DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 27 luglio 1992 relativa ad una procedura a norma dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/33.800 e 33.335 - Quantel International-Continuum/Quantel SA) (I testi in lingua francese ed inglese sono i soli facenti fede) (92/427/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo reglamento di applicazione degli articioli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1,

vista la denuncia trasmessa il 20 luglio 1988 in conformità dell'articolo 3 del regolamento n. 17 da Quantel International (« QLI ») - attualmente denominata Continuum (in appresso « QLI/C ») - al fine di far constatare una violazione da parte di Quantel SA (in appresso « QSA »),

vista la notificazione trasmessa alla Commissione da QSA il 17 ottobre 1989,

vista la decisione adottata dalla Commissione il 4 luglio 1990 di iniziare la procedura,

dopo aver dato all'impresa interessata - la società QSA - l'occasione di presentare osservazioni in merito agli addebiti formulati dalla Commissione, in conformità delle disposizioni dell'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 e del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste all'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2),

sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

I. I FATTI

A. La denuncia e la notificazione

(1) Il 20 luglio 1988 la Commissione ha ricevuto una denuncia da parte di Quantel International, attualmente denominata Continuum, riguardante il rifiuto da parte della sua ex società madre, Quantel SA, di concedere l'accesso al mercato comunitario per i propri prodotti laser. Quantel SA basava il suo comportamento su un accordo di trasferimento di azione e sul protocollo relativo del 17 e 26 luglio 1985 che, a giudizio di Quantel International, violavano l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.

(2) Dopo aver ricevuto una lettera della Commissione, il 2 agosto 1989, contenente una relazione preliminare sulle obiezioni mosse nei confronti dell'accordo oggetto della denuncia, QSA ha provveduto a notificarli alla Commissione il 17 ottobre 1989 segnalando che accettava di limitare le proprie pretese di protezione territoriale ad un periodo di cinque anni a decorrere dalla data in cui i prodotti erano stati immessi sul mercato al fine di conformarsi alle disposizioni del regolamento (CEE) n. 418/85 della Commissione (3), modificato dall'atto di adesione di Spagna e Portogallo, di cui rivendicava l'applicazione all'accordo stesso.

I servizi della Commissione hanno comunicato, con lettera dell'11 aprile 1990, che l'accordo in questione non rientrava nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria prevista dal regolamento (CEE) n. 418/85 e che QSA non poteva quindi avvalersi del beneficio della procedura di non opposizione di cui all'articolo 7 dello stesso regolamento. Contro questa lettera è stato presentato un ricorso dinanzi al Tribunale di primo grado nelle cause riunite T-29/90 e T-36/90.

(3) Il 4 luglio 1990 la Commissione ha deciso di iniziare la procedura ed ha inviato una comunicazione degli addebiti a QSA il 30 aprile 1991, senza avanzare argomenti in favore della revoca dell'esenzione per categoria summenzionata [articolo 10 del regolamento (CEE) n. 418/85].

L'8 aprile 1992, QSA e Continuum, con un accordo transattivo concluso tra di esse, hanno posto fine alla validità del protocollo predetto. La Commissione ne è stata informata solo il 10 giungo 1992.

B. Le azioni in giudizio e dinanzi le autorità nazionali

(4) QLI/C ha presentato una denuncia avverso Quantel SA sia presso la Commissione che presso le autorità francesi competenti, in materia di concorrenza. Di conseguenza, il consiglio della concorrenza, investito del caso il 30 maggio 1988, ha inviato una comunicazione degli addebiti a QSA il 13 agosto 1990 ed ha deciso di soprassedere a deliberare il 26 novembre 1991.

(5) Da parte sua QSA ha citato in giudizio QLI/C dinanzi ai tribunali tedesco, francese e svizzero per ottenere nei confronti di quest'ultima società un provvedimento volto ad impedirle la vendita dei propri prodotti in tali paesi. In Germania, in occasione di una fiera commerciale a Monaco, QSA ha notificato l'8 giugno 1989 un'ordinanza provvisoria a Optilas GmbH, il distributore tedesco di QLI/C, che intimava a Optilas ed a QLI di astenersi dall'offerta o dalla vendita di prodotti laser in Germania con la denominazione « Quantel International ». All'udienza il giudice ha ritenuto inoltre che le disposizioni dell'accordo riguardante la ripartizione territoriale fossero valide ed imperative per QLI/C. Tale ordinanza è stata comunque annullata dalla Corte di appello di Monaco il 31 maggio 1990, avendo QSA rinunciato agli atti. In Francia, QSA ha citato QLI/C dinanzi al tribunale di commercio di Corbeil Essonnes con procedimento d'urgenza per far ordinare la cessazione « di qualsiasi prospezione commerciale e commercializzazione in Europa e in Francia di prodotti laser allo stato solido e di laser a colorante e delle loro applicazioni nel settore scientifico, medico ed industriale ». L'istanza di QSA è stata respinta dal giudice con procedura d'urgenza il 23 giugno 1988 e pertanto QSA ha fatto appello avverso tale decisione. Con una sentenza del 27 ottobre 1988 la Corte di appello di Parigi (14a camera) ha annullato tale ordinanza intimando alle società QLI e Optilas « di cessare le prospezioni e la commercializzazione in Francia dei prodotti laser allo stato solido e dei laser a colorante nonché delle loro applicazioni al settore scientifico, medico ed industriale ». Questa sentenza è stata infine cassata dalla Corte di cassazione in data 25 marzo 1991 in quanto l'accordo operava una ripartizione territoriale dei mercati tra le società e « recava un pregiudizio alla concorrenza, sotto il profilo del diritto comunitario e del diritto interno - di cui erano stati investiti la Commissione delle Comunità europee ed il Consiglio francese della concorrenza - che poteva comportare la nullità dell'accordo . . . ».

Infine, a QLI/C è stata impedita la penetrazione sul mercato svizzero per motivi di concorrenza sleale.

C. Le parti

QSA

(6) QSA, la cui sede sociale si trova a Les Ulis, Francia, è un'impresa che fabbrica laser per scopi scientifici e di ricerca. È stata costituita nel 1970 da un ricercatore, il dott. Georges Bret. QSA, che dispone di una sezione di ricerca e di un impianto di produzione, appartiene al gruppo militare ed aeronautico francese Aérospatiale. Il fatturato di QSA per il 1985 ammontava a 52 milioni di franchi francesi, correspondenti a 7,4 milioni di ecu.

(7) Al momento degli accordi del 1985, QSA era controllata al 93 % dalla Société française d'équipement de navigation aérienne (SFENA), il cui fatturato era di 1 246 milioni di franchi francesi pari a 178 milioni di ecu.

(8) SFENA era controllata da Aérospatiale. La ripartizione delle partecipazioni in SFENA era la seguente:

Siela 34,50 %

Crouzet 23,07 %

Aérospatiale 32,84 %

Banche e azionisti privati 9,50 %

Nel 1985 la società Aérospatiale deteneva il 50,3 % di Siela e il 43,6 % di Crouzet. Di conseguenza controllava SFENA al 60 % nel 1985 e quest'ultima società controllava a sua volta QSA al 93 %. Tale controllo avveniva a livello di consiglio di amministrazione di QSA composto di sette membri di cui cinque erano rappresentanti di Aérospatiale o di SFENA. Il fatturato del gruppo aérospatiale era pari a 5,5 miliardi di ecu nel 1988.

(9) Aérospatiale ha attualmente assunto il controllo totale di QSA attraverso Unilas, sua filiale al 100 %.

QLI/C

(10) Quantel International, attualmente denominata QLI/C di Santa Clara, California, è un'ex consociata americana di QSA. Le sue attività di produzione sono analoghe a quelle della sua ex società madre QSA. I laser di QLI/C sono stati utilizzati dall'agenzia spaziale americana NASA per seguire i satelliti e determinare la loro posizione. Continuum è stata rilevata dalla società giapponese Hoya Corporation, specializzata nel settore dell'ottica, delle fibre ottiche e dei laser.

(11) Il fatturato di QLI/C era pari a 6,7 milioni di dollari statunitensi nel 1985 (5,9 milioni di ecu).

D. Il mercato

(12) La caratteristica principale dei prodotti laser, oggetto del presente caso, è la loro capacità di emettere una quantità notevole di luce (energia) in un lasso di tempo oltremodo breve - da alcuni nanosecondi (un miliardesimo di secondo) ad una frazione di picosecondo (un milionesimo di milionesimo di secondo). Sono utilizzati per la ricerca scientifica in settori nuovi come l'ottica non lineare, la fisica dei plasmi, la misura del tempo ultracorto e la misura esatta di grandi distanze. Tale categoria di prodotti, definita mediante ambiente del laser, modo di pompaggio e applicazioni, rappresenta il mercato di riferimento ai fini del presente caso in quanto nessun altro prodotto vi può essere sostituito.

(13) Per definire il mercato di riferimento è opportuno ricorrere a tre grandi classificazioni: in base all'ambiente del laser (per esempio stato solido, colorante, gas), il modo di pompaggio (continuo o a impulsi) e le applicazioni (scientifiche, mediche o industriali/militari).

(14) « L'ambiente del laser »: un laser può essere applicato in diversi ambienti, in particolare ed essenzialmente in ambiente solido - vale a dire il laser passa attraverso i cristalli di un composto denominato granato di ittrio e alluminio, Yttrium Aluminium Garnet (YAG) - a colorante e a gas (ad esempio eccimeri, argon). I laser di una determinata sottocategoria di ambiente non possono sostituire i laser di un'altra sottocategoria se non in casi marginali (vedi qui di seguito il commento relativo a eccimeri).

(15) « Modo di pompaggio »: esistono due sistemi di alimentazione - il pompaggio continuo o il pompaggio a impulsi (NB: il pompaggio ad impulsi non deve essere confuso con l'emissione di luce pulsata). I laser a stato solido a pompaggio continuo non possono sostituirsi ai laser a stato solido a pompaggio a impulsi. QSA a QLI/C limitano le loro vendite ai laser a YAG a pompaggio a impulsi e ai laser a colorante a pompaggio a impulsi mediante YAG, che emettono impulsi di luce molto brevi e potenti.

(16) I laser fabbricati da QLI/C sono di tipo a pompaggio a impulsi e emettono impulsi molto brevi che producono una potenza molto elevata. Sono utilizzati in esperimenti che richiedono misure di tempo molto precise - dell'ordine di un miliardesimo di secondo - o una potenza molto elevata. Tali caratteristiche di velocità e di potenza molto elevate vanno ampiamente al di là dei limiti dei laser a pompaggio continuo e corrispondono ad una gamma di applicazione oltremodo specifica.

(17) « Le applicazioni »: le applicazioni sono di natura scientifica (o, in altri termini, di ricerca e sviluppo), medica, industriale e militare. I laser utilizzati per la R& S non possono sostituire i laser a scopo medico o a scopo industriale e militare. QSA e QLI/C vendono esclusivamente nell'ambito del mercato scientifico e di R& S.

(18) Di conseguenza il mercato rilevante è il mercato dei laser a YAG e a colorante a impulsi molto brevi di potenza molto elevata per la ricerca scientifica.

(19) Nella categoria delle applicazioni scientifiche e di ricerca e sviluppo possono essere fatte altre distinzioni in funzione dell'emissione di luce prodotta (vale a dire impulso breve, impulso lungo o continuo) o la lunghezza d'onda prodotta. Queste caratteristiche di luce e di lunghezza d'onda che sono necessarie per rispondere ad un'esigenza scientifica ben precisa determinano spesso la scelta dello strumento laser. Pertanto esiste una categoria di laser a gas (eccimeri) che, quando sono utilizzati per pompare laser a colorante, producono abbastanza facilmente una certa gamma di lunghezze d'onda nell'ultravioletto e nel visibile che in alcuni casi possono fare concorrenza ad un laser a colorante a pompaggio YAG. Un laser a eccimeri utilizzato per pompare un laser a colorante può sostituirsi ad un laser a YAG per lo stesso impiego, ma esclusivamente in una gamma molto ristretta di applicazioni. La maggior parte di impieghi del laser a eccimeri va al di là di tale applicazione ristretta del pompaggio a colorante.

(20) La mancanza di sostituibilità (sia per i laser in continuo opposti ai laser a impulsi che per i laser a YAG opposti ai laser a eccimeri) è inoltre rafforzata dai seguenti fattori:

(21) « Diversa tecnologia »: per quanto riguarda il laser a YAG rispetto al laser a eccimeri, benché le due categorie funzionino ad impulsi, il laser a YAG produce un fascio infrarosso a impulsi molto brevi mentre il laser a eccimeri produce un fascio ultravioletto ad impulsi più lunghi. Negli ambienti scientifici (vale a dire tra gli utenti potenziali di laser per scopi scientifici o di R& S) si riconosce senza possibilità di dubbio che gli impulsi nelle varie gamme dello spettro luminoso - per esempio l'infrarosso e l'ultravioletto - sono utilizzati per compiti completamente diversi ed anche la loro interazione con la materia è molto diversa. Per esempio i fasci infrarossi ad impulsi molto brevi servono alla spettroscopia nell'infrarosso e al sondaggio atmosferico mediante radar ottico (rilevamento e misura della distanza attraverso la luce) mentre la fotochimica e la fluorescenza laser richiedono fasci ultravioletti normalmente a impulsi più lunghi.

(22) Per quanto riguarda il laser a emissione continua rispetto al laser a impulsi, il laser a emissione continua fornisce una potenza media stabile mentre il laser a impulsi fornisce una potenza di picco elevata. L'ordine di grandezza medio di una potenza di picco di un laser a impulsi è un milione di volte superiore a quella di un laser a emissione continua e può addirittura raggiungere un miliardo. Di conseguenza le loro applicazioni sono radicalmente diverse: la maggior parte degli esperimenti di ricerca e di sviluppo in spettroscopia richiede pertanto un laser a colorante a emissione continua mentre la maggior parte degli esperimenti di fotochimica richiede un laser a impulsi.

(23) « Diverse unità di produzione »: la produzione di ogni categoria di laser richiede un impianto di fabbricazione specifico e un know-how ben preciso. Di conseguenza una determinata unità di produzione fabbrica una sola categoria di laser, vale a dire laser a YAG oppure laser a eccimeri. Coherent Radiation, il secondo produttore americano di laser che fabbrica una gamma estesa di laser a YAG per applicazioni scientifiche, ha acquisito Lambda Physics, società tedesca che occupa il primo posto nella fabbricazione di laser a eccimeri. In ogni caso le unità di produzione rimangono separate, l'unità YAG negli Stati Uniti e l'unità eccimeri in Germania.

(24) « Utilizzazione di uno stesso distributore »: i fabbricanti di laser prendono di norma disposizioni onde evitare che i distributori rappresentino linee di prodotti concorrenti. Tuttavia, numerosi distributori nella Comunità e in altri paesi del mondo offrono la gamma di laser allo stato solido a YAG di una società e la gamma di laser a eccimeri di un'altra società con il pieno accordo dei fabbricanti. È il caso per esempio di Optilas BV, Coherent Ltd, GMP, DP Electronics, Coherent Physik. Se esistessero notevoli sovrapposizioni e una forte concorrenza tra le due gamme di prodotti i distributori non ne avrebbero abitualmente la rappresentanza congiunta.

(25) Alla luce delle suddette considerazioni il mercato rilevante è costituito dal mercato dei laser allo stato solido e a colorante a impulsi per la ricerca scientifica.

(26) « La posizione delle parti sul mercato »: secondo le stime degli esperti il mercato europeo dei laser commerciali destinati alla ricerca e allo sviluppo rappresenta il 40-44 % del mercato mondiale, mentre il mercato dei laser allo stato solido e a colorante a impulsi brevi ha costituito un pò più del 10 % delle vendite complessive dei laser nel settore delle applicazioni scientifiche, pari a circa 11,4 milioni di dollari statunitensi corrispondenti a 8,7 milioni di ecu. Secondo QSA, se si escludono le vendite effettuate dalla sua divisione studi in relazione ad ordinazioni a trattativa privata, le proprie vendite su tale mercato hanno raggiunto nel 1988 1,92 milioni di dollari statunitensi pari a 1,5 milioni di ecu e pertanto tale società detiene una quota di mercato dell'ordine del 16 %.

(27) Le vendite di QLI/C nella Comunità economica europea sono attualmente trascurabili in quanto la società non ha accesso al mercato europeo in seguito all'applicazione, ad opera di QSA, degli accordi oggetto della denuncia.

E. L'accordo

L'accordo iniziale

(28) Nel 1985 QSA, divenuta una controllata al 93 % di SFENA, a sua volta facente parte del gruppo francese Aérospatiale, ha ricevuto l'ordine da quest'ultimo di vendere la propria consociata americana. Il fondatore di QSA, il signor Bret, ha costituito una società denominata Laser Advance per raggruppare gli investitori che aveva sollecitato in sede di acquisizione di QLI. Al termine dell'operazione di acquisizione, Laser Advance ha assorbito Quantel International (QLI) di cui ha adottato la ragione sociale. QLI ha quindi proceduto ad un aumento di capitale per attirare nuovi azionisti quali la banca francese Paribas e le società francesi di investimento Scribe, Suez, e Banexi.

(29) L'acquisizione di QLI è stata effettuata il 26 luglio 1985 attraverso un accordo di trasferimento di azioni. Il prezzo corrisposto per le azioni era di 1,05 milioni di dollari statunitensi. L'accordo di trasferimento delle azioni era accompagnato da un protocollo del 17 e 26 luglio 1985 che stabiliva alcune disposizioni per la futura organizzazione della produzione e della distribuzione delle due società. La controversia deriva dalla stesura di tale protocollo.

(30) In base ai termini stabiliti, il protocollo era stato concluso a seguito del trasferimento del controllo di QLI e delle relazioni preesistenti tra QSA e QLI. Riguardava gli aspetti commerciali della vendita dell'impresa quali i prezzi, le condizioni di pagamento e il sistema di assegnazione degli ordini relativi ai prodotti che QLI era tenuta ad acquistare da QSA e conteneva altresì condizioni di natura industriale in base alle quali le parti stabilivano un determinato rapporto di trasferimento di tecnologia tra di esse e prevedevano lavori di messa a punto in comune di prodotti in fase di sviluppo alla data della vendita. Tale accordo comprendeva tre categorie di prodotti che erano tutti in corso di sviluppo alla data dell'accordo:

- il laser a colorante « Datachrom » per il quale le parti riconoscevano che era stato finanziato e messo a punto da QSA; QLI otteneva una licenza gratuita per il proprio territorio;

- i laser allo stato solido a impulsi lunghi il cui sviluppo era stato trasferito a QLI con una licenza gratuita per QSA;

- il laser « Picochrom » per il quale un componente era stato sviluppato da QSA e l'altro era in fase di sviluppo ad opera di QLI. Dopo aver realizzato il progetto le due parti dovevano aver accesso alla tecnologia.

Per tali prodotti l'articolo V prevedeva una ripartizione dei mercati mondiali in base alla quale il mercato europeo era riservato a QSA.

(31) Il protocollo conteneva una disposizione volta ad impedire a QLI/C, per tutto il periodo di validità dell'accordo, l'impiego del know-how messo a punto in relazione ad alcuni settori, vale a dire l'applicazione dei laser a guida d'onda a CO2 e girolaser per il settore militare, aeronautico e spaziale e le ottiche a curvatura variabile (articolo I.2).

(32) Il protocollo citava inoltre la possibilità che, oltre ai prodotti espressamente considerati, altri prodotti laser potessero essere oggetto « di un ulteriore sviluppo comune », ma unicamente in caso di conclusione di un accordo separato (articolo IV). Nessun accordo del genere è stato concluso successivamente.

(33) L'accordo del 1985 era stipulato inizialmente per un periodo fino al 31 dicembre 1988 e poteva essere rinnovato successivamente di comune accordo per altri tre anni. Tuttavia, l'articolo 10 prevedeva che restassero in vigore alcune disposizioni, compreso l'articolo V (la ripartizione territoriale) - benché i termini utilizzati non consentissero di determinare se l'intenzione delle parti era semplicemente di prorogare alcune disposizioni per la durata di un rinnovo o di mantenere in atto alcune intese anche dopo la scadenza degli accordi nel loro insieme.

(34) All'approssimarsi della data di scadenza del periodo iniziale dell'accordo, QLI ha notificato a QSA la propria intenzione di non rinnovare l'accordo in quanto desiderava entrare sul mercato europeo. Le parti si sono messe d'accordo su una formula rinegoziata che prevedeva un'apertura parziale del mercato europeo a favore di QLI/C che avrebbe effettuato la distribuzione dei suoi prodotti attraverso le rete di distribuzione di QSA. Per quanto riguarda il mercato francese QSA diventava distributore esclusivo di QLI/C in Francia per un perido di tre anni a decorrere dal gennaio 1989.

Basandosi sul nuovo accordo, QLI/C ha concluso accordi di distribuzione in Germania, nei Paesi Bassi, nel Regno Unito e in Italia. Tuttavia, il 17 marzo 1988 QSA ha scritto a QLI per denunciare l'accordo rinegoziato in virtù dell'articolo X del protocollo originario, dichiarando che QLI/C « aveva perso di vista » il fatto che le disposizioni relative alla ripartizione erano restate in vigore anche dopo la scadenza dell'accordo.

QSA ha in seguito preso contatto con numerosi distributori europei ingiungendo loro di non vendere i prodotti di QLI/C nel mercato comune sulla base dell'affermazione che essa deteneva la proprietà esclusiva del marchio commerciale e del logo. Quest'ultima pretesa è stata combattuta con tenacia da QLI ed è stata oggetto di azioni separate in giudizio.

(35) QLI/C ha affermato che le azioni di QSA rappresentavano un atto di concorrenza sleale e comportavano una rottura delle relazioni contrattuali; ha sostenuto inoltre che l'articolo V del protocollo era in ogni caso contrario all'articolo 85, paragrafo 1 del trattato. Ha presentato denuncia sia presso la Commissione che presso le autorità francesi competenti in materia di concorrenza. QSA ha citato QLI/C dinanzi ai tribunali francese e tedesco al fine di fare intimare a quest'ultima di non vendere in questi paesi (vedi i precedenti considerando 4 e 5).

(36) In risposta alla denuncia presentata da QLI/C, che la Commissione ha trasmesso a QSA per ottenere le sue osservazioni in merito, quest'ultima ha sostenuto che l'accordo non rientrava nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 in quanto riguardava le disposizioni della comunicazione relativa ad accordi di importanza minore (4) e che beneficiava di un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3, conformemente all'interpretazione definita nella causa 42/84/Remia (5), oppure che si trattava di un accordo di ricerca e sviluppo che poteva quindi beneficiare dell'esenzione per categoria ai sensi del regolamento (CEE) n. 418/85.

(37) Con lettera del 2 agosto 1989 la Commissione ha informato QSA della sua posizione secondo la quale gli accordi del 17 e 26 luglio 1985, a cui QSA faceva riferimento per impedire la concorrenza di QLI/C, violavano l'articolo 85, paragrafo 1 in quanto venivano superati i limiti di fatturato stabiliti nella comunicazione relativa ad accordi di importanza minore e non potevano neppure beneficiare di un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. La dottrina Nutricia/Remia non valeva nella fattispecie in quanto gli accordi non erano stati notificati. Il regolamento (CEE) n. 418/85 di esenzione nel settore della ricerca e dello sviluppo non era applicabile in quanto gli accordi non avevano per oggetto principale la cooperazione nel campo della ricerca e dello sviluppo.

L'accordo notificato

(38) Dopo aver ricevuto tale lettera, il 17 ottobre 1989 QSA ha notificato gli accordi del 1985, esprimendo, in una nota esplicativa allegata, la propria intenzione di limitare le sue pretese di protezione territoriale, conformemente al protocollo del 1985, ad un periodo di cinque anni a decorrere dalla data in cui i prodotti erano stati immessi per la prima volta in commercio all'interno del mercato comune, al fine di conformarsi alle disposizioni del regolamento (CEE) n. 418/85. Riconoscendo l'esistenza di ritardi nella messa a punto di prodotti o di elementi di cui QSA era responsabile, ritardi attribuiti tuttavia in parte al fatto che QLI/C non le aveva trasferito la tecnologia conformemente al protocollo, QSA prevedeva numerose date di decorrenza della protezione di 5 anni, sulla base del momento in cui, conformemente alle proprie stime, sarebbe stata in grado di immettere per la prima volta i vari prodotti sul mercato comunitario.

(39) I periodi di tutela rivendicati erano i seguenti:

Prodotto Prima commercia- lizzazione ad opera di QSA (reale o prevista) Data di scadenza della tutela (+ 5 anni) Datachrom luglio 1988 luglio 1993 Moduli laser allo stato solido dicembre 1988 dicembre 1993 Laser allo stato solido a impulsi lunghi luglio 1989 luglio 1994 Picosecond dicembre 1989 dicembre 1994

(40) Nella sua notificazione QSA rivendicava inoltre il beneficio dell'applicazione della procedura di non opposizione di cui all'articolo 7 del regolamento (CEE) n. 418/85 - in base alla quale il silenzio mantenuto dalla Commissione per più di sei mesi dalla data della notificazione significava una non opposizione all'esenzione - senza tuttavia precisare quali clausole dell'accordo l'avrebbero giustificata.

Con lettera dell'11 aprile 1990 i servizi della Commissione informavano in via preliminare la società QSA che l'accordo in oggetto non soddisfaceva le condizioni d'applicazione del regolamento (CEE) n. 418/85 e non poteva pertanto beneficiare della procedura di non opposizione. Contro questa lettera è stato presentato ricorso dinanzi al Tribunale di primo grado (cause riunite T 29/90 e T 36/90) (vedi considerando 2).

II. VALUTAZIONE GIURIDICA

A. Articolo 85, paragrafo 1

Ripartizione geografica dei mercati

(41) L'articolo 85, paragrafo 1 vieta gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune. QSA e QLI/C sono imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 e l'accordo e il protocollo del 17 e 26 luglio 1985 invocati da QSA hanno per oggetto e per effetto di privare costantemente i consumatori europei dell'accesso ai laser di QLI/C sul mercato della Comunità. Si tratta di una limitazione della concorrenza in contrasto con l'articolo 85, paragrafo 1. Siffatta ripartizione dei mercati, anche tra un paese terzo (USA) e la Comunità, è tale da pregiudicare gli scambi tra Stati membri qualora impedisca l'accesso al mercato comune di prodotti che altrimenti verrebbero distribuiti in più di uno Stato membro (EMI Records/CBS, causa C-51/76) (6). Questa distorsione della concorrenza costituisce un'infrazione grave dell'articolo 85 del trattato, poiché per un dato prodotto essa contribuisce ad isolare tecnicamente e commercialmente l'intero mercato di uno Stato terzo impedendo a QLI/C di accedere alla produzione ed alla commercializzazione del prodotto stesso.

(42) L'articolo V del protocollo stabilisce una ripartizione dei mercati tra le parti contraria ai termini dell'articolo 85, paragrafo 1, lettera c) del trattato. Se una certa protezione territoriale può essere stata giustificata per un periodo limitato dopo la cessione a Laser Advances di QLI, periodo la cui durata può essere valutata diversamente a seconda delle circostanze peculiari di ciascun caso e che può comunque essere compreso tra i due e i cinque anni, nel presente caso tale restrizione, a causa della sua eccessiva durata, non può più essere considerata necessaria per la realizzazione del trasferimento dell'impresa ceduta (causa C-42/84 Remia). Inoltre, se la Commissione e la Corte hanno ritenuto che una certa protezione risultava talvolta giustificata nel quadro di cessioni d'imprese, si trattava generalmente di impedire che il venditore « che conosce particolarmente bene in tutti i suoi dettagli l'impresa, ceduta » potesse conservare « la possibilità di attirare di nuovo a sé la sua vecchia clientela immediatamente dopo la cessione e di impedire in tal modo la sopravvivenza dell'impresa ceduta » (sentenza Remia, punto 19 della motivazione). Queste considerazioni non possono valere nella fattispecie in quanto il presente accordo intende garantire la protezione del venditore nei confronti dell'acquirente.

Notevole pregiudizio alla concorrenza

(43) L'accordo in oggetto e il protocollo non possono beneficiare delle disposizioni della comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore che non sono contemplate dall'articolo 85, paragrafo 1. La comunicazione precisa infatti che la Commissione ritiene che un accordo non ricada nel divieto dell'articolo 85, paragrafo 1 quando le imprese partecipanti hanno complessivamente una quota di mercato che non rappresenta più del 5 % e un fatturato totale non superiore a 200 milioni di ecu. Tale importo comprende il fatturato di tutte le imprese che detengono una partecipazione di controllo in una società che è parte dell'accordo o in un'impresa che controlla una società partecipante all'accordo.

(44) Come rilevato in precedenza, la soglia relativa alla quota di mercato è superata in quanto QSA detiene una quota di mercato del 16 % circa; inoltre il fatturato consolidato supera ampiamente 200 milioni di ecu se si considera il fatturato della società madre SFENA e della società che controlla quest'ultima, vale a dire Aérospatiale, il cui fatturato annuo si aggira attorno a 5 miliardi di ecu.

Contrariamente a quanto pretende QSA nella notificazione e nella successiva risposta agli addebiti, il pregiudizio alla concorrenza derivante da tale accordo è pertanto considerevole.

Regolamento (CEE) n. 418/85

(45) QSA ha sostenuto nei confronti della Commissione - sia nella risposta alla comunicazione della denuncia presentata da QLI/C, sia nella notificazione, sia nella risposta alla comunicazione degli addebiti - che l'accordo e il protocollo del 17 e 26 luglio 1985 dovevano essere considerati come un accordo di ricerca e sviluppo che poteva beneficiare a tale titolo dell'esenzione per categoria prevista per tali accordi dal regolamento (CEE) n. 418/85. Tale posizione non può essere accettata per numerosi motivi.

(46) Il regolamento (CEE) n. 418/85 è applicabile agli accordi conclusi tra imprese aventi per oggetto « la ricerca e lo sviluppo in comune di prodotti o di processi nonché lo sfruttamento in comune dei relativi risultati » (articolo 1).

L'oggetto specifico dell'accordo e del protocollo relativo non è l'attuazione di un programma di ricerca e sviluppo tra le due società. Risulta infatti dal testo dell'accordo di trasferimento delle azioni e del protocollo relativo del 17 e 26 luglio 1985 (vedi precedenti considerando 30 e 31) che l'oggetto degli accordi riguardava la cessione di un'impresa e che le disposizioni relative allo sviluppo in comune erano puramente accessorie a tale vendita. I prodotti interessati dalle disposizioni di sviluppo in comune (laser a colorante Datachrom, laser allo stato solido a impulsi lunghi, laser a colorante Picochrom) si trovavano in stadi diversi di sviluppo presso l'una o l'altra parte al momento della vendita. È perfettamente comprensibile che le parti abbiano deciso il completamento dello sviluppo di tali prodotti secondo le modalità previste dalla relazione esistente tra le parti prima della vendita.

(47) Per quanto riguarda gli altri prodotti (vedi il considerando 32), l'articolo 4 del protocollo precisa « che possono essere oggetto di uno sviluppo comune e che in tal caso sarà firmato un accordo specifico tra QLI/C e QSA ». Un accordo del genere non è stato notificato alla Commissione: detto protocollo non potrebbe pertanto essere assimilato ad un accordo di ricerca e sviluppo in comune.

(48) L'articolo 2, lettera a) del regolamento (CEE) n. 418/85 stabilisce inoltre, come condizione per la concessione dell'esenzione, che « i lavori di ricerca e sviluppo in comune siano realizzati nel quadro di un programma che definisce la natura di tali lavori nonché il settore in cui verranno effettuati ».

Nella fattispecie, lo scopo perseguito dal regolamento, che è di stimolare queste attività autorizzando - in certe condizioni - la spartizione dei costi dai proventi, non è raggiunto. Infatti, invece di aumentare lo sforzo di ricerca e sviluppo unendo le risorse delle due parti al fine di raggiungere un obiettivo comune, l'accordo si limita a regolare la spartizione dei proventi del lavoro che sarà compiuto separatamente da ciascuna delle parti ai termini dell'accordo. Il fine ultimo non è quindi lo sviluppo in comune, bensì unicamente le condizioni di separazione delle due imprese, d'ora innanzi distinte, nonché una spartizione dei proventi del lavoro.

(49) Tra l'altro un accordo non può beneficiare dell'esenzione quando contiene clausole vietate dal regolamento (articolo 6) ed è precisamente il caso di due clausole degli accordi del 17 e 26 luglio 1985. In primo luogo, il regolamento (CEE) n. 418/85 autorizza esclusivamente clausole di restrizione territoriale limitate a cinque anni mentre nella fattispecie la clausola di ripartizione territoriale, come interpretata inizialmente da QSA, era di durata illimitata anche se in seguito alla lettera del 2 agosto 1989 vi è stata apportata unilateralmente una modifica al fine di limitarne la durata. In secondo luogo l'accordo conteneva una limitazione del campo d'azione tra concorrenti (vedi precedente considerando 31) nonché un divieto di concorrenza anche passiva da parte di QLI/C che risulta comunque, e contrariamente a quanto sostiene QSA nella risposta agli addebiti, vietato dalle disposizioni dell'articolo 4, paragrafo 1, lettere e) ed f) del regolamento.

B. Articolo 85, paragrafo 3

La notificazione presentata da QSA

(50) L'accordo in oggetto è stato notificato alla Commissione soltanto il 17 ottobre 1989, vale a dire più di quattro anni dalla sua entrata in vigore e successivamente alla comunicazione a QSA da parte della Commissione della sua posizione sfavorevole in merito. Benché tardiva, questa notificazione fa sì che gli accordi siano esentati dall'ammenda per il periodo di tempo posteriore alla loro notificazione alla Commissione (articolo 15, paragrafo 5 del regolamento n. 17).

È opportuno pertanto esaminare, da un lato, se delle ammende possono essere inflitte per i comportamenti anteriori alla notificazione e, dall'altro, se la notificazione degli accordi del 1985 ad opera di QSA sia tale da modificare la valutazione giuridica effettuata dalla Commissione.

Articolo 15

del regolamento n. 17

(51) Se delle ammende potevano essere inflitte per i comportamenti tenuti entro la data della firma degli accordi (26 luglio 1985) e la data della notificazione di questi ultimi alla Commissione (17 ottobre 1989), non sembra opportuno infliggerne in questo caso particolare, soprattutto perché la maggior parte dei prodotti contemplati dal protocollo e dai suoi allegati non erano ancora stati commercializzati effettivamente al momento della notificazione a causa di un ritardo reciproco delle parti nella loro ultimazione (vedi precedente punto 38). Tali accordi, dunque, hanno potuto esercitare solo un effetto molto limitato sul commercio di tali prodotti.

Incompatibilità dell'accordo con l'articolo 85, paragrafo 3

(52) Come sottolineato dalla Corte di giustizia (sentenza cause riunite C-56/64 e C-58/64 Grundig-Consten del 13 luglio 1966) (7), il miglioramento della produzione e della distribuzione dei prodotti richiesto per la concessione di un'esenzione individuale non può consistere nei vantaggi che i contraenti traggono dall'accordo per quanto riguarda l'attività di produzione o di distribuzione poiché il contenuto della nozione di miglioramento non deve dipendere dalle particolarità dei rapporti contrattuali di cui trattasi. Il miglioramento deve presentare vantaggi oggettivi sensibili tali da compensare gli inconvenienti che ne derivano sul piano della concorrenza.

La Commissione ricorda al riguardo che spettava a QSA dimostrare tali vantaggi. Invece nella notificazione e nella risposta agli addebiti QSA non ha avanzato alcun argomento in tal senso, né ha fornito alla Commissione alcun elemento obiettivo che consentisse a questa di valutare l'efficacia dell'accordo ai fini di un miglioramento obiettivamente constatabile della produzione e della distribuzione dei prodotti tale da compensare gli inconvenienti derivanti da una restrizione della concorrenza.

(53) Di conseguenza la restrizione della concorrenza derivante dall'applicazione dell'articolo V del protocollo ha costituito un ostacolo all'accesso al mercato di un operatore in quanto ha escluso QLI/C da una parte sostanziale del mercato comune per un lungo periodo. Tale distorsione della concorrenza non è compensata da alcun vantaggio tecnico ed economico derivante dall'accordo tra le parti nello sviluppo, nella fabbricazione e nell'immissione sul mercato dei prodotti in questione.

L'articolo V del protocollo, che prevede esplicitamente una ripartizione dei mercati, nei fatti della s'iscrive interamente nell'ambito del divorzio commerciale delle due società. Il fatto che QSA abbia dichiarato in seguito di limitare la durata ad un periodo di cinque anni non basta a risolvere il problema posto da questa clausola, che prevede una ripartizione assoluta dei mercati, mentre l'articolo 4, paragrafo 1, lettera f) del regolamento (CEE) n. 418/85, da cui è stato attinto il concetto dei cinque anni, è nettamente più limitativo dato che tollera unicamente l'obbligo di cessare la politica attiva di vendita per i prodotti oggetto dell'accordo il quale, in ogni modo, deve essere un accordo di ricerca e sviluppo in comune.

(54) Rimane comunque da stabilire se la notificazione degli accordi modificati unilateralmente da QSA consente di considerare che l'accordo e il protocollo del 17 e 26 luglio 1985 sono tali da soddisfare le condizioni definite dal paragrafo 3 dell'articolo 85 del trattato per l'esenzione individuale. Anche se QSA ha ridotto la durata della protezione territoriale da un periodo di tempo indeterminato ad un periodo di cinque anni decorrente dalla prima commercializzazione del prodotto, la Commissione nota al riguardo che la durata della protezione prodotto per prodotto rivendicata da QSA nella sua notificazione equivarrebbe alla concessione di una protezione territoriale avverso QLI/C per un periodo totale compreso, a seconda dei prodotti, tra otto e nove anni e mezzo dalla vendita dell'impresa. Tale periodo supera ampiamente la durata della protezione generalmente considerata adeguata in caso di un acquisto (normalmente da due a cinque anni), mentre, come è già stato indicato (vedi considerando 42), la giurisprudenza della Corte ammette la protezione solo in questo caso e non nel caso contrario, vale a dire per la protezione del venditore contro l'acquirente. Essa è pertanto eccessiva anche nell'ambito dell'articolo 85, paragrafo 3.

Articolo 3

del regolamento n. 17.

(55) Ai sensi dell'articolo 3 del regolamento n. 17, la Commissione può, mediante decisione, constatare un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85 del trattato ed obbligare le imprese e le associazioni di imprese a porvi fine.

Benché la transazione tardiva tra QSA e QLI/C, intervenuta circa un anno dopo l'invio della comunicazione degli addebiti, ponga fine all'infrazione e renda superflua un'ingiunzione volta ad eliminare l'applicazione dell'articolo V del protocollo, la Commissione ritiene che nel caso di specie occorra adottare una decisione formale. Una decisione del genere può essere adottata anche a posteriori, vale a dire dopo la cessazione della vigenza degli accordi, tanto più che la Commissione ne è stata informata con diversi mesi di ritardo e dopo la chiusura di tutto il procedimento amministrativo (sentenza nella causa AFF 8-72 Cementhandelaren/Commissione (8).

In ogni caso, per evitare che infrazioni analoghe o equivalenti possano riprodursi in futuro, occorre mettere in chiaro certi punti di diritto legati al presente caso. Questi riguardano, da un lato, l'ambito d'applicazione del regolmento (CEE) n. 418/85 soprammenzianato e, dall'altro, i limiti entro cui le restrizioni di concorrenza accessorie possono essere ammesse nel quadro d'una scissione d'impresa. Occorre inoltre riaffermare che gli accordi volti ad isolare tecnologicamente e commercialmente il mercato comune o parti importanti di quest'ultimo da un determinato Stato terzo ricadono nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato e non possono beneficiare di un'esenzione individuale (decisione 85/618/CEE della Commissione Siemens-Fanuc) (9),

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

L'accordo e il protocollo del 17 e 26 luglio 1985 conclusi tra Quantel International e Quantel SA costituivano una violazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato in quanto stabilivano una ripartizione dei mercati.

Articolo 2

L'accordo e il protocollo del 17 e 26 luglio 1985 non rientravano nel campo d'applicazione del regolamento (CEE) n. 418/85.

Articolo 3

La presente decisione è destinata a:

a) Quantel SA

Zone industrielle de Courtaboeuf - BP 23

F - 91941 Les Ulis Cedex

b) Continuum

3150 Central Express Way

Santa Clara

California 95051 USA Fatto a Bruxelles, il 27 luglio 1992. Per la Commissione

Leon BRITTAN

Vicepresidente

(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62. (2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63. (3) GU n. L 53 del 22. 2. 1985, pag. 5. (4) GU n. C 231 del 12. 9. 1986, pag. 2. (5) Raccolta 1985, pag 2545. (6) Raccolta 1976, pag. 811. (7) Raccolta 1966, pag. 457. (8) Raccolta 1972, pag. 977. (9) GU n. L 376 del 31. 12. 1985, pag. 29.