++++

COMMISSIONE

DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 15 dicembre 1975

concerne una procedura ai sensi dell ' articolo 85 del trattato CEE ( IV/27.O73-Bayer/Gist-Brocades )

( I testi in lingua tedesca e olandese sono i soli facenti fede )

( 76/172/CEE )

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE ,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea , in particolare l ' articolo 85 ,

visto il regolamento n . 17 del Consiglio del 6 febbraio 1962 ( 1 ) , in particolare gli articoli 4 , 6 e 8 ,

vista la procedura che la Commissione ha iniziato d ' uffic il 18 dicembre 1974 , a norma dell ' articolo 3 del regolamento n . 17 , relativamente ai contratti stipulati nel 1969 e nel 1971 fra la societa Bayer AG , Leverkusen ( Repubblica federale di Germania ) e la societa Gist-Brocades NV , Delft ( Paesi Bassi ) , per la fabbricazione e la fornitura di penicillina greggia e di acido 6-amminopenicillanico ,

vista la notifica dei suddetti contratti , fatta dagli interessati alla Commissione il 5 maggio 1975 ,

sentite le imprese interessate a norma dell ' articolo 19 , paragrafo 1 , del regolamento n . 17 e delle disposizioni del regolamento n . 99/63/CEE ( 2 ) ,

vista la pubblicazione del contenuto essenziale dei contratti precitati effettuata a norma dell ' articolo 19 , paragrafo 3 , del regolamento n . 17 , nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee n . c 198 del 29 agosto 1975 ,

sentito il parere emesso dal consultivo in materia di intese e posizioni dominanti , in data 21 ottobre 1975 , ai sensi dell ' articolo 10 del regolamento n . 17 .

I

I fatti

Considerando che i fatti sono i seguenti :

1 . Oggetto della procedura

Sono oggetto della presente procedura diversi contratti stipulati fra Bayer e Gist-Brocades negli anni 1969 e 1971 e modificati negli anni 1973-1975 : detti contratti riguardano la fabbricazione di penicillina greggia negli impianti di Gist-Brocades , la fornitura di tale prodotto a Bayer , nonchù la fabbricazione di acido 6-amminopenicillanico ( 6-AAP ) negli impianti di Bayer , che ha luogo in parte in base ad un sistema di lavorazione su commessa .

2 . I prodotti

a ) La penicillina greggia e il prodotto naturale del metabolismo delle colture di muffe generatrici di penicillina . Essa costituisce il prodotto di base per la fabbricazione dei sali sterili penicillina G e penicillina V e in misura sempre maggiore per la fabbricazione del prodotto intermedio 6-AAP , che a sua volta viene trasformato per via chimica in penicilline semisintetiche ( ampicilline , ecc . ) . Inoltre la penicillina greggia è usata per l ' acido 7-desacitossiammino-cefalosporanico ( 7 - ADCA ) , che serve quale prodotto intermedio nella fabbricazione di specialità a base di cefalofosporina . La produzione di penicillina non è più soggetta a diritti di brevetto dalla fine degli anni 60 . Tuttavia essa richiede particolari cognizioni delle tecniche di fermentazione per la coltivazione e lo sviluppo di ceppi di muffe ad alto rendimento . La costruzione di nuovi impianti richiede investimenti relativamente elevati . I costi di fabbricazione della penicillina greggia incidono in una misura compresa fra il 50 e il 70 % su quelli delle specialità semisintetiche da essa ottenute .

b ) Il 6 - AAP è stato scoperto nel 1957 dalla società Beecham la quale è titolare di brevetti concernenti il prodotto e il relativo procedimento di fabbricazione . I brevetti concernenti il prodotto , che sono ancora in atto in alcuni paesi del Mercato comune , scadono nel luglio 1978 .

Bayer ha inventato nel 1960 un procedimento biologico indipendente da quello di Beecham , per il quale Bayer ha concesso , fra gli altri , a Beecham una licenza con diritto di concedere sub-licenze . A sua volta , Beecham ha concesso una licenza sul brevetto concernente il prodotto stesso a Bayer nonchù altre licenze e sub-licenze a una serie di altre imprese di cui alcune stabilite nel Mercato comune .

Gist-Brocades ha messo a punto , nel 1966 , un nuovo procedimento chimico , distinto da quello di Bayer , per la fabbricazione di 6-AAP , per il quale Gist , per quanto concerne il Mercato comune , ha concesso una licenza a Bayer e , al di fuori di esso , ad un gran numero di produttori , soprattutto in America . Nei paesi in cui i prodotti farmaceutici non sono brevettabili ( Italia , paesi dell ' Est ) , si impiega per lo più facilmente ricostruito in base alle pubblicazioni di brevetti .

Recentemente sono stati messi a punto altri procedimenti ; i più importanti , già industrialmente utilizzabili , sono quelli di Bayer ( nuovo procedimento a base di resine enzimatiche ) , di Beecham ( nuovo procedimento a base di resine enzimatiche , destinto da quello di Bayer ) , di Astra ( Svezia ) , di SNAM-Progetti ( Italia ) e di Ishimaru ( Giappone ) .

La fabbricazione di 6-APP non ha un costo pari a quello della penicillina greggia . Impiegando un procedimento chimico , la fabbricazione può essere effettuata , senza trasformazioni importanti , anche in altri impianti chimici .

II 6-APP è un prodotto intermedio , che è trasformato in parte dai produttori stessi in penicilline semisintetiche e che in parte viene fornito per la trasformazione ad altri produttori . Per la trasformazione esistono vari procedimenti , che sono protetti da brevetti detenuti da un gran numero di produttori . Tali penicilline semisintetiche sono sia utilizzate dal produttore stesso per preparare specialità medicinali , sia vendute sfuse come sostanze attive a case dell ' industria farmaceutica prive di una produzione propria di 6-AAP .

Vanno pertanto distinti quattro livelli di mercato : la penicillina greggia , il 6-AAP come prodotto intermedio , le penicilline semisintetiche sfuse e i prodotti finiti , cioè le penicilline G e V sotto forma di sali sterili nonchù le diverse specialità a base di penicilline del marchio dei singoli produttori , ad enti ospedalieri e farmacie .

c ) Le cefalosporine non sono oggetto degli accordi in questione , ma sono molto affini ai prodotti a cui essi si riferiscono . Esse vengono fabbricate partendo in parte dalla penicillina greggia attraverso lo stadio intermedio del 7-ADCA ed in parte dalla cefalosporina C , che è protetta da brevetto favore del National Research Development Corporation inglese , attraverso il prodotto intermedio acido 7-ammino-cefalosporanico ( 7-ACA ) . Sia per il 7-ADCA che per il 7-ACA , Gist-Brocades detiene brevetti di procedimento . Altri procedimenti sono protetti da brevetti detenuti da Glaxo , Ciba e Lilly .

I prodotti a base di penicillina e cefalosporina - al pari degli antibiotici a largo medio spettro come i sulfamidi , il cloranfenicolo e la tetraciclio-sono considerati , in senso lato , sostanze battericide . Esistono però differenze sostanziali fra i singoli prodotti per quanto riguarda le indicazioni , la tolleranza da parte dell ' organismo , gli effetti secondari , il prezzo e l ' abitudine dei medici a prescriverne l ' uso .

3 . Le imprese interessatte dalla procedura

a ) Bayer è una delle più importanti società dell ' industria farmaceutica europea . Essa possiede imprese di produzione , di trasformazione e di distribuzione in tutto il Mercato comune . Il suo fatturato mondiale nel settore farmaceutico ha raggiunto circa 1,6 miliardi di DM nel 1974 , dei quali 550 milioni di DM sono stati fatturati nel territorio nazionale ; la maggior parte delle esportazioni è stata destinata a paesi terzi .

La penicillina rappresenta circa il 14 % del fatturato totale : le vendite di tale prodotto nel territorio nazionale hanno raggiunto 133 milioni di DM di fatturato e quelle effettuate all ' estero hanno raggiunto 100 milioni di DM , di cui il 30 % realizzati oltremare . Bayer deve la sua importanza principale al fatto di vendere prodotti finiti a base di penicilline semisintetiche , soprattuto di ampicilline e di prodotti di combinazione . Bayer vende 6-AAP soltanto alla Farmitalia e alla società belga Recherches et industries thùrapeutiques ( RIT ) ; essa vende ampicillina e feneticillina sfuse soltanto a Pfizer , a Merck e a Hoechst . Nel Mercato comune Bayer offre specialità a base di penicilline semisintetiche soltanto in Belgio e in Italia . Sul mercato della cefalosporina , della stessa famiglia , essa non è presente .

b ) Gist-Brocades è un ' impresa specializzata nelle tecniche di fermentazione ( enzimi , lievitti , alcool ) . La sua particolare importanza consiste nella vendita di prodotti intermedi ( 6-AAP e ampicillina sfusa ) come pure nella fabbricazione di 7-ADCA e nella successiva trasformazione di questo in preparati a base di cefalosporina . In confronto a quella della Bayer , la vendita dei prodotti finiti di Gist-Brocades è notevolmente inferiore . Gist-Brocades ha impianti di produzione in Portogallo ( Mycofabril ) , società di distribuzione nel Regno Unito , in Italia , nel Belgio e in Francia e , per quanto riguarda la Repubblica federale di Germania , è legata a Gruenenthal da accordi di cooperazione . Nel 1974 , il suo fatturato complessivo nel settore farmaceutico è ammontato a 400 milioni di fiorini , di cui 135 milioni relativi alle vendite di penicillina .

c ) Anteriormente alla stipulazione dei contratti oggetto della presente procedura , sia Gist-Brocades che Bayer producevano penicillina greggia . La produzione di Gist-Brocades era comunque notevolmente più rilevante di quella di Bayer : 560 Mega contro 100 Mega nel 1970 . Per di più , Gist-Brocades otteneva un rendimento notevolmente più elevato grazie all ' utilizzo d ' un migliore ceppo di muffa e du una tecnica di fermentazione più sviluppata . Bayer copriva il proprio fabbisogno supplementare di penicillina greggia presso Rhône-Poulenc e , in misura crescente , presso Gist-Brocades .

Sia Bayer che Gist-Brocades fabbricavano 6-APP nei propri impianti : nel 1969 Bayer ha prodotto , secondo il proprio procedimento biologico , 65 tonnellate , mentre Gist-Brocades ha prodotto , secondo il proprio procedimento chimico , 70 tonnellate , in un impianto che precedentemente era servito alla produzione di cloramfenicolo .

L ' aumento delle vendite di penicillina ha reso necessario un ampliamento delle capacità di produzione . Per Bayer si presentava il problema , da un lato , se assicurare l' approvvigionamento di penicillina greggia grazie ad un nuovo impianto proprio , comportante investimenti molto elevati , oppure mediante contratti di acquisto a lungo termine , e , d ' altro lato , d ' aumentare le capacità produttive di 6-APP . Per Gist-Brocades si trattava , da un lato , di aumentare la produzione di penicillina greggia e , d ' altro lato , di risolvere il probelema se fosse conveniente potenziare l ' esistente capacità per la fabbricazione di 7-ADCA : nel secondo caso il fabbisogno di 6-AAP avrebbe dovuto essere assicurato mediante contratti di fornitura a lungo termine .

4 . Tenore dei contratti

Gli accordi comunicati alla Commissione nel 1971 , notificati formalmente il 5 maggio 1975 , e modificati il 14 marzo 1973 ed il 5 giugno 1975 , prevedono quanto segue .

I due contratti di fornitura stipulati il 7 maggio 1969 partono dalla premessa che Bayer non intende ampliare i propri impianti per la produzione di penicillina greggia e che Gist-Brocades non intende ampliare i propri impianti per la produzione di 6-APP . Gist è disposta ad ampliare il proprio impianto per la produzione di penicillina greggia con l 'aiuto finanziario e l ' obbligo di acquisto pluriennale da parte della Bayer . Lo stesso vale per Bayer produce per quanto riguarda gli impianti nei quali Bayer 6-APP in parte secondo il proprio procedimento e in parte - in base al contratto di licenza concluso anch ' esso il 7 maggio 1969 - secondo il procedimento Gist-Brocades . L ' obbligo di Bayer di fornire 6-APP a Gist-Brocades è stato modificato , con contratto del 14 marzo 1973 , in un sistema di lavorazione su commessa .

Bayer e Gist-Brocades si sono reciprocamente concessi prestiti successivi ( Bayer 25,6 milioni di Dm , Gist-Brocade 14,9 milioni di DM ) per ampliare gli impianti . I prestiti sono concessi per 10 anni , sono produttivi d ' interessi e sono rimborsabili in rate uguali , delle quali la prima è a dovuta allo scadere del secondo anno dalla datá della loro concessione .

I contratti prevedono una pianificazione quantitativa a lungo termine per periodi di cinque anni . La painaificazione quantitativa a breve termine comporta per Bayer e Gist l ' obbligo di comunicarsi l ' un l ' altro , non oltre tre mesi prima dell ' inizio dell ' anno , le quantità definitive di prodotto loro occorrenti per l ' anno successivo . Ciascun contraente è obbligato a fornire i quantitativi richiesti , nella misura permessa dalla parte delle capacità di produzione che è stata finanziata dall ' altro contraente . Durante l ' anno , le quantità ordinate possono essere aumentate o diminuite del 5 o 10 % .

Qualora un contraente ordini quantitativi che superino la parte da esso finanziata della capacità produttiva degli impianti dell ' altro contraente e qualora , per tale motivo , quest ' ultimo decida di procedere ad un ampliamento degli impianti stessi , il primo contraente è tenuto a fornire all ' altro un aiuto finanziario propozionato . Non esiste tuttavia alcun obbligo d ' ampliare gli impianti . In caso di rifiuto a tali ampliamenti , l ' altro contraente può - come previsto anche alla cessazione del contratto - esigere che gli venga concessa una licenza sui diritti di proprietà industriale esistenti , che gli vengano comunicate le informazioni tecniche più aggoirnate e che - per - quanto riguarda la penicillinagreggia - gli vengano trasferiti sia il ceppo matrice occorrente per produrre la penicillina che le informazioni sui metodi di conservazione della coltura .

La qualità dei prodotti da fornire e specificata nei contratti . Il prezzo da corrispondere si compone

- dei costi di fabbricazione , calcolati secondo un metodo stabilito in comune , in base alla produzione totale rispettivamente di penicillina greggia o di 6-AAP secondo il contraente interessato ,

- degli interessi sul capitale proprio e di terzi ,

-degli interessi e delle rate d ' ammortamento per il prestito concesso dall ' altro contraente ,

- della maggiorazione per spese di ricerca ( qualora uno specifico accordo lo preveda ) ,

- di una cosiddetta addizionale di « coproduzione » , ossia di un importo fisso per ciascuna unità fornita , graduato secondo la quantità prelevata ,

- di un adeguamento alle eventuali fluttuazioni del corso dei cambi ,

- di un adeguamento , in caso d ' eventuale diminuzione dei prezzi mondiali , consistente in una diminuzione della suddetta addizionale calino al di sotto del prezzo calcolato come sopra .

Entrambi i contraenti hanno il diritto di far controllare da esperti i documenti necessari per la valutazione degli elementi del calcolo dei costi .

Per quando riguarda la ricerca , entrambi i contraenti conservano liberta piena . Gist-Brocades concentrera un ingente sforzo di ricerca nel settore della penicillina greggia e Bayer in quello del 6-APP : essi si comunicheranno i risultati di tali ricerche . In caso d ' aumento delle spese di ricerca , e prevista una partecipazione finanziaria dell ' altro contraente proporzionalmente ai quantitativi da lui acquistati . Gist-Brocades ha l ' obbligo di comunicare a Bayer lo sviluppo delle tecniche di fermentazione consentendo a Bayer di conoscerle come se Bayer ne fosse a conoscenza grazie a lavori propri . Bayer ha l ' obbligo di mantenere segreti tutte le informazioni e i documenti ricevuti .

Con il contratto di licenza , concluso contemporaneamente , Gist-Brocades concede a Bayer una licenza semplice , non cedibile , relativa al suo procedimento chimico e procura a Bayer il « know-how » occorrente alla fabbricazione del 6-AAP nella Repubblica federale di Germnania . Bayer ottiene inoltre una licenza semplice , non cedibile , per lo sfruttamento e la distribuzione su scala mondiale del 6-AAP in tal modo fabbricato . Entrambi i contraenti sono obbligati a tenersi in ormati reciprocamente sui miglioramenti apportati al procedimento ed a concedersi una licenza in relazione alle eventuali invenzioni di miglioramento . Cio vale anche per l ' eventuale invenzione di un nuovo procedimento di fabbricazione del 6-APP . Fintanto che Bayer fornira a Gist-Brocades il 6-APP , la licenza sara gratuita . Qualora l ' obbligo di fornitura venga a cessare , e previsto il pagamento di un « adeguate » canone di licenza . Con un accordo del 5 giugno 1975 e stato soppresso l ' obbligo , precedentemente stipulato , di riconoscere la validita dei brevetti esistenti o futuri .

I suddescritti contratti di fornitura , di fabbricazione , di commissione e di licenza sono stati completati da un contratto « quadro » in data 19 maggio 1971 . Questo contratto disciplinava il finanziamento della costruzione o dell ' ampliamento degli impianti di produzione della penicillina greggia presso Gist-Brocades e del 6-APP presso Bayer , il conferimento di questi impianti a due filiali comuni , la creazione di un comitato paritetico per coordinare la collaborazione nonchù lo scambio di informazioni e di risultati nell 'ambito della ricerca . A tale scopo , sono stati fondati la « Penicillin-Chemie GmbH Elberfeld » e la « Penicilline-Chemie Delft BV » , alle quali Bayer e Gist-Brocades partecipavano ciascuna per il 50 % e nelle quali esse erano rappresentate da un uguale numero di amministratori per ciascuna . Il terreno sul quale erano situati gli impianti per la produzione di penicillina e di 6-APP doveva essere messo a disposizione delle filiali comuni in base a contratti di superficie e gli edifici e gli impianti dovevano essere dati in locazione al contraente che vi avrebbe fabbricato il prodotto interessato .

Poichù la Commissione ha mosso alcune obiezioni alla creazione di tali filiali comuni in quanto mezzo di controllo in comune della produzione e degli : investimenti , come tale incompatibile con le disposizioni dell ' articolo 85 , le parti contraenti hanno deciso , il 5 giugno 1975 , di porre termine al contratto-quadro , e , segnatamente , di non includere le filiali comuni nella loro collaborazione - vale a dire o di porle in liquidazione ovvero di trasferirle per intiero ad uno dei due contraenti - di sciogliere il comitato paritetico e , d ' altra parte , di prolungare la durata dei contratti di fornitura e di lavorazione su commessa da 10 a 30 anni ; questi contratti sono validi fino all ' anno 2001 , a meno che l ' ultimo prestito non sia ancora interamente rimborsato a questa data . La societa Penicillin-Chemie GmbH Elberfeld e stata liquidata : le quote della Bayer nella Penicillin Delft BV sono state trasferite a Gist .

5 . Evoluzione dopo la stipulazione degli accordi

In base ai citati accordi le capacità produttive di penicillina greggia di Gist-Brocades e quelle di 6-APP di Bayer sono state potenziate . La produzione di penicillina greggia e oggi concentrata presso Gist-Brocades , quella di 6-APP di Bayer sono state potenziate . La produzione di penicillina greggia e oggi concentrata presso Gist-Brocades , quella di 6-APP presso Bayer .

Gist-Brocades fornisce la penicillina greggia di cui abbisogna Bayer , mentre il rimanente e venduto a terzi od e trasformato da Gist-Brocades in derivati ( in piccola parte in penicillina V ) . Bayer trasforma circa met : della pencillina greggia in 6-APP per conto della Gist-Brocades lavorando su commessa ed utilizzando il procedimento chimico sul quale gli e stata data licenza da Gist ; Bayer trasforma l ' altra meta della penicillina greggia in 6-APP utilizzando il proprio processo enzimatico recentemente messo a punto , soprattutto allo scopo di effettuare essa stessa la trasformazione in penicilline semisintetiche .

L ' incidenza della vendite di 6-APP a terzi è scarsa presso Bayer ma piuttosto rilevante presso Gist-Brocades . Le vendite di Gist-Brocades a terzi sono quasi triplicate tra il 1971 e il 1974 .

Sia la penicillina greggia che il 6-APP sono venduti nel mondo intero . Le spese di trasporto rivestono un ' importanza del tutto secondaria .

In seguito all ' ampliamento dei suoi impianti per la fabbricazione di penicillina greggia , Gist-Brocades è diventata uno dei più grandi produttori del mondo ( 16 % della produzione mondiale ) ; la posizione di mercato di Pfizer ha una quota sul mercato mondiale del 13 % circa e Beecham raggiungera circa il 12 % dopo che avrà realizzato il progettato ampliamento degli impianti di produzione di penicillina greggia . Altri importanti produttori , che producono non solo per il proprio fabbisogno ma anche per la vendita a terzi , sono Glaxo , Bristol , Wyeth , Rhône-Poulenc e Hoechst .

Dopo il potenziamento delle capacita di produzione di 6-APP di Bayer , Bayer e Gist-Brocades sono diventati i più importanti produttori mondiali di 6-APP insieme con Beecham e Bristol ( USA ) : i quantitativi prodotti da Bayer tanto per conto di Gist-Brocades che per il proprio fabbisogno ammontano al 15 % circa . Questi dati non tengono però conto della produzione di 6-APP iniziata recentemente secondo i nuovi procedimenti di Beecham , di Astra e di Ishimaru .

Sia per la penicillin a greggia che per il 6-APP i paesi del Mercato comune sono di gran lunga i principali produttori : essi forniscono circa il 60 % della produzione mondiale mentre il loro consumo di prodotti finiti è in proporzione notevolmente più basso , poichù rappresenta all ' incirca il 25 - 30 % del consumo mondiale . Queste cifre non tengono tuttavia conto della produzione e del consumo nei paesi comunisti per i quali non si hanno dati attendibili .

Sul mercato delle penicilline e della cefalosporina , che è un prodotto della stessa famiglia fabbricato parzialmente a base di penicillina greggia , le specialità a base di penicilline semisintetiche rappresentano circa il 48 % , la cefalosporina il 32 % e le penicilline tradizionali G e V circa il 20 % .

Nel settore delle specialità a base di penicilline semisintetiche , Bayer detiene una posizione di primo piano in Germania , mentre ha solo una posizione di secondo piano negli altri Stati membri . In questi paesi i più importanti produttori sono Rhône-Poulenc in Francia , Farmitalia in Italia , Beecham e Glaxo nella Gran Bretagna e in Irlanda , Astra in Danimarca e Bristol , Beecham , RIT e Mycofarm ( Gist-Brocades ) nel Benelux .

Nel settore della cefalosporina , Gist-Brocades ricopre una posizione non trascurabile grazie ai brevetti che detiene nel settore dei prodotti intermedi . I suoi concorrenti principali sono Glaxo , Lilly e Ciba-Geigy : Bayer non è presente in questo campo .

Nel settore della penicillina V , i più importanti produttori sono Bristol , Lilly , l ' impresa danese Novo e l ' impresa austriaca Biochemie che appartiene al gruppo Sandoz .

6 . I prezzi medi annui della penicillina greggia e del 6-APP , se si confrontano gli anni 1970 e 1974 , accusano una tendenza al ribasso . I prezzi all ' ingrosso delle preparazioni d ' ampicillina ( la specialità più venduta tra quelle a base di penicilline semisintetiche ) hanno subito un calo del 15 % nel 1971 e del 10 % nel 1974 ; i prezzi delle altre penicilline semisintetiche talvolta sono diminuiti e talvolta sono leggermente aumentati . I prezzi delle penicilline G e V sono rimasti praticamente invariati negli ultimi 10 anni .

7 . In seguito alla pubblicazione del contenuto essenziale della notifica a norma dell ' articolo 19 , paragrafo 3 , del regolamento n . 17 non sono pervenute alla Commissione osservazioni da parte di terzi ;

II

Applicabilità dell ' articolo 85 , paragrafo 1

Considerando che , in base all ' articolo 85 , paragrafo 1 , sono incompatibili con il Mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire , restringere o falsare il gioco della concorrenza all ' interno del Mercato comune ;

considerando che gli accordi di cui trattasi sono contemplati da queste disposizioni per i seguenti motivi :

1 . Bayer e Gist-Brocades sono imprese ai sensi dell ' articolo 85 .

2 . I contratti conclusi tra di esse sono accordi tra imprese ai sensi di detta disposizione .

3 . I contratti hanno per oggetto e per effetto di limitare la concorrenza all ' interno del Mercato comune .

a ) Per quanto riguarda la concorrenza tra i contraenti in materia di ricerca , questa viene limitata dall ' obbligo , previsto dal contratto di licenza , di concedersi reciprocamente licenze in relazione sia ai miglioramenti tecnici dei proccedimenti già esistenti sia a procedimenti nuovi , distinti da quelli presistenti , per la fabbricazione di 6-APP . In tal modo , fintanto che i contratti restano in vigore , nessun dei due contraenti può assicurarsi nù un vantaggio concorrenziale sull ' altro nel settore della ricerca nù lo sfruttamento individuale esclusivo dei risultati di questa .

b ) Inoltre , viene limitata la concorrenza tra i contraenti nel settore della produzione o penicillina greggia e di 6-APP .

Bayer e Gist-Brocades erano e sono concorrenti nella produzione e nella vendita di penicillina greggia , di 6-APP e delle specialità a base di penicilline che se ne ricavano . Prima delle conclusione degli accordi in parola , entrambi i contraenti erano effettivamente indipendenti sul mercato in causa a tutti i livelli suddescritti . Date le loro dimensioni rispettive e l ' esperienza in materia di produzione , entrambi , per far fronte al crescente fabbisogno , avrebbero potuto procedere alla costruzione o all ' ampliamento dei propri impianti produttivi indipendentemente l ' uno dall ' altro . Essendo il maggiore dei contraenti , Bayer avrebbe potuto - come essa stessa ha concretamente inteso - effetuare da sola un elevato investimento per costruire un impianto per la produzione di penicillina greggia . Utilizzando i procedimenti da essa sviluppati e per essa brevettati , Gist-Brocades avrebbe potuto continuare la produzione di 6-APP nei propri impianti e in caso di necessità , potenziarli indipendentemente da Bayer .

Abbandonando ciascuna una parte della loro produzione a favore dell ' altra , Bayer e Gist-Brocades hanno effettuato una specializzazione che hanno consolidata per mezzo dei contratti di acquisto a lungo termine e del sistema degli investimenti comuni . Fintantochù rimarranno in vigore i contratti di fornitura a lunga scadenza , tali società hanno di fatto rinunciato a farsi reciprocamente concorrenza nella produzione del prodotto intermedio affidato , ciò che sarebbe stato possibile tanto a Bayer quanto a Gist-Brocades . Per quanto riguarda il 6-APP , gli stessi interessati hanno ammesso che le imprese di trasformazione che non abbiano mai operato come produttori possono in qualsiasi momento iniziare una fabbricazione propria e pertanto le parti contraenti debbono tener conto di tale possibilità nella vendità di 6-APP a dette imprese . Questo vale ancor più per Gist-Brocades , in quanto titolare del brevetto e già produttore .

È bensi vero che tale rinuncia non risulta da un obbligo contrattuale esplicito , ma la Commissione ne deduce l ' esistenza dal complesso delle circostanze di fatto . L ' abbandono della produzione di penicillina greggia da parte di Bayer e l ' abbandono della produzione di 6-APP da parte di Gist-Brocades sono avvenuti simultaneamente ed erano funzione l ' uno dell ' altro . Abbandonando tali produzioni nessuno dei contraenti ha voluto creare un rapporto unilaterale di dipendenza , perchù entrambi temevano « che un siffatto rapporto di dipendenza avesse un giorno potuto essere sfruttato per Entrambi hanno partecipato al finanziamento della costruzione o dell ' ampliamento degli impianti dell ' altro contraente e hanno accettato di maggiorare la loro partecipazione in caso di aumento del fabbisogno . Ad entrambi interessa sfruttare detti impianti il più razionalmente possibile , cioè coprire al massimo il loro fabbisogno con tale produzione . Entrambi si sono impegnati a cedere all ' altro , alla cessazione dei contratti , il ceppo di muffa ( penicillina greggia ) ed il « know-how » ( 6-AAP ) occorrentigli per la ripresa di una produzione propria di penicillina greggia . Gist-Brocades si è impegnato a concedere a Bayer licenze non soltanto relative a miglioramenti tecnici dell ' attuale procedimento per la fabbricazione di 6-AAP , ma anche a nuovi procedimenti , il che è comprensibile soltanto se la specializzazione della produzione e mantenuta anche qualora l ' altro contraente scopra mantenuta anche qualora l 'altro contraente scopra un nuovo procedimento . Tenuto conto di tutte quest circostanze , sarebbe contrario allo spirito e allo scopo degli accordi il fatto che uno dei contraenti , durante la durata dei contratti , operi liberamente ed indipendentemente dall 'altro nel settore produttivo di quest ' ultimo e svolga una concorrenza nei suoi confronti .

c ) Questa specializzazione è completata da reciproci contratti di fornitura a lungo termine . Tali contratti non obbligano espressamente il contraente a coprire il proprio fabbisogno esclusivamente nell ' ambito dei contratti stessi . Ma i vincoli reciproci a lungo termine , e l ' interdipendenza creata dalla specializzazione e dalla partecipazione agli investimenti dell ' altro , comportano necessariamente che ciascun contraente soddisfaccia normalmente il proprio fabbisogno presso l ' altro . I prezzi di cessione , che vengono calcolati in base ai criteri prestabiliti , sono talmente favorevoli che i contraenti non possono aver interesse a rifornirsi presso terzi , salvo in caso di diminuzione o interruzione della produzione presso l ' altro contraente .

4 . Agli accordi partecipano imprese di diversi Stati membri . Gli accordi riguardano prodotti trasformati o meno , che possono essere e sono oggetto di commercio intracomunitario . Gli accordi danno ad entrambi gli interessati la possibilità di rafforzare la loro posizione sull rispettivo mercato nazionale , di porteggerla dall ' influenza dell ' altro e di coordinare le rispettive posizioni sui mercati approvvigionati in comune . Essi sono , pertanto , succettibili di pregiudicare il commercio tra Stati membri e sono quindi colpiti dal divieto di cui all ' articolo 85 , paragrafo 1 ;

III

Applicabilità dell ' articolo 85 , paragrafo 3

Considerando che , a norma dell ' articolo 85 , paragrafo 3 , le disposizioni dell ' articolo 85 , paragrafo 1 , possono essere dichiarate inapplicabili ad un accordo che contribuisca a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico , pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell ' utile che ne deriva , ed evitando di

a ) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi ,

b ) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi ;

considerando che queste condizioni sono soddisfatte nel caso di specie per i seguenti motivi :

1 . Relativamente al quesito se i contratti contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione o a promuovere il progresso tecnico e economico , si tratta di accertare se obiettivamente le restrizioni imposte dai contratti permettano di realizzare dei miglioramenti che non si potrebbero conseguire senza di esse . La valutazione deve partire dal principo , adottato in sede di creazione del Mercato comune , che la concorrenza leale e non falsata costituisce il mezzo migliore per assicurare l ' approvvigionamento regolare del mercato a prezzi vantaggiosi . Si potrà perciò parlare di un contributo al miglioramento del processo economico ai sensi dell ' articolo 85 , paragrafo 3 , solo nei casi in cui la concorrenza non sia in grado , eccezionalmente , di dare il risultato più favorevole sul piano economico .

Qualora venga concordata , come nel caso in esame , una specializzazione della produzione tra imprese di primaria importanza che operano da lungo tempo sul mercato e sono dotate di ingenti mezzi finanziari , non si può presumere automaticamente che tali imprese non sarebbero in grado da sole , cioù senza cooperare con un grosso concorrente , di assumere l ' onere e il rischio economico connessi con l ' ampliamento delle unità produttive ai fini della razionalizzazione della produzione .

Nel caso di specie la Commissione doveva però tener conto delle limitate possibilità di Bayer di ampliare i propri impianti di produzione di penicillina greggia in funzione del suo crescente fabbisogno . La qualità ed il rendimento del ceppo di penicillina greggia della Bayer erano scarsi . Il potenziamento del rendimento del ceppo era praticamente escluso . Bayer doveva perciò ricorrere ad un ' impresa specializzata nella tecnica della fermentazione per migliorare la sua produzione di penicillina . Il perfezionamento e l ' ampliamento dei propri impianti in collaborazione con Gist-Brocades non sarebbe stato , per motivi tecnici , cosi razionale come l ' ampliamento degli impianti di produzione di penicillina greggia di Gist-Brocades , finanziato in comune . D ' altro lato ciò ha permesso di convertire gli impianti di Bayer per adattarli alla fabbricazione , con macchinari più moderni , di quantitativi maggiori di 6-AAP . In questo senso i contratti contribuiscono a migliorare la produzione .

2 . Per mezzo dei contratti i due contraenti hanno ampliato la propria produzione in modo tale da lasciar presumere che i relativi vantaggi vengano ripercossi sui consumatori . I consumatori possono usufruire di prodotti che sono il risultato delle cognizioni tecniche di ambedue i contraenti . Le imprese che non hanno una produzione propria di penicillina greggia o di 6-AAP sono state messe in grado di acquistare quantitativi maggiori dai due contraenti e in particolare da Gist-Brocades . Tra il 1971 e il 1974 Gist-Brocades ha pressochù triplicato le sue vendite di penicillina greggia e di 6-AAP a terzi ; i prezzi da essa praticati accusano una tendenza al ribasso . Di conseguenza queste imprese terze possono produrre maggiori quantitativi di specialità a base di penicillina e offrirli sul mercato , in concorrenza con Gist-Brocades e Bayer . Tale ampliamento dell ' offerta e l ' andamento generale dei prezzi al livello dei prodotti finali indicano che i consumatori partecipano in congrua misura ai vantaggi derivanti dai contratti . Occorre tuttavia imporre opportuni oneri ai contraenti per permettere alla Commissione di seguire l ' evoluzione del mercato .

3 . Nella loro versione modificata i contratti non contengono disposizioni che non siano indispensabili per il conseguimento dei loro obiettivi .

a ) La decisione dei contraenti di astenersi durante la vigenza di contratti dall ' esercitare un ' attività produttiva nel settore in cui l ' altro si è specializzato ed ha concentrato i propri sforzi è altrettanto necessaria quanto le disposizione relative alla copertura a lunga scadenza del fabbisogno presso l ' altro contraente .

Non esiste un obbligo di approvvigionamento esclusivo . Ciascun contraente può , in caso di fabbisogno supplementare , ricorrere liberamente alla offerte del mercato libero . Le disposizioni dei contratti offrono da un lato ai contraenti un minimo di sicurezza per la pianificazione della produzione e delle vendite e , dall 'altro , lasciano ai contraenti piena libertà di decidere , indipendentemente l ' uno dall ' altro , in merito all ' effettivo sfruttamento e all ' ampliamento degli impianti produttivi che formano oggetto della specializzazione , in quanto i contraenti non siano vincolati da reciproci obblighi di fornitura . Bayer può a sua discrezione aumentare la produzione di 6-AAP in modo da incrementare la trasformazione in specialità a base di penicilline semisintetiche . Gist può determinare da solo il volume effettivo della produzione di penicillina greggia e quindi anche i quantitativi da trasformare nei sali sterili penicillina G e V nonchù in 7-ADCA , un prodotto intermedio destinato alla fabbricazione di cefalosporina . Solo se un contraente desidera acquistare dall ' altro quantitativi che eccedono la capacità produttiva dell ' impianto finanziato in comune , esso è tenuto a dare un contributo finanziario proporzionato .

b ) Questo presupposto per un comportamento di mercato indipendente , monostante la specializzazione , non era previsto nella precedente versione dei contratti . Gli impianti dovevano essere conferiti ad imprese comuni alle quali i due contraenti avrebbero partecipato in maniera paritetica sia sul piano finanziario che personale . La creazione di tali imprese comuni ha comportato una restrizione della concorrenza tra i contraenti in quanto han permesso il controllo comune degli investimenti e della produzione di penicillina greggia e di 6-AAP . Grazie alla partecipazione paritetica nell ' impresa comune e al coordinamento nell ' ambito del previsto comitato comune , ciascun contraente avrebbe potuto bloccare tutti gli atti di gestione che non fossero consoni alle proprie concezioni commerciali . Ne sarebbe potuto derivare l ' obbligo a fissare congiuntamente i quantitativi da produrre ; nessuno dei contraenti avrebbe potuto decidere unilateralmente , senza il consenso dell ' altro , di aumentare i quantitativi destinati alla rivendita o ad un ' ulteriore trasformazione e di incrementare in tal modo l ' offerta di prodotti sul mercato a svantaggio dell ' altro .

Una così ampia limitazione della concorrenza tra i contraenti nel settore degli investimenti e della produzione non poteva essere considerata necessaria per l ' attuazione della specializzazione .

c ) La clausola di non contestazione pattuita nel contratto di licenza è stata soppressa dai contraenti poichù costituiva una restrizione non indispensabile . Il fatto che Gist-Brocades e Bayer , due dei maggiori produttori nel campo del 6-AAP , si fossero impegnati a non contestare i loro rispettivi brevetti , avrebbe portuto impedire che procedimenti per loro natura non brevettabili fossero impiegati da terzi a vantaggio dei consumatori .

d ) Per conto l ' obbligo di accordarsi reciproche licenze non solo relative ai perfezionamenti apportati ai processi di fabbricazione , ma anche relative a nuovi procedimenti distinti per la fabbricazione del 6-AAP , è stato considerato indispensabile . Esso è necessario per garantire la specializzazione in modo da ottenere lo sfruttamento ottimale degli impianti in base ai più moderni e più redditizi procedimenti . Non essendo prevista l ' esclusiva di tali licenze , non è ostacolata la concessione di licenze a terzi . L ' imposizione di opportuni oneri a carico dei contraenti deve consentire alla Commissione di controllare regolarmente l ' applicazione di tale clausola .

e ) I contratti non comportano in definitiva alcuna limitazione che non sia necessaria da un punto di vista economico . Per questa constatazione è determinante il fatto che la libera circolazione nella Comunità di 6-AAP , prodotto in base al procedimente della Gist , della Bayer o di terzi , non viene impedita o ostacolata nù per contratto nù di fatto .

4 . Gli accordi non danno la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi .

a ) Per accertare se ricorra questa condizione necessaria per un ' esenzione , le condizioni del mercato all ' interno della Comunità non possono essere valutate isolatamente data la loro stretta interdipendenza con le condizioni del mercato mondiale . Tanto la penicillina greggia quanto il 6-AAP vengono negoziati sul mercato mondiale indipendentemente dalla loro origine . Le spese di trasporto rivestono un ' importanza del tutto secondaria . I produttori dei paesi terzi offrono questi prodotti sul Mercato comune e i produttori della Comunità svolgono un importante volume d ' affari come fornitori sui mercati terzi .

b ) Se si prende in considerazione il mercato delle penicillina greggia e del 6-AAP , le quote di mercato dei contraenti risultanto indubbiamente elevate , in base ai dati disponibili basati tuttavia parzialmente su stime . In seguito all ' ampliamento delle capacità di produzione di penicillina greggia , Gist diventerà uno dei maggiori produttori del mondo ( circa 16 % della produzione mondiale ) . Ciò non significa che Gist-Brocades abbia distanziato gli altri produttori indipendenti in modo tale da svolgere un ruolo determinante . Pfizer , che ora offre anch ' essa gli stessi prodotti sul Mercato comune , realizza il 13 % della produzione mondiale , seguita da imprese importanti come Glaxo , Beecham , Rhône-Poulenc , Squibb e Hoechst . Beecham raddoppierà quasi la propria produzione di penicillina greggia entro il 1977 , grazie agli investimenti effettuati recentemente , raggiungendo in tal modo un ' importanza equiparabile a quella di Gist-Brocades .

Anche per quanto riguarda il 6-AAP , i contraenti detengono una posizione apprezzabile , grazie ai contratti . La quota della Gist-Brocades , prodotta per suo conto dalla Bayer , rappresenta circa il 15 % della produzione mondiale ; i quantitativi prodotti dalla Bayer per proprio conto rappresentano anch ' essi circa il 15 % . Il più grosso produttore del mondo è Beecham con una quota del mercato mondiale stimata al 20 % . Un altro grande produttore non meno importante è Bristol . La presente analisi di mercato no tiene conto del fatto che la produzione di 6-AAP in base ai procedimenti di Astra , Snam-Progetti e Ishimaru è stata iniziata solo di recente su vasta scala industriale ; ciò significa che il numero dei grossi produttori di 6-AAP e destinato ad aumentare in un prossimo futuro .

c ) Nel valutare la posizione di mercato dei contraenti la Commissione ha considerato inoltre che la penicillina greggia non rappresenta soltanto la sostanza di base indispensabile per la fabbricazione del 6-AAP , ma costituisce o può costituire anche la materia prima per la fabbricazione dei sali sterili penicillina G e V nonchù dei prodotti intermedi 7-ADCA e 7-ACA , destinati alla produzione di cefalosporina . Altri produttori , diversi dai produttori di penicillina , fabbricano specialità a base di cefalosporina , impiegando a tale scopo cefalosporina C ; l ' importanza di questi prodotti è in aumento rispetto alle specialità a base di penicillina . Non si può perciò negare un influsso di questi produttori sul mercato di prodotti finali e intermedi a base di penicillina . Nella loro politica di vendita della penicillina greggia e del 6-AAP Gist e Bayer non possono non tener conto di questi produttori .

d ) La Commissione ha infine tenuto conto del fatto che la specializzazione della produzione non consente , nella fattispecie , ai contraenti di offrire gli stessi prodotti a prezzi uguali o comparabili , in base alla reciproca integrazione dei rispettivi assortimenti , nù di svolgere la loro attività su mercati distinti . Bayer e soprattuto Gist non offrono soltanto sul mercato dei derivati del 6-AAP ( sfusi o in confezioni destinate al consumo ) prodotti differenti , ma conducono una diversa politica di vendita anche sul mercato del 6-AAP : Bayer trasforma la maggior parte della produzione di 6-AAP in specialità , mentre Gist-Brocades fornisce la maggior parte dei quantitativi a sua disposizione ad una serie di imprese terze trasformatici non collegate nù con Gist nù con Bayer .

Per questi motivi nella fattispecie i contraenti non hanno la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi .

5 . In base all ' articolo 8 , paragrafo 2 , del regolamento n . 17 la Commissione deve controllare che sono tuttora soddisfatte le condizioni previste dall ' articolo 85 , paragrafo 3 .

Per essere meglio in grado di seguire le effettive ripercussioni della cooperazione specializzata , in particolare nei riguardi della posizione di mercato dei terzi , è opportuno obbligare i contraenti , imponendo loro un onere in questo senso , a informare annualmente la Commissione sugli investimenti , sulla produzione , sulle forniture all ' altro contraente ed a terzi e sui prezzi medi praticati .

La Commissione deve essere inoltre in grado di accertare che la concorrenza sul mercato di cui trattasi non venga pregiudicata in contrasto con quanto previsto dalla presente decisione . Ciò potrebbe avvenire in particolare tramite partecipazioni fiananziarie o personali - sia dirette che indirette , ad esempio partecipazioni comuni o incrociate -sia che si tratti di imprese appartenenti al gruppo di ciascun contraente o di imprese di uno dei due gruppi , da un lato , e di concorrenti effetivi o potenziali , dall ' altro . Ciò vale innanzitutto per i prodotti che formato direttamente oggetto della presente procedura , ossia la penicillina greggia e il 6-AAP , ma anche per i prodotti che si possono equiparare al prodotto intermedio 6-AAP , poichù sono fabbricati ( 7-ADCA ) o possono essere fabbricati ( 7-ACA ) a base di penicillina greggia .

Per consentire alla Commissione di svolgere questo compito , occorre garantire , imponendo degli oneri in questo senso ai contraenti , che essa venga tempestivamente informata dai contraenti dell ' esistenza di siffatti collegamenti ;

IV

Durata di validità della decisione di esenzione

Considerando che , in base a quanto sopra esposto , si può rilasciare una dichiarazione di esenzione , subordinata a determinati oneri , nei riguardi dei contratti notificati e modificati ; che , conformemente all ' articolo 6 , paragrafo 1 , del regolamento n . 17 , gli effetti della decisione decorrono dal giorno in cui gli interessati hanno modificato i contratti in modo da renderli conformi alle condizioni previste dall ' articolo 85 , paragrafo 3 , ossia il 5 giugno 1975 ; che , per la determinazione della durata ai sensi dell ' articolo 8 del regolamento n . 17 , va tenuto conto , da un lato , che , in considerazione degli investimenti non irrilevanti che sono stati necessari per attuare la specializzazione , è opportuno accordare ai contraenti un termine sufficientemente lungo e , d ' altro lato , che la posizione dei contraenti , la struttura del mercato e il progresso tecnologico esignono che i contratti oggetto della presente procedura vengano riesaminati in un prossimo futuro ; che una durata di validità di otto anni appare appropriata per la decisione il esenzione ,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE :

Articolo 1

Le disposizioni dell ' articolo 85 , paragrafo 1 , del trattato che istituisce la Comunità economica europea , sono dichiarate inapplicabili , a norma dell ' articolo 85 , paragrafo 3 , ai contratti relativi alla fabbricazione di penicillina greggia ed acido - 6 amino - penicillanico , conclusi il 7 maggio 1969 e modificati in data 14 marzo 1973 e 5 giugno 1975 , tra Bayer AG , Leverkusen e Gist-Brocades NV , Delft .

Articolo 2

Alla decisione d ' esenzione sono connessi i seguenti oneri :

I . I due contraenti sono tenuti a comunicare senza ritardo alla Commissione ogni modifica ed ogni complemento apportati ai predetti contratti , anche se per via arbitrale .

2 . Per quanto riguarda il settore della penicillina greggia e del 6-AAP , i due contraenti dovranno comunicare annualmente alla Commissione , entro il 30 giugno di ogni anno :

a ) le licenze , comprese le relative condizioni , concesse l ' uno all ' altro in base agli accordi ,

b ) gli investimenti , le capacità produttive esistenti e la produzione effetiva ,

c ) le quantità trasformate in proprio , quelle fornire all ' altro contraente nonchù le forniture effettuate ad imprese terze ,

d ) la media annua dei prezzi praticati reciprocamente o a terzi ,

e ) i prezzi delle specialità a base di penicilline sintetiche vendute all ' ingrosso alle farmacie , ossia i prezzi di listino e gli sconti applicati .

3 . Ciascun contraente è tenuto a comunicare senza indugio alla Commissione le seguenti forme di legami tra di esso e l ' altro contraente o tra di esso e un ' altra impresa :

a ) partecipazioni pari o superiori al 25 % del capitale ,

b ) partecipazioni negli organi di un ' altra società ,

c ) costituzione o acquisto di imprese comuni .

Tale obbligo si riferisce ad imprese svolgono un ' attività di produzione , di trasformazione o di distribuzione nel settore della penicillina o della cefalosporina .

Articolo 3

Gli effetti della presente decisione , per quanto riguarda l ' articolo 1 , decorrono dal 5 giugno 1975 . La decisione è valida fino al 31 dicembre 1983 ed è destinata alla imprese Bayer AG , D 509 , Leverkusen , Bayer-werk e Gist-Brocades NV Wateringseweg , Delft ( Paesi Bassi ) .

Fatto a Bruxelles , il 15 dicembre 1975 .

Per la Commissione

A . BORSCHETTE

Membro della Commissione

( 1 ) GU n . 13 del 21 . 2 . 1972 , pag . 204/62 .

( 2 ) GU n . 127 del 20 . 8 . 1963 , pag . 2268/63 .