DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 10 novembre 1992 relativa ad un procedimento a norma degli articoli 85 e 86 del Trattato CEE (IV/33.440 Warner-Lambert/Gillette e altri e IV/33.486 BIC/Gillette e altri) (I testi in lingua inglese e olandese sono i soli facenti fede)

(93/252/CEE)LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il Trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento del Consiglio n. 17, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1,

viste le domande di constatazione di un'infrazione presentate il 12 febbraio 1990 e il 14 marzo 1990, a norma dell'articolo 3 del regolamento n. 17, rispettivamente da Warner-Lambert Company e BIC SA,

vista la notificazione degli accordi fra « The Gillette Company » e « Eemland Holdings NV » trasmessa il 23 febbraio 1990 a norma dell'articolo 4 del regolamento n. 17,

dopo aver dato modo alle imprese interessate, The Gillette Company e Eemland Holdings NV, di manifestare il loro punto di vista relativamente agli addebiti della Commissione, ai sensi dell'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 e del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 (2),

dopo aver sentito la Warner Lambert Company e la BIC SA a norma dell'articolo 19, paragrafo 2 del regolamento n. 17,

previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

I. FATTI (1) La presente decisione riguarda l'infrazione degli articoli 85 e 86 del Trattato, derivante dalla vendita da parte di Stora Kopparbergs Bergslags AB delle attività Wilkinson Sword nel settore dei prodotti per la rasatura bagnata nella Comunità e negli Stati Uniti a Eemland Holdings NV e delle medesime attività nel resto del mondo al gruppo Gillette, vendita che ha comportato la conclusione di accordi fra Gillette e Eemland e consistenti investimenti da parte di Gillette in Eemland.

A. Denunzie (2) Il 12 febbraio 1990 la Commissione ha ricevuto da Warner-Lambert Company una denunzia riguardante la vendita delle attività Wilkinson Sword nel settore dei prodotti per la rasatura bagnata. Warner-Lambert sostiene che la transazione e i relativi accordi conclusi dal gruppo Gillette costituiscono un'infrazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del Trattato da parte di Gillette e Eemland e un'infrazione all'articolo 86 da parte di Gillette. Una seconda denunzia relativa alla stessa materia è stata presentata da BIC SA il 14 marzo 1990.

B. Notificazione (3) La società Gillette ha notificato alcuni accordi riguardanti i suoi investimenti nella società Eemland e i suoi rapporti con la medesima, chiedendo un'attestazione negativa o, in subordine, un'esenzione. La notificazione è stata ricevuta il 23 febbraio 1990.

C. Le parti (4) i) Stora Kopparbergs Bergslags AB (Stora) è una società svedese. Stora è la più grande società in Europa attiva nel campo dei prodotti della silvicoltura e ha diversificato le sue attività verso prodotti non silvicoli mediante l'acquisizione di Swedish Match AB nel maggio 1988. Il Consumer Products Group di Swedish Match AB opera nel campo dei prodotti per la rasatura fabbricati e venduti con il marchio Wilkinson Sword), dei fiammiferi (ivi compresi i marchi denominativi Swedish Match e Bryant and May) e degli accendini non ricaricabili (ivi compresi i marchi Cricket e Feudor).

ii) Eemland Holdings NV (Eemland) è una società di diritto olandese (costituita nel febbraio 1988) che è stata utilizzata per il negozio di cui trattasi e che in precedenza non era attiva in campo commerciale. Prima di assumere l'attuale denominazione sociale, la società aveva sostituito la denominazione originaria (Eemland Management Services BV) con « Swedish Match ».

iii) The Gillette Company, con sede negli Stati Uniti d'America, è la società madre del gruppo Gillette (Gillette) che ha interessi commerciali su scala mondiale, nel campo dello sviluppo, fabbricazione e vendita di un ampio assortimento di prodotti per la cura personale. Le sue attività includono in particolare la fabbricazione e la vendita di prodotti per la rasatura, che rappresentano più della metà degli utili del gruppo a livello mondiale.

iv) Sono azionisti di Eemland:

a) Signori Rossi, Gabrielsson, Stenstroem e Gruber (dirigenti delle atività Wilkinson Sword),

b) Morgan Capital Corporation (del gruppo bancario J.P. Morgan),

c) Procuritas MBO Invest AB,

d) Forsaekringsbolaget SPP oemsesidigt (Assicurazioni SPP),

e) Aktieselskabet Kjoebenhavns Handeslbank (Banca di Copenaghen),

f) Livsforsaekringsaktiebolaget Skandia (Assicurazioni Scandia),

g) Spira Invest AB.

v) Warner-Lambert Company (Warner-Lambert) con sede negli Stati Uniti d'America, è attiva in vari settori diversificati della ricerca, fabbricazione e distribuzione di medicinali venduti dietro presentazione di prescrizione medica, di prodotti sanitari da banco, di prodotti da pasticceria ed altri prodotti. Opera sul mercato della rasatura bagnata con il suo marchio Schick di rasoi e lamette.

vi) La societé BIC SA (BIC) è stabilita in Francia e opera sul mercato della rasatura bagnata con il proprio marchio di rasoi e lamette.

D. I prodotti (5) La presente decisione riguarda i prodotti per la rasatura bagnata. Si tratta principalmente di lame per rasoi, delle quali esistono essenzialmente tre tipi: lame tradizionali a doppio taglio (vendute per essere inserite in teste di rasoi fisse), lame in sistemi (contenute in cartucce di plastica e destinate ad essere inserite in un manico di rasoio separato) e rasoi « usa e getta ». Sono inoltre inclusi i rasoi per i quali vengono utilizzate lame a doppio taglio e lame in sistemi.

E. Il mercato (6) Il mercato di cui trattasi è quello della rasatura bagnata (rasoi e lame da rasoio). I prodotti per la rasatura asciutta non fanno parte dello stesso mercato, poiché la maggior parte dei consumatori che adottano il metodo della rasatura bagnata non li ritengono sufficientemente sostitutivi dei prodotti per la rasatura bagnata. Sono inoltre esclusi da tale mercato altri prodotti per la soppressione della peluria quali creme e lozioni depilatorie e i depilatori a cera o elettrici, che non sono articoli sostitutivi dei prodotti per la rasatura bagnata o asciutta e formano quindi un altro mercato distinto. La quota delle vendite totali dei prodotti per la rasatura bagnata di ciascuno dei tre tipi descritti al paragrafo 5 varia a seconda degli Stati membri. Le vendite delle lame a doppio taglio hanno registrato un calo nella Comunità poiché i consumatori si sono orientati verso le lame in sistemi o i rasoi « usa e getta ». A causa delle differenze di prezzo fra i tipi di lame, la suddivisione del mercato fra i tre tipi di lame varia a seconda che venga effettuata in termini di valore o di volume. Nella Comunità nel suo insieme la suddivisione in termini di valore mostra che, nel 1989, le lame a doppio taglio rappresentavano il 12 % del mercato, le lame in sistemi il 52 % ed i rasoi « usa e getta » il rimanente 36 %, contro, rispettivamente, il 16 %, il 36 % e il 49 % in termini di volume. Anche i margini di profitto variano per i tre tipi di prodotto. Il margine di profitto minore è dato dai rasoi « usa e getta »; le lame a doppio taglio producono un elevato margine di profitto, ma il profitto massimo proviene dalle lame in sistemi. Nella Comunità l'utilizzazione di lame per la rasatura registra una lieve crescita costante in termini reali e la maggior parte dell'incremento di valore deriva dagli investimenti dei fabbricanti nel settore innovativo e più redditizio dei sistemi. Nella Comunità operano quattro principali fabbricanti di prodotti per la rasatura (che sono anche i quattro più importanti produttori del mondo): Gillette, Wilkinson Sword (marchio di Eemland), Schick (Warner-Lambert) e BIC. Eemland ha riconosciuto che nella Comunità Gillette è leader in materia di prezzi in conseguenza della sua forte posizione di mercato. Ciò diminuisce il grado di concorrenza in materia di prezzi su tale mercato.

(7) Nel considerare il mercato geografico di cui trattasi, non è necessario, ai fini della presente decisione, decidere se esistano mercati nazionali in ciascuno Stato membro o se la Comunità formi un unico mercato.

(8) I dati relativi alla quota di mercato per il 1989, riportati nella tabella alla pagina seguente, mostrano che Gillette detiene una forte posizione nella Comunità, con una quota di mercato del 59 % (in volume) e del 70 % (in valore) per la Comunità nel suo insieme. Con il 14 % (in volume) e il 13 % (in valore) Wilkinson Sword detiene una quota molto meno elevata, mentre BIC, pur detenendo in volume una quota simile a quella di Wilkinson Sword (17 %), detiene in valore una quota molto più bassa (8 %) poiché concentra la sua attività sui rasoi « usa e getta », che danno un basso margine di profitto. La quarta marca, Schick, detiene meno della metà della quota di mercato di Wilkinson Sword. Gillette è leader di mercato in ogni Stato membro (pur se in Grecia BIC detiene una quota di mercato maggiore in volume ma non in valore). Gillette registra le sue più basse quote di mercato nel Regno Unito, in Grecia e nel Portogallo e le sue quote maggiori in Danimarca (81 % in volume e 89 % in valore) e in Spagna (71 % in volume e 81 % in valore). Wilkinson Sword detiene le migliori posizioni sui mercati britannico, tedesco e francese. Nel 1989 Wilkinson Sword ha venduto il 79 % (in valore) e il 72 % (in volume) della sua produzione nella Comunità e negli USA. Le vendite effettuate in altri paesi hanno riguardato principalmente prodotti meno cari e con un minor margine di profitto.

(9) Oltre ad essere molto concentrato, il mercato presenta notevoli barriere all'accesso: considerevoli economie di scala a livello della produzione, pubblicità e consistenza delle risorse e delle cognizioni tecniche dei fabbricanti già sul mercato. Secondo Eemland, « realisticamente e nel futuro prevedibile, soltanto un fabbricante che già ora produca prodotti per la rasatura bagnata potrebbe creare nuovi impianti di produzione per il mercato CEE ». Questa affermazione potrebbe risultare vera se si considerano i notevoli investimenti richiesti per costituire impianti di produzione redditizi, i costi della pubblicità e della ricerca e sviluppo e la necessità di organizzare una rete di distribuzione. Secondo Warner-Lambert, per essere economicamente valida una nuova fabbrica di lame per rasoi deve produrre circa 600 milioni di lame all'anno, il che richiede un investimento di almeno 150 Mio di USD. Eemland ritiene che il volume minimo di lame, per essere competitivo, dovrebbe essere di 500 milioni di unità - a condizione di produrre in tutti e tre i segmenti - e in questo caso i costi relativi sarebbero di 75-80 Mio di USD. Inoltre, i costi di ricerca e sviluppo per un nuovo rasoio richiedono investimenti su larga scala. Da quanto si sa, Gillette dovrebbe aver speso una somma dell'ordine di 200 Mio di USD per sviluppare il suo ultimo prodotto, il « Gillette Sensor », oltre a 175 Mio di USD per una campagna pubblicitaria soltanto in Nord America e in Europa per far conoscere il nuovo sistema sul mercato. Questo elevato livello d'investimenti fa ritenere che le barriere all'accesso al mercato della rasatura bagnata siano notevoli. Le possibilità di accedere al mercato acquistando da altri i progetti del prodotto e l'attrezzattura necessaria per la fabbricazione, l'assemblaggio e la confezione delle lame, gli stampi e le cartucce sono molto limitate. Una produzione di questo tipo sarebbe destinata alle vendite effettuate sotto la copertura di un proprio marchio, per evitare i forti costi di pubblicità. Le vendite effettuate sotto la copertura di propri mrchi sono lievemente aumentate, ma non riescono a superare il 5-7 % delle lame vendute nella Comunità (stime di Eemland). Non ci si può quindi meravigliare che negli ultimi quindici anni nessun nuovo concorrente abbia acceduto al mercato di cui trattasi nell'Europa occidentale. In un mercato con queste caratteristiche, i principali strumenti per incrementare le proprie quote di vendita sono quindi la pubblicità, l'acquisizione di un'impresa concorrente o una sostanziale attività di ricerca e sviluppo da cui possa scaturire un prodotto nuovo o migliore.

F. Gli accordi (10) Con una serie di accordi, la maggior parte dei quali stipulati il 20 dicembre 1989, Stora ha venduto la sua divisione di prodotti di consumo a Eemland, che a sua volta ha venduto a Gillette l'attività di prodotti per la rasatura Wilkinson Sword al di fuori della CEE e degli USA. Eemland ha successivamente venduto a terzi le attività nel settore dei fiammiferi e degli accendini, che facevano parte della divisione dei prodotti di consumo di Stora, per un totale approssimativo di 340 Mio di USD.

Quote di mercato: prodotti per la rasatura bagnata per marca (1989)

/* Tabelle: v. GUCE */

dall'accordo. Pertanto, Eemland ha mantenuto le attività nel settore dei prodotti della rasatura bagnata, essenzialmente posti in commercio con il marchio Wilkinson Sword nella Comunità e negli USA.

(12) Gillette ha svolto un ruolo guida nell'organizzare l'acquisto da Stora della sua divisione di prodotti per il consumo, che è stato conseguito da Eemland mediante un elevato ricorso a fondi non propri. Eemland, la società utilizzata per i pagamenti, è stata finanziata da numerosi investitori, fra cui Gillette per il tramite della sua controllata Gillette UK Limited. Gillette ha dichiarato di aver partecipato al finanziamento di Eemland per poter acquisire alcuni marchi registrati Wilkinson Sword e le attività nel settore della rasatura bagnata in taluni paesi al di fuori della Comunità.

(13) La struttura finanziaria di Eemland si basa in parte su fondi propri e in parte sull'assunzione di prestiti. I primi constano di azioni ordinarie (con diritto di voto) e di un prestito convertibile. Gillette detiene il prestito convertibile (per il quale ha versato 13,7 Mio di USD), che rappresenta il 22 % delle azioni emesse e del capitale assimilato, ma senza diritto di voto. Gli altri azionisti sono Morgan (25 % di partecipazione e 0,4 % di diritti di voto), un gruppo di investitori scandinavi che detengono quasi tutti i diritti di voto e la direzione, con lo 0,74 % del capitale azionario e il 3,3 % dei diritti di voto.

(14) Il prestito di Gillette matura interessi al livello corrispondente ai dividendi che sarebbero riscossi se il prestito venisse convertito in capitale azionario immediatamente prima di ogni data di versamento dei dividendi. La partecipazione di Gillette non conferisce né diritti di voto, né di essere rappresentata nel consiglio di amministrazione o nelle assemblee di azionisti, e non dà accesso alle informazioni interne. Gillette non potrà mai nominare membri del consiglio di amministrazione di Eemland e si impegna a non esercitare o cercare di esercitare alcuna influenza su tale organo o su qualsiasi dei suoi membri. In alcune circostanze Gillette può acquisire diritti di voto in Eemland (previa conversione del suo prestito in azioni ordinarie), in particolare in caso di liquidazione di Eemland o di quotazione in borsa delle azioni ordinarie della società o di vendita delle azioni della società a terzi.

(15) La struttura debitoria di Eemland consiste in due forme di debito, ossia il debito subordinato e il debito « senior », e in un titolo di prestito di Stora. Il debito subordinato prende la forma di un prestito effettuato da varie istituzioni per il valore di circa 68,9 Mio di USD e di un prestito effettuato da Gillette, anch'esso di circa 68,9 Mio di USD, i cui interessi (6 % LIBOR) sono capitalizzati e non pagati fino a quando il debito non sia stato rimborsato. Il debito senior consiste in prestiti concessi da un consorzio di banche per un valore di circa 409 Mio di USD e rimborsabile su un periodo di cinque anni. Il debito senior dovrebbe essere parzialmente rimborsato grazie ai proventi della vendita dell'attività nel settore dei fiammiferi e accendini. Per superare le ultime difficoltà relative alla vendita, Stora ha convenuto di accettare parte del pagamento da parte di Eemland nella forma di un titolo di prestito junior subordinato infruttifero pari a circa 48 Mio di USD, e Gillette ha convenuto di pagare a Stora 11 Mio di USD in contropartita del fatto che il titolo di prestito è infruttifero. Dopo il trasferimento a Eemland delle attività negli USA, Gillette ha erogato un ulteriore prestito a Eemland di 6,4 Mio di USD, all'8 % d'interesse annuo. Questa somma rappresenta il totale dei pagamenti effettuati da Gillette a Eemland ai sensi dell'« Intellectual Property, Manufacturing and Distribution Agreements » e dell'accordo di vendita al di fuori della CEE, imputabili all'attività USA. I prestiti di Gillette, che rappresentano il 13,6 % del finanziamento totale di Eemland, saranno rimborsati dopo il debito senior e i prestiti delle istituzioni di cui sopra.

(16) L'Equity Holders Agreement (quale modificato) prevede limiti alla cessione delle azioni e alcuni diritti di prelazione di Gillette. Salvo alcune eccezioni, nessun azionista può cedere la sua partecipazione anteriormente al 1o gennaio 1993.

La cessione delle azioni dopo tale data è soggetta ai seguenti diritti di prelazione:

a) gli investitori scandinavi devono dare il diritto di prelazione agli altri membri di tale gruppo;

b) salvi i diritti reciproci degli investitori scandinavi, ogni cessione di azioni è soggetta ad una prelazione pro rata degli altri azionisti; Gillette può cercare un terzo acquirente non associato, per la sua partecipazione, previa approvazione del 75 % degli azionisti ordinari (eccetto Morgan Capital Corporation, per motivi di regolamenti bancari US);

c) ogni azionista che voglia cedere il 10 % o più del capitale azionario totale di Eemland deve fornire agli altri azionisti l'opportunità di cedere alle stesse condizioni una percentuale pro rata delle loro azioni in eccesso del 10 %;

d) un gruppo di investitori pari al 26 % (ossia i detentori del 26 % o più delle azioni, esclusa in questo caso Gillette) possono dichiarare di voler ottenere una quotazione in borsa per tutte le azioni ordinarie, nel qual caso Gillette può acquistare o trovare un acquirente per tale 26 % al prezzo al quale sarebbe ottenuta la quotazione in borsa. Qualora Gillette utilizzi tale facoltà, deve garantire un'offerta identica a tutti gli altri azionisti;

e) un gruppo di investitori pari al 65 % (ivi compresa la direzione) o al 75 % (esclusa Gillette) può dichiarare di voler vendere tutti i propri titoli azionari, nel qual caso Gillette può comprare o trovare un acquirente per tali titoli azionari al prezzo che sarebbe stato pagato da terzi. Qualora eserciti tale possibilità, Gillette deve garantire un'offerta identica a tutti gli altri azionisti. Analogamente, qualora Gillette dovesse declinare l'offerta, il gruppo che intende vendere deve garantire che un'offerta identica sia fatta a tutti gli altri azionisti (ivi compresa Gillette).

Gli azionisti interessati, salvo Gillette, hanno rinunciato mediante controlettere ai diritti di cui alle lettere (d) e (e). L'accordo prevede inoltre che Eemland non può vendere ad un terzo attività pari « all'insieme o ad una parte sostanziale » del suo comparto di prodotti per la rasatura bagnata se non dopo averle offerte a Gillette, allo stesso prezzo e alle stesse condizioni. Gillette dispone di 30 giorni per accettare l'offerta o per trovare un terzo acquirente non associato. Qualora Eemland procedesse ad un aumento di capitale e emettesse nuove azioni, tutti gli azionisti (ivi compresa Gillette) disporrebbero di una prelazione in merito.

(17) Nell'Intellectual Property, Manufacturing and Distribution Agreement del 2 gennaio 1990 e nel Temporary Supply Agreement del 20 luglio 1990 sono previste alcune disposizioni in materia di fornitura fra Gillette e Eemland, secondo le quali Eemland accetta di fornire a Gillette prodotti con il marchio Wilkinson Sword per mercati al di fuori della Comunità e degli USA. L'accordo è stato firmato per un periodo di due anni ed è scaduto il 1o gennaio 1992. Gillette ha continuato ad acquistare da Eemland un minor volume di prodotti, scelti volta per volta, con il marchio Wilkinson Sword. Eemland ha trasferito a Gillette i suoi impianti di produzione in Brasile (Manaus, produzione annua di circa 213 milioni di lame) e nello Zimbabwe (produzione annua di circa 25 milioni di lame).

(18) A norma del Non-EEC Sale Agreement e dell'Intellectual Property Agreement, Eemland accetta di vendere a Gillette le attività Wilkinson Sword nel campo della rasatura bagnata e la rimanente proprietà intellettuale al di fuori della Comunità. Il successivo US Agreement prevede che Eemland conservi le attività USA. A seguito della divisione dei marchi registrati Wilkinson Sword, Eemland accetta di non fornire prodotti con il marchio Wilkinson Sword al di fuori della CEE e degli USA e, analogamente, Gillette accetta di non fornire tali prodotti nella CEE o negli USA, oltre all'obbligo di non vendere prodotti con tale marchio di cui sia nota la destinazione comunitaria. Eemland rimane libera di offrire prodotti per la rasatura bagnata al di fuori della CE e degli USA con un proprio marchio o con nuovi marchi, a talune condizioni.

(19) La proprietà intellettuale acquistata da Stora che si rifersice esclusivamente alle attività esistenti effettuate al di fuori della CEE e degli USA è trasferita a Gillette alla condizione che quest'ultima conceda una licenza non esclusiva irrevocabile a Eemland sui diritti di brevetto e di progettazione, ma non sui marchi. Nei casi in cui la proprietà intellettuale si riferisce in parte alle attività nella CEE o negli USA e in parte a paesi al di fuori di tali aree, Eemland si impegna a dare a Gillette il diritto esclusivo di beneficiare di tale proprietà intellettuale al di fuori della CEE e degli USA. Le parti « riconoscono che Wilkinson Sword è un marchio internazionale di valore e che è di reciproco interesse mantenerlo tale ». Gillette acquisisce inoltre la prelazione per l'acquisto di stampi, matrici, utensili utilizzati per effettuare forniture a Gillette ai sensi degli accordi succitati qualora Eemland cessi di effettuare o organizzare per terzi forniture di prodotti Gillette per la rasatura con il marchio Wilkinson Sword. Le parti riconoscono altresì che esse possono avere un cliente per uno o più prodotti che rivenda al dettaglio sia nella CEE che negli USA e in un paese contiguo e dichiarano la loro intenzione di risolvere tali problemi « secondo buona fede e in un modo che preservi il valore » delle rispettive attività.

(20) A norma degli accordi Gillette ha accettato di indennizzare Eemland, Stora e gli investitori per le perdite risultanti dalle procedure antitrust relative « all'attività European Wilkinson Sword ».

(21) A seguito del citato intervento delle autorità americane antitrust, il dipartimento della giustizia, Gillette e Eemland hanno concluso un accordo che ha condotto i giudici US ad emettere un'ordinanza favorevole. Ai sensi di tali ordinanza, Gillette non può acquistare ulteriori partecipazioni a qualsiasi titolo in Eemland oltre agli interessi su debiti esistenti o alla conversione delle azioni attuali in azioni con diritto di voto, e non può acquistare nessuna attività da Eemland, salvo in circostanze limitate. Tuttavia, Gillette rimane libera di nominare un acquirente alternativo quando ciò le è consentito. Qualora Gillette acquistasse diritti di voto mediante la conversione del prestito attuale, dovrebbe dare a Eemland una procura per distribuire i suoi voti nella stessa proporzione dei voti degli altri azionisti. Gillette si impegna inoltre a non esercitare alcuna influenza su Eemland e ad astenersi da comportamenti volti a provocarne l'insolvenza o, qualora Eemland risultasse o rischiasse di diventare insolvente, a non votare contro eventuali piani di riorganizzazione proposti o sostenuti da Eemland. Tali restrizioni possono subire deroghe previo accordo del dipartimento della giustizia o dei tribunali US.

II. VALUTAZIONE GIURIDICA A. Articolo 86 (22) Il mercato di cui trattasi è il mercato dei prodotti per la rasatura bagnata, in particolare le lame per rasoi e i rasoi, ivi compresi i rasoi « usa e getta ». Gillette detiene una posizione dominante di mercato nella Comunità nel suo insieme e in ciasuno Stato membro. Ciò risulta chiaramente dalle quote di mercato che figurano sub 8.

Nel 1989, nella Comunità nel suo insieme, Gillette ha registrato una quota di mercato del 70 % in valore e del 59 % in volume. Inoltre Gillette detiene una quota di mercato del 50 % (in valore) in ciascuno Stato membro, il che determina la sua posizione dominante sul mercato comunitario della rasatura bagnata (3). Le quote di mercato basate sul valore sono un indicatore più affidabile della forza dei vari fornitori che operano su questo mercato, a causa della natura eterogenea del prodotto e della gamma dei prezzi. La posizione dominante di Gillette è evidenziata altresì dal raffronto tra le quote di mercato di Gillette e quelle dei suoi concorrenti. Sul mercato operano soltanto quattro concorrenti di una certa importanza e fra Gillette e il suo rivale più vicino esiste un notevole divario. La posizione dominante di Gillette è rafforzata dalle forti barriere che ostacolano l'accesso al mercato della rasatura bagnata, esaminate al capitolo precedente.

(23) Un'impresa in posizione dominante è tenuta in modo particolare a non compromettere col suo comportamento lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato comune (4). Partecipando all'acquisizione dell'attività Wilkinson Sword, Gillette ha mancato a tale responsabilità ed ha abusato della sua posizione dominante. Gillette ha contribuito a organizzare l'acquisizione e, nonostante la cura con la quale gli accordi sono stati redatti, la struttura del mercato della rasatura bagnata nella Comunità è stata cambiata dalla creazione di un legame fra Gillette e il suo maggiore concorrente. Secondo la Corte di giustizia, lo sfruttamento abusivo di posizione dominante « riguarda il comportamento di un'impresa in posizione dominante atto ad influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera tale impresa, il grado di concorrenza è già sminuito e che ha come effetto di ostacolare . . . la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza » (5). Il cambiamento di struttura del mercato della rasatura bagnata causato dalla partecipazione di Gillette all'accordo globale avrà un effetto negativo sulla concorrenza in tale mercato della Comunità e pertanto la partecipazione di Gillette costituisce un abuso della sua posizione dominante.

(24) Nella causa BAT e Reynolds/Commissione (c.d. sentenza Philip Morris) (6) la Corte di giustizia ha considerato la situazione in cui una società acquisisce una partecipazione di minoranza in un'impresa concorrente. La Corte ha dichiarato che un abuso di posizione dominante può sorgere soltanto quando una partecipazione in un'altra società ha per effetto almeno l'esercizio di una certa influenza sulla politica commerciale di tale società. Gillette è diventata non soltanto un grosso azionista di Eemland, ma anche il suo maggiore creditore ed ha acquisito importanti diritti di prelazione e conversione, nonché numerose opzioni in Eemland. La posizione di Gillette è tale che la direzione di Eemland dovrà tenerne conto ed è pertanto un fattore che influenza il comportamento commerciale di Eemland. Ne risulta che Gillette esercita almeno una certa influenza sulla politica commerciale di Eemland. Va rilevato che nella citata causa « Philip Morris » la Corte non ha condannato gli accordi, ma si trattava di una situazione nella quale era stata acquisita una partecipazione nell'impresa e non dall'impresa considerata in posizione dominante. Nel presente caso è un'impresa in posizione dominante, Gillette, che ha acquisito una sostanziale partecipazione nella sua principale concorrente. Nonostante le analogie tra la forma degli accordi nel presente caso e gli accordi nelle cause « Philip Morris », Gillette ha acquisito una partecipazione di minoranza in un'impresa concorrente in circostanze che sono fondamentalmente diverse da quelle alla base della causa Philip Morris; in particolare, il mercato è dominato da Gillette, il che rende la concorrenza esistente più vulnerabile nei confronti di cambiamenti strutturali.

(25) Gillette ha acquisito il 22 % delle azioni di Eemland, e ciò non può essere trascurato soltanto per l'assenza dei diritti di voto e degli altri normali diritti degli azionisti o per l'impegno di Gillette di non esercitare o cercare di esercitare alcuna influenza sul consiglio d'amministrazione di Eemland o su qualsiasi suo membro. Gillette è anche il principale creditore di Eemland, in quanto ha contributo con 69 Mio di USD al prestito « mezzanino » (che rappresenta l'11,6 % del debito di Eemland), ha concesso un prestito di quasi 14 Mio di USD, ha convenuto di effettuare pagamenti a Stora per 11 Mio di USD e ha accettato un titolo di prestito per la somma di 6,4 Mio di USD relativamente all'attività US. Il livello dell'investimento di Gillette in Eemland è paragonabile al fatturato mondiale di Eemland nel 1989, stimato a 123 Mio di USD. Eemland non può ragionevolmente ignorare questa dipendenza finanziaria da Gillette. Ad esempio, la disponibilità del prestito infruttifero fatto da Stora, di cui Eemland attualmente usufruisce, dipende dalla volontà di Gillette di effettuare il pagamento di 11 Mio di USD a Stora.

(26) Inoltre, Gillette detiene notevoli diritti di prelazione e di conversione in Eemland. Tali diritti garantiscono che nessun altro concorrente sul mercato, come potrebbe essere Warner-Lambert o BIC, può migliorare la sua posizione concorrenziale mediante l'acquisizione di Eemland. Essi garantiscono inoltre che nessun'altra società ostile a Gillette possa acquistare Wilkinson e impediscono alla direzione di Eemland di partecipare ad una concentrazione o ad un'impresa comune con parti non approvate da Gillette. Di conseguenza, il destino commerciale a medio e lungo termine di Eemland è in una certa misura nelle mani di Gillette. Ciò è sottolineato dal fatto che Eemland, avendo venduto la divisione fiammiferi e accendini come inizialmente previsto, dipenderà interamente dalle sue attività nel settore dei prodotti per la rasatura e sarà quindi più vulnerabile nei confronti di Gillette. I diritti di prelazione possono essere considerati come un'ulteriore barriera all'accesso al mercato, in quanto detenuti da un'impresa in posizione dominante (diversamente dal caso Philip Morris). Questa situazione incide negativamente sugli altri concorrenti, poiché questi ultimi sono privati di uno dei mezzi più ovvi per sfidare la posizione dominante di Gillette sul mercato, ossia della possibilità di acquistare Eemland. Gillette, che è di gran lunga il maggiore operatore sul mercato, ha intrecciato una relazione con il suo maggiore concorrente e, sebbene non abbia acquisito alcun controllo diretto su Eemland, ciò le permette di esercitare una certa influenza sul comportamento commerciale di Eemland.

(27) Vanno inoltre considerati gli effetti potenziali degli accordi. Gillette acquisirà alcuni diritti contingenti ed in particolare potrà acquisire diritti di voto in Eemland in determinate circostanze, quali descritte sub 14. Questa possibilità può influenzare la politica commerciale di Eemland. Quantomeno, i diritti di conversione possono influenzare le decisioni di Eemland relativamente a quegli eventi che possono attivare la conversione. Ciò potrebbe ostacolare gravemente la strategia aziendale di Eemland.

(28) Gli accordi nel loro insieme possono essere considerati una strategia di Gillette per indebolire la posizione concorrenziale di Eemland e parallelamente rafforzare la propria posizione. Va rilevato che Gillette ha svolto un ruolo primario nell'organizzare l'operazione e nel modellare la forma degli accordi. Una delle principali conseguenze di tale operazione è che il campo d'azione di Eemland nella Comunità sul mercato della rasatura bagnata è stato notevolmente ridotto. Le possibilità lasciate alla società sono notevolmente limitate dal carico debitorio, dalla limitata portata geografica dei suoi mercati e dall'influenza che Gillette potrà esercitare per il tramite della sua partecipazione in Eemland.

(29) L'elevato ricorso a capitali non propri pone Eemland in una posizione debole a causa del carico debitorio che grava sulla società. Ad esempio, la capacità di Eemland di impegnarsi in una costosa campagna pubblicitaria è notevolmente limitata, pur essendo la pubblicità una parte importante della strategia concorrenziale delle imprese che operano su tale mercato, come si è già visto. Inoltre, a causa della separazione geografica del marchio Wilkinson Sword, Eemland non può vendere al di fuori della Comunità e degli USA con il marchio Wilkinson Sword. Le possibilità di espansione della società sono pertanto limitate. Di fatto, Eemland ha perso i mercati con il maggiore potenziale di crescita.

(30) Indebolendo la posizione concorrenziale di Eemland, Gillette ne trae tutti i benefici in quanto impresa dominante sul mercato. Di fatto, si può ragionevolmente ritenere che Gillette tenga conto della sua notevole partecipazione azionaria e dei suoi rapporti di credito con Wilkinson nello stabilire la propria strategia CEE. Al di fuori della Comunità è probabile che Wilkinson Sword venga usato non come marchio concorrenziale ma come marchio strategico. Ciò avrà probabilmente effetti sulla concorrenza all'interno della Comunità. Una possibilità potrebbe essere la concentrazione su vari segmenti di mercato con Gillette che mira alla gamma superiore del mercato (in particolare il segmento dei sistemi) e obbliga Wilkinson a concentrarsi sulla parte di mercato contraddistinta da prezzi inferiori. Va rilevato che Gillette intende incrementare le sue vendite di rasoi Sensor da [. . .] nell'anno di lancio (1989) a [. . .] nel 1992 (7), mentre le sue vendite di rasoi « contour » dovrebbero calare a [. . .] di unità nel 1992 (8). Ciò indicherebbe che Gillette spera di concentrarsi sul segmento di mercato dove è tecnologicamente superiore ai suoi concorrenti, lasciandone i segmenti inferiori ai prodotti Wilkinson Sword.

(31) Inoltre, numerosi altri aspetti degli accordi indeboliscono ulteriormente la concorrenza sul mercato di cui trattasi. In primo luogo, l'acccesso di Gillette all'attuale tecnologia di Wilkinson Sword che si riferisce alle attività acquistate da Gillette rafforzerà la posizione competitiva di Gillette, poiché Eemland non avrà nessun vantaggio competitivo iniziale su Gillette: entrambe partono dalla stessa posizione. In secondo luogo, il fatto che, al momento di organizzare l'operazione, Gillette abbia avuto accesso alle proiezioni finanziarie dettagliate per i prodotti per la rasatura bagnata di Wilkinson Sword, ivi comprese le stime in materia di margini di profitto e di vendite, darà a Gillette un ulteriore vantaggio in materia di concorrenza.

(32) Tra gli Stati membri esiste un notevole commercio di prodotti per la rasatura bagnata. Come indicato precedentemente, Eemland possiede, ad esempio, fabbriche in Germania e nel Regno Unito, ma fornisce prodotti per la rasatura bagnata in tutta la Comunità. Pertanto, le circostanze succitate pregiudicheranno il commercio fra Stati membri. Ne risulta che la partecipazione di Gillette all'operazione di cui trattasi, che coinvolge uno dei suoi principali concorrenti sul mercato della rasatura bagnata nella Comunità, costituisce un'infrazione all'articolo 86.

B. Articolo 85, paragrafo 1 (33) Gillette e Wilkinson sono imprese ai sensi dell'articolo 85 e la serie di accordi tra loro stipulati rientrano nel campo dell'applicazione di tale norma.

(34) Gli accordi relativi all'operazione di cui trattasi hanno per oggetto o per effetto di influenzare il comportamento commerciale di Eemland sul mercato della rasatura bagnata nella Comunità. Nella citata sentenza c.d. « Philip Morris » la Corte di giustizia ha riconosciuto che l'acquisizione da parte di un'impresa di una partecipazione al capitale di un'impresa concorrente può costituire un mezzo idoneo per influire sul comportamento commerciale delle imprese in questione, in modo da restringere o da alterare il gioco della concorrenza sul mercato sul quale dette imprese svolgono le loro attività commerciali (9). Anche qualora si considerasse che, nelle circostanze del presente caso, l'acquisizione da parte di Gillette di una partecipazione in Eemland possa non essere sufficiente per configurare un'infrazione all'articolo 85, paragrafo 1, va rilevato che tale partecipazione è stata accompagnata da alcuni accordi che hanno per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza fra Gillette e Eemland. Tali accordi sono il Non-EEc Sale Agreement, l'Intellectual Property Agreement e il Supply Agreement. Essi debbono essere valutati nel loro insieme e nel contesto dell'operazione globale.

(35) La separazione geografica del marchio Wilkinson Sword tra la Comunità e i mercati vicini risultante dai primi due accordi citati porterà ad una cooperazione commerciale fra i rispettivi titolari del marchio, ossia Gillette e Eemland. Almeno all'inizio, sia Gillette che Eemland produrranno e venderanno prodotti identici con gli stessi marchi (pur se in zone geografiche distinte) ed avranno perciò un interesse comune nel promuovere tali prodotti e il valore dei marchi. Ciò è invero riconosciuto dalle stesse parti, come si può dedurre dalla clausola dell'accordo sulla proprietà intellettuale, citata sub 19, relativa alla clientela mondiale. Ne consegue che per le due imprese esiste un forte incentivo alla cooperazione, in particolare per quanto riguarda i mercati vicini. Analoghe condizioni di concorrenza si ritrovano, ad esempio, nei paesi EFTA e nella Comunità. Gli accordi creano una separazione artificiale dei mercati. Ai fini della commercializzazione di prodotti per la rasatura, non c'è alcuna frontiera naturale fra paesi della Comunità e paesi al di fuori della Comunità. La pubblicità e la confezione sono comuni ad entrambi i lati della frontiera. Tra gli operatori del settore cresce la tendenza a considerare l'Europa come un solo mercato e a non fare alcuna distinzione fra mercato comunitario e non comunitario. Pertanto, gli accordi per la ripartizione del marchio non rispecchiano la realtà commerciale e le parti saranno obbligate a cooperare almeno per quanto riguarda questi mercati vicini. Anche questa circostanza è riconosciuta negli accordi, a norma dei quali le parti coopereranno relativamente ad eventuali problemi in rapporto con clienti comuni.

(36) Nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, Eemland ha riconosciuto che si potrebbe trovare in difficoltà nel trattare con clienti tedeschi che volessero acquistare prodotti da Eemland per imprese associate in Austria e nel trattare con gruppi di rivenditori che volessero concludere accordi su base paneuropea.

(37) Nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti Eemland ha altresì dichiarato che la partecipazione di Gillette alla società ha avuto un impatto negativo sul modo in cui i prodotti Wilkinson Sword sono percepiti nella Comunità. Secondo Eemland, ciò è dipeso dal fatto che i suoi concorrenti hanno fatto intendere, (a torto), agli operatori commerciali che fra Gillette e Wilkinson Sword non c'è alcuna differenza e che essi avrebbero dovuto acquistare un marchio alternativo a Gillette, invece di Wilkinson Sword. Ciò influisce evidentemente sulla concorrenza sul mercato della rasatura bagnata nella Comunità.

(38) Gli accordi di fornitura fra Gillette e Eemland prevedono un altro elemento di cooperazione fra le parti. Gillette è stata un importante cliente di Eemland e continua ad acquistare prodotti Wilkinson Sword per venderli al di fuori della Comunità. Tali fattori portano a una restrizione della concorrenza sul mercato della rasatura bagnata nella Comunità, poiché in un mercato caratterizzato da uno scarso numero di concorrenti e da forti barriere all'accesso, una nuova relazione fra concorrenti che dà luogo ad un coordinamento commerciale, e in special modo una relazione fra il leader di mercato e il maggior concorrente, porterà ad una notevole restrizione della concorrenza. Benché il Supply Agreement sia scaduto il 1o gennaio 1992, Gillette ha continuato ad acquistare da Eemland, volta per volta, prodotti Wilkinson Sword (vedi sub 17).

(39) Per i motivi che precedono l'accordo Non-EEC Sale e l'accordo Intellectual Property fra Gillette e Eemland restringono la concorrenza sul mercato della rasatura bagnata nella Comunità nella misura in cui riguardano mercati vicini in Europa. Per i motivi esposti sub 32 e in considerazione delle politiche di mercato di importanti acquirenti di prodotti per la rasatura bagnata che acquistano sul mercato europeo nel suo insieme, tali accordi restringono la concorrenza fra Stati membri. Pertanto essi violano l'articolo 85, paragrafo 1.

C. Articolo 85, paragrafo 3 (40) Gli accordi di cui trattasi non possono essere esentati dall'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 poiché non contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti per la rasatura bagnata o a promuovere il progresso tecnico o economico riservando ai consumatori una congrua parte dell'utile che ne deriva. Le restrizioni imposte alle imprese interessate non sono indispensabili per il conseguimento di tali obiettivi. Nella notificazione Gillette dichiara che gli accordi permetteranno ad Eemland di godere di una migliore posizione per produrre e distribuire i suoi prodotti all'interno della Comunità, ma non presenta alcuna prova a sostegno di questa affermazione non condivisa dalla Commissione. Inoltre detti accordi danno alle imprese interessate la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti della rasatura bagnata. Pertanto, la Commissione respinge la domanda di esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3.

D. Altri procedimenti antitrust (41) La Commissione ha tenuto conto della decisione definitiva pronunciata dai giudici USA su una transazione conclusa da Gillette e Eemland, ma rileva che le restrizioni imposte alle parti possono essere soppresse previo accordo del dipartimento della giustizia o dei tribunali USA. Inoltre, almeno alcune saranno automaticamente soppresse dopo dieci anni. In ogni caso, le restrizioni accettate dalle parti non pongono rimedio agli effetti negativi degli accordi all'interno della Comunità.

E. Articolo 3 del regolamento n. 17 (42) Se la Commissione constata un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 86 del Trattato può obbligare le imprese interessate a porvi fine. Nel presente caso, Gillette ha sfruttato abusivamente la sua posizione dominante partecipando all'acquisizione delle attività di Wilkinson Sword nella Comunità, il che ha creato legami fra un'impresa in posizione dominante e la sua principale concorrente, con il conseguente esercizio di una certa influenza sul comportamento commerciale di quest'ultima. Pertanto, per porre termine all'infrazione all'articolo 86, è necessario che Gillette si ritiri da Eemland cedendo la sua partecipazione e la sua posizione di creditore di Eemland. La Commissione ritiene che nel presente caso sia ragionevole fissare un periodo di [ . . . ] per permettere a Gillette di organizzare tale cessione. Qualora la questione non venga risolta entro tale termine, dovrà essere nominato un terzo indipendente incaricato di far procedere alle cessioni il più presto possibile.

(43) Sia Gillette che Eemland hanno violato l'articolo 85, paragrafo 1 partecipando al Non-EEC Sale Agreement e all'Intellectual Property Agreement nella misura in cui tali accordi riguardano i mercati vicini in Europa, con l'effetto di influenzare il loro comportamento commerciale e di provocare una restrizione della concorrenza nella Comunità sul mercato della rasatura bagnata. Dovrà essere posto termine alla cooperazione commerciale fra Gillette ed Eemland risultante dalla divisione del marchio Wilkinson Sword fra la Comunità (e gli USA) e il resto del mondo, al fine di impedire il coordinamento del comportamento commerciale in mercati geografici contigui e permettere ad Eemland di usufruire di una base geografica adeguata alle sue operazioni attuali e future. A tal fine Gillette dovrà ritrasferire a Eemland le attività Wilkinson Sword in Cecoslovacchia, Ungheria, Turchia, Polonia, nell'ex Iugoslavia e in tutti i paesi EFTA, come pure nell'ex Repubblica democratica tedesca. La Commissione considera che Eemland abbia di fatto mantenuto il controllo delle attività nell'ex RDT e nei paesi EFTA in attesa dei risultati dei procedimenti antitrust,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

La partecipazione di Gillette all'acquisizione delle attività Wilkinson Sword da Stora, quale descritta nella presente decisione, costituisce un abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 86 del Trattato.

Articolo 2

Gillette e Eemland hanno violato l'articolo 85, paragrafo 1 del Trattato partecipando al « Non-EEC Sale Agreement » e all'« Intellectual Property Manufacturing and Distribution Agreement » nella misura in cui tali accordi riguardano l'ex Repubblica democratica tedesca e i mercati vicini in Europa, e implicano una cooperazione commerciale tra Gillette e Eemland nella Comunità.

Articolo 3

Per gli accordi di cui all'articolo 2 viene rifiutata l'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3 del Trattato.

Articolo 4

Gillette deve porre fine alle infrazioni di cui all'articolo 1 entro [ . . . ], cedendo la sua partecipazione in Eemland e la sua posizione di creditore di Eemland, in caso contrario Gillette dovrà nominare in maniera irrevocabile un terzo indipendente, a condizioni approvate dalla Commissione, il quale agisca per conto di Gillette nel seguire le cessioni previste dalla presente decisione.

Articolo 5

Gillette e Eemland devono porre fine alle infrazioni di cui all'articolo 2 entro [ . . . ] ritrasferendo a Eemland le attività Wilkinson Sword, compresi i marchi di commercio, nell'ex Repubblica democratica tedesca, in Cecoslovacchia, in Ungheria, in Polonia, in Turchia, nell'ex Iugoslavia e nei paesi dell'EFTA.

Articolo 6

Gillette Company

Prudential Tower Building

Boston, Massachussets

USA

e

Eemland Holdings NV

Egelenburg 152

1081 GK Amsterdam

Paesi Bassi

sono destinatarie della presente decisione.

Fatto a Bruxelles, il 10 novembre 1992.

Per la Commissione

Leon BRITTAN

Vicepresidente

(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63.

(3) Akzo Chemie BV/Commissone, C-62/86 (punto 60 della motivazione) Raccolta 1991, pag. I-3359.

(4) Michelin/Commissione (Raccolta 1983, pag. 3461, punto 54 della motivazione, pag. 3511).

(5) Hoffmann-La Roche/Commissione (Raccolta 1979, pag. 461, punto 91 della motivazione, pag. 541),

(6) Cause riunite 142 e 156/84, BAT e Reynolds, Raccolta 1987, pag. 4487.

(7) Nella versione della decisione destinata alla pubblicazione taluni dati sono stati omessi in ottemperanza all'articolo 17, paragrafo 2 del regolamento (CEE) n. 4064/89 relativo al segreto commerciale. Per una migliore comprensione del testo, tuttavia, determinate informazioni di carattere generale sono state fornite in nota ogniqualvolta ciò sia stato possibile senza violare le disposizioni sul segreto commerciale. Si intende aumentare le vendite di quasi quattro volte.

(8) Si ritiene che le vendite diminuiranno di quasi un terzo.

(9) BAT e Reynolds/Commissione, Raccolta 1987, pag. 4487, 4577, punto 37 della motivazione.