IT Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 241/26

DIRETTIVA 2006/73/CE DELLA COMMISSIONE

del 10 agosto 2006

recante modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti di organizzazione e le condizioni di esercizio dell’attività delle imprese di investimento e le definizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva

(Testo rilevante ai fini del SEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

vista la direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio (1), in particolare l’articolo 4, paragrafo 2, l’articolo 13, paragrafo 10, l’articolo 18, paragrafo 3, l’articolo 19, paragrafo 10, l’articolo 21, paragrafo 6, l’articolo 22, paragrafo 3, e l’articolo 24, paragrafo 5,

considerando quanto segue:

(1) La direttiva 2004/39/CE stabilisce il quadro per una regolamentazione dei mercati finanziari della Comunità, che disciplini tra l’altro le condizioni operative relative alla prestazione dei servizi di investimento e, laddove appropriato, dei servizi accessori e all’esercizio delle attività di investimento da parte delle imprese di investimento; i requisiti di organizzazione per le imprese di investimento che prestano tali servizi ed esercitano tali attività e per i mercati regolamentati; gli obblighi di comunicazione per le operazioni relative a strumenti finanziari; e i requisiti di trasparenza per le operazioni relative ad azioni ammesse alla negoziazione nei mercati regolamentati.

(2) Le regole per l’esecuzione delle disposizioni riguardanti i requisiti di organizzazione, per le imprese di investimento che prestano servizi di investimento e, laddove appropriato, servizi accessori e che esercitano attività di investimento a titolo professionale e per i mercati regolamentati, devono essere coerenti con l’obiettivo della direttiva 2004/39/CE. Tali regole devono mirare ad assicurare un livello elevato di integrità, competenza e solidità alle imprese di investimento e alle entità che gestiscono i mercati regolamentati o gli MTF e devono essere applicate in modo uniforme.

(3) È necessario specificare in concreto i requisiti di organizzazione e le procedure per le imprese di investimento che prestano tali servizi o esercitano tali attività. In particolare, occorre prevedere procedure rigorose in ambiti quali il controllo della conformità (compliance), la gestione del rischio, il trattamento dei reclami, le operazioni personali, l’esternalizzazione e l’identificazione, la gestione e la comunicazione dei conflitti di interesse.

(4) I requisiti di organizzazione e le condizioni per l’autorizzazione delle imprese di investimento devono tradursi in un quadro di regole che assicuri l’applicazione uniforme delle disposizioni rilevanti della direttiva 2004/39/CE. Ciò è necessario per assicurare che le imprese di investimento abbiano pari accesso a tutti i mercati comunitari a condizioni equivalenti e per eliminare gli ostacoli connessi alle procedure di autorizzazione che intralciano le attività transfrontaliere nel settore dei servizi di investimento.

(5) Le regole per l’esecuzione delle disposizioni riguardanti le condizioni operative per la prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori e per l’esercizio delle attività di investimento devono riflettere l’obiettivo di tali disposizioni. In altri termini, devono mirare ad assicurare un livello elevato di tutela degli investitori applicato in modo uniforme attraverso l’introduzione di standard e requisiti chiari che disciplinino la relazione tra l’impresa di investimento e la sua clientela. D’altro canto, per quanto riguarda la tutela degli investitori ed in particolare la comunicazione di informazioni agli investitori o la richiesta di informazioni agli investitori, si deve tenere conto della natura del cliente o potenziale cliente, ovvero della sua qualità di cliente al dettaglio o di cliente professionale.

(6) La forma della direttiva è necessaria per consentire che le norme di esecuzione vengano adeguate alle specificità del mercato e dell’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro.

(7) Per assicurare l’applicazione uniforme delle varie disposizioni della direttiva 2004/39/CE, è necessario stabilire una serie di requisiti armonizzati in materia di organizzazione e di esercizio dell’attività delle imprese di investimento. Di conseguenza gli Stati membri e le autorità competenti non devono aggiungere regole vincolanti supplementari all’atto del recepimento e dell’applicazione delle disposizioni contenute nella presente direttiva, salvo qualora quest’ultima lo preveda espressamente.

(8) Tuttavia, in circostanze eccezionali, gli Stati membri devono avere la facoltà di imporre alle imprese di investimento requisiti aggiuntivi a quelli previsti nelle norme di esecuzione. Tale intervento deve essere però ristretto ai casi in cui vi siano rischi specifici per la tutela degli investitori o l’integrità del mercato, compresi quelli relativi alla stabilità del sistema finanziario, non adeguatamente affrontati dalla legislazione comunitaria, e deve essere strettamente proporzionato.

(9) Gli eventuali obblighi aggiuntivi mantenuti o imposti dagli Stati membri in conformità della presente direttiva non devono limitare o influenzare altrimenti i diritti delle imprese di investimento di cui agli articoli 31 e 32 della direttiva 2004/39/CE.

(10) I rischi specifici affrontati con gli eventuali obblighi aggiuntivi mantenuti dagli Stati membri alla data di applicazione della presente direttiva devono essere di particolare importanza per la struttura del mercato dello Stato in questione, compreso il comportamento delle imprese e dei consumatori in tale mercato. La valutazione di tali rischi specifici deve essere fatta nel contesto della regolamentazione posta in essere dalla direttiva 2004/39/CE e dalle relative disposizioni di applicazione. L’eventuale decisione di mantenere obblighi aggiuntivi deve essere presa tenendo adeguatamente conto degli obiettivi di tale direttiva di rimuovere gli ostacoli alla prestazione transfrontaliera di servizi di investimento armonizzando i requisiti in materia di autorizzazione iniziale ed esercizio dell’attività delle imprese di investimento.

(11) Le imprese di investimento variano ampiamente quanto a dimensioni, struttura e natura dell’attività esercitata. La regolamentazione deve, da un lato, tenere conto di tale varietà, e, dall’altro, imporre taluni requisiti fondamentali che siano appropriati per tutte le imprese. Le entità regolamentate devono conformarsi ai loro obblighi di alto livello e devono concepire e adottare misure che siano adeguate alla loro particolare natura e alle loro particolari caratteristiche.

(12) Tuttavia una regolamentazione che comporti troppa incertezza per le imprese di investimento può ridurne l’efficienza. Le autorità competenti sono tenute ad emanare orientamenti interpretativi sulle disposizioni della presente direttiva, al fine di chiarire in particolare l’applicazione pratica dei requisiti della presente direttiva a particolari tipi di imprese e circostanze. Orientamenti non vincolanti di questa natura potrebbero tra l’altro chiarire in che modo le disposizioni della presente direttiva e quelle della direttiva 2004/39/CE si applichino alla luce degli sviluppi del mercato. Per assicurare un’applicazione uniforme della presente direttiva e della direttiva 2004/39/CE, la Commissione può emanare orientamenti tramite l’adozione di comunicazioni interpretative o altri mezzi. Anche il comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari può emanare orientamenti per assicurare un’applicazione convergente della presente direttiva e della direttiva 2004/39/CE da parte delle autorità competenti.

(13) I requisiti di organizzazione stabiliti in applicazione della direttiva 2004/39/CE sono senza pregiudizio per i sistemi istituiti dal diritto nazionale in materia di registrazione delle persone che lavorano all’interno delle imprese di investimento.

(14) Ai fini delle disposizioni della presente direttiva che impongono alle imprese di investimento di adottare, applicare e mantenere una politica di gestione del rischio idonea, i rischi relativi alle attività, ai processi e ai sistemi dell’impresa devono includere i rischi connessi con l’esternalizzazione di funzioni essenziali o importanti o di servizi o attività di investimento. Tali rischi devono includere quelli collegati alla relazione tra l’impresa e il fornitore del servizio e i rischi potenziali, esistenti qualora le attività esternalizzate di più imprese di investimento o di altre entità regolamentate siano concentrate presso un numero limitato di fornitori di servizi.

(15) Il fatto che le funzioni di gestione del rischio e di controllo della conformità siano espletate dalla stessa persona non compromette necessariamente l’esercizio indipendente di ciascuna funzione. Il requisito che le persone incaricate della funzione di controllo della conformità non debbano essere altresì incaricate dello svolgimento delle funzioni che sono chiamate a controllare e che il metodo utilizzato per determinare la remunerazione di tali persone non debba essere tale da comprometterne l’obiettività potrebbe non essere proporzionato in caso di piccole imprese di investimento. Per contro, per le imprese più grandi tali condizioni sarebbero sproporzionate solo in circostanze eccezionali.

(16) Alcune disposizioni della direttiva 2004/39/CE prescrivono alle imprese di investimento di raccogliere e conservare informazioni in merito ai clienti e ai servizi prestati ai clienti. Quando tra i requisiti previsti sono inclusi la raccolta e il trattamento di dati personali, le imprese devono garantire di rispettare le misure nazionali che attuano la direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (2).

(17) Qualora vengano eseguite operazioni personali consecutive per conto di una persona conformemente a istruzioni predeterminate impartite da tale persona, gli obblighi di cui alle disposizioni della presente direttiva relativi alle operazioni personali non si devono applicare separatamente a ciascuna operazione consecutiva se tali istruzioni restano valide e non vengono modificate. Analogamente, tali obblighi non devono applicarsi in caso di scadenza o ritiro di tali istruzioni, purché gli strumenti finanziari che erano stati in precedenza acquistati conformemente alle istruzioni non siano ceduti nello stesso momento in cui le istruzioni scadono o vengono ritirate. Tuttavia tali obblighi devono applicarsi in relazione ad un’operazione personale, o all’avvio di operazioni personali consecutive eseguite per conto della stessa persona, se tali istruzioni vengono modificate o se vengono emesse nuove istruzioni.

(18) Le autorità competenti non devono subordinare l’autorizzazione a prestare servizi di investimento o ad esercitare attività di investimento ad un divieto generale di esternalizzazione di una o più funzioni essenziali o importanti o di servizi o attività di investimento. Le imprese di investimento devono avere la possibilità di esternalizzare tali attività, purché gli accordi di esternalizzazione conclusi dall’impresa soddisfino talune condizioni.

(19) Ai fini delle disposizioni della presente direttiva che definiscono le condizioni riguardanti l’esternalizzazione di funzioni operative essenziali o importanti o di attività o servizi di investimento, un’esternalizzazione che comporti una delega di funzioni di tale portata da ridurre l’impresa ad una scatola vuota deve essere considerata tale da compromettere l’adempimento delle condizioni che le imprese di investimento devono soddisfare per ottenere e conservare l’autorizzazione conformemente all’articolo 5 della direttiva 2004/39/CE.

(20) L’esternalizzazione di servizi o attività di investimento o di funzioni essenziali o importanti può costituire una modifica rilevante delle condizioni cui è subordinata l’autorizzazione dell’impresa di investimento, ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE. Se gli accordi di esternalizzazione vengono stabiliti dopo l’ottenimento dell’autorizzazione da parte dell’impresa di investimento di cui alle disposizioni del titolo II, capo I, della direttiva 2004/39/CE, tali accordi devono essere notificati all’autorità competente nei casi previsti dall’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE.

(21) Le imprese di investimento sono tenute, a norma della presente direttiva, a notificare preventivamente all’autorità competente responsabile qualsiasi accordo in materia di esternalizzazione della gestione del portafoglio di clienti al dettaglio che esse intendano eventualmente concludere con un fornitore di servizi situato in un paese terzo, qualora non siano soddisfatte determinate condizioni. Tuttavia le autorità competenti non sono tenute ad autorizzare o ad approvare in altro modo tali accordi o i relativi termini. L’obiettivo della notifica è piuttosto quello di assicurare che l’autorità competente abbia la possibilità di intervenire laddove opportuno. È responsabilità dell’impresa di investimento negoziare i termini degli accordi di esternalizzazione e assicurare che tali termini siano coerenti con gli obblighi imposti all’impresa dalla presente direttiva e dalla direttiva 2004/39/CE, senza che vi sia un intervento formale dell’autorità competente.

(22) Ai fini della trasparenza della regolamentazione e per assicurare un livello appropriato di certezza per le imprese di investimento, la presente direttiva prescrive a ciascuna autorità competente di pubblicare una dichiarazione sulla sua politica in materia di esternalizzazione della gestione dei portafogli al dettaglio a fornitori di servizi situati in paesi terzi. Tale dichiarazione deve contenere esempi di casi in cui è improbabile che l’autorità competente muova obiezioni a tale esternalizzazione e deve includere una spiegazione della ragione per cui in tali casi è improbabile che l’esternalizzazione metta a repentaglio la capacità dell’impresa di conformarsi alle condizioni generali previste dalla presente direttiva in materia di esternalizzazione. Nel fornire tale spiegazione, l'autorità competente deve sempre indicare le ragioni per cui l'esternalizzazione nei casi in questione non le impedirebbe un accesso efficace a tutte le informazioni riguardanti il servizio esternalizzato che sono necessarie affinché essa possa svolgere le proprie funzioni regolamentari nei confronti dell’impresa di investimento.

(23) Quando l'impresa di investimento deposita fondi detenuti per conto di un cliente presso un fondo del mercato monetario riconosciuto, le quote di tale fondo devono essere detenute nel rispetto degli obblighi previsti in materia di detenzione di strumenti finanziari appartenenti a clienti.

(24) Tra le circostanze che devono essere considerate tali da far sorgere un conflitto di interesse devono rientrare le situazioni nelle quali esista un conflitto tra gli interessi dell’impresa, o di taluni soggetti collegati all’impresa o al gruppo dell’impresa, e gli obblighi dell’impresa nei confronti della clientela; o tra gli interessi divergenti di due o più clienti nei confronti di ciascuno dei quali l’impresa ha degli obblighi. Non è sufficiente per rientrare in tali circostanze che l’impresa possa conseguire un utile se non vi sia nel contempo un possibile svantaggio per un cliente o che un cliente nei confronti del quale l’impresa ha degli obblighi possa conseguire un utile o evitare una perdita senza che vi sia una possibile perdita concomitante per un altro di tali clienti.

(25) I conflitti di interesse devono essere oggetto di regolamentazione solo quando un servizio di investimento o un servizio accessorio è fornito da un’impresa di investimento. Lo status del cliente al quale il servizio è fornito (cliente al dettaglio, cliente professionale o controparte qualificata) è irrilevante a tal fine.

(26) Nell’adempiere al proprio obbligo di elaborare una politica di gestione dei conflitti di interesse conformemente alla direttiva 2004/39/CE, che identifichi le circostanze che costituiscono o possono dare luogo ad un conflitto di interesse, l’impresa di investimento deve prestare particolare attenzione alle attività di ricerca e consulenza in materia di investimenti, negoziazione per conto proprio, gestione del portafoglio e prestazione di servizi finanziari alle imprese, ivi compresi la sottoscrizione o la vendita nel quadro di un’offerta di titoli e i servizi di consulenza in materia di fusioni e di acquisizioni. In particolare, tale attenzione è appropriata quando l’impresa o un soggetto che è collegato all’impresa, direttamente o indirettamente, da una relazione di controllo svolgono due o più attività predette.

(27) Le imprese di investimento devono mirare ad identificare e a gestire i conflitti di interesse che insorgono in relazione ai loro diversi rami di attività e alle attività del loro gruppo nell’ambito di una politica globale di gestione dei conflitti di interesse. In particolare, la comunicazione dei conflitti di interesse da parte di un’impresa di investimento non deve esentarla dall’obbligo di mantenere e applicare le disposizioni organizzative e amministrative di cui all'articolo 13, paragrafo 3, della direttiva 2004/39/CE. Fermo restando che la comunicazione ai clienti di conflitti di interesse specifici è prescritta dall’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE, non è consentito un eccessivo affidamento sulla comunicazione senza un’adeguata considerazione di come tali conflitti possano essere adeguatamente gestiti.

(28) La ricerca in materia di investimenti deve essere considerata come una sottocategoria del tipo di informazioni definite come raccomandazioni nella direttiva 2003/125/CE della Commissione, del 22 dicembre 2003, recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda la corretta presentazione delle raccomandazioni di investimento e la comunicazione al pubblico di conflitti di interesse (3), ma si applica agli strumenti finanziari quali definiti nella direttiva 2004/39/CE. Le raccomandazioni, quali sopra definite, che non costituiscono ricerche in materia di investimenti ai sensi della presente direttiva sono comunque soggette alle disposizioni della direttiva 2003/125/CE per quanto riguarda la corretta presentazione delle raccomandazioni di investimento e la comunicazione al pubblico dei conflitti di interesse.

(29) Le misure e le disposizioni adottate dall’impresa di investimento per gestire i conflitti di interesse che potrebbero sorgere a seguito della produzione e della divulgazione di materiale presentato come ricerche in materia di investimenti devono essere atte a tutelare l’obiettività e l’indipendenza degli analisti finanziari e della ricerca in materia di investimenti da loro prodotta. Tali misure e disposizioni devono garantire che gli analisti finanziari beneficino di un grado adeguato di indipendenza rispetto agli interessi delle persone di cui si possa ragionevolmente ritenere che le responsabilità o gli interessi professionali siano in conflitto con gli interessi delle persone presso le quali vengono diffuse le ricerche in materia di investimenti.

(30) Tra le persone di cui si possa ragionevolmente ritenere che le responsabilità o gli interessi professionali siano in conflitto con gli interessi delle persone presso le quali vengono diffuse le ricerche in materia di investimenti rientrano il personale incaricato dei servizi finanziari alle imprese e il personale incaricato delle vendite e della negoziazione per conto dei clienti o dell’impresa.

(31) Tra le circostanze eccezionali, nelle quali gli analisti finanziari e altre persone collegate con l’impresa di investimento che contribuiscono alla produzione di ricerche in materia di investimenti possono, previa autorizzazione scritta, realizzare operazioni personali su strumenti ai quali si riferisce la ricerca, devono rientrare le situazioni nelle quali, per motivi personali collegati a difficoltà finanziarie, gli analisti finanziari o le altre persone di cui sopra siano costretti a liquidare una posizione.

(32) Piccoli doni o manifestazioni di ospitalità per importi inferiori ad un determinato livello specificato nella politica di gestione dei conflitti di interesse seguita dall’impresa e menzionato nella descrizione sintetica di tale politica messa a disposizione dei clienti non devono essere considerati incentivi ai fini delle disposizioni relative alla ricerca in materia di investimenti.

(33) Il concetto di diffusione delle ricerche in materia di investimenti ai clienti o al pubblico non deve includere la diffusione esclusiva a persone all’interno del gruppo dell’impresa di investimento.

(34) Devono essere considerate raccomandazioni correnti le raccomandazioni contenute nelle ricerche in materia di investimenti che non sono state ritirate e che non sono scadute.

(35) Gli stessi requisiti che si applicano alla produzione delle ricerche in materia di investimenti devono applicarsi alla modifica sostanziale delle ricerche in materia di investimenti prodotte da un terzo.

(36) Gli analisti finanziari non devono partecipare ad attività diverse dalla preparazione della ricerca in materia di investimenti, se tale partecipazione è incompatibile con il mantenimento della loro obiettività. Le seguenti attività devono essere normalmente considerate incompatibili con il mantenimento dell’obiettività della persona: partecipare ad attività proprie di una banca d’investimenti, quali ad esempio la prestazione di servizi finanziari alle imprese e la sottoscrizione, o a manifestazioni per il lancio di nuove attività o di nuove emissioni di strumenti finanziari, o partecipare in altro modo alla preparazione del marketing dell’emittente.

(37) Senza pregiudizio delle disposizioni della presente direttiva relative alla produzione o alla diffusione delle ricerche in materia di investimenti, si raccomanda ai produttori di tali ricerche che non siano imprese di investimento di adottare politiche e procedure interne intese ad assicurare che anch’essi rispettino i principi previsti dalla presente direttiva in materia di tutela dell’indipendenza e dell’obiettività di tali ricerche.

(38) I requisiti imposti dalla presente direttiva, compresi quelli relativi alle operazioni personali, alla negoziazione con conoscenza della ricerca in materia di investimenti e alla produzione o diffusione della ricerca in materia di investimenti, si applicano senza pregiudizio degli altri requisiti della direttiva 2004/39/CE e della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato) (4), e delle rispettive misure di esecuzione.

(39) Ai fini delle disposizioni della presente direttiva riguardanti gli incentivi, la ricezione da parte dell’impresa di investimento di una commissione in relazione ad una consulenza in materia di investimenti o a raccomandazioni generali, in circostanze in cui la consulenza o le raccomandazioni non siano distorte a seguito della ricezione della commissione, deve essere considerata come volta a rafforzare la qualità della consulenza in materia di investimenti data al cliente.

(40) La presente direttiva consente alle imprese di investimento di fornire o ricevere taluni incentivi solo a determinate condizioni, e purché essi siano resi noti al cliente, o siano dati al/dal cliente o a/da una persona per conto del cliente.

(41) La presente direttiva prescrive alle imprese di investimento che forniscono servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti a nuovi clienti al dettaglio di concludere un accordo di base scritto con il cliente in cui vengano fissati i diritti e gli obblighi essenziali dell’impresa e del cliente. Tuttavia essa non impone nessun altro obbligo circa la forma, il contenuto e l’esecuzione dei contratti per la prestazione di servizi di investimento o accessori.

(42) La presente direttiva definisce i requisiti per le comunicazioni di marketing solo per quanto attiene all’obbligo di cui all’articolo 19, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE che le informazioni indirizzate ai clienti, comprese le comunicazioni di marketing, siano corrette, chiare e non fuorvianti.

(43) La presente direttiva non obbliga le autorità competenti ad approvare il contenuto e la forma delle comunicazioni di marketing. Tuttavia essa non impedisce loro di farlo, nella misura in cui tale approvazione preliminare sia subordinata unicamente all’osservanza della regola prevista dalla direttiva 2004/39/CE che le informazioni ai clienti, comprese le comunicazioni di marketing, devono essere corrette, chiare e non fuorvianti.

(44) Occorre prevedere dei requisiti di informazione appropriati e proporzionati che tengano conto dello status del cliente (cliente al dettaglio o professionale). L’obiettivo della direttiva 2004/39/CE è assicurare un giusto equilibrio tra la tutela degli investitori e gli obblighi di comunicazione che si applicano alle imprese di investimento. A tal fine è opportuno che la presente direttiva contenga obblighi specifici di informazione per i clienti professionali meno rigorosi di quelli che si applicano ai clienti al dettaglio. I clienti professionali, salvo poche eccezioni, dovrebbero poter individuare autonomamente le informazioni di cui necessitano per prendere una decisione informata e chiedere all’impresa di investimento di fornirgliele. Qualora tali richieste di informazione siano ragionevoli e proporzionate, le imprese di investimento devono fornire le informazioni aggiuntive.

(45) Le imprese di investimento devono fornire ai clienti o potenziali clienti informazioni adeguate in merito alla natura degli strumenti finanziari e ai rischi connessi agli investimenti in tali strumenti, cosicché i loro clienti possano adottare ciascuna decisione di investimento sulla base di informazioni adeguate. Il livello di precisione di tali informazioni può variare in funzione della classificazione del cliente come cliente al dettaglio o cliente professionale e della natura e del profilo di rischio degli strumenti finanziari che vengono offerti, ma non è ammissibile che siano così generali da omettere elementi essenziali. È possibile che per taluni strumenti finanziari saranno sufficienti solo le informazioni relative alla tipologia di strumento, mentre per altri le informazioni dovranno essere specifiche al prodotto.

(46) Le condizioni che le informazioni indirizzate dalle imprese di investimento ai clienti e potenziali clienti devono rispettare per essere corrette, chiare e non fuorvianti devono applicarsi alle comunicazioni destinate ai clienti al dettaglio in modo appropriato e proporzionato, tenuto conto, ad esempio, dei mezzi di comunicazione e delle informazioni che la comunicazione è intesa a trasmettere ai clienti o potenziali clienti. In particolare, non sarebbe appropriato applicare tali condizioni a comunicazioni di marketing composte unicamente da uno o più elementi seguenti: il nome dell’impresa, il logo o altra immagine associata all’impresa, un punto di contatto, un riferimento ai tipi di servizi di investimento forniti dall’impresa o alle sue competenze o commissioni.

(47) Ai fini della direttiva 2004/39/CE e della presente direttiva, le informazioni devono essere considerate fuorvianti se hanno la tendenza a indurre in errore la persona o le persone alle quali sono indirizzate o dalle quali verranno probabilmente ricevute, indipendentemente dal fatto che la persona che le fornisca le consideri fuorvianti o voglia che esse lo siano.

(48) Nel determinare in che cosa consista la comunicazione di informazioni in tempo utile prima di un termine specificato nella presente direttiva, l’impresa di investimento deve tenere conto, in funzione dell’urgenza della situazione e del tempo necessario perché il cliente assorba le informazioni specifiche fornite e vi reagisca, del periodo di tempo di cui il cliente necessita per poter leggere e comprendere tali informazioni prima di adottare una decisione di investimento. È probabile che, per esaminare le informazioni relative ad un prodotto o servizio semplice o standardizzato, o ad un prodotto o servizio di un tipo già acquistato in precedenza, il cliente necessiti di meno tempo che per un prodotto o servizio più complesso o che gli è poco familiare.

(49) La presente direttiva non obbliga le imprese di investimento a fornire immediatamente e contemporaneamente tutte le informazioni richieste circa l’impresa di investimento, gli strumenti finanziari, i costi e gli oneri connessi o la tutela degli strumenti finanziari o dei fondi della clientela, purché esse rispettino l’obbligo generale di fornire le informazioni rilevanti in tempo utile prima del termine specificato nella presente direttiva. Purché le informazioni siano comunicate al cliente in tempo utile prima della prestazione del servizio, la presente direttiva non obbliga le imprese né a fornirle separatamente, nel quadro di una comunicazione di marketing, né ad incorporarle nel contratto con il cliente.

(50) Laddove le imprese di investimento siano tenute a fornire informazioni ad un cliente prima della prestazione di un servizio, ciascuna operazione relativa allo stesso tipo di strumento finanziario non deve essere considerata come la prestazione di un servizio nuovo o diverso.

(51) Laddove le imprese di investimento che prestano servizi di gestione del portafoglio siano tenute a fornire ai clienti al dettaglio o ai potenziali clienti al dettaglio informazioni sui tipi di strumenti finanziari che possono essere inclusi nel portafoglio del cliente e sui tipi di operazioni che possono essere eseguite su tali strumenti, tali informazioni devono indicare separatamente se l’impresa di investimento avrà il mandato per investire in strumenti finanziari non ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, in derivati o in strumenti illiquidi o altamente volatili; o per procedere a vendite allo scoperto, acquisti tramite fondi presi a prestito, operazioni di finanziamento tramite titoli o qualsiasi operazione che implichi pagamenti di margini, deposito di garanzie o rischio di cambio.

(52) La situazione in cui l’impresa di investimento fornisce al cliente una copia di un prospetto redatto e pubblicato conformemente alla direttiva 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE (5), non deve essere trattata come la situazione in cui l’impresa fornisce informazioni al cliente ai fini delle disposizioni sulle condizioni operative di cui alla direttiva 2004/39/CE riguardanti la qualità e il contenuto di tali informazioni, se l’impresa non è responsabile a norma di tale direttiva per le informazioni date nel prospetto.

(53) Le informazioni che l’impresa di investimento è tenuta a fornire al cliente al dettaglio per quanto concerne i costi e gli oneri connessi includono le informazioni circa le disposizioni in materia di pagamento o esecuzione del contratto per la prestazione di servizi di investimento e di qualsiasi altro accordo relativo ad uno strumento finanziario che venga offerto. A tal fine, le disposizioni in materia di pagamento sono rilevanti in generale se i contratti relativi a strumenti finanziari si concludono con un regolamento a pronti. Le disposizioni in materia di esecuzione sono rilevanti in linea di massima se, al momento della scadenza del contratto, uno strumento finanziario richiede la consegna di azioni, obbligazioni, warrant, lingotti o altro strumento o merce.

(54) Per quanto riguarda gli organismi di investimento collettivo soggetti alla direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) (6), la presente direttiva non ha l’obiettivo di regolamentare il contenuto del prospetto semplificato quale definito dall’articolo 28 della direttiva 85/611/CEE. L’applicazione della presente direttiva non deve comportare l’aggiunta di alcuna informazione al prospetto semplificato.

(55) In particolare, il prospetto semplificato fornisce informazioni sufficienti per quanto riguarda i costi e gli oneri connessi riguardanti l’OICVM stesso. Tuttavia le imprese di investimento che distribuiscono quote di OICVM devono informare i loro clienti anche in merito a tutti gli altri costi e oneri connessi alla loro prestazione di servizi di investimento in relazione a quote di OICVM.

(56) È necessario prevedere regole distinte per le modalità pratiche della valutazione dell’adeguatezza di cui all’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE e della valutazione dell’appropriatezza di cui all’articolo 19, paragrafo 5, della predetta direttiva. Tali valutazioni hanno un ambito di applicazione diverso per quanto riguarda i servizi di investimento ai quali si riferiscono e hanno diverse funzioni e caratteristiche.

(57) Ai fini dell’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE, un’operazione può non essere adatta per il cliente o potenziale cliente a causa dei rischi degli strumenti finanziari in questione, del tipo di operazione, delle caratteristiche dell’ordine o della frequenza delle negoziazioni. Una serie di operazioni, ciascuna delle quali è adatta se considerata isolatamente, può non essere adatta se la raccomandazione o le decisioni di negoziazione avvengono con una frequenza che non è nel migliore interesse del cliente. Nel caso della gestione del portafoglio, un’operazione può essere inadatta altresì quando produce un portafoglio inadatto.

(58) Conformemente all’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE, l’impresa è tenuta a valutare se i servizi di investimento e gli strumenti finanziari siano adeguati per un dato cliente solo quando gli fornisce una consulenza in materia di investimenti o ne gestisce il portafoglio. In caso di altri servizi di investimento, l’impresa è tenuta, a norma dell’articolo 19, paragrafo 5, di tale direttiva, a valutare se un servizio o prodotto di investimento sia appropriato per un cliente e comunque solo se l’offerta del prodotto non si limita esclusivamente all’esecuzione dell’ordine di cui all’articolo 19, paragrafo 6, di tale direttiva (che si applica ai prodotti non complessi).

(59) Ai fini delle disposizioni della presente direttiva che prescrivono alle imprese di investimento di valutare l’appropriatezza dei servizi o prodotti di investimento offerti o richiesti, si presume che un cliente che si è impegnato in un ciclo di contrattazioni aventi per oggetto un particolare tipo di prodotto o servizio iniziato prima della data di applicazione della direttiva 2004/39/CE abbia l’esperienza e le conoscenze necessarie per comprendere i rischi esistenti in relazione a tale prodotto o servizio di investimento. Quando un cliente si impegna in un ciclo di contrattazioni di tale tipo avvalendosi dei servizi di un’impresa di investimento, iniziati dopo la data di applicazione di tale direttiva, l’impresa non è tenuta a compiere una nuova valutazione in occasione di ciascuna singola operazione. Essa adempie all’obbligo di cui all’articolo 19, paragrafo 5, di tale direttiva purché compia la necessaria valutazione dell’appropriatezza prima di iniziare a prestare tali servizi.

(60) Una raccomandazione o una richiesta fatta, o una consulenza data, da un gestore di portafogli ad un cliente affinché quest’ultimo gli dia o modifichi il mandato, che definisce i limiti della sua discrezionalità, devono essere considerate come una raccomandazione ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE.

(61) Per determinare se una quota di un organismo di investimento collettivo che non soddisfa i requisiti della direttiva 85/611/CEE, che è stato autorizzato a svolgere attività di marketing nei confronti del pubblico, debba essere considerata come non complessa, le circostanze in cui i sistemi di valutazione sono indipendenti dall’emittente debbono includere il fatto di essere sorvegliati da un depositario che è regolamentato come prestatore di servizi di depositario in uno Stato membro.

(62) La presente direttiva non obbliga le autorità competenti ad approvare il contenuto dell’accordo di base tra l’impresa di investimento e i suoi clienti al dettaglio. Tuttavia essa non impedisce loro di farlo nella misura in cui tale approvazione sia subordinata unicamente all’osservanza, da parte dell’impresa, dell’obbligo di cui alla direttiva 2004/39/CE di agire in modo onesto, equo e professionale per servire al meglio gli interessi dei suoi clienti e di predisporre una registrazione in cui sono precisati i diritti e gli obblighi delle imprese di investimento e dei loro clienti e le altre condizioni alle quali l’impresa fornirà servizi ai clienti.

(63) Le registrazioni che l’impresa di investimento è tenuta a effettuare devono essere adeguate al tipo di attività esercitata e alla gamma di servizi di investimento prestati e di attività di investimento esercitate, purché vengano rispettati gli obblighi in materia di tenuta delle registrazioni definiti nella direttiva 2004/39/CE e nella presente direttiva. Ai fini degli obblighi di comunicazione per quanto riguarda la gestione del portafoglio, un’operazione con passività potenziali è un’operazione che implica una qualsiasi passività effettiva o potenziale per il cliente, che superi il costo di acquisizione dello strumento.

(64) Ai fini delle disposizioni in materia di comunicazione ai clienti, un riferimento alla tipologia dell’ordine va inteso come riferimento al suo status di ordine con limite di prezzo, ordine al prezzo di mercato o altro tipo specifico di ordine.

(65) Ai fini delle disposizioni in materia di comunicazione ai clienti, un riferimento alla natura dell’ordine va inteso come riferimento ad ordini di sottoscrivere titoli o di esercitare un’opzione o ad ordini analoghi di clienti.

(66) Quando stabilisce la propria strategia di esecuzione a norma dell’articolo 21, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE, l’impresa di investimento deve determinare l’importanza relativa dei fattori menzionati all’articolo 21, paragrafo 1, della predetta direttiva, o almeno stabilire la procedura attraverso la quale determinare l’importanza relativa di tali fattori, in modo da poter fornire il migliore risultato possibile ai propri clienti. Per poter applicare efficacemente tale strategia, le imprese di investimento devono selezionare le sedi di esecuzione che consentono loro di ottenere in modo duraturo il migliore risultato possibile per quanto riguarda l’esecuzione degli ordini dei clienti. Le imprese di investimento devono applicare la loro strategia di esecuzione a ciascun ordine di clienti da loro eseguito, al fine di ottenere il migliore risultato possibile per il cliente conformemente a tale strategia. L’obbligo di cui alla direttiva 2004/39/CE di adottare tutte le misure ragionevoli per ottenere il miglior risultato possibile per il cliente non deve comportare che l’impresa di investimento sia tenuta ad includere nella sua strategia di esecuzione tutte le sedi di esecuzione disponibili.

(67) Al fine di garantire che l’impresa di investimento ottenga il miglior risultato possibile per il cliente al dettaglio quando esegue un suo ordine in assenza di sue istruzioni specifiche, l’impresa deve prendere in considerazione tutti i fattori che le consentiranno di fornire il migliore risultato possibile in termini di corrispettivo totale, che è costituito dal prezzo dello strumento finanziario e dai costi connessi all’esecuzione. A fattori quali la rapidità, la probabilità di esecuzione e di regolamento, le dimensioni e la natura dell’ordine, l’impatto sul mercato ed altri costi impliciti dell’operazione può essere data precedenza rispetto alla considerazione immediata del prezzo e del costo, soltanto a condizione che essi servano a fornire il miglior risultato possibile in termini di corrispettivo totale per il cliente al dettaglio.

(68) Quando le imprese di investimento eseguono un ordine seguendo le istruzioni specifiche del cliente, si deve considerare che abbiano soddisfatto i loro obblighi in materia di esecuzione alle condizioni migliori soltanto per la parte o l’aspetto dell’ordine ai quali si riferiscono le istruzioni del cliente. Il fatto che il cliente abbia dato istruzioni specifiche riguardanti una parte o un aspetto dell’ordine non solleva l’impresa di investimento dai suoi obblighi di esecuzione alle condizioni migliori per quanto riguarda le eventuali altre parti o gli eventuali altri aspetti dell’ordine del cliente di cui tali istruzioni non trattano. L’impresa di investimento non deve indurre il cliente a darle istruzioni al fine di eseguire un ordine in un determinato modo, indicando espressamente o suggerendo implicitamente il contenuto delle istruzioni al cliente, quando l’impresa dovrebbe ragionevolmente sapere che istruzioni in tal senso le impedirebbero probabilmente di ottenere il migliore risultato possibile per tale cliente. Tuttavia ciò non deve impedire all’impresa di invitare il cliente a scegliere tra due o più sedi di negoziazione specifiche, purché tali sedi siano in linea con la strategia di esecuzione dell’impresa.

(69) La negoziazione per conto proprio con i clienti da parte dell’impresa di investimento deve essere considerata come l’esecuzione degli ordini dei clienti e pertanto deve essere soggetta agli obblighi di cui alla direttiva 2004/39/CE e alla presente direttiva ed in particolare agli obblighi inerenti all’esecuzione alle condizioni migliori. Tuttavia, se l’impresa d’investimento presenta un’offerta ad un cliente e tale offerta soddisferebbe gli obblighi dell’impresa d’investimento di cui all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2004/39/CE qualora l’impresa eseguisse tale offerta nel momento in cui viene presentata, l’impresa soddisferà questi stessi obblighi se esegue la sua offerta dopo che il cliente la accetta, purché, tenendo conto delle condizioni mutevoli del mercato e del tempo trascorso tra l’offerta e la sua accettazione, l’offerta non sia manifestamente superata.

(70) L’obbligo di ottenere il miglior risultato possibile quando si eseguono gli ordini dei clienti si applica in relazione a tutti i tipi di strumenti finanziari. Tuttavia, date le differenze tra le strutture dei mercati o degli strumenti finanziari, può essere difficile identificare ed applicare uno standard ed una procedura uniformi per l’esecuzione alle condizioni migliori che siano validi ed efficaci per tutte le categorie di strumenti. Pertanto l’obbligo di esecuzione alle condizioni migliori deve essere applicato in modo da tenere conto delle diverse circostanze collegate all’esecuzione degli ordini relativi a particolari tipi di strumenti finanziari. Ad esempio, le operazioni aventi per oggetto uno strumento finanziario OTC personalizzato, che comportano una relazione contrattuale particolare adattata alle caratteristiche del cliente e dell’impresa di investimento, possono non essere comparabili, ai fini dell’esecuzione alle condizioni migliori, con le operazioni aventi per oggetto azioni negoziate in sedi di esecuzione centralizzate.

(71) Ai fini della determinazione della migliore esecuzione in caso di ordini di clienti al dettaglio, i costi relativi all'esecuzione devono includere le commissioni o competenze proprie all’impresa applicate al cliente per scopi limitati, nei casi in cui più di una sede inclusa nella strategia di esecuzione dell'impresa sia in grado di eseguire un determinato ordine. In tali casi, le commissioni proprie all’impresa e i costi da essa applicati per l’esecuzione dell’ordine in ciascuna delle sedi di esecuzione ammissibili devono essere presi in considerazione per valutare e comparare i risultati per il cliente che sarebbero raggiunti eseguendo l’ordine in ciascuna di tali sedi. Tuttavia non si intende prescrivere all’impresa di comparare i risultati che sarebbero raggiunti per i suoi clienti sulla base della sua strategia di esecuzione e delle sue commissioni e competenze con i risultati che potrebbero essere raggiunti per lo stesso cliente da qualsiasi altra impresa di investimento sulla base di una diversa strategia di esecuzione o di una diversa struttura di commissioni o competenze. Né si intende prescrivere all’impresa di comparare le differenze tra le proprie commissioni dovute a differenze nella natura dei servizi che l’impresa fornisce ai clienti.

(72) Le disposizioni della presente direttiva che prevedono che i costi di esecuzione includono le commissioni o competenze proprie all’impresa di investimento applicate al cliente per la prestazione di un servizio di investimento non devono applicarsi al fine di determinare quali sedi di esecuzione devono essere incluse nella strategia di esecuzione dell’impresa ai fini dell’articolo 21, paragrafo 3, della direttiva 2004/39/CE.

(73) Se l’impresa di investimento diversifica le proprie commissioni o gli spread applicati ai clienti a seconda della sede di esecuzione e tale differenza non riflette effettive differenze di costo dell’esecuzione tra una sede e l’altra, si deve considerare che essa strutturi o applichi le sue commissioni in un modo che configura una discriminazione scorretta tra sedi di esecuzione.

(74) Le disposizioni della presente direttiva riguardanti la strategia di esecuzione sono senza pregiudizio dell’obbligo generale delle imprese di investimento di cui all’articolo 21, paragrafo 4, della direttiva 2004/39/CE di controllare l’efficacia dei loro dispositivi e strategia di esecuzione degli ordini e di valutare periodicamente le sedi di esecuzione previste nella loro strategia di esecuzione.

(75) La presente direttiva non è intesa ad imporre una duplicazione degli sforzi, ai fini dell’esecuzione alle condizioni migliori, sia a carico dell’impresa di investimento che fornisce il servizio di ricezione e trasmissione di ordini o gestione del portafoglio, sia a carico dell’impresa di investimento alla quale la prima trasmette i suoi ordini a fini di esecuzione.

(76) L’obbligo di esecuzione alle condizioni migliori previsto dalla direttiva 2004/39/CE impone alle imprese di investimento di adottare tutte le misure ragionevoli per ottenere il migliore risultato possibile per i loro clienti. La qualità dell’esecuzione, che include aspetti quali la rapidità e la probabilità di esecuzione (fill rate) e la disponibilità e l’incidenza del miglior prezzo, è un fattore importante per poter assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori. La disponibilità, la comparabilità e il consolidamento dei dati relativi alla qualità dell’esecuzione offerta dalle varie sedi di esecuzione è fondamentale per consentire alle imprese di investimento e agli investitori di identificare le sedi di esecuzione che offrono la migliore qualità di esecuzione per i loro clienti. La presente direttiva non prescrive alle sedi di esecuzione di pubblicare i dati relativi alla qualità della loro esecuzione, in quanto le sedi di esecuzione e i fornitori di dati devono avere la possibilità di sviluppare soluzioni per quanto concerne la presentazione di tali dati. La Commissione deve presentare una relazione, entro il 1o novembre 2008, sugli sviluppi intervenuti in questo settore a seguito dell’azione del mercato, al fine di valutare la disponibilità, la comparabilità ed il consolidamento a livello europeo delle informazioni relative alla qualità dell’esecuzione.

(77) Ai fini delle disposizioni della presente direttiva relative alla gestione degli ordini dei clienti, la riassegnazione delle operazioni deve essere considerata dannosa per il cliente se, a seguito di essa, viene data precedenza in modo scorretto all’impresa di investimento o ad un altro cliente.

(78) Senza pregiudizio della direttiva 2003/6/CE, ai fini delle disposizioni della presente direttiva relative alla gestione degli ordini dei clienti, tali ordini non devono essere trattati come ordini per il resto comparabili se sono ricevuti tramite canali diversi e non sarebbe possibile eseguirli in successione. Agli altri fini di tali disposizioni, l’eventuale uso da parte dell’impresa di investimento di informazioni relative ad ordini pendenti di clienti ai fini della negoziazione per conto proprio degli strumenti finanziari ai quali si riferiscono tali ordini o di strumenti finanziari collegati deve essere considerato un abuso di tali informazioni. Tuttavia il mero fatto che i market maker o gli organismi autorizzati ad agire come controparti si limitino alla legittima attività di acquistare e vendere strumenti finanziari o che le persone autorizzate ad eseguire ordini per conto di terzi si limitino ad eseguirli come di dovere non deve di per sé essere considerato come un abuso di informazioni.

(79) La consulenza in merito a strumenti finanziari fornita in un quotidiano, giornale, rivista o in qualsiasi altra pubblicazione destinata al pubblico in generale (incluso tramite Internet) o trasmissione televisiva o radiofonica non deve essere considerata come una raccomandazione personalizzata ai fini della definizione di «consulenza in materia di investimenti» di cui alla direttiva 2004/39/CE.

(80) La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi sanciti in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in particolare dall’articolo 11 della stessa e dall’articolo 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Sotto questo profilo, la presente direttiva non impedisce in alcun modo agli Stati membri di applicare le proprie regole costituzionali riguardanti la libertà di stampa e la libertà di espressione nei media.

(81) Una consulenza generica in merito ad un tipo di strumento finanziario non è una consulenza in materia di investimenti ai fini della direttiva 2004/39/CE, in quanto la presente direttiva specifica che, ai fini della direttiva 2004/39/CE, la consulenza in materia di investimenti è limitata alla consulenza in merito a determinati strumenti finanziari. Tuttavia se l’impresa di investimento fornisce una consulenza generica ad un cliente in merito ad un tipo di strumento finanziario che essa presenta come adatto per tale cliente, considerate le sue particolari caratteristiche, e tale consulenza non è in realtà adeguata per tale cliente o non è basata sulla considerazione delle sue caratteristiche, in funzione delle circostanze di ciascun caso, è probabile che tale impresa violi l’articolo 19, paragrafo 1 o 2, della direttiva 2004/39/CE. In particolare, è probabile che l’impresa che fornisce ad un cliente tale consulenza violi l’obbligo di cui all’articolo 19, paragrafo 1, di agire in modo onesto, equo e professionale per servire al meglio gli interessi dei suoi clienti. Analogamente o alternativamente, tale consulenza sarebbe probabilmente in contrasto con il requisito di cui all’articolo 19, paragrafo 2, che le informazioni indirizzate dalle imprese di investimento ai clienti siano corrette, chiare e non fuorvianti.

(82) Gli atti compiuti dall’impresa di investimento che siano preparatori alla prestazione di un servizio di investimento o allo svolgimento di un’attività di investimento devono essere considerati come parte integrante di tale servizio o attività. Tra tali atti rientra ad esempio la prestazione di consulenza generica da parte dell’impresa di investimento a clienti o potenziali clienti prima o nel corso della prestazione di consulenza in materia di investimenti o di qualsiasi altro servizio o attività di investimento.

(83) La prestazione di una raccomandazione generale (vale a dire destinata a canali di distribuzione o al pubblico) in merito ad un’operazione su uno strumento finanziario o un tipo di strumento finanziario costituisce la prestazione di un servizio accessorio di cui all’allegato I, sezione B, punto 5), della direttiva 2004/39/CE e di conseguenza la direttiva 2004/39/CE e le sue protezioni si applicano alla prestazione di tale raccomandazione.

(84) Il comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari istituito con la decisione 2001/527/CE della Commissione (7), è stato consultato e ha prestato la propria consulenza tecnica.

(85) Le misure previste nella presente direttiva sono conformi al parere del comitato europeo dei valori mobiliari,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:

Capo I

Ambito di applicazione e definizioni

Articolo 1

Oggetto e ambito di applicazione

1. La presente direttiva stabilisce le modalità di applicazione dell’articolo 4, paragrafo 1, punto 4, dell’articolo 4, paragrafo 2, dell’articolo 13, paragrafi da 2 a 8, dell’articolo 18, dell’articolo 19, paragrafi da 1 a 6, dell’articolo 19, paragrafo 8, e degli articoli 21, 22 e 24 della direttiva 2004/39/CE.

2. Il capo II e il capo III, sezioni da 1 a 4, articolo 45 e sezioni da 6 a 8, e, nella misura in cui riguardano tali disposizioni, il capo I, il capo III, sezione 9, e il capo IV della presente direttiva si applicano alle società di gestione ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 4, della direttiva 85/611/CEE.

Articolo 2

Definizioni

Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:

1) «canale di distribuzione»: canale di distribuzione ai sensi dell’articolo 1, punto 7), della direttiva 2003/125/CE;

2) «supporto durevole»: qualsiasi strumento che permetta al cliente di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette, in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato ai fini cui sono destinate le informazioni stesse, e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni memorizzate;

3) «soggetto rilevante» in relazione all’impresa di investimento: uno qualsiasi dei seguenti soggetti: a) amministratore, socio o equivalente, dirigente o agente collegato dell’impresa; b) amministratore, socio o equivalente o dirigente di un agente collegato dell’impresa; c) impiegato dell’impresa o di un suo agente collegato, nonché ogni altra persona fisica i cui servizi siano a disposizione e sotto il controllo dell’impresa o di un agente collegato dell’impresa e che partecipi alla prestazione di servizi di investimento e all’esercizio di attività di investimento da parte dell’impresa; d) persona fisica che partecipi direttamente alla prestazione di servizi all’impresa di investimento o al suo agente collegato nel quadro di un accordo di esternalizzazione avente per oggetto la prestazione di servizi di investimento e l’esercizio di attività di investimento da parte dell’impresa;

4) «analista finanziario»: soggetto rilevante che produce la parte sostanziale della ricerca in materia di investimenti;

5) «gruppo» in relazione ad un’impresa di investimento: il gruppo del quale tale impresa fa parte, composto da un’impresa madre, dalle sue controllate e dalle entità nelle quali l’impresa madre o le sue controllate detengono una partecipazione, nonché da imprese collegate tra loro da una relazione ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, della settima direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, basata sull'articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del trattato e relativa ai conti consolidati (8);

6) «esternalizzazione»: accordo in qualsiasi forma tra un’impresa di investimento e un fornitore di servizi in base al quale il fornitore di servizi realizza un processo, un servizio o un’attività che verrebbero altrimenti realizzati dalla stessa impresa di investimento;

7) «persona con cui il soggetto rilevante ha rapporti di parentela»: una qualsiasi delle seguenti persone: a) il coniuge del soggetto rilevante o altro partner equiparato al coniuge a norma del diritto nazionale; b) i figli o i figliastri a carico del soggetto rilevante; c) ogni altro parente del soggetto rilevante che abbia convissuto per almeno un anno con il soggetto rilevante alla data dell’operazione personale in oggetto;

8) «operazione di finanziamento tramite titoli»: operazione quale definita nel regolamento (CE) n. 1287/2006 della Commissione (9);

9) «alta dirigenza»: la persona o le persone che dirigono effettivamente l’attività dell’impresa di investimento di cui all’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2004/39/CE.

Articolo 3

Condizioni che si applicano alla prestazione di informazioni

1. Quando, ai fini della presente direttiva, le informazioni devono essere fornite su un supporto durevole, gli Stati membri consentono alle imprese di investimento di fornire tali informazioni su un supporto durevole non cartaceo solo se:

a) la prestazione delle informazioni su tale supporto è appropriata per il contesto in cui si svolge o si svolgerà il rapporto d'affari tra l'impresa e il cliente; e

b) la persona alla quale sono dirette le informazioni, quando le viene offerta la possibilità di scegliere tra l’informazione su carta o tale altro supporto durevole, sceglie specificamente tale altro supporto.

2. Quando, conformemente agli articoli 29, 30, 31, 32, 33 o all’articolo 46, paragrafo 2, della presente direttiva, l’impresa d’investimento fornisce informazioni ad un cliente tramite un sito Internet e tali informazioni non sono indirizzate personalmente al cliente, gli Stati membri assicurano che siano soddisfatte le condizioni seguenti:

a) la prestazione delle informazioni su tale supporto è appropriata per il contesto in cui si svolge o si svolgerà il rapporto d'affari tra l'impresa e il cliente;

b) il cliente deve acconsentire espressamente alla prestazione delle informazioni in tale forma;

c) al cliente deve essere comunicato elettronicamente l’indirizzo del sito Internet e il punto del sito in cui si può avere accesso all’informazione;

d) le informazioni devono essere aggiornate;

e) le informazioni devono essere continuamente accessibili tramite tale sito per tutto il periodo di tempo in cui, ragionevolmente, il cliente può avere necessità di visitarlo.

3. Ai fini del presente articolo, la prestazione di informazioni tramite comunicazioni elettroniche viene considerata come appropriata per il contesto in cui il rapporto d’affari tra l’impresa e il cliente si svolge o si svolgerà se vi è la prova che il cliente ha accesso regolare a Internet. La fornitura da parte del cliente di un indirizzo e-mail ai fini di tale rapporto d'affari può essere considerata come un elemento di prova.

Articolo 4

Obblighi aggiuntivi che si applicano alle imprese di investimento in taluni casi

1. Gli Stati membri possono mantenere o imporre obblighi aggiuntivi a quelli previsti nella presente direttiva solo nei casi eccezionali in cui tali obblighi siano obiettivamente giustificati e proporzionati, vista la necessità di far fronte a rischi specifici per la protezione degli investitori o l’integrità del mercato che non siano adeguatamente trattati dalla presente direttiva e purché una delle seguenti condizioni sia soddisfatta:

a) i rischi specifici cui gli obblighi sono volti a far fronte sono di particolare importanza data la struttura del mercato di tale Stato membro;

b) gli obblighi sono volti a far fronte a rischi o problemi che emergano o diventino evidenti dopo la data di applicazione della presente direttiva e che non siano altrimenti regolamentati da altre misure comunitarie o nell’ambito di esse.

2. Gli eventuali obblighi imposti in applicazione del paragrafo 1 non limitano o influenzano altrimenti i diritti delle imprese di investimento di cui agli articoli 31 e 32 della direttiva 2004/39/CE.

3. Gli Stati membri notificano alla Commissione:

a) gli eventuali obblighi che intendono mantenere in applicazione del paragrafo 1 prima della data di attuazione della presente direttiva; e

b) gli eventuali obblighi che intendono imporre in applicazione del paragrafo 1 almeno un mese prima della data prevista per l’entrata in vigore di tali obblighi.

In ogni caso, la notifica include la giustificazione di tali obblighi.

La Commissione comunica agli Stati membri e pubblica sul suo sito Internet le notifiche che riceve in conformità del presente paragrafo.

4. Entro il 31 dicembre 2009 la Commissione presenta una relazione al Parlamento europeo e al Consiglio sull’applicazione del presente articolo.

Capo II

Requisiti di organizzazione

Sezione 1

Organizzazione

Articolo 5

(Articolo 13, paragrafi da 2 a 8, della direttiva 2004/39/CE)

Requisiti generali di organizzazione

1. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di soddisfare i seguenti requisiti:

a) istituire, applicare e mantenere procedure decisionali e una struttura organizzativa che specifichi in forma chiara e documentata i rapporti gerarchici e la suddivisione delle funzioni e delle responsabilità;

b) assicurare che i soggetti rilevanti conoscano le procedure da seguire per il corretto esercizio delle proprie responsabilità;

c) istituire, applicare e mantenere idonei meccanismi di controllo interno concepiti per garantire il rispetto delle decisioni e delle procedure a tutti i livelli dell’impresa di investimento;

d) impiegare personale provvisto delle qualifiche, delle conoscenze e delle competenze necessarie per l’esercizio delle responsabilità loro attribuite;

e) istituire, applicare e mantenere a tutti i livelli pertinenti dell’impresa di investimento un sistema efficace di segnalazione interna e di comunicazione delle informazioni;

f) conservare registrazioni adeguate e ordinate dell’attività dell’impresa e della sua organizzazione interna;

g) assicurare che il fatto di affidare funzioni multiple ai propri soggetti rilevanti non impedisca e non sia tale da potere probabilmente impedire loro di svolgere in modo onesto, equo e professionale una qualsiasi di tali funzioni.

Gli Stati membri assicurano che, a tali fini, le imprese di investimento tengano conto della natura, delle dimensioni e della complessità della loro attività, nonché della natura e della gamma dei servizi di investimento e delle attività di investimento che prestano ed esercitano nel quadro della loro attività.

2. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di istituire, applicare e mantenere procedure e sistemi idonei a tutelare la sicurezza, l’integrità e la riservatezza delle informazioni, tenendo conto della natura delle informazioni in oggetto.

3. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di istituire, applicare e mantenere un’idonea politica di continuità dell’attività, che consenta loro di preservare i dati e le funzioni essenziali e di garantire la continuità dei servizi e delle attività di investimento in caso di interruzione dei loro sistemi e delle loro procedure o, qualora ciò non sia possibile, che permetta loro di recuperare tempestivamente i dati e le funzioni e di riprendere tempestivamente i servizi e le attività di investimento.

4. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di istituire, applicare e mantenere politiche e procedure contabili che consentano loro di fornire tempestivamente, in caso di richiesta da parte dell’autorità competente, documenti finanziari che presentino un quadro fedele della posizione finanziaria e che siano conformi a tutti i principi e a tutte le norme contabili applicabili.

5. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di controllare e valutare con regolarità l’adeguatezza e l’efficacia dei sistemi, dei meccanismi di controllo interno e delle procedure da loro istituiti conformemente ai paragrafi da 1 a 4 e di adottare le misure opportune per rimediare a eventuali carenze.

Articolo 6

(Articolo 13, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE)

Adempimento degli obblighi

1. Gli Stati membri assicurano che le imprese di investimento istituiscano, applichino e mantengano politiche e procedure adeguate per individuare il rischio di mancata osservanza degli obblighi di cui alla direttiva 2004/39/CE da parte dell’impresa, nonché i rischi che ne derivano e mettano in atto misure e procedure idonee per minimizzare tale rischio e per consentire alle autorità competenti di esercitare efficacemente i poteri conferiti loro dalla suddetta direttiva.

Gli Stati membri assicurano che, a tali fini, le imprese di investimento tengano conto della natura, delle dimensioni e della complessità della loro attività, nonché della natura e della gamma dei servizi di investimento e delle attività di investimento che prestano ed esercitano nel quadro della loro attività.

2. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di istituire e mantenere una funzione di verifica dell'adempimento permanente, efficace e indipendente, cui sono attribuite le seguenti responsabilità:

a) controllare e valutare regolarmente l’adeguatezza e l’efficacia delle misure e delle procedure messe in atto conformemente al paragrafo 1, primo comma, e delle misure adottate per rimediare a eventuali carenze nell’adempimento degli obblighi da parte dell’impresa;

b) fornire consulenza e assistenza ai soggetti rilevanti incaricati dei servizi di investimento e delle attività di investimento ai fini dell’adempimento degli obblighi che incombono all’impresa in virtù della direttiva 2004/39/CE.

3. Per consentire alla funzione di controllo della conformità di svolgere i suoi compiti con correttezza e indipendenza, gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di assicurare che siano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) la funzione di controllo della conformità deve disporre dell’autorità, delle risorse e delle competenze necessarie e avere adeguato accesso alle informazioni pertinenti;

b) deve essere nominato un responsabile per la funzione di controllo della conformità, al quale spetta presentare le relazioni in materia di conformità di cui all’articolo 9, paragrafo 2;

c) i soggetti rilevanti che partecipano alla funzione di controllo della conformità non devono partecipare alla prestazione dei servizi e all’esercizio delle attività che essi sono chiamati a controllare;

d) il metodo per la determinazione della remunerazione dei soggetti rilevanti che partecipano alla funzione di controllo della conformità non deve comprometterne l’obiettività e non deve essere tale per cui sia probabile che ne comprometta l’obiettività.

Tuttavia, l’impresa di investimento è esentata da uno o da entrambi i requisiti di cui alla lettera c) o d), qualora dimostri che, tenuto conto della natura, delle dimensioni e della complessità della sua attività e della natura e della gamma dei servizi e delle attività di investimento che essa presta o esercita, l’obbligo di cui alla lettera in questione non è proporzionato e che la sua funzione di controllo della conformità continua ad essere efficace.

Articolo 7

(Articolo 13, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva 2004/39/CE)

Gestione del rischio

1. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di prendere le seguenti misure:

a) istituire, applicare e mantenere politiche e procedure di gestione del rischio idonee che consentano di individuare i rischi legati alle attività, ai processi e ai sistemi dell’impresa e, se appropriato, di determinare il livello di rischio tollerato dall’impresa;

b) adottare dispositivi, processi e meccanismi efficaci che consentano di gestire i rischi relativi alle attività, ai processi e ai sistemi dell’impresa, tenuto conto di tale livello di tolleranza del rischio;

c) controllare: i) l’adeguatezza e l’efficacia delle politiche e delle procedure di gestione del rischio dell’impresa di investimento; ii) il grado in cui l’impresa di investimento e i soggetti rilevanti rispettano i dispositivi, i processi e i meccanismi adottati conformemente alla lettera b); iii) l’adeguatezza e l’efficacia delle misure prese per rimediare alle carenze riscontrate in tali politiche, procedure, dispositivi, processi e meccanismi, ivi compresa la mancata osservanza da parte dei soggetti rilevanti di tali politiche, procedure, dispositivi, processi e meccanismi.

2. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento, se ciò è opportuno e proporzionato vista la natura, le dimensioni e la complessità dell’attività dell’impresa nonché la natura e la gamma dei servizi di investimento e delle attività di investimento che essa presta ed esercita nel quadro di tale attività, di istituire e mantenere una funzione di controllo del rischio che operi in modo indipendente ed esegua i seguenti compiti:

a) applicare le politiche e le procedure di cui al paragrafo 1;

b) presentare relazioni e fornire consulenza all’alta dirigenza, conformemente all’articolo 9, paragrafo 2.

Quando l’impresa di investimento non è tenuta, in applicazione del primo comma, ad istituire e mantenere una funzione di gestione del rischio che operi in modo indipendente, deve tuttavia essere in grado di dimostrare che le politiche e le procedure che ha adottato conformemente al paragrafo 1 soddisfino i requisiti di tale paragrafo e siano costantemente efficaci.

Articolo 8

(Articolo 13, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva 2004/39/CE)

Audit interno

Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento, se ciò è opportuno e proporzionato vista la natura, le dimensioni e la complessità dell’attività dell’impresa, nonché la natura e la gamma dei servizi e delle attività di investimento che essa presta ed esercita nel quadro di tale attività, di istituire e mantenere una funzione di audit interno, separata e indipendente dalle altre funzioni e attività dell’impresa di investimento, cui sono attribuite le seguenti responsabilità:

a) adottare, applicare e mantenere un piano di audit per l’esame e la valutazione dell’adeguatezza e dell’efficacia dei sistemi, dei meccanismi di controllo interno e dei dispositivi dell’impresa di investimento;

b) formulare raccomandazioni basate sui risultati dei lavori realizzati conformemente alla lettera a);

c) verificare l’osservanza di tali raccomandazioni;

d) presentare relazioni sulle questioni relative all’audit interno, conformemente all’articolo 9, paragrafo 2.

Articolo 9

(Articolo 13, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE)

Responsabilità dell’alta dirigenza

1. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di assicurare, nell’attribuzione interna delle funzioni, che la responsabilità di garantire che l’impresa si conformi agli obblighi che le incombono in virtù della direttiva 2004/39/CE sia attribuita all’alta dirigenza e, se opportuno, alla funzione di vigilanza.

In particolare, l’alta dirigenza e, se opportuno, la funzione di vigilanza sono tenute a valutare e riesaminare periodicamente l’efficacia delle politiche, dei dispositivi e delle procedure messi in atto per conformarsi agli obblighi imposti dalla direttiva 2004/39/CE e ad adottare le misure appropriate per rimediare a eventuali carenze.

2. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di assicurare che l’alta dirigenza riceva in maniera frequente, almeno una volta all’anno, relazioni scritte sulle materie di cui agli articoli 6, 7 e 8, in cui sia in particolare indicato se siano state adottate misure appropriate per rimediare a eventuali carenze.

3. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di assicurare che la funzione di vigilanza, qualora esista, riceva regolarmente relazioni scritte sulle stesse materie.

4. Ai fini del presente articolo, per «funzione di vigilanza» si intende la funzione responsabile, nell’ambito di un’impresa di investimento, della vigilanza dell’alta dirigenza.

Articolo 10

(Articolo 13, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE)

Trattamento dei reclami

Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di istituire, applicare e mantenere procedure efficienti e trasparenti, ai fini del trattamento ragionevole e tempestivo dei reclami presentati dai clienti al dettaglio o potenziali clienti al dettaglio e di conservare la registrazione di ogni reclamo e delle misure adottate per risolvere il problema sollevato.

Articolo 11

(Articolo 13, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE)

Definizione di operazione personale

Ai fini degli articoli 12 e 25, per «operazione personale» si intende un’operazione su uno strumento finanziario realizzata da, o per conto di, un soggetto rilevante, a condizione che sia soddisfatta almeno una delle seguenti condizioni:

a) il soggetto rilevante deve agire al di fuori dell’ambito delle attività che compie in qualità di soggetto rilevante;

b) l’operazione deve essere eseguita per conto di una qualsiasi delle persone seguenti: i) il soggetto rilevante; ii) una persona con cui il soggetto rilevante ha rapporti di parentela o stretti legami; iii) una persona che intrattiene con il soggetto rilevante relazioni tali per cui il soggetto rilevante abbia un interesse significativo, diretto o indiretto, nel risultato dell’operazione che sia diverso dal pagamento di competenze o commissioni per l’esecuzione dell’operazione.

Articolo 12

(Articolo 13, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE)

Operazioni personali

1. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di adottare, applicare e mantenere disposizioni adeguate per impedire le seguenti attività ai soggetti rilevanti che siano coinvolti in attività che potrebbero dare origine a conflitti di interesse o che abbiano accesso a informazioni privilegiate ai sensi dell’articolo 1, punto 1), della direttiva 2003/6/CE o ad altre informazioni confidenziali riguardanti clienti od operazioni con o per clienti nell’esercizio dell’attività svolta per conto dell’impresa:

a) realizzare operazioni personali che rientrino almeno in una delle seguenti categorie: i) tali operazioni sono vietate ai predetti soggetti dalla direttiva 2003/6/CE; ii) tali operazioni comportano l’abuso o la divulgazione scorretta di tali informazioni confidenziali; iii) tali operazioni confliggono, o vi è la probabilità che confliggano, con gli obblighi che incombono all’impresa di investimento in virtù della direttiva 2004/39/CE;

b) consigliare o sollecitare qualsiasi altra persona, al di fuori dell’ambito normale della propria attività lavorativa o di un contratto di servizi, a intraprendere operazioni su strumenti finanziari che, se eseguite a titolo personale dal soggetto rilevante, rientrerebbero nell’ambito di applicazione della lettera a) o dell’articolo 25, paragrafo 2, lettera a) o b), o dell’articolo 47, paragrafo 3;

c) fatto salvo l’articolo 3, lettera a), della direttiva 2003/6/CE, comunicare a qualsiasi altra persona, al di fuori dell’ambito normale della propria attività lavorativa o di un contratto di servizi, informazioni o pareri, qualora il soggetto rilevante sappia o dovrebbe ragionevolmente sapere che in conseguenza di detta comunicazione l’altra persona compierà, o è probabile che compia, uno dei seguenti atti: i) realizzare operazioni su strumenti finanziari che, se eseguite a titolo personale dal soggetto rilevante, rientrerebbero nell’ambito di applicazione della lettera a) o dell’articolo 25, paragrafo 2, lettera a) o b), o dell’articolo 47, paragrafo 3; ii) consigliare o sollecitare un’altra persona a realizzare dette operazioni.

2. Le disposizioni di cui al paragrafo 1 sono concepite in modo da assicurare in particolare che:

a) tutti i soggetti rilevanti di cui al paragrafo 1 siano a conoscenza delle restrizioni sulle operazioni personali e delle misure adottate dall’impresa di investimento in materia di operazioni personali e di divulgazione di informazioni, conformemente al paragrafo 1;

b) l’impresa venga informata tempestivamente di ogni operazione personale realizzata da un soggetto rilevante, o mediante la notificazione di tali operazioni o mediante altre procedure che consentano all’impresa di individuare tali operazioni. In caso di accordi di esternalizzazione, l’impresa di investimento deve assicurare che l’impresa alla quale l’attività viene esternalizzata conservi una registrazione delle operazioni personali realizzate da soggetti rilevanti e, dietro richiesta, fornisca prontamente tali informazioni all’impresa di investimento;

c) le operazioni personali notificate all’impresa o da essa individuate vengano registrate, con l’annotazione di eventuali autorizzazioni o divieti connessi all’operazione.

3. I paragrafi 1 e 2 non si applicano ai seguenti tipi di operazioni personali:

a) le operazioni personali realizzate nel quadro di un servizio di gestione del portafoglio discrezionale, nell’ambito del quale non vi sia una comunicazione preventiva in relazione all’operazione tra il gestore del portafoglio e il soggetto rilevante o altra persona per conto della quale l’operazione viene eseguita;

b) le operazioni personali su quote di organismi di investimento collettivo i quali soddisfino le condizioni per beneficiare dei diritti conferiti dalla direttiva 85/611/CEE o siano soggetti a vigilanza in base alla legislazione di uno Stato membro che garantisca un livello equivalente di ripartizione del rischio delle loro attività, purché il soggetto rilevante e ogni altra persona per conto della quale le operazioni vengano realizzate non partecipino alla gestione dell’organismo interessato.

Sezione 2

Esternalizzazione

Articolo 13

(Articolo 13, paragrafo 2, e articolo 13, paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2004/39/CE)

Definizione di funzione operativa essenziale e importante

1. Ai fini dell’articolo 13, paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2004/39/CE, una funzione operativa viene considerata essenziale o importante laddove un’anomalia nella sua esecuzione o la sua mancata esecuzione comprometterebbero gravemente la capacità dell’impresa di investimento di continuare a conformarsi alle condizioni e agli obblighi della sua autorizzazione o agli altri obblighi imposti dalla direttiva 2004/39/CE, oppure comprometterebbero gravemente i suoi risultati finanziari o la solidità o la continuità dei suoi servizi e attività di investimento.

2. Senza pregiudizio dello status di qualsiasi altra funzione, le seguenti funzioni non sono considerate essenziali o importanti ai fini del paragrafo 1:

a) la prestazione all’impresa di investimento di servizi di consulenza e di altri servizi che non rientrino nelle attività di investimento dell’impresa, ivi compresi la prestazione di consulenza giuridica all’impresa, la formazione del suo personale, i servizi di fatturazione e la sicurezza dei locali e del personale dell’impresa;

b) l’acquisto di servizi standardizzati, compresi quelli relativi alla fornitura di informazioni di mercato e di informazioni sui prezzi.

Articolo 14

(Articolo 13, paragrafo 2, e articolo 13, paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2004/39/CE)

Condizioni per l’esternalizzazione di funzioni operative essenziali o importanti o di servizi o attività di investimento

1. Gli Stati membri assicurano che le imprese di investimento che esternalizzano funzioni operative essenziali o importanti, o qualsiasi servizio o attività di investimento, restino pienamente responsabili del rispetto di tutti gli obblighi imposti loro dalla direttiva 2004/39/CE e osservino in particolare le condizioni seguenti:

a) l’esternalizzazione non deve determinare la delega della responsabilità da parte dell’alta dirigenza;

b) non devono essere alterati il rapporto e gli obblighi dell’impresa di investimento nei confronti della sua clientela ai sensi della direttiva 2004/39/CE;

c) non deve essere messo a repentaglio il rispetto delle condizioni che l’impresa di investimento deve soddisfare per poter essere autorizzata e per conservare tale autorizzazione ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2004/39/CE;

d) non deve essere soppressa o modificata nessuna delle altre condizioni alle quali è stata subordinata l’autorizzazione dell’impresa.

2. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di agire con la competenza, la cura e la diligenza dovute quando concludono, applicano o pongono termine ad un qualsiasi accordo con il quale esternalizzano ad un fornitore di servizi funzioni operative essenziali o importanti o qualsiasi attività o servizio di investimento.

Le imprese di investimento adottano in particolare le misure necessarie per assicurare che siano soddisfatte le condizioni seguenti:

a) il fornitore di servizi deve disporre della competenza, della capacità e di qualsiasi autorizzazione richiesta dalla legge per esercitare le funzioni, i servizi o le attività esternalizzate in maniera professionale e affidabile;

b) il fornitore di servizi deve prestare i servizi esternalizzati in maniera efficace; a questo scopo l’impresa deve dotarsi di metodi per la valutazione del livello delle prestazioni di tale fornitore;

c) il fornitore deve sorvegliare adeguatamente l’esecuzione delle funzioni esternalizzate e gestire in modo appropriato i rischi connessi con l’esternalizzazione;

d) devono essere adottate misure idonee, se risulta possibile che il fornitore di servizi non esegua le funzioni in maniera efficace e in conformità con la normativa e i requisiti vigenti;

e) l’impresa di investimento deve conservare la competenza richiesta per controllare efficacemente le funzioni esternalizzate e per gestire i rischi connessi all’esternalizzazione e deve controllare tali funzioni e gestire tali rischi;

f) il fornitore di servizi deve informare l’impresa d’investimento di qualsiasi sviluppo che potrebbe incidere in modo rilevante sulla sua capacità di eseguire le funzioni esternalizzate in maniera efficace e in conformità con la normativa e i requisiti vigenti;

g) l’impresa di investimento deve poter porre termine, se necessario, all’accordo di esternalizzazione senza che ciò vada a detrimento della continuità e della qualità del servizio alla clientela;

h) il fornitore di servizi deve collaborare con le autorità competenti per l’impresa di investimento per quanto riguarda le attività esternalizzate;

i) l’impresa di investimento, i suoi revisori contabili e le autorità competenti pertinenti devono avere effettivo accesso ai dati relativi alle attività esternalizzate e ai locali in cui opera il fornitore di servizi; e le autorità competenti devono essere in grado di esercitare i predetti diritti di accesso;

j) il fornitore di servizi deve garantire la protezione delle informazioni riservate relative all’impresa di investimento e ai suoi clienti;

k) l’impresa di investimento e il fornitore di servizi devono adottare, applicare e mantenere un piano di emergenza per il ripristino dell’operatività dei sistemi in caso di disastro e la verifica periodica dei dispositivi di backup, quando ciò è necessario in considerazione della funzione, del servizio o dell’attività esternalizzati.

3. Gli Stati membri prescrivono che i diritti e gli obblighi rispettivi dell’impresa di investimento e del fornitore di servizi siano chiaramente distribuiti e specificati in un accordo scritto.

4. Gli Stati membri prevedono che, quando l’impresa di investimento e il fornitore di servizi sono membri dello stesso gruppo, l’impresa di investimento può, ai fini dell’osservanza del presente articolo e dell’articolo 15, tenere conto della misura in cui controlla il fornitore di servizi o ha la capacità di influenzarne le azioni.

5. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di mettere a disposizione dell’autorità competente, su richiesta di quest’ultima, tutte le informazioni necessarie per permetterle di controllare che le attività esternalizzate vengano realizzate conformemente ai requisiti della presente direttiva.

Articolo 15

(Articolo 13, paragrafo 2, e articolo 13, paragrafo 5, primo comma, della direttiva 2004/39/CE)

Fornitori di servizi situati in paesi terzi

1. In aggiunta agli obblighi di cui all’articolo 14, gli Stati membri prescrivono che, quando l’impresa di investimento esternalizza il servizio d’investimento di gestione del portafoglio fornito ai clienti al dettaglio affidandolo ad un fornitore di servizi situato in un paese terzo, essa assicuri che siano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) il fornitore di servizi deve essere autorizzato o registrato nel suo paese di origine ai fini della prestazione di tale servizio e deve essere soggetto a vigilanza prudenziale;

b) vi deve essere un adeguato accordo di cooperazione tra l’autorità competente dell’impresa di investimento e l’autorità di vigilanza del fornitore di servizi.

2. Qualora una o entrambe le condizioni di cui al paragrafo 1 non siano soddisfatte, l’impresa di investimento può esternalizzare i servizi di investimento ad un fornitore di servizi situato in un paese terzo solo se tale impresa notifica preventivamente all’autorità competente l’accordo di esternalizzazione e tale autorità non solleva obiezioni in merito a tale accordo entro un periodo di tempo ragionevole a decorrere dalla ricezione di tale notifica.

3. Senza pregiudizio del paragrafo 2, gli Stati membri pubblicano, o prescrivono alle autorità competenti di pubblicare, una dichiarazione sulla politica di esternalizzazione di cui al paragrafo 2. Tale dichiarazione contiene esempi di casi in cui l’autorità competente non muoverebbe o è improbabile che muoverebbe obiezioni ad un’esternalizzazione di cui al paragrafo 2, laddove una o entrambe le condizioni di cui al paragrafo 1, lettere a) e b), non sono soddisfatte. Essa include una chiara spiegazione della ragione per cui l’autorità competente ritiene che in tali casi l’esternalizzazione non pregiudicherebbe la capacità delle imprese di investimento di adempiere ai propri obblighi di cui all’articolo 14.

4. Il presente articolo non limita gli obblighi incombenti alle imprese di investimento di adempiere ai requisiti di cui all’articolo 14.

5. Le autorità competenti pubblicano un elenco delle autorità di vigilanza dei paesi terzi con le quali abbiano concluso accordi di cooperazione che siano appropriati ai fini dell’applicazione del paragrafo 1, lettera b).

Sezione 3

Salvaguardia delle attività della clientela

Articolo 16

(Articolo 13, paragrafi 7 e 8, della direttiva 2004/39/CE)

Salvaguardia degli strumenti finanziari e dei fondi della clientela

1. Gli Stati membri prescrivono che, per salvaguardare i diritti dei clienti sugli strumenti finanziari e sui fondi di loro appartenenza, le imprese di investimento devono soddisfare i seguenti requisiti:

a) conservare le registrazioni e mantenere i conti in modo tale da poter distinguere in qualsiasi momento e senza indugio le attività detenute per conto di un cliente da quelle detenute per conto di altri clienti e dalle attività di pertinenza delle imprese stesse;

b) conservare le registrazioni e mantenere i conti secondo modalità che ne garantiscano l’esattezza ed in particolare la corrispondenza con gli strumenti finanziari e con i fondi detenuti per conto della clientela;

c) effettuare con regolarità riconciliazioni delle registrazioni e dei conti interni con le registrazioni e i conti degli eventuali terzi dai quali sono detenute le attività;

d) adottare le misure necessarie per garantire che gli eventuali strumenti finanziari della clientela depositati presso terzi ai sensi dell’articolo 17 siano identificati separatamente dagli strumenti finanziari appartenenti all’impresa di investimento e dagli strumenti finanziari appartenenti a tali terzi, tramite conti intestati diversamente nei registri dei terzi, o altre misure equivalenti che assicurino lo stesso livello di protezione;

e) adottare le misure necessarie per garantire che i fondi della clientela depositati, conformemente all’articolo 18, presso una banca centrale, un ente creditizio o una banca autorizzata in un paese terzo o un fondo del mercato monetario riconosciuto siano detenuti su un conto o su conti identificati separatamente dai conti utilizzati per detenere i fondi appartenenti all’impresa di investimento;

f) introdurre idonee disposizioni organizzative volte a minimizzare il rischio di perdita o di diminuzione del valore delle attività della clientela, o dei diritti ad esse legati, in seguito ad abuso delle attività, frode, cattiva gestione, errori contabili o negligenza.

2. Qualora, per ragioni connesse con il diritto applicabile, in particolare con la normativa in materia di proprietà o di insolvenza, le disposizioni adottate da un’impresa di investimento conformemente al paragrafo 1 per tutelare i diritti della clientela non siano sufficienti per conformarsi agli obblighi stabiliti dall’articolo 13, paragrafi 7 e 8, della direttiva 2004/39/CE, gli Stati membri prescrivono le misure che le imprese di investimento devono adottare per conformarsi ai predetti obblighi.

3. Qualora il diritto vigente nel paese nel quale siano detenuti i fondi o gli strumenti finanziari della clientela impedisca alle imprese di investimento di conformarsi alle disposizioni del paragrafo 1, lettera d) o e), gli Stati membri prescrivono requisiti che abbiano un effetto equivalente in termini di salvaguardia dei diritti della clientela.

Articolo 17

(Articolo 13, paragrafo 7, della direttiva 2004/39/CE)

Deposito degli strumenti finanziari della clientela

1. Gli Stati membri consentono alle imprese di investimento di depositare gli strumenti finanziari da loro detenuti per conto della loro clientela su uno o più conti aperti presso terzi, purché esse esercitino tutta la competenza, la cura e la diligenza dovute nella scelta, nella designazione e nel riesame periodico di tali terzi, nonché delle disposizioni che disciplinano la detenzione e la custodia di tali strumenti finanziari.

In particolare gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di tenere conto della competenza e della reputazione di cui tali terzi godono sul mercato, nonché di ogni requisito giuridico o pratica di mercato in materia di detenzione di tali strumenti finanziari che potrebbero ledere i diritti della clientela.

2. Se la custodia degli strumenti finanziari per conto di un’altra persona è soggetta ad una regolamentazione e ad una vigilanza specifiche nel paese in cui l’impresa di investimento intende depositare gli strumenti finanziari della clientela presso un terzo, gli Stati membri assicurano che l’impresa non li depositi nel predetto paese presso un terzo che non sia soggetto a tale regolamentazione e vigilanza.

3. Gli Stati membri assicurano che le imprese di investimento non depositino strumenti finanziari detenuti per conto della clientela presso un terzo in un paese terzo che non regolamenti la detenzione e la custodia di strumenti finanziari per conto di un’altra persona, a meno che non sia soddisfatta una delle seguenti condizioni:

a) la natura degli strumenti finanziari o dei servizi di investimento connessi a detti strumenti finanziari impone che essi siano depositati presso un terzo in tale paese terzo;

b) se gli strumenti finanziari sono detenuti per conto di un cliente professionale, quest’ultimo richiede all’impresa per iscritto di depositarli presso un terzo in tale paese terzo.

Articolo 18

(Articolo 13, paragrafo 8, della direttiva 2004/39/CE)

Deposito dei fondi della clientela

1. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di depositare senza indugio i fondi della clientela, al momento della loro ricezione, in uno o più conti aperti presso una qualsiasi delle seguenti entità:

a) una banca centrale;

b) un ente creditizio autorizzato conformemente alla direttiva 2000/12/CE;

c) una banca autorizzata in un paese terzo;

d) un fondo del mercato monetario riconosciuto.

Il primo comma non si applica agli enti creditizi autorizzati a norma della direttiva 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativa all'accesso all'attività degli enti creditizi e al suo esercizio (rifusione) (10), per quanto concerne i depositi, ai sensi della predetta direttiva, detenuti da tali enti.

2. Ai fini del paragrafo 1, lettera d), e dell’articolo 16, paragrafo 1, lettera e), per «fondo del mercato monetario riconosciuto» si intende un organismo di investimento collettivo che sia autorizzato conformemente alla direttiva 85/611/CEE o che sia soggetto a vigilanza e, se applicabile, autorizzato da un’autorità a norma del diritto nazionale di uno Stato membro e che soddisfi le condizioni seguenti:

a) il suo obiettivo di investimento principale deve essere quello di mantenere il valore netto delle attività dell’impresa costante al valore nominale (al netto degli utili) o al valore del capitale iniziale investito maggiorato degli utili;

b) ai fini del raggiungimento di tale obiettivo di investimento principale, deve investire esclusivamente in strumenti del mercato monetario di elevata qualità con una durata o una durata residua non superiore a 397 giorni, o aggiustamenti periodici del rendimento coerenti con tale durata e con una durata media ponderata di 60 giorni. Può altresì raggiungere tale obiettivo investendo a titolo accessorio in depositi presso enti creditizi;

c) deve assicurare liquidità tramite regolamento il giorno stesso o quello successivo.

Ai fini della lettera b), uno strumento del mercato monetario è considerato di elevata qualità se ciascuna agenzia di rating competente che lo abbia valutato gli ha assegnato la valutazione del merito di credito più elevata disponibile. Uno strumento che non sia stato valutato da nessuna agenzia di rating competente non è considerato di elevata qualità.

Ai fini del secondo comma, un’agenzia di rating è considerata competente se pubblica regolarmente e su base professionale valutazioni del merito di credito per i fondi del mercato monetario ed è un’agenzia esterna di valutazione del merito di credito (ECAI) idonea ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, della direttiva 2006/48/CE.

3. Gli Stati membri prescrivono che, quando le imprese di investimento non depositano i fondi della clientela presso una banca centrale, esercitino tutta la competenza, la cura e la diligenza dovute nella scelta, nella designazione e nel riesame periodico dell’ente creditizio, della banca o del fondo del mercato monetario presso i quali depositano tali fondi, nonché delle disposizioni per la detenzione degli stessi.

Gli Stati membri assicurano in particolare che le imprese di investimento tengano conto della competenza e della reputazione di cui detti enti o fondi del mercato monetario godono sul mercato, al fine di assicurare la tutela dei diritti dei clienti, nonché di ogni requisito giuridico o regolamentare o di ogni pratica di mercato in materia di detenzione di fondi della clientela che possano ledere i diritti di tale clientela.

Gli Stati membri assicurano che i clienti abbiano il diritto di opporsi al deposito dei loro fondi presso un fondo del mercato monetario riconosciuto.

Articolo 19

(Articolo 13, paragrafo 7, della direttiva 2004/39/CE)

Utilizzo degli strumenti finanziari della clientela

1. Gli Stati membri non consentono alle imprese di investimento di concludere accordi per operazioni di finanziamento tramite titoli utilizzando strumenti finanziari da loro detenuti per conto di un cliente o di utilizzare in altro modo tali strumenti finanziari per proprio conto o per conto di un altro cliente dell’impresa, a meno che non siano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) il cliente deve aver dato il proprio consenso preliminare esplicito all’uso degli strumenti a determinate condizioni, attestato, nel caso di un cliente al dettaglio, dalla sua firma o da un meccanismo alternativo equivalente;

b) gli strumenti finanziari di tale cliente devono poter essere utilizzati unicamente alle condizioni specificate, alle quali il cliente ha dato il suo consenso.

2. Gli Stati membri non consentono alle imprese di investimento di concludere accordi per operazioni di finanziamento tramite titoli utilizzando strumenti finanziari detenuti per conto di un cliente in un conto omnibus mantenuto da un terzo o di utilizzare in altro modo gli strumenti finanziari detenuti in tale tipo di conto per proprio conto o per conto di un altro cliente, a meno che, in aggiunta alle condizioni di cui al paragrafo 1, non sia soddisfatta almeno una delle seguenti condizioni:

a) ogni cliente i cui strumenti finanziari sono detenuti nel conto omnibus deve aver dato il suo consenso preliminare esplicito conformemente al paragrafo 1, lettera a);

b) l’impresa di investimento deve essere dotata di sistemi e di controlli che garantiscano che verranno utilizzati in questo modo unicamente gli strumenti finanziari appartenenti ai clienti che abbiano dato il loro consenso preliminare esplicito conformemente al paragrafo 1, lettera a).

Le registrazioni dell’impresa di investimento contengono i dati relativi al cliente che ha impartito le istruzioni sull’utilizzo degli strumenti finanziari e al numero di strumenti finanziari utilizzati appartenenti ad ogni cliente che abbia dato il suo consenso, in modo da permettere una corretta ripartizione di eventuali perdite.

Articolo 20

(Articolo 13, paragrafi 7 e 8, della direttiva 2004/39/CE)

Relazioni dei revisori dei conti esterni

Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di assicurare che i loro revisori dei conti esterni riferiscano almeno annualmente all’autorità competente dello Stato membro di origine dell’impresa sull’adeguatezza delle disposizioni adottate dall’impresa in applicazione dell’articolo 13, paragrafi 7 e 8, della direttiva 2004/39/CE e della presente sezione.

Sezione 4

Conflitti di interesse

Articolo 21

(Articolo 13, paragrafo 3, e articolo 18 della direttiva 2004/39/CE)

Conflitti di interesse potenzialmente pregiudizievoli per i clienti

Gli Stati membri assicurano che, come criterio minimo per determinare i tipi di conflitti di interesse che possono insorgere al momento della fornitura di servizi di investimento e accessori o di una combinazione di essi e la cui esistenza può danneggiare gli interessi di un cliente, le imprese di investimento considerino se l’impresa di investimento, un soggetto rilevante o una persona avente un legame di controllo, diretto o indiretto, con l’impresa si trovi in una delle seguenti situazioni, sia a seguito della prestazione di servizi di investimento o accessori o di attività di investimento, sia per altra ragione:

a) è probabile che l’impresa o tale soggetto realizzino un guadagno finanziario o evitino una perdita finanziaria, a spese del cliente;

b) l’impresa o tale soggetto hanno nel risultato del servizio prestato al cliente o dell’operazione realizzata per conto di quest’ultimo un interesse distinto da quello del cliente;

c) l’impresa o tale soggetto hanno un incentivo finanziario o di altra natura a privilegiare gli interessi di un altro cliente o gruppo di clienti rispetto a quelli del cliente interessato;

d) l’impresa o tale soggetto svolgono la stessa attività del cliente;

e) l’impresa o tale soggetto ricevono o riceveranno da una persona diversa dal cliente un incentivo, in relazione con il servizio prestato al cliente, sotto forma di denaro, di beni o di servizi, diverso dalle commissioni o dalle competenze normalmente fatturate per tale servizio.

Articolo 22

(Articolo 13, paragrafo 3, e articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2004/39/CE)

Politica di gestione dei conflitti di interesse

1. Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di elaborare, applicare e mantenere un’efficace politica di gestione dei conflitti di interesse che deve essere formulata per iscritto ed essere adeguata alle dimensioni e all’organizzazione dell’impresa e alla natur