Comunicazione della Commissione sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni - Quadro normativo, mercati rilevanti e principi



Gazzetta ufficiale n. C 076 del 11/03/1997 pag. 0009 - 0031



Comunicazione della Commissione sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni - Quadro normativo, mercati rilevanti e principi (97/C 76/06) (Testo rilevante ai fini del SEE) La Commissione ha approvato un progetto di comunicazione sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni. La Commissione intende adottare la comunicazione in questione dopo aver ricevuto i commenti dalle parti interessate. La Commissione invita pertanto le parti interessate a presentare le eventuali osservazioni in merito al progetto di comunicazione pubblicato qui di seguito. Le osservazioni devono pervenire alla Commissione entro e non oltre due mesi dalla data di pubblicazione del presente progetto di comunicazione a mezzo telefax [(32-2) 296 98 19] o per posta al seguente indirizzo: Commissione europea Direzione generale Concorrenza (DG IV) Direzione C Ufficio 3/48 Avenue de Cortenberg/Kortenberglaan 150 B-1040 Bruxelles e-mail: access.notice@dg4.cec.be PREFAZIONE Nel settore delle telecomunicazioni, gli accordi in materia di accesso rivestono un'importanza fondamentale per permettere agli operatori del mercato di beneficiare della liberalizzazione. Con la presente comunicazione vengono perseguiti tre scopi principali: - fissare principi per l'accesso sulla base del diritto della concorrenza dell'Unione europea, come indicato in numerose decisioni della Commissione, al fine di conferire maggiore sicurezza al mercato e di creare condizioni di stabilità per gli investimenti e l'iniziativa commerciale nei settori delle telecomunicazioni e della multimedialità; - definire e chiarire il rapporto tra diritto delle concorrenza e legislazione specifica del settore nel quadro dell'articolo 100 A (in particolare per quanto si riferisce al rapporto tra regole di concorrenza e legislazione relativa alla fornitura di una rete aperta); - illustrare come le regole di concorrenza saranno applicate in maniera coerente in tutti i settori principali coinvolti nella fornitura dei nuovi servizi multimediali, esaminando in particolare problemi e possibili soluzioni in materia di accesso nell'ambito di questo contesto. Il presente progetto di comunicazione viene pubblicato esclusivamente ai fini di una consultazione generale. La versione finale della comunicazione sarà adottata solo successivamente all'approvazione definitiva della direttiva sull'applicazione dell'ONP all'interconnessione da parte del Parlamento e del Consiglio. Tale procedura garantirà piena coerenza tra il regime ONP in materia di interconnessione e l'applicazione delle regole di concorrenza definite nel presente progetto di comunicazione e consentirà di tener conto della versione finale della direttiva summenzionata al fine di assicurare la certezza del contesto di mercato prima della scadenza prevista per la liberalizzazione ossia il 1° gennaio 1998. INDICE Pagina INTRODUZIONE .......... 11 Parte I: Quadro normativo .......... 12 1. Regole di concorrenza e normativa specifica del settore .......... 12 2. Azione della Commissione riguardo agli accordi di accesso .......... 13 3. Denunce .......... 14 3.1. Applicazione delle procedure nazionali e di fornitura di una rete aperta (ONP) .......... 14 3.2. Salvaguardia dei diritti della parte ricorrente .......... 14 3.3. Provvedimenti provvisori .......... 15 4. Accertamenti d'ufficio e inchieste per settore economico .......... 15 5. Ammende .......... 15 Parte II: Mercati rilevanti .......... 16 1. Mercato rilevante del prodotto .......... 16 1.1. Mercato dei servizi .......... 17 1.2. Accesso alle infrastrutture .......... 17 2. Mercato geografico rilevante .......... 17 Parte III: Principi .......... 17 1. Posizione dominante (articolo 86) .......... 18 1.1. Mercato dei servizi .......... 19 1.2. Accesso alle infrastrutture .......... 19 1.3. Posizione dominante congiunta .......... 20 2. Abuso di posizione dominante .......... 21 2.1. Rifiuto di concedere l'accesso a infrastrutture essenziali e applicazione di condizioni sfavorevoli 21 2.2. Altre forme di abuso .......... 23 2.3. Abuso di posizione dominante congiunta .......... 25 3. Accordi di accesso (articolo 85) .......... 25 4. Effetti sul commercio tra Stati membri .......... 26 CONCLUSIONI .......... 27 Introduzione 1. È stato fissato il calendario per la completa liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, in base al quale gli Stati membri devono provvedere entro il 1° gennaio 1998 ad eliminare gli ultimi ostacoli relativi alla fornitura di servizi di telecomunicazioni ai consumatori in un contesto concorrenziale (1). Come conseguenza di tale liberalizzazione emergerà un secondo gruppo di prodotti o servizi correlati nonché l'esigenza dell'accesso alle infrastrutture necessarie alla prestazione di detti servizi. In questo settore l'interconnessione alla rete pubblica commutata di telecomunicazioni costituisce un tipico esempio di tale accesso. La Commissione ha dichiarato la sua intenzione di definire il trattamento degli accordi di accesso nell'ambito delle regole di concorrenza (2). La presente comunicazione affronta quindi la questione delle modalità di applicazione delle regole e delle procedure in materia di concorrenza agli accordi di accesso nel contesto della normativa armonizzata comunitaria e nazionale nel settore delle telecomunicazioni. 2. Il quadro normativo per la liberalizzazione delle telecomunicazioni è costituito dalle direttive in materia di liberalizzazione emanate nel quadro dell'articolo 90 del trattato CE e del regime di fornitura di una rete aperta (Open Network Provision - ONP). Detto regime ONP stabilisce regole armonizzate per l'accesso e l'interconnessione alle reti di telecomunicazioni e ai servizi di telefonia vocale degli organismi di telecomunicazioni. Qualsiasi azione compiuta dalla Commissione nell'applicazione delle regole di concorrenza si colloca nel contesto normativo stabilito dalla legislazione sulla liberalizzazione e sull'armonizzazione. Sia la legislazione in materia di liberalizzazione (3) sia la legislazione in materia di armonizzazione (4) sono dirette a garantire il raggiungimento degli obiettivi della Comunità, secondo quanto stabilito all'articolo 3 del trattato CE, in particolare mediante l'introduzione di «un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno» e «un mercato interno caratterizzato dall'eliminazione, fra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali». 3. La presente comunicazione è intesa a completare le linee direttrici sull'applicazione delle regole di concorrenza della CEE nel settore delle telecomunicazioni pubblicate dalla Commissione nella GU n. C 233 del 1991, pagina 2, nelle quali non sono trattate esplicitamente le questioni relative all'accesso. 4. Nel settore delle telecomunicazioni la legislazione in materia di liberalizzazione e di armonizzazione consente alle imprese comunitarie, attraverso procedure semplificate, di impegnarsi senza troppe difficoltà in nuove attività all'interno di nuovi mercati, offrendo di conseguenza agli utenti i vantaggi apportati da una maggiore concorrenza. Tali vantaggi non devono essere messi a repentaglio da pratiche restrittive o da abusi ad opera delle imprese: le regole comunitarie in materia di concorrenza sono quindi essenziali per consentire il completamento di questa evoluzione. Ai nuovi gestori deve essere garantito, nelle fasi iniziali, il diritto di accedere alle reti dei principali organismi di telecomunicazioni (OT). Numerose autorità, a livello regionale, nazionale e comunitario, si occupano della regolamentazione di questo settore. Perché il processo della concorrenza funzioni in modo adeguato nel mercato interno, occorre instaurare un efficace coordinamento tra queste istituzioni. 5. La parte I della presente comunicazione definisce il quadro normativo ed elenca le modalità specifiche che la Commissione intende seguire nell'intento di evitare un'inutile duplicazione di procedure, salvaguardando nel contempo i diritti delle imprese e degli utenti nell'ambito delle regole di concorrenza. In questo contesto, gli sforzi della Commissione volti ad incoraggiare un'azione decentrata per l'applicazione delle regole di concorrenza da affidare ai giudici nazionali ed alle autorità competenti intendono garantire rimedi a livello nazionale, a meno che non entri in gioco, in un caso specifico, un interesse particolare per la Comunità. Nel settore delle telecomunicazioni, le procedure definite nel quadro del regime ONP mirano anch'esse a risolvere in primo luogo i problemi di accesso a livello decentrato (nazionale) con una successiva possibilità di conciliazione a livello comunitario. La parte II specifica l'approccio della Commissione alla definizione dei mercati in questo settore. La parte III espone i principi che la Commissione intende seguire nell'applicazione delle regole di concorrenza, con l'intento di aiutare gli operatori del mercato delle telecomunicazioni nella definizione dei loro accordi di accesso spiegando le condizioni poste dal diritto della concorrenza. 6. La presente comunicazione è basata sull'esperienza della Commissione in numerosi casi (5) e su alcuni studi svolti in questo settore per conto della Commissione (6). 7. La presente comunicazione non limita in alcun modo i diritti conferiti a privati o imprese dalla normativa comunitaria e lascia impregiudicata l'eventuale interpretazione delle regole comunitarie in materia di concorrenza data dal Tribunale di primo grado o dalla Corte di giustizia delle CE. PARTE I QUADRO NORMATIVO 1. Regole di concorrenza e normativa specifica del settore 8. I problemi di accesso nel significato più ampio del termine (ossia fornitura di linee affittate, interconnessione alle reti, accesso a dati riguardanti gli abbonati ai servizi di telefonia vocale) possono essere trattati a diversi livelli e sulla base di una serie di disposizioni legislative, di origine sia nazionale che comunitaria. Un prestatore di servizi confrontato ad un problema di accesso quale un rifiuto ingiustificato da parte di un OT di fornire (o di farlo a condizioni ragionevoli) una linea affittata necessaria per prestare servizi ai propri clienti potrebbe pertanto prendere in considerazione un certo numero di soluzioni per ottenere rimedio. In linea di massima, la parte lesa può ricavare alcuni vantaggi, almeno in una fase iniziale, da un procedimento a livello nazionale. A livello nazionale, infatti, il richiedente dispone di due alternative principali e precisamente: 1) una serie di procedure nazionali specifiche in campo normativo stabilite in conformità del diritto comunitario e armonizzate nel quadro del regime di fornitura di una rete aperta (cfr. nota 4); 2) un'azione in virtù del diritto interno e/o comunitario dinanzi ad un giudice nazionale o ad una autorità nazionale garante della concorrenza (7). Le denunce presentate alla Commissione in forza delle regole di concorrenza in sostituzione o in aggiunta a quelle pervenute ai giudici nazionali, alle autorità nazionali garanti della concorrenza e/o alle autorità nazionali di regolamentazione a norma delle procedure ONP vanno trattate in funzione della priorità assegnata in considerazione dell'urgenza, della novità e della natura transnazionale del caso esaminato e tenendo conto della necessità di evitare doppioni procedurali (cfr. infra, punto 13 e seguenti). 9. La Commissione riconosce che le autorità nazionali di regolamentazione (8) hanno compiti differenti ed operano in un contesto giuridico diverso. In primo luogo, le autorità nazionali di regolamentazione agiscono in forza del diritto interno, sebbene quest'ultimo recepisca spesso il diritto comunitario. In secondo luogo, detto diritto, basato su considerazioni in materia di politica delle telecomunicazioni, persegue obiettivi diversi ma coerenti con quelli ispirati dalla politica comunitaria nel campo della concorrenza. La Commissione collabora per quanto possibile con le autorità nazionali di regolamentazione e nel contempo invita dette autorità alla massima collaborazione tra di loro. Ai sensi del diritto comunitario, le autorità nazionali, comprese quelle di regolamentazione e di concorrenza, hanno l'obbligo di non avallare una pratica o un accordo contrario al diritto comunitario sulla concorrenza. 10. Le regole comunitarie in materia di concorrenza non sono sufficienti ad ovviare ai vari problemi esistenti nel settore delle telecomunicazioni. Le autorità nazionali di regolamentazione dispongono pertanto di un campo d'azione notevolmente più ampio e svolgono una funzione essenziale e di vasta portata in materia di regolamentazione del settore. È opportuno rilevare inoltre che, in quanto argomento disciplinato dal diritto comunitario, le autorità nazionali di regolamentazione devono essere indipendenti (9). 11. È inoltre importante rilevare che il regime ONP impone ai gestori nazionali delle telecomunicazioni taluni obblighi che vanno al di là di quanto disposto dall'articolo 86 del trattato CE. Le autorità nazionali di regolamentazione possono richiedere norme rigorose in materia di trasparenza, obblighi di fornitura e fissazione delle tariffe. Tali obblighi possono essere fatti rispettare da dette autorità che hanno inoltre la facoltà di prendere le azioni necessarie atte a garantire una concorrenza effettiva (10). 12. Per motivi pratici la presente comunicazione è impostata per molti aspetti come se la normativa riguardasse un unico gestore delle telecomunicazioni in grado di controllare l'unica rete pubblica commutata di telecomunicazioni a copertura nazionale in ogni Stato membro. Ciò non trova necessariamente riscontro ovunque in quanto si stanno progressivamente sviluppando nuove reti di telecomunicazioni in grado di offrire una sempre maggiore copertura. Queste reti alternative di telecomunicazioni possono, in ultima analisi, essere sufficientemente ampie ed estese da sostituire in tutto o in parte le reti nazionali esistenti e tale elemento non deve quindi essere trascurato. 13. In qualità di autorità responsabile della politica di concorrenza della Comunità, la Commissione deve tutelare l'interesse generale della Comunità. Per l'esercizio della sua funzione la Commissione dispone di risorse amministrative necessariamente limitate, che non può destinare a tutti i casi portati alla sua conoscenza. La Commissione è quindi tenuta a prendere, in generale, tutti i provvedimenti organizzativi necessari all'assolvimento della sua funzione e, in particolare, deve stabilire delle priorità (11). 14. Di conseguenza, la Commissione ha dichiarato che nell'esplicazione dei suoi poteri decisionali intende dare la priorità alle notifiche, alle denunce o ai procedimenti avviati d'ufficio che presentano un interesse politico, economico o giuridico particolare per la Comunità (12). Nei casi che non rivestono tale carattere, le notifiche possono essere normalmente trattate mediante invio di lettere amministrative (fatto salvo il consenso delle parti) piuttosto che mediante invio di lettre amministrative (fatto salvo il consenso delle parti) piuttosto che mediante decisioni formali, e le denunce dovrebbero in linea di principio essere esaminate dai giudici nazionali o da altre autorità competenti. In questo contesto, è opportuno notare che le regole di concorrenza hanno efficacia diretta (13) e pertanto i giudici nazionali possono far rispettare il diritto comunitario in materia di concorrenza. Anche in caso di osservanza di principi sanciti dalla legislazione comunitaria vigente in altri settori non viene escluso l'obbligo di conformarsi alle regole comunitarie in materia di concorrenza (14). 15. Altre autorità nazionali, in particolare le autorità nazionali di regolamentazione attive nell'ambito del regime di fornitura di una rete aperta (ONP), sono competenti per taluni accordi di accesso (che devono essere ad esse notificati). Tuttavia la notifica di un accordo ad un'autorità nazionale di regolamentazione non elimina l'obbligo di notificare l'accordo alla Commissione. Le autorità nazionali di regolamentazione sono tenute a garantire che le proprie azioni siano conformi al diritto comunitario della concorrenza (15); tale obbligo implica l'impegno ad evitare qualsiasi azione che possa mettere a rischio l'effettiva tutela dei diritti sanciti dalla legislazione comunitaria nel quadro delle regole di concorrenza (16). Esse non possono pertanto approvare accordi contrari alle regole di concorrenza (17). Se le autorità nazionali agiscono in modo da minare tali diritti, lo Stato membro può essere passibile della corresponsione di un risarcimento dei danni alle parti lese da questa azione (18). Inoltre, le autorità nazionali di regolamentazione, in base alle direttive sulla fornitura di una rete aperta (ONP), sono competenti per l'adozione di iniziative atte a garantire una concorrenza effettiva (19). 16. In linea di principio gli accordi di accesso disciplinano la fornitura di taluni servizi tra imprese indipendenti e non hanno come risultato la creazione di un'entità autonoma distinta dalle parti dell'accordo. Generalmente gli accordi di accesso non rientrano quindi nell'ambito di applicazione del regolamento sulle operazioni di concentrazione tra imprese (20). 17. Tuttavia, nel quadro del regolamento n. 17 (21) la Commissione può essere informata di una questione riguardante gli accordi di accesso mediante notifica di un accordo di accesso ad opera di una o più parti interessate (22), mediante denuncia relativa ad un accordo di accesso di natura restrittiva o al comportamento di un'impresa dominante nel concedere o rifiutare l'accesso (23), mediante procedura d'ufficio relativa a tale concessione o rifiuto, o mediante un'inchiesta di settore (24). Inoltre, chi sporge denuncia può chiedere alla Commissione di adottare provvedimenti provvisori qualora sussista un rischio imminente di danno grave e irreparabile al ricorrente o al pubblico interesse (25). È opportuno rilevare, tuttavia, che nei casi della massima urgenza i procedimenti dinanzi ai giudici nazionali possono di norma concludersi molto più rapidamente con l'ingiunzione di porre fine alle infrazioni rispetto ai procedimenti dinanzi alla Commissione (26). 18. In numerosi settori gli accordi saranno soggetti sia alle regole di concorrenza sia alle normative nazionali o europee specifiche del settore, in particolare alla regolamentazione in materia di mercato interno. Nel settore delle telecomunicazioni, le direttive sulla fornitura di una rete aperta (ONP) intendono istituire un regime atto a disciplinare gli accordi di accesso. In considerazione della natura oltremodo particolareggiata delle norme ONP e del fatto che possono andare al di là del disposto dell'articolo 86, le imprese che operano nel settore delle telecomunicazioni devono sapere che l'osservanza delle regole comunitarie in materia di concorrenza non le esime dal dovere di attenersi agli obblighi imposti dal regime ONP e viceversa. 2. Azione della Commissione riguardo agli accordi di accesso (27) 19. Gli accordi di accesso, considerati nel loro insieme, sono particolarmente importanti ed è quindi opportuno che la Commissione specifichi il più chiaramente possibile la disciplina comunitaria nell'ambito della quale devono essere stipulati tali accordi. Gli accordi di accesso contenenti clausole restrittive rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, mentre gli accordi cui partecipano imprese in posizione dominante, o monopoliste, rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 86: nel contesto di un accordo particolare i problemi derivanti dalla posizione dominante di una o più parti saranno di norma più rilevanti rispetto a quelli di cui all'articolo 85. 20. Nell'applicare le regole di concorrenza, la Commissione si baserà sui principi della fornitura di una rete aperta (ONP) e sulle deliberazioni delle autorità nazionale di regolamentazione nell'ambito di tale regime. Qualora gli accordi rientrino nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 devono essere notificati alla Commissione per poter beneficiare di un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. Qualora gli accordi vengano notificati, la Commissione intende trattare una o più notifiche mediante decisioni formali, previa pubblicazione in forma adeguata nella Gazzetta ufficiale e in conformità dei principi sotto esposti. Dopo aver fissato chiaramente gli indirizzi giuridici, la Commissione propone di trattare le altre eventuali notifiche riguardanti le medesime questioni mediante lettere amministrative. 3. Denunce (28) 21. Le persone fisiche o giuridiche aventi un interesse legittimo possono, in taluni casi, presentare una denuncia alla Commissione, chiedendo a quest'ultima di obbligare, mediante decisione, le imprese interessate a porre fine ad una infrazione alle disposizioni dell'articolo 85 o dell'articolo 86 del trattato CE. Inoltre, chi sporge denuncia può chiedere alla Commissione di adottare provvedimenti provvisori nei casi in cui sussista un rischio imminente di danno grave e irreparabile (29). I ricorrenti potenziali dispongono di altre opzioni, di efficacia analoga se non addirittura superiore, tra cui quella di intraprendere un'azione dinanzi al giudice nazionale. A questo proposito è opportuno precisare che i procedimenti dinanzi ai giudici nazionali possono presentare notevoli vantaggi per i singoli e le imprese, in particolare (30): - il giudice nazionale è competente in materia e può concedere agli interessati il risarcimento del danno subito a causa di una violazione delle regole di concorrenza; - il giudice nazionale può di solito adottare provvedimenti provvisori e ordinare la cessazione delle infrazioni più rapidamente di quanto non sia in grado di fare la Commissione; - dinanzi ai giudici nazionali è possibile far valere congiuntamente pretese basate sul diritto comunitario e pretese fondate sul diritto nazionale; - la parte soccombente dinanzi al giudice nazionale può essere condannata alla rifusione delle spese legali. Inoltre, il regime normativo specifico degli Stati membri armonizzato in base ai principi della fornitura di una rete aperta (ONP) può garantire il diritto di ricorso a livello nazionale e, ove necessario, a livello comunitario. 3.1. Applicazione delle procedure nazionali e di fornitura di una rete aperta (ONP) 22. Come già menzionato (31), la Commissione intende prendere in considerazione l'interesse che ciascun caso portato alla sua conoscenza presenta per la Comunità. Nel valutare tale interesse la Commissione esamina: «. . . la rilevanza dell'asserita infrazione per il funzionamento del mercato comune, la probabilità di poterne accertare l'esistenza e la portata delle misure istruttorie necessarie al fine di adempiere, nel miglior modo possibile, al proprio compito di vigilanza sul rispetto degli artt. 85 e 86» (32). Un altro elemento essenziale di tale valutazione è la misura in cui il giudice nazionale è in grado di garantire efficaci rimedi giuridici in presenza di un'infrazione agli articoli 85 o 86. Detta azione può risultare difficile, per esempio, nei casi riguardanti elementi extraterritoriali. 23. L'articolo 85, paragrafo 1 e l'articolo 86 del trattato CE producono effetti diretti sui rapporti tra singoli che devono essere salvaguardati dai giudici nazionali (33). Per quanto riguarda le azioni dinanzi all'autorità nazionale di regolamentazione, la direttiva concernente la fornitura di una rete aperta (ONP) stabilisce per tale autorità il diritto di intervenire e di esigere modificazioni in relazione all'esistenza stessa e al contenuto degli accordi di accesso. Le autorità nazionali di regolamentazione devono tenere in considerazione «la necessità di stimolare un mercato competitivo» e possono, tra l'altro, imporre ad una o più parti condizioni «atte a garantire una concorrenza effettiva» (34). 24. Alla Commissione può essere sottoposto l'esame di una controversia in virtù delle regole di concorrenza o in seguito ad una procedura di conciliazione nel quadro della fornitura di una rete aperta. L'esistenza di più procedimenti contemporanei può portare ad inutili doppioni in relazione agli accertamenti della Commissione e delle autorità nazionali. Qualora vengano presentate denunce alla Commissione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento n. 17 mentre sono in corso azioni correlate dinanzi ad un'autorità o un tribunale nazionale o europeo, di norma la Direzione generale per la Concorrenza non procede inizialmente ad alcun accertamento in relazione all'esistenza di un'infrazione al disposto degli articoli 85 o 86 del trattato CE. Tuttavia ciò è subordinato ai seguenti punti. 3.2. Salvaguardia dei diritti della parte ricorrente 25. Le imprese devono beneficiare di un'efficace tutela dei diritti loro conferiti dalla normativa comunitaria (35). Questi diritti potrebbero essere messi a repentaglio qualora i procedimenti nazionali fossero tali da causare un ritardo eccessivo nell'azione della Commissione, senza peraltro giungere ad una soluzione soddisfacente della questione a livello nazionale. Nel settore delle telecomunicazioni i cicli delle innovazioni sono relativamente brevi e qualsiasi ritardo sostanziale nel dirimere una controversia in materia di accesso equivarrebbe in pratica ad un rifiuto dello stesso e pregiudicherebbe in tal modo un'adeguata risoluzione del caso. 26. La Commissione ritiene quindi che una controversia in materia di accesso dinanzi ad una autorità nazionale di regolamentazione debba essere risolta entro un periodo di tempo ragionevole, di norma non superiore a sei mesi dal momento in cui il caso è stato sottoposto all'attenzione di tale autorità o dall'avvio delle procedure nel quadro ONP, ivi compresa la procedura di conciliazione (36). Tale risoluzione può assumere la forma di una decisione definitiva o di un altro provvedimento in grado di tutelare i diritti del ricorrente. Se la controversia non giunge in tal modo ad una risoluzione, risulta evidente, a prima vista, che i diritti delle parti non sono efficacemente tutelati e in linea di massima la Commissione provvede, su richiesta della parte ricorrente, ad avviare gli accertamenti del caso secondo le sue normali procedure, previa consultazione e in cooperazione con l'autorità nazionale in questione. 3.3. Provvedimenti provvisori 27. Per quanto attiene alle richieste di provvedimenti provvisori, l'esistenza di procedimenti in corso a livello nazionale è pertinente alla questione della presenza o meno di un rischio di danno grave e irreparabile. Tali procedimenti debbono presumibilmente eliminare il rischio di tale danno e non sarebbe pertanto opportuno che la Commissione concedesse misure provvisorie qualora non esistessero prove relative al permanere di tale rischio. 28. L'esistenza nonché i criteri relativi ai mezzi di impugnazione costituiscono un fattore importante che la Commissione deve tenere in considerazione nel giungere a questa conclusione preliminare. Se non fossero disponibili mezzi di impugnazione o se tali rimedi giuridici non fossero verosimilmente adeguati a tutelare opportunamente i diritti della parte ricorrente in termini di legislazione comunitaria, la Commissione considererebbe i procedimenti nazionali insufficienti ad eliminare il rischio di danno e avvierebbe quindi immediatamente gli accertamenti del caso. 4. Accertamenti d'ufficio e inchieste per settore economico 29. Qualora si renda necessario, la Commissione può procedere ad un accertamento d'ufficio. Può inoltre avviare un'inchiesta di settore, previo parere del Comitato consultivo delle autorità competenti in materia di concorrenza degli Stati membri. 5. Ammende 30. La Commissione può infliggere ammende fino ad un massimo del 10 % del volume d'affari globale annuo alle imprese quando intenzionalmente o per negligenza commettano un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, o dell'articolo 86 (37). Qualora gli accordi siano stati notificati conformemente al regolamento n. 17 al fine di ottenere un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, la Commissione non può infliggere ammende in relazione alle attività descritte nella notificazione (38) per il periodo posteriore a quest'ultima. Tuttavia la Commissione può considerare inapplicabile tale disposizione, ossia l'esenzione da ammende, dal momento in cui ha informato le imprese interessate di ritenere, sulla base di un esame provvisorio, che sussistono le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 1 del trattato e che l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 non è giustificata (39). 31. La direttiva sull'interconnessione nell'ambito della fornitura di una rete aperta (ONP) contiene due disposizioni specifiche che devono essere tenute in considerazione nei confronti della questione delle ammende da infliggere in base alle regole di concorrenza. Innanzitutto stabilisce che venga data comunicazione degli accordi di interconnessione alle competenti autorità nazionali di regolamentazione e che questi siano resi disponibili alle parti interessate, ad esclusione degli aspetti relativi alla strategia commerciale delle parti (40). In secondo luogo, prevede per l'autorità nazionale di regolamentazione una serie di poteri dei quali può avvalersi per definire o modificare gli accordi di interconnessione (41). Queste disposizioni assicurano che gli accordi siano resi disponibili al pubblico in forma adeguata e consentono all'autorità nazionale di regolamentazione di adottare, ove necessario, misure atte a garantire una concorrenza effettiva sul mercato. 32. Nel caso di un accordo notificato all'autorità nazionale di regolamentazione ma non alla Commissione, quest'ultima non ritiene generalmente appropriato, per motivi strategici, infliggere un'ammenda nei confronti dell'accordo, anche se quest'ultimo, in base agli accertamenti, risultasse contenere condizioni tali da costituire una violazione delle disposizioni dell'articolo 85. Un'ammenda sarà tuttavia applicabile in alcuni casi, per esempio qualora: a) l'accordo risulti contenere condizioni tali da rappresentare un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 86; e/o b) l'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85 sia particolarmente grave. L'ammontare dell'ammenda dipenderà dalla gravità e dalla durata dell'infrazione. 33. La notifica all'autorità nazionale di regolamentazione non si sostituisce alla notifica alla Commissione e non preclude alle parti interessate la possibilità di presentare una denuncia alla Commissione né a quest'ultima di avviare un accertamento d'ufficio sugli accordi di accesso. Analogamente, detta notifica lascia impregiudicati i diritti delle parti ad un'azione dinanzi ai giudici nazionali volta ad ottenere il risarcimento dei danni causati da accordi contrari alla concorrenza (42). PARTE II MERCATI RILEVANTI 34. Nel corso degli accertamenti previsti nel quadro delle procedure esposte nella parte I del presente documento, la Commissione adotterà il seguente approccio alla definizione dei mercati rilevanti in questo settore. 35. Le imprese sono soggette a restrizioni di concorrenza riconducibili a tre fonti principali: sostituibilità della domanda, sostituibilità dell'offerta e concorrenza potenziale; tra di esse la prima costituisce l'elemento disciplinare con le ripercussioni più immediate e consistenti per i fornitori di un dato prodotto o servizio. La sostituibilità della domanda è quindi il principale strumento utilizzato per definire il mercato rilevante del prodotto, in base al quale è possibile identificare le restrizioni in materia di concorrenza ai fini dell'articolo 85, paragrafo 1 e dell'articolo 86. 36. La sostituibilità dell'offerta non è generalmente utilizzata per definire i mercati rilevanti, poiché in pratica non è possibile distinguerla con sufficiente chiarezza dalla concorrenza potenziale. Questi due fattori, sostituibilità dell'offerta e concorrenza potenziale, sono impiegati come strumenti per determinare l'eventuale posizione dominante di un'impresa o una restrizione significativa della concorrenza ai sensi dell'articolo 85 oppure una possibile eliminazione della concorrenza. 37. Nel valutare il mercato rilevante è necessario prendere in considerazione gli sviluppi a breve termine del mercato. 1. Mercato rilevante del prodotto 38. La sezione 6 del modulo A/B dà la seguente definizione di mercato rilevante del prodotto: «Il mercato rilevante del prodotto di cui trattasi comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati.» 39. La fine dei monopoli legali nel settore delle telecomunicazioni, che consentirà ai terzi interessati di prestare servizi agli utenti finali, porterà alla creazione di un secondo tipo di mercato, collegato al mercato per la fornitura di servizi, vale a dire quello dell'accesso alle infrastrutture attualmente necessarie per prestare tali servizi. In questo settore, un tipico esempio di accesso è costituito dall'interconnessione alla rete pubblica commutata di telecomunicazioni. Senza interconnessione i terzi interessati non potranno fornire, ad esempio, a livello commerciale servizi completi di telefonia vocale. 40. È chiaro, dunque, che nel settore delle telecomunicazioni esistono almeno due tipo di mercati rilevanti del prodotto da prendere in considerazione - quello della fornitura di servizi agli utenti finali e quello dell'accesso alle infrastrutture necessarie per poter prestare tali servizi agli utenti finali (informazione, rete fisica, ecc.). Nel contesto specifico di ciascun caso occorrerà definire i mercati rilevanti dell'accesso e dei servizi, quali, rispettivamente, l'interconnessione alla rete pubblica di telecomunicazioni e la fornitura di servizi pubblici di telefonia vocale. 41. Ogniqualvolta risulti necessario, la Commissione può ricorrere ad una verifica del mercato rilevante, effettuata valutando se un aumento dei prezzi del 5-10 % da parte di tutti i fornitori dei servizi in questione comporterebbe un incremento dei loro profitti globali. Secondo questa verifica, in presenza di un aumento di tali profitti, il mercato preso in considerazione è un mercato rilevante separato. 42. La Commissione ritiene che i principi definiti nel quadro del diritto della concorrenza al fine di disciplinare detti mercati debbano rimanere invariati ed essere applicati indipendentemente del mercato specifico in questione. Considerato il ritmo dell'evoluzione tecnologica in questo settore, qualsiasi definizione si tentasse di fornire nella presente comunicazione relativamente ai mercati del prodotto di cui trattasi rischierebbe di risultare in breve tempo inesatta o irrilevante. La definizione dei mercati del prodotto di cui trattasi può essere effettuata più accuratamente alla luce di un esame approfondito di un singolo caso. 1.1. Mercato dei servizi 43. Può essere definito a grandi linee come la fornitura di qualsiasi servizio di telecomunicazioni agli utenti. Servizi di telecomunicazioni differenti sono considerati sostituibili se mostrano un sufficiente grado di intercambiabilità per l'utente finale, ossia se esiste una effettiva concorrenza tra i diversi prestatori di detti servizi. 1.2. Accesso alle infrastrutture 44. Per la fornitura dei servizi agli utenti finali un prestatore di servizi dovrà spesso disporre dell'accesso ad una o più infrastrutture (a monte o a valle). Per esempio, per poter fornire materialmente un servizio agli utenti finali necessiterà dell'accesso ai punti terminali della rete di telecomunicazioni alla quale detti utenti sono collegati. Tale accesso può essere ottenuto a livello fisico attraverso infrastrutture locali dedicate o condivise, proprie o affittate da un gestore locale di infrastrutture. Può inoltre essere conseguito tramite un prestatore di servizi che annoveri già tra i suoi abbonati questi utenti finali, oppure tramite un gestore di servizi di interconnessione con accesso diretto o indiretto ai punti terminali in questione. 45. Oltre all'accesso fisico, un prestatore di servizi può aver bisogno dell'accesso ad altre strutture che gli consentano di commercializzare il servizio all'utente finale: ossia, deve poter informare l'utente circa l'esistenza dei propri servizi. Quando, come spesso accade per esempio con le informazioni contenute negli elenchi degli abbonati, tale struttura può essere messa a disposizione esclusivamente dal gestore delle telecomunicazioni, sorgono problemi analoghi a quelli relativi all'accesso fisico. 46. In molti casi la Commissione esaminerà le questioni relative all'accesso fisico, per il quale risulta necessaria l'interconnessione alla rete del gestore delle telecomunicazioni (43). 47. È possibile che un gestore principale delle telecomunicazioni sia tentato di opporre resistenza alla concessione dell'accesso ad organismi terzi per la fornitura di servizi o ad altri operatori di rete, specialmente nei settori in cui il servizio proposto si mette in concorrenza con un servizio prestato dallo stesso gestore. Tale resistenza assumerà spesso la forma di una certa riluttanza a concedere l'accesso oppure di una disponibilità ad assicurare detto accesso solo a condizioni svantaggiose. La funzione svolta dalle regole di concorrenza è quella di garantire a questi futuri mercati dell'accesso la possibilità di svilupparsi, impedendo ai gestori principali di avvalersi del loro controllo in materia di accesso per frenare l'evoluzione dei mercati dei servizi. È opportuno rilevare che nel settore delle telecomunicazioni si può prevedere che la completa apertura alla concorrenza porti allo sviluppo di nuove reti alternative le quali, in ultima analisi, avranno un impatto sulla definizione del mercato dell'accesso nei confronti del gestore principale delle telecomunicazioni. 2. Mercato geografico rilevante 48. Nel modulo A/B viene data la seguente definizione di mercato geografico rilevante: «Il mercato geografico rilevante comprende il territorio in cui le imprese interessate contribuiscono all'offerta di beni o servizi, ove le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che si può distinguere dalle zone limitrofe in particolare perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse». 49. Per quanto riguarda la fornitura di servizi di telecomunicazioni ed i mercati dell'accesso, il mercato geografico rilevante sarà il territorio in cui le condizioni obiettive di concorrenza per i prestatori di servizi sono omogenee. Sarà pertanto necessario esaminare la possibilità per questi prestatori di servizi di garantire l'accesso ad un utente finale in qualsiasi punto di tale territorio, in condizioni equivalenti ed economicamente sostenibili. Sono di particolare rilevanza le condizioni di carattere normativo ossia quelle relative alle licenze e qualsiasi diritto esclusivo o speciale detenuto da concorrenti nella fornitura dell'accesso a livello locale (44). PARTE III PRINCIPI 50. La Commissione applicherà i seguenti principi nei casi ad essa presentati. 51. La Commissione ha riconosciuto che: «Gli articoli 85 e 86 . . . sono diritto vigente applicabile in tutta la Comunità. Conflitti con altre disposizioni comunitarie non dovrebbero sorgere poiché il diritto comunitario foma un sistema regolamentare coerente. . . . È evidente che atti comunitari adottati nel settore delle telecomunicazioni vanno interpretati in conformità delle norme di concorrenza, al fine di assicurare la migliore realizzazione possibile di tutti gli aspetti della politica comunitaria delle telecomunicazioni. . . . Ciò si applica, tra l'altro, al rapporto tra le regole di concorrenza applicabili alle imprese e la normativa ONP» (45). 52. Di conseguenza, la regole di concorrenza sono valide anche nei casi in cui siano applicabili altre disposizioni del trattato o altro diritto derivato. Nel contesto degli accordi di accesso le disposizioni del diritto comunitario sia in materia di mercato interno sia in materia di concorrenza sono importanti e contribuiscono in ugual misura al buon funzionamento del settore. La Commissione, quindi, nel compiere una valutazione in virtù delle regole di concorrenza, cercherà di basarsi per quanto possibile sui principi sanciti dalla legislazione in materia di armonizzazione. È opportuno inoltre tener presente che numerosi principi contenuti nel diritto sulla concorrenza e ripresi qui di seguito sono inglobati in norme specifiche nel quadro del regime ONP. La corretta applicazione di dette norme dovrebbe spesso eliminare la necessità di far valere le regole in materia di concorrenza. 53. Per quanto riguarda il settore delle telecomunicazioni, risulta opportuno dedicare particolare attenzione al costo legato agli obblighi di servizio universale. A norma dell'articolo 90, paragrafo 2, possono essere giustificate deroghe ai principi enunciati dagli articoli 85 e 86 del trattato CE. I particolari relativi agli obblighi di servizio universale sono oggetto di normativa. Il campo di applicazione dell'articolo 90, paragrafo 2 è stato precisato nelle direttive ex articolo 90 emanate nel settore delle telecomunicazioni e la Commissione è tenuta ad applicare le regole di concorrenza in tale contesto. 54. Gli articoli 85 e 86 del trattato CE si applicano di norma ad accordi o pratiche approvate o autorizzate da un'autorità nazionale (46) o nei casi in cui l'autorità nazionale abbia chiesto di inserire in un accordo particolari condizioni su domanda di una o più parti interessate. 55. Tuttavia, se un'autorità nazionale di regolamentazione dovesse richiedere l'inserimento di condizioni contrarie alle regole di concorrenza, non potrebbero, in pratica, essere inflitte ammende alle imprese interessate, pur in presenza di un'infrazione commessa dallo Stato membro alle disposizioni degli articoli 3, lettera g), e 5 del trattato CE (47) che comporta l'emissione nei suoi confronti di un parere motivato della Commissione, ai sensi dell'articolo 169 del trattato CE. Inoltre, se un'impresa cui siano stati riconosciuti diritti speciali o esclusivi in virtù dell'articolo 90 o un'impresa pubblica venisse obbligata o autorizzata da un organismo nazionale di regolamentazione ad adottare comportamenti tali da costituire un abuso di posizione dominante, lo Stato membro commetterebbe un'infrazione anche alle disposizioni dell'articolo 90, paragrafo 1, e la Commissione potrebbe adottare una decisione atta a porvi termine (48). 56. Le autorità nazionali di regolamentazione possono fissare condizioni rigorose in materia di trasparenza, obblighi di fornitura e pratiche relative alla fissazione dei prezzi sul mercato, in particolare ove si renda necessario nelle fasi iniziali della liberalizzazione. Ogniqualvolta risulti opportuno, è possibile avvalersi della legislazione esistente, compresa la normativa in materia di ONP, quale strumento di aiuto nell'interpretazione delle regole di concorrenza (49). Poiché alle autorità nazionali di regolamentazione incombe l'obbligo di garantire una concorrenza effettiva, l'applicazione delle regole di concorrenza è richiesta parimenti per un'adeguata interpretazione dei principi in materia di ONP. È opportuno inoltre tener presente che molti aspetti ripresi qui di seguito sono inglobati nelle norme sancite dalla direttiva sulla completa apertura alla concorrenza e dalle direttive proposte nel quadro del regime ONP, in materia di concessione di licenze e protezione dei dati: un'efficace applicazione di detto contesto normativo dovrebbe impedire l'insorgere di numerosi problemi esposti nella presente comunicazione. 1. Posizione dominante (articolo 86) 57. Al fine di poter fornire servizi all'interno del mercato dei servizi di telecomunicazioni, un'impresa dovrà ottenere l'accesso a varie infrastrutture: ad esempio, per la prestazione di detti servizi di telecomunicazioni sarà necessaria di norma l'interconnessione alla rete pubblica commutata di telecomunicazioni. L'accesso a questa rete sarà quasi sempre in mano al gestore principale delle telecomunicazioni. In relazione agli accordi di accesso, l'elemento più rilevante in sede di valutazione della Commissione sarà la posizione dominante riguardo al controllo delle infrastrutture. 58. Il fatto che un'impresa sia o meno dominante non dipende unicamente dai diritti ad essa concessi a norme di legge. Non basta eliminare un monopolio legale per porre fine ad una posizione dominante. Infatti, malgrado le direttive in materia di liberalizzazione, lo sviluppo di un'effettiva concorrenza da parte dei fornitori di reti alternative con capacità e copertura geografica adeguate richiederà un certo periodo di tempo. 59. Nel settore delle telecomunicazioni, il concetto di «infrastruttura essenziale» sarà in molti casi di diretta rilevanza nella determinazione degli obblighi dei gestori principali delle telecomunicazioni. Il termine «infrastruttura essenziale» può essere usato per definire un'infrastruttura o un impianto che risulti essenziale per raggiungere gli utenti e/o consentire ai concorrenti di svolgere la loro attività e che non possa essere duplicato in modo adeguato (50). Un'impresa in grado di controllare l'accesso ad un'infrastruttura essenziale gode di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 86. Per contro, un'impresa può godere di una posizione dominante a norma dell'articolo 86 anche senza controllare un'infrastruttura essenziale. Attualmente, le seguenti infrastrutture possono essere considerate come infrastrutture essenziali nel settore delle telecomunicazioni: per esempio, le reti pubbliche di telecomunicazioni per i servizi di telefonia vocale e/o trasmissione dati, i circuiti affittati e/o la relativa apparecchiatura terminale di rete, i dati di base riguardanti gli abbonati al servizio pubblico di telefonia vocale, i sistemi di numerazione e altre informazioni sui clienti o sulle caratteristiche tecniche. 1.1. Mercato dei servizi 60. Uno dei fattori impiegati per valutare la forza di mercato di un'impresa può essere costituito dalle vendite ad essa attribuibili, espresse come percentuale delle vendite complessive sul mercato dei servizi sostituibili nel territorio geografico in questione. Per quanto riguarda il mercato dei servizi, la Commissione valuterà, tra l'altro, il volume d'affari generato dalla vendita di servizi sostituibili, ad esclusione della vendita o dell'uso interno di servizi di interconnessione e della vendita o dell'uso interno di infrastrutture locali (51), tenendo in debita considerazione le condizioni di concorrenza e lo schema della domanda e dell'offerta su tale mercato. 1.2. Accesso alle infrastrutture 61. Il concetto di «accesso», definito in precedenza al punto 45, può riguardare un'ampia gamma di situazioni, comprendente la disponibilità di linee affittate che consentono ad un prestatore di servizi di sviluppare la propria rete e i problemi di interconnessione nel senso stretto del termine ossia l'interconnessione a due reti di telecomunicazioni, la rete mobile e quella fissa. In materia di accesso, i gestori principali occupano spesso una posizione di monopolio ed è probabile che in futuro continueranno a mantenere una posizione dominante, anche in aree in cui è già stata avviata la liberalizzazione del quadro normativo. Il gestore principale, che controlla le infrastrutture, spesso è anche il principale fornitore di servizi; in passato, infatti, non era necessario distinguere tra il trasporto dei servizi di telecomunicazioni e la fornitura di questi servizi agli utenti finali. Oggi, dunque, un gestore che sia anche fornitore di servizi non richiede alla propria divisione operativa a valle alcun pagamento per l'accesso e per questo motivo non è facile calcolare i ricavi da imputare all'infrastruttura in questione. Qualora un gestore fornisca sia l'accesso che i servizi, è necessario separare per quanto possibile i ricavi realizzati nei due mercati prima di far riferimento a detti ricavi come base di calcolo della quota di mercato della società su ogni singolo mercato interessato. L'articolo 8, paragrafo 2 della proposta di direttiva sull'interconnessione dovrebbe risultare utile in questo contesto in quanto richiede una contabilità separata, da un lato, «per le attività svolte in relazione all'interconnessione - compresi sia i servizi di interconnessione offerti all'interno che quelli forniti a terzi - e, dall'altro, per attività di natura diversa». 62. L'importanza in termini economici di poter ottenere l'accesso dipende anche dalla copertura della rete con la quale, si richiede l'interconnessione. Pertanto, oltre ad avvalersi delle cifre relative al volume d'affari, la Commissione terrà conto, ove possibile, del numero di clienti abbonati a servizi paragonabili a quelli che intende fornire il prestatore di servizi che ha richiesto l'accesso. Analogamente, la forza di mercato detenuta da una determinata impresa sarà misurata in parte in base al numero di abbonati collegati ai punti terminali della rete di telecomunicazioni di tale impresa, espresso come percentuale del numero complessivo di abbonati collegati ai punti terminali nell'area geografica in questione. Sostituibilità dell'offerta 63. Come affermato in precedenza (cfr. punto 36), anche la sostituibilità dell'offerta costituisce un elemento rilevante in termini di posizione dominante. Tuttavia, una quota di mercato superiore al 50 % (52) è solitamente sufficiente a dimostrare una posizione dominante, sebbene sia necessario analizzare altri fattori. Per esempio, la Commissione procederà ad esaminare l'eventuale esistenza di altri fornitori di reti nell'area geografica rilevante per determinare se tali infrastrutture alternative siano sufficientemente estese da mettersi in concorrenza con la rete del gestore principale e valutare in che misura i nuovi prestatori di servizi potrebbero accedere al mercato. Altri fattori rilevanti 64. Per determinare se un gestore sia dominante, oltre ai dati sulle quote di mercato e sulla sostituibilità dell'offerta, la Commissione accerterà anche l'esistenza o meno di un accesso privilegiato alle infrastrutture che, sotto il profilo giuridico o per i costi troppo elevati, non possono essere duplicate. 65. A mano a mano che emergeranno concorrenti nella fornitura dell'accesso, sfidando la posizione dominante del gestore principale, la portata dei diritti conferiti loro dalle autorità degli Stati membri, e in particolare la loro copertura del territorio, assumerà un ruolo importante per la determinazione della forza di mercato. La Commissione seguirà da vicino l'evoluzione del mercato in relazione a questi fattori e terrà nel debito conto qualsiasi variazione delle condizioni di mercato nel quadro della sua valutazione delle questioni relative all'accesso in base alle regole di concorrenza. 1.3. Posizione dominante congiunta 66. Dalla formulazione dell'articolo 86 risulta chiaramente che detto articolo è valido anche quando più imprese condividono una posizione dominante. Le circostanze in cui sussiste una posizione dominante congiunta e un abuso di tale posizione non sono ancora state del tutto chiarite dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e del tribunale di primo grado o dalla prassi consolidata della Commissione e la legislazione è ancora in evoluzione. 67. Il testo dell'articolo 86 («sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese») delinea una situazione leggermente differente dal divieto relativo agli accordi e alle pratiche concordate di natura anticoncorrenziale di cui all'articolo 85. Darne una valutazione diversa sarebbe contrario ai normali principi di interpretazione del trattato e renderebbe tale formulazione priva di senso e di efficacia concreta. Ciò non esclude tuttavia l'applicazione in parallelo degli articoli 85 e 86 allo stesso accordo o pratica come è stato sostenuto dalla Commissione e dalla Corte in un certo numero di casi (53), né esiste alcun elemento che impedisca alla Commissione di procedere esclusivamente in virtù di uno dei due articoli, qualora siano entrambi applicabili. 68. La situazione di due imprese, ciascuna in posizione dominante su un mercato nazionale separato, non equivale a quella di due imprese che condividono una posizione dominante sullo stesso mercato. I gestori nazionali delle telecomunicazioni nel settore della telefonia vocale pubblica non hanno molte probabilità di condividere una posizione dominante se non dopo l'avvenuta liberalizzazione nella Comunità. Perché due o più imprese detengano una posizione dominante congiunta, devono avere globalmente, in rapporto ai loro clienti e concorrenti, una posizione sostanzialmente equivalente a quella di un'impresa singola in posizione dominante. Con particolare riferimento al settore delle telecomunicazioni, una posizione dominante congiunta potrebbe essere raggiunta da due gestori delle infrastrutture di telecomunicazioni operanti nello stesso mercato geografico. 69. Inoltre, affinché due o più imprese detengano una posizione dominante congiunta, è necessario, ma non sufficiente, che le imprese stesse non siano effettivamente concorrenti sul mercato rilevante. Questa mancanza di concorrenza può essere dovuta in pratica al fatto che le imprese sono legate tra loro da accordi di cooperazione, di interconnessione o di roaming. La Commissione, tuttavia, non ritiene che sulla base della teoria economica o del diritto comunitario tali legami siano necessari da un punto di vista giuridico per determinare l'esistenza di una posizione dominante congiunta (54). Il tipo di interdipendenza che spesso deriva in presenza di situazioni oligopolistiche rappresenta un legame economico sufficiente. Non sembra sussistere alcuna motivazione a livello giuridico o economico a sostegno della necessità di altri legami economici tra le imprese in questione. Ciò premesso, tali legami esistono spesso all'atto pratico nel settore delle telecomunicazioni, in quanto i gestori nazionali delle telecomunicazioni sono quasi inevitabilmente legati tra loro da rapporti di vario genere. 70. Per esempio, nel prossimo futuro il mercato dell'accesso al circuito locale potrebbe essere controllato in alcuni Stati membri da due operatori - il gestore principale delle telecomunicazioni e un cablodistributore. Al fine di fornire servizi specifici agli utenti, è necessario l'accesso al circuito locale del gestore delle telecomunicazioni o del cablodistributore. In funzione delle circostanze specifiche, ed in particolare dei rapporti reciproci, nessuno dei due operatori può detenere singolarmente una posizione dominante: insieme, tuttavia, possono mantenere un duopolio nell'accesso a tali infrastrutture. 2. Abuso di posizione dominante 2.1. Rifiuto di concedere l'accesso a infrastrutture essenziali e applicazione di condizioni sfavorevoli 71. Il rifiuto di concedere l'accesso può risultare incompatibile con le disposizioni dell'articolo 86 se esso proviene da un'impresa dominante a causa del suo controllo sulle infrastrutture, come lo saranno prevedibilmente nel prossimo futuro i gestori principali delle telecomunicazioni. Un rifiuto può avere: «come effetto di ostacolare la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza» (55). Un rifiuto si può configurare come abuso soltanto se è tale da pregiudicare la concorrenza. Nel settore delle telecomunicazioni i mercati dei servizi potranno contare inizialmente su un numero limitato di concorrenti e pertanto un rifiuto avrà in genere effetti sulla concorrenza in tali mercati. In tutti i casi di rifiuto, le singole motivazioni saranno esaminate accuratamente al fine di accertarne l'obiettività. 72. In linea di massima si possono prevedere tre scenari: a) rifiuto di concedere l'accesso per un servizio da prestare nell'ambito dello stesso mercato dei servizi in cui opera un altro gestore che ha ottenuto l'accesso da parte del fornitore interessato; b) rifiuto di concedere l'accesso per un servizio da prestare nell'ambito di un mercato dei servizi in cui nessun altro gestore ha ottenuto l'accesso da parte del fornitore interessato per potervi operare; c) revoca della fornitura di accesso ad un cliente. 73. Riguardo al primo scenario sopra delineato, è evidente che negare l'accesso ad un nuovo cliente nei casi in cui il principale detentore delle infrastrutture avesse già uno o più clienti operanti nello stesso mercato a valle costituirebbe un trattamento discriminatorio che si configurerebbe come abuso se avesse l'effetto di restringere il gioco della concorrenza in tale mercato. Gli operatori di rete che offrono servizi uguali o simili a quelli offerti dalla parte che richiede l'accesso potrebbero infatti avere sia l'incentivo sia la possibilità di limitare la concorrenza e di abusare in questo modo della propria posizione dominante. Naturalmente il rifiuto potrebbe essere giustificato - ad esempio nei confronti di richiedenti che presentano un rischio potenziale in termini di affidabilità finanziaria - ma, in assenza di motivazioni obiettive, un rifiuto si configurerebbe di norma come abuso di posizione dominante sul mercato dell'accesso. 74. In generale, l'impresa dominante ha l'obbligo di fornire l'accesso in modo tale che i beni e i servizi offerti alle imprese a valle siano disponibili a condizioni altrettanto favorevoli di quelle concesse ad altre parti, ivi compresi i propri servizi operativi a valle. 75. Per quanto concerne il secondo scenario, si pone la questione riguardo all'opportunità o meno di obbligare il fornitore dell'accesso a firmare un contratto con il prestatore dei servizi allo scopo di consentire a quest'ultimo di operare in un nuovo mercato dei servizi. Qualora i limiti di capacità non costituiscano un problema e l'impresa che rifiuta di concedere l'accesso alle proprie infrastrutture non abbia ancora dato l'accesso in questione alle proprie divisioni operative a valle o a qualsiasi altra impresa operante in detto mercato dei servizi non risulta chiara quale altra motivazione obiettiva potrebbe essere addotta. 76. Se da un punto di vista commerciale non vi fossero alternative possibili all'accesso oggetto della richiesta, l'eventuale rifiuto relativo alla concessione di tale accesso impedirebbe alla parte richiedente di operare sul mercato dei servizi ed in questo caso limiterebbe quindi lo sviluppo di nuovi mercati o di nuovi prodotti su tali mercati, in violazione delle disposizioni dell'articolo 86, lettera b). Nel settore dei trasporti (56) la Commissione ha stabilito che un'impresa in grado di controllare una infrastruttura essenziale debba concedere l'accesso in presenza di determinate circostanze (57). Gli stessi principi si applicano al settore delle telecomunicazioni. 77. Il principio in base al quale le imprese dominanti sono tenute in talune circostanze ad impegni contrattuali sarà spesso rilevante nel settore delle telecomunicazioni. Attualmente, esistono monopoli o monopoli di fatto nella fornitura di infrastrutture di rete per la maggior parte dei servizi di telecomunicazioni all'interno dell'UE. Persino laddove si è già provveduto, o si provvederà al più presto, all'abolizione delle restrizioni, la concorrenza nei mercati a valle continuerà a dipendere dalla fissazione delle tariffe e dalle condizioni di accesso ai servizi di rete a monte, che rifletteranno solo gradatamente le libere forze di mercato. Considerato il ritmo dell'evoluzione tecnologica nel settore delle telecomunicazioni, è possibile prevedere situazioni in cui le imprese tentino di promuovere nuovi prodotti o servizi non in concorrenza con i prodotti o i servizi già offerti dal fornitore principale dell'accesso, ma per i quali quest'ultimo possa essere comunque restio a concedere l'accesso. 78. La Commissione deve garantire che il controllo sulle infrastrutture detenuto dai gestori principali non sia usato per ostacolare lo sviluppo di un mercato concorrenziale nel settore delle telecomunicazioni. Un'impresa dominante su un mercato dei servizi che commetta su detto mercato un abuso ai sensi dell'articolo 86 può essere obbligata, al fine di porre termine all'abuso in questione, a concedere l'accesso della propria infrastruttura ad uno o più concorrenti su tale mercato. In particolare, un'impresa può abusare della propria posizione dominante qualora con la propria azione impedisca la messa a punto di un nuovo prodotto o servizio. 79. Il punto di partenza per l'analisi della Commissione consisterà nell'individuare un mercato esistente o potenziale cui si riferisce la richiesta di accesso. Al fine di determinare la necessità o meno di imporre la concessione dell'accesso in conformità delle regole di concorrenza, è necessario tener conto di un'eventuale violazione dell'obbligo posto a carico dell'impresa dominante di evitare qualsiasi discriminazione (cfr. infra) o dei seguenti elementi, considerati nel loro insieme: a) l'accesso all'infrastruttura in questione è essenziale in linea di massima per permettere la concorrenza tra le imprese in tale mercato collegato (58). La questione chiave è quindi stabilire quali siano gli elementi essenziali. Non è sufficiente affermare che la posizione dell'impresa che richiede l'accesso sarebbe più vantaggiosa se l'accesso venisse concesso, ma bisogna dimostrare che il rifiuto di fornire l'accesso renderebbe le attività proposte impossibili o gravemente e inevitabilmente antieconomiche. A titolo di esempio, sebbene a partire dal 1° luglio 1996 sia possibile utilizzare infrastrutture alternative per i servizi liberalizzati, sarà necessario un certo periodo di tempo prima che questa diventi in molti casi un'alternativa soddisfacente alle infrastrutture del gestore principale. Tali infrastrutture alternative, infatti, non offrono per il momento la stessa copertura geografica capillare della rete del gestore principale delle telecomunicazioni; b) è a disposizione una capacità sufficiente per consentire l'accesso; c) il detentore dell'infrastruttura non è in grado di soddisfare la domanda su un mercato già esistente di servizi o prodotti, blocca la comparsa di un potenziale servizio o prodotto nuovo oppure impedisce la concorrenza su un mercato già esistente o potenziale di servizi o prodotti; d) l'impresa che richiede l'accesso è disposta a pagare una tariffa equa e non discriminatoria e ad accettare comunque sotto tutti gli aspetti condizioni di accesso non discriminatorie; e) non vi è alcuna giustificazione obiettiva per rifiutare la fornitura dell'accesso. In questo contesto le motivazioni potrebbero riguardare una difficoltà estrema nel fornire l'accesso all'impresa richiedente o l'esigenza da parte del detentore dell'infrastruttura che ha effettuato un investimento destinato all'introduzione di un nuovo prodotto o servizio di disporre del tempo sufficiente e della possibilità di sfruttare tale infrastruttura per poter immettere sul mercato il nuovo prodotto o servizio previsto. Tuttavia, qualsiasi giustificazione deve essere esaminata accuratamente su base individuale. È particolarmente importante nel settore delle telecomunicazioni che i vantaggi a favore degli utenti finali derivanti da un contesto concorrenziale non vengano compromessi dal comportamento del gestore nazionale, operante in precedenza in condizioni di monopolio, che potrebbe impedire la comparsa e lo sviluppo della concorrenza. Nel determinare l'esistenza o meno di un'infrazione al disposto dell'articolo 86 è necessario tener conto della situazione di fatto nelle varie aree geografiche e, ove necessario, del rapporto tra l'accesso richiesto e la configurazione tecnica dell'infrastruttura. 80. La questione della giustificazione obiettiva richiederà un'analisi particolarmente attenta in questo settore. Oltre a determinare per ogni singolo caso se le difficoltà citate siano abbastanza gravi da giustificare il rifiuto dell'accesso, le autorità competenti dovranno decidere anche se dette difficoltà siano di entità tale da superare il danno provocato in termini di concorrenza qualora l'accesso venisse negato o reso più difficile, portando quindi ad una limitazione del mercato dei servizi a valle. 81. Tre elementi importanti in materia di accesso che potrebbero essere manipolati dal fornitore dall'accesso allo scopo di opporre di fatto un rifiuto alla concessione di detto accesso sono i tempi, la configurazione tecnica e le tariffe. 82. I gestori principali delle telecomunicazioni hanno l'obbligo di evadere le domande di accesso con la massima efficienza: ritardi indebiti e immotivati nel rispondere ad una richiesta di accesso possono costituire un abuso. In particolare, la Commissione opererà comunque un raffronto tra la risposta ad una domanda di accesso e: a) il tempo solitamente impiegato e le condizioni applicabili nei casi in cui la parte interpellata concede l'accesso alle proprie infrastrutture ad una sua controllata o divisione operativa; b) le risposte alle richieste di accesso ad infrastrutture analoghe in altri Stati membri; c) le spiegazioni fornite per l'eventuale ritardo nell'evasione delle richieste di accesso. 83. Analogamente saranno esaminate con particolare attenzione le questioni attinenti alla configurazione tecnica, allo scopo di determinare se siano effettive. In linea di massima, le regole di concorrenza dispongono che alla parte richiedente sia concesso l'accesso al punto più idoneo per quest'ultima, a condizione che sia tecnicamente fattibile per il fornitore dell'accesso. Giustificazioni obiettive per il rifiuto possono essere questioni di fattibilità tecnica (ad esempio, il traffico per cui è richiesto l'accesso deve soddisfare i relativi standard tecnici delle infrastrutture in questione) oppure questioni concernenti limiti di capacità, che possono dare origine a problemi di razionamento (59). 84. L'imposizione di tariffe eccessive per l'accesso, oltre a costituire in sé un abuso (60), può di fatto equivalere ad un rifiuto in materia di concessione dell'accesso. 85. Alcuni elementi di queste verifiche richiedono un'attenta valutazione. La risposta alle questioni relative alla fissazione dei prezzi nel settore delle telecomunicazioni sarà agevolata dalle disposizioni stabilite dalle direttive ONP in materia di adozione di sistemi trasparenti di contabilità. 86. Riguardo al terzo scenario delineato al punto 72, alcune decisioni precedenti della Commissione e la giurisprudenza della Corte hanno esaminato la revoca della fornitura ad imprese concorrenti a valle (il terzo caso sopraesposto). Nella causa Commercial Solvents, la Corte ha decretato che: «il detentore di una posizione dominante sul mercato delle materie prime che, nell'intento di riservare tali materie prime alla propria produzione di prodotti finiti, rifiuti di rifornirne un proprio cliente, anch'esso fabbricante di prodotti finiti, col rischio di eliminare del tutto dal mercato il cliente e concorrente, ai sensi dell'art. 86 sfrutta in modo abusivo la propria posizione dominante» (61). 87. Sebbene questo caso riguardasse il rifiuto relativo ad un prodotto, in linea di principio non esiste alcuna differenza tra questo e la revoca dell'accesso. Porre fine unilateralmente agli accordi di accesso solleva problemi sostanzialmente analoghi a quelli esaminati in relazione al rifiuto. La revoca dell'accesso ad un cliente costituisce di norma una pratica abusiva. Anche in tal caso è possibile fornire giustificazioni obiettive ai fini della risoluzione dell'accordo, tenendo presente che esse devono essere proporzionate agli effetti sulla concorrenza provocati dalla revoca. 2.2. Altre forme di abuso 88. Il rifiuto di concedere l'accesso rappresenta soltanto una forma di abuso possibile in questo campo, in quanto si possono configurare abusi anche dopo aver garantito detto accesso. Si verifica tra l'altro un abuso quando l'operatore adotta un comportamento discriminatorio o le sue azioni limitano gli sbocchi o lo sviluppo tecnico. Vengono citati a titolo di esempio i seguenti casi di pratiche abusive. Configurazione di rete 89. Una configurazione di rete realizzata da un operatore principale di rete in modo ha rendere l'accesso oggettivamente più difficile ai prestatori di servizi (62) può costituire un abuso, a meno che non sussistano giustificazioni obiettive, come nel caso in cui detta configurazione serva a migliorare in generale l'efficienza della rete. Imposizione di vincoli 90. Possono sorgere problemi particolari qualora il gestore delle telecomunicazioni subordini la prestazione dei servizi per i quali detiene una posizione dominante all'accettazione di altri servizi per i quali opera in regime di concorrenza (63). Imponendo alla parte che richiede l'accesso di acquistare uno o più servizi (64) senza adeguate giustificazioni, l'operatore principale di rete, verticalmente integrato, può di fatto impedire ai concorrenti del fornitore principale dell'accesso di offrire indipendentemente questi elementi del pacchetto. Tali vincoli possono dunque costituire un abuso ai sensi dell'articolo 86. Determinazione delle tariffe 91. I problemi di tariffazione correlati all'accesso da parte dei fornitori di servizi alle infrastrutture (essenziali) di un gestore principale ruotano spesso attorno a prezzi eccessivamente elevati (65): in assenza di un'alternativa valida all'infrastruttura alla quale i prestatori dei servizi chiedono l'accesso, il gestore principale o in regime di monopolio può essere indotto a praticare tariffe eccessive. PER LA CONTINUAZIONE DEL TESTO VEDI SOTTO NUMERO: 397Y0311(02).1 Il problema dei prezzi ingiustamente bassi si può verificare nel contesto della concorrenza tra diverse reti di infrastrutture per le telecomunicazioni qualora un gestore principale tenda a praticare tariffe di accesso ingiustamente basse al fine di eliminare la concorrenza da parte di altri fornitori emergenti di infrastrutture, in violazione dell'articolo 86, lettera a). In linea di massima, una tariffa si può considerare abusiva se va al di sotto dei costi variabili medi dell'impresa dominante o se risulta inferiore ai costi complessivi medi e rientra pertanto in un piano anticoncorrenziale (66). Qualora risulti necessario, la normativa ONP relativa ai requisiti in materia di contabilità e di trasparenza contribuisce a garantire l'effettiva applicazione dell'articolo 86 in questo contesto. 92. Laddove il gestore sia dominante nel mercato del prodotto o dei servizi, il margine tra la tariffa praticata per l'accesso a tutti i concorrenti nel mercato a valle (comprese le eventuali divisioni operative a valle dell'impresa dominante) e la tariffa fissata dall'operatore della rete nel mercato a valle deve essere sufficientemente ampio per consentire ad un fornitore di servizi abbastanza efficiente nel mercato a valle di operare con normali livelli di profitto a meno che l'impresa dominante non possa dimostrare che le proprie divisioni operative a valle sono eccezionalmente efficienti (67). In caso contrario i concorrenti nel mercato a valle si trovano di fronte ad una «compressione dei prezzi» che potrebbe costringerli ad uscire dal mercato. Discriminazione 93. Un fornitore principale di accesso non può effettuare discriminazioni tra diversi accordi di accesso qualora detta discriminazione comporti una restrizione della concorrenza. Qualsiasi differenziazione basata sull'impiego previsto in materia di accesso oppure su differenti transazioni nei confronti del fornitore stesso dell'accesso risulta contraria al disposto dell'articolo 86 qualora la discriminazione possa verosimilmente restringere o falsare la concorrenza effettiva o potenziale. Detta discriminazione si può concretare nell'imposizione di condizioni differenti, inclusa l'applicazione di tariffe differenti, oppure in una differenziazione di altro tipo tra accordi di accesso, fatta salva l'esistenza di giustificazioni obiettive alla base della discriminazione, per esempio in termini di costo, per considerazioni di natura tecnica o per il fatto che gli utenti operino a livelli differenti. Tale discriminazione può verosimilmente restringere la concorrenza nel mercato a valle in cui intende introdursi l'impresa che chiede l'accesso in quanto può limitare la possibilità di accesso al mercato o di espansione delle proprie attività su tale mercato da parte dell'operatore in questione (68). 94. Per quanto riguarda la discriminazione in materia di prezzi, l'articolo 86, lettera c), vieta ad un'impresa dominante qualsiasi comportamento discriminatorio tra i clienti di detta impresa (69), comprese le discriminazioni tra i clienti operate in base alla disponibilità di trattare in esclusiva con tale impresa dominante. 95. In assenza di giustificazioni obiettive, la discriminazione può costituire una pratica abusiva in relazione a qualsiasi aspetto o condizione di un accordo di accesso. Un comportamento discriminatorio può riguardare tra l'altro elementi quali le tariffe, i ritardi, gli aspetti tecnici dell'accesso, l'instradamento (70), la numerazione, le restrizioni d'impiego della rete al di là dei requisiti essenziali e l'utilizzo dei dati di rete relativi ai clienti. Tuttavia, l'esistenza di una discriminazione può essere determinata esclusivamente su base individuale. La discriminazione è contraria alle disposizioni dell'articolo 86 indipendentemente dal fatto che derivi o risulti evidente dalle condizioni di uno specifico accordo di accesso. 96. In questo contesto l'operatore di rete è tenuto a rispettare l'obbligo generale di trattare i clienti indipendenti secondo le stesse modalità applicate alle sue consociate o divisioni operative a valle. Il tipo di cliente e le sue esigenze possono avere un ruolo significativo nell'accertare se le transazioni siano comparabili. La fissazione di tariffe diverse per clienti a livelli diversi (ad esempio all'ingrosso e al dettaglio) non costituisce necessariamente una discriminazione. 97. Questioni in materia di discriminazione possono sorgere in relazione alla configurazione tecnica dell'accesso, data la sua importanza in detto contesto. Grado di sofisticazione tecnica dell'accesso: le restrizioni sul tipo o sul «livello» nella gerarchia di rete delle centrali interessate all'accesso o sulle capacità tecniche di tali centrali hanno un'incidenza diretta sulla concorrenza. Si puó trattare ad esempio delle infrastrutture disponibili come supporto alla connessione o del tipo di interfaccia e di sistema di segnalazione impiegato per determinare il tipo di servizio a disposizione della parte che richiede l'accesso (ad esempio servizi di rete intelligenti). Numero e/o ubicazione dei punti di connessione: raccogliere e distribuire il traffico per zone specifiche al punto di commutazione che serve direttamente la zona in questione piuttosto che ad un livello più alto della gerarchia di rete può essere un requisito importante. La parte che richiede l'accesso è esposta a spese supplementari dovendo provvedere a collegamenti su distanze maggiori dal proprio centro di commutazione o al pagamento di oneri di trasmissione più elevati. Parità di accesso: per i clienti della parte che richiede l'accesso la possibilità di ottenere i servizi offerti dal fornitore dell'accesso digitando lo stesso numero di cifre utilizzato dai clienti di quest'ultimo fornitore costituisce un fattore di importanza cruciale per la concorrenza nel settore delle telecomunicazioni. Giustificazioni obiettive 98. Possono comprendere qualsiasi fattore relativo al funzionamento effettivo della rete appartenente al fornitore dell'accesso oppure restrizioni inerenti alla concessione di licenze coerentemente, per esempio, con il principio dei diritti di proprietà intellettuale. 2.3. Abuso di posizione dominante congiunta 99. In caso di posizione dominante congiunta (cfr. punti 66 e segg.) il comportamento di una delle imprese che detengono congiuntamente una posizione dominante può configurarsi come pratica abusiva anche se le altre imprese non agiscono allo stesso modo. 100. Oltre ai rimedi in virtù delle regole di concorrenza, se nessun operatore fosse disposto a concedere l'accesso, e se non esistessero ragioni tecniche o commerciali tali da giustificare detto rifiuto, l'autorità nazionale di regolamentazione potrebbe risolvere il problema imponendo ad una o più imprese di garantire l'accesso in forza delle disposizioni della direttiva sulla fornitura di una rete aperta (ONP) o del diritto interno. 3. Accordi di accesso (articolo 85) 101. Le restrizioni in materia di concorrenza derivanti da accordi di accesso possono avere due effetti distinti: limitare la concorrenza tra le due parti all'accordo di accesso oppure restringere la concorrenza di terzi, ad esempio attraverso il conferimento di diritti esclusivi ad una o entrambe le parti dell'accordo. Inoltre, qualora una parte detenga una posizione dominante, le condizioni dell'accordo di accesso possono avere l'effetto di rafforzare detta posizione dominante o di estenderla ad un mercato collegato, oppure costituire uno sfruttamento abusivo di tale posizione dominante mediante l'imposizione di condizioni non eque. 102. Gli accordi di accesso, laddove l'accesso sia in linea di principio illimitato, non costituiscono verosimilmente una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1. Gli obblighi di esclusiva contenuti nei contratti che concedono l'accesso ad una impresa possono probabilmente rappresentare una restrizione della concorrenza in quanto limitano l'accesso all'infrastruttura da parte di altre imprese. Poiché la maggior parte delle reti disporrà di capacità sufficienti a soddisfare le possibili esigenze di più di un singolo utente, si prevede che questa situazione possa costituire la norma nel settore delle telecomunicazioni. 103. Gli accordi di accesso possono avere importanti effetti positivi sulla concorrenza poiché sono in grado di migliorare l'accesso al mercato a valle. Gli accordi di accesso nel contesto dell'interconnessione sono essenziali per l'interoperabilità dei servizi e delle infrastrutture, in quanto rafforzano la concorrenza nel mercato a valle dei servizi, con la conseguenza probabile di comportare un valore aggiunto più elevato rispetto alle infrastrutture locali. 104. Taluni accordi di accesso o clausole in essi contenute possono, tuttavia, presentare effetti potenziali contrari alla concorrenza. Gli accordi di accesso possono ad esempio: a) servire da strumento per la fissazione concordata dei prezzi; b) o per la ripartizione dei mercati; c) avere effetti di esclusione nei confronti di terzi (71); d) portare ad uno scambio di informazioni delicate in termini commerciali tra le parti. 105. Il rischio della fissazione concordata dei prezzi è particolarmente acuto nel settore delle telecomunicazioni in quanto gli oneri di interconnessione spesso ammontano al 50 % o più del costo complessivo dei servizi prestati e di solito è necessaria l'interconnessione con un gestore principale. In tali circostanze risulta limitato il gioco della concorrenza in materia di prezzi e pertanto maggiore il rischio (e la gravità) di una fissazione concordata dei prezzi. 106. Inoltre, gli accordi di interconnessione tra i gestori delle reti possono, in alcuni casi, essere uno strumento per la ripartizione dei mercati tra il gestore della rete che fornisce l'accesso e il gestore della rete che lo richiede senza dar origine ad una concorrenza reciproca in materia di reti. 107. Con la liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, i vari tipi di restrizioni della concorrenza sopra menzionati saranno tenuti sotto controllo dalle autorità nazionali e dalla Commissione nel quadro delle regole in materia di concorrenza. La normativa nazionale lascia impregiudicato il diritto delle parti lese da qualsiasi comportamento anticoncorrenziale di sporgere denuncia alla Commissione. Clausole che ricadono nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 108. La Commissione ha identificato alcuni tipi di restrizioni che potrebbero potenzialmente costituire infrazione alle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e che riechiederebbero quindi un'esenzione individuale. Queste clausole sono quasi sempre correlate alle condizioni commerciali relative all'accesso. 109. Nel settore delle telecomunicazioni, le parti destinate all'interconnessione potrebbero voler scambiare informazioni sui clienti e sul traffico. Tale scambio può facilmente incidere sul comportamento in materia di concorrenza delle imprese interessate ed essere utilizzato dalle parti per pratiche collusive, quale la ripartizione dei mercati (72). Saranno pertanto necessarie opportune misure cautelative atte a garantire che le informazioni riservate siano rivelate soltanto ai settori dell'impresa impegnati nella conclusione degli accordi di interconnessione e che tali informazioni non siano impiegate per scopi contrari alla concorrenza. 110. Gli accordi di esclusiva, ad esempio, in base ai quali il traffico sarà instradato esclusivamente attraverso la rete di telecomunicazioni di una o entrambe le parti e non attraverso la rete di altre parti con le quali siano stati conclusi accordi di accesso, richiederanno anch'essi un attento esame ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3. In assenza di una giustificazione riguardante tale instradamento, le clausole in questione vengono vietate. 111. È estremamente improbabile che gli accordi di accesso conclusi con intento anticoncorrenziale soddisfino i criteri previsti per un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. 112. In ogni caso gli accordi di accesso possono avere un impatto sulla struttura del mercato sotto il profilo della concorrenza. Le tariffe per l'accesso locale spesso incidono in maniera considerevole sul costo complessivo dei servizi forniti agli utenti finali dalla parte che richiede l'accesso, lasciando quindi un margine ridotto alla concorrenza in materia di prezzi. Poiché esiste l'esigenza di tutelare la concorrenza, proprio laddove essa risulti limitata, la Commissione presta particolare attenzione all'esame degli accordi di accesso nel contesto dei loro probabili effetti sui mercati rilevanti al fine di assicurare che tali accordi non rappresentino un mezzo occulto e indiretto per fissare o concordare le tariffe praticate agli utenti finali, in quanto ciò costituisce una delle più gravi infrazioni alle disposizioni dell'articolo 85 del trattato CE (73). 113. Inoltre, clausole basate su una discriminazione collettiva con conseguente esclusione di terzi costituiscono anch'esse restrizioni della concorrenza. La più importante à la discriminazione in relazione ai prezzi, alla qualità o ad altri aspetti commerciali significativi dell'accesso a svantaggio della parte che richiede l'accesso; tale discriminazione intende in genere favorire ingiustamente le attività del fornitore dell'accesso. 4. Effetti sul commercio tra Stati membri 114. L'applicazione degli articoli 85 e 86 è condizionata dall'esistenza di ripercussioni sul commercio tra Stati membri. 115. Perché un accordo abbia ripercussioni sul commercio tra Stati membri, deve apparire alla Commissione: «ragionevolmente probabile, in base ad un complesso di elementi oggettivi di diritto o di fatto, che l'accordo eserciti un'influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sulle correnti degli scambi fra Stati membri» (74). Non è necessario che nel quadro dell'accordo ogni singola restrizione di concorrenza sia tale da pregiudicare gli scambi (75) purché l'accordo nel suo insieme abbia tale effetto. 116. Per quanto riguarda gli accordi di accesso nel settore delle telecomunicazioni, la Commissione deve prendere in considerazione non solo l'effetto diretto delle restrizioni di concorrenza sul commercio tra Stati membri nei mercati dell'accesso, ma anche gli effetti sugli scambi tra Stati membri nei servizi di telecomunicazioni a valle. La Commissione è tenuta altresì a considerare l'eventualità che questi accordi possano precludere un determinato mercato geografico alle imprese già consolidate in altri Stati membri, impedendo loro di entrare come concorrenti in tale mercato. 117. Gli accordi di accesso nel settore delle telecomunicazioni incidono di norma sul commercio tra Stati membri in quanto i servizi prestati attraverso una rete vengono commercializzati in tutta l'UE e gli accordi di accesso possono condizionare la capacità di fornire un determinato servizio da parte di un prestatore di servizi o di un operatore (76). Anche in presenza di mercati a carattere essenzialmente nazionale, situazione esistente di solito nell'attuale fase di evoluzione del processo di liberalizzazione, gli abusi di posizione dominante influiscono in genere sulla struttura del mercato ed hanno ripercussioni sul commercio tra Stati membri. 118. In questo settore, i casi relativi a questioni che rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 86 possono riguardare clausole abusive contenute negli accordi di accesso oppure il rifiuto di concludere un accordo di accesso o di concluderlo in base a condizioni corrette. A questo proposito possono essere applicati i criteri sopra elencati per determinare se un accordo di accesso possa incidere sul commercio tra Stati membri. Conclusioni 119. La Commissione ritiene che le regole di concorrenza e la normativa specifica del settore formino un insieme coerente di misure atte a garantire un ambiente liberalizzato e concorrenziale per i mercati delle telecomunicazioni nell'Unione europea. 120. Nell'intervenire in questo settore la Commissione intende evitare un'inutile duplicazione di procedure, in particolare in materia di concorrenza e di regolamentazione a livello nazionale e europeo, come stabilito dal regime sulla fornitura di una rete aperta (ONP). 121. Ogniqualvolta siano invocate le regole di concorrenza, la Commissione provvede ad esaminare i mercati rilevanti e ad applicare gli articoli 85 e 86 conformemente ai principi sopra esposti. (1) In conformità delle direttive 96/19/CE e 96/2/CE, taluni Stati membri possono chiedere una deroga alla completa liberalizzazione per periodi di tempo limitati. Cfr. decisione della Commissione del 27 novembre 1996 relativa alla proroga richiesta dall'Irlanda dei termini per l'attuazione delle direttive 90/388/CEE e 96/2/CE della Commissione per quanto riguarda la piena concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni: la presente comunicazione lascia impregiudicate tali deroghe di cui la Commissione terrà conto in sede di applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso; oggetto di questa comunicazione. (2) Comunicazione delle Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio, consultazione sul Libro verde sulla liberalizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione e delle reti televisive via cavo, COM(95) 158 def. del 3. 5. 1995. (3) Direttiva 88/301/CEE della Commissione, del 16 maggio 1988, relativa alla concorrenza sui mercati dei terminali di telecomunicazioni (GU n. L 131 del 26. 5. 1988, pag. 73); direttiva 90/388/CEE della Commissione, del 28 giugno 1990, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni (GU n. L 192 del 24. 7. 1990, pag. 10); direttiva 94/46/CE della Commissione, del 13 ottobre 1994, che modifica la direttiva 88/301/CEE e la direttiva 90/388/CEE in particolare in relazione alle comunicazioni via satellite (GU n. L 268 del 19. 10. 1994, pag. 15); direttiva 95/51/CE della Commissione, del 18 ottobre 1995, che modifica la direttiva 90/388/CEE in relazione all'eliminazione delle restrizioni riguardanti l'uso di reti televisive via cavo per la fornitura di servizi di telecomunicazioni già liberalizzati (GU n. L 256 del 26. 10. 1995, pag. 49); direttiva 96/2/CE della Commissione, del 16 gennaio 1996, che modifica la direttiva 90/388/CEE in relazione alle comunicazioni mobili e personali (GU n. L 20 del 26. 1. 1996, pag. 59); direttiva 96/19/CE della Commissione, del 13 marzo 1996, che modifica la direttiva 90/388/CEE al fine della completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni (GU n. L 74 del 22. 3. 1996, pag. 13). (4) Gli accordi di interconnessione costituiscono la forma più significativa di accordi di accesso nel settore delle telecomunicazioni. Le regole relative alla fornitura di una rete aperta (ONP) stabiliscono un quadro normativo di base per gli accordi di interconnessione e l'applicazione delle regole di concorrenza deve essere considerata in questo contesto: direttiva 90/387/CEE del Consiglio, del 28 giugno 1990, sull'istituzione del mercato interno per i servizi delle telecomunicazioni mediante la realizzazione della fornitura di una rete aperta di telecomunicazioni (Open Network Provision - ONP) (GU n. L 192 del 24. 7. 1990, pag. 1); direttiva 92/44/CEE del Consiglio, del 5 giugno 1992, sull'applicazione della fornitura di una rete aperta (Open Network Provision - OPN) alle linee affittate (GU n. L 165 del 19. 6. 1992, pag. 27); direttiva 95/62/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 1995, sull'applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale (GU n. L 321 del 30. 12. 1995, pag. 6); posizione comune in vista dell'adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull'interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l'interoperabilità attraverso l'applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (ONP) (GU n. C 220 del 29. 7. 1996, pag. 13); proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive del Consiglio 90/387/CEE e 92/44/CEE per adeguarle al contesto concorrenziale delle telecomunicazioni, COM(95) 543 def. del 14. 11. 1995. (5) Nel settore delle telecomunicazioni, confrontare in particolare la decisione della Commissione del 18 ottobre 1991, Eirpage (GU n. L 306 del 7. 11. 1991, pag. 22) e le decisioni della Commissione del 17 luglio 1996, Atlas e Phoenix (GU n. L 239 del 19. 9. 1996, pag. 23 e 57). Esistono inoltre alcuni casi relativi a problemi di accesso ancora da definire. (6) Competition aspects of interconnection agreements in the telecommunications sector (Aspetti relativi alla concorrenza negli accordi di interconnessione per il settore delle telecomunicazioni), giugno 1995; Competition aspects of access by service providers to the resources of telecommunications operators (Aspetti relativi alla concorrenza per l'accesso da parte dei fornitori di servizi alle risorse dei gestori delle telecomunicazioni), dicembre 1995. (7) Nel caso della direttiva sull'applicazione dell'ONP alle linee affittate, è prevista una prima fase che consente all'utente «leso» di ricorrere all'autorità nazionale di regolamentazione. Questo elemento può offrire alcuni vantaggi. Nel settore delle telecomunicazioni in cui l'esperienza ha dimostrato che le società sono spesso riluttanti a sporgere denuncia contro l'OT nei confronti del quale sono in posizione di dipendenza non soltanto per il punto specifico di conflitto ma anche in un contesto molto più ampio e di vasta portata, le procedure previste nel quadro del regime ONP rappresentano un'alternativa valida. Inoltre, le procedure ONP possono coprire una più ampia gamma di problemi in materia di accesso rispetto a quelli affrontabili sulla base delle regole di concorrenza. Infine queste procedure possono offrire gli utenti il vantaggio della vicinanza e della familiarità con le procedure amministrative nazionali; anche la lingua è un fattore importante da non trascurare. In base alle procedure ONP, se i problemi non possono essere risolti a livello nazionale è prevista una seconda fase a livello europeo (procedura di conciliazione). A norma della direttiva sull'applicazione dell'ONP alle linee affittate, un accordo tra le parti in causa deve essere raggiunto nell'arco di due mesi con un'eventuale proroga di un mese stabilita di comune accordo. È opportuno rilevare che nella proposta di direttiva sull'applicazione dell'ONP all'interconnessione, rispetto alla direttiva sull'applicazione dell'ONP alle linee affittate, la procedura di conciliazione delle controversie è prevista esclusivamente per i casi transfrontalieri, ossia per controversie in cui sono coinvolte più autorità nazionali di regolamentazione. Se le autorità nazionali di regolamentazione competenti in materia di interconnessione non pervengono ad una soluzione del problema, una di esse può inviare una notificazione alla Commissione, invocando la procedura di conciliazione (articolo 17 della proposta di direttiva). (8) Le autorità nazionali di regolamentazione sono organismi normativi delle telecomunicazioni istituiti a livello nazionale dagli Stati membri in settori specifici nel contesto della direttiva sui servizi e sue successive modifiche e del regime di fornitura di una rete aperta (ONP). (9) Cfr. articolo 7 della direttiva sui servizi (direttiva 90/388/CEE della Commissione di cui alla nota 3) e comunicazione 95/C 275/02 della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio sulla situazione attuale e l'attuazione della direttiva 90/388/CEE relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni (GU n. C 275 del 20. 10. 1995, pag. 9 e segg.). Cfr. anche causa C-91/94, Thierry Tranchant e Telephones Stores SARL, sentenza della Corte di giustizia del 9 novembre 1995 non ancora pubblicata. (10) Proposta di direttiva sull'applicazione dell'ONP all'interconnessione citata alla nota 4, articolo 9, paragrafo 3. (11) Causa T-24/90, Automec/Commissione, Raccolta 1992 pag. II-2223, punto 77; e causa T-114/92 BEMIM, Raccolta 1995, pag. II-147. (12) Comunicazione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione nell'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (GU n. C 39 del 13. 2. 1993, pag. 6, paragrafo 14). Comunicazione concernente la cooperazione tra la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri (GU n. C 262 del 10. 9. 1996, pag. 5). (13) Causa 127/73, BRT/SABAM, Raccolta 1974, pag. 51. (14) Causa 66/86, Ahmed Saeed, Raccolta 1989, pag. 838. (15) Non devono, ad esempio, incentivare, rafforzare o avallare i risultati di comportamenti anticoncorrenziali; cfr. causa Ahmed Saeed, nota 14; causa 153/93, Repubblica federale di Germania/Delta Schiffahrtsgesellschaft, Raccolta 1994, pag. I-2517; causa 267/86, Van Eycke, Raccolta 1988, pag. 4769. (16) Causa 13/77, GB-Inno-BM/ATAB, Raccolta 1977 pag. 2115, paragrafo 33: «di conseguenza, se è innegabile che l'articolo 86 si rivolge alle imprese, è altrettanto vero che il trattato obbliga gli Stati membri ad astenersi dall'emanare o dal mantenere in vigore provvedimenti che possano rendere praticamente inefficace tale norma». (17) In merito agli altri obblighi delle autorità nazionali cfr. causa 103/88, Fratelli Costanzo SpA, Raccolta 1989, pag. 1839 e causa Ahmed Saeed, nota 14: «gli artt. 5 e 90 del trattato devono essere interpretati nel senso che: i) vietano alle autorità nazionali di favorire la conclusione di accordi tariffari che siano in contrasto con l'art. 85, n. 1, o, eventualmente, con l'art. 86 del trattato; ii) ostano all'approvazione da parte di dette autorità di tariffe derivanti da tali accordi». (18) Cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich, Raccolta 1991, pag. I-5357; cause riunite C-46/93, Brasserie du Pêcheur SA/Repubblica federale di Germania e C-48/93, The Queen/Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd e a., sentenza del 5 marzo 1996, non ancora pubblicata nella Raccolta. (19) Per esempio, considerando 18 della direttiva sulle linee affittate di cui alla nota 4 e articolo 9, paragrafo 3 della proposta di direttiva sull'applicazione dell'ONP all'interconnessione. (20) Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU n. L 395 del 30. 12. 1989, pag. 1). (21) Regolamento n. 17/62 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204 e successive modifiche). (22) Articoli 2 e 4, paragrafo 1 del regolamento n. 17. (23) Articolo 3 del regolamento n. 17. (24) Articoli 3 e 12 del regolamento n. 17. (25) Causa 792/79 R, Camera Care/Commissione, Raccolta 1980, pag. 119. Cfr. anche causa T-44/90, La Cinq/Commissione, Raccolta 1992, pag. II-1. (26) Cfr. punto 16 della comunicazione sulla cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione citata alla nota 12. (27) Articolo 2 e 4, paragrafo 1 del regolamento n. 17. (28) Articolo 3, paragrafo 2 del regolamento n. 17. (29) Cause Camera Care e La Cinq, citate alla nota 25. (30) Cfr. comunicazione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione citata alla nota 12, punto 16. (31) Cfr. paragrafo 14. (32) Cfr. Automec, nota 11, paragrafo 86. (33) Cfr. BRT/SABAM, nota 13. (34) Articolo 9, paragrafi 1 e 3 della proposta di direttiva sull'applicazione dell'ONP all'interconnessione. (35) Causa 14/83, Von Colson, Raccolta 1984, pag. 1891. (36) Telecomunicazioni: Fornitura di una rete aperta (Open Network Provision - ONP) alle linee affittate; procedura di conciliazione; 94/C 214/04 (GU n. C 214 del 4. 8. 1994, pag. 4). (37) Articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17. (38) Articolo 15, paragrafo 5 del regolamento n. 17. (39) Articolo 15, paragrafo 6 del regolamento n. 17. (40) Articolo 6, lettera c) della proposta di direttiva sull'applicazione dell'ONP all'interconnessione. (41) Cfr. tra l'altro l'articolo 9 della proposta di direttiva sull'applicazione dell'ONP all'interconnessione. (42) Cfr. nota 18 del presente documento. (43) L'interconnessione viene definita nella direttiva 96/19/CE come: «. . . il collegamento fisico e logico delle infrastrutture di telecomunicazioni degli organismi che forniscono reti e/o servizi di telecomunicazioni onde consentire agli utenti di un organismo di comunicare con gli utenti dello stesso organismo o di un altro o di accedere ai servizi prestati da organismi terzi». Nella direttiva relativa alla completa apertura alla concorrenza e nelle direttive concernenti la fornitura di una rete aperta (ONP) i servizi di telecomunicazioni sono definiti come: «i servizi che consistono totalmente o parzialmente nella trasmissione e/o nell'instradamento di segnali sulle reti di telecomunicazioni». Comprendono quindi la trasmissione di segnali radiotelevisivi e le reti televisive via cavo. Una rete di telecomunicazioni è definita come: «le apparecchiature di trasmissione e, se del caso, le apparecchiature di commutazione e altre risorse che permettono la trasmissione di segnali tra punti terminali definiti mediante filo, radio, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici». (44) Eurotunnel (GU n. L 354 del 31. 12. 1994, pag. 66). (45) Linee direttrici sull'applicazione delle regole di concorrenza della CEE nel settore delle telecomunicazioni, cfr. punto 3 supra, paragrafi 15 e 16. (46) Decisione 82/896/CEE della Commissione, BNIC/AROW (GU n. L 379 del 31. 12. 1982, pag. 1). (47) Cfr. nota 15. (48) Cause riunite C-48/90 e C-66/90, Paesi Bassi e altri/Commissione, Raccolta 1992, pag. I-565. (49) Cfr. Causa Ahmed Saeed (v. nota 14), per la quale si è fatto ricorso alla legislazione sul mercato interno in materia di fissazione dei prezzi a sostegno della determinazione del livello dei prezzi da considerarsi non equo ai fini dell'articolo 86. (50) Cfr. anche la definizione contenuta nel documento «Impegno complementare in materia di principi normativi da parte delle Comunità europee e degli Stati membri» utilizzato dal grupp