Progetto di comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario degli appalti pubblici



Gazzetta ufficiale n. C 094 del 07/04/1999 pag. 0004 - 0013



Progetto di comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario degli appalti pubblici (1999/C 94/04) Il presente progetto di comunicazione interpretativa è il risultato di una prima riflessione che la Commissione ha avviato dopo aver discusso della problematica in seno ai due Comitati consultivi per gli appalti pubblici ed aver esaminato i contributi provenienti dai settori interessati. Tale progetto si pone come obiettivo di suscitare un'ampia consultazione. Nella redazione definitiva della comunicazione la Commissione terrà conto di tutti i contributi che le saranno trasmessi. Tali contributi dovranno pervenire entro due mesi dalla pubblicazione del presente progetto sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e potranno anche essere trasmessi per posta elettronica, al seguente indirizzo: concessions@dg15.cec.be INTRODUZIONE 1. La partecipazione del settore privato al finanziamento degli investimenti pubblici si è manifestata con intensità diversa nel tempo e a seconda dei paesi. Infatti, alcuni Stati membri prima di altri hanno affidato la realizzazione delle grandi opere d'infrastruttura ad investitori privati (costruzione delle ferrovie nel XIX secolo, creazione delle reti di trasporto urbano all'inizio del XX secolo, realizzazione in alcuni paesi di gran parte della rete stradale, riassetto dei centri urbani, ecc.). L'intervento del settore privato è andato decrescendo a partire dal primo quarto del XX secolo, nella misura in cui gli Stati hanno privilegiato la realizzazione e la gestione diretta degli impianti e dei servizi destinati al pubblico. Attualmente, tale intervento conosce una nuova fase di considerevole sviluppo, per motivi tecnici e finanziari. 2. Una tale ripresa d'interesse si spiega, da una parte, con la necessità di ricorrere a finanziamenti privati per assicurare la realizzazione di grandi infrastrutture (metropolitane, autostrade, aeroporti, ecc.). D'altra parte, nel settore privato, si può in certi casi riscontrare una competenza o un'esperienza particolari di cui il settore pubblico non dispone (per esempio in settori quali la gestione dell'acqua, dei rifiuti o dei trasporti urbani). Nella sua Comunicazione sulla partecipazione del settore pubblico e privato ai progetti di reti transeuropee di trasporto(1), la Commissione ha manifestato la sua intenzione di favorire forme di collaborazione tra settore pubblico e privato, in particolare nella realizzazione di taluni progetti prioritari. La Commissione considera il ricorso all'investimento privato per la realizzazione delle infrastrutture pubbliche un fenomeno positivo, di cui è opportuno assicurare lo sviluppo garantendo al contempo l'osservanza del diritto comunitario. 3. La collaborazione tra settore pubblico e settore privato ha assunto anche forme diverse nel tempo e a seconda dei paesi. Alcuni paesi hanno definito, talvolta da secoli, il regime giuridico applicabile a queste relazioni. Per lo più, esse prendono la forma di contratti di concessione. 4. Il partenariato pubblico-privato e, in particolare, il regime della concessione, che è in pieno sviluppo, presentano un interesse di primo piano nel quadro della realizzazione del mercato unico. Simili relazioni permettono la realizzazione di operazioni di rilevante portata economica, i cui importi superano molto spesso quelli degli appalti pubblici tradizionali di valore più elevato. 5. L'importanza di un complemento giuridico che precisi le condizioni dell'apertura del fenomeno delle concessioni alla concorrenza comunitaria, si è imposta alla fine degli anni '80, con l'adozione di un regime specifico applicabile alle concessioni di lavori. Dal canto suo, la Corte di giustizia ha avuto occasione di precisare vari aspetti del diritto comunitario che assumono rilevanza anche per le concessioni e per altre forme di partenariato pubblico-privato ad esse analoghe. 6. Nella sua comunicazione sugli appalti pubblici(2), la Commissione ha annunciato la sua intenzione di esaminare anche altre forme di partenariato pubblico-privato per determinare in quale misura le norme relative agli appalti pubblici possano costituire un quadro giuridico idoneo a garantire l'osservanza delle disposizioni del trattato, permettendo al contempo lo sviluppo di tali forme di cooperazione. Nella presente comunicazione interpretativa, la Commissione si propone di precisare il regime giuridico a suo parere applicabile, allo stato attuale del diritto comunitario, alle concessioni e ad altre forme di partenariato pubblico-privato ad esse analoghe. E ciò, tenuto conto della giurisprudenza della Corte in materia, nonché dell'esperienza acquisita istruendo i vari casi che ha avuto modo di analizzare in questo settore. Il presente testo, peraltro, non riguarda i regimi più specifici derivanti dalle direttive adottate nei diversi settori. La Commissione verificherà, soprattutto, in che misura la direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, la direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e la direttiva 93/38/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, si applicano alle concessioni e ad altre analoghe forme di partenariato pubblico-privato. Si tratta, beninteso, di un assetto normativo soggetto ad evoluzione, illustrato affinché le parti interessate (autorità pubbliche, amministrazioni aggiudicatrici, imprese, operatori economici, ecc.) conoscano meglio le regole del gioco vigenti in materia e contribuiscano, applicandole correttamente, ad un miglior funzionamento del Mercato unico europeo. I. DEFINIZIONE E PROBLEMATICA GENERALE DELLE CONCESSIONI E DI ALTRE FORME ANALOGHE DI PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO Il ricorso sempre più frequente delle autorità pubbliche al settore privato, finalizzato ad assolvere la loro missione di servizio alla collettività, si manifesta negli Stati membri con modalità diverse ed intensità variabile. Tale cooperazione è disciplinata, in alcuni casi, dalle direttive relative agli appalti pubblici, ma può anche assumere forme che sfuggono all'applicazione di tali direttive. Solo la concessione di lavori, infatti, è disciplinata dalla direttiva 93/37/CEE, mentre altre forme analoghe di partenariato pubblico-privato non sono prese esplicitamente in considerazione dalle direttive relative agli appalti pubblici. Tutte queste forme di cooperazione presentano, tuttavia, caratteristiche comuni, per cui è opportuno tenerne conto nell'ambito di questa comunicazione. La circostanza che le concessioni di servizi ed altre forme analoghe di partenariato pubblico-privato non siano espressamente disciplinate dalle direttive sugli appalti pubblici non significa che ad esse non si applichino le norme ed i principi del trattato. Infatti, nella misura in cui si configurano come atti dello Stato(3) aventi per oggetto prestazioni di attività economiche, le concessioni e le altre forme di partenariato pubblico-privato sono soggette alle disposizioni degli articoli da 52 a 66 del trattato e ai principi da questo enucleati o sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta, in particolare, dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Le concessioni e le forme analoghe di partenariato pubblico-privato non sono definite dal trattato. È opportuno, pertanto, delinearne i tratti distintivi al fine di delimitare l'ambito di applicazione della presente comunicazione interpretativa. 1.1. La nozione di concessione di lavori a) La definizione della direttiva 93/37/CEE L'articolo 1, lettera d), della direttiva 93/37/CEE così definisce la concessione di lavori: "La 'concessione di lavori pubblici' è un contratto che presenta le stesse caratteristiche" degli appalti pubblici di lavori, "ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo." Come risulta da questa definizione, pertanto, l'elemento distintivo dominante della nozione di concessione corrisponde al fatto che il corrispettivo dei lavori consiste nel diritto di gestire l'opera e che pertanto i rischi della gestione incombono, per una parte significativa, sul concessionario. La gestione è caratterizzata dal fatto che l'imprenditore che realizza i lavori, anziché essere pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice all'origine della procedura, si remunera tramite i canoni riscossi presso gli utenti dell'opera dopo la sua realizzazione. Oltre al rischio della costruzione, egli assume quindi una parte significativa dei rischi connessi alla gestione e all'utilizzazione dell'impianto. Se il rimborso dei finanziamenti fosse assicurato dall'amministrazione aggiudicatrice senza l'alea connessa alla gestione dell'opera, l'elemento "rischio" verrebbe meno e il contratto dovrebbe essere considerato come appalto di lavori e non come concessione(4). La direttiva precisa altresì che il diritto di gestire l'opera può essere accompagnato da un prezzo. Questo aspetto sarà analizzato in seguito, al punto b), in quanto rappresenta un elemento importante per distinguere, nella pratica, una concessione da un appalto pubblico. b) Delimitazione delle nozioni di "appalto pubblico di lavori" e di "concessione di lavori" Con l'evolversi della legislazione, la nozione di appalto pubblico di lavori è stata estesa a situazioni non contemplate dalle direttive precedenti(5). Il testo vigente recita: "Gli 'appalti pubblici di lavori' sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice (...) aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II o di un'opera (...) oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice" (articolo 1, lettera a). In virtù di tale ampliamento della nozione comunitaria di appalto pubblico di lavori, potrebbero sussistere rischi di confusione tra una concessione di lavori pubblici en un appalto pubblico di lavori oggetto di una costruzione giuridica complessa(6). Quando le amministrazioni aggiudicatrici ricorrono a formule contrattuali complesse, queste ultime rimangono appalti pubblici di lavori ai sensi del diritto comunitario qualora il costo sia interamente sostenuto dall'amministrazione aggiudicatrice e, pertanto, non vi sia per il contraente alcun rischio connesso alla gestione(7). La circostanza che la direttiva permetta che il diritto di gestione sia accompagnato da un prezzo non modifica questa conclusione. Infatti, rientrano nella nozione di concessione le ipotesi in cui lo Stato paghi un prezzo, a condizione che tale prezzo non elimini una parte significativa del rischio; e ciò in quanto la direttiva 93/37/CEE precisa espressamente che il diritto di gestire l'opera può essere accompagnato da un prezzo. La pratica dimostra che, in certi casi, il concedente interviene parzialmente nel rischio economico assunto dal concessionario. Accade così che lo Stato sostenga parzialmente il costo di gestione della concessione affinché il prezzo delle prestazioni diminuisca per l'utilizzatore. Tale intervento può avvenire secondo diverse modalità (somma forfettaria garantita, somma fissa ma versata in funzione del numero di utenti, ecc.) e non conduce necessariamente alla modifica della natura del contratto. Se il prezzo versato copre solo parzialmente il costo dell'opera, il concessionario dovrà sempre assumere una parte significativa dei rischi connessi alla gestione. Allo stesso modo, se il concessionario deve, per ragioni attinenti all'interesse generale, praticare "prezzi sociali"(8) e riceve a questo titolo una compensazione da parte dello Stato, in un unico versamento o in più versamenti scaglionati nel tempo, siffatta partecipazione dello Stato al costo di funzionamento non solleva il concessionario da una parte significativa del rischio di gestione. Per contro, la situazione è diversa quando l'amministrazione aggiudicatrice assume in proprio l'onere del rischio inerente alla gestione. Si tratta allora di un appalto pubblico. 1.2. Concessione di servizi e ambito di applicazione della presente comunicazione Il testo della direttiva 92/50/CEE non contiene una definizione della nozione di concessione di servizi(9). Tuttavia, gli elementi distintivi propri della nozione di concessione di lavori, quale definita dal legislatore comunitario nella direttiva 93/37/CEE, sono comuni anche alla nozione di concessione di servizi. Una concessione, infatti, riveste le stesse caratteristiche distintive indipendentemente dall'oggetto che le è proprio. Ad esempio, come per le concessioni di lavori, il criterio della gestione costituisce una caratteristica essenziale per determinare se si è in presenza di una concessione di servizi(10). In virtù di questo criterio, nella concessione di servizi l'imprenditore assume il rischio di gestione del servizio remunerandosi per una parte significativa presso l'utente, in particolare mediante la riscossione di canoni, sotto qualsiasi forma. Le discussioni che hanno avuto luogo al riguardo in seno ai "Comitati consultivi appalti pubblici", nonché con i principali operatori economici interessati, hanno inoltre consentito alla Commissione di constatare che negli Stati membri sono rilevabili, sia nel settore dei lavori che in quello dei servizi, altre forme di partenariato pubblico-privato che presentano ampie analogie con le concessioni. Per esempio, si è potuto osservare che, talvolta, lo Stato partecipa insieme ad operatori privati al finanziamento e alla gestione di un'opera o di un servizio creando, mediante un atto regolamentare non necessariamente contrattuale, una società a capitale misto pubblico-privato. La circostanza che simili forme di collaborazione non vadano qualificate come concessioni di lavori né come appalti pubblici ai sensi della direttiva 93/37/CEE, e che esse non rientrino neppure nell'ambito di applicazione della direttiva 92/50/CEE, non esclude che le disposizioni degli articoli 52 e 59 del trattato siano, nella fattispecie, applicabili. Infatti, ogni atto dello Stato, contrattuale o unilaterale, che stabilisca condizioni cui è soggetta una prestazione di attività economiche, deve essere valutato alla luce delle disposizioni del trattato e, in particolare, di quelle degli articoli da 52 a 66. Le concessioni e le forme analoghe di partenariato pubblico-privato sono riconducibili a tale tipologia di atti e sono pertanto soggette alle disposizioni e ai principi del trattato sopraindicati. Di conseguenza, oggetto della presente comunicazione interpretativa sono gli atti dello Stato per mezzo dei quali un'autorità pubblica affida ad un soggetto - vuoi con un atto contrattuale, vuoi con un atto unilaterale che abbia ricevuto il consenso di tale soggetto - la gestione totale o parziale di servizi che di norma ricadono nell'ambito di prerogative dello Stato, e per i quali il soggetto in questione assume la parte essenziale del rischio di gestione. Siffatti servizi rientrano nell'ambito della presente comunicazione se configurabili quali prestazioni di attività economiche ai sensi degli articoli da 52 a 66 del trattato. Gli atti dello Stato così definiti saranno nel prosieguo della presente comunicazione designati con l'espressione "concessioni e forme analoghe di partenariato pubblico-privato". Consegue, da quanto precede, che la presente comunicazione interpretativa non riguarda atti come quelli mediante i quali un'autorità pubblica affidi a terzi la gestione di servizi che partecipano all'esercizio di pubblici poteri(11), o conferisca un'abilitazione o conceda un'autorizzazione all'esercizio di un'attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri(12). Sono parimenti esclusi quegli atti che si riferiscono a relazioni interorganiche in seno ad un'amministrazione pubblica(13). Al contrario, le relazioni tra autorità pubbliche e imprese pubbliche incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale ricadono nell'ambito della presente comunicazione(14). II. REGIME APPLICABILE ALLE CONCESSIONI E ALLE FORME ANALOGHE DI PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO Come già precedentemente indicato, soltanto la concessione di lavori il cui importo sia uguale o superiore alla soglia fissata dalla direttiva 93/37/CEE (5 milioni di EUR) è oggetto di un regime specifico. Viceversa, le altre forme di partenariato pubblico-privato in materia di lavori e di servizi o concernenti i settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni non sono soggette a disposizioni specifiche delle direttive relative agli appalti pubblici. Tuttavia, tale constatazione non implica che i suddetti fenomeni siano sottratti completamente alla disciplina comunitaria. Infatti, le concessioni e le forme analoghe di partenariato pubblico-privato, come del resto ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è soggetta una prestazione di attività economiche, ricadono nell'ambito di applicazione delle disposizioni degli articoli da 52 a 66 del trattato e dei principi da questo sanciti o desunti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta, in particolare, dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità(15). Per quanto riguarda il settore dei trasporti, le disposizioni pertinenti che disciplinano la libera prestazione di servizi sono, per effetto del rinvio operato dall'articolo 61, gli articoli da 74 a 84 del trattato(16). Resta comunque fermo che, secondo una giurisprudenza costante della Corte, i principi generali del diritto comunitario si applicano anche a tale settore(17). Il trattato non limita la facoltà degli Stati membri di ricorrere alle concessioni o ad altre forme analoghe di partenariato pubblico-privato, purché le modalità della scelta siano compatibili con il diritto comunitario. Per esempio, lo Stato membro che desideri imporre condizioni relative alla tutela dell'ambiente in relazione alla scelta di un concessionario, può includere gli opportuni requisiti di qualificazione ambientale tra i criteri di selezione, purché ciò avvenga su base non discriminatoria e in conformità con le regole e i principi del trattato. Come affermato dalla Corte nella giurisprudenza concernente le direttive in materia di appalti pubblici, gli Stati membri, pur rimandendo liberi di stabilire regole materiali e procedurali, sono tenuti ad osservare tutte le disposizioni pertinenti del diritto comunitario e, in particolare, i divieti che derivano dai principi sanciti dal trattato in tema di diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi(18). La Corte, in particolare, ha precisato al riguardo che le direttive relative agli appalti pubblici sono volte, da una parte, "a facilitare la realizzazione effettiva, all'interno della Comunità, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi" e, d'altra parte, "a garantire l'effettività dei diritti riconosciuti dal trattato nel settore dei pubblici appalti di lavori e di forniture"(19). Alcuni Stati membri, talvolta, hanno ritenuto che l'attribuzione di una concessione non fosse soggetta alle disposizioni del trattato, consistendo questa nella delega di un servizio al pubblico che poteva essere attribuita soltanto sulla base di una fiducia reciproca (intuitu personae). Discende da una giurisprudenza costante della Corte che le sole giustificazioni, in base alle quali atti dello Stato adottati in violazione degli articoli 52 e 59 del trattato (e, quindi, le concessioni e le forme analoghe di partenariato pubblico-privato allorché rivestono tale qualifica) sfuggono al divieto previsto da detti articoli, sono quelle contemplate dagli articoli 55 e 66, le cui condizioni d'applicazione, precisate dalla Corte e peraltro molto restrittive, sono esplicitate qui appresso(20). La Commissione ricorda, qui di seguito, le disposizioni del trattato e i principi desunti dalla giurisprudenza della Corte applicabili alle concessioni ed alle forme analoghe di partenariato pubblico-privato oggetto della presente comunicazione; essa precisa nel contempo quali ritiene siano, allo stato attuale delle sue riflessioni, i criteri di applicazione di tali disposizioni e principi. 2.1. Le norme e i principi del diritto comunitario applicabili alle concessioni e alle forme analoghe di partenariato pubblico-privato Benché il trattato non contenga alcuna esplicita menzione degli appalti pubblici né delle concessioni o di altre forme analoghe di partenariato pubblico-privato, molte delle sue disposizioni sono rilevanti in materia. Si tratta delle norme del trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del Mercato unico, ossia: - le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (articolo 6, paragrafo 1); - le norme relative alla libertà di stabilimento (articoli 52 e seguenti) e quelle relative alla libera prestazione di servizi (articoli 59 e seguenti), nonché le eccezioni a tali norme previste agli articoli 55 e 56(21); - le disposizioni dell'articolo 90 del trattato, che possono altresì guidare nella determinazione della legittimità della concessione dei diritti. Le norme e i principi sanciti dalla Corte sono esplicitati qui di seguito. 1. La parità di trattamento Secondo una costante giurisprudenza della Corte, "il principio generale di uguaglianza, di cui il divieto di discriminazione a motivo della cittadinanza è solo un'espressione specifica, è uno dei principi fondamentali del diritto comunitario. Questo principio impone di non trattare in modo diverso situazioni analoghe, salvo che la differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata"(22). In una sentenza riguardante l'applicazione delle norme e dei principi del trattato agli appalti pubblici, la Corte ha affermato che "il principio della parità di trattamento, del quale sono specifica espressione gli articoli 52 e 59 del trattato, vieta non solo le discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le stesse conseguenze"(23). Il principio di parità di trattamento implica, in particolare, che le regole del gioco siano conosciute da tutti gli offerenti e si applichino a tutti nello stesso modo. Risulta dalla giurisprudenza della Corte, in particolare dalla sentenza Raulin(24) e dalla sentenza Parlamento/Consiglio(25), che l'osservanza del principio di parità di trattamento esige non soltanto la fissazione di condizioni d'accesso non discriminatorie ad un'attività economica, ma altresì che le autorità pubbliche adottino ogni misura atta a garantire l'esercizio di tale attività. Nelle sentenze Storebælt e Bus Wallons la Corte ha precisato le implicazioni del principio di parità di trattamento in tema di appalti pubblici affermando, da una parte, che l'osservanza del principio di parità di trattamento esige che tutte le offerte siano conformi alle prescrizioni del capitolato d'oneri affinché sia possibile un raffronto obiettivo tra le offerte(26) e, dall'altra, che, quando un ente aggiudicatore tiene conto di una modifica apportata alle offerte iniziali di un solo offerente, quest'ultimo è avvantaggiato rispetto ai suoi concorrenti, il che viola il principio della parità di trattamento degli offerenti e nuoce alla trasparenza della procedura. La Corte ha inoltre constatato che "la procedura del raffronto tra le offerte (deve) rispettare, in tutte le sue fasi, tanto il principio della parità di trattamento degli offerenti quanto quello della trasparenza, affinché tutti gli offerenti (dispongano) delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte"(27). La Corte ha quindi sviluppato, in queste due sentenze, un principio di parità di trattamento degli offerenti che prescinde da un'eventuale discriminazione fondata sulla loro nazionalità o su altri criteri distintivi. L'applicazione di questo principio alle concessioni e alle altre forme analoghe di partenariato pubblico-privato (che palesemente è possibile solo quando l'amministrazione aggiudicatrice negozia con più candidati) implica che il concedente resta libero di scegliere la procedura di aggiudicazione e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura. Tuttavia, la scelta del candidato o dei candidati deve essere operata in base a criteri obiettivi e la procedura deve svolgersi nel rispetto delle regole procedurali e dei requisiti fondamentali inizialmente stabiliti(28). Qualora tali regole non siano state fissate, l'applicazione del principio di parità di trattamento esige, comunque, che la scelta dei candidati avvenga in maniera obiettiva. Pertanto, vanno considerate contrarie a dette norme del trattato ed al principio della parità di trattamento, ad esempio: le disposizioni che riservano determinati appalti pubblici alle società a prevalente o totale partecipazione statale o pubblica(29); le pratiche che permettono l'accettazione di offerte non conformi al capitolato d'oneri o modificate successivamente alla loro apertura; la presa in considerazione di varianti nei casi in cui tale possibilità non sia stata prevista nel capitolato d'oneri o nel bando di gara. Il progetto iniziale, inoltre, non deve essere snaturato nel corso della procedura rispetto ai criteri e alle esigenze fissati all'inizio della stessa. Accade talvolta che le amministrazioni aggiudicatrici, non avendo la possibilità di definire i propri bisogni in termini tecnici sufficientemente precisi, ricorrano a offerte alternative idonee a fornire soluzioni diverse a un problema espresso in termini generali. In questa ipotesi, tuttavia, il capitolato d'oneri deve comunque, al fine di garantire una concorrenza sana ed efficace, presentare in maniera non discriminatoria ed obiettiva quanto è richiesto ai candidati e, soprattutto, le modalità dell'approccio che essi devono seguire nel preparare le loro offerte. In questo modo, ciascun offerente sa in anticipo di poter prospettare soluzioni tecniche diverse. Più in generale, il capitolato d'oneri non deve comportare elementi contrari alle norme e ai principi anzidetti del trattato. I bisogni del concedente possono anche essere determinati in collaborazione con imprese del settore, a condizione che ciò non abbia l'effetto di limitare la concorrenza. 2. La trasparenza La Commissione constata che nella quasi totalità degli Stati membri esistono regole o prassi amministrative in materia di concessioni e di forme analoghe di partenariato pubblico-privato secondo le quali gli enti che intendono affidare ad un terzo la gestione di un'attività economica devono, per garantire un minimo di trasparenza, rendere pubblica la loro intenzione con modalità appropriate. La scelta di tali modalità è lasciata agli enti aggiudicatori. Può trattarsi, ad esempio, della pubblicazione di un avviso o di una preinformazione in quotidiani, in giornali specializzati o mediante un'affissione adeguata. Questi avvisi contengono, in generale, le informazioni necessarie affinché i potenziali offerenti possano decidere se sono interessati a partecipare alla procedura (per esempio, criteri di selezione e d'attribuzione), ivi compreso l'oggetto della concessione e del partenariato, nonché la natura e l'estensione delle prestazioni attese dal concessionario o dal partner. La Commissione ritiene che, in tali condizioni, la trasparenza sia garantita. La Commissione, inoltre, ricorda che la Corte, nella giurisprudenza relativa alle fasi ulteriori della procedura, ha affermato che il principio della trasparenza è il corollario del principio della parità di trattamento, poiché mira ad assicurarne l'effetto utile garantendo condizioni di concorrenza non falsate(30). 3. La proporzionalità Per giurisprudenza costante, la Corte considera il principio di proporzionalità come "facente parte dei principi generali del diritto comunitario"(31); in tale contesto, le autorità nazionali sono tenute ad osservare tale principio nell'applicazione del diritto comunitario(32) anche quando esse dispongano di un ampio margine discrezionale(33). Il principio di proporzionalità esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti(34). Uno Stato membro, infatti, nella scelta dei provvedimenti da adottare, deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio di un'attività economica(35). Applicato alle concessioni ed alle altre forme analoghe di partenariato pubblico-privato, questo principio, pur lasciando alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di definire, in particolare in termini di prestazioni e di specifiche tecniche, l'obiettivo da raggiungere, esige, però, che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario e adeguato in relazione all'obiettivo fissato. Ad esempio, uno Stato membro non può esigere, ai fini della selezione dei candidati, capacità tecniche, professionali o finanziarie sproporzionate o eccessive rispetto all'aggetto della concessione o di una forma analoga di partenariato pubblico-privato. 4. Il mutuo riconoscimento Il principio del mutuo riconoscimento è stato affermato dalla Corte e progressivamente precisato in una vasta giurisprudenza in materia di libera circolazione delle merci, delle persone e dei servizi. In base a tale principio, uno Stato membro è tenuto ad accettare i prodotti e i servizi forniti da operatori economici di altri paesi della Comunità, nella misura in cui tali prodotti e servizi rispondono in modo equivalente alle esigenze legittimamente perseguite dallo Stato membro destinatario(36). L'applicazione di questo principio alle concessioni e alle forme analoghe di partenariato pubblico-privato implica in particolare che lo Stato membro in cui la prestazione è fornita sia tenuto ad accettare le specifiche tecniche, in controlli nonché i titoli, i certificati e le qualifiche prescritti in un altro Stato membro, nella misura in cui essi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinatario della prestazione. Ad esempio. lo Stato membro in cui la prestazione è fornita è tenuto ad accettare le qualifiche equivalenti relative alle capacità professionali, tecniche e finanziarie dei prestatori di servizi già acquisite dagli interessati in altri Stati membri(37). 5. Le deroghe previste dal Trattato Restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi possono essere ammesse soltanto se fondate su una delle giustificazioni di cui agli articoli 55 e 56 del trattato. Per quanto riguarda, in particolare, l'articolo 55 (che permette restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi per le attività che partecipino, seppure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri), la Corte ha sottolineato a più riprese(38) "che l'articolo 55 del trattato, ponendo una deroga alla regola fondamentale della libertà di stabilimento, è sogetto a un'interpretazione che limiti la sua portata a quanto è strettamente necessario per tutelare gli interessi che la stessa norma permette agli Stati membri di proteggere". Tale eccezione deve essere limitata unicamente a quelle attività di cui agli articoli 52 e 59, che, di per se stesse, comportino una partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri(39). Di conseguenza, la deroga prevista dall'articolo 55 deve essere limitata ai casi in cui il concessionario o il partner partecipa direttamente e specificamente all'esercizio dei pubblici poteri. Le attività svolte in virtù di un obbligo o di un'esclusività stabiliti dalla legge o qualificate dalle autorità nazionali come attività di servizio pubblico non formano pertanto automaticamente oggetto di questa deroga(40). È vero che ogni attività delegata dai pubblici poteri ha, in linea di principio, una connotazione di utilità pubblica, ma ciò non significa che questa attività partecipi necessariamente all'esercizio dei pubblici poteri. La Corte di giustizia, ad esempio, ha ritenuto inapplicabile la deroga dell'articolo 55 nelle seguenti ipotesi: - l'autorità pubblica mantiene un controllo sulle attività delegate e dispone di mezzi sufficienti per provvedere alla tutela degli interessi di cui essa è responsabile(41); - le attività trasferite sono di natura tecnica e, pertanto, estranee all'esercizio dei pubblici poteri(42). Il principio di proporzionalità esige che ogni misura che limiti l'esercizio delle libertà di cui agli articoli 52 e 59 sia al tempo stesso necessaria e adeguata rispetto agli obiettivi perseguiti(43). Ciò implica, in particolare, che nella scelta della misure destinate a garantire la realizzazione dell'obiettivo perseguito, lo Stato membro deve privilegiare quelle che comportano i minori ostacoli per l'esercizio di tali libertà(44). Inoltre, nel quadro della libera prestazione di servizi, lo Stato membro di accoglienza dovrà verificare che l'interesse da salvaguardare non sia già tutelato in virtù delle norme alle quali il candidato è soggetto nello Stato membro in cui esercita normalmente la propria attività. 6. La tutela dei diritti dei singoli In una costante giurisprudenza relativa alle libertà fondamentali del trattato, la corte ha affermato che le decisioni di rifiuto o di rigetto adottate dalle pubbliche autorità devono essere motivate e devono poter essere oggetto di ricorsi giurisdizionali da parte dei loro destinatari(45). Tale principio è d'applicazione generale in quanto, come precisa la Corte, discende da tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e sancite dalla convenzione europea dei diritti dell'uomo(46). Siffatto principio è quindi applicabile anche ai singoli che ritengano lesi i propri diritti in occasione dell'attribuzione di una concessione o nella scelta del partner ai sensi della presente comunicazione. 2.2. Il regime della direttiva 93/37/CEE per le concessioni di lavori La Commissione ritiene utile ricordare che le norme e i principi da essa illustrati per quanto riguarda le concessioni di servizi e le forme analoghe di partenariato pubblico-privato sono applicabili, mutatis mutandis, alle concessioni di lavori. Il fatto che la direttiva 93/37/CEE preveda per le concessioni di lavori unicamente norme di pubblicità, non implica che le norme applicabili a dette concessioni siano unicamente quelle in tema di pubblicità. Infatti, le concessioni di lavori, in quanto atti dello Stato aventi per oggetto prestazioni d'attività economiche, rientrano nella sfera di applicazione degli articoli da 52 a 66 del trattato e dei principi sopra ricordati. È palese come le stesse norme e gli stessi principi del trattato si applichino altresì alle concessioni che non raggiungano le soglie previste dalla direttiva 93/37/CEE. a) La fase a monte: la scelta del concessionario 1. La norme di pubblicità e la trasparenza Per quanto riguarda le concessioni di lavori, le amministrazioni aggiudicatrici hanno l'obbligo di pubblicare nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee un bando di concessione secondo il modello previsto nella direttiva 93/37/CEE al fine di aprire tale contratto alla concorrenza a livello europeo(47). Un problema riscontrato dalla Commissione riguarda l'attribuzione di concessioni tra persone giuridiche pubbliche. Sembrerebbe che alcuni Stati membri interpretino le disposizioni della direttiva 93/37/CEE relative alle concessioni di lavori nel senso che esse non si applicherebbero ai contratti stipulati tra un ente pubblico e una persona giuridica di diritto pubblico. La direttiva 93/37/CEE, viceversa, impone una pubblicità preliminare per l'attribuzione di ogni contratto di concessione di lavori pubblici, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del concessionario potenziale. L'articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 93/37/CEE, del resto, prevede espressamente che il concessionario possa essere un'amministrazione aggiudicatrice contemplata dalla direttiva, il che implica che questo tipo di relazione sia soggetto, a monte, ad una pubblicazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, della stessa direttiva. 2. La scelta del tipo di procedura Per quanto riguarda le concessioni di lavori, il concedente può scegliere liberamente una delle tre procedure menzionate nella direttiva, nel rispetto, beninteso, delle norme e dei principi del trattato sopraindicati. b) La fase a valle: gli appalti attribuiti dal titolare del contratto(48) La direttiva 93/37/CEE ha definito alcune regole per quanto riguarda gli appalti attribuiti dal concessionario di lavori pubblici per appalti di valore pari o superiore a 5 milioni di EUR. Esse variano, però, in funzione del tipo di concessionario. Se il concessionario è esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva, i contratti per l'esecuzione dei lavori devono essere attribuiti nel pieno rispetto di tutte le disposizioni previste dalla direttiva per gli appalti pubblici di lavori. Se il concessionario non è un'amministrazione aggiudicatrice, la direttiva prescrive unicamente il rispetto di talune norme di pubblicità. Tali norme non si applicano nei casi in cui il concessionario attribuisce appalti di lavori ad imprese collegate ai sensi della direttiva. La direttiva, inoltre, stabilisce che l'elenco limitativo di tali imprese deve essere allegato alla candidatura per la concessione ed aggiornato in seguito secondo le modifiche che intervengono successivamente nei collegamenti tra le imprese. Poiché questo elenco è limitativo, il concessionario non potrà invocare la non applicabilità delle norme di pubblicità per l'attribuzione di un appalto di lavori ad un'impresa che non figura in detto elenco. Di consequenza, il concessionario, sia nel caso in cui sia esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva, sia nel caso in cui non rivesta tale qualifica, è sempre tenuto a rendere nota a livello comunitario la sua intenzione di affidare a terzi un appalto di lavori. La Commissione ritiene che uno Stato membro disattenda le disposizioni della direttiva 93/37/CEE per quanto riguarda i lavori eseguiti da terzi quando utilizza, come intermediario, una società collegata per attribuire gli appalti di lavori ad imprese terze senza l'espletamento di una gara. c) Le norme applicabili ai ricorsi Alle concessioni di lavori, si applicano le disposizioni della direttiva 89/665/CEE riguardante i ricorsi(49). La Commissione ricorda inoltre gli obblighi che discendono dall'articolo 2, paragrafo 7, della direttiva 89/665/CEE, secondo cui "gli Stati membri fanno sì che le decisioni prese dagli organi responsabili delle procedure di ricorso possano essere attuate in maniera efficace." Ciò implica che gli Stati membri sono tenuti ad astenersi dall'adottare misure sostanziali o procedurali che possano privare d'effetto utile i meccanismi istituiti da questa direttiva. Oltre agli obblighi già citati, siffatti appalti pubblici sono soggetti all'obbligo di motivazione previsto dall'articolo 8 della direttiva 93/37/CEE, che impone all'amministrazione aggiudicatrice di motivare la propria decisione entro un termine di quindici giorni, nonché alle norme relative agli strumenti di tutela previsti dalla direttiva 89/665/CEE. Infine, nel caso di concessionari di servizi che siano amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive, le disposizioni di queste ultime si applicano alle procedure di aggiudicazione di appalti esperite nel quadro della concessione. 2.3. La delimitazione tra concessioni di lavori e di servizi Poiché la direttiva 93/37/CEE istituisce una disciplina particolare concernente le procedure da seguire nell'attribuzione di una concessione di lavori, è utile determinare quando ci si trovi in presenza di una concessione di questo tipo, soprattutto se si tratta di un contratto misto che comporti anche un aspetto "prestazione di servizi". In pratica, tale ipotesi si verifica nella quasi totalità dei casi, poiché il concessionario di lavori pubblici presta molto spesso un servizio all'utente nell'ambito dell'opera realizzata. Per la Commissione l'elemento determinante consiste nell'accertare se il contratto riguarda o meno la costruzione di un'opera per conto del concedente. La Commissione ritiene che la disciplina prevista dalla direttiva 93/37/CEE vada applicata nei casi in cui oggetto del contratto è la costruzione di un'opera o l'esecuzione e la realizzazione di lavori e quanto realizzato rimane a disposizione dell'autorità concedente. Tale disciplina è applicabile anche se sono presenti aspetti "prestazione di servizi" purché il relativo importo raggiunga le soglie d'applicazione di tale direttiva (5 milioni di EUR). La circostanza che i lavori o le opere siano di fatto realizzati da terzi non influisce sulla natura del contratto. Questo è vero anche se il concessionario non può egli stesso costruire l'opera o effettuare i lavori. L'oggetto del contratto rimane identico. Viceversa un contratto di concessione che non comporti alcuna realizzazione di lavori, o che riguardi esclusivamente la gestione di un'opera esistente va considerato come una concessione di servizi in quanto, in entrambi i casi, non vi è costruzione di un'opera. D'altro canto, a margine di una concessione di lavori, possono essere stipulati appalti di servizi per attività complementari ma indipendenti dalla gestione della concessione, in particolare di un'opera. Ad esempio, i servizi di ristorazione di un'autostrada possono essere oggetto di una concessione di servizi diversa dalla concessione di costruzione o di gestione dell'autostrada. 2.4. La concessione nei settori speciali La direttiva 93/38/CEE, relativa alle procedure di appalto degli enti che operano nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti o delle telecomunicazioni, non contiene norme specifiche sulle concessioni di lavori, né sulle concessioni di servizi. La Commissione ricorda tuttavia che l'attribuzione da parte dello Stato o di un altro ente pubblico non operante specificametne in uno dei quattro settori di cui alla direttiva 93/38/CEE, di una concessione riguardante un'attività economica in uno di questi quattro settori, è soggetta alle norme e ai principi del trattato sopraindicati, se si tratta di una concessione di servizi, e soggetta a tali stesse norme e principi del trattato, nonché alla disciplina della direttiva 93/37/CEE, se si tratta di una concessione di lavori(50). Per quanto riguarda l'ipotesi di un ente operante in uno dei settori (acqua, energia, trasporti, telecomunicazioni) contemplati dalla direttiva 93/38/CEE che decida di attribuire una concessione, le stesse norme del trattato sono applicabili non diversamente del resto dalle norme applicabili all'attribuzione di una concessione, nella misura in cui il concedente è un ente pubblico ed è soggetto alle norme e ai principi sopraindicati. (1) COM(97) 453 def. del 10 settembre 1997. (2) "Gli appalti pubblici nell'Unione europea", comunicazione adottata l'11marzo 1998, COM(98) 143. Cfr. in particolare il punto 2.1.2.4. (3) Da interpretare nel senso più ampio del termine e, cioè, gli atti adottati dall'insieme delle autorità pubbliche che fanno parte dell'organizzazione dello Stato (enti pubblici territoriali, regioni, circoscrizioni amministrative, comunità autonome, comuni) nonché quelli adottati da qualsiasi altro organismo che, pur godendo di personalità giuridica autonoma, sia collegato allo Stato con vincoli così stretti da poter essere considerato come facente parte dell'organizzazione di quest'ultimo. Sono ugualmente compresi nella nozione di atti dello Stato gli atti ad esso imputabili, gli atti, cioè, che, pur non essendo adottati da pubbliche autorità, sono a queste imputabili in ragione degli strumenti di intervento di cui esse dispongono per impedirne l'adozione od imporne la modifica. (4) L'esempio più noto di concessione di lavori pubblici è il contratto mediante il quale uno Stato attribuisce ad una società il diritto di costruire e di gestire un'autostrada, permettendole di remunerarsi attraverso la riscossione di un pedaggio nei confronti dell'utente. (5) Si veda in particolare l'ottavo considerando della direttiva 89/440/CEE ("considerando che occorre precisare meglio la nozione di appalti di lavori pubblici, per tener conto in particolare delle nuove forme contrattuali di aggiudicazione degli appalti ..."). (6) Ad esempio, la Commissione ha avuto modo di trattare il caso di un consorzio composto da imprenditori e da banche che s'impegnava a realizzare un'opera destinata a soddisfare le necessità dell'amministrazione aggiudicatrice in cambio del rimborso, da parte di questa, del prestito contratto dagli imprenditori presso le banche, accompagnato da un utile per i partner privati. La Commissione ha considerato questa situazione come un appalto pubblico, in quanto il consorzio non assumeva alcuna funzione di gestione e non sopportava, quindi, alcun rischio ad essa connesso. La Commissione è giunta alla stessa conclusione in un altro caso in cui, malgrado un'apparenza di gestione da parte del partner privato che effettuava i lavori, quest'ultimo beneficiava in realtà di una garanzia d'indennizzo da parte dell'amministrazione pubblica in condizioni tali che quest'ultima assumeva di fatto i rischi connessi alla gestione. (7) Nella sentenza del 10 novembre 1998 (causa C-360/96, Arnhem), la Corte pur senza entrare nel merito dell'interpretazione della nozione di concessione di servizi, ha comunque riconosciuto implicitamente che non configura un'ipotesi di concessione di servizio pubblico la situazione in cui la remunerazione versata consista unicamente in un prezzo e non nel diritto di gestire il servizio (punto 25). (8) Ad esempio, quando il pedaggio di un'autostrada è fissato dallo Stato a un livello che non copre il costo della gestione. (9) L'assenza di riferimenti alla nozione di concessione di servizi nella direttiva 92/50/CEE richiede qualche osservazione. Mentre la Commissione, nel corso dei lavori preparatori di tale direttiva, aveva proposto di prevedere per questo tipo di concessione un regime particolare equivalente a quello esistente per le concessioni di lavori, il Consiglio non ha accettato questa proposta. Ci si potrebbe chiedere, tuttavia, se l'attribuzione delle concessioni di servizi non rientri, allora, interamente nel regime istituito dalla direttiva 92/50/CEE. Infatti, questa si applica ai "contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi e un'amministrazione aggiudicatrice", fatte salve alcune eccezioni menzionate nella direttiva, tra le quali non figura il contratto di concessione. Un'interpretazione letterale di questa definizione, seguita da taluni autori, potrebbe portare ad includervi il contratto di concessione, poiché questo è stipulato a titolo oneroso e in forma scritta. Siffatta impostazione comporterebbe che l'attribuzione di una concessione di servizi sia soggetta alla totalità delle disposizioni previste dalla direttiva 92/50/CEE e, dunque, ad una procedura più complessa di quella applicabile alle concessioni di lavori. Tuttavia, in mancanza di giurisprudenza della Corte su questo punto, la Commissione non segue tale interpretazione. (10) Si veda anche in questo senso la sentenza della Corte nella causa C-360/96, Arnhem, punto 25. (11) Ad esempio, i servizi pubblici intimamente collegati con la sovranità statale (quali ad esempio, in alcuni Stati membri, la funzione notarile). (12) Per esempio, le concessioni di taxi o le autorizzazioni ad utilizzare la strada pubblica (ad esempio per edicole dei giornali, caffè all'aperto), gli atti riguardanti le farmacie, i distributori di benzina. (13) Nelle sue conclusioni nella causa Arnhem precitata, l'avvocato generale La Pergola ha precisato che si tratta di forme di delega interorganica che non esulano dalla sfera amministrativa delle amministrazioni aggiudicatrici. (14) Nel settore dell'audiovisivo ciò non porta pregiudizio all'applicazione del protocollo sul sistema di radiodiffusione pubblica negli Stati membri, allegato al trattato di Amsterdam che modifica il trattato sull'Unione europea (non ancora ratificato). (15) È evidente che gli atti e i comportamenti del concessionario sono soggetti alle norme e ai principi suddetti nella misura in cui sono ascrivibili allo Stato ai sensi della giurisprudenza della Corte. (16) I servizi di trasporto ferroviario, stradale e per via navigabile sono disciplinati dal regolamento (CEE) n. 1191/69 quale modificato dal regolamento (CEE) n. 1893/91 che prevede i meccanismi e le procedure che le autorità pubbliche possono utilizzare per assicurare il raggiungimento degli obiettivi da essi perseguiti nel settore dei trasporti pubblici. (17) Sentenze del 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione/Francia, del 30 aprile 1986, cause riuite 209/84 e 213/84, Pubblico Ministero/ASJES et al., del 17 maggio 1994, causa C-18/93, Corsica ferries, del 1o ottobre 1998, causa C-38/97, Autotrasporti Librandi snc/Cuttica. (18) Sentenza del 9 luglio 1987, cause riunite 27/86, 28/86 e 29/96, Bellini. (19) Sentenze del 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia e del 17 novembre 1993, causa C-71/92, Commissione/Spagna. (20) Sentenza del 26 aprile 1994, causa C-272/91, Lottomatica. In tale sentenza la Corte ha ritenuto che, nella fattispecie, i compiti del concessionario fossero limitati ad attività di carattere tecnico e, come tali, soggette al trattato. (21) La Commissione ricorda che le misure restrittive, anche se non discriminatorie, sono contrarie agli articoli 52 e 59 quando non siano giustificate da esigenze imperative d'interesse generale degne di tutela. È il caso delle misure che non sono necessarie per raggiungere lo scopo perseguito. (22) Sentenza dell'8 ottobre 1980, causa 810/79, Überschär. (23) Sentenza del 5 dicembre 1989, causa C-3/88, Dataprocessing, punto 8. (24) Sentenza del 26 febbraio 1992, causa C-357/89. (25) Sentenza del 7 luglio 1992, causa C-295/90. (26) Sentenza del 22 giugno 1993, causa C-243/89, Storebælt, punto 37. (27) Sentenza del 25 aprile 1996, causa C-87/94, Bus Wallons, cit. (28) Per esempio, anche se il capitolato d'oneri può prevedere la possibilità per i candidati d'introdurre miglioramenti tecnici rispetto alle soluzioni previste dal concedente aggiudicatore (ipotesi che si verifica sovente nei casi di progetti di infrastruttura complessi), tali miglioramenti non possono riguardare i requisiti essenziali di un progetto e devono essere delimitati. (29) Causa C-3/88, Data Processing, cit., punto 30. (30) Secondo la Corte, "un sistema di concorrenza non falsato può essere garantito solo se è assicurata l'uguaglianza delle possibilità tra i diversi attori economici". (31) Sentenza dell'11 luglio 1989, causa 265/87, Schräder, Racc. pag. 2237, punto 21. (32) Sentenza del 27 ottobre 1993, causa C-127/92, punto 27. (33) Sentenza del 19 giugno 1980, cause riunite 41/79, 121/79 e 796/79, Testa et al., punto 21. (34) Sentenza del Tribunale del 19 giugno 1997, causa T-260/94, Air Inter SA, punto 14. (35) Si veda, ad esempio, la sentenza del 17 maggio 1984, causa 15/83, Denkavit Nederland. (36) Per quanto riguarda le norme in tema di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, tale principio è affermato in un'abbondante giurisprudenza della Corte (in particolare nelle sentenze Vlassopoulou, del 7 maggio 1991, causa C-340/89 e Dennemeyer, del 25 juglio 1991, causa C-76/90). Nella prima sentenza la Corte di giustizia ha constatato che "requisiti nazionali di qualificazione, anche se applicati senza discriminazioni fondate sulla nazionalità, possono produrre l'effetto di frapporre ostacoli all'esercizio, da parte di cittadini di altri Stati membri, del diritto di stabilimento loro garantito dall'articolo 52 del trattato. Tale potrebbe essere il caso se le norme nazionali considerate facessero astrazione dalle conoscenze e delle qualifiche già acquisite dall'interessato in un altro Stato membro". Nella sentenza Dennemeyer la Corte ha precisato in particolare che "uno Stato membro non può subordinare l'esecuzione della prestazione di servizi sul suo territorio all'osservanza di tutte le condizioni prescritte per lo stabilimento, perché altrimenti priverebbe di qualsiasi effetto utile le norme del trattato dirette a garantire appunto la libera prestazione di servizi". Infine, nella sentenza Webb del 17 dicembro 1981, causa 279/80), la Corte ha aggiunto che la libera prestazione dei servizi esige che "(...) lo Stato membro destinatario della prestazione (...) tenga conto delle giustificazioni e delle garanzie già presentate dal prestatore per l'esercizio della sua attività nello Stato membro di stabilimento" . (37) In tema di qualificazione delle imprese, oltre all'applicazione delle direttive di armonizzazione tecnica, la prova dell'equivalenza può essere portata in virtù di accordi di riconoscimento reciproco dei sistemi di qualificazione volontaria; tali accordi possono fondarsi sull'accreditamento che permette di dimostrare la competenza degli organismi di valutazione. (38) Cfr. in particolare la sentenza del 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Repubblica ellenica. (39) Sentenza del 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners. (40) Conclusioni dell'avvocato generale Mischo nella causa C-3/88, Data Processing, cit. (41) Sentenza del 15 marzo 1988, causa 147/86, cit. (42) Cause C-3/88 e C-272/91, Data Processing e Lottomatica, cit. (43) Causa T-260/94, Air Inter SA, cit. Ad esempio, la Corte ha escluso l'applicazione della deroga relativa all'ordine pubblico in casi in cui essa non era sufficientemente giustificata e l'obiettivo perseguito poteva essere raggiunto con altri mezzi non implicanti una limitazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (cfr. punto 15 della sentenza C-3/88, Data Processing, cit.). (44) Sentenza del 28 marzo 1996, causa C-272/94, Guiot/Climatec. (45) Sentenza del 7 maggio 1991, causa C-340/89, Vlassopoulou, punto 22. (46) Sentenza del 15 ottobre 1987, causa 22/86, Heylens, punto 14. (47) "Per realizzare la finalità della direttiva consistente nel garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici, i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara devono costituire oggetto di un'adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici" (sentenza del 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes, punto 21). (48) Va ricordato che, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2, della direttiva, l'amministrazione aggiudicatrice può imporre al concessionario di affidare a terzi appalti corrispondenti a una percentuale minima del valore globale dei lavori. L'amministrazione aggiudicatrice può anche invitare i candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte tale percentuale minima. (49) Al riguardo, va ricordato che l'avvocato generale Elmer, nella causa C-433/93, Commissione/Germania, ha constatato che secondo la giurisprudenza della Corte (sentenze del 20 settembre 1988, nella causa 31/87, Beentjes, e del 22 giugno 1989, nella causa 103/88, Costanzo) "le direttive sugli appalti pubblici attribuiscono ai singoli diritti di cui possono avvalersi direttamente, a determinate condizioni, dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato e delle amministrazioni aggiudicatrici". L'avvocato generale sostiene, inoltre, che la direttiva 89/665/CEE, successiva a tale giurisprudenza, non è volta a limitare i diritti attribuiti da questa giurisprudenza ai singoli nei confronti delle pubbliche autorità. La direttiva, anzi, intende rafforzare "i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario ... in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette" (cfr. secondo considerando della direttiva 89/665/CEE). (50) In base agli articoli da 74 a 84 del trattato, la comunità ha adottato una disciplina mirante a garantire la libera prestazione dei servizi in certi settori dei trasporti, ma non in tutti e, soprattutto, non nella maggior parte dei trasporti per via terrestre. Per questi ultimi, le autorità competenti degli Stati membri godono di un certo margine di discrezionalità nella selezione degli operatori ai quali attribuiscono diritti esclusivi per la fornitura di servizi di trasporto per via terrestre e/o che esse rimborsano per la fornitura dei trasporto pubblico in questo settore. Tuttavia, il regolamento (CEE) n. 1191/69 (quale modificato dal regolamento (CEE) n. 1893/91) e il regolamento (CEE) n. 1107/70 stabiliscono le regole riguardanti i compensi (che, in realtà sono aiuti di Stato) per la prestazione del servizio pubblico di trasporto terrestre. Alcuni incarichi possono essere ricompensati unicamente se rientrano in un contratto di servizio pubblico tra un operatore ed un'autorità pubblica. Ciò è vero sia per gli aspetti "prestazione di servizi" che fanno parte delle concessioni di lavori pubblici, sia per i contratti di forniture che combinano forniture e servizi. Benché le autorità non siano tenute ad applicare le regole dettagliate della direttiva 92/50/CEE e della direttiva 93/38/CEE per attribuire concessioni di servizi, i principi generali di parità di trattamento, di trasparenza, di proporzionalità, di mutuo riconoscimento e di tutela dei diritti individuali, citati al puto 2.1, si applicano quando un'autorità pubblica sceglie un potenziale operatore. La comprensione delle condizioni necessarie per un servizio di trasporto adeguato e delle migliori modalità per garantirle si è sviluppata considerevolmente dopo l'adozione del regolamento (CEE) n. 1191/69. Per questi motivi, la Commissione considera che il regolamento necessiti di un aggiornamento, tra l'altro, per precisare la proporzionalità dei diritti esclusivi e per estendere l'uso dei contratti di servizi pubblici.