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DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 14 dicembre 1989

relativa ad un procedimento ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE

(IV/32.202 - APB)

(I testi in lingua francese e olandese sono i soli facenti fede)

(90/33/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 2, paragrafo 1,

vista la domanda di attestazione negativa del 1o dicembre 1986, presentata dall'Association Pharmaceutique Belge con sede a Bruxelles, e relativa ad un contratto tipo a tempo indeterminato per la distribuzione di alcuni prodotti parafarmaceutici in farmacia,

visto il contenuto essenziale della domanda di attestazione negativa (2), pubblicato in conformità dell'articolo 19, paragrafo 3 del sopraccitato regolamento n. 17,

previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti,

considerando quando segue:

I. I FATTI

(1) L'Association Pharmaceutique Belge (in appresso APB) in data 1o dicembre 1986 ha notificato un contratto tipo a tempo indeterminato che ha concluso o intende concludere con produttori belgi o esteri o i rappresentanti generali di produttori esteri in Belgio (in appresso « il (i) produttore(i) »). Nel corso del procedimento il contratto ha subito modifiche. esso riguarda la distribuzione in farmacia di prodotti parafarmaceutici sul territorio del Belgio e prevede la concessione del diritto di apporre un marchio di qualità sugli imballaggi di prodotti parafarmaceutici per i quali la APB ha proceduto ad un controllo della conformità alle norme vigenti. I produttori belgi e stranieri si impegnano in compenso a rifornire soltanto le farmacie dei prodotti muniti di tale marchio sul territorio del Belgio.

A. Le parti

1) L'APB

(2) L'APB è stata costituita per difendere gli interessi delle associazioni di categoria dei farmacisti e dei loro aderenti che esercitano la professione di farmacista, nonché per coordinare le loro attività. L'articolo 5, paragrafo 1 dello statuto dell'APB limita l'adesione a tali associazioni. Aderiscono all'APB ventotto associazioni che reppresentano 4 696 aderenti-farmacisti su un totale di 5 173 farmacie esistenti in Belgio.

(3) L'APB dispone di un laboratorio scientifico e di servizi specializzati uno dei quali è il Servizio di controllo dei medicinali (in appresso SCM) che è responsabile del funzionamento del laboratorio. Trattasi di un laboratorio ufficialmente riconosciuto nel quale sono analizzate soprattutto specialità farmaceutiche. Tali analisi che vengono effettuate a nome dei titolari di farmacie in Belgio garantiscono il controllo dei medicinali venduti al paziente. Trattasi di un controllo supplementare rispetto ai controlli di legge effettuati a livello industriale.

(4) Il SCM effettua tuttavia anche l'analisi di prodotti parafarmaceutici per i quali non è previsto alcun controllo specifico. In effetti per circa il 15 % i prodotti analizzati nei laboratori SCM sono prodotti parafarmaceutici. La maggior parte di tali controlli riguarda le analisi anteriori alla registrazione dei prodotti non medicinali che i produttori potranno contrassegnare col marchio di garanzia dell'APB secondo le clausole del contratto tipo. La registrazione ha luogo secondo una procedura prestabilita. Dopo la registrazione il SCM può altresì effettuare controlli a campione sui prodotti oggetto del contratto. Tuttavia, il SCM ha altresì facoltà di controllare per campione altri prodotti per i quali non è stato concluso alcun contratto.

(5) L'analisi del SCM garantisce che la composizione del prodotto in esame corrisponda alle indicazioni fornite dal fabbricante ed ai requisiti previsti dai regolamenti e dalla legge. Trattasi dunque di controlli di conformità alle norme i quali non garantiscono che i prodotti analizzati nei laboratori SCM posseggano le qualità benefiche accampate dai rispettivi produttori.

2) I produttori di prodotti parafarmaceutici

(6) Alla fine del 1987 l'APB aveva concluso contratti tipo con [ . . . ] produttori per [ . . . ] prodotti parafarmaceutici. Su tali [ . . . ] produttori belgi ed esteri, [ . . . ] producono anche specialità farmaceutiche (1).

(7) Per quanto riguarda i produttori esteri, l'APB conclude i contratti tipo con essi o con i loro rappresentanti generali in Belgio. Questi rappresentanti sono sia società affiliate o agenti del produttore estero sia distributori indipendenti.

B. Il mercato

1) Il prodotto parafarmaceutico

(8) Secondo l'APB i prodotti parafarmaceutici sono sostanze o composti che non soddisfano alla definizione di medicinale prevista dalla legge. Si tratterebbe comunque di prodotti che, data la loro natura, utilizzazione o presentazione, corrispondono alla dignità dell'esercizio della professione di farmacista.

(9) Va tuttavia osservato che la commercializzazione dei prodotti parafarmaceutici non ha luogo unicamente tramite le farmacie. Una grande parte dei prodotti parafarmaceutici venduti in Belgio è in effetti smaltita attraverso i grandi magazzini, le drogherie, le profumerie ed altri negozi specializzati. Va ricordato che i prodotti venduti tramite le diverse reti di distribuzione non sempre sono comparabili e di norma sono destinati a clientele diverse. Il prodotto parafarmaceutico venduto nel supermercato o in drogheria, ad esempio, ha in genere un prezzo diverso da quello venduto in farmacia ed è di norma rivolto a una diversa clientela.

(10) D'altro lato, il farmacista è libero di vendere prodotti che non sono in genere considerati prodotti parafarmaceutici (ad esempio pettini, caramelle e poppatoi) se ritiene che la loro vendita non nuoccia alla sua dignità. Inoltre l'APB non ha concluso contratti tipo per l'insieme dei prodotti parafarmaceutici venduti nelle farmacie belghe.

(11) Il criterio della dignità del farmacista non risulta dunque determinante per precisare la natura del prodotto parafarmaceutico. I termini « prodotti parafarmaceutici » sono utilizzati piuttosto per indicare un insieme eterogeneo di prodotti che interessano direttamente o indirettamente l'igiene del corpo.

(12) È possibile fare una distinzione, ancorché vaga, tra i vari gruppi di prodotti parafarmaceutici individuando tre categorie principali dei medesimi: quella degli articoli da toeletta e dei cosmetici, quella dei prodotti dietetici e quella degli alimenti speciali (alimenti per poppanti e vitamine).

(13) Non esiste una regolamentazione specifica per i prodotti parafarmaceutici in quanto categoria di prodotti. Essi costituiscono tuttavia oggetto di alcune varie regolamentazioni che riguardano la loro produzione e commercializzazione. Le legislazioni in materia di derrate alimentari, di cosmetici o di prodotti fitofarmaceutici sono applicabili a seconda del tipo di prodotto parafarmaceutico in questione.

2) La distribuzione di prodotti parafarmaceutici in farmacia

(14) Il numero delle farmacie operanti in Belgio, che è attualmente di 5 173, e la loro ripartizione sul territorio sono determinati dalle autorità pubbliche in base al numero di abitanti. L'apertura, il trasferimento di una farmacia e la fusione di due o più farmacie sono soggetti alla preventiva autorizzazione del ministero della sanità pubblica e della famiglia. Per effetto della stabilità demografica del Belgio il rilascio di nuove autorizzazioni di apertura di farmacie è divenuto molto raro.

(15) Per difendere i loro interessi i farmacisti belgi si sono riuniti in unioni di categoria che, ad esclusione di un'unione raggruppante le farmacie cooperative, sono rappresentate dall'APB. L'unione

cooperativa citata, l'Office des pharmacies coopératives de Belgique (in appresso OPHACO) ha per parte sua autorizzato l'SCM ad effettuare i controlli di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici.

(16) Tutti i farmacisti operanti in Belgio devono essere iscritti all'Ordine dei farmacisti che esercita un controllo disciplinare e rappresenta la categoria. Le regole deontologiche della categoria, il cui rispetto è garantito dall'Ordine, vietano ai farmacisti di fare pubblicità o di concedere sconti e li obbligano ad astenersi in genere da qualsiasi forma di concorrenza sleale.

(17) Il settore farmaceutico belga ha realizzato nel 1986 un fatturato di 57,5 miliardi di franchi belgi che per l'87 % circa deriva dalla vendita di medicinali e per il 9 % dalla vendita dei prodotti contemplati dal contratto. I redditi del settore hanno registrato un calo negli ultimi anni.

C. Il contratto di marchio

1) Motivazione

(18) Dal 1885 il farmacista belga per legge è responsabile dei prodotti che vende. Deve quindi controllare la qualità delle preparazioni magistrali e la conformità dei medicinali industriali da lui posti in vendita alle condizioni delle avvertenza. I titolari di farmacia belgi, compresi quelli aderenti all'OPHACO, hanno incaricato l'SCM di procedere a questi controlli, senza essere perciò esonerati dalla loro responsabilità individuale.

(19) La responsabilità legale non si limita tuttavia ai soli medicinali, ma riguarda tutti i prodotti venduti in farmacia. Il mandato dell'SCM è quindi esteso ai prodotti parafarmaceutici. Il sistema introdotto col controllo del marchio consente all'SCM di esplicare un controllo preventivo e/o per campione dei prodotti.

(20) Il sistema che è stato posto in essere da e per i farmacisti titolari di farmacie non costa nulla alle ditte produttrici, escluse le spese per l'esame preventivo della pratica di iscrizione (10 000 franchi belgi). Come contropartita del controllo dell'SCM, dell'autorizzazione di apporre il marchio APB e della possibilità di vendere il suo prodotto in farmacia, il produttore assume l'impegno di non vendere il prodotto munito di marchio al di fuori delle farmacie. Il produttore è tuttavia libero di vendere il medesimo prodotto, presentato nello stesso imballaggio e contraddistinto dalla stessa denominazione, ma senza marchio, attraverso altre reti di distribuzione.

2) Il contenuto del contratto

(21) L'articolo 1 prevede l'attribuzione al produttore del diritto di apporre il marchio di garanzia APB sui suoi prodotti parafarmaceutici. Il produttore può usufruire di tale diritto, a norma dell'articolo 3, soltanto se ai prodotti è stata rilasciata l'autorizzazione dell'SCM previo controllo preventivo.

(22) A fronte di tale diritto, l'articolo 2 prescrive al produttore di non vendere i prodotti parafarmaceutici muniti del marchio di garanzia fuori delle farmacie.

(23) L'articolo 17 obbliga inoltre il produttore a non adottare condizioni di vendita discriminatorie o incompatibili con la normale attività dei farmacisti.

Il produttore porrà i suoi prodotti a disposizione di tutti i farmacisti tramite il canale di distribuzione dei grossisti. Secondo l'APB, quest'ultimo obbligo non comporta per il settore un divieto di vendere i suoi prodotti direttamente ai farmacisti.

(24) L'articolo 11 disciplina le modalità dell'apposizione del marchio APB. Secondo detto articolo, il produttore si è impegnato ad apporre il marchio di APB in modo ben visibile sull'imballaggio e a non cancellarlo o mascherarlo sotto alcun pretesto.

(25) A parere dell'APB tale clausola mira ad impedire che un produttore venda al di fuori delle farmacie prodotti che non sono apparentemente muniti del marchio, ma il cui imballaggio lascia intravedere la presenza del marchio stesso. Tale situazione ambigua indurrebbe i consumatori in errore quanto al valore e all'origine del marchio di garanzia APB e farebbe indebitamente profittare dei controlli effettuati dall'SCM gli altri distributori.

(26) Secondo l'articolo 16 il contratto è concluso a tempo indeterminato a meno che una delle parti decida di recedere con preavviso di 12 mesi.

D. Svolgimento del procedimento

(27) L'articolo 2, paragrafo 1 del contratto nella versione iniziale notificata il 1o dicembre 1986 imponeva al produttore di non vendere il prodotto in questione (con o senza marchio) tramite reti di distribuzione diverse da quella delle farmacie.

(28) Il contratto nella sua versione iniziale è stato oggetto di una comunicazione degli addebiti in data 26 ottobre 1988 nella quale la Commissione ha informato l'APB che l'articolo 2, paragrafo 1 nel testo originario era contrario all'articolo 85, paragrafo 1 in quanto vietava ai produttori di vendere i prodotti di cui al contratto attraverso reti diverse da quelle delle farmacie, anche se tali prodotti non erano muniti del marchio APB. L'esclusiva di vendita in farmacia incideva non soltanto sulla libertà del fabbricante di organizzare la commercializzazione dei suoi prodotti, ma limitava altresì la concorrenza tra le farmacie e gli altri distributori. Questi ultimi non potevano rifornirsi direttamente presso i produttori vincolati dal contratto. Le farmacie erano quindi al riparo da qualsiasi concorrenza diretta da parte degli altri distributori per quanto riguarda la distribuzione di prodotti sotto contratto. Nella versione iniziale notificata, l'accordo restringeva la concorrenza nella fase della distribuzione dei prodotti farmaceutici in Belgio.

(29) L'esclusiva di vendita impediva inoltre che l'accordo nella sua versione notificata potesse ottenere un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3.

L'esclusiva aveva la conseguenza di eliminare la possibilità per il consumatore di scegliere tra le varie reti di distribuzione per i prodotti sotto contratto.

Il miglioramento della distribuzione conseguente al controllo dell'SCM, miglioramento di cui beneficia il consumatore, non è tale da compensare tale limitazione nella sua scelta. Inoltre l'esclusiva non era indispensabile per raggiungere tale miglioramento.

(30) A seguito della comunicazione degli addebiti del 26 ottobre 1988, l'APB ha introdotto una notifica all'articolo 2, paragrafo 1. Secondo la nuova versione dell'articolo 2, come indicato nel precedente punto 22, il produttore ha la possibilità di vendere il medesimo prodotto, presentato nello stesso imballaggio e contraddistinto dalla stessa denominazione, ma sprovvisto del marchio, tramite reti di distribuzione diverse dalle farmacie.

(31) In coincidenza con la modifica dell'articolo 2, paragrafo 1, l'APB ha anche integrato l'articolo 11 del contratto con l'impegno del produttore di apporre il marchio APB in modo ben visibile e a non cancellarlo o mascherarlo sotto alcun pretesto.

(32) Notificando tale modifica, l'APB ha precisato che l'articolo 11 non pregiudica assolutamente la facoltà del produttore di vendere fuori delle farmacie prodotti sprovvisti del marchio o prodotti il cui imballaggio non consente più di riconoscere la precedente apposizione del marchio.

II. VALUTAZIONE GIURIDICA

(33) Il contratto tipo concluso tra i produttori di prodotti parafarmaceutici o i loro rappresentanti generali e l'APB è un accordo tra un'impresa e un'associazione raggruppante associazioni di categoria. L'APB difende gli interessi dei farmacisti esercenti farmacie belghe. Concludendo il contratto, essa agisce nell'interesse e per conto di tali farmacisti. La conclusione dei contratti da parte del'APB corrisponde così alla scelta concertata dei farmacisti belgi di impegnarsi collettivamente nei confronti di un produttore.

(34) Il contratto tipo dà al produttore il diritto di apporre il marchio di garanzia APB sui suoi prodotti parafarmaceutici che, dopo un controllo preventivo, hanno ottenuto l'autorizzazione dell'SCM.

(35) A fronte di questo diritto, il contratto di marchio - nella versione modificata dopo la comunicazione degli addebiti del 26 ottobre 1988 - impone al produttore « di vendere unicamente nelle farmacie i prodotti contemplati dal contratto, quando sono muniti del marchio APB ».

(36) In forza del contratto di marchio nella sua versione modificata, il produttore non è dunque più tenuto a vendere esclusivamente alle farmacie i suoi prodotti che hanno ottenuto l'autorizzazione dell'SCM e che possono quindi essere muniti del marchio APB. Il produttore resta libero di vendere i medesimi prodotti, presentati nello stesso imballaggio e contraddistinti dalla stessa denominazione, ma senza il marchio, attraverso reti di distribuzione diverse dalle farmacie.

(37) Inoltre, diversamente dalla precedente versione del contratto di marchio nella quale il produttore si è impegnato a vendere direttamente o attraverso intermediari i prodotti di cui al contratto solo in farmacia, il contratto tipo nella sua versione modificata non impone più ai grossisti obblighi diretti e indiretti in ordine al canale di distribuzione dei prodotti.

(38) Per questi motivi nella nuova versione del contratto relativo al marchio - contrariamente alla precedente versione sulla quale la Commissione ha formulato i suoi addebiti perché istituiva un sistema di distribuzione esclusiva in farmacia atto a pregiudicare la libertà di scelta del produttore circa le modalità di commercializzazione dei suoi prodotti - la distribuzione di alcuni prodotti, in particolare dei prodotti farmaceutici controllati ed approvati dall'APB, non è più riservata alle sole farmacie, poiché la libertà dei produttori e dei grossisti di vendere tali prodotti attraverso altri canali di distribuzione è garantita e integralmente rispettata.

(39) L'APB rappresenta gli interessi delle associazioni di categoria dei farmacisti e dei loro aderenti. L'APB è un'associazione alla quale, statutariamente, possono aderire soltanto tali associazioni. Questa limitazione statutaria dei potenziali aderenti dell'APB implica che soltanto i farmacisti possono contribuire al e beneficiare del controllo dell'SCM. (40) Di conseguenza, tutte le imprese che non siano farmacie sono a priori escluse dalla partecipazione al sistema del contratto relativo al marchio, anche se desiderano contribuire finanziariamente al corretto funzionamento del controllo di garanzia effettuato dall'SCM per i prodotti parafarmaceutici. Tale esclusione conferisce ai farmacisti un vantaggio concorrenziale che li sottrae al gioco della concorrenza. Soltanto i farmacisti possono avvalersi del marchio di qualità.

(41) Tuttavia nulla impedisce agli altri distributori di porre in essere un proprio sistema di controllo e di marchio di qualità. Inoltre la qualità del prodotto parafarmaceutico è soltanto un mezzo di concorrenza fra tanti altri. In quanto alla concorrenza, gli altri distributori si rivolgono di norma a clienti diversi da quelli delle farmacie e praticano una diversa politica di prezzi.

(42) Date tali circostanze la restrizione della concorrenza derivante dall'esclusione alla partecipazione al sistema di controllo non può essere considerata sensibile. Manca quindi una delle condizioni per l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1.

(43) La pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee a norma dell'articolo 19, paragrafo 3 del regolamento n. 17 non ha dato luogo ad obiezioni da parte di terzi,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

Sulla base dei fatti a sua conoscenza, la Commissione non ha motivo di procedere, a norma dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CEE, nei confronti del contratto di marchio notificato e modificato dall'Association Pharmaceutique Belge.

Articolo 2

L'Association Pharmaceutique Belge è destinataria della presente decisione.

Fatto a Bruxelles, il 14 dicembre 1989.

Per la Commissione

Leon BRITTAN

Vicepresidente

(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(2) GU n. C 210 del 16. 8. 1989, pag. 6.

(1) Nella versione pubblicata della presente decisione alcuni dati saranno d'ora in avanti omessi, conformemente alle disposizioni dell'articolo 21 del regolamento n. 17 concernente i segreti relativi agli affari.