Decisione della Commissione

dell'11 ottobre 2000

che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con l'accordo SEE

(Caso COMP/M.1845 - AOL/Time Warner)

[notificata con il numero C(2000) 3009]

(Il testo in lingua inglese è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2001/718/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l'articolo 57, paragrafo 2, lettera a),

visto il regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese(1), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1310/97(2) in particolare l'articolo 8, paragrafo 2,

vista la decisione della Commissione del 19 giugno 2000 di avviare il procedimento nel caso di specie,

dopo aver dato alle imprese interessate la possibilità di manifestare il proprio punto di vista sulle obiezioni sollevate dalla Commissione,

sentito il parere del comitato consultivo in materia di concentrazioni(3),

considerando quanto segue:

(1) In data 28 aprile 2000 è pervenuta alla Commissione la notifica di un progetto di concentrazione in conformità all'articolo 4 del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (di seguito "regolamento sulle concentrazioni"). Con tale operazione America Online, Inc. ("AOL") procederebbe ad una fusione, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera a), del regolamento sulle concentrazioni, con Time Warner, Inc. ("Time Warner"), venendo in tal modo a creare una nuova entità, AOL Time Warner.

(2) Con decisione del 19 giugno 2000, la Commissione ha ritenuto che l'operazione notificata sollevasse gravi dubbi circa la sua compatibilità con il mercato comune. La Commissione ha pertanto avviato sul caso di specie il procedimento di cui all'articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento sulle concentrazioni e di cui all'articolo 57 dell'accordo SEE.

(3) In data 7 settembre 2000 ha avuto luogo un'audizione, sulla base di una comunicazione degli addebiti che la Commissione aveva inviato alle parti in data 22 agosto 2000.

I. LE PARTI

AOL

(4) AOL è una società per azioni costituita nel Delaware (Stati Uniti), con sede sociale a Dulles (Virginia). AOL si definisce "il leader mondiale dei servizi interattivi, delle marche del web, delle tecnologie Internet e dei servizi di commercio elettronico"(4).

(5) La principale attività di AOL è la fornitura di servizi Internet in linea. Tali servizi comprendono i fornitori di servizi Internet (ISP - Internet service provider), che offrono la connessione tramite modem commutato ("accesso tramite linea commutata") oltre ad una serie di contenuti. I tre ISP sono:

- AOL, un servizio su abbonamento che nel mese di giugno 2000 contava 23,2 milioni di abbonati nel mondo (5,6 milioni di più rispetto al 1999),

- CompuServe, un servizio su abbonamento che conta 2,8 milioni di abbonati nel mondo, e CompuServe Office, un servizio destinato alle imprese, che conta [...] *(5) abbonati in Germania,

- Netscape Online, un servizio su abbonamento fornito nel Regno Unito, che conta circa [...] * abbonati.

In totale, questi IPS rappresentano 27 milioni di abbonati, di cui 4,3 milioni in Europa.

(6) AOL offre inoltre due servizi di messaggeria istantanea(6). Si tratta di:

- AOL Instant Messenger, che conta 61 milioni di utilizzatori iscritti, dei quali, secondo quanto dichiarato da AOL, più di 20 milioni sono utilizzatori attivi. Gli utilizzatori attivi di AOL Instant Messenger passano in media circa 2 ore e mezzo su tale servizio ogni volta che si collegano ad esso,

- ICQ, che conta 70 milioni di utilizzatori iscritti, dei quali, secondo quanto dichiarato da AOL, più di 20 milioni sono utilizzatori attivi. In media, gli utilizzatori attivi di ICQ restano collegati per circa 3 ore al giorno e utilizzano il servizio in maniera attiva per 75 minuti al giorno.

(7) Gli altri servizi Internet offerti da AOL sono:

- AOL.COM e Netscape Netcenter, due grandi portali Internet,

- la rete locale di contenuti e guida per gli utilizzatori del servizi AOL e Internet Digital City (Digital City è essenzialmente una guida turistica e del tempo libero per le principali città degli Stati Uniti),

- AOL MovieFone, la più grande guida in linea di film e servizi di biglietteria,

- MapQuest.com, un servizio di viaggio che propone carte stradali e istruzioni per i conducenti,

- i servizi di distribuzione di musica in linea Shoutcast, Spinner e Winamp. Tali servizi sono "pubblicamente" accessibili agli utilizzatori Internet tramite i siti web su scala mondiale di AOL.

(8) AOL gestisce una serie di imprese comuni in Europa. AOL Europe, SA ("AOL Europe"), un'impresa comune detenuta per il 50 % da AOL e per il 50 % dal gruppo di media tedesco Bertelsmann AG ("Bertelsmann"), fornisce servizi ISP in 9 paesi europei. In Francia, AOL Europe opera tramite un'impresa comune costituita da AOL, Bertelsmann, e dal gruppo francese Vivendi (tramite la sua società controllata di telecomunicazioni Cegetel e Canal Plus, l'operatore di pay-TV di cui Vivendi è l'azionista di maggioranza). Netscape Online è un servizio Internet gratuito (senza abbonamento) offerto nel Regno Unito.

(9) AOL offre inoltre software, tra cui il programma di navigazione Netscape navigator, assistenza tecnica, servizi di consulenza e formazione alle imprese clienti tramite Netscape Enterprise Group. Tale offerta è commercializzata congiuntamente a Sun Microsystems, Inc., tramite [l'alleanza Sun-Netscape] *.

(10) In data 16 marzo 2000 AOL e Bertelsmann hanno concluso un accordo della durata di quattro anni che regola i termini dei loro rapporti per quanto concerne il contenuto e la pubblicità, alla luce del previsto ritiro di Bertelsmann da AOL Europe. I termini dell'accordo sono descritti nella valutazione. Si deve comunque sottolineare che Bertelsmann possiede svariate imprese di contenuti, tra cui CLT-UFA (società di produzione cinematografica e televisiva), Pearson (società di produzione televisiva ed editore del Financial Times) e BMG, la sua filiale di edizioni musicali. Bertelsmann è inoltre detentore di un'impresa comune con Lycos, denominata Lycos Europe/Comondo, che offre principalmente servizi di accesso a Internet.

Time Warner

(11) Time Warner è una società di media e di intrattenimento costituita nel Delaware (Stati Uniti) e con sede nello stato di New York(7).

(12) Time Warner, che si descrive come la principale società di media su scala mondiale, possiede interessi commerciali nei seguenti settori principali:

a) Programmi televisivi via cavo, consistenti principalmente in partecipazioni in reti di programmi televisivi via cavo, tra cui, in Europa, il canale di cinema classico TNT, Cartoon Network e CNN News Group. Secondo quanto dichiara la pagina web di Time Warner, CNN è il principale canale di informazioni mondiale, con più di un miliardo di persone nel mondo che hanno accesso ad un servizio CNN. Time Warner detiene partecipazioni in alcune imprese comuni europee. Time Warner detiene una partecipazione del [40-50 %] * in n-tv., un servizio di informazioni televisive in lingua tedesca che funziona 24 ore su 24, insieme ad Holtzbrinck. Detiene inoltre una quota di [minoranza] * in Music Choice Europe, che gestisce un servizio di radio digitale a pagamento via cavo e via satellite, insieme a Sony Software Corp e BSkyB. Insieme a Universal, EMI e Sony, Warner ha creato il canale di video musicali in lingua tedesca VIVA, di cui detiene una quota di [minoranza] *.

b) Editoria, che consiste principalmente in interessi nell'edizione di riviste e libri, tra cui Time, People, Sports Illustrated, Warner Books e Time Life Inc. - Le riviste di Time Warner sono orientate agli Stati Uniti; alcune sono però distribuite anche in Europa. In totale, Time Warner pubblica 36 riviste che contano 130 milioni di lettori.

c) Musica, che consiste principalmente in interessi nel settore della musica registrata e dell'edizione musicale, tra cui Warner Music Group e le sue etichette Atlantic, Elektra, Rhino, Sire, Warner Bros. Records e Warner Music International, e Warner/Chappell nel settore dell'edizione musicale. Time Warner detiene inoltre una partecipazione [inferiore al 10 %] * in CD Now, un sito di commercio elettronico musicale controllato da Sony.

d) Prodotti audiovisivi di intrattenimento, che consistono principalmente in partecipazioni in società di produzione cinematografica, di produzione televisiva e di emissione televisiva, tra cui Warner Bros. Studios, New Line Cinema e WB Network. In Europa, Warner Bros. è presente nella produzione e distribuzione di filmati, nella distribuzione di programmi televisivi e prodotti di home video, e gestisce sale cinematografiche tramite una serie di imprese comuni. Warner Bros. ha instaurato accordi di coproduzione e di distribuzione con Polygram Holdings Inc. (che fa ora parte di Universal), Canal Plus e UFA/CLT.

e) Reti via cavo, che consistono principalmente in partecipazioni in sistemi televisivi via cavo ubicati negli Stati Uniti e non in Europa. Time Warner è uno dei principali operatori via cavo degli Stati Uniti, e conta 12,6 milioni di abbonati e 21,3 milioni di nuclei domestici collegati. Time Warner detiene una partecipazione in Road Runner, un'impresa comune di servizi in linea che fornisce accesso Internet e offre inoltre contenuti per i sistemi via cavo che forniscono servizi a larga banda. Road Runner non ha alcuna attività in Europa.

II. L'OPERAZIONE

(13) L'operazione sarà strutturata come segue: AOL e Time Warner procederanno ciascuna ad una fusione con nuove imprese controllate di una nuova società holding, AOL Time Warner. Come risultato, AOL e Time Warner diventeranno entrambi imprese controllate detenute al 100 % da AOL Time Warner.

(14) Una volta realizzata la fusione, gli azionisti di AOL riceveranno il 55 % delle azioni di AOL Time Warner, e gli azionisti di Time Warner riceveranno il restante 45 %. Inizialmente, il consiglio di amministrazione di AOL Time Warner sarà composto da 16 membri, di cui 8 nominati da AOL e 8 da Time Warner. L'operazione notificata avrà pertanto come effetto una concentrazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera a), del regolamento sulle concentrazioni.

III. DIMENSIONE COMUNITARIA

(15) Il fatturato complessivo a livello mondiale delle imprese in questione è superiore a 5 miliardi di EUR (AOL: 4780 milioni di EUR, Time Warner: 25600 milioni di EUR).

(16) Il fatturato aggregato realizzato nel SEE da ciascuna di tali imprese è superiore a 250 milioni di EUR (AOL: EUR[...] *, Time Warner: EUR [...] *), ma nessuna delle due realizza più dei due terzi del proprio fatturato totale nel SEE all'interno di un solo e medesimo Stato membro. L'operazione notificata riveste pertanto dimensione comunitaria ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni.

IV. VALUTAZIONE SOTTO IL PROFILO DELLA CONCORRENZA

A. Definizione dei mercati del prodotto

Musica in linea (contenuto a banda stretta)

(17) La diffusione di musica in linea comprende le attività seguenti.

Scaricamento di file (downloading)

(18) Lo scaricamento di file (downloading) rappresenta una nuova forma di distribuzione di musica ai consumatori tramite Internet. È una tecnologia che consente il trasferimento elettronico di un file musicale completo su un determinato dispositivo, per potere successivamente procedere all'ascolto. Come risultato dell'operazione di scaricamento, il file resta nel dispositivo dell'utilizzatore in questione come copia permanente, diversamente dalla copia transitoria (cfr. la parte sullo streaming). Lo scaricamento di materiali musicali si basa sulla distribuzione di file musicali digitali e non deve essere confuso con la vendita elettronica al dettaglio (e-tailing) che comporta una vendita materiale (la vendita di un bene materiale, come un CD) tramite Internet.

(19) La musica è un prodotto molto adatto alla distribuzione in linea, in quanto è un prodotto digitale che richiede una ridotta larghezza di banda.

(20) Per le parti, la musica scaricabile non costituisce un mercato distinto: esse sostengono che è parte del più ampio mercato della musica registrata e che la musica scaricabile può essere considerata un sostituto della musica distribuita su supporti materiali.

(21) Al contrario, si può affermare che vi sono varie differenze significative, che rendono la musica scaricabile un modello commerciale completamente differente e un mercato distinto. Ad esempio, dal lato della domanda, i consumatori possono accedere alla musica o acquistarla e riceverla immediatamente (a differenza del commercio elettronico, in cui debbono attendere di ricevere il CD che hanno ordinato) da qualsiasi computer dotato di accesso a Internet, senza doversi recare in un negozio, indipendentemente dall'ora e dal luogo in cui si trovano. Invece di acquistare tutto l'album o il "singolo", possono scaricare le singole piste e creare "compilation" personalizzate. Per procedere all'ascolto della musica che hanno scaricato, oltre all'hardware, hanno bisogno di uno speciale software. Dal lato dell'offerta, la struttura della distribuzione in linea della musica scaricabile è completamente differente dalla distribuzione materiale di musica (tanto nei negozi convenzionali che nel commercio elettronico). Lo scaricamento di musica non comporta la fabbricazione, l'immagazzinamento, le vendite e la distribuzione di tipo materiale. Tali differenze fanno sì che la musica scaricabile e i CD materiali siano due mercati di prodotti completamente distinti. Inoltre, la musica scaricabile e i CD hanno strutture di prezzi differenti(8) e il prezzo e il volume delle vendite di CD non sono diminuiti a motivo dell'offerta di musica scaricabile. Nel caso in questione, le parti non hanno fornito prove empiriche che dimostrino che la determinazione dei prezzi della musica distribuita su supporti materiali o che la determinazione dei prezzi dei CD materiali sia diminuita come risultato dell'offerta di musica scaricabile. Si conclude pertanto che esiste un mercato emergente, ma distinto, della musica scaricabile.

Streaming

(22) Lo streaming è un metodo di diffusione di prodotti audio su Internet. Il sistema di streaming trasforma un computer in un jukebox virtuale. L'utilizzatore "clicca" sul link con il file audio, che inizia ad essere eseguito (cioè suonato) dopo pochi secondi. La principale differenza tra scaricamento e streaming è che con la prima modalità il file musicale è trasmesso da un computer all'altro, è memorizzato localmente ed è direttamente accessibile sul computer del destinatario, mentre con la seconda modalità il file audio è trasferito solo in via temporanea al dispositivo di lettura dell'utilizzatore. I consumatori possono accedere a file destinati allo streaming memorizzati in appositi "archivi" accessibili grazie ad una parola chiave personale. I consumatori possono quindi accedere al proprio "archivio" da qualsiasi dispositivo dotato di accesso a Internet. AOL offre, in uno dei propri siti denominato Shoutcast.com, un sistema di streaming che impiega il lettore Winamp e consente agli utilizzatori di creare una programmazione musicale in linea o di ascoltare programmi creati da altri utilizzatori.

(23) Lo streaming è attualmente offerto gratuitamente ed è finanziato con le entrate delle pubblicità su Internet. È però verosimile supporre che in un prossimo futuro gli utilizzatori dovranno pagare per fruire dello streaming. In questo contesto si può ricordare che a seguito del contratto di licenza stipulato con Time Warner e Bertelsmann, la società di musica su Internet MP3 ha annunciato che prevedeva di lanciare su Internet un servizio musicale su abbonamento (vale a dire, un sistema basato su tariffe di abbonamento che gli utilizzatori dovrebbero pagare per gli "archivi").

(24) Le società che offrono scaricamento e streaming di musica su Internet devono ottenere una licenza e garantirsi i diritti di autore richiesti per l'utilizzo delle composizioni musicali. Il consenso del detentore dei diritti di autore è pertanto essenziale per lo sfruttamento in linea delle composizioni musicali. Nella maggior parte dei casi, gli autori e i compositori cedono i propri diritti agli editori, in quanto molto rari sono gli autori che si editano in proprio(9). L'editore potrà decidere quali diritti cedere, a chi e a quali condizioni. Quando l'editore cede la licenza per un determinato brano musicale ad una casa discografica, egli potrà decidere se la casa in questione potrà o meno distribuire il brano su Internet; in particolare, l'editore potrà rifiutare di concedere i diritti di distribuzione "in linea" o subordinarli al pagamento di oneri supplementari.

(25) Pertanto, l'ottenimento dei diritti di autore è la prima tappa logica e giuridica, e il prerequisito per lo sfruttamento in linea di brani musicali su Internet. Una società che detiene una posizione dominante sul mercato delle licenze dei diritti di edizione richiesti per la diffusione in linea di brani potrebbe svolgere un ruolo di "guardiano" che detta le condizioni per la diffusione di musica su Internet, rifiutando la cessione dei diritti o minacciando di non cederli.

Conclusione

(26) Si può pertanto concludere che esiste un mercato emergente della distribuzione di musica in linea. Ai fini della presente valutazione, non è necessario stabilire se lo scaricamento e lo streaming di musica costituiscano uno o due mercati del prodotto distinti, in quanto l'operazione avrebbe in ogni caso come effetto la creazione di una posizione dominante.

(27) Per quanto concerne la dimensione geografica del mercato della diffusione di musica in linea, le opportunità offerte dalla tecnologia digitale implicano una definizione di mercato geografico che certamente si estende oltre i confini nazionali e che potrebbe equivalere almeno al SEE. In ogni caso, l'indagine effettuata dalla Commissione indica che l'operazione avrebbe come effetto la creazione di una posizione dominante, anche se il mercato fosse considerato di dimensioni mondiali. Pertanto, la determinazione dell'esatta portata geografica del mercato può essere lasciata in sospeso.

Programma di lettura di musica

(28) Lo scaricamento e lo streaming di musica in genere si basano sulle seguenti tre tecnologie:

a) Compressione/decompressione, impiegata per comprimere il file musicale per poterlo trasmettere velocemente su Internet, e successivamente decomprimerlo per poterlo eseguire. La compressione riduce le dimensioni di un file di musica digitale e di conseguenza il quantitativo di informazioni ("bit") da trasmettere per via elettronica senza che ciò comporti una perdita apprezzabile di qualità del suono. La compressione rende più rapida la diffusione di musica e aumenta le capacità di memorizzazione. Attualmente, i file compressi producono una qualità del suono quasi identica a quella di un CD. Varie imprese hanno elaborato algoritmi di compressione e decompressione ("codec") impiegati per i file musicali. Il formato di compressione più diffuso è di gran lunga l'MP3 (elaborato dal Fraunhofer Institut). Altri formati diffusi sono Windows Media Audio (messo a punto da Microsoft), G2 (messo a punto da Real Networks), AAC (messo a punto dal Fraunhofer Institut, da Sony, AT & T e dai Dolby Laboratories - e rilasciato dietro licenza di Dolby), e ATRAC (messo a punto da Sony).

b) Crittazione/decrittazione, che consiste nel rimescolamento del segnale (scrambling) di un file digitale, in modo da poterlo scaricare in condizioni di sicurezza, in quanto potrà essere letto soltanto grazie all'appropriato software di decrittazione. Tra le società attive nel settore si annoverano Audiosoft, IBM, Intel, Mjuice e Microsoft. In genere, queste società forniscono le rispettive tecnologie alle società che gestiscono i diritti digitali.

c) Gestione dei diritti digitali ("DRM", Digital Rights Management), che consente di gestire il processo di trasferimento dei file audio dalla fonte ai destinatari. Il software DRM gestisce il trasferimento di una data canzone ai fini del suo scaricamento, verifica il destinatario e crea una registrazione dell'operazione. La tecnologia DRM deve essere interoperabile con la tecnologia di crittazione, in quanto la maggior parte dei DRM impiega la crittazione per impedire l'accesso non autorizzato ai contenuti. I sistemi DRM più diffusi sono Liquid Audio (messo a punto da Liquid Audio), Mjuice (messo a punto da Artist Direct), Windows Media Audio (messo a punto da Microsoft), Intertrust (messo a punto da Intertrust), IBM/EMMS (messo a punto da IBM).

(29) Le società discografiche formattano le proprie canzoni utilizzando un misto di compressione, crittazione e tecnologie DRM. Una volta avuto accesso ad un file audio formattato, tramite scaricamento o streaming, gli utilizzatori possono procedere al suo ascolto su un PC grazie ad un programma di lettura di musica, vale a dire il dispositivo software incluso nel PC che in ultima analisi esegue (fa suonare) il file audio e mette a disposizione un'interfaccia utilizzatore (uno schermo grafico con cui l'utilizzatore interagisce per gestire i controlli di base per eseguire la musica, come ad esempio "esegui", "volume", "arresta" ecc.). Per riascoltare il file digitale è necessario un procedimento in tre tappe. In primo luogo, un modulo software chiamato "plug-in" di entrata decodifica il file audio (sul piano tecnico, il file è convertito in dati audio digitali "grezzi"); in secondo luogo, viene regolata la qualità del suono; in terzo luogo, un altro modulo software, il "plug-in" di uscita, esegue la musica. Il software di lettura deve essere interoperabile con la tecnologia di compressione impiegata per quel determinato file e, se del caso, con la tecnologia DRM e con la tecnologia di crittazione. Maggiore è il numero di tecnologie compatibili con il software di lettura, maggiore sarà il numero di brani musicali che esso è in grado di eseguire. Pertanto, gli sviluppatori di software di lettura sono interessati ad ottenere licenze per il maggior numero possibile di tecnologie. Tra i più diffusi programmi di lettura si annoverano Realplayer (messo a punto da Real Networks), Microsoft Media Player (messo a punto da Microsoft), Winamp(10) (messo a punto da Nullsoft, società acquisita da AOL nel 1999), QuickTime (messo a punto da Apple) e MusicMatch Jukebox (messo a punto da MusicMatch). La maggior parte di questi prodotti software sono forniti gratuitamente su Internet; alcuni invece sono a pagamento (ad esempio, Music Match Jukebox costa 29,99 USD).

(30) La musica scaricata può anche essere trasferita (registrata) su un supporto materiale, come un CD registrabile, una carta suono oppure un minidisco.

(31) Esiste pertanto un mercato della fornitura di software di lettura.

(32) Per quanto concerne la dimensione geografica del mercato del software di lettura, si tratta di un mercato mondiale. La lingua del testo del menu dei programmi di lettura può essere facilmente modificata, e il programma adattato in molteplici lingue. Ad esempio, Winamp fornisce moduli linguistici gratuiti sul proprio sito web. Le società consultate hanno asserito che l'impatto delle lingue è minimo: la localizzazione del software di lettura (vale a dire, l'adattamento di tale software alle esigenze del mercato locale) è un'operazione comune e semplice da realizzare.

Accesso a Internet tramite linea commutata (accesso a banda stretta)

(33) Nel caso Telia/Telenor(11) la Commissione ha constatato l'esistenza di una domanda per la fornitura di servizi di accesso a Internet ed ha distinto tra accesso tramite linea commutata e accesso dedicato. Nel caso dell'accesso dedicato, l'utilizzatore è connesso al fornitore di servizi Internet (ISP) tramite una linea cablata fissa dedicata, mentre nel caso dell'accesso tramite linea commutata, l'utilizzatore è connesso tramite una normale linea della rete pubblica commutata. Dal punto di vista della domanda, queste tipologie di accesso costituiscono due mercati del prodotto distinti. L'accesso tramite linea commutata è destinato all'utenza residenziale e alle piccole e medie imprese, mentre l'accesso dedicato è richiesto soprattutto dalle grandi imprese. Nel caso BT/ESAT(12), nel corso dell'analisi del mercato è emerso che nell'ambito dell'accesso tramite linea commutata è possibile distinguere tra accesso per utenza residenziale e accesso per utenza commerciale (grandi imprese): la connessione fornita a queste ultime è infatti realizzata tramite dispositivi di commutazione più sofisticati. Allo stadio attuale non è necessario stabilire se l'accesso tramite linea commutata per l'utenza residenziale e quello per l'utenza commerciale costituiscano due mercati di riferimento distinti in quanto l'operazione condurrebbe comunque alla creazione di una posizione dominante nel mercato degli ISP.

(34) In genere si considera che il mercato geografico dei servizi forniti dagli ISP tramite linea commutata sia essenzialmente nazionale, in quanto per questo genere di servizi è necessario disporre dell'accesso alla linea locale d'abbonato. Nel caso Telia/Telenor, la Commissione ha concluso che tale caratteristica tende a impedire che i mercati d'accesso esistenti diventino più ampi dei mercati nazionali. La conclusione è valida anche nel presente caso, in cui si considererà come mercato geografico di riferimento ciascuno dei nove Stati membri in cui AOL è presente (Belgio, Germania, Spagna, Francia, Italia, Paesi Bassi, Austria, Svezia e Regno Unito).

Contenuto a pagamento diverso dalla musica (contenuto a banda larga)

(35) Nel caso Telia/Telenor/Schibsted(13) la Commissione ha definito un mercato del contenuto a pagamento. Nel corso dell'indagine, la Commissione ha riscontrato prove dell'esistenza di una domanda emergente per la fornitura integrata di contenuto a larga banda su Internet. Tale domanda riguarda contenuti misti audio/video (come ad esempio, film più gare sportive più concerti di musica pop) su Internet e in quanto tale sembra distinta dalla domanda di film e programmi TV diffusi tramite circuiti di distribuzione più convenzionali (come la televisione pay-per-view, il sistema "video on demand" o l'affitto di DVD o video cassette). I differenti contenuti a larga banda non sarebbero prodotti sostitutivi, ma complementari. Un ISP in grado di offrire tale gamma di contenuti potrebbe essere comparato ad un supermercato che propone un'ampia gamma di prodotti complementari in un medesimo luogo. Tale mercato comprenderebbe le categorie di contenuti indicate qui di seguito.

(36) Per quanto riguarda la portata geografica del mercato, da una parte, a causa delle esigenze linguistiche dei diversi pubblici nazionali di film e di programmi TV, è probabile che tale mercato sia nazionale - analogamente a quelli degli equivalenti della pay-TV(14). Dall'altra, l'offerta di film su Internet si basa essenzialmente su film e programmi (cartoni animati) statunitensi, che riscuotono un gradimento internazionale e sono apprezzati in tutti i paesi del SEE.

(37) Ai fini della presente valutazione, non è necessario stabilire se esista un mercato del prodotto distinto per la fornitura integrata di contenuto a larga banda, in quanto si può concludere che l'operazione non darebbe luogo alla creazione di una posizione dominante su tale mercato.

Accesso a Internet a larga banda

(38) Nel corso della propria indagine, la Commissione ha riscontrato prove dell'esistenza di una domanda in espansione per la fornitura di accesso a Internet a larga banda per l'utenza residenziale. L'accesso a larga banda consente un accesso a Internet ad alta velocità e offre una migliore funzionalità audio e visiva rispetto all'accesso tramite linea commutata (a banda stretta). Comprende lo streaming di file video e audio, la posta elettronica video, la pubblicità interattiva e la videoconferenza, tutti elementi che non possono essere efficacemente forniti sulle linee convenzionali a banda stretta.

(39) L'accesso a larga banda non è per ora disponibile su vasta scala in Europa ed è in genere più costoso dell'accesso tramite linea commutata.

(40) Le ultime generazioni di soluzioni alternative a larga banda sono la linea digitale di abbonato (DSL, Digital Subscriber Line) e i modem via cavo. La DSL è una nuova tecnologia che impiega il cablaggio della rete telefonica per distribuire una connessione interamente digitale. La DSL può condividere il percorso cablato con una linea telefonica di tipo convenzionale: l'utilizzatore può così ricevere sul medesimo cavo un servizio ad alta velocità e un servizio telefonico convenzionale. La DSL garantisce un canale di trasmissione dati separato e un circuito dedicato da punto a punto, solitamente impiegato per collegare un'abitazione ad un ISP. I modem via cavo consentono velocità dell'ordine di svariati megabit utilizzando la rete televisiva via cavo locale.

(41) Il mercato dei servizi Internet a larga banda sembra avere essenzialmente portata nazionale, data l'esigenza di installare una connessione fisica (linea telefonica per la DSL, cavo per il modem via cavo) tra il cliente e l'ISP. Ai fini della presente valutazione, non è necessario stabilire se esista o meno un mercato distinto dell'accesso a Internet a larga banda, se la DSL, il cavo e altre forme di accesso rapido a Internet siano prodotti che appartengano al medesimo mercato di riferimento e se tale mercato abbia dimensione nazionale: ciò in quanto, a seguito dell'indagine, si è giunti alla conclusione che l'operazione non da luogo alla creazione di una posizione dominante su tale mercato.

B. Valutazione

1. Introduzione

Le relazioni tra AOL e Bertelsmann

(42) AOL e Bertelsmann, la società di media tedesca, sono partner fin dagli inizi della commercializzazione di Internet. Nel 1995 hanno creato un'impresa comune di cui detengono ciascuna il 50 %, denominata AOL Europe, che ha consentito l'espansione di AOL in Europa. Inoltre, AOL e Bertelsmann possiedono, insieme a Vivendi, un'impresa comune in Francia.

(43) Nel marzo 2000 AOL e Bertelsmann hanno stipulato un accordo relativo ad azioni comuni di promozione, distribuzione e vendita: qui di seguito sono riassunti i principali obblighi che esso prevede per le parti.

a) Obblighi di Bertelsmann. Bertelsmann dedicherà [...] * alla pubblicità su AOL nell'arco di un quadriennio e otterrà condizioni privilegiate per tale pubblicità, [...] *. Bertelsmann si incaricherà della [promozione e dell'apporto di] * nuovi abbonati per AOL Europe. Se la promozione attuata da Bertelsmann ha meno successo del previsto, Bertelsmann non potrà commercializzare le prestazioni di nessun altro fornitore di servizi Internet (ISP) prima di aver rimediato alla situazione. Bertelsmann fornirà contenuti ad AOL a condizioni [preferenziali] *.

b) Obblighi di AOL. AOL avvierà negoziati con i dettaglianti di commercio elettronico affiliati a Bertelsmann, barnes& noble.com e Bertelsmann Online ("BOL"), per strutturare rapporti di commercio elettronico intesi a farli divenire propri partner [...] * di commercio elettronico. Ciò significa che queste società, insieme ad un altro dettagliante in linea, riceveranno una collocazione privilegiata (quale ad esempio una presenza permanente - la cosiddetta anchor tenancy - tramite un logo o un annuncio cliccando sul quale il visitatore può andare direttamente sul sito web dell'entità che formula l'annuncio) sulle pagine appropriate di AOL. AOL avvierà negoziati con alcune altre proprietà web e imprese web di Bertelsmann, per proporre loro [...] * promozioni. Infine, AOL negozierà in buona fede qualora Bertelsmann le proponga un accordo per la promozione della vendita al dettaglio in linea di libri e musica su una proprietà specifica di AOL (come ad esempio una presenza permanente o un annuncio di tipo "banner" per un periodo più breve). [...] *.

c) Obblighi reciproci. AOL e Bertelsmann concordano in merito allo scambio [...] * di azioni promozionali nell'arco di un quadriennio (vale a dire che AOL fornirà un pacchetto di promozioni in linea per Bertelsmann in cambio di un pacchetto di promozioni in linea e non in linea - come ad esempio TV, radio e promozioni a stampa - che verranno fornite da Bertelsmann). Inoltre, se AOL realizza la fusione con Time Warner, AOL e Bertelsmann si impegnano ad [attuare azioni supplementari di promozione incrociata] *. Infine, AOL e Bertelsmann si accordano ai fini di garantire che la musica di Bertelsmann sia formattata in modo tale da essere eseguibile dal programma di lettura Winamp di AOL. In particolare, l'accordo prevede che Bertelsmann dovrà impegnarsi a mettere in atto, per quanto possibile, le prassi commerciali intese a garantire che qualsiasi sistema DRM utilizzato da Bertelsmann sia compatibile e pronto ad essere usato con qualsiasi lettore di media di AOL. L'accordo prevede che, in alternativa, AOL potrà decidere di riformattare tale sistema o il contenuto di Bertelsmann in modo da renderlo compatibile con il proprio lettore [...] * e Bertelsmann consentirà ad AOL di farlo, indipendentemente dal fatto che ciò risulti o meno commercialmente ragionevole per Bertelsmann, e collaborerà per quanto possibile con AOL a tale scopo.

(44) Concludendo, la Commissione reputa che questi collegamenti strutturali in particolare, e in minor misura i legami contrattuali tra AOL e Bertelsmann inciteranno fortemente Bertelsmann a designare AOL come proprio fornitore privilegiato di contenuti, vale a dire a fornire i propri contenuti in via preferenziale tramite AOL. Di ciò si deve tenere conto ai fini della valutazione della posizione di AOL/Time Warner nel mercato della fornitura di musica in linea. Pertanto, le quote di mercato di Bertelsmann sono state sommate a quelle di Time Warner nei mercati dei diritti di esecuzione e dei diritti di riproduzione meccanica, per misurare il potere di mercato detenuto dalla nuova entità.

L'accordo Time Warner/EMI

(45) Un ulteriore elemento è l'accordo concluso in data 23 gennaio 2000 tra Time Warner e EMI relativamente alla riunificazione delle rispettive attività nei settori della musica registrata e dell'edizione musicale - accordo che però è stato abbandonato.

Musica in linea

(46) AOL/Time Warner controllerà i diritti di edizione di Time Warner e AOL - soprattutto a causa delle imprese comuni e, in misura minore, dell'accordo con Bertelsmann - avrà accesso al catalogo musicale di Bertelsmann e ai diritti corrispondenti. Come risultato di tali accordi, AOL si garantirà l'accesso alla principale fonte di diritti di edizione musicale. Time Warner e Bertelsmann rappresentano circa [30-40 %] * dei diritti di edizione musicale tanto per i diritti di riproduzione meccanica che per i diritti di pubblica esecuzione(15) nel SEE ([10-20 %] * Time Warner e [10-20 %] * Bertelsmann). Nella classifica dei maggiori editori, il posto successivo è detenuto da EMI, con il [10-20 %] * dei diritti di pubblica esecuzione e il [15-25 %] * dei diritti di riproduzione meccanica, seguita dalla Universal con più del 10 % dei diritti di riproduzione meccanica e circa il 10 % dei diritti di pubblica esecuzione, e dalla Sony, che possiede molto meno del 10 % in entrambe le categorie di diritti. In Spagna, Germania, Paesi Bassi e Italia le loro quote di mercato congiunte oscillano dal [25-35 %] * al [30-40 %] *. Nei paesi nordici, in Grecia e in Portogallo, le loro quote di mercato congiunte vanno dal [40-50 %] * al [50-60 %] *(16).

(47) Un'entità che controlla un catalogo musicale di tali dimensioni potrebbe esercitare un potere di mercato sostanziale, rifiutando di concedere i propri diritti o minacciando di non concederli, oppure imponendo prezzi elevati o discriminatori, o altre condizioni commerciali non eque ai propri clienti desiderosi di acquisire tali diritti (quali ad esempio i dettaglianti che propongono su Internet lo scaricamento e lo streaming di file musicali).

(48) Le parti contestano questo ragionamento che, a loro parere, si basa su un fraintendimento generale delle relazioni tra AOL e Bertelsmann. Le parti sostengono che l'accordo con Bertelsmann non ha carattere di esclusività e pertanto impedisce il controllo della musica di Bertelsmann da parte di AOL.

(49) La Commissione non condivide il punto di vista delle parti. La Commissione reputa che, a motivo della sua partecipazione finanziaria in AOL Europe e dell'impresa comune in Francia, Bertelsmann abbia un incentivo economico a cooperare con AOL.

(50) Le parti obiettano che la Commissione non tiene conto del ruolo delle società incaricate della raccolta dei diritti. Secondo le parti, nella maggior parte dei casi sono proprio tali società, e non gli editori, a controllare i diritti necessari ad autorizzare lo sfruttamento della loro musica su Internet, in quanto tali diritti sono stati accordati alla società che li raccolgono, e sono queste ultime a controllarli. Gli editori musicali non potrebbero pertanto togliere a tali società i diritti di pubblicazion e in linea, in quanto per conseguire tale scopo dovrebbero non soltanto ritirare tutti i diritti su un'opera, ma anche ottenere il consenso dell'autore, che a sua volta dovrebbe ritirare dalle società tutti i suoi diritti: si tratta in ogni caso di soluzioni impraticabili e non redditizie.

(51) La Commissione ha riscontrato che al momento attuale è difficile determinare se, nel settore musicale, il controllo dello sfruttamento dei diritti di riproduzione di musica in linea sia esercitato dalle società di raccolta dei diritti piuttosto che dagli editori. Anche supponendo che tali diritti siano controllati da tali società, non vi sono ostacoli giuridici che impediscano agli editori di ritirare determinate categorie di diritti dalle società di raccolta - e ciò per ciascuna delle "categorie" o "forme di utilizzo" definite nelle decisioni GEMA I(17) e GEMA II(18). Ciò significa che è possibile procedere al ritiro di taluni diritti di riproduzione meccanica e/o di esecuzione. Le regole applicabili mostrano che per la maggior parte degli Stati membri, ad eccezione degli Stati Uniti e dell'Irlanda, l'editore può avere bisogno dell'autorizzazione dell'autore o del compositore ai fini di procedere al ritiro dei suoi diritti dalla società di raccolta. Ovviamente l'autore o il compositore può essere convinto che il ritiro di taluni diritti risulterà per lui finanziariamente vantaggioso.

(52) Nel contesto digitale di Internet, la Commissione constata che l'esercizio da parte dei titolari di un diritto esclusivo di autorizzare o di impedire la comunicazione al pubblico, con mezzi a filo o senza filo, di opere protette da diritti d'autore, aumenta le opportunità da parte di un editore dominante di esercitare un potere di mercato ancora maggiore sulla concessione delle licenze di tali opere con mezzi digitali, rispetto al contesto tradizionale dell'edizione musicale.

(53) AOL potrebbe creare la propria impresa di distribuzione di musica su Internet o rilevare un'impresa esistente [...] *. Lo studio di mercato effettuato dalla Commissione indica che, tenuto conto della massa critica di contenuti musicali controllati dalla nuova entità e della potenza di distribuzione di AOL su Internet negli Stati Uniti, le etichette musicali concorrenti si sentirebbero obbligate ad unirsi ad AOL. AOL è il più grande ISP del mondo e di gran lunga il più grande negli Stati Uniti. AOL può contare sui due gruppi di messaggeria istantanea (ICQ e Instant Messenger) che insieme rappresentano più di 130 milioni di potenziali utilizzatori iscritti e più di 34 milioni di utilizzatori regolari. Inoltre, AOL è il portale più visitato degli Stati Uniti, con 59 milioni di visitatori unici(19) nel maggio 2000(20). Nessun ISP dispone di una rete di distribuzione in linea così gigantesca. Inoltre, dato l'interesse dei suoi contenuti, AOL riesce molto meglio degli altri ISP a trattenere l'attenzione degli utilizzatori per periodi prolungati (ciò che viene comunemente denominato "stickiness", cioè capacità di trattenere).

(54) Le case discografiche che vendono musica pop internazionale - la quale, per definizione, è gradita su scala mondiale - per poter praticare la massima distribuzione dei propri prodotti dovranno ottenere che essi siano distribuiti tramite il "punto vendita in linea" di AOL. AOL potrebbe sfruttare la propria posizione per imporre prezzi superiori a quelli concorrenziali per il veicolamento del contenuto, oppure per restringere l'accesso al mercato della musica in linea favorendo Time Warner e Bertelsmann e degradando la qualità dell'accesso per i fornitori di contenuti concorrenti.

(55) Inoltre, lo studio di mercato della Commissione ha mostrato che la nuova entità congiunta sarebbe in grado di imporre le norme tecniche (per una descrizione delle tecnologie e del relativo lettore di musica) di diffusione della musica su Internet. Si deve sottolineare che, in base al documento di AOL precedente alla fusione citato nel considerando 53, una delle missioni dell'accordo Time Warner/AOL consiste nel "[garantire l'adozione di massa di norme di scaricamento in formato digitale] *". Secondo il medesimo documento, tale strategia nel settore musicale potrebbe essere completata da [una politica di acquisizioni strategiche] *.

(56) In base allo studio di mercato della Commissione, tale risultato potrebbe essere ottenuto grazie allo sviluppo o all'acquisizione di una tecnologia di formattazione proprietaria, non aperta, per tutti gli scaricamenti e gli streaming delle piste Time Warner. Diffondendo tutta la propria musica con codici o formati proprietari, la nuova entità potrebbe impedire che il proprio ingente contenuto musicale fosse oggetto di scaricamento o di streaming per mezzo di tecnologie concorrenti. Data l'entità dei diritti di edizione di Time Warner e di Bertelsmann, la popolarità del loro catalogo, il know-how di AOL nell'ambito di Internet e la sua numerosissima comunità Internet, la nuova entità sarebbe in grado di imporre la propria tecnologia o il proprio linguaggio di formattazione come norma del settore. Ad esempio, la nuova entità, minacciando di non concedere licenze della propria tecnologia, potrebbe costringere gli sviluppatori di programmi di lettura di musica a non supportare le tecnologie concorrenti. Le società discografiche concorrenti intenzionate a distribuire la propria musica in linea sarebbero pertanto costrette a formattare la propria musica impiegando la tecnologia della nuova entità. Dato il controllo esercitato sulla tecnologia in questione, la nuova entità sarebbe in grado di controllare la musica che può essere scaricata od ottenuta in streaming su Internet, e di accrescere i costi dei concorrenti tramite diritti di licenza eccessivi.

(57) La nuova entità potrebbe inoltre utilizzare la potenza di AOL nel settore della distribuzione Internet negli Stati Uniti per imporre la propria tecnologia proprietaria. La nuova entità potrebbe accettare di distribuire i prodotti delle etichette concorrenti (come i dischi di musica pop internazionale venduti in tutto il mondo) a condizione che tali etichette adottino la sua tecnologia. Le case discografiche sarebbero pronte a pagare un prezzo elevato pur di avere accesso ad AOL.

(58) Le parti sostengono che la nuova entità non avrebbe né il potere né l'incentivo ad applicare una strategia di formattazione esclusiva. Inoltre, esse dichiarano che il settore è dominato da concorrenti solidamente impiantati, tra cui Microsoft, Intel, IBM, Sony, il Fraunhofer Institut e AT & T. Ciascuna di queste entità potrebbe opporre una fortissima resistenza a qualsiasi tentativo della nuova entità di sviluppare ed imporre un formato proprietario non aperto. La Commissione reputa che tale argomento può essere respinto, in quanto nessuno di questi concorrenti, ad eccezione di Sony, risulta integrato verticalmente e controlla pertanto diritti di edizione musicali. Per quanto concerne Sony, le dimensioni del suo catalogo musicale (in media [1-10 %] * di tutti i diritti di edizione musicali) non sono comparabili a quelle della nuova entità. Pertanto, la Commissione reputa che le dimensioni del catalogo musicale di Sony non siano sufficienti a consentire a Sony di imporre una strategia di formattazione. Si deve sottolineare che Sony ha già sviluppato un formato di compressione proprietario ("ATRAC"), che non è diventato la norma del settore, ma è in concorrenza con vari altri formati.

(59) Concludendo, la Commissione reputa che la nuova entità potrebbe acquisire una posizione dominante nel mercato della musica in linea.

Programma di lettura di musica

(60) Lo studio di mercato effettuato dalla Commissione ha mostrato che l'entità combinata, invece di sviluppare una tecnologia proprietaria, potrebbe decidere di formattare la musica Time Warner in modo da renderla compatibile soltanto con Winamp, che diventerebbe in tal caso l'unico programma di lettura di musica in grado di eseguirla.

(61) AOL ha inoltre il diritto di riformattare la musica di Bertelsmann per renderla compatibile con Winamp. Più sopra si è accennato che Bertelsmann è obbligato per contratto a garantire che la propria musica sia formattata in modo da essere eseguibile da Winamp. In alternativa, conformemente ai termini dell'accordo, AOL può decidere di riformattare i contenuti di Bertelsmann per renderli compatibili con il proprio programma di lettura, a spese proprie e di Bertelsmann, indipendentemente dal fatto che ciò risulti o meno commercialmente giustificato per Bertelsmann. Bertelsmann deve collaborare con AOL in tali sforzi.

(62) Winamp potrebbe supportare gli altri formati e tecnologie (ad esempio MP3 o WMA) con cui le case discografiche concorrenti pubblicano la propria musica (o la maggior parte di essa). Pertanto, Winamp diventerebbe l'unico lettore al mondo in grado di eseguire virtualmente tutta la musica disponibile su Internet. Le altre case discografiche non avrebbero alcun incentivo a formattare la propria musica impiegando norme proprietarie, in quanto non possiedono un software di lettura di musica (come il Winamp di AOL), non possiedono una rete di distribuzione di musica in linea comparabile a quella di AOL e non dispongono della medesima massa critica in termini di registrazioni passate. Se la nuova entità rifiutasse di concedere licenze per la propria tecnologia, essa imporrebbe Winamp come programma dominante di lettura di musica, in quanto nessun altro programma di lettura sarebbe in grado di decodificare il formato proprietario della musica di Time Warner e di Bertelsmann. I programmi di lettura di musica concorrenti, a motivo dei loro limiti tecnici, non eserciterebbero alcuna restrizione concorrenziale sulla determinazione del prezzo di Winamp. Pertanto, come risultato dell'operazione la nuova entità controllerebbe il programma di lettura dominante e potrebbe imporre prezzi sovraconcorrenziali.

(63) Le parti dichiarano che una strategia basata sulla riformattazione della loro musica per renderla compatibile unicamente con Winamp sarebbe disastrosa sul piano commerciale. Esse sostengono che, secondo le ultime statistiche, il tasso degli ascoltatori che impiegano Winamp è soltanto il [10-20 %] * del complesso degli ascoltatori di musica in linea (i programmi di lettura più diffusi sarebbero Real con il [70-80 %] *, Microsoft Media Player con il [40-50 %] * e QuickTime con il [20-30 %] *). Pertanto, sarebbe contrario agli interessi commerciali di Time Warner e Bertelsmann pubblicare la rispettiva musica in un formato eseguibile soltanto da Winamp, in quanto tali società raggiungerebbero in tal caso soltanto il [10-20 %] * di tutto il pubblico degli ascoltatori di musica in linea. La Commissione reputa che il fatto che Winamp (il quale, come dichiarato sul sito web di AOL, è il "leader della musica su Internet") abbia attualmente un numero di ascoltatori più limitato dei programmi di lettura concorrenti è irrilevante, una volta ipotizzato che AOL è in grado di riformattare la musica di Time Warner e di Bertelsmann. I programmi di lettura possono essere liberamente e facilmente scaricati su un PC, che è in grado di accogliere più di un programma di questo tipo. La chiave del successo di un programma di lettura sta naturalmente nella capacità di eseguire la più ampia gamma di brani musicali. Nel caso attuale, il catalogo musicale riformattato da AOL spingerebbe gli ascoltatori in linea verso Winamp e non viceversa. Agli utilizzatori di Internet desiderosi, ad esempio, di scaricare una canzone di un artista di Time Warner sarebbe contemporaneamente richiesto di scaricare Winamp, che diventerebbe in breve il programma di lettura più popolare su scala mondiale.

(64) Le parti osservano inoltre che Winamp attualmente non contiene alcuna tecnologia proprietaria, ma che tutte le sue principali componenti tecnologiche provengono da terzi indipendenti. A tale argomento si può replicare che nulla impedirà alla nuova entità di sviluppare o concedere dietro licenza un formato proprietario. Ad esempio, AOL ha già concluso un accordo con Intertrust, ai sensi del quale AOL utilizzerà il sistema DRM di Intertrust. Questo accordo, che conferisce a Intertrust lo status di fornitore di tecnologia preferito da AOL, potrebbe essere utilizzato come base per lo sviluppo della tecnologia proprietaria.

(65) Si può pertanto concludere che la nuova entità conquisterebbe una posizione dominante nel mercato dei programmi di lettura di musica.

Accesso a Internet tramite linea commutata

La posizione di AOL negli Stati Uniti e il suo modello commerciale

(66) AOL è di gran lunga il principale ISP degli Stati Uniti: secondo quanto dichiarato dalle parti, esso detiene il [40-50 %] * del mercato. [...] *.

(67) Il modello di crescita di AOL negli Stati Uniti si è basato (almeno in parte) sulle sue caratteristiche peculiari: invece di fornire soltanto un portale per accedere a contenuti ubicati in qualsiasi parte di Internet, AOL propone un grande quantitativo di contenuti di agevole utilizzazione.

(68) Parte di questi contenuti e i servizi correlati (forum, riviste, gruppi di discussione, banche dati di riferimento e servizi di informazione) offerti da AOL sono soggetti a diritti di proprietà intellettuale ed accessibili unicamente agli abbonati e non al pubblico di Internet in generale(21).

(69) Le dimensioni di AOL negli Stati Uniti hanno inoltre consentito ad AOL di acquisire contenuti a condizioni preferenziali, come evidenzia il contratto con Bertelsmann. I contenuti di AOL e i servizi correlati, combinati con una numerosissima base di abbonati, creano effetti di rete, che disincentivano gli abbonati dall'abbandonare AOL. Analogamente, i nuovi venuti sono desiderosi di entrare a far parte di AOL per poter comunicare e interagire con la sua vasta popolazione di utilizzatori di Internet. Come si descriverà più avanti, l'effetto di rete funziona nei due sensi: maggiore il numero di abbonati, maggiore il contenuto e viceversa.

(70) Il servizio di AOL è stato descritto come un "universo recintato" o "sportello unico", in cui la maggior parte degli utilizzatori di Internet ha l'impressione di trovare tutto ciò che cerca. In apparenza, ciò significherebbe che sulla pagina home di AOL è offerto un gran numero di servizi e di contenuti. Molti di questi rappresentano un'esclusiva di AOL. Quando l'utilizzatore clicca su questi iperlink, egli penetra in un vicolo chiuso da cui può accedere soltanto ad altri servizi affiliati e a taluni contenuti chiave esterni. Tuttavia, i clienti AOL possono essere distolti dai contenuti che rivaleggiano in modo troppo aggressivo con AOL. L'ampiezza dei servizi e dei contenuti di AOL potrebbe dare origine ad un'inerzia considerevole rispetto al cambiamento, in quanto gli utilizzatori tendono ad identificare AOL con Internet e non vanno alla ricerca dei siti concorrenti. Pertanto, maggiore è il contenuto acquisito da AOL e maggiore la sua comunità di utilizzatori, meno incentivato sarà l'abbonato AOL ad abbandonare l'"universo recintato" di AOL, e più incentivati saranno i potenziali utilizzatori di Internet ad entrare in AOL. In tale contesto è necessario tracciare una distinzione tra utilizzatori passivi e attivi di Internet. I primi sono utilizzatori privi di esperienza che tendono a rimanere con AOL, cliccando sugli iperlink presentati da AOL. Diversamente, gli utilizzatori attivi di Internet sono soggetti dotati di esperienza che cercano informazioni specifiche e sono in grado di orientarsi nell'insieme della Rete. Come dichiara in una relazione Bob Pitman, presidente e direttore generale di AOL, i dati mostrano che gli abbonati di AOL dedicano ad AOL [una considerevole parte] * del tempo impiegato a navigare sulla rete (la cosiddetta stickiness, cioè la capacità di trattenere). Ciò dimostra che gli utilizzatori passivi rappresentano la maggioranza dei clienti di AOL.

(71) AOL dichiara che la Commissione ha frainteso il suo modello commerciale: AOL non sarebbe un "universo recintato" in quanto offrirebbe ai propri abbonati in linea opportunità illimitate di accedere ai contenuti Internet di loro scelta, compresi i siti web concorrenti, e ai prodotti e contenuti che non sono né affiliati di AOL né legati ad essa sul piano promozionale. AOL dichiara che una strategia intesa a limitare l'accesso dei propri abbonati ai contenuti non-AOL sarebbe autodistruttiva, in quanto AOL perderebbe dei clienti e le entrate pubblicitarie e promozionali ad essi relative. Inoltre, alcune indagini allegate alla risposta di AOL alla comunicazione degli addebiti inviata dalla Commissione evidenziano che, quando si tratta di visionare "contenuti" (vale a dire l'utilizzazione in linea, ad esclusione dei gruppi di discussione e della posta elettronica), gli utilizzatori di AOL trascorrono [una parte importante] * del proprio tempo in rete al di fuori di AOL.

(72) La Commissione reputa che queste indagini siano fuorvianti in quanto considerano il tempo passato dall'utilizzatore su siti non-AOL, all'interno della rete, come tempo al di fuori di AOL. Ciò è in palese contraddizione con un documento interno di AOL (la relazione di Bob Pitmann citata al considerando 70), secondo il quale "il contenuto verso cui la gente si dirige entro le quattro mura di AOL costituisce [una parte importante] * di tale utilizzo. Solo [una parte più ridotta] * va su Internet in generale, il che, com'è noto, è ciò che più differenza il nostro servizio da un servizio ISP convenzionale, che praticamente non fa che attaccarsi a Internet ed ha circa il 100 % di utilizzo limitato al contenuto Internet in generale".

(73) Per quanto riguarda l'"universo recintato", la Commissione ha riscontrato che la maggioranza degli utilizzatori di AOL tende a navigare su Internet attraverso gli strumenti di navigazione evidenziati sulle pagine AOL (come i link ai siti web di terzi), piuttosto che utilizzare i motori di ricerca o digitare l'indirizzo dei siti che stanno cercando. In tale contesto, vale la pena di ripetere che, oltre alla connettività Internet di base, AOL raggruppa e predispone contenuti tratti da Internet a vantaggio dei suoi clienti (servizi analoghi a quelli forniti da un redattore, che compila e organizza materiali scritti da altri). Realizzando questo lavoro redazionale, AOL vende promozioni e affitta a fornitori di contenuti spazi di vendita all'interno della propria rete. I contratti conclusi da AOL contengono clausole restrittive che impediscono promozioni o link a siti web al di fuori della rete AOL o la vendita di prodotti concorrenti con quelli di AOL. Come risultato di tali restrizioni, gli utilizzatori AOL sono mantenuti all'interno della rete AOL, anche se hanno l'impressione di navigare su Internet senza restrizioni.

(74) Per quanto riguarda la mancanza di incentivo economico per AOL ad adottare un comportamento di esclusione, la Commissione rileva che gli argomenti delle parti si concentrano su uno scenario in cui AOL rifiuterebbe assolutamente di convogliare contenuti concorrenti di terzi. AOL, tuttavia, trascura uno scenario più realistico in cui AOL accetterebbe di veicolare contenuti non affiliati, ma a condizioni discriminatorie. La Commissione reputa che l'integrazione verticale di contenuti di Time Warner con i servizi Internet di AOL modificherà l'incentivo per AOL a fissare prezzi di accesso per i fornitori di contenuti non affiliati. Dopo la fusione AOL terrà conto, nelle relazioni con i terzi fornitori di contenuti, dell'impatto della concorrenza sulla redditività di Time Warner. Pertanto, AOL sarà incentivato ad inasprire i termini dello scambio e ad aumentare il prezzo di accesso ai fini di tutelare la redditività di Time Warner e compensare la riduzione delle entrate di Time Warner indotta dalla concorrenza.

La posizione di AOL in Europa

(75) Nel mercato europeo dell'accesso a Internet tramite linea commutata, che resta ancora in gran parte dominato dagli operatori di telecomunicazioni "storici" che controllano la rete locale di abbonato, AOL è l'unico ISP presente nella maggioranza degli Stati membri. È il secondo ISP per ordine di grandezza in Francia, Germania e Regno Unito.

(76) Secondo le parti, la posizione di mercato di AOL e delle sue affiliate sui suoi quattro mercati principali, in base al numero di clienti, è la seguente:

a) In Francia, con il [10-20 %] * (AOL [10-20 %] * e CompuServe [meno del 10 %] *, AOL è il secondo ISP per ordine di grandezza dopo Wanadoo, di proprietà di France Telecom, che detiene una quota di mercato del [30-40 %] *.

b) In Germania, con il [10-20 %] * (AOL [10-20 %] * e CompuServe [meno del 10 %] *, AOL è il secondo ISP per ordine di grandezza dopo T-Online, di proprietà di Deutsche Telecom, con il [50-60 %] *. Si deve sottolineare che la posizione di AOL sul mercato è rafforzata dal fatto che il suo partner Bertelsmann, che detiene il 50 % di AOL Europe, ha il controllo congiunto di Lycos Europe. Comundo, l'ISP di accesso tramite linea commutata di Lycos Europe, detiene [meno del 10 %] * del mercato tedesco.

c) Nei Paesi Bassi, AOL (CompuServe) ha [meno del 10 %] * e si situa pertanto all'ottavo posto, per ordine di grandezza, nella classifica degli ISP.

d) Per il Regno Unito, si rinvia al considerando 78 qui di seguito.

(77) In Europa, il tasso medio di penetrazione di Internet è molto inferiore a quello degli Stati Uniti: ciò soprattutto in quanto negli Stati Uniti l'accesso e l'utilizzo di Internet sono molto meno costosi che in Europa, in cui le comunicazioni locali sono in genere contabilizzate a tempo. Negli Stati Uniti, le chiamate locali non sono soggette ad una tariffa a tempo e la maggior parte degli ISP finanzia le proprie operazioni con le tariffe forfettarie praticate agli abbonati, con le entrate pubblicitarie (vale a dire, le entrate derivanti dalla vendita di spazi pubblicitari sui propri siti web) e le commissioni percepite sul commercio elettronico (vale a dire, una frazione del prezzo del bene venduto su una pagina web cui si accede tramite un iperlink dal sito dell'ISP). In Europa, Internet è pronta ad inaugurare il ribasso dei costi di accesso agevolato dalla disaggregazione della rete locale di abbonato nel settore delle telecomunicazioni, e la promozione dell'accesso non contabilizzato a tempo. La disaggregazione della rete di abbonato locale consente ad un maggior numero di concorrenti di operare senza dover installare un'infrastruttura concorrente di rete di abbonato locale, e di concorrere con l'operatore di telecomunicazioni "storico". Con il ribasso dei costi di accesso, il contenuto dovrebbe diventare il fattore decisivo nel determinare la competitivita degli ISP.

La posizione di AOL nel Regno Unito

(78) Diversamente da ciò che avviene in Francia e in Germania, in cui gli ISP dominanti sono a pagamento e controllati dagli operatori di telecomunicazioni "storici", il mercato di Internet nel Regno Unito è caratterizzato dalla presenza di svariati ISP gratuiti, senza abbonamento. In termini di numero di clienti, il principale ISP è Freeserve. Secondo le ultime cifre di mercato (in termini di abbonati attivi) del giugno 2000, i principali operatori di mercato sono i seguenti:

- Freeserve: [15-25 %] *,

- AOL: [15-25 %] * (AOL UK [meno del 10 %] *, Netscape On Line [meno del 10 %] * e CompuServe: [meno del 10 %] *),

- Line One: [meno del 10 %] *,

- Virgin Net: [meno del 10 %] *,

- Breath Online: [meno del 10 %] *,

- BT Internet: [meno del 10 %] *.

(79) Una valutazione della posizione di mercato degli ISP unicamente in base al numero degli abbonati potrebbe comunque risultare fuorviante. Molti utilizzatori occasionali di Internet possono abbonarsi ad ISP gratuiti ed utilizzarli solo raramente, generando così entrate di interconnessione molto ridotte. Alternativamente, la posizione di mercato di un ISP può essere misurata in base alle entrate. Le parti non sono state in grado di indicare le quote di mercato sulla base delle entrate, in quanto la maggior parte degli ISP non sono società per azioni e di conseguenza non pubblicano i propri risultati. Tuttavia, se le quote di mercato fossero calcolate su tale base, la quota di mercato di AOL sarebbe molto più consistente di quella di Freeserve e sarebbe di gran lunga la più importante del Regno Unito. Nell'anno 1999/2000 le entrate di Freeserve provenienti dall'accesso a Internet tramite linea commutata (vale a dire, le entrate di interconnessione) sono equivalse a 9,6 milioni di sterline, mentre le entrate lorde di AOL per l'accesso a Internet tramite linea commutata sono equivalse a [...] * sterline (vale a dire, le entrate di interconnessione più gli abbonamenti), e le sue entrate nette (cioè gli abbonamenti meno i costi di rete, vale a dire ciò che AOL paga all'operatore telefonico locale) sono equivalse a [...] * sterline. Pertanto, le entrate di AOL sono [parecchie volte] * superiori a quelle di Freeserve. Le entrate di AOL sono [superiori] * alla somma delle entrate Internet dei suoi quattro principali concorrenti (Freeserve, Line One e Virgin Net, che insieme detengono il [35-45 %] * degli abbonati nel Regno Unito). Se le quote di mercato fossero calcolate in base alle entrate Internet, AOL potrebbe essere certamente considerato di gran lunga il principale fornitore di accesso a Internet tramite linea commutata. Si deve ricordare che, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti, l'analisi della quota di mercato basata sulle entrate non manca di precedenti. Nel caso Telia/Telenor, la Commissione ha calcolato le quote di mercato dell'accesso a Internet tramite linea commutata sia in base alle entrate sia in base al numero di abbonati.

(80) In base al numero di abbonati, AOL era l'unico leader, con una quota di mercato del [35-45 %] * (AOL UK [15-25 %] * e CompuServe [15-25 %] *) prima dell'ingresso sul mercato di Freeserve, nel settembre 1998. Il successo di Freeserve è dovuto al fatto che, diversamente da AOL, esso offre un accesso a Internet gratuito, senza abbonamento (gli abbonati pagano soltanto le chiamate telefoniche) e ha contribuito al ribasso del costo di utilizzo di Internet. Tuttavia, Freeserve è un operatore recente, caratterizzato da una fragile situazione finanziaria. Al 29 aprile 2000, Freeserve registrava una perdita al netto di circa 18,4 milioni di sterline e una perdita operativa pari a circa 26,4 milioni di sterline. Secondo recenti previsioni di analisti finanziari, Freeserve registrerebbe nel 2001 perdite prima delle imposte pari a 61 milioni di sterline, a fronte di precedenti stime di perdite pari a 27,4 milioni di sterline. La precaria situazione finanziaria di Freeserve e i suoi cattivi risultati proiettano dubbi sulla sua validità e credibilità futura come concorrente di società multimercato molto più grandi e finanziariamente più forti, come AOL. In generale, gli analisti finanziari mettono in causa la validità del modello commerciale dell'accesso "gratuito" a Internet. Si deve ricordare in questo contesto che gli altri due fornitori di accesso gratuito a Internet del Regno Unito, LineOne e VirginNet, hanno recentemente annullato e rinviato le rispettive offerte di accesso(22). Alla luce di questi dati, non si può escludere che, almeno nel Regno Unito, prevarrà in futuro il modello statunitense di accesso a Internet basato sull'abbonamento.

(81) In un contesto di accesso a Internet basato sull'abbonamento, avranno successo gli ISP che sono in grado di giustificare le proprie tariffe di abbonamento offrendo un contenuto attraente. Ciò è confermato da una recente relazione di Jupiter Communications, secondo cui "AOL continua ad essere il re del contenuto tra i portali e gli ISP. L'utilizzo medio dei consumatori, pari a 30 minuti al giorno, è ben meritato a motivo del contenuto di elevata qualità e delle offerte di commercio elettronico di AOL"(23). Diversamente dai concorrenti che non possiedono contenuti proprietari, AOL sarebbe in grado di riunire gli ingenti cataloghi di contenuti musicali di Time Warner e di Bertelsmann con l'accesso a Internet e servizi proprietari, e di offrire ai propri abbonati un accesso esclusivo o preferenziale a tale contenuto (ad esempio, AOL potrebbe dare ai propri abbonati l'opportunità di accedere alla musica di Time Warner parecchi mesi prima degli abbonati non-AOL).

(82) La massa critica di questo contenuto, unita alla potenza di distribuzione su Internet di AOL negli Stati Uniti, agirà come una calamità attirando ulteriori contenuti nel "negozio in linea/struttura essenziale" di AOL. La musica è un'attrazione di primo piano e produce un effetto di trascinamento che condurrà ad AOL nuovi abbonati. Nel corso della sua indagine, la Commissione ha riscontrato che la musica è uno degli elementi più popolari e richiesti del contenuto Internet.

(83) Il contenuto di Time Warner offre una serie di possibilità di promozione dei servizi AOL di accesso a Internet tramite linea commutata. AOL potrebbe, ad esempio, offrire interessanti pacchetti Internet/musica utilizzando la musica come strumento promozionale o prodotto di richiamo (come ad esempio, abbonarsi ad AOL e ricevere gratis per un mese la musica di Time Warner e di Bertelsmann, oppure abbonarsi ed ascoltare il nuovo album di un popolare artista che non è ancora in vendita al pubblico). La musica può essere facilmente distribuita in linea tramite connessioni a banda stretta in quanto è già un prodotto digitale, ha esigenze ridotte per quanto riguarda la larghezza di banda e il suo pubblico principale è analogo al principale gruppo degli utilizzatori di Internet. AOL può servirsi della musica in linea come piattaforma per attirare un numero di nuovi abbonanti sufficiente a conquistare una posizione dominante sul mercato dell'accesso a Internet tramite linea commutata. Analogamente, AOL potrebbe adattare i CD di Time Warner e di Bertelsmann in modo che essi includano anche il software di AOL, incoraggiando così i consumatori ad abbonarsi ad AOL oppure ad ottenere AOL gratuitamente. In tale contesto, si deve sottolineare che, ai sensi dell'accordo AOL/Bertelsmann, uno degli strumenti di promozione che potrebbe essere usato da Bertelsmann per conseguire i propri obiettivi in materia di abbonati (definiti al considerando 43) consiste nell'offrire ad AOL l'opportunità di inserire il proprio software nei CD, DVD e CD-ROM di Bertelsmann, e di includere autoadesivi e prospetti atti a promuovere tale integrazione del software AOL.

(84) Le parti dichiarano che il modello commerciale di AOL non verrà alterato dalla fusione con Time Warner. AOL e Time Warner hanno dichiarato che non intendono perseguire una strategia consistente esclusivamente nella promozione o nella distribuzione della musica di Time Warner tramite AOL. La parti sostengono che le entrate promozionali indotte da una promozione e distribuzione di grande portata superano di gran lunga i guadagni realizzati tramite opportunità di esecuzione esclusive. Le vendite perse allorché soltanto una porzione di musica è offerta in vendita - e il valore promozionale di tali vendite - non possono essere recuperati nemmeno con aumenti sostanziali delle vendite dei contenuti oggetto della promozione. Se si tiene conto dell'audience di abbonati persa a motivo dall'assenza di promozione della musica più popolare, i profitti dell'associazione AOL/Time Warner risultano ancor più bassi rispetto al modello non esclusivo [...] *. Ne consegue che l'attuale modello promozionale di AOL (vale a dire, una vasta promozione e distribuzione) genera maggiori profitti di qualsiasi altro modello di distribuzione esclusivo concorrente.

(85) La Commissione stima che l'analisi di AOL si basi su una visione statica del mercato della distribuzione della musica, che non tiene conto delle sinergie e dei cambiamenti che verranno indotti dalla fusione. Ad esempio, il ragionamento delle parti non tiene conto del fatto che la massa critica di contenuti musicali sul sito web di AOL - Time Warner e Bertelsmann - attirerà la musica di altre case discografiche. Dato il catalogo di contenuti e la rete di distribuzione posseduti da AOL, le case discografiche concorrenti si sentirebbero obbligate ad unirsi ad AOL, che finirebbe per avere accesso a tutta la musica. Le parti inoltre non tengono conto del fatto che AOL, promuovendo la musica di Time Warner e di Bertelsmann in maniera esclusiva o preferenziale tramite AOL (vale a dire negando l'accesso ai suoi contenuti o imponendo prezzi sovraconcorrenziali agli altri ISP), attirerà un maggior numero di abbonati Internet e pertanto farà aumentare l'importanza di AOL come elemento atto a veicolare fornitori di contenuti concorrenti. Infine, si deve tenere presente che lo sviluppo di nuove tecnologie o formati proprietari per la diffusione di musica tramite Internet sarebbe di per se sufficiente a modificare il modello commerciale di AOL.

(86) Non è necessario stabilire se l'operazione possa o meno dar luogo alla creazione di una posizione dominante nel mercato dell'accesso a Internet tramite linea commutata nel Regno Unito, in quanto tale possibilità si trova esclusa come risultato dell'impatto delle misure correttrici apportate dalle parti per quanto riguarda la musica.

Contenuto a larga banda

Film e programmazione TV

(87) L'operazione notificata comporta, tra l'altro, l'integrazione verticale del catalogo cinematografico e televisivo di Time Warner con la rete Internet e i servizi di distribuzione in linea di AOL.

(88) La nuova entità sarà il primo fornitore di contenuti a larga banda integrato verticalmente. La Commissione reputa che una società in grado di riunire l'accesso a Internet a larga banda con una vasta gamma di contenuti a larga banda (di musica) attraenti disporrà di un vantaggio considerevole, sul piano della concorrenza, rispetto ai fornitori di contenuti non integrati o alle società in grado di fornire una gamma di contenuti più limitata.

(89) Durante la procedura sono state espresse preoccupazioni circa la possibilità che AOL si serva della sua posizione dominante negli Stati Uniti per imporsi anche nel SEE. AOL è il più grande ISP e dispone della comunità di abbonati Internet più numerosa su scala mondiale. È leader incontrastato negli Stati Uniti ed è l'unico ISP ad essere presente nella maggior parte dei paesi europei. I due servizi di messaggeria istantanea di AOL costituiscono un formidabile strumento di distribuzione e una rete che potenzialmente conta circa 130 milioni di utilizzatori. IM e ICQ potrebbero essere impiegati per consentire la condivisione simultanea di file audio da parte degli utilizzatori. Gli utilizzatori di IM e di ICQ potrebbero visionare un film di Time Warner e discutere contemporaneamente di tale film. Potrebbero quindi formare dei gruppi di discussione (chat) e dei fan club e promuovere tali contenuti grazie alla discussione. Le comunità di messaggeria potrebbero essere anch'esse impiegate per la creazione di programmi di fidelizzazione della clientela, come ad esempio: inviate un file Time Warner a 10 utilizzatori e riceverete uno sconto sullo streaming del vostro prossimo film. Inoltre, come risultato dell'operazione, AOL avrà accesso all'infrastruttura a larga banda via cavo di Time Warner, che è uno dei principali operatori via cavo degli Stati Uniti.

(90) Tenuto conto della portata, dell'ingente clientela e dei servizi di messaggeria istantanea di AOL, lo studio di mercato della Commissione ha mostrato che i terzi, e in particolare le società internazionali di media e di intrattenimento che commercializzano i propri prodotti su scala mondiale, per poter ottenere la massima distribuzione dei propri contenuti dovranno avere accesso ad AOL negli Stati Uniti. Per dissipare gli eventuali dubbi a tale riguardo, le parti si sono impegnate a che, per il triennio successivo al completamento della fusione AOL/Time Warner, AOL si astenga dall'imporre, quale precondizione alla conclusione di un accordo di veicolazione di contenuti per il suo servizio in linea negli Stati Uniti, l'obbligo che il fornitore di contenuti stipuli un accordo di veicolazione di contenuti con un ISP affiliato ad AOL nel SEE. La Commissione ha preso nota di tale impegno.

(91) Per quanto riguarda i contenuti di Time Warner, Warner Brothers, essendo un grande studio di Hollywood, detiene una posizione importante come fornitore di contenuti per tale mercato. Le quote di mercato dei produttori cinematografici dipendono dal numero di successi conseguiti in un dato anno. Warner Brothers, in termini di entrate prodotte dai film in Europa, avrà una quota di mercato che varia dal 10 % al 20 % in ciascuna annata. Ad esempio, nel 1997 Warner Brothers si è piazzato al secondo posto nella classifica degli studi, con il [10-20 %] *, ma nel 1995 occupava il primo posto con il [10-20 %] *(24). Time Warner ha un vasto catalogo di programmi televisivi in lingua inglese e numerosi successi mondiali (come ER e Friends). Tuttavia, nel SEE Time Warner non è un fornitore unico o dominante di contenuti a larga banda. In ciascun paese del SEE, la quota di mercato di Time Warner per la produzione di programmi televisivi destinati alla diffusione è [inferiore al 10 %] *.

(92) In tale contesto, la Commissione conclude che l'associazione di Time Warner ed AOL non comporterà la creazione di una posizione dominante sul mercato del contenuto a larga banda nel SEE.

Accesso a Internet a larga banda

(93) La vasta gamma di video e di film di proprietà di Time Warner (come i cataloghi di CNN e di Warner Bros) sono perfettamente adatti alla distribuzione tramite connessioni Internet ad alta velocità. La nuova entità potrebbe utilizzare il contenuto a larga banda di Time Warner per dominare il mercato emergente dell'accesso a Internet ad alta velocità in Europa. A tal fine, AOL potrebbe usare i contenuti come prodotti di richiamo e/o riunire i propri contenuti con gli abbonamenti ad AOL. Tuttavia, né AOL né Time Warner sono proprietari di infrastrutture di trasmissione in Europa - area caratterizzata dalla presenza di operatori via cavo e di telefonia "storici" saldamente insediati. Time Warner possiede una grande infrastruttura via cavo negli Stati Uniti, con circa 12,6 milioni di abbonati serviti dal gruppo alla fine del 1999, ma non detiene alcuna partecipazione nei sistemi via cavo europei.

(94) Alla luce di queste premesse, la Commissione reputa, al termine dell'esame svolto, che non esista alcuna base credibile per concludere che, in un prevedibile futuro, la nuova entità dominerà il mercato emergente a larga banda nel SEE. Pertanto, l'operazione non porterà alla creazione di una posizione dominante in tale settore.

V. IMPEGNI PROPOSTI DALLE PARTI

(95) Ai fini di risolvere i problemi di concorrenza individuati dalla Commissione, in data 20 settembre 2000 le parti hanno proposto una serie di impegni, che possono essere sintetizzati come segue:

a) le parti mettono in atto un dispositivo grazie al quale Bertelsmann si ritirerà progressivamente da AOL Europe SA ("AOL Europe") e da AOL CompuServe France SAS ("AOL France");

b) le parti adottano una serie di misure fintantoché Bertelsmann non si sia completamente ritirata dalle attività di cui sopra, al fine di garantire che Bertelsmann non eserciti un controllo su AOL Europe né su AOL France, e non riservi ad AOL un trattamento preferenziale:

i) per quanto concerne AOL Europe, Bertelsmann ha rinunciato a tutti i suoi diritti contrattuali di veto, autorizzazione e approvazione; per quanto concerne AOL France, Bertelsmann ha accettato di esercitare tali diritti in nome di AOL e seguendo le istruzioni di AOL;

ii) AOL ha inoltre fatto emettere da AOL Europe un numero di azioni pari all'1 % del capitale di AOL Europe, all'ordine di un investitore che non è controllato da Bertelsmann AG né affiliato a tale società. In virtù di tale emissione, la partecipazione e i diritti di veto di Bertelsmann AG si sono ridotti ad un livello inferiore al 50 %;

iii) AOL si impegna a che i presidenti-direttori generali di AOL Europe, AOL France e altre affiliate di AOL Europe restino non affiliati con Bertelsmann;

iv) AOL Time Warner non adotterà alcuna misura atta a rendere la musica di Bertelsmann disponibile in linea esclusivamente tramite AOL oppure formattata in un formato proprietario leggibile soltanto da un programma di lettura di AOL;

v) AOL Time Warner non imporrà a Bertelsmann l'obbligo di promuovere esclusivamente i servizi ISP di AOL;

vi) AOL adotterà tutte le misure necessarie a garantire che Bertelsmann non eserciti un controllo operativo né un controllo negativo su AOL Europe e su AOL France ai sensi del regolamento comunitario sulle concentrazioni;

c) AOL si impegna a rinunciare a taluni diritti previsti dal suo contratto di commercializzazione con Bertelsmann:

i) AOL non eserciterà il diritto di cui gode, in virtù del contratto di commercializzazione, di riformattare il contenuto musicale di Bertelsmann per renderlo compatibile con il programma di lettura di media di AOL, in un modo che promuoverebbe o favorirebbe un formato che non sia disponibile mediante licenza a terzi a condizioni commerciali ragionevoli;

ii) AOL non applicherà alcuna delle disposizioni del contratto di commercializzazione che vietano a Bertelsmann di promuovere ISP terzi;

d) Un garante indipendente sarà incaricato di garantire che AOL Time Warner si conformi agli impegni assunti relativamente a Bertelsmann fino a che Bertelsmann non si ritiri da AOL Europe e da AOL Compuserve France.

VI. VALUTAZIONE DEGLI IMPEGNI PROPOSTI

(96) La Commissione ha esaminato il dispositivo proposto e descritto al considerando 95, lettera a), e reputa che tale dispositivo consentirà di sopprimere in modo tempestivo i collegamenti strutturali tra AOL e Bertelsmann. Ciò impedirà alla nuova entità di avere accesso alla principale fonte di diritti di edizione(25) - necessari per lo sfruttamento in linea della musica su Internet - e pertanto impedirà l'emergere di una posizione dominante sul mercato della musica in linea, dei programmi di lettura di musica e dell'accesso a Internet tramite linea commutata. Le misure provvisorie di cui alle lettere b) e c) e la supervisione prevista consentono di garantire in modo sufficiente che, fintanto che Bertelsmann non si ritiri da AOL Europe e da AOL France, le relazioni tra Bertelsmann e AOL non abbiano carattere privilegiato.

(97) In conclusione, la Commissione stima che la proposta finale di misure correttive avanzata dalle parti elimini tutti i problemi di concorrenza sollevati dall'operazione nel SEE,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

L'operazione di concentrazione con cui America Online Inc. procederà alla fusione con Time Warner Inc. ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera a), del regolamento (CEE) n. 4064/89 è dichiarata compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell'accordo SEE, a patto che siano pienamente rispettati gli impegni di cui alla proposta finale trasmessa dalle parti e riportata in allegato.

Articolo 2

Destinatari della presente decisione sono: America Online, Inc 22000 AOL Way 20166-9323 USA Fax 001-703-265-3992 Time Warner Inc 75 Rockefeller Plaza Dulles, VA New York NY 10019 USA Fax 001-212-586-9812

Fatto a Bruxelles, l'11 ottobre 2000.

Per la Commissione

Mario Monti

Membro della Commissione

(1) GU L 395 del 30.12.1989, pag. 1; versione rettificata GU L 257 del 21.9.1990, pag. 13.

(2) GU L 180 del 9.7.1997, pag. 1.

(3) GU C 283 del 9.10.2001.

(4) Comunicato stampa di AOL che annuncia i risultati finanziari dell'ultimo trimestre dell'anno 2000.

(5) Parti del presente testo sono state modificate per garantire che non vengano divulgate informazioni riservate; tali parti sono indicate tra parentesi quadre e contrassegnate da un asterisco.

(6) Tali servizi consentono agli utilizzatori di mantenersi in contatto con i propri amici e colleghi in linea, di inviare messaggi e partecipare a discussioni (chat) in tempo reale con altri utilizzatori. La messaggeria istantanea è molto più veloce della posta elettronica, e diversamente da quest'ultima consente all'utilizzatore di sapere se l'altro utilizzatore è in linea, come pure di avviare una conversazione istantanea.

(7) Time Warner è proprietaria del 74,49 % di Time Warner Entertainment Company, LP ("Time WarnerE"). Il restante 25,51 % di Time WarnerE è proprietà di MediaOne Limited Partner, la cui impresa madre ha concordato di procedere alla fusione con AT & T Corp.

(8) Tra gli esempi di società che vendono operazioni di scaricamento su Internet, si possono citare CDNOW e Musicmaker.

(9) L'edizione musicale consiste, tra l'altro, nell'acquisizione dei diritti sulle opere musicali e sul conseguente sfruttamento delle medesime dietro versamento di diritti, principalmente sotto forma di una commissione applicata dall'editore nei confronti dell'autore sulle entrate generate dallo sfruttamento commerciale delle opere musicali. Si ha "edizione in proprio" qualora un autore promuova le proprie opere, ne ceda i diritti e le amministri senza ricorrere ad un editore professionista.

(10) Secondo quanto dichiara un articolo intitolato "MP3", a firma di Glyn Moody, sul New Scientist del 19 giugno 1999, Winamp, con 160000 operazioni di download al giorno, domina il settore dei programmi di lettura di musica.

(11) Decisione della Commissione - Caso IV/M.1439 Telia/Telenor.

(12) Decisione della Commissione - Caso COMP/M. 1838 BT/Esat.

(13) Decisione della Commissione - Caso JV 1.

(14) Cfr. decisione 1999/242/CE della Commissione - Caso IV/36.237 - TPS (GU L 90 del 2.4.1999, pag. 6) considerando 43.

(15) I diritti di riproduzione meccanica sono quelli necessari per ottenere la licenza di riprodurre le opere musicali protette con mezzi meccanici, come ad esempio CD e Minidisc per una casa discografica. I diritti di pubblica esecuzione sono quelli necessari ad ottenere la licenza di eseguire in pubblico le opere musicali protette, per utenti commerciali quali emittenti televisive, radiofoniche, stazioni via cavo e via satellite, organizzatori di concerti, discoteche, alberghi, ristoranti ecc. Per poter sfruttare in linea le opere musicali su Internet è necessario ottenere entrambi i tipi di diritti.

(16) Un editore che controlla i diritti di edizione in un determinato paese del SEE potrebbe controllare lo sfruttamento in linea delle corrispondenti opere musicali, almeno in tale paese.

(17) Decisione 71/224/CE della Commissione - Caso n. IV/26.760 - GEMA (GU L 134 del 20.6.1971, pag. 15).

(18) Decisione 72/268/CE della Commissione - Caso n. IV/26.760 - GEMA (GU L 166 del 24.7.1972, pag. 22).

(19) Con "visitatori unici" si intende il numero stimato di differenti individui che accedono ad uno sito specifico, sul numero totale di individui previsti.

(20) Secondo Media Matrix.

(21) Cfr. The Internet-the rough guide 2000 di Angus J. Kennedy, pag. 41.

(22) Cfr. "Setbacks cast doubts on 'free' Net access", articolo di Chris Ayres su The Times del 20 luglio 2000.

(23) Relazione di Jupiter Communication, Competitive landscapes, UK market relativa all'ultimo trimestre 2000.

(24) European Audiovisual Observatory Statistical Yearbook 1998, pag. 92.

(25) È opportuno ricordare che la quota di mercato di Time Warner, relativa ai diritti di riproduzione meccanica e ai diritti di pubblica esecuzione, non supera in nessuno Stato membro il [15-30 %].

ALLEGATO

IMPEGNI ASSUNTI AI SENSI DELL'ARTICOLO 8, PARAGRAFO 2, DEL REGOLAMENTO (CEE) N. 4064/89

Nel quadro della fusione tra America Online, Inc. ("AOL") e Time Warner Inc. ("Time Warner"), AOL e Time Warner adottano i seguenti impegni conformemente all'articolo 8, paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni e sotto riserva che la Commissione constati che la fusione tra AOL e Time Warner è compatibile con il mercato comune ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni:

1) Emissione di azioni di AOL Europe per ridurre la partecipazione di Bertelsmann. In virtù dei diritti di AOL previsti dal Put/Call Agreement (accordo di opzione put/call) con Bertelsmann AG ("Bertelsmann") in data 16 marzo 2000, entro tre mesi dall'adozione della decisione della Commissione, salvo che Bertelsmann non ceda prima la sua partecipazione in AOL Europe, SA ("AOL Europe"), AOL farà emettere ad AOL Europe azioni pari all'1 % del capitale emesso da AOL Europe e in circolazione a seguito di tale emissione, all'ordine di un investitore che non sia controllato da Bertelsmann AG o affiliato alla medesima.

2) Misure provvisorie fintanto che Bertelsmann non si ritiri da AOL Europe e da AOL CompuServe France. AOL, sotto riserva della realizzazione della sua fusione con Time Warner, conviene con Time Warner che fintanto che Bertelsmann AG non si ritiri da AOL Europe e da AOL CompuServe France SAS, i) AOL Time Warner non adotterà alcuna misura atta a rendere la musica di Bertelsmann disponibile in linea esclusivamente tramite AOL o a rendere tale musica formattata in un formato proprietario che possa essere letto esclusivamente da un programma di lettura di musica di AOL, ii) nel caso in cui AOL intenda nominare un nuovo presidente-direttore generale di AOL Europe o di una delle sue affiliate, tale presidente-direttore generale non sarà affiliato con Bertelsmann, iii) AOL Time Warner non imporrà a Bertelsmann l'obbligo di promuovere esclusivamente i servizi ISP di AOL, e iv) AOL adotterà tutte le misure necessarie a garantire che Bertelsmann non eserciti un controllo operativo o un controllo negativo, né su AOL Europe né su AOL CompuServe France SAS ai sensi del regolamento comunitario sulle concentrazioni.

3) [AOL e Bertelsmann mettono in atto un dispositivo che consentirà a Bertelsmann di ritirarsi progressivamente da AOL Europe e dall'impresa comune di diritto francese AOL Compuserve.]*

4) Modificazioni del contratto di commercializzazione di Bertelsmann. Conformemente all'Interactive Services Market Agreement concluso in data 16 marzo 2000 tra AOL, AOL Europe e Bertelsmann (qui di seguito, "accordo di commercializzazione") e una volta completata la fusione tra AOL e Time Warner, AOL adotta gli impegni qui di seguito riportati:

a) Per consentire a Bertelsmann di promuovere un qualsiasi ISP terzo una volta completata la fusione tra AOL e Time Warner, AOL informerà Bertelsmann che non applicherà il paragrafo B.2.3 del documento B dell'accordo di commercializzazione, che attualmente vieta a Bertelsmann di promuovere uno ISP terzo qualora non siano conseguiti gli obiettivi relativi al numero di abbonati definiti nel corrispondente paragrafo dell'accordo medesimo.

b) AOL informerà Bertelsmann che non si avvarrà dei diritti, spettantigli in virtù del paragrafo C.1 del documento B dell'accordo di commercializzazione, di riformattare il contenuto di Bertelsmann per renderlo compatibile con il programma di lettura di media di AOL, in modo atto a promuovere o a favorire un formato che non sia disponibile a terzi su licenza a condizioni eque e non discriminatorie.

5) Garante indipendente. Non più tardi di due settimane dopo l'adozione da parte della Commissione della decisione che autorizza la fusione tra AOL e Time Warner, al fine di garantire la funzione di garante indipendente, AOL Time Warner proporrà i nominativi di tre esperti indipendenti, e la Commissione sceglierà quale garante indipendente uno tra i nominativi proposti. Nella proposta si dovranno documentare e giustificare debitamente l'indipendenza e l'esperienza di tali persone. La Commissione respingerà i tre nominativi soltanto nel caso in cui nessuna delle tre persone possegga i requisiti di indipendenza ed esperienza previsti; in tal caso, sarà la Commissione a scegliere un esperto indipendente che svolgerà la funzione di garante. AOL Time Warner nominerà il garante indipendente non più tardi di cinque giorni lavorativi dopo l'approvazione della Commissione e trasmetterà una copia dell'accordo sottoscritto con il garante indipendente, che conterrà un mandato scritto relativamente agli obblighi e alle responsabilità del garante medesimo.

a) Il mandato descriverà i compiti del garante indipendente, le condizioni della sua sotituzione, le modalità di espletamento del mandato, gli obblighi cui si deve conformare in materia di informazione e la remunerazione del garante medesimo. Il mandato deve ricevere l'approvazione della Commissione. Le parti modificheranno il progetto dietro richiesta della Commissione, e modificheranno il mandato dietro richiesta motivata della Commissione o del garante indipendente qualora i termini del mandato non consentano al garante di esercitare in modo conveniente le sue funzioni di controllo della conformità ai paragrafi 1, 2, 3 e 4 degli impegni sopracitati (qui di seguito, "impegni relativi a Bertelsmann").

b) Il garante indipendente eserciterà le sue funzioni fino alla data in cui Bertelsmann si ritirerà da AOL Europe e da AOL Compuserve France SAS, e garantirà che AOL Time Warner si conformi agli impegni relativi a Bertelsmann.

c) Il garante indipendente adotterà tutte le misure ragionevolmente necessarie a garantire che AOL Time Warner rispetti gli impegni relativi a Bertelsmann, e che AOL Time Warner adotti tutte le misure ragionevoli che il garante indipendente reputa necessarie in ordine al rispetto degli impegni relativi a Bertelsmann, entro i termini fissati dal garante medesimo. AOL Time Warner fornirà inoltre al garante indipendente tutta l'assistenza e le informazioni che quest'ultimo potrà ragionevolmente richiedere.

d) Il garante indipendente trasmetterà ogni sei mesi alla Commissione una relazione per iscritto in lingua inglese relativamente ai progressi effettuati nell'espletamento del suo mandato, in cui si individuino i punti relativamente ai quali egli non sia stato in grado di espletare il mandato medesimo. AOL Time Warner riceverà contemporaneamente una copia non riservata di ciascuna di tali relazioni. Il garante indipendente fornirà in qualsiasi momento alla Commissione, dietro richiesta, una relazione scritta od orale sulle questioni che rientrano nel suo mandato. AOL Time Warner riceverà contemporaneamente una copia non riservata di ciascuna di tali relazioni.