IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea L 7/48

DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 28 ottobre 2009

relativa all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario per l’acquisizione di partecipazioni azionarie estere C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) cui la Spagna ha dato esecuzione

[notificata con il numero C(2009) 8107]

(Il testo in lingua spagnola è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2011/5/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l’articolo 88, paragrafo 2, primo comma,

visto l’accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l’articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo aver invitato gli interessati a presentare osservazioni (1), ai sensi dei suddetti articoli, e tenuto conto di tali osservazioni,

considerando quanto segue:

I. PROCEDIMENTO

(1) Con interrogazioni scritte rivolte alla Commissione (nn. E-4431/05, E-4772/05 ed E-5800/06), alcuni deputati del Parlamento europeo hanno segnalato che la Spagna aveva approvato un regime speciale per concedere un illegittimo incentivo fiscale alle imprese spagnole che acquisivano una sostanziale partecipazione azionaria in società estere, ai termini dell’articolo 12, paragrafo 5, della legge spagnola relativa all’imposta sulle società («Real decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades» (2): il «TRLIS»).

(2) Con l’interrogazione scritta n. P-5509/06, il deputato del Parlamento europeo David Martin (PSE) ha protestato presso la Commissione contro l’OPA ostile effettuata con l’acquisto di azioni dell’impresa britannica di produzione e distribuzione di energia ScottishPower da parte del produttore spagnolo di energia Iberdrola, che, secondo l’onorevole parlamentare, aveva beneficiato illegittimamente di un aiuto di Stato in forma di premio fiscale all’acquisizione. Il deputato aveva chiesto alla Commissione di esaminare tutti i problemi di concorrenza derivanti da tale acquisizione, notificata alla Commissione il 12 gennaio 2007 a norma dell’articolo 4 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (3) (il «regolamento sulle concentrazioni»). Con decisione del 26 marzo 2007 [caso N COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696] (4), la Commissione ha deciso di non opporsi all’operazione notificata e l’ha dichiarata compatibile con il mercato comune ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento sulle concentrazioni.

(3) Con lettere del 15 gennaio (D/50164) e 26 marzo 2007 (D/51351), la Commissione ha chiesto informazioni alle autorità spagnole per valutare la portata e gli effetti dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, riguardo alla sua possibile qualifica come aiuto di Stato e alla sua compatibilità con il mercato comune.

(4) Con lettere del 16 febbraio (A/31454) e 4 giugno 2007 (A/34596), le autorità spagnole hanno risposto a tali richieste.

(5) Con fax del 28 agosto 2007 la Commissione ha ricevuto il reclamo di un operatore privato, secondo cui il regime istituito dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituiva un aiuto di Stato ed era incompatibile con il mercato comune. L’operatore ha chiesto che la propria identità non venisse rivelata.

(6) Con decisione del 10 ottobre 2007 (la «decisione di avvio»), la Commissione ha avviato il procedimento formale d’indagine di cui all’articolo 88, paragrafo 2, del trattato riguardo all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario previsto dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, ritenendo che il regime in questione rispondesse a tutti i criteri pertinenti per poter essere considerato un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato. La Commissione ha comunicato alla Spagna la decisione di avviare il procedimento di cui all’articolo 88, paragrafo 2, del trattato. La decisione di avvio, in cui la Commissione invitava le parti interessate a presentare osservazioni, è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (5).

(7) Con lettera del 5 dicembre 2007 la Commissione ha ricevuto dalla Spagna osservazioni sulla decisione di avvio.

(8) Tra il 18 gennaio e il 16 giugno 2008 la Commissione ha ricevuto sulla decisione di avvio le osservazioni di trentadue parti interessate. Le parti che non hanno chiesto che venisse rispettato il loro anonimato sono elencate nell’allegato alla presente decisione.

(9) Con lettere del 9 aprile (D/51431), 15 maggio (D/51925) e 22 maggio 2008 (D/52035) e del 27 marzo 2009 (D/51271), la Commissione ha inviato le suddette osservazioni alle autorità spagnole, per dar loro la possibilità di rispondere. Con lettere del 30 giugno 2008 (A/12911) e del 22 aprile 2009 (A/9531), le autorità spagnole hanno replicato alle osservazioni delle parti interessate.

(10) Il 18 febbraio 2008 e il 12 maggio e 8 giugno 2009 si sono svolte riunioni tecniche tra le autorità spagnole e rappresentanti della Commissione per chiarire, tra l’altro, determinati aspetti dell’applicazione del regime in questione e l’interpretazione della legislazione spagnola pertinente per l’esame del caso.

(11) I rappresentanti della Commissione hanno poi incontrato i rappresentanti di varie parti interessate: del Banco de Santander SA il 7 aprile 2008; del J & A Garrigues SL, studio legale che rappresenta numerose parti interessate; il 16 aprile 2008; dell’Altadis S.A il 2 luglio 2008; della Telefónica SA il 12 febbraio 2009.

(12) Il 14 luglio 2008 le autorità spagnole hanno presentato informazioni aggiuntive riguardo alla misura controversa, in particolare dati desunti dalle dichiarazioni dei redditi del 2006 che fornivano un quadro generale dei contribuenti beneficiari della misura controversa (nel seguito del presente testo: «la misura controversa»).

(13) Con e-mail del 16 giugno 2009 le autorità spagnole hanno aggiunto altri elementi, sostenendo che le imprese spagnole continuano a dover affrontare vari ostacoli nell’effettuare concentrazioni transfrontaliere all’interno della Comunità.

II. DESCRIZIONE DETTAGLIATA DELLA MISURA CONTROVERSA

(14) La misura controversa prevede l’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una sostanziale partecipazione azionaria in una società estera.

(15) La misura è disciplinata dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Più precisamente l’articolo 2, paragrafo 5, della legge 27 dicembre 2001 n. 24 ha modificato la legge spagnola 27 dicembre 1995 n. 43 relativa all’imposta sulle società, aggiungendo il suddetto articolo 12, paragrafo 5. Il regio decreto legislativo 5 marzo 2004 n. 4 ha consolidato in una versione codificata le modifiche apportate fino a quella data alla legge relativa all’imposta sulle società.

(16) La Commissione è consapevole che, dalla data in cui è stata emanata la decisione di avvio, la legislazione spagnola ha subito un’evoluzione (6), ma ritiene che le ultime modifiche apportate non possano mutare né dissipare i dubbi espressi nella decisione di avvio. Per motivi di coerenza, nella presente decisione la Commissione farà riferimento alla numerazione della legislazione spagnola di cui nella decisione di avvio, prescindendo dalle eventuali modifiche apportate nel frattempo. Ogni nuova disposizione giuridica sarà espressamente indicata come tale.

(17) L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, che fa parte dell’articolo 12 «Rettifiche di valore: perdita di valore degli elementi patrimoniali», è entrato in vigore il 1o gennaio 2002. In sostanza, esso stabilisce che un’impresa soggetta ad imposta in Spagna può dedurre dal proprio reddito imponibile fino a un massimo di vent’anni dopo l’acquisizione, a rate annuali di uguale importo, l’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una partecipazione di almeno il 5 % in una società estera.

(18) L’avviamento consiste nel valore di una ragione sociale di buona reputazione, nelle buone relazioni con i clienti, nelle competenze del personale e in altri fattori analoghi che si spera possano tradursi in futuro in profitti superiori a quelli visibili. Secondo i principi contabili spagnoli (7), il prezzo pagato per l’acquisizione di una società al di sopra del valore di mercato dell’attivo dell’impresa è denominato «avviamento» e deve essere registrato come attività immateriale distinta, quando l’impresa acquirente assume il controllo dell’impresa mirata (8).

(19) Secondo i principi fiscali spagnoli, ad eccezione della misura controversa, l’avviamento può essere ammortizzato solo in seguito a un’aggregazione d’imprese, derivante dall’acquisizione o dal conferimento degli attivi detenuti da imprese indipendenti o successivamente a una fusione o a una scissione.

(20) Nel sistema fiscale spagnolo per «avviamento finanziario» s’intende l’avviamento che si sarebbe avuto se l’impresa che detiene la partecipazione e l’impresa mirata si fossero aggregate. Il concetto di avviamento finanziario di cui all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS introduce pertanto nell’ambito delle acquisizioni di partecipazioni una nozione utilizzata in genere nel conferimento di attivi o in operazioni di aggregazione d’imprese. A norma dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, l’avviamento finanziario si ottiene deducendo il valore di mercato delle attività materiali e immateriali dell’impresa mirata dal prezzo di acquisizione pagato per la partecipazione.

(21) L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS stabilisce che l’ammortamento dell’avviamento finanziario è subordinato al rispetto dei seguenti criteri, definiti all’articolo 21 del TRLIS: a) la quota di partecipazione, diretta o indiretta, nella società estera deve essere pari o superiore al 5 % e deve essere detenuta per un periodo ininterrotto di almeno un anno (9); b) la società estera deve essere soggetta a un’imposta analoga a quella prevista in Spagna. Tale condizione si ritiene soddisfatta se lo Stato in cui ha sede l’impresa mirata ha sottoscritto un accordo con la Spagna volto a evitare la doppia imposizione internazionale e prevenire l’evasione fiscale (10); c) le entrate dell’impresa estera devono derivare principalmente da attività imprenditoriali all’estero. Tale condizione è soddisfatta se almeno l’85 % delle entrate dell’impresa mirata: i) non sono incluse nella base imponibile ai sensi della normativa spagnola sulla trasparenza fiscale internazionale e sono assoggettate a imposta come reddito percepito in Spagna (11). In particolare si riterranno conformi a tali criteri i redditi derivanti dalle seguenti attività: — commercio all’ingrosso, quando i beni siano messi a disposizione degli acquirenti nello Stato o territorio in cui ha sede la società mirata o in ogni altro Stato o territorio diverso da quello spagnolo, — servizi prestati a beneficiari non aventi residenza fiscale in Spagna, — servizi finanziari prestati a beneficiari non aventi residenza fiscale in Spagna, — servizi assicurativi relativi a rischi non correlati alla Spagna, ii) sono redditi derivanti da dividendi, purché siano soddisfatte le condizioni relative alla natura del reddito risultante dalla partecipazione di cui all’articolo 21, paragrafo 1, lettera a) e al livello di partecipazione diretta e indiretta dell’impresa spagnola [articolo 21, paragrafo 1, lettera c), comma 2, del TRLIS] (12).

(22) Oltre alla misura controversa, è opportuno esporre in breve le seguenti disposizioni del TRLIS alle quali si farà riferimento nella presente decisione: a) l’articolo 11 del capo IV del TRLIS (13), «Rettifiche di valore: ammortamenti», che definisce la base imponibile, al paragrafo 4 prevede l’ammortamento per un minimo di vent’anni dell’avviamento derivante da un’acquisizione se sono soddisfatte le seguenti condizioni: i) se l’avviamento deriva da un’acquisizione a titolo oneroso; ii) se il venditore è estraneo all’impresa acquirente. Le modifiche apportate a questa disposizione dopo la decisione di avvio, introdotte dalla legge 4 luglio 2007 n. 16, hanno anche chiarito che, in caso d’inosservanza della condizione ii), l’importo pagato da utilizzare per calcolare l’avviamento sarà l’importo di acquisizione della partecipazione pagato da un’impresa dello stesso gruppo che l’abbia acquisita da persone o società non vincolate. Inoltre, come condizione iii) è previsto che un importo analogo sia stato stanziato come riserva indivisibile; b) l’articolo 12, paragrafo 3, del capo IV del TRLIS permette di dedurre parzialmente il deprezzamento delle azioni detenute in società nazionali ed estere non quotate su un mercato secondario fino a concorrenza della differenza tra il valore contabile teorico all’inizio e alla fine dell’esercizio fiscale. La misura controversa può essere applicata in combinato disposto con questo articolo del TRLIS (14); c) l’articolo 89 del capo VII, sezione VIII del TRLIS, «Partecipazioni al capitale della società conferente e della società acquirente», prevede al paragrafo 3, «Regime speciale delle fusioni, delle scissioni, dei conferimenti di attivo e degli scambi d’azioni», l’ammortamento dell’avviamento derivante da una ristrutturazione aziendale. A norma di questa disposizione, per applicare all’avviamento derivante da un’aggregazione d’imprese l’articolo 11, paragrafo 4, del TRLIS devono essere soddisfatte le seguenti condizioni: i) prima dell’aggregazione si deve detenere una partecipazione di almeno il 5 % nell’impresa mirata; ii) deve essere provato che l’avviamento è stato assoggettato a imposta presso il venditore e iii) che questi non è vincolato all’acquirente. Se la condizione iii) non è soddisfatta, l’importo dedotto dovrà corrispondere a un deprezzamento irreversibile degli attivi immateriali; d) l’articolo 21 del capo IV del TRLIS, «Esenzione finalizzata a evitare la doppia imposizione economica internazionale su dividendi e redditi di fonte estera derivati dal conferimento di titoli rappresentativi del capitale di società non aventi sede nel territorio spagnolo», stabilisce le condizioni per l’esenzione dei dividendi o partecipazioni agli utili di società non aventi sede nel territorio spagnolo percepiti da un’impresa avente residenza fiscale in Spagna; e) l’articolo 22 del capo IV del TRLIS, «Esenzione di determinati redditi prodotti all’estero mediante un’entità ivi avente sede», stabilisce le condizioni per esentare dal pagamento dell’imposta i redditi prodotti all’estero mediante un’entità avente sede stabile fuori del territorio spagnolo.

(23) Ai fini della presente decisione si intende per a) conferimento di attivi: l’operazione mediante la quale una società, senza sciogliersi, conferisce la totalità o uno o più rami della sua attività a un’altra società; b) aggregazione d’imprese: l’operazione mediante la quale una o più società, in conseguenza e al momento dello scioglimento senza liquidazione, conferiscono la totalità del loro patrimonio, in attivi e passivi, ad altra società preesistente o ad una società da esse costituita mediante l’assegnazione ai loro soci di titoli rappresentativi del capitale sociale dell’altra società; c) acquisizione di una partecipazione: l’operazione mediante la quale una società acquisisce azioni di un’altra società senza ottenere la maggioranza o il controllo dei diritti di voto dell’impresa mirata; d) impresa mirata: una società non avente sede in Spagna, il cui reddito ottempera alle condizioni di cui all’articolo 21, lettera c), nella quale un’impresa avente sede in Spagna acquisisce una partecipazione; e) acquisizioni intracomunitarie: le acquisizioni di partecipazioni che soddisfano tutte le pertinenti condizioni dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS in un’impresa mirata costituita a norma della legge di uno Stato membro e avente la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro principale di attività all’interno della Comunità; f) acquisizioni extracomunitarie: le acquisizioni di partecipazioni che soddisfano tutte le pertinenti condizioni dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS in un’impresa mirata non costituita a norma della legge di uno Stato membro e non avente la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro principale di attività all’interno della Comunità.

III. MOTIVI DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO

(24) Nella decisione di avvio la Commissione ha avviato il procedimento formale d’indagine di cui all’articolo 88, paragrafo 2, del trattato ritenendo che la misura controversa rispondesse a tutti i criteri per poter essere considerata un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato. La Commissione dubitava inoltre che la misura controversa potesse essere considerata compatibile con il mercato comune, in quanto non sembrava che si potesse applicare nessuna delle deroghe previste all’articolo 87, paragrafi 2 e 3.

(25) In particolare, la Commissione ha ritenuto che la misura controversa esulasse dall’ambito di applicazione ordinario del sistema spagnolo d’imposta sulle società, che è il sistema fiscale di riferimento. Secondo il parere della Commissione, inoltre, l’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una partecipazione del 5 % in un’impresa mirata estera sembrava costituire un incentivo eccezionale.

(26) La Commissione ha osservato che l’ammortamento fiscale si applicava solo a una precisa categoria aziendale, ossia a quelle società che acquisiscono determinate partecipazioni, pari almeno al 5 % del capitale sociale di un’impresa mirata e solo d’imprese mirate estere, purché rispondenti ai criteri di cui all’articolo 21, paragrafo 1, del TRLIS. Inoltre, la Commissione ha sottolineato che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, una riduzione d’imposta che favorisce esclusivamente l’esportazione di prodotti nazionali costituisce aiuto di Stato (15). La misura controversa in questione sembrava avere quindi carattere selettivo.

(27) In tale contesto la Commissione ha ritenuto inoltre che il vantaggio selettivo non sembrasse giustificato dalla natura del sistema fiscale e, in particolare, che la differenziazione creata dalla misura controversa, che si discostava dalle norme generali del sistema contabile e fiscale spagnolo, non potesse essere giustificata da motivi attinenti ad aspetti tecnici del sistema fiscale. In effetti, l’avviamento è deducibile solo in caso di aggregazione d’imprese o di conferimento di attivi, con la sola eccezione di quanto disposto nella misura controversa. La Commissione ha inoltre ritenuto sproporzionato che la misura controversa mirasse a raggiungere gli obiettivi di neutralità perseguiti dal sistema spagnolo, in quanto essa riguarda esclusivamente l’acquisizione di sostanziali partecipazioni azionarie in società estere.

(28) A giudizio della Commissione, la misura controversa implicava anche l’impiego di risorse statali, in quanto comportava la rinuncia a entrate fiscali da parte dell’erario spagnolo. Infine, la misura in oggetto avrebbe potuto falsare la concorrenza sul mercato dell’acquisizione d’imprese europee, conferendo un vantaggio economico selettivo alle imprese spagnole che acquisiscono una sostanziale partecipazione azionaria in società estere. Inoltre, la Commissione non ha individuato motivi per ritenere la misura controversa compatibile con il mercato comune.

(29) La Commissione ha quindi concluso che la misura controversa potesse costituire un aiuto di Stato incompatibile. In tal caso, il recupero dovrebbe avvenire a norma dell’articolo 14 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE. A tale riguardo, la Commissione ha chiesto alle autorità spagnole e alle parti interessate di presentare osservazioni sull’eventuale esistenza di legittimo affidamento o di un altro principio generale del diritto comunitario che consentisse alla Commissione stessa di rinunciare in via eccezionale al recupero di cui all’articolo 14, paragrafo 1, seconda frase, del summenzionato regolamento del Consiglio.

IV. OSSERVAZIONI DELLE AUTORITÀ SPAGNOLE E DEI TERZI INTERESSATI

(30) La Commissione ha ricevuto osservazioni dalle autorità spagnole (16) e da trentadue terzi interessati (17), otto dei quali erano associazioni.

(31) In sintesi, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisca una misura generale e non un’eccezione al sistema fiscale spagnolo, in quanto questa disposizione permette l’ammortamento di un’attività immateriale a ogni contribuente che acquisisca una sostanziale partecipazione azionaria in una società estera. Tenuto conto della prassi della Commissione e della giurisprudenza in materia, le autorità spagnole concludono che le misure controverse non possono essere considerate aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 87 del trattato e ritengono che una diversa conclusione violerebbe il principio della certezza del diritto. Le autorità spagnole contestano anche la competenza della Commissione a opporsi a questa misura generale in quanto, a loro parere, la Commissione non può basarsi sulle norme in materia di aiuti di Stato per armonizzare questioni fiscali.

(32) In generale, trenta terzi interessati («le trenta parti interessate») concordano con le autorità spagnole, mentre altri due terzi interessati («le due parti») ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisca un aiuto di Stato illegittimo incompatibile con il mercato comune. Nelle sezioni seguenti, quindi, le argomentazioni delle trenta parti interessate saranno presentate insieme con la posizione delle autorità spagnole, mentre le argomentazioni delle due parti verranno esposte separatamente.

A. Osservazioni delle autorità spagnole e delle trenta parti interessate

(33) Come osservazione preliminare, le autorità spagnole sottolineano che le imposte dirette sono di competenza degli Stati membri e, di conseguenza, l’azione della Commissione in quest’ambito deve attenersi al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato. D’altro canto, le autorità spagnole ricordano che gli articoli 3 e 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato permettono agli Stati membri di introdurre regimi fiscali diversificati a seconda della località in cui viene effettuato l’investimento o della residenza fiscale del contribuente, senza che ciò sia considerato una restrizione alla libera circolazione di capitali.

(34) Le trenta parti interessate sostengono inoltre che una decisione negativa della Commissione violerebbe il principio di autonomia fiscale nazionale sancito dal trattato nonché l’articolo 56 del trattato che vieta le restrizioni alla libera circolazione dei capitali.

A.1. La misura controversa non costituisce un aiuto di stato

(35) Le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono che la misura controversa non costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato poiché: i) non conferisce un vantaggio economico; ii) non favorisce determinate imprese; iii) non falsa o minaccia di falsare la concorrenza tra gli Stati membri. Secondo la logica del sistema fiscale spagnolo, esse ritengono che la misura controversa debba essere considerata una misura generale che si applica indistintamente a qualunque tipo d’impresa e a qualsiasi attività.

A.1.1. La misura controversa non conferisce un vantaggio economico

(36) Contrariamente alla posizione espressa dalla Commissione nella decisione di avvio, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisca un’eccezione al sistema spagnolo d’imposta sulle società poiché i) il regime contabile spagnolo non è un punto di riferimento adeguato su cui fondare l’esistenza di un’eccezione al sistema fiscale e ii) anche se lo fosse, la caratterizzazione dell’avviamento finanziario come attivo ammortizzabile nel tempo è un cardine storico del sistema spagnolo di contabilità e fiscalità aziendale.

(37) In primo luogo, data la mancanza di armonizzazione delle norme contabili, il risultato contabile non può fungere da punto di riferimento per stabilire il carattere eccezionale della misura controversa. Di fatto, in Spagna la base imponibile si calcola partendo dal risultato contabile, rettificato ai sensi della normativa fiscale. A giudizio della Spagna, quindi, nel caso in oggetto le considerazioni contabili non possono fungere da punto di riferimento per una misura fiscale.

(38) In secondo luogo, è erroneo ritenere che l’ammortamento dell’avviamento esuli dalla logica del regime contabile spagnolo, in quanto sia l’avviamento (18) sia l’avviamento finanziario (19) possono essere ammortizzati entro il periodo massimo di vent’anni. Queste norme empiriche rispecchiano la perdita di valore degli attivi, materiali o immateriali, soggiacenti. Di conseguenza, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un’eccezione, poiché non si discosta dalle norme relative all’ammortamento dell’avviamento stabilite nel sistema contabile e fiscale spagnolo.

(39) In terzo luogo, le autorità spagnole segnalano che la misura controversa non costituisce un effettivo vantaggio economico poiché, in caso di vendita della partecipazione acquisita, l’importo dedotto verrebbe recuperato tramite l’imposta sulla plusvalenza, mettendo in tal modo il contribuente nella stessa situazione che si verrebbe a creare in caso di mancata applicazione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(40) In quarto luogo, la Commissione avrebbe fatto erroneamente riferimento agli articoli 11, paragrafo 4, e 89, paragrafo 3, del TRLIS per stabilire l’esistenza di un vantaggio. Nella decisione di avvio la Commissione dichiara che, per beneficiare dell’applicazione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non sono necessarie né un’aggregazione d’imprese né l’acquisizione del controllo della società mirata. Tale dichiarazione evidenzia un’errata comprensione del sistema fiscale spagnolo poiché questi due articoli non impediscono a un gruppo di società che acquisisca congiuntamente il controllo di un’impresa mirata di dedurre una corrispondente frazione dell’avviamento derivante dall’operazione. Di conseguenza, l’applicazione di questi due articoli non richiede il controllo individuale dell’impresa mirata per beneficiare della misura controversa. In tale contesto sarebbe inappropriato ritenere che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS offra un trattamento più favorevole rispetto agli articoli 11, paragrafo 4, o 89, paragrafo 3, del TRLIS per quanto riguarda la posizione di controllo dei beneficiari. Infine, riguardo al criterio di partecipazione del 5 %, occorre sottolineare che è conforme alle condizioni stabilite ai sensi dell’articolo 89, paragrafo 3, del TRLIS, nonché alle direttive e alla prassi della Commissione (20).

(41) Le autorità spagnole affermano che la Commissione si riferisce erroneamente anche all’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS per attribuire una presunta caratteristica di vantaggio all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, poiché l’articolo 12, paragrafo 3, si applica alle situazioni di deprezzamento in caso di perdita oggettiva registrata dalla società mirata, mentre l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS integra questa disposizione e rispecchia la perdita di valore imputabile al deprezzamento dell’avviamento finanziario.

(42) In quinto luogo, la comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme relative agli aiuti di Stato alle misure di tassazione diretta delle imprese (21) («la comunicazione della Commissione») stabilisce espressamente che le norme di ammortamento non implicano un aiuto di Stato. Poiché il coefficiente attuale di ammortamento dell’avviamento finanziario per un minimo di vent’anni coincide con il coefficiente di ammortamento dell’avviamento, la regola non costituisce un’eccezione al regime fiscale generale.

(43) Infine, le trenta parti interessate ritengono che, se la misura controversa costituisse un vantaggio, i beneficiari finali sarebbero gli azionisti dell’impresa mirata poiché percepirebbero il prezzo pagato dall’acquirente che beneficia della misura controversa.

A.1.2. La misura controversa non favorisce determinate imprese o produzioni

(44) Anzitutto, a giudizio della Spagna l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è una misura generale poiché può avvalersene ogni impresa spagnola a prescindere dall’attività, settore, dimensione, forma o qualsiasi altra sua caratteristica. L’unica condizione della misura controversa che il contribuente deve soddisfare per poterne beneficiare è quella di essere soggetto a imposta in Spagna. Il fatto che non tutti i contribuenti beneficino della misura controversa non la rende selettiva. Di conseguenza, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non può essere selettivo né de facto né de jure ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato. A tale proposito, con lettera del 14 luglio 2008 (22) le autorità spagnole hanno presentato alcuni dati desunti dalle dichiarazioni dei redditi in Spagna nel 2006, da cui si evince che tutti i tipi di impresa (PMI e grand’imprese) e società attive in settori economici differenti avevano beneficiato della misura controversa. Le autorità spagnole rilevano inoltre che, in una recente sentenza (23), il Tribunale di primo grado ha indicato che neppure un numero limitato di beneficiari è di per sé sufficiente a dimostrare la selettività della misura, poiché può rappresentare la totalità delle imprese che si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga. In particolare, le autorità spagnole sottolineano che la misura controversa presenta analogie con un recente caso (24) che la Commissione ha considerato una misura generale e, di conseguenza, chiedono lo stesso trattamento.

(45) In secondo luogo, le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono che, nella decisione di avvio, la Commissione non abbia effettuato distinzioni tra il concetto di selettività e le condizioni oggettive della misura controversa che si riferiscono esclusivamente a determinate operazioni (ossia la partecipazione a un’impresa mirata estera). Di fatto, la Commissione sostiene che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è selettivo poiché non viene riservato lo stesso trattamento ad analoghi investimenti in imprese spagnole. Tuttavia, la Commissione non considera che il criterio di selettività non è determinato dal fatto che il beneficiario della misura controversa sia un gruppo di società o una multinazionale che detiene una partecipazione in un’impresa mirata. Il fatto che di una misura beneficino esclusivamente le società che soddisfano il criterio oggettivo di cui alla misura controversa non implica di per sé che la misura sia selettiva. Il criterio di selettività comporta la necessità d’imporre restrizioni soggettive al beneficiario della misura controversa. Il criterio di selettività creato per questo procedimento è contrario alla prassi precedente della Commissione ed è troppo vago ed ampio. Sviluppando questo concetto si giungerebbe all’erronea conclusione che la maggior parte delle spese fiscalmente deducibili rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato.

(46) Le autorità spagnole aggiungono che il fatto di circoscrivere l’ammortamento dell’avviamento finanziario a quello derivante da una sostanziale partecipazione azionaria in un’impresa mirata non è sufficiente a privare la misura controversa del suo carattere generale, in quanto essa si applica indistintamente a qualsiasi impresa soggetta a imposta in Spagna, senza altri requisiti. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (25), una misura di cui beneficiano indistintamente tutte le imprese ubicate nel territorio nazionale non può costituire un aiuto di Stato.

(47) In terzo luogo, per quanto riguarda la soglia del 5 %, questo livello non richiede l’investimento di un importo minimo e pertanto la misura controversa non va ad esclusivo vantaggio delle grandi imprese. Il fatto che per l’applicazione della misura controversa non sia necessario assoggettare a imposta il venditore per la plusvalenza ottenuta è ritenuto non pertinente dalla autorità spagnole, poiché esse non hanno la competenza per controllare i redditi percepiti all’estero da un venditore residente non soggetto a imposta in Spagna. Infine, limitare per ragioni di tecnica fiscale la portata di una misura alle acquisizioni di azioni in imprese mirate è coerente con la situazione derivante dall’applicazione di varie direttive comunitarie. Per esempio, in seguito all’applicazione della direttiva 2003/49/CE del Consiglio, del 3 giugno 2003, concernente il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi (26) («la direttiva sui pagamenti di interessi e di canoni transfrontalieri»), e della direttiva 2003/123/CE del Consiglio, del 22 dicembre 2003, che modifica la direttiva 90/435/CEE concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi (27) («la direttiva sulle società madri e figlie»), il trattamento fiscale dei dividendi, interessi o canoni può variare a seconda che il pagamento sia effettuato da un’impresa nazionale o estera.

(48) In quarto luogo, l’introduzione della misura controversa sarebbe in ogni caso giustificata dal principio di neutralità, al quale s’ispira tutta la normativa fiscale spagnola. Tale principio implica che all’investimento debba essere riservato un trattamento fiscale neutro indipendentemente dagli strumenti utilizzati, a prescindere che si tratti di un conferimento di attivi, di un’aggregazione d’imprese o di un’acquisizione di partecipazioni. Di conseguenza, l’ammortamento fiscale di un investimento deve essere identico qualunque sia lo strumento utilizzato per effettuare l’acquisizione in questione. In questa prospettiva più ampia, l’obiettivo ultimo della misura controversa è garantire la libera circolazione dei capitali evitando di riservare un trattamento fiscale discriminatorio alle operazioni effettuate con imprese mirate rispetto alle operazioni meramente nazionali. Poiché le acquisizioni di sostanziali partecipazioni azionarie in società residenti possono determinare l’aggregazione tra le imprese acquirenti e acquisite senza alcun ostacolo giuridico o fiscale, l’avviamento che scaturirebbe a fini fiscali in seguito all’aggregazione potrebbe essere ammortizzato (28). L’avviamento delle operazioni transfrontaliere non può tuttavia avere luogo per l’incompletezza dell’armonizzazione in ambito comunitario o, peggio ancora, a causa dell’assenza totale di armonizzazione fuori della Comunità. Di fatto, le autorità spagnole dichiarano (29) che pertanto il diritto tributario spagnolo ha previsto regimi fiscali differenti, come avviene nel caso delle acquisizioni di partecipazioni azionarie in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese spagnole (impossibilità di realizzare concentrazioni, assunzioni di rischio, ecc.) al fine di raggiungere la neutralità fiscale perseguita dalla normativa nazionale spagnola e dallo stesso diritto comunitario, nonché nell’ottica di una logica coerente ed efficace del sistema fiscale spagnolo. Nonostante la direttiva 90/434/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990, relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi (30) («la direttiva sull’imposizione transfrontaliera») abbia eliminato le barriere fiscali, la direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (31) («la direttiva sulle fusioni transfrontaliere») (32) non è stata ancora recepita nell’ordinamento nazionale. All’atto pratico, tale situazione impedisce le aggregazioni fra imprese di Stati membri differenti. La misura controversa intende dunque eliminare l’effetto negativo di tali ostacoli, la cui esistenza non è imputabile alla Spagna (33). Di conseguenza, per applicare il principio di neutralità è necessario circoscrivere la portata della misura controversa alle acquisizioni transfrontaliere. In tal modo, sempre secondo le autorità spagnole, il sistema fiscale spagnolo riserva ai contribuenti un trattamento differenziato in base alla loro situazione (34), garantendo così la neutralità del diritto tributario spagnolo secondo quanto stabilito dalla stessa normativa fiscale spagnola e dal trattato. In particolare, il 16 giugno 2009 le autorità spagnole hanno riconosciuto che, anche nel caso in cui la direttiva sulle fusioni transfrontaliere avesse un effetto positivo, le imprese europee continuerebbero a dover affrontare vari ostacoli (35) per effettuare fusioni transfrontaliere a causa del mancato recepimento nell’ordinamento nazionale (diritti degli azionisti di minoranza, diritti dei creditori, problemi di marchio, altri aspetti normativi di portata più ampia, tra cui il diritto del lavoro, considerazioni politiche e strategiche generali).

(49) In conclusione, obiettivo della misura controversa è eliminare gli ostacoli fiscali che il sistema tributario spagnolo opponeva alle decisioni d’investimento penalizzando le acquisizioni di partecipazioni azionarie in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese nazionali. La misura controversa garantisce lo stesso trattamento fiscale alle acquisizioni di entrambi i tipi (acquisizioni dirette di attivi e acquisizioni indirette tramite l’acquisto di partecipazioni), permettendo così d’individuare l’avviamento derivante da entrambi i tipi (avviamento diretto e avviamento finanziario) per promuovere l’integrazione dei vari mercati fino all’eliminazione degli ostacoli fattuali e giuridici alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese. In questo modo le autorità spagnole garantiscono ai contribuenti la possibilità di scegliere di effettuare investimenti a livello locale o transfrontaliero senza essere penalizzati dai suddetti ostacoli. Di fatto, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS ristabilisce pari condizioni di concorrenza sopprimendo gli effetti negativi degli ostacoli.

A.1.3. La misura controversa non falsa la concorrenza né incide sugli scambi comunitari

(50) Le autorità spagnole sostengono che la Commissione non ha provato, secondo a quanto previsto dalla normativa, che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS limiti la concorrenza, poiché i) il presunto «mercato dell’acquisizione di partecipazioni societarie» non costituisce un mercato di riferimento ai fini del diritto della concorrenza e ii) anche se lo costituisse, l’ammortamento dell’avviamento finanziario non incide di per sé sulla competitività delle imprese spagnole.

(51) In primo luogo, la Commissione ha ritenuto che la misura controversa costituisca un vantaggio anticoncorrenziale basandosi sul fatto che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS permette ai contribuenti spagnoli di ottenere un abbuono per l’acquisizione di una sostanziale partecipazione azionaria in una impresa mirata. Tuttavia, la Commissione non ha effettuato uno studio comparativo della realtà economica delle imprese spagnole e internazionali.

(52) In secondo luogo, essendo aperta a ogni impresa spagnola senza limitazioni, la misura controversa non può falsare la concorrenza. Di fatto, ogni impresa spagnola che si trovi nella stessa situazione di un beneficiario della misura controversa può usufruire della misura in oggetto e ridurre in tal modo il proprio onere fiscale, possibilità che elimina ogni vantaggio competitivo da essa derivante. Inoltre, la normativa sugli aiuti di Stato non deve tener conto dell’imposizione fiscale meno elevata in uno Stato membro, che può migliorare la situazione concorrenziale delle imprese locali, se tale onere meno gravoso ha carattere generale.

(53) Infine, la Commissione ha già esaminato in base al regolamento sulle concentrazioni molte operazioni transfrontaliere spagnole (36) che avrebbero potuto beneficiare della misura controversa. Tuttavia, in nessuno di questi casi la Commissione ha espresso preoccupazioni in merito a eventuali distorsioni della concorrenza.

(54) Le argomentazioni della Commissione non solo sono lontane dalla realtà, ma contrastano anche con la situazione degli investimenti delle imprese spagnole. La misura controversa non falsa la concorrenza né incide sulle condizioni degli scambi intracomunitari in misura contraria all’interesse comune.

(55) In un mercato non armonizzato, a causa della concorrenza tra i sistemi fiscali operazioni identiche hanno un impatto fiscale differente a seconda del luogo di residenza degli operatori. Tale situazione falsa la concorrenza anche nel caso in cui le misure nazionali in questione abbiano carattere generale. In altri termini, questa distorsione è il risultato non di un aiuto di Stato ma della mancanza di armonizzazione. Se si dovesse seguire il ragionamento della Commissione, questa dovrebbe avviare indagini formali riguardo a centinaia di misure nazionali, eventualità che determinerebbe un’incertezza del diritto estremamente pregiudizievole per gli investimenti esteri.

A.2. Compatibilità

(56) Quand’anche la Commissione consideri l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato, tale disposizione è compatibile con l’articolo 87, paragrafo 3, del trattato, in quanto contribuisce all’interesse comunitario di promuovere l’integrazione d’imprese internazionali.

(57) Come stabilito nel piano d’azione nel settore degli aiuti di Stato (37), una misura può essere considerata compatibile se corregge un’inefficienza del mercato, soddisfa obiettivi d’interesse comune chiaramente definiti, non falsa la concorrenza e non incide sugli scambi intracomunitari in misura contraria all’interesse comune. Nel caso in oggetto, l’inefficienza del mercato è la difficoltà (o la quasi impossibilità) di effettuare aggregazioni transfrontaliere d’imprese. Obiettivo dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è promuovere il costituirsi d’imprese paneuropee, creando condizioni di parità per le acquisizioni sia nazionali sia transfrontaliere.

(58) Di conseguenza, per le autorità spagnole l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è compatibile con il mercato comune in quanto, in mancanza di armonizzazione fiscale a livello europeo, esso consegue l’obiettivo di eliminare in misura proporzionata gli ostacoli agli investimenti transfrontalieri. Di fatto, obiettivo della misura controversa è eliminare l’effetto negativo degli ostacoli alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese ed equiparare il trattamento fiscale delle aggregazioni d’imprese transfrontaliere e locali, garantendo in tal modo che le decisioni adottate riguardo a queste operazioni siano basate su considerazioni non fiscali ma esclusivamente economiche.

A.3. Legittimo affidamento e certezza del diritto

(59) Infine, e nel caso che la Commissione dichiari che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisce un aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune, la Commissione deve riconoscere la presenza di determinate circostanze che giustificano la rinuncia al recupero del presunto aiuto di Stato ricevuto a norma dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. I beneficiari devono avere il diritto di completare l’ammortamento straordinario dell’avviamento finanziario corrispondente alle acquisizioni effettuate prima della data di pubblicazione della decisione definitiva.

(60) In primo luogo, nella decisione di avvio la Commissione sembra riconoscere la probabile esistenza di un legittimo affidamento. Secondo la giurisprudenza del Tribunale di primo grado (38), tale dichiarazione è quindi un chiaro indizio dell’esistenza di un legittimo affidamento. Poiché la decisione di avvio non pregiudica l’esito dell’indagine formale, il legittimo affidamento deve essere riconosciuto per tutte le operazioni realizzate prima della data di pubblicazione della decisione definitiva.

(61) In secondo luogo, nelle risposte alle interrogazioni scritte (39) presentate da alcuni deputati del Parlamento europeo, la Commissione ha dichiarato che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un aiuto di Stato. Tale dichiarazione rappresenta una posizione chiara della Commissione, che conferisce alle autorità spagnole e ai beneficiari della misura controversa un evidente affidamento legittimo.

(62) In terzo luogo, secondo le sue conclusioni in casi analoghi (40), la Commissione ha fornito una serie di prove indirette del fatto che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un aiuto di Stato. In base a tali decisioni, un’impresa accorta non avrebbe potuto prevedere che la Commissione adottasse una posizione opposta.

(63) Infine, la misura controversa deve continuare a essere applicata a tutte le operazioni antecedenti alla data di pubblicazione di una decisione negativa, fino al completamento dell’ammortamento finanziario. Di fatto, la misura in questione corrisponde al diritto di dedurre un determinato importo, stabilito all’atto dell’acquisizione, la cui deduzione è ripartita nei vent’anni successivi. Del resto, data la posizione adottata dalla Commissione in casi analoghi (41), è giustificato ritenere che il legittimo affidamento debba essere mantenuto fino alla data di pubblicazione della decisione definitiva.

B. Osservazioni delle due parti

(64) Secondo le due parti, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisce un aiuto di Stato. A loro parere, nel caso in oggetto non esiste un legittimo affidamento: esse chiedono quindi alla Commissione di ordinare il recupero di ogni aiuto illegittimo percepito.

B.1. La misura controversa costituisce un aiuto di Stato

B.1.1. La misura controversa conferisce un vantaggio economico

(65) Le due parti ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS abbia carattere eccezionale poiché, ad esclusione della misura in oggetto, il sistema fiscale spagnolo prevede non un ammortamento dell’avviamento finanziario ma soltanto una deduzione nel caso che sia accertata una riduzione del valore. Fino all’introduzione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS la legislazione spagnola in materia d’imposta sulle società non permetteva l’ammortamento delle partecipazioni che vi fosse stata o no una riduzione del valore. Le due parti sottolineano che probabilmente l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è unico a livello europeo, poiché in nessun altro Stato membro vi è un analogo regime per le operazioni transfrontaliere che non prevedono l’acquisizione di partecipazioni di controllo.

(66) Secondo il sistema fiscale spagnolo l’avviamento può essere ammortizzato solo se vi è un’aggregazione d’imprese. L’unica eccezione è costituita dalla misura controversa, che prevede l’ammortamento in un caso eccezionale, ossia quando venga acquisita una partecipazione di minoranza in un’impresa mirata. Tale disposizione si discosta dal sistema fiscale generale poiché permette di procedere all’ammortamento non solo in assenza di un’aggregazione d’imprese ma anche nei casi in cui l’acquirente non acquisisce nemmeno il controllo della società mirata estera. L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS concede pertanto un beneficio a determinate imprese spagnole rispetto a) ad altre imprese spagnole che operano solo a livello nazionale e b) ad altri operatori comunitari, che competono a livello internazionale con i beneficiari spagnoli della misura controversa.

(67) Dal punto di vista economico, in questo modo le autorità spagnole non solo concedono un prestito senza interessi, fruibile nell’arco di vent’anni (differimento senza interessi del pagamento dell’imposta), ma di fatto lasciano anche alla discrezione del mutuatario la data di rimborso del prestito senza interessi, sempre che tale prestito venga effettivamente rimborsato. Se l’investitore non cede la sua sostanziale partecipazione azionaria, l’effetto che ne deriva equivale a un condono del debito da parte delle autorità spagnole. In tal caso, la misura diventa un’esenzione fiscale permanente.

(68) Una delle due parti ritiene che, come conseguenza della misura controversa, gli acquirenti spagnoli, per esempio del settore bancario, possono pagare circa il 7 % in più di quanto farebbero altrimenti. Tuttavia, questa parte riconosce pure che, poiché il prezzo d’offerta è la combinazione di vari elementi aggiuntivi, la misura controversa non è l’unico fattore, anche se probabilmente è uno dei fattori più determinanti dell’aggressività dei potenziali acquirenti spagnoli che beneficiano della misura controversa. Questa parte ritiene inoltre che la misura controversa conferisca un assoluto vantaggio ai potenziali acquirenti spagnoli in aste internazionali.

B.1.2. La misura controversa favorisce determinate imprese o produzioni

(69) Vi è un evidente parallelismo tra il caso in oggetto e le circostanze che hanno determinato la sentenza della Corte del 15 luglio 2004 (42). Nonostante le argomentazioni addotte dalle autorità spagnole, secondo cui nella causa discussa presso la Corte la misura controversa non era selettiva poiché l’articolo 37 del TRLIS si applica a tutte le imprese spagnole che effettuano investimenti a livello internazionale, la Corte ha stabilito che la misura costituiva un aiuto di Stato poiché era limitata a una categoria d’imprese, ossia a quelle che effettuano determinati investimenti internazionali. Lo stesso ragionamento può applicarsi all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. La selettività dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è quindi imputabile al fatto che possono beneficiare di questa disposizione solo le imprese che acquisiscono partecipazioni in società estere.

(70) Inoltre, solo le imprese di certe dimensioni e con una determinata solidità finanziaria, che effettuano operazioni multinazionali, possono beneficiare dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Benché il bilancio dell’impresa riveli i valori contabili delle attività, è poco probabile che ne rifletta anche i valori taciti di mercato. All’atto pratico, quindi, solo gli operatori aventi un interesse economico nelle imprese mirate hanno accesso ai documenti di un’impresa in misura sufficiente per determinarne il valore tacito di mercato delle attività. Di conseguenza, la soglia del 5 % favorisce le imprese che effettuano operazioni multinazionali.

(71) Del resto, soltanto gli operatori spagnoli aventi un’attività in Spagna hanno una base imponibile spagnola e possono beneficiare del deprezzamento: possono quindi usufruire della misura solamente le imprese con sede in Spagna e aventi una cospicua base imponibile spagnola, in quanto il beneficio potenziale è vincolato all’entità dell’operazione spagnola e non dell’acquisizione. Anche se l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS si applica a tutti gli operatori aventi sede in Spagna, all’atto pratico possono beneficiare annualmente dell’applicazione della misura solo un numero limitato e identificabile d’imprese aventi una base imponibile spagnola che effettuano acquisizioni estere durante l’esercizio fiscale di riferimento e dispongono di una determinata base imponibile che permette loro di dedurre l’avviamento finanziario. In pratica, quindi, la misura riserva un diverso trattamento fiscale anche agli operatori spagnoli in grado di effettuare acquisizioni all’estero.

(72) Le due parti sostengono di non essere riuscite a individuare condizioni o criteri oggettivi od orizzontali che giustifichino la misura controversa. A loro parere, l’intenzione di base della misura in questione consiste piuttosto nell’offrire un beneficio a determinati operatori spagnoli. Inoltre, se la disposizione in esame è intrinseca al sistema tributario spagnolo, le partecipazioni estere acquisite prima di tale data dovrebbero poter beneficiare a loro volta della misura, il che invece non avviene poiché la deduzione fiscale viene concessa solo per le partecipazioni acquisite dopo il 1o gennaio 2002.

(73) Di conseguenza, e tenuto conto della politica della Commissione (43), la misura controversa deve essere considerata selettiva.

B.1.3. La misura controversa falsa la concorrenza e incide sugli scambi comunitari

(74) La misura controversa è chiaramente discriminatoria, poiché concede agli operatori spagnoli un evidente vantaggio fiscale e monetario di cui gli operatori esteri non possono beneficiare. Nel caso di un’asta o di un’altra procedura concorsuale per l’acquisizione di un’impresa, tale vantaggio costituisce una differenza sostanziale.

(75) In genere le offerte di acquisizione prevedono il pagamento di un premio sul prezzo delle azioni della società mirata, da cui deriva quasi sempre un avviamento finanziario. In varie occasioni la stampa finanziaria ha informato di grandi acquisizioni da parte d’imprese spagnole e dei relativi benefici fiscali conferiti dalle norme spagnole relative all’ammortamento dell’avviamento finanziario. Per una di queste acquisizioni da parte di una banca per gli investimenti era stato calcolato che il beneficio fiscale derivante dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS era di 1700 milioni di EUR, pari cioè al 6,5 % del prezzo dell’offerta. Secondo un’altra relazione, l’acquirente spagnolo aveva potuto presentare un’offerta di circa il 15 % superiore a quella dei concorrenti non spagnoli.

(76) La misura controversa sembra anche favorire alcune attività di esportazione (aiuti all’esportazione per l’acquisizione di partecipazioni estere) delle imprese spagnole, il che è in contrasto con la politica consolidata della Commissione (44) in questo settore.

B.1.4. La misura controversa incide sulle risorse statali

(77) La misura controversa va a vantaggio di società che soddisfano determinati criteri e permette loro di ridurre la propria base imponibile e, di conseguenza, l’importo dell’imposta che dovrebbero pagare in un determinato esercizio in mancanza di tale disposizione. La misura in questione offre quindi alle imprese un vantaggio finanziario il cui costo ricade direttamente sul bilancio dello Stato membro interessato.

V. RISPOSTA DELLA SPAGNA ALLE OSSERVAZIONI DEI TERZI INTERESSATI

(78) Le autorità spagnole fanno notare che la grande maggioranza delle osservazioni dei terzi interessati avalla il loro punto di vista. Solo le due parti concordano nel ritenere che la misura controversa costituisca un aiuto di Stato, mentre tutti gli altri interessati concludono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non si configura come un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato. Se così non fosse, avrebbe presentato osservazioni un numero minore di operatori economici. Inoltre, la diversa natura delle attività e delle dimensioni delle parti interessate dimostra il carattere generale della misura controversa.

(79) Per quanto riguarda la natura eccezionale della misura controversa, le autorità spagnole respingono questa qualifica, ricordando la caratteristica comune dell’ammortamento dell’avviamento e dell’avviamento finanziario secondo i principi contabili spagnoli (45). Inoltre, la deduzione dell’ammortamento dell’avviamento costituisce la regola generale del sistema spagnolo d’imposta sulle società a norma del disposto degli articoli 11, paragrafo 4, e 89, paragrafo 3, del TRLIS. L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS segue la stessa logica. È errato presentare l’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS come la regola generale dell’ammortamento dell’avviamento finanziario, in quanto esso si riferisce alla deduzione della partecipazione in società non quotate. Questa disposizione è correlata al deprezzamento del valore contabile teorico e non all’avviamento finanziario. I paragrafi 3 e 5 dell’articolo 12 del TRLIS sono due norme generali complementari: il primo riguarda il deprezzamento imputabile alle perdite generate dalla partecipata, mentre il secondo riguarda la deduzione soltanto della parte della riduzione del valore imputabile al deprezzamento dell’avviamento finanziario. Infine, il fatto che in nessun altro Stato membro vi siano disposizioni analoghe alla misura controversa è irrilevante, poiché nell’Unione europea i sistemi fiscali non sono armonizzati.

(80) Per quanto riguarda il carattere selettivo della misura controversa, è errato istituire un parallelismo con la sentenza della Corte del 15 luglio 2004 (46) poiché in quella causa la Commissione aveva definito chiaramente il profilo del beneficiario, mentre nel caso in oggetto non è stato possibile procedere in tal senso. Di fatto, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non prevede un nesso tra l’acquisizione di una partecipazione e l’esportazione di beni e servizi. La misura in oggetto, quindi, non produce l’effetto di aumentare l’esportazione di beni o servizi spagnoli. Il fatto che questa misura non selettiva non possa essere applicata alle operazioni nazionali non ne altera il carattere generale. In realtà, l’obiettivo ultimo della misura controversa è identico a quello della direttiva sull’imposizione transfrontaliera, ossia garantire che le decisioni relative agli investimenti si basino su considerazioni economiche e non su criteri fiscali. Di conseguenza, considerando che è possibile effettuare aggregazioni d’imprese tramite acquisizioni nazionali e non tramite acquisizioni transfrontaliere, l’applicazione di un trattamento differenziato alle operazioni nazionali e transfrontaliere non solo è giuridicamente giustificata al fine di garantire la neutralità del sistema fiscale, ma è anche necessaria.

(81) Per quanto riguarda le presunte caratteristiche distorsive della misura controversa, le autorità spagnole ricordano che ogni deduzione fiscale che riduca i costi di esercizio di un’impresa aumenta il potere competitivo del beneficiario. Tuttavia, questa affermazione non è pertinente poiché la misura controversa è una disposizione di carattere generale. Le diverse aliquote applicate negli Stati membri, che incidono sulla competitività delle imprese che vi hanno sede, non rientrano nell’ambito di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato. Inoltre, non è stato dimostrato che la misura controversa incida sugli scambi tra gli Stati membri. D’altra parte, l’ammortamento dell’avviamento finanziario non ha necessariamente come conseguenza l’aumento del prezzo offerto da un concorrente.

(82) Per quanto riguarda la compatibilità della misura controversa con il mercato comune, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS sia adeguato e proporzionato per correggere un’inefficienza del mercato, poiché istituisce un sistema tributario neutro per le operazioni nazionali e transfrontaliere, volto a favorire lo sviluppo d’imprese paneuropee.

VI. VALUTAZIONE DEL REGIME

(83) Per stabilire se una misura costituisca aiuto di Stato, la Commissione deve valutare se la misura controversa risponda alle condizioni dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato, il quale stabilisce che «salvo deroghe contemplate dal presente trattato, sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza». Tenuto conto di tale disposizione, nel prosieguo la Commissione valuta se la misura controversa costituisca aiuto di Stato.

A. Selettività e carattere vantaggioso della misura

(84) Per essere considerata aiuto di Stato, la misura deve essere specifica o selettiva, ossia deve favorire determinate imprese o produzioni.

(85) Nella sua comunicazione (47) la Commissione afferma che «il principale criterio per applicare l’articolo 92 (divenuto articolo 87, paragrafo 1) ad una misura fiscale è dunque il fatto che tale misura instauri, a favore di talune imprese dello Stato membro, un’eccezione all’applicazione del sistema tributario. Occorre quindi determinare innanzitutto quale sia il sistema generale applicabile. Si dovrà poi valutare se l’eccezione a tale sistema o le differenziazioni al suo interno siano giustificate dalla natura o dalla struttura del sistema stesso, ossia se discendano direttamente dai principi informatori o basilari del sistema tributario dello Stato membro interessato».

(86) Secondo la giurisprudenza della Corte (48), «in merito alla valutazione del requisito della selettività, che è un elemento costitutivo della nozione di aiuto di Stato, da una giurisprudenza costante risulta che l’articolo 87, paragrafo 1, richiede di stabilire se, nell’ambito di un dato regime giuridico, un provvedimento statale sia tale da favorire talune imprese o talune produzioni rispetto ad altre che si trovino in una situazione di fatto e di diritto analoga, tenuto conto dell’obiettivo perseguito dal detto regime» (49).

(87) La Corte ha inoltre costantemente affermato che l’articolo 87, paragrafo 1, del trattato distingue gli aiuti di Stato non a seconda della loro causa o del loro scopo, ma in funzione dei loro effetti (50). In particolare, rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato le misure fiscali che non costituiscono un adattamento del sistema generale a caratteristiche specifiche di determinate imprese, ma che sono state concepite come un mezzo per migliorarne la competitività (51).

(88) Il concetto di aiuto di Stato non è tuttavia applicabile alle misure statali che operano una distinzione tra le imprese quando tale differenziazione sia imputabile alla natura o alla struttura globale del sistema di cui fanno parte. Come illustrato nella comunicazione della Commissione (52), «talune condizioni possono essere giustificate da differenze oggettive tra i contribuenti».

(89) Come esposto con maggiori particolari nella sezione successiva, la Commissione ritiene che la misura controversa sia selettiva poiché favorisce esclusivamente alcuni gruppi d’imprese che effettuano determinati investimenti all’estero e che questo carattere specifico del regime non sia giustificato dalla natura del regime stesso, indipendentemente dal fatto che il sistema di riferimento sia definito come una normativa sul trattamento fiscale dell’avviamento finanziario ai sensi del sistema tributario spagnolo [cfr. i punti (92)-(114)] o come il trattamento fiscale dell’avviamento derivante da un interesse economico acquisito in un’impresa avente sede in uno Stato diverso dalla Spagna [cfr. i punti (115)-(119)]. La Commissione ritiene che la misura controversa debba essere valutata alla luce delle disposizioni generali del sistema d’imposta sulle società relative alle situazioni in cui in presenza di un avviamento è previsto un beneficio fiscale [cfr. i punti (35)-(55)], sostanzialmente perché a suo parere le situazioni in cui è possibile ammortizzare l’avviamento finanziario non comprendono l’intera categoria di contribuenti che si trovano in un situazione di fatto e di diritto analoga.

(90) D’altro canto la Commissione conclude che, se anche venisse scelto un sistema di riferimento alternativo, ispirato a quello suggerito dalle autorità spagnole [cfr. i punti (56)-(58)], la misura controversa costituirebbe pur sempre un aiuto di Stato, essenzialmente per le differenti condizioni di fatto e di diritto che devono sussistere affinché le diverse situazioni beneficino delle disposizioni sull’avviamento derivante da un interesse economico acquisito in un’impresa avente sede in uno Stato diverso dalla Spagna.

(91) Nell’ambito di questa ipotesi alternativa, la misura controversa è troppo imprecisa e indiscriminata, poiché il vantaggio che essa conferisce non è condizionato dal sussistere di situazioni specifiche e giuridicamente circoscritte che giustifichino un trattamento fiscale differenziato. Di conseguenza, il vantaggio conferito dalla misura controversa si estende a situazioni la cui differenziazione non è stata sufficientemente dimostrata per giustificare un’eccezione selettiva alle norme generali in materia di avviamento. La Commissione ritiene pertanto che la misura controversa consista in una deduzione fiscale di determinati tipi di costi e copra un’ampia categoria di operazioni in maniera discriminatoria, il che non può essere giustificato dall’esistenza di differenze oggettive tra diversi soggetti d’imposta e produce quindi una distorsione della concorrenza (53).

A.1. Trattamento fiscale dell’avviamento finanziario ai sensi del sistema impositivo spagnolo riguardo alle acquisizioni intracomunitarie

A.1.1. Sistema di riferimento

(92) Nella decisione di avvio la Commissione ha ritenuto che il sistema adeguato di riferimento è il regime spagnolo d’imposta sulle società e, più precisamente, le norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario previste dal sistema tributario spagnolo. Tale impostazione è conforme alla precedente prassi della Commissione e alla giurisprudenza degli organi giurisdizionali europei, secondo cui il sistema di riferimento è il regime ordinario relativo all’imposta sulle società (54). Nelle loro osservazioni, le autorità spagnole sottolineano che gli ostacoli alla realizzazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese collocano i contribuenti che comprano azioni in imprese nazionali in una situazione giuridica e fattuale diversa da quella in cui si trovano coloro che acquistano partecipazioni in società estere. Secondo quanto sostengono le autorità spagnole, tale situazione è imputabile all’esistenza di ostacoli che, in seguito alle acquisizioni di partecipazioni, permettono agli investitori spagnoli di effettuare aggregazioni non a livello transfrontaliero, ma in ambito nazionale.

(93) Anzitutto, per quanto riguarda l’esistenza di questi presunti ostacoli, è opportuno sottolineare che le autorità spagnole e le trenta parti interessate non hanno fornito informazioni particolareggiate sull’esistenza di tali ostacoli e si sono limitate, anche nelle ultime argomentazioni addotte, a formulare asserzioni generiche e non documentate, evidenziando caratteristiche generali quali le differenze derivanti dal mancato recepimento della direttiva sul diritto societario, le differenze riguardanti i diritti degli azionisti di minoranza, i diritti dei creditori, la legislazione del lavoro e il marchio nazionale, e presentando considerazioni politiche o commerciali generali. Se si potesse tenere conto di elementi non circostanziati di carattere generale, come questi, per determinare l’ambito di applicazione dell’articolo 87 del trattato, il concetto di aiuto rischierebbe di diventare ampiamente arbitrario. D’altro canto, non sono state addotte argomentazioni o prove corroboranti a sostegno di queste affermazioni soggettive. Le autorità spagnole, inoltre, citano anche la relazione della Commissione sull’applicazione della direttiva concernente le offerte pubbliche di acquisto (55), senza però spiegare la relazione tra gli ostacoli che si frappongono rispettivamente alle offerte pubbliche di acquisto e alla realizzazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese.

(94) In secondo luogo, per quanto riguarda la natura di questi presunti ostacoli, le autorità spagnole e le trenta parti interessate non hanno espressamente individuato l’esistenza di ostacoli fiscali nel mercato comune. Dal 1o gennaio 1992, data in cui la direttiva sull’imposizione transfrontaliera doveva essere applicata dagli Stati membri, sono state eliminate le barriere fiscali alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese. Si ritiene quindi che il trattamento fiscale delle aggregazioni d’imprese sia armonizzato, nel contesto delle operazioni sia nazionali sia transfrontaliere. Per quanto riguarda gli ostacoli di natura non fiscale e in particolare gli ostacoli del diritto societario imputabili allo Stato di residenza della società mirata, la Commissione ritiene che gli ostacoli alle aggregazioni d’imprese nel mercato comune siano stati soppressi dall’8 ottobre 2004, data di entrata in vigore della direttiva 2001/86/CE del Consiglio, dell’8 ottobre 2001, che completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori (56), e del regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell’8 ottobre 2001, relativo allo statuto della Società europea (SE) (57) o, al più tardi, dalla data di recepimento (58) della direttiva sulle fusioni transfrontaliere. Dunque il trattamento riservato alle aggregazioni d’imprese dal punto di vista del diritto societario è, per lo meno dal 15 dicembre 2007, analogo per le operazioni sia nazionali sia transfrontaliere. Il preambolo della legge spagnola 3 aprile 2009 n. 3 (59) sulle modifiche strutturali delle società commerciali, che recepisce la direttiva sul diritto societario, conferma tale analisi osservando che […] la prassi spagnola conosceva già fusioni transfrontaliere tra società soggette a leggi di Stati membri differenti […]. Né le autorità spagnole né le trenta parti interessate hanno informato la Commissione dell’esistenza di altri ostacoli giustificati in grado di legittimare un trattamento giuridico differenziato come quello previsto dalla misura controversa. Benché il 16 giugno 2009 le autorità spagnole abbiano presentato un elenco di problemi (60) relativi a ostacoli nella realizzazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese, tale documento non contiene informazioni circostanziate né elementi fattuali pertinenti che giustifichino le caratteristiche discriminatorie della misura controversa.

(95) In terzo luogo la Commissione osserva che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (61), se gli Stati membri non riservano alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese un trattamento analogo a quello previsto per le aggregazioni d’imprese nazionali, ciò può costituire una violazione degli obblighi derivanti dal trattato. Di fatto, quando una normativa nazionale crea una disparità di trattamento fra società secondo la natura, interna o transfrontaliera, della fusione, le imprese possono essere dissuase dall’avvalersi della libertà di stabilimento sancita dal trattato. Più precisamente, «tale disparità di trattamento costituisce una restrizione ai sensi degli articoli 43 CE e 48 CE, la quale osta alla libertà di stabilimento e può essere ammessa solo se persegue uno scopo legittimo compatibile con il trattato ed è giustificata da ragioni imperative di interesse generale» (62). D’altra parte, è opportuno ricordare che il potere discrezionale conferito alla Commissione per l’applicazione dell’articolo 87, paragrafo 3, del trattato non le consente di autorizzare gli Stati membri a derogare alle disposizioni del diritto comunitario diverse da quelle relative all’applicazione dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato (63).

(96) La Commissione ritiene dunque che non vi siano motivi per discostarsi dal sistema di riferimento della decisione di avvio: il quadro adeguato di riferimento per la valutazione della misura controversa è quello costituito dal sistema generale spagnolo d’imposta sulle società e, più precisamente, dalle norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario previste da tale regime tributario.

A.1.2. Esistenza di un’eccezione a questo sistema di riferimento

(97) Nel sistema tributario spagnolo, la base imponibile si calcola partendo dal risultato contabile, apportando poi rettifiche in applicazione di norme fiscali specifiche. In via preliminare e in subordine, la Commissione osserva che la misura controversa costituisce un’eccezione al regime contabile spagnolo. Quando si attua un avviamento finanziario, lo si può calcolare soltanto in astratto, consolidando i conti dell’impresa mirata con quelli dell’impresa acquirente. Tuttavia, in base al regime contabile spagnolo, il consolidamento dei conti è obbligatorio in caso di detenzione del controllo (64) e si applica alle associazioni d’imprese sia nazionali sia estere per presentare la situazione globale di un gruppo di società soggette a controllo unitario. Si ritiene che vi sia una situazione analoga (65), per esempio, quando l’impresa madre dispone della maggioranza dei diritti di voto dell’impresa controllata. Tuttavia, la misura controversa non prevede controlli di questo tipo e si applica a partire da un livello di partecipazione del 5 %. Infine, la Commissione osserva anche che dal 1o gennaio 2005 (66) nessuna impresa può più ammortizzare l’avviamento finanziario secondo le norme contabili. In effetti, a tale riguardo le trenta parti interessate fanno riferimento a disposizioni (67) che non sono più in vigore nell’attuale regime contabile spagnolo. Per effetto della legge 4 luglio 2007 n. 16/2007, di riforma e adeguamento della legislazione commerciale in materia contabile ai fini dell’armonizzazione internazionale in linea con la normativa dell’UE, e del regio decreto legislativo 16 novembre 2007 n. 1514, che approva il piano di contabilità generale, dal punto di vista contabile non è più permesso l’ammortamento né dell’avviamento né dell’avviamento finanziario. La normativa contabile spagnola è stata modificata per adeguarla al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002, relativo all’applicazione di principi contabili internazionali (68). Quindi, in base alle suddette considerazioni, la misura controversa costituisce un’eccezione alle norme contabili ordinarie applicate in Spagna.

(98) Detto questo e considerata la natura fiscale della misura controversa, l’esistenza di un’eccezione deve essere valutata rispetto al sistema fiscale di riferimento e non solo su base contabile. In tale contesto, la Commissione osserva che il sistema tributario spagnolo non ha mai permesso di ammortizzare l’avviamento finanziario, fuorché ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. In particolare, tale ammortamento non è possibile per le operazioni nazionali, come evidenziano gli elementi esposti qui di seguito.

(99) Ai fini fiscali spagnoli, l’avviamento può essere oggetto di contabilità separata solo in seguito ad un’aggregazione d’imprese (69) derivante dall’acquisizione o dal conferimento degli attivi detenuti da imprese indipendenti o successivamente a un’aggregazione legale tra imprese. In questi casi, l’avviamento è il risultato della differenza contabile tra il costo di acquisizione e il valore di mercato degli attivi acquisiti o detenuti dalla società aggregata. Quando l’acquisizione dell’attività di un’impresa avviene tramite l’acquisto delle sue azioni, come nel caso della misura controversa, l’avviamento può esservi soltanto se l’impresa acquirente si aggrega successivamente all’impresa acquisita, di cui passerà così ad avere il controllo.

(100) Ai sensi della misura controversa, tuttavia, non sono necessari né il controllo né l’aggregazione delle due imprese: è sufficiente la semplice acquisizione di una partecipazione minima del 5 % in una società estera. Quindi, consentendo che l’avviamento finanziario, ossia l’avviamento che sarebbe stato contabilizzato in caso di aggregazione delle imprese, sia oggetto di contabilità separata anche in assenza di aggregazione d’imprese, la misura controversa costituisce un’eccezione al sistema di riferimento. È opportuno sottolineare che l’eccezione deriva non dalla diversa durata del periodo di ammortamento dell’avviamento finanziario rispetto all’avviamento tradizionale (70), ma dal diverso trattamento che viene riservato alle operazioni nazionali e transfrontaliere. La misura controversa non può essere considerata una nuova norma contabile generale di per sé, poiché non consente l’ammortamento dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni nazionali. In base a tutte le precedenti considerazioni, la Commissione conclude che la misura in oggetto costituisce un’eccezione al sistema di riferimento. Come si dimostrerà ai punti (128)-(138), la Commissione ritiene che né le autorità spagnole né le trenta parti interessate abbiano addotto argomentazioni abbastanza solide da modificare questa conclusione.

A.1.3. Esistenza di un vantaggio

(101) L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS permette di dedurre dalla base imponibile parte dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni in imprese estere, il che è un’eccezione al sistema di riferimento. Riducendo l’onere fiscale del beneficiario, quindi, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS gli conferisce un vantaggio economico. Il vantaggio consiste in una riduzione fiscale dell’imposta che le imprese avrebbero altrimenti dovuto versare. Questa riduzione è proporzionale alla differenza tra il prezzo di acquisizione pagato e il valore di mercato delle attività contabilizzate soggiacenti delle partecipazioni acquisite.

(102) L’importo esatto del vantaggio rispetto al prezzo di acquisizione pagato corrisponde al valore attuale netto della riduzione dell’onere fiscale concessa mediante la possibilità di dedurre l’ammortamento nell’intero periodo di ammortamento successivo all’acquisizione. Di conseguenza, l’importo dipende dall’aliquota fiscale applicabile all’impresa nei corrispondenti esercizi e dal tasso di attualizzazione applicabile per gli interessi.

(103) Se le partecipazioni acquisite venissero rivendute, una parte di questo vantaggio sarebbe recuperata tramite l’imposta sulla plusvalenza. Di fatto, consentendo l’ammortamento dell’avviamento, se la partecipazione estera in questione viene rivenduta, la quantità dedotta comporterebbe un incremento della plusvalenza tassata al momento della vendita. Tuttavia, anche se si verificasse questa circostanza aleatoria, il vantaggio non si annullerebbe del tutto poiché l’imposizione a posteriori non tiene conto dei costi di liquidità. Come fanno notare giustamente le due parti, dal punto di vista economico l’importo del vantaggio è come minimo simile a quello di una linea di credito senza interessi che permetta fino a venti prelievi annui di un ventesimo dell’avviamento finanziario per l’intero periodo nel quale si continua a detenere la partecipazione nella contabilità del contribuente.

(104) Con un esempio ipotetico, già indicato dalla Commissione nella decisione di avvio, prendendo come riferimento un tasso di attualizzazione del 5 % (71) e tenendo conto della presente struttura delle aliquote d’imposta sulle società attualmente previste fino al 2022 dalla legge n. 35/2006 (72), una partecipazione acquisita nel 2002 comporterebbe un vantaggio pari al 20,6 % dell’importo dell’avviamento finanziario. Queste cifre non sono state contestate dai terzi interessati. Se le partecipazioni acquisite venissero rivendute, il vantaggio corrisponderebbe agli interessi che sarebbero addebitati al contribuente per una linea di credito avente le caratteristiche descritte nel precedente considerando.

(105) Infine, la Commissione non può accettare il parere delle autorità spagnole e delle trenta parti interessate secondo cui il beneficiario ultimo della misura controversa sarebbe il venditore della partecipazione estera, poiché riceverebbe un prezzo più elevato. In primo luogo, non vi è un meccanismo atto a garantire che il vantaggio venga trasferito integralmente al venditore. In secondo luogo, il prezzo dell’acquisizione deriva da una serie di elementi diversi e non soltanto dalla misura in oggetto. In terzo luogo, nell’ipotesi che venga trasferito un vantaggio economico al venditore, come conseguenza della misura controversa l’acquirente incrementerebbe il proprio prezzo di acquisizione, il che è della massima importanza nel caso di una operazione di acquisizione competitiva.

(106) La Commissione deve pertanto concludere che, in ogni caso, la misura controversa conferisce un vantaggio all’atto dell’acquisizione di partecipazioni estere.

A.1.4. Giustificazione della misura secondo la logica del sistema fiscale spagnolo

(107) La Commissione ritiene che, secondo la giurisprudenza costante della Corte (73), le misure che operano una distinzione tra imprese non costituiscono aiuti di Stato se tale differenziazione deriva dalla natura o dalla struttura generale del sistema fiscale in cui si situano tali provvedimenti. Questa giustificazione basata sulla natura o sulla struttura generale del sistema tributario rispecchia la coerenza di una misura fiscale specifica con la logica interna del sistema tributario in generale.

(108) A tale riguardo la Commissione ritiene anzitutto che le autorità spagnole non abbiano dimostrato che la misura controversa comporterebbe l’eliminazione della doppia imposizione. Di fatto, il regime non stabilisce condizioni volte a dimostrare che il venditore è stato effettivamente tassato per il beneficio ottenuto dal trasferimento della partecipazione, nonostante questa condizione sia prevista per l’ammortamento dell’avviamento derivante da un’aggregazione d’imprese (74). È opportuno sottolineare che, sebbene le autorità spagnole sostengano di non avere le competenze per esercitare un controllo su un venditore straniero che effettua operazioni all’estero, la Commissione osserva che questa è una condizione necessaria per l’applicazione di altre disposizioni fiscali spagnole (75), ma non per la misura controversa.

(109) In secondo luogo, la misura in oggetto non costituisce neppure un meccanismo volto a evitare la doppia imposizione di dividendi futuri che verrebbero tassati per la realizzazione di benefici futuri e che non dovrebbero essere tassati due volte se fossero distribuiti all’impresa che possiede una sostanziale partecipazione azionaria per la cui acquisizione è stato pagato un avviamento finanziario. Di fatto, la misura controversa non stabilisce un nesso tra i dividendi percepiti e la deduzione ottenuta grazie ad essa. Anzi, i dividendi percepiti da una sostanziale partecipazione azionaria beneficiano già sia dell’esenzione prevista dall’articolo 21 del TRLIS sia della neutralità fiscale diretta prevista dall’articolo 32 del TRLIS per evitare la doppia imposizione internazionale. A questo riguardo, l’ammortamento dell’avviamento finanziario comporta un vantaggio aggiuntivo rispetto all’acquisizione di sostanziali partecipazioni azionarie in società estere.

(110) In terzo luogo, le autorità spagnole non hanno dimostrato che la misura controversa costituisce un’estensione delle norme sulla riduzione dei valori che presuppone l’esistenza di prove oggettive di perdite, basate su un calcolo minuzioso e obiettivo che non è previsto dalla misura controversa. L’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS permette invece di dedurre parzialmente il deprezzamento svalutazione della partecipazione al capitale di società nazionali ed estere non quotate su un mercato secondario per la riduzione di valore intercorsa tra l’inizio e la fine dell’esercizio fiscale. La misura controversa, che per i beneficiari è compatibile con l’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS (76), prevede altre deduzioni oltre alla riduzione del valore teorico contabile correlato al deprezzamento.

(111) In quarto luogo, la Commissione osserva che l’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni spagnole non può essere ammortizzato, mentre l’ammortamento dell’avviamento finanziario d’imprese estere è consentito in determinate circostanze. Il diverso trattamento fiscale riservato all’avviamento finanziario delle imprese estere rispetto a quelle spagnole è una differenza introdotta dalla misura controversa che non risulta né necessaria né proporzionata in base alla logica del sistema fiscale. Di fatto, la Commissione ritiene sproporzionato che il regime in questione assoggetti imprese che si trovano in situazioni analoghe a imposte nominali ed effettive sostanzialmente differenti solo perché alcune di esse partecipano a possibilità d’investimenti all’estero.

(112) Infine, le autorità spagnole sostengono che la misura controversa è giustificata dal principio di neutralità che deve essere applicato nell’ambito dell’imposta sulle società (77). In effetti, il preambolo della legge relativa all’imposta sulle società (78) in vigore all’epoca dell’introduzione della misura faceva chiaro riferimento a questo principio. A tale riguardo la Commissione osserva che questa riforma persegue anche il «principio di competitività» (79) addotto dalle autorità spagnole, le quali si riferiscono espressamente a «un incremento delle esportazioni». In tale contesto è opportuno ricordare che, in base alle precedenti decisioni della Commissione (80), è sproporzionato imporre una differente tassazione effettiva a imprese che si trovano in situazioni analoghe solo perché effettuano attività correlate all’esportazione o perseguono possibilità d’investimenti all’estero. La Commissione ricorda inoltre che, come affermato dalla Corte (81), «[…] i principi di eguaglianza in materia tributaria e di capacità contributiva, pur rientrando senza dubbio tra i fondamenti del sistema fiscale spagnolo, non impongono che contribuenti posti in situazioni differenti siano trattati in modo identico […]».

(113) In base a quanto precede, la Commissione ritiene che il principio di neutralità non possa giustificare la misura controversa. In realtà, come hanno rilevato anche le due parti, il fatto che l’acquisizione di una partecipazione di minoranza del 5 % benefici della misura controversa dimostra che in tale disposizione rientrerebbero determinate situazioni poco simili tra loro. Si potrebbe quindi affermare che, in base al sistema di riferimento, viene riservato lo stesso trattamento a situazioni differenti dal punto di vista sia giuridico sia fattuale. Quindi, a giudizio della Commissione, per giustificare la misura controversa non si può addurre il principio di neutralità.

(114) In base alle osservazioni di cui ai considerando (107)-(113), la Commissione deve concludere che il carattere di vantaggio selettivo del regime fiscale in questione non è giustificato dalla natura del sistema tributario. Si deve pertanto ritenere che la misura controversa comprenda un elemento discriminatorio, consistente in una limitazione relativa allo Stato nel quale viene effettuata l’operazione che beneficia del vantaggio fiscale (82), discriminazione che non è giustificata dalla logica del sistema fiscale spagnolo.

A.2. Ragionamento complementare: analisi della misura controversa in base al sistema di riferimento consistente nel trattamento riservato all’avviamento nell’ambito di operazioni con paesi terzi

(115) Le autorità spagnole hanno spiegato che l’obiettivo della misura controversa è evitare un trattamento fiscale differenziato tra, da una parte, un’acquisizione cui faccia immediatamente seguito un’aggregazione d’imprese e, dall’altra, un’acquisizione di partecipazioni senza successiva aggregazione d’imprese. Su questa base, l’ambito del regime controverso si limiterebbe all’acquisizione di sostanziali partecipazioni azionarie in un’impresa non avente sede in Spagna in quanto, a causa di alcuni ostacoli, sarebbe più difficile procedere a un’aggregazione d’imprese a livello transfrontaliero che a livello locale (83). Data l’esistenza di questi ostacoli, i contribuenti spagnoli che investono all’estero si troverebbero in una situazione giuridica e fattuale diversa da quella di coloro che investono in Spagna. Di fatto, le autorità spagnole dichiarano quanto segue: (84)«In definitiva il mero carattere differenziato di determinate misure fiscali non significa necessariamente che debbano considerarsi aiuti di Stato, poiché occorrerà valutare anche se tali misure siano necessarie per il funzionamento e l’efficacia del sistema d’imposizione fiscale, come affermato nella comunicazione della Commissione. Il sistema fiscale spagnolo ha quindi previsto regimi fiscali differenti per situazioni oggettivamente diverse, come avviene nel caso delle acquisizioni di partecipazioni azionarie in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese spagnole (impossibilità di realizzare concentrazioni, assunzioni di rischio, ecc.) nell’intento di giungere alla neutralità fiscale perseguita dalla normativa nazionale spagnola e dallo stesso diritto comunitario, e anche nell’ottica di una logica coerente ed efficace del sistema fiscale spagnolo».

(116) Secondo le autorità spagnole, è necessario riservare un trattamento fiscale specifico alle acquisizioni di partecipazioni transfrontaliere per garantire la neutralità del sistema fiscale spagnolo ed evitare che alle acquisizioni di partecipazioni spagnole venga riservato un trattamento più favorevole. Le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono dunque che il quadro idoneo di riferimento per la valutazione della misura controversa sia il trattamento fiscale dell’avviamento per le acquisizioni estere.

(117) Pur ritenendo che, nel contesto del presente procedimento, le autorità spagnole e le trenta parti interessate non abbiano fornito elementi sufficienti per giustificare un trattamento fiscale differenziato tra le operazioni in partecipazioni spagnole e le operazioni tra imprese aventi sede nell’Unione europea [cfr. i considerando da (92) a (96)], a priori la Commissione non può escludere del tutto tale differenziazione per quanto riguarda le operazioni relative a paesi terzi. Di fatto, fuori dell’Unione europea possono persistere barriere giuridiche alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese, che collocherebbero le operazioni transfrontaliere in una situazione giuridica e fattuale diversa da quella delle operazioni intracomunitarie. Di conseguenza, le acquisizioni extracomunitarie in grado di dare luogo all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario, come nel caso di una partecipazione di maggioranza, potrebbero rimanere escluse da questo vantaggio fiscale per l’impossibilità di realizzare aggregazioni d’imprese. L’ammortamento fiscale dell’avviamento di queste operazioni, che non rientrano nel quadro fattuale e giuridico comunitario, potrebbe risultare necessario per garantire la neutralità fiscale.

(118) Allo stato attuale la misura controversa prevede che l’ammortamento fiscale dell’avviamento possa essere oggetto di contabilità separata, inclusi i casi in cui il beneficiario acquisisca una partecipazione del 5 %, e può dunque costituire un’eccezione al sistema di riferimento, anche se questo è definito come nel considerando (117).

(119) In tale contesto, la Commissione mantiene aperto il procedimento iniziato con la decisione di avvio del 10 ottobre 2007 per le acquisizioni extracomunitarie, alla luce dei nuovi elementi che le autorità spagnole si sono impegnate a inviare riguardo agli ostacoli alle fusioni transfrontaliere extracomunitarie. Il procedimento iniziato il 10 ottobre 2007 è quindi in sospeso per quanto riguarda le acquisizioni extracomunitarie.

B. Presenza di risorse statali

(120) La misura implica l’impiego di risorse statali poiché comporta la rinuncia a entrate fiscali per l’importo corrispondente a una riduzione del debito fiscale delle imprese soggette a imposta in Spagna che acquisiscono una sostanziale partecipazione azionaria in società estere, per il periodo minimo di vent’anni dopo l’acquisizione.

(121) La rinuncia alle entrate fiscali allevia gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e, di conseguenza, senza essere una sovvenzione in senso stretto, ha la stessa natura e produce identici effetti. Analogamente, una misura che permette a determinate imprese di beneficiare di una riduzione fiscale o di differire il pagamento dell’imposta che di regola sarebbero tenute a versare equivale a un aiuto di Stato. Dal punto di vista del bilancio e secondo la giurisprudenza della Corte (85) e la comunicazione della Commissione (86), la misura controversa produce per lo Stato una perdita di entrate fiscali, dovuta alla riduzione della base imponibile, il che equivale all’utilizzo di risorse statali.

(122) Per tali motivi la Commissione ritiene che la misura controversa comporti l’impiego di risorse statali.

C. Distorsione della concorrenza e incidenza sugli scambi tra gli Stati membri

(123) Secondo la giurisprudenza della Corte (87), «[…] per qualificare una misura nazionale come aiuto di Stato vietato non è necessario dimostrare un’incidenza effettiva di tale aiuto sugli scambi tra gli Stati membri e un’effettiva distorsione della concorrenza, ma basta esaminare se l’aiuto sia idoneo a incidere su tali scambi e a falsare la concorrenza. In particolare, quando l’aiuto concesso da uno Stato membro rafforza la posizione di un’impresa rispetto ad altre imprese concorrenti nell’ambito degli scambi intracomunitari, questi ultimi devono ritenersi influenzati dall’aiuto. […] Non è peraltro necessario che l’impresa beneficiaria partecipi essa stessa agli scambi intracomunitari. Infatti, quando uno Stato membro concede un aiuto ad un’impresa, l’attività sul mercato nazionale può essere mantenuta o incrementata, con la conseguente diminuzione delle possibilità per le imprese con sede in altri Stati membri di penetrare nel mercato di tale Stato membro». Inoltre, secondo la giurisprudenza consolidata (88), perché una misura falsi la concorrenza è sufficiente che il destinatario dell’aiuto sia in concorrenza con altre imprese su mercati aperti alla concorrenza. La Commissione ritiene, per i motivi esposti qui di seguito, che le condizioni stabilite dalla giurisprudenza siano soddisfatte.

(124) In primo luogo, la misura controversa conferisce un vantaggio in termini di finanziamento e, di conseguenza, rafforza la posizione dell’unità economica che possono formare il beneficiario e l’impresa mirata. A tale riguardo, e secondo la giurisprudenza della Corte (89), per il semplice fatto di essere titolari di partecipazioni di controllo in un’impresa mirata e di esercitare effettivamente tale controllo partecipando direttamente o indirettamente alla gestione di essa, si deve essere considerati partecipi dell’attività economica svolta dall’impresa controllata.

(125) In secondo luogo, la misura controversa può falsare la concorrenza, soprattutto tra concorrenti europei, poiché concede una riduzione fiscale alle imprese spagnole che acquisiscono una sostanziale partecipazione azionaria in imprese mirate. Quest’analisi è confermata dal fatto che, in seguito alla decisione di avvio, varie imprese hanno espresso il loro rammarico o sono intervenute per dichiarare che la misura in oggetto conferiva un vantaggio significativo alimentando la propensione delle imprese spagnole alla concentrazione, in particolare nell’ambito di procedure d’asta. Tali interventi confermano quanto meno che numerose imprese non spagnole ritengono che la loro posizione sul mercato sia pregiudicata dalla misura controversa, indipendentemente dalla correttezza delle minuziose argomentazioni addotte riguardo all’esistenza dell’aiuto.

(126) La Commissione conclude quindi che la misura controversa può incidere sugli scambi tra gli Stati membri e falsare la concorrenza, soprattutto nel mercato interno, poiché migliora potenzialmente le condizioni operative dei beneficiari che partecipano direttamente ad attività economiche soggette a imposizione fiscale in Spagna.

D. Reazione della Commissione alle osservazioni ricevute

(127) Prima di formulare le proprie conclusioni sulla qualifica della misura, la Commissione ritiene opportuno analizzare più a fondo alcune argomentazioni addotte dalle autorità spagnole e da terzi non ancora esaminate esplicitamente o implicitamente nei considerando relativi alla valutazione del regime [(83) e segg.].

D.1. Reazione ai dati desunti dalle dichiarazioni dei redditi del 2006 e alle osservazioni sulla sentenza della Corte di giustizia nella causa C-501/00

(128) Per quanto riguarda i dati desunti dalle autorità spagnole dalle dichiarazioni dei redditi del 2006 al fine di dimostrare che la misura controversa non è selettiva (90), la Commissione rileva la mancanza generale di precisione delle informazioni presentate. In primo luogo, i dati mostrano la distribuzione dei beneficiari per categorie (attività, fatturato), senza però indicare se tali beneficiari costituiscono una parte ridotta o cospicua di ciascuna delle categorie interessate. In secondo luogo, anche se le statistiche basate sull’entità del fatturato dei beneficiari potrebbero essere un indicatore interessante per dimostrare che la misura controversa si applica a tutte le imprese stabilite in Spagna, è opportuno sottolineare che la misura in oggetto si riferisce alle acquisizioni di partecipazioni. Questo tipo di investimento non genera necessariamente un ingente fatturato; il che significa per esempio che nei dati in questione società di partecipazione finanziaria possono figurare come PMI. Di conseguenza, affinché i dati siano considerati pertinenti, sarebbe necessario prendere in considerazione indicatori aggiuntivi, come le cifre complessive del bilancio, e valutare se i beneficiari possano consolidare la propria base imponibile con altri contribuenti spagnoli. In terzo luogo, i dati non sembrano nemmeno rappresentativi poiché non indicano il livello di partecipazioni acquisite dai beneficiari (partecipazioni di maggioranza o solo di minoranza). Infine, i dati ricevuti non comprendono indicazioni che permettano di stabilire se vengano soddisfatte le condizioni stabilite dalla Commissione nella raccomandazione del 2003 sulle PMI (91). La Commissione ritiene pertanto che la sua dimostrazione del fatto che la misura controversa è selettiva per le caratteristiche stesse della normativa in questione non sia stata confutata dai dati parziali e poco rappresentativi forniti dalle autorità spagnole.

(129) Tuttavia, anche se le argomentazioni addotte dalle autorità spagnole fossero state integrate da prove aggiuntive, queste non avrebbero eliminato il carattere selettivo della misura controversa, in quanto, anche ai sensi della sentenza della Corte di giustizia nella causa C-501/00 Spagna contro Commissione (92), a beneficiarne sono soltanto determinate imprese. In effetti, per quanto riguarda la qualifica della misura come misura generale (93), ritenuta tale dalle autorità spagnole in quanto aperta a ogni impresa avente sede in Spagna, è opportuno ricordare questa sentenza della Corte di giustizia. La causa si riferiva anch’essa a un’eccezione alla legge spagnola relativa all’imposta sulle società: una misura designata come «deduzioni per attività di esportazione». Le autorità spagnole hanno sostenuto dinanzi alla Corte che il regime era aperto a ogni impresa avente residenza fiscale in Spagna. La Corte ha tuttavia ritenuto che la deduzione fiscale potesse «avvantaggiare una sola categoria d’imprese, vale a dire quelle che effettuano attività di esportazione e compiono determinati investimenti previsti dalle misure controverse» (94). La Commissione ritiene che anche nel caso in oggetto la misura controversa sia volta a favorire l’esportazione di capitali dalla Spagna al fine di rafforzare la posizione delle imprese spagnole all’estero, accrescendo in tal modo la competitività dei beneficiari del regime.

(130) A tale riguardo è opportuno segnalare che, secondo la Corte di giustizia, «per giustificare le misure controverse con riguardo alla natura o alla struttura del sistema fiscale nel quale le misure stesse si collocano, non è sufficiente affermare che esse mirano a promuovere gli scambi internazionali. Tale finalità costituisce, senza dubbio, un obiettivo economico, ma non è stato provato che essa non corrisponda ad una logica complessiva del sistema fiscale. […] Peraltro, la circostanza che le misure controverse perseguirebbero un obiettivo di politica commerciale o industriale come la promozione degli scambi internazionali mediante incentivi agli investimenti all’estero non è sufficiente a sottrarle illico et immediate alla definizione di “aiuti” ai sensi dell’articolo 4, lettera c), CA (95)». Nel caso in oggetto, le autorità spagnole hanno dichiarato semplicemente che la misura controversa mira a promuovere gli scambi internazionali e il consolidamento delle imprese, senza dimostrare che tale misura sia giustificata dalla logica del sistema. In base a quanto sin qui esposto, la Commissione conferma la propria analisi e ribadisce che la misura controversa è selettiva.

D.2. Reazi