DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 28 novembre 1990 riguardante un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/32.877 - Bayer Dental) (Il testo in lingua tedesca è il solo fecente fede) (90/645/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1,

vista la decisione della Commissione del 6 marzo 1989 di avviare una procedura d'ufficio,

viste le osservazioni formulate dalla Bayer AG in merito agli addebiti mossi nei suoi riguardi dalla Commissione, a norma dell'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17, nonché conformemente al regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste all'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2),

visto il parere del comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

I. I FATTI

A. Introduzione

(1) La presente decisione riguarda un procedimento che la Commissione ha promosso d'ufficio nei riguardi dell'articolo XIV facente parte delle condizioni generali di vendita e di fornitura applicate dalla Bayer Dental Germania (situazione : 1° marzo 1988) e considerato dalla Commissione equivalente ad un livello esplicito di esportazione ai fini della commercializzazione dei prodotti Bayer per l'odontoiatria.

B. L'impresa

(2) La Bayer Dental è una divisione giuridicamente non indipendente della Bayer AG con sede in Leverkusen, Repubblica federale di Germania, che si occupa della commercializzazione dei prodotti odontoiatrici fabbricati dalla Bayer AG. Si tratta di prodotti ausiliari utilizzati in odontoiatria. In base ai dati di bilancio del 1987, il gruppo Bayer ha realizzato un fatturato globale di 37,1 miliardi di DM, la Bayer AG di 16,7 miliardi di DM, mentre il comporto sanitario del gruppo ha raggiunto complessivamente 5,522 miliardi di DM e il comparto dei prodotti per l'odontoiatria 180 milioni di DM. Il fatturato relativo ai prodotti odontoiatrici rappresenta pertanto il 3,26 % del fatturato del settore sanitario. Sempre nel 1987, il fatturato globale dei prodotti odontoiatrici nella Comunità europea è ammontato a circa [...] DM (3). La metà di questa cifra d'affari è stata realizzata nella Repubblica federale di Germania.

(3) Sul mercato globale dei prodotti destinati all'odontoiatria operano una serie di offerenti di piccole e grandi dimensioni. La Bayer va annoverata fra i grandi offerenti, ma non detiene una posizione dominante sul mercato. (1) GU n. 13 del 21.2.1962, pag. 204/62. (2) GU n. 127 del 20.8.1963, pag. 2268/63. (3) Nella versione pubblicata della presente decisione alcuni dati saranno d'ora in avanti omessi, conformemente alle disposizioni dell'articolo 21 del regolamento n. 17 concernente i segreti relativi agli affari.

C. La commercializzazione

(4) Le esportazioni dalla Repubblica federale di Germania vengono effettuate dalla Bayer nonché da due società figlie al 100 %. Nei singoli Stati membri la vendita di tali prodotti viene effettuata tramite consociate della Bayer ; soltanto la Danimarca viene approvvigionata direttamente da tre società tedesche.

(5) Il listino prezzi n. 32 per le vendite all'ingrosso dei prodotti odontoiatrici della Bayer Dental nella Repubblica federale di Germania, datato 1° marzo 1988, conteneva il seguente articolo XIV:

«XIV. Rivendita

1. Le confezioni originali del venditore munite del marchio registrato possono essere rivendute soltanto se l'involucro non è stato alterato.

2. I prodotti del venditore sono destinati esclusivamente alla vendita nella Repubblica federale di Germania, ivi inclusa Berlino Ovest. La loro rivendita in altri paesi può ivi essere vietata per violazione delle norme sulla registrazione e dar luogo ad azioni di risarcimento dei danni per violazione dei diritti di proprietà industriale.»

Tale articolo costituisce l'oggetto della presente procedura.

(6) In data 15 settembre 1988 la Commissione ha inviato alla Bayer AG una richiesta di informazioni che si riferiva esclusivamente al summenzionato articolo XIV. Le domande da 1 a 3 della richiesta di informazioni erano le seguenti:

«1. Come si concilia, a Vostro giudizio, il paragrafo 1 dell'articolo XIV - Rivendita - con le sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee nella causa 102/77, del 23 maggio 1978 (Raccolta della giurisprudenza della Corte 1978, pagina 1139), e nella causa 3/78, del 10 ottobre 1978 (Raccolta della giurisprudenza della Corte 1978, pagina 1832)?

2. Come si concilia, a Vostro giudizio, l'articolo XIV, paragrafo 2, prima frase, con il principio della libera circolazione delle merci, in base al quale qualsiasi acquirente dei Vostri prodotti ha il diritto di commercializzarli in tutta la Comunità?

3. Quali diritti di proprietà industriale ai sensi dell'articolo XIV, paragrafo 2, seconda frase, costituiscono una base giuridica per intentare un'azione di risarcimento dei danni in caso di forniture in altri paesi membri della Comunità europea ? Poiché riteniamo che non si possa trattare dei diritti di proprietà industriale della Bayer AG o di una delle sue società figlie, Vi preghiamo di indicare tutti i diritti di proprietà industriale di concorrenti che a Vosto giudizio potrebbero dar luogo a queso tipo di azioni.»

Nella risposta del 27 ottobre 1988 la Bayer AG ha assunto una posizione che coincide in sostanza con quanto esposto qui di seguito al punto D. In relazione alla richiesta, formulata nella domanda n. 3, di specificare i diritti di proprietà industriale di concorrenti all'estero, la Bayer AG dichiarava quanto segue:

«Come indicato sopra, non possiamo garantire l'assenza di diritti di terzi all'estero, perché non abbiamo proceduto ad un esame di tali diritti e non siamo pertanto in grado di indicarvi casi concreti. Si tratta comunque di diritti in materia di marchi, brevetti, disegni e modelli.»

(7) Nel listino prezzi n. 33 per le vendite all'ingrosso di prodotti odontoiatrici, entrato in vigore il 1° febbraio 1989, l'articolo XIV è stato sostituito da un articolo XV modificato. Bayer ha anche modificato il listino prezzi valido dal 1° luglio 1990. La versione modificata non prevede un divieto di disimballaggio e reimballaggio, il che rende possibili le esportazioni. Ogni responsabilità per evizione al riguardo è espressamente esclusa. Questo nuovo testo della disposizione non forma oggetto della presente procedura.

D. Gli argomenti della Bayer AG

(8) Nelle osservazioni scritte ed orali formulate sugli addebiti mossi nei suoi confronti dalla Commissione, la Bayer AG ha sostenuto, in linea generale, che la Commissione non può procedere e comminare ammende nei riguardi del summenzionato articolo, modificato nel frattempo, solo perché il testo della disposizione era a suo giudizio poco chiaro, senza comprovare l'esistenza di una restrizione effettiva della concorrenza.

In relazione alla posizione della Commissione sulle singole disposizioni del vecchio articolo XIV, la Bayer AG ha replicato in sostanza quanto segue:

La Commissione non ha considerato che la clausola, prevista nel paragrafo 1, che vieta di alterare l'involucro delle confezioni originali, riguarda soltanto le «confezioni originali munite di marchio registrato» e non il cartone originale indicato nel listino prezzi. Il «cartone originale» non è provvisto di un marchio registrato. L'applicazione pratica di questo divieto è in linea con la sentenza pronunciata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee nella causa 102/77 - Hoffmann-La Roche/Centrafarm - del 23 maggio 1978 (1). La (1) Raccolta della giurisprudenza della Corte 1978, pag. 1139. Bayer vuole in questo modo semplicemente impedire che lo stato originario dei suoi prodotti venga alterato dalle operazioni di disimballaggio e reimballaggio. Inoltre, anche il principio della sicurezza dei medicinali esige che le confezioni originali restino sigillate fino ad arrivare al consumatore finale, in modo che questi possa identificare il fabbricante e il prodotto. Del resto, la Commissione non ha mai fatto intendere, né negli addebiti né nel colloquio del 18 maggio 1989, di essere contraria a questa prassi. Già solo per questo motivo la Bayer dovrebbe beneficiare di una nuova audizione qualora la Commissione dovesse assumere ora una posizione più restrittiva.

Nel corso dell'audizione del 19 giugno 1989 la Bayer AG ha mostrato vari tipi di confezioni e illustrato la sua prassi. Tale prassi è relativamente elastica. In ogni caso la Bayer non ha mai preso finora misure contro un distributore che avesse ad esempio prelevato alcuni tubetti da una scatola singola per riconfezionarli in un altro imballaggio.

Secondo la tesi della Bayer AG, le due frasi del paragrafo 2 dell'articolo XIV hanno unicamente lo scopo di escludere la responsabilità civile prevista dal paragrafo 434 del codice civile tedesco, in base al quale il venditore è tenuto a fornire all'acquirente un prodotto non gravato da diritti di terzi. La Bayer AG non è in grado di verificare se in caso di esportazione da parte di uno dei suoi acquirenti, i suoi prodotti violino le disposizioni del paese destinatario in materia di registrazioni o di diritti di proprietà industriale. Essa ha citato a questo riguardo alcuni casi specifici in cui ha incontrato difficoltà in passato con le proprie esportazioni dal punto di vista dei diritti di proprietà industriale all'estero. La Bayer AG ritiene pertanto quanto meno doveroso, sulla base dei suoi contratti, di mettere in guardia i potenziali esportatori contro il rischio di analoghe difficoltà in caso di esportazione dei suoi prodotti. Inoltre la Bayer AG nega che l'articolo XIV sia stato inserito per eludere le norme di concorrenza del trattato CEE. Tale disposizione figurava infatti da lungo tempo, probabilmente ancor prima dell'entrata in vigore del trattato CEE, nelle condizioni generali di vendita e di fornitura della Bayer.

La Bayer AG sostiene inoltre che i prezzi dei prodotti per l'odontoiatria sono liberi in tutta l'Europa e che i prezzi dei suoi prodotti sono pressoché identici in tutta l'Europa. La Bayer AG non avrebbe dunque alcun interesse ad impedire il commercio parallelo di tali prodotti.

La Bayer AG ha fatto inoltre presente che l'articolo XIV contestato dalla Commissione forma parte delle condizioni generali di vendita e di fornitura che si applicano a tutta una serie di operazioni commerciali e prodotti. L'articolo deve pertanto mantenere fino ad un certo grado un carattere generale.

II. VALUTAZIONE GIURIDICA

A. Articolo 85, paragrafo 1

(9) La Bayer stipula i suoi contratti di vendita e di fornitura con rivenditori, ossia con imprese. In base all'articolo 1 delle condizioni generali di vendita e di fornitura della Bayer Dental, tali condizioni generali diventano parte integrante del contratto di vendita. L'articolo XIV costituisce parte integrante delle condizioni generali di vendita e di fornitura del 1° marzo 1988. Il contratto di vendita è regolato in tutti i dettagli dalle condizioni. Esse sono applicate in ogni contratto abitualmente e nella loro totalità. L'acquirente consente tacitamente alle condizioni particolari, includenti i divieti di reimballaggio di cui all'articolo XV (paragrafo 1) e di esportazione (paragrafo 2). Di conseguenza, queste disposizioni non sono il risultato di un atto unilaterale, ma fanno parte dell'insieme delle relazioni contrattuali fra produttore e distributore. Si tratta quindi di un accordo ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CEE (vedi la sentenza della Corte di giustizia nella causa n. 277/89, Sandoz, dell'11 gennaio 1990 ai punti da 10 a 12).

(10) L'articolo XIV ha lo scopo di restringere o alterare la concorrenza all'interno del mercato comune. Ciò risulta dall'insieme delle condizioni contrattuali dei rivenditori di prodotti Bayer contenute nell'articolo XIV. Il loro scopo è impedire ogni rivendita a seguito di un reimballaggio e la rivendita fuori dalla Repubblica federale di Germania. La determinazione dell'oggetto delle disposizioni in causa non deve essere fatta in funzione delle idee soggettive delle parti, dello scopo da esse prefissato, delle loro intenzioni o motivazioni, bensì in funzione delle circostanze oggettive.

(11) L'articolo XIV, paragrafo 1 contiene anzitutto il divieto di rivendere le confezioni originali contrassegnate dal marchio del venditore, salvo nello stato originario. Il testo di tale disposizione è in contrasto con la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee nella causa 102/77 citata nel considerando 8, perché non tiene conto delle possibilità di riconfezionamento che lasciano inalterato lo stato originario dei prodotti. Questo testo è suscettibile di creare una tale incertezza presso i rivenditori quanto ai loro diritti reali a che essi si astengono dalla rivendita di prodotti ricondizionati. L'oggetto del divieto è dunque quello di limitare la concorrenza.

(12) Poiché alla Bayer viene contestato soltanto lo scopo restrittivo del divieto di reimballaggio, ma non l'applicazione pratica, il rischio che la libertà d'azione del rivenditore risulti ristretta, non può essere escluso neppure se, come ha fatto la Commissione, si seguono le argomentazioni svolte dalla Bayer nell'audizione e si parte dal presupposto che la Bayer tollera in pratica il prelievo di tubetti dalle confezioni individuali, e se si assume inoltre, a suo favore, che essa tollera in genere, contrariamente alla lettera del paragrafo 1, tutte le forme di imballaggio che non alterino lo stato originario dei suoi prodotti. La Commissione non aveva pertanto motivo di sentire nuovamente la Bayer AG a questo riguardo prima di adottare la presente decisione.

D'altro canto, la constatazione fatta al precedente considerando 11, così come le constatazioni che seguono, concernenti le due frasi dell'articolo XIV, paragrafo 2, non inficiano il diritto di Bayer di proteggere i propri marchi nell'ambito del diritto vigente e, particolarmente, della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia.

(13) La prima frase dell'articolo XIV, paragrafo 2, menzionato nei fatti, contiene implicitamente l'asserzione che i prodotti non sono destinati alla vendita all'estero. Poiché il numero degli articoli, e quindi anche la confezione, dei prodotti offerti all'estero, sono in parte identici (vedi il listino prezzi Bayer Dental Norden, del 4 gennaio 1988 valevole per la Danimarca e il listino prezzi Bayer Dental Portugal, «Lista de Precios», 1988), il rivenditore tedesco deve interpretare questa frase nel senso di un divieto di vendere i prodotti all'estero.

(14) Questa sua interpretazione viene corroborata dalla seconda frase del paragrafo 2. Il rinvio a violazioni delle norme in materia di registrazione, violazioni dei diritti di proprietà industriale, ad azioni di risarcimento dei danni, mette in risalto i rilevanti rischi e sanzioni che possono sorgere in caso di esportazioni. Il testo è stato però formulato in maniera così imprecisa da non fare capire se nel caso di violazione dei diritti di proprietà industriale si tratti di eventuali rivendicazioni da parte di terzi o di rivendicazioni da parte della Bayer AG stessa.

(15) Tenuto conto di queste formulazioni, le affermazioni della Bayer AG, secondo cui l'articolo XIV, paragrafo 2 serve esclusivamente ad escludere la responsabilità civile in base al paragrafo 434 del codice civile tedesco, non appaiono convincenti perché questo scopo non viene menzionato in alcun modo. La garanzia per evizione avrebbe potuto essere esclusa in base a contratto (Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, volume 3, seconda edizione 1988, nota 11 al paragrafo 434, pagina 65, e Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 48a edizione 1989, nota 1 (B) al paragrafo 434, pagina 483). La lettura delle condizioni generali di vendita e di fornitura della Bayer Dental mostra che la Bayer AG le ha formulato per il resto in maniera tale da non dare luogo ad equivoci.

È pertanto incomprensibile che la Bayer AG non abbia escluso esplicitamente la garanzia per evizione.

Inoltre, in seguito alla richiesta di informazioni dalla Commissione, in un primo momento la Bayer AG non è stata in grado di indicare casi concreti di diritti di terzi all'estero. Dei pochi casi concreti segnalati infine dalla Bayer AG nella sua risposta agli addebiti e nel corso dell'audizione, soltanto due riguardavano paesi della Comunità europea. Poiché la Bayer AG vende i suoi prodotti odontoiatrici in tutti i paesi europei direttamente o tramite proprie consociate, è lecito presumere che essa sia pienamente a conoscenza dei diritti di proprietà industriale che potrebbero essere fatti valere o sono stati fatti valere da terzi nei singoli Stati nei riguardi delle vendite provenienti dall'estero.

Per quanto riguarda l'obbligo giuridico di informare i rivenditori sulle difficoltà legali in caso di esportazioni, come affermato da Bayer, la Commissione considera che i rivenditori sono operatori componenti del settore dei quali è lecito presumere che conoscano le eventuali difficoltà.

(16) Considerando quanto precede, l'articolo XIV ha lo scopo di utilizzare il divieto di rivendita per limitare la libertà d'azione dei rivenditori di prodotti odontoiatrici Bayer nella loro attività di esportazione per timore di incorrere in azioni legali.

Pregiudizio al commercio fra Stati membri

(17) La disposizione era inoltre idonea a pregiudicare il commercio tra Stati membri. I prodotti Bayer per l'odontoiatria sono commercializzati nella Comunità e nel resto del mondo. In base ai dati forniti dalla Bayer AG, essa ha realizzato nel 1987 circa il [...] % ([...] DM) del fatturato globale del settore odontoiatrico (180 milioni di DM) nella Comunità europea, ivi inclusa la Repubblica federale di Germania, fatturato suddiviso in parti uguali ([...] DM) fra la Repubblica federale di Germania e gli altri Stati membri. A questa cifra d'affari non irrilevante si aggiunge la circostanza che, con un fatturato globale di 16,7 miliardi di DM, la Bayer AG è non soltanto un'importante impresa chimica, ma anche offerente importante nel campo dei prodotti per l'odontoiotria. Inoltre va tenuto presente che la Bayer vende i suoi prodotti odontoiatrici negli altri paesi della CEE tramite sue consociate ivi stabilite o, nel caso della Danimarca, attraverso forniture effettuate da affiliate tedesche, ed è pertanto in grado di coordinare i propri prezzi e le proprie condizioni di fornitura in tutta la Comunità. Ciò considerato, le importazioni parallele assumono un'importanza particolare. Ma come risulta da quanto esposto, l'articolo XIV che forma oggetto della presente procedura, ha appunto lo scopo di scoraggiare le esportazioni parallele dalla Germania. Per questo suo scopo l'articolo XIV è atto in linea di massima a pregiudicare il commercio tra Stati membri dato che non si può escludere che le esportazioni parallele sarebbero state molto più frequenti in assenza di una clausola del genere di quanto lo siano state in presenza di essa.

A questo riguardo non si può neppure accogliere la tesi della Bayer AG secondo cui essa non ha alcun interesse ad impedire il commercio parallelo dei prodotti per l'odontoiatria dato che i relativi prezzi sono pressoché uniformi in tutta l'Europa. In base alle sentenze pronunciate dalla Corte di giustizia delle Comuntà europee nelle cause 19/77 - Miller-International - del 1° febbraio 1978, considerando n. 14 (1), e nella causa 107/82 - AEG/Telefunken - del 25 ottobre 1983, considerando n. 60 (2), tali argomenti non sono di per sè sufficienti per escludere che le limitazioni della concorrenza possano pregiudicare sensibilmente gli scambi intracomunitari, dato che le condizioni di mercato e dei prezzi possono modificarsi in qualsiasi momento.

B. Articolo 85, paragrafo 3

(18) Una dichiarazione di esenzione a norma dell'articolo 4 del regolamento n. 17 non può essere rilasciata già per il solo fatto che la Bayer Dental non ha notificato le condizioni generali di vendita e di fornitura alla Commissione.

In base all'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17 l'articolo XIV non era dispensato dall'obbligo di notifica dato che riguardava le importazioni e le esportazioni tra Stati membri.

Ma anche se fosse stato notificato, la Commissione non avrebbe concesso una esenzione per l'articolo XV poiché, come più sopra detto, il suo scopo è di impedire le esportazioni.

(19) Come già menzionato (considerando 7) la Bayer ha trasmesso alla Commissione il listino prezzi n. 33 del 1989 contenente un nuovo articolo XIV ed ha, dopo aver preso conoscenza delle obbiezioni della Commissione, modificato questo articolo dopo l'audizione. In queste condizioni la Commissione ritiene che non vi siano ragioni di intervenire.

C. Articolo 3 del regolamento n. 17

(20) La questione controversa in questa pratica è una questione di diritto. Infatti, la Commissione contesta alla Bayer il fatto che l'articolo XV in questione abbia come scopo, se esaminato in modo obbiettivo, di limitare l'esportazione dei prodotti in causa ; tuttavia, la Commissione, dato che la restrizione non appare chiaramente ed in modo non equivoco, si rende conto che Bayer continua a ritenere che l'articolo XV non sia in contrasto con l'articolo 85. Una decisione è necessaria per chiarire la questione di diritto e quindi evitare per il futuro delle infrazioni in questo od in casi simili. La Commissione ha un interesse legittimo a dichiarare l'articolo XV contrario all'articolo 85, paragrafo 1. [Sentenza della Corte di giustizia, causa 7/82 GVL del 2 marzo 1983, punti 16 e 28 (3)],

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

L'articolo XIV delle condizioni generali di vendita e di fornitura del listino prezzi n. 32 per il commercio all'ingrosso di prodotti odontoiatrici della Bayer Dental, applicato nella Repubblica federale di Germania a partire dal 1° marzo 1988, ha violato l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato che istituisce la Comunità economica europea, perché inteso ad impedire la rivendita dopo il reimballaggio al di fuori della Repubblica federale di Germania.

Articolo 2

La seguente impresa è destinataria della presente decisione:

Bayer AG Bayerwerk D-5090 Leverkusen

Fatto a Bruxelles, il 28 novembre 1990.

Per la Commissione

Leon BRITTAN

Vicepresidente (1) Raccolta della giurisprudenza della Corte 1978, pag. 150. (2) Raccolta della giurisprudenza della Corte 1983, pag. 3201. (3) Raccolta della giurisprudenza della Corte 1983, pag. 483.