Comunicazione della Commissione sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni - Quadro normativo, mercati rilevanti e principi



Gazzetta ufficiale n. C 265 del 22/08/1998 pag. 0002 - 0028



Comunicazione della Commissione sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni QUADRO NORMATIVO, MERCATI RILEVANTI E PRINCIPI (98/C 265/02)(Testo rilevante ai fini del SEE) PREFAZIONE Nel settore delle telecomunicazioni, gli accordi in materia di accesso rivestono un'importanza fondamentale per permettere agli operatori del mercato di beneficiare della liberalizzazione. Con la presente comunicazione vengono perseguiti tre scopi principali: - fissare i principi per l'accesso sulla base del diritto della concorrenza della Comunità, come indicato in numerose decisioni della Commissione, al fine di conferire maggiore sicurezza al mercato e di creare condizioni di stabilità per gli investimenti e l'iniziativa commerciale nei settori delle telecomunicazioni e della multimedialità; - definire e chiarire il rapporto tra diritto della concorrenza e legislazione specifica del settore nel quadro dell'articolo 100 A (in particolare per quanto si riferisce al rapporto tra regole di concorrenza e legislazione relativa alla fornitura di una rete aperta); - illustrare come, in tale contesto, le regole di concorrenza saranno applicate in maniera coerente in tutti i settori coinvolti nella fornitura dei nuovi servizi, in particolare per le questioni riguardanti l'accesso e i gateways. INTRODUZIONE 1. Secondo il calendario stabilito per la completa liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, la maggior parte degli Stati membri deve aver provveduto entro il 1° 1998 ad eliminare gli ultimi ostacoli relativi alla fornitura di reti e di servizi di telecomunicazioni ai consumatori in un contesto concorrenziale (1). Come conseguenza di tale liberalizzazione emergerà un secondo gruppo di prodotti o servizi correlati, nonché l'esigenza di avere accesso alle infrastrutture necessarie alla prestazione di detti servizi. In questo settore l'interconnessione alla rete pubblica commutata di telecomunicazioni è un esempio tipico di accesso, anche se non l'unico. La Commissione ha reso nota la sua intenzione di definire il trattamento degli accordi di accesso nel settore delle telecomunicazioni alla luce delle regole di concorrenza (2). La presente comunicazione affronta quindi la questione delle modalità di applicazione delle regole e delle procedure in materia di concorrenza agli accordi di accesso nel contesto della normativa armonizzata comunitaria e nazionale nel settore delle telecomunicazioni. 2. Il quadro normativo per la liberalizzazione delle telecomunicazioni è costituito dalle direttive di armonizzazione emanate nel quadro dell'articolo 90 del trattato e dalle direttive di armonizzazione emanate nel quadro dell'articolo 100 A fra cui, in particolare, quella sul regime di fornitura di una rete aperta (Open Network Provision - ONP). Detto regime ONP stabilisce regole armonizzate per l'accesso e l'interconnessione alle reti di telecomunicazioni e ai servizi di telefonia vocale degli organismi di telecomunicazioni. Qualsiasi azione compiuta dalla Commissione nell'applicazione delle regole di concorrenza si colloca nel contesto normativo stabilito dalla legislazione sulla liberalizzazione e sull'armonizzazione. Sia la legislazione in materia di liberalizzazione (direttive basate sull'articolo 90) (3) sia la legislazione in materia di armonizzazione (le direttive ONP) (4) sono dirette a garantire il raggiungimento degli obiettivi della Comunità, secondo quanto stabilito all'articolo 3 del trattato CE, in particolare mediante l'introduzione di «un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno» e «un mercato interno caratterizzato dall'eliminazione, fra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali». 3. La presente comunicazione è intesa a completare le linee direttrici sull'applicazione delle regole di concorrenza della CE nel settore delle telecomunicazione (5) pubblicate dalla Commissione, nelle quali non sono trattate esplicitamente le questioni relative all'accesso. 4. Nel settore delle telecomunicazioni la legislazione in materia di liberalizzazione e di armonizzazione consente alle imprese comunitarie, attraverso procedure semplificate, di intraprendere senza troppe difficoltà nuove attività all'interno di nuovi mercati, offrendo di conseguenza agli utenti i vantaggi apportati da una maggiore concorrenza. Tali vantaggi non devono essere messi a repentaglio da pratiche restrittive o da abusi ad opera delle imprese: le regole comunitarie in materia di concorrenza sono quindi essenziali per consentire il completamento di questa evoluzione. Ai nuovi gestori deve essere garantito, nelle fasi iniziali, il diritto di accedere alle reti dei principali organismi di telecomunicazioni (OT). Numerose autorità, a livello regionale, nazionale e comunitario, si occupano della regolamentazione di questo settore. Perché il processo della concorrenza funzioni in modo adeguato nel mercato interno, occorre instaurare un efficace coordinamento tra queste istituzioni. 5. La parte I della presente comunicazione definisce il quadro normativo ed elenca le modalità specifiche che la Commissione intende seguire al fine di evitare un'inutile duplicazione di procedure, salvaguardando nel contempo i diritti delle imprese e degli utenti nell'ambito delle regole di concorrenza. In questo contesto, gli sforzi della Commissione, volti ad incoraggiare un'applicazione decentrata delle regole di concorrenza da parte dei giudici nazionali e delle autorità nazionali competenti, intendono garantire rimedi a livello nazionale, a meno che non entri in gioco, in un caso specifico, un interesse particolare per la Comunità. Nel settore delle telecomunicazioni, le procedure definite nel quadro del regime ONP mirano a loro volta a risolvere i problemi di accesso in primo luogo a livello decentrato (nazionale), con successiva possibilità di conciliazione a livello comunitario in determinati casi. La parte II specifica l'approccio della Commissione alla definizione dei mercati in questo settore. La parte III espone i principi che la Commissione intende seguire nell'applicazione delle regole di concorrenza, con l'intento di aiutare gli operatori del mercato delle telecomunicazioni nella definizione dei loro accordi di accesso, illustrando le condizioni imposte dal diritto della concorrenza. I principi stabiliti nella presente comunicazione si applicano non solo alle telecomunicazioni fisse tradizionali, ma a tutti i tipi di telecomunicazioni incluse quelle via satellite e mobili. 6. La presente comunicazione è basata sull'esperienza della Commissione in numerosi casi (6) e su alcuni studi svolti in questo settore per conto della Commissione (7). Basandosi sulle regole di concorrenza di applicazione generale, i principi illustrati nella presente comunicazione potranno essere ugualmente applicati, nel caso di problematiche analoghe, anche in altri settori, come, per esempio, quello dell'accesso nei settori delle comunicazioni digitali in genere. Analogamente numerosi dei principi contenuti nel trattato valgono per qualsiasi impresa in posizione dominante, anche in settori diversi dalle telecomunicazioni. 7. La presente comunicazione affronta la tematiche emerse nelle prime fasi della transizione da sistemi di monopolio a mercati competitivi. Con il convergere dei settori delle telecomunicazioni, dell'audiovisivo e delle tecnologie dell'informazione (8) e con l'intensificarsi della concorrenza su tali mercati, si presenteranno altri problemi che potrebbero richiedere un adattamento dei principi stabiliti nella presente comunicazione e del suo campo d'applicazione ai nuovi settori suddetti. 8. I principi stabiliti nel presente documento si applicheranno anche alle pratiche poste in atto al di fuori della Comunità che esplichino effetti sulla concorrenza al suo interno, pregiudicando gli scambi tra Stati membri. Nell'applicare le regole di concorrenza la Commissione deve rispettare gli obblighi assunti con l'accordo OMC sulle telecomunicazioni (9). La Commissione osserva anche che sono tuttora in corso discussioni in merito al sistema di tariffe contabili internazionali nell'ambito dell'UIT. La presente comunicazione non pregiudica la posizione che la Commissione potrà assumere in tale dibattito. 9. La presente comunicazione non limita in alcun modo i diritti conferiti ai privati o alle imprese dalla normativa comunitaria e lascia impregiudicata l'eventuale interpretazione delle regole comunitarie in materia di concorrenza data dalla Corte di giustizia o dal Tribunale di primo grado delle CE. Essa non pretende fornire un'analisi esaustiva di tutti i possibili problemi del settore sotto il profilo della concorrenza; esistono fin d'ora altri problemi e ancora di più ne sorgeranno in futuro. 10. La Commissione valuterà l'opportunità di eventuali modifiche o integrazioni della presente comunicazione alla luce dell'esperienza che avrà potuto acquisire nel corso del primo periodo di attuazione di un contesto di telecomunicazioni liberalizzato. PARTE I - QUADRO NORMATIVO 1. Regole di concorrenza e normativa specifica del settore 11. I problemi di accesso nel significato più ampio del termine possono essere trattati a diversi livelli e sulla base di una serie di disposizioni legislative, di origine sia nazionale che comunitaria. Un prestatore di servizi confrontato ad un problema di accesso quale un rifiuto ingiustificato da parte di un OT di fornire (o di farlo a condizioni ragionevoli) una linea affittata necessaria per prestare servizi ai propri clienti potrebbe pertanto prendere in considerazione un certo numero di soluzioni per ottenere soddisfazione. In linea di massima, la parte danneggiata può ricavare alcuni vantaggi, almeno in una fase iniziale, cercando di ottenere riparazione a livello nazionale. A livello nazionale, infatti, il richiedente dispone di due alternative principali e precisamente: 1) può avvalersi di una serie di procedure amministrative nazionali specifiche, stabilite in conformità del diritto comunitario e armonizzate nel quadro del regime di fornitura di una rete aperta (cfr. nota 4 e 2 può intentare un'azione basata su norme di diritto interno e/o comunitario dinanzi ad un giudice nazionale o ad una autorità nazionale garante della concorrenza (10). 12. Le denunce presentate alla Commissione in base alle regole di concorrenza, in sostituzione o in aggiunta a quelle introdotte dinanzi ai giudici nazionali, alle autorità nazionali garanti della concorrenza e/o alle autorità nazionali di regolamentazione in conformità alle procedure ONP, saranno trattate in funzione della priorità che loro compete in considerazione dell'urgenza, della novità e della natura transnazionale del caso esaminato e tenendo conto della necessità di evitare duplicazione di procedimenti (cfr. punto 23 e seguenti). 13. La Commissione riconosce che le autorità nazionali di regolamentazione (ANR) (11) hanno compiti differenti ed operano in un contesto giuridico diverso rispetto a quello in cui opera la Commissione nell'applicazione delle regole di concorrenza. In primo luogo le ANR agiscono in forza del diritto interno, sia pure spesso in applicazione del diritto comunitario. In secondo luogo, la legislazione nazionale, basata su considerazioni di politica delle telecomunicazioni, può perseguire obiettivi diversi, anche se coerenti con quelli ispirati dalla politica comunitaria nel campo della concorrenza. La Commissione collabora per quanto possibile con le ANR che sono anche tenute a collaborare fra di loro, soprattutto quando si tratta di questioni transfrontaliere (12). Ai sensi del diritto comunitario, le autorità nazionali, comprese quelle di regolamentazione e di concorrenza, hanno l'obbligo di non avallare nessuna pratica o accordo contrario al diritto comunitario sulla concorrenza. 14. Le disposizioni comunitarie in materia di concorrenza non sono sufficienti ad ovviare a tutti i problemi esistenti nel settore delle telecomunicazioni. La autorità nazionali di regolamentazione dispongono pertanto di un campo d'azione notevolmente più ampio e svolgono una funzione essenziale e di vasta portata in materia di regolamentazione del settore. È opportuno rilevare inoltre che, trattandosi di materia di diritto comunitario, le autorità nazionali di regolamentazione devono essere indipendenti (13). 15. È inoltre importante rilevare che le direttive ONP impongono agli OT che godono di una notevole forza di mercato obblighi di trasparenza e non discriminazione che vanno al di là di quanto disposto dall'articolo 86 del trattato. Le direttive ONP sanciscono obblighi in materia di trasparenza, obblighi di fornitura e pratiche tariffarie. Tali obblighi vengono fatti rispettare dalle ANR che hanno inoltre la facoltà di prendere le iniziative necessarie atte a garantire una concorrenza effettiva (14). 16. Con riferimento all'articolo 86, per motivi di praticità la presente comunicazione è formulata, per molti aspetti, come se vi fosse un unico organismo delle telecomunicazioni in posizione dominante. Ciò non trova necessariamente riscontro in tutti gli Stati membri: si stanno infatti progressivamente sviluppando nuove reti di telecomunicazioni in grado di offrire una sempre maggiore copertura. Queste reti alternative di telecomunicazioni possono, in ultima analisi, essere sufficientemente ampie ed estese da sostituire in tutto o in parte le reti nazionali esistenti e tale elemento non deve quindi essere trascurato. La presenza sul mercato di operatori concorrenti e la posizione da essi detenuta in tale mercato sarà un elemento rilevante al fine di stabilire l'esistenza di situazioni di posizione dominante di un singolo operatore o di operatori collegati. Tutti i riferimenti all'esistenza di una posizione dominante contenuti nella presente comunicazione sono da interpretarsi in quest'ottica. 17. In qualità di autorità responsabile della politica di concorrenza della Comunità la Commissione deve tutelare l'interesse generale comunitario. Per l'esercizio della sua funzione la Commissione dispone di risorse amministrative necessariamente limitate, che non può destinare a tutti i casi portati a sua conoscenza. La Commissione è quindi tenuta a prendere, in generale, tutti i provvedimenti organizzativi necessari all'assolvimento della sua funzione e, in particolare, deve stabilire delle priorità (15). 18. Di conseguenza, la Commissione ha dichiarato che nell'esplicazione dei suoi poteri decisionali intende dare priorità alle notifiche, alle denunce o ai procedimenti avviati d'ufficio che presentano un interesse politico, economico o giuridico particolare per la Comunità (16). Nei casi che non rivestono tale carattere, le notifiche saranno trattate, di regola, mediante invio di lettere amministrative (fatto salvo il consenso delle parti) piuttosto che mediante decisioni formali, mentre le denunce dovrebbero in linea di principio essere esaminate dai giudici nazionali o dalle altre autorità competenti. In questo contesto, è opportuno notare che le regole di concorrenza hanno efficacia diretta (17) e che pertanto il diritto comunitario in materia di concorrenza può essere invocato dinanzi al giudice nazionale. Anche quando sia stata rispettata la legislazione comunitaria vigente in altri settori, resta l'obbligo di conformarsi alle disposizioni comunitarie in materia di concorrenza (18). 19. Altre autorità nazionali, in particolare le ANR attive nell'ambito del regime di fornitura di una rete aperta (ONP), sono competenti per taluni accordi di accesso (che devono essere loro notificati). Tuttavia la notifica di un accordo ad un'autorità nazionale di regolamentazione non elimina l'obbligo di notificare l'accordo alla Commissione. Le ANR sono tenute a garantire che il proprio operato sia conforme al diritto comunitario della concorrenza (19); tale obbligo implica l'impegno ad evitare qualsiasi azione che possa mettere a rischio l'effettiva tutela dei diritti sanciti dalla legislazione comunitaria nel quadro delle regole di concorrenza (20). Dette autorità non possono pertanto approvare accordi contrari alle regole di concorrenza (21). Se le ANR agiscono in modo da compromettere tali diritti, lo Stato membro può essere passibile della corresponsione di un risarcimento dei danni alle parti lese da questa azione (22). Inoltre, le autorità nazionali di regolamentazione, in base alle direttive sulla fornitura di una rete aperta (ONP), sono competenti per l'adozione di iniziative atte a garantire una concorrenza effettiva (23). 20. In linea di principio gli accordi di accesso disciplinano la fornitura di taluni servizi tra imprese indipendenti e non hanno come risultato la creazione di un'entità autonoma distinta dalle parti dell'accordo. Generalmente gli accordi di accesso non rientrano quindi nell'ambito di applicazione del regolamento sulle operazioni di concentrazione tra imprese (24). 21. Tuttavia, nel quadro del regolamento n. 17 (25), la Commissione può essere informata di una questione riguardante gli accordi di accesso mediante notifica di un accordo di accesso ad opera di una o più parti interessate (26), mediante denuncia relativa ad un accordo di accesso di natura restrittiva o al comportamento di un'impresa dominante nel concedere o rifiutare l'accesso (27), mediante procedura d'ufficio relativa a tale concessione o rifiuto, o mediante un'inchiesta di settore (28). Inoltre, il denunciante può chiedere alla Commissione di adottare provvedimenti provvisori qualora sussista un rischio imminente di danno grave e irreparabile al ricorrente stesso o al pubblico interesse (29). È opportuno rilevare, tuttavia, per i casi che presentino grande urgenza, che attraverso i procedimenti dinanzi ai giudici nazionali si può di norma ottenere un'ingiunzione di porre termine alle infrazioni molto più rapidamente che attraverso un procedimento dinanzi alla Commissione (30). 22. In numerosi settori gli accordi saranno soggetti sia alle regole di concorrenza sia alle misure nazionali o europee specifiche del settore, in particolare quelle in materia di mercato interno. Nel settore delle telecomunicazioni, le direttive sulla fornitura di una rete aperta (ONP) mirano ad istituire un regime atto a disciplinare gli accordi di accesso. In considerazione della natura oltremodo particolareggiata delle disposizioni ONP e del fatto che esse possono estendersi oltre il disposto dell'articolo 86, le imprese che operano nel settore delle telecomunicazioni devono essere consapevoli del fatto che l'osservanza delle disposizioni comunitarie in materia di concorrenza non le esime dall'obbligo di conformarsi altresì alle disposizioni stabilite nel contesto del regime ONP e viceversa. 2. Azione della Commissione riguardo agli accordi di accesso (31) 23. Gli accordi di accesso, considerati nel loro insieme, sono particolarmente importanti ed è quindi opportuno che la Commissione specifichi il più chiaramente possibile il quadro comunitario nel cui ambito dovrebbero essere stipulati. Gli accordi di accesso contenenti clausole restrittive rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, mentre gli accordi cui partecipano imprese in posizione dominante o di monopolio rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 86: nel contesto di un determinato accordo i problemi derivanti dalla posizione dominante di una o più parti saranno di norma più rilevanti rispetto a quelli di cui all'articolo 85. Notifiche 24. Nell'applicare le regole di concorrenza, la Commissione si baserà sulle direttive sulla fornitura di una rete aperta (ONP) che istituiscono un quadro di intervento a livello nazionale per le ANR. Gli accordi rientranti nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 dovranno essere notificati alla Commissione per poter beneficiare di un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. Qualora gli accordi vengano notificati, la Commissione intende trattare una o più notifiche mediante decisioni formali, previa pubblicazione in forma adeguata nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e in conformità dei principi sotto esposti. Una volta che siano stati fissati chiaramente i principi giuridici, la Commissione si ripropone di trattare le altre eventuali notifiche riguardanti le medesime questioni mediante lettere amministrative. 3. Denunce 25. Le persone fisiche o giuridiche aventi un interesse legittimo possono, in taluni casi, presentare una denuncia alla Commissione, chiedendole di obbligare, mediante decisione, le imprese interessate a porre fine ad un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85 o dell'articolo 86 del trattato. Inoltre, il denunciante può chiedere alla Commissione di adottare provvedimenti provvisori nei casi in cui sussista un rischio imminente di danno grave e irreparabile (32). I potenziali denuncianti dispongono però anche di altre possibilità, di efficacia analoga se non addirittura superiore, tra cui quella di intraprendere un'azione dinanzi al giudice nazionale. A questo proposito è opportuno precisare che i procedimenti dinanzi ai giudici nazionali possono presentare notevoli vantaggi per i singoli e le imprese, in particolare (33): - il giudice nazionale è competente a concedere agli interessati un risarcimento per il danno subito a causa di una violazione delle regole di concorrenza; - il giudice nazionale può di solito adottare provvedimenti provvisori e ordinare la cessazione delle infrazioni più rapidamente di quanto non sia in grado di fare la Commissione; - dinanzi ai giudici nazionali è possibile far valere congiuntamente pretese basate sul diritto comunitario e pretese fondate sul diritto nazionale; - la parte soccombente dinanzi al giudice nazionale può essere condannata alla rifusione delle spese legali. Inoltre, i principi specifici di cui alle regolamentazioni nazionali armonizzate conformemente alle direttive ONP possono garantire possibilità di ricorso sia a livello nazionale che comunitario, se necessario. 3.1. Applicazione delle procedure nazionali e di quelle per la fornitura di una rete aperta (ONP) 26. Come già menzionato (34), la Commissione intende prendere in considerazione l'interesse che ciascun caso portato alla sua conoscenza presenta per la Comunità. Nel valutare tale interesse la Commissione esamina: «. . . la rilevanza dell'asserita infrazione per il funzionamento del mercato comune, la probabilità di poterne accertare l'esistenza e la portata delle misure istruttorie necessarie al fine di adempiere, nel miglior modo possibile, al proprio compito di vigilanza sul rispetto degli articolo 85 e 86» (35). Un altro elemento essenziale di tale valutazione è la misura in cui il giudice nazionale è in grado di garantire efficaci rimedi giuridici in presenza di un'infrazione agli articoli 85 o 86. Detta azione può risultare difficile, per esempio, nei casi riguardanti elementi extraterritoriali. 27. L'articolo 85, paragrafo 1 e l'articolo 86, del trattato producono effetti diretti sui rapporti tra singoli, effetti che devono essere salvaguardati dai giudici nazionali (36). Per quanto riguarda le azioni dinanzi all'ANR, la direttiva ONP sull'interconnessione stabilisce per tale autorità il diritto di intervenire e di esigere modificazioni in relazione all'esistenza stessa ed al contenuto degli accordi di accesso. Le ANR devono tenere in considerazione «la necessità di stimolare un mercato competitivo» e possono, tra l'altro, imporre ad una o più condizioni «atte a garantire una concorrenza effettiva» (37). 28. La Commissione può essere chiamata a pronunziarsi in una controversia in virtù delle regole di concorrenza o applicazione di una procedura di conciliazione nel quadro della fornitura di una rete aperta. L'esistenza di più procedimenti può portare a un'inutile duplicazione delle investigazioni da parte della Commissione e delle autorità nazionali. Qualora vengano presentate denunce alla Commissione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento n. 17, mentre sono in corso azioni correlate dinanzi ad un'autorità o una giurisdizione nazionale o europea, di norma la direzione generale per la Concorrenza non procederà in un primo tempo ad alcun accertamento in relazione all'esistenza di un'infrazione al disposto degli articoli 85 o 86 del trattato. Tuttavia tale linea di condotta è subordinata ai seguenti principi. 3.2. Salvaguardia dei diritti del ricorrente 29. Le imprese devono beneficiare di un'efficace tutela dei diritti loro conferiti dalla normativa comunitaria (38). Tali diritti potrebbero essere messi a repentaglio qualora i procedimenti nazionali fossero tali da causare un ritardo eccessivo nell'azione della Commissione, senza peraltro giungere ad una soluzione soddisfacente della questione a livello nazionale. Nel settore delle telecomunicazioni i cicli delle innovazioni sono relativamente brevi e qualsiasi ritardo sostanziale nel dirimere una controversia in materia di accesso potrebbe equivalere in pratica ad un rifiuto dello stesso e pregiudicherebbe in tal modo un'adeguata risoluzione del caso. 30. La Commissione ritiene quindi che una controversia in materia di accesso dinanzi ad una ANR debba essere risolta entro un periodo di tempo ragionevole, di norma non superiore a sei mesi dal momento in cui il caso è stato sottoposto all'attenzione di tale autorità. Tale risoluzione può assumere la forma di una decisione definitiva o di un altro provvedimento in grado di tutelare i diritti del ricorrente. Se la controversia non è stata risolta secondo tali modalità, risulta evidente, a prima vista, che i diritti delle parti non sono efficacemente tutelati e in linea di massima la Commissione provvederà, su richiesta della parte ricorrente, ad avviare gli accertamenti del caso secondo le sue normali procedure, previa consultazione e in cooperazione con l'autorità nazionale in questione. In genere, la Commissione non avvierà questo tipo di indagini nel caso in cui sia già avviata un'azione nel quadro delle procedure di conciliazione del regime ONP. 31. La Commissione dovrà inoltre considerare sempre le particolarità di ogni singolo caso e si riserva di intervenire qualora ritenga che, in un caso specifico, sia in gioco un forte interesse comunitario che già incida o possa incidere sulle condizioni di concorrenza in un certo numero di Stati membri. 3.3. Provvedimenti provvisori 32. Per quanto attiene alle richieste di provvedimenti provvisori, l'esistenza o la possibilità di ricorrere a procedimenti a livello nazionale dipenderà dalla presenza o meno di un rischio di danno grave e irreparabile. Tali procedimenti sono diretti, a prima vista, ad eliminare il rischio di tale danno e non sarebbe pertanto opportuno che la Commissione concedesse misure provvisorie in assenza di prove relative al permanere di tale rischio. 33. La possibilità di ottenere un provvedimento urgente di tutela ed i relativi criteri per la sua emanazione costituiscono un fattore importante di cui la Commissione deve tenere conto nel giungere a questa conclusione preliminare. Qualora non siano disponibili misure cautelative d'urgenza ovvero nell'ipotesi in cui tali rimedi giuridici non siano verosimilmente adeguati a tutelare opportunamente i diritti della parte ricorrente in forza della normativa comunitaria, la Commissione considererà che i procedimenti nazionali sono sufficienti ad eliminare il rischio di danno e potrà quindi avviare immediatamente l'esame del caso. 4. Indagini d'ufficio e inchieste per settore economico 34. Qualora si renda necessario, la Commissione può avviare un'indagine di propria iniziativa (indagine d'ufficio). Può inoltre avviare un'inchiesta su uno specifico settore economico, previo parere del comitato consultivo delle autorità competenti in materia di concorrenza degli Stati membri. 5. Ammende 35. La Commissione può infliggere ammende, fino ad un massimo del 10 % del volume d'affari globale annuo, alle imprese che intenzionalmente o per negligenza commettano un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, o dell'articolo 86 (39). Qualora gli accordi siano stati notificati conformemente al regolamento n. 17 al fine di ottenere un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, la Commissione non può infliggere ammende in relazione alle attività descritte nella notificazione (40) per il periodo successivo a quest'ultima. Tuttavia la Commissione può considerare inapplicabile tale disposizione, ossia l'esenzione o immunità dalle ammende, dal momento in cui ha informato le imprese interessate di ritenere, sulla base di un esame provvisorio, che sussistono le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 1 del trattato e che l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, non è giustificata (41). 36. La direttiva sull'interconnessione nell'ambito della fornitura di una rete aperta (ONP) contiene due disposizioni specifiche aventi attinenza con le ammende previste dalle regole di concorrenza. Innanzitutto stabilisce che venga data comunicazione degli accordi di interconnessione alle competenti ANR e che questi siano resi disponibili alle parti interessate, ad esclusione degli aspetti relativi alla strategia commerciale delle parti (42). In secondo luogo, prevede per l'ANR una serie di poteri dei quali può avvalersi per definire o modificare gli accordi di interconnessione (43). Queste disposizioni assicurano che gli accordi siano resi disponibili al pubblico in forma adeguata e consentono all'ANR di adottare, ove necessario, misure atte a garantire una concorrenza effettiva sul mercato. 37. Nel caso di un accordo che sia stato notificato all'ANR ma non alla Commissione, quest'ultima ritiene che sarebbe inopportuno seguire una linea di condotta consistente nell'applicazione sistematica di un'ammenda qualora si riscontri che in ultima analisi l'accordo contiene disposizioni contrarie all'articolo 85. Un'ammenda sarà tuttavia applicabile in alcuni casi, per esempio qualora: a) l'accordo risulti contenere disposizioni che configurano un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 86; e/o b) la violazione delle disposizioni dell'articolo 85 sia particolarmente grave. La Commissione ha pubblicato di recente degli orientamenti sulle modalità di calcolo delle ammende (44). 38. La notifica all'autorità nazionale di regolamentazione non si sostituisce alla notifica alla Commissione e non preclude alle parti interessate la possibilità di presentare una denuncia alla Commissione, né a quest'ultima di avviare un'indagine d'ufficio sugli accordi di accesso. Analogamente, detta notifica lascia impregiudicati i diritti delle parti ad un'azione dinanzi ai giudici nazionali volta ad ottenere il risarcimento dei danni causati da accordi contrari alla concorrenza (45). PARTE II - MERCATI RILEVANTI 39. Nel corso delle indagini previste nel quadro delle procedure esposte nella parte I del presente documento, la Commissione si atterà, nella definizione dei mercati rilevanti, alla metodologia illustrata nella comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (46). 40. Il comportamento delle imprese sotto il profilo della concorrenza è soggetto a vincoli che hanno per origine tre fonti principali: la sostituibilità dell'offerta e la concorrenza potenziale; tra di essi, il primo costituisce l'elemento disciplinante con le ripercussioni più immediate e consistenti per i fornitori di un dato prodotto o servizio. La sostituibilità della domanda è quindi il principale strumento utilizzato per definire il mercato rilevante del prodotto, sul quale identificare le eventuali restrizioni di concorrenza ai fini dell'articolo 85, paragrafo 1 e dell'articolo 86. 41. La sostituibilità dell'offerta può essere utilizzata in certi casi come elemento complementare per definire i mercati rilevanti. In pratica non è possibile distinguerla chiaramente dalla concorrenza potenziale. Questi due fattori, sostituibilità dell'offerta e concorrenza potenziale, sono impiegati come strumenti per determinare l'eventuale posizione dominante di un'impresa, o una restrizione significativa della concorrenza ai sensi dell'articolo 85, oppure una possibile eliminazione della concorrenza. 42. Nel valutare il mercato rilevante è necessario prendere in considerazione gli sviluppi a breve termine del mercato. Le sezioni seguenti illustrano alcuni principi fondamentali che assumono particolare rilevanza per il settore delle telecomunicazioni. 1. Mercato rilevante sotto il profilo del prodotto 43. La sezione 6 del modulo A/B dà la seguente definizione di mercato rilevante del prodotto: «Il mercato rilevante del prodotto di cui trattasi comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati.» 44. La liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni porterà alla creazione di un secondo tipo di mercato, quello dell'accesso alle infrastrutture attualmente necessarie per prestare i servizi liberalizzati in questione. Un tipico esempio di tale accesso è costituito dall'interconnessione alla rete pubblica commutata di telecomunicazioni. Senza interconnessione i terzi interessati non potranno fornire, ad esempio, a livello commerciale servizi completi di telefonia vocale. 45. È chiaro, dunque, che nel settore delle telecomunicazioni esistono almeno due tipi di mercati rilevanti da prendere in considerazione: quello della fornitura di servizi agli utenti finali e quello dell'accesso alle infrastrutture necessarie per poter prestare tali servizi agli utenti finali (informazione, rete fisica, ecc.). Nel contesto specifico di ciascun caso occorrerà definire i mercati rilevanti dell'accesso e dei servizi, quali, rispettivamente, l'interconnessione alla rete pubblica di telecomunicazioni e la fornitura di servizi pubblici di telefonia vocale. 46. Ove opportuno, la Commissione applicherà il test del mercato rilevante consistente nel valutare se un aumento dei prezzi del 5-10 % da parte di tutti i fornitori dei servizi in questione comporterebbe un incremento dei loro profitti globali. In base a tale test, se l'aumento dei profitti si verifica, il mercato considerato costituisce un mercato rilevante separato. 47. La Commissione ritiene che i principi del diritto della concorrenza che regolano detti mercati siano gli stessi a prescindere dal mercato specifico in questione. Considerato il ritmo dell'evoluzione tecnologica in questo settore, qualsiasi definizione si tentasse di fornire nella presente comunicazione relativamente ai mercati di uno specifico prodotto rischierebbe di diventare in breve tempo inesatta o non pertinente. Per arrivare ad una migliore definizione di uno specifico mercato rilevante sotto il profilo del prodotto - stabilendo per esempio se i sistemi per la generazione della chiamata e quelli per la terminazione della chiamata facciano o meno parte dello stesso mercato - è più opportuno esaminare approfonditamente il singolo caso in questione. 1.1. Mercato dei servizi 48. Può essere definito a grandi linee come la fornitura di qualsiasi servizio di telecomunicazioni agli utenti. Servizi di telecomunicazioni differenti sono considerati sostituibili se mostrano un sufficiente grado di intercambiabilità per l'utente finale, ossia se può esistere un'effettiva concorrenza tra i diversi prestatori di detti servizi. 1.2. Accesso alle infrastrutture 49. Per la fornitura dei servizi agli utenti finali un prestatore di servizi dovrà spesso disporre dell'accesso ad una o più infrastrutture (a monte o a valle). Per esempio, per poter fornire materialmente un servizio agli utenti finali necessiterà dell'accesso ai punti terminali della rete di telecomunicazioni alla quale detti utenti sono collegati. Tale accesso può essere ottenuto a livello fisico attraverso infrastrutture locali dedicate o condivise, proprie o affittate da un gestore locale di infrastrutture. Può inoltre essere conseguito tramite un prestatore di servizi che annoveri già tra i suoi abbonati questi utenti finali, oppure tramite un gestore di servizi di interconnessione con accesso diretto o indiretto ai punti terminali in questione. 50. Oltre all'accesso fiscio, un prestatore di servizi può aver bisogno dell'accesso ad altre strutture che gli consentano di commercializzare il servizio all'utente finale: ossia, deve poter informare l'utente circa l'esistenza dei propri servizi. Quando un'organizzazione gode di posizione dominante nella fornitura di servizi quali le informazioni contenute negli elenchi degli abbonati, sorgono problemi analoghi a quelli relativi all'accesso fisico. 51. In molti casi la Commissione dovrà affrontare le questioni relative all'accesso fisico, laddove sia necessario disporre dell'accesso alle infrastrutture di rete del gestore delle telecomunicazioni in posizione dominante (47). 52. È possibile che un OT principale sia tentato di opporre resistenza alla concessione dell'accesso ad organismi terzi per la fornitura di servizi o ad altri operatori di rete, specialmente nei settori in cui il servizio proposto si mette in concorrenza con un servizio prestato dallo stesso OT. Tale resistenza assumerà spesso la forma di ritardi ingiustificati nella concessione dell'accesso, di una certa riluttanza a concedere l'accesso oppure di una disponibilità ad assicurare detto accesso solo a condizioni svantaggiose. La funzione svolta dalle regole di concorrenza è quella di garantire a questi futuri mercati dell'accesso la possibilità di svilupparsi, impedendo agli OT principali di avvalersi del loro controllo in materia di accesso per frenare l'evoluzione dei mercati dei servizi. 53. È opportuno rilevare che nel settore delle telecomunicazioni si può prevedere che la completa apertura alla concorrenza porti allo sviluppo di nuove reti alternative le quali, in ultima analisi, avranno un impatto sulla definizione del mercato dell'accesso nei confronti del gestore principale delle telecomunicazioni. 2. Mercato geografico rilevante 54. Nel modulo A/B viene data la seguente definizione di mercato geografico rilevante: «Il mercato geografico rilevante comprende il territorio in cui le imprese interessate contribuiscono all'offerta di beni o servizi, ove le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che si può distinguere dalle zone limitrofe in particolare perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse». 55. Per quanto riguarda la fornitura di servizi di telecomunicazioni ed i mercati dell'accesso, il mercato geografico rilevante sarà il territorio in cui le condizioni obiettive di concorrenza per i prestatori di servizi sono omogenee e nel quale i concorrenti sono in grado di offrire i loro servizi. Sarà pertanto necessario esaminare la possibilità per questi prestatori di servizi di garantire l'accesso ad un utente finale in qualsiasi punto di tale territorio, in condizioni analoghe ed economicamente sostenibili. Sono di particolare rilevanza le condizioni di carattere normativo ossia quelle relative alle licenze e qualsiasi diritto esclusivo o speciale detenuto da concorrenti nella fornitura dell'accesso a livello locale (48). PARTE III - PRINCIPI 56. La Commissione applicherà i seguenti principi nei casi che sarà chiamata ad esaminare. 57. La Commissione ha riconosciuto che: «Gli articoli 85 e 86 . . . sono diritto vigente applicabile in tutta la Comunità. Conflitti con altre disposizioni comunitarie non dovrebbero sorgere poiché il diritto comunitario forma un sistema regolamentare coerente. . . . È evidente che atti comunitari adottati nel settore delle telecomunicazioni vanno interpretati in conformità delle norme di concorrenza, al fine di assicurare la migliore realizzazione possibile di tutti gli aspetti della politica comunitaria delle telecomunicazioni. . . . Ciò si applica, tra l'altro, al rapporto tra le regole di concorrenza applicabili alle imprese e la normativa ONP.» (49). 58. Di conseguenza, le regole di concorrenza sono valide anche nei casi in cui siano applicabili altre disposizioni del trattato o di diritto derivato. Nel contesto degli accordi di accesso le disposizioni del diritto comunitario sia in materia di mercato interno sia in materia di concorrenza sono importanti e contribuiscono in uguale misura al buon funzionamento del settore. La Commissione, quindi, nel compiere una valutazione in virtù delle regole di concorrenza, cercherà di basarsi per quanto possibile sui principi sanciti dalla legislazione in materia di armonizzazione. È opportuno inoltre tenere presente che numerosi principi contenuti nel diritto sulla concorrenza e ripresi qui di seguito sono inglobati in norme specifiche nel quadro del regime ONP. La corretta applicazione di dette norme dovrebbe spesso eliminare la necessità di far valere le regole in materia di concorrenza. 59. Per quanto riguarda il settore delle telecomunicazioni, risulta opportuno dedicare particolare attenzione al costo legato agli obblighi di servizio universale. A norma dell'articolo 90, paragrafo 2, possono essere giustificate deroghe ai principi enunciati dagli articoli 85 e 86 del trattato. Gli obblighi di servizio universale costituiscono materia di specifica regolamentazione. Il campo di applicazione dell'articolo 90, paragrafo 2, è stato precisato nelle direttive ex articolo 90 emanate nel settore delle telecomunicazioni e la Commissione è tenuta ad applicare le regole di concorrenza in tale contesto. 60. Gli articoli 85 e 86 del trattato si applicano normalmente agli accordi o pratiche approvati o autorizzati da un'autorità nazionale (50) o nei casi in cui l'autorità nazionale abbia chiesto di inserire in un accordo particolari condizioni su domanda di una o più parti interessate. 61. Tuttavia, se un'ANR dovesse richiedere l'inserimento di condizioni contrarie alle regole di concorrenza, non potrebbero, in pratica, essere inflitte ammende alle imprese interessate, pur in presenza di una violazione delle disposizioni di cui all'articolo 3, lettera g) e all'articolo 5 del trattato (51), in presenza della quale la Commissione può emettere un parere motivato, ai sensi dell'articolo 169. Inoltre, se un'impresa cui siano stati riconosciuti diritti speciali o esclusivi in virtù dell'articolo 90 o un'impresa pubblica venisse obbligata o autorizzata da un organismo nazionale di regolamentazione ad adottare comportamenti tali da costituire un abuso di posizione dominante, lo Stato membro commetterebbe un'infrazione anche alle disposizioni dell'articolo 90, paragrafo 1, e la Commissione potrebbe adottare una decisione atta a porvi termine (52). 62. Le ANR possono fissare norme rigorose in materia di trasparenza, obblighi di fornitura e pratiche relative alla fissazione dei prezzi sul mercato, in particolare ove ciò sia necessario nelle fasi iniziali della liberalizzazione. Se del caso, ci si avvarrà della legislazione esistente, compresa la normativa in materia di ONP, quale strumento di aiuto per l'interpretazione delle regole di concorrenza (53). Poiché alle ANR incombe l'obbligo di garantire una concorrenza effettiva, l'applicazione delle regole di concorrenza è necessaria anche per un'adeguata interpretazione dei principi in materia di ONP. È opportuno inoltre tenere presente che molti aspetti ripresi qui di seguito sono inglobati nelle norme sancite dalla direttiva «completa apertura alla concorrenza» e dalle direttive ONP, sulle licenze e sulla protezione dei dati: un'effettiva applicazione di detto quadro normativo dovrebbe impedire l'insorgere dei numerosi problemi esposti nella presente comunicazione. 1. Posizione dominante (articolo 86) 63. Per poter fornire servizi all'interno del mercato dei servizi di telecomunicazioni, un'impresa può avere bisogno di accedere a varie infrastrutture: ad esempio, per la prestazione dei servizi di telecomunicazioni sarà necessaria di norma l'interconnessione alla rete pubblica commutata di telecomunicazioni. L'accesso a questa rete sarà quasi sempre in mano all'OT principale. In relazione agli accordi di accesso, l'elemento più rilevante in sede di valutazione della Commissione sarà la posizione dominante riguardo al controllo delle infrastrutture. 64. Il fatto che un'impresa sia o meno dominante non dipende unicamente dai diritti ad essa concessi a norma di legge. Non basta eliminare un monopolio legale per porre fine ad una posizione dominante. Infatti, nonostante le direttive in materia di liberalizzazione, lo sviluppo di un'effettiva concorrenza da parte dei fornitori di reti alternative con capacità e copertura geografica adeguate richiederà un certo periodo di tempo. 65. La sentenza della Corte di giustizia nella causa Tetra Pak (54) dovrebbe rivelarsi importante anche nel settore delle telecomunicazioni. In quell'occasione la Corte ha ritenuto che, in virtù degli stretti legami esistenti fra il mercato dominato e quello non dominato e considerata la quota di mercato estremamente alta detenuta sul mercato dominato, Tetra Pak si trovava: «in una situazione equiparabile alla detenzione di una posizione dominante sul complesso dei mercati in esame». La causa Tetra Pak riguardava mercati orizzontali strettamente interconnessi: la stessa analisi è valida comunque nel caso di mercati verticali strettamente interconnessi, caso che sarà comune nel settore delle telecomunicazioni. In questo settore infatti, spesso un gestore specifico gode di una posizione estremamente forte sia sul mercato delle infrastrutture che sui mercati a valle delle infrastrutture stesse. I costi d'infrastruttura costituiscono inoltre in genere di gran lunga il costo principale delle operazioni a valle. Per di più, i gestori si trovano di fronte gli stessi concorrenti sia sul mercato delle infrastrutture che sui mercati a valle. 66. È pertanto possibile ipotizzare molti casi nei quali sussistono mercati strettamente interconnessi e un gestore in grado di esercitare un enorme potere di mercato in almeno uno di essi. 67. In situazioni del genere, la Commissione potrebbe giungere alla conclusione che il gestore in questione si trova in un situazione equiparabile alla detenzione di una posizione dominante sul complesso dei mercati in questione. 68. Nel settore delle telecomunicazioni, il concetto di «infrastruttura essenziale» sarà in molti casi rilevante nella determinazione degli obblighi degli OT principali. Il termine «infrastruttura essenziale» può essere usato per definire un'infrastruttura o un impianto che risulti essenziale per raggiungere gli utenti e/o consentire ai concorrenti di svolgere la loro attività e che non possa essere duplicato in modo adeguato (55). 69. Un'impresa in grado di controllare l'accesso ad un'infrastruttura essenziale gode di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 86. Per contro, un'impresa può godere di una posizione dominante a norma dell'articolo 86 anche senza controllare un'infrastruttura essenziale. 1.1. Mercato dei servizi 70. Uno dei fattori impiegati per valutare il potere di mercato di un'impresa può essere costituito dalle vendite ad essa attribuibili, espresse in percentuale delle vendite complessive sul mercato dei servizi sostituibili nel territorio geografico in questione. Per quanto riguarda il mercato dei servizi, la Commissione valuterà, tra l'altro, il volume d'affari generato dalla vendita di servizi sostituibili, ad esclusione della vendita o dell'uso interno dei servizi di interconnessione e della vendita o dell'uso interno delle infrastrutture locali (56), tenendo in debita considerazione le condizioni di concorrenza e la struttura della domanda e dell'offerta su tale mercato. 1.2. Accesso alle infrastrutture 71. Il concetto di «accesso», cui si fa riferimento al punto 45, può riguardare un'ampia gamma di situazioni, comprendente la disponibilità di linee affittate che consentono ad un prestatore di servizi di sviluppare la propria rete e l'interconnessione nel senso stretto del termine, ossia l'interconnessione di due reti di telecomunicazioni, per esempio la rete mobile e quella fissa. In materia di accesso, è probabile che, anche a liberalizzazione normativa avvenuta, i gestori principali continuino a mantenere, ancora per un certo periodo di tempo, una posizione dominante. Il gestore principale, che controlla le infrastrutture, spesso è anche il principale fornitore di servizi; in passato, non era necessario distinguere tra il trasporto dei servizi di telecomunicazioni e la fornitura di questi servizi agli utenti finali. In genere, un gestore che sia anche fornitore di servizi non richiede alla propria divisione operativa a valle il pagamento dell'accesso, cosicché non era facile finora calcolare i ricavi da imputare all'infrastruttura in questione. Qualora un gestore fornisca sia l'accesso che i servizi, è necessario separare per quanto possibile i ricavi realizzati nei due mercati prima di far riferimento a detti ricavi come base di calcolo della quota di mercato della società su ogni singolo mercato interessato. L'articolo 8, paragrafo 2, della direttiva sull'interconnessione affronta questo aspetto introducendo l'obbligo di tenere una contabilità separata, da un lato, per le «attività svolte in relazione all'interconnessione - compresi sia i servizi di interconnessione offerti all'interno che quelli forniti ad altri - e, dall'altro, per le altre attività». Il progetto di raccomandazione della Commissione in materia di separazione delle contabilità nel quadro dell'interconnessione rappresenterà a sua volta un utile strumento in materia. 72. L'importanza economica dell'ottenimento dell'accesso dipende anche dalla copertura della rete rispetto alla quale si richiede l'interconnessione. Pertanto, oltre ad avvalersi dei dati relativi al volume d'affari, la Commissione terrà conto, ove possibile, del numero di clienti, abbonati a servizi forniti dall'impresa in posizione dominante paragonabili a quelli che intende fornire il prestatore di servizi che ha richiesto l'accesso. Analogamente, il potere di mercato detenuto da una determinata impresa sarà misurato in parte in base al numero di abbonati collegati ai punti terminali della rete di telecomunicazioni di tale impresa, espresso come percentuale del numero complessivo di abbonati collegati ai punti terminali nell'area geografica in questione. Sostituibilità dell'offerta 73. Come già indicato al punto 41, anche la sostituibilità sotto il profilo dell'offerta costituisce un elemento rilevante per valutare una posizione dominante. Tuttavia, una quota di mercato superiore al 50 % (57) è solitamente sufficiente a dimostrare una posizione dominante, anche se si analizzeranno pure altri fattori. Per esempio, la Commissione procederà ad esaminare l'eventuale esistenza di altri fornitori di reti nell'area geografica rilevante per determinare se tali infrastrutture alternative siano sufficientemente estese per fare concorrenza alla rete del gestore principale e valutare in che misura i nuovi prestatori di servizi potrebbero accedere al mercato. Altri fattori rilevanti 74. Per determinare se un gestore sia dominante, oltre ai dati sulle quote di mercato e sulla sostituibilità dell'offerta, la Commissione accerterà anche l'esistenza o meno di un accesso privilegiato alle infrastrutture che, per motivi giuridici o per i costi troppo elevati, non possono ragionevolmente essere duplicate in un ragionevole lasso di tempo. 75. A mano a mano che emergeranno concorrenti nella fornitura dell'accesso, sfidando la posizione dominante del gestore principale, la portata dei diritti conferiti loro dalle autorità degli Stati membri, e in particolare la loro copertura del territorio, assumerà un ruolo importante per la determinazione del potere di mercato. La Commissione seguirà da vicino l'evoluzione del mercato in relazione a questi fattori e terrà nel debito conto qualsiasi variazione delle condizioni di mercato nel quadro della sua valutazione delle questioni relative all'accesso in base alle regole di concorrenza. 1.3. Posizione dominante congiunta 76. Dalla formulazione dell'articolo 86 risulta chiaramente che detto articolo si applica anche al caso di più imprese che condividono una posizione dominante. Le circostanze in cui sussiste una posizione dominante congiunta e un abuso di tale posizione non sono ancora state del tutto chiarite dalla giurisprudenza comunitaria o dalla prassi consolidata della Commissione e la legislazione è ancora in evoluzione. 77. Il testo dell'articolo 86 («sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese») contempla una realtà diversa da quella oggetto del divieto relativo agli accordi e alle pratiche concordate di natura anticoncorrenziale di cui all'articolo 85. Sostenere il contrario andrebbe contro i normali principi di interpretazione del trattato e renderebbe il testo privo di significato e di efficacia concreta. Ciò non esclude tuttavia l'applicazione in parallelo degli articoli 85 e 86 allo stesso accordo o pratica, come è stato sostenuto dalla Commissione e dalla Corte in un certo numero di casi (58), né esiste alcun elemento che impedisca alla Commissione di procedere esclusivamente in virtù di uno dei due articoli, qualora siano entrambi applicabili. 78. La situazione di due imprese, ciascuna in posizione dominante su un mercato nazionale separato, non equivale a quella di due imprese che condividono una posizione dominante sullo stesso mercato. Perché due o più imprese detengano una posizione dominante congiunta, devono avere globalmente, in rapporto ai loro clienti e concorrenti, una posizione sostanzialmente equivalente a quella di un'impresa singola in posizione dominante. Con particolare riferimento al settore delle telecomunicazioni, una posizione dominante congiunta potrebbe essere raggiunta da due gestori di infrastrutture di telecomunicazioni operanti nello stesso mercato geografico. 79. Inoltre, affinché due o più imprese detengano una posizione dominante congiunta, è necessario, ma non sufficiente, che le imprese stesse non siano effettivamente concorrenti sul mercato rilevante. Questa mancanza di concorrenza può essere dovuta in pratica al fatto che le imprese sono legate tra loro da accordi di cooperazione o di interconnessione. La Commissione, tuttavia, non ritiene che sulla base della teoria economica o del diritto comunitario tali legami siano necessari da un punto di vista giuridico per determinare l'esistenza di una posizione dominante congiunta (59). Il tipo di interdipendenza che spesso deriva in presenza di situazioni oligopolistiche rappresenta un legame economico sufficiente. Non sembra sussistere alcuna motivazione a livello giuridico o economico a sostegno della necessità di altri legami economici tra imprese in posizione dominante congiunta. Ciò premesso, tali legami esistono spesso all'atto pratico nel settore delle telecomunicazioni, in quanto gli OT nazionali sono quasi inevitabilmente legati tra loro da rapporti di vario genere. 80. Per esempio, nel prossimo futuro il mercato dell'accesso al circuito locale potrebbe essere controllato in alcuni Stati membri da due operatori: l'OT principale e un distributore via cavo. Al fine di fornire servizi specifici agli utenti, è necessario l'accesso al circuito locale dell'OT o del cablodistributore. In funzione delle circostanze specifiche, ed in particolare dei rapporti reciproci, è possibile che nessuno dei due operatori venga a detenere singolarmente una posizione dominante, ma che insieme essi detengano un monopolio dell'accesso a tali infrastrutture. A più lungo termine, gli sviluppi tecnologici potrebbero rendere praticabili altri meccanismi di accesso al circuito locale, per esempio via le reti di fornitura di energia: per stabilire se si sia in presenza di una posizione dominante, individuale o congiunta, occorrerà tener conto dell'esistenza di tali meccanismi. 2. Abuso di posizione dominante 81. L'applicazione dell'articolo 86 presuppone l'esistenza di una posizione dominante e di un qualche legame fra tale posizione ed il comportamento contestato in quanto abusivo. Nel settore delle telecomunicazioni, spesso sarà necessario esaminare un certo numero di mercati associati: uno specifico gestore potrebbe torvarsi in posizione dominante in uno o più di essi. In casi di questo genere può configurarsi un abuso in svariate situazioni: - comportamento sul mercato dominato che produca effetti su questo stesso mercato (60); - comportamento sul mercato dominato che produca effetti su mercati diversi da quello dominato (61); - comportamento su un mercato diverso da quello dominato che produca effetti sul mercato dominato (62); - comportamento su un mercato diverso da quello dominato che produca effetti su di un mercato diverso da quello dominato (63). 82. Quantunque il settore delle telecomunicazioni presenti, sotto molti aspetti, caratteristiche intrinseche e condizioni economiche nuove, in molti casi è comunque possibile applicare le norme della concorrenza esistenti. Nell'esaminare i problemi a livello di concorrenza del settore delle telecomunicazioni, è importante affidarsi alla giurisprudenza esistente ed alla prassi seguita dalla Commissione nelle sue decisioni nel caso, per sempio, di sfruttamento del potere di mercato, di discriminazione e di vendite abbinate. 2.1. Rifiuto di concedere l'accesso alle infrastutture e applicazione di condizioni sfavorevoli 83. Il rifiuto di concedere l'accesso può risultare incompatibile con le disposizioni dell'articolo 86 se proviene da un'impresa dominante a causa del suo controllo sulle infrastrutture, come lo saranno prevedibilmente nel prossimo futuro gli OT. Un rifiuto può avere: «come effetto di ostacolare la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza» (64). Un rifiuto si può configurare come abuso solo se ha fini di sfruttamento o se è tale da pregiudicare la concorrenza. Nel settore delle telecomunicazioni i mercati dei servizi saranno caratterizzati inizialmente da un numero limitato di concorrenti e pertanto un rifiuto avrà in genere effetti sulla concorrenza in tali mercati. In tutti i casi di rifiuto, le singole motivazioni saranno esaminate accuratamente al fine di accertarne l'obiettività. 84. In linea di massima si possono prevedere tre scenari: a) rifiuto di concedere l'accesso per un servizio da prestare nell'ambito dello stesso mercato dei servizi in cui opera un altro gestore che ha ottenuto l'accesso da parte del fornitore interessato; b) rifiuto di concedere l'accesso per un servizio da prestare nell'ambito di un mercato dei servizi in cui nessun altro gestore ha ottenuto l'accesso da parte del fornitore interessato per potervi operare; c) revoca dell'accesso ad un cliente. Discriminazione 85. Riguardo al primo scenario sopra delineato, è evidente che negare l'accesso ad un nuovo cliente nei casi in cui il principale detentore delle infrastrutture avesse già uno o più clienti operanti nello stesso mercato a valle costituirebbe un trattamento discriminatorio che si configurerebbe come abuso se avesse l'effetto di restringere il gioco della concorrenza in tale mercato. Gli operatori di rete che offrono servizi uguali o simili a quelli offerti dalla parte che richiede l'accesso potrebbero infatti avere sia l'incentivo sia la possibilità di limitare la concorrenza e di abusare in questo modo della propria posizione dominante. Naturalmente il rifiuto potrebbe essere giustificato - ad esempio nei confronti di richiedenti che presentano un rischio potenziale in termini di affidabilità finanziaria - ma, in assenza di motivazioni obiettive, un rifiuto si configurerebbe di norma come abuso di posizione dominante sul mercato dell'accesso. 86. In generale, l'impresa dominante ha l'obbligo di fornire l'accesso in modo tale che i beni e servizi offerti alle imprese a valle siano disponibili a condizioni altrettanto favorevoli di quelle concesse ad altre parti, ivi compresi i propri servizi operativi a valle. Infrastrutture essenziali 87. Per quanto concerne il secondo scenario, si pone la questione riguardo all'opportunità o meno di obbligare il fornitore dell'accesso a firmare un contratto con il prestatore dei servizi allo scopo di consentire a quest'ultimo di operare in un nuovo mercato dei servizi. Qualora i limiti di capacità non costituiscano un problema e l'impresa che rifiuta di concedere l'accesso alle proprie infrastrutture non abbia ancora dato l'accesso in questione alle proprie divisioni operative a valle o a qualsiasi altra impresa operante in detto mercato dei servizi, non risulta chiaro quale altra motivazione obiettiva potrebbe essere addotta. 88. Nel settore dei trasporti (65) la Commissione ha stabilito che un'impresa in grado di controllare una infrastruttura essenziale debba concedere l'accesso in presenza di determinate circostanze (66). Gli stessi principi si applicano al settore delle telecomunicazioni. Se da un punto di vista commerciale non vi fossero alternative possibili all'accesso oggetto della richiesta, l'eventuale rifiuto di concessione di tale accesso impedirebbe alla parte richiedente di operare sul mercato dei servizi e limiterebbe quindi lo sviluppo di nuovi mercati o di nuovi prodotti su tali mercati, in violazione delle disposizioni dell'articolo 86, lettera b), o impedirebbe lo sviluppo della concorrenza sui mercati esistenti. Un rifiuto che avesse tali ripercussioni si tradurrebbe in un abuso. 89. Il principio secondo il quale le imprese dominanti possono essere obbligate, in talune circostanze, a stipulare contratti di accesso sarà spesso applicabile nel settore delle telecomunicazioni. Attualmente, esistono monopoli di fatto nella fornitura di infrastrutture di rete per la maggior parte dei servizi di telecomunicazioni all'interno della Comunità. Persino laddove si è già provveduto, o si provvederà al più presto, all'abolizione delle restrizioni, la concorrenza nei mercati a valle continuerà a dipendere dalla fissazione delle tariffe e delle condizioni di accesso ai servizi di rete a monte, che solo gradatamente sarà determinata dal libero gioco delle forze di mercato. Considerato il ritmo dell'evoluzione tecnologica nel settore delle telecomunicazioni, è possibile prevedere situazioni in cui le imprese intendono promuovere nuovi prodotti o servizi non in concorrenza con i prodotti o i servizi già offerti dal fornitore principale dell'accesso, ma per i quali quest'ultimo sia comunque restio a concedere l'accesso. 90. La Commissione deve garantire che il controllo sulle infrastrutture detenuto dai gestori principali non sia usato per ostacolare lo sviluppo di un mercato concorrenziale nel settore delle telecomunicazioni. Un'impresa dominante su un mercato dei servizi che commetta su detto mercato un abuso ai sensi dell'articolo 86 può essere obbligata, al fine di porre termine all'abuso in questione, a concedere l'accesso della propria infrastruttura ad uno o più concorrenti su tale mercato. In particolare, un'impresa può abusare della propria posizione dominante qualora con la propria azione impedisca l'affermarsi di un nuovo prodotto o servizio. 91. Il punto di partenza per l'analisi della Commissione consisterà nell'individuare un mercato esistente potenziale cui si riferisce la richiesta di accesso. Al fine di determinare la necessità o meno di imporre la concessione dell'accesso in conformità delle regole di concorrenza, è necessario tenere conto di un'eventuale violazione dell'obbligo per l'impresa dominante di evitare qualsiasi discriminazione (cfr. infra) o dei seguenti elementi, considerati nel loro insieme: a) l'accesso all'infrastruttura in questione è essenziale in linea di massima per permettere la concorrenza tra le imprese in tale mercato collegato (67). La questione chiave è quindi stabilire che cosa sia essenziale. Non è sufficiente accertare che la posizione dell'impresa che richiede l'accesso sarebbe più vantaggiosa se l'accesso le venisse concesso, ma bisogna dimostrare che il rifiuto di fornire l'accesso renderebbe le attività proposte impossibili o gravemente e inevitabilmente antieconomiche. A titolo di esempio, sebbene a partire dal 1° luglio 1996 sia possibile utilizzare infrastrutture alternative per i servizi liberalizzati, in molti casi sarà necessario un certo tempo prima che questa possibilità rappresenti un'alternativa soddisfacente alle infrastrutture del gestore principale. Tali infrastrutture alternative, infatti, non offrono per il momento la stessa copertura geografica capillare della rete dell'OT principale; b) è disponibile una capacità sufficiente per consentire l'accesso; c) il detentore dell'infrastruttura non è in grado di soddisfare la domanda su un mercato già esistente di servizi o prodotti, blocca la comparsa di un potenziale nuovo servizio o prodotto oppure impedisce la concorrenza su un mercato già esistente o potenziale di servizi o prodotti; d) l'impresa che richiede l'accesso è disposta a pagare una tariffa equa e non discriminatoria e ad accettare comunque sotto tutti gli aspetti condizioni di accesso non discriminatorie; e) non vi è alcuna giustificazione obiettiva per rifiutare la fornitura dell'accesso. In questo contesto le motivazioni potrebbero riguardare una difficoltà estrema nel fornire l'accesso all'impresa richiedente o l'esigenza da parte del detentore dell'infrastruttura che ha effettuato un investimento destinato all'introduzione di un nuovo prodotto o servizio di disporre del tempo sufficiente e della possibilità di sfruttare tale infrastruttura per poter immettere sul mercato il nuovo prodotto o servizio previsto. Tuttavia, qualsiasi giustificazione deve essere esaminata accuratamente su base individuale. È particolarmente importante nel settore delle telecomunicazioni che i vantaggi a favore degli utenti finali derivanti da un contesto concorrenziale non vengano compromessi dai monopoli statali precedentemente esistenti, che potrebbero impedire l'emergere e lo sviluppo della concorrenza. 92. Nel determinare l'esistenza o meno di un'infrazione al disposto dell'articolo 86 è necessario tenere conto della situazione di fatto nelle varie aree geografiche e, ove necessario, del rapporto tra l'accesso richiesto e la configurazione tecnica dell'infrastruttura. 93. La questione della giustificazione obiettiva richiederà un'analisi particolarmente attenta in questo settore. Oltre a determinare per ogni singolo caso se le difficoltà citate siano abbastanza gravi da giustificare il rifiuto dell'accesso, le autorità competenti dovranno decidere anche se dette difficoltà siano di entità tale da superare il danno provocato in termini di concorrenza qualora l'accesso venisse negato o reso più difficile, portando quindi ad una limitazione del mercato dei servizi a valle. 94. Tre elementi importanti in materia di accesso che potrebbero essere manipolati dal fornitore dell'accesso allo scopo di opporre di fatto un rifiuto alla sua concessione sono i tempi, la configurazione tecnica e le tariffe. 95. Gli OT principali hanno l'obbligo di evadere le domande di accesso con la massima efficienza: ritardi indebiti e inspiegabili o immotivati nel rispondere ad una richiesta di accesso possono costituire un abuso. In particolare, la Commissione opererà comunque un raffronto tra la risposta ad una domanda di accesso e: a) il tempo solitamente impiegato e le condizioni applicabili nei casi in cui la parte interpellata concede l'accesso alle proprie infrastrutture ad una sua controllata o divisione operativa; b) le risposte alle richieste di accesso ad infrastrutture analoghe in altri Stati membri; c) le spiegazioni fornite per l'eventuale ritardo nell'evasione delle richieste di accesso. 96. Analogamente saranno esaminate con particolare attenzione le questioni attinenti alla configurazione tecnica, allo scopo di determinare se rispondano al vero. In linea di massima, le regole di concorrenza dispongono che alla parte richiedente sia concesso l'accesso al punto più idoneo per quest'ultima, a condizione che ciò sia tecnicamente fattibile per il fornitore dell'accesso. Giustificazioni obiettive per il rifiuto possono essere questioni di fattibilità tecnica (ad esempio, il traffico per cui è richiesto l'accesso deve soddisfare i relativi standard tecnici delle infrastrutture in questione) o possono esservi problemi di limiti di capacità che possono dare origine a problemi di razionamento (68). 97. L'imposizione di tariffe eccessive per l'accesso, oltre a costituire in sé un abuso (69), può di fatto equivalere ad un rifiuto in materia di concessione dell'accesso. 98. Alcuni elementi di queste verifiche richiedono un'attenta valutazione. La risposta alle questioni relative alla fissazione dei prezzi nel settore delle telecomunicazioni sarà agevolata dalle disposizioni stabilite dalle direttive ONP in materia di adozione di sistemi trasparenti di contabilità. Revoca della fornitura 99. Riguardo al terzo scenario delineato al punto 84, alcune decisioni precedenti della Commissione e la giurisprudenza della Corte hanno esaminato la revoca della fornitura ad imprese concorrenti a valle. Nella causa Commercial Solvents, la Corte ha decretato che: «il detentore di una posizione dominante sul mercato delle materie prime che, nell'intento di riservare tali materie prime alla propria produzione di prodotti finiti, rifiuti di rifornirne un proprio cliente, anch'esso fabbricante di prodotti finiti, col rischio di eliminare del tutto dal mercato il cliente e concorrente, ai sensi dell'art. 86 sfrutta in modo abusivo la propria posizione dominante» (70). PER LA CONTINUAZIONE DEL TESTO VEDI SOTTO NUMERO: 398Y0822(01).1 100. Sebbene la causa citata riguardasse il rifiuto relativo ad un prodotto, in linea di principio non esiste alcuna differenza rispetto al caso di revoca dell'accesso. Porre fine unilateralmente agli accordi di accesso solleva problemi sostanzialmente analoghi a quelli esaminati in relazione al rifiuto di fornitura. La revoca dell'accesso ad un cliente costituisce di norma una pratica abusiva. Anche in tal caso è possibile fornire giustificazioni obiettive per la risoluzione dell'accordo, tenendo presente che esse devono essere proporzionate agli effetti sulla concorrenza provocati dalla revoca. 2.2. Altre forme di abuso 101. Il rifiuto di concedere l'accesso rappresenta soltanto una forma di abuso possibile in questo campo, in quanto si possono configurare abusi anche in un contesto in cui l'accesso sia garantito. Si verifica tra l'altro un abuso quando l'operatore adotta un comportamento discriminatorio o le sue azioni limitano gli sbocchi o lo sviluppo tecnico. Vengono citati a titolo di esempio i seguenti casi di pratiche abusive. Configurazione di rete 102. Una configurazione di rete realizzata da un operatore principale di rete in modo da rendere l'accesso oggettivamente più difficile ai prestatori di servizi (71) può costituire un abuso, a meno che non sussistano giustificazioni obiettive, come nel caso in cui detta configurazione serva a migliorare l'efficienza generale della rete. Imposizione di vincoli 103. Possono sorgere problemi particolari qualora il gestore delle telecomunicazioni subordini la prestazione dei servizi per i quali detiene una posizione dominante all'accettazione di altri servizi dove non gode della stessa posizione (72). Imponendo alla parte che richiede l'accesso di acquistare uno o più servizi (73) senza adeguata giustificazione, l'operatore principale di rete, verticalmente integrato, può di fatto impedire ai concorrenti del fornitore principale dell'accesso di offrire indipendentemente questi elementi del pacchetto. Tali vincoli possono dunque costituire un abuso ai sensi dell'articolo 86. La Corte ha inoltre affermato quanto segue: «. . . anche quando la vendita collegata di due prodotti è conforme agli usi commerciali o quando vi è un nesso naturale tra i due prodotti di cui trattasi, nondimeno essa può configurare abuso ai sensi dell'articolo 86, a meno che non sia obiettivamente giustificata . . . (74)» Determinazione dei prezzi 104. Per stabilire se, alla luce delle disposizioni in materia di concorrenza, sussistano effettivamente problemi a livello di determinazione delle tariffe, occorre verificare che costi ed entrate siano stati imputati correttamente. In effetti, un'imputazione dei costi non corretta con l'interferenza dei prezzi di trasferimento potrebbe costituire un meccanismo che cela il ricorso a prezzi eccessivi, a prezzi predatori o ad una compressione dei prezzi. Fissazione di prezzi eccessivi 105. La discussione sulla determinazione dei prezzi per l'accesso dei fornitori di servizi alle infrastrutture di un operatore dominante verterà spesso sulla problematica dei prezzi eccessivamente elevati (75) in quanto, in assenza di un'alternativa valida all'infrastruttura alla quale i fornitori di servizi chiedono l'accesso, l'operatore dominante o monopolistico potrà tendere ad applicare prezzi eccessivi. 106. La Corte di giustizia ha definito un prezzo eccessivo come «un prezzo esagerato in rapporto al valore economico della prestazione fornita» (76). La Corte ha inoltre chiarito che un possibile metodo di calcolo potrebbe essere il seguente: «Questa sproporzione potrebbe, fra l'altro, essere valutata obiettivamente in base al raffronto tra il prezzo di vendita del prodotto in questione e il suo costo di produzione» (77). 107. La Commissione deve stabilire i costi effettivi del prodotto in questione. Una corretta imputazione dei costi è pertanto fondamentale per stabilire se un prezzo sia esagerato. Nel caso di un'impresa che svolga un certo numero di attività, sarà necessario imputare correttamente i costi alle varie attività stabilendo anche una ripartizione adeguata dei costi comuni. Nei casi poi in cui il metodo stesso di imputazione dei costi sia oggetto di controversia, potrebbe anche essere opportuno che sia la Commissione stessa a determinare la metodologia da applicare. 108. La Corte ha anche sostenuto che, per valutare il carattere eccessivo della misura praticata, alcuni elementi possono essere dedotti dalla legislazione comunitaria che stabilisce i principi di determinazione delle tariffe in un particolare settore (78). 109. Anche un confronto con altre aree geografiche può essere impiegato al fine di stabilire se un prezzo sia o meno esagerato: la Corte ha stabilito che, ove possibile, è opportuno confrontare i prezzi imposti da una società in posizione dominante con quelli esistenti sui mercati aperti alla concorrenza (79). Con questo tipo di confronto si potrebbe quindi stabilire una base per valutare se i prezzi praticati dalla società in posizione dominante sono o no equi (80). In alcuni casi, non potendo disporre di dati che consentissero un'analisi comparata, le autorità di regolamentazione hanno tentato di stabilire quale sarebbe stato il prezzo competitivo se fosse esistito un mercato competitivo (81). Ove opportuno, un'analisi di questo tipo può essere tenuta in considerazione dalla Commissione nella determinazione di un prezzo eccessivo. Prezzi predatori 110. Si ha una situazione di prezzi predatori, fra l'altro, quando un'impresa in posizione dominante vende un bene o un servizio sottocosto per un periodo prolungato, al fine di scoraggiare l'accesso al mercato da parte di un'impresa rivale o di estrometterla, di modo che l'impresa dominante possa aumentare ancora di più la sua quota di mercato e, in un secondo tempo, i suoi utili. Il ricorso a prezzi slealmente bassi configura una violazione dell'articolo 86, lettera a), del trattato. Un tale problema può presentarsi, per esempio, nel contesto della concorrenza tra diverse reti di infrastrutture per le telecomunicazioni, qualora un gestore principale tenda a praticare tariffe di accesso slealmente basse al fine di eliminare la concorrenza di altri fornitori emergenti di infrastrutture. In linea di massima, un prezzo può considerarsi abusivo se scende al di sotto dei costi variabili medi dell'impresa dominante o se risulta inferiore ai suoi costi complessivi medi e rientra in un piano anticoncorrenziale (82). Nelle industrie di rete, tuttavia, la semplice applicazione di tale regola non rifletterebbe la realtà economica delle industrie stesse. 111. La regola è stata sancita dalla Corte di giustizia nella causa Akzo, nella quale essa ha definito costi variabili medi come «quei prezzi che variano in funzione dei quantitativi prodotti» (83) sulla base delle seguenti argomentazioni: «Poiché ogni vendita comporta per l'impresa dominante una perdita, ossia la totalità dei costi fissi (vale a dire quei costi che restano costanti a prescindere da quale sia l'entità dei quantitativi prodotti) e, almeno in parte, dei costi variabili relativi all'unità prodotta, la detta impresa non ha infatti alcun interesse a praticare simili prezzi se non quello di eliminare i propri concorrenti, per poter poi rialzare i propri prezzi approfittando della situazione di monopolio.» 112. Per poter commercializzare un servizio o un gruppo di servizi in maniera remunerativa, un gestore deve adottare una strategia dei prezzi che gli consenta di coprire i costi supplementari inerenti alla fornitura del servizio o del gruppo di servizi considerati con gli introiti supplementari generati dalla fornitura dello stesso servizio o gruppo di servizi. Un gestore in posizione dominante, che fissi per un particolare prodotto o servizio un prezzo inferiore ai costi medi totali della fornitura del servizio stesso, dovrebbe poter giustificare tale prezzo con considerazioni commerciali: il gestore in posizione dominante che traesse vantaggio da una politica dei prezzi di questo tipo, solo in caso di indebolimento di uno o più dei suoi concorrenti, commetterebbe un abuso. 113. Come indicato dalla Corte di giustizia nella causa Akzo, la Commissione deve stabilire quale sia il prezzo limite al di sotto del quale un'impresa non può conseguire altro vantaggio se non quello di indebolire o eliminare uno o più concorrenti. Le strutture dei costi delle industrie di rete tendono ad essere alquanto diverse rispetto alla maggior parte delle altre industrie, giacché i costi comuni e congiunti sono nel primo caso molto più ingenti. 114. Per esempio, nel caso della fornitura di servizi di telecomunicazioni, il prezzo corrispondente al costo variabile di un servizio può essere notevolmente inferiore al prezzo che il gestore deve praticare per coprire il costo di fornitura del servizio stesso. Per applicare il test Akzo ai prezzi da praticarsi per un periodo prolungato da parte di un gestore - prezzi che saranno alla base della sua decisione di procedere o meno ad un investimento - i costi considerati dovrebbero comprendere i costi aggiuntivi totali inerenti alla fornitura del servizio. Si dovrà inoltre studiare accuratamente quale sia il corretto arco di tempo da considerare per l'analisi dei costi. Nella maggior parte dei casi non pare appropriato prendere in considerazione né il brevissimo termine né il periodo eccessivamente lungo. 115. In casi di questo genere, spesso la Commissione dovrà analizzare i costi medi marginali della fornitura di un servizio, assumendo come periodo di riferimento anche un arco di tempo superiore ad un anno. 116. Se del caso, la normativa ONP e le raccomandazioni della Commissione relative ai requisiti in materia di contabilità e di trasparenza contribuiranno a garantire l'effettiva applicazione dell'articolo 86 in questo contesto. Compressione dei prezzi («price squeeze») 117. Laddove il gestore sia dominante nel mercato del prodotto o dei servizi, una compressione dei prezzi potrebbe configurarsi come un abuso. È possibile provare il ricorso ad una strategia di questo tipo dimostrando che le divisioni operative a valle di proprietà dell'impresa dominante non sarebbero in grado di svolgere le loro attività in maniera remunerativa sulla base del prezzo praticato a monte ai suoi concorrenti dal braccio operativo di proprietà dell'impresa dominante. Un operatore dominante può nascondere l'esistenza di una divisione in perdita a valle imputando alle sue strutture di accesso costi che dovrebbero essere invece imputati alle divisioni a valle, o determinando in maniera non corretta in prezzi di trasferimento all'interno dell'organizzazione. La raccomandazione della Commissione in materia di separazione contabile nel caso dell'interconnessione affronta questo problema raccomandando contabilità separate per aree commerciali distinte nell'ambito di un gestore in posizione dominante integrato verticalmente. La Commissione può, se opportuno, chiedere alla società dominante di presentare conti certificati separati per tutti gli aspetti fondamentali dell'attività dell'impresa dominante. L'esistenza di contabilità separate non garantisce peraltro l'assenza di abuso: ove necessario, la Commissione esaminerà gli elementi di fatto caso per caso. 118. In casi particolari, è possibile dimostrare l'esistenza di una compressione dei prezzi evidenziando che il margine tra la tariffa praticata per l'accesso ai concorrenti nel mercato a valle (comprese le eventuali divisioni operative a valle dell'impresa dominante) e la tariffa fissata dall'operatore della rete nel mercato a valle non consente ad un fornitore di servizi ragionevolmente efficiente nel mercato a valle di operare con normali livelli di profitto (a meno che l'impresa dominante non possa dimostrare che le proprie divisioni operative a valle sono eccezionalmente efficienti (84). 119. In entrambi questi scenari, i concorrenti nel mercato a valle si troverebbero di fronte ad un «compressione dei prezzi» che potrebbe constringerli ad uscire dal mercato. Discriminazione 120. Un fornitore di accesso in posizione dominante non può effettuare discriminazioni tra parti che abbiano sottoscritto accordi di accesso differenti, qualora detta discriminazione comporti una restrizione della concorrenza. Qualsiasi differenziazione basata sull'impiego cui l'accesso è destinato, anziché su differenze nelle transazioni per il fornitore stesso dell'accesso, risulta contraria al disposto dell'articolo 86, qualora la discriminazione possa verosimilmente restringere o falsare la concorrenza effettiva o potenziale. Detta discriminazione si può concretare nell'imposizione di condizioni differenti, inclusa l'applicazione di tariffe differenti, oppure in una differenziazione di altro tipo tra accordi di accesso, a meno che tale discriminazione sia giustificata da elementi oggettivi, per esempio di costo, o da considerazioni tecniche o per il fatto che gli utenti operino a livelli differenti. Tale discriminazione può verosimilmente restringere la concorrenza nel mercato a valle in cui intende introdursi l'impresa che chiede l'accesso, in quanto può limitare la possibilità di accesso al mercato o di espansione delle proprie attività su tale mercato da parte dell'operatore in questione (85). 121. Analogamente, tale discriminazione potrebbe incidere sulla concorrenza nel caso in cui riguardasse gestori operanti su mercati a valle strettamente collegati. Per esempio, in presenza di due mercati del prodotto distinti a valle dove, se non fosse per la differenza di prezzo, un prodotto verrebbe considerato sostituibile con l'altro, una discriminazione nel prezzo di accesso imposto ai fornitori di questi due prodotti potrebbe portare ad una contrazione della concorrenza effettiva e di quella potenziale. Per esempio, sebbene i servizi di telefonia vocale mobile e fissa costituiscano, allo stato attuale, due mercati distinti dal punto di vista del prodotto, è facile che in futuro essi tendano a convergere. Imporre ai gestori della telefonia mobile tariffe di interconnessione più alte rispetto a quelle praticate ai gestori di telefonia fissa frenerebbe questa convergenza ed inciderebbe pertanto sulla concorrenza. Effetti simili a livello di concorrenza potrebbero verificarsi anche in altri mercati della telecomunicazioni. Una discriminazione di questo tipo sarebbe in ogni caso difficilmente giustificabile, considerato l'obbligo di fissare i prezzi in base ai costi. 122. Per quanto riguarda la discriminazione in materia di prezzi, l'articolo 86, lettera c), vieta ad un'impresa dominante qualsiasi comportamento discriminatorio tra i suoi clienti (86), comprese le discriminazoni operate in base alla disponibilità dei clienti stessi a trattare in esclusiva con l'impresa dominante. 123. L'articolo 7 della direttiva in materia di interconnessione stabilisce: «Differenti tariffe, termini e condizioni di interconnessione possono essere stabiliti per differenti categorie di organismi che sono autorizzati a fornire reti e servizi, quando tali differenze possono essere oggettivamente giustificate sulla base del tipo di interconnessione fornito e/o delle relative condizioni nazionali di licenze . . .» (a condizione che tali differenze non comportino distorsioni della concorrenza). 124. Per stabilire se eventuali differenze di questo tipo comportino delle distorsioni della concorrenza è necessario analizzare lo specifico caso all'esame. Occorre ricordare che gli articoli 85 e 86 riguardano la concorrenza e non questioni di regolamentazione. L'articolo 86 non può avere come conseguenza di imporre ad un'impresa dominante di trattare categorie diverse di clienti in maniera diversa, a meno che ciò non discenda dalle condizioni di mercato e dai principi sanciti dall'articolo stesso. L'articolo 86 vieta invece alle imprese dominanti di effettuare delle discriminazioni fra operazioni commerciali simili nel caso in cui tali discriminazioni possano incidere sulla concorrenza. 125. In assenza di giustificazioni obiettive, la discriminazione può costituire una pratica abusiva in relazione a qualsiasi aspetto o condizione di un accordo di accesso. Un comportamento discriminatorio può riguardare tra l'altro elementi quali le tariffe, i tempi di attesa, gli aspetti tecnici dell'accesso, l'instradamento (87), la numerazione, le restrizioni d'impiego della rete al di là dei requisiti essenziali e l'utilizzo dei dati di rete relativi ai clienti. Tuttavia, l'esistenza di una discriminazione può essere determinata esclusivamente su base individuale. La discriminazione è contraria alle disposizioni dell'articolo 86 indipendentemente dal fatto che derivi o risulti evidente dalle condizioni di uno specifico accordo di accesso. 126. In questo contesto l'operatore di rete è tenuto a rispettare l'obbligo generale di trattare i clienti indipendenti secondo le stesse modalità applicate alle sue controllate o divisioni operative a valle. Il tipo di cliente e le sue esigenze possono avere un ruolo significativo nell'accertare se le transazioni siano comparabili. La fissazione di tariffe diverse per clienti a livelli diversi (ad esempio all'ingrosso e al dettaglio) non costituisce necessariamente una discriminazione. 127. Questioni in materia di discriminazione possono sorgere in relazione alla configurazione tecnica dell'accesso, data la sua importanza in detto contesto. Grado di sofisticazione tecnica dell'accesso: le restrizioni relative al tipo o al «livello» nella gerarchia di rete delle centrali interessate all'accesso o alle capacità tecniche di tali centrali hanno un'incidenza diretta sulla concorrenza. Si può trattare ad esempio delle infrastrutture disponibili come supporto alla connessione o del tipo di interfaccia e di sistema di segnalazione impiegato per determinare il tipo di servizio a disposizione della parte che richiede l'accesso (ad esempio servizi di rete intelligenti). Numero e/o ubicazione dei punti di connessione: raccogliere e distribuire il traffico per zone specifiche al punto di commutazione che serve direttamente la zona in questione piuttosto che ad un livello più alto della gerarchia di rete può essere un requisito importante. La parte che richiede l'accesso è esposta a spese supplementari dovendo provvedere a collegamenti su distanze maggiori dal proprio centro di commutazione o al pagamento di oneri di trasmissione più elevati. Parità di accesso: per i clienti della parte che richiede l'accesso la possibilità di ottenere i servizi offerti dal fornitore dell'accesso digitando lo stesso numero di cifre utilizzato dai clienti di quest'ultimo fornitore costituisce un fattore di importanza cruciale per la concorrenza nel settore delle telecomunicazioni. Giustificazioni obiettive 128. Dette giustificazioni possono comprendere fattori relativi al funzionamento effettivo della rete appartenente al fornitore dell'accesso oppure restrizioni inerenti all'ottenimento di licenze coerentemente, per esempio, con il principio dei diritti di proprietà intellettuale. 2.3. Abuso di posizione dominante congiunta 129. In caso di posizione dominante congiunta (cfr. punti 76 e segg.) il comportamento di una delle imprese che detengono congiuntamente una posizione dominante può configurarsi come pratica abusiva anche se le altre imprese non agiscono allo stesso modo. 130. Oltre ai rimedi previsti dalle regole di concorrenza, se nessun operatore fosse disposto a concedere l'accesso, e se non esistessero ragioni tecniche o commerciali tali da giustificare detto rifiuto, l'ANR potrebbe risolvere il problema imponendo ad una o più imprese di garantire l'accesso in forza delle disposizioni della direttiva sulla fornitura di una rete aperta (ONP) o del diritto interno applicabile. 3. Accordi di accesso (articolo 85) 131. Le restrizioni in materia di concorrenza incluse o derivanti da accordi di accesso possono avere due effetti distinti: limitare la concorrenza tra le due parti all'accordo di accesso oppure limitare la concorrenza da parte di terzi, ad esempio attraverso il conferimento di diritti esclusivi ad una o entrambe le parti dell'accordo. Inoltre, qualora una parte detenga una posizione dominante, le condizioni dell'accordo di accesso possono avere l'effetto di rafforzare detta posizione dominante o di estenderla ad un mercato collegato, oppure possono costituire uno sfrutamento abusivo di tale posizione dominante mediante l'imposizione di condizioni non eque. 132. Gli accordi di accesso, laddove l'accesso sia in linea di principio illimitato, non costituiscono verosimilmente una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1. Gli obblighi di esclusiva contenuti nei contratti che concedono l'accesso a un'impresa possono ivece rappresentare una restrizione della concorrenza in quanto limitano l'accesso all'infrastruttura da parte di altre imprese. Così sarà, di regola, nel settore delle telecomunicazioni, giacché la maggior parte delle reti disporrà di capacità sufficienti a soddisfare le possibili esigenze di più di un singolo utente. 133. Gli accordi di accesso possono avere importanti effetti positivi sulla concorrenza poiché sono in grado di migliorare l'accesso al mercato a valle. Gli accordi di accesso nel contesto dell'interconnessione sono essenziali per l'interoperabilità dei servizi e delle infrastrutture, in quanto rafforzano la concorrenza nel mercato a valle dei servizi, con la conseguenza probabile di comportare un valore aggiunto più elevato rispetto alle infrastrutture locali. 134. Taluni accordi di accesso o clausole in essi contenute possono, tuttavia, presentare effetti potenziali contrari alla concorrenza. Gli accordi di accesso possono ad esempio: a) servire da strumento per la fissazione concordata dei prezzi; b) servire da strumento per la ripartizione dei mercati; c) avere effetti di esclusione nei confronti di terzi (88); d) portare ad uno scambio di informazioni commerciali riservate tra le parti. 135. Il rischio della fissazione concordata dei prezzi è particolarmente acuto nel settore delle telecomunicazioni in quanto gli oneri di interconnessione spesso ammontano al 50 % o più del costo complessivo dei servizi prestati e di solito è necessaria l'interconnessione con un gestore principale. In tali circostanze risulta limitato il gioco della concorrenza in materia di prezzi e pertanto maggiore il rischio (e la gravità) di una fissazione concordata dei prezzi. 136. Inoltre, gli accordi di interconnessione tra i gestori delle reti possono, in alcuni casi, essere uno strumento per la ripartizione dei mercati tra il gestore della rete che fornisce l'accesso e il gestore della rete che lo richiede senza dar origine ad una concorrenza reciproca in materia di reti. 137. Con la liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, i vari tipi di restrizioni della concorrenza sopra menzionati saranno soggetti alla vigilanza delle autorità nazionali e della Commissione nel quadro delle regole in materia di concorrenza. La normativa nazionale lascia impregiudicato il diritto delle parti danneggiate da qualsiasi comportamento anticoncorrenziale di presentare denuncia alla Commissione. Clausole che ricadono nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 138. La Commissione ha identificato alcuni tipi di restrizioni che potrebbero potenzialmente costituire infrazione alle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato e che richiederebbero quindi un'esenzione individuale. Queste clausole riguardano per lo più le condizioni commerciali dell'accesso. 139. Nel settore delle telecomunicazoni, è normale che nel quadro dell'interconnessione le parti acquisiscano talune informazioni sui clienti e sul traffico dei loro concorrenti. Questo scambio di informazioni potrebbe in alcuni casi incidere sul comportamento in materia di concorrenza delle imprese interessate ed essere utilizzato dalle parti per pratiche collusive, quale la ripartizione del mercati (89). La direttiva in materia di interconnessione prevede che le informazioni ricevute da un organsismo che intenda interconnettersi vengano utilizzate per il solo fine per cui sono state fornite. Al fine di conformarsi alle regole di concorrenza ed alle direttive in materia di interconnessione, i gestori dovranno introdurre opportune misure di salvaguardia atte a garantire che le informazioni riservate siano rivelate soltanto ai settori dell'impresa impegnati nella conclusione degli accordi di interconnessione e che tali informazioni non siano impiegate per scopi contrari alla concorrenza. Purché tali misure di salvaguardia siano pienamente applicate e funzionino correttamente, non vi è, in linea di principio, alcuna ragione per ritenere che dei semplici accordi di interconnessione debbano rientrare nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1. 140. Gli accordi di esclusiva - in base ai quali, ad esempio, il traffico sarà instradato esclusivamente attraverso la rete di telecomunicazioni di una o entrambe le parti e non attraverso la rete di altre parti con le quali siano stati conclusi accordi di accesso - richiederanno anch'essi un attento esame ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3. In assenza di una giustificazione riguardante tale instradamento, le clausole in questione saranno vietate. Siffatte clausole di esclusiva non sono in ogni caso parte integrante degli accordi di interconnessione. 141. È estremamente improbabile che un accordo di accesso concluso con intento anticoncorrenziale possa soddisfare i criteri previsti per un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. 142. In ogni caso gli accordi di accesso possono avere un impatto sulla struttura del mercato sotto il profilo della concorrenza. Le tariffe per l'accesso locale spesso incidono in maniera considerevole sul costo complessivo dei servizi forniti agli utenti finali dalla parte che richiede l'accesso, lasciando quindi un margine ridotto alla concorrenza in materia di prezzi. Poiché esiste l'esigenza di tutelare la concorrenza, proprio laddove essa risulti limitata, la Commissione presta particolare attenzione all'esame degli accordi di accesso nel contesto dei loro probabili effetti sui mercati rilevanti al fine di assicurare che tali accordi non rappresentino un mezzo occulto e indiretto per fissare o concordare le tariffe praticate agli utenti finali, in quanto ciò costituisce una delle più gravi infrazioni alle disposizioni dell'articolo 85 del trattato (90). Questa preoccupazione sarà presente, in modo particolare, nell'esame dei mercati oligopolistici. 143. Inoltre, clausole comportanti una discriminazione che porti all'esclusione di terzi costituiscono a loro volta restrizioni della concorrenza. La più importante è la discriminazione in relazione ai prezzi, alla qualità o ad altri aspetti commerciali significativi dell'accesso a svantaggio della parte che lo richiede, generalmente allo scopo di favorire ingiustamente le attività del fornitore dell'accesso. 4. Effetti sul commercio tra Stati membri 144. Gli articoli 85 e 86 si applicano quando sussistono ripercussioni sul commercio tra Stati membri. 145. Perché un accordo sia tale da pregiudicare il commercio tra Stati membri, deve risultare alla Commissione: «ragionevolmente probabile, in base ad un complesso di elementi oggettivi di diritto o di fatto, che l'accordo eserciti un'influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sulle correnti degli scambi fra Stati membri» (91). Non è necessario che nel quadro dell'accordo ogni singola restrizione di concorrenza sia tale da pregiudicare gli scambi (92) purché l'accordo nel suo insieme abbia tale effetto. 146. Per quanto riguarda gli accordi di accesso nel settore delle telecomunicazioni, la Commissione deve prendere in considerazione non solo l'effetto diretto delle restrizioni di concorrenza sul commercio tra Stati membri nei mercati dell'accesso, ma anche gli effetti sugli scambi tra Stati membri nei servizi di telecomunicazioni a valle. La Commissione è tenuta altresì a considerare l'eventualità che questi accordi possano precludere un determinato mercato geografico alle imprese già consolidate in altri Stati membri, impedendo loro di entrare come concorrenti in tale mercato. 147. Gli accordi di accesso nel settore delle telecomunicazioni incidono di norma sul commercio tra Stati membri in quanto i servizi prestati attraverso una rete vengono commercializzati in tutta la Comunità e gli accordi di accesso possono condizionare la capacità di fornire un determinato servizio da parte di un prestatore di servizi o di un operatore. Anche in presenza di mercati a carattere essenzialmente nazionale, situazione esistente di solito nell'attuale fase di evoluzione del processo di liberalizzazione, gli abusi di posizione dominante influiscono in genere sulla struttura del mercato ed hanno ripercussioni sul commercio tra Stati membri. 148. In questo settore, i casi relativi a questioni che rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 86 possono riguardare clausole abusive contenute negli accordi di accesso oppure il rifiuto di concludere un accordo di accesso o di concluderlo in base a condizioni corrette. A questo proposito possono essere applicati i criteri sopra elencati per determinare se un accordo di accesso possa incidere sul commercio tra Stati membri. CONCLUSIONI 149. La Commissione ritiene che le regole di concorrenza e la normativa specifica del settore formino un insieme coerente di misure atte a garantire un ambiente liberalizzato e concorrenziale per i mercati delle telecomunicazioni nella Comunità. 150. Nell'intervenire in questo settore la Commissione intende evitare inutili duplicazioni di procedimenti, in particolare di quelli previsti in materia di concorrenza e di quelli amministrativi previsti, a livello nazionale e comunitario, dal regime sulla fornitura di una rete aperta (ONP). 151. Ogniqualvolta siano invocate le regole di concorrenza, la Commissione provvederà a determinare quali sono i mercati rilevanti ed applicherà gli articoli 85 e 86 conformement