DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 21 dicembre 1988 relativa a un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/31.866, LDPE) (I testi in lingua francese, inglese, italiana, olandese, spagnola e tedesca sono i soli facenti fede) (89/191/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento del Consiglio n. 17, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1,

vista la decisione della Commissione, del 24 marzo 1988, di iniziare d'ufficio la procedura,

dopo aver dato agli interessati la possibilità di rendere note le loro osservazioni sugli addebiti mossi dalla Commissione, a norma dell'articolo 19, paragrafo 1, del regolamento n. 17 e del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento del Consiglio n. 17 (2),

previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

PARTE I

I FATTI

(1)

La presente decisione riguarda l'applicazione dell'articolo 85 del trattato CEE ad accordi collusivi equivalenti ad un'intesa in base ai quali quasi tutti i produttori che forniscono LDPE termoplastico (polietilene a bassa densità) nella Comunità hanno tenuto riunioni periodiche segrete onde coordinare il loro comportamento sul mercato, pianificare iniziative concordate in materia di prezzi, fissare prezzi obiettivo e/o minimi, convenire quote obiettivo di vendita e verificare i progressi dei predetti accordi collusivi.

A. Introduzione

1. Le imprese

(2)

Le imprese destinatarie della presente decisione sono tutte grandi aziende produttrici nel settore petrolchimico. Nella maggior parte dei casi si tratta di imprese aventi sede nella Comunità e, anche se un numero limitato di produttori ha la propria sede principale all'esterno della Comunità, esse commerciano tutte all'interno della CEE e dispongono, in altri casi, di impianti di produzione in uno o più Stati membri.

Le 17 imprese destinatarie della presente decisione sono:

- Atochem,

- BASF,

- BP,

- Bayer,

- Chemie Holding (ex Chemie Linz),

- Dow,

- DSM,

- Enichem,

- Hoechst,

- ICI,

- Monsanto,

- Montedison,

- Neste OY,

- Orkem (ex CDF Chimie) (3),

- Repsol Quimica (ex Alcudia),

- Shell,

- Statoil.

(3)

Una comunicazione degli addebiti era stata indirizzata ad un'altra impresa - Exxon Chemicals International Inc. (già nota come Essochem), in considerazione di una sua sospetta partecipazione marginale al cartello - ma si è ritenuto non doversi procedere a seguito

delle prove presentate dalla citata impresa che sono state considerate dalla Commissione come una giustificazione accettabile dei fatti contestati.

2. Il prodotto

(4)

L'LDPE - scoperto per la prima volta da ICI nel 1936 - è uno dei principali polimeri termoplastici di larga diffusione. Esso costituisce uno dei principali sbocchi industriali per l'etilene, che è ottenuto a sua volta mediante un processo di «reforming» (o «cracking» della nafta derivata dal petrolio greggio) nelle sue parti costituenti.

Quasi tutti i produttori di LDPE in Europa si riforniscono di etilene presso i propri impianti di «cracking» integrati, anche se soltanto alcuni sono collegati a monte con raffinerie di petrolio.

L'LDPE viene prodotto in granuli ed è di facile trasporto.

L'utilizzazione finale prevalente dell'LDPE (e del suo prodotto associato più recente, lo LLDPE, ovvero polietilene lineare a bassa densità) è costituita dalla pellicola flessibile che nell'Europa occidentale rappresenta circa il 70 % del consumo. Il principale acquirente è il settore dell'imballaggio.

3. Il mercato dell'LDPE nell'Europa occidentale

(5)

L'LDPE è commercializzato a livello mondiale: il consumo mondiale annuo si aggira sui 10 milioni di t, di cui circa 4 milioni sono costituiti dal mercato europeo, 3 milioni da quello USA e 1 milione da quello giapponese.

Nel 1986 la domanda globale dell'Europa occidentale era stimata in 3 940 000 t ed era soddisfatta quasi completamente da produttori con sede in Europa. Le importazioni - provenienti principalmente da nuovi impianti produttivi del Medio Oriente - rappresentano solo il 7 % del consumo totale dell'Europa occidentale.

I produttori europei - 14 di numero, rispetto ai 22 del 1974 - hanno esportato circa 660 000 t verso mercati oltre oceano.

Nel 1986 la capacità produttiva dell'Europa occidentale era stimata a 4 750 000 t, con una perdita di 1 250 000 t dovuta alle ristrutturazioni in corso dal 1980. I tassi di utilizzazione negli ultimi tre anni sono stati dell'ordine dell'87-91 % della capacità «nominale», equivalente a quasi il 100 % dell'utilizzazione in volume degli impianti.

Esistono considerevoli scambi interstatali nel settore del LDPE; circa il 50 % degli scambi in Europa occidentale sono effettuati attraverso le frontiere nazionali.

(6)

L'LDPE può considerarsi un prodotto corrente in quanto le vendite riguardano per il 70-80 % circa qualità che sono, o possono essere, prodotte dalla maggior parte dei produttori. Per la limitata quantità di qualità speciali, la maggiorazione di prezzi rispetto alla qualità di base è relativamente bassa.

Sette tra i produttori di LDPE producono anche LLDPE che può sostituire l'LDPE in numerose applicazioni. Il processo di sostituzione con il prodotto più nuovo è stato tuttavia in Europa più lento che negli USA: nel 1986 l'LDPE rappresentava in Europa soltanto il 15 % circa del mercato complessivo LDPE/LLDPE rispetto al 35 % degli USA.

Attualmente, il maggior produttore europeo di LDPE è Enichem con una quota di mercato pari al 12 % nel 1986, seguito da BP, Exxon e Dow con rispettivamente l'11 %, il 10 % e il 9 %.

La Repubblica federale di Germania è il maggior mercato nazionale per l'LDPE nella CEE; nel 1986 rappresentava infatti quasi il 20 % del consumo dell'Europa occidentale, seguito dall'Italia (14,3 %), dalla Francia (13,6 %) e dal Regno Unito (12,2 %).

4. Eccesso di capacità

(7)

La Commissione ammette che per gran parte del periodo oggetto della presente decisione il mercato europeo dell'LDPE è stato caratterizzato da un eccesso di capacità strutturale e che quasi tutti i produttori hanno riferito fino al 1982 perdite sostanziali.

Oltre all'eccesso di capacità produttiva, la situazione era dovuta ad altri fattori, fra i quali:

- un calo improvviso della domanda nel 1980 e nel 1981 dopo il boom del 1979;

- un prezzo incostante delle materie prime;

- le incertezze a seguito dell'insediamento delle capacità di produzione nel Medio Oriente.

Si ammette altresì che per periodi abbastanza lunghi i livelli dei prezzi in vigore erano tali che i produttori operavano a livelli inferiori a quello di equilibrio. Tuttavia, dal 1984 riduzioni delle capacità e chiusure degli impianti, ristrutturazioni del settore e una ripresa della domanda hanno in gran parte eliminato l'eccesso di capacità e, negli ultimi anni, il settore opera realizzando utili.

5. Le indagini della Commissione

(8)

L'esistenza di un'eventuale infrazione venne alla luce per la prima volta alla fine del 1983 nel corso di verifiche riguardanti un altro prodotto termoplastico. Tra il 21 novembre ed il 6 dicembre 1983 vennero compiuti accertamenti presso ICI, DSM e Shell in base ad apposite autorizzazioni a svolgere indagini nel settore dei prodotti termoplastici (PVC, polistirene, HDPE e LDPE) in relazione ad accordi presumibilmente contrari all'articolo 85. In seguito, nel corso del 1984 vennero ottenute informazioni da DSM e ICI in risposta a decisioni adottate ai sensi dell'articolo 11, paragrafo 5 del regolamento n. 17. Nel gennaio 1987 la Commissione effettuò, ai sensi dell'articolo 14, paragrafo 3 del regolamento n. 17, altre indagini

senza preavviso presso Atochem, CdF, Dow, Enichem

e Repsol. Ulteriori indagini furono svolte presso BASF, Bayer, BP e Exxon. La Commissione fu altresì costretta ad adottare una serie di decisioni a norma dell'articolo 11, paragrafo 5, a seguito del rifiuto di fornire informazioni o della mancata comunicazione delle stesse da parte di numerose imprese. In gran parte dei casi le imprese hanno tenuto fermo il loro rifiuto iniziale.

B. Descrizione dell'infrazione

1. Le origini dell'intesa

(9)

Intorno alla seconda metà del 1974 il mercato dell'LDPE nell'Europa occidentale cominciò a manifestare un considerevole eccesso di capacità in seguito al rapido aumento del prezzo del petrolio nel 1973 e nel 1974 e alla recessione della domanda industriale.

Documenti di programmazione e relazioni che risalgono al settembre 1976 rinvenuti presso DSM (ma di cui si ignora l'autore) rivelano che era stato tentato, ma ritenuto poi insoddisfacente, un sistema per ripartire il mercato disponibile tra produttori europei di LDPE sulla base di una «alimentazione bilanciata» dei loro rispettivi impianti. In seguito, i produttori si erano prevalentemente dedicati fino al settembre 1976 a tentare «iniziative in materia di prezzi» coordinate.

Queste iniziative in materia di prezzi erano state concordate in riunioni di cosiddetti «capi di Stato» (alti dirigenti) che a quanto pare vennero tenute a Zurigo. I produttori nazionali avevano la funzione di guidare i prezzi all'aumento in ciascun mercato nazionale, mentre gli «importatori» (cioè i produttori privi di impianti di produzione nel rispettivo mercato nazionale) dovevano seguire entro breve tempo.

Visto il successo solo parziale del sistema, venne istituito un «gruppo di lavoro» di alcuni produttori, incaricato di elaborare un nuovo piano per il controllo della produzione e delle quote di mercato. Il gruppo elaborò una relazione ma restarono alcune divergenze da risolvere che vennero rinviate alla riunione dei «capi di Stato» di Zurigo del 17 settembre 1976.

(10)

Il presidente del gruppo di lavoro elaborò pertanto per tale riunione un piano di compromesso, nel quale proponeva un nuovo sistema di controllo dei quantitativi che doveva entrare in vigore il 1g aprile 1977. Le quote o «quote di mercato ideali» dovevano basarsi sulla «capacità ponderata» di ciascun produttore, valore teorico ottenuto con l'applicazione di una formula che penalizzava le nuove capacità create dopo la metà del 1974.

Venivano altresì proposte norme generali per eventuali iniziative future in materia di prezzi, qualora venisse convenuto un sistema di controllo dei quantitativi. Lo scopo era quello di pervenire ad un prezzo «europeo»

uguale o con modeste differenze fra i paesi, ma che permettesse ancora agli importatori di vendere con un lieve margine rispetto ai produttori nazionali.

La successiva iniziativa in materia di prezzi proposta riguardava un livello minimo di prezzo di 1,70 DM al kg a partire dal 1g ottobre 1976; alla relazione veniva allegato un elenco dei prezzi espressi in ciascuna moneta nazionale.

(11)

Venne altresì proposto di tenere riunioni mensili periodiche tra «esperti» per scambiare informazioni statistiche, verificare i progressi e risolvere le divergenze; per coadiuvarli in tale compito il presidente proponeva di continuare a servirsi del sistema di scambio di informazioni statistiche Fides come «sostegno».

Il sistema Fides è un servizio statistico industriale gestito da una società di contabilità con sede a Zurigo in base al quale le imprese aderenti forniscono i propri dati mensili sulla produzione, le vendite, le scorte ad un ufficio centrale che raccoglie le informazioni provenienti da vari produttori e elabora statistiche globali e anonime per l'intero mercato dell'Europa occidentale. Da queste statistiche globali ciascun produttore può determinare la propria quota di mercato ma non quella dei concorrenti. Il sistema prevede disposizioni intese a salvaguardare la riservatezza dei dati ma nulla impedisce ai concorrenti di scambiarsi le informazioni in altre sedi. I dati complessivi ufficiali di Fides possono allora essere usati, come era previsto, per verificare l'accuratezza dei dati che si scambiavano i produttori.

La composizione del gruppo di «esperti» proposto era la seguente: Ato; BASF; Bayer oppure Hoechst; CdF; Carbide Group (1), Dow, ICI, Pekema e due rappresentanti «italiani» non identificati.

Le tabelle dettagliate allegate alla relazione del gruppo di lavoro che servivano per calcolare la «capacità ponderata» e indicavano la quota di mercato di ciascun produttore negli ultimi tre anni, rivelano che l'intero settore dell'Europa occidentale dell'LDPE era implicata nel sistema. Soltanto Exxon e Shell non sembra collaborassero al sistema all'epoca.

2. Il sistema di riunioni periodiche

(12)

Numerosi produttori sostengono che le proposte del 1976 non vennero mai applicate ma le prove documentali ottenute dalla Commissione smentiscono tale asserzione.

In realtà, venne istituito esattamente come previsto dal presidente del gruppo di lavoro un sistema di riunioni a due livelli: di «capi» o «dirigenti» (il termine «capi di Stato» apparentemente cadde in disuso) per decidere la strategia generale e di «esperti» per controllarne l'applicazione nei particolari.

Non si conosce però la data precisa in cui ebbe inizio il sistema di riunioni a due livelli. Secondo le informazioni fornite da ICI il 5 giugno 1984, ai sensi dell'articolo 11 del regolamento n. 17, le riunioni dei produttori di LDPE ebbero inizio a metà degli anni '70 e «probabilmente intorno al 1979» le riunioni venivano tenute due volte al mese «con la partecipazione di dirigenti a vari livelli». Alcune imprese asseriscono che non esistono prove effettive che tali riunioni si siano tenute prima del 1979 o anche più tardi. Tuttavia non vi è alcun motivo di dubitare delle dichiarazioni di ICI che le riunioni avevano avuto inizio «alla metà degli anni '70» anche se non si dispone di particolari in merito. «Iniziative in materia di prezzi» ebbero luogo nel periodo fino al 1979, il che dimostra che il piano era stato messo in atto. Invero, un promemoria rinvenuto presso Exxon rivela che già nel gennaio 1977 ICI tentava di ottenere l'impegno di Exxon per portare i prezzi a 1,53 DM al kg a decorrere dal

1g febbraio (presumibilmente il prezzo obiettivo di

1,70 DM al kg per il 1g ottobre 1976 non era stato raggiunto). Il promemoria Exxon si riferisce alle riunioni del settore dell'LDPE che «a quanto pare si sono spesso svolte negli ultimi mesi per tentare di stabilire un «meccanismo» che consenta sensibili aumenti dei prezzi» e che comportava altresì «azioni programmate del settore per i quantitativi». Le «riunioni locali» dei produttori di LDPE del Regno Unito hanno avuto inizio nel 1976.

Nella sua risposta ICI ha indicato le imprese che hanno preso parte ad almeno alcune delle riunioni «internazionali»: Ato (predecessore di Atochem); BASF, Bayer; BP; CdF; Danubia; Dow; DSM; Enichem; Enpetrol; ICI; Neste OY; Hoechst; Norpolefin; Montedison; Saeta e Unifos (acquistata da Neste OY nel 1985) (1).

L'elenco dei partecipanti ha ricevuto ampia conferma da DSM che ha nominato Ato, BASF, CdF, Dow, DSM, ICI, Montedison, Enichem, Pekema (parte del gruppo Neste OY dal 1978) e Saga.

(13)

Le riunioni dei «dirigenti» avevano cadenza mensile,

con sessioni di «esperti» più tecniche nell'intervallo tra le riunioni ad alto livello.

All'inizio del 1982 sembra sia sorto il problema dell'opportunità di continuare a tenere le riunioni di «esperti».

I «dirigenti» incontratisi il 20 gennaio 1982 decisero di continuare le sessioni di «esperti» data la loro «reale utilità». Gli esperti (secondo la nota della riunione) non avrebbero potuto modificare le politiche convenute dai dirigenti, ma dovevano concordare i particolari della loro applicazione.

(14)

Tuttavia sono stati scoperti solo due promemoria dettagliati delle questioni decise o discusse nel corso delle riunioni, entrambi rinvenuti presso Repsol durante le indagini svolte nel gennaio 1987.

Il primo documento era un promemoria dettagliato relativo ad una riunione a livello di dirigenti tenutasi a Zurigo il 20 gennaio 1982, mentre il secondo si riferiva ad una sessione di esperti tanutasi a Milano il 10 maggio di quello stesso anno.

Il promemoria riguardante la riunione a livello dirigenti del 20 gennaio 1982 comprende un calendario delle riunioni ad alto livello previste per la restante parte dell'anno, nonché la denominazione delle imprese incaricate di organizzare ciascuna riunione: il documento nomina Ato, BASF, CdF, Dow, Enoxy (successivamente divisione di Enichem), ICI, Montedison, Chemie Linz, Pekema, Unifos e «i produttori spagnoli» in qualità di organizzatori delle future riunioni. (Pekema faceva già parte di Neste OY mentre Unifos venne successivamente assorbita anch'essa dal gruppo Neste).

I nove partecipanti alla riunione degli «esperti» del 10 maggio 1982 erano Ato, BASF, CdF, Dow, Enoxy, ICI, Montepolimeri (una società del gruppo Montedison), Repsol e Chemie Linz.

Secondo il resoconto di una riunione tra Dow e Repsol, tenutasi a Zurigo il 30 ottobre 1984, otto produttori di LDPE dovevano incontrarsi a Zurigo il 13 novembre 1984 per quella che era considerata come probabile «ultima riunione»: Ato, BASF (con un punto interrogativo vicino al nome di questa impresa), Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem e Pekema; anche Repsol era stata formalmente invitata. Non è noto se la riunione abbia effettivamente avuto luogo come previsto. Il documento è però importante, a prescindere dal fatto che quella particolare riunione si fosse effettivamente tenuta, in quanto indica che i produttori menzionati erano ancora impegnati in una intesa collusiva continuata.

(15)

Nonostante le prove documentali, certe della loro partecipazione alle riunioni, quasi tutte le imprese, almeno fino a una fase avanzata del procedimento, hanno negato di aver avuto conoscenza delle riunioni oppure, adducendo motivi diversi, si sono rifiutate di dar seguito alle richieste e decisioni della Commissione ai sensi dell'articolo 11, paragrafo 5 del regolamento n. 17.

Delle imprese destinatarie della presente decisione, soltanto Shell e Monsanto non sono state identificate

come partecipanti al sistema di riunioni «internazionali».

Shell non ha partecipato alle sessioni plenarie ma ammette di aver avuto «saltuariamente» contatti telefonici con ICI in relazione alle proprie vendite e che la sua società di vendite nel Regno Unito partecipa alle riunioni locali a partire dalla fine del 1977.

Anche Monsanto ha partecipato alle riunioni nazionali nel Regno Unito, come pure BP, la quale riconosce altresì la propria partecipazione a due riunioni «internazionali» nel 1980 e ammette altri contatti con i concorrenti, smentendo peraltro che tali riunioni internazionali o contatti riguardassero accordi anticoncorrenziali.

Le riunioni locali nel Regno Unito hanno avuto luogo a partire dal 1976 e in origine vi prendevano parte ICI, Shell Chemicals (UK) Ltd, BXL (che BP acquistò da Union Carbide nel 1978 e successivamente denominato BP Chemicals Ltd) e Monsanto. Dal 1980 ai produttori locali si aggiunsero importatori ma la loro identità non è nota. Secondo BP, intorno al 1980 Monsanto cessò di partecipare alle riunioni.

Repsol si teneva in stretto contatto con gli altri produttori spagnoli, compresa la consociata spagnola di Dow ed anche con la centrale europea di Dow a Zurigo.

L'unico altro riferimento a riunioni locali contenuto in documenti riguarda l'Italia. Secondo un resoconto di Repsol sulla riunione di Milano del maggio 1982, all'epoca le riunioni erano settimanali.

Non è nemmeno noto se attualmente le riunioni siano cessate. La stampa specializzata continua a riferire di iniziative in materia di prezzi. La maggioranza dei produttori europei di LDPE erano ancora implicati in una qualche forma di collusione nel novembre 1984, un anno dopo che erano cominciate le indagini della Commissione. Invero, ancora nel dicembre 1985, un alto funzionario di Enichem telefonò ad Exxon per comunicare che «l'industria del polietilene tenterà un prezzo di 2 DM al kg per il 1g febbraio e volevo che ne foste al corrente». Le circostanze della comunicazione ad Exxon rivelano una certa forma di concertazione continuata tra gli altri produttori.

3. L'oggetto delle riunioni

(16)

Numerosi produttori asseriscono (senza peraltro esibire note, resoconti o promemoria a sostegno della loro tesi) che le riunioni riguardavano esclusivamente discussioni su problemi comuni di natura tanto generale da non comportare alcuna eventuale restrizione della concorrenza. Altri sostengono che sebbene fossero talvolta state avanzate vaghe proposte per un'azione concertata sui prezzi o sulle quote, tali proposte non vennero mai attuate.

Tali argomentazioni sono manifestamente contraddette dalle prove documentali rinvenute dalla Commissione. I documenti programmatici del 1976 rivelano che le riunioni ad alto livello, già in atto all'epoca, riguardavano l'adesione ad iniziative concordate in materia di prezzi. Le riunioni di «esperti» che venivano proposte avevano lo scopo di controllare nei particolari i progressi dei piani convenuti a livello dirigenziale. Anche in assenza di resoconti delle riunioni svoltesi in seguito, la Commissione è legittimata a concludere che il loro scopo e oggetto era quello previsto nelle relazioni del gruppo di lavoro.

Nella fase iniziale delle indagini, nel 1983 e nel 1984, sia DSM che ICI negarono recisamente che esistessero resoconti delle riunioni e ad eccezione di Repsol (presso la quale la Commissione, nel gennaio 1987, ha rinvenuto resoconti di riunioni) nessuna delle imprese destinatarie della presente decisione ha potuto o ha voluto esibire alcuna documentazione relativa alle riunioni.

Tuttavia, nel caso di specie, la Commissione non è costretta a basarsi esclusivamente su prove indiziarie quanto all'oggetto delle riunioni: i resoconti dettagliati delle due riunioni rinvenuti presso Repsol indicano fuor di ogni dubbio che quelle riunioni (a) riguardavano la fissazione di prezzi obiettivo, il coordinamento di prezzi di vendita, e la gestione di un sistema di controllo di quote o quantitativi, e (b) facevano parte di un sistema regolare di riunioni bimensili.

Lo scopo anticoncorrenziale delle riunioni è confermato da un documento del 4 luglio 1983 rinvenuto presso DSM, relativo alla fissazione di prezzi nelle riunioni dei «dirigenti» del 1983, nonché da un documento di ICI che si riferisce ad una riunione a Parigi nell'agosto 1982, che menziona la fissazione di un nuovo prezzo obiettivo per l'LDPE.

(17)

Pertanto sulla base delle prove documentali è possibile stabilire che le riunioni di «dirigenti» e di «esperti» avevano i seguenti scopi:

a) negoziare gli obiettivi o le quote annuali di vendita per ciascun produttore;

b) fissare «prezzi obiettivo», vale a dire il livello al quale i produttori avrebbero tentato di portare i prezzi mediante una «iniziativa in materia di prezzi» concordata, unitamente ad un listino dei prezzi in ciascuna moneta nazionale;

c) concordare misure da adottare per garantire l'attuazione di iniziative in materia di prezzi concordate;

d) verificare l'attuazione nei particolari del sistema delle quote o di altri meccanismi di controllo sui quantitativi ed i progressi delle iniziative in materia di prezzi convenute.

4. Sistemi di quote

(18)

Nel settembre 1976 il presidente del gruppo di lavoro aveva proposto un sistema di compromesso per il controllo dei quantitativi, inteso a ripartire il mercato in base alla «capacità ponderata» di ciascun produttore calcolata defalcando del 25 %, 50 % o 75 % delle nuove capacità introdotte in periodi diversi dopo il luglio 1974. Pare che le difficoltà causate dall'eccesso di capacità venissero imputate ai produttori che avevano introdotto le nuove capacità.

Secondo le risposte iniziali di DSM e di ICI alle decisioni adottate dalla Commissione ai sensi dell'articolo 11, si trattava semplicemente di una proposta che non venne mai messa in atto.

(19)

Documenti rinvenuti successivamente presso Repsol (ma probabilmente provenienti da ICI) rivelano tuttavia che per il 1980 erano stati convenuti obiettivi di vendita per ciascun produttore, mediante una formula basata sulla «capacità ponderata», nozione delineata nella proposta originaria del 1976. Venivano assegnati obiettivi, fissati tenendo conto delle nuove capacità sulla base di una «formula convenuta», ma qualsiasi aumento delle quote derivanti dalla nuova capacità veniva ridotto affinché corrispondesse alla crescita del mercato prevista.

Per il 1981 venne proposta una modifica degli obiettivi calcolati secondo le «procedure convenute» affinché fosse tenuto conto del basso livello della domanda. In base alla formula, gli «obiettivi» complessivamente considerati avrebbero dovuto ammontare a 4,27 milioni di t; tuttavia, per il 1981 era prevista una domanda totale di appena 3,65 milioni di t. Mentre pare (da un documento trovato presso ICI) che nell'aprile 1981 non fosso stato ancora raggiunto un accordo definitivo sulle quote per l'anno, alla fine dell'anno era chiaramente in vigore una certa forma di controllo e di segnalazione dei quantitativi. Venivano infatti indicate quote mensili e annuali e stime future delle vendite mensili di ciascun produttore (resoconto della riunione dei dirigenti del 20 gennaio 1982). Nel corso del 1981 venne altresì proposto un sistema di «compensazione» per penalizzare i produttori che avevano superato gli importi mensili loro assegnati ma non è accertato se tale sistema fosse mai entrato in vigore. La Commissione ha altresì rinvenuto presso Repsol documenti che si riferiscono ad una «formula di pace» del 1982 che proponeva quote e percentuali per ciascun produttore raffrontate alle vendite effettive del 1981 (1).

Nel corso del 1982 funzionava di nuovo un qualche tipo di sistema di quote: nel resoconto della riunione dei dirigenti del 20 gennaio 1982 si legge «le quote

mensili verranno assegnate come al solito subordinatamente (per il momento) ad un margine di sicurezza del 10 % (originale spagnolo). Il margine del 10 % costituiva presumibilmente una misura di compromesso adottata a causa di divergenze sul sistema di quote definitivo). Nella successiva riunione degli «esperti» del 10 maggio, i nove partecipanti si scambiarono informazioni particolareggiate sulle loro vendite stimate per i due mesi precedenti. I loro dati sulle vendite complessive vennero confrontate con le statistiche globali di Fides. Tale scambio di informazioni chiaramente perseguiva una certa forma di controllo sui quantitativi.

L'esistenza probabile, nel 1984, di un meccanismo di controllo sui quantitativi è dimostrata da un documento rinvenuto presso CdF inteso a i) confrontare le vendite effettive di ciascun produttore nel periodo gennaio-ottobre 1984 con le vendite dello stesso periodo del 1983, e ii) far quadrare i totali con le statistiche globali Fides per i periodi in questione. (Il confronto con i totali di Fides sembrerebbe un controllo sull'accuratezza dei valori dichiarati dai produttori e rieccheggia il riferimento nel documento di pianificazione del 1976 di avvalersi di Fides come «sostegno»). CdF sostiene di non essere in grado di indicare la provenienza del documento o di fornire qualsivoglia altra informazione in relazione allo

stesso.

5. Prezzi obiettivo

(20)

Una delle funzioni delle riunioni regolari di produttori era quella di concordare un prezzo obiettivo per l'LDPE e progettare uno sforzo o «iniziativa» coordinati intesi a garantire l'attuazione di quel livello di prezzi per una particolare data.

Le iniziative in materia di prezzi tentate prima del settembre 1976 erano state realizzate soltanto in parte con successo e la nuova proposta tentava di rafforzare il meccanismo esistente combinando le iniziative periodiche in materia di prezzi con un controllo permanente sui quantitativi.

(21)

La documentazione ottenuta dalla Commissione indica che i «dirigenti» decisero la strategia delle future iniziative in materia di prezzi, lasciando che i particolari venissero elaborati nelle sessioni degli «esperti».

Il resoconto di Repsol della riunione di «esperti», tenutasi a Milano il 10 maggio 1982, infatti rivela che per giugno era stato originariamente convenuto un obiettivo di 2 DM al kg ma Dow proponeva di aumentarlo fino a 2,05 DM al kg in conseguenza di un aumento dei prezzi per l'etilene. Nel corso di tale riunione i partecipanti, dopo essersi scambiati informazioni sulle stime delle loro rispettive consegne nei due mesi precedenti, riferirono circa la tendenza generale dei prezzi nei mercati nazionali nonché i prezzi singolarmente praticati da ciascun produttore.

Il documento rinvenuto presso DSM, datato 4 luglio 1983, permette anch'esso di osservare come venivano programmate le iniziative in materia di prezzi. Nella riunione dei «dirigenti» immediatamente precedente (Helsinki - 15 giugno 1983) era stato previsto per settembre 1983 un prezzo di 2,00-2,05 DM al kg (1), mentre i prezzi di agosto sarebbero rimasti al livello di luglio. La nota di DSM descrive i contatti avuti successivamente con BASF e propone che DSM sostenga la proposta che BASF probabilmente avrebbe presentato alla sessione di luglio 1983 dei «dirigenti», cioè di anticipare l'iniziativa in materia di prezzi

alla data del 1g agosto invece di aspettare fino al

1g settembre.

Il documento di pianificazione del 1976 ed i verbali delle riunioni rinvenuti presso Alcudia rivelano che mentre il prezzo in DM veniva utilizzato come obiettivo «europeo», per ciascun mercato nazionale veniva calcolato l'equivalente nella moneta corrispondente.

(22)

La Commissione ha chiesto alle imprese implicate nel presente caso di fornire tutta la documentazione da cui risultino i prezzi obiettivo interni, i listini prezzi o le istruzioni sui prezzi agli uffici di vendita nazionali. Nella maggior parte dei casi le imprese hanno sostenuto o che tale documentazione era stata, secondo la prassi abituale, distrutta o che non era mai esistita, dato che tutte le istruzioni venivano impartite telefonicamente. Altri produttori hanno asserito che tutte le decisioni concernenti i prezzi venivano adottate individualmente per il singolo cliente e che non era mai stata definita una politica globale. La Commissione respinge la tesi che in un settore così delicato sotto il profilo dei prezzi le imprese non avessero obiettivi precisi in materia di prezzi o che non ne venisse tenuta nota per iscritto, in particolare poiché le imprese visitate nel novembre 1983 avevano una documentazione molto completa.

Non è stato pertanto possibile raffrontare gli obiettivi di prezzo interni di tutti i produttori con i prezzi obiettivo noti o raffrontarli tra loro.

(23)

Pur non di meno la Commissione, nonostante l'assenza negli archivi della maggior parte dei produttori di documenti indicanti i loro obiettivi di prezzo, è stata in grado di accertare più di venti «iniziative» in materia di prezzi per l'LDPE nel periodo oggetto della presente decisione (vedi tabella 1).

La stampa specializzata riferisce con regolarità di iniziative periodiche prese dall'industria per aumentare i prezzi europei fino ad un particolare livello «obiettivo» e la data alla quale gli aumenti devono entrare in vigore.

Tali resoconti descrivono le condizioni che predominavano sul mercato e indicavano in modo pressoché costante il nuovo prezzo obiettivo e la data dell'entrata in vigore degli aumenti.

I resoconti della stampa specializzata di particolari «iniziative» in materia di prezzi corrispondono alle

indicazioni contenute nella documentazione di quei produttori per i quali si è potuto disporre di documenti relativi ai prezzi, secondo le quali il settore aveva stabilito un particolare «obiettivo» e venivano programmati sforzi concordati per attuarlo.

(24)

Tuttavia, la Commissione è stata in grado di ottenere la documentazione relativa ai prezzi per il periodo oggetto della presente decisione da un certo numero di imprese, in particolare da ICI e DSM per il periodo precedente all'ottobre 1983 e, in misura inferiore, da Dow.

Questi tre produttori hanno partecipato alle riunioni internazionali dei «dirigenti» e degli «esperti».

I listini dei prezzi interni di questi tre produttori sarebbero già di per sé fortemente indicativi dell'esistenza di una collusione anche qualora non fosse noto che gli stessi hanno partecipato alle riunioni. La documentazione relativa ai prezzi evidenzia una struttura di prezzi di listino identici che dovevano avere effetto dalla stessa data. In vari casi i listini prezzi di ICI, DSM e Dow - per i clienti delle categorie «a» e «b» in ciascuna moneta nazionale - sono identici non soltanto riguardo ai prezzi effettivi stessi ma anche rispetto all'ordine esatto nel quale gli stessi sono fissati.

Questi listini prezzi identici mostrano un nesso temporale stretto con le date conosciute delle riunioni e in alcuni casi (per esempio la nota di DSM del 4 luglio 1983) viene stabilito un esplicito collegamento tra le riunioni e l'introduzione di nuovi listini dei prezzi.

La Commissione non è in grado, data la quasi totale assenza di documentazione sui prezzi proveniente dai produttori, di dimostrare che essi hanno simultaneamente introdotto listini di prezzi identici o applicato prezzi obiettivo «europei» in marchi tedeschi; risulta invece chiaramente dimonstrato il nesso tra le iniziative in materia di prezzi concordate e il sistema delle riunioni alle quali hanno partecipato quasi tutti i produttori.

(25)

I produttori non negano l'esistenza di iniziative in materia di prezzi a livello di settore; tuttavia, nella maggior parte dei casi, essi asseriscono che si trattava non già di un'azione concertata bensì di reazioni spontanee e indipendenti al fenomeno della «leadership» sui prezzi in un mercato oligopolistico. Essi attribuiscono il comportamento parallelo di formazione dei prezzi alla teoria economica della «leadership barometrica dei prezzi», secondo la quale uno qualsiasi tra i maggiori produttori fissa un prezzo che si avvicina a quello che in ogni caso emergerebbe in condizioni di concorrenza perfetta e viene poi seguito dagli altri produttori senza che abbia avuto luogo alcun contatto illecito.

Per poter accettare tale argomentazione la Commissione dovrebbe ignorare le abbondanti prove documentali relative a : i) lo scopo delle riunioni dei

«dirigenti» e degli «esperti», quale previsto nei documenti di programmazione del 1976; ii) il resoconto particolareggiato di riunioni rinvenuto presso Repsol nonché il promemoria di DSM del 4 luglio 1983; iii) la

partecipazione alle riunioni di quasi tutti i produttori; iv) il listino prezzi identico a quello in possesso dei vari prodottori; v) la formulazione stessa delle relazioni interne dei produttori che induce fortemente a ritenere che le iniziative in materia di prezzi facessero parte di un piano concordato.

Alla luce della loro partecipazione alle riunioni, è priva di fondamento l'asserzione di alcuni dei produttori di aver avuto notizia di prossime iniziative in materia di prezzi dalla lettura dei giornali economici e di aver deciso in maniera indipendente di appoggiarle.

6. Iniziative in materia di prezzi

(26)

La documentazione relativa ai prezzi ottenuta da DSM, Dow e ICI rivela in particolare un insieme di aumenti simultanei e identici dei prezzi «di listino» in occasione delle iniziative in materia di prezzi. Rigorose istruzioni intimavano agli uffici di vendita locali di non vendere al di sotto dei prezzi di listino e di non permettere che le ordinazioni finissero per «straripare» da un mese nel successivo ai vecchi prezzi. I clienti che tentassero di acquistare in grandi quantità, in previsione di un'iniziativa in materia di prezzi, andavano scoraggiati e dovevano essere organizzati sistemi di restrizione dei quantitativi a sostegno delle iniziative.

La Commissione si rende conto che, nonostante gli sforzi dei produttori intesi a garantire una disciplina comune dei prezzi, le iniziative concordate per l'LDPE spesso hanno avuto un successo solo parziale o in alcuni casi sono state considerate un completo insuccesso.

Il divario tra i livelli dei prezzi di «listino» e di «mercato» può essere imputato a vari fattori: in alcuni casi i clienti compravano grandi quantitativi al vecchio prezzo in previsione di iniziative attese o annunciate. Alcuni produttori potevano applicare con riluttanza i nuovi listini in determinati mercati nazionali; altri potevano offrire sconti speciali o riduzioni a clienti selezionati; altri ancora potevano tentare di seguire una via di mezzo tra l'aumentare i prezzi fino al livello obiettivo e il conservare la propria quota di mercato; i prezzi bassi in un mercato nazionale potevano altresì avere un effetto negativo su un mercato vicino; in particolare nel 1981, l'improvviso calo della domanda rese difficili le azioni concordate in materia di prezzi.

È anche vero che numerosi produttori che prendevano parte alle riunioni venivano definiti «aggressivi» in alcuni mercati da altri produttori che si consideravano forti sostenitori delle iniziative in materia di prezzi e che erano disposti a perdere vendite pur di riuscire ad imporre un aumento (le riduzioni di prezzo potevano formare oggetto di discussione nelle riunioni degli esperti, come rivela il verbale di Repsol della riunione di Milano).

(27)

Pur non di meno le iniziative comportavano, per la maggior parte, un aumento dei prezzi, come illustrato dalla tabella 2. I clienti normalmente si trovavano di fronte ad un prezzo «indicatore» o «di riferimento» sul mercato. Mentre i singoli clienti potevano beneficiare di condizioni speciali o sconti, la fissazione di un particolare prezzo come obiettivo significava inevitabilmente che, per i clienti, le possibilità di negoziare erano limitate.

C. Prova dell'esistenza dell'intesa e della

partecipazione di ciascun produttore

1. I fondamentali elementi di prova dell'esistenza dell'intesa

(28)

È insito nella natura stessa delle infrazioni oggetto del presente caso che eventuali decisioni debbano basarsi in gran parte su prove indiziarie: è possibile che l'esistenza dei fatti che costituiscono violazioni dell'articolo 85 debba essere dimostrata mediante logica deduzione da altri fatti provati.

Nel caso di specie tuttavia oltre alle prove indiziarie, la Commissione è entrata in possesso di una notevole quantità di prove documentali dirette relative ai fatti in questione.

L'esistenza di un'eventuale violazione dell'articolo 85 deve essere esaminata alla luce, tra l'altro, dei seguenti elementi:

a)

la proposta definita nei documenti del gruppo di lavoro del 1976 per un nuovo sistema di fissazione dei prezzi e di controllo dei quantitativi da applicare nel quadro di un sistema di riunioni periodiche a due livelli;

b)

l'esistenza di un sistema di riunioni corrispondente nelle sue caratteristiche essenziali al piano delineato;

c)

lo scopo e l'oggetto di molte di queste riunioni, come risulta dalla documentazione rinvenuta presso Repsol, DMS e ICI;

d)

la provata partecipazione a tali riunioni della maggioranza delle imprese destinatarie della presente decisione;

e)

la documentazione relativa a sistemi di ripartizione del mercato e di controllo dei quantitativi di tipo identico a quello previsto nei documenti di programmazione del 1976;

f)

il fenomeno di aumenti di prezzo uniformi per il periodo durante il quale le imprese si incontravano regolarmente.

(29)

Nel corso della procedura amministrativa le imprese hanno tentato di trattare ciascun elemento di prova separatamente; è stato sostenuto (per esempio) che

non vi è alcuna prova che il piano del 1976 abbia ricevuto attuazione; che non è dimostrato che le riunioni riguardassero discussioni collusive; che non è dimostrato che le «iniziative in materia di prezzi» avessero un nesso con le riunioni. Per ciascun elemento di prova vengono addotte ipotesi le quali (secono quanto asserito) sarebbero idonee a dimostrare l'inesistenza di un'intesa o la non partecipazione del particolare produttore interessato. Tuttavia, nella maggioranza dei casi le argomentazioni presentate dalle imprese in relazione ad un particolare documento non sono corroborate dal tenore preciso del documento stesso.

Secondo la Commissione i vari elementi probatori diretti e indiziari nel presente caso devono essere valutati congiuntamente. In particolare, non è possibile tenere distinto il sistema delle riunioni periodiche dal piano globale proposto nel 1976; né è possibile isolare le iniziative in materia di prezzi dal fatto che venissero tenute riunioni; e le relativamente poche riunioni per le quali è disponibile una documentazione possono essere considerate rappresentative per le altre riunioni periodiche. Considerato sotto questo profilo, ogni elemento di prova rafforza gli altri in relazione ai fatti in questione e conduce alla conclusione che, per l'LDPE, era in atto un cartello per la ripartizione del mercato e la fissazione dei prezzi.

2. La partecipazione dei singoli produttori

(30)

La prova principale dell'esistenza dell'intesa è fornita dai documenti di programmazione del 1976, dalla comprovata esistenza di un sistema di riunioni periodiche tra produttori apparentemente concorrenti e dai documenti relativi ai sistemi di quote e di compensazione.

Per quanto riguarda gli aspetti pratici dei mezzi probatori, la Commisione ritiene che oltre a dimostrare l'esistenza di un cartello mediante prove persuasive è necessario provare anche che ciascun sospetto partecipante ha aderito al progetto comune. Tuttavia, ciò non significa che debbano esistere prove documentali che dimostrino che ciascun partecipante ha preso parte ad ogni manifestazione della infrazione. È altamente improbabile che in una fattispecie di questo tipo, la prova documentale ricorra per ciascun partecipante; né ogni elemento delle prove documentali menzionerà puntualmente tutti i partecipanti al cartello. Nel presente caso non è stato possibile, data l'assenza di documentazione sui prezzi, provare l'effettiva partecipazione di ciascun produttore a iniziative concordate in materia di prezzi. Pertanto, in relazione a ciascun sospetto partecipante la Commisione ha valutato l'esistenza o no di prove sufficientemente attendibili della sua adesione al cartello nel suo complesso e non già l'esistenza di prove della sua partecipazione ad ogni manifestazione del cartello stesso.

Nel caso di specie infatti, le prove essenziali non soltanto dimostrano l'esistenza di un progetto comune bensì identificano praticamente anche tutti i partecipanti al cartello. Quasi tutte le imprese erano menzionate nei documenti del gruppo di lavoro del 1976, e DSM e ICI hanno individuato la maggior parte di quelle che hanno partecipato alle riunioni. Nei documenti rinvenuti nel corso delle indagini del 1978, in particolare presso Repsol, si trova conferma di tali prove. La maggior parte dei produttori - Atochem; BASF; Bayer; CdF, Chemie Linz (ora Chemie Holding), Dow, DSM, Enichem (o Enoxy), ICI, Montedison, Repsol stessa; Pekema e Unifos (le ultime due ora incorporate in Neste OY) - sono implicate nel sistema delle riunioni periodiche. Altri - BP, Hoechst, Monsanto, Shell e Saga (in seguito Statoil) vengono indicati nei documenti relativi alle quote in una maniera che, unitamente ad altri elementi di prova (1), rivela una loro partecipazione al sistema, anche se minore, in alcuni casi, di quella di altri produttori.

(31)

Sebbene ai sensi dell'articolo 85 un cartello consista nella concertazione dei partecipanti per uno scopo illecito comune, e quindi l'infrazione sia essenzialmente un'impresa comune di cui le imprese condividono la responsabilità, la Commissione ha esaminato anche il ruolo svolto da ciascun produttore nonché le prove della partecipazione di ciascuno di essi al cartello. Tutti i particolari sono stati forniti a ciascun produttore nel corso della procedura amministrativa.

I produttori possono essere classificati in due ampie categorie: quelli che parteciparono alle riunioni del cartello e quelli che svolsero soltanto una funzione marginale.

Atochem, BASF, Bayer, CdF, Chemie Linz (ora Chemie Holding), Dow, DSM, Enichem, Hoechst, ICI, Montedison, Pekema e Unifos (ora incorporate entrambe in Neste OY), Repsol e Saga (ora Statoil) rientrano nella prima categoria; esse hanno partecipato tutte alle riunioni plenarie. Eccettuate Chemie Linz, Repsol e Saga, esse erano state tutte proposte come membri del gruppo di esperti nel 1976. Non è stato possibile accertare la cadenza esatta delle riunioni alle quali ciascuna ha partecipato, a causa del rifiuto delle imprese di fornire le informazioni richieste.

In ogni caso, poiché il cartello consisteva in un'intesa continuata per vari anni, è del tutto irrilevante, sotto il profilo pratico, il fatto che alcuni membri siano stati

eventualmente assenti ad alcune riunioni oppure abbiano partecipato meno assiduamente di altri.

Per esempio DSM ha sostenuto di non aver partecipato ad alcuna riunione tra l'inizio del 1981 e la metà del 1983 ma sia la documentazione sulle quote che le sue stesse istruzioni sui prezzi mostrano che essa è stata necessariamente un membro pienamente attivo del cartello durante questo periodo.

Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem, Pekema e probabilmente BASF continuarono a programmare riunioni ancora nel novembre 1984. Anche Repsol - che era in contatto con Dow - veniva invitata. Dato che in quel periodo Montedison e Hoechst avevano già ceduto le loro attività per l'LDPE e che ICI aveva trasferito a BP le proprie attività nel settore del LDPE nel Regno Unito, gran parte dell'industria ancora partecipava alla collusione. Dei produttori dell'Europa occidentale soltanto BP, Chemie Linz, ICI, Shell e Statoil non dovevano prendere parte alla riunione del 13 novembre e di essi, a quanto pare, soltanto BP non continuava a partecipare a qualche forma di scambio di informazioni (nel documento di CdF nel quale vengono confrontate le vendite del 1983 e del 1984, BP e Exxon sono contrassegnate dalla lettera «E», che probabilmente significa «estimate», ossia stima) (1).

L'assenza quasi totale di documentazione interna sui prezzi presso la maggior parte delle imprese visitate per la prima volta nel 1987 non assolve le stesse da questo aspetto del funzionamento del cartello. La Commissione respinge l'assunto che tali produttori possano aver condotto l'attività relativa a questo prodotto così sensibile ai prezzi senza una direzione interna della loro politica dei prezzi. Il grado di responsabilità di ciascun partecipante non dipende tuttavia dai documenti che - per semplice caso o per altro motivo - sono disponibili presso quella impresa, bensì dalla sua partecipazione al cartello visto nella sua globalità. I resoconti disponibili delle riunioni alle quali le imprese hanno partecipato dimostrano che tali riunioni riguardavano collusioni in materia di prezzi e, in ogni caso, che non è possibile tenere separato dalle iniziative in materia di prezzi il meccanismo di controllo dei quantitativi nel quale è dimostrato che erano implicati quasi tutti i produttori.

(32)

Il caso di BP, Shell e Monsanto merita un esame particolare; la loro partecipazione al cartello può essere considerata parziale. Si pone pertanto il problema se tale partecipazione sia sufficiente ad implicarle nella violazione, anche se come figure di secondo piano.

È evidente che la mera conoscenza dell'esistenza di un cartello non costituisce partecipazione all'infrazione; per contro, se un'impresa ha contatti diretti o indiretti con il cartello e si associa ad un'azione illecita, può

essere parte di una pratica concordata anche se non svolge una funzione di primo piano nel cartello in generale.

A BP, Shell e Monsanto vennero assegnate quote nel 1981 ed esse vengono altresì menzionate in relazione alle «formula di pace» per il 1982. Le citate imprese asseriscono che l'attribuzione di una quota a ciascuna di esse non significa che avessero necessariamente partecipato al sistema. Quando dei produttori fissano un sistema di quote essi devono (secondo quanto le imprese asseriscono) tenere conto delle vendite previste dei produttori che restano fuori del sistema affinché questo possa funzionare. Tuttavia, risulta che, sebbene le citate imprese non trasmettessero i dati mensilmente, le loro vendite effettive per il 1981 erano state comunicate al cartello con ragionevole accurattezza.

Nei documenti di BP e di Shell si rinvengono indizi che questi due produttori erano a conoscenza di future iniziative in materia di prezzi e che in base a ciò programmavano la propria politica; tuttavia, queste imprese attribuiscono ogni parallelismo nella formazione di prezzi all'esigenza di seguire il mercato: esse sostengono di aver avuto conoscenza delle iniziative in materia di prezzi progettate da altri, esclusivamente da fonti lecite di informazioni commerciali o da pubblicazioni.

(33)

In assenza di prove della partecipazione alle riunioni o di altri contatti, la Commissione avrebbe potuto accordare a queste tre imprese il beneficio del dubbio.

È tuttavia incontrovertibile il fatto che BP, Shell (UK) Ltd e Monsanto hanno partecipato tutte e tre alle riunioni locali periodiche nel Regno Unito. Secondo quanto ammettono le stesse BP e Shell, in tali riunioni il «leader del mercato» (vale a dire ICI) comunicava gli aumenti dei prezzi proposti alle altre imprese con la manifesta intenzione di procurarsi il loro appoggio.

Nel caso di BP è irrilevante dirimere la dibattuta questione della sua partecipazione o no alle riunioni plenarie del cartello, dato che essa ha ammesso di aver partecipato alle riunioni locali del Regno Unito dal 1978 al 1982. A prescindere dall'atteggiamento di BP nei confronti del sistema di quote (ICI riteneva che BP non sarebbe stata disposta a partecipare al sistema di compensazione) esistono prove che essa di tanto in tanto conosceva in anticipo le iniziative in materia di prezzi e le «appoggiava». Quanto sopra è confermato dalla regolare corrispondenza tra i «prezzi registrati» di BP e i prezzi obiettivo nei periodi per i quali si dispone di una documentazione sufficiente per consentire un confronto. In considerazione del fatto che BP partecipava alle riunioni locali, la Commissione non può accedere alla tesi che le informazioni di BP sulle intenzioni del cartello provenissero esclusivamente da fonti lecite.

Anche Shell ammette che, pur non avendo partecipato a riunioni plenarie, saltuariamente era in contatto telefonico con ICI la quale chiedeva conferma delle sue

«stime» circa le vendite delle società Shell sul mercato europeo. Shell ritiene di non aver dato «informazioni precise» ma (a differenza di Exxon) essa ha accettato i contatti con ICI e le informazioni fornite devono avere facilitato il funzionamento del cartello nel controllo dei quantitativi.

Anche la partecipazione di Shell può essere configurata come cooperazione con il cartello: i suoi contatti telefonici con ICI, da essa stessa ammessi, e la partecipazione della società operativa Shell UK alle riunioni locali hanno costituito, quanto meno un canale per un flusso bilaterale di informazioni a reciproco vantaggio di Shell e dei membri del cartello. Shell veniva informata delle iniziative programmate in materia di prezzi e poteva così modificare di conseguenza la propria condotta mentre il cartello veniva informato delle vendite di Shell allo scopo di gestire i sistemi di controllo dei quantitativi.

Non si dispone di alcuna prova documentale sulla politica commerciale o dei prezzi di Monsanto; tuttavia la sua partecipazione alle riunioni locali nel corso delle quali ICI, quanto meno, informava gli altri produttori dei prezzi da essa proposti, unitamente ai documenti che la ricollegano (anche se solo in parte) al sistema delle quote, costituiscono elementi sufficienti a dimostrare la sua partecipazione all'infrazione.

D. Problemi procedurali

(34)

Nel corso della procedura amministrativa, numerose imprese hanno fatto valere che la Commissione aveva violato i loro diritti della difesa rigettando le domande con cui chiedevano di avere pienamente accesso ai fascicoli amministrativi.

La posizione della Commissione su tale argomento è stata espressa nella lettera che precede la comunicazione degli addebiti inviata a tutte le imprese partecipanti, ognuna delle quali ha ricevuto tutti i documenti necessari per provare le asserzioni contenute negli addebiti ed una serie di risposte fornite in virtù dell'articolo 11 del regolamento n. 17. La Commissione ha ugualmente trasmesso un elenco dei documenti inseriti nel fascicolo, indicando quelli ai quali ogni impresa poteva accedere qualora lo desiderasse. Tuttavia si precisava che, per ragioni di riservatezza, nessuna impresa poteva essere autorizzata ad esaminare documenti commerciali interni ottenuti dai concorrenti in forza degli articoli 11 e 14 del regolamento n. 17, salvo che si trattasse dei documenti allegati alla comunicazione degli addebiti. In seguito, di propria iniziativa, la Commissione ha fornito ad ogni impresa alcuni documenti complementari che potevano essere utili alla difesa.

Dopo la scadenza del termine concesso per la risposta alla comunicazione degli addebiti, la maggioranza delle imprese sono entrate in contatto con la Commissione e, sulla base di reciproche rinunce alla riservatezza, hanno chiesto che la Commissione autorizzasse ciascuna impresa ad esaminare tutti i documenti

ottenuti dalla Commissione presso le altre. La Commissione ha immediatamente informato tali imprese che ciascuna di esse possedeva le copie dei documenti forniti alla Commissione e che, se esse reputavano che una reciproca rivelazione potesse presentare una qualche utilità, non avrebbe sollevato alcuna obiezione riguardo al fatto che un tale scambio fra di esse fosse organizzato.

Deve essere sottolineato che ogni rinuncia da parte delle imprese al carattere riservato dei loro documenti aziendali interni è subordinato al pubblico interesse, che esige che dei concorrenti non siano reciprocamente informati delle loro attività e delle loro politiche commerciali in maniera tale che la concorrenza tra loro risulti ristretta.

Qualora nei fascicoli della Commissione fosse esistito un qualunque documento, non rivelato a tutte le imprese, che avesse potuto far nascere un dubbio sulle asserzioni della Commissione contenute nella comunicazione degli addebiti, l'impresa da cui proviene il documento stesso avrebbe senza dubbio attirato l'attenzione della Commissione sullo stesso nel corso della procedura amministrativa. Nessun documento di tale natura è stato presentato.

La Corte di giustizia ha in numerose occasioni affermato (si veda, per esempio, la sentenza del 17 gennaio 1984 nelle cause riunite 43 e 63/82, VBVB e VBBB contro Commissione, Raccolta 1984, pag. 19) che nessuna norma obbliga la Commissione a far conoscere alle imprese tutti i documenti contenuti nel fascicolo amministrativo. I diritti della difesa sono pienamente protetti se le imprese hanno avuto la possibilità di manifestare il proprio punto di vista sui documenti che la Commissione ha preso in considerazione al fine di fondare le sue conclusioni nella decisione definitiva. Se in una decisione, la Commissione fondasse le sue conclusioni su documenti non rivelati alle parti, questa decisione potrebbe essere annullata. Nella presente pratica, la Commissione è andata oltre le esigenze sancite dalla Corte di giustizia ed ha fatto conoscere alle imprese non soltanto i documenti sui quali basavano le allegazioni formulate nella comunicazione degli addebiti, ma anche fornito documenti (provenienti dall'una o l'altra di esse) che non erano citati negli addebiti ma che sono stati considerati potenzialmente utili alla difesa. Le imprese si sono valse di questi documenti, e la presente decisione li ha pienamente presi in considerazione.

PARTE II

VALUTAZIONE GIURIDICA

A. Articolo 85

1. Articolo 85, paragrafo 1

(35)

A norma dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CEE, sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese e le pratiche

concordate che possano pregiudicare il commercio fra

Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune, e in particolare quelli consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione e nel ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento.

2. Natura e struttura dell'accordo

(36)

Quanto meno a partire dal 1976 quasi tutti i produttori di LDPE che riforniscono la CEE sono stati parti di un complesso di progetti, accordi e misure collusivi intesi ad un piano comune ed elaborati nel quadro di un sistema di riunioni periodiche.

Dette riunioni riguardavano accordi che limitavano la concorrenza nel mercato dell'LDPE, comprendenti:

- la fissazione di prezzi obiettivo;

- le modalità di «iniziative» concordate in materia di prezzi finalizzate ad aumentare il livello dei prezzi sino agli «obiettivi» convenuti;

- la ripartizione dei mercati dell'Europa occidentale in base a quote di mercato «ideali» o quote obiettivo;

- lo scambio di informazioni particolareggiate circa le rispettive attività sul mercato volto a facilitare la coordinazione del loro comportamento commerciale.

(37)

Perché una restrizione costituisca un «accordo» ai sensi dell'articolo 85, non è necessario che le parti la considerino giuridicamente vincolante. Inoltre, in un cartello segreto, se le parti sono pienamente consapevoli dell'illeceità del loro comportamento, esse chiaramente non desiderano che i loro accordi collusivi abbiano forza contrattuale. Vi è «accordo», ai sensi dell'articolo 85, quando le parti raggiungono un consenso che limiti effettivamente o potenzialmente la loro libertà commerciale stabilendo le linee direttrici della loro azione o inerzia sul mercato. Non sono necessarie nell'accordo procedure relative alla sua esecuzione forzata, come nel caso di un contratto di diritto privato, né è necessaria la forma scritta.

Nel caso di specie, gli accordi restrittivi continuati per anni dei produttori di LDPE sono chiaramente riconducibili nelle loro caratteristiche essenziali alle proposte del 1976 e ne rappresentano l'attuazione pratica.

A giudizio della Commissione, l'interno complesso di programmi e di accordi decisi dai produttori costituisce pertanto un unico «accordo» continuato, vietato dall'articolo 85, paragrafo 1.

(38)

Nel contesto del piano generale i produttori, di tanto in tanto, hanno programmato varie iniziative in

materia di prezzi ed è possibile che anche il sistema delle quote annuali sia stato modificato per tenere conto dei mutamenti nel settore. Può anche darsi che in relazione all'uno o all'altro aspetto degli accordi, un particolare produttore o gruppo di produttori abbia talvolta formulato riserve oppure non sia stato soddisfatto di qualche punto specifico. Su alcuni punti - in particolare le quote - è possibile che siano stati attuati accordi di compromesso temporanei. Tuttavia la collusione deve essere considerata non tanto come una serie di singoli accordi, quanto invece l'esecuzione di un vasto accordo continuato con gli stessi partecipanti, le stesse procedure e lo stesso oggetto comune, vale a dire l'istituzione di un meccanismo per controllare le quote di mercato e per la concertazione sui prezzi.

In altri termini, l'«accordo» contestato dalla Commissione riguarda un'attività o associazione continuata tra i produttori intesa a impedire, restringere o falsare la concorrenza sul mercato dell'LDPE per un periodo di molti anni.

L'accordo era un accordo continuato ed il fatto che alcuni produttori possano essere stati assenti da una particolare riunione, abbiano partecipato meno assiduamente di altri, oppure, che in mancanza di prove, non risulti dimostrata l'attuazione da parte di essi delle iniziative in materia di prezzi non toglie nulla alla natura comune dell'attività cui essi hanno partecipato.

Nel caso in oggetto, il punto essenziale è che per un lungo periodo i produttori si sono concertati in vista di uno scopo comune illecito: ciascuno di essi deve non solo assumersi la responsabilità per il ruolo svolto direttamente come singolo ma anche condividere la responsabilità per l'attuazione dell'intesa nel suo complesso.

3. Pratiche concordate

(39)

La Commissione pertanto ritiene che l'attuazione del cartello ha costituito un «accordo» ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1.

L'articolo 85, paragrafo 1 si riferisce sia agli «accordi» che alle «pratiche concordate», ma possono verificarsi fattispecie (particolarmente nel caso di un cartello complesso, di lunga durata con numerosi aderenti) nelle quali la collusione presenta elementi di entrambe queste forme di cooperazione illecita.

La pratica concordata costituisce una forma di cooperazione in cui le imprese, pur senza giungere alla conclusione di un vero e proprio accordo, consapevolmente sostituiscono la reciproca collaborazione pratica ai rischi della concorrenza.

(40)

La creazione, nel trattato, di una nozione separata di «pratica concordata» ha lo scopo di precludere che delle imprese possano eludere l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, colludendo in senso anticoncorrenziale senza giungere ad un vero e proprio accordo. Ciò avviene per esempio quando ciascuna impresa informa in anticipo le altre della condotta che intende tenere, affinché esse regolino il loro comportamento sapendo che i concorrenti si comporteranno nello stesso modo (vedi sentenza della Corte di giustizia del 14 luglio 1972 nella causa 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd contro Commissione (Raccolta 1972, pag. 619).

Nella sua successiva sentenza del 16 dicembre 1975 in relazione al cartello europeo dello zucchero nelle cause riunite 40-48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73 Suiker Unie e altri contro Commissione (Raccolta 1975, pag. 1663) la Corte, nello sviluppare la sopra ricordata definizione di pratica concordata, ha affermato che i criteri del coordinamento e della collaborazione stabiliti dalla giurisprudenza della Corte non richiedono l'elaborazione di un vero e proprio piano ma vanno intesi alla luce della concezione inerente alle norme del trattato in materia di concorrenza, secondo la quale ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che egli intende seguire sul mercato. La suddetta esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti ma vieta rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l'effetto di influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente, effettivo o potenziale, ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso o prevede di tenere egli stesso sul mercato.

Pertanto il comportamento collusivo che non si configuri come un accordo può ugualmente rientrare nel campo d'applicazione dell'articolo 85.

(41)

La definizione della Corte di pratica concordata è particolarmente adatta a definire la partecipazione di BP, Monsanto e Shell che sono rimaste ai margini dell'intesa ma hanno collaborato con essa e si sono consapevolmente associate ai suoi obiettivi generali. I loro contatti con l'intesa hanno dato loro modo di adeguare il loro comportamento sul mercato a quello degli altri partecipanti e hanno permesso agli altri di tenere conto delle loro intenzioni.

Non rileva dunque tanto la distinzione tra «pratica concordata» e «accordo» quanto quella tra forme di collusione rientranti nel campo dell'articolo 85, paragrafo 1 e il semplice comportamento parallelo privo di qualsiasi elemento di concertazione. Nella fattispecie è quindi del tutto irrilevante la precisa forma assunta dagli accordi collusivi.

4. Oggetto e effetto dell'accordo

(42)

Nell'articolo 85, paragrafo 1 vengono esplicitamente indicati come restrittivi del gioco della concorrenza gli accordi che direttamente o indirettamente stabiliscono prezzi di vendita o ripartiscono i mercati tra i produttori: questi elementi costituiscono le caratteristiche principali degli accordi in esame.

Nel caso di specie, lo scopo fondamentale dell'istituzione di un sistema di riunioni regolari e della continua collusione tra i produttori era quello di creare un meccanismo permanente per controllare i quantitativi venduti e realizzare incrementi di prezzi concordati.

Progettando un'azione comune in materia di prezzi consistente nel determinare prezzi obiettivo da applicare a partire da una data convenuta, i produttori intendevano eliminare i rischi inerenti a tentativi di aumento unilaterali.

Obiettivo del controllo dei quantitativi era anche di creare condizioni di mercato artificiose, propizie ad aumenti dei prezzi e, pertanto, strettamente legate alle iniziative in materia di prezzi.

Nel perseguire tali obiettivi, i produttori miravano ad organizzare il mercato dell'LDPE secondo modalità che sostituivano il libero gioco delle forze concorrenziali istituzionalizzando una collusione sistematica tra i produttori equivalente ad un'intesa.

(43)

Alla Commissione è nota la situazione del settore, in particolare il fatto che per un periodo di tempo considerevole le attività per l'LDPE della maggioranza dei produttori erano in perdita e che le iniziative in materia di prezzi spesso erano progettate soltanto per permettere ai produttori di adeguarsi agli aumenti dei prezzi delle materie prime.

Tali considerazioni tuttavia fanno venir meno lo scopo anticoncorrenziale dell'accordo.

Se le condizioni di concorrenza in un particolare settore della produzione (per esempio l'esistenza di un gran numero di fornitori) sono tali che i produttori hanno difficoltà ad operare con profitto, il rimedio non può certo consistere nella collusione dei produttori stessi allo scopo di aumentare i prezzi. A questo proposito, va senz'altro respinto l'argomento, dedotto in particolare da Montedison, secondo cui, se delle riunioni si sono svolte, esse sono state ispirate dal desiderio dell'industria di garantire una «leale concorrenza» (vale a dire impedire abusi dovuti a ribassi dei prezzi non remunerativi).

L'esistenza, eventualmente, di tali ribassi non può in alcun caso giustificare una violazione delle norme comunitarie sulla concorrenza: vedi sentenza della Corte di giustizia del 17 gennaio 1984 nelle cause riunite 43 e 63/82 VBVB e VVVB contro Commissione (Raccolta 1984, loc. cit. pag. 63).

(44)

Poiché l'oggetto dell'accordo è manifestamente anticoncorrenziale, non è strettamente necessario dimostrare che l'effetto dello stesso è pregiudizievole alla concorrenza.

Considerato che la maggioranza dei produttori non ha potuto fornire istruzioni per i prezzi, la Commissione non ha tentato di dimostrare che tutti i produttori applicavano aumenti di listino uniformemente e simultaneamente durante il periodo coperto dalla decisione. Inoltre, è pura speculazione affermare che a lungo termine i livelli dei prezzi avrebbero potuto essere più bassi in assenza di collusioni.

La Commissione tuttavia respinge l'asserzione di alcuni produttori che i loro accordi erano del tutto privi di effetti sulla concorrenza.

(45)

In primo luogo, e indipendentemente dal successo di eventuali iniziative concordate sui prezzi, i produttori hanno attuato un meccanismo continuativo per controllare le loro attività nel contesto di una consapevole solidarietà reciproca.

In secondo luogo, la fissazione da parte dell'industria di un livello europeo di prezzi «obiettivo» significava che veniva ostacolato il libero gioco delle forze del mercato nella determinazione di un livello di prezzi concorrenziale. In circostanze normali, se le condizioni della domanda e dell'offerta sono propizie ad un aumento di prezzo, i produttori più importanti saggiano il mercato con vari livelli di prezzo ed il mercato, alla fine, si stabilizza al livello adeguato. Nell'ipotesi in cui viene fissato un unico prezzo obiettivo o di listino, il funzionamento di tale processo risulta falsato o ostacolato. Nel caso di specie, la fissazione di un unico prezzo «di listino» o «di riferimento» ha limitato le possibilità di negoziazione dei clienti. Tutti gli sconti o condizioni speciali avrebbero continuato ad essere determinati con riferimento al prezzo di listino.

In terzo luogo, i livelli effettivi dei prezzi sono aumentati verso i livelli obiettivo in occasione di numerose iniziative accertate in materia di prezzi. Anche se i produttori non hanno conseguito integralmente gli obiettivi, numerose sono state le iniziative documentate che venivano comunque considerate dai produttori un successo in quanto riuscivano a bloccare una tendenza alla diminuzione dei prezzi o a aumentare sostanzialmente i prezzi stessi. Tuttavia i rapporti interni dei produttori mostrano che il successo o l'insuccesso delle iniziative in materia di prezzi dipendevano in larga misura da fattori al di fuori del loro controllo. Tenuto conto delle caratteristiche del mercato, sarebbe stato inutile tentare iniziative concordate in materia di prezzi se le condizioni non fossero state favorevoli ad un aumento. Tuttavia, se gli accordi fossero stati realmente del tutto privi di effetto, come i produttori sostengono, è improbabile che questi ultimi avrebbero continuato a riunirsi periodicamente e ad adottare iniziative concordate per oltre otto anni.

Infine, per quanto riguarda il sistema delle quote, i particolari di cui dispone la Commissione rivelano

che, ben lungi dal trattarsi di proposte avanzate ma

mai seguite, i sistemi di quote sono stati in realtà messi in pratica, pur se con talune modifiche o con discostamenti dalle quote «ideali», ed erano rigorosamente controllati nel corso delle riunioni.

5. Effetti sugli scambi tra Stati membri

(46)

PER LA CONTINUAZIONE DEL TESTO VEDI SOTTO NUMERO: 389D0191.1

L'accordo tra i produttori di PVC era tale da esercitare un considervole effetto sugli scambi tra Stati membri della CEE.

Nel caso di specie, l'accordo collusivo si estendeva a tutti gli Stati membri e riguardava praticamente tutto il commercio all'interno della Comunità di questo prodotto industriale di grande importanza: la maggioranza dei produttori fornisce il prodotto in tutta la CEE e, dati gli squilibri dell'offerta e della domanda nei vari mercati nazionali, vi è un notevole commercio intracomunitario.

La fissazione di prezzi obiettivo ha inevitabilmente alterato l'andamento degli scambi commerciali tra Stati membri nonché gli effetti che le differenze nell'efficienza dei vari produttori potevano avere sui prezzi. Gli accordi intesi a scoraggiare il cosiddetto «turismo dei clienti» - ad esempio un «congelamento» per quanto riguarda i clienti o il respingimento di richieste - erano chiaramente finalizzati ad impedire lo sviluppo di nuove relazioni commerciali.

Il sistema di controllo quantitativo non pare abbia comportato una esplicita ripartizione in quote per ciascuno Stato membro; pur nondimeno l'esistenza stessa di tali ostacoli è tale da aver effetti restrittivi sulle opportunità concorrenziali di un produttore. Inoltre, è verosimile che i produttori si scambiassero informazioni concernenti le loro vendite a livello «nazionale» nel corso delle riunioni locali.

La distinzione spesso operata nei documenti tra importatori e produttori «nazionali» o «interni» è altresì significativa come indizio di un trattamento distinto su base nazionale.

6. Competenza

(47)

L'articolo 85 del trattato CEE si applica agli accordi restrittivi della concorrenza che possono pregiudicare il commercio fra Stati membri, anche se le imprese partecipanti hanno la loro sede principale fuori della Comunità.

Nel presente caso non soltanto le imprese si sono concertate tra loro ma hanno altresì preso parte, insieme a produttori che hanno sede nella CEE, ad un accordo molto più vasto che restringeva la concorrenza all'interno della Comunità (1).

Dow è una società di proprietà statunitense ma è una delle maggiori imprese produttrici di LDPE che opera nella CEE; i suoi impianti di produzione di LDPE in Europa sono ubicati nei Paesi Bassi e in Spagna.

La circostanza che Chemie Holding, Neste OY e Statoil abbiano i loro centri di produzione di LDPE, nonché i loro centri di attività principali, al di fuori della Comunità lascia impregiudicata la loro responsabilità riguardo a eventuali accordi attuati all'interno della CEE. La Comunità costituisce un mercato di primaria importanza per tutti questi produttori, che rappresenta dal 25 % al 50 % del loro fatturato totale per l'LDPE.

(48)

Poiché agli accordi è stata data attuazione all'interno della CEE, l'applicabilità dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CEE a produttori austriaci, finlandesi e norvegesi, non è preclusa dagli accordi di libero scambio stipulati tra la Comunità economica europea da un lato e l'Austria, la Finlandia e la Norvegia dall'altro: vedi sentenza della Corte di giustizia del

27 settembre 1988 nelle cause riunite 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125-129/85, Ahlstroem Osakeyhtioe contro Commissione.

Nel caso di Repsol, il fatto che le prove della sua partecipazione si riferiscano al periodo antecedente all'adesione della Spagna alla Comunità non esclude l'applicazione dell'articolo 85. È possibile che (come sostenuto da Repsol) i produttori spagnoli si preoccupassero principalmente di proteggere il proprio mercato nozionale; tuttavia le vendite di Repsol nella Comunità sono sostanzialmente aumentate tra il 1982 e il 1984. Nella misura in cui la partecipazione di Repsol all'intesa ha avuto effetti sulla concorrenza all'interno della Comunità, a Repsol si applicano le norme comunitarie sulla concorrenza.

7. Identità delle imprese

(49)

Nel periodo cui si riferisce la presente decisione, l'industria petrolchimica dell'Europa occidentale - compreso il comparto dell'LDPE - ha formato oggetto di un processo di ristrutturazione sostanziale, processo che ha ricevuto il sostegno della Commissione.

Nel quadro dei programmi di razionalizzazione alcune imprese hanno ceduto le proprie attività nel settore dell'LDPE a concorrenti ma continuano ad operare nel settore petrolchimico. In altri casi è stata profondamente modificata la struttura di un raggruppamento industriale.

L'applicazione delle regole di concorrenza della CEE al presente caso solleva il particolare quesito se, a seguito di siffatte ristrutturazioni, un'impresa esistente oggi possa essere considerata responsabile per la partecipazione all'intesa di un predecessore o di un'impresa da essa rilevata.

I soggetti delle regole di concorrenza della CEE sono le imprese, nozione che non è identica a quella di persona giuridica ai sensi del diritto nazionale. Il

termine «impresa» non è definito nel trattato ma può riferirsi ad ogni ente che esercita attività commerciali

e, nel caso di grandi gruppi industriali, può riferirsi (secondo le circostanze) ad una società capogruppo o ad una consociata, oppure all'unità formata congiuntamente dalla società capogruppo e dalle consociate.

In un caso in cui un'impresa abbia formato oggetto di ristrutturazioni o abbia ceduto le proprie attività nel settore dell'LDPE, il problema essenziale è:

ii) identificare l'impresa che ha commesso l'infrazione;

ii) determinare se quell'impresa nella sua forma essenziale esista ancora oppure sia stata liquidata.

Il problema dell'identità delle imprese deve essere risolto con riferimento al diritto comunitario e non sono determinanti le modifiche dell'organizzazione ai sensi dei diritti societari nazionali.

È pertanto irrilevante che un'impresa abbia venduto la sua attività nel settore dell'LDPE ad un'altra: non per questo l'acquirente diventa responsabile per la partecipazione del venditore al cartello. Se l'impresa che ha commesso l'infrazione continua ad esistere essa rimane responsabile nonostante la cessione.

Per contro, qualora l'impresa stessa che ha commesso l'infrazione sia assorbita da un altro produttore, la sua responsabilità può seguirla e inerire all'ente risultante dalla fusione.

Non è necessario dimostrare che l'acquirente abbia proseguito o fatto proprio un comportamento illecito; il fattore determinante è l'esistenza di una continuità economica e funzionale fra l'impresa originaria che ha commesso l'infrazione e quella nella quale essa è stata incorporata.

(50)

Atochem ha assorbito la sua consorella ATO Chimie (la cui partecipazione all'intesa data dagli inizi) il

30 settembre 1983, nel quadro della ristrutturazione del settore chimico francese. Fino ad allora Atochem era nota come Chloe Chimie ma con la fusione ha assunto la sua nuova denominazione dalla ATO. Secondo le precise condizioni di acquisizione la personalità giuridica di ATO passava ad Atochem nella sua nuova denominazione, anche se l'elemento essenziale, ai fini del diritto comunitario della concorrenza, è la continuità economica e funzionale dell'impresa e non già la sua identità giuridica. Di fatto, Atochem ha continuato l'attività di ATO Chimie alla quale subentrava e in realtà dopo la ristrutturazione del 1983 continuava a partecipare all'intesa.

Il settore chimico statale in Austria ha recentemente formato oggetto di ristrutturazione e Chemie Linz, l'impresa che ha partecipato al cartello, ha mutato la sua denominazione in Chemie Holding AG. Come la

nuova ragione sociale lascia intendere, essa svolge ora attività di società finanziaria. L'ex comparto materie plastiche della Chemielina è stato trasferito ad una società denominata Petrochemie Danubia GmbH nella quale attualmente Chemie Holding detiene soltanto una partecipazione pari ad un terzo. Nonostante le modifiche della struttura finanziaria ed organizzativa Chemie Linz (o Chemie Holding) continua ad esistere come impresa ed è pertanto ad essa che la presente decisione è destinata.

(51)

Enichem raggruppa il settore chimico statale in Italia la cui struttura organizzativa nel periodo di attività dell'intesa ha formato oggetto di continue modifiche. Dal 1980 Anic, principale società chimica del gruppo ENI, coordinava le attività commerciali e di vendita delle due altre società, SIR e Rumianca. Il 1g gennaio 1982 le attività nel settore termoplastico di Anic, SIR e Rumianca vennero riunite in Enoxy, di cui ENI ed il gruppo petrolifero americano Occidental Petroleum detenevano ciascuno una partecipazione pari al 50 %. Appena un anno dopo l'associazione Enoxy si sciolse con l'acquisto da parte dell'ENI della quota di Occidental Petroleum: l'operazione ripristinò la proprietà unica del gruppo ENI che ora è la parte di Enichem.

Nonostante le varie ristrutturazioni, la continuità funzionale ed economica tra Anic, Enoxy e Enichem (che ha partecipato in nome proprio al cartello dal 1983 in poi) era tale che esse costituivano la stessa «impresa» ai fini dell'applicazione dell'articolo 85 (Tuttavia la Commissione non considera responsabile Enichem per l'eventuale partecipazione di SIR e Rumianca prima del 1980).

Montedison alla fine del 1983 cedette la propria attività nel settore dell'LDPE a Enichem, essa continua tuttavia ad esistere come impresa; la cessione non influisce sulla responsabilità di Montedison a norma dell'articolo 85.

(52)

Neste OY raggruppa due produttori precedentemente distinti che hanno partecipato al cartello, vale a dire Pekema (Finlandia) e Unifos (Svezia). Pekema ha partecipato alla programmazione dell'intesa nel 1976. Dal 1978 in poi essa era controllata da Neste OY (partecipazione del 91,5 %) ed agiva come suo distributore; anzi dal 1981 il suo amministratore delegato divenne direttore del comparto materie plastiche di Neste. Nel 1983 Neste OY ha acquisito le altre azioni di Pekema e nel novembre 1985 ha avuto luogo la formale fusione delle due società.

Unifos, indicata come partecipante alle riunioni, era precedentemente di proprietà di Kemanobel AB, Svezia (al 50 %) e di Union Carbide Corporation (50 %). Unifos venne acquistata dal gruppo Neste OY nell'aprile 1984 ed ora reca la denominazione Neste Polyeten AB. Se non fosse avvenuta l'acquisizione, la Commissione avrebbe rivolto la presente decisione ad Unifos (invece che alle sue società madri Union Carbide e Kemanobel) dato che essa sembra aver operato in qualità di «impresa» in modo autonomo.

Attualmente Unifos costituisce parte integrante del gruppo Neste OY ed i suoi bilanci vengono consolidati con quelli del gruppo. È pertanto Neste OY la destinataria della presente decisione per quanto concerne la partecipazione di Unifos all'intesa sia prima che dopo la cessione.

(53)

Repsol è la nuova denominazione di Nueva Alcudia, formatasi a sua volta nel 1986 dalla fusione di quattro consociate petrolchimiche di EMP, una delle quali, denominata anch'essa Alcudia, ha partecipato all'intesa. La formale fusione delle quattro consociate non ha estinto la responsabilità dell'impresa Alcudia originaria; pertanto destinataria della presente decisione è Repsol.

Statoil sostiene di non essere responsabile di alcuna eventuale partecipazione al cartello di Saga Petrokjemi. Fino al 1984 le capacità di produzione di

polietilene del settore petrolchimico norvegese

erano di proprietà di IS Norpolefin (un'associa-

zione paritaria di Norsk Hydro, Statoil e Saga Petrokjemi) ma la gestione degli impianti e la commercializzazione della produzione erano affidate a Saga Petrokjemi. Saga Petrokjemi ha avuto numerosi proprietari; il 1g gennaio 1984, però, aveva cessato di esistere come ente giuridico distinto ed era stata assorbita da Statoil per formarne il comparto relativo ai prodotti petrolchimici. Statoil attualmente svolge esattamente le stesse funzioni prima affidate a Saga Petrokjemi e nella sua pubblicità ha sottolineato la continuità tra Saga Petrokjemi e il nuovo comparto. Esistono prove (il documento di CdF per il 1983-1984, vedi punto 19) - che Statoil dopo la cessione ha continuato a partecipare all'intesa ma non è questo il fattore determinante; ciò che rileva è che la «impresa» che ha commesso l'infrazione ha continuato ad esistere anche se come comparto di un ente di maggiori dimensioni, Statoil ha proseguito le attività economiche di Saga Petrokjemi e ne ha conservato le funzioni essenziali (vedi decisione 86/398/CEE della Commissione (1) - IV/31.149 - Polipropilene). Pertanto destinataria della presente decisione è Statoil.

(54)

Il caso della Union Carbide Corporation (che non è parte del presente procedimento) va tenuto distinto. Nei documenti programmatici del 1976, si proponeva che un rappresentante di Union Carbide partecipasse alle riunioni del gruppo degli «esperti». All'epoca due consociate di proprietà al 100 % di Union Carbide (UCC in Belgio e BXL nel Regno Unito) producevano LDPE, come pure Unifos (di proprietà al 50 % di Union Carbide e per il restante 50 % di Kemanobel). Tuttavia non esistono prove a conferma dell'effettiva partecipazione di Union Carbide alle riunioni: ICI ha indicato come partecipante soltanto Unifos, che apparentemente operava come impresa distinta. Union Carbide cessò di partecipare direttamente al settore europeo dell'LDPE alla fine del 1978, pur mantenendo la propria partecipazione al 50 % in Unifos. Non può essere escluso che prima di ritirarsi Union Carbide

rappresentasse di fatto UCC Belgium, BXL e Unifos nell'intesa. Pertanto la Commissione non attribuirà a BP la responsabilità dell'eventuale partecipazione di BXL prima della cessione. Del pari, si considererà che la partecipazione di Unifos all'intesa abbia iniziato non prima del momento in cui Union Carbide si è ritirata dal settore dell'LDPE in Europa alla fine del 1978.

8. I destinatari di decisioni

(55)

Sebbene la nozione di impresa quale soggetto delle regole di concorrenza della CEE non dipenda dal diritto delle società, ai fini dell'esecuzione è sempre necessario identificare un ente dotato di personalità giuridica. Qualora le decisioni non avessero come destinatari enti dotati di personalità giuridica potrebbero sorgere gravi difficoltà in relazione alla riscossione delle ammende a norma dell'articolo 192 del trattato CEE. Nel caso di grandi gruppi industriali è pertanto normale che destinataria di qualsivoglia decisione sia la finanziaria del gruppo o la «centrale», anche se l'impresa stessa consiste nell'unità formata dalla società madre e da tutte le sue consociate.

Alcune imprese - Enichem e Montedison per esempio - hanno sostenuto che destinataria appropriata di eventuali decisioni è l'affiliata all'interno del gruppo la quale attualmente provvede alle attività termoplastiche. La Commissione osserva però che in entrambi i casi le responsabilità della commercializzazione sono condivise da questa società con le altre società dello stesso gruppo: per esempio, mentre Enichem Anic SpA provvede alle vendite di LDPE in Italia di Enichem, le sue operazioni di commercializzazione a livello internazionale sono dirette dalla società Enichem International SA, con sede a Zurigo, e in ciascuno Stato membro le vendite di LDPE vengono realizzate dalle consociate nazionali di Enichem. Ad avviso della Commissione è quindi opportuno che destinataria della presente decisione sia la società finanziaria principale alla testa dei gruppi Enichem e Montedison.

(56)

Nel caso del gruppo Royal Dutch/Shell sorgono però particolari difficoltà in quanto il gruppo in questione è costituito da un gran numero di società nelle quali le due società finanziarie del gruppo Royal Dutch e Shell, detengono rispettivamente il 60 e il 40 %. Il gruppo non ha una «centrale» unica alla quale destinare una decisione. Shell International Chemical Company Ltd («SICC») è una «società di servizi», che provvede al coordinamento e alla programmazione strategica delle attività nel settore termoplastico del gruppo Royal Dutch/Shell e sebbene le varie società «operative» nel settore chimico godano apparentemente di un ampio grado di autonomia gestionale, SICC rappresenta il «nucleo» delle attività chimiche di

Shell. Nel caso di specie, era SICC ad essere in

contatto con il cartello attraverso ICI, anche se alle riunioni locali nel Regno Unito partecipava la società operativa locale. Considerata tuttavia la sua responsabilità globale per la programmazione ed il coordinamento delle attività del gruppo Shell nel settore dei prodotti termoplastici, la Commissione ritiene che Shell International Chemical Company Ltd sia l'appropriata destinataria della presente decisione.

(57)

Dow ha sostenuto che «la parte nel procedimento adeguata» per il gruppo Dow dovrebbe essere Dow Europe SA, la società che dirige le proprie attività in Europa dalla sede di Horgen, Svizzera. Successivamente, nel corso delle audizioni essa ha anche indicato come destinataria alternativa di eventuali decisioni Dow AG, società proprietaria delle consociate con sede nella CEE.

Nonostante il notevole grado di autonomia funzionale apparentemente concesso dalla The Dow Chemical Company alle sue attività regionali al di fuori degli Stati Uniti (Centro e Sud America, Europa, ecc.), queste fanno tutte parte della impresa Dow ed i loro risultati finanziari sono consolidati con quelli del gruppo. Il presidente di Dow Europe è vicepresidente di The Dow Chemical Company e membro del suo consiglio di amministrazione. È pertanto la società madre degli Stati Uniti - che è la proprietaria, in ultima analisi, di tutte le consociate Dow nell'Europa occidentale - la destinataria della presente decisione.

9. Regolamento (CEE) n. 2988/74 del Consiglio

(58)

Vari produttori hanno sostenuto che a norma del regolamento (CEE) n. 2988/74 del Consiglio (1), la Commissione non può infliggere loro ammende in relazione all'eventuale partecipazione in un'intesa precedente al novembre 1978.

A norma del citato regolamento l'irrogazione di ammende è soggetta ad un termine di prescrizione di cinque anni. La prescrizione decorre dalla data dell'infrazione e, in caso di infrazioni permanenti o continuate, dalla data in cui l'infrazione ha termine. Il termine di prescrizione può essere interrotto da qualsiasi atto compiuto dalla Commissione per indagare su una delle parti della sospetta intesa.

I primi atti, ai sensi dell'articolo 2 del regolamento citato, adottati dalla Commissione nel caso di specie sono costituiti dalle indagini effettuate a norma dell'articolo 14 del regolamento n. 17, in data 21 novembre 1983.

A norma del regolamento (CEE) n. 2988/74, qualsivoglia infrazione che abbia avuto termine prima del 21 novembre 1978 non potrebbe pertanto dar luogo alla irrogazione di ammende.

Tuttavia, nel caso di specie le imprese non possono invocare le disposizioni del citato regolamento (1); infatti, perché il termine di prescrizione previsto possa applicarsi, dovrebbero essere soddisfatte due condizioni connesse: a) qualsiasi accordo o pratica oggetto di contestazione deve aver avuto definitivamente termine entro il novembre 1978, e b) l'accordo deve essere totalmente distinto dai comportamenti successivi al novembre 1978.

(59)

Il richiamo alla prescrizione è inconcludente su entrambi i punti. In primo luogo le prove documentali mostrano che lungi dall'aver avuto termine entro il 1978, il piano previsto nella relazione del gruppo di lavoro del 1986 era pienamente vigente con regolari iniziative in materia di prezzi nel corso del 1978 ed è continuato in seguito per molti anni. In secondo luogo, non si può accedere alla tesi secondo cui il comportamento delle imprese successivo al novembre 1978 non abbia alcun nesso con il piano originario elaborato nel 1976. Dato il loro oggetto comune e il fatto che il metodo di funzionamento dell'intesa era esattamente quello proposto nel piano, la Commissione ritiene che l'accordo del 1976 ed il comportamento successivo contestati costituiscono tutti parte integrante della stessa infrazione continuata.

10. Durata dell'infrazione

(60)

Anche se accordi collusivi nel settore dell'LDPE erano già in essere prima della proposta del 1976 per un nuovo sistema di riunioni, la Commissione procederà sulla base dell'assunto che l'infrazione abbia avuto inizio intorno al settembre 1976.

Questa infatti è la data della relazione del gruppo di lavoro ed è manifesto che il nuovo sistema di riunioni a due livelli è iniziato all'incirca in quel periodo.

Non è possibile tuttavia stabilire con esattezza la data alla quale ciascun singolo produttore ha iniziato a partecipare alle riunioni. La maggior parte di essi - nonostante la gravità delle prove documentali - negano qualsiasi conoscenza delle riunioni. Il documento del 1976 indica però l'identità di coloro che erano implicati nella programmazione degli accordi collusivi ed i membri proposti per il gruppo di «esperti».

Saga (che successivamente sarebbe divenuta il comparto petrolchimico di Statoil) non è entrata nel mercato fino al 1978. Tenuto conto di tale eccezione e delle particolari circostanze relative a BP e Neste OY/Unifos, la partecipazione di tutte le imprese può farsi risalire al 1976.

(61)

Anche se sono disponibili solo pochi particolari su singole riunioni, è manifesto che l'intesa continuava

anche dopo le prime indagini svolte dalla Commissione nel settore dell'LDPE alla fine del 1983.

Il documento rinvenuto presso CdF mostra che nell'ottobre 1984 veniva esercitato un controllo sul volume di produzione e venivano scambiate informazioni. Dalla nota di Repsol risulta che ancora nel novembre 1984 venivano programmate riunioni da parte di otto o più produttori. Nel dicembre 1985 Enichem informava Exxon di un aumento di prezzo proposto dal settore in circostanze fortemente indicative di una collusione continuata tra Enichem e altri produttori.

In assenza di informazioni da parte dei produttori non è nemmeno possibile stabilire se la collusione - in una forma o nell'altra - abbia mai avuto termine.

La stampa specializzata continua a riferire il fenomeno di «iniziative» riguardanti numerosi produttori i quali tentano simultaneamente di aumentare i prezzi ad un determinato livello. Benché non vi sia alcuna prova concreta di riunioni dell'intesa è probabile - come mostra il contatto tra Enichem e Exxon - che tali iniziative siano la manifestazione di una solidarietà reciproca continuata tra i produttori e che non si tratti di un fenomeno spontaneo.

Tuttavia la Commissione terrà distinta la questione della durata ai fini della determinazione delle ammende da infliggere a norma dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e ai fini di una decisione volta a porre termine all'infrazione a norma dell'articolo 3.

B. Sanzioni

1. Articolo 3 del regolamento n. 17

(62)

Se la Commissione accerta un'infrazione dell'articolo 85, a norma dell'articolo 3 del regolamento n. 17 essa può obbligare le imprese interessate a porre fine all'infrazione accertata.

Tutte le imprese hanno negato l'esistenza di un'infrazione dell'articolo 85: la maggior parte di esse ha continuato a sostenere - nonostante la gravità delle prove - che nelle loro riunioni periodiche non erano mai state trattate questioni relative alla concorrenza; altri negano di avere conoscenza delle riunioni stesse. Mentre alcune imprese hanno informato la Commissione di aver preso provvedimenti affinché i propri rappresentanti evitassero contatti sospetti con i concorrenti, non risulta se siano in effetti mai cessate le riunioni o quanto meno le comunicazioni fra imprese in relazione a prezzi e quantitativi.

È pertanto necessario che la decisione imponga altresì l'obbligo formale alle imprese ancora operanti nel settore dell'LdPE di porre termine all'infrazione e di astenersi, in futuro, da accordi collusivi che abbiano oggetto o effetto analoghi.

2. Articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17

(63)

A norma dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17, la Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese ammende che variano da un minimo di 1 000 ad un massimo di 1 milione di ECU, con facoltà di aumentare quest'ultimo importo fino al 10 % del volume d'affari realizzato durante l'esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che, intenzionalmente o per negligenza, partecipano all'infrazione dell'articolo 85, paragrafo 1. Nel determinare l'ammontare dell'ammenda, occorre tener conto nel contempo della gravità e della durata dell'infrazione.

Le imprese destinatarie della presente decisione hanno intenzionalmente violato l'articolo 85: esse hanno deliberatamente istituito ed applicato un sistema segreto e istituzionalizzato di riunioni periodiche per fissare i prezzi e quote obiettivo di un importante prodotto industriale. A talune delle imprese interessate - BASF, Hoechst, ICI - la Commissione aveva già inflitto ammende per collusione nel settore chimico (decisione 69/243/CEE della Commissione) (1).

La Commissione tiene altresì conto degli elementi probatori dai quali risulta che quantomeno Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem e Pekema (sussistono dubbi circa BASF) continuavano deliberatamente a partecipare ad un sistema di collusione e a riunioni almeno fino ad un anno dopo l'inizio delle indagini della Commissione avvenuto nel novembre 1983. (Non verranno inflitte ulteriori ammende a Enichem per le attività esercitate fino alla fine el 1985).

(64)

Nel determinare l'ammontare delle ammende da infliggere, la Commissione ha anche tenuto conto delle seguenti considerazioni:

- la collusione in materia di prezzi e la ripartizione del mercato costituiscono per la loro stessa natura gravi restrizioni della concorrenza;

- l'LDPE è un importante prodotto industriale le cui vendite ammontano a circa 3 000 milioni di ECU all'anno nell'Europa occidentale;

- le imprese che hanno partecipato all'infrazione rappresentano circa il 90 % di tale mercato;

- la collusione è stata istituzionalizzata in un sistema di regolari riunioni di intesa organizzate per gestire in ogni particolare il mercato dell'LDPE;

- le riunioni si sono svolte in grande segretezza.

Si riconosce tuttavia, ai fini di un'attenuazione delle sanzioni, che per un periodo piuttosto lungo le imprese interessate hanno subito perdite notevoli nel mercato dell'LDPE.

La Commissione prende ugualmente in considerazione il fatto che la maggioranza delle imprese è già stata condannata ad ammende considerevoli a causa della partecipazione ad un'altra intesa nel settore delle termoplastiche (polipropilene) sostanzialmente durante lo stesso periodo cui si riferisce la presente decisione.

(65)

Nel determinare le ammende da infliggere alle singole imprese, la Commissione ha tenuto conto del grado della partecipazione di ciascuna impresa e della funzione svolta da ciascuna di esse (per quanto ne

sia possible l'accertamento) negli accordi collusivi

nonché della loro rispettiva importanza nel mercato dell'LDPE.

Non è tuttavia possibile effettuare alcuna distinzione sostanziale, tra i produttori partecipanti alle riunioni sulla base del giudizio di altri produttori circa il grado dell'impegno assunto da ciascuno negli accordi. Possono esservi state, talvolta, divergenze di interessi ma tutti i produttori che prendevano parte alle riunioni - indipendentemente dalla loro rispettiva importanza sul mercato - partecipavano ad una comune impresa.

Nel caso di Repsol, tuttavia, la Commissione ritiene che sia opportuno infliggere un'ammenda di importo nettamente inferiore a quello irrogato ad altri produttori, nonostante la sua partecipazione alle riunioni del cartello, in considerazione della natura «distinta» e caratterizzante il mercato iberico prima dell'adesione della Spagna e del Portogallo, dell'accordo «in-out» per Repsol, e del suo livello di vendite relativamente basso nella Comunità.

Nel determinare le ammende da infliggere a Chemie Holding, Neste OY e Statoil, si terrà altresì conto del fatto che una grande parte delle loro vendite complessive europee sono dirette all'esterno della Comunità. Del pari, anche se Dow è uno dei principali produttori europei di LDPE, metà circa delle sue vendite di LDPE erano dirette alla Spagna, che fino al 1986 non era uno Stato membro della Comunità.

(66)

La Commissione, nel determinare le ammende, opererà altresì una distinzione tra membri di diritto dell'intesa e membri la cui partecipazione può essere considerata soltanto marginale.

A Shell e BP saranno inflitte ammende che rispecchiano il grado notevolmente inferiore della loro partecipazione rispetto ai produttori che partecipavano alle riunioni plenarie dell'intesa.

Nel caso di Monsanto la Commissione ritiene che, in considerazione della sua partecipazione marginale, della sua minore importanza come produttore e del fatto che tra la sua ultima partecipazione a riunioni locali nel Regno Unito e l'inizio del procedimento siano trascorsi circa sette anni, sia opportuno infliggere solo una modesta ammenda.

(67)

In assenza di precise informazioni sulla partecipazione dei produttori alle riunioni, non è possibile determinare la data esatta alla quale ha avuto termine la loro

partecipazione all'infrazione, né se questa abbia mai avuto termine. In alcuni casi - Hoechst e Montedison - la partecipazione è esclusa dato che le imprese si sono ritirate dal settore dell'LDPE. In altri casi - BP, ICI e probabilmente Shell - la partecipazione alle riunioni o altri contatti diretti possono aver avuto termine con l'inizio delle indagini nell'ottobre 1983. Atochem, Bayer, CdF, Dow, DSM, Enichem e Pekema, la consociata di Neste OY, continuavano a partecipare attivamente alle pratiche collusive alla fine del 1984, come pure Repsol, anche se in misura inferiore.

Pertanto la Commissione determina le ammende in base all'assunto che per la maggior parte delle imprese implicate, la partecipazione all'infrazione è continuata fino al novembre 1984,

HA ADOTT