91/299/CEE: Decisione della Commissione, del 19 dicembre 1990, relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 86 del trattato CEE (IV/33.133-C: Carbonato di sodio - Solvay) (Il testo in lingua francese è il solo facente fede)



Gazzetta ufficiale n. L 152 del 15/06/1991 pag. 0021 - 0039



DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 19 dicembre 1990 relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 86 del trattato CEE (IV/33.133-C: Carbonato di sodio - Solvay) (Il testo in lingua francese è il solo facente fede) (91/299/CEE) LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea, visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato per ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1, vista la decisione della Commissione in data 19 febbraio 1990, di aprire, d'ufficio, il procedimento a norma dell'articolo 3 del regolamento n. 17, dopo aver dato alle imprese interessate la possibilità di presentare osservazioni sugli addebiti formulati dalla Commissione, a norma dell'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17 e del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2), sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti, considerando quanto segue: PARTE I I FATTI A. Sintesi dell'infrazione (1) 1. La presente decisione fa seguito agli accertamenti intrapresi dalla Commissione nel marzo 1989, a norma dell'articolo 14, paragrafo 3 del regolamento n. 17, presso produttori di carbonato di sodio della Comunità. Tramite tali accertamenti e le successive richieste di informazioni a norma dell'articolo 11 del regolamento n. 17, la Commissione ha scoperto una documentazione che prova che Solvay e Cie SA, Bruxelles (Solvay) ha commesso un'infrazione all'articolo 86 del trattato CEE. 2. L'infrazione può riassumersi come segue: Violazione dell'articolo 86 del trattato CEE da parte di Solvay Dal 1983 circa fino ad oggi, Solvay ha abusato della posizione dominante detenuta sul mercato del carbonato di sodio nella Comunità (ad eccezione del Regno Unito e dell'Irlanda) applicando ai suoi principali clienti un sistema di sconti di fedeltà e di sconti con riferimento ad un tonnellaggio marginale, condizioni contrattuali volte ad assicurarle l'effettiva esclusiva delle forniture nonché altre misure che hanno avuto per oggetto e per effetto di vincolare tali clienti per la totalità del loro fabbisogno e di escludere i concorrenti. B. Antefatti 1. Posizione di Solvay sul mercato comunitario del carbonato di sodio (2) Informazioni più dettagliate sul prodotto e sul mercato del carbonato di sodio figurano nella parte I/B della decisione 91/298/CEE della Commissione (Solvay-ICI) (3). Solvay è di gran lunga il principale produttore di carbonato di sodio sia nel mondo che nella Comunità. Nella Comunità, questa società possiede stabilimenti in Belgio, Francia, Germania, Italia, Spagna e Portogallo e rifornisce clienti nell'insieme della Comunità, ad eccezione del Regno Unito e dell'Irlanda. (3) Sui nove mercati dell'Europa occidentale nei quali Solvay esercita le sue attività (le nove Direzioni nazionali (DN), che comprendono l'Austria e la Svizzera), essa detiene una quota di mercato stabile del 70 % circa mentre la quota di mercato globale delle sue quattro concorrenti nella Comunità è solo del 26 %. Nella Comunità senza le isole britanniche (dove ICI detiene un monopolio pressoché totale grazie alla regola del «mercato interno»: vedi decisione/ICI), la quota di mercato di Solvay si aggira del pari attorno al 70 %. Con la sola eccezione dei Paesi Bassi (lasciati in larga misura a NSI e in seguito a Akzo conformemente ad un accordo di ripartizione dei mercati concluso nel 1955 che non forma oggetto di procedura), Solvay è il fornitore di carbonato di sodio più importante, e in alcuni casi l'unico fornitore, in ciascuno degli Stati membri della Comunità nei quali vende. Solvay, che è il primo produttore di sale della Comunità, detiene una posizione molto favorevole per quanto riguarda la fornitura della principale materia prima per la fabbricazione del carbonato di sodio. 2. I concorrenti di Solvay (4) Il solo produttore europeo di dimensioni paragonabili a quelle di Solvay è ICI, che si astiene da qualsiasi concorrenza sui mercati di Solvay. Con la sola probabile eccezione di Akzo che, per la sua ubicazione sulla costa olandese, considera come suo «territorio naturale» non soltanto i Paesi Bassi ma anche la Germania del Nord e la Danimarca, gli altri produttori tendono a concentrare le loro vendite comunitarie sui loro rispettivi mercati nazionali. Ad esempio, Rhone-Poulenc realizza il 95 % delle sue attività nel settore in Francia, Chemische Fabrik Kalk (CFK) e Matthes & Weber effettuano alcune esportazioni verso i Paesi Bassi, la Francia e il Lussemburgo, ma, anche in tal caso, le loro attività principali si concentrano sul mercato locale. Rispetto al 70 % di Solvay, la quota di mercato degli altri produttori della Comunità varia dal 4 all'11 %. Secondo Solvay, il principale rischio per la posizione detenuta sul mercato europeo proviene non dagli altri produttori della Comunità, ma dalla soda naturale degli Stati Uniti. I produttori dell'Europa dell'Est forniscono principalmente soda leggera, che non è normalmente utilizzata dall'industria del vetro. Le misure antidumping adottate nel 1983 hanno garantito a Solvay un grado di protezione sostanziale contro le importazioni: (vedi punto 10). 3. I clienti di Solvay (5) Il principale sbocco commerciale di Solvay è il settore del vetro, che, rappresenta dal 66 al 68 % del consumo di carbonato di sodio nell'Europa dell'Ovest. Il settore del vetro dal canto suo è diviso fra il vetro per contenitori e il vetro piano, nella proporzione di due a uno. Solvay è il principale o il solo fornitore di praticamente tutti i produttori di vetro nell'Europa dell'Ovest continentale. Soltanto pochi clienti hanno uno degli altri produttori come «primo» fornitore. Di conseguenza, nel 1988 Solvay deteneva l'82 % dell'approvvigionamento in carbonato di sodio per il vetro piano nei nove mercati nazionali che essa approvvigiona nell'Europa dell'Ovest. Nel settore del vetro per contenitori, essa deteneva il 74 % dell'approvvigionamento totale. (6) Il principale cliente di Solvay è il gruppo St. Gobain, che ha stipulato contratti a tempo indeterminato nei vari Stati membri, rescindibili previo preavviso di 24 mesi, e che assorbe più di 500 000 t all'anno nell'Europa dell'Ovest. Esiste altresì un «protocollo» segreto che prevede uno «sconto di gruppo» dell'1,5 % all'anno su tutte le vendite in Europa. I prezzi e le altre condizioni contrattuali sono tuttavia negoziati in ciascun paese fra la «DN» competente di Solvay e la società St. Gobain nello Stato membro in questione (vedi infra, punto 8). Numerosi altri clienti hanno del pari stipulato un contratto a tempo indeterminato che prevede un preavviso di 24 mesi. 4. L'organizzazione di vendita di Solvay (7) Le attività di produzione e di commercializzazione di Solvay nel settore del carbonato di sodio nell'Europa dell'Ovest sono organizzate su base nazionale con una Direzione nazionale (DN) distinta che si occupa di ciascuno dei vari mercati. Da uno Stato membro all'altro esistono notevoli variazioni di prezzo, ad esempio, i prezzi franco fabbrica in Francia sono inferiori del 10 % a quelli praticati in Belgio. Nel settore del vetro in particolare, nel corso dell'ultimo decennio si è manifestata una forte tendenza alla formazione di gruppi di dimensione europea. Mentre Solvay afferma che le trattative in materia di prezzi si svolgono a livello nazionale (vale a dire fra la DN di Solvay e la filiale locale del gruppo in causa), i clienti si rendono sempre più conto dei divari di prezzo fra gli Stati membri. In alcuni casi, i clienti hanno potuto negoziare con Solvay una formula che riduce la variazione dei prezzi (ad esempio, i produttori di vetro belgi St. Roch e Glaverbel). 5. I contratti «fabbisogno totale» di Solvay fino al 1981 (8) Fino al 1980, i contratti di fornitura conclusi da Solvay nel settore del carbonato di sodio nei vari Stati membri erano di lunga durata e prevedevano in genere che il cliente dovesse approvvigionarsi presso Solvay per la totalità del suo fabbisogno. Dopo che gli accordi di fornitura di Solvay hanno richiamato l'attenzione della Commissione, hanno avuto luogo discussioni approfondite e Solvay ha infine accettato di modificare le sue condizioni contrattuali sostituendo alla clausola «fabbisogno totale» una clausola che stipula un tonnellaggio determinato e che riduce il periodo di preavviso per la rescissione del contratto (che in numerosi casi era di cinque anni) a due anni. La Commissione ha tuttavia informato Solvay mediante lettera che i tonnellaggi che il cliente era tenuto ad acquistare ogni anno non dovevano essere uguali o quasi uguali al fabbisogno totale del cliente. Inoltre, pur confermando che Solvay poteva accordare ribassi e sconti sui prezzi di listino, la Commissione ha ben precisato che qualsiasi sconto accordato da Solvay non doveva costituire né un mezzo per mantenere i contratti «fabbisogno totale» abbandonati, né costituire uno sconto di fedeltà. (9) Alla fine del 1980 Solvay ha informato la Commissione di aver dato istruzione alle sue Direzioni Nazionali di modificare i loro accordi di fornitura, allegando una copia del progetto di circolare che si proponeva di indirizzare ai suoi uffici di vendita nazionali, nella quale si sottolineava a due riprese che in nessun caso un accordo di prezzo doveva costituire un incentivo per garantire la fedeltà del cliente. Quest'ultimo doveva altresì essere libero di determinare i quantitativi che desiderava acquistare, e Solvay vietava esplicitamente agli uffici di vendita di cercare di sapere dal cliente a quale percentuale del suo fabbisogno totale corrispondesse il quantitativo indicato. Sulla base della lettera di Solvay, la procedura è stata archiviata nel 1982 e la Commissione non ha preso altre misure fino agli accertamenti effettuati nel quadro della presente procedura. 6. La protezione antidumping (10) Una delle maggiori preoccupazioni della politica commerciale di Solvay nel settore del carbonato di sodio è di garantire il mantenimento delle misure antidumping adottate sia nei riguardi dei produttori americani di soda densa che nei riguardi dei fornitori di soda leggera dell'Europa dell'Est. A seguito dei cambiamenti di parità intervenuti dal 1984, Solvay è perfettamente consapevole del fatto che i produttori americani sono in grado di vendere in Europa a prezzi nettamente inferiori ai prezzi medi della Comunità senza dumping: i loro prezzi franco fabbrica all'esportazione non sono inferiori ai prezzi che praticano sul loro mercato interno. Un certo numero di produttori di vetro hanno sfruttato una disposizione della legislazione antidumping che permette loro di evitare i dazi antidumping sul carbonato di sodio importato e utilizzato per produrre vetro destinato all'esportazione al di fuori della Comunità (il perfezionamento attivo). (11) I dazi antidumping sulle importazioni americane formavano oggetto di riesame al momento della presente procedura, e Solvay insisteva fortemente per il loro rinnovo come anche per la loro estensione al prodotto importato in regime di perfezionamento attivo. [. . .] (1). È significativo che nella procedura antidumping, Solvay abbia chiesto che alla soda densa proveniente dall'Est e dagli Stati Uniti venisse imposto un nuovo prezzo minimo allo sdoganamento CEE di 163 ecu/t (ossia ±170-180 ecu alla consegna), mentre (come Solvay sapeva perfettamente) in numerosi paesi il suo prezzo alla consegna era inferiore a 300 marchi tedeschi (ossia 150 ecu). C. Pratiche intese ad escludere i concorrenti 1. La strategia commerciale di Solvay dal 1982 (12) Malgrado i termini espliciti della lettera della Commissione e della circolare interna di Solvay, dal 1983 Solvay ha fatto un uso crescente sia di un sistema di sconti progressivi che di contratti di forniture che vincolano effettivamente i grossi clienti a Solvay per la totalità o la quasi totalità del loro fabbisogno di carbonato di sodio. Di fronte al calo della domanda (fino al 1987) Solvay sembra essersi principalmente preoccupata di preservare la sua posizione dominante sul mercato europeo contro l'«agitazione» dei piccoli produttori, come anche contro la minaccia delle importazioni dall'Europa dell'Est e dagli Stati Uniti. Le principali misure prese da Solvay comprendevano: «il miglioramento delle relazioni con i grossi clienti (fabbricanti di vetro-chimica) mediante la generalizzazione e il rafforzamento della politica di contratti con l'obiettivo di vincolare i clienti (in particolare St. Gobain che riceve uno sconto straordinario di gruppo dell'1,5 % nel quadro di un "~contract chapeau") . . . ma tali contratti restano relativamente "~aperti" a causa delle regole della CEE (preavviso di due anni al massimo, tonnellaggio contrattuale limitato all'85 % circa del fabbisogno del cliente al fine di lasciare a quest'ultimo la possibilità di avere un secondo fornitore)». (13) Una nota in materia di strategia (non datata ma risalente probabilmente all'aprile 1988) espone la politica commerciale e in materia di prezzi di Solvay: «Prima preoccupazione di Solvay: difendere le sue importanti posizioni commerciali in particolare in Europa (è il mercato solvibile e redditizio). Ciò implica: - una politica di presenza presso tutti i clienti più una buona copertura del mercato . . . - una politica che favorisca i clienti che accettano impegni a termine = contratti accompagnati da forti sconti». Un'altra nota in materia di strategia datata aprile 1988 espone le altre possibili politiche di Solvay: «La strategia difensiva consiste e consisterà: - nel continuare a vincolare i nostri clienti con sconti contrattuali sempre più forti». 2. Il sistema di sconti di Solvay in Germania (14) La politica dichiarata di Solvay sull'importante mercato tedesco era di preservare la sua quota globale di mercato superiore al 50 % adottando le misure seguenti: - escludere tutte le importazioni provenienti dagli Stati Uniti e impedire qualsiasi nuovo aumento delle importazioni di Akzo e dei produttori dell'Europa dell'Est; - mantenere la sua «posizione dominante» in quanto fornitore di carbonato di sodio all'industria del vetro piano e del vetro per contenitori. Oltre agli abituali sconti di quantità sul tonnellaggio per i grossi clienti, dal 1982 Solvay ha concesso due forme supplementari di sconti in Germania: - uno sconto sul tonnellaggio marginale o «Spitzenrabatt», che era quasi sempre fissato al 20 % del prezzo di listino; - un pagamento annuale speciale mediante assegno (in un caso fino a 3,4 milioni di marchi tedeschi) a condizione che il cliente si approvvigionasse da Solvay per la totalità o l'essenziale del suo fabbisogno. (15) Il rimborso mediante assegno era già in vigore alla fine del 1982 e la percentuale della «frazione superiore» è stata instaurata all'inizio del 1983. Il sistema è stato esteso e perfezionato dal 1983 e forma attualmente la base della struttura di prezzi di Solvay in Germania. Al momento degli accertamenti della Commissione, nel marzo 1989, la quasi totalità dei grossi clienti di Solvay in Germania riceveva le due forme d'incentivo. Solvay ha ingiunto ai clienti in questione di astenersi rigorosamente dal divulgare tali sconti ai terzi. Dati dettagliati su sconti accordati da Solvay ai suoi dieci principali clienti in Germania per ciascun anno figurano nella tabella . . . allegata alla presente decisione. Nel sistema di sconti applicati ai grossi clienti, il tonnellaggio «di base», che corrisponde generalmente all'80 % circa del fabbisogno annuo totale del cliente, era fatturato al prezzo di listino con lo sconto di quantità abituale (ad esempio 10 %). Per il tonnellaggio marginale che superava il fabbisogno di base del cliente, quest'ultimo otteneva uno sconto del 20 % e, inoltre, un sostanziale pagamento mediante assegno. (16) Così, nel caso di VEGLA, che fa parte del gruppo St. Gobain ed è il principale cliente di Solvay in Germania, il sistema di sconti ha funzionato come segue per il 1989: 1) sul tonnelaggio contrattuale di base di [. . .] t, uno sconto del 10 %; 2) per il tonnellaggio «marginale» di [. . .] t, uno sconto del 20 %; 3) un assegno corrispondente al tonnellaggio marginale di 3 349 000 marchi tedeschi. Il prezzo franco fabbrica di Solvay per la Germania era di 403 marchi tedeschi alla tonnellata. Il prezzo netto medio per tonnellata pagato dai grossi clienti della Germania in questi ultimi anni si situava attorno a 340-360 marchi tedeschi per tonnellata. Ciò che non figurava era che sul tonnellaggio marginale, il prezzo per tonnellata può scendere fino a 250 marchi tedeschi, o anche meno. Per riprendere l'esempio di Vegla nel 1989: - prezzo di listino franco fabbrica 403 DM - tonnellaggio di base (sconto del 10 %) [. . .] - tonnellaggio marginale (sconto del 20 %) [. . .] - prezzo con sconto dell'ultima frazione (prezzo di listino 20 %) 322,40 DM - pagamento speciale mediante assegno 3 349 000 DM = [. . .] DM/t - prezzo netto per tonnellata per il tonnellaggio marginale 245,24 DM (17) In tutti i casi in cui Solvay accorda gli sconti speciali della frazione superiore o l'assegno, essa è il fornitore esclusivo o principale del cliente. Dai documenti risulta che in ogni caso Solvay ha un'idea molto precisa del fabbisogno totale di ciascuno cliente e può calcolare in conseguenza la sua offerta di prezzo. Il tonnellaggio marginale al quale gli incentivi finanziari si riferiscono corrisponde a quello che il cliente potrebbe altrimenti procurarsi presso un fornitore concorrente. L'effetto del sistema di sconti è che un concorrente che volesse diventare secondo fornitore sottraendo a Solvay una parte dell'approvvigionamento del cliente (ossia il tonnellaggio marginale) dovrebbe offrire al cliente per tale tonnellaggio un prezzo almeno pari, se non inferiore, a quello di Solvay; nell'esempio che precede, 245 marchi tedeschi. Mentre un concorrente deve offrire questo prezzo non redditizio per tutti i tonnellaggi offerti, Solvay lo deve fare soltanto per l'ultima frazione. Di conseguenza, sebbene la quantità marginale sia fornita a soltanto 245 marchi tedeschi per tonnellata, il prezzo medio per tonnellata di Solvay per la totalità del tonnellaggio fornito è di 320 marchi tedeschi. In altri termini, se il fornitore concorrente spera di sottrarre un'attività marginale a Solvay dovrà compensare al cliente la perdita del vantaggio finanziario dovuta al fatto che tale cliente non acquista da Solvay. Nel nostro esempio, il valore di tale vantaggio è di circa 6 850 000 marchi tedeschi. Il secondo fornitore dovrebbe assorbire il costo rappresentato dalla concessione di tale sconto su poco più di [. . .] t, mentre Solvay può ripartire tale sconto su una quantità tre volte superiore. Il consumatore non ha dunque molto interesse a cercare un secondo fornitore dato il prezzo favorevole offerto da Solvay per il tonnellaggio marginale, e il secondo fornitore non ha interesse a presentare un'offerta per il fabbisogno marginale del cliente dato il prezzo non redditizio che dovrebbe offrire. (18) Nella maggior parte dei casi, come quello di Vegla, il sistema si sconti consolida la posizione di Solvay come fornitore esclusivo. Tuttavia, tale sistema mira altresì a mantenere la quota dominante di Solvay quando i clienti hanno come politica di suddividere la loro attività fra due fornitori. Flachglas, il secondo cliente di Solvay in Germania, fraziona le sue attività pressappoco nella proporzione di 70 a 30 fra Solvay e Matthes & Weber. Dal 1983, le condizioni di prezzo applicate da Solvay a Flachglas prevedono uno sconto di quantità dell'8,5 % per quantità fino a [. . .] Kt, del 20 % sul tonnellaggio marginale e un assegno variabile da 500 a 750 000 marchi tedeschi. Questo sconto supplementare mediante assegno significa che il prezzo reale del tonnellaggio marginale al di là di [. . .] Kt non era (a seconda della quantità) che di 250 o 260 marchi tedeschi per tonnellata. Per il secondo fornitore è estremamente difficile incidere sulla quota «essenziale» dell'approvvigionamento detenuta da Solvay, che (come risulta dagli stessi documenti di Solvay) è protetta dalla «barriera» degli sconti. Anche se il secondo fornitore fosse in grado di eguagliare il prezzo fatturato di 322,40 marchi tedeschi (prezzo di listino - 20 %), è altamente improbabile che il cliente voglia rischiare di perdere il sostanziale assegno il cui pagamento è di tutta evidenza subordinato all'acquisto di un tonnellaggio appropriato da Solvay oltre al tonnellaggio contrattuale di base. Documenti reperiti presso Matthes & Weber confermano che tale società non era in grado di fare incursioni nella quota di approvvigionamento di Flachglas detenuta da Solvay. (19) Documenti interni di Solvay mostrano che il sistema degli sconti praticato in Germania era destinato a vincolare i clienti di Solvay. Anche a questo proposito il caso di Vegla è particolarmente istruttivo. Vegla aveva un accordo di lunga durata con DSW per approvvigionarsi presso Solvay per la totalità del suo fabbisogno. Alla fine del 1987, tuttavia, Vegla, apparentemente per effetto di pressioni della sede di St. Gobain a Parigi, ha chiesto a Solvay di accettare che essa acquistasse 15 Kt dagli Stati Uniti. La Dertsche Solvay Werke (DSW) ha fermamente respinto questa proposta e ha comunicato a Solvay a Bruxelles che il sistema di sconti mirava a rafforzare la posizione di DSW come fornitore esclusivo di Vegla. Qualora Vegla fosse stata autorizzata ad approvvigionarsi negli Stati Uniti, ne sarebbe risultato «un abbandono inutile della nostra forte posizione di difesa (fabbisogno totale di Vegla), protetta da un sistema "~ermetico" di sconti». Altri documenti di DSW risalenti all'inizio del 1988 sottolineano che Vegla doveva ben capire che il trattamento preferenziale che le era stato riservato da Solvay era subordinato alla condizione che essa si approvvigionasse per la totalità del suo fabbisogno presso DSW. Qualora Vegla non lo avesse fatto, le sarebbe stato revocato lo sconto mediante assegno. I documenti sottolineano inoltre il fatto che il sistema di prezzi a due livelli di Solvay comporta una sovvenzione non trascurabile per i tonnellaggi marginali in modo da escludere la concorrenza. Questo punto è ben precisato in una nota datata 1o febbraio 1988: «2. La politica di prezzi finora applicata, fondata sul principio del doppio scaglionamento prezzo/quantità, sovvenziona particolarmente il "~tonnellaggio marginale", proteggendo così contro un'incursione della concorrenza per una quantità marginale corrispondente. 3. Nei futuri negoziati sui prezzi per il 1988, DSW deve secondo ogni logica concentrare tutti gli sforzi (eventualmente assegni supplementari) sul "~tonnellaggio marginale", essendo ben inteso che ciò implica inellutabilmente la volontà di sopprimere le prestazioni complementari (assegni) in caso di scomparsa del "~tonnellaggio marginale".» Nel caso di specie, è stato convenuto che DSW avrebbe approvvigionato Vegla per la totalità del suo fabbisogno per il 1988 e il 1989 (fatta eccezione per tonnellaggi di minore importanza per uno stabilimento) applicando uno sconto del 20 % sugli acquisti superiori a [. . .] t e un assegno comprendente un elemento esplicito di fedeltà di 1 500 000 marchi tedeschi, come anche altri sconti. 3. Il sistema di sconti praticato da Solvay in Francia (20) Solvay applica in Francia un sistema di sconti sul tonnellaggio marginale analogo a quello applicato in Germania. Il gruppo BSN è il principale cliente di Solvay in Francia, con un consumo di circa [. . .] t all'anno. Solvay è in ogni caso il fornitore esclusivo di BSN in Francia. Come per St. Gobain, Solvay si preoccupava particolarmente di impedire a BSN di trovare un'altra fonte di approvviggionamento fra i produttori americani di soda naturale. Alla fine del 1987, Solvay ha concluso con BSN un accordo per il 1988 secondo il quale Solvay accordava a BSN non soltanto lo sconto di quantità normale dell'8,5 %, ma anche uno sconto supplementare sul tonnellaggio marginale. Ogni trimestre doveva essere versato uno sconto di 135 franchi francesi per tonnellata per acquisti superiori a [. . .] t. L'accordo con BSN è stato prorogato di un anno l'11 gennaio 1989. (21) Durand (Cristalleries d'Arques) effettua acquisti annuali per [. . .] t. Fino al 1987, Durand riceveva uno sconto del 5 % per le quantità superiori a [. . .] t. Per il 1988, l'accordo prevedeva non soltanto lo sconto del 5 %, ma altresì uno sconto supplementare di 100 franchi francesi/t per gli acquisti superiori a [. . .] t. Per il 1989, dopo essersi assicurata che il fabbisogno totale di Durand sarebbe stato di [. . .] t, Solvay ha portato lo sconto sui tonnellaggi da [. . .] t a 140 franchi francesi/t e a 175 franchi francesi sull'ultima frazione, ossia sulla quantità superiore a [. . .] t. (22) Perrier consuma circa [. . .] t di carbonato di sodio all'anno, tutte acquistate da Solvay. Secondo un contratto di fornitura a tempo indeterminato risalente al 1981, questa società è tenuta ad acquistare [. . .] t ± 10 % da Solvay. A decorrere dal 1987, Perrier ha ricevuto uno sconto di base del 4 % ma, al di là di [. . .] t, tale sconto era portato al 4,75 % sulla totalità degli acquisti. Di conseguenza, qualora Perrier si rivolgesse ad un altro fornitore per il tonnellaggio marginale, vale a dire per qualsiasi quantità superiore a [. . .] t, tale fornitore dovrebbe indennizzarla della perdita dello sconto supplementare dello 0,75 % sulla totalità delle [. . .] t già acquistate da Solvay. L'accordo Perrier è il solo esempio riscontrato di uno sconto di fedeltà nel quale il cliente perde di fatto un vantaggio connesso al tonnellaggio di base qualora non acquisti anche il tonnellaggio marginale. Tuttavia, gli altri sconti sulla frazione superiore hanno un effetto di esclusione analogo, come mostra il caso di Durand. (23) Tenuto conto dello sconto supplementare di Solvay di 175 franchi francesi/t per il tonnellaggio eccedente [. . .] t, qualsiasi altro fornitore che volesse riprendere l'ultima frazione di [. . .] t del fabbisogno di Durand dovrebbe offrire una compensazione pari o superiore agli incentivi offerti da Solvay, vale a dire lo sconto contrattuale del 5 % più lo sconto supplementare di 175 franchi francesi. Il prezzo effettivo per tonnellata dell'ultima frazione di [. . .] t di Solvay si determina come segue: - Prezzo di listino franco fabbrica/t 1 125 FF - Prezzo alla consegna/tonnellata 1 223 FF - Meno: 5 % 56,25 - Sconto supplementare 175,00 231,25 FF - Prezzo netto alla consegna 991,75 FF (=893,75 franco fabbrica) Il prezzo medio alla consegna di Solvay, in caso di fornitura della totalità delle [. . .] t, è molto più elevato: 1 136 FF/t. Il concorrente che volesse fornire le [. . .] t marginali dovrebbe tuttavia offrire un prezzo alla consegna pari o inferiore a 991,75 franchi francesi. Il secondo fornitore dovrebbe compensare la perdita subita dal cliente che cambia di fornitore offrendo un incentivo di [. . .] franchi francesi ([. . .] × 231,25 franchi francesi). Nell'ipotesi che il suo prezzo di listino franco fabbrica sia pari a quello si Solvay (1 125 franchi francesi), esso dovrebbe prendere a carico la totalità dei [. . .] milioni di franchi francesi per attività che rappresentano soltanto [. . .] franchi francesi al prezzo di listino, vale a dire concedere uno sconto effettivo di più del 20 %. 4. St. Gobain (24) Il gruppo St. Gobain, che possiede circa 30 stabilimenti in tutta l'Europa - Francia, Germania, Italia, Spagna, Belgio e Portogallo - è il più grosso cliente di Solvay, con più di [. . .] t di carbonato di sodio acquistate nel 1988. St. Gobain produce vetro piano e vetro per contenitori. Nel 1988 Solvay forniva il [. . .] % del suo consumo totale di carbonato di sodio nell'Europa dell'Ovest, ossia [. . .] t (1987: [. . .] %). Solvay copre il 100 % del fabbisogno di St. Gobain su tutti i mercati nazionali importanti al di fuori della Francia, dove occupa la posizione di secondo fornitore, dato che il 75 % del fabbisogno di St. Gobain in Francia è tradizionalmente soddisfatto da Rhone-Poulenc. I prezzi e le altre condizioni sono negoziati a livello nazionale tra la filiale locale di St. Gobain e la DN di Solvay nel paese in questione. Nella maggior parte dei casi, il contratto di fornitura è concluso a tempo indeterminato (contratto chiamato «evergreen») e prevede un termine di preavviso di due anni. (In Italia, tuttavia, non esiste un contratto formale e, per la Francia, St. Gobain ha denunciato il contratto con preavviso di 24 mesi il 10 marzo 1987: al momento degli accertamenti della Commissione erano in corso di negoziazione nuove condizioni). Da uno Stato membro all'altro esistono notevoli variazioni di prezzo, ma St. Gobain (con il manifesto disaccordo di Solvay) approfitta della sua presenza in numerosi paesi per esercitare una pressione verso il basso sulla differenziazione dei prezzi praticati da Solvay. (25) Nel novembre 1982 è stato concordato un protocollo segreto (con efficacia al 1o gennaio 1983) al fine di concretare le relazioni speciali esistenti fra Solvay e il gruppo St. Gobain fondate sullo statuto del «partner più favorito» accordato a titolo reciproco. La clausola 2 del protocollo è formulata come segue: «Sui mercati europei, ad eccezione della Francia, St. Gobain continuerà ad accordare a Solvay la priorità per il suo approvvigionamento in carbonato di sodio per quantità di almeno [. . .] t/anno, sulla base della produzione di vetro di St. Gobain nel 1981; in Francia St. Gobain aumenterà progressivamente i suoi acquisti da Solvay per collocarli in un quadro compreso fra [. . .] e [. . .] t/anno». Oltre alle disposizioni secondo le quali a St. Gobain devono essere offerti i prezzi più bassi praticati da Solvay in ciascun paese per usi comparabili, la clausola 4 prevede uno sconto speciale di gruppo calcolato sul totale degli acquisti di St. Gobain da Solvay: «Nel quadro del presente protocollo, Solvay accorda inoltre a St. Gobain uno sconto supplementare dell'1,5 % calcolato sull'insieme degli acquisti di carbonato di sodio di St. Gobain da Solvay in Europa». Il protocollo contiene peraltro una «clausola di concorrenza» secondo la quale: «Le offerte concorrenti ricevute da St. Gobain a prezzi inferiori a quelli di Solvay e riguardanti forniture durevoli faranno oggetto di un esame in comune nell'interesse reciproco delle due parti. Qualora non venisse trovata una soluzione accettabile per entrambe le parti, il presente protocollo diventerebbe privo di efficacia. Non saranno prese in considerazione le offerte a carattere spot o basate su prezzi di dumping». (26) Il «super sconto gruppo» accordato a St. Gobain ammonta a [. . .] milioni di franchi belgi all'anno. I documenti interni di Solvay lasciano pochi dubbi quanto allo scopo di tale accordo speciale con St. Gobain: «- Va rilevato che il "~super sconto gruppo", dell'1,5 % a SG, che contribuisce a vincolare tale gruppo, non può essere un'arma "~assoluta" (difficile aumentarne il tasso a causa delle regole CEE). Esso obbliga soprattutto SG a scoprirsi in caso di forti acquisti presso la concorrenza». DSW ha informato francamente in due occasioni un rappresentante di Vegla, la filiale tedesca in St. Gobain, che il protocollo concluso fra St. Gobain e Solvay a Bruxelles era in ogni caso un accordo di esclusiva, anche se, per ragioni evidenti, le parti non potevano precisarlo per iscritto. L'oggetto dell'accordo era, secondo le sue dichiarazioni, di mantenere lo status quo, alludendo con ciò chiaramente alla posizione di Solvay come fornitore esclusivo. La sola divergenza di opinioni fra DSW e la sede di Solvay quanto all'interpretazione dell'accordo era che Solvay a Bruxelles sembra aver considerato che a St. Gobain non erano in linea di principio preclusi acquisti «spot». 5. Gli accordi di esclusiva in Germania (27) Oltre al «protocollo» segreto stipulato con il gruppo St. Gobain, DSW ha altresì stipultato da tempo un accordo ufficioso (chiamato «gentlemen's agreement») con Vegla, la filiale tedesca di St. Gobain, secondo il quale questo cliente si doveva approvvigionare presso Solvay per la totalità del suo fabbisogno di carbonato di sodio. Tuttavia, tenuto conto probabilmente delle regole di concorrenza della Comunità, l'accordo Vegla era stato denominato ufficialmente contratto di «tonnellaggio». Vegla, come la maggior parte dei grossi clienti di Solvay in Germania, ha stipulato un accordo a tempo indeterminato risalente al 1981, che prevede un termine di preavviso di 24 mesi. Le quantità esatte vengono negoziate annualmente. Quando un rappresentante di Vegla ha ricordato a DSW che la Commissione aveva invitato Solvay nel 1981 a modificare i suoi contratti di esclusiva in materia di approvvigionamento, la reazione di DSW è stata la seguente: «Tuttavia, noi - Vegla e DSW - avevamo sempre convenuto che l'accordo riguardava il fabbisogno totale degli stabilimenti (senza Bergisch-Gladbach)». (28) Gli accordi di esclusiva sembrano risalire al momento in cui il protocollo è stato firmato con St. Gobain e Vegla (secondo un documento di DSW) aveva promesso «fedeltà». Dai documenti reperiti presso DSW risulta che gli sconti sulla frazione superiore e gli altri vantaggi erano subordinati alla condizione che Vegla si rifornisse da Solvay per la totalità del suo fabbisogno. Vi sono inoltre forti presunzioni che DSW abbia ad un certo momento comunicato a Vegla che, se quest'ultima non avesse acquistato da Solvay le quantità necessarie per coprire il suo consumo totale, le forniture sarebbero state interrotte: in una nota di Solvay relativa ad una riunione svoltasi a Parigi con dirigenti di alto rango di St. Gobain si può leggere: «Egli . . . segnala che, secondo SG/D, DSW avrebbe imposto una condizione inaccettabile: approvvigionamento di SG/D al 100 % presso DSW altrimenti DSW non fornirebbe niente a SG/D!» In margine alla nota, si può leggere il commento seguente: «so plump wurde das nicht gesagt» («ciò non è stato detto così brutalmente»): questo commento implica peraltro che si trattava proprio del senso di tale intervento, a prescindere dai termini utilizzati. Almeno in un altro caso, un grosso cliente tedesco (Oberlandglas) è stato informato da DSW in termini molto espliciti che le «condizioni speciali» (sconto sulla frazione superiore del 20 %, assegno di 1 milione di marchi tedeschi) dipendevano da un approvvigionamento al 100 % presso Solvay a decorrere dal 1987. Oberlandglas ha sempre soddisfatto il suo fabbisogno totale mediante acquisti da Solvay. 6. Gli accordi di esclusiva in Francia (29) Oltre agli sconti di fedeltà accordati a numerosi grossi clienti francesi, il vincolo di esclusiva con Solvay è stato rafforzato dal meccanismo consistente nel concludere accordi di fornitura a lungo termine che, sebbene chiamati contratti di «tonnellaggio», riguardano di fatto una quantità che corrisponde esattamente al fabbisogno totale del cliente. La Commissione ha indirizzato a Solvay una messa in guardia nei riguardi di tale pratica nel dicembre 1980. Il contratto di fornitura a tempo indeterminato con BSN, risalente al 18 giugno 1981, obbliga BSN ad acquistare presso Solvay ogni anno una quantità di [. . .] t ± 15 % per i suoi stabilimenti di produzione di vetro in Francia. Il fabbisogno totale di carbonato di sodio di BSN dal 1982 al 1984 era in realtà di circa [. . .] t ed è diminuito a [. . .] t all'anno a partire dal 1985. Il tonnellaggio minimo che BSN è obbligata ad acquistare da Solvay a norma dell'accordo del 1981 è di [. . .] t, quantità che non si discosta molto dal suo fabbisogno totale. Il contratto è a tempo indeterminato e prosegue per un periodo di due anni dopo preavviso di una delle parti. Dal 1982 Solvay è stata virtualmente il solo fornitore di carbonato di sodio di BS, aggiudicandosi ogni anno il 98 % circa del suo fabbisogno. (30) I contratti di fornitura conclusi con un certo numero di altri grossi fabbricanti di vetro francesi - come Perrier, Verrerie d'Albi - obbligano del pari il cliente ad acquistare un tonnellaggio che si avvicina al suo fabbisogno reale: Perrier: tonnellaggio contrattuale, [. . .] t ± 10 %; fabbisogno annuo dal 1982, ± [. . .] t, totalmente fornite da Solvay. Verrerie d'Albi: tonnellaggio contrattuale, [. . .] t ± 5 000 t, fabbisogno annuo dal 1982, [. . .] t, totalmente fornite da Solvay. Questi due contratti prevedono del pari un preavviso di due anni. 7. I contratti con i fabbricanti di vetro belgi (31) Un altro esempio di contratti di «tonnellaggio» per quantità che si avvicinano al fabbisogno totale stimato del cliente si riscontra nei contratti conclusi fra Solvay e i tre grandi fabbricanti di vetro belgi St. Roch (gruppo St. Gobain), Glaverbel e Verlipack. Come indicato da Solvay in una nota interna dell'11 febbraio 1986, il prezzo belga è effettivamente determinato dal prezzo applicato a questi tre clienti. Fino al 1978, tali clienti si erano sempre approvvigionati presso Solvay per la quasi totalità del loro fabbisogno. Nel gennaio di tale anno il governo belga è intervenuto per impedire ai tre produttori di vetro di concludere un contratto con FMC al fine di acquistare quantità sostanziali di carbonato di sodio proveniente dagli Stati Uniti. Il 7 febbraio 1978, fra i fabbricanti di vetro belgi e Solvay sono stati conclusi accordi secondo i quali tali fabbricanti erano tenuti ad acquistare da Solvay la totalità del tonnellaggio necessario per coprire il loro fabbisogno per un periodo di cinque anni. Nel corso delle discussioni con Solvay nel 1980-1981, la Commissione ha chiaramente indicato che tali contratti dovevano essere modificati. (32) Solvay ha concluso nuovi contratti con i tre fabbricanti di vetro, con efficacia dal 1o gennaio 1983. Essi prevedono l'obbligo per il cliente di acquistare una quantità specificata ± 15 %. I tonnellaggi stipulati sono i seguenti: St. Roch:[. . .] ± 15 % Glaverbel:[. . .] ± 15 % Verlipack:[. . .] ± 15 % (A partire dal fallimento di Verlipack e dalla sua ristrutturazione nel 1985, il suo consumo annuale è diminuito della metà e forma attualmente oggetto di un contratto di fornitura annuale.) I contratti sono a tempo indeterminato, salvo rescissioni con preavviso di 24 mesi. Il cliente deve informare Solvay, anteriormente al 1o novembre di ogni anno, delle quantità che si propone di acquistare nel corso dell'anno successivo; sono altresì previste disposizioni speciali concernenti l'eventualità che il cliente acquisti un quantitativo superiore o inferiore al tonnellaggio contrattuale. (33) Nella pratica, i tonnellaggi contrattuali di base costituivano una stima che si avvicinava di molto al consumo annuo totale dei clienti. Dal 1983, i tre clienti hanno di fatto acquistato da Solvay la quasi totalità del tonnellaggio necessario per soddisfare il loro fabbisogno (1). Facevano eccezione a questa regola le [. . .] t importate da St. Roch all'inizio del 1988 in regime di perfezionamento attivo. Questa transazione è stata oggetto di lunghi negoziati tra Solvay e St. Gobain ed è stata attualmente recuperata da Solvay per il 1989. È evidente che, quali che siano le istruzioni ufficiali impartite alle DN da Solvay nella sua lettera del 19 febbraio 1981, si sono avute, almeno nel caso di St. Roch, discussioni approfondite con il cliente sul volume esatto del suo fabbisogno totale, seguite da iniziative riuscite presso il cliente per indurlo ad impegnarsi esplicitamente a) a limitare ad 8 000 t il volume da acquistare nel 1988 presso fornitori concorrenti e b) a tornare a rifornirsi completamente da Solvay per il 1989. 8. Gli altri accordi di esclusiva in Belgio (34) Un certo numero di contratti con piccoli clienti contengono altresì clausole destinate a vincolare i clienti a Solvay. Durobur, di Soignies, ha stipulato una serie di contratti di fornitura annuali o biennali con Solvay per acquisti di [. . .] t all'anno. Tutti i contratti stipulati contengono una clausola che garantiva effettivamente che Durobur non si sarebbe rivolta ad un altro fornitore al termine del periodo contrattuale. Gli accordi prevedevano che Solvay e Durobur si sarebbero incontrati al termine del periodo per negoziare le condizioni del contratto successivo e stipulano in seguito quanto segue: «Prima che tali negoziati abbiano avuto luogo, Durobur non assumerà impegni di acquisto concernenti il suo approvvigionamento in carbonato di sodio per (l'anno successivo)». Disposizioni analoghe figurano nel contratto stipulato da Solvay con Pittsburg Corning ([. . .] t all'anno). Si riscontra inoltre almeno un caso in cui i contratti prevedono una clausola «fabbisogno totale» e uno sconto speciale di fedeltà. Dalla metà del 1986, gli accordi con Owens-Corning ([. . .] t all'anno) prevedono esplicitamente uno sconto «eccezionale» basato su un contratto «fabbisogno totale»: «Nel quadro di un mercato che copre l'insieme del vostro fabbisogno, valutato a circa [. . .] t nel corso del secondo semestre, vi accordiamo uno sconto eccezionale di 150 franchi belgi per tonnellata sulle quantità fornite». 9. Le clausole di concorrenza (35) Un certo numero di accordi di fornitura prevedono clausole particolari di concorrenza che rafforzano il legame tra il cliente e Solvay e che rendono difficile, anzi impossibile, per un concorrente sottrarre attività a Solvay. a) Le clausole di concorrenza Un notevole numero di contratti a tempo indeterminato stipulati da Solvay con grossi clienti contengono varianti della «clausola di concorrenza» o «clausola inglese» (vedi causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione (1), punti da 102 a 108 della motivazione. Tali clausole prevedono un meccanismo mediante il quale le offerte concorrenti ricevute durante il periodo di validità del contratto debbono essere notificate a Solvay affinché quest'ultima possa - se lo desidera - adattare i suoi prezzi in conseguenza. Le clausole di concorrenza possono rivestire forme diverse. In Germania, gli accordi di fornitura (la maggior parte dei quali prevedono un termine di preavviso di 24 mesi) stipulano che il cliente acquista un tonnellaggio minimo da Solvay e che le quantità esatte debbono essere precisate all'inizio di ogni anno. Il cliente è dunque contrattualmente vincolato a Solvay per un tonnellaggio minimo fissato per un lungo periodo: tale tonnellaggio può di fatto corrispondere al fabbisogno totale del cliente (vedi ad esempio Vegla, Oberlandglas). La maggior parte dei contratti di fornitura contiene una clausola di concorrenza formulata secondo i termini seguenti (o analoghi): Clausola di concorrenza «Qualora X attesti, con l'intervento di un revisore di conti giurato, che durante il periodo di validità del presente contratto ha ricevuto offerte di carbonato di sodio da parte di un altro fornitore a prezzi più favorevoli e condizioni paragonabili, X è libera, a condizione che tale prodotto provenga da un paese ad economia libera e che DSW non presenti un'offerta allo stesso prezzo nel termine di quattro settimane, di acquistare le quantità di carbonato di sodio dall'offerente in questione. In tal caso, DSW ha la facoltà di rescindere immediatamente il contratto». Se in teoria questa clausola permette al cliente di ottenere una parte del suo fabbisogno annuo da un'altra fonte (più a buon mercato), essa dà a Solvay il diritto di porre termine immediatamente all'accordo e di rifiutare qualsiasi nuova fornitura. Soltanto in pocchissimi casi (ad esempio GRANUS) l'accordo autorizza il cliente a dedurre gli acquisti effettuati presso un concorrente dai suoi impegni contrattuali verso Solvay. (36) L'utilità di questa «clausola di concorrenza» è di informare Solvay del prezzo esatto di qualsiasi prodotto concorrente e permetterle di decidere se soddisfare o meno l'offerta. Per contro, è altamente improbabile che il cliente voglia rischiare di mettere in pericolo la sua sicurezza di approvvigionamento dando a Solvay la possibilità di denunciare l'accordo a tempo indeterminato e di rifiutare qualsiasi nuova fornitura qualora acquistasse una quantità limitata dal concorrente. Nel caso di Vegla, la disposizione tipo che dà a Solvay il diritto di denunciare l'insieme dell'accordo nel caso di acquisto da un concorrente è stata soppressa dalla clausola di concorrenza. Tuttavia, nella pratica, DSW e Vegla avevano concordato che il cliente avrebbe coperto la totalità del suo fabbisogno presso Solvay. Così, quando Vegla ha informato Solvay nel 1983 di un'offerta concorrente e ha chiesto l'autorizzazione di acquisto, Solvay ha rifiutato. L'oggetto reale della «clausola di concorrenza» risulta dal fatto che DSW ha rilevato, con una certa soddisfazione, che essa era stata informata da tale importante cliente dei dettagli dell'offerta concorrente. (37) La «clausola di concorrenza» assume una forma radicale nel contratto stipulato con Verrerie d'Albi. Quale formulata, la clausola di concorrenza del contratto Albi (articolo 4) permette a Solvay di porre termine al contratto sin dal momento in cui viene informata di un'offerta concorrente, anche se il cliente non s'impegna effettivamente ad acquistare presso concorrenti. Il «protocollo» St. Gobain prevede un esame in comune da parte di Solvay e St. Gobain di qualsiasi offerta concorrente al fine di trovare una soluzione accettabile per le due parti. In questo caso non è prevista neanche una concessione limitata come quella dell'«anonimato» contemplata nei contratti tedeschi. La disposizione permette a Solvay di essere perfettamente informata, nei minimi particolari, del comportamento commerciale dei suoi concorrenti, effettivi o potenziali, e di essere così in grado, se lo ritiene necessario, di negoziare con St. Gobain gli adattamenti dei prezzi e delle condizioni necessari per mantenere il rapporto di esclusiva reciproca. Come la stessa Solvay rileva, lo scopo principale dell'accordo è di obbligare St. Gobain a smascherarsi qualora intendesse effettuare forti acquisti da un concorrente. Gli esempi concreti dell'acquisto progettato di soda americana da parte di Vegla [. . .] Kt e di St. Roch [. . .] Kt nel 1988, mostrano esattamente come Solvay fosse in grado di impedire ai concorrenti di effettuare forniture o di limitare le quantità acquistate. Le modifiche apportate il 30 dicembre 1983 al contratto di fornitura BSN prevedono l'obbligo per i clienti d'informare Solvay delle offerte concorrenti (senza peraltro dover rivelare l'identità del concorrente), affinché le parti possano concertarsi per trovare una soluzione («Le parti si concerterebbe allora nei più brevi termini (massimo tre mesi) per trovare una soluzione»). Come la clausola St. Gobain, tale meccanismo dà a Solvay la possibilità di adattare i suoi prezzi e condizioni con piena conoscenza dell'offerta concorrente (fatta eccezione dell'identità del fornitore). Nella pratica è estremamente probabile che l'applicazione della clausola permetterà a Solvay di mantenere il suo contratto di esclusiva con il cliente. b) Le clausole di salvaguardia (38) Un certo numero di contratti di fornitura che prevedono manifestamente il mantenimento di relazioni a lungo termine fra Solvay e il cliente (ad asempio Glaverbel, Perrier) contemplano una procedura di concertazione in caso di cambiamento della situazione economica, in particolare in caso di offerte concorrenti più vantaggiose di quelle di Solvay. Se tali disposizioni non sono necessariamente criticabili in sé, è evidente nel presente caso che Solvay è particolarmente preoccupata di impedire l'accesso al mercato a qualsiasi fornitore concorrente. Se le clausole di salvaguardia permettono al cliente di utilizzare le offerte concorrenti per ridurre il prezzo di Solvay, è poco probabile che un concorrente giunga effettivamente ad ottenere (o se vi giunge, a conservare) una quota dell'approvvigionamento. PARTE II VALUTAZIONE GIURIDICA A. Applicazione dell'articolo 86 del trattato CEE 1. L'articolo 86 (39) A norma dell'articolo 86, è incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. Sconti speciali o altri incentivi finanziari concessi a clienti da imprese in posizione dominante al fine di assicurarsi la totalità o una parte sostanziale dei loro ordinativi possono essere vietati dall'articolo 86 in quanto pratiche abusive volte ad escludere eventuali concorrenti. Nella fattispecie, le questioni essenziali da risolvere sono le seguenti: - se Solvay detenga una posizione dominante ai sensi dell'articolo 86; - se il comportamento che le viene addebitato costituisca sfruttamento abusivo di tale posizione dominante; - se vi sia un effetto pregiudizievole sugli scambi tra Stati membri. 2. Posizione dominante a) Definizione (40) L'articolo 86 non definisce il concetto di «posizione dominante». Tuttavia, la Corte di giustizia ha descritto la posizione dominante ai sensi del suddetto articolo come «una situazione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori. Siffatta posizione non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza e, comunque, di comportarsi sovente senza doverne tener conto e senza che, per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio». (Sentenza nella causa 85/76 Hoffmann-La Roche/Commissione punti 38 e 39 della motivazione.) (41) Detenere una «posizione dominante» significa quindi avere il potere di ostacolare la concorrenza effettiva. Questo potere può anche comportare la possibilità di eliminare o indebolire seriamente la concorrenza esistente o di impedire a concorrenti potenziali di accedere al mercato. Come affermato dalla Corte, l'esistenza di una posizione dominante non presuppone che il produttore che la detiene abbia eliminato tutte le possibilità di concorrenza (vedi causa 27/76, United Brands/Commissione, punto 113 della motivazione) (1). L'esistenza di una posizione dominante può risultare da una combinazione di fattori che, considerati singolarmente, non sarebbero necessariamente determinanti. b) Mercato di cui trattasi (42) Per stabilire se un'impresa detiene una posizione dominante è anzitutto necessario definire sotto il profilo del prodotto il mercato nel quale le condizioni di concorrenza e il potere economico dell'impresa presunta dominante devono essere valutati. Questo esame consente alla Commissione di identificare i concorrenti reali e potenziali dell'impresa in questione e gli eventuali altri limiti all'esercizio del suo presunto potere di mercato. Deve tenersi conto della natura dell'abuso di cui si fa carico all'impresa e del modo specifico nel quale la concorrenza viene ostacolata nella fattispecie: vedi sentenza nella causa 22/78, Hugin/Commissione (2). Nella fattispecie, le pratiche abusive particolari addebitate a Solvay riguardano l'esclusione da parte di tale impresa della concorrenza reale e potenziale di altri fornitori di carbonato di sodio. Solvay produce sia soda leggera che soda densa. Quasi tutti i produttori di vetro utilizzano soda densa, mentre le industrie chimiche e metallurgiche preferiscono la soda leggera. Sebbene Solvay mirasse ad escludere soprattutto la concorrenza nel settore della soda densa, non sarebbe corretto operare una distinzione netta fra quest'ultima e la soda leggera. (43) In Germania, un certo numero di fabbricanti di vetro clienti di Solvay acquistavano sia soda densa che soda leggera (Schott, Ruhrglas), mentre altri acquistavano esclusivamente o quasi esclusivamente soda leggera (Gerresheimer, Woellner). Il sistema degli sconti di fedeltà era applicato alle due forme di vendita. Sotto l'aspetto geografico, è vero che il mercato comunitario resta in larga misura diviso secondo le frontiere nazionali. Tuttavia, se esistono divari di prezzo fra i vari mercati nazionali, la Comunità può essere divisa, ai fini di un'analisi della concorrenza, in due grandi zone o «sfere d'influenza», una dominata da Solvay, l'altra da ICI. Il mercato tradizionale di Solvay ricomprende l'insieme della Comunità ad eccezione del Regno Unito e dell'Irlanda dove, a causa delle disposizioni anticoncorrenziali in vigore, la situazione della concorrenza è del tutto diversa. Sul mercato non si riscontra alcun altro produttore che, come Solvay, venda in tutti i paesi dell'Europa dell'Ovest continentale, ma dal 1982 CFK, M & W e Akzo hanno esteso le loro attività di esportazione, e non esiste alcun motivo fondamentale che impedirebbe loro di offrire la loro produzione nell'insieme della Comunità. Del pari, i produttori americani di soda naturale, che Solvay considera probabilmente come il rischio più grande sul piano della concorrenza, mirano a commercializzare il prodotto nell'insieme dell'Europa dell'Ovest continentale. È altresì significativo che la stessa Solvay approvvigioni un mercato particolare, se le circostanze lo richiedono, a partire da una fabbrica di un altro Stato membro; una grande percentuale del commercio intracomunitario consiste dunque in operazioni di «compensazione» di Solvay. Sul piano della domanda, i principali clienti operano in più Stati membri e - come Solvay stessa osserva - la distribuzione delle loro attività ha avuto per effetto di accrescere la pressione verso la parità dei prezzi. Il mercato sotto il profilo del prodotto e geografico nel quale va valutato il potere economico di Solvay è quindi il mercato del carbonato di sodio nella Comunità (ad eccezione del Regno Unito e d'Irlanda). c) Potere sul mercato (44) Nella sua stessa documentazione Solvay ammette di detenere una posizione dominante nell'Europa dell'Ovest. La quota di mercato pari a circa il 70 % che essa vi deteneva nel corso di tutto il periodo in esame costituisce di per sé un forte elemento di prova di un notevole potere di mercato. Tuttavia la quota di mercato, benché importante, rappresenta solo uno degli indizi dai quali può dedursi l'esistenza di una posizione dominante. La sua rilevanza varia da caso a caso a seconda delle caratteristiche del mercato in questione. (45) Per valutare il potere di mercato ai fini del presente caso, la Commissione tiene conto di tutti gli elementi di prova pertinenti, compresi i seguenti: i) la posizione di Solvay quale unico produttore di carbonato di sodio che esercita la sua attività nell'insieme della Comunità (ad eccezione del Regno Unito e dell'Irlanda); ii) la capacità di produzione di Solvay, che possiede fabbriche in Belgio, Francia, Germania, Italia, Spagna e Portogallo; iii) l'integrazione «a monte» di Solvay quale primo produttore di sale nella Comunità, per quanto riguarda le materie prime; iv) l'assenza di qualsivoglia concorrenza da parte di ICI, il solo altro produttore della Comunità che detenga una posizione sul mercato paragonabile a quella di Solvay; v) l'elevata quota di mercato di Solvay nel Benelux, in Francia e in Germania e la sua posizione di monopolio o quasi monopolio in Italia, Spagna e Portogallo; vi) l'eccellente «copertura del mercato» di Solvay quale fornitore esclusivo o pressoché esclusivo della quasi totalità dei principali clienti nella Comunità; vii) l'improbabilità che un nuovo produttore di soda sintetica acceda al mercato e crei nuove capacità di produzione nella Comunità; viii) la protezione contro i produttori non comunitari costituita dai dazi antidumping; ix) il ruolo tradizione di Solvay quale impresa che esercita un'influenza predominante sui prezzi; x) il fatto che gli altri produttori comunitari considerino Solvay il produttore dominante e si astengano dal farle una concorrenza aggressiva presso i suoi clienti tradizionali. (46) Nel valutare il potere di Solvay sul mercato, la Commissione tiene conto dell'eventuale sostituibilità tra il carbonato di sodio e la soda caustica e viceversa. La soda caustica (idrossido di sodio) è utilizzata per la produzione di carta e alluminio e in teoria può sostituire il carbonato di sodio per determinate applicazioni industriali a base di alcali, particolarmente nella produzione di detersivi e nei procedimenti metallurgici (NB: l'inverso è altrettanto vero: il carbonato di sodio costituisce in teoria un'alternativa alla soda caustica per taluni procedimenti). Tuttavia, in pratica, la disponibilità di soda caustica non costituisce una limitazione sostanziale al potere di mercato di Solvay nella Comunità, basato soprattutto sulle forniture ai produttori di vetro, pochi dei quali preferiranno utilizzare soda caustica invece di carbonato di sodio. La soda caustica viene ottenuta nel processo di produzione del cloro, una materia prima utilizzata per la produzione di PVC. Poiché il suo magazzinaggio a lungo termine è impossibile, la produzione di cloro è modulata sulla domanda di PVC. Inevitabilmente, le forniture di soda caustica fluttuano analogamente a quelle di cloro. D'altra parte, la domanda di soda caustica dipende in gran parte dal fabbisogno dell'industria della carta. Di conseguenza il prezzo della soda caustica, a differenza di quello del carbonato di sodio, è soggetto a notevoli fluttuazioni. Attualmente la soda caustica scarseggia, ossia la domanda di questo prodotto aumenta in misura maggiore della domanda di cloro: le forniture sono insufficienti e la situazione rimarrà probabilmente immutata nel prossimo futuro. Gli utilizzatori non sono quindi incentivati a passare alla soda caustica. Inoltre, la conversione dal carbonato di sodio alla soda caustica richiede un notevole investimento di capitali. Anche se la soda caustica è «abbondante» in un determinato momento, la natura ciclica del mercato e l'incertezza sull'andamento dei prezzi fungono da deterrente al cambio da un prodotto all'altro. (47) Nel settore del vetro - il principale consumatore di carbonato di sodio, che rappresenta i due terzi circa delle vendite di Solvay - la sostituzione di quest'ultimo con la soda caustica è ancora meno probabile che nel settore metallurgico e in quello dei detersivi. In teoria, fino al 15 % del fabbisogno di alcali dei produttori di vetro può venire fornito dalla soda caustica. Tuttavia, sono necessari investimenti per modificare gli impianti. In pratica, un solo produttore di vetro si è convertito alla soda caustica. È significativo che la stessa Solvay, nelle sue riunioni con ICI, abbia invariabilmente considerato trascurabile la potenziale minaccia rappresentata dalla soda caustica. Va inoltre notato che i principali produttori di carbonato di sodio (Solvay, ICI, Akzo) rappresentano insieme circa un terzo della produzione complessiva di soda caustica nella Comunità. (48) Solvay ha altresì sostenuto che la disponibilità di vetro triturato esclude l'esistenza di una sua posizione dominante. Il fabbisogno di carbonato di sodio di un fabbricante di vetro per contenitori può essere ridotta fino al 15 % mediante l'utilizzazione di vetro triturato. Usando una tecnologia appropriata, questa percentuale può essere anche più elevata. L'utilizzazione di vetro triturato può far diminuire la dipendenza dei clienti dai fornitori di carbonato di sodio in genere ma non riduce la capacità di un gran produttore di carbonato di sodio di escludere dal mercato produttori di minori dimensioni. Di conseguenza, le possibilità di sostituzione non restringono significativamente l'esercizio del potere di mercato di Solvay nei confronti degli altri produttori di carbonato di sodio. (49) La Commissione ha valutato il potere di mercato di Solvay rispetto alla totalità della zona geografica in cui essa opera e che, nella fattispecie, ingloba gli Stati membri della Comunità dove Solvay detiene impianti di produzione. I documenti interni di Solvay provano che essa tende a considerare le nove «Direzioni nazionali» come parti di un mercato omogeneo. (Questa delimitazione del mercato include i membri non comunitari, la Svizzera e l'Austria, ed esclude il Regno Unito e l'Irlanda, che sono mercati appartenenti tradizionalmente ad ICI, come anche la Danimarca e la Grecia, che sono mercati «non produttori»). Tuttavia, anche se ciascuno dei mercati nazionali particolarmente interessati dalle pratiche di esclusione di Solvay venisse considerato come un mercato distinto, Solvay resterebbe in posizione dominante su ciascuno di essi, e la maggior parte delle considerazioni di cui sopra rimarrebbero valide. In base a tali considerazioni, la Commissione conclude che per tutto il periodo in questione Solvay ha detenuto una posizione dominante ai sensi dell'articolo 86. 3. Abuso di posizione dominante a) Pratiche intese ad escludere i concorrenti e sconti di fedeltà (50) Come sottolineato dalla Corte di giustizia in numerose cause, il comportamento di un'impresa in posizione dominante che mina gli obiettivi dell'articolo 3, lettera f) del trattato CEE minacciando la struttura della concorrenza può costituire una violazione dell'articolo 86. La Corte ha condannato quei comportamenti che ostacolano la concorrenza esistente o lo sviluppo di nuova concorrenza. Le pratiche miranti a bloccare l'accesso dei concorrenti ai clienti vincolando questi ultimi al fornitore dominante sono state, in particolare, definite abusive in sentenze che fanno ormai giurisprudenza: Causa 40/73, Suiker Unie/Commissione (1), causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, causa 322/81, Nederlandsche Banden Industrie-Michelin (2). Vedi anche decisione 89/22/CEE della Commissione British Gypsum/BPB Industries (3). Il presente caso riguarda principalmente la pratica di Solvay di vincolare i clienti mediante vari meccanismi tutti intesi al medesimo obiettivo di escludere la concorenza. i) Sconti sul tonnellaggio marginale (51) Sotto questa voce vanno valutati: - il sistema del «Spitzenrabatt» del 20 % in Germania; - la concessione di assegni di «fedeltà» in Germania; - gli sconti sul tonnellaggio marginale in Francia (BSN, Durand, Perrier, ecc.). Contrariamente allo sconto sulla quantità che è connesso unicamente al volume degli acquisti presso il produttore interessato, uno sconto di fedeltà implica la concessione al cliente di vantaggi finanziari volti ad impedire al cliente di approvvigionarsi presso produttori concorrenti; quando sono praticati da un'impresa in posizione dominante, tali sconti possono ricadere nel campo d'applicazione dell'articolo 86. Affinché la concessione di sconti di fedeltà ricada sotto il divieto dell'articolo 86 non è necessario che sussista un obbligo giuridico o una clausola espressa in base alla quale il cliente è tenuto a rifornirsi esclusivamente presso l'impresa dominante. Quel che importa, è che le condizioni di vendita del fornitore dominante rendano finanziariamente interessante per i clienti approvvigionarsi esclusivamente o principalmente da lui. È irrilevante a questo proposito stabilire esattamente con quali mezzi venga raggiunto il risultato. (52) Dal 1982, Solvay ha adottato un sistema di sconti progressivi che, secondo i suoi documenti interni, mira esplicitamente a garantirle la fedeltà del cliente e ad escludere o a limitare la concorrenza: - concedendo ai clienti sostanziali vantaggi finanziari al fine di indurli a procurarsi da Solvay la totalità o la maggior parte del tonnellaggio marginale, tonnellaggio che, in mancanza di tali vantaggi, essi avrebbero potuto acquistare presso un concorrente; - rendendo difficile o impossibile per un fornitore esistente o potenziale diventare il secondo fornitore per il tonnellaggio marginale, dato che, per uguagliare i vantaggi pecuniari sostanziali offerti da Solvay e ottenere l'ordinativo per l'«ultima frazione» dell'approvvigionamento, un altro fornitore avrebbe dovuto vendere a prezzi non redditizi o di dumping; - vincolando il cliente a Solvay per una durata indeterminata, contribuendo con ciò alla rigidità del mercato; - sopprimendo qualsiasi interesse per il cliente a rivolgersi ad un altro fornitore per una quota del suo fabbisogno. (53) A titolo d'esempio, un fornitore che avesse voluto ottenere una quota dell'approvvigionamento di Vegla in Germania avrebbe dovuto offrire per l'«ultima frazione» di [. . .] kt un prezzo/tonnellata franco fabbrica effettivo di 245 DM/t, contro un «prezzo di listino» di 403 DM/t e un prezzo «medio» in Germania di 360 DM/t. Tale prezzo di 245 marchi tedeschi è nettamente inferiore a qualsiasi prezzo economico che gli altri produttori della Comunità avrebbero potuto offrire. Un produttore di soda naturale che avesse venduto a tale prezzo avrebbe violato gli impegni in materia di prezzi minimi antidumping. La possibilità per un secondo fornitore di soppiantare Solvay per una quota dell'approvvigionamento di un grosso cliente è resa ancora più difficile dall'obbligo del segreto riguardante lo sconto in percentuale e il pagamento mediante assegno. (54) Gli addebiti formulati dalla Commissione nei riguardi del sistema degli sconti si applicano non soltanto ai casi in cui Solvay ha la piena esclusiva ma anche a quelli in cui è il fornitore principale, ma non esclusivo. Gli sconti progressivi contribuiscono in tal caso, garantendo a Solvay la sua quota nell'approvvigionamento del cliente, al mantenimento della sua posizione dominante globale. La rigidità del mercato è preservata, dato che per un secondo fornitore è estremamente difficile accedere all'approvvigionamento di base garantito da Solvay. È evidente che i vari sconti e i conseguenti vantaggi finanziari non sono connessi ad una qualsiasi economia di costi risultante dalle quantità fornite. Si rilevano sostanziali differenze da un paese all'altro per quanto riguarda l'ammontare degli sconti e, all'interno di ciascuno Stato membro, il tonnellaggio «soglia» a partire dal quale si applica lo sconto della «frazione superiore» varia da un cliente all'altro in funzione della sua domanda totale. Ad esempio, in Germania, lo sconto del 20 % si applicava a partire dal tonnellaggio soglia di [. . .] t per PLM e di [. . .] t per Vegla. ii) Lo sconto «gruppo» concesso a St. Gobain (55) Il «protocollo» segreto concluso con St. Gobain era destinato a confermare Solvay nella posizione di fornitore esclusivo o pressocché esclusivo di St. Gobain nell'Europa dell'Ovest, salvo la Francia. Come dichiarava la stessa DSW, esso era destinato a mantenere lo status quo ma le parti esitavano a precisarlo per iscritto. La disposizione secondo la quale St. Gobain beneficia delle «migliori condizioni» concesse da Solvay in ogni paese per usi comparabili non è di per sé necessariamente anticoncorrenziale. Tuttavia, oltre a tale vantaggio, St. Gobain riceve uno sconto «gruppo» dell'1,5 % calcolato sull'insieme dei suoi acquisti in Europa. L'accordo prevede implicitamente che il pagamento è subordinato alla condizione che St. Gobain continui ad accordare a Solvay la «priorità» per il suo approvvigionamento. Nei suoi documenti, Solvay riconosce che tale sconto, sebbene non sia, un'«arma assoluta», contribuisce a garantire la fedeltà del gruppo. L'osservazione «esso obbliga soprattutto SG a smascherarsi in caso di forti acquisti presso la concorrenza» mostra del pari che Solvay deve avere la prova di aver avuto la «priorità». È dunque evidente che lo scopo dello sconto concesso a St. Gobain era di garantire la fedeltà del gruppo e dunque di escludere i concorrenti. Al punto iv) che segue figura la valutazione della «clausola di concorrenza» prevista dal protocollo St. Gobain alla luce dell'articolo 86. iii) Gli accordi di esclusiva (56) Questa parte della valutazione si applica in particolare a: - Vegla - Oberland - Owens Corning - BSN - St. Roch - Verreries d'Albi - Perrier - Glaverbel - Verlipack Nel 1981 la Commissione ha comunicato a Solvay che doveva abbandonare il sistema dei contratti «fabbisogno totale». La Commissione ha altresì precisato che qualsiasi nuovo contratto di «tonnellaggio» non doveva definire una quantità corrispondente al fabbisogno totale del cliente. Tuttavia, in un certo numero di casi risulta che: - anche se il contratto di fornitura portava il nome di contratto di «tonnellaggio», era nondimeno chiaramente inteso che il cliente si riforniva per la totalità o la quasi totalità del suo fabbisogno presso Solvay; o - il tonnellaggio stipulato corrispondeva al fabbisogno totale del cliente; o - il cliente era informato che la concessione di qualsiasi sconto era subordinata alla condizione che si approvvigionasse al 100 % da Solvay. (57) Nel caso di Vegla, a prescindere dai vari vantaggi finanziari («Spitzenrabatt» del 20 %, sconto di fedeltà), era chiaramente, sebbene non ufficialmente inteso che il cliente si sarebbe approvvigionato per la totalità del suo fabbisogno da Solvay. Del pari, Oberlandglas è stata informata che le «condizioni speciali» le sarebbero state concesse soltanto se si fosse approvvigionata da DSW per il suo fabbisogno totale. Nel caso di Owens Corning, in Belgio, l'accordo subordina lo sconto di 150 franchi belgi alla condizione che Owens Corning si approvvigioni per la totalità del suo fabbisogno da Solvay. In alcuni casi (Vegla, Oberlandglas, Owens Corning) era esplicitamente convenuto che il cliente si doveva approvvigionare per la totalità del suo fabbisogno da Solvay. Ognuno di tali accordi mirava di tutta evidenza a vincolare il cliente a Solvay per il suo fabbisogno totale e costituisce una pratica volta all'esclusione della concorrenza ai sensi dell'articolo 86. (58) Negli altri casi, il tonnellaggio contrattuale previsto nel contratto principale a tempo indeterminato (che prevedeva un termine di preavviso di due anni) corrispondeva al fabbisogno totale previsto del cliente, ma includeva un certo margine (generalmente ± 15 %). Il cliente indicava a Solvay all'inizio di ogni anno la quantità esatta del suo fabbisogno all'interno di tale forcella. La Commissione non ritiene che l'effetto di esclusione di tali accordi, basati sul mantenimento di una relazione commerciale a lungo termine, sia attenuato da tale margine di tolleranza. In primo luogo, anche se il cliente intendeva approvvigionarsi presso una seconda fonte, rimaneva sempre vincolato a Solvay per una fortissima percentuale del suo fabbisogno per tutto il periodo di validità del contratto a tempo indeterminato. Nel caso dei fabbricanti di vetro belgi, una clausola prevedeva perfino che, in caso di superamento della quantità massima fissata nel contratto di base del 1o gennaio 1983 (ossia × tonnellate + 15 %), il tonnellaggio contrattuale di base sarebbe stato maggiorato. Lo scopo di questa clausola è di garantire che Solvay resti il fornitore preponderante. In secondo luogo, è evidente che Solvay si sforza di ottenere informazioni complete su tutte le offerte concorrenti e sull'eventuale intenzione del cliente di ricercare altre fonti di approvvigionamento (ad esempio, le importazioni americane di St. Gobain nel 1988). In numerosi casi risulta che Solvay fosse informata del fabbisogno totale dei clienti. Conoscendo quindi perfettamente gli elementi principali dell'offerta (prezzi, quantità, ecc.), come anche le intenzioni e il fabbisogno totale del cliente, Solvay può limitare, anzi eliminare, l'effetto concorrenziale. (59) È perfettamente possibile che, in taluni casi, un cliente non veda nessun inconveniente - almeno temporaneamente - ad approvvigionarsi da Solvay per la totalità del suo fabbisogno. La Commissione riconosce pienamente la libertà dei clienti di rivolgersi a Solvay, se lo desiderano, per la totalità del loro fabbisogno. Essi non debbono tuttavia esservi costretti. Se un cliente conclude un contratto per una quantità che è di fatto equivalente al suo fabbisogno totale o che vi si avvicina, tale contratto può costituire una pratica di esclusione della concorrenza e ricadere nel divieto dell'articolo 86, soprattutto se è stato concluso per una lunga durata. Nel caso dei contratti a tempo indeterminato, il termine di preavviso di 24 mesi imposto da Solvay è eccessivo. Esso impedisce al cliente di reagire tempestivamente e in maniera concorrenziale all'evoluzione delle condizioni del mercato. Dato che è impossibile prevedere con certezza quale sarà la situazione due anni più tardi, il lungo termine di preavviso ha un notevole effetto di dissuasione e il cliente esita a porre termine al suo rapporto con Solvay. Alcuni clienti hanno ritenuto oppressivo questo lungo termine di preavviso. iv) Le clausole di concorrenza e altre clausole di esclusione della concorrenza previste dagli accordi (60) Le varie forme di «clausole di concorrenza» e di altri meccanismi analoghi esposti ai punti da 35 a 38 rafforzano il vincolo con Solvay, limitano la possibilità per il cliente di cambiare fornitore e rendono più difficile l'accesso dei concorrenti all'approvvigionamento dei clienti abituali di Solvay. Lo scopo di queste varie disposizioni è di dare a Solvay, quale fornitore abituale, un vantaggio automatico su qualsiasi altro fornitore che voglia fare un'offerta per la totalità, o anche una parte, dell'approvvigionamento del cliente in questione. Lungi dall'attenuare l'effetto anticoncorrenziale degli accordi di fornitura a lungo termine con Solvay (con i loro sconti di fedeltà e la loro esclusiva de facto), le clausole di concorrenza rafforzano in realtà il vincolo fra Solvay e il cliente e vanno considerate clausole volte all'esclusione della concorrenza quanto al loro oggetto e al loro effetto. Esse permettono a Solvay di essere perfettamente informata nei minimi particolari sull'attività dei concorrenti, ed escludono effettivamente la possibilità per questi ultimi di ottenere un approvvigionamento. Le «clausole di concorrenza» che danno al fornitore dominante la possibilità di porre termine all'insieme dell'accordo se il cliente acquista una sia pur piccola parte del suo approvvigionamento da un concorrente hanno già un effetto di dissuasione sulla concorrenza: in tali circostanze è estremamente improbabile che il cliente metta in pericolo la sua sicurezza di approvvigionamento. (61) Tutte le misure menzionate ai punti da 50 a 60 mirano ad eliminare o a limitare le opportunità di altri produttori o fornitori di carbonato di sodio di entrare in concorrenza effettiva con Solvay. Esse consolidano inoltre la posizione dominante di Solvay in modo incompatibile con il concetto di concorrenza inerente all'articolo 86. Anche esaminati separatamente, ciascuno degli accordi succitati tende a vincolare il cliente a Solvay in maniera da escludere i concorrenti. L'effetto combinato dei vari meccanismi è tale da proteggere quasi totalmente la posizione dominante di Solvay contro la concorrenza. b) Discriminazione (62) Oltre che per il suo oggetto e il suo effetto di esclusione della concorrenza, il sistema di sconti applicato da Solvay ricade anche nel divieto dell'articolo 86, lettera c) quanto all'applicazione di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti. Gli sconti e gli altri vantaggi finanziari non rispecchiavano le eventuali differenze di costi basate sulle quantità fornite ma avevano lo scopo di assicurarsi la totalità o la maggior parte possibile del fabbisogno del cliente. All'interno di uno degli Stati membri si riscontravano differenze notevoli sia per quanto riguarda l'entità degli sconti e degli altri vantaggi, sia per quanto riguarda il tonnellaggio «soglia» a partire dal quale erano concessi. Anche l'ammontare dello sconto speciale «assegno» variava in maniera totalmente arbitraria. Il risultato del sistema degli sconti in Germania è non soltanto, in teoria, di svantaggiare i clienti che non si approvvigionano per la totalità o la maggior parte del loro fabbisogno da Solvay (soltanto pochi rientrano in questo caso), ma anche di operare una discriminazione fra i clienti che si approvvigionano da Solvay. Può dunque accadere che un grosso cliente paghi nettamente di più per tonnellata rispetto ad un piccolo cliente, anche se entrambi si approvvigionano per la totalità del proprio fabbisogno da Solvay. (63) Lo sconto speciale «gruppo» dell'1,5 % concesso alle società del gruppo St. Gobain era anch'esso discriminatorio. Certo, è esatto che il gruppo St. Gobain nel suo insieme fosse di gran lunga il più grosso cliente ma, nel quadro degli accordi con Solvay, gli acquisti del gruppo erano frammentati su base nazionale. Lo sconto «gruppo» non rispecchia di fatto alcun vantaggio di costo connesso alle quantità fornite, ma mira (come riconosciuto dalla stessa Solvay) a garantire la fedeltà del gruppo. Il risultato è che la filiale di St. Gobain di uno Stato membro può beneficiare di un prezzo nettamente più vantaggioso di quello di un concorrente che acquisti effettivamente una quantità analoga, o anche magggiore, presso la fabbrica locale di Solvay. (64) La discriminazione in materia di prezzi ha un effetto importante sui costi delle imprese interessate. Nel settore del vetro (che rappresenta la maggior parte del consumo di carbonato di sodio), questo prodotto è, dopo il combustibile, l'elemento più costoso del processo di fabbricazione. Sebbene il carbonato di sodio rappresenti soltanto il 13 % in peso del prodotto finito, esso raggiunge fino al 70 % del costo della combinazione di materie prime necessarie per la fabbricazione del vetro. Il suo prezzo incide dunque sulla redditività e competitività dei fabbricanti di vetro. 4. Effetto sul commercio fra Stati membri (65) Il divieto del articolo 86 colpisce non solo gli abusi che possono pregiudicare direttamente i consumatori ma anche quelli che li pregiudicano indirettamente ostacolando la concorrenza effettiva nel mercato comune prevista dall'articolo 3, lettera f) del trattato CEE. Gli sconti di fedeltà e gli altri incentivi offerti da Solvay per assicurarsi l'approvvigionamento esclusivo pregiudicano il commercio fra Stati membri e rafforzano i vincoli fra i clienti e il fornitore dominante. La possibilità, per i fornitori concorrenti, di accedere a nuovi mercati o di farsi nuovi clienti è effettivamente eliminata per il fatto che il fabbisogno corrispondente al tonnellaggio marginale del cliente per il quale volessero presentare offerte concorrenti è attualmente coperto da Solvay a prezzi che essi non sarebbero in grado di sostenere. I vari meccanismi utilizzati da Solvay per vincolare i clienti hanno avuto per risultato di rafforzare la rigidità strutturale e la suddivisione del mercato di carbonato di sodio secondo frontiere nazionali, nuocendo, o minacciando così di nuocere alla realizzazione dell'obiettivo di un mercato unico fra gli Stati membri. (66) Il fatto che le misure prese da Solvay riguardassero principalmente le importazioni in provenienza dagli Stati Uniti non incide sull'applicazione dell'articolo 86. Le importazioni di soda naturale dagli Stati Uniti erano considerate come la principale minaccia contro la dominazione di Solvay sul mercato del carbonato di sodio nell'Europa dell'Ovest continentale. L'arrivo di forti quantità di soda naturale avrebbe inoltre avuto un effetto considerevole sulla ripartizione del mercato convenuta fra ICI e Solvay. Tali attività incidevano dunque sulla struttura concorrenziale di base dell'industria del carbonato di sodio nella Comunità. Va altresì rilevato che se i principali produttori di vetro importassero forti quantitativi di soda dagli Stati Uniti, è probabile che lo farebbero al fine di approvvigionare i loro stabilimenti in più Stati membri. Inoltre, le misure prese da Solvay per escludere la concorrenza riguardavano non soltanto i produttori degli Stati Uniti, ma anche i piccoli produttori di soda sintetica stabiliti nella Comunità. Tutti questi produttori hanno effettuato dal 1982 forniture a partire dal loro mercato nazionale verso altri Stati membri della Comunità, sebbene le loro possibilità di farlo siano state fortemente ridotte dalla politica in materia di prezzi seguita da Solvay. B. Rimedi e sanzioni 1. Articolo 3 del regolamento n. 17 (67) A norma dell'articolo 3 del regolamento n. 17, se la Commissione costata l'esistenza di un'infrazione all'articolo 86 del trattato, può obbligare l'impresa interessata a porre fine all'infrazione costatata. Nella fattispecie, le infrazioni all'articolo 86 sono state commesse mantenendo il più rigoroso segreto e continuavano ancora alla data dell'avvio della presente procedura. La Commissione ritiene quindi appropriato obbligare Solvay a porre termine alla violazione dell'articolo 86. Oltre a chiedere alle imprese di porre termine all'infrazione, la Commissione può altresì specificare determinate misure intese a garantire che le infrazioni non si ripetano o continuino. Nella sentenza emessa nelle cause riunite 6 e 7/73, Commercial Solvents/Commissione (1), la Corte di giustizia ha statuito che la Commissione ha il potere discrezionale di ordinare misure che garantiscano l'efficacia della sua decisione. L'esercizio di tale facoltà non è limitato ad atti direttamente pregiudizievoli per gli scambi tra Stati membri, in particolare quando l'obiettivo è il mantenimento o la creazione di un'effettiva struttura concorrenziale nel mercato comune. (68) Solvay dovrà sopprimere il suo sistema di sconti di fedeltà e dovrà notificare alla Commissione, in dettaglio, qualsiasi nuovo sistema di sconti, affinché la Commissione possa accertarsi della sua conformità con le regole di concorrenza della Comunità. Qualsiasi nuovo sistema di sconti applicato da Solvay dovrà limitarsi a rispecchiare in modo equo ed obiettivo i risparmi risultanti da ordinativi di grandi quantitativi. A Solvay deve essere concesso un periodo di tre mesi per mettere in opera le disposizioni necessarie. Nel corso dello stesso periodo, Solvay dovrà inoltre rinegoziare tutti i suoi accordi di fornitura di carbonato di sodio nella Comunità in modo da conformarsi alle esigenze della presente decisione e dovrà notificare alla Commissione tutte le misure adottate a tal fine. In particolare, devono essere soppresse o annullate tutte le clausole degli accordi e qualsiasi intesa o accordo non ufficiale volto a vincolare il consumatore a Solvay per la totalità o la quasi totalità del suo fabbisogno. Le «clausole di concorrenza» o altre disposizioni che hanno un effetto anticoncorrenziale devono essere soppresse o modificate in modo da non dissuadere il cliente dall'acquistare presso la concorrenza. Va inoltre abbandonata la pratica dei contratti a tempo indeterminato che si applicano alla maggior parte del fabbisogno del cliente e che prevedono un lungo termine di preavviso. Il cliente deve poter decidere in piena libertà la quantità che desidera ordinare a Solvay nel quadro dei contratti a tempo indeterminato. Il cliente deve inoltre poter passare ad un altro fornitore per la totalità o parte del suo fabbisogno previo preavviso non superiore a sei mesi. I contratti a termine non dovrebbero superare un anno. 2. Articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 (69) A norma dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17, la Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese ammende che variano da un minimo di 1 000 ad un massimo di 1 milione di ecu, con facoltà di aumentare quest'ultimo importo fino al 10 % del volume d'affari realizzato durante l'esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all'infrazione quando, intenzionalmente o per negligenza, esse commettano un'infrazione all'articolo 86. Nel determinare l'ammontare dell'ammenda occorre tener conto oltre che della gravità dell'infrazione anche della sua durata. a) Gravità (70) Nella fattispecie, la Commissione considera le infrazioni di estrema gravità. Solvay è il primo produttore di carbonato di sodio della Comunità e le infrazioni commesse le hanno permesso di consolidare la sua posizione dominante sul mercato mediante l'esclusione di una concorrenza effettiva in una parte sostanziale del mercato comune. In seguito alle lunghe trattative con la Commissione che avevano avuto luogo nel 1980-1982, Solvay era perfettamente al corrente dei criteri d'applicazione dell'articolo 86 relativamente ai contratti di esclusiva e non ignorava affatto il divieto degli sconti di fedeltà. I documenti reperiti presso Solvay mostrano che gli alti dirigenti dell'impresa, che conoscevono i rischi incorsi, hanno nondimeno persistito in questo comportamento abusivo. La Commissione considera inoltre una circostanza aggravante il fatto che, mentre i prezzi effettivi praticati da Solvay per il tonnellaggio marginale sono scesi in alcuni casi a 245 DM/t (120 ecu), tale società abbia compiuto notevoli sforzi affinché ad altri fornitori venisse impedito, grazie all'adozione di misure antidumping, di presentare offerte al di sotto di 170-180 ecu. (71) Nel determinare l'ammontare dell'ammenda, la Commissione terrà conto del fatto che nel corso dei negoziati con Solvay nel 1980-1982, essa aveva accettato un periodo di preavviso di due anni nel caso dei contratti a tempo indeterminato e non aveva sollevato obiezioni nei riguardi della forma in cui erano redatte le clausole di concorrenza. È altresì possibile che Solvay sia stata indotta a credere di poter concludere contratti di tonnellaggio a lungo termine che limitavano gli acquisti da altre fonti al 15 % del fabbisogno del cliente. Grazie agli accertamenti effettuati nel presente caso, la Commissione ha costatato che, in pratica, tali disposizioni tendono a rafforzare l'esclusiva di Solvay, in particolare quando sono combinate con altre pratiche abusive come gli sconti di fedeltà segreti e gli «impegni» non ufficiali dei clienti ad approvvigionarsi da Solvay per la totalità del loro fabbisogno. Pertanto, la Commissione intimerà a Solvay di sopprimere tali disposizioni ma, tenuto conto delle circostanze, infliggerà ammende soltanto per gli sconti di fedeltà e gli accordi di esclusiva «ufficiali». In varie occasioni la Commissione ha già inflitto a Solvay pesanti ammende per aver stipulato accordi collusivi nel settore dell'industria chimica: Perossidi, Polipropilene, PVC. b) Durata Le infrazioni sono iniziate attorno al 1983, poco dopo le trattative con la Commissione e la chiusura della pratica, e sono continuate almeno fino ad oggi, HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE: Articolo 1 Solvay et Cie SA («Solvay») ha violato l'articolo 86 del trattato CEE dal 1983 circa fino ad oggi adottando un comportamento inteso ad escludere o a limitare in ampia misura la concorrenza: a) concludendo con i clienti accordi che obbligano questi ultimi ad approvvigionarsi presso Solvay per la totalità o per una grandissima parte del loro fabbisogno per un periodo indeterminato o eccessivamente lungo; b) concedendo forti sconti ed altri incentivi finanziari sui quantitativi marginali che eccedono il tonnellaggio contrattuale di base dei clienti affinché questi si riforniscano presso Solvay per la totalità o la maggior parte del loro fabbisogno; c) subordinando la concessione di sconti alla condizione che il cliente acconsenta ad approvvigionarsi presso Solvay per la totalità del suo fabbisogno. Articolo 2 Solvay adotta immediatamente (qualora non vi abbia già provveduto) le misure necessarie a porre termine all'infrazione nella maniera esposta al punto 68 della presente decisione e informa la Commissione, nel termine di tre mesi a decorrere dalla notifica della decisione stessa, sulle misure adottate a tal fine e sulle modalità di qualsiasi nuovo sistema di sconti. Articolo 3 A Solvay è inflitta un'ammenda dell'ammontare di 20 milioni di ecu per l'infrazione all'articolo 86 di cui all'articolo 1, lettere b) e c). Articolo 4 L'ammenda inflitta in forza dell'articolo 3 è versata nel termine di tre mesi dalla notifica della presente decisione sul seguente conto bancario: N. 310-0933000-43 Banque Bruxelles Lambert Agence Européenne Rond Point Schuman 5 B-1040 Bruxelles Scaduto tale termine l'ammenda produce interessi di pieno diritto, al tasso applicato dal Fondo europeo di cooperazione monetaria sulle sue transazioni in ecu il primo giorno lavorativo del mese in cui la presente decisione è stata adottata, con l'aggiunta di 3,5 % punti percentuali, ossia 14 %. Qualora il pagamento sia effettuato nella moneta nazionale dello Stato membro nel quale la banca designata per il pagamento è situata, si applica il tasso di cambio vigente il giorno che precede il pagamento. Articolo 5 Solvay et Cie SA, 33 rue du Prince Albert, B-1050 Bruxelles è destinataria della presente decisione. La presente decisione costituisce titolo esecutivo a norma dell'articolo 192 del trattato CEE. Fatto a Bruxelles, il 19 dicembre 1990. Per la Commissione Leon BRITTAN Vicepresidente (1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62. (2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63. (3) Vedi pagina 1 della presente Gazzetta ufficiale. (1) Nella versione pubblicata della presente decisione alcuni dati saranno d'ora in avanti omessi, conformemente alle disposizioni dell'articolo 21 del regolamento n. 17 concernente i segreti relativi agli affari. (1) Glaverbel (con il consenso di Solvay) deve acquistare circa [. . .] tonnellate all'anno dalla Germania dell'Est per compensare le sue esportazioni di vetro in tale paese. Per il resto, Glaverbel si approvvigiona unicamente da Solvay. (1) Raccolta 1979, pag. 461. (1) Raccolta 1978, pag. 207. (2) Raccolta 1979, pag. 1869. (1) Raccolta 1975, pag. 1963. (2) Raccolta 1983, pag. 3461. (3) GU n. L 10 del 13. 1. 1980, pag. 50. (1) Raccolta 1974, pag. 223.