DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 16 giugno 1999

relativa ad una procedura ai sensi dell'articolo 81 del trattato CE

(Caso IV/35.992/F3 - Scottish and Newcastle)

[notificata con il numero C(1999) 1474]

(Il testo in lingua inglese è il solo facente fede)

(1999/474/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato(1), modificato da ultimo dall'atto di adesione dell'Austria, della Finlandia e della Svezia, in particolare gli articoli 4, 6 e 8,

viste la domanda di attestazione negativa e la notificazione ai fini di una dichiarazione di esenzione presentate il 25 aprile 1996 da Scottish and Newcastle plc ai sensi degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17,

dopo aver pubblicato il contenuto essenziale della domanda e della notificazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17(2),

sentito il comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

I. I FATTI

A. INTRODUZIONE

(1) Nel febbraio 1995, su richiesta della Commissione, l'Office of Fair Trading ("OFT") ha avviato un'indagine sulla politica dei prezzi all'ingrosso praticata dai fabbricanti di birra nel Regno Unito. Quest'indagine, che ha interessato anche Scottish and Newcastle PLC ("S& N"), ha portato all'adozione, nel maggio 1995, della relazione interna OFT "Indagine sulla politica dei prezzi all'ingrosso praticata dai fabbricanti di birra" ("relazione OFT"); un comunicato stampa sulla relazione è stato diramato dall'OFT il 16 maggio 1995.

(2) Il 25 aprile 1996, S& N ha notificato otto contratti tipo di locazione ("le locazioni"), aventi ciascuno per oggetto un pub interamente arredato, munito di licenza completa di vendita al minuto e al consumo(3) nel Regno Unito e vincolato da un contratto di esclusiva per la vendita di birra, quale descritto ai paragrafi seguenti. Gli otto contratti tipo possono essere suddivisi in tre gruppi: le "locazioni inglesi", ossia la locazione S& N Standard England and Wales November 1993 ("E& W November lease"), la locazione S& N Standard England and Wales April 1993, modificata da una "Letter of Variation", e la locazione "Matthew Brown"; le "locazioni scozzesi", ossia la locazione S& N Standard Scottish November 1993, la locazione S& N Scottish di tipo "E" e la locazione S& N Scottish di tipo "S", modificata da una "Letter of Variation"; infine, le "locazioni a breve termine", che comprendono una locazione temporanea e un accordo "Tenancy at will". S& N ha chiesto un'attestazione negativa o una conferma dell'idoneità dei contratti di locazione a beneficiare dell'applicazione del regolamento (CEE) n. 1984/83 della Commissione, del 22 giugno 1983, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi di acquisto esclusivo(4) ("il regolamento"), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1582/97(5) o di un'esenzione individuale ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE con effetto dalla data in cui sono Stati stipulati gli accordi.

(3) Le informazioni contenute nella notifica sono state integrate da un accertamento effettuato presso i locali di S& N ai sensi dell'articolo 14, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e da varie richieste di informazioni.

(4) Successivamente alla pubblicazione, nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, della comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17 ("la comunicazione"), in cui annunciava la propria intenzione di concedere un'esenzione retroattiva ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 3, la Commissione ha ricevuto osservazioni da terzi interessati. Ventuno osservazioni di ex locatari e di locatari attuali sono state presentate su un modello elaborato da Scottish License Trade Consultants ("il modello SLTC"); due locatari hanno allegato la relazione di un contabile, che ha presentato osservazioni anche per proprio conto; hanno inoltre presentato osservazioni la Bavarian Lager Company, tre associazioni commerciali e un dipendente di Finnish Petrol Retailers Organisation.

(5) Le informazioni contenute in dette osservazioni saranno esaminate nel seguito della presente decisione. Fra i terzi interessati, 26 hanno chiesto alla Commissione di registrare le loro osservazioni anche sotto forma di denuncia formale nei confronti di S& N. Un certo numero di tali denunce sono state successivamente ritirate, mentre i 15 denuncianti rimanenti sono stati informati nel luglio 1998 - conformemente all'articolo 6 del regolamento n. 99/63 della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 17 del Consiglio(6) - che la Commissione riteneva di non poter accogliere la loro domanda. A seguito di tale comunicazione undici denuncianti hanno presentato ulteriori osservazioni, che sono state prese in considerazione nella presente decisione.

B. LE PARTI

(6) Il gruppo S& N comprende tre divisioni commerciali: produzione di birra, vendita al dettaglio nei pub e attività ricreative. Le attività di produzione sono localizzate principalmente nel Regno Unito e in Irlanda, paesi in cui S& N fabbrica e distribuisce le proprie marche e fabbrica e/o distribuisce varie altre marche su licenza.

(7) Nell'agosto 1995, S& N ha acquisito le attività di produzione e distribuzione di Courage Limited. Le sue imprese riunite del comparto birra nel Regno Unito svolgono la propria attività commerciale sotto la denominazione Scottish Courage, mentre in Irlanda questa si esplica principalmente tramite Beamish and Crawford PLC, assorbita da S& N nel quadro dell'acquisizione Courage. Queste attività produttive rappresentano il 28-29 % circa del mercato britannico della birra in termini di produzione in volume.

(8) A seguito degli impegni assunti con il segretario di Stato a norma dello UK Fair Trading Act del 1973, dopo l'acquisizione di Courage, S& N non era autorizzata a vincolare in esclusiva o gestire in proprio più di 2624 locali "on-licensed" (muniti cioè di licenza di vendita di bevande alcoliche per il consumo sia sul posto che all'esterno). In data 16 novembre 1998, le autorità britanniche garanti della concorrenza hanno sciolto S& N da tale impegno, autorizzandola a vincolare 2739 pub, che rappresentano l'1,9 % circa del totale degli esercizi "on-licensed" nel Regno Unito e il 4,4 % del totale del consumo di birra sul mercato "on-licensed" del paese. Attualmente sono 432 i pub dati in locazione ad affittuari nel quadro degli accordi oggetto della notifica; nell'esercizio finanziario che ha avuto termine il 3 maggio 1998, questi hanno acquistato 152000 barili di birra da S& N, cifra che rappresenta lo 0,6 % del mercato della birra nei locali "on-licensed" del Regno Unito.

(9) Il fatturato mondiale di S& N per l'esercizio chiusosi il 30 aprile 1997 è stato di 3349 milioni di GBP. Nello stesso anno il fatturato della divisione "vendite al dettaglio" è stato pari a 779 milioni di GBP.

(10) Nel marzo 1998, S& N da acquisito 310 locali "on-licensed" da Inntrepreneur Pub Company Limited (IPCL). Questi locali sono compresi tra i 2624 esercizi autorizzati di S& N, vincolati o gestiti direttamente. Onde concedere un margine, entro i limiti consentiti, per l'aquisizione di questi esercizi, S& N ha esentato i locatori di 184 esercizi dagli obblighi di acquisto previsti dai loro contratti di locazione e ha ceduto altri 126 esercizi.

(11) La tabella 1 contiene dati sull'effettivo numero di barili(7) venduti da S& N e sulle rispettive quote percentuali di mercato di questi locali sul mercato britannico della birra "on-licensed" relativamente: a) al complesso dei pub vincolati, compresi quelli oggetto di accordi di affitto temporaneo, b) ai locali gestiti direttamente, c) ai pub vincolati a S& N da contratti di prestito, d) al totale delle vendite agli esercizi di cui sopra, e) al totale delle vendite a locali "on-licensed". La voce f) indica il mercato britannico "on-licensed" nella sua totalità.

Tabella 1

Posizione di S& N nel settore della birra "on-licensed" nel Regno Unito

>SPAZIO PER TABELLA>

>SPAZIO PER TABELLA>

(12) Dal 1990 gli accordi di acquisto esclusivo vincolati ad un contratto di prestito sono stipulati per una durata media di circa dieci anni. La loro durata media residua fino al rimborso o alla rinegoziazione del contratto è compresa tra i 2 anni e mezzo e i tre anni e mezzo. S& N non dispone di documentazione concernente il regime precedentemente applicato ai clienti che hanno stipulato un nuovo contratto di prestito con l'impresa. L'ammontare in essere dei prestiti concessi da S& N è passato da circa 72,9 milioni di GBP nel 1990 a 217,6 milioni nel 1998.

(13) La Commissione dispone di scarse informazioni sul numero di barili e sulla percentuale della birra venduta "all'ingrosso" da S& N ad altri operatori sul mercato britannico "on-licensed" in base a contratti comportanti una qualche forma di restrizione, come gli obblighi d'acquisto minimo, le scorte obbligatorie o le clausole di divieto (limitato) della concorrenza. Questi altri operatori comprendono altri fabbricanti, grossisti indipendenti o imprese proprietarie di pub ma non produttrici. Non vi sono restrizioni contrattuali negli accordi con i grossisti indipendenti. Vi sono tuttavia restrizioni contrattuali negli accordi con imprese proprietarie di pub che rappresentano circa l'1,1 % del mercato britannico della birra "on-licensed". Per quanto riguarda gli altri produttori, le restrizioni erano pari a circa l'1,1 % di tale mercato. Dalle informazioni di cui dispone la Commissione si potrebbe dedurre che il volume rappresentato dagli accordi "restrittivi" (obblighi di acquisto minimo e relative penali) sia in diminuzione rispetto ai primi anni '90, poiché gli accordi più recenti si basano piuttosto sulla concessione di sconti: prevedono cioè sconti connessi a determinati obiettivi di volume o di distribuzione.

(14) La controparte degli accordi propriamente detti, stipulati conformemente alle locazioni standard notificate, è rappresentata da persone fisiche o imprese di loro proprietà, che in generale sono proprietarie di un unico locale provvisto di licenza completa di vendita.

C. IL MERCATO

(15) Dal 1985, data di introduzione delle locazioni, sono intervenute novità significative nella struttura e nella gestione del mercato britannico della birra consumata nei locali "on-licensed". Queste sono in gran parte conseguenti alle ordinanze sulla birra (Beer Orders) promulgate in seguito alla relazione sulla fornitura di birra elaborata dalla Monopolies and Mergers Commission ("MMC"); a questo fattore vanno aggiunti il calo della domanda complessiva, e particolarmente delle vendite di birra negli esercizi "on-licensed", lo spostamento della domanda dei consumatori verso pub che offrono una più ampia scelta di bevande e di ristorazione, il ritiro di varie imprese dall'attività di fabbricazione e la ridefinizione dei rapporti tra birrifici e catene di pub al dettaglio, da una parte, e locatari dei locali dall'altra.

La relazione MMC del 1989 e le successive ordinanze

(16) La relazione MMC del 1989 sulla fornitura di birra ha dato luogo a varie raccomandazioni destinate a render meno rigidi i tradizionali vincoli (obbligo di acquisto esclusivo e obbligo di non concorrenza) tra fabbricanti e pub. Alla maggior parte di tali raccomandazioni è stata data attuazione principalmente con il Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 e con il Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989. Il Tied Estate Order (Ordinanza sulle proprietà vincolate) ha imposto i seguenti cambiamenti ai "fabbricanti nazionali" (proprietari di oltre 2000 locali "on-licensed"):

- assenza di vincoli a carico degli affittuari/locatari per le bevande diverse dalla birra e le birre a basso tenore alcolico;

- diritto per gli affittuari/locatari di acquistare una marca di birra "ale" condizionata in barile (birra fermentata in barile)(8) presso una fonte diversa dal fabbricante/proprietario dei locali (la cosiddetta "birra ospite");

- limitazione del numero di pub che un fabbricante di birre è autorizzato a vincolare. Questa misura ha obbligato i birrifici a vendere o a svincolare circa 11000 pub, su un totale stimato all'epoca in 60000 nel Regno Unito. S& N è autorizzata a vincolare un massimo di 2739 pub.

Fattori della domanda

(17) La birra può essere venduta negli esercizi "on-licensed", come i pub, gli alberghi e i ristoranti, o in locali autorizzati unicamente alla vendita al minuto per il consumo esterno, come i supermercati e i negozi "off-licensed". Inoltre le importazioni private di birra già assoggettata ad imposte, principalmente in provenienza da Calais, erano stimate nel 1996 al 5 % del consumo totale di birra nel Regno Unito. Tra il 1989 e il 1995 le vendite in volume di tutti i tipi di birra nel Regno Unito sono diminuite del 9,5 % (nel 1996 il volume totale ha registrato un aumento marginale rispetto al 1995), parallelamente ad un calo del 17,3 %, nello stesso periodo, del volume di vendite "on-licensed". La proporzione del volume di vendite rappresentata dal consumo "on-licensed" è perciò diminuita, passando dal 79,3 % nel 1989 al 69 % circa nel 1996, pur restando la percentuale più elevata della Comunità ad eccezione dell'Irlanda.

(18) La diminuzione del volume di vendite "on-licensed" è stata compensata dai seguenti fattori:

a) l'incremento del 21 % in termini reali dei prezzi della birra "on-licensed" tra il 1989 e il 1996, di cui solo una percentuale trascurabile è rappresentata da aumenti del carico fiscale;

b) l'aumento della percentuale delle vendite di prodotti diversi dalla birra nei pub, salita nel 1996 al 37 % degli introiti totali e in gran parte a causa dell'incremento delle vendite connesse alla ristorazione.

(19) Nel 1996 la birra alla spina incideva per il 63 % del consumo totale. Anche in questo caso si tratta della percentuale più elevata della Comunità ad eccezione dell'Irlanda; a titolo di confronto, la percentuale relativa al Belgio, che si trova al terzo posto per il consumo di birra alla spina nella Comunità, è stata del 39 %. I pub britannici offrono inoltre un assortimento di birre alla spina più ampio che in qualsiasi altro paese della Comunità, con una media di 6,5 marche per pub.

Fattori dell'offerta

Produttori di birra

(20) La principale novità dal 1989 è rappresentata dalla più accentuata concentrazione del mercato dei produttori di birra. Questo fenomeno è stato causato dall'abbandono di tale mercato da parte di imprese che hanno venduto i propri impianti di produzione ai concorrenti esistenti. Nel 1996, i quattro produttori nazionali rimasti sul mercato, e cioè Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing e Whitbread, controllavano il 78 % del mercato britannico della birra sul versante dell'offerta. L'indice Herfindahl-Hirschmann ("HHI"), utilizzato per definire la concentrazione del mercato, è passato, sulla base delle quote detenute dai produttori nazionali, da 1350 nel 1991 a 1678(9) nel 1996 per il mercato della birra nel Regno Unito. Con un HHI compreso tra 1000 e 1800, il mercato è definito come "moderatamente concentrato". Alcuni produttori regionali(10) sono usciti dal mercato tra il 1989 e il 1996, cosicché il loro numero è sceso da 11 a 8. Il modello SLTC nota che S& N detiene il 38 % del mercato scozzese, mentre Bass ha il 42 %.

Vendite all'ingrosso

(21) Le ordinanze sopra citate hanno portato, fra l'altro, alla vendita di alcune delle proprietà vincolate appartenenti ai produttori nazionali. Secondo le previsioni questo fenomeno avrebbe dovuto tradursi in un aumento degli operatori liberi e in una maggiore importanza dei grossisti indipendenti; tuttavia, ancora nel 1995-1996 questi rappresentavano appena il 6 % circa della distribuzione, rispetto al 5 % del 1985. Il settore all'ingrosso è tuttora dominato dai fabbricanti nazionali, che detengono una quota della distribuzione analoga alla loro quota nella produzione.

(22) I pub ceduti dai birrifici nazionali sono stati acquistati principalmente da catene di pub al dettaglio o da produttori regionali. In generale, le catene di pub dispongono di propri servizi all'ingrosso o sono rifornite direttamente dai produttori. Analogamente, i fabbricanti regionali non hanno bisogno dei servizi dei grossisti indipendenti. Questa situazione, unita al declino generale delle vendite di birra ed alla maggiore efficienza dei grossisti-produttori nazionali, si è tradotta in una crescita solo marginale del settore all'ingrosso indipendente.

Vendite al dettaglio

(23) Nel Regno Unito la vendita al dettaglio della birra e delle altre bevande alcoliche destinate al consumo sul posto è subordinata al rilascio di una licenza da parte di un magistrato locale. Sono attualmente concesse tre classi di licenze(11):

- licenze piene per il consumo sul posto ("full on-trade"): in questi casi il cliente può acquistare una bevanda alcolica senza obbligo di soggiorno o di consumo di un pasto. Esistono attualmente circa 83100 licenze di questo tipo, 57000 circa delle quali sono rilasciate a pub; il resto è rappresentato da alberghi e da "wine bars";

- licenze ristrette per il consumo sul posto ("restricted on-trade"): l'acquisto della bevanda alcolica è subordinato all'obbligo di soggiorno o di consumo di un pasto. Questo tipo di licenza riguarda circa 32300 ristoranti ed alberghi privati;

- club: è necessario essere iscritti per acquistare una bevanda alcolica. Questo tipo di licenza riguarda circa 31500 punti di vendita, generalmente di proprietà comune dei membri.

(24) Imponendo cambiamenti nella proprietà dei pub, le citate ordinanze hanno avuto un effetto anche sulla percentuale di birra venduta nei diversi tipi di esercizi: a) locali di proprietà dei fabbricanti e vincolati da contratti di esclusiva, b) locali di proprietà dei fabbricanti e gestiti direttamente, c) locali di proprietà di imprese indipendenti e vincolati da contratti di esclusiva, d) locali di proprietà di imprese indipendenti e gestiti direttamente, e) locali vincolati da un contratto di prestito e f) locali non vincolati o liberi. Quest'osservazione trova conferma nella seguente panoramica delle vendite di birra (in volume). I dati del 1985 sono contenuti nella relazione MMC e possono essere considerati rappresentativi per gli anni dal 1985 al 1989; quelli relativi al 1997 sono stati forniti dalla Brewers and Licensed Retailers Association ("BLRA"), l'associazione dei fabbricanti e rivenditori, e comprendono stime anche per gli esercizi che non vi aderiscono.

Tabella 2

Consumo di birra nei locali "on-licensed" del Regno Unito

>SPAZIO PER TABELLA>

(25) La percentuale del 10,0 % relativa alle vendite effettuate nel 1997 dai locali di proprietà vincolati da un contratto di esclusiva con i produttori comprende sia gli acquisti soggetti a vincolo di esclusiva effettuati dai locatori che la birra condizionata in barile da essi acquistata, con uno sconto, dal proprietario-produttore(12). Tale cifra non comprende gli acquisti di birre ospiti effettuati presso altri fornitori dagli affittuari e dai locatari dei produttori nazionali.

(26) La percentuale del 18,1 % relativa al volume delle vendite del 1997 da parte dei locali vincolati da un contratto di prestito comprende il volume totale acquistato da tali operatori presso il fornitore con il quale hanno sottoscritto il contratto, volume che può superare i quantitativi soggetti a vincolo di acquisto esclusivo previsti dall'accordo di prestito. Non è però noto quale parte di tale 18,1 % corrisponda ad acquisti effettuati in aggiunta al quantitativo vincolato dal contratto di prestito. La percentuale in questione non comprende gli acquisiti "liberi" effettuati presso altri fornitori da un operatore vincolato da un contratto di prestito.

(27) Se la tabella di cui sopra dà un'idea del consumo avvenuto nei locali "on-licensed" in funzione dell'assetto di proprietà dei locali, si può anche osservare che, se si prende in considerazione la categoria di tali locali, il 70 % della birra è stato venduto dai pub (stimati in numero di 57000), il 20 % dai club e il 10 % da ristoranti, alberghi, "wine bars" e simili, dotati di licenza piena o ristretta per il consumo sul posto (dati del 1995).

(28) Le ordinanze hanno inoltre consentito di interpretare meno restrittivamente il vincolo rappresentato da un contratto di prestito, consentendone la risoluzione in qualsiasi momento da parte dell'affittuario mediante preavviso di tre mesi e hanno inaugurato il diritto alla "birra ospite" per i pub beneficiari di prestiti commerciali concessi dai fabbricanti nazionali. Dalle informazioni fornite dalla BLRA (a seguito di un'indagine specifica eseguita nel 1996) risulta che la durata normale di un contratto di prestito è di 5 o 10 anni, mentre la durata effettiva media è di quasi 4 anni. Alla fine del periodo oggetto dell'indagine si contavano, per 31 fabbricanti, circa 37000 prestiti in essere (rispetto a quasi 35000 constatati all'inizio); nel corso dell'anno erano stati sottoscritti quasi 8000 nuovi prestiti e oltre 5000 erano stati rimborsati. Il valore dei prestiti rimborsati nel corso del periodo superava il valore dei nuovi prestiti sottoscritti (con clienti nuovi o esistenti); il 2 % circa dei prestiti in essere è stato considerato irrecuperabile e annullato. Il valore medio di un prestito è di circa 30000 GBP. Sembrano esservi due tipi di prestito: da una parte, quelli di entità relativamente modesta (per un importo medio di quasi 5000 GBP all'inizio del periodo considerato e inferiore a 2000 GBP alla fine), che sono spesso concessi a piccoli pub indipendenti e che risultano molto variabili; dall'altra parte, vi sono i prestiti di entità molto più consistente, concessi a punti di vendita che trattano grossi volumi, come i club (valore medio intorno alle 60000 GBP), e solitamente di carattere non esclusivo. Tuttavia gli obblighi d'acquisto si riferiscono in generale ad un quantitativo specifico di birra. La BLRA non offre stime né del numero dei prestiti non esclusivi, né della percentuale totale in volume del consumo "on-licensed" che ad essi corrisponde, né della percentuale del fatturato totale dei rispettivi esercizi commerciali rappresentata dal quantitativo di birra stipulato in tali accordi di prestito. Non sono stati neppure forniti dati sulla percentuale dei prestiti rimborsati dai gestori di pub con fondi ottenuti in prestito da un altro fabbricante di birra (in cambio del contratto di esclusiva). I volumi di birra venduti nel quadro di questi contratti di prestito hanno subito una diminuzione negli ultimi due anni e, per il biennio 1994-1996, il volume dei rimborsi ha superato il valore dei nuovi prestiti erogati.

Concorrenza tra fabbricanti

(29) A livello di commercio all'ingrosso, i principali fabbricanti hanno un certo volume di vendite garantite grazie ai locali di loro proprietà affittati con vincoli di esclusiva o gestiti direttamente. I produttori sono invece in concorrenza per rifornire il resto del mercato, stipulando accordi individuali con gli esercizi non di loro proprietà (con o senza vincoli derivanti da un contratto di prestito) e accordi di fornitura con catene di pub e altri fabbricanti (con o senza "vincoli" rappresentati, per esempio, da obblighi di acquisto minimo, di non concorrenza e di scorte minime obbligatorie). I parametri su cui si basa la concorrenza sono soprattutto i prezzi e la notorietà delle marche, sebbene i fabbricanti cerchino di aumentare le vendite anche offrendo altri vantaggi come il supporto promozionale.

Ingresso al mercato a livello di produzione

(30) Le principali barriere all'ingresso a questo livello sono rappresentate dalla necessità di garantirsi sbocchi di mercato e conquistarsi l'accesso ad un sistema di distribuzione. Un nuovo soggetto sul mercato deve ottenere l'accesso delle proprie forniture ai locali non vincolati, alle catene di pub o agli esercizi di proprietà del fabbricante o entrando a far parte della sua gamma di birre, oppure (nel caso di un produttore nazionale) come "birra ospite". Un ostacolo all'ingresso o all'espansione per i fabbricanti già esistenti è rappresentato dal possesso di marche famose da parte di concorrenti. Questo fenomeno può rivestire maggiore rilievo nel caso delle birre "lager", generalmente commercializzate a livello nazionale e per le quali le economie di scala nella pubblicità possono rendere meno redditizio un ingresso su scala ridotta. Le difficoltà di un ingresso di questo tipo potrebbero essere in aumento, dal momento che le somme spese in pubblicità per le marche "lager" nazionali sono cresciute notevolmente negli ultimi due anni, anche per le singole marche.

(31) La necessità di assicurarsi degli sbocchi di vendita è diminuita successivamente all'entrata in vigore delle ordinanze, poiché si è contratta la proporzione del mercato soggetta a vincoli e sono emerse invece le catene di pub (anche se in parte vincolate da contratti di esclusiva: cfr. considerando 22). Per un nuovo soggetto sul mercato è infatti più facile stringere accordi di fornitura con una catena che con singoli pub. Mentre è relativamente facile creare un sistema di distribuzione che si limita a rifornire i magazzini all'ingrosso degli altri produttori di birra e/o grossisti, è più difficile raggiungere i singoli punti di vendita al dettaglio.

(32) La maggioranza dei produttori esteri di birra (principalmente del tipo "lager") ha scelto di entrare nel mercato britannico stringendo con i produttori nazionali esistenti accordi di licenza esclusiva, in forza dei quali la birra viene prodotta nel Regno Unito e venduta nell'ambito dell'assortimento offerto dal produttore nazionale. Queste birre "lager" estere sono state spesso commercializzate come marche di qualità superiore e appoggiate da campagne pubblicitarie piuttosto costose. S& N ha concluso accordi di licenza di questo tipo, fra l'altro, con Foster's, Beck's, Kronenbourg e Holsten.

Ingresso sul mercato a livello di vendita al dettaglio

(33) I pub si trovano in concorrenza unicamente con altri esercizi situati nella stessa località. In generale, ciascuna zona è caratterizzata da un prezzo locale per un certo tipo di "pacchetto", che è rappresentato dalla presentazione globale del pub (strutture e servizi offerti, atmosfera) e non si limita al prezzo della birra.

(34) Le barriere all'ingresso sul mercato al dettaglio sono relativamente deboli. L'unica barriera di una qualche importanza è rappresentata dalle leggi in materia di rilascio delle licenze, che possono impedire l'apertura di nuovi pub se non ne è dimostrata la necessità. Queste leggi non sono applicate con la stessa severità in tutto il Regno Unito, ma in caso di osservanza rigorosa l'accesso ad una determinata località può risultare difficile. Inoltre, in alcune zone del Regno Unito, la prassi attuale è di rifiutare il rilascio di nuove licenze, principalmente per motivi di ordine pubblico. Negli ultimi anni una certa catena è però riuscita ad aprire oltre 100 pub in aree "vergini".

Modifiche agli accordi tra affittuari e proprietari di pub

(35) Storicamente i pub venivano affittati mediante i contratti "tradizionali" a breve termine. I fabbricanti restavano responsabili per la manutenzione della struttura fisica dell'edificio, dei suoi infissi e arredi, mentre gli affittuari o gestori assumevano la responsabilità di vendere la birra fornita dal proprietario e altre bevande, nonché di provvedere alla ristorazione. A seguito della relazione MMC, il campo di applicazione del "Landlord and Tenant Act" del 1954 è stato esteso agli affittuari dei pub in Inghilterra e nel Galles, che in tal modo hanno ottenuto garanzie di continuità nel proprio rapporto con il proprietario(13). Assai prima che la MMC formulasse le proprie raccomandazioni erano comunque state offerte le prime locazioni a lungo termine con pieno obbligo di riparazione e di manutenzione, che offrono una certa protezione agli affittuari nonché la possibilità di cedere la locazione stessa.

D. GLI ACCORDI

(36) I contratti-tipo di locazione notificati sono contratti fra S& N e il locatario, con i quali S& N mette a disposizione di quest'ultimo, affinché vi svolga la sua attività, un pub provvisto di licenza, con relativi infissi e arredi non mobili, mentre il locatario paga un affitto a S& N ed accetta di acquistare le birre specificate nel contratto di locazione da S& N o un fornitore da lui designato e da nessun'altra fonte.

(37) Esistono otto forme di locazione, che possono essere suddivise in tre gruppi:

- Le "locazioni inglesi": la locazione S& N Standard England and Wales November 1993 ("E& W November lease") è stipulata per un periodo fisso iniziale normalmente di 3 anni, rinnovabile automaticamente per periodi supplementari di 3 anni ciascuno (in un numero ristretto di casi per una durata iniziale di 4-9 anni, rinnovabile ogni 3 anni). La locazione non fa obbligo all'affituario di riparare né le principali componenti strutturali del locale, né certe parti integranti della struttura, come gli impianti elettrico e di riscaldamento, ma gli impone di riparare altre zone, infissi e arredi e di ridipingere internamente il locale. La locazione S& N Standard England and Wales April 1993, modificata da una "Letter of Variation", impone scadenze ed obblighi di riparazione identici a quelli della locazione cosiddetta di novembre, ma in più fa obbligo all'affittuario di ridipingere internamente ed esternamente il locale. Infine, la locazione "Matthew Brown", modificata da un "Letter of Variation", era in vigore presso Matthew Brown PLC prima dell'acquisizione di quest'ultima impresa da parte di S& N nel 1985. Questa locazione può essere risolta mediante preavviso di 12 mesi da parte di S& N (proprietario) o di 3 mesi da parte dell'affittuario. Essa fa obbligo all'affittuario di riparare e ridipingere unicamente l'interno del locale e gli infissi e arredi.

- Le "locazioni scozzesi": la locazione S& N Standard Scottish November 1993 è stipulata per un periodo fisso iniziale normalmente di 5 anni (in un numero ristretto di casi per una durata di 6-9 anni) e continua a tempo indeterminato fino alla risoluzione da parte di S& N o dell'affittuario, con preavviso di 6 mesi. Essa conferisce all'affittuario la responsabilità di riparare tutto ciò che non è componente strutturale del locale e di ridipingere l'interno di quest'ultimo. La locazione S& N Scottish di tipo "E", modificata da una "Letter of Variation", è invece stipulata per un periodo di 10 anni, dopo il quale continua a tempo indeterminato a meno di venire risolta o da S& N o dall'affittuario dietro preavviso di 6 mesi. Gli obblighi in materia di pittura e riparazione imposti all'affittuario sono simili a quelli contenuti nella locazione scozzese, eccetto per il fatto che l'affittuario è tenuto a ridipingere l'esterno. Infine la locazione S& N Scottish di tipo "S", modificata da una "Letter of Variation", è identica alla locazione di tipo "E" e dura abitualmente per un periodo di 10 anni, ma talvolta anche per 20. La differenza principale fra questa e le altre due locazioni scozzesi è che il tipo "S" accorda all'affittuario la proprietà di tutto l'avviamento connesso con il locale. All'atto della revisione dell'affitto tale avviamento viene ignorato e può essere venduto al cessionario in caso di cessione.

- Le "locazioni a breve termine": la locazione temporanea è utilizzabile in Inghilterra in situazioni in cui un'ordinanza del tribunale esclude l'applicazione dello UK Landlord and Tenant Act del 1954. Il contratto è stipulato per un periodo di un anno e può essere risolto dall'una o dall'altra delle parti con prevviso di 28 giorni. Gli obblighi dell'affittuario in termini di pittura e riparazione sono identici a quelli della "E& W November lease". Esiste anche l'accordo del tipo "Tenancy at will", che può essere stipulato in Inghilterra quando sono in corso trattative per un contratto di locazione più a lungo termine: consente all'affittuario di occupare i locali, ma può essere risolto in qualsiasi momento. L'affittuario è tenuto a mantenere in ordine l'interno dei locali e riparare gli arredi e infissi di carattere commerciale. I contratti-tipo di locazione sono contratti conclusi fra S& N e il locatario, con i quali S& N mette a disposizione di quest'ultimo, affinché vi svolga la sua attività, un pub provvisto di licenza, con relativi infissi e arredi; in base a questi contratti, il locatario paga un affitto a S& N ed accetta di acquistare le birre specificate nel contratto di locazione da S& N o da un fornitore da essa designato e da nessun'altra fonte.

Il vincolo relativo ai tipi di birra

(38) Il locatario accetta di acquistare tutte le birre specificate presso S& N o presso il fornitore da esso designato, con l'eccezione delle birre di tenore alcolico inferiore all'1,2 % e di un'unica marca di birra alla spina condizionata in barile. Le birre specificate sono quelle dei tipi elencati nel testo del contratto di locazione in cui figurano le condizioni imposte per l'attività commerciale. Fra esse rientrano i tipi light, pale (compresa la Scotch ale) e bitter ale (note anche come 70 Shilling, heavy o special ale); export o premium ale (denominata anche 80 Shilling ale); mild ale (denominata anche 60 Shilling ale o light ale); brown ale; strong ale (compresa la birra d'orzo "barley wine"); birre a base di frutta; birre a base di frumento; birre di tipo stout; sweet stout; porter; lager; export o premium lager (denominata anche malt lager o malt liquor); strong lager; diet pils (o premium low carbohydrate beer o lager); birra o lager a basso tenore di carboidrati (o lite); birra o lager a basso tenore alcolico. Questi tipi sono rappresentati dalle marche o denominazioni di birre elencate nel listino prezzi di S& N.

(39) Il locatario può vendere qualsiasi tipo di birra diverso da quelle specificate se è confezionato in bottiglie, lattine o altre piccole confezioni o, se è alla spina, qualora la vendita di tale birra alla spina sia abituale o necessaria a soddisfare una domanda sufficiente da parte dei suoi clienti.

(40) Alcune tra le osservazioni pervenute da parte dei locatari contengono commenti su questo aspetto delle locazioni. Si rileva che le definizioni del tipo "specificato" coprono sostanzialmente tutti i tipi di birra venduti nel Regno Unito. Si tratta di un fatto indiscutibile. Uno dei denuncianti osserva che i 12 tipi specificati sono troppo generici e quindi non "si distinguono nettamente quanto a composizione, aspetto o gusto"(14). Il denunciante si è richiamato alla distinzione fra le birre "cask conditioned" (condizionate in barile, ove hanno subito la fermentazione) e i tipi "keg beer" (non fermentate in barile), rilevando l'assenza di ogni riferimento a tale distinzione nella specificazione di 12 tipi. La Commissione, pur riconoscendo che i bevitori esperti possono percepire la differenza di gusto fra le due varianti - fermentata o non fermentata in barile - di una birra della stessa marca, ritiene comunque che la specificazione dei tipi di birra non debba necessariamente tener conto di tale differenza. La definizione dei vari tipi di birra è una questione nel cui merito spetta agli esperti decidere(15). Dato che la specificazione dei 12 tipi elencati è stata concordata in origine fra le rispettive federazioni dei fabbricanti di birra e dei rivenditori muniti di licenza per gli alcolici ("licensed victuallers") nel Regno Unito, la Commissione l'accetta, considerandola come una maniera adeguata e pratica per definire i vari tipi di birra nel Regno Unito.

Affitto

(41) Per tutte le locazioni, ad eccezione del tipo "Tenancy at will", l'affitto è pagato in anticipo con scadenza mensile o trimestrale e il locatario deve rimborsare i premi pagati dal proprietario per l'assicurazione dei locali contro perdite o danni causati, ad esempio, da incendio; l'assicurazione comprende due anni d'affitto dei locali ai prezzi del mercato libero e gli onorari dei periti (per il tipo "Tenancy at will" il pagamento dell'affitto è settimanale). Nel caso delle locazioni scozzesi, l'affitto è soggetto ad incremento annuo sulla base dell'indice generale dei prezzi al dettaglio.

(42) Numerosi locatari hanno dichiarato nelle loro osservazioni che, a loro giudizio, l'assicurazione che devono pagare a S& N è superiore ai tassi di mercato per una copertura analoga ed hanno lamentato di non avere il diritto di prendere visione del contratto d'assicurazione.

(43) S& N assicura tutti i locali "on-licensed" - sia quelli gestiti direttamente che quelli dati in affitto - in un intero portafoglio rischi del gruppo (fabbricati, assicurazione autoveicoli, responsabilità civile, e così via). S& N utilizza il proprio potere contrattuale per ottenere il miglior prezzo possibile e il premio è strettamente collegato alle precedenti richieste di indennizzo della proprietà, ossia il margine dell'assicuratore è minimo. Di conseguenza la polizza e il premio totale costituiscono informazioni riservate sul piano commerciale che non sono rese note ai locatari.

(44) Un sistema nel quale gli affittuari assicurassero a livello individuale i danni alla proprietà presa in locazione determinerebbe costi maggiori. Il contratto contiene un'indicazione dei rischi che il proprietario può assicurare addebitandone l'onere all'affittuario. Nulla impedisce all'affittuario di richiedere un'offerta per l'assicurazione dei locali o una consulenza sulla validità dell'importo addebitato, su tale base. Non sono state presentate prove che indichino che l'importo addebitato da parte di S& N sia eccessivo.

(45) La revisione dell'affitto avviene di norma alla fine di ogni triennio. Il nuovo affitto è pari o all'affitto in vigore o, se più elevato, al valore locativo sul mercato alla data di aumento prevista. Quest'ultimo valore è convenuto fra le parti, sulla base di quello che riconoscono essere l'affitto equo corrente sul mercato o, in caso di disaccordo, è stabilito da un arbitro.

(46) Alcune osservazioni (basate sul modello SLTC) sostengono che la decisione se contestare o meno gli affitti stabiliti da S& N è influenzata dai costi di arbitrato. Non sono tuttavia state presentate prove che indichino che i canoni d'affitto proposti da S& N non avrebbero superato un esame arbitrale, come avverrebbe se gli affitti fossero generalmente più alti rispetto al livello stabilito dall'arbitro.

(47) In una lettera inviata all'inizio di luglio 1998, S& N ha comunicato ai locatari che la Royal Institution of Chartered Surveyors avrebbe nominato degli esperti, remunerati forfettariamente, per risolvere velocemente le revisioni degli affitti.

(48) Gli autori di diverse osservazioni scritte (basate sul modello SLTC) hanno sottolineato quelli che a loro giudizio sarebbero gli effetti negativi di tale "revisione dell'affitto unicamente al rialzo", in particolare nei casi in cui il fatturato di un pub diminuisce a causa di particolari situazioni locali o, viceversa, di una recessione che colpisce l'intero paese.

(49) La relazione OFT (cfr. considerando 50) si è occupata di questo problema e l'OFT ne ha discusso con il "Department of the Environment", che nel 1995 aveva proceduto ad un'indagine di vasto raggio sulle locazioni commerciali nel Regno Unito. Risulta che la "revisione dell'affitto unicamente al rialzo" ("RAUR") è prassi diffusa per tutti i tipi di proprietà commerciale e non soltanto per le locazioni di pub. La RAUR può essere considerata un incentivo agli investimenti nel settore immobiliare, perché dà luogo ad introiti più stabili. Si ritiene inoltre che, in assenza di RAUR, il livello dell'affitto pattuito alla data di inizio della locazione potrebbe essere più elevato per compensare la maggiore incertezza in termini di entrate future.

Sconti e benefici compensativi

(50) Nel Regno Unito, gli operatori che non sono vincolati a un'altra impresa da un contratto di esclusiva per l'acquisto di birra (operatori individuali liberi) possono ottenere sconti non disponibili agli operatori vincolati da questo tipo di contratto. La Commissione ha pertanto valutato: i) il differenziale di prezzo netto, per l'acquisto di birra presso S& N, tra il prezzo pagato dagli operatori individuali non vincolati e quello imposto ai locatari vincolati di S& N; ii) il valore dei benefici, concessi da S& N ai propri locatari, che o non sono immediatamente disponibili agli operatori individuali liberi o vanno al di là degli obblighi contrattuali assunti da S& N nei confronti dei suoi locatari ("benefici compensativi"). Il punto di partenza di tale valutazione è rappresentato dalla relazione dell'Office of Fair Trading ("OFT") sull'ingrosso praticata dai fabbricanti di birra (relazione OFT), integrata da ulteriori accertamenti effettuati dalla Commissione.

(51) Per stimare il differenziale di prezzo, si sono calcolati gli sconti medi concessi da S& N agli operatori individuali liberi, sulla base delle fatture effettivamente rilasciate ogni anno per la birra di tipo lager o ale più venduta, per un campione di 400 operatori di questo tipo. Lo sconto medio ottenuto con questa operazione è stato poi maggiorato di un fattore determinato in base al volume storico degli acquisiti dei locali compresi nel campione.

(52) Il prezzo medio pagato dagli affittuari vincolati tiene conto di un sistema di sconti istituito nel novembre 1993 e denominato "Deed of Variation", al quale ha aderito l'80 % dei locatari di S& N. Con questo sistema l'affitto a carico del locatario viene maggiorato (rispetto a quello dei locatari che non partecipano al sistema) di un importo fisso, in contropartita del quale il locatario ha diritto a uno sconto base per barile sugli acquisti di birre specificate. Tale maggiorazione è stabilita inizialmente al 90 % dello sconto applicabile su un numero convenuto di barili, definito sulla base dei precedenti livelli di vendita.

(53) Nelle osservazioni presentate da un'associazione commerciale, si sostiene che il "Deed of Variation" corrisponde ad un accordo con obblighi di acquisto minimo per effetto delle relative penali. Essendo l'aumento dell'affitto del locatario pari al 90 % dello sconto - in questo caso almeno 25 GBP a barile - ossia a 22,50 GBP, lo sconto effettivo è di 2,50 GBP per barile. Qualora acquistasse una birra ospite, il locatario perderebbe 22,50 GBP della maggiorazione dell'affitto versata in anticipo. Questa è la penale per aver acquistato altri prodotti.

(54) È necessario notare che i locatari di S& N avevano la possibilità di scelta: avevano infatti pienamente diritto di mantenere le condizioni esistenti e il 20 % di loro lo ha fatto. In secondo luogo, l'affitto aggiuntivo è calcolato solo sul prodotto soggetto a vincolo esclusivo. Le birre ospiti sono escluse dal calcolo dell'aumento dell'affitto. Se in quel momento l'affittuario non acquistava alcuna birra "ale" ospite da un altro fornitore, la birra "ale" in barile fornita da S& N con il maggiore volume non viene inclusa nel calcolo.

(55) Il "Deed of Variation" modifica le condizioni del contratto di locazione e di conseguenza non ha un'esistenza indipendente. Esso non impone di per sé obblighi di acquisto all'affittuario. Il contratto di locazione e il "Deed of Variation" formano dunque un unico nuovo accordo che deve essere considerato nella sua interezza per quanto riguarda tutti gli obblighi di acquisto esclusivo o benefici compensativi.

(56) Il "Deed of Variation" crea un obbligo contrattuale a pagare uno sconto in cambio di un canone d'affitto fisso più elevato. L'affitto corrente sul mercato per una locazione per la quale è pagabile uno sconto deve essere più elevato rispetto ad un contratto di locazione che non dà diritto a sconti. Inevitabilmente, tanto più elevati sono l'affitto e lo sconto, tanto maggiori sono i rischi per l'affittuario (piuttosto che il proprietario) qualora le vendite siano scarse o, viceversa, i vantaggi nel caso contrario.

(57) La maggior parte dei terzi interessati ha dichiarato di essere a conoscenza di sconti, concessi da S& N agli operatori individuali liberi, che risultano più elevati di quelli di cui alla tabella 3 (cfr. considerando 77) e alcuni di essi hanno fornito copie di offerte presentate da S& N a tali clienti. Non è in discussione il fatto che in singoli casi siano concessi sconti più elevati, dato che la tabella 3 si basa su medie relative alla totalità dei clienti di S& N che sono operatori individuali liberi. Risulta inoltre dal considerando 51 che la cifra in discussione contenuta nella tabella 3 è il risultato dello sconto medio agli operatori liberi (esclusi i clienti vincolati da contratti di prestito) meno lo sconto concesso ai locatari S& N.

(58) Un importante beneficio compensativo è rappresentato dal cosiddetto sussidio locativo, corrispondente alla differenza - a vantaggio del gestore del pub - fra l'affitto pagato per un esercizio con vincolo di acquisto esclusivo e i costi equivalenti per la locazione o l'uso di un locale che un operatore "libero da vincoli" dovrebbe sostenere.

(59) Tale sussidio locativo può essere calcolato con svariati metodi. La relazione OFT individua tre principali metodi di raffronto. Il primo consiste nel prendere come modello un "pub medio", stimare il valore della proprietà e dell'utile che essa fornisce per raffrontare in seguito le rate di mutuo ipotecario cui darebbe luogo con l'affitto che verrebbe richiesto da un produttore di birra. Il secondo consiste nell'esaminare il rendimento fornito dal capitale investito dai produttori di birra nei pub di loro proprietà e raffrontare questa cifra con una stima del rendimento normale. Il terzo consiste nel calcolare la differenza tra il rapporto affitto/fatturato di un locale con vincolo di acquisto esclusivo e una stima del rapporto affitto/fatturato dei "locali liberi da vincoli". Il terzo metodo è quello utilizzato nella relazione OFT, in quanto l'office of Fair Trading aveva a propria disposizione la maggior parte dei dati necessari per questo tipo di calcolo. La Commissione si è attenuta a questa metodologia, perché le ha consentito di basarsi sul lavoro già svolto dall'OFT, con ovvie economie nello svolgimento della procedura.

(60) In pratica, il sussidio locativo è calcolato per differenza, sottraendo le entrate effettivamente provenienti dall'affitto della proprietà soggetta a vincolo dal 15 % del fatturato dell'esercizio (presupponendo cioè che l'affitto di un esercizio libero da vincoli di esclusiva sia pari al 15 % del fatturato). Per arrivare al sussidio locativo in GBP per barile si divide quindi il sussidio locativo globale per il numero totale di barili (vincolati e non) forniti da S& N all'esercizio.

(61) Gli introiti effettivi provenienti dall'affitto sono dati dalla somma dell'affitto previsto dal contratto di locazione, della maggiorazione di cui al "Deed of Variation" e della quota del reddito dovuto alle macchine da gioco che deve essere versata a S& N.

(62) Il fatturato totale al dettaglio dell'esercizio è determinato sulla base di una stima del fatturato totale annuale dei singoli esercizi nel febbraio 1995, effettuata dal "firstline manager" responsabile(16). Il fatturato dei singoli locali dovuto alla vendita di bevande alcoliche e non alcoliche è stato stimato mediante un esame degli acquisti attuali e passati (in volume) effettuati presso S& N. Le cifre relative al passato si riferiscono all'esercizio finanziario che ha avuto termine nell'ottobre 1993, poiché fino a quel momento quasi tutti gli affittuari erano tenuti ad acquistare presso S& N tutta la birra, il sidro e le bevande analcoliche(17). Gli acquisti in volume di vino e superalcolici sono stati anch'essi stimati mediante raffronto degli acquisti effettivi di alcuni affittuari prima dell'ottobre 1993 e i tassi di conversione correnti (ossia il numero di casse per 100 barili di birra venduti) derivati da un campione paragonabile di esercizi gestiti direttamente da S& N, quali S& N Retail (North) Ltd. Gli acquisti (in volume) stimati per locale sono stati poi utilizzati per calcolare il fatturato, sulla base dei prezzi più recenti. Il fatturato delle macchine da gioco è stato calcolato con riferimento all'effettivo numero e tipo di macchine presenti nei singoli esercizi, essendo noto il reddito tipo generato da tali macchine (sulla base di stime effettuate da consulenti specializzati e delle entrate effettive di numerosi esercizi soggetti a condizioni di "machine sharing" anteriormente all'ottobre 1993). Le vendite di tabacco e di articoli vari sono state stimate al 6 % del fatturato delle bevande. Il fatturato proveniente dalla ristorazione e dalla locazione di sale è stato fissato al 3 % appena del fatturato totale. A partire dal 1994-1995, la percentuale del fatturato relativa alla ristorazione è notevolmente aumentata. Dopo aver esaminato i dati forniti da S& N, la Commissione ha adottato una posizione conservatrice ritenendo che tale percentuale sia passata dal 3 % nel 1994-1995 al 6 % nel 1997-1998. La Commissione ha scelto a caso 20 pub appartenenti a S& N per verificare nei singoli casi l'affidabilità della stima del fatturato totale dovuto alle vendite al dettaglio rispetto a quanto contenuto nella documentazione interna di S& N.

(63) Il fatturato per l'anno 1997-1998 così ottenuto è stato convertito in fatturato per barile di birra (da tutti i fornitori). Questa cifra è stata poi indicizzata in base all'aumento medio del prezzo di listino S& N per barile, per calcolare il fatturato stimato per barile relativo agli anni precedenti. La cifra ottenuta è stata poi ridotta del 2 % all'anno per gli anni successivi, così da rispecchiare la crescita del fatturato rappresentato dai generi diversi dalle bevande (principalmente la ristorazione).

(64) Il metodo di calcolo del sussidio locativo è stato criticato. Secondo quanto affermato da vari locatari sulla base del modello SLTC, l'affitto equo di un pub, stabilito su base arbitrale, si situerebbe notoriamente tra il 6 % e l'8 % del fatturato, mentre nella comunicazione viene utilizzato il 15 % del fatturato per i pub liberi da vincoli.

(65) In primo luogo, la Commissione nota che la lettera su cui si basa il reclamo presentato dai locatari non specifica se la percentuale del 6-8 % si riferisca a pub liberi o meno da vincoli. In secondo luogo, qualora la lettera si riferisca ad un 6-8 % per quanto riguarda gli affitti delle proprietà libere da vincoli, non è chiaro perché un nuovo soggetto che accede al settore dovrebbe scegliere un affitto S& N se, come risulta dal campione di locali vincolati di S& N selezionato dalla Commissione, il rapporto affitto/fatturato è pari all'11,36 %.

(66) Due locatari ritengono, in base all'analisi svolta da un esperto contabile (che ha fatto pervenire le proprie osservazioni anche in proprio), che l'affitto sia in pratica stabilito sulla base del 50 % del risultato da ripartire, cioè dell'utile netto(18). Essi contestano quindi come falsa l'ipotesi secondo cui l'affitto si baserebbe correttamente su una percentuale del fatturato, respingendo quindi anche l'ipotesi, che ne consegue, che l'affitto dei locali liberi da vincoli corrisponda al 15 % del fatturato. A loro giudizio, il canone totale imposto da S& N, ossia il canone di locazione più il costo degli sconti negati ("affitto liquido"), si tradurrebbe in un danno finanziario per i locatari. E vanno oltre, affermando che il sussidio locativo non può superare il differenziale di prezzo (senza tuttavia spiegare perché). Non provano peraltro che ciò non avvenga sul mercato libero, dove sono i candidati locatari a valutare da se stessi i rischi e i possibili benefici.

(67) La Commissione non nega che i negoziati effettivi in materia di (revisione dell') affitto tra la società e il locatario (futuro) si svolgano sulla base di un conto profitti e perdite simulato che tiene conto di fattori quali: i risultati che possono essere ottenuti da un locatario competente; il settore di mercato in cui ha luogo l'attività commerciale; il mix di prodotti venduti; le condizioni di approvvigionamento del prodotto soggetto a vincolo esclusivo; le dimensioni e condizioni del locale e la complessità della sua gestione (come ad esempio il numero di banconi).

(68) Il canone contrattuale negoziato dalle parti non viene stabilito automaticamente con riferimento al 50 % dell'utile netto. Si rileva peraltro che, per effetto della libera concorrenza sul mercato, l'esito dei negoziati tra le parti è un canone d'affitto tipicamente compreso tra il 40 % e il 60 % dell'utile netto.

(69) La presente valutazione non ha tuttavia lo scopo di descrivere le modalità di negoziazione dei singoli contratti d'affitto, ma è intesa a fornire un'analisi comparativa dei livelli medi dei canoni di locazione fra due diverse sezioni del mercato. La scelta di assumere come base dell'analisi il rapporto affitto/fatturato, di preferenza all'altra metodologia possibile basata sull'utile netto, è motivata dal fatto che con il primo metodo il raffronto richiede un minor numero di stime dei parametri delle variabili. In particolare, il metodo del rapporto affitto/fatturato non obbliga ad effettuare una stima della struttura dei costi dei pub.

(70) Quanto al risultato dei vari metodi, non è eccezionale riscontrare che l'affitto medio di un determinato pub "libero da vincoli" corrisponde al 15 % del fatturato e al 50 % dell'utile netto.

(71) Per quanto riguarda la principale variabile assunta come riferimento nella metodologia della Commissione, e cioè un rapporto affitto/fatturato del 15 % per un locale "libero da vincoli", la Commissione si è basata sui seguenti elementi di fatto:

- S& N ha informato la Commissione, con lettera del 22 aprile 1998, che nel 1998 ha esonerato dai vincoli circa 184 pub entro 6 settimane per rispettare le ordinanze sulla birra. L'aumento medio degli affitti realizzato mediante questo regime è risultato del 18 % rispetto ai precedenti affitti soggetti a vincoli di acquisti esclusivi, il che corrisponde ad un rapporto affitto/fatturato di circa il 14,6 %. Se il periodo di vendita fosse stato più lungo, S& N ritiene che avrebbe potuto raggiungere un affitto più alto.

- Gerald Eve e Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents hanno dichiarato a S& N che gli affitti dei locali liberi da vincoli si situavano per lo più tra il 13 % e il 17 % del fatturato. Hanno aggiunto inoltre che, in base al loro parere di esperti del settore, stimavano che l'affitto medio corrispondesse per lo più al 50 % dell'utile netto di un operatore medio competente, cui rimaneva quindi il 50 %. La quota dell'affitto poteva essere più bassa nei casi in cui il 50 % residuo di competenza del gestore non fosse sufficiente per garantirgli mezzi di sussistenza adeguati. Inversamente, nel caso di locali che godevano di maggiori sconti e di profitti più elevati, non erano rari affitti superiori al 50 % dell'utile, fino ad un massimo che - a loro avviso - non eccedeva comunque il 60 %.

- Queste conclusioni confermano i dati di fatto già sottoposti all'OFT: che cioè i locali liberi da vincoli pagano in affitto una percentuale del loro fatturato superiore di 2-3 punti a quella degli affittuari vincolati, e che nel settore del mercato non vincolato da contratti di esclusiva il canone corrisponde al 14-15 % del fatturato. Questi dati hanno consentito all'OFT di basare la metodologia utilizzata nel suo rapporto per il calcolo del "sussidio locativo" sulla differenza tra il canone effettivo pagato dai locatari vincolati e una stima pari al 14-15 % del fatturato.

(72) La Commissione considera pertanto, per i motivi suesposti, che il rapporto affitto/fatturato rappresenti una metodologia adeguata per valutare il sussidio locativo di cui beneficiano i locatari vincolati ad acquisti in esclusiva.

(73) Numerosi locatari, sulla base del modello SLTC, hanno sottolineato che il "Landlord and Tenant Act" del 1954 non si applica in Scozia. Si afferma che l'affittuario non avrebbe dunque garanzie di continuità nel proprio rapporto con il proprietario e che quindi vi sia una disparità tra le parti al momento delle trattative sull'affitto.

(74) Gli affittuari in Scozia godono della garanzia di continuità della locazione in base alle condizioni dei loro contratti di affitto. Nel caso degli affittuari S& N, ciò significa che godono di questa garanzia fino alla scadenza del contratto di affitto. All'atto della revisione dell'affitto, durante il periodo di locazione, il locatario gode delle stesse garanzie rispetto ad un locatario in Inghilterra.

(75) Al momento della negoziazione dell'affitto, in caso di rinnovo di un contratto di locazione giunto a scadenza, è vero che l'affittuario non ha garanzie di continuità nel proprio rapporto con il proprietario: il rinnovo del contratto e di conseguenza l'occupazione continuata da parte dell'affittuario del pub dipendono dai risultati della trattativa sull'affitto. I locatari non hanno peraltro presentato alcun elemento di prova atto ad indicare che il livello medio degli affitti in Scozia sia influenzato dalla presunta disparità di potere contrattuale tra le parti.

(76) La Licensed and Gaming Association ha obiettato che S& N potrebbe avvalersi di una decisione di esonerare i contratti di locazione dei vincoli di acquisto esclusivo, per stabilire invece un vincolo relativamente alla fornitura di apparecchiature aggiuntive e di apparecchi funzionanti a monete. A norma dei contratti di locazione (ad eccezione delle locazioni di tipo "E" e di tipo "S", per le quali non è richiesto alcun consenso), è richiesto il consenso preventivo scritto di S& N qualora il locatario intenda introdurre o gestire nei locali qualsiasi tipo di macchina da gioco. Secondo lo "Scottish lease", il "E& W November lease" e il "Temporary lease", fintantoché rimane proprietario, S& N non può subordinare tale consenso ad una partecipazione agli utili prodotti da tali macchine da gioco. A norma di altri contratti di affitto, S& N può invece subordinare il consenso alla partecipazione agli utili o, in alternativa, richiedere una revisione dell'affitto. Solitamente S& N richiede una partecipazione agli utili quando i contratti di affitto prevedono tale eventualità.

(77) I risultati della valutazione del differenziale di prezzo e dei benefici compensativi sono riportati nella tabella seguente:

Tabella 3

Differenziale di prezzo e contropartite

>SPAZIO PER TABELLA>

(78) Possono esistere altre contropartite non comprese fra quelle considerate nella tabella 3. Non è stato peraltro necessario includere i benefici di cui si fa cenno nei paragrafi seguenti, poiché il differenziale di prezzi risulta già più che compensato dal sussidio locativo.

(79) S& N spende somme considerevoli per la manutenzione dei beni immobili di sua proprietà e per la riparazione di arredi e infissi. Se e in quanto tale spesa non rientra negli obblighi previsti dai contratti di locazione, può essere considerata come beneficio compensativo. I locatari attuali e passati hanno però dichiarato che, nel loro caso specifico, non hanno beneficiato di tale spesa.

(80) S& N offre inoltre alcuni benefici non quantificabili, rappresentati in primo luogo dall'erogazione di prestiti agli affittuari dei suoi esercizi vincolati. Anche se non si tratta di prestiti a condizioni agevolate, essi costituiscono comunque un beneficio nel caso di locatari che non potrebbero ottenere finanziamenti da altre fonti. In secondo luogo, vengono offerte attività di formazione. Nelle osservazioni basate sul modello SLTC è stato rilevato che vi sono altre fonti che dispensano una formazione. In terzo luogo, S& N fornisce certe forme di assistenza tecnica e al marketing riservate ai propri affittuari: consulenza sulla tenuta del magazzino e la distribuzione dei prodotti, nonché in materia di domande di licenza e relativi ricorsi, senza contare l'offerta di materiali promozionali e di sconti promozionali periodici.

(81) Gli affittuari beneficiano inoltre del potere contrattuale del gruppo S& N in relazione all'assicurazione dei locali. Infine, in certi casi S& N ha anche accettato di rinunciare alla locazione.

II. VALUTAZIONE GIURIDICA

A. ARTICOLO 81, PARAGRAFO 1

1. Il mercato rilevante

Il mercato rilevante del prodotto

(82) Il mercato rilevante del prodotto include, in linea di massima, tutti i beni o servizi che, per le loro caratteristiche, il loro prezzo o lo scopo cui sono destinati, sono in certa misura intercambiabili per il consumatore(19). Come ha dichiarato la Corte di giustizia nella sentenza Delimitis(20), il mercato rilevante "è definito, in primo luogo, in funzione della natura dell'attività economica considerata, nel caso di specie la vendita della birra. Questa viene realizzata tanto nel commercio al dettaglio, quanto attraverso gli esercizi pubblici. Dal punto di vista del consumatore, il settore degli esercizi pubblici, che comprende in particolare i caffè(21) e i ristoranti, si distingue da quello del commercio al dettaglio per il motivo che la vendita negli esercizi si associa non soltanto al semplice acquisto di una merce ma anche ad una prestazione di servizi e che il consumo di birra negli esercizi non dipende essenzialmente da considerazioni di natura economica. Questa specificità delle vendite nei pubblici esercizi è confermata dal fatto che i birrifici hanno organizzato sistemi di distribuzione tipici di questo settore che richiedono installazioni speciali e che i prezzi praticati in questo settore sono, in linea generale, superiori a quelli praticati per le vendite del commercio al dettaglio."

(83) In considerazine dello speciale sistema di concessione delle licenze vigente nel Regno Unito, occorre chiarire quali sezioni delle tre classi distinte di locali "on-licensed" (considerando 23) costituiscono il mercato del prodotto rilevante dei "caffè [in questo caso, pub] e ristoranti". A questo proposito si rinvia al paragrafo 43 della "comunicazione relativa ai regolamenti", in cui si precisa che "il concetto di pubblico esercizio comprende tutti gli spacci di bevande. La vendita di bevande in club privati è equiparata alla rivendita in pubblici esercizi". Si tratta di un fatto comprensibile in quanto tutti questi punti di vendita, compresi i locali con licenza ristretta, hanno in comune la caratteristica di vendere bevande destinate ad essere consumate nel locale stesso e di contenere pertanto un importante elemento di servizio. La Commissione riconosce che il prezzo della birra nei club è inferiore a quello praticato nei pub (nel dicembre 1994 era pari all'82-83 % circa)(22), ma la situazione rispecchia in larga misura il fatto che i club vengono gestiti secondo criteri non commerciali. Resta comunque vero che, proprio in considerazione dell'elemento "servizio", il prezzo nei club resta superiore a quello della birra venduta nei supermercati. È inoltre lo stesso sistema di distribuzione che caratterizza l'intero settore "on-licensed", club compresi: apparecchiature speciali per la birra alla spina, prezzi di listino dei fabbricanti e vincoli connessi ai contratti di prestito.

(84) Ne consegue che il mercato di riferimento è quello della distribuzione di birra nei locali destinati alla vendita e consumo delle bevande (l'intero mercato "on-licensed"). Come dichiarato nella sentenza Delimitis(23), non osta a questa constatazione la circostanza che fra le due reti di distribuzione ("on-licensed" e "off-licensed") esiste una certa interferenza, e cioè che le vendite nel commercio al dettaglio consentono ai nuovi concorrenti di far conoscere le loro marche e di fruire della loro reputazione per accedere al mercato dei pubblici esercizi.

Il mercato geografico rilevante

(85) Le condizioni oggettive di concorrenza nell'offerta e domanda di birra sul mercato "on-licensed" variano notevolmente nelle diverse regioni dell'Unione europea. Come ha osservato la Corte di giustizia nella sentenza Delimitis (punto 18), i contratti di fornitura di birra sono ancora, in grande maggioranza, conclusi a livello nazionale. Questo avviene in particolare nel Regno Unito vista l'assenza di confini terrestri. Ne consegue che, ai fini dell'applicazione delle norme di concorrenza comunitarie all'accordo, occorre prendere in considerazione il mercato britannico della distribuzione della birra nei pubblici esercizi.

(86) Il mercato britannico si presenta inoltre diverso dai mercati della birra di altri Stati membri a motivo dell'esistenza delle ordinanze (considerando 16 della presente decisione), dell'elevato consumo di birra alla spina (considerando 19), della presenza di catene di pub (considerando 22), della normativa in materia di concessione delle licenze (considerando 23 e 34) e della varietà dei tipi di birra "ale" offerti (considerando 38).

2. Accordi fra imprese

(87) S& N e i locatari sono imprese ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1.

(88) I singoli contratti di locazione, sulla falsariga dei contratti-tipo precedentemente descritti, stipulati tra S& N e ciascuno dei suoi locatari, sono accordi ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1.

3. Effetto sulla concorrenza esercitato dalle principali restrizioni

3.1. Descrizione e natura delle principali restrizioni

(89) Un accordo per la fornitura di birra come quello rappresentato dalle locazioni viene generalmente definito con riferimento all'obbligo di acquisto esclusivo accompagnato di norma dall'obbligo di non concorrenza(24). Queste clausole sono formulate nel modo seguente nella locazione (considerando 38-39):

- l'affittuario acquista presso S& N o presso il fornitore da essa designato, e presso nessun'altra persona o impresa, le birre specificate (con l'eccezione della clausola "birra ospite") che intende destinare alla vendita nei suoi locali; in pratica il fabbricante è libero di aggiungere, sostituire o eliminare marche di un tipo specificato che figurano nel listino prezzi della società (obbligo di acquisto esclusivo);

- l'affittuario non vende, né espone in vendita nel locale, né introduce nel locale a scopo di vendita a) birre che sono di tipo identico ad una birra specificata ma non sono fornite né da S& N né dai fornitori da essa designati; o b) altre birre a meno che i) siano confezionate in bottiglie, lattine o altre piccole confezioni; o ii) siano alla spina e la vendita di tale birra alla spina sia abituale o necessaria a soddisfare una domanda sufficiente da parte dei suoi clienti (obbligo di non concorrenza).

(90) Si può osservare che, a parte l'obbligo esplicito di non concorrenza per quanto riguarda i tipi di birra specificati, l'obbligo d'acquisto esclusivo è formulato in modo tale da includere già esplicitamente un obbligo di non concorrenza in quanto fa riferimento alla formulazione generale "le birre specificate".

(91) A causa dell'obbligo di acquisto esclusivo i locatari si trovano nell'impossibilità di accettare offerte di altri fornitori per le merci oggetto del contratto. Viene così preclusa la concorrenza tra il fabbricante e altri venditori all'ingrosso di birra che offrono le stesse marche ai locatari (restrizioni della concorrenza all'interno della marca).

(92) L'obbligo sia esplicito che implicito di non concorrenza per i tipi di birra specificati, ossia il divieto fatto ai locatari di acquistare altre marche dei tipi specificati presso altri produttori di birra, limita la concorrenza fra marche. Le disposizioni contrattuali relative all'acquisto dei tipi non specificati impongono ai locatari certi vincoli di ordine amministrativo, ma non limitano nei fatti la loro capacità di offrire questi tipi non specificati nel loro locale. Le clausole in questione non hanno pertanto effetto restrittivo sulla concorrenza.

3.2. Effetto restrittivo

(93) Una volta identificata la natura della restrizione di concorrenza indotta dalla rete di accordi di locazione istituita dal fabbricante, occorre dimostrarne gli effetti restrittivi sui dettaglianti e i fornitori sul mercato rilevante(25).

(94) Nella causa Brasserie de Haecht contro Wilkin(26), la Corte di giustizia ha ritenuto che per valutare gli effetti di un accordo per la fornitura di birra si debba tener conto del contesto economico e giuridico in cui esso si inserisce e nel quale può concorrere, con altri, a produrre un effetto globale sul gioco della concorrenza. Dalla stessa sentenza risulta anche che l'effetto cumulativo prodotto da numerosi accordi analoghi costituisce uno fra i molti elementi che consentono di stabilire se il gioco della concorrenza possa venire impedito, ristretto o falsato(27).

3.2.1. Effetto cumulativo di più accordi analoghi

(95) Scopo della presente valutazione è misurare il grado di chiusura del mercato britannico "on-licensed" e stimare pertanto fino a che punto sia preclusa ad altri produttori di birra, nazionali od esteri, la possibilità di affermarsi autonomamente su questo mercato, a causa dell'effetto cumulativo delle reti di accordi istituite dal complesso dei produttori di birra. In altri termini, la valutazione riguarda la possibilità, per i suddetti altri produttori, di raggiungere il consumatore finale in condizioni competitive(28) da loro definite in maniera indipendente.

(96) Inoltre, poiché S& N ha notificato le locazioni per ottenere l'esenzione con effetto dalla data alla quale sono stati stipulati gli accordi, la presente valutazione deve risalire al 1985, anno di introduzione delle locazioni.

(97) L'effetto di chiusura dovuto alle reti di accordi dei produttori di birra riveste forme diverse. In primo luogo vi è l'integrazione verticale attuata dai produttori britannici fino al livello del commercio al dettaglio, che assume la forma di locali gestiti direttamente e locali di proprietà dell'impresa vincolati da un contratto di esclusiva. In secondo luogo la rete si articola anche su accordi verticali a due livelli: da una parte, direttamente, con gli esercizi di vendita per mezzo di contratti di prestito, e dall'altra, all'ingrosso, mediante accordi di approvvigionamento "vincolanti", che prevedono cioè obblighi d'acquisto esclusivo, obblighi di acquisto minimo, scorte obbligatorie e così via, stipulati con grossisti "tradizionali", società proprietarie di pub ma non produttrici o altri produttori nella loro veste di grossisti.

(98) La tabella 2 (considerando 24) permette di osservare che nel 1985 le vendite effettuate dai locali di proprietà dei produttori di birra, sia vincolati da contratti di acquisto esclusivo che gestiti direttamente, rappresentavano il 55 % circa delle vendite sul mercato "on-licensed". Nello stesso anno i vincoli inerenti a contratti di prestito precludevano un ulteriore 22 % dello stesso mercato. Poiché fino all'emissione delle ordinanze non si sono avuti che pochi cambiamenti nel mercato della birra "on-licensed" del Regno Unito, i dati del 1985 sono considerati rappresentativi almeno per gli anni dal 1985 al 1989. Nel 1990 le ordinanze non avevano ancora avuto piena esecuzione, cosicché, sebbene la situazione cominciasse a cambiare rispetto agli anni precedenti, si può stimare che il 70 % del consumo di birra sul mercato "on-licensed" del Regno Unito avvenisse ancora in esercizi vincolati.

(99) Per il 1997, ultimo anno per il quale è disponibile questo tipo di dati, i locali gestiti direttamente e quelli di proprietà dei produttori e vincolati da contratti di acquisto esclusivo rappresentavano il 27,2 % e quelli vincolati da contratti di prestito il 18,1 % del fatturato in volume. Sebbene, per i locali soggetti a quest'ultimo tipo di vincoli, una quota non identificabile del volume sia fornita a prescindere dall'obbligo giuridico che impegna il dettagliante ad acquistare un determinato volume dal proprietario-produttore cui è legato (considerando 26)(29), è estremamente probabile che tale impegno vincolante copra almeno il 10 % del fatturato "on-licensed". Pertanto si deve concludere che i produttori britannici di birra vincolano direttamente un massimo del 45,3 % (ma molto probabilmente almeno il 37 %). Il volume di questo fatturato "on-licensed" non lascia agli altri produttori alcuna opportunità diretta di accedere in materia indipendente a tale mercato direttamente al livello del dettaglio.

(100) È stato sostenuto che, dal momento che le ordinanze offrono la possibilità di porre fine ai contratti di prestito con preavviso di tre mesi, tali vincoli non dovrebbero essere più considerati atti ad ostacolare le opportunità di accesso.

(101) La Commissione ammette che non sempre è esclusa la possibilità di un accesso indipendente agli esercizi vincolati da un contratto di prestito, dal momento che un numero non precisato di tali contratti ha carattere non esclusivo(30). Tuttavia per il volume coperto dai vincoli di prestito non esclusivi "la possibilità che gli altri produttori raggiungano direttamente il consumatore finale in condizioni competitive da loro autonomamente definite" si presenta limitata.

(102) La Commissione riconosce inoltre che le ordinanze rendono più facile porre fine ai contratti di prestito. Tuttavia il fatto che questi abbiano una durata media di 4 anni lascia supporre che il rapporto contrattuale non sia di natura temporanea. Inoltre il produttore che desideri accedere in forma indipendente ad un locale vincolato da un tale contratto deve offrire al gestore del pub i mezzi finanziari che gli consentano di rimborsare il primo prestito (molto probabilmente per mezzo di un nuovo contratto di prestito). La concorrenza fra tali fabbricanti non si limita pertanto alla qualità e al prezzo (diretto) della birra, ma obbliga i concorrenti ad offrire anch'essi contratti di prestito. Va inoltre osservato che un tale accesso indipendente ad un locale soggetto a vincolo di prestito avrebbe senso unicamente nel caso di un produttore che offrisse tutti o quasi tutti i tipi di birra offerti di norma ai consumatori, perché altrimenti si dovrebbe recuperare il costo totale del prestito con la vendita di un'unica marca (o di un numero limitato di marche).

(103) Non si discute il fatto che il volume soggetto a vincolo potrebbe pur sempre offrire un accesso indiretto agli altri fabbricanti, nella misura in cui il produttore/grossista che impone il vincolo (di proprietà o di prestito) sia disposto a fornire birra di altri produttori agli esercizi da lui vincolati. Nel valutare il grado di chiusura del mercato occorre però concentrarsi principalmente sulle opportunità di accesso indipendente disponibili agli altri produttori, opportunità cui chiaramente non dà luogo la cooperazione "orizzontale" fra produttori in effettiva concorrenza. Una tale cooperazione può infatti limitare il livello di concorrenza fra marche tra i produttori in questione, e il produttore che impone il vincolo consentirà la vendita della birra di un altro fabbricante nei suoi locali solo quando ciò sia nel suo interesse.

(104) Oltre ai vincoli diretti (gestione diretta, locali dati in locazione, vincoli di prestito) imposti dai fabbricanti britannici di birra ai propri esercizi di vendita, occorre considerare il 19,7 % (cifra del 1997) del fatturato che riguarda i locali, sia gestiti direttamente che dati in locazione e vincolati, appartenenti alle catene di pub non produttrici. Si stima che una quota del 13 % circa faccia capo ad accordi "vincolanti" tra catene di pub e produttori. Questa percentuale comprende il fatturato in volume di Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited e Allied Domecq Retailing, imprese che nel 1996(31) hanno dovuto tutte approvvigionare i locali di loro proprietà acquistando la birra presso un unico produttore nazionale. Sono inoltre comprese le stime, fatte dai 4 produttori nazionali, dei quantitativi da loro forniti ad altre società proprietarie di pub nel quadro di determinate restrizioni contrattuali.

(105) Si può pertanto concludere che nel 1997 un massimo del 58 % circa (ma molto probabilmente almeno il 50 %) del volume di vendite "on-licensed" sul mercato britannico facesse capo ancora a restrizioni vincolanti imposte dai produttori. Pertanto il complesso degli accordi di vincolo esercita dal 1985 un effetto considerevole sulle opportunità di accesso indipendente al mercato della birra "on-licensed" del Regno Unito.

3.2.2. Altri fattori

(106) La Corte di giustizia ha inoltre considerato - come confermato da ultimo dalla sentenza Delimitis - che l'effetto della rete di accordi di acquisto esclusivo costituisca soltanto uno fra molti elementi del contesto economico e giuridico nel quale il contratto deve essere valutato. Gli altri fattori da prendere in considerazione sono, in primo luogo, quelli relativi alle opportunità di accesso e, in secondo luogo, le condizioni in cui la concorrenza si esplica sul mercato rilevante.

3.2.2.1. Opportunità di accesso

(107) Il paragrafo 21 della sentenza Delimitis fa riferimento alle "possibilità reali e concrete per un nuovo concorrente di inserirsi nel complesso di contratti grazie all'acquisizione di un birrificio già inserito nel mercato con tutta la sua catena di punti di vendita o di eludere il complesso di contratti mediante l'apertura di nuovi esercizi pubblici. A questo fine occorre prendere in considerazione le normative e le convenzioni relative all'acquisizione di società e alla creazione di punti di vendita, nonché il numero minimo di punti di vendita necessario per una proficua gestione del sistema di distribuzione. La presenza di grossisti di birra, che non sono vincolati a produttori attivi sul mercato, costituisce pure un fattore idoneo ad agevolare l'accesso a detto mercato di un nuovo produttore, perché questi può beneficiare dei circuiti di vendita gestiti da detti grossisti per la distribuzione della sua birra."

(108) Date le vigenti leggi in materia di concessione delle licenze (cfr. considerando 34), non è facile aprire un gran numero di nuovi pub nel giro di qualche anno. Inoltre, sebbene esista un attivo mercato dei pub britannici e molti di essi siano stati oggetto di cessione individualmente, va osservato che un nuovo concorrente intenzionato ad acquisire una rete di esercizi o ad aprire nuovi pub dovrebbe sobbarcarsi investimenti di entità considerevole(32) e riorientare di fatto la sua attività di produttore assumendo anche il ruolo di dettagliante sul mercato britannico, oltre a costituire ulteriori legami orizzontali con altri produttori britannici per l'approvvigionamento in tutti i diversi tipi di birra che un esercizio di vendita al dettaglio dovrebbe offrire: i nuovi concorrenti (specie quelli esteri) tenderanno infatti ad offrire marche singole anziché l'intera gamma di tipi di birra comuni nel Regno Unito.

(109) Negli ultimi anni si sono verificati alcuni casi di acquisizioni dirette di produttori di birra del Regno Unito (e delle loro proprietà soggette a vincolo esclusivo) da parte di fabbricanti esteri, ma nella maggior parte dei casi questi ultimi hanno successivamente ceduto la propria partecipazione (com'è avvenuto per l'olandese Grolsch in Ruddles e per l'australiana Foster's in Courage).

(110) Inoltre il ruolo relativamente modesto svolto dai grossisti "tradizionali" nella distribuzione di birra nel Regno Unito (considerando 21) rende difficile ad un produttore estero, o ad un nuovo produttore, accedere in forma indipendente al mercato.

(111) Pertanto nella maggior parte dei casi i fabbricanti esteri preferiscono cedere su licenza ad un grande produttore britannico l'autorizzazione a fabbricare e distribuire i loro prodotti all'interno del Regno Unito, conquistandosi così l'accesso ai pub e alle reti di distribuzione ai locali liberi che questi ha a propria disposizione. In tali circostanze il produttore britannico ha una forte influenza sul posizionamento e sulla commercializzazione (pubblicità) della marca del produttore estero.

(112) La Commissione ammette che la sempre maggiore consistenza assunta dalle vendite al dettaglio nei locali gestiti da società non produttrici di birra offre (almeno teoricamente) agli altri produttori una maggiore possibilità d'accesso al consumatore britannico sul mercato "on-licensed". È effettivamente più facile ai nuovi soggetti sul mercato, anche quando dispongono di un'unica marca, concludere un accordo con una catena di pub, e conquistarsi così l'accesso a tutti i pub della rete, piuttosto che stringere accordi con singoli esercizi. Tuttavia, per i motivi illustrati al considerando 99, non è possibile valutare con esattezza il grado di apertura concreta di questo segmento di mercato. Inoltre, un produttore intenzionato a rifornire una catena di pub senza infrastrutture distributive proprie dovrebbe organizzare egli stesso la distribuzione (cfr. anche considerando 23 e 32).

3.2.2.2. Concorrenza sul mercato(33)

(113) L'industria produttrice della birra nel Regno Unito ha subito nel corso degli anni un processo di concentrazione (considerando 20). In secondo luogo, la domanda complessiva di birra anche sul mercato "on-licensed" è destinata con ogni probabilità a diminuire ulteriormente o, nella migliore delle ipotesi, a rimanere statica (considerando 17). Inoltre l'aumento della spesa pubblicitaria per le singole marche (un costo "sommerso") offre ai produttori esteri un ulteriore incentivo a stringere accordi di licenza per accedere al mercato. Si presenta infine più limitata nel Regno Unito che nella maggior parte degli altri paesi la possibilità di sfruttare una reputazione già acquisita sul mercato della birra "off-licensed" per accedere in modo indipendente al mercato "on-licensed", poiché qui il mercato "off-licensed" rappresenta appena il 30 % del totale delle vendite di birra (considerando 17).

3.3. Conclusione dell'analisi basata sul primo criterio di cui alla sentenza Delimitis

(114) Si può pertanto concludere che l'esame del complesso degli accordi che vincolano un locale a un produttore (ivi compresi, ma non soltanto, quelli per la fornitura di birra in esclusiva) e degli altri fattori attinenti al contesto economico e giuridico del mercato britannico "on-licensed" dimostra che gli accordi di vincolo stipulati dai produttori di birra avevano nel 1985 e hanno tuttora, sulla base delle informazioni più recenti, l'effetto cumulativo di ostacolare in misura significativa l'accesso a tale mercato per i nuovi concorrenti sia nazionali che esteri.

3.4. Contributo significativo alla chiusura del mercato

(115) È ora necessario valutare, come ha chiarito la Corte nel paragrafo 24 della sentenza Delimitis, "in quale misura i contratti stipulati dal birrificio interessato contribuiscono all'effetto cumulativo prodotto a questo proposito dal complesso dei contratti analoghi rilevati su detto mercato. La responsabilità di questo effetto di chiusura del mercato deve essere imputata, secondo le regole di concorrenza comunitarie, ai birrifici che vi contribuiscono in modo significativo. I contratti di fornitura di birra conclusi da birrifici il cui contributo all'effetto cumulativo è insignificante non ricadono pertanto nel divieto sancito dall'articolo 81, paragrafo 1". Pertanto, nel valutare il contributo apportato dal produttore in questione, nella fattispecie S& N, occorre valutare l'intera rete di locali vincolati di sua proprietà, compresi, ma non solo, l'obbligo d'acquisto esclusivo e l'obbligo, ad esso inerente, di non concorrenza previsti dalle locazioni. In altri termini, è la rete che, secondo la sentenza Delimitis, deve contribuire "in modo significativo all'effetto di blocco prodotto dal complesso di questi contratti nel loro contesto economico e giuridico"(34).

(116) Ai fini di tale analisi si prenderà in considerazione l'effetto della rete di S& N; la constatazione di un effetto restrittivo della rete si applicherebbe allora in pari misura a ciascuna delle sue parti componenti(35).

3.4.1. La comunicazione "de minimis" applicata alla birra(36)

(117) Chiaramente S& N non è un "piccolo produttore" nel senso previsto dalla comunicazione, in quanto produce più di 200000g hl l'anno, la sua quota di mercato supera l'1 % del mercato britannico "on-licensed" e la durata di una delle locazioni standard supera, in alcuni casi, il massimo di 15 anni indicato nella comunicazione.

3.4.2. Valutazione individuale

(118) Nella sentenza Delimitis(37) la Corte ha statuito che "l'importanza del contributo del contratto individuale dipende dalla posizione delle parti contraenti sul mercato considerato e dalla durata del contratto". Ai punti 25 e 26 della sentenza la Corte chiarisce che "questa posizione non dipende soltanto dalla quota di mercato del birrificio e del gruppo al quale eventualmente appartiene, ma anche dal numero dei punti di vendita vincolati ad esso o al suo gruppo rispetto al numero totale dei pubblici esercizi rilevanti sul mercato di riferimento". In quanto alla durata, la Corte dichiara che "se questa durata è manifestamente eccessiva rispetto alla durata media dei contratti di fornitura di birra di norma conclusi sul mercato considerato, il contratto individuale ricade sotto il divieto sancito dall'articolo 81, paragrafo 1. Un birrificio che disponga di una quota di mercato relativamente modesta, ma vincoli i propri punti di vendita per vari anni, può, in effetti, contribuire alla chiusura del mercato in modo altrettanto significativo quanto un birrificio che abbia una posizione relativamente forte sul mercato, ma liberi regolarmente i propri punti di vendita a intervalli ravvicinati".

(119) Nelle cause "gelati tedeschi", nel valutare il contributo significativo delle società in questione il Tribunale di primo grado fa riferimento alla "forte posizione occupata dalla società interessata sul mercato rilevante e, in particolare, [alla] quota di mercato posseduta"(38). Il Tribunale di primo grado si è basato pertanto principalmente sul concetto più ampio della quota di mercato complessiva.

(120) Per valutare il contributo apportato dal produttore è pertanto necessario prendere in considerazione, in primo luogo, la sua posizione sul mercato rilevante, e in particolare il contributo apportato alla chiusura di tale mercato mediante accordi di vincolo e, in secondo luogo, la durata degli accordi restrittivi, in particolare dei contratti tipo.

(121) La valutazione tiene conto della proprietà del produttore che viene gestita direttamente, quantunque di per sé questa parte non rientri nell'ambito di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, perché non riguarda un accordo fra operatori indipendenti. Nel considerare gli accordi notificati (nel quadro della rete di accordi del fabbricante) è particolarmente importante tenere nel debito conto la chiusura del mercato dovuta alle proprietà gestite direttamente, poiché il numero totale di esercizi in proprietà vincolati è limitato dalle ordinanze. All'interno di tale numero il produttore è comunque libero di scegliere se gestire il locale per mezzo di un accordo di locazione/affitto o mediante gestione diretta. Egli ha dunque la possibilità di offrire in qualsiasi momento un accordo di locazione per un esercizio che si trovi attualmente in gestione diretta oppure, dopo lo scadere della locazione, può trasformare l'esercizio dato in locazione in esercizio gestito direttamente.

(122) Gli altri segmenti della "rete vincolata" di S& N sono rappresentati dai vincoli inerenti a contratti di prestito e dai quantitativi di birra che i suoi "partner all'ingrosso" sono tenuti ad acquistare (esclusività, acquisto minimo, obbligo di detenere scorte, obbligo di non concorrenza, e così via). Come precisato al paragrafo 13, la Commissione dispone solo di dati limitati riguardanti questo "canale". Inoltre, nel valutare il ruolo di un qualsiasi produttore sul mercato vanno tenute presenti anche la sua quota complessiva sul mercato britannico "on-licensed" e quella corrispondente sul mercato della produzione di birra.

(123) Gli 892 pub (421 dei quali gestiti tramite accordi di affitto/locazione) di proprietà di S& N nel 1990/91 e i 2600 (di cui 432 in locazione) posseduti nel 1997-1998 rappresentano rispettivamente lo 0,57 e l'1,9 % del numero totale dei locali "on-licensed". Inoltre, come precisato alla tabella 1 (paragrafo 9), tali locali hanno rappresentato rispettivamente il 2,87 % e il 4,12 % del volume delle vendite di birra "on-licensed" nel 1990-1991 e 1997-1998 (la parte vincolata in locazione rappresenta rispettivamente l'1,32 % e lo 0,89 %). Le vendite di S& N soggette a vincoli per le quali la Commissione dispone di dati - ossia le cifre di cui sopra più le vendite nell'ambito dei contratti di prestito - hanno rappresentato rispettivamente il 6,16 %(39) e il 9,44 %. La parte "vincolata" (tramite locazione, prestiti o gestione diretta) rappresenta dunque all'incirca un quarto delle vendite totali di S& N "on-licensed", essendo la sua quota complessiva pari al 28 % di tale mercato. A questi dati vanno aggiunti i "vincoli dei partner all'ingrosso" descritti al considerando 122.

(124) Per quanto riguarda la durata del vincolo dei segmenti di mercato compresi nella rete vincolata, è essenziale comprendere che tutti i locali di proprietà di S& N sono, in linea di massima, legati all'impresa in maniera permanente. Così è non solo nel caso degli esercizi gestiti direttamente, ma anche per quelli dati in locazione che, dopo lo scadere di una locazione (a breve o medio termine), saranno riaffittati ad un altro operatore sempre sulla base di un vincolo di approvvigionamento. Le locazioni più lunghe arrivano in alcuni casi fino a 20 anni. I vincoli di prestito di S& N in media a 2,5-3,5 anni.

(125) Si può pertanto concludere che le vendite vincolate di S& N, di cui gli accordi notificati costituiscono una parte, contribuiscono in misura significativa alla chiusura del mercato britannico "on-licensed". Gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza contenuti nelle locazioni hanno pertanto un effetto restrittivo sulla concorrenza.

4. Altre restrizioni e loro effetti sulla concorrenza

4.1. Descrizione

(126) Le locazioni contengono le clausole seguenti che, secondo alcuni dei terzi interessati che hanno inviato le loro osservazioni, esercitano un effetto restrittivo sulla concorrenza:

- obbligo di riparare e mantenere in buono stato l'interno del pub, nonché gli infissi e gli arredi;

- obbligo di utilizzare il locale unicamente come pub dotato di licenza completa per il consumo di alcolici;

- restrizioni alla cessione;

- obbligo di vendere infissi e arredi, mobilio, effetti e scorte appartenti al locale a S& N o al nuovo locatario allo scadere della locazione;

- divieto di installare macchine da gioco senza il consenso di S& N; e

- clausole relative alla pubblicità in alcuni dei contratti (definite cumulativamente "clausola relativa alla pubblicità"): l'obbligo di esporre pubblicità fornita da S& N (nelle locazioni "England and Wales 1993" e nella "locazione scozzese"); il permesso di fare pubblicità a prodotti forniti da terzi solo in proporzione alla quota rappresentata da tali merci nel fatturato totale realizzato nel locale (in tutte le "locazioni inglesi").

4.2. Valutazione

(127) Le prime quattro clausole non possono essere considerate come aventi l'oggetto o l'effetto di limitare la concorrenza su un particolare mercato. La clausola relativa alle macchine da gioco non è restrittiva, data l'influenza che tali macchine hanno sulle caratteristiche del locale(40).

(128) Quanto alla clausola relativa alla pubblicità, stabilire se essa rientri o meno nel divieto di cui all'articolo 81, paragrafo 1, è pertinente solo per il mercato della distribuzione della birra. Per tutti gli altri mercati limitrofi della fornitura di merci ai locali "on-licensed" nel Regno Unito, come ad esempio le bevande diverse dalla birra, le patatine e le macchine da gioco, la clausola non è restrittiva. In assenza di un obbligo d'acquisto esclusivo e di un obbligo di non concorrenza per la fornitura di tali prodotti, la concorrenza su tali (eventuali) mercati non risulta limitata in misura sensibile dalla semplice imposizione di una clausola relativa alla pubblicità.

(129) Per quanto riguarda la fornitura di birra, l'obbligo di esporre la pubblicità fornita da S& N non limita in alcun modo la pubblicità della birra fornita da altre imprese e non rappresenta quindi una restrizione della concorrenza. La clausola contenuta nelle "locazioni inglesi" ha invece lo scopo di limitare in una certa misura la pubblicità della birra fornita da altre imprese. Le uniche birre che, secondo il contratto di locazione, il locatario di S& N ha il diritto di acquistare presso altre imprese sono la birra ospite e le birre dei tipi non specificati. In particolare le marche di birra dei tipi non specificati potrebbero non essere molto note al consumatore britannico e richiedere pertanto una pubblicità specifica sul luogo di consumo. Se interpretata alla lettera, la clausola renderebbe impossibile la pubblicità di questi nuovi prodotti, poiché impone che la pubblicità sia proporzionale al fatturato che, per definizione, è praticamente pari a zero in quanto si tratta di novità sul mercato. Tuttavia, stando alle informazioni di cui dispone la Commissione, non sembra che la clausola venga applicata rigorosamente. Al contrario, S& N ha confermato, in una lettera datata 2 ottobre 1998, che non ha mai utilizzato, né ora né in passato, né intende utilizzare in futuro i contratti di locazione per impedire od ostacolare indebitamente la pubblicità di prodotti di altre imprese. In pratica, gli affittuari che occupano i locali in base alla "locazione scozzese" molto spesso espongono materiale fornito da altri fornitori. S& N non ha tentato di impedire agli affittuari di esporre tale materiale, né ha rifiutato il permesso di farlo. Data questa situazione, la clausola relativa alla pubblicità non è ritenuta una restrizione apprezzabile delle concorrenza.

5. Effetto sugli scambi fra gli Stati membri

(130) Quando, per le ragioni sopra descritte, gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza contenuti nelle locazioni in questione hanno l'effetto di privare i locatari della libertà di tenere nel loro assortimento e di offrire al consumatore le birre specificate prodotte da fornitori concorrenti, ai concorrenti stessi viene impedito, quale che sia la loro collocazione geografica e l'origine delle merci, di avere accesso ai locali interessati a meno che non abbiano concluso un accordo specifico con S& N. Tale restrizione ha l'effetto di ridurre gli scambi di birra ad un livello inferiore a quello che si avrebbe in sua assenza. Particolarmente compromessa risulta per i produttori esteri l'opportunità di affermarsi in forma indipendente sul mercato britannico della birra "on-licensed". Gli accordi "restrittivi", compresi gli accordi di esclusiva per la fornitura di birra, hanno con ogni probabilità l'effetto di proteggere una parte sostanziale del mercato britannico dalla concorrenza diretta di merci originarie di altri Stati membri. Di fatto, come osservato al considerando 32, la maggior parte dei produttori esteri ha scelto di accedere al mercato britannico stringendo accordi di licenza con produttori esistenti, fra cui S& N, per conquistarsi l'accesso alla loro rete "on-licensed"(41). Di conseguenza, le locazioni incidono sugli scambi fra Stati membri.

6. Impatto sensibile

(131) Gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza rientrano tuttavia nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, solo se incidono in misura sensibile sulla concorrenza e sugli scambi fra Stati membri.

(132) La quantificazione dell'effetto restrittivo delle reti cumulative e degli altri fattori che contribuiscono alla chiusura del mercato britannico della birra "on-licensed", oltreché del contributo significativo apportato in questo senso dalla rete S& N, quale risulta dai considerando 95-130, dimostra che gli obblighi in questione hanno esercitato un effetto sensibile nel limitare la concorrenza e gli scambi tra Stati membri per quanto riguarda il mercato britannico della birra "on-licensed".

7. Conclusione

(133) Gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza contenuti nelle locazioni rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, a partire dall'introduzione delle locazioni stesse nel 1985.

B. ARTICOLO 81, PARAGRAFO 3

1. Regolamento (CEE) n. 1984/83 (il regolamento)

(134) Nella sentenza Delimitis (punto 36) la Corte ha confermato che emerge chiaramente dall'articolo 6, paragrafo 1, del regolamento che l'impegno di acquisto esclusivo da parte del rivenditore si riferisce unicamente a talune birre o talune birre e bevande specificate nell'accordo. Quest'esigenza di specificazione ha lo scopo di evitare che il fornitore estenda unilateralmente il campo di applicazione dell'obbligo di acquisto esclusivo. Un contratto di fornitura di birra che rinvii, per quanto riguarda i prodotti soggetti all'obbligo di acquisto esclusivo, ad un listino che il fornitore può modificare unilateralmente non soddisfa questa esigenza e non beneficia pertanto della protezione dell'articolo 6, paragrafo 1. La Corte ha pertanto concluso (punto 37) che le condizioni di applicazione dell'articolo 6, paragrafo 1, del regolamento non ricorrono qualora le bevande oggetto dell'esclusiva di acquisto non siano elencate nel testo stesso del contratto, ma sia convenuto che risultino dal listino corrente del birrificio o delle sue società controllate, periodicamente modificato.

(135) I contratti tipo di locazione comportano una specificazione del vincolo per tipi di birra che consente a S& N di aggiungere, eliminare o sostituire le marche di birra che fornisce ai locatari, modificando periodicamente il contenuto del listino prezzi per le birre specificate. Detta specificazione per tipo permette all'impresa di estendere unilateralmente il campo di applicazione dell'obbligo di acquisto esclusivo e non soddisfa pertanto le condizioni dell'articolo 6 del regolamento, che impone la specificazione per marca o per denominazione(42).

(136) Per questo motivo le locazioni tipo non soddisfano le condizioni fissate dal regolamento per poter fruire dell'esenzione per categoria.

2. Esenzione individuale

2.1. Miglioramento della distribuzione

2.1.1. Considerazioni di ordine generale

(137) Un accordo per la fornitura di birra si traduce generalmente in un miglioramento della distribuzione in quanto facilita notevolmente l'installazione, l'ammodernamento, la manutenzione e la gestione dei locali destinati alla vendita ed al consumo di bevande (cfr. anche il considerando 15 del regolamento). Questa osservazione vale sia per il produttore/fornitore, che può così fare a meno dell'integrazione verticale, sia per il locatario. L'affitto di un locale ad un canone concordato, come nelle locazioni standard S& N, particolarmente se si considera la restrittività del sistema britannico di concessione delle licenze, permette di dotare un locatario dei mezzi per gestire il locale, consentendo così a nuovi soggetti di accedere a basso costo al mercato "on-licensed" della distribuzione della birra. Il sistema con il quale i produttori britannici consentono ad un operatore commerciale indipendente di gestire un locale di loro proprietà, dotato di licenza completa per la vendita di alcolici, aumenta pertanto le opzioni di accesso al mercato. In un certo senso, i locali di proprietà del fabbricante e vincolati da un contratto di esclusiva possono essere definiti una "categoria intermedia" tra i pub in cui il gestore agisce per conto del proprietario (pub gestiti direttamente, di proprietà di un produttore o di una catena di pub) e quelli di proprietà del gestore stesso (che può essere vincolato da un contratto di prestito oppure completamente libero da vincoli).

(138) Gli obblighi di acquisto esclusivo e di non