Decisione della Commissione

del 16 luglio 2003

relativa ad un procedimento ai sensi dell'articolo 81 del trattato CE e dell'articolo 53 dell'accordo SEE

(Caso COMP/38.369 - T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Accordo quadro per la condivisione delle infrastrutture di rete - Rahmenvertrag)

[notificata con il numero C(2003) 2432]

(Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2004/207/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato(1), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1/2003(2), in particolare gli articoli 2, 6 e 8,

vista la domanda di attestazione negativa o di esenzione presentata il 6 febbraio 2002 a norma degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17,

vista la sintesi della domanda e della notifica, pubblicata a norma dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17 e dell'articolo 3 del protocollo n. 21 dell'accordo SEE(3),

previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

vista la relazione finale del consigliere-auditore relativa al caso di specie(4),

considerando quanto segue:

1. INTRODUZIONE

(1) In data 6 febbraio 2002, T-Mobile Deutschland GmbH (di seguito "T-Mobile") e O2 Germany & Co. OHG (di seguito "O2 Germany") (già VIAG Interkom GmbH) hanno notificato alla Commissione un accordo quadro, stipulato in data 20 settembre 2001, avente per oggetto la condivisione di infrastrutture e il roaming nazionale nel mercato tedesco per le telecomunicazioni radiomobili (GSM) di terza generazione (di seguito "3G" e "l'accordo"). Nella notifica T-Mobile e O2 Germany (di seguito "le parti") hanno richiesto un'attestazione negativa ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE/dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE o un'esenzione ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE/articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE(5).

(2) Nel febbraio 2002, la Commissione ha pubblicato una prima comunicazione con la sintesi dell'accordo notificato in cui invitava i terzi interessati a trasmettere eventuali osservazioni(6). Successivamente, nell'agosto 2002, la Commissione ha pubblicato una comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17 in cui esponeva il suo parere preliminare e offriva ai terzi interessati la possibilità di trasmettere le loro osservazioni in merito alla sua intenzione di adottare una decisione favorevole(7). Nel febbraio 2003 si è svolta una consultazione supplementare dei terzi che avevano trasmesso le loro osservazioni a seguito della comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17/62 relativamente ad alcune modifiche all'accordo notificato. La presente decisione costituisce il passo finale del processo decisionale della Commissione.

2. LE PARTI

(3) L'impresa T-Mobile è un gestore, in Germania, di reti e servizi di telecomunicazioni mobili digitali che utilizzano standard di tipo GSM. T-Mobile fornisce in Germania servizi in tecnologia GSM in base ad una licenza GSM 900 e nell'agosto del 2000 si è aggiudicata una licenza per telecomunicazioni mobili universali (UMTS) per la Germania(8). Il capitale sociale dell'impresa è interamente detenuto da T-Mobile International AG, un'impresa a sua volta controllata da Deutsche Telekom AG (di seguito "DTAG") il gestore storico della rete di telecomunicazioni fisse.

(4) T-Mobile International AG è una holding internazionale che opera nel settore delle telecomunicazioni mobili. Le sue principali controllate gestiscono reti nel Regno Unito [T-Mobile (UK) Limited, T-Motion, Virgin Mobile], in Austria, nella Repubblica ceca e negli Stati Uniti. T-Mobile International AG ha inoltre società controllate operanti nei Paesi Bassi, in Russia e in Polonia. Nell'esercizio 2001, DTAG e T-Mobile International AG hanno realizzato rispettivamente un fatturato di 48,3 miliardi di EUR e 14,6 miliardi di EUR a livello mondiale.

(5) L'impresa O2 Germany gestisce anch'essa reti di telecomunicazioni mobili digitali in Germania, sulla base di una licenza GSM 1800, rilasciata nel 1997, e si è aggiudicata una licenza UMTS nell'agosto 2000. O2 Germany è interamente controllata da mmO2 plc, già BT Cellnet limited, impresa precedentemente controllata da British Telecommunications plc. Attraverso le sue controllate mmO2 gestisce reti nel Regno Unito (O2 UK), in Germania (VIAG, ora O2 Germany), in Irlanda (Digifone, ora O2 Ireland) e nell'isola di Man (Manx Telecom). Nell'esercizio conclusosi il 31 marzo 2002, il gruppo mmO2 ha registrato un fatturato di 4,3 miliardi di sterline inglisi (GBP) (circa 6,7 miliardi di EUR).

3. CONTESTO GIURIDICO E ANTEFATTI

3.1. Lo sviluppo delle comunicazioni mobili di terza generazione nell'Unione europea

(6) In Europa la prima generazione di sistemi di comunicazioni mobili (di seguito "1G") si basava sulla tecnologia analogica. All'inizio degli anni Novanta sono quindi apparsi i sistemi di seconda generazione (di seguito "2G") che hanno introdotto la tecnologia digitale, in particolare il GSM 900 (il sistema mondiale per le comunicazioni mobili) e il DCS 1800 (i cosiddetti servizi PCN a reti di comunicazione personali). I servizi GSM 900 e DCS 1800 sono oggi chiamati comunemente servizi GSM. Le comunicazioni GSM normali avvengono con commutazione di circuito. Ciò significa che per ogni singola chiamata viene creata una via di collegamento ad essa dedicata tra il punto di origine e il punto di destinazione nella rete per la durata della connessione. La velocità di trasmissione per i sistemi GSM va da 9,6 kbit/s (kbit al secondo) a 11,4 kbit/s o, con compressione, a 14 kbit/s e consente la trasmissione della telefonia vocale di base, della messaggeria testuale (SMS), della posta elettronica e dei dati con commutazione di circuito.

(7) Vengono attualmente sviluppate tecnologie mobili più avanzate "2.5G" che utilizzano le comunicazioni con commutazione di pacchetto, più efficaci, per inviare i dati sotto forma di pacchetti verso i destinatari (attraverso vie differenti) senza che sia necessario riservare un canale di trasmissione dedicato (utilizzando le risorse radio solo quando gli utilizzatori stanno effettivamente inviando o ricevendo i dati). Esse consentono di fornire una gamma più vasta di servizi tra cui in particolare la posta elettronica mobile, le comunicazioni visuali, i messaggi multimediali e servizi basati sull'ubicazione degli utenti. Il sistema GPRS ("General Packet Radio Service") è una delle principali piattaforme tecnologiche 2.5G ed offre una connessione permanente, una maggiore capacità e servizi di trasmissione dati con commutazione di pacchetto. Le velocità di trasmissione dati del sistema GPRS vanno da 30 kbit/s a 40 kbit/s e con la tecnologia EDGE da 80 kbit/s a 130 kbit/s, a seconda della specifica situazione d'uso. Ciò consente la fornitura di servizi quali l'accesso mobile di base a Internet, l'accesso radio mobile e i servizi basati sull'ubicazione degli utenti(9).

(8) Si lavora attualmente per immettere nel mercato una tecnologia mobile, applicazioni e servizi di terza generazione ("3G")(10). Il sistema 3G si basa sulla tecnologia 2.5G integrando la trasmissione dati a commutazione di pacchetto e quella a commutazione di circuito. Dal punto di vista tecnico è in grado di raggiungere una velocità di 144 kbit/s e si prevede che in seguito consentirà di effettuare trasmissioni alla velocità massima effettiva di 384 kbit/s(11). I servizi 3G sono sistemi di comunicazioni mobili in grado, in particolare, di fornire servizi multimediali innovativi con caratteristiche superiori a quelle dei sistemi della seconda generazione, quali il GSM, e di combinare l'uso delle componenti terrestri e satellitari(12).

(9) L'allegato I alla decisione n. 128/1999/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 dicembre 1998, sull'introduzione coordinata di un sistema di comunicazioni mobili e senza fili (UMTS) della terza generazione nella Comunità (di seguito "decisione UMTS") elenca le caratteristiche dei servizi che il sistema UMTS deve essere in grado di fornire. Esse comprendono:

a) capacità multimediali, applicazioni a mobilità completa e a bassa mobilità in diversi ambienti geografici, superiori alle capacità dei sistemi 2G;

b) accesso efficiente a Internet, alle Intranet e ad altri servizi basati sul protocollo Internet;

c) trasmissioni vocali di elevata qualità, paragonabili a quelli delle reti fisse;

d) portabilità del servizio in diversi ambienti 3G; e

e) funzionamento in un ambiente integrato e senza soluzione di continuità, incluso il roaming totale con le reti GSM e tra componenti terrestri e satellitari delle reti UMTS(13). Dato che le reti e i servizi 3G non sono ancora del tutto disponibili non è possibile fornire un elenco affidabile di tali servizi. Tuttavia, si possono prevedere ad esempio servizi quali videoconferenze, video telefono/posta mobili, sistemi avanzati di navigazione per autoveicoli, acquisti via catalogo digitale e varie applicazioni "business to business" (B2B)(14).

(10) Lo sviluppo dei sistemi 3G nell'Unione europea si basa sulla piattaforma tecnologica comune UMTS, sull'uso armonizzato dello spettro e sulla definizione di un contesto regolamentare armonizzato. I predetti obiettivi di armonizzazione sono stati conseguiti in parte con la direttiva 97/13/EC del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 aprile 1997, relativa ad una disciplina comune in materia di autorizzazioni generali e di licenze individuali nel settore dei servizi di telecomunicazione(15). Questo atto è stato seguito, alla fine del 1998, dalla decisione già menzionata (considerando 9) sull'introduzione coordinata di un sistema di comunicazioni mobili e senza fili (UMTS) della terza generazione nella Comunità(16). Tale decisione prescriveva agli Stati membri di adottare le misure necessarie per consentire l'introduzione nei rispettivi territori dei servizi UMTS entro il 1o gennaio 2002 e metteva in rilievo la funzione di organismi tecnici, quali la Conferenza europea delle amministrazioni delle poste e delle telecomunicazioni ("CEPT") e l'Istituto europeo per le norme di telecomunicazione ("ETSI"), per l'armonizzazione dell'uso delle frequenze e la promozione di norme comuni e aperte per la fornitura di servizi UMTS compatibili in tutta Europa.

(11) Da ultimo, nel marzo 2001 la Commissione ha pubblicato una comunicazione in cui si fa il punto della situazione attuale e si delinea un approccio per l'introduzione in futuro delle comunicazioni mobili della terza generazione nell'UE(17). Nella comunicazione si mettono in rilievo la difficile situazione finanziaria dei gestori di telecomunicazioni in tutta l'Unione europea e gli elevati costi d'investimento per infrastrutture necessari, che inducono i gestori a stipulare accordi per la condivisione delle infrastrutture. La comunicazione giunge alla conclusione che è opportuno incoraggiare in linea di massima la condivisione dell'infrastruttura di rete, utile dal punto di vista economico, a condizione che siano rispettate le regole della concorrenza e le altre disposizioni comunitarie pertinenti(18). Nella comunicazione adottata successivamente l'11 giugno 2002 "Verso una completa introduzione delle comunicazioni mobili di terza generazione"(19), la Commissione ha sottolineato di voler proseguire la collaborazione con le amministrazioni nazionali al fine di stabilire un approccio fondato sulla migliore prassi per quanto concerne la condivisione delle reti. L'11 febbraio 2003 la Commissione ha pubblicato un'ulteriore comunicazione sulle "Comunicazioni elettroniche: verso un'economia della conoscenza"(20).

3.2. Condivisione della rete e roaming nazionale

(12) La condivisione di reti 3G può avvenire a più livelli diversi, con vari gradi di cooperazione. Il grado di indipendenza mantenuto dai gestori in questione dipende da quali elementi di rete vengono condivisi e dalla misura in cui mantengono la possibilità di installare elementi separati (libertà di pianificazione). La distinzione fondamentale d'interesse nel contesto dell'accordo di condivisione delle reti stipulato dalle parti è quella tra la rete di accesso via radio (Radio Access Network, di seguito "RAN") e la rete principale ("core network").

3.2.1. RAN

(13) La RAN comprende i siti ove sono ubicati i pali/le antenne, i componenti di supporto locale (site support cabinets, di seguito "SSC"), gli alimentatori, nonché le antenne, i combinatori ("combiner") e i collegamenti di trasmissione, i nodi B, ossia le stazioni base che ricevono e trasmettono i dati nelle varie frequenze e che controllano una determinata cella della rete, nonché le stazioni di controllo e autenticazione ("radio network controllers" di seguito "RNC") che controllano diversi nodi B e sono connesse alla rete principale.

3.2.2. Rete principale

(14) La rete principale è il segmento intelligente della rete e consta di centrali di commutazione radiomobile ("mobile switching centres", di seguito "MSC"), diversi nodi di supporto, piattaforme di servizi, la banca dati di registrazione degli utenti, nonché centri di gestione e manutenzione. È collegata alle reti fisse ISDN ("integrated services digital network" ovvero reti digitali integrate nei servizi) e alle reti Internet (cfr. figura 1).

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(15) Si riportano qui di seguito, in ordine crescente, i vari livelli di uso condiviso:

a) condivisione dei siti, che va dalla condivisione di singoli siti ove sono ubicati i pali alla condivisione della rete (che presuppone una distribuzione uniforme delle reti), e può comprendere l'infrastruttura di supporto del sito, quali i componenti di supporto del sito ("site support cabinets" di seguito "SSC");

b) condivisione delle stazioni base (nodi B) e delle antenne;

c) condivisione delle stazioni di controllo e autenticazione ("radio network controller" di seguito "RNC");

d) condivisione delle reti principali o "core network", comprendenti le centrali di commutazione radiomobile ("mobile switch centres" di seguito "MSC") e varie banche dati;

e) condivisione delle frequenze.

(16) Da ultimo, il roaming nazionale si riferisce ad una situazione in cui i gestori che collaborano non condividono alcun elemento della rete, ma si limitano a usare la rete dell'altro per fornire servizi ai propri clienti.

(17) Nella notifica, le parti usano l'espressione "ampia condivisione dei siti" intendendo con tale espressione l'uso condiviso dei siti e dell'infrastruttura fino al livello di cui al considerando 15, lettera a), ad esclusione dei nodi B e delle RNC. Con l'espressione "condivisione della RAN" le parti intendono l'uso comune dell'intera rete di accesso radiomobile, fino ai nodi B e alle RNC comprese [considerando 15, lettere a), b) e c)]. Le parti non intendono condividere le loro reti principali o le frequenze. Il loro accordo (modificato) comprende il roaming nazionale di O2 Germany sulla rete di T-Mobile in particolare all'interno dell'area di copertura del 50 % nonché il roaming reciproco delle parti al di fuori delle aree di copertura del 50 %.

3.3. Il contesto regolamentare nazionale

(18) La condivisione dell'infrastruttura di rete deve non solo essere inquadrata nel contesto normativo comunitario, ma deve essere anche considerata alla luce delle disposizioni nazionali in materia di concessione di licenze e di requisiti regolamentari(21). Sia il quadro regolamentare nazionale della Germania sia il capitolato d'oneri delle licenze 3G delle parti fissano i parametri per la condivisione della rete. Essi comprendono:

a) i requisiti relativi all'installazione della rete sul piano della effettiva copertura in base ad un calendario preciso, ossia l'obbligo di assicurare una copertura pari al 25 % della popolazione entro la fine del 2003 e al 50 % della popolazione entro la fine del 2005, obbligo cui si deve adempiere non con il roaming nazionale, ma con la condivisione d'infrastruttura(22);

b) obblighi generali, relativi ad esempio alla condivisione dei siti e delle antenne, per tenere conto dei vincoli in materia di pianificazione e della tutela ambientale;

c) restrizioni al grado di condivisione della rete ammesso, per quanto riguarda ad esempio la condivisione degli elementi intelligenti della rete e dei dati "riservati" dei clienti.

(19) L'autorità tedesca di regolamentazione delle telecomunicazioni e della posta ("Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post" di seguito "RegTP") è l'autorità nazionale di regolamentazione delle telecomunicazioni sotto la cui giurisdizione ricade l'accordo notificato. Nel giugno del 2001, la RegTP ha pubblicato un documento d'orientamento generale, in cui si è dichiarata favorevole alla condivisione dell'infrastruttura, nel rispetto di determinate condizioni(23).

(20) In particolare la RegTP vietava la condivisione della rete principale e l'uso comune delle frequenze, ma ammetteva la condivisione dei siti, dei pali, delle antenne, dei cavi e dei combinatori, nonché l'uso condiviso dei componenti di supporto locale dei siti, e l'uso condiviso di nodi B e di RNC distinti sotto il profilo logico(24), purché:

a) ciascun licenziatario possa controllare in modo indipendente sul piano logico i propri nodi B e le RNC;

b) non vi sia scambio di dati (quali quelli relativi ai clienti) al di là dello stretto necessario per le operazioni tecniche;

c) vi sia separazione dei centri di gestione e di manutenzione;

d) i nodi B o le RNC supplementari dei rispettivi operatori possano essere gestiti in modo da garantire una programmazione indipendente e in modo che i nodi B utilizzati unicamente dall'operatore proprietario siano collegati a delle RNC a lui attribuite sul piano logico;

e) non vi sia ripartizione regionale delle aree di copertura che escluda la sovrapposizione delle reti e delle aree coperte; le parti cioè non possono concordare di coprire ciascuna settori geografici distinti e diversi, affidandosi al roaming sulle reti della controparte nelle aree non coperte dalla propria rete.

(21) Il 7 dicembre 2001 la RegTP ha stabilito che l'accordo quadro delle parti rispetta i suddetti vincoli regolamentari, sempreché le parti adempiano agli obblighi relativi al controllo indipendente sul piano logico dei nodi B e delle RNC. L'approvazione della RegTP era inoltre vincolata all'obbligo di trasmettere informazioni sulla distribuzione geografica dell'infrastruttura condivisa e all'adempimento dell'obbligo, che incombe a ciascuna parte, di garantire la copertura del 50 % della popolazione(25).

(22) Fatto salvo il principio della preminenza del diritto comunitario la regolamentazione nazionale e la normativa comunitaria in materia di concorrenza si applicano in modo parallelo e cumulativo. Le disposizioni nazionali non possono essere in contrasto con le regole di concorrenza dell'Unione europea, né il rispetto delle disposizioni normative e regolamentari nazionali può condizionare l'esito di un esame condotto sulla base della normativa in materia di concorrenza dell'Unione europea. L'accordo notificato deve quindi essere esaminato in modo approfondito alla luce delle disposizioni comunitarie in materia di concorrenza.

4. L'ACCORDO

(23) Il 20 settembre 2001 le parti hanno concluso l'accordo notificato, un accordo quadro che definisce le condizioni generali della loro cooperazione nel campo dell'infrastruttura 3G in Germania. L'accordo è stato oggetto di modifiche da parte delle parti, in particolare per quanto riguarda il roaming. L'accordo ha ripercussioni dirette sulla posizione delle parti nel mercato tedesco per i) i siti e le infrastrutture dei siti per i servizi di comunicazioni mobili digitali e ii) l'accesso all'ingrosso al roaming per i servizi di comunicazioni 3G. L'accordo ha potenziali effetti di ricaduta su mercati collegati.

(24) L'accordo modificato mira a razionalizzare gli immobilizzi di capitale e a ridurre i costi di esercizio con un miglioramento della situazione finanziaria delle parti che consentirà loro di posizionarsi meglio nel mercato nonché ad ampliare la portata geografica del servizio, limitandone al contempo l'impatto ambientale e ad installare più rapidamente l'infrastruttura della rete 3G accelerando il lancio dei servizi 3G. L'accordo fornisce la base per una cooperazione tra le parti relativamente a:

a) ampia condivisione dei siti: condivisione di siti ed elementi dell'infrastruttura dei siti, quali i siti in cui sono ubicati i pali delle antenne, i componenti di supporto locale dei siti ("site support cabinets" o "SSC") e gli alimentatori, nonché eventualmente le antenne, i combinatori e i collegamenti di trasmissione, entro un'area geografica sufficiente da consentire alle parti di adempiere al rispettivo obbligo regolamentare di copertura del 50 % della popolazione entro la fine del 2005;

b) condivisione della rete di accesso via radio ("RAN"): condivisione dei nodi B (ossia delle stazioni base che ricevono e inoltrano dati sulle varie frequenze e che controllano una determinata cella della rete) e le stazioni di controllo ("RNC"), ciascuna delle quali controlla un numero di nodi B ed è collegata alla rete principale;

c) roaming nazionale: O2 Germany effettuerà il roaming sulla rete di T-Mobile, ma non viceversa, all'interno dell'area in cui O2 Germany ha un obbligo di copertura del 50 % della popolazione tra il 1o gennaio 2003 e il 31 dicembre 2008, nel rispetto dei limiti indicati nella sezione 4.3.1. Per la parte di Germania eccedente il rispettivo obbligo delle parti di copertura del 50 % della popolazione si concorda di effettuare il roaming nazionale reciproco per tutta la durata dell'accordo.

(25) Le parti manterranno separate le reti principali e non condivideranno le frequenze. L'accordo non è esclusivo, in quanto entrambe le parti possono concordare l'ampia condivisione dei siti e della RAN ed effettuare il roaming nazionale con terzi (clausola 1.3). Nei paragrafi che seguono si illustrano in modo più dettagliato le disposizioni principali dell'accordo.

4.1. Ampia condivisione dei siti

(26) Le parti costruiranno ciascuna una propria infrastruttura di rete, di loro proprietà, ma intendono collaborare, sulla base di una "ampia condivisione dei siti", in un'area corrispondente a quella in cui esse sono tenute, in base a quanto stabilito nel quadro della licenza, a raggiungere una copertura del 50 % della popolazione entro la fine del 2005. In base all'accordo per "ampia condivisione dei siti" si intende la condivisione dei componenti di supporto locale dei siti ("SSC"), degli alimentatori ed eventualmente delle antenne, dei combinatori e dei collegamenti di trasmissione.

(27) L'accordo stabilisce le norme per la determinazione dei siti che potrebbero formare oggetto di accordi di condivisione. La clausola 2.1 statuisce che ciascuna parte deve anzitutto procedere all'elaborazione, in modo indipendente, dei propri piani per l'installazione della rete e, successivamente, questi saranno suddivisi in fasi di [...]*(26), indicando le aree che T-Mobile e O2 Germany prevedono di sviluppare. Le aree geografiche che le parti reputano importanti per il rispettivo programma individuale di installazione della rete saranno raffrontate periodicamente e le aree laddove si rilevano sovrapposizioni possono essere designate come aree di condivisione dell'infrastruttura. Spetterà alle filiali tecniche locali delle parti stabilire quali siti devono formare oggetto di un'ampia condivisione secondo il principio della massimizzazione dei risparmi sui costi.

(28) La clausola 3.2 vieta espressamente alle parti la proprietà congiunta o il controllo congiunto degli elementi oggetto di ampia condivisione. La parte che possiede o controlla i particolari elementi del sito oggetto di condivisione deve tuttavia consentirne l'uso all'altra parte contraente. In base alla clausola 3.3 un accordo quadro bilaterale, che deve ancora essere stipulato, illustrerà le posizioni in merito all'uso comune e costruttivo, nonché il regime dei costi (prezzi) applicabile ai siti condivisi. T-Mobile nel frattempo ha trasferito la proprietà dei suoi siti all'entità giuridicamente separata di recente costituzione Deutsche Funkturm GmbH che non ha ancora negoziato le condizioni dell'accordo quadro in questione con O2 Germany. Dato che a tutt'oggi tale accordo non è ancora stato finalizzato e che la Commissione non ha ricevuto dettagli sulle sue condizioni la Commissione si riserva di esprimere la sua posizione su tale accordo che comunque non è oggetto della presente decisione.

(29) L'accordo contiene inoltre delle clausole di salvaguardia relative allo scambio di informazioni riservate. La clausola 2.6 statuisce che si possono scambiare solo le informazioni necessarie per la realizzazione tecnica dell'ampia condivisione dei siti. L'accordo vieta lo scambio di altre informazioni, in particolare di dati commerciali riservati relativi ai clienti.

4.2. Condivisione della RAN

(30) La sezione 4 dell'accordo tratta della cooperazione che si esplica attraverso la condivisione della RAN. In base all'accordo, la condivisione della RAN può comprendere tra l'altro la condivisione di nodi B e di stazioni di controllo e autenticazione ("RNC"), comuni sul piano fisico ma non logico. (Per rispettare la disciplina stabilita dalla RegTP i nodi B e le RNC dovrebbero essere separate sul piano logico). In base alla clausola 4.1 le parti sono tenute a condurre uno studio di fattibilità della condivisione della RAN entro il 30 giugno 2002. Sulla base della valutazione della fattibilità la parti hanno deciso per il momento di non condividere la RAN ma potrebbero riconsiderare tale possibilità in futuro. La clausola 4.2 stabilisce che qualora la condivisione della RAN risulti fattibile, le parti stipuleranno un accordo che regoli la sua realizzazione entro il più breve termine. Dato che fino ad ora non vi è tale accordo la Commissione si riserva di esprimere la sua posizione su tale questione che comunque non è oggetto della presente decisione.

4.3. Roaming nazionale

(31) Il roaming nazionale rientra nel capitolo 3 dell'accordo (sezioni da 5 a 11) modificato da accordi supplementari del 20 settembre 2002, 22 gennaio 2003 e 21 maggio 2003.

4.3.1. Roaming di O2 Germany sulla rete di T-Mobile all'interno dell'area di copertura del 50 %:

(32) Con la modifica del 22 gennaio 2003 all'accordo del 20 settembre 2001 le parti hanno concordato che T-Mobile fornirà roaming nazionale a O2 Germany (ma non viceversa) all'interno di un'area in cui si applica un obbligo di copertura del 50 % della popolazione tra il 1o gennaio 2003 e il 31 dicembre 2008. Per il roaming all'interno dell'area di copertura del 50 % O2 Germany pagherà [...]* (cfr. alla sezione 4.3.2).

(33) A seguito di discussioni con la Commissione le parti hanno concordato di limitare al minimo il roaming all'interno dell'area soggetta all'obbligo di copertura del 50 % della popolazione. Esse hanno quindi definito tre aree separate (aree 1, 2 e 3) all'interno dell'area soggetta all'obbligo di copertura del 50 % della popolazione in cui il roaming sarà successivamente gradualmente eliminato secondo un calendario concordato quando O2 Germany conseguirà una qualità e una densità di rete che le consentirà di instaurare un rapporto di concorrenza efficace con gli altri gestori di rete muniti di licenza. Le parti hanno modificato l'accordo in data 21 maggio 2003 per apportarvi tali cambiamenti.

(34) Le aree in cui il roaming sarà gradualmente eliminato secondo un calendario specifico sono le seguenti:

a) l'area 1, comprendente regioni principalmente urbane che coprono circa [...]* della popolazione della Germania, in cui O2 Germany si impegna a non effettuare il roaming e T-Mobile si impegna a vietare il roaming dal 31 dicembre 2005(27);

b) l'area 2, comprendente regioni urbane minori di importanza commerciale secondaria che coprono circa un ulteriore [...]* della popolazione della Germania, in cui O2 Germany si impegna a non effettuare il roaming e T-Mobile si impegna a vietare il roaming dal 31 dicembre 2007(28);

c) l'area 3, comprendente regioni urbane minori di importanza commerciale minore che coprono circa un ultimo [...]* della popolazione della Germania, in cui O2 Germany si impegna a non effettuare il roaming e T-Mobile si impegna a vietare il roaming dal 31 dicembre 2008(29).

A titolo di eccezione a tale regola nell'area 1 e nell'area 2 O2 Germany continuerà il roaming nelle cosiddette "aree sotterranee" fino al 31 dicembre 2008. Conformemente al calendario O2 Germany ha anche il diritto di effettuare il roaming nelle aree sotterranee nell'area 3 fino al 31 dicembre 2008(30).

4.3.2. Roaming reciproco al di fuori dell'area di copertura del 50 %:

(35) Al di fuori dell'area necessaria per ottenere la copertura del 50 % della popolazione le parti hanno concordato le condizioni per l'acquisto reciproco di roaming nazionale in grandi volumi effettuato mediante commutazione di circuito e di pacchetto. O2 Germany si impegna ad acquistare un volume minimo di tali servizi di roaming da T-Mobile. T-Mobile ha il diritto, ma non l'obbligo, di acquistare servizi di roaming da O2 Germany alle medesime condizioni.

(36) Nella sezione 5 dell'accordo sono enunciati i principi fondamentali del roaming nazionale. La clausola 5.3 stabilisce che le parti convengono di non attuare alcuna discriminazione nei confronti degli altri operatori con cui si stipulano accordi di roaming nazionale ed internazionale. Inoltre, nessuna delle parti tratterà i clienti dell'altra in modo meno favorevole dei propri. Nella clausola 5.6 le parti si impegnano a garantire che la cooperazione nel campo del roaming non limiterà la reciproca concorrenza nel campo dei servizi.

(37) La sezione 6 dell'accordo tratta del roaming nazionale da parte di clienti di O2 Germany sulla rete 3G di T-Mobile. La clausola 6.1 stabilisce che per la durata dell'accordo T-Mobile fornirà a O2 Germany roaming nazionale in grandi volumi. O2 Germany ha acconsentito ad acquistare una quantità minima di servizi di roaming da T-Mobile per un valore di [...]* entro tre anni dalla data di lancio dei servizi di roaming 3G (clausola 6.5). Le parti hanno fornito dati sulla base dell'esperienza di roaming fatta da O2 Germany con la rete GSM di seconda generazione di T-Mobile per dimostrare che tale quantità rappresenta probabilmente una porzione molto esigua del fabbisogno di O2 Germany. La sezione 7 tratta invece del roaming nazionale effettuato dagli utenti di T-Mobile sulla rete 3G di O2 Germany. In base alla clausola 7.1 T-Mobile ha la possibilità, ma non l'obbligo, di acquistare servizi di roaming 3G da O2 Germany. Qualora tuttavia T-Mobile decida di acquistare servizi di roaming nazionale da O2 Germany, anch'essa soggiacerà ai medesimi obblighi di acquisto di un quantitativo minimo previsti per O2 Germany (clausola 7.4).

(38) La sezione 8 dell'accordo definisce regole precise circa l'esclusione dal servizio di clienti. La clausola 8.3 stabilisce che la parte che fornisce il roaming nazionale ha la facoltà di negare l'uso della propria rete agli abbonati della controparte. Inoltre la parte che utilizza il roaming nazionale può vietare ai propri clienti di utilizzare la rete della controparte. Questa regola si applica in caso di sovrapposizione di aree. L'accordo offre inoltre indicazioni sulle località interessate da tale divieto e definisce le condizioni alle quali le parti rinunciano a tale prerogativa.

(39) La sezione 10 dell'accordo stabilisce un duplice sistema per la determinazione dei prezzi per il roaming 3G. Secondo quanto stabilito, i prezzi del roaming 3G "a commutazione di circuito" (utilizzato per i servizi di telefonia mobile vocale) si basano sui rispettivi prezzi di terminazione dell'interconnessione di T-Mobile e O2 Germany. I prezzi all'ingrosso del roaming 3G mediante "commutazione di pacchetto" (utilizzato per i servizi mobili di trasmissione di dati) si basano su un modello di prezzo denominato [...]*(31), che tiene conto dell'eventuale evoluzione futura dei prezzi e della domanda di roaming con commutazione di pacchetto.

(40) La sezione 11 dell'accordo fissa norme precise per la rivendita di capacità di roaming nazionale a terzi. La clausola 11.1.a sancisce il principio generale che ciascuna parte ha il diritto di rivendere la capacità di roaming dell'altra parte a fornitori di servizi. Ciò è in linea con l'obbligo di fornire l'accesso ai fornitori di servizi imposto alle parti dalla normativa nazionale e previsto come condizione per la concessione della licenza 3G(32). Tuttavia la rivendita di capacità di roaming agli operatori virtuali di reti mobili ("MVNO") che forniscono servizi vocali agli utenti finali(33) e di capacità di roaming ad altri gestori di rete muniti di licenza, è soggetta all'approvazione preventiva dell'operatore host, ossia dell'altra parte.

(41) La clausola 11.1.b stabilisce che le parti hanno il diritto di mettere a disposizione degli MVNO le capacità di roaming nazionale della controparte per la trasmissione di dati (di seguito "MVNO dati") a condizione che tali MVNO non utilizzino tale capacità per fornire ad utenti finali servizi fondamentalmente identici, dal punto di vista del cliente, a quelli dei servizi di telefonia vocale mobile da punto a punto ("MVNO voce"). Le parti possono anche fornire capacità di roaming per l'inoltro di traffico vocale agli MVNO dati che fungono da fornitori di servizi.

(42) Inoltre, la clausola 11.1.c statuisce che la rivendita di capacità di roaming ad altri operatori di rete muniti di licenza o a MVNO voce, secondo la definizione di cui al punto 11.1.b, è subordinata all'approvazione dell'altra parte contraente. In base alla clausola 11.2, tuttavia, il requisito del consenso preliminare di cui alla clausola 11.1.c non si applica qualora i MVNO appartengano al gruppo di imprese della controparte, purché rispettino i differenti regimi tariffari per i servizi vocali e i servizi dati. Inoltre, in base alla clausola 11.3, qualora una parte offra direttamente il roaming a un terzo (non appartenente al gruppo) qualificabile come MVNO voce che offra servizi fondamentalmente identici, dal punto di vista del cliente, ai servizi da punto a punto di telefonia mobile vocale, ai sensi della clausola 11.1.b, tale parte non può vietare all'altra di cedere anch'essa a tale MVNO voce la capacità di roaming nazionale che le è stata ceduta.

4.4. Durata

(43) L'accordo resta in vigore fino al 31 dicembre 2011. Dopo tale data sarà tacitamente rinnovato per un periodo di due anni, a meno che una delle parti lo disdica con un preavviso di due anni.

5. MERCATO RILEVANTE

5.1. Introduzione

(44) Dato che l'accordo ha un carattere prevalentemente tecnico e non ha come obiettivo la limitazione della concorrenza, si devono esaminare gli effetti che esso produrrà. Il fatto che l'accordo produca o meno effetti negativi per la concorrenza dipende non solo dalla sua natura ma anche dal suo contesto economico, ad esempio dal potere di mercato delle parti e da altri fattori relativi alla struttura del mercato. Per effettuare tale analisi si devono definire i due mercati all'ingrosso rilevanti interessati dall'accordo e identificare altri mercati (potenziali) all'ingrosso e al dettaglio in cui l'accordo può produrre effetti.

(45) In linea generale è possibile distinguere i mercati delle telecomunicazioni in mercati all'ingrosso e al dettaglio. I mercati all'ingrosso comprendono normalmente la fornitura dell'accesso alle reti (o a elementi delle reti) e di servizi di rete ai gestori di reti e fornitori di servizi. I mercati al dettaglio consistono invece nella fornitura di servizi di comunicazione a utenti finali(34). All'interno di tali grandi categorie è possibile definire mercati più ristretti non solo sulla base delle caratteristiche del servizio in questione e della misura in cui esso può essere sostituito da altri servizi sulla base del prezzo, dell'uso e della preferenza dei consumatori ma anche attraverso un'analisi delle condizioni della concorrenza e della struttura della domanda e dell'offerta(35). Tenuto conto dei vantaggi della mobilità e del prezzo più elevato che si paga per tali servizi, i servizi di telefonia mobile in linea generale non sono sostituibili da quelli di telefonia fissa. Come ha stabilito la Commissione in svariate decisioni, i servizi vocali mobili e fissi appartengono quindi a mercati dei servizi diversi(36).

(46) I principali mercati di accesso alle reti e di servizi interessati da tale decisione sono:

a) il mercato dei siti e dell'infrastruttura dei siti per le attrezzature di radiocomunicazioni mobili digitali;

b) il mercato dell'accesso all'ingresso al roaming nazionale per servizi di comunicazione 3G.

Inoltre sono interessati indirettamente i mercati dell'accesso all'ingrosso a servizi 3G nonché i mercati al dettaglio a valle di servizi 3G.

5.2. Mercati all'ingrosso dell'accesso alle rete mobile

(47) L'accesso agli impianti fisici, cioè ai siti e alle infrastrutture dei siti quali pali e antenne, nonché condotte, linee affittate e diritti di passaggio che costituiscono elementi dell'infrastruttura della rete di telecomunicazioni mobili, può permettere di accedere a particolari mercati della rete mobile. Inoltre vi sono i mercati all'ingrosso per l'accesso alla rete e per i servizi di rete per la fornitura di servizi di comunicazioni digitali mobili agli altri gestori. Essi possono essere divisi sommariamente in:

a) servizi di rete all'ingrosso relativi all'interconnessione che consentono la comunicazione tra utenti di reti diverse; e

b) servizi di accesso all'ingrosso che permettono ai clienti di altri gestori di utilizzare una rete host o visitata.

(48) I servizi di rete all'ingrosso relativi all'interconnessione comprendono la terminazione di chiamata (il servizio all'ingrosso che consente di condurre a destinazione le chiamate a un utente finale), la generazione di chiamata (il servizio all'ingrosso che consente a un utente finale di cominciare una chiamata), nonché i servizi di interconnessione diretta (la fornitura di un collegamento fisico diretto tra le reti di origine e di terminazione) e i servizi di transito (la fornitura di un collegamento indiretto tra le reti di origine e di terminazione mediante il transito attraverso una o più reti terze). I servizi di accesso che permettono ai clienti di altri gestori di utilizzare una rete "host" o "visitata" comprendono la fornitura all'ingrosso di roaming nazionale e internazionale e la fornitura all'ingrosso di tempo di trasmissione.

5.3. Mercati interessati direttamente dall'accordo

5.3.1. Il mercato dei siti e dell'infrastruttura dei siti per le attrezzature di radiocomunicazioni mobili digitali

Mercato del prodotto/dell'infrastruttura

(49) Le reti di telecomunicazioni mobili 2G e 3G si fondano su una architettura di rete cellulare basata su antenne installate nell'area di copertura che consentono la ricezione e trasmissione di segnali radio dagli e agli utenti finali all'interno di un determinato raggio(37). I gestori di reti di telecomunicazioni mobili 2G e 3G necessitano di siti per l'ubicazione di tali antenne e delle relative infrastrutture del sito quali pali, componenti di supporto del sito, alimentatori e collegamenti di trasmissione.

(50) Per acquisire tali siti (acquistandoli o più comunemente affittandoli) è necessario stipulare accordi con i proprietari dei siti e ottenere un'autorizzazione da parte delle autorità locali. In alcuni casi è anche necessaria l'autorizzazione delle autorità di regolamentazione per limitare il rischio di interferenze delle frequenze radio. Benché il numero di luoghi che possono essere convertiti in siti per l'installazione di attrezzature per le comunicazioni mobili digitali sia in teoria illimitato, di fatto il numero di siti adatti è limitato a causa dei regolamenti sull'uso del territorio, di ragioni legate alla salute o all'ambiente, o dei limiti di spazio nelle "zone calde" (ad esempio nei centri cittadini, nelle stazioni ferroviarie o negli aeroporti e nelle "aree sotterranee"). Perché un determinato bene immobile possa essere considerato un sito, esso deve essere quindi utilizzabile in quanto tale dal punto di vista tecnico, deve essere libero rispetto ai vincoli della normativa e deve integrarsi nell'architettura di rete prevista nel territorio da coprire conformemente ai bisogni di capacità.

(51) Dal punto di vista della domanda, i siti attualmente sono richiesti principalmente dai quattro gestori che detengono licenze 3G in Germania ed intendono installare una rete 3G. Tutti e quattro gestiscono anche reti 2G(38). In linea di principio i siti 2G e 3G sono intercambiabili anche se, a causa della natura delle diverse frequenze utilizzate e della capacità supplementare necessaria per i servizi 3G, la densità della rete 3G è maggiore e richiede un numero di siti anche doppio rispetto alla rete 2G. Solo una parte limitata della domanda di siti 3G può essere quindi soddisfatta utilizzando i siti 2G esistenti. Infine a differenza delle reti 2G che sono già completamente installate, l'installazione delle reti 3G in Germania è ancora in fase di programmazione. A causa del requisito imposto dalla normativa di una copertura del 25 % della popolazione entro la fine del 2003 e del 50 % della popolazione entro la fine del 2005 la domanda iniziale di siti è maggiore nelle aree urbane e nelle altre zone densamente popolate. Benché vi sia un certo grado di sostituibilità tra i vari tipi di siti (ad esempio tra i siti posti sui tetti e sui pali o tra i siti multipli che servono celle più piccole come le micro o pico celle e i siti unici che servono macrocelle più grandi) non vi sono altri prodotti che possano sostituirsi ai siti 2G e 3G e all'infrastruttura dei siti.

(52) Dal punto di vista dell'offerta l'accesso ai siti 2G e 3G e all'infrastruttura dei siti può essere fornito in primo luogo dai gestori di reti 2G e 3G che hanno individuato, acquisito e sviluppato i siti per gestire le loro reti. Ciò è dovuto al fatto che in linea di massima i siti possono essere condivisi tra più gestori, anche se vi sono dei limiti tecnici al numero di gestori che possono condividere un determinato sito (nella maggior parte dei casi non più di tre)(39) a seconda della configurazione specifica del sito. Sul lato dell'offerta sembrano esservi dunque economie di diversificazione poiché con ogni probabilità i gestori di rete preferiranno trattare con controparti in grado di offrire loro il maggior numero di siti distribuiti nel maggior numero di luoghi così da ridurre al minimo i costi provocati dalle ricerche e dalle trattative. È possibile che i gestori preferiscano stipulare con altri gestori accordi "allargati" di condivisione dei siti per realizzare così un'ulteriore riduzione dei costi. Infine è probabile che in zone calde come i centri cittadini molti dei siti più favorevoli siano già stati sviluppati e non siano quindi sempre disponibili per nuovi operatori che entrano nel mercato.

(53) Le possibilità di fornitura da parte dei gestori di reti radiotelevisive sono limitate. I gestori di telefonia mobile tendono tuttavia ad utilizzare le strutture per le emissioni radiotelevisive quando esse sono adatte alle esigenze locali del servizio. Le attrezzature per le trasmissioni radiotelevisive sono installate in siti che consentono un livello di copertura geografica molto più elevato rispetto alle necessità di copertura dei sistemi cellulari. Ne consegue che i siti per le emittenti radiotelevisive sono costituiti tendenzialmente da strutture di grande altezza ubicate in zone elevate che trasmettono con un elevato potenziale (decine di kilowatt) per ottenere una copertura ottimale della popolazione utilizzando un numero limitato di siti. Per ragioni di capacità le reti radiomobili sono di natura cellulare; ogni sito fornisce una copertura sufficiente ma limitata e ciò riduce le interferenze tra celle e consente di riutilizzare le frequenze assegnate in altre zone. La dimensione di ciascuna cella può variare da poche centinaia di metri a svariati chilometri. Il raggio effettivo è determinato dal livello di capacità di rete necessario. I principali fattori che determinano la dimensione della cella sono l'altezza del sito e la potenza trasmessa, con una potenza normalmente di decine di watt e antenne di altezza tra i 10 e i 20 metri.

(54) Nel mercato tedesco sono entrate imprese indipendenti specializzate nell'individuazione, acquisizione e fornitura di siti destinati a terzi. Possono entrare nel mercato anche altre entità che dispongono di siti, come autorità pubbliche o imprese di servizi pubblici e ciò è già accaduto in Germania. Inoltre in passato i gestori hanno acquisito e affittato siti individuali su base commerciale direttamente dai proprietari e continuano a farlo. Ad eccezione dei vincoli generali legati all'ottenimento dei permessi in materia di pianificazione del territorio, delle norme in materia sanitaria e degli obblighi di ridurre al minimo le interferenze elettromagnetiche già menzionati non vi sono altri obblighi legali, normativi o regolamentari che possano impedire un rapido ingresso nel mercato e di conseguenza che possano scoraggiare la sostituzione sul lato dell'offerta. Per entrare nel mercato non sono necessari investimenti importanti e sono sufficienti competenze tecniche limitate. L'ingresso nel mercato rimane dunque possibile.

(55) Sulla base dell'analisi della domanda e dell'offerta di cui sopra si deve concludere che vi è un mercato dei siti e dell'infrastruttura dei siti per le attrezzature di radiocomunicazioni mobili digitali.

Mercato geografico

(56) A causa della struttura della domanda che è determinata da operatori muniti di licenza nazionale e del fatto che le norme di pianificazione sono stabilite dalla normativa nazionale, il mercato è nazionale e si estende cioè alla Germania.

5.3.2. Il mercato all'ingrosso dell'accesso al roaming nazionale per servizi di comunicazioni 3G.

Mercato del prodotto/dei servizi

(57) Si parla di roaming mobile quando gli abbonati utilizzano il loro telefono mobile, o più specificamente la carta SIM ("Subscriber Identification Module") che identifica gli abbonati, su una rete mobile diversa (host o rete visitata) da quella a cui sono abbonati e che ha emesso la loro carta SIM (rete di partenza). Il roaming può essere nazionale o internazionale. In entrambi i casi si basa su accordi tra il gestore della rete di partenza e quello della rete visitata per la fornitura all'ingrosso del servizio di accesso in roaming alla rete visitata, che viene poi trasferito dal gestore della rete di partenza ai suoi abbonati come servizio al dettaglio. Il mercato del roaming nazionale si distingue tuttavia da quello internazionale in particolare perché non comporta accordi tra gestori esteri, non si basa sugli accordi standard messi a punto dall'associazione GSM(40) e perché i prezzi sono considerevolmente diversi.

(58) Nonostante la possibilità di una sovrapposizione iniziale tra i servizi al dettaglio 2G, 2.5G e 3G, dal punto di vista della domanda l'accesso all'ingrosso al roaming nazionale per i servizi di comunicazione 3G sarà separato dal roaming 2G o 2.5G perché la gamma di servizi vocali e di dati che può essere fornita sulla base del roaming 3G è più ampia e differente, dato che saranno disponibili velocità di trasmissione considerevolmente più elevate (in pratica da 144 a 384 kbit/s per il sistema 3G rispetto a velocità da 20 a 60 kbit/s per il sistema 2.5G e da 9 a 14 kbit/s per il sistema 2G). I servizi vocali e di dati saranno esaminati in maniera più completa più sotto in una sezione separata.

(59) Dal punto di vista dell'offerta solo gestori di reti 3G o altre parti in grado di fornire il tipo di accesso in questione alle reti 3G di tali gestori saranno in grado di fornire l'accesso all'ingrosso al roaming nazionale per i servizi 3G. In considerazione degli obblighi di licenza, le barriere all'ingresso nel mercato, ad eccezione dell'ingresso secondario basato sui diritti d'accesso a una rete 3G esistente, sono invalicabili. L'accesso all'ingrosso al roaming nazionale per servizi di comunicazioni 3G costituisce quindi un mercato del prodotto/dei servizi distinto.

Mercato geografico

(60) Dato che le licenze per le reti 3G sono attribuite a livello nazionale e date le differenze di prezzo tra il roaming nazionale e internazionale, il mercato rilevante è nazionale e si estende quindi alla Germania.

5.4. Altri mercati all'ingrosso e al dettaglio potenzialmente interessati

5.4.1. Mercati all'ingrosso potenzialmente interessati

Mercato del prodotto/dei servizi

(61) Vi sono altri possibili mercati all'ingrosso per i servizi di rete e l'accesso alla rete 3G che possono essere interessati dall'accordo, come il mercato per la fornitura all'ingrosso di tempo di trasmissione ai fornitori di servizi che si è sviluppato in Germania sulla base di obblighi regolamentari. La fornitura all'ingrosso del tempo di trasmissione è analoga al roaming nazionale perché anch'essa riguarda la fornitura all'ingrosso di accesso alla rete e di minuti di trasmissione da parte di una rete host. I gestori di telefonia mobile provvisti di licenza in Germania forniscono tale servizio ai fornitori di servizi perché ciò costituiva una condizione per la concessione delle loro licenze(41). La differenza tra le due forme di accesso è che un gestore di rete mobile che si basa sul roaming nazionale può determinare la gamma dei servizi disponibili per i suoi abbonati e può fornire servizi che non sono disponibili ai clienti della rete host. Un fornitore di servizi invece può solo offrire la semplice rivendita di una serie di servizi offerti dal gestore di rete che gli fornisce all'ingrosso il tempo di trasmissione.

(62) Un altro possibile mercato all'ingrosso è quello dei servizi di generazione di chiamata in cui i fornitori di servizi di selezione dell'operatore acquistano il diritto ad ottenere l'accesso alle reti mobili al fine di generare le chiamate che essi terminano sotto la loro responsabilità. Tale mercato non sembra esistere al momento in Germania ma esiste in altri Stati membri come il Regno Unito. È possibile che si sviluppino inoltre nuove forme di accesso all'ingrosso alle reti 3G e di servizi che andranno a costituire mercati rilevanti separati.

(63) È probabile che la fornitura all'ingrosso di servizi di rete 3G e di servizi di accesso alla rete 3G sia distinta dai servizi di rete e di accesso per i servizi 2G e 2.5G perché la gamma di servizi che può essere fornita sulla base delle reti 3G è più ampia e diversa, dato che sono disponibili velocità di trasmissione considerevolmente più elevate. Tuttavia dato il basso livello di sviluppo dei mercati all'ingrosso 3G, che sono tuttora in una fase emergente, è prematuro descrivere dettagliatamente la situazione sul lato della domanda di servizi di rete e di accesso in termini commerciali in tali mercati, ad eccezione della domanda, da parte dei fornitori di servizi, di accesso all'ingrosso a tempi di trasmissione conformemente agli obblighi regolamentari imposti ai gestori di reti 3G. Dal punto di vista dell'offerta tali mercati sono naturalmente limitati ai gestori di reti 3G e a coloro che possono ottenere il diritto di fornire il grado di accesso necessario alle reti 3G.

Mercato geografico

(64) Dato che l'attribuzione delle licenze e la determinazione delle tariffe avvengono a livello nazionale, tali mercati all'ingrosso dovrebbero avere dimensioni nazionali(42).

(65) Dato che ai fini della presente decisione non è necessario definire tali mercati in maniera più precisa la loro definizione può rimanere aperta.

5.4.2. Mercati al dettaglio potenzialmente interessati

(66) Benché la cooperazione prevista dall'accordo si limiti alla condivisione dei siti e alla fornitura all'ingrosso di roaming nazionale, gli effetti di tale cooperazione potrebbero essere percepiti nei mercati a valle dei servizi al dettaglio in cui le parti operano indipendentemente. Nel settore dei servizi mobili al dettaglio i servizi vocali e di dati sono stati offerti finora in maniera abbinata il che indurrebbe a ritenere che facciano parte dello stesso mercato. Le parti ritengono che sia probabile che tutti i gestori di reti offrano servizi vocali e di dati 2G e 3G integrati fornendo entrambi i tipi di servizi su un'unica carta SIM. Si prevede tuttavia che l'equilibrio tra servizi vocali e di dati si sposterà sostanzialmente: mentre i servizi di dati 2G si limitano in gran parte ai fax e agli SMS e i servizi vocali rappresentano normalmente più del 90 % delle entrate dei gestori di telefonia mobile 2G, nel caso delle reti 3G con servizi quali la televendita, la telefonia video e la videoconferenza si prevede che i servizi di dati rappresenteranno tra la metà e i due terzi degli introiti. È utile quindi esaminare separatamente i servizi di telefonia mobile vocale digitale e i servizi di dati mobili digitali. Almeno in un primo tempo tale distinzione corrisponde in gran parte a quella tra servizi a commutazione di circuito e a commutazione di pacchetto.

Servizi vocali mobili digitali

(67) Per quanto riguarda i mercati della telefonia mobile vocale, la Commissione fino ad ora non ha generalmente effettuato una distinzione tra le diverse tecnologie. Nella maggior parte delle decisioni è stato stabilito che i servizi GSM 900 e 1800 sia analogici che digitali fanno parte dello stesso mercato della telefonia vocale mobile, benché siano state considerate anche definizioni del mercato più ristrette per garantire che a prescindere dalla definizione di mercato scelta non si creassero posizioni dominanti(43). Tuttavia, dato che in Germania la telefonia mobile analogica è stata abbandonata il 1o gennaio 2000 i servizi interessati dall'accordo sono quelli della telefonia mobile vocale digitale. Fino ad ora la Commissione non ha definito mercati distinti per i servizi al dettaglio 2G, 2.5G e 3G(44).

(68) Alcune fonti del settore prevedono tuttavia che in futuro si svilupperanno sulle reti 3G servizi "voce e dati". Si tratta di servizi vocali integrati con servizi di dati come i videotelefoni per il mercato di massa e i sistemi di conferenze multimediali per i quali le capacità delle reti 2G e 2.5G non sono sufficienti. È possibile quindi che si sviluppi un mercato al dettaglio distinto per i servizi vocali 3G o anche che i servizi vocali e di dati 3G si fondano costituendo un unico mercato. È probabile che la futura evoluzione della qualità e della gamma dei servizi vocali con tecnologia 3G giustificherà l'applicazione di un supplemento di prezzo per tali servizi. Inoltre è probabile che si verifichi una sostituzione a senso unico tra i servizi 2G da un lato e i servizi 3G dall'altro (gli utilizzatori cioè sostituiranno i servizi 2G con quelli 3G ma non viceversa) il che costituirebbe la prova dell'esistenza di mercati separati. Ai fini della presente decisione tuttavia non è necessario stabilire se i servizi vocali 2G e 3G debbano essere considerati mercati del prodotto distinti. La definizione del mercato del prodotto rilevante rimane dunque aperta.

Servizi mobili digitali di trasmissione di dati

(69) Una differenza fondamentale tra i servizi di dati 2G da un lato e i servizi di dati 2.5 e 3G dall'altro è che i primi si basano sulla commutazione a circuito mentre i secondi si fondano su quella a pacchetto, e quindi su tecnologie diverse che possiedono capacità tecniche diverse e maggiori. Dato che si prevede che i servizi e i contenuti disponibili sulle reti 3G siano considerevolmente migliori rispetto a quelli delle reti 2G sia per la velocità di trasmissione dei dati che per la gamma di servizi che possono quindi essere offerti, è probabile che la sostituibilità tra i servizi 2G e 3G sia a senso unico. Se ne conclude quindi che i servizi 2G e 3G costituiscono probabilmente mercati separati. Benché appaia chiaro che vi sarà una certa sovrapposizione tra servizi 2.5G e 3G, poiché il sistema 2.5G consente ad esempio la posta elettronica mobile, la messaggeria multimediale e l'accesso continuo ad Internet, la sua velocità di trasmissione non è sufficiente a fornire i servizi di dati di livello elevato che dovrebbero essere disponibili sulle reti 3G. Sembra dunque esistere un mercato emergente per la fornitura di servizi mobili 3G al dettaglio per la trasmissione di dati.

(70) In considerazione del fattore distintivo costituito della mobilità la Commissione fino ad ora ha ritenuto che i mercati dei servizi mobili e fissi di trasmissione di dati fossero due mercati separati(45). È probabile tuttavia che i servizi di dati 3G con una larghezza di banda molto elevata possano essere forniti solo in condizioni di copertura ottimale e avranno una mobilità molto bassa o inesistente. Al tempo stesso si stanno sviluppando reti locali senza fili (WLAN) che forniscono comunicazioni di dati e in particolare l'accesso a Internet a banda larga consentendo una mobilità limitata all'interno di un'area circoscritta (ad esempio all'interno di edifici o di luoghi pubblici). Non è escluso che in futuro una mobilità limitata di portata simile diverrà la norma per tutti o per la maggior parte dei servizi di dati con elevata larghezza di banda. Ne consegue che rimane aperta la questione se servizi come le WLAN integreranno o sostituiranno i servizi 3G e se la distinzione tra servizi di dati fissi e mobili verrà meno e se emergerà un mercato per le comunicazioni di dati a banda larga senza fili.

(71) Dato che i servizi 2.5G sono ancora in una fase emergente e che i servizi 3G sono al momento ancora in una fase di pianificazione, non è possibile stabilire con precisione se essi appartengono allo stesso mercato o a mercati differenti, se i servizi mobili digitali vocali e di dati appartengono allo stesso mercato e neppure se alcuni servizi 3G fanno parte dello stesso mercato dei servizi di dati a banda larga come le WLAN. Tuttavia ai fini della presente decisione non è necessario stabilire se i servizi di dati e/o vocali 2G, 2.5G e 3G nonché i servizi di dati a banda larga senza fili debbano essere considerati mercati del prodotto distinti. La definizione del mercato del prodotto rilevante rimane dunque aperta.

Mercati geografici

(72) Dato che la determinazione delle tariffe al dettaglio e l'offerta di servizi di telefonia mobile digitale sono attualmente stabiliti su base nazionale, i mercati hanno una dimensione nazionale, ad eccezione del mercato emergente della fornitura di servizi paneuropei di telecomunicazione integrati a clienti mobili internazionali identificato per la prima volta dalla Commissione nella decisione sul caso Vodafone/Mannesmann(46). I servizi di roaming internazionale non sono un sostituto a causa dei prezzi elevati e della funzionalità limitata del roaming internazionale(47). Inoltre i gestori di rete hanno in generale rifiutato di consentire un roaming permanente sulla base di un accesso al roaming internazionale, cioè di consentire al cliente di une rete estera di utilizzare in maniera permanente il roaming nella loro rete. Ne consegue che il mercato o i mercati sopra identificati sono mercati nazionali.

5.5. Struttura del mercato

5.5.1. Il mercato dei siti e dell'infrastruttura dei siti per le attrezzature di radiocomunicazioni mobili e digitali

(73) Benché sia probabile che gli operatori preferiscano trattare con parti in grado di fornire allo stesso tempo un ampio numero di siti non vi sono notevoli barriere all'ingresso, non sono necessari investimenti importanti, sono sufficienti competenze tecniche limitate e i proprietari dei singoli siti possono trattare direttamente con gli operatori di reti mobili. I concorrenti effettivi o potenziali in tale mercato sono rappresentati tra l'altro dagli altri operatori muniti di licenza per i servizi e le reti 2G e/o 3G in Germania, operatori ferroviari e di radiodiffusione, compagnie elettriche e imprese specializzate (imprese torri) che acquisiscono e offrono accesso ai siti quali New Radio Tower, Plan+Design Netcare AG e Tessag SAG Abel Kommunikationstechnik GmbH & Co. Kg. T-Mobile ha trasferito recentemente a Deutsche Funkturm GmbH, un'entità giuridicamente separata, le sue attività relative alla ubicazione, acquisizione e affitto, nonché condivisione, di siti. Dei circa tra i [40000 e i 70000 (*)] siti esistenti si ritiene che approssimativamente tra i [10000 e i 20000 (*)] siano detenuti da T-Mobile, tra i [10000 e i 20000 (*)] da D2 Vodafone, tra i [5000 e i 15000 (*)] da E-Plus e tra i [5000 e i 15000 (*)] da O2 Germany. Si calcola che tra i [2000 e i 6000 (*)] siti siano detenuti dalle ferrovie tedesche, tra i [2000 e i 6000 (*)] dall'emittente di radiodiffusione ARD e tra i [2000 e i 6000 (*)] da altri tra cui Mobilcom, compagnie elettriche e imprese torri.

5.5.2. L'accesso all'ingrosso al roaming nazionale per servizi di comunicazioni 3G

(74) In Germania il roaming nazionale 2G è limitato attualmente al roaming dei clienti di O2 Germany sulla rete di T-Mobile(48). T-Mobile detiene quindi una quota di mercato del 100 % nel mercato del roaming nazionale all'ingrosso 2G in Germania. Dato che di fatto il roaming 3G sarà rappresentato principalmente dal roaming dei clienti di O2 Germany sulla rete di T-Mobile, è probabile che T-Mobile deterrà una quota di mercato analogamente elevata nel mercato del roaming nazionale all'ingrosso 3G. T-Mobile, tuttavia, deve fronteggiare la concorrenza potenziale degli altri tre operatori di rete 3G che potrebbero offrire il roaming nazionale senza costi aggiuntivi o con un costo modesto anche se è possibile che ci siano limitazioni a livello di capacità.

(75) Vi sono elevate barriere all'ingresso a causa dei requisiti formali di licenza, del numero limitato di licenze disponibili e dei costi elevati legati sia all'acquisizione di una licenza 3G in Germania che agli investimenti per infrastrutture di rete 3G. Le opportunità di ingresso nel mercato a livello di operatore di rete sono limitate poiché non è previsto di offrire nuove licenze o di offrire nuovamente le licenze di Group 3G e Mobilcom che non installeranno le loro reti 3G. Benché non si possa escludere che le licenze di Group 3G e di Mobilcom siano trasferite ad un'altra impresa previa autorizzazione dell'autorità di regolamentazione nazionale o attraverso l'acquisizione di tali imprese, tale possibilità appare poco probabile dato l'attuale clima degli investimenti. Pertanto i principali concorrenti effettivi o potenziali nei mercati all'ingrosso dell'accesso e dei servizi sono gli altri due aggiudicatari di licenze per reti e servizi 3G in Germania; possono inoltre essere potenziali concorrenti i terzi che rivendono l'accesso e i servizi di roaming all'ingrosso sulle reti di questi altri operatori o delle parti.

5.5.3. Servizi 3G al dettaglio

(76) Sono sei gli operatori che hanno ottenuto la licenza per utilizzare i diritti di frequenza 3G e fornire reti e servizi 3G in Germania. Oltre a T-Mobile e O2 Germany essi sono D2 Vodafone, E-Plus, Mobilcom e Group 3G. Tuttavia Group 3G/Quam e Mobilcom hanno azzerato il valore delle loro attività 3G e hanno abbandonato i progetti di entrare nei mercati 3G in Germania come operatori di rete anche se Mobilcom potrebbe rimanere attiva come fornitore di servizi(49). I principali concorrenti nei mercati al dettaglio 3G sono quindi D2 Vodafone e E-Plus e potenzialmente fornitori di servizi quali Mobilcome Debitel che acquistano tempo di trasmissione all'ingrosso dagli operatori di rete al fine di rivenderlo, nonché gli eventuali operatori virtuali di reti mobili (MVNO) che potrebbero fare la loro comparsa in tale mercato.

(77) Dato che le reti e i servizi 3G non sono ancora stati installati, allo stadio attuale non si può fare una stima esatta delle quote di mercato o valutare la sostituibilità tra i servizi 2G e 3G. Se al fine di calcolare le quote di mercato nei mercati 3G si prendono comunque come base le quote di mercato stimate del 2002 per i servizi al dettaglio 2G, comprensive dei dati relativi ai clienti dei fornitori di servizi attivi sulle loro reti, si ottiene una quota di mercato del 41,7 % per T-Mobile e del 7,8 % per O2 Germany a fronte del 38,3 % di D2 Vodafone e del 12,2 % di E-Plus. Se si calcolano solo gli abbonati delle rispettive imprese si ottiene una quota di mercato del 29 % per T-Mobile, del 7,5 % per O2 Germany, del 28 % per D2 Vodafone e del 7 % per E-Plus. Il 29 % degli abbonati è ripartito tra più di 10 diversi fornitori di servizi con in testa Debitel con una quota di mercato del 12,7 % e Mobilcom con l'8,8 %.Group 3G non opera nei mercati 2G in Germania.

6. ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI

(78) Le parti hanno essenzialmente perorato la necessità, sotto il profilo finanziario, dell'accordo di condivisione della rete 3G. Più precisamente, la condivisione della rete è necessaria a loro avviso per le seguenti ragioni:

a) per i maggiori costi infrastrutturali della rete 3G rispetto alle precedenti reti, a causa della maggiore densità di antenne richiesta, pari anche al doppio di quella delle reti GSM 2G;

b) a causa della correzione verso il basso delle previsioni di gettito dei servizi 3G, intervenuta dopo l'aggiudicazione delle licenze 3G; e

c) a causa dell'aumento del costo della raccolta dei capitali, conseguente alla depressione generale del settore delle telecomunicazioni mobili.

Nella notifica le parti hanno dichiarato che grazie all'accordo esse prevedevano di ridurre fino al [15-35 % [...]*] gli investimenti in infrastrutture di rete, con ulteriori risparmi sui costi d'esercizio della rete. Le parti hanno ridotto successivamente le loro stime di risparmio dei costi.

6.1. Articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE/articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE

(79) Le parti sostengono che l'accordo non ha per oggetto o per effetto di restringere in modo sensibile la concorrenza all'interno del mercato comune in violazione dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE/dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE, in quanto la condivisione dei siti prospettata e l'eventuale condivisione della RAN non comportano la condivisione delle reti principali o delle frequenze e perché l'accordo impone alle parti di salvaguardare la piena concorrenza a livello di servizi e al dettaglio. A ciò si aggiunga che la pianificazione, la progettazione e l'esercizio della rete resteranno indipendenti e che gli eventuali scambi di informazioni tecniche saranno limitati allo stretto necessario.

6.2. Articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE/articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE

(80) La più importante restrizione potenziale della concorrenza è costituita dai limiti imposti alla rivendita agli MVNO di capacità di roaming per la fornitura di servizi vocali. Le parti sostengono che nel caso si stabilisca che l'accordo restringe la concorrenza, esso può beneficiare in alternativa di un'esenzione ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE/dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE. In considerazione degli elevati costi sostenuti per ottenere la licenza, seguiti da un significativo calo del valore commerciale dello spettro 3G, le parti sostengono che la condivisione dell'infrastruttura consentirà di ridurre gli immobilizzi di capitale e i costi d'esercizio, attraverso la riduzione degli investimenti per l'infrastruttura di rete e dei costi di esercizio della rete. O2 Germany, il principale beneficiario del roaming nazionale in base all'accordo, calcola che grazie all'accordo risparmierà tra il [15 e il 35 % [...]*] dei costi di installazione della rete 3G soprattutto a causa del roaming. A detta delle parti, ciò è necessario per alleggerire in parte l'onere dell'apertura simultanea del mercato 3G nell'Unione europea. Inoltre, le parti sostengono che la strategia adottata è conforme alla politica scelta dalla RegTP, l'autorità di regolamentazione tedesca, e da altre autorità di regolamentazione, quali l'autorità britannica Oftel. Esse affermano inoltre che la condivisione dell'infrastruttura è dettata dalla pianificazione imposta e dalla necessità di tenere conto dei problemi ambientali.

(81) Le parti sostengono che, in ultima analisi, l'accordo andrà a vantaggio dei consumatori, grazie alla disponibilità di servizi 3G più veloci e innovativi, a prezzi inferiori. Grazie alla loro cooperazione, le parti non forniranno agli utenti finali servizi comuni o standardizzati, ma continueranno a competere direttamente per quanto concerne le applicazioni di contenuti, i prezzi al dettaglio e all'ingrosso, le condizioni di servizio, i canali di accesso al mercato, il servizio di assistenza ai clienti e il marketing. Le parti giungono pertanto alla conclusione che, in virtù dell'accordo, la concorrenza non solo si manterrà, ma sarà addirittura accresciuta sui mercati delle reti e dei servizi 3G in Germania. Infine le parti sostengono che, dato che per proteggere i loro investimenti è fondamentale che esse mantengano il controllo finale su chi accede alla loro rete, non sarebbe stato possibile concludere l'accordo senza inserirvi la restrizione sulla rivendita agli MVNO voce.

7. OSSERVAZIONI DEI TERZI

(82) A seguito della comunicazione iniziale(50) pubblicata dalla Commissione nel febbraio 2002 dopo aver ricevuto la notifica e della successiva comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17(51) sono pervenute le osservazioni del Bundeskartellamt (di seguito "BKartA"), l'autorità tedesca garante della concorrenza, e di cinque diverse parti presenti sul mercato ossia operatori di reti mobili, nonché fornitori di servizi e operatori di mercati collegati in Germania. Benché alcune parti si siano dichiarate favorevoli alla condivisione della rete, tutte hanno espresso critiche sulla forma dell'accordo. Dopo che le parti hanno notificato una modifica all'accordo relativamente al roaming nazionale, BKartA e le parti presenti sul mercato che avevano trasmesso le loro osservazioni a seguito della comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17 hanno avuto la possibilità di esprimersi nuovamente rispetto a tali modifiche.

7.1. Osservazioni di BKartA

(83) BKartA ritiene che per quanto riguarda l'UMTS la concorrenza basata sulla qualità della rete e la capacità di trasmissione assumerà una particolare importanza e dipenderà dal livello di concorrenza sull'infrastruttura. Essa perciò tendenzialmente considera restrittiva della concorrenza qualsiasi forma di attività di condivisione di rete a meno che la concorrenza basata sull'infrastruttura non sia impossibile per ragioni pratiche o legali. BKartA terrebbe conto ad esempio anche di considerazioni di tipo ambientale e della situazione finanziaria delle imprese interessate. BKartA rileva che in Germania diventa sempre più difficile ottenere i permessi di pianificazione per i siti e ciò costringe gli operatori a ricorrere alla condivisione dei siti. Essa osserva inoltre che è possibile che la situazione finanziaria dei gestori di telefonia mobile renda necessaria la condivisione della rete affinché essi possano accedere al mercato.

(84) Pertanto la BKartA ritiene che non vi sia una limitazione della concorrenza nella misura in cui la condivisione del sito è necessaria affinché le parti adempiano alle condizioni previste per la concessione della licenza (in particolare il requisito di copertura del 50 % della popolazione entro il 2005) e quindi è indispensabile per permettere l'accesso al mercato. La BKartA ritiene che la condivisione della RAN, che essa non giudica necessaria per soddisfare le condizioni previste per la licenza, costituisca una restrizione della concorrenza che sarebbe accettabile solo se fosse necessaria per consentire l'ingresso nel mercato. Per quanto riguarda la condivisione dei siti dopo il 2005 e oltre il soddisfacimento del requisito di copertura del 50 % della popolazione, nonché la condivisione della RAN, la BKartA presume che tali condivisioni comportino restrizioni della concorrenza ma che possano beneficiare di un'esenzione.

(85) La BKartA, tuttavia, non ritiene che i limiti alla rivendita agli MVNO della capacità di roaming previsti dall'articolo 11 dell'accordo possano beneficiare di un'esenzione perché considera che essi abbiano l'effetto di coordinare i prezzi tra concorrenti. Le osservazioni di BKartA non riguardano specificatamente il roaming nazionale e l'autorità non ha trasmesso ulteriori osservazioni in merito alle modifiche apportate dalle parti all'accordo relativamente al roaming all'interno del territorio in cui si applica il requisito della copertura del 50 % della popolazione.

7.2. Osservazioni delle parti presenti sul mercato

(86) Una parte presente sul mercato ha criticato per ragioni di principio il roaming nazionale che costituirebbe una restrizione della concorrenza sulle reti. Essa ha anche criticato l'ampia condivisione dei siti e la condivisione della RAN sostenendo che si giungerebbe ad un tale grado di armonizzazione delle reti che esse diventerebbero indistinguibili. Essa ha sostenuto che come conseguenza non solo verrebbe eliminata in gran parte la concorrenza sulla qualità delle reti ma anche la concorrenza sui servizi. Essa ha aggiunto che non aveva in alcun modo rilevato che a seguito dell'accordo le parti stessero procedendo più rapidamente nell'installazione della rete 3G.

(87) Una seconda parte presente nel mercato si è espressa a favore della condivisione di rete, che in linea di massima rappresenterebbe una maniera per controllare i costi ed agevolare l'ingresso nel mercato, ma ha chiesto che alla non esclusività prevista dall'accordo si accompagni l'impegno delle parti a mettere a disposizione una capacità di rete sufficiente per soddisfare i bisogni di terzi.

(88) Una terza parte presente sul mercato ha sostenuto che l'accordo di condivisione di rete potrebbe consentire alle parti di utilizzare i risparmi di costi così ottenuti per entrare nel mercato del radioavviso e dei servizi di messaggeria istantanea di emergenza, nonché nei mercati collegati dei servizi 3G ed espellere i concorrenti più piccoli da tali mercati.

(89) Due parti presenti sul mercato hanno sollevato obiezioni rispetto alla clausola 11 dell'accordo, sostenendo che il fatto di subordinare all'autorizzazione preventiva dell'operatore della rete host la rivendita della capacità di roaming per la fornitura di servizi vocali da parte dei MVNO provocava una restrizione della concorrenza nel mercato o nei mercati al dettaglio dei servizi 3G.

(90) Tutte le osservazioni ricevute sono state esaminate attentamente e per quelle che riflettevano preoccupazioni reali sotto il profilo della concorrenza il pensiero della Commissione sui dubbi sollevati è esposto di seguito nella valutazione giuridica.

8. RESTRIZIONI DELLA CONCORRENZA

(91) L'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE/articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE vieta tutti gli accordi fra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune. La Commissione può concedere un'esenzione agli accordi che restringono la concorrenza in violazione dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE/dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE purché siano rispettate la condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE/articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.

(92) L'accordo notificato è un accordo di cooperazione orizzontale tra due concorrenti che interessa anche alcuni aspetti verticali. L'accordo non ha come oggetto la restrizione della concorrenza mediante la fissazione dei prezzi, la limitazione della produzione o la ripartizione dei mercati o della clientela ma può avere l'effetto di restringere la concorrenza dato che T-Mobile e O2 Germany sono concorrenti per le reti e i servizi mobili digitali 2G e 3G.

(93) L'accordo concluso tra T-Mobile e O2 Germany prevede la cooperazione nell'installazione delle reti 3G delle parti principalmente attraverso i) la condivisione dei siti e ii) il roaming nazionale. In particolare le parti intendono cooperare nella pianificazione, acquisizione, costruzione, installazione e condivisione di siti 3G nonché con la fornitura di servizi di roaming. Le parti coopereranno quindi ampiamente per l'installazione delle loro reti mobili 3G. Una cooperazione di così ampia portata tra due gestori in mercati in cui è presente un numero limitato di concorrenti e le cui barriere d'ingresso sono elevate, se non invalicabili, solleva preoccupazioni sotto il profilo della concorrenza. In particolare esiste il rischio che l'accordo possa i) ridurre la concorrenza tra le reti in Germania e ii) provocare effetti di ricaduta nei mercati dei servizi. Inoltre le eventuali clausole restrittive, ad esempio le limitazioni alla rivendita, dovranno essere esaminate accuratamente.

8.1. Applicabilità dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE

(94) Dato che la condivisione dei siti, la condivisione della RAN e il roaming nazionale devono essere considerati forme distinte di cooperazione con effetti in mercati differenti essi dovranno essere analizzati separatamente.

8.1.1. Ampia condivisione dei siti

(95) Per ragioni di tipo politico la condivisione dei siti è in linea di massima incoraggiata a livello comunitario e nazionale. Inoltre le autorità nazionali possono imporre la condivisione delle strutture in particolare quando i concorrenti non dispongono di alternative valide. L'articolo 11 della direttiva 97/33/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 giugno 1997, sull'interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l'interoperabilità attraverso l'applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (ONP) prevede che le autorità di regolamentazione nazionale incoraggino ed impongano l'ubicazione e l'uso comune delle strutture(52) e tale articolo è stato applicato in Germania nella sezione 33 del decreto sulle telecomunicazioni (TKG) che stabilisce che i terzi possano chiedere di accedere a strutture essenziali degli operatori dominanti(53). Il considerando 23 della direttiva 97/33/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 giugno 1997, sull'interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l'interoperabilità attraverso l'applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (ONP)(54) recita "La condivisione delle strutture può presentare vantaggi sotto il profilo urbanistico, della salute pubblica o per motivi ambientali e dovrebbe essere incentivata dalle autorità nazionali di regolamentazione sulla base di accordi con le imprese su base volontaria". Ai sensi dell'articolo 12 della direttiva quadro, quando le imprese non dispongono di valide alternative a causa di esigenze connesse alla tutela dell'ambiente, alla salute pubblica, alla pubblica sicurezza o alla realizzazione di obiettivi di pianificazione urbana o rurale, le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre la condivisione di strutture. La regolamentazione specifica del settore può fornire quindi una soluzione se non sono disponibili siti alternativi e se i concorrenti non riescono a negoziare in termini commerciali l'accesso ai siti necessari e/o alle infrastrutture dei siti.

(96) La condivisione dei siti sulla base di accordi bilaterali è una pratica comune per tutti gli operatori in Germania per i servizi 2G ed è probabile che continui per i 3G. Esistono accordi quadro conclusi tra T-Mobile, D2 Vodafone e E-Plus che riguardano l'utilizzo di siti comuni. Inoltre la condivisione dei siti è incoraggiata in Germania per ragioni di tipo politico per ridurre al minimo il numero totale di siti necessari onde tutelare la salute e l'ambiente. Il 9 giugno 2001 è stato quindi concluso un accordo generale tra tutti gli operatori di reti mobili da un lato e le associazioni degli enti locali dall'altro al fine di massimizzare l'utilizzo di siti condivisi(55). A seguito di tale accordo gli operatori di reti mobili in Germania si scambiano informazioni su base regionale sui siti necessari in particolari comuni al fine di realizzare la condivisione nel maggior numero possibile di siti.

(97) Il mercato dei siti e dell'infrastruttura dei siti per le attrezzature di radiocomunicazioni mobili e digitali è stato definito sopra (considerando 49 e seguenti). Le parti calcolano che fino ad ora siano stati acquisti tra i [40000 e i 70000 (*)] siti per reti 2G in Germania dei quali una parte ragguardevole può essere utilizzata per le reti 3G. Fino ad ora complessivamente nel mercato tedesco, circa il 64 % dei siti è utilizzato da un solo operatore, il 20 % da due operatori e il 16 % da tre o più operatori(56). Dato che le reti 3G si concentreranno inizialmente sulle aree urbane per realizzare la copertura di popolazione richiesta, è probabile che la percentuale di siti condivisi per servizi 3G sia più elevata di quella per i servizi 2G. Si ritiene che i siti già installati siano distribuiti tra gli operatori di rete approssimativamente come segue: tra i [10000 e i 20000 (*)] siano detenuti da T-Mobile, tra i [10000 e i 20000 (*)] da D2 Vodafone, tra i [5000 e i 15000 (*)] da E-Plus e tra i [5000 e i 15000 (*)] da O2 Germany. Si ritiene che almeno 20000 nuovi siti saranno acquisiti per reti 3G. Oltre ai tra i [10000 e i 20000 (*)] siti che già detiene T-Mobile intende aggiungere (*) per la sua rete 3G. Una percentuale dei siti aggiunti sarà condivisa: nella notifica le parti hanno affermato che prevedevano di condividere tra il [20 e il 35 % (*)] dei siti 3G nel quadro dell'accordo. Da informazioni più recenti fornite dalle parti risulta che O2 Germany intende ora condividere tra il [40 e il 55 % (*)] dei suoi siti 2G e 3G con tutti gli altri operatori compreso T-Mobile e tra il [15 e il 30 % (*)] con la sola T-Mobile. T-Mobile prevede ora di condividere il (*) dei pali delle antenne e il (*) dei siti posti sui tetti con altri tre operatori.

(98) Il mercato è estremamente concentrato e attualmente le parti detengono congiuntamente una quota di mercato di circa il 45 %. Oltre alle parti altri due operatori hanno ottenuto licenze che consentono loro di sviluppare reti proprie. Almeno una delle due, D2 Vodafone, detiene già una posizione molto forte nei mercati 2G. Tali parti sono presenti anche nel mercato dei siti e dell'infrastruttura dei siti per le attrezzature di radiocomunicazioni mobili e digitaliTuttavia, benché la grande maggioranza dei siti in Germania sia detenuta attualmente da operatori di reti mobili, alcune imprese torri specializzate stanno entrando nel mercato tedesco ed è possibile ottenere siti singoli direttamente dai proprietari. Inoltre, in linea di massima, la condivisione dei siti non fa diminuire il numero di siti disponibili per gli altri operatori di rete: dato che si riduce il numero di siti richiesti singolarmente dagli operatori che partecipano alla condivisione aumenta la percentuale di siti disponibili per gli altri operatori rispetto al totale.

(99) Sul lato della domanda il mercato è ancora più concentrato poiché è limitato ai quattro operatori forniti di licenze 2G/3G che rimangono attivi nel mercato tedesco. Gli operatori presenti sul lato della domanda sono presenti anche sul lato dell'offerta e in linea di massima se lo desiderano hanno la capacità di acquisire siti per i loro bisogni di rete in maniera del tutto indipendente dalle parti e dagli altri operatori. Dato che è probabile che le parti richiedano di accedere ai siti controllati dagli altri operatori 2G e 3G è probabile che vi sia un contropotere negoziale.

(100) Inoltre l'accesso di terzi ai siti controllati dalle parti è incoraggiato per ragioni di politica e, come già spiegato, può essere imposto dalle autorità nazionali di regolamentazione qualora non esistano alternative valide. L'accordo, infine, non limita la libertà commerciale delle parti di condividere i siti con terzi ed entrambe le parti intendono continuare attivamente la condivisione dei siti con terzi. Ne consegue che l'accordo non sembra avere l'effetto di impedire la concorrenza nel mercato dei siti e dell'infrastruttura dei siti per le attrezzature di radiocomunicazioni mobili e digitali. Resta da valutare la possibilità che a seguito della condivisione dei siti, a causa della maggior somiglianza delle strutture dei costi, si riduca la capacità delle parti di offrire servizi al dettaglio distinti e che a seguito della condivisione dei siti le parti coordinino le loro attività in altri mercati.

(101) Dato che la percentuale dei costi totali rappresentata dai siti condivisi è relativamente bassa i risparmi di costi previsti dalle parti grazie alla condivisione sono limitati. O2 Germany calcola che i suoi risparmi di costi dovuti alla sola condivisione dei siti saranno pari a solo tra il [7 e il 17 % (*)] dei risparmi totali che otterrà con l'accordo, pari a tra il [15 e il 35 % (*)] dei costi di installazione della rete. I risparmi dovuti alla condivisione dei siti saranno quindi pari a [meno del 5 % (*)] dei suoi risparmi totali. Per quanto riguarda i siti 2G, T-Mobile non prevede che vi saranno ulteriori risparmi di costi a causa degli accordi di condivisione dei siti 2G già esistenti. Secondo le parti, invece, i vantaggi arrecati dalla condivisione dei siti sono rappresentati dalla accelerazione della progettazione e dell'installazione grazie alla possibilità di stabilire anticipatamente piani radio sulla base di informazioni precedenti sui siti che altrimenti non avrebbero potuto essere disponibili. Le parti in ogni caso non possederanno e non controlleranno siti in comune ma saranno in concorrenza tra loro e con gli altri operatori di rete per l'acquisizione di siti propri e si conferiranno reciprocamente il diritto di utilizzo. A seguito dell'accordo essi non hanno quindi in comune un'elevata proporzione dei loro costi totali. Pertanto la condivisione dei siti non determina una somiglianza delle strutture dei costi delle parti che possa compromettere la loro capacità di competere effettivamente tra loro nei mercati a valle delle reti o dei servizi.

(102) Non sembra neppure che vi siano effetti significativi per la concorrenza in altri mercati delle reti o dei servizi. La portata della cooperazione per la condivisione dei siti è conforme alla valutazione della RegTP, l'autorità nazionale di regolamentazione, riguardo il grado minimo di indipendenza necessario per consentire il controllo indipendente delle reti e dei servizi da parte delle parti. In particolare le parti conservano il controllo indipendente delle loro reti principali e in particolare di tutte le parti intelligenti della rete e delle piattaforme di servizi che determinano la natura e la gamma dei servizi forniti. Le parti mantengono anche il controllo indipendente dei loro piani radio e la libertà di aggiungere siti, tra cui siti non condivisi, al fine di aumentare la loro copertura di rete e la loro capacità e questi sembrano essere i principali parametri di concorrenza a livello di rete che probabilmente avranno un effetto considerevole sul livello di concorrenza sui servizi. Dato che la condivisione dei siti ridurrà i costi di ricerca e consentirà in ultima analisi di realizzare una maggiore densità di rete, essa può migliorare la concorrenza sulle reti e quindi la concorrenza sui servizi sia tra le parti che con i terzi. La condivisione dei siti tra le parti descritta nell'accordo notificato non provoca restrizioni della concorrenza.

(103) Ai fini della condivisione dei siti le parti hanno dichiarato che si scambieranno le informazioni necessarie per l'installazione comune dei siti, ivi comprese le informazioni tecniche e i dati di ubicazione dei singoli siti, indicando in particolare su quali siti ciascuna intende procedere all'installazione. Le parti dichiarano che non vi saranno ulteriori scambi di informazioni sull'installazione prevista delle reti 3G. La clausola 2.6 dell'accordo prevede che le informazioni sensibili sotto il profilo della concorrenza non vengano scambiate tra le parti in misura superiore al minimo necessario per consentire la pianificazione della rete. Lo scambio di tali informazioni tecniche è limitato a quanto è necessario per consentire una forma di cooperazione tra le parti che non restringa la concorrenza. Esso pertanto di per sé non costituisce una restrizione della concorrenza.

8.1.2. Condivisione della RAN

(104) Benché l'accordo preveda l'eventualità di esaminare la possibile condivisione della RAN tra le parti, tale condivisione non è al momento prevista. Inoltre, dato che le modalità di condivisione della RAN tra le parti non sono indicate in maniera sufficientemente dettagliata nella notifica la Commissione non è in grado di effettuare un esame ai sensi dell'articolo 81 del trattato CE/dell'articolo 53 dell'accordo SEE. La condivisione della RAN non rientra quindi nella presente decisione.

8.1.3. Roaming nazionale

Roaming di O2 Germany sulla rete di T-Mobile all'interno dell'area di copertura del 50 %

(105) Con le modifiche del 20 settembre 2002 e del 22 gennaio 2003 all'accordo notificato le parti hanno concordato che O2 Germany potrà acquistare diritti di roaming nazionale all'ingrosso sulle reti 3G di T-Mobile tra il 1o gennaio 2003 e il 31 dicembre 2008. Ciò significa che in tale periodo di tempo O2 Germany acquisterà da T-Mobile servizi di roaming nazionale all'ingrosso nell'area in cui il quadro normativo obbliga O2 Germany a coprire il 50 % della popolazione tedesca attraverso la propria rete. T-Mobile non godrà del diritto analogo di acquistare roaming nazionale all'ingrosso sulla rete di O2 in tale area. A seguito di discussioni con la Commissione le parti hanno concordato di limitare la durata del roaming all'interno dell'area soggetta all'obbligo di copertura del 50 % della popolazione sulla base della definizione di tre aree separate (aree, 1, 2 e 3). Il roaming verrà gradualmente eliminato in tali aree secondo il calendario descritto sopra nella sezione 4.3.1 inserito nell'accordo con la modifica delle parti del 21 maggio 2003.

Roaming reciproco al di fuori dell'area di copertura del 50 %

(106) Nella forma originariamente notificata l'accordo stabiliva per T-Mobile e O2 Germany il diritto reciproco al roaming nazionale all'ingrosso 3G al di fuori dell'area in cui si applica il requisito di copertura del 50 % della popolazione. In pratica T-Mobile intende coprire il [...]* della popolazione tedesca con la sua rete 3G entro la fine del 2006 e fornire ulteriore copertura in funzione della domanda, mentre O2 Germany [...]*. Dato che la rete di T-Mobile sarà più estesa e dato che per un operatore di rete il fatto di utilizzare la propria rete comporta dei vantaggi in termini di controllo sui costi e di parametri come la qualità della rete e le velocità di trasmissione, è probabile che il roaming di T-Mobile o dei suoi clienti sulla rete di O2 Germany sarà scarso se non inesistente. Con l'accordo quindi il roaming nazionale sarà rappresentato soprattutto dal roaming di O2 Germany sulla rete di T-Mobile e non viceversa.

Effetti per la concorrenza

Effetti sui mercati all'ingrosso

(107) Il mercato dell'accesso all'ingresso al roaming nazionale per servizi di comunicazione 3G è stato definito precedentemente (considerando 57 e seguenti). Il roaming nazionale tra gestori di rete in possesso di licenza per installare e gestire reti digitali mobili proprie per definizione limita la concorrenza tra detti operatori in tutti i mercati delle reti collegati rispetto a parametri fondamentali quali la copertura, la qualità e la velocità di trasmissione. Esso limita la concorrenza sulla portata e sulla velocità della copertura poiché, invece di installare la propria rete per ottenere il grado massimo di copertura del territorio e della popolazione nel più breve arco di tempo, un gestore che utilizza il roaming si servirà del grado di copertura raggiunto dalla rete del gestore visitato. Il roaming nazionale limita inoltre la concorrenza sulla qualità della rete e sulla velocità di trasmissione poiché il gestore che utilizza il roaming sarà soggetto al vincolo della qualità della rete e della velocità di trasmissione disponibili sulla rete visitata, che dipendono dalle scelte tecniche e commerciali effettuate dal gestore della rete visitata. Infine sulla base dell'accordo il roaming nazionale sarà fatturato con tariffe all'ingrosso, per le comunicazioni vocali al livello delle tariffe di terminazione di chiamata e per i servizi di trasmissione di dati sulla base della tariffa [dettaglio minus modello di tariffazione (*)]. Nel caso di O2 Germany il roaming nazionale rappresenterà [...]*. Ne consegue che le tariffe all'ingrosso che essa potrà fatturare agli acquirenti dei suoi servizi all'ingrosso di rete e di accesso sarà vincolata dalle tariffe all'ingrosso che essa deve pagare a T-Mobile.

(108) Gli effetti di tali limitazioni saranno più gravi nelle aree in cui vi è una chiara motivazione economica per l'installazione di reti parallele in concorrenza, in particolare nelle aree urbane centrali, e in cui la concorrenza è quindi particolarmente limitata dal roaming. Gli effetti saranno meno gravi quando gli incentivi economici all'installazione sono meno forti, come nel caso delle aree edificate di importanza commerciale secondaria e in particolare nelle aree rurali e remote.

(109) Dato che la capacità di O2 Germany e T-Mobile di farsi concorrenza sulla copertura, sulla qualità, sulla velocità di trasmissione e sui prezzi all'ingrosso risulterà limitata, il roaming nazionale 3G tra O2 Germany e T-Mobile produce un effetto sulla concorrenza in tutti i mercati delle reti 3G in Germania, ivi compresi il mercato dell'accesso all'ingrosso al roaming nazionale per i servizi di comunicazione 3G e il mercato dell'accesso all'ingrosso al tempo di trasmissione per i servizi 3G.

(110) Dato che i mercati 3G sono ancora in fase emergente non vi sono dati disponibili sulle quote di mercato. Tuttavia, nel mercato dell'accesso all'ingrosso al roaming nazionale per i servizi di comunicazione 3G vi sono in Germania solo quattro gestori muniti di licenza che hanno la capacità di installare reti. Le barriere all'ingresso sono molto elevate se non invalicabili a causa degli obblighi di licenza e degli investimenti necessari(57). È chiaro quindi che la cooperazione tra due dei solo quattro operatori presenti nel mercato può restringere la concorrenza in misura sensibile anche se uno dei due (O2 Germany) non intende al momento installare una rete che vada la di là [...]*. L'accordo sul roaming nazionale (modificato) costituisce una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE.

Effetti sui mercati al dettaglio

(111) Si deve inoltre valutare se l'accordo sull'accesso all'ingrosso al roaming 3G limita la concorrenza sui servizi 3G al dettaglio. Il roaming nazionale a livello di mercato all'ingrosso porterà a una maggiore uniformità delle condizioni a livello di mercato al dettaglio, poiché la copertura di rete, la qualità e la velocità di trasmissione saranno con ogni probabilità simili. La velocità di trasmissione determinerà in misura considerevole il tipo di servizi che un gestore sarà in grado di fornire. Inoltre i tempi di introduzione nel mercato di particolari servizi dipenderanno dal momento in cui determinate velocità di trasmissione saranno disponibili con una certa sicurezza a livello di rete e tali velocità dovranno essere oggetto di un coordinamento affinché i gestori possano fornire il roaming nazionale. Infine dato che gestori che utilizzano all'ingrosso il roaming nazionale 3G dovranno pagare tariffe per l'accesso all'ingrosso che, per i servizi di trasmissione di dati, saranno basate su un sistema di prezzi denominato "dettaglio minus il modello di tariffazione", le possibilità di concorrenza sui prezzi saranno conseguentemente limitate. Il sistema [...]* potrebbe di per sé provocare un coordinamento dei prezzi di vendita al dettaglio.

(112) È probabile quindi che la cooperazione tra le parti sul mercato all'ingrosso del roaming nazionale 3G produrrà effetti sulla concorrenza tra le parti nei mercati al dettaglio a valle. Benché il numero di gestori presenti in tali mercati al dettaglio sia maggiore di quello dei gestori che operano a livello di rete e benché non siano disponibili dati precisi sulle quote di mercato, se si prendono come base le quote di mercato combinate delle parti per i servizi 2G tale quota di mercato è del 36,5 % [T-Mobile 29 %; O2 Germany 7,5 %] se si calcolano solo i clienti propri e 49,5 % [T-Mobile 41,7 %; O2 Germany 7,8 %] se si calcolano i clienti finali dei fornitori di servizi attivi sulle reti delle parti. Ne consegue che sulla base di evoluzioni realistiche del mercato è probabile che la quota di mercato combinata delle parti nei mercati di servizi 3G al dettaglio superi il 10 % e la restrizione è quindi sensibile.

Obbligo di acquisto minimo

(113) L'accordo di roaming nazionale 3G non è esclusivo ma prevede che O2 Germany effettui un minimo di acquisti da T-Mobile per un valore di [...]* euro entro tre anni dalla data di lancio dei servizi di roaming 3G. Le modifiche dell'accordo che consentono il roaming di O2 Germany sulla rete di T-Mobile entro l'area con copertura del 50 % della popolazione prevedono che O2 Germany paghi a T-Mobile un importo fisso di [...]*. Benché tale condizione non costituisca un obbligo di acquisto minimo essa può in maniera analoga avere l'effetto di concentrare sulla rete di T-Mobile gli acquisti da parte di O2 Germany di accesso al roaming nazionale.

(114) Tuttavia, non è necessario esaminare ulteriormente sotto il profilo di un'eventuale preclusione né l'obbligo di acquisto minimo, né il pagamento di un importo fisso. È stato stabilito che la vendita di accesso all'ingrosso al roaming 3G tra gestori di reti muniti di licenze 3G costituisce una restrizione della concorrenza. Pertanto l'esistenza di potenziali ostacoli alla possibilità per altri gestori di reti muniti di licenze 3G di fornire tale forma di cooperazione non può essere considerata di per sé un'ulteriore restrizione della concorrenza. Al contrario, se una delle parti dovesse concludere un accordo che le consente di acquistare volumi considerevoli di accesso al roaming nazionale da uno degli altri gestori di rete muniti di licenze 3G o da entrambi, tale accordo dovrebbe essere oggetto di una valutazione ai sensi delle regole di concorrenza.

Rivendita agli MVNO

(115) La clausola 11, lettera c) dell'accordo limita la capacità delle parti di rivendere diritti di accesso al roaming a terzi, in particolare prevede che sia necessaria la previa autorizzazione dell'altra parte per qualsiasi rivendita di capacità di roaming agli MVNO che offrono servizi di telefonia vocale ad utenti finali. Dato che tale clausola riguarda la rivendita di diritti di accesso le limitazioni sono di natura verticale. Tuttavia l'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 2790/1999 della Commissione, relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, statuisce che l'esenzione per categoria non si applica agli accordi verticali reciproci tra imprese concorrenti(58).

(116) Tale restrizione deve essere quindi valutata sia relativamente ai possibili effetti collusivi, sulla base delle linee direttrici sugli accordi di coop