Comunicazione della Commissione sulla nozione di imprese interessate a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese



Gazzetta ufficiale n. C 066 del 02/03/1998 pag. 0014 - 0023



COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE sulla nozione di imprese interessate a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (98/C 66/03) (Testo rilevante ai fini del SEE) I. INTRODUZIONE II. LA NOZIONE DI IMPRESE INTERESSATE III. INDIVIDUAZIONE DELLE IMPRESE INTERESSATE NEI DIVERSI TIPI DI OPERAZIONE 1. Fusioni 2. Acquisizione del controllo esclusivo 2.1Acquisizione del controllo esclusivo di un'intera società 2.2. Acquisizione del controllo esclusivo di parte di una società 2.3. Acquisizione del controllo esclusivo a seguito di riduzione o ampliamento della società oggetto dell'acquisizione 2.4. Acquisizione del controllo esclusivo tramite una controllata di un gruppo 3. Acquisizione del controllo congiunto 3.1. Acquisizione del controllo congiunto di una nuova società 3.2. Acquisizione del controllo congiunto di una società preesistente 3.3. Acquisizione del controllo congiunto ai fini dell'immediata ripartizione delle attività 4. Acquisizione del controllo congiunto da parte di un'impresa comune 5. Passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo 6. Modifica dell'assetto azionario in casi di controllo congiunto di un'impresa comune esistente 6.1. Riduzione del numero di azionisti con passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo 6.2. Riduzione del numero di azionisti senza passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo 6.3. Altre modifiche dell'assetto azionario 7. Scissioni di società risultanti da precedenti fusioni e di imprese comuni 8. Scambi di attività 9. Acquisizione del controllo da parte di singole persone 10. Acquisizioni da parte dei dirigenti dell'impresa (management buy-out) 11. Acquisizione del controllo da parte di una società di proprietà dello Stato I. INTRODUZIONE 1. La presente comunicazione della Commissione mira a chiarire l'interpretazione della nozione di imprese interessate di cui agli articoli 1 e 5 del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (1), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1310/97 (2) («regolamento sulle concentrazioni»), nonché ad agevolare l'identificazione delle imprese interessate nelle situazioni più tipiche presentatesi nei casi trattati a tutt'oggi dalla Commissione. I principi fissati nella presente comunicazione saranno seguiti e perfezionati alla luce delle esperienze che verranno ulteriormente acquisite dalla Commissione nell'esame dei singoli casi. La presente comunicazione sostituisce la precedente comunicazione sulla nozione di imprese interessate (3). 2. Ai termini dell'articolo 1 del regolamento sulle concentrazioni, tale regolamento si applica soltanto alle operazioni che soddisfano due condizioni. In primo luogo, diverse imprese devono procedere ad una fusione oppure una o più imprese devono acquisire il controllo dell'insieme o di parti di altre imprese mediante una operazione che possa esser considerata una concentrazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento. In secondo luogo, tali imprese debbono soddisfare le tre condizioni relative alle soglie di fatturato indicate all'articolo 1. 3. Per quanto riguarda la determinazione della competenza, sono imprese interessate, per dare una prima definizione approssimativa, quelle partecipanti all'operazione in quanto parti che procedono ad una fusione, che acquisiscono il controllo o che sono oggetto di un'acquisizione di controllo; inoltre, le loro dimensioni economiche aggregate totali in termini di fatturato sono decisive per determinare se sono soddisfatte le condizioni relative alle soglie. 4. L'interpretazione data dalla Commissione agli articoli 1 e 5 per quanto riguarda la nozione di imprese interessate non pregiudica l'interpretazione che potrà essere data dalla Corte di giustizia delle Comunità europee o dal Tribunale di primo grado delle Comunità europee. II. LA NOZIONE DI IMPRESE INTERESSATE 5. Sono imprese interessate quelle che partecipano direttamente ad una fusione o ad un'acquisizione di controllo. In proposito l'articolo 3, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni stabilisce che: «Si ha un'operazione di concentrazione a) quando due o più imprese precedentemente indipendenti procedono ad una fusione; oppure b) quando: - una o più persone che già detengono il controllo di almeno un'impresa o - una o più imprese, acquisiscono, direttamente o indirettamente, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell'insieme o di parti di una o più altre imprese.» 6. In caso di fusione sono imprese interessate quelle che procedono alla fusione. 7. Negli altri casi è la nozione di «acquisizione del controllo» che determina quali sono le imprese interessate. Per quanto concerne chi opera l'acquisizione, vi possono essere una o più società che acquisiscono un controllo esclusivo o congiunto. Oggetto dell'acquisizione possono essere una o più società, nell'insieme o in parte, qualora soltanto una delle loro controllate o talune delle loro attività siano oggetto dell'operazione. Di norma ciascuna di tali società è un'impresa interessata ai sensi del regolamento sulle concentrazioni. Tuttavia tale principio va adeguato alla luce delle caratteristiche particolari di ciascuna operazione, come indicato in appresso nell'analisi dei diversi scenari possibili. 8. Nelle concentrazioni diverse dalle fusioni e dalle costituzioni di imprese comuni, ossia nei casi di acquisizione esclusiva o congiunta di società preesistenti o loro parti, una delle principali parti dell'accordo che dà origine all'operazione deve essere ignorata quando si tratta di individuare le imprese interessate: il venditore. Quantunque sia chiaro che l'operazione non può procedere senza il suo assenso, il suo ruolo termina quando l'operazione è completata poiché, per definizione, dal momento in cui il venditore cede totalmente il controllo della società, vengono meno i suoi legami con essa. Quando il venditore conserva il controllo congiunto insieme alla o alle società acquirenti, viene considerato come una delle imprese interessate. 9. Una volta individuate le imprese interessate in una data operazione, ai fini della determinazione della competenza, il loro fatturato va calcolato in base alle regole stabilite all'articolo 5 del regolamento sulle concentrazioni (4). Una delle principali norme di tale articolo stabilisce che, qualora l'impresa interessata appartenga ad un gruppo, nel calcolo del fatturato deve essere incluso l'intero gruppo. Tutti i riferimenti al fatturato delle imprese interessate contenuti nell'articolo 1 vanno pertanto intesi come riferimenti al fatturato degli interi gruppi cui fanno rispettivamente capo. 10. Quanto precede vale anche per la valutazione sostanziale dell'impatto di una concentrazione sul mercato. L'articolo 2 del regolamento sulle concentrazioni, secondo il quale la Commissione deve tener conto «della posizione sul mercato delle imprese partecipanti e del loro potere economico e finanziario», va applicato considerando i gruppi ai quali esse appartengono. 11. Nel riferirsi alle varie imprese implicate in un procedimento, è importante non confondere la nozione di «imprese interessate» in forza degli articoli 1 e 5 con i termini utilizzati nel regolamento sulle concentrazioni e nel regolamento (CE) n. 447/98 della Commissione, del 1° marzo 1998, relativo alle notificazioni, ai termini e alle audizioni di cui al regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio («regolamento di applicazione») (5). Tali termini si riferiscono alle parti notificanti, alle altre parti interessate, ai terzi ed alle parti alle quali potrebbero essere inflitte ammende o penalità di mora, e sono definiti nel capo III del regolamento di applicazione, insieme ai rispettivi diritti e doveri. III. INDIVIDUAZIONE DELLE IMPRESE INTERESSATE NEI DIVERSI TIPI DI OPERAZIONE 1. Fusioni 12. In una fusione diverse società precedentemente indipendenti si riuniscono per costituire una nuova società o, pur restando entità giuridiche separate, per costituire un'unica entità economica. Come menzionato in precedenza, le imprese interessate sono tutte quelle che procedono alla fusione. 2. Acquisizione del controllo esclusivo 2.1. Acquisizione del controllo esclusivo di un'intera società 13. L'acquisizione del controllo esclusivo di un'intera società è il caso più diretto di acquisizione di controllo; le imprese interessate sono la società acquirente e la società acquisita o oggetto di un'offerta d'acquisto. 2.2. Acquisizione del controllo esclusivo di parte di una società 14. L'articolo 5, paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni stabilisce che quando la concentrazione ha luogo con l'acquisizione di parti di una o più imprese, viene computato per il cedente il solo fatturato che riguarda le parti oggetto della transazione. In tale contesto la nozione di «parti» va inteso nel senso di una o più entità giuridiche separate (quali le controllate) o di suddivisioni interne del cedente (come divisioni o unità) o di attività specifiche che di per sé potrebbero costituire un settore operativo (ad es. in taluni casi marchi o licenze) alle quali può essere chiaramente attribuito un fatturato. In questo caso le imprese interessate sono l'acquirente e le parti acquisite della società oggetto dell'acquisizione. 15. Il secondo comma dell'articolo 5, paragrafo 2, contiene una disposizione particolare sulle operazioni scaglionate in più fasi o le successioni di accordi, in base alla quale se entro un periodo di due anni hanno luogo più operazioni di acquisizione di parti di imprese fra lo stesso acquirente e lo stesso venditore, tali transazioni sono considerate come un'unica operazione effettuata il giorno dell'ultima transazione. In tale caso le imprese interessate sono l'acquirente e l'insieme delle diverse parti acquisite dell'impresa oggetto dell'acquisizione. 2.3. Acquisizione del controllo esclusivo di società precedentemente ridotte o ampliate 16. Le imprese interessate sono la società acquirente e la/le società oggetto dell'acquisizione o dell'offerta di acquisizione, quali si configurano alla data dell'operazione. 17. La Commissione si basa sulla configurazione delle imprese interessate alla data dell'evento costitutivo dell'obbligo di notificazione previsto dall'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni, ovvero la conclusione dell'accordo, la pubblicazione dell'offerta di acquisto o l'acquisizione di una partecipazione di controllo. Se la società oggetto di un'acquisizione o di un'offerta di acquisizione ha ceduto un'entità o chiuso un settore di attività precedentemente alla data dell'evento che ha dato luogo alla notificazione, oppure se una siffatta cessione o chiusura costituisce una condizione preliminare per l'operazione (6), le vendite dell'entità ceduta o dell'attività chiusa non vengono incluse nel calcolo del fatturato. All'inverso, se la società oggetto dell'offerta di acquisizione ha acquistato un'entità prima della data dell'evento che ha dato luogo alla notificazione, le vendite di quest'ultima vanno aggiunte al fatturato (7). 2.4. Acquisizione del controllo esclusivo tramite una controllata di un gruppo 18. Quando la società oggetto dell'acquisizione viene acquistata da un gruppo tramite una delle sue controllate, le imprese interessate ai fini del calcolo del fatturato sono l'impresa oggetto dell'acquisizione e la controllata acquirente. Tuttavia la notificazione può essere presentata dalla controllata interessata o dalla sua impresa madre. 19. Tutte le società di un gruppo (società madri, controllate, ecc.) costituiscono un'unica entità economica e pertanto vi può essere solo un'impresa interessata all'interno del gruppo; in altri termini la controllata e l'impresa madre non possono essere considerate come imprese interessate separate o per garantire l'adempimento delle condizioni in materia di soglia di fatturato (ad es. se la società oggetto dell'acquisizione non raggiunge la soglia dei 250 Mio di ECU di fatturato nella Comunità) o per impedire che tale soglia sia raggiunta (ad es. dividendo un gruppo in due società, ciascuna con un fatturato inferiore a 250 Mio di ECU). 20. Tuttavia, sebbene vi possa essere solo un'impresa interessata all'interno di un gruppo, l'articolo 5, paragrafo 4, del regolamento sulle concentrazioni stabilisce che nei calcoli relativi alle soglie venga incluso il fatturato dell'intero gruppo al quale appartiene l'impresa interessata (8). 3. Acquisizione del controllo congiunto 3.1. Acquisizione del controllo congiunto di una nuova società 21. In caso di acquisizione del controllo congiunto di una nuova società, è impresa interessata ciascuna delle società che acquisiscono il controllo della nuova impresa comune (la quale, non esistendo ancora, non può essere considerata come un'impresa interessata, ed inoltre non ha ancora un proprio fatturato). 3.2. Acquisizione del controllo congiunto di una società preesistente 22. In caso di acquisizione del controllo congiunto di una società o di un'attività preesistente (9), le imprese interessate sono ciascuna delle società che acquistano il controllo congiunto e la società preesistente oggetto dell'acquisizione. 23. Tuttavia, se la società preesistente era soggetta al controllo esclusivo di una società ed uno o più nuovi azionisti ne acquisiscono il controllo congiunto mentre la società madre iniziale rimane nell'azionariato, le imprese interessate sono ciascuna delle società che detengono il controllo congiunto (compreso tale azionista iniziale). In questo caso l'impresa oggetto dell'acquisizione non è un impresa interessata e il suo fatturato fa parte del fatturato della società madre iniziale. 3.3. Acquisizione del controllo congiunto ai fini dell'immediata ripartizione delle attività 24. Qualora diverse imprese si riuniscano unicamente ai fini dell'acquisizione di un'altra società e concordino di ripartire le attività acquisite, secondo un piano preesistente, immediatamente dopo la realizzazione dell'operazione, non sussiste un'effettiva concentrazione di potere economico tra gli acquirenti e la società oggetto dell'acquisizione poiché le attività acquisite sono detenute e controllate congiuntamente soltanto per un «istante giuridico». Questo tipo di acquisizione finalizzata all'immediata suddivisione delle attività viene in effetti considerata come una serie di operazioni diverse con le quali ciascuna delle società acquirenti acquista una determinata parte della società acquisita. Per ciascuna di tali operazioni le imprese interessate sono pertanto la società acquirente e la parte della società acquisita che tale impresa acquista (come se vi fosse un'acquisizione del controllo esclusivo di una parte di una società). 25. Questo scenario viene previsto nel considerando n. 24 del regolamento sulle concentrazioni, secondo il quale il regolamento si applica agli accordi il cui unico obiettivo consiste nel ripartire le attività acquisite immediatamente dopo l'operazione. 4. Acquisizione del controllo da parte di un'impresa comune 26. Quando un'impresa comune acquisisce il controllo di un'altra società, si pone la questione se per quanto concerne la parte acquirente l'impresa comune debba essere considerata come un'unica impresa interessata (il cui fatturato include quello delle imprese madri) o se ciascuna delle sue imprese madri vada considerata singolarmente come impresa interessata. In altre parole si tratta di stabilire se «sollevare o meno il velo» dell'impresa intermedia (impresa veicolo). In linea di principio l'impresa interessata è quella che partecipa direttamente all'acquisizione del controllo. Tuttavia accade che le società costituiscano altre società che sono «scatole vuote», con fatturato nullo o insignificante, o si avvalgano di un'impresa comune esistente che opera su un mercato diverso da quello della società oggetto dell'acquisizione ai fini della realizzazione di acquisizioni per conto delle società madri. Quando la società oggetto di (offerta di) acquisizione ha un fatturato comunitario inferiore ai 250 Mio di ECU, la determinazione dell'identità delle imprese interessate può risultare decisiva ai fini dell'attribuzione della competenza (10). In questo tipo di situazione la Commissione, per determinare quali siano le imprese interessate, considera pertanto il contesto economico reale dell'operazione. 27. Quando l'acquisizione è effettuata da un'impresa comune a pieno titolo, ossia da un'impresa comune che dispone di risorse, finanziarie e di altra natura, sufficienti per esercitare durevolmente un'attività economica (11), che opera già su un mercato, la Commissione considera normalmente imprese interessate l'impresa comune stessa e la società oggetto dell'acquisizione (e non le società madri dell'impresa comune). 28. Per contro, se l'impresa comune può essere considerata un veicolo per l'acquisizione da parte delle società madri, la Commissione considera imprese interessate ciascuna delle imprese madri, anziché l'impresa comune, come pure l'impresa oggetto dell'acquisizione. Si ritiene che questa situazione sussista, in particolare, quando l'impresa comune è stata costituita espressamente per acquisire la società oggetto dell'operazione, quando l'impresa comune non ha ancora iniziato ad operare, quando un'impresa comune esistente non è dotata di personalità giuridica o non è un'impresa a pieno titolo come spiegato sopra o quando l'impresa comune è un consorzio di imprese. Lo stesso vale quando vi sono elementi che inducono a ritenere che le società madri sono le reali artefici dell'operazione (questi elementi possono essere un forte coinvolgimento nell'iniziativa, ovvero nell'organizzazione e nel finanziamento dell'operazione). Inoltre, anche il fatto che l'acquisizione porti ad una rilevante diversificazione delle attività dell'impresa comune può indicare che le reali artefici dell'operazione sono le imprese madri. Le cose stanno di norma così quando l'impresa comune acquisisce un'impresa che opera su un diverso mercato del prodotto. In tal caso le società madri sono considerate imprese interessate. 29. Nel caso TNT (12) il controllo congiunto di un'impresa comune (JVC) veniva acquisito mediante un'altra impresa comune (GD NET BV) tra le cinque amministrazioni postali e un'altra società acquirente (TNT Ltd). In questo caso la Commissione ha ritenuto che l'impresa comune GD NET BV rappresentasse semplicemente un'impresa veicolo costituita per consentire alle società madri (le cinque amministrazioni postali) di partecipare alla nuova impresa comune JVC in modo da agevolare la presa in comune delle decisioni ed assicurare che le società madri si esprimessero ed agissero unanimemente. In tal modo le società madri avrebbero potuto esercitare un'influenza determinante, unitamente all'altra società acquirente, TNT, sulla nuova impresa comune JVC e avrebbero evitato che l'altro acquirente esercitasse un controllo esclusivo a causa dell'incapacità delle amministrazioni postali di raggiungere una posizione unitaria in merito alle decisioni da adottare. >INIZIO DI UN GRAFICO> CanadaPostDBPPostdienstLa PostePTTPostSwedenPostImpresa comune GD NET BVTNT LtdImpresa comune JVC>FINE DI UN GRAFICO> 5. Passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo 30. In caso di passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo, un'azionista acquista la partecipazione detenuta in precedenza dall'altro/dagli altri azionisti. Se vi sono due azionisti, ciascuno di loro detiene il controllo congiunto sull'intera impresa comune e non il controllo esclusivo sul 50 % di tale impresa; pertanto la vendita di tutte le sue azioni da parte di un'azionista all'altro non porta l'unico azionista restante a passare dal controllo esclusivo sul 50 % al controllo esclusivo sul 100 % dell'impresa comune, ma piuttosto a passare dal controllo congiunto al controllo esclusivo dell'intera società (che a seguito dell'operazione cessa di essere un'impresa comune). 31. In questa situazione le imprese interessate sono l'azionista restante (acquirente) e l'impresa comune. Così come qualsiasi altro cedente, l'azionista «uscente» non è impresa interessata. 32. Il caso ICI/Tioxide (13) ha rappresentato un caso di passaggio dal controllo congiunto (50/50) al controllo esclusivo. La Commissione ha ritenuto che «. . . l'influenza determinante esercitata da un'unica impresa differisce in modo sostanziale da quella esercitata congiuntamente da più imprese, poiché in questo secondo caso si deve tener conto degli interessi potenzialmente diversi della parte o delle parti interessate . . . L'operazione, modificando sotto il profilo qualitativo l'influenza determinante esercitata da ICI su Tioxide, comporterà un cambiamento durevole della struttura delle parti in causa . . .». In questo caso furono considerate imprese interessate ICI (come acquirente) e Tioxide nel suo insieme (come società acquisita), ma non il cedente Cookson. 6. Modifica dell'assetto azionario in casi di controllo congiunto di un'impresa comune esistente 33. Nella valutazione delle modifiche dell'assetto azionario di un'impresa, è decisivo verificare se l'operazione porti o meno ad una modifica sostanziale nella qualità del controllo. La Commissione valuta ciascuna operazione individualmente, ma talune circostanze la portano a presumere che l'operazione in questione provochi, oppure non provochi, una modifica della qualità del controllo e pertanto costituisca o meno una concentrazione da notificare. 34. Occorre fare una distinzione a seconda del tipo di modifica dell'assetto; vi possono essere infatti uno o più azionisti uscenti, uno o più nuovi azionisti, o ancora uno o più azionisti esistenti possono essere sostituiti da uno o più nuovi azionisti. 6.1. Riduzione del numero di azionisti con passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo 35. Non è la riduzione degli azionisti in quanto tale ad essere importante, bensì il fatto che, se taluni azionisti vendono le loro partecipazioni in una data impresa comune, tali partecipazioni vengono successivamente acquistate da altri azionisti (nuovi o esistenti) e pertanto l'acquisizione di tali partecipazioni o di diritti contrattuali aggiuntivi può portare all'acquisizione del controllo o può rafforzare una posizione di controllo già esistente (per es. diritti di voto o di veto aggiuntivi, nuovi membri nel consiglio di amministrazione, ecc.). 36. Quando il numero degli azionisti viene ridotto, vi può essere passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo (si veda anche la sezione III.5), nel qual caso l'azionista restante acquisisce il controllo esclusivo della società. Le imprese interessate sono l'azionista restante (acquirente) e la società acquistata (impresa comune). 37. Oltre all'azionista che detiene il controllo esclusivo della società, vi possono essere altri azionisti, ad esempio con partecipazioni di minoranza, che non hanno una partecipazione di controllo nella società; tali azionisti non sono imprese interessate poiché non esercitano il controllo. 6.2. Riduzione del numero di azionisti senza passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo 38. Quando l'operazione implica una riduzione del numero di azionisti che esercitano un controllo congiunto, senza passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo e senza ingresso di nuovi azionisti o sostituzioni di azionisti che incidano sul controllo (si veda la sezione III.6.3), si presume in linea di massima che l'operazione proposta non conduca ad una modifica della qualità del controllo e, di conseguenza, che essa non costituisca una concentrazione da notificare. Un esempio di quanto precede è il caso in cui cinque azionisti abbiano inizialmente partecipazioni uguali del 20 % ciascuno e dopo l'operazione, a seguito dell'uscita di un'azionista, i restanti quattro azionisti dispongano ciascuno di partecipazioni pari al 25 %. 39. La situazione è invece diversa se si verifica un significativo mutamento della qualità del controllo, come avviene in particolare quando la riduzione del numero degli azionisti conferisce a quelli rimanenti diritti di veto supplementari o un maggior numero di rappresentanti nel consiglio di amministrazione, per cui si ha un'acquisizione del controllo da parte di almeno uno degli azionisti, mediante applicazione del precedente accordo tra azionisti o attraverso un nuovo accordo di questo tipo. Nel caso Avesta II (14), il fatto che il numero dei grandi azionisti fosse sceso da quattro a tre ha fatto sì che uno degli azionisti restanti acquisisse diritti di veto (di cui non disponeva in precedenza) in virtù delle disposizioni dell'accordo tra azionisti che rimaneva in vigore (15). L'acquisizione dei pieni diritti di veto è stata considerata dalla Commissione come una modifica della qualità del controllo. 6.3. Altre modifiche dell'assetto azionario 40. Infine, qualora a seguito di modifiche nell'assetto azionario uno o più azionisti acquisiscano il controllo, l'operazione deve essere notificata essendovi la presunzione che provochi, in linea di massima, una modifica della qualità del controllo. 41. Indipendentemente dal fatto che a seguito dell'operazione il numero degli azionisti diminuisca, aumenti o resti il medesimo, l'acquisizione del controllo può assumere una delle seguenti forme: - ingresso di uno o più nuovi azionisti (con passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto o con situazione di controllo congiunto sia prima che dopo l'operazione); - acquisizione di una partecipazione di controllo da parte di uno o più azionisti di minoranza (con passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto o con situazione di controllo congiunto sia prima che dopo l'operazione); - sostituzione di uno o più azionisti (situazione di controllo congiunto sia prima che dopo l'operazione). 42. Si tratta di stabilire se siano imprese interessate l'impresa comune e il nuovo o i nuovi azionisti che acquisiscono insieme il controllo di una società preesistente, o se tutti gli azionisti (quelli esistenti e i nuovi) siano da considerare imprese interessate che acquisiscono il controllo di una nuova impresa comune. L'interrogativo si pone in particolare quando non vi è alcun accordo esplicito tra uno (o alcuni) degli azionisti esistenti e il nuovo o i nuovi azionisti, i quali potrebbero aver concluso un accordo solo con l'azionista o gli azionisti «uscenti», ossia il/i cedente/i. 43. Si ritiene che una modifica dell'assetto azionario dovuta all'ingresso o alla sostituzione di azionisti dia luogo ad una modifica della qualità del controllo. Infatti l'ingresso di una nuova società madre o la sua sostituzione non è comparabile alla semplice acquisizione di parte di un'impresa, in quanto implica una modifica della natura e della qualità del controllo dell'intera impresa comune anche quando, sia prima che dopo l'operazione, il controllo congiunto è esercitato da un dato numero di azionisti. 44. La Commissione ritiene pertanto che, laddove vi siano modifiche nell'assetto azionario, sono imprese interessate gli azionisti (sia quelli preesistenti che i nuovi) che esercitano un controllo congiunto e la stessa impresa comune. Come menzionato in precedenza, gli azionisti che non detengono partecipazioni di controllo non sono imprese interessate. 45. Un esempio di una tale modifica nell'assetto azionario è il caso Synthomer/Yule Catto (16), nel quale una delle due imprese madri che detenevano il controllo congiunto dell'impresa comune preesistente è stata sostituita da una nuova società madre. Sono state considerate imprese interessate entrambe le società madri esercitanti il controllo congiunto (quella esistente e quella nuova) e l'impresa comune. 7. Scissioni di società risultanti da precedenti fusioni e di imprese comuni 46. Quando due imprese procedono ad una fusione o costituiscono un'impresa comune e successivamente si separano o scindono la loro impresa comune, e le attività (17) vengono suddivise tra le parti risultanti dalla scissione, e in particolare in modo diverso dalla ripartizione originaria, si dà luogo di norma a più acquisizioni del controllo (vedi allegato). 47. Ad esempio le imprese A e B procedono ad una fusione e successivamente si separano con una nuova ripartizione delle attività. Si hanno pertanto l'acquisizione da parte dell'impresa A di varie attività (che possono essere state precedentemente di sua proprietà, e/o di proprietà dell'impresa B e/o congiuntamente acquistate dall'entità risultante dalla fusione) ed analoghe acquisizioni da parte dell'impresa B. Analogamente, la scissione di un'impresa comune può essere considerata come un passaggio dal controllo congiunto su tutte le attività dell'impresa comune al controllo esclusivo sulle attività divise (18). 48. Una scissione di società con queste modalità è di tipo «asimmetrico». Se si tratta della divisione di una società derivante da una precedente fusione, sono imprese interessate (per ciascuna operazione di scissione), da un lato, le parti che originariamente hanno partecipato alla fusione e, dall'altro, le attività che ciascuna di tali parti acquisisce. Se si tratta della scissione di un'impresa comune, sono imprese interessate (in ciascuna delle operazioni di scissione), da un lato, le parti che originariamente hanno costituito l'impresa comune, ciascuna come acquirente e, dall'altro, la parte dell'impresa comune che ciascuna impresa acquista. 8. Scambi di attività 49. Nelle transazioni in cui due (o più) società si scambiano delle attività, indipendentemente dal fatto che esse costituiscano o meno entità giuridiche, ciascuna acquisizione del controllo rappresenta una concentrazione indipendente. Pur essendo vero che in uno scambio i trasferimenti di attività vengono solitamente considerati dalle parti come interdipendenti, che vengono spesso concordati in un unico documento e che possono persino aver luogo simultaneamente, il regolamento sulle concentrazioni impone che venga valutato l'impatto dell'operazione derivante dall'acquisizione del controllo rispettivamente da parte di ciascuna delle imprese interessate. Il legame giuridico o persino economico tra tali operazioni non è sufficiente affinché vengano considerate come un'unica concentrazione. 50. Pertanto, per ciascun trasferimento di proprietà sono imprese interessate le società acquirenti e le società o attività acquisite. 9. Acquisizione del controllo da parte di singole persone 51. L'articolo 3, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni prevede espressamente che si abbia un'operazione di concentrazione, tra l'altro, quando «una o più persone che già detengono il controllo di almeno un'impresa» acquisiscono il controllo dell'insieme o di parti di una o più altre imprese. La norma indica che le acquisizioni del controllo da parte di persone fisiche apportano una modifica durevole nella struttura delle società interessate soltanto se tali persone svolgono un'attività economica autonoma. La Commissione considera imprese interessate l'impresa oggetto dell'acquisizione ed il singolo acquirente (il fatturato della o delle imprese controllate da tale acquirente viene incluso nel calcolo del fatturato di tale acquirente). 52. Tale è stata la posizione adottata dalla Commissione nella sua decisione nel caso Asko/Jacobs/Adia (19), nel quale Asko, una holding tedesca con considerevoli attività nel settore del commercio al dettaglio, e il signor Jacobs, un investitore privato svizzero, hanno acquisito il controllo congiunto di Adia, una società svizzera attiva principalmente nei servizi in materia di personale. Il signor Jacobs è stato considerato impresa interessata a causa degli interessi economici che detiene nei settori del cioccolato, dei dolciumi e del caffè. 10. Acquisizioni da parte del personale di un'impresa (management buy-out) 53. L'acquisizione di controllo di una società da parte del suo personale è anch'essa un'acquisizione da parte di persone e quanto detto in precedenza vale pertanto anche in questo caso. Tuttavia, per meglio rappresentare i propri interessi la dirigenza della società può costituire una società «veicolo» che le consenta di parlare con un'unica voce ed agevoli il processo decisionale. Tale società veicolo può, ma non deve necessariamente essere un'impresa interessata. In questo caso si applicano le norme generali sull'acquisizione del controllo da parte di un'impresa comune (si veda la sezione III.4). 54. Con o senza il tramite di una società veicolo, la direzione può anche cercare investitori per finanziare l'operazione. Molto spesso i diritti attribuiti agli investitori sulla base della loro partecipazione possono essere tali da dare a questi ultimi il controllo ai sensi dell'articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni, lasciando alla dirigenza semplici diritti di minoranza. Nel caso CWB/Goldman Sachs/Tarkett (20) sono state le due società di gestione dei fondi d'investimento che hanno partecipato all'operazione ad acquisire il controllo congiunto e non la dirigenza. 11. Acquisizione del controllo da parte di una società di proprietà dello Stato 55. Nelle situazioni in cui una società di proprietà di un'entità pubblica procede ad una fusione o acquisisce il controllo di un'altra società controllata da un entità pubblica (21) si pone la questione se tali transazioni costituiscano realmente concentrazioni ai sensi dell'articolo 3 del regolamento o piuttosto operazioni interne di ristrutturazione del «gruppo di società del settore pubblico» (22). In proposito il considerando n. 12 del regolamento sulle concentrazioni menziona il principio della non discriminazione tra i settori pubblico e privato e precisa che «nel settore pubblico, . . . per il calcolo del fatturato di un'impresa che partecipa alla concentrazione si deve tener conto delle imprese che costituiscono un insieme economico dotato di un potere decisionale autonomo, indipendentemente dalla detenzione del capitale o dalle norme di controllo amministrativo che sono loro applicabili». 56. Un'operazione di fusione o di acquisizione del controllo tra due società di proprietà del medesimo Stato può rappresentare una concentrazione ed in tal caso entrambe le società sono imprese interessate, ma il mero fatto che le due società siano entrambe di proprietà dello stesso Stato non significa necessariamente che appartengano allo stesso «gruppo». In realtà l'elemento determinante è se tali società appartengano o meno entrambe alla stessa holding industriale e siano o no entrambe soggette ad una determinata strategia comune. Tale è stata l'impostazione seguita nella decisione SGS/Thomson (23). (1) GU L 395 del 30.12.1989, pag. 1; versione rettificata: GU L 257 del 21.9.1990, pag. 13. (2) GU L 180 del 9.7.1997, pag. 1. (3) GU C 385 del 31.12.1994, pag. 12. (4) Le regole per il calcolo del fatturato di cui all'articolo 5 sono precisate nella comunicazione della Commissione relativa al calcolo del fatturato. (5) GU L 61 del 2.3.1998, pag. 1. (6) Si veda la sentenza del Tribunale di primo grado, del 24 marzo 1994, nella causa T-3/93, Air France/Commissione, Racc. 1994, pag. II-21. (7) Il calcolo del fatturato in caso di acquisizioni o cessioni successive alla data dell'ultima revisione dei conti è illustrato nella comunicazione della Commissione sul calcolo del fatturato, al punto 27. (8) Il calcolo del fatturato in caso di gruppi di società è trattato nella comunicazione della Commissione relativa al calcolo del fatturato ai punti 36 42. (9) Ossia quando due o più società (società A, B, ecc.) acquistano una società preesistente (società X). Per i mutamenti dell'assetto azionario in caso di controllo congiunto di un'impresa comune esistente si veda la sezione III.6. (10) Poniamo che la società oggetto dell'offerta di acquisizione abbia un fatturato comunitario aggregato inferiore ai 250 Mio di ECU e che gli acquirenti siano due (o più) imprese, ciascuna delle quali abbia un fatturato comunitario superiore ai 250 Mio di ECU. Se la società viene acquistata da una «scatola vuota» costituita dalle imprese acquirenti, vi sarebbe solo una società (la «scatola vuota») con un fatturato nella Comunità superiore ai 250 Mio di ECU e di conseguenza non sarebbe soddisfatta una delle condizioni cumulative relative alla soglia di fatturato al di là della quale scatta la competenza comunitaria (ovvero l'esistenza di almeno due imprese con un fatturato nella CE superiore ai 250 Mio di ECU). Di converso, se invece di operare tramite una «scatola vuota» le imprese acquirenti acquistassero loro stesse la società, le condizioni in ordine alla soglia di fatturato sarebbero soddisfatte e all'operazione si applicherebbe il regolamento sulle concentrazioni. Considerazioni identiche valgono per le soglie di fatturato a livello nazionale di cui all'articolo 1, paragrafo 3. (11) Gli elementi presi in considerazione per determinare se un'impresa comune sia o meno un'impresa a pieno titolo sono precisati nella comunicazione della Commissione relativa alla nozione di imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di una entità economica autonoma. (12) Caso n. IV/M.102, TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post e Sweden Post, del 2 dicembre 1991. (13) Caso n. IV/M.023, ICI/Tioxide del 28 novembre 1990. (14) Caso n. IV/M.452, Avesta II del 9 giugno 1994. (15) In questo caso uno degli azionisti aderenti all'accordo aveva venduto la sua partecipazione, pari a circa il 7 %. Giacché l'azionista uscente condivideva i diritti di veto con uno degli azionisti restanti e l'accordo tra azionisti non veniva modificato, l'azionista restante acquisiva pieni diritti di veto. (16) Caso n. IV/M.376, Synthomer/Yule Catto del 22 ottobre 1993. (17) Per «attività» si intendono attività specifiche che di per sé potrebbero costituire un settore operativo (ad es. una controllata, una divisione di una società, in taluni casi marchi o licenze ecc.) al quale possa essere chiaramente attribuito un fatturato. (18) Caso IV/M.197, Solvay-Laporte/Interox del 30 aprile 1997. (19) Caso n. IV/M.082, Asko/Jacobs/Adia del 16 maggio 1991. (20) Caso n. IV/M.395, CWB/Goldman Sachs/Tarkett del 21 febbraio 1994. (21) Qualsiasi entità pubblica, ovvero gli Stati membri ma anche le amministrazioni regionali o locali quali regioni, province, dipartimenti, Länder, ecc. (22) Si veda anche la comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione, punto 8. (23) Caso n. IV/M.216, CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson del 22 febbraio 1993. ALLEGATO SCISSIONI DI SOCIETÀ RISULTANTI DA FUSIONI E DI IMPRESE COMUNI (1) >INIZIO DI UN GRAFICO> Caso di una fusione Prima della fusione Società ASocietà BDopo la fusione Società risultante dalla fusione Attività messe in comune Dopo la scissione della società risultante dalla fusione Società A: Attività provenienti dalla suddivisione della società risultante dalla fusione: - talune attività (iniziali) di A - talune attività (iniziali) di B - talune attività (acquisite successivamente) della società risultante dalla fusioneSocietà B: Attività provenienti dalla suddivisione della società risultante dalla fusione: - talune attività (iniziali) di A - talune attività (iniziali) di B - talune attività (acquisite successivamente) della società dalla fusione Caso di un'impresa comune (IC) Prima della costituzione dell'IC Società AAttività di A conferite all'ICAttività di B conferite all'ICSocietà BIC Società AImpresa comuneSocietà BAttività messe in comuneDopo la scissione dell'IC Società AAttività derivanti dalla scissione dell'impresa comune: - talune attività (iniziali) di A - talune attività (iniziali) di B - talune attività (acquisite successivamente) dell'ICAttività derivanti dalla scissione dell'impresa comune: - talune attività (iniziali) di A - talune attività (iniziali) di B - talune attività (acquisite successivamente) dell'ICSocietà B>FINE DI UN GRAFICO> (1) Per «attività» si intendono attività specifiche che di per sé potrebbero costituire un settore operativo (ad es. una controllata, una divisione di una società, in taluni casi marchi o licenze ecc.) al quale può essere chiaramente attribuito un fatturato.