DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 22 giugno 1993 relativa ad una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/31.550 - Zera/Montedison e IV/31.898 - Hinkens/Staehler) (I testi in lingua tedesca e italiana sono i soli facenti fede)

(93/554/CEE)LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1,

viste le domande presentate rispettivamente a norma dell'articolo 3 del regolamento n. 17 dalle società tedesche Zera-Agrarchemikalien GmbH, Travenbrueck-Tralau e Wilhelm Hinkens, Linnich, domande intese a far constatare che l'impresa italiana Agrimont S.p.A (già Farmoplant S.p.A. - Milano) e le due imprese tedesche Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH (già Montedison Deutschland GmbH, Eschborn) e Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG, Stade, hanno violato l'articolo 85,

vista la decisione della Commissione, del 27 settembre 1989, di avviare la procedura nel presente caso,

dopo aver dato la possibilità ad Agrimont S.p.A., Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH e Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG di esprimere il loro punto di vista in merito agli addebiti loro contestati dalla Commissione, conformemente al combinato disposto dell'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17 e del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, sulle audizioni a norma dell'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2),

sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

I. I FATTI A. L'oggetto della procedura in sintesi (1) La presente decisione riguarda un accordo tra due controllate del gruppo produttore, da un lato, e il distributore esclusivo tedesco, dall'altro, accordo inteso a concedere al distributore esclusivo, mediante la differenziazione del prodotto fitosanitario Digermin, una protezione territoriale assoluta sul mercato tedesco e ad impedire in tal modo le importazioni parallele dagli altri Stati membri nella Repubblica Federale di Germania.

(2) La presente decisione non riguarda la compatibilità con le regole della concorrenza dell'accordo di distribuzione esclusiva sul mercato tedesco. La Commissione non ha proceduto alla valutazione di tale accordo di cui del resto non ha ricevuto notifica.

B. Le imprese (3) Farmoplant S.p.A., Milano (qui di seguito Farmoplant), controllata al 100 % del gruppo italiano Montedison, produceva fino al maggio 1986 soprattutto prodotti fitosanitari per l'agricoltura, fra cui anche il Digermin. Nel giugno 1986 è confluita nella controllata di nuova costituzione Agrimont S.p.A. (qui di seguito Agrimont) nella quale sono state riunite tutte le attività agricole del gruppo Montedison. Agli inizi del 1989 Agrimont è stata ceduta al 100 % al gruppo di nuova costituzione Enimont S.p.A., Milano, posseduto al 50 % da Montedison e al 50 % dall'Ente Nazionale Idrocarburi (ENI). In seguito all'acquisizione delle quote della Montedison da parte dell'ENI, Agrimont è stata incorporata con effetto dal 1o novembre 1991 nella EniChem Agricoltura S.p.A., Milano.

In base alla relazione annuale del 1984, il fatturato di Agrimont è ammontato a 89 003 Mio di LIT [circa 64,4 Mio di ECU (3)].

(4) L'impresa Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH, Eschborn, già Montedison Deutschland GmbH (qui di seguito MED), era responsabile della distribuzione dei prodotti Montedison nella Repubblica Federale di Germania. Controllata inizialmente al 100 % dalla Montedison International Holding Co., Zurigo, essa è passata all'inizio del 1989 al 100 % al nuovo gruppo Enimont. Nell'ottobre 1991, in seguito alla fusione con la società Agip Deutschland AG, ha assunto dapprima la ragione sociale EniMont Deutschland AG, modificata poi in EniChem Deutschland AG. MED ha la sede sociale a Monaco di Baviera e una sede secondaria a Eschborn la quale è responsabile del settore chimica agraria.

Il fatturato di MED è ammontato nel 1984 a 566,6 Mio di DM (circa 253,16 Mio ECU). Il settore dei fitofarmaci ha rappresentato un fatturato di [ . . . ] (4) di DM di cui [ . . . ] di DM riguardavano il Digermin.

(5) Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG, Stade, che fino al 30 giugno 1984 operava sotto la ragione sociale Aagrunol Staehler Pflanzenschutzunion GmbH & Co. KG (qui di seguito Staehler), deteneva, in base al contratto del 9 settembre 1980 stipulato con MED, l'esclusiva di vendita dell'erbicida Digermin nella Repubblica Federale di Germania. Il suo fatturato è ammontato nel 1982 a circa 22,0 Mio di DM (9,26 Mio di ECU), nel 1983 a circa 28 Mio di DM (12,33 Mio di ECU) e nel 1984 a circa 33 Mio di DM (14,7 Mio di ECU).

C. Il prodotto 1. Il componente attivo Trifluralin

(6) Il componente chimico attivo Trifluralin contenuto nell'erbicida Digermin è un derivato della dinitroanilina sviluppato negli USA da Eli Lilly e venduto dal 1963 in tutto il mondo generalmente con il marchio Treflan. Il Trifluralin è stato finora, nella storia dell'industria chimica, il componente attivo che ha ottenuto più successo nel campo degli erbicidi. Esso trova applicazione nella diserbatura di ogni tipo di colture, come il cotone, la colza e i girasoli fino alle colture di soia, rape e cavolfiori.

In Germania Eli Lilly vende il suo prodotto Trifluralin dal 1968 con il marchio Elancolan.

2. Il prodotto Digermin

(7) Il Digermin è un'erbicida nel quale il componente attivo Trifluralin, insolubile nell'acqua, è presente in una concentrazione di 480 g per litro, sciolta (nel linguaggio chimico: « formulata ») con uno o più solventi come ad esempio lo xilolo. Affinché il componente attivo diluito, dopo il riempimento dello spruzzatore, rimanga in sospensione allorché viene irrorata l'acqua, occorre aggiungere al composto emulsionanti e altri eccipienti (« formulazione »).

(8) I prodotti concorrenti venduti sul mercato tedesco durante il periodo di riferimento della decisione che va fino alla fine del 1988 (cfr. punti 14 e 35), l'Elancolan (distribuito da Elanco, divisione fitosanitaria della tedesca Eli Lilly GmbH) e lo Zera-Trifluralin (distribuito da Zera-Agrarchemikalien GmbH, dal 1985 con registrazione propria), hanno la medesima concentrazione di componente attivo, mentre le altre sostanze della formulazione sono diverse (cfr. per maggiori dettagli i punti da 61 a 68).

3. Il campo d'impiego del prodotto

(9) Il campo d'impiego autorizzato per il Digermin è determinato dalla corrispondente registrazione effettuata nel singolo paese. Nella Repubblica Federale di Germania il Digermin è ammesso per la diserbazione della colza, delle rape e del cavolfiore. Il principale campo d'applicazione è quello della coltura della colza.

(10) All'interno della Comunità il Digermin è stato registrato, oltreché nella Repubblica Federale di Germania, in Italia, in Francia, in Spagna e nel Regno Unito, prevalentemente per colture diverse da quella della colza.

4. Le procedure di registrazione

(11) Inizialmente Agrimont aveva comunicato, in seguito alle richieste di informazioni della Commissione, che le procedure di registrazione negli altri Stati membri erano state avviate dopo l'ottenimento della registrazione in Germania. Successivamente Agrimont e MED hanno comunicato, nella risposta agli addebiti e in sede di audizione, che le registrazioni erano avvenute nella seguente sequenza temporale:

"" ID="01">Italia> ID="02">5. 11. 1975> ID="03">8. 2. 1980"> ID="01">Germania> ID="02">13. 1. 1977> ID="03">30. 1. 1978"> ID="01">Spagna> ID="02">18. 2. 1977> ID="03">15. 2. 1984"> ID="01">Regno Unito> ID="02">19. 3. 1979> ID="03">20. 9. 1979"> ID="01">Francia> ID="02">3. 6. 1981> ID="03">26. 6. 1982 ">

Non è stato possibile appurare quali formulazioni abbiano formato oggetto delle domande di registrazione in Italia e in Spagna. È certo però che in Germania è stata alla fine registrata una formulazione diversa da quella registrata in tutti gli altri Stati membri (cfr. per maggiori dettagli i punti 69 e 70).

(12) MED ha indicato in sede di audizione che l'organismo tedesco presso il quale era stato registrato il prodotto ha disposto a titolo integrativo, con lettera del 10 marzo 1980, che il tenore massimo consentito di nitrosammina (NDPA) fosse pari a 1 mg/K (o 1 ppm).

Conformemente alla nota interna di Staehler del 14 gennaio 1981, allegata alla comunicazione degli addebiti, il contenuto di nitrosammina del Digermin tedesco ammontava all'epoca ancora a 10 ppm. Tuttavia nel 1983 anche il Digermin prodotto per altri Stati membri era conforme alle prescrizioni tedesche (cfr. punto 49). Del resto la nitrosammina è contenuta nel componente attivo stesso o non è causata dai solventi.

(13) La commercializzazione del Digermin iniziò nei singoli Stati membri alla scadenza - di cui la prima ebbe luogo nel 1979 in Germania - dei brevetti registrati da Eli Lilly per il Trifluralin.

(14) Secondo quanto comunicato da MED, la registrazione in Germania non è stata più rinnovata alla fine del 1988, per cui a partire dal 1989 il Digermin non è più commercializzato in Germania.

D. Il mercato 1. Delimitazione del mercato rilevante

(15) a) Registrazione

Il criterio determinante per la delimitazione del mercato rilevante del prodotto è costituito dal campo d'impiego per il quale è stato registrato un'erbicida. Nei singoli Stati membri un'erbicida può essere venduto unicamente per il campo d'impiego specifico (ad es. varietà invernali ed estive di colza) definito nel decreto di registrazione. Da ciò consegue che si possono considerare prodotti concorrenti del Digermin, registrato in Germania essenzialmente per la diserbazione nella coltura della colza, soltanto altri erbicidi anch'essi registrati in Germania come diserbanti della colza.

La scelta del prodotto da parte dell'agricoltore è necessariamente determinata dal diverso grado di efficacia contro le piante dannose da eliminare (infestanti, graminacee, cereali di scarto). Oltre alle sue modalità e condizioni d'uso di un prodotto, un altro importante criterio di scelta è l'epoca in cui va utilizzato il prodotto. Poiché non tutti gli erbicidi impiegati nella coltura della colza sono intercambiabili, è opportuna un'ulteriore differenziazione per delimitare il mercato rilevante del prodotto.

(16) b) Modalità d'impiego

La semina della colza ha luogo nel periodo tra metà agosto e inizio settembre. A seconda delle condizioni meteorologiche l'emergenza ha inizio dopo 8-15 giorni, ossia quando i semi incominciano a germogliare. Gli erbicidi ammessi in Germania per la coltura della colza vanno distinti secondo tre modalità di impiego:

- Nel trattamento pre-semina gli erbicidi adatti a questa fase vengono sparsi e inseriti nel terreno immediatamente prima della semina. Si tratta dei seguenti preparati: Digermin, Elancolan, Zera-Trifluralin, nonché Devrinol e TCA (NaTa).

- Nel trattamento pre-emergenza gli erbicidi adatti a questa fase vengono sparsi immediatamente prima della germinazione della colza, ossia circa 8 giorni dopo la semina. Si tratta soprattutto dei seguenti preparati: Butisan-S, Teridox (dal 1986 non più sul mercato) Lasso, Traton, nonché Devrinol e TCA (NaTa).

- Nel trattamento post-emergenza gli erbicidi adatti allo scopo vengono sparsi sul terreno o sulle piante dopo la germinazione della colza, di solito d'inverno. Si tratta soprattutto dei seguenti preparati: Galtak, Kerb 50 W, Fervin, Fusilade, Legurame e, dal 1985, Pradone-Kombi.

(17) Per quanto è dato sapere, la diserbazione nella coltura della colza mediante uso di erbicidi nella fase che precede la semina continua ad essere indicata e raccomandata, nella letteratura specializzata in materia di fitofarmaci, come metodo sperimentato e altamente affidabile. Secondo tale letteratura, almeno fino al 1984 non esistevano preparati che consentissero, nel trattamento post-emergenza, una irrorazione mirata di erbicidi con sufficiente ampiezza di raggio d'azione, in particolare sui terreni leggeri. Come metodo più sicuro veniva quindi raccomandato l'uso di prodotti pre-semina a base di Trifluralin (fra cui il Digermin) e all'occorrenza la successiva irrorazione di un preparato pre-emergenza in caso di comparsa di erbe infestanti resistenti al Trifluralin.

La scelta tra preparati pre-semina e prodotti pre-emergenza o post-emergenza da parte dell'agricoltore non può essere effettuata solo in base all'efficacia e al prezzo di questi prodotti: egli deve valutare piuttosto altri fattori, come la qualità del suolo, le norme sulla protezione delle acque e le condizioni meteorologiche al tempo della semina. Peraltro, nei terreni secchi, i prodotti pre-semina, soprattutto il Trifluralin, sono più affidabili rispetto ai prodotti pre-emergenza ed hanno minori costi per ettaro di superficie trattata. Inoltre, è importante sottolineare che, contrariamente al Teridox e al Butisan-S, il Trifluralin non penetra nella falda freatica, aspetto che ha acquistato sempre maggiore rilevanza nelle zone soggette alle norme sulla protezione delle acque.

Di conseguenza, prima della semina, l'agricoltore deve decidere in base ad una serie di criteri se intende impiegare in via preventiva un prodotto pre-semina. Compiuta la semina, l'impiego di un prodotto pre-semina non è più possibile.

c) Efficacia contro le erbe infestanti

(18) Confrontando l'efficacia dei preparati da usare nelle tre modalità di applicazione emerge che con la comparsa di nuovi prodotti venne meno la suddivisione, fino ad allora chiara, del mercato degli erbicidi per la colza: nel 1983, il prodotto pre-emergenza Butisan-S e, nel 1985, il prodotto post-emergenza Pradone Kombi, con un vasto spettro di interventi, si affiancarono quali prodotti disinfestanti ai preparati fino allora impiegati. Altri preparati pre-semina (come ad esempio i tipici diserbanti Devrinol e TCA (NaTa), nonché il preparato ad efficacia limitata Lasso) non erano praticamente in concorrenza con i preparati a base di Trifluralin a causa del loro spettro di intervento limitato o complementare.

Si può pertanto assumere che il mercato del prodotto rilevante ai fini della presente decisione, costituito fino al 1983 esclusivamente dal mercato del Trifluralin, si sia ampliato per ricomprendere prima il Butisan-S e in seguito, a partire dal 1985, il Pradone Kombi.

2. Quote di mercato

(19) La superficie coltivata a colza nella Repubblica Federale di Germania si è quadruplicata dal 1976 al 1988. In corrispondenza è cresciuta anche la domanda di erbicidi da impiegare nella coltura della colza.

(20) Prima dell'ingresso sul mercato del Digermin, l'Elancolan era in Germania l'unico erbicida a base di Trifluralin. Nel 1976 le vendite complessive di Elancolan raggiunsero circa 40 000 litri per anno. Nel 1980 in Germania quasi il 90 % dei terreni coltivati a colza furono trattati con Elancolan.

(21) La quota dei preparati a base di Trifluralin ha registrato una diminuzione durante il periodo di riferimento della presente decisione che va dal 1983 al 1988: nel 1984 il 40 % dei terreni coltivati a colza in Germania erano trattati con Trifluralin (Elancolan, Digermin e Zera-Trifluralin). Secondo la documentazione presentata da Staehler, in Germania le quote dei due prodotti a base di Trifluralin, Elancolan e Digermin, sul totale dei prodotti impiegati nella fase di pre-semina - senza il diserbante TCA (NaTa), ma tenuto conto del Butisan-S - raggiunsero insieme nel 1983 circa il 52-54 %. La percentuale del Digermin sul mercato composto da tali prodotti ammontava all'11-13 %. Nell'ottobre 1985 Staehler stimò al 25-30 % la quota dei preparati a base di Trifluralin negli erbicidi per la colza, al 35 % quella del Butisan-S (preparato pre-emergenza) e al 25-30 % la quota del Pradone-Kombi (prodotto post-emergenza). Non è stato possibile individuare esattamente le quote di mercato del Digermin in tutto il periodo di riferimento.

(22) Secondo i dati di Staehler, la quota del Digermin raggiunse, nel 1983, il 18 % sul mercato tedesco del Trifluralin. Nel 1985 Staeler stimava tale quota al 30 % circa e quella dello Zera-Trifluralin al 10 %. Al primo posto figurava, come in precedenza, l'Elancolan con una quota del 60 % sul mercato dei preparati a base di Trifluralin.

3. Prezzi

(23) a) Germania

Prima che il Digermin venisse introdotto sul mercato, nel 1976, l'Elancolan era l'unico preparato a base di Trifluralin reperibile sul mercato tedesco al prezzo di 40 DM (15,9 ECU) al litro. L'andamento del prezzo del Digermin in Germania è stato caratterizzato tra il 1979 e il 1985 da costanti incrementi:

(24)

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(25) I prezzi di rivendita franco magazzino praticati da Staehler erano superiori del [. . .] % ai suoi prezzi d'acquisto. Tenuto conto della situazione del mercato, venivano concessi agli acquirenti sconti sui prezzi franco magazzino che a seconda dei quantitativi acquistati potevano arrivare fino al 18 %, ma si situavano in media tra il 6 % e il 10 %.

(26) Il listino prezzi per i rivenditori pubblicato nel 1983 da Lagerland eG, Monaco, indicava come prezzo d'acquisto del Digermin 47,35 DM (20,8 ECU) e 50,90 DM (22,4 ECU) al litro, nonché un prezzo raccomandato non vincolante di 54,45 DM (23,9 ECU) e di 58,50 DM (25,7 ECU) al litro. I prezzi per l'Elancolan erano identici.

(27) Il listino prezzi 1985 della Deutsche Getreidehandelsgesellschaft mbH & Co., Amburgo, indicava per il Digermin (Staehler) un prezzo di vendita di 50,15 DM (22,5 ECU) al litro. Anche in questo caso esisteva completa identità di prezzo con l'Elancolan.

b) Francia

(28) Nell'ottobre 1981 - ossia prima della registrazione del Digermin avvenuta nel giugno 1982 - il prezzo di vendita del Treflan (Eli Lilly) era di 72 FF (11,2 ECU) al litro. Con l'entrata sul mercato del Digermin e di altri prodotti a base di Trifluralin i prezzi subirono dal 1983 in poi netta diminuzione. I prezzi del Digermin in Francia erano notevolmente più bassi che in Germania.

(29) I prezzi d'acquisto per il Digermin praticati a [. . .] quali risultano alla Commissione, erano negli anni 1982-1986 pari mediamente a circa solo un terzo dei prezzi praticati a Staehler. I prezzi di vendita praticati da La Littorale si situavano in un ordine di grandezza del 20-35 % dei prezzi franco magazzino di Staehler. Mentre presso Staehler la differenza tra prezzi d'acquisto e prezzi di vendita franco magazzino era del [. . .] %, la differenza presso [. . .] tra prezzo d'acquisto e prezzo di vendita rappresentava a volte solo una percentuale minima, in media il 20-30 %, in casi isolati il 70-80 %.

c) Altri Stati membri

(30) Con fattura del 24 maggio 1983 Farmoplant ha venduto, dietro intermediazione di Montedison Belgio (controllata belga di Montedison), 6 000 l di Digermin a [. . .], Paesi Bassi, al prezzo di 8,35 HFL (3,3 ECU) al litro.

(31) In base ad una fattura di Farmoplant del 26 settembre 1985 un quantitativo di Digermin è stato venduto ad un acquirente italiano al prezzo di 8 800 LIT (5,9 ECU) al litro. Secondo una fattura del 1o agosto 1983 un altro quantitativo è stato venduto nel Regno Unito al prezzo di 1,7860 UKL (3,17 ECU) al litro. Dai dati forniti da Farmoplant sulle vendite complessive di Digermin alla Gran Bretagna nel 1983 si giunge ad un prezzo di 7,16 DM (3,15 ECU) al litro.

(32) Questo divario dei prezzi illustrato ai punti 23-31 e talora superiore al 400 %, era dovuto secondo MED alla peculiarità del mercato tedesco che da un lato implicava oneri più elevati per la complessa e costosa procedura di registrazione nonché per il servizio alla clientela, ma dall'altro consentiva di praticare prezzi lucrativi.

E. Organizzazione della distribuzione (33) Nell'ambito del gruppo Montedison le controllate nei singoli paesi europei detenevano il diritto di distribuzione esclusiva dei prodotti Montedison. Le controllate della Montedison nella Repubblica Federale di Germania e in Francia avevano associato alla distribuzione anche altre imprese.

1. Germania

(34) Dalla fine del 1977 MED trattò con Staehler la concessione di una esclusiva di vendita del Digermin in Germania. All'epoca, Staehler era in procinto di commercializzare un proprio prodotto a base di Trifluralin ed era disposta a rinunciare a perseguirne lo sviluppo e a chiederne la registrazione in nome proprio. In data 3 ottobre 1978 MED chiese a Farmoplant il consenso alla stipula di un contratto di distribuzione con Staehler. Il 13 ottobre 1978, MED e Staehler confermarono l'intenzione delle parti rispettivamente di concedere e di accettare l'esclusiva di vendita; l'argomento doveva essere discusso in modo definitivo alla fine del 1978. Alla fine dell'ottobre 1978 Staehler incaricò a proprie spese un avvocato di assumere informazioni sul brevetto Eli Lilly onde appurare la data più prossima per assumere la distribuzione esclusiva. Staehler iniziò la commercializzazione del Digermin fornito da Farmoplant e da MED il giorno della scadenza del brevetto, ossia il 24 agosto 1979.

(35) Il 9 settembre 1980 venne firmato il contratto scritto di distribuzione tra MED e Staehler che conferiva a Staehler un diritto non esclusivo di vendere il Digermin nella Repubblica Federale di Germania. Ma in realtà Staehler ottenne un diritto di distribuzione esclusiva, in quanto MED rinunciava a vendere il prodotto tramite terzi a condizione che venissero raggiunti gli obiettivi quantitativi minimi di vendita fissati nel contratto, obiettivi che furono successivamente ampliati con la modifica contrattuale del 25 novembre/1o dicembre 1982. Il contratto originariamente stipulato per tre anni venne prorogato a cinque anni (fino al 31 dicembre 1984) con la suddetta modifica. Dal 1o gennaio 1985 il contratto era prorogabile automaticamente di anno in anno, salvo denuncia con un preavviso di tre mesi. Nella risposta alla lettera di addebiti MED ha comunicato che il contratto è venuto a cessare alla fine del 1988 in concomitanza con la scadenza della registrazione del Digermin.

(36) Oltre al diritto condizionato di distribuzione esclusiva il contratto conteneva:

- un obbligo di acquisto esclusivo: Staehler si impegnava ad acquistare il Digermin esclusivamente da MED, nonché

- un divieto di concorrenza: Staehler si impegnava per tutta la durata del contratto a non fabbricare né vendere alcun erbicida di composizione chimica identica o analoga e finalizzato allo stesso uso e si impegnava altresì a non chiedere, per sé stessa o per terzi, la registrazione di un erbicida del genere.

I prezzi dovevano essere concordati ogni volta ad inizio di stagione. Ciascuno dei contraenti poteva chiedere la negoziazione di una successiva modifica di tali prezzi in funzione dell'andamento del mercato. In mancanza di un accordo, ciascun contraente aveva il diritto di denunciare il contratto per giusta causa.

(37) Nel periodo dal 13 maggio 1981 al 30 agosto 1985 ebbero luogo una serie di incontri tra MED e Staehler ai quali partecipò almeno una volta anche un rappresentante di Farmoplant. Tra l'altro in questi colloqui vennero concordate azioni pubblicitarie per il Digermin finanziate in comune ed una campagna di informazione contro lo Zera-Trifluralin importato. Si svolsero inoltre colloqui riservati sulla strategia di prodotto e sulla situazione del gruppo e furono anche discussi in particolare i problemi delle importazioni parallele.

(38) Solo sporadicamente si ebbero azioni concorrenziali nei confronti dell'impresa leader del mercato Eli Lilly. Nel 1981 una campagna pubblicitaria di Staehler per il Digermin venne subito controbattuta da una campagna di segno opposto condotta da Eli Lilly in favore dell'Elancolan. Nel 1982 Eli Lilly si lamentò con Staehler perché quest'ultima avrebbe praticato sconti per il lancio del prodotto. In reazione a ciò, nel 1983 Eli Lilly concesse ai propri clienti ribassi speciali che fecero calare il fatturato del Digermin e costrinsero Staehler a praticare ribassi analoghi. MED concesse a Staehler nel settembre 1984 su richiesta di quest'ultima un ristorno a conguaglio del crollo dei prezzi causato dalle importazioni parallele dalla Francia.

2. Francia

(39) Con la registrazione avvenuta nel 1982 in Francia la distribuzione del Digermin venne assunta da La Littorale, una controllata della Union Carbide Corporation, USA. Farmoplant riforniva direttamente La Littorale o i clienti di quest'ultima. I quantitativi venduti in Francia corrispondevano all'incirca a quelli commercializzati nella Repubblica Federale di Germania.

F. Norme tedesche sulla registrazione 1. Disposizioni generali

(40) A norma dell'articolo 11, paragrafo 1, della legge fitosanitaria tedesca, gli antiparassitari e gli erbicidi possono essere importati e commercializzati soltanto se registrati dalla Biologische Bundesanstalt (BBA). La domanda di registrazione deve essere introdotta dal produttore, dal commerciante o dall'importatore.

(41) La domanda di registrazione deve essere corredata della necessaria documentazione riguardante l'efficacia del prodotto, il comportamento dei residui, la tossicologia e i risultati delle prove sperimentali. Fino alla modifica della legge fitosanitaria tedesca nel 1987 (cfr. punto 47) a chi presentava una domanda di registrazione tornava utile che l'istituto federale per la sanità, nel valutare il prodotto sotto l'aspetto tossicologico, prendesse in considerazione in linea di massima tutte le conoscenze disponibili in materia, sulla base di tutte le ricerche tossicologiche presentate da tutti coloro che avevano inoltrato domande di registrazione, nonché, i contributi della dottrina sull'argomento.

2. Condizioni per il rilascio della registrazione nel caso di importazioni parallele

(42) Quando viene importato un prodotto già registrato, esso deve corrispondere nella sua composizione (formulazione) alla formula depositata presso la BBA (identità) e deve recare le indicazioni prescritte dall'articolo 20 della legge fitosanitaria tedesca (in particolare, denominazione commerciale, numero di registrazione, nome e indirizzo dell'importatore, tipo e quantità delle sostanze attive e istruzioni per l'uso).

(43) Di norma, l'identità del prodotto può essere attestata mediante una fattura da cui risulti il nome del fabbricante e la denominazione del prodotto. Se però il titolare della registrazione dimostra alle autorità doganali della BBA o agli uffici addetti alla tutela fitosanitaria che non vi è identità tra il prodotto importato e il prodotto registrato, l'importatore ha l'onere di provare tale identità.

(44) Se viene importato un prodotto che, pur essendo identico ad un altro prodotto già registrato, non reca le indicazioni (in particolare la denominazione commerciale) previste nella registrazione, si rende necessaria un'altra registrazione (registrazione accessoria). Con la prova dell'identità del prodotto anche questa registrazione accessoria viene di regola concessa senza ulteriori formalità.

3. Prova dell'identità del prodotto

(45) È estremamente difficile per l'importatore fornire la prova dell'identità dei prodotti. La ricetta depositata presso l'ente competente per la registrazione costituisce segreto commerciale del titolare della registrazione e non può essere in nessun caso messa a disposizione dell'importatore. Un'analisi chimica completa e dettagliata è costosa e laboriosa e può essere fonte di errori. Una completa identità chimica sussiste del resto soltanto quando i prodotti provengono dallo stesso carico di produzione.

4. Controllo delle condizioni di registrazione

(46) Le autorità competenti per la registrazione, o altre autorità di controllo, non effettuano controlli sistematici per verificare se il prodotto è conforme alla formulazione registrata. Verifiche vengono effettuate soltanto in caso di controversie.

5. Maggiori difficoltà nel rilascio della registrazione accessoria in seguito alla modifica della legge

(47) Con l'entrata in vigore, nel gennaio 1987, delle modifiche alla legge fitosanitaria tedesca è diventato praticamente impossibile ottenere una seconda registrazione accessoria per un prodotto fitosanitario già registrato (ad esempio in caso di modifica della denominazione commerciale). Infatti, il titolare della prima registrazione può opporsi all'utilizzazione dei documenti da lui depositati a sostegno della propria domanda per un periodo di cinque anni a decorrere dalla data di presentazione della domanda della registrazione accessoria (e al massimo entro dieci anni dalla prima registrazione). Spesso, dopo un periodo di tempo così lungo un prodotto non è più idoneo ad essere commercializzato. Nulla è stato invece innovato per quanto riguarda l'importazione parallela senza modifiche (ad esempio modifica della denominazione commerciale) di un prodotto fitosanitario registrato.

G. Importazioni parallele di Digermin 1. Importazioni dai Paesi Bassi nel 1983

(48) Come è stato confermato in sede di audizione, le parti erano a conoscenza del fenomeno delle importazioni parallele di prodotti fitosanitari soprattutto dopo le importazioni parallele effettuate dalla ditta Stefes negli anni 1978 e 1979. L'importazione parallela di Elancolan effettuata nel 1982 dalla Zera-Agrarchemikalien GmbH (qui di seguito Zera) è stato il primo tentativo di importare un prodotto a base di Trifluralin, tentativo peraltro fallito perché l'Elancolan importato aveva un tenore di nitrosammina (NDPA) superiore al livello massimo consentito in Germania.

(49) L'8 agosto 1983 Zera ottenne dalla BBA, per il Digermin importato dai Paesi Bassi con la denominazione di « Zera-Trifluralin », una registrazione accessoria alla registrazione già esistente per il Digermin. Tale registrazione accessoria venne concessa dietro assicurazione di Zera che si trattava di Digermin prodotto da Farmoplant e che il tenore di nitrosammina del prodotto non superava il massimale autorizzato in Germania. Zera presentò una dichiarazione scritta di Farmoplant attestante che il Digermin aveva un tenore di nitrosammina inferiore a 1 ppm.

(50) Il 9 agosto 1993 MED informò Farmoplant che venivano offerti sul mercato con uno sconto del 20 % quantitativi di Trifluralin provenienti da importazioni parallele e dichiarati di origine Montedison.

(51) Con lettera del 10 agosto 1983 MED si rivolse alla BBA sostenendo la mancanza di identità dei due prodotti.

(52) In risposta ad un telex del 24 agosto 1983, MED comunicò il 26 agosto 1983 a Farmoplant che Zera vendeva il prodotto ad un prezzo inferiore di 12 DM (5,28 ECU) al litro a quello di Staehler. MED chiese a Farmoplant di comunicarle la provenienza del prodotto onde poter continuare una politica di prezzi elevati. Per quanto riguarda la registrazione del prodotto Zera-Trifluralin, MED assicurò che si sarebbe incaricata di dimostrare la non identità con il Digermin.

(53) Con telex del 12 settembre 1983 MED comunicò a Farmoplant che Zera aveva portato alla BBA la prova dell'identità, che Zera aveva venduto circa 10 000 litri, che i prezzi erano calati di circa 10 DM (4,4 ECU) al litro e che i commercianti chiedevano un conguaglio delle perdite. MED dichiarò inoltre che avrebbe attuato le seguenti strategie concordate il 12 agosto 1983 a Milano:

- iniziare un'azione giudiziaria civile contro Zera,

- esercitare pressioni sulla BBA per indurre questo istituto a revocare la registrazione a favore di Zera.

(54) In seguito alle vendite di Zera-Trifluralin effettuate al prezzo di 34 DM (14,9 ECU) al litro Staehler riuscì a realizzare, nello Schleswig-Holstein, un ricavo netto di soli 34,69 DM (15,27 ECU) al litro invece del previsto ricavo netto di 38,32 DM (16,8 ECU) al litro. Il quantitativo venduto (14 630 l) era nettamente inferiore a quello previsto (20 000 l). Staehler propose a MED di far valere una perdita di 256 885,30 DM (113 138,91 DM) nell'ambito dell'azione giudiziaria contro Zera.

(55) Le affermazioni di MED circa la mancanza di identità dei due prodotti - affermazioni corroborate da una perizia - indussero la BBA a revocare il 17 ottobre 1983 la registrazione accessoria del prodotto Zera-Trifluralin. Zera fece opposizione alla revoca e successivamente propose ricorso dinanzi alla giustizia amministrativa. Nel febbraio 1984 tale ricorso si concluse con una transazione in base alla quale la BBA prorogava la registrazione accessoria per lo Zera-Trifluralin fino al 31 maggio 1985. Parallelamente, dal 1983, Zera aveva compiuto i passi necessari per ottenere la registrazione di un proprio prodotto con la denominazione di Zera-Trifluralin. Tale registrazione è stata rilasciata dalla BBA prima della scadenza del termine della registrazione accessoria.

(56) Dopo un tentativo infruttuoso di ottenere all'inizio del settembre 1983 un provvedimento d'urgenza, nel gennaio 1984 MED promosse un'azione giudiziaria civile contro Zera chiedendo la cessazione del comportamento di quest'ultima e il risarcimento dei danni. A sostegno della domanda venivano prodotti una dichiarazione giurata di Staehler e una perizia nelle quali si affermava che non esisteva alcuna identità tra il Digermin e lo Zera-Trifluralin importato. La domanda venne accolta in primo grado nel 1985 ma respinta nel giudizio di appello.

(57) Nel giugno 1984 MED e Staehler concordarono una lettera circolare per informare i clienti di Staehler, fra l'altro, che la formula venduta da Zera in Germania non era identica a quella venduta da MED, che MED non assumeva alcuna garanzia per lo Zera-Trifluralin e che sarebbero state intraprese contro Zera le necessarie azioni legali (cfr. anche punto 86).

2. Importazioni dalla Francia nel 1984

(58) Nell'agosto 1984, la ditta francese [ . . . ], vendette il Digermin che essa aveva acquistato da [ . . . ], a due acquirenti tedeschi:

- Ditta Stefes, Kerpen, e

- Ditta Hinkens, Linnich.

(59) In seguito a una denuncia inoltrata da Staehler al servizio fitosanitario, la merce della ditta Hinkens venne posta sotto sequestro e fu avviato un processo per illecito amministrativo. Nella denuncia, Staehler comunicava anche di aver disposto un'analisi chimica comparativa. Dopo che le analisi comparative tra il Digermin importato e il Digermin di Staehler ebbero condotto a risultati diversi (cfr. anche punto 67), [ . . . ] ritirò il Digermin di Hinkens.

(60) MED informò Farmoplant nell'aprile 1985 che si stava tentando di impedire alla ditta Stefes di effettuare importazioni parallele (cfr. anche punto 91). Sotto la pressione del processo per illecito amministrativo avviato contro Hinkens, Stefes ricomprò la merce dai propri clienti e la rivendette a Staehler nel marzo 1985.

H. Protezione territoriale tramite differenziazione del prodotto

1. Esistenza di differenti formulazioni

(61) a) Dati di Agrimont

Secondo i dati da essa forniti, Montedison commercializzava negli Stati membri, durante il periodo di riferimento della presente decisione, due diverse formulazioni del prodotto Digermin. Dopo avere ottenuto inizialmente informazioni contraddittorie da parte di Farmoplant sul numero dei formulati venduti in Europa e in altre parti del mondo, Agrimont comunicò alla Commissione con lettera del 24 febbraio 1987 che per la Repubblica Federale di Germania veniva fabbricato il formulato « 73 B » che si differenzia, per il solvente, dal formulato « 73 D » usato per tutti gli altri Stati membri in cui è autorizzato il Digermin. Agrimont dichiarò inoltre che negli Stati membri non erano registrati né venduti altri formulati a base di Trifluralin con il marchio Digermin.

(62) Questa dichiarazione è confermata da istruzioni interne alla produzione impartite da Farmoplant nel settembre e novembre 1982, nelle quali per il formulato « 73 D » viene indicato « per tutti i paesi eccetto la Germania », mentre per il formulato « 73 B » viene indicato « per la Germania ». Riferimenti sull'uso della formula « tedesca » si rinvengono anche negli ordini di MED per Staehler, mentre negli ordini per La Littorale (Francia) e la Chemische Fabriek Brabant questi riferimenti mancano.

(63) D'altra parte, nel 1984, nella causa MED/Zera (cfr. punto 56) dinanzi al tribunale di Lubecca, un membro del Consiglio direttivo di Farmoplant aveva affermato che esisteva un formulato per Francia, Regno Unito e Germania, un altro per l'Europa dell'est e un terzo per Asia, Africa e America del Sud.

(64) In contrasto con quanto precede, con lettera del 18 ottobre 1985 Farmoplant comunicò alla Commissione che per quanto riguardava la Germania, la Francia, l'Italia e il Regno Unito esistevano, per ciascuno di questi paesi, formulati distinti.

(65) Gli elenchi delle componenti dei due formulati inviati da Agrimont con lettera del 25 febbraio 1987 contenevano soltanto la denominazione commerciale ma non l'indicazione chimica del solvente supplementare utilizzato nella formulazione tedesca. Di conseguenza sulla base di questi documenti non era possibile un confronto tra i formulati autorizzati in Francia e quelli autorizzati in Germania.

(66) b) Risultati delle analisi comparative

Malgrado le diverse analisi comparative del Digermin importato e del Digermin « tedesco », eseguite nel 1983 e 1984, il problema dell'identità dei prodotti rimase irrisolto dato che i risultati delle analisi avevano dato risultati contrastanti. Una perizia effettuata per conto di MED nell'agosto 1983 rivelava differenze nei solventi, una controperizia effettuata per conto di Zera nel febbraio 1984 constatava invece differenze dovute a elementi di impurità nel principio attivo, differenze che si riscontrano normalmente tra formulati non provenienti dallo stesso lotto di produzione.

(67) Tre analisi comparative del Digermin importato nel 1984 dalla Francia e del Digermin « tedesco », effettuate da un laboratorio francese e uno tedesco, rivelarono che si trattava di un materiale praticamente identico proveniente da lotti di produzione differenti. Per contro un'analisi comparativa condotta dalla BBA il 17 settembre 1984 pervenne al risultato che non esisteva identità tra i due prodotti.

(68) La Commissione è giunta alla conclusione, pur non essendo stato chiarito completamente quali differenze esistessero tra i formulati, che si deve assumere l'esistenza di due formulati distinti, ma che le differenze riscontrate appaiono a volte così insignificanti da non poter essere praticamente rilevate con i metodi di analisi abituali.

2. Motivi dell'esistenza di formulati differenti

a) Sequenza temporale delle registrazioni

(69) Alla espressa richiesta dei motivi per cui esistevano due formulazioni diverse, Agrimont si è richiamata, nella lettera del 25 febbraio 1987, al fatto che nella Repubblica Federale di Germania il Digermin era stato registrato prima che negli altri Stati membri (cfr. punto 11). Le prove su campo per la procedura di registrazione tedesca erano state compiute sul formulato « 73 B ». Dopo l'ottenimento della registrazione, una modifica della formula avrebbe richiesto l'avvio di una nuova procedura con conseguenti notevoli oneri, in termini di denaro e di tempo. Negli altri Stati membri la procedura per la registrazione è stata avviata in epoca successiva sulla base del formulato « 73 D », rispondente alle esigenze di quei paesi.

(70) Nelle risposte agli addebiti e in sede di audizione Agrimont e MED hanno dichiarato per la prima volta che il deposito della domanda di registrazione in Italia era stato il primo in ordine di tempo, mentre la domanda di registrazione per la Spagna era stata introdotta in epoca successiva, simultaneamente a quella per la Germania (cfr. punto 11). Le imprese non hanno tuttavia potuto indicare a quali formulati si riferivano tali domande. Secondo quanto dichiarato da Farmoplant, le procedure di registrazione previste in Italia e in Spagna consentivano una successiva modifica della formulazione.

b) Requisiti diversi nei singoli Stati membri

(71) Nella causa MED/Zera dinanzi al tribunale di Lubecca, un membro del consiglio di amministrazione di Farmoplant ha dichiarato che la diversità di composizione era dovuta alla disparità delle normative dei singoli paesi.

(72) Nelle sue lettere del 22 dicembre 1986 e 25 febbraio 1987 Agrimont ha indicato che le formule dovevano corrispondere ai diversi requisiti prescritti dai singoli paesi. Nonostante la richiesta esplicita di maggiori precisazioni al riguardo, formulata dalla Commissione con lettera del 5 febbraio 1987, Agrimont non ha chiarito in che cosa consistessero questi diversi requisiti e quali conseguenze avessero per la formulazione del prodotto. Agrimont si è limitata a menzionare le norme particolarmente rigorose applicate dall'autorità tedesca competente per il rilascio delle registrazioni, norme che rendevano necessaria una formulazione distinta.

(73) La Commissione ha quindi invitato le autorità tedesche e francesi competenti per le registrazioni ad informarla se i formulati comunicatile da Agrimont per il Digermin tedesco e per il Digermin « diverso » potevano essere registrati rispettivamente il primo in Francia e il secondo nella Repubblica Federale di Germania. Ambedue le autorità competenti hanno dichiarato che in linea di principio la registrazione era possibile, a condizione di presentare una domanda sufficientemente motivata, e di esibire eventualmente i risultati di altre sperimentazioni comparative in ordine all'efficacia del prodotto e al comportamento dei residui.

c) Costi della registrazione

(74) Secondo le informazioni fornite da Agrimont, il fattore costi è stato determinante ai fini della decisione in merito alla opportunità di chiedere una nuova registrazione per una formula modificata.

Le informazioni fornite in merito ai costi che comporta la nuova registrazione di una formula sono oltremodo divergenti:

(75) La ricorrente Zera sostiene di aver speso circa 550 000 DM (245 909 ECU) per l'elaborazione della documentazione necessaria per la registrazione. Di importo analogo sono i costi (500 000 DM = 211 328 ECU) indicati da MED alla BBA per l'elaborazione della documentazione. La registrazione nella Repubblica Federale è stata la prima registrazione del Digermin.

(76) Per contro Farmoplant, in una lettera inviata il 18 ottobre 1985 in risposta ad una richiesta di informazioni della Commissione, ha stimato in 5 Mrd di LIT (3,2 Mio di ECU) i costi per la prima registrazione di un prodotto a cui vanno ad aggiungersi, se si chiede la registrazione in altri Stati membri, ulteriori 100 Mio di LIT (64 142 ECU) di spese per ciascun tipo di coltura.

In contrasto con queste cifre è la stima fornita da MED nella lettera del 19 novembre 1976 che indica costi di gran lunga inferiori (500 DM o 211 ECU per la singola ricerca; costi complessivi per prodotti sperimentali 8 000 DM o 3 381 ECU; costi di registrazione 10 000 DM o 4 226 ECU). La proposta di una formula migliorata per il Digermin, sottoposta da MED a Farmoplant nel telex del 24 aprile 1984, non è stata motivata nei dettagli da MED, benché la sua realizzazione avrebbe richiesto la modifica di tutte le registrazioni in tutti i paesi europei.

(77) I diritti di registrazione veri e propri riscossi dalle autorità degli Stati membri (per la modifica della formulazione nella Repubblica Federale di Germania circa 2 000 DM o 940 ECU) erano relativamente bassi e comunque irrilevanti rispetto ai costi di elaborazione della documentazione.

(78) Montedison Belgio ha fornito a Farmoplant con lettera del 1o febbraio 1982 alcuni dati sui costi di registrazione di prodotti fitosanitari in Belgio. Per la registrazione di una formulazione modificata di un prodotto già registrato i costi indicati erano i seguenti:

"" ID="01">Tassa di avvio della pratica> ID="02">25 000 BFR (528 ECU)"> ID="01">Analisi del formulato> ID="02">7 000 BFR (148 ECU)"> ID="01">Tassa aggiuntiva> ID="02">60 000 BFR (1 268 ECU)

"> ID="01">Totale

> ID="02">92 000 BFR (1 944 ECU) ">

I costi per sperimentazioni biologiche ai fini della registrazione di un nuovo prodotto ammontano a 720 000 BFR (15 215 ECU).

d) Minori costi di produzione

(79) Nonostante le ripetute richieste di informazioni circa i motivi della registrazione di formule differenziate, Agrimont e MED hanno risposto alla Commissione soltanto in sede di audizione che la formula registrata negli altri Stati membri era più conveniente, dal punto di vista dei costi di produzione, rispetto alla formula « tedesca », con una differenza di prezzo di circa 190 LIT (0,14 ECU) al chilo. La formulazione tedesca contiene oltre allo xilolo, presente anche nelle altre formulazioni, un altro solvente ancora più caro. Nell'ipotesi di un volume globale di vendite di Digermin al di fuori della Germania di 700 t nel 1983 si avrebbe una riduzione di costi di circa 133 Mio di LIT (circa 86 500 ECU).

D'altra parte, Agrimont aveva comunicato alla Commissione, con lettera del 18 ottobre 1985 (cfr. punto 64), che la formula italiana conteneva lo stesso solvente che era stato successivamente menzionato nel corso dell'audizione come componente particolarmente costoso della formulazione tedesca.

e) Evitare una violazione di brevetto

(80) Sempre in sede di audizione Agrimont e MED hanno dichiarato per la prima volta che la scelta di una formulazione diversa da quella dell'Elencolan doveva permettere di evitare la violazione del brevetto tedesco di Eli Lilly che tutelava l'impiego del Trifluralin come erbicida pre-emergenza. MED fece riferimento nell'audizione a due sentenze del 1986 di un tribunale tedesco che autorizzavano il titolare di un brevetto ad opporsi a che un prodotto fitosanitario brevettato venisse impiegato per effettuare prove sul campo in vista della commercializzazione del prodotto dopo la scadenza del brevetto. Soltanto dal 1981, a seguito della modifica del diritto tedesco dei brevetti, è consentito l'impiego di prodotti fitosanitari brevettati nelle prove sul campo.

Nonostante le ripetute richieste della Commissione non è stato possibile chiarire se la presunta tutela brevettuale del principio attivo Trifluralin era rilevante ai fini della ammissibilità del suo impiego per prove sul campo, visto che il Trifluralin è stato effettivamente impiegato per prove sperimentali sul campo. In ogni caso esiste la più ampia identità tra il principio attivo Trifluralin contenuto nel Digermin e l'Elancolan come risulta dal fatto che MED ha potuto utilizzare, ai fini della proroga della registrazione tedesca del Digermin, un'analisi tossicologica del Trifluralin, predisposta da Eli Lilly per l'Elancolan.

Né nella lettera del 19 novembre 1976 (cfr. anche punto 76) in cui, mentre erano ancora in corso prove sul campo per la Germania, MED si è pronunciata sulla situazione brevettuale, né nel parere della VEBA-CHEMIE AG del settembre 1975 presentato da MED nel corso dell'audizione, è stato sollevato il problema della legittimità dell'impiego del Trifluralin brevettato per prove sul campo.

3. Accordo di protezione territoriale

(81) In una serie di note ed appunti, nella corrispondenza tra MED, Farmoplant e Staehler, nonché nei documenti relativi alla causa MED/Zera si rinvengono indizi del fatto che le registrazioni di formule diverse, rispettivamente in Germania e negli altri Stati membri, erano state richieste allo scopo di impedire le importazioni parallele verso il mercato tedesco dove i prezzi erano più alti:

(82) Dalle note interne di Staehler del 12 dicembre 1977, 22 giugno 1978 e 13 ottobre 1978 si ricava che hanno formato oggetto di trattative non soltanto i quantitativi e i prezzi, ma anche i problemi riguardanti le registrazioni. Secondo quanto risulta dalla nota interna del 14 gennaio 1981 Staehler conosceva la composizione essenziale del Digermin.

(83) In una nota manoscritta del sig. [ . . .] (MED) con l'intitolazione « Dr. Staehler - ASU - 12. 1. 83 » è contenuta l'osservazione seguente:

« Formulazione Digermin all'estero diversa da quella autorizzata nella Repubblica Federale di Germania- NDPA < 0,1 ppm contro le reimportazioni ».

MED ha confermato nell'audizione che la nota riguarda un colloquio svolto alla stessa data tra il [ . . .] e il Dr. Staehler.

(84) In un telex del 24 agosto 1983 Farmoplant comunicò a MED che erano state accertate differenze analitiche tra Zera-Trifluralin e Digermin. Se però la BBA avesse chiesto di discutere la rilevanza pratica di tali differenze, si sarebbe trattato di « un tutt'altro discorso » . . . e in questo caso sarebbe stato della più alta importanza appurare le intenzioni della BBA.

(85) Nel telex di risposta di MED del 26 agosto 1983, si legge che MED « dimostrerà alla BBA che il Digermin si differenzia dallo Zera-Trifluralin. Più differenze - più prospettive di successo. Momentaneamente non siamo interessati ad una discussione con la BBA . . . Dobbiamo sapere da dove viene il prodotto per difendere la nostra posizione ora e in futuro. Se ciò non è possibile, non siamo in grado di continuare a praticare una politica di prezzi elevati ».

(86) In un progetto di lettera diretta alla clientela per fornire delucidazioni sulle importazioni parallele di Zera, Staehler proponeva inizialmente di affermare « che in Europa una formula analoga al Digermin non è disponibile ». Nella lettera definitiva di Staehler ai clienti, come anche nella lettera del 3 gennaio 1984 di MED alla Chemische Fabriek Brabant, venne infine confermato che il prodotto di Zera « non era identico né comparabile » al Digermin di MED.

(87) Con nota del 20 febbraio 1984 Farmoplant invitò, fra gli altri, anche MED a prendere posizione sulla opportunità di far registrare formulati diversi in ogni paese. Il vantaggio di tale diversificazione era di rendere più difficili le forniture parallele di un prodotto da un paese all'altro e di aprire in tal modo un maggiore spazio di manovra in materia di prezzi sul mercato specifico. Gli svantaggi consistevano invece nei maggiori costi dovuti alla gestione più onerosa delle scorte e alla minore dimensione dei lotti di produzione.

(88) Nel telex dell'8 marzo 1984 a Farmoplant, MED prese posizione in proposito affermando che una differenziazione sensibile era opportuna quando le differenze tra i prezzi sono rilevanti o quando sussiste concorrenza da parte di un prodotto identico; differenziazioni di minore entità sarebbero invece utili per il controllo dei canali di distribuzione.

(89) Nella memoria di difesa del 3 aprile 1985, MED dichiarò tramite il suo avvocato che « al sistema di distribuzione (diritti di esclusiva per ciascuno Stato membro) corrisponde un regime di vincolo dei prezzi caratterizzato da prezzi totalmente diversi gli uni dagli altri. Questa disparità di prezzi è dovuta, fra l'altro, alla peculiarità del mercato tedesco che . . . consente anche di ottenere prezzi lucrativi. Naturalmente è possibile spuntare questi prezzi soltanto se le imprese di distribuzione della capogruppo italiana, fra cui la ditta Montedison Belgio . . . e la ricorrente (MED), rispettano i vincoli di prezzo ad esse imposti dalla capogruppo italiana e non eludano tali vincoli, ad esempio facendo entrare importazioni a basso costo nella Repubblica Federale tramite la Montedison belga. Un comportamento del genere era ed è severamente vietato alla Montedison belga da appositi contratti con la capogruppo Montedison italiana . . . Se un comportamento del genere fosse ammesso, l'alto livello dei prezzi subirebbe ovviamente un crollo immediato ».

In una ulteriore memoria nel procedimento dinanzi alla Corte d'appello MED ritrattò le suddette dichiarazioni in quanto dovute ad erronea informazione (l'ispezione della Commissione presso MED fu effettuata il 24-25 settembre 1985, la sentenza d'appello venne pronunciata il 25 marzo 1986). MED affermò quindi che né essa né le società del suo gruppo avevano imposto ai rispettivi acquirenti di prodotti fitosanitari divieti di commercializzazione intesi ad impedire importazioni parallele in altri paesi europei. Ogni acquirente poteva in linea di massima disporre come voleva delle merci che gli venivano vendute. Soltanto a motivo della diversa composizione chimica del prodotto autorizzato nelle singole zone di distribuzione esisteva un interesse ad individuare il paese di destinazione onde evitare, mediante chiarimenti, informazioni e consulenze, che venissero immessi in commercio prodotti con la denominazione « Digermin », o con un richiamo ad una registrazione del Digermin, in un paese in cui la loro formula non corrispondeva ai requisiti prescritti dalle rispettive norme nazionali per la registrazione.

(90) In una nota interna del 1o febbraio 1985 di Staehler su un colloquio con MED si legge quanto segue al punto « 4. Digermin »:

« Le nostre vendite sono state indicate in 44 t. Successivamente si dovrà ancora parlare dei prezzi e dei quantitativi.

È stato assicurato che quest'anno il Digermin per la Germania sarà formulato diversamente che per tutti gli altri paesi europei.

Ho già informato brevemente [ . . .] delle difficoltà per l'anno in corso.

Per la proroga della registrazione del Digermin [ . . .] non vede problemi di massima perché ritiene di aver concordato tutto a questo riguardo con Elanco. »

(91) Con telex del 22 maggio 1985 MED confermò a Farmoplant quanto segue:

« Per quanto riguarda la fornitura di Digermin resta inteso che fornirete a noi la formula tedesca. Eventuali vostre forniture ad altri paesi saranno effettuate con formulati differenti da quello a noi fornito. Siamo rimasti d'accordo che interverrete presso la società francese [ . . . ] affinché sia garantito che il vostro Digermin non venga riesportato in Germania come nella passata stagione. Qualora fatti come sopra dovessero verificarsi di nuovo saremo costretti a rivedere il prezzo. »

I. Protezione territoriale sulla base del diritto di marchio (92) A causa dell'opposizione proposta dalla ditta Fahlberg-List (Ciba-Geigy) il marchio Digermin non ha potuto essere registrato in Germania. A metà del 1985 MED intensificò i suoi sforzi per ottenere la registrazione « onde proteggere il Digermin dalle reimportazioni ». La registrazione non ebbe tuttavia luogo.

II. VALUTAZIONE GIURIDICA (93) A norma dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CEE sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune.

Accordo restrittivo della concorrenza fra imprese 1. Imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1

(94) Agrimont e MED erano ambedue controllate al 100 % dello stesso gruppo. Per tutte le questioni riguardanti la registrazione e la commercializzazione MED riceveva costantemente istruzioni da Farmoplant/Agrimont. Ne consegue che MED, oltre ad appartenere allo stesso gruppo, dipendeva in gran misura dalle istruzioni di Farmoplant/Agrimont, che era responsabile nel gruppo Montedison per i prodotti attinenti all'agricoltura, e quindi per erbicidi, fungicidi e insetticidi. MED e Farmoplant/Agrimont vanno perciò considerate come un'unità economica.

(95) Staehler è un'impresa, indipendente sotto l'aspetto giuridico ed economico, ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1.

2. Accordo restrittivo della concorrenza

(96) La valutazione di sensi delle norme di concorrenza dell'esclusiva di vendita concessa de facto a Staehler in base al contratto del 9 settembre 1980 non forma oggetto della presente decisione.

(97) La politica dei prezzi elevati perseguita in Germania da MED e Farmoplant non poteva essere attuata nei riguardi del distributore esclusivo Staehler, il quale aveva accettato anche un divieto di concorrenza e obblighi di vendita minimi, se non concedendogli una protezione territoriale assoluta. È appunto questo l'obiettivo che è stato raggiunto mediante una politica di differenziazione del prodotto.

Molti elementi stanno ad indicare che la concessione di una protezione territoriale assoluta attraverso la differenziazione del prodotto è stata fin dall'inizio alla base del contratto di distribuzione esclusiva.

A beneficio delle parti, si può però assumere che, fino al momento in cui il pericolo di importazioni parallele non si era ancora concretato, la concessione di una protezione territoriale assoluta basata sulla differenziazione del prodotto poteva essere considerata come una misura unilaterale. Al contrario, dal verificarsi di importazioni parallele, al più tardi nell'anno 1982, tale strategia di mercato è diventata - come reazione a tali importazioni parallele - la base dei rapporti d'affari nell'ambito del contratto di distribuzione esclusiva e quindi l'oggetto di un accordo tra le parti nell'ambito dei rapporti d'affari susseguenti.

a) Esistenza e contenuto dell'accordo

L'esistenza e il contenuto di un accordo nel senso più sopra descritto risulta dalla valutazione globale dei documenti ed indizi illustrati qui di seguito:

(98) Quando Staehler assunse la distribuzione esclusiva, MED e Farmoplant gli imposero di praticare una politica di prezzi elevati in linea con i prezzi dell'Elancolan. Questa imposizione si riflette nei prezzi di acquisto di Staehler (cfr. punto 24) che negli anni 1982-1986 erano in media tre volte più elevati dei prezzi di acquisto dell'impresa di distribuzione francese (cfr. punto 29). Un analogo divario di prezzi si riscontra anche nei riguardi dei prezzi di acquisto della [ . . . ] olandese (cfr. punto 30). Di conseguenza perfino i prezzi di vendita praticati dai rivenditori negli altri Stati membri erano inferiori al prezzo a cui Staehler acquistava il prodotto. Mentre dopo l'immissione sul mercato francese del Digermin nel 1982 i prezzi dei prodotti a base di Trifluralin subirono una notevole riduzione (cfr. punto 28), sul mercato tedesco i prezzi del Digermin registrarono un continuo aumento. In seguito all'ampliamento delle superfici coltivate a colza (cfr. punto 19), Montedison riuscì a conquistare una determinata quota del mercato degli erbicidi senza ridurre sensibilmente le vendite di Eli Lilly. A parte una sola eccezione (cfr. punto 38), MED e Staehler non hanno mai tentato, con una politica di prezzi aggressiva, di aumentare la quota di mercato del Digermin a scapito dell'Elancolan, benché la differenza tra il prezzo di acquisto e il prezzo di rivendita di Staehler fosse sensibilmente più elevata che presso il distributore francese (cfr. punto 29). Questa politica dei prezzi si è riflessa nei listini dei prezzi al livello del commercio all'ingrosso dove l'Elancolan e il Digermin venivano offerti nel 1983 e 1985 a prezzi di listino identici (cfr. punti 26 e 27). Il fatto che nell'ambito del contratto di distribuzione esclusiva MED e Staehler concordassero nuovamente i prezzi ad ogni inizio di stagione indica che Staehler era d'accordo, quanto meno implicitamente, con la politica dei prezzi alti del fornitore.

(99) Data la sua esperienza di imprenditore commerciale specializzato, ed essendo stato lui stesso in procinto di ottenere da parte sua la registrazione di un prodotto a base di Trifluralin (cfr. punto 34) prima di assumere la distribuzione esclusiva del Digermin, Staehler conosceva i pericoli che le importazioni parallele di erbicidi, iniziate in Germania negli anni 1978 e 1979, potevano costituire per la formazione dei prezzi e per le vendite. L'assunzione da parte di Staehler del rischio economico della distribuzione esclusiva del Digermin, nonché dell'obbligo di un volume minimo di vendite e dell'osservanza di un divieto di concorrenza (cfr. punti 35), unitamente alla politica di prezzi alti di MED e Farmoplant, sarebbe stata perciò economicamente inspiegabile senza la certezza che, da parte di MED e Farmoplant, gli sarebbe stata assicurata una protezione territoriale assoluta. A beneficio delle parti si assume tuttavia che all'epoca, nel 1979, quando il Digermin era registrato in Germania ma non in altri Stati membri tale certezza non aveva ancora acquistato uno spessore tale da costituire la base dei rapporti d'affari.

(100) A partire dal 1982, quando comparvero le prime importazioni parallele di Elancolan che lasciavano temere, per la stagione susseguente, importazioni parallele anche di Digermin, il problema della protezione territoriale assoluta divenne per Staehler un aspetto economico decisivo dato che il contratto di distribuzione continuava a vincolare Staehler ad un volume minimo di acquisti e all'osservanza del divieto di concorrenza (cfr. punto 36) nonché al rispetto della politica dei prezzi alti impostagli dai fornitori. Al più tardi dall'inizio del 1983 il problema della protezione territoriale assoluta formò oggetto di colloqui tra le parti nel corso dei quali venne discussa la strategia della protezione territoriale mediante una differenziazione del prodotto. In tal modo la concessione della protezione territoriale assoluta divenne oggetto di un accordo; infatti, i chiarimenti circa i presupposti tecnici della protezione territoriale, nonché le misure adottate da MED e Farmoplant per assicurare tale protezione, diedero a Staehler la certezza che MED e Farmoplant avrebbero provveduto, nell'ambito dei loro rapporti d'affari, a garantirle in futuro la protezione territoriale e il suo presupposto, ossia la differenziazione del prodotto. La concessione di una protezione territoriale assoluta era conforme a quanto voluto da Staehler che ha inoltre partecipato attivamente alla realizzazione concreta di tale protezione.

(101) Come risulta da una nota manoscritta del [ . . . ], del 12 gennaio 1983 alla stessa data ebbe luogo una conversazione con il dott. Staehler in cui si constata tra l'altro che le differenze nelle formulazioni e/o nel tenore di nitrosammina (NDPA) sono una protezione contro le (re)importazioni verso la Germania (cfr. punto 83).

(102) Med ha ammesso nell'audizione che uno dei punti discussi nel colloquio del 12 gennaio era il timore che Zera potesse ormai, dopo il fallito tentativo di importazioni parallele di Elancolan nel 1982, tentare di effettuare importazioni parallele di Digermin. Secondo MED la nota manoscritta andava però intesa nel senso che in essa si constatava semplicemente che le formulazioni del Digermin all'estero non rispettavano il limitato tenore massimo di NDPA (nitrosammine cancerogene) autorizzato in Germania. Anche questa interpretazione non cambia nulla al fatto, di importanza decisiva, che a Staehler è stata data la certezza di essere al riparo da importazioni parallele.

(103) Il rinvio di MED alla sentenza della Corte di giustizia dell'11 luglio 1974 nella causa 8/74 (« Dassonville ») (5) che permette ad un importatore esclusivo di far valere, ai fini del contenuto di un accordo, una norma nazionale che ammette soltanto un determinato mezzo di prova, è infondato già per il solo fatto che nella fattispecie non si tratta di concrete norme di legge, indipendenti dalla volontà del produttore, bensì di registrazioni differenti effettuate su domanda del produttore stesso.

(104) Il comportamento delle parti nel periodo successivo al colloquio del 12 gennaio 1983 fornisce una serie di ulteriori indizi che fanno presumere l'esistenza un accordo tra MED e Farmoplant da un lato e Staehler dall'altro. Dalla corrispondenza tra MED e Farmoplant emerge chiaramente che la differenziazione del prodotto sul solo mercato tedesco è stata utilizzata come mezzo per impedire le importazioni parallele allo scopo di non compromettere il livello di prezzi elevati sul mercato tedesco. Inoltre, in più occasioni, la differenziazione del prodotto è stata lo spunto di riflessioni sull'opportunità di estendere tale modello anche ad altri prodotti e Stati membri.

Nel telex del 26 agosto 1983 a Farmoplant, poco dopo la comparsa delle importazioni parallele dai Paesi Bassi verso la Germania, MED affermò che senza formulati diversi per il Digermin non sarebbe stato possibile condurre una politica di prezzi elevati sul mercato tedesco (cfr. punto 85).

Farmoplant invitò nel 1984 varie controllate a prendere posizione sull'opportunità di registrare in ogni paese una formulazione differente. Il vantaggio sarebbe stato quello di rendere più difficile le importazioni parallele e di permettere in tal modo un maggiore margine di manovra in materia di prezzi sui singoli mercati specifici (cfr. punto 87). Nella sua presa di posizione, MED affermò che le differenziazioni erano opportune: queste dovevano essere di notevole entità in caso di grandi disparità di prezzo o di concorrenza con un prodotto identico, e di piccola entità se si trattava di controllare i canali distributivi (cfr. punto 88).

(105) La tesi di Agrimont e MED, secondo cui la sola esistenza di questa corrispondenza interna al gruppo in cui non si menziona il caso concreto del Digermin dimostrerebbe l'assenza di qualsiasi intenzione di compartimentare il mercato nel caso di specie, non è convincente poiché già nell'anno 1983 ebbe luogo una intensa corrispondenza tra Farmoplant e MED sulla strategia di difesa contro le importazioni parallele e di salvaguardia dell'elevato livello di prezzi in Germania (cfr. punti 53, 84 e 85). Anche nell'ambito della causa promossa contro Zera dinanzi ai tribunali tedeschi, MED ha dichiarato che l'alto livello dei prezzi sul mercato tedesco poteva essere mantenuto soltanto impedendo le importazioni parallele da altri Stati membri (cfr. punto 89).

(106) Farmoplant e MED concordarono nell'agosto 1983 una strategia comune per contrastare le importazioni parallele dai Paesi Bassi (cfr. punto 53), strategia il cui presupposto era il mantenimento della differenziazione del prodotto. MED segnalò a Farmoplant nell'agosto 1983 che le possibilità di successo di un'azione contro le importazioni parallele dipendevano dalla possibilità di dimostrare il maggior numero possibile di differenze tra le formule (cfr. punto 85).

(107) L'attuazione di questa strategia di difesa contro le importazioni parallele avvenne non soltanto ad opera di MED e Farmoplant ma anche con la partecipazione e il coinvolgimento di Staehler.

Come risulta da una serie di colloqui tra MED e Staehler, riguardanti tra l'altro anche la problematica delle importazioni parallele (cfr. punto 37), Staehler era informata della strategia di difesa messa in atto da MED e Farmoplant. Staehler era inoltre coinvolta in questa strategia.

(108) Staehler partecipò alla causa civile contro Zera con una dichiarazione giurata (cfr. punto 56). Inoltre suggerì a MED di far valere, nell'azione legale contro Zera, il danno derivante dal minore guadagno a seguito delle vendite di Zera-Trifluralin nel 1983. Nel giugno 1984, ossia prima che la maggioranza degli agricoltori avessero iniziato ad approvvigionarsi in vista della semina della colza che inizia in agosto, MED e Staehler concordarono il testo di una lettera circolare che Staehler avrebbe inviato ai clienti (cfr. punti 57 e 86). Il fatto che la formula inizialmente proposta da Staehler per la stesura della lettera circolare era quella di dichiarare che in Europa non era disponibile un prodotto analogo al Digermin, permette di concludere che a quell'epoca Staehler confidava pienamente nella protezione territoriale concessa da MED. Con questa lettera circolare che, a seguito delle importazioni parallele comparse inaspettatamente nonostante la differenziazione dei formulati, doveva servire a riassicurare la piena protezione territoriale di Staehler mediante un intervento diretto sulla clientela, Staehler assunse un proprio ruolo autonomo nella strategia congiunta di difesa. Il fatto che, come è stato contestato nell'audizione, Staehler fosse tenuto in base al contratto di distribuzione a tale collaborazione, non inciderebbe comunque sull'eventuale incompatibilità con le regole della concorrenza di un accordo concluso nell'ambito di tale collaborazione.

(109) La strategia congiunta contro le importazioni parallele sulla base della differenziazione del prodotto proseguì anche nel 1984:

Nell'agosto 1984 Staehler si lanciò di sua iniziativa contro le importazioni parallele della ditta Hinkens dalla Francia con propri annunci sulla stampa in cui comunicava anche di aver fatto eseguire un'analisi comparativa chimica (cfr. punto 59). Nell'agosto 1984 Staehler chiese a MED un ristorno come compensazione per la caduta dei prezzi a seguito delle importazioni parallele dalla Francia, ristorno che MED concesse nel settembre 1984 (cfr. punto 38). Inoltre Staehler comprò nel marzo 1985 Digermin importato dall'importatore parallelo Stefes (cfr. punto 60). Tale comportamento autonomo contro le importazioni parallele sta ad indicare che Staehler confidava nel mantenimento della differenziazione del prodotto da parte di MED e Farmoplant anche per il futuro.

(110) Allo stesso tempo MED ottenne che Farmoplant intervenisse nei riguardi del distributore francese [ . . . ] (cfr. punti 60 e 91).

(111) Due documenti del 1985 costituiscono ulteriori indizi dell'esistenza di un accordo in virtù del quale Staehler avrebbe beneficiato di una protezione territoriale basata sulla differente formulazione del prodotto destinato alla Germania rispetto al prodotto distribuito in altri paesi.

Nella nota interna di Staehler del 1o febbraio 1985 riguardante un colloquio con MED si legge che è stato assicurato che « quest'anno il Digermin per la Germania avrà un formulato diverso rispetto a tutti gli altri paesi in Europa » (cfr. punto 90). Le difficoltà sorte nel quadro della lotta contro le importazioni parallele, e soprattutto nel 1984, per dimostrare che si trattava di formulati diversi, devono aver indotto Staehler a dubitare che Farmoplant avrebbe continuato a rispettare la concordata protezione territoriale basata sulla differenziazione del prodotto. Ciò spiega l'interesse di Staehler ad una riconferma dell'accordo già applicato dagli inizi del 1983, riguardante la concessione di una protezione territoriale assoluta mediante differenziazione del prodotto. Staehler poteva continuare a considerare assicurata la differenziazione del prodotto soltanto se questa gli fosse stata riconfermata da MED. La scelta del verbo « assicurare » indica che Staehler deve avere ottenuto, durante il colloquio, assicurazioni sufficienti sul mantenimento della differenziazione del prodotto.

Nel telex del 22 maggio 1985 (cfr. punto 91) diretto a Farmoplant MED confermò la continuazione di un accordo sul mantenimento della differenziazione del prodotto tra la Germania e gli altri Stati membri. Inoltre MED confermò che, come convenuto tra le parti, Farmoplant sarebbe intervenuta presso la società di distribuzione francese [ . . . ] per garantire che non si ripetessero le importazioni di Digermin verso la Germania, avvenute nel 1984. Anche ammettendo che per la sua formulazione testuale il telex si riferisca soltanto ad un'intesa raggiunta all'interno del gruppo tra MED e Farmoplant, esso va però comunque ricollegato, dal punto di vista temporale e fattuale, alla nota di Staehler del 1o febbraio 1985. Non essendo in grado di garantire da sola il mantenimento della differenziazione del prodotto, MED ha dovuto seccessivamente assicurarsi all'interno del gruppo il concorso del fabbricante Farmoplant. Senza una precendente assicurazione in tal senso nei riguardi di Staehler, MED non avrebbe avuto un motivo plausibile per farsi riconfermare esplicitamente all'interno del gruppo una prassi di differenziazione del prodotto applicata da anni.

(112) La tesi espressa invece da MED e Staehler in sede di audizione, secondo cui il telex del 22 maggio 1985 costituisce un accordo interno del gruppo di cui non si può fare uso, non è fondata. Anche se l'accordo menzionato nel telex costituisse un accordo meramente interno al gruppo tra MED e Farmoplant, nulla vieta alla Commissione di utilizzare questo documento in collegamento con altri mezzi di prova per dimostrare l'esistenza di un accordo con un terzo non appartenente al gruppo.

(113) In base alla valutazione globale degli elementi di prova illustrati nei punti 98-112 risulta che nell'ambito dei rapporti di affari intercorrenti fra le parti è stato raggiunto un accordo avente ad oggetto la concessione di una protezione territoriale assoluta basata sulla differenziazione del prodotto.

(114) b) Durata dell'accordo

L'accordo è intervenuto dopo che comparvero le importazioni parallele di Elancolan e al più tardi all'inizio del 1983 (cfr. punti 101 e 102) e ha preso fine con la risoluzione del contratto di distribuzione il 31 dicembre 1988. MED e Agrimont dichiararono nel corso dell'audizione che il motivo di un accordo del genere era già venuto meno con l'entrata in vigore della modifica della legge fitosanitaria tedesca in data 1o gennaio 1987 (cfr. punto 47). In pratica questa modifica escludeva però soltanto il caso in cui, come nel caso dello Zera-Trifluralin, il prodotto importato dovesse essere registrato sotto una nuova denominazione commerciale, mentre nulla innovava per quanto concerne l'importazione parallela di Digermin con denominazione commerciale invariata.

c) Parti dell'accordo

(115) MED non va considerata come unica controparte di Staehler nell'accordo sulla differenziazione del prodotto, perché solo Farmoplant era in grado di eseguire la concordata differenziazione del prodotto e di assicurare la registrazione di formulati diversi nei singoli Stati membri. Pertanto ambedue le imprese MED e Farmoplant devono essere considerate parti dell'accordo concluso con Staehler.

3. Carattere restrittivo dell'accordo

(116) A norma dell'articolo 85, paragrafo 1, un accordo è vietato quando ha per oggetto o per effetto di limitare la concorrenza. Poiché la concordata differenziazione del prodotto, attuata avvalendosi delle norme in materia di registrazione, mirava ad impedire le importazioni parallele, la fattispecie soddisfa le condizioni di applicabilità della norma precitata.

Su richiesta della Commissione Agrimont ha indicato inizialmente vari motivi di ordine giuridico ed economico, per dimostrare la necessità obiettiva della registrazione di formule differenti in Germania e negli altri Stati membri. Nel corso dell'audizione sono stati poi menzionati ulteriori motivi. Come sarà illustrato qui di seguito, nessuno di questi motivi è idoneo o sufficiente a dimostrare una obiettiva necessità di differenziazione del prodotto, una necessità imperativa tale da far apparire impossibile o irragionevole non sfruttare la già esistente differenziazione del prodotto e le sue diverse registrazioni, anche allorquando, in epoca successiva, venne ad aggiungersi un obiettivo anticoncorrenziale.

a) Successione temporale delle registrazioni

(117) La successione temporale delle registrazioni fatta valere da Agrimont e MED per contestare l'esistenza di un accordo non giustifica di per sé la registrazione di formulati differenti. La successione temporale delle registrazioni è dovuta infatti essenzialmente (a prescindere dall'ordine cronologico totalmente differente in cui sono state depositate le domande di registrazione), alle differenti date di scadenza dei brevetti di Eli Lilly per il Trifluralin negli Stati membri.

b) Diversità dei requisiti prescritti per la registrazione nei singoli Stati membri

(118) Agrimont ha affermato solo incidentalmente che la formulazione 73 D utilizzata per le registrazioni successive risponde ai requisiti prescritti nei rispettivi paesi (Regno Unito, Italia, Francia e Spagna). Nonostante l'insistenza della Commissione non è stato chiarito in che cosa consistano questi requisiti differenti e quali conseguenze ne derivino per la formulazione.

(119) Su richiesta della Commissione, le autorità tedesche e francesi preposte alle registrazioni hanno confermato che la formula registrata in uno dei due paesi può in linea di massima essere registrata anche nell'altro. Eventualmente sussiste l'obbligo di presentare i risultati delle prove riguardanti l'efficacia del prodotto e il comportamento dei residui.

(120) Agrimont ha sottolineato a più riprese le condizioni di registrazione particolarmente rigorose prescritte dalla competente autorità tedesca senza però spiegare perché non sia stato fatto il tentativo, la cui utilità era evidente, di fare registrare anche in altri Stati membri della CEE la formula registrata in Germania, come sarebbe stato ovvio almeno negli Stati membri in cui le condizioni climatiche sono comparabili a quelle tedesche. La Commissione ritiene pertanto infondata l'affermazione secondo la quale sono state le norme degli Stati membri in materia di registrazione a rendere necessarie le differenti formule registrate da Farmoplant.

c) Costi della registrazione

(121) Gli elevati costi della prima registrazione fatti valere da Agrimont (cfr. punti 75-77) costituiscono a prima vista, sotto il profilo dell'economia di costi inutili, un argomento a favore di una registrazione identica nel massimo numero possibile di paesi e non giustificano obiettivamente che si continuino a mantenere invariate le attuali registrazioni di formulati differenti.

(122) Né si può accogliere l'argomento avanzato da Agrimont secondo cui gli alti costi della registrazione di una formula modificata avrebbero reso economicamente insostenibile la modifica successiva della formula « tedesca ». Se tali costi fossero stati veramente così proibitivi non si spiegherebbe perché Farmoplant e MED abbiano più volte esaminato la possibilità di modificare la formula del Digermin e di altri erbicidi, senza discutere anche dei costi che la modifica delle relative registrazioni avrebbe comportato (cfr. punti 76 e 87). Questa conclusione è confermata dall'ammontare notevolmente più basso dei costi relativi alla modifica di una registrazione di prodotti fitosanitari in Belgio comunicati da Montedison Belgio a Farmoplant nel 1982 (cfr. punto 84).

(123) Del resto, l'elemento relativo ai costi non permette di concludere che il successivo sfruttamento dell'esistenza di differenti registrazioni, ai fini dell'attuazione di un accordo di compartimentazione del mercato tedesco, non abbia avuto luogo a scopi anticoncorrenziali.

d) Costi di produzione

(124) Nonostante le ripetute richieste scritte della Commissione circa i motivi della registrazione di formule differenti, Agrimont e MED hanno per la prima volta affermato in sede di audizione che uno dei motivi determinanti per la successiva registrazione, negli altri Stati membri, di una formula diversa da quella registrata in Germania erano i minori costi di produzione (cfr. punto 79). Inoltre benché in Italia e in Spagna il deposito delle domande di registrazione fosse avvenuto anteriormente o simultaneamente, in tali paesi esisteva la possibilità di una successiva modifica delle formule.

Secondo il parere della Commissione tale argomento non può essere considerato probante. Da un lato le dichiarazioni di Farmoplant/Agrimont circa la composizione del formulato sono contraddittorie. Dall'altro, per accertare se l'accordo con Staehler abbia avuto per oggetto una restrizione della concorrenza, è irrilevante quale sia il motivo che ha determinato la scelta iniziale delle formule. Del resto la prospettiva di risparmiare sui costi di produzione consiglierebbe piuttosto di ottenere la registrazione di un formulario unico per la Germania e per gli altri Stati membri. In ogni caso Agrimont non è riuscita a confutare gli elementi di fatto comprovanti gli sforzi compiuti per compartimentare il mercato tedesco (cfr. punti 81-91) con altri elementi di fatto che dimostrino che la diversità della formula « tedesca » rispetto a quella degli altri Stati membri era dovuta esclusivamente a motivi di costo.

e) Protezione brevettuale

(125) Nonostante le ripetute richieste della Commissione circa i motivi della registrazione di formule differenti, Agrimont e MED hanno per la prima volta affermato in sede di audizione che la scelta di un formulato che si discostava da quello dell'Elancolan doveva permettere di evitare di violare il brevetto tedesco di Eli Lilly per il Trifluralin. La differenziazione sarebbe stata pertanto giustificata, almeno per la Germania, per tener conto della situazione brevettuale (cfr. punto 80).

Nonostante le domande formulate dalla Commissione nel corso dell'audizione non è stato chiarito, in base alla documentazione prodotta, se e in che misura la protezione brevettuale esistente esclusivamente per il principio attivo Trifluralin abbia avuto rilevanza ai fini dell'ammissibilità dell'impiego del Trifluralin in prove sul campo durante il periodo di validità del brevetto. Benché MED, prima della registrazione del Digermin in Germania, abbia assunto precise informazioni in merito alla protezione brevettuale e alla sua durata, non si riscontrano nella relativa documentazione (cfr. punto 80) elementi che comprovino che tale problema era stato tenuto in considerazione. Alle reiterate richieste della Commissione circa i motivi della registrazione di formule differenti, Agrimont e MED hanno risposto menzionando ogni volta motivi diversi (cfr. punti da 117 a 124). La Commissione non considera perciò probante l'affermazione di MED secondo cui la diversa formulazione per la Germania sarebbe stata scelta essenzialmente per evitare il rischio di contravvenire alle norme sui brevetti.

f) Insussistenza di abuso nella scelta della norma applicabile

(126) Agrimont ha contestato in sede di audizione la decisione della Commissione di valutare sotto il profilo dell'articolo 85 una fattispecie che a parere di Agrimont riguarda manifestamente gli articoli 30 e 36 del trattato CEE. Invece di attaccare in base all'articolo 30 la legge fitosanitaria tedesca la quale protegge contro le importazioni di prodotti non conformi a quello registrato in Germania, la Commissione procederebbe contro l'impresa privata cha ha tratto un vantaggio da tale normativa.

Tale argomento non può essere accolto perché nella presente fattispecie non è in discussione una normativa e il suo sfruttamento unilaterale bensì la stipulazione di un accordo tra imprese riguardante un comportamento restrittivo della concorrenza.

4. Sensibile pregiudizio agli scambi tra Stati membri

(127) Mediante l'accordo, inteso a mantenere la differenziazione del prodotto per compartimentare il mercato tedesco e continuare a praticarvi una politica di prezzi elevati, sono stati pregiudicati gli scambi commerciali tra Stati membri. In tal modo sono state rese notevolmente più difficili le importazioni dagli altri Stati membri verso la Germania, importazioni che avrebbero potuto aver luogo a causa del livello dei prezzi sensibilmente più elevato in tale paese.

In questo modo è stato isolato territorialmente il mercato tedesco ed è stata quindi ostacolata la concorrenza con una parte essenziale del mercato comune. È significativo a questo riguardo che, in seguito alle importazioni parallele di Digermin nel 1983 e 1984, i prezzi sul mercato tedesco abbiano immediatamente subito un sensibile calo.

(128) Inoltre tale pregiudizio agli scambi intracomunitari ha carattere sensibile dato che la quota del Digermin sul mercato rilevante non è di scarsa entità. Il mercato rilevante è costituito, secondo la Commissione, dagli erbicidi a base di Trifluralin registrati in Germania per la colza, nonché dal Butisan-S e dal Pradone Kombi (cfr. punti da 15 a 18). La quota del Digermin sul mercato del prodotto così costituito si situa nettamente al di sopra del 5 %, in quanto raggiunge l'11-13 % (cfr. punti da 19 a 21). L'argomento avanzato da MED nel corso dell'audizione secondo cui per determinare il mercato rilevante occorrerebbe tener conto di altri prodotti come il Peridox, il Lasso e il Devrinol, non incide sul carattere sensibile della restrizione della concorrenza, perché come la stessa MED riconosce, la quota di mercato del Digermin nel periodo in causa non scenderebbe comunque al di sotto del 5 %. Del resto, la quota di mercato costituisce soltanto uno dei criteri da prendere in considerazione per determinare il carattere sensibile della restrizione della concorrenza, il quale risulta in ogni caso dal fatto che le due imprese partecipanti all'accordo, MED e Farmoplant, sono imprese controllate al 100 % da una grande impresa operante a livello internazionale, il che esclude, tenuto conto della dimensione dei fatturati, che si tratti di un caso di importanza minore.

5. Non applicabilità dell'articolo 85, paragrafo 3

(129) È da escludere un'esenzione dell'accordo ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3. L'accordo non è stato notificato in base all'articolo 4, paragrafo 1 del regolamento n. 17 e non rientra nelle eccezioni previste dal paragrafo 2 dello stesso articolo. Anche se fosse stato notificato, l'accordo non risponde alle condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3. Esso non contribuisce né a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti né a promuovere il progresso tecnico o economico. Al contrario, esso ostacola l'importazione verso la Germania di Digermin a prezzi meno elevati. Né è dato scorgere che ne sia derivato un adeguato utile per i consumatori; al contrario, l'accordo e la sua attuazione attraverso il mantenimento della differenziazione del prodotto hanno permesso di mantenere in Germania un livello di prezzi sensibilmente più elevato, a cui non fanno riscontro vantaggi tangibili per il consumatore.

6. Destinatari della decisione

(130) Durante il periodo di riferimento della presente decisione il settore dei fitofarmaci all'interno del gruppo Montedison era di esclusiva competenza di Farmoplant/Agrimont. Le controllate di Montedison esistenti negli Stati membri non avevano tuttavia nei riguardi di Farmoplant/Agrimont un rapporto di società figlia/società madre, bensì appartenevano ad un'altra società madre dello stesso gruppo. Inoltre i fitofarmaci costituivano soltanto una parte del fatturato di tali controllate. Alla Commissione non risulta che altre società del gruppo, oltre a Farmoplant/Agrimont, siano state responsabili di questo settore produttivo. Di conseguenza appare opportuno indirizzare la decisione alle due società del gruppo di cui trattasi.

In seguito alla cessione ad EniChem ed alla fusione con le società del gruppo EniChem Agricoltura S.p.A. e EniChem Deutschland AG, i comparti di attività delle imprese sono stati mantenuti in quanto tali. È vero che essi sono stati trasformati in comparti di attività non autonomi o succursali delle società EniChem, ma ciò non ha inciso sulla loro continuità economica e funzionale. La decisione deve essere pertanto indirizzata alle citate società EniChem in quanto imprese subentrate giuridicamente alle società precitate.

7. Articolo 3 del regolamento n. 17

(131) Poiché l'infrazione è cessata con la risoluzione del contratto di distribuzione tra MED e Staehler non vi è più motivo di obbligare le imprese partecipanti a norma dell'articolo 3 del regolamento n. 17 a porre fine all'infrazione. La Commissione non è a conoscenza di fatti che lascino dedurre che l'accordo tra i partecipanti è stato riattivato.

(132) Anche qualora le parti abbiano posto fine ad un'infrazione, è prassi costante della Commissione di adottare una decisione di constatazione d'infrazione se, come nella fattispecie, tale decisione sia utile per chiarire un punto essenziale della legislazione. Tale prassi giova alla certezza del diritto ed è stata suffragata dalla Corte di giustizia (causa 7/82 GVL contro Commissione) (6),

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

Farmoplant S.p.A., Milano (in seguito Agrimont S.p.A.), Montedison Deutschland GmbH, Eschborn [in seguito Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH] e Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG hanno violato l'articolo 85 del trattato CEE partecipando tra l'inizio del 1983 e la fine del 1988 ad un accordo in base al quale Farmoplant e Montedison Deutschland si sono impegnate nei riguardi di Staehler a concedere a Staehler, per l'erbicida Digermin, una protezione territoriale assoluta basata sulla differenziazione del prodotto allo scopo di proteggere il mercato tedesco dalle importazioni parallele provenienti da altri Stati membri.

Articolo 2

Le imprese destinatarie della presente decisione sono:

- EniChem Agricoltura S.p.A., via Medici del Vascello 40/C, casella postale 12120, I-20138 Milano,

- EniChem Deutschland Ag, Sonnenstrasse 23, D-W-8000 Muenchen 2, e

- Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG, Postfach 2047, D-W-2160 Stade.

Fatto a Bruxelles, il 22 giugno 1993.

Per la Commissione

Karel VAN MIERT

Membro della Commissione

(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63.

(3) In base al tasso medio annuale di cambio delle singole valute in ecu.

(4) Nella versione pubblicata della presente decisione alcuni dati saranno d'ora in avanti omessi, conformemente alle disposizioni dell'articolo 21 del regolamento n. 17 concernente i segreti relativi agli affari.

(5) Raccolta 1974, pag. 837.

(6) Raccolta 1983, pag. 483.