IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea L 135/1

DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 12 gennaio 2011

relativa all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario per l’acquisizione di partecipazioni azionarie estere n. C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) cui la Spagna ha dato esecuzione

[notificata con il numero C(2010) 9566]

(Il testo in lingua spagnola è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2011/282/UE)

LA COMMISSIONE EUROPEA,

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare l’articolo 108, paragrafo 2, primo comma,

visto l’accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l’articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo aver invitato gli interessati a presentare osservazioni, ai sensi dei suddetti articoli (1), e tenuto conto di tali osservazioni,

considerando quanto segue:

I. PROCEDIMENTO

(1) Con interrogazioni scritte rivolte alla Commissione (nn. E-4431/05, E-4772/05, E-5800/06), alcuni deputati del Parlamento europeo hanno segnalato che la Spagna aveva approvato un regime speciale per concedere un illegittimo incentivo fiscale alle imprese spagnole che acquisivano una sostanziale partecipazione azionaria in società estere, ai termini dell’articolo 12, paragrafo 5, della legge spagnola relativa all’imposta sulle società [«Real decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades» (2): «il TRLIS»].

(2) Con l’interrogazione scritta n. P-5509/06, il deputato del Parlamento europeo David Martin (PSE) ha protestato presso la Commissione contro l’OPA ostile effettuata con l’acquisto di azioni dell’impresa britannica di produzione e distribuzione di energia Scottish Power Ltd. da parte del produttore spagnolo di energia Iberdrola, che, secondo l’onorevole parlamentare, aveva beneficiato illegittimamente di un aiuto di Stato in forma di premio fiscale all’acquisizione. Il deputato aveva chiesto alla Commissione di esaminare tutti i problemi di concorrenza derivanti da tale acquisizione, notificata alla Commissione il 12 gennaio 2007 a norma dell’articolo 4 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (3) (il «regolamento sulle concentrazioni»). Con decisione del 26 marzo 2007 [caso N COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696] (4), la Commissione ha deciso di non opporsi all’operazione notificata e l’ha dichiarata compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento sulle concentrazioni.

(3) Con lettere del 15 gennaio e 26 marzo 2007 la Commissione ha chiesto informazioni alle autorità spagnole per valutare la portata e gli effetti dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, riguardo alla sua possibile qualifica come aiuto di Stato e alla sua compatibilità con il mercato interno.

(4) Con lettere del 16 febbraio e 4 giugno 2007 le autorità spagnole hanno risposto a tali richieste.

(5) Con fax del 28 agosto 2007 la Commissione ha ricevuto il reclamo di un operatore privato, secondo cui il regime istituito dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituiva un aiuto di Stato ed era incompatibile con il mercato interno. L’operatore ha chiesto che la propria identità non venisse rivelata.

(6) Con decisione del 10 ottobre 2007 (la «decisione di avvio»), la Commissione ha avviato il procedimento formale d’indagine di cui all’articolo 108, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea («TFUE»), ex articolo 88, paragrafo 2 del trattato CE, riguardo all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario previsto dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, ritenendo che il regime in questione rispondesse a tutti i criteri pertinenti per poter essere considerato un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. La Commissione ha comunicato alla Spagna la decisione di avviare il procedimento di cui all’articolo 108, paragrafo 2, del TFUE. La decisione di avvio, in cui la Commissione invitava le parti interessate a presentare osservazioni, è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (5).

(7) Con lettera del 5 dicembre 2007 la Commissione ha ricevuto dalla Spagna osservazioni sulla decisione di avvio.

(8) Tra il 18 gennaio e il 16 giugno 2008 la Commissione ha ricevuto sulla decisione di avvio le osservazioni di trentadue parti interessate. Le parti che non hanno chiesto che venisse rispettato il loro anonimato sono elencate nell’allegato I della presente decisione.

(9) Con lettere del 9 aprile, 15 maggio e 22 maggio 2008 e del 27 marzo 2009, la Commissione ha inviato le suddette osservazioni alle autorità spagnole, per dar loro la possibilità di rispondere. Con lettere del 30 giugno 2008 e del 22 aprile 2009, le autorità spagnole hanno replicato alle osservazioni delle parti interessate.

(10) Il 18 febbraio 2008 e il 12 maggio e 8 giugno 2009 si sono svolte riunioni tecniche tra le autorità spagnole e rappresentanti della Commissione per chiarire, tra l’altro, determinati aspetti dell’applicazione del regime in questione e l’interpretazione della legislazione spagnola pertinente per l’esame del caso.

(11) I rappresentanti della Commissione hanno poi incontrato i rappresentanti di varie parti interessate: del Banco de Santander SA il 7 aprile 2008; del J & A Garrigues SL, studio legale che rappresenta numerose parti interessate; il 16 aprile 2008; dell’Altadis SA il 2 luglio 2008; della Telefónica SA il 12 febbraio 2009.

(12) Il 14 luglio 2008 le autorità spagnole hanno presentato informazioni aggiuntive riguardo alla misura controversa, in particolare dati desunti dalle dichiarazioni dei redditi del 2006 che fornivano un quadro generale dei contribuenti beneficiari della misura controversa.

(13) Con messaggio elettronico del 16 giugno 2009 le autorità spagnole hanno aggiunto altri elementi, sostenendo che le imprese spagnole continuano a dover affrontare vari ostacoli nell’effettuare fusioni transfrontaliere all’interno dell’Unione.

(14) Il 28 ottobre 2009 la Commissione ha adottato una decisione negativa (6) (la «precedente decisione»), comprendente ingiunzione di recupero, riguardo all’aiuto concesso in base alla normativa controversa ai beneficiari che hanno effettuato acquisizioni all’interno dell’Unione. Secondo quanto indicato nel considerando 119 della suddetta decisione, la Commissione manteneva aperto il procedimento iniziato con la decisione di avvio riguardo alle acquisizioni effettuate fuori dell’Unione, dato che le autorità spagnole si erano impegnate a inviare nuovi elementi relativi agli ostacoli che si frappongono alle fusioni transfrontaliere fuori dell’Unione.

(15) Il 12, 16 e 20 novembre 2009 le autorità spagnole hanno presentato informazioni sintetiche relative agli investimenti diretti effettuati fuori dell’Unione da imprese spagnole.

(16) Il 16 dicembre 2009 i servizi della Commissione hanno chiesto alle autorità spagnole informazioni riguardo alle operazioni effettuate in Stati non membri dell’Unione, che esse ritenevano necessarie per valutare il regime in quanto aiuto di Stato secondo i suggerimenti delle autorità spagnole.

(17) Con lettera del 3 gennaio 2010 le autorità spagnole hanno presentato informazioni particolareggiate riguardanti quindici Stati non membri dell’Unione nei quali erano stati effettuati la maggior parte (circa il 70 %) degli investimenti diretti spagnoli all’estero. In particolare, le autorità spagnole hanno presentato due relazioni redatte rispettivamente dallo studio legale Garrigues e della rete KPMG, nelle quali si analizzavano i presunti ostacoli fiscali e giuridici nei suddetti paesi terzi.

(18) Con lettera del 27 gennaio 2010 la Commissione ha ricevuto osservazioni della banca Banesto, membro del gruppo Santander.

(19) Con messaggio elettronico del 3 marzo 2010 le autorità spagnole hanno risposto a una domanda tecnica ricevuta il 26 febbraio 2010.

(20) Con lettera del 9 luglio 2010 la Commissione ha ricevuto osservazioni del Banco Santander.

(21) Con lettera del 25 novembre 2010 la Commissione ha ricevuto osservazioni della società Telefónica.

(22) Il 27 novembre 2009 e il 16 e 29 giugno 2010 si sono svolte riunioni tecniche tra i servizi della Commissione e le autorità spagnole.

II. DESCRIZIONE PARTICOLAREGGIATA DELLA MISURA CONTROVERSA

(23) La misura in questione prevede l’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una sostanziale partecipazione azionaria in una società estera.

(24) La misura è disciplinata dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS (nel seguito del presente testo: «la misura controversa»). Più precisamente l’articolo 2, paragrafo 5, della legge 27 dicembre 2001 n. 24 ha modificato la legge spagnola 27 dicembre 1995 n. 43 relativa all’imposta sulle società, aggiungendo l’articolo 12, paragrafo 5. Il regio decreto legislativo 5 marzo 2004 n. 4 presenta una versione consolidata della legge relativa all’imposta sulle società.

(25) La Commissione è consapevole che, dalla data in cui è stata emanata la decisione di avvio, la legislazione spagnola ha subito un’evoluzione (7), ma ritiene che le ultime modifiche apportate non possano mutare né dissipare i dubbi espressi nella decisione di avvio. Per motivi di coerenza, nella presente decisione la Commissione farà riferimento alla numerazione della legislazione spagnola di cui nella decisione di avvio, prescindendo dalle eventuali modifiche apportate nel frattempo. Ogni nuova disposizione giuridica sarà espressamente indicata come tale.

(26) L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, dal titolo «Rettifiche di valore: perdita di valore degli elementi patrimoniali», è entrato in vigore il 1o gennaio 2002. In sostanza, esso stabilisce che un’impresa soggetta ad imposta in Spagna può dedurre dal proprio reddito imponibile, a rate annuali e al minimo per i vent’anni successivi all’acquisizione, l’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una partecipazione di almeno il 5 % in una società estera.

(27) L’avviamento consiste nel valore di una denominazione sociale di buona reputazione, nelle buone relazioni con i clienti, nelle competenze del personale e in altri fattori analoghi che si spera possano tradursi in futuro in profitti superiori a quelli visibili. Secondo i principi contabili spagnoli (8), il prezzo pagato per l’acquisizione di una società al di sopra del valore di mercato dell’attivo dell’impresa è denominato «avviamento» e deve essere registrato come attività immateriale distinta, quando l’impresa acquirente assume il controllo dell’impresa mirata (9).

(28) Secondo i principi fiscali spagnoli, ad eccezione della misura controversa, l’avviamento può essere ammortizzato solo in seguito a un’aggregazione d’imprese derivante dall’acquisizione o dal conferimento degli attivi detenuti da imprese indipendenti o successivamente a una fusione o a una scissione.

(29) Nel sistema fiscale spagnolo per «avviamento finanziario» s’intende l’avviamento che si sarebbe avuto se si fossero aggregate l’impresa che detiene la partecipazione e l’impresa mirata. Il concetto di avviamento finanziario di cui all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS introduce pertanto nell’ambito delle acquisizioni di partecipazioni una nozione utilizzata in genere nel conferimento di attivi o in operazioni di aggregazione d’imprese. A norma dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, l’avviamento finanziario si ottiene deducendo il valore di mercato delle attività materiali e immateriali dell’impresa mirata dal prezzo di acquisizione pagato per la partecipazione.

(30) L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS stabilisce che l’ammortamento dell’avviamento finanziario è subordinato al rispetto dei seguenti criteri, definiti all’articolo 21 del TRLIS: a) la quota di partecipazione, diretta o indiretta, nella società estera deve essere pari o superiore al 5 % e deve essere detenuta per un periodo ininterrotto di almeno un anno (10); b) la società estera deve essere soggetta a un’imposta analoga a quella prevista in Spagna. Tale condizione si ritiene soddisfatta se lo Stato in cui ha sede l’impresa mirata ha firmato con la Spagna un accordo volto a evitare la doppia imposizione internazionale ed a prevenire l’evasione fiscale (11), mediante una clausola sullo scambio d’informazioni; c) le entrate dell’impresa estera devono derivare principalmente da attività imprenditoriali all’estero oppure devono essere entrate equiparabili. Tale condizione è soddisfatta se almeno l’85 % delle entrate dell’impresa mirata: i) non sono incluse nella base imponibile ai sensi della normativa spagnola sulla trasparenza fiscale internazionale e sono assoggettate a imposta come reddito percepito in Spagna (12). In particolare si riterranno conformi a tali criteri i redditi derivanti dalle seguenti attività: — commercio all’ingrosso, quando i beni siano messi a disposizione degli acquirenti nello Stato o territorio in cui ha sede la società mirata o in ogni altro Stato o territorio diverso da quello spagnolo, — servizi prestati a beneficiari non aventi residenza fiscale in Spagna, — servizi finanziari prestati a beneficiari non aventi residenza fiscale in Spagna, — servizi assicurativi relativi a rischi non correlati alla Spagna; ii) sono redditi derivanti da dividendi, purché siano soddisfatte le condizioni relative alla natura del reddito risultante dalla partecipazione di cui all’articolo 21, paragrafo 1, lettera a) e all’entità della partecipazione diretta e indiretta dell’impresa spagnola [articolo 21, paragrafo 1, lettera c), comma 2, del TRLIS] (13).

(31) Oltre alla misura controversa, è opportuno esporre in breve le seguenti disposizioni del TRLIS alle quali si farà riferimento nella presente decisione: — l’articolo 11 del capo IV del TRLIS (14), «Rettifiche di valore: ammortamenti», che definisce la base imponibile, al paragrafo 4 prevede l’ammortamento per un minimo di vent’anni dell’avviamento derivante da un’acquisizione se sono soddisfatte le seguenti condizioni: i) se l’avviamento deriva da un’acquisizione a titolo oneroso; ii) se il venditore è estraneo all’impresa acquirente. Le modifiche apportate a questa disposizione dopo la decisione di avvio, introdotte dalla legge 4 luglio 2007 n. 16, hanno anche chiarito che, in caso d’inosservanza della condizione ii), l’importo pagato da utilizzare per calcolare l’avviamento sarà l’importo di acquisizione della partecipazione pagato da un’impresa dello stesso gruppo che l’abbia acquisita da persone o società non vincolate. Inoltre, come condizione iii) è previsto che un importo, equivalente almeno all’importo dedotto ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, sia stato stanziato come riserva indivisibile, — l’articolo 12, paragrafo 3, del capo IV del TRLIS permette di dedurre parzialmente il deprezzamento delle azioni detenute in società nazionali ed estere non quotate su un mercato secondario fino a concorrenza della differenza tra il valore contabile teorico all’inizio e alla fine dell’esercizio fiscale. La misura controversa può essere applicata in combinato disposto con questo articolo del TRLIS (15), — l’articolo 89 del capo VIII, titolo VII del TRLIS, «Partecipazioni al capitale della società conferente e della società acquirente», prevede al paragrafo 3, «Regime speciale delle concentrazioni, delle scissioni, dei conferimenti di attivo e degli scambi d’azioni e del trasferimento della sede di una società europea o di una società cooperativa europea da uno Stato membro a un altro dell’Unione europea», l’ammortamento dell’avviamento derivante da una ristrutturazione aziendale. A norma di questa disposizione, per applicare all’avviamento derivante da un’aggregazione d’imprese l’articolo 11, paragrafo 4, del TRLIS devono essere soddisfatte le seguenti condizioni: i) prima dell’aggregazione si deve detenere una partecipazione di almeno il 5 % nell’impresa mirata; ii) deve essere provato che l’avviamento è stato assoggettato a imposta presso il venditore e iii) che questi non è vincolato all’acquirente. Se la condizione iii) non è soddisfatta, l’importo dedotto dovrà corrispondere a un deprezzamento irreversibile degli attivi immateriali, — l’articolo 21 del titolo IV del TRLIS, «Esenzione finalizzata a evitare la doppia imposizione economica internazionale su dividendi e redditi di fonte estera derivati dal conferimento di titoli rappresentativi del capitale di società non aventi sede nel territorio spagnolo», stabilisce le condizioni per l’esenzione dei dividendi o partecipazioni agli utili di società non aventi sede nel territorio spagnolo, percepiti da un’impresa avente residenza fiscale in Spagna, — l’articolo 22 del capo IV del TRLIS, «Esenzione di determinati redditi prodotti all’estero mediante un’entità ivi avente sede», stabilisce le condizioni per esentare dal pagamento dell’imposta i redditi prodotti all’estero mediante un’entità avente sede stabile fuori del territorio spagnolo.

(32) Ai fini della presente decisione si intende per — conferimento di attivi: l’operazione mediante la quale una società, senza sciogliersi, conferisce la totalità o uno o più rami della sua attività a un’altra società, — aggregazione d’imprese: l’operazione mediante la quale una o più società, in conseguenza e al momento dello scioglimento senza liquidazione, conferiscono la totalità del loro patrimonio, in attivi e passivi, ad altra società preesistente o ad una società da esse costituita mediante l’attribuzione ai loro soci di titoli rappresentativi del capitale sociale dell’altra società, — acquisizione di una partecipazione: l’operazione mediante la quale una società acquisisce azioni di un’altra società senza ottenere la maggioranza o il controllo dei diritti di voto dell’impresa mirata, — impresa mirata: una società non avente sede in Spagna, il cui reddito ottempera alle condizioni di cui al considerando 30, lettera c), nella quale un’impresa avente sede in Spagna acquisisce una partecipazione, — acquisizioni intracomunitarie: le acquisizioni di partecipazioni che soddisfano tutte le pertinenti condizioni dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS in un’impresa mirata costituita a norma della legge di uno Stato membro e avente la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro principale di attività all’interno dell’Unione, — acquisizioni extracomunitarie: le acquisizioni di partecipazioni che soddisfano tutte le pertinenti condizioni dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS in un’impresa mirata non costituita a norma della legge di uno Stato membro e non avente la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro principale di attività all’interno dell’Unione.

III. MOTIVI CHE HANNO DETERMINATO L’AVVIO DEL PROCEDIMENTO

(33) Nella decisione di avvio la Commissione ha iniziato il procedimento formale d’indagine di cui all’articolo 108, paragrafo 2, del TFUE (ex articolo 88, paragrafo 2, del trattato CE) ritenendo che la misura controversa rispondesse a tutti i criteri per poter essere considerata un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. La Commissione dubitava inoltre che la misura controversa potesse esser considerata compatibile con il mercato interno, in quanto non sembrava che si potesse applicare nessuna delle deroghe previste all’articolo 107, paragrafi 2 e 3.

(34) In particolare, la Commissione ha ritenuto che la misura controversa esulasse dall’ambito ordinario di applicazione del sistema spagnolo d’imposta sulle società, che è il sistema fiscale di riferimento. Secondo il parere della Commissione, inoltre, l’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario risultante dall’acquisizione di una partecipazione del 5 % in un’impresa mirata estera sembrava costituire un incentivo eccezionale.

(35) La Commissione ha osservato che l’ammortamento fiscale si applicava solo a una precisa categoria aziendale, ossia a quelle società che acquisiscono determinate partecipazioni, pari almeno al 5 % del capitale sociale di un’impresa mirata, e solo d’imprese mirate estere, purché rispondenti ai criteri di cui all’articolo 21, paragrafo 1, del TRLIS. Inoltre, la Commissione ha sottolineato che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, una riduzione d’imposta che favorisce esclusivamente l’esportazione di prodotti nazionali costituisce aiuto di Stato (16). La misura controversa in questione sembrava avere quindi carattere selettivo.

(36) In tale contesto la Commissione ha ritenuto inoltre che il vantaggio selettivo non sembrasse giustificato dalla natura del sistema fiscale e, in particolare, che la differenziazione creata dalla misura controversa, che si discostava dalle norme generali del sistema contabile e fiscale spagnolo, non potesse essere giustificata da motivi attinenti ad aspetti tecnici del sistema fiscale. In effetti, l’avviamento è deducibile solo in caso di aggregazione d’imprese o di conferimento di attivi, con la sola eccezione di quanto disposto nella misura controversa. La Commissione ha inoltre ritenuto sproporzionato che la misura controversa mirasse a raggiungere gli obiettivi di neutralità perseguiti dal sistema spagnolo, in quanto essa riguarda esclusivamente l’acquisizione di sostanziali partecipazioni azionarie in società estere.

(37) A giudizio della Commissione, inoltre, la misura controversa implicava l’impiego di risorse statali, in quanto comportava la rinuncia a entrate fiscali da parte dell’erario spagnolo. Infine, la misura in oggetto avrebbe potuto falsare la concorrenza sul mercato dell’acquisizione d’imprese europee, conferendo un vantaggio economico selettivo alle imprese spagnole che acquisiscano una sostanziale partecipazione azionaria in società estere. Inoltre, la Commissione non ha individuato motivi per ritenere la misura controversa compatibile con il mercato interno.

(38) La Commissione ha quindi concluso che la misura controversa potesse costituire un aiuto di Stato incompatibile. In tal caso, il recupero dovrebbe avvenire a norma dell’articolo 14 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE. A tale riguardo, la Commissione ha chiesto alle autorità spagnole e alle parti interessate di presentare osservazioni sull’eventuale esistenza di legittimo affidamento o di un altro principio generale del diritto dell’Unione che consentisse alla Commissione stessa di rinunciare in via eccezionale al recupero di cui all’articolo 14, paragrafo 1, seconda frase, del summenzionato regolamento del Consiglio.

IV. LA PRIMA DECISIONE PARZIALMENTE NEGATIVA

(39) Nella precedente decisione, la Commissione ha concluso che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisce un regime di aiuti ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE quando si applica alle acquisizioni all’interno dell’Unione.

(40) La Commissione ha inoltre ritenuto che, essendo stata attuata in violazione dell’articolo 108, paragrafo 3, del TFUE, la misura controversa costituisce un regime di aiuto illegittimo se applicata alle acquisizioni intracomunitarie.

(41) La Commissione ha tenuto aperto il procedimento iniziato dalla decisione di avvio del 10 ottobre 2007 per quanto riguarda le acquisizioni fuori dell’Unione, in attesa di nuovi elementi relativi agli ostacoli alle fusioni transfrontaliere fuori dell’Unione che le autorità spagnole si erano impegnate a presentare.

V. OSSERVAZIONI DELLE AUTORITÀ SPAGNOLE E DEI TERZI INTERESSATI

(42) La Commissione ha ricevuto osservazioni dalle autorità spagnole (17) e da trentadue terzi interessati (18), otto dei quali erano associazioni.

(43) In sintesi, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisca una misura generale e non un’eccezione al sistema fiscale spagnolo, in quanto questa disposizione permette l’ammortamento di un’attività immateriale a ogni contribuente che acquisisca una sostanziale partecipazione azionaria in una società estera. Tenuto conto della prassi della Commissione e della giurisprudenza in materia, le autorità spagnole concludono che le misure controverse non possono essere considerate aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107 del TFUE e ritengono che una diversa conclusione violerebbe il principio della certezza del diritto. Le autorità spagnole contestano anche la competenza della Commissione a opporsi a questa misura generale in quanto, a loro parere, la Commissione non può basarsi sulle norme in materia di aiuti di Stato per armonizzare questioni fiscali.

(44) In generale, trenta terzi interessati («le trenta parti interessate») concordano con le autorità spagnole, mentre altri due terzi interessati («le due parti») ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisca un aiuto di Stato illegittimo incompatibile con il mercato interno. Nelle sezioni seguenti, quindi, le argomentazioni delle trenta parti interessate saranno presentate insieme con la posizione delle autorità spagnole, mentre le argomentazioni delle due parti verranno esposte separatamente.

A. Osservazioni delle autorità spagnole e delle trenta parti interessate

(45) Come osservazione preliminare, le autorità spagnole sottolineano che le imposte dirette sono di competenza degli Stati membri e che, di conseguenza, l’azione della Commissione in quest’ambito dovrebbe attenersi al principio di sussidiarietà di cui all’articolo 5 del trattato CE (ora sostituito, in sostanza, dall’articolo 5 del TFUE). D’altro canto, le autorità spagnole rammentano che l’articolo 3 del trattato CE (ora sostituito, in sostanza, dagli articoli da 3 a 6 del TFUE) e l’articolo 58, paragrafo 1, lettera a), del trattato CE (ora sostituito dall’articolo 65 del TFUE) permettono agli Stati membri d’introdurre regimi fiscali diversificati a seconda della località in cui viene effettuato l’investimento o della residenza fiscale del contribuente, senza che ciò sia considerato una restrizione alla libera circolazione di capitali.

(46) Le trenta parti interessate sostengono inoltre che una decisione negativa della Commissione violerebbe il principio di autonomia fiscale nazionale sancito dal TFUE e l’articolo 56 del trattato CE (ora sostituito dall’articolo 63 del TFUE), che vieta le restrizioni alla libera circolazione dei capitali.

A.1. La misura controversa non costituisce un aiuto di Stato

(47) Le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono che la misura controversa non costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE poiché: i) non conferisce un vantaggio economico; ii) non favorisce determinate imprese; iii) non falsa o minaccia di falsare la concorrenza tra gli Stati membri. Secondo la logica del sistema fiscale spagnolo, esse ritengono che la misura controversa debba esser considerata una misura generale che si applica indistintamente a qualunque tipo d’impresa e a qualsiasi attività.

A.1.1. La misura controversa non conferisce un vantaggio economico

(48) Contrariamente alla posizione espressa dalla Commissione nella decisione di avvio, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisca un’eccezione al sistema spagnolo d’imposta sulle società poiché i) il regime contabile spagnolo non è un punto di riferimento adeguato su cui fondare l’esistenza di un’eccezione al sistema fiscale e ii) anche se lo fosse, la caratterizzazione dell’avviamento finanziario come attivo ammortizzabile nel tempo è un cardine storico del sistema spagnolo di contabilità e fiscalità aziendale.

(49) In primo luogo, data la mancanza di armonizzazione delle norme contabili, il risultato contabile non può fungere da punto di riferimento per stabilire il carattere eccezionale della misura controversa. Di fatto, in Spagna la base imponibile si calcola partendo dal risultato contabile, rettificato ai sensi della normativa fiscale. A giudizio della Spagna, quindi, nel caso in oggetto le considerazioni contabili non possono fungere da punto di riferimento per una misura fiscale.

(50) In secondo luogo, è erroneo ritenere che l’ammortamento dell’avviamento esuli dalla logica del regime contabile spagnolo, in quanto sia l’avviamento (19) sia l’avviamento finanziario (20) possono essere ammortizzati entro il periodo massimo di vent’anni. Queste norme empiriche rispecchiano la perdita di valore degli attivi, materiali o immateriali, soggiacenti. Di conseguenza, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un’eccezione, poiché non si discosta dalle norme relative all’ammortamento dell’avviamento stabilite nel sistema contabile e fiscale spagnolo.

(51) In terzo luogo, le autorità spagnole segnalano che la misura controversa non costituisce un effettivo vantaggio economico poiché, in caso di vendita della partecipazione acquisita, l’importo dedotto verrebbe recuperato tramite l’imposta sulla plusvalenza, mettendo in tal modo il contribuente nella stessa situazione che si verrebbe a creare in caso di non applicazione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(52) In quarto luogo, è erroneo il riferimento della Commissione agli articoli 11, paragrafo 4, e 89, paragrafo 3, del TRLIS allo scopo di stabilire l’esistenza di un vantaggio. Nella decisione di avvio la Commissione ha dichiarato che, per beneficiare dell’applicazione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non sono necessarie né un’aggregazione d’imprese né l’acquisizione del controllo della società mirata. Tale dichiarazione mostra un’errata comprensione del sistema fiscale spagnolo poiché questi due articoli non impediscono a un gruppo di società che acquisisca congiuntamente il controllo di un’impresa mirata di dedurre una corrispondente frazione dell’avviamento derivante dall’operazione. Di conseguenza, l’applicazione di questi due articoli non richiede il controllo individuale dell’impresa mirata per poter beneficiare della misura controversa. In tale contesto sarebbe inappropriato ritenere che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS offra un trattamento più favorevole rispetto agli articoli 11, paragrafo 4, o 89, paragrafo 3, del TRLIS per quanto riguarda la posizione di controllo dei beneficiari (21). Infine, riguardo al criterio di partecipazione del 5 %, si deve sottolineare che esso risponde alle condizioni stabilite non soltanto all’articolo 89, paragrafo 3, del TRLIS ma anche alle direttive e alla prassi della Commissione.

(53) Le autorità spagnole sostengono che è errato anche il riferimento della Commissione all’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS allo scopo di attribuire una presunta caratteristica di vantaggio all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, poiché l’articolo 12, paragrafo 3, si applica alle situazioni di deprezzamento in caso di perdita oggettiva registrata dalla società mirata, mentre l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS integra questa disposizione e rispecchia la perdita di valore attribuibile al deprezzamento dell’avviamento finanziario.

(54) In quinto luogo, la comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme relative agli aiuti di Stato alle misure di tassazione diretta delle imprese (22) (la «comunicazione della Commissione») stabilisce espressamente che le norme di ammortamento non implicano un aiuto di Stato. Poiché il coefficiente attuale di ammortamento dell’avviamento finanziario per un minimo di vent’anni coincide con il coefficiente di ammortamento dell’avviamento, questa regola non costituisce un’eccezione al regime fiscale generale.

(55) Infine, le trenta parti interessate ritengono che, se la misura controversa costituisse un vantaggio, i beneficiari finali sarebbero gli azionisti dell’impresa mirata poiché percepirebbero il prezzo pagato dall’acquirente che beneficia della misura controversa.

A.1.2. La misura controversa non favorisce determinate imprese o produzioni

(56) Anzitutto, a giudizio della Spagna l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è una misura generale poiché può avvalersene ogni impresa spagnola a prescindere dall’attività, settore, dimensione, forma od ogni altra sua caratteristica. L’unica condizione della misura controversa che il contribuente deve soddisfare per poterne beneficiare è essere soggetto a imposta in Spagna. Il fatto che non tutti i contribuenti beneficino della misura controversa non la rende selettiva. Di conseguenza, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non può essere selettivo né de facto né de jure ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. A tale riguardo, con lettera del 14 luglio 2008 (23) le autorità spagnole hanno presentato alcuni dati desunti dalle dichiarazioni dei redditi in Spagna nel 2006, da cui si evince che tutti i tipi d’impresa (PMI e grandi imprese) e società attive in settori economici differenti avevano beneficiato della misura controversa. Le autorità spagnole rilevano inoltre che, in una recente sentenza (24), il Tribunale di primo grado ha indicato che neppure un numero limitato di beneficiari è di per sé sufficiente a dimostrare la selettività della misura, poiché può rappresentare la totalità delle imprese che si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga. In particolare, le autorità spagnole sottolineano che la misura controversa presenta analogie con un recente caso (25) che la Commissione ha considerato una misura generale e, di conseguenza, chiedono il medesimo trattamento.

(57) In secondo luogo, le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono che nella decisione di avvio la Commissione non abbia effettuato distinzioni tra il concetto di selettività e le condizioni oggettive della misura controversa, che si riferiscono esclusivamente a determinate operazioni (ossia la partecipazione a un’impresa mirata estera). Di fatto, la Commissione sostiene che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è selettivo poiché non viene riservato il medesimo trattamento ad analoghi investimenti in imprese spagnole. Tuttavia, la Commissione non si rende conto che il criterio di selettività non è determinato dal fatto che il beneficiario della misura controversa sia un gruppo di società o una multinazionale che detiene una partecipazione in un’impresa mirata. Il fatto che di una misura beneficino esclusivamente le società che soddisfano il criterio oggettivo di cui alla misura controversa non implica di per sé che la misura sia selettiva. Il criterio di selettività comporta la necessità d’imporre restrizioni soggettive al beneficiario della misura controversa. Il criterio di selettività cui ci si riferisce nel presente procedimento è contrario alla precedente prassi della Commissione ed è troppo vago ed ampio. Sviluppando questo concetto si giungerebbe all’erronea conclusione che la maggior parte delle spese fiscalmente deducibili rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

(58) Le autorità spagnole aggiungono che circoscrivere l’ammortamento dell’avviamento finanziario a quello derivante da una sostanziale partecipazione azionaria in un’impresa mirata non è sufficiente a privare la misura controversa del suo carattere generale, in quanto essa si applica indistintamente a qualsiasi impresa soggetta a imposta in Spagna, senza altri requisiti. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (26), una misura di cui beneficiano indistintamente tutte le imprese ubicate nel territorio nazionale non può costituire un aiuto di Stato.

(59) In terzo luogo, per quanto riguarda la soglia del 5 %, questo livello non richiede l’investimento di un importo minimo e pertanto la misura controversa non va ad esclusivo vantaggio delle grandi imprese. Il fatto che per l’applicazione della misura controversa non sia necessario assoggettare a imposta il venditore per la plusvalenza ottenuta è ritenuto non pertinente dalle autorità spagnole, poiché esse non hanno la competenza per controllare i redditi percepiti all’estero da un venditore residente non soggetto a imposta in Spagna. Infine, limitare per motivi di tecnica fiscale la portata di una misura alle acquisizioni di azioni in imprese mirate è coerente con la situazione derivante dall’applicazione di varie direttive dell’Unione.

(60) In quarto luogo, l’introduzione della misura controversa sarebbe in ogni caso giustificata dal principio di neutralità, al quale s’ispira tutta la normativa fiscale spagnola. Tale principio implica che all’investimento debba essere riservato un trattamento fiscale neutro indipendentemente dagli strumenti utilizzati, a prescindere che si tratti di conferimento di attivi, di aggregazione d’imprese o di acquisizione di partecipazioni. Di conseguenza, l’ammortamento fiscale di un investimento deve essere identico qualunque sia lo strumento utilizzato per effettuare l’acquisizione in oggetto. In questa prospettiva più ampia, l’obiettivo ultimo della misura controversa è garantire la libera circolazione dei capitali evitando di riservare un trattamento fiscale discriminatorio alle operazioni effettuate con imprese mirate rispetto alle operazioni meramente nazionali. Poiché le acquisizioni di sostanziali partecipazioni azionarie in società residenti possono determinare l’aggregazione tra le imprese acquirenti e le imprese acquisite senza alcun ostacolo giuridico o fiscale, l’avviamento che ai fini fiscali risulterebbe dall’aggregazione potrebbe essere ammortizzato (27). L’avviamento delle operazioni transfrontaliere non può tuttavia aver luogo a causa dell’incompleta armonizzazione all’interno dell’Unione o, peggio ancora, dell’assenza totale di armonizzazione fuori dell’Unione.

(61) Del resto, nel corso dell’esame le autorità spagnole e alcune delle trenta parti interessate hanno descritto con molta minuzia gli ostacoli giuridici presenti nell’ordinamento giuridico di quindici paesi terzi. Le informazioni tecniche presentate dalle autorità spagnole e dalle trenta parti interessate nelle loro osservazioni (le «relazioni») sono compendiate negli allegati II e III della presente decisione. Tali descrizioni vanno intese in maniera più generale nell’ambito della seguente dichiarazione delle autorità spagnole (28): «pertanto il diritto tributario spagnolo ha previsto regimi fiscali differenti, come avviene nel caso delle acquisizioni di partecipazioni azionarie in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese spagnole (impossibilità di effettuare fusioni, assunzioni di rischio, ecc.) nell’intento di giungere alla neutralità fiscale perseguita dalla normativa nazionale spagnola e dallo stesso diritto dell’Unione e anche in una logica coerente ed efficace del sistema fiscale spagnolo». Secondo le autorità spagnole e le trenta parti interessate, gli ostacoli descritti nelle relazioni impediscono le aggregazioni fra imprese di Stati membri diversi. La misura controversa intende dunque eliminare l’effetto negativo di tali ostacoli, la cui esistenza non è imputabile alla Spagna. Di conseguenza, per applicare il principio di neutralità è necessario circoscrivere la portata della misura controversa alle acquisizioni transfrontaliere. In tal modo, sempre secondo le autorità spagnole, il sistema fiscale spagnolo riserva ai contribuenti un trattamento differenziato in base alla loro situazione (29), garantendo così la neutralità del diritto tributario spagnolo secondo quanto stabilito dalla stessa normativa fiscale spagnola e dal TFUE.

(62) In conclusione, obiettivo della misura controversa è sopprimere gli ostacoli fiscali che il sistema fiscale spagnolo opponeva alle decisioni d’investimento, penalizzando le acquisizioni di partecipazioni azionarie in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese nazionali. La misura controversa prevede il medesimo trattamento fiscale alle acquisizioni di entrambi i tipi (acquisizioni dirette di attivi e acquisizioni indirette mediante acquisto di partecipazioni), permettendo così d’individuare l’avviamento derivante da entrambi i tipi (avviamento diretto e avviamento finanziario), così da promuovere l’integrazione dei vari mercati fino alla soppressione degli ostacoli fattuali e giuridici alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese. In questo modo le autorità spagnole conferiscono ai contribuenti la possibilità di scegliere di effettuare investimenti a livello locale o transfrontaliero senza essere penalizzati dai suddetti ostacoli. Di fatto, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS ristabilisce pari condizioni di concorrenza sopprimendo gli effetti negativi degli ostacoli.

A.1.3. La misura controversa non falsa la concorrenza né incide sugli scambi nell’Unione

(63) Le autorità spagnole sostengono che la Commissione non ha provato, secondo quanto previsto dalla normativa, che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS limiti la concorrenza, poiché i) il presunto «mercato dell’acquisizione di partecipazioni societarie» non costituisce un mercato di riferimento ai fini del diritto della concorrenza e, ii) anche se lo costituisse, l’ammortamento dell’avviamento finanziario non incide di per sé sulla competitività delle imprese spagnole.

(64) In primo luogo, la Commissione ha ritenuto che la misura controversa costituisca un vantaggio anticoncorrenziale poiché l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS permette ai contribuenti spagnoli di ottenere un abbuono per l’acquisizione di una sostanziale partecipazione azionaria in una impresa mirata. Tuttavia, la Commissione non ha effettuato uno studio comparativo della realtà economica delle imprese spagnole e internazionali.

(65) In secondo luogo, essendo aperta a ogni impresa spagnola senza limitazioni, la misura controversa non può falsare la concorrenza. Di fatto, ogni impresa spagnola che si trovi nella medesima situazione di un beneficiario della misura controversa può avvalersi della misura in oggetto, riducendo così il proprio onere fiscale, il che elimina ogni vantaggio competitivo da essa derivante. Inoltre, la normativa sugli aiuti di Stato non deve tener conto dell’imposizione fiscale meno elevata in uno Stato membro, che può migliorare la situazione competitiva delle imprese locali, se tale onere meno gravoso ha carattere generale.

(66) Infine, la Commissione ha già esaminato in base al regolamento sulle fusioni molte operazioni transfrontaliere spagnole (30) che avrebbero potuto beneficiare della misura controversa. Tuttavia, in nessuno di questi casi la Commissione ha espresso preoccupazioni riguardo a eventuali distorsioni della concorrenza.

(67) Le argomentazioni della Commissione non solo sono lontane dalla realtà, ma contrastano anche con la situazione degli investimenti delle imprese spagnole. La misura controversa non falsa la concorrenza né incide sulle condizioni degli scambi all’interno dell’Unione in misura contraria all’interesse comune.

(68) In un mercato non armonizzato, data la diversità dei sistemi fiscali operazioni identiche hanno un’incidenza fiscale diversa a seconda del luogo di residenza degli operatori. Tale situazione falsa la concorrenza anche nel caso in cui le misure nazionali in questione abbiano carattere generale. In altri termini, questa distorsione è il risultato non di un aiuto di Stato ma della mancanza di armonizzazione. Se si dovesse seguire il ragionamento della Commissione, questa dovrebbe avviare procedimenti formali di esame riguardo a centinaia di misure nazionali, il che determinerebbe un’incertezza del diritto estremamente pregiudizievole per gli investimenti esteri.

A.2. Compatibilità

(69) Quand’anche la Commissione consideri l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, tale disposizione è compatibile con l’articolo 107, paragrafo 3, del TFUE, in quanto contribuisce all’interesse dell’Unione di promuovere l’integrazione d’imprese internazionali.

(70) Come stabilito nel piano d’azione nel settore degli aiuti di Stato (31), una misura può esser considerata compatibile se corregge un’inefficienza del mercato, soddisfa obiettivi d’interesse comune chiaramente definiti, non falsa la concorrenza e non incide sugli scambi all’interno dell’Unione in misura contraria all’interesse comune. Nel caso in oggetto, l’inefficienza del mercato consiste nella difficoltà (o la quasi impossibilità) di effettuare aggregazioni transfrontaliere d’imprese. Obiettivo dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è promuovere il costituirsi d’imprese paneuropee, creando condizioni di parità per le acquisizioni sia nazionali sia transfrontaliere.

(71) Di conseguenza, per le autorità spagnole l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è compatibile con il mercato interno poiché, in mancanza di armonizzazione fiscale a livello europeo, esso consegue l’obiettivo di sopprimere in misura proporzionata gli ostacoli agli investimenti transfrontalieri. Di fatto, obiettivo della misura controversa è eliminare l’effetto negativo degli ostacoli alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese ed equiparare il trattamento fiscale delle aggregazioni d’imprese transfrontaliere e locali, garantendo in tal modo che le decisioni adottate riguardo a queste operazioni siano basate su considerazioni non fiscali ma esclusivamente economiche.

A.3. Legittimo affidamento e certezza del diritto

(72) Infine, e nel caso che la Commissione dichiari che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisce un aiuto di Stato incompatibile con il mercato interno, la Commissione deve riconoscere la presenza di determinate circostanze che giustificano la rinuncia al recupero del presunto aiuto di Stato ricevuto a norma dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. I beneficiari devono avere il diritto di completare, prima della data di pubblicazione della decisione definitiva, l’ammortamento straordinario dell’avviamento finanziario corrispondente alle acquisizioni effettuate.

(73) In primo luogo, nella decisione di avvio la Commissione sembra riconoscere che probabilmente sussiste un legittimo affidamento. Secondo la giurisprudenza del Tribunale di primo grado (32), tale dichiarazione è quindi un chiaro indizio dell’esistenza di un legittimo affidamento. Poiché la decisione di avvio non pregiudica l’esito del procedimento formale di esame, il legittimo affidamento deve essere riconosciuto per tutte le operazioni effettuate prima della data di pubblicazione della decisione definitiva.

(74) In secondo luogo, nelle risposte alle interrogazioni scritte (33) presentate da alcuni deputati del Parlamento europeo, la Commissione ha dichiarato che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un aiuto di Stato. Tale dichiarazione costituisce una chiara posizione della Commissione, che conferisce alle autorità spagnole e ai beneficiari della misura controversa un evidente affidamento legittimo.

(75) In terzo luogo, secondo le sue conclusioni in casi analoghi (34), la Commissione ha fornito una serie di prove indirette del fatto che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non costituisce un aiuto di Stato. In base a tali decisioni, un’impresa accorta non avrebbe potuto prevedere che la Commissione adottasse una posizione opposta.

(76) Infine, la misura controversa deve continuare a essere applicata a tutte le operazioni antecedenti alla data di pubblicazione di una decisione negativa, fino al completamento dell’ammortamento finanziario. Di fatto, la misura in oggetto corrisponde al diritto di dedurre un determinato importo, stabilito all’atto dell’acquisizione, ripartendo la deduzione nei vent’anni successivi. Del resto, data la posizione assunta dalla Commissione in casi analoghi (35), è giustificato ritenere che il legittimo affidamento debba essere mantenuto fino alla data di pubblicazione della decisione definitiva.

B. Osservazioni delle due parti

(77) Secondo le due parti, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisce un aiuto di Stato. A loro parere, nel caso in oggetto non sussiste un legittimo affidamento: esse chiedono quindi alla Commissione di ordinare il recupero di ogni aiuto illegittimo percepito. Le loro argomentazioni sono riassunte in appresso.

B.1. La misura controversa costituisce un aiuto di Stato

B.1.1. La misura controversa conferisce un vantaggio economico

(78) Le due parti ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS abbia carattere eccezionale poiché, ad esclusione della misura in oggetto, il sistema fiscale spagnolo prevede non un ammortamento dell’avviamento finanziario ma soltanto una deduzione nel caso che sia accertata una riduzione del valore. Fino all’introduzione dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS la legislazione spagnola in materia d’imposta sulle società non permetteva l’ammortamento delle partecipazioni, che vi fosse stata o no una riduzione del valore. Le due parti sottolineano che probabilmente l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è unico a livello europeo, poiché in nessun altro Stato membro vi è un analogo regime per le operazioni transfrontaliere senza acquisizione di partecipazioni di controllo.

(79) Secondo il sistema fiscale spagnolo l’avviamento può essere ammortizzato solo se vi è un’aggregazione d’imprese. L’unica eccezione è costituita dalla misura controversa, che prevede l’ammortamento in un caso eccezionale, ossia quando venga acquisita una partecipazione di minoranza in un’impresa mirata. Tale disposizione si discosta dal sistema fiscale generale poiché permette di procedere all’ammortamento non solo in assenza di un’aggregazione d’imprese ma anche nei casi in cui l’acquirente non acquisisce nemmeno il controllo della società mirata estera. L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS conferisce quindi un vantaggio a determinate imprese spagnole rispetto i) ad altre imprese spagnole che operano solo a livello nazionale e ii) ad altri operatori dell’Unione, che competono a livello internazionale con i beneficiari spagnoli della misura controversa.

(80) Dal punto di vista economico, in questo modo le autorità spagnole non solo concedono un prestito senza interessi, fruibile nell’arco di vent’anni (differimento senza interessi del pagamento dell’imposta), ma di fatto lasciano anche alla discrezione del mutuatario la data di rimborso del prestito senza interessi, sempre che tale prestito venga effettivamente rimborsato. Se l’investitore non cede la sua sostanziale partecipazione azionaria, l’effetto che ne deriva equivale a un condono del debito da parte delle autorità spagnole. In tal caso, la misura diventa un’esenzione fiscale permanente.

(81) Una delle due parti ritiene che, come conseguenza della misura controversa, è possibile che gli acquirenti spagnoli, per esempio del settore bancario, paghino circa il 7 % in più di quanto farebbero altrimenti. Tuttavia, questa parte riconosce pure che, poiché il prezzo d’offerta è la combinazione di vari elementi aggiuntivi, la misura controversa non è l’unico fattore, anche se probabilmente è uno dei fattori più determinanti dell’aggressività dei potenziali acquirenti spagnoli che beneficiano della misura controversa. Questa parte ritiene inoltre che la misura controversa conferisca un vantaggio assoluto ai potenziali acquirenti spagnoli nelle aste internazionali.

B1.2. La misura controversa favorisce determinate imprese o produzioni

(82) Vi è un evidente parallelismo tra il caso in oggetto e le circostanze che hanno determinato la sentenza della Corte di giustizia del 15 luglio 2004 (36). Nonostante le argomentazioni addotte dalle autorità spagnole, secondo cui nella causa discussa presso la Corte la misura controversa non era selettiva poiché l’articolo 37 del TRLIS si applica a tutte le imprese spagnole che effettuano investimenti a livello internazionale, la Corte ha statuito che la misura costituiva un aiuto di Stato poiché era limitata a una categoria d’imprese, ossia a quelle che effettuano determinati investimenti internazionali. Il medesimo ragionamento può applicarsi all’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. La selettività dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è quindi dovuta al fatto che possono beneficiare di questa disposizione solo le imprese che acquisiscono partecipazioni in società estere.

(83) Inoltre, possono beneficiare dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS soltanto le imprese di certe dimensioni e con una determinata solidità finanziaria, che effettuano operazioni multinazionali. Benché il bilancio di un’impresa riveli il valore contabile delle attività, è poco probabile che ne rifletta anche il valore occulto di mercato. All’atto pratico, quindi, solo gli operatori aventi un interesse economico nelle imprese mirate hanno accesso ai documenti di un’impresa in misura sufficiente per determinarne il valore occulto di mercato delle attività. Di conseguenza, la soglia del 5 % favorisce le imprese che effettuano operazioni multinazionali.

(84) Del resto, soltanto gli operatori spagnoli aventi un’attività in Spagna hanno una base imponibile spagnola e possono beneficiare del deprezzamento: possono quindi avvalersi della misura solamente le imprese con sede in Spagna e aventi una cospicua base imponibile spagnola, in quanto il beneficio potenziale è vincolato all’entità dell’operazione spagnola e non dell’acquisizione. Anche se l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS si applica a tutti gli operatori aventi sede in Spagna, all’atto pratico possono beneficiare annualmente dell’applicazione della misura solo un numero limitato e identificabile d’imprese aventi una base imponibile spagnola, che effettuano acquisizioni estere durante l’esercizio fiscale di riferimento e dispongono di una determinata base imponibile che permette loro di dedurre l’avviamento finanziario. In pratica, quindi, la misura riserva un trattamento fiscale diverso anche agli operatori spagnoli che sono egualmente in grado di effettuare acquisizioni all’estero.

(85) Le due parti sostengono di non essere riuscite a individuare condizioni o criteri oggettivi od orizzontali che giustifichino la misura controversa. A loro parere, l’intenzione di base della misura in questione consiste piuttosto nel beneficiare determinati operatori spagnoli. Inoltre, se la disposizione in esame è intrinseca al sistema fiscale spagnolo, le partecipazioni estere acquisite prima di tale data dovrebbero poter beneficiare a loro volta della misura, il che invece non avviene poiché la deduzione fiscale viene concessa solo per le partecipazioni acquisite dopo il 1o gennaio 2002.

(86) Di conseguenza, e tenuto conto della politica della Commissione (37), la misura controversa deve essere considerata selettiva.

B1.3. La misura controversa falsa la concorrenza e incide sugli scambi nell’Unione

(87) La misura controversa è chiaramente discriminatoria, poiché concede agli operatori spagnoli un evidente vantaggio fiscale e monetario di cui gli operatori esteri non possono beneficiare. Nel caso di un’asta o di un’altra gara per l’acquisizione di un’impresa, tale vantaggio costituisce una differenza sostanziale.

(88) In genere le offerte di acquisizione prevedono il pagamento di un premio sul prezzo delle azioni della società mirata, da cui deriva quasi sempre un avviamento finanziario. In varie occasioni la stampa finanziaria ha informato di grandi acquisizioni da parte d’imprese spagnole e dei relativi benefici fiscali conferiti dalle norme spagnole relative all’ammortamento dell’avviamento finanziario. Per una di queste acquisizioni da parte di una banca d’investimenti era stato calcolato che il beneficio fiscale derivante dall’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS era di 1 700 milioni di EUR, pari cioè al 6,5 % del prezzo dell’offerta. Secondo un’altra relazione, l’acquirente spagnolo aveva potuto presentare un’offerta di circa il 15 % superiore a quella dei concorrenti non spagnoli.

(89) La misura controversa sembra anche favorire alcune attività di esportazione (aiuti all’esportazione per l’acquisizione di partecipazioni estere) delle imprese spagnole, il che è in contrasto con la politica consolidata (38) della Commissione in questo settore.

B.1.4. La misura controversa incide sulle risorse statali

(90) La misura controversa va a vantaggio di società che soddisfano determinati criteri e permette loro di ridurre la propria base imponibile e, di conseguenza, l’importo dell’imposta che dovrebbero pagare in un determinato esercizio in mancanza di tale disposizione. La misura in questione offre quindi alle imprese un vantaggio finanziario il cui costo ricade direttamente sul bilancio del rispettivo Stato membro.

VI. RISPOSTA DELLA SPAGNA ALLE OSSERVAZIONI DEI TERZI INTERESSATI

(91) Le autorità spagnole fanno notare che la grande maggioranza delle osservazioni dei terzi interessati avalla il loro punto di vista. Solo le due parti ritengono entrambe che la misura controversa costituisca un aiuto di Stato, mentre tutti gli altri interessati concludono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non si configura come un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. Se così non fosse, avrebbe presentato osservazioni un numero minore di operatori economici. Inoltre, la diversa natura delle attività e delle dimensioni delle parti interessate dimostra il carattere generale della misura controversa.

(92) Per quanto riguarda la natura eccezionale della misura controversa, le autorità spagnole respingono questa qualifica, rammentando la caratteristica comune dell’ammortamento dell’avviamento e dell’avviamento finanziario secondo i principi contabili spagnoli (39). Inoltre, la deduzione dell’ammortamento dell’avviamento costituisce la regola generale del sistema spagnolo d’imposta sulle società a norma del disposto degli articoli 11, paragrafo 4, e 89, paragrafo 3, del TRLIS. L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS segue la medesima logica. È errato presentare l’articolo 12, paragrafo 3, del TRLIS come la regola generale dell’ammortamento dell’avviamento finanziario, in quanto esso si riferisce alla deduzione della partecipazione in società non quotate in borsa. Questa disposizione è correlata al deprezzamento del valore contabile teorico e non all’avviamento finanziario. I paragrafi 3 e 5 dell’articolo 12 del TRLIS sono due norme generali complementari: il primo riguarda il deprezzamento derivante dalle perdite della partecipata, mentre il secondo riguarda la deduzione soltanto della parte della riduzione del valore derivante dal deprezzamento dell’avviamento finanziario. Infine, è irrilevante che in nessun altro Stato membro vi siano disposizioni analoghe alla misura controversa, poiché nell’Unione i sistemi fiscali non sono armonizzati.

(93) Per quanto riguarda il carattere selettivo della misura controversa, è errato istituire un parallelismo con la sentenza della Corte di giustizia del 15 luglio 2004 (40) poiché in quella causa la Commissione aveva definito chiaramente il profilo del beneficiario, mentre nel caso in oggetto non è stato possibile procedere in tal senso. Di fatto, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non prevede un nesso tra l’acquisizione di una partecipazione e l’esportazione di beni e servizi. La misura in oggetto, quindi, non produce l’effetto d’incrementare l’esportazione di beni o servizi spagnoli. Il fatto che questa misura non selettiva non possa essere applicata alle operazioni nazionali non ne altera il carattere generale. In realtà, l’obiettivo ultimo della misura controversa è identico a quello della direttiva sull’imposizione transfrontaliera, ossia garantire che le decisioni relative agli investimenti si basino su considerazioni economiche e non su criteri fiscali. Di conseguenza, considerando che è possibile effettuare aggregazioni d’imprese mediante acquisizioni nazionali e non acquisizioni transfrontaliere, l’applicazione di un trattamento differenziato alle operazioni nazionali e transfrontaliere non solo è giuridicamente giustificata ai fini della neutralità del sistema fiscale, ma è anche necessaria.

(94) Per quanto riguarda le presunte caratteristiche distorsive della misura controversa, le autorità spagnole rammentano che ogni deduzione fiscale che riduca i costi di esercizio di un’impresa accresce il potere competitivo del beneficiario. Tuttavia, questa argomentazione non è pertinente poiché la misura controversa è una disposizione di carattere generale. Le diverse aliquote applicate negli Stati membri, che incidono sulla competitività delle imprese che vi hanno sede, non rientrano nell’ambito di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato. Inoltre, non è stato dimostrato che la misura controversa incida sugli scambi tra gli Stati membri. D’altra parte, l’ammortamento dell’avviamento finanziario non ha necessariamente come conseguenza l’aumento del prezzo offerto da un concorrente.

(95) Per quanto riguarda la compatibilità della misura controversa con il mercato interno, le autorità spagnole ritengono che l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS sia adeguato e proporzionato per correggere un’inefficienza del mercato, poiché istituisce un sistema fiscale neutro per le operazioni nazionali e transfrontaliere, volto a favorire lo sviluppo d’imprese paneuropee.

VII. VALUTAZIONE DEL REGIME

(96) Per stabilire se una misura costituisca aiuto di Stato, la Commissione deve valutare se risponda alle condizioni dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, il quale stabilisce che «salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza». Tenuto conto di tale disposizione, nel prosieguo la Commissione valuta se la misura controversa costituisca aiuto di Stato.

A. Selettività e carattere di vantaggio della misura

(97) Per esser considerata aiuto di Stato, una misura deve essere specifica o selettiva, ossia deve favorire determinate imprese o produzioni.

(98) Nella sua comunicazione (41) la Commissione stabilisce che «il principale criterio per applicare l’articolo 92, paragrafo 1, (ora articolo 107, paragrafo 1, del TFUE) ad una misura fiscale è dunque il fatto che tale misura instauri, a favore di talune imprese dello Stato membro, un’eccezione all’applicazione del sistema fiscale. Occorre quindi determinare innanzitutto quale sia il sistema generale applicabile. Si dovrà poi valutare se l’eccezione a tale sistema o le differenziazioni al suo interno siano giustificate dalla natura o dalla struttura del sistema stesso, ossia se discendano direttamente dai principi informatori o basilari del sistema fiscale dello Stato membro interessato».

(99) Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (42), «in merito alla valutazione del requisito della selettività, che è un elemento costitutivo della nozione di aiuto di Stato, da una giurisprudenza costante risulta che l’articolo 87, n. 1, (ora articolo 107, paragrafo 1, del TFUE) richiede di stabilire se, nell’ambito di un dato regime giuridico, un provvedimento statale sia tale da favorire “talune imprese o talune produzioni” rispetto ad altre imprese che si trovino in una situazione fattuale o giuridica analoga, tenuto conto dell’obiettivo perseguito dal detto regime» (43).

(100) La Corte di giustizia ha statuito in più occasioni che l’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE non stabilisce una distinzione secondo le cause o gli obiettivi degli interventi statali, ma li definisce in funzione dei loro effetti (44). In concreto, rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE le misure fiscali che non costituiscono un adattamento del sistema generale a caratteristiche specifiche di determinate imprese, ma che sono state concepite come un mezzo per migliorarne la competitività (45).

(101) Il concetto di aiuto di Stato non si applica tuttavia alle misure statali che operano una distinzione tra le imprese quando tale differenziazione sia dovuta alla natura o alla struttura globale del sistema di cui fanno parte. Come indicato nella comunicazione della Commissione (46), «talune condizioni possono essere giustificate da differenze oggettive tra i contribuenti».

(102) Come si esporrà con maggiori particolari nella sezione successiva, la Commissione ritiene che la misura controversa sia selettiva poiché favorisce esclusivamente alcuni gruppi d’imprese che effettuano determinati investimenti all’estero e che questo carattere specifico del regime non sia giustificato dalla natura del sistema. La Commissione ritiene che la misura controversa debba essere valutata in base alle disposizioni generali del sistema d’imposta sulle società e, più specificamente, delle norme riguardanti il trattamento fiscale dell’avviamento finanziario (cfr. i considerando da 48 a 69).

(103) La Commissione ha anche valutato la fondatezza dell’ipotesi di fatto su cui si basano le autorità spagnole, esaminando la presenza di ostacoli nell’ordinamento giuridico di paesi terzi. Nondimeno, si deve segnalare che tale analisi non può costituire il riconoscimento che simili ostacoli possano giustificare un trattamento fiscale differente nel caso in oggetto. D’altro canto, l’obiettivo della presente decisione non è stabilire le condizioni secondo cui sarebbe possibile, per lo Stato membro interessato, evitare che la misura controversa sia qualificata come aiuto di Stato.

(104) La Commissione conclude che, se anche venisse scelto un sistema alternativo di riferimento, ispirato a quello suggerito dalle autorità spagnole, la misura controversa costituirebbe pur sempre un vantaggio selettivo, essenzialmente per l’assenza delle condizioni differenti di fatto e di diritto che devono sussistere perché le diverse situazioni beneficino delle disposizioni sull’avviamento o sull’avviamento finanziario nell’ambito di operazioni estere. Un elemento ancor più rilevante è che la misura controversa permette di determinare separatamente l’avviamento finanziario e di ammortizzarlo anche nel caso che il beneficiario acquisisca una partecipazione di minoranza del 5 %, percentuale molto inferiore a quella necessaria per applicare le norme generali sull’ammortamento dell’avviamento (47). Di conseguenza, la misura controversa costituisce un’eccezione al sistema di riferimento, indipendentemente dalla sua definizione.

(105) Oltre a ciò, la Commissione rileva altre differenze riguardo alle condizioni di applicazione della misura controversa e alle disposizioni del sistema di riferimento. Di fatto, secondo la misura controversa le acquisizioni di partecipazioni azionarie antecedenti al 1o gennaio 2002 non sono prese in considerazione nel calcolo della base ammortizzabile. Invece, nel caso di aggregazione d’imprese, non è prevista questa data limite per il calcolo dell’avviamento e il contribuente deve dimostrare che l’aggregazione viene effettuata per motivi economici validi, così da evitare che le aggregazioni abbiano esclusivamente lo scopo di ottenere vantaggi fiscali (48), mentre la misura controversa conferisce solo vantaggi fiscali. Le autorità spagnole non sono state in grado di presentare argomentazioni convincenti per giustificare tali differenze e, di conseguenza, non è possibile ritenere che la logica del sistema fiscale spagnolo giustifichi la misura.

(106) Pertanto, la misura controversa è troppo imprecisa e indiscriminata, poiché il vantaggio che essa conferisce non è condizionato dal sussistere di situazioni specifiche e giuridicamente circoscritte che giustifichino un trattamento fiscale differenziato. Di conseguenza, il vantaggio conferito dalla misura controversa si estende a situazioni la cui differenziazione non è stata sufficientemente dimostrata per giustificare un’eccezione selettiva alle norme generali in materia di avviamento. La Commissione ritiene dunque che la misura controversa consista in una deduzione fiscale di determinati tipi di costi e copra un’ampia categoria di operazioni in maniera discriminatoria, il che non può essere giustificato dall’esistenza di differenze oggettive tra contribuenti diversi.

(107) D’altro canto, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (49), la Commissione ritiene che, per concludere che un sistema costituisce un aiuto di Stato, non è necessario dimostrare che ogni singolo aiuto concesso nell’ambito di tale sistema abbia il carattere di aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato TFUE. A tal fine, per poter concludere che il sistema contiene elementi di aiuto ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, è sufficiente che l’applicazione del sistema in questione comprenda elementi di aiuto. Di conseguenza, nell’ambito della presente decisione non è necessario passare in rassegna l’ordinamento giuridico di tutti i possibili paesi terzi per i quali resta aperto il procedimento di esame della Commissione. Quindi, come già indicato nel considerando 115 e seguenti della precedente decisione (50), la Commissione ha accertato, in base a un metodo che si descriverà particolareggiatamente più oltre, se alcuni dei casi in cui il regime di aiuti controverso è stato applicato a operazioni effettuate fuori dell’Unione costituiscano aiuto di Stato. Tale analisi si è incentrata sui paesi terzi con i quali la Spagna ha stretti rapporti economici e, di conseguenza, si sono selezionati alcuni Stati in funzione dell’entità degli investimenti esteri diretti («IED») tra il 1o gennaio 2002 e il 1o giugno 2009. Tra questi paesi terzi la Commissione ha focalizzato la propria analisi sugli Stati in cui si registra probabilmente un maggior numero di singole applicazioni della misura controversa: Stati Uniti d’America (IED di 35 miliardi di euro), Messico (IED di 18 miliardi di euro), Argentina (IED di 15 miliardi di euro) e Brasile (IED di 13 miliardi di euro). In base alle informazioni fornite dalle autorità spagnole nel corso del procedimento su quindici paesi terzi, sembra che le operazioni siano state effettuate non soltanto nei suddetti quattro paesi terzi ma anche in Colombia, Perù ed Ecuador. La Commissione ha quindi esaminato anche questi altri paesi terzi.

(108) Il ragionamento della Commissione esposto sin qui in sintesi viene precisato nei considerandi seguenti.

A.1. Trattamento fiscale dell’avviamento finanziario nel sistema fiscale spagnolo riguardo alle acquisizioni fuori dell’Unione

A.1.1. Sistema di riferimento

(109) Nella decisione di avvio e nella precedente decisione la Commissione ha ritenuto che il sistema adeguato di riferimento fosse il regime spagnolo d’imposta sulle società e, più precisamente, le norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario previste dal sistema fiscale spagnolo. Tale impostazione è consona alla precedente prassi della Commissione e alla giurisprudenza degli organi giurisdizionali europei, secondo cui il sistema di riferimento è il regime ordinario relativo all’imposta sulle società (51), e ad essa ci si attiene nella presente decisione.

(110) Le autorità spagnole osservano che, in generale, gli ostacoli imposti all’effettuazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese di regola pongono i contribuenti che acquistano azioni d’imprese residenti in una situazione di fatto e di diritto diversa da quella in cui si trovano coloro che acquisiscono partecipazioni in imprese non residenti e, in particolare, in imprese aventi sede in paesi terzi. Le autorità spagnole hanno spiegato che l’obiettivo della misura controversa è evitare un trattamento fiscale differenziato tra, da una parte, un’acquisizione cui faccia seguito un’aggregazione onerosa d’imprese e, dall’altra, un’acquisizione di partecipazioni senza successiva aggregazione d’imprese. Su questa base, il campo di applicazione del regime controverso si limiterebbe all’acquisizione di partecipazioni sostanziali in un’impresa non avente sede in Spagna poiché alcuni ostacoli renderebbero più difficile procedere a un’aggregazione d’imprese a livello transfrontaliero che a livello locale (52). Data l’esistenza di questi ostacoli, i contribuenti spagnoli che investono all’estero si troverebbero in una situazione di fatto e di diritto diversa da quella di coloro che investono in Spagna. A tale riguardo, le autorità spagnole hanno dichiarato (53) che «in ultima analisi il mero carattere differenziale di determinate misure fiscali non significa necessariamente che queste debbano considerarsi aiuti di Stato, poiché occorrerà valutare anche se tali misure siano necessarie o funzionali per l’efficacia del sistema fiscale, come è indicato nella comunicazione della Commissione. Il sistema fiscale spagnolo ha quindi previsto regimi tributari diversi per situazioni oggettivamente diverse, come nel caso delle acquisizioni di partecipazioni in società estere rispetto alle acquisizioni in imprese spagnole (impossibilità di effettuare fusioni, assunzione di rischi, ecc.) nell’intento di giungere alla neutralità fiscale perseguita dall’ordinamento giuridico spagnolo e dallo stesso diritto dell’Unione, e anche ai fini di una logica coerente ed efficace del sistema fiscale spagnolo».

(111) Secondo le autorità spagnole, è necessario riservare un trattamento fiscale specifico alle acquisizioni di partecipazioni transfrontaliere per garantire la neutralità del sistema fiscale spagnolo ed evitare che alle acquisizioni di partecipazioni spagnole sia riservato un trattamento più favorevole. Le autorità spagnole e le trenta parti interessate ritengono dunque che il quadro idoneo di riferimento per la valutazione della misura controversa sia il trattamento fiscale dell’avviamento per le acquisizioni estere.

(112) Nella precedente decisione la Commissione ha tenuto aperto il procedimento per consentire alle autorità spagnole di presentare nuove informazioni riguardo all’esistenza di espliciti ostacoli giuridici all’effettuazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese in paesi terzi.

(113) In tale contesto, basandosi sostanzialmente sugli elementi figuranti nelle relazioni, la Commissione ha esaminato l’ordinamento giuridico di vari paesi terzi semplicemente per verificare le asserzioni delle autorità spagnole riguardanti la presenza di espliciti ostacoli giuridici alle aggregazioni transfrontaliere, senza che tale analisi comporti in alcun modo il riconoscimento che tali ostacoli giustifichino un diverso sistema di riferimento nel caso in oggetto. A tal fine, la Commissione ha verificato sostanzialmente se un’impresa madre spagnola disponga della capacità giuridica di aggregarsi con una controllata avente sede in un paese terzo.

(114) Tale analisi, limitata a verificare la veridicità delle asserzioni presentate nelle argomentazioni descritte più sopra, si basa sulle seguenti premesse. — In primo luogo, la Commissione ha accertato se, come indicato nella precedente decisione (54), le imprese spagnole si trovino di fronte a un esplicito ostacolo giuridico, attribuibile a un paese terzo e non alla Spagna (55), che impedisca loro di convertire una controllata estera in una succursale. Tuttavia, simili disposizioni giuridiche possono costituire un ostacolo solo nel caso che l’impresa interessata avesse potuto esercitare un effettivo influsso sull’impresa mirata, specialmente tramite una partecipazione di maggioranza, a un grado tale da poter imporre una fusione in assenza di simili ostacoli. Di conseguenza, le disposizioni giuridiche di un paese terzo che impediscano a un contribuente spagnolo di acquisire il controllo di un’impresa mirata in tale Stato non possono esser considerate un esplicito ostacolo giuridico nel senso fatto valere dalle autorità spagnole. A norma di una simile disposizione, le imprese/i contribuenti spagnoli non potrebbero mai soddisfare la condizione di esercitare un effettivo influsso, poiché continuerebbero ad essere azionisti di minoranza dell’impresa mirata e quindi non potranno mai avere la capacità effettiva necessaria per imporre un’aggregazione d’imprese. Inoltre, la Commissione precisa che, in linea con il sistema fiscale spagnolo, la condizione relativa al controllo è stata valutata nei riguardi del beneficiario della misura (e non del gruppo al quale egli eventualmente appartenga). Seguendo il medesimo ragionamento, la Commissione ritiene che un divieto esplicito nei confronti di società non residenti di possedere direttamente attivi specifici (per esempio beni immobili sulla costa) non può costituire un esplicito ostacolo giuridico nell’ambito del presente procedimento. La Commissione ritiene che non si possa considerare un esplicito ostacolo giuridico il caso in cui i paesi terzi esigano semplicemente il pagamento di un tributo o l’espletamento di una formalità amministrativa (56) da parte delle imprese non residenti, poiché una simile imposizione comporta semplicemente costi aggiuntivi per i quali il sistema fiscale spagnolo prevede la deduzione fiscale, senza impedire l’aggregazione d’imprese. — In secondo luogo, una presunta mancanza di esempi noti di aggregazioni transfrontaliere tra imprese spagnole e imprese di determinati paesi terzi non può costituire una prova sufficiente né può dimostrare la presenza di ostacoli. Di fatto, quando le imprese decidono di effettuare un’aggregazione d’imprese, gli elementi presi in considerazione sono svariati e non si limitano unicamente alla capacità delle imprese interessate di aggregare le proprie attività. Il che è confermato chiaramente dal fatto che alcune delle trenta parti interessate hanno numerose filiali spagnole, di cui detengono il controllo integrale, senza aggregare queste loro attività in Spagna sebbene le autorità spagnole riconoscano che non vi sono ostacoli alle aggregazioni d’imprese spagnole. Di conseguenza, la Commissione ritiene che tra gli elementi figuranti nelle relazioni sia possibile accettare solo i divieti espliciti di aggregazioni transfrontaliere d’imprese ai sensi dell’ordinamento giuridico di paesi terzi. In effetti, come già indicato nel considerando 93 della precedente decisione, se si tenesse conto di elementi ingiustificati di carattere generale, quest’analisi rischierebbe di diventare ampiamente arbitraria.

(115) Le conclusioni esposte più oltre si basano sulle informazioni presentate dalle autorità spagnole nelle relazioni, la cui veridicità e completezza è stata comprovata dalla Commissione mediante le regole metodologiche descritte. Su questa base, contrariamente a quanto asserito dalle autorità spagnole, secondo la Commissione non è possibile ritenere che l’ordinamento giuridico di tutti i paesi terzi imponga espliciti ostacoli giuridici all’effettuazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese. Quindi, analogamente a quanto indicato nella precedente decisione riguardo alle operazioni all’interno dell’Unione (57), la Commissione non può condividere il parere espresso dalle autorità spagnole, alle cui asserzioni si sono associate le trenta parti interessate, circa l’esistenza generalizzata di tali presunti ostacoli. La Commissione ritiene che fuori degli Stati membri dell’Unione, almeno nei pertinenti paesi terzi di cui si tratterà qui di seguito, non sia possibile rilevare nessun esplicito ostacolo giuridico. — Stati Uniti i) In primo luogo, la Commissione osserva che, in una relazione presentata dalle autorità spagnole (58), nel valutare l’esistenza di casi precedenti di aggregazioni transfrontaliere d’imprese l’autore sostiene che esse «non sono state riscontrate, ma probabilmente sono avvenute in Delaware». In contraddizione con le principali asserzioni delle autorità spagnole, dalla conclusione di una delle relazioni (59) riguardanti gli Stati Uniti sembra risultare che non vi sia alcun divieto giuridico generale ed esplicito delle aggregazioni transfrontaliere d’imprese. ii) In secondo luogo, nelle norme generali del diritto societario (60) e del diritto tributario (61) non vi è alcun divieto esplicito delle aggregazioni d’imprese con società estere. iii) In terzo luogo, alle aggregazioni d’imprese statunitensi si applicano le disposizioni specifiche del diritto societario (62). Secondo le informazioni di cui è in possesso la Commissione, non vi è alcun divieto esplicito di applicare tali disposizioni alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese, seppure possano essere previste formalità amministrative diverse. La Commissione osserva che almeno il Delaware consente esplicitamente le aggregazioni transfrontaliere d’imprese (63) a condizione che la normativa dello Stato in cui ha sede l’impresa estera consenta l’operazione inversa. Dunque, se non è possibile effettuare tale operazione tra imprese aventi sede rispettivamente nel Delaware e in Spagna, la Commissione ritiene che tali ostacoli siano imputabili alla Spagna e quindi non siano pertinenti per la presente valutazione. Tale conclusione va considerata nell’ambito dell’importanza che il Delaware attribuisce allo stabilirsi/costituirsi d’imprese negli Stati Uniti (64). iv) In quarto luogo, alle aggregazioni d’imprese statunitensi si applicano disposizioni fiscali specifiche allo scopo di evitare un trattamento fiscale svantaggioso quando si effettuano operazioni di ristrutturazione. Secondo le informazioni di cui è in possesso la Commissione, non vi è alcun divieto esplicito di applicare tali disposizioni alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese, seppure possano essere previste formalità amministrative diverse. v) Infine, la Commissione non ha riscontrato nella giurisprudenza dei competenti organi giurisdizionali statunitensi nessun elemento che contraddica la sua conclusione riguardo all’assenza di espliciti ostacoli giuridici alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese con un’impresa avente sede negli Stati Uniti. — Messico i) In primo luogo, la Commissione osserva che l’articolo 8, paragrafo 3, del protocollo della convenzione fiscale tra Spagna e Messico (65), firmato il 6 ottobre 1994 e tuttora in vigore, prevede esplicitamente le aggregazioni transfrontaliere d’imprese. Come effetto di tale disposizione, le suddette operazioni beneficiano di un’esenzione fiscale per la riorganizzazione aziendale, grazie alla quale le plusvalenze latenti non sono soggette a imposta. Secondo la Commissione, l’obiettivo di questa convenzione fiscale internazionale è evitare che l’aggregazione transfrontaliera d’imprese possa essere esclusa (66) dai vantaggi previsti dalle norme fiscali specifiche relative alle aggregazioni d’imprese messicane. ii) In secondo luogo, a norma dell’ordinamento giuridico messicano (diritto societario e diritto tributario) e tenuto conto della suddetta convenzione fiscale, non vi è alcun esplicito divieto giuridico di effettuare aggregazioni d’imprese con società spagnole. iii) Infine, la Commissione non ha riscontrato nella giurisprudenza dei competenti organi giurisdizionali messicani nessun elemento che contraddica la sua conclusione riguardo all’assenza di espliciti ostacoli giuridici alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese con un’impresa avente sede in Messico. — Brasile i) In primo luogo, la Commissione osserva che le autorità spagnole hanno individuato un precedente di aggregazione transfrontaliera d’imprese (non con la Spagna) (67). ii) In secondo luogo, nelle norme generali del diritto societario e del diritto tributario (68) non vi è alcun esplicito divieto giuridico delle aggregazioni d’imprese con società estere, seppure possano essere previste formalità amministrative diverse (69). iii) In terzo luogo, si applicano alcune esplicite restrizioni giuridiche all’esercizio di attività economiche in determinati settori (70) da parte di società controllate da imprese estere. Tuttavia, come indicato in precedenza (cfr. il considerando 114), le disposizioni di legge di un paese terzo che impediscano a un contribuente spagnolo di acquisire il controllo di un’impresa mirata in quello Stato non possono esser considerate un esplicito ostacolo giuridico nel senso fatto valere dalle autorità spagnole. A norma di una simile disposizione, le imprese/i contribuenti spagnoli non potrebbero mai esercitare un effettivo influsso, poiché continuerebbero ad essere azionisti di minoranza dell’impresa mirata. Secondo le informazioni di cui è in possesso la Commissione, si tratta esattamente della situazione che si configura nella legislazione brasiliana menzionata nelle due relazioni. iv) Infine, la Commissione non ha riscontrato nella giurisprudenza dei competenti organi giurisdizionali brasiliani nessun elemento che contraddica la sua conclusione riguardo all’assenza di espliciti ostacoli giuridici alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese con un’impresa avente sede in Brasile. — Argentina i) In primo luogo, la Commissione osserva che l’articolo 5 del protocollo della convenzione fiscale tra Spagna e Argentina (71), firmato il 26 agosto 1994 e tuttora in vigore, prevede esplicitamente le aggregazioni transfrontaliere d’imprese. Come effetto di tale disposizione, le operazioni transfrontaliere di ristrutturazione non comporteranno un’imposizione fiscale svantaggiosa. ii) In secondo luogo, nelle norme generali del diritto societario (72) e del diritto tributario (73) non vi è alcun esplicito divieto giuridico delle aggregazioni d’imprese con società estere. iii) In terzo luogo, la Commissione non ha riscontrato nella giurisprudenza dei competenti organi giurisdizionali argentini nessun elemento che contraddica la sua conclusione riguardo all’assenza di espliciti ostacoli giuridici alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese con un’impresa avente sede in Argentina. D’altro canto, la Commissione non condivide l’interpretazione data nelle due relazioni riguardo alle decisioni (74) dell’amministrazione fiscale su determinate operazioni transfrontaliere previste. Di fatto, tali atti chiariscono solo le condizioni di applicazione del regime fiscale argentino per l’esenzione della riorganizzazione aziendale, senza menzionare un divieto generale ed esplicito dell’applicazione di tale regime alle operazioni transfrontaliere di ristrutturazione. D’altra parte, l’interpretazione di tali decisioni specifiche data nelle relazioni è in contraddizione con la disposizione generale del protocollo della suddetta convenzione fiscale (75) tra il Regno di Spagna e la Repubblica Argentina. — Ecuador i) In primo luogo, la Commissione osserva che nelle norme generali del diritto societario e del diritto tributario non vi è alcun esplicito divieto giuridico delle aggregazioni d’imprese con società estere (76). ii) In secondo luogo, la Commissione osserva che in una relazione presentata dalle autorità spagnole (77) si riconosce la possibilità di effettuare un’aggregazione d’imprese, a condizione che l’impresa acquirente spagnola abbia precedentemente costituito una succursale in Ecuador. — Perù i) In primo luogo, la Commissione osserva che, nelle norme generali del diritto societario e del diritto tributario e in base alle informazioni in suo possesso, non vi è alcun esplicito divieto giuridico delle aggregazioni d’imprese con società estere (78). ii) In secondo luogo, la Commissione osserva che l’articolo 2074 del Codice civile peruviano definisce i principi per l’effettuazione di aggregazioni transfrontaliere d’imprese e che la legge generale sulle società consente l’aggregazione tra la succursale di una società estera e un’impresa avente sede in Perù (79). iii) In terzo luogo, la legge relativa all’imposta sul reddito garantisce la parità di trattamento dell’aggregazione tra una succursale di una società estera e un’impresa avente sede in Perù (80). iv) Di conseguenza, la Commissione ritiene che l’aggregazione transfrontaliera d’imprese sia almeno fattibile, a condizione che l’acquirente spagnola abbia precedentemente costituito una succursale in Perù. — Colombia i) In primo luogo, la Commissione osserva che la Superintendencia de Sociedades (81) conferma esplicitamente che, ai sensi dell’ordinamento giuridico colombiano (82), le aggregazioni transfrontaliere d’imprese sono fattibili. ii) In secondo luogo, nelle norme generali del diritto societario e del diritto tributario (83), non vi è alcun esplicito divieto giuridico delle aggregazioni d’imprese con società estere, seppure possano essere previste formalità amministrative diverse. iii) In terzo luogo, la Commissione osserva che in una relazione presentata dalle autorità spagnole (84) si riconosce la possibilità di effettuare un’aggregazione d’imprese, a condizione che l’acquirente spagnola abbia precedentemente costituito una succursale in Colombia.

(116) Le autorità spagnole hanno trasmesso informazioni sull’ordinamento giuridico di altri otto paesi terzi. Come si è detto nel considerando 107, la Commissione ritiene che le precedenti conclusioni siano sufficienti per confermare che, in ogni caso, anche se si ammettesse che vi sono gravi ostacoli giuridici alle aggregazioni transfrontaliere d’imprese, il sistema di riferimento resta la normativa sul trattamento fiscale dell’avviamento finanziario ai sensi del sistema spagnolo. Tuttavia, applicando il medesimo metodo e i medesimi criteri descritti nel considerando 114 e seguenti e in base alle informazioni disponibili, la Commissione ritiene che non vi siano espliciti ostacoli giuridici alle aggregazioni di carattere generale nell’ordinamento giuridico in Cile, Venezuela, Algeria, Canada, Australia, Giappone e Marocco.

(117) Pertanto, in base alle precedenti conclusioni, la Commissione non può condividere il parere delle autorità spagnole secondo cui ogni potenziale beneficiario della misura controversa si troverebbe, eventualmente anche solo in pratica, di fronte a ostacoli insormontabili per effettuare un’aggregazione transfrontaliera d’imprese.

(118) In base a quanto sin qui esposto, la Commissione ritiene che non vi siano motivi per discostarsi dal sistema di riferimento della decisione di avvio e della precedente decisione: il quadro adeguato di riferimento per la valutazione della misura controversa è quello costituito dal sistema generale spagnolo d’imposta sulle società e, più precisamente, dalle norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario previste dal regime tributario spagnolo. Il fatto che la Commissione abbia individuato due paesi terzi (India e Cina) in cui vi sono espliciti ostacoli giuridici non può modificare questa conclusione. Infatti, come indicato precedentemente nel considerando 107, secondo la giurisprudenza del Tribunale di primo grado (85), la Commissione ritiene che, per concludere circa la qualifica di un regime come aiuto di Stato, non sia necessario dimostrare che ogni singolo aiuto concesso nell’ambito di tale regime si configuri come aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

(119) Più precisamente per quanto riguarda la Cina, la legge sulle società del 2005, che si applica alle fusioni soltanto tra imprese a responsabilità limitata o società per azioni a responsabilità limitata costituite in Cina, e gli articoli 2 e 55 del regolamento «Disposizioni riguardanti le acquisizioni di imprese nazionali da parte di investitori stranieri», pubblicato dal ministero cinese del commercio il 22 giugno 2009, escludono esplicitamente dal campo di applicazione delle norme sulle aggregazioni le imprese non aventi sede in Cina, cosicché un’impresa spagnola non potrebbe aggregare le proprie attività con una filiale cinese da essa controllata.

(120) Per quanto riguarda l’ordinamento giuridico dell’India, la legge sulle società del 1956, agli articoli da 391 a 394 esclude esplicitamente dal campo di applicazione delle norme sulle aggregazioni le imprese non aventi sede in India, cosicché un’impresa spagnola non potrebbe aggregare le proprie attività con una filiale indiana da essa controllata.

A.1.2. Esistenza di un’eccezione al suddetto sistema di riferimento

(121) Nel sistema fiscale spagnolo, la base imponibile si calcola partendo dal risultato contabile, apportando poi rettifiche in applicazione di norme fiscali specifiche. In via preliminare e in subordine, la Commissione osserva che la misura controversa costituisce un’eccezione al regime contabile spagnolo. Quando si attua un avviamento finanziario, lo si può calcolare soltanto in astratto, consolidando i conti dell’impresa mirata con quelli dell’impresa acquirente. Tuttavia, in base al regime contabile spagnolo, il consolidamento dei conti è obbligatorio in caso di detenzione del controllo (86) e si applica alle associazioni d’imprese sia nazionali sia estere per presentare la situazione globale di un gruppo di società soggette a controllo unitario. Si ritiene che vi sia una situazione analoga (87), per esempio, quando l’impresa madre dispone della maggioranza dei diritti di voto dell’impresa controllata. Tuttavia, la misura controversa non prevede controlli di questo tipo e si applica a partire da un livello di partecipazione del 5 %. Infine, la Commissione osserva anche che dal 1o gennaio 2005 (88) la maggior parte delle imprese spagnole non può più ammortizzare l’avviamento finanziario secondo le norme contabili. In effetti, a tale riguardo le trenta parti interessate fanno riferimento a disposizioni (89) che non sono più in vigore nell’attuale regime contabile spagnolo. Per effetto della legge 4 luglio 2007 n. 16/2007, recante riforma e adeguamento delle leggi commerciali in materia contabile ai fini dell’armonizzazione internazionale in linea con la normativa dell’Unione, e per effetto del regio decreto legislativo 16 novembre 2007 n. 1514, che approva il piano di contabilità generale, dal punto di vista contabile non è più permesso l’ammortamento né dell’avviamento né dell’avviamento finanziario. La normativa contabile spagnola è stata modificata per adeguarla al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002, relativo all’applicazione di principi contabili internazionali (90). Quindi, in base alle suddette considerazioni, la misura controversa costituisce un’eccezione alle norme contabili ordinarie applicate in Spagna.

(122) Detto questo e considerata la natura fiscale della misura controversa, l’esistenza di un’eccezione deve essere valutata rispetto al sistema fiscale di riferimento e non solo su base contabile. In tale contesto, la Commissione osserva che il sistema fiscale spagnolo non ha mai permesso di ammortizzare l’avviamento finanziario, fuorché ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. In particolare, tale ammortamento non è possibile per le operazioni nazionali, come evidenziano gli elementi esposti qui di seguito.

(123) Ai fini fiscali spagnoli, l’avviamento può essere oggetto di contabilità separata solo in seguito ad un’aggregazione d’imprese (91) derivante dall’acquisizione o dal conferimento degli attivi detenuti da imprese indipendenti o successivamente a un’aggregazione legale tra imprese. In questi casi, l’avviamento è il risultato della differenza contabile tra il costo di acquisizione e il valore di mercato degli attivi acquisiti o detenuti dalla società aggregata. Quando l’acquisizione dell’attività di un’impresa avviene tramite l’acquisto delle sue azioni, come nel caso della misura controversa, l’avviamento può esservi soltanto se l’impresa acquirente si aggrega successivamente all’impresa acquisita, di cui passerà così ad avere il controllo.

(124) Ai sensi della misura controversa, tuttavia, non sono necessari né il controllo né l’aggregazione delle due imprese: è sufficiente la semplice acquisizione di una partecipazione minima del 5 % in una società estera. Quindi, consentendo che l’avviamento finanziario, ossia l’avviamento che sarebbe stato contabilizzato in caso di aggregazione delle imprese, sia oggetto di contabilità separata anche in assenza di aggregazione d’imprese, la misura controversa costituisce un’eccezione al sistema di riferimento. È opportuno sottolineare che l’eccezione deriva non dalla diversa durata del periodo di ammortamento dell’avviamento finanziario rispetto all’avviamento tradizionale (92), ma dal diverso trattamento che viene riservato alle operazioni nazionali e transfrontaliere. La misura controversa non può essere considerata una nuova norma contabile generale di per sé, poiché non consente l’ammortamento dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni nazionali.

(125) In base a tutte le precedenti considerazioni, la Commissione conclude che la misura in oggetto costituisce un’eccezione al sistema di riferimento. Come si dimostrerà nei considerandi da 153 a 163, la Commissione ritiene che né le autorità spagnole né le trenta parti interessate abbiano addotto argomentazioni abbastanza solide da modificare questa conclusione.

A.1.3. Esistenza di un vantaggio

(126) L’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS permette di dedurre dalla base imponibile parte dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni in imprese estere, il che è un’eccezione al sistema di riferimento. Riducendo l’onere fiscale del beneficiario, quindi, l’articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS gli conferisce un vantaggio economico. Il vantaggio consiste in una riduzione fiscale dell’imposta che le imprese avrebbero altrimenti dovuto versare. Questa riduzione è proporzionale alla differenza tra il prezzo di acquisizione pagato e il valore di mercato delle attività contabilizzate soggiacenti delle partecipazioni acquisite.

(127) L’importo esatto del vantaggio rispetto al prezzo di acquisizione pagato corrisponde al valore attuale netto della riduzione dell’onere fiscale concessa mediante la possibilità di dedurre l’ammortamento nell’intero periodo di ammortamento successivo all’acquisizione. Di conseguenza, l’importo dipende dall’aliquota fiscale applicabile all’impresa nei corrispondenti esercizi e dal tasso di attualizzazione applicabile per gli interessi.

(128) Se le partecipazioni acquisite venissero rivendute, una parte di questo vantaggio sarebbe recuperata tramite l’imposta sulla plusvalenza. Di fatto, consentendo l’ammortamento dell’avviamento, se la partecipazione estera in questione viene rivenduta, la quantità dedotta comporterebbe un incremento della plusvalenza tassata al momento della vendita. Tuttavia, anche se si verificasse questa circostanza aleatoria, il vantaggio non si annullerebbe del tutto poiché l’imposizione a posteriori non tiene conto dei costi di liquidità. Come fanno notare giustamente le due parti, dal punto di vista economico l’importo del vantaggio è come minimo simile a quello di una linea di credito senza interessi che permetta fino a venti prelievi annui di un ventesimo dell’avviamento finanziario per l’intero periodo nel quale si continua a detenere la partecipazione nella contabilità del contribuente.

(129) Con un esempio ipotetico, già indicato dalla Commissione nella decisione di avvio, prendendo come riferimento un tasso di attualizzazione del 5 % (93) e tenendo conto dell’attuale struttura delle aliquote d’imposta sulle società attualmente previste fino al 2022 dalla legge n. 35/2006 (94), una partecipazione acquisita nel 2002 comporterebbe un vantaggio pari al 20,6 % dell’importo dell’avviamento finanziario. Queste cifre non sono state contestate dai terzi interessati. Se le partecipazioni acquisite venissero rivendute, il vantaggio corrisponderebbe agli interessi che sarebbero addebitati al contribuente per una linea di credito avente le caratteristiche descritte nel precedente considerando.

(130) Infine, la Commissione non può accettare il parere delle autorità spagnole e delle trenta parti interessate secondo cui il beneficiario ultimo della misura controversa sarebbe unicamente il venditore della partecipazione estera, poiché riceverebbe un prezzo più elevato. La Commissione respinge questa argomentazione dopo aver valutato gli effetti della misura controversa nella sua forma attuale. In primo luogo, non vi è un dispositivo atto a garantire che il vantaggio venga trasferito integralmente o parzialmente al venditore. In secondo luogo, il prezzo dell’acquisizione risulta da una serie di elementi diversi e non soltanto dalla misura in oggetto. In terzo luogo, anche se si verificassero le due precedenti condizioni, il contribuente spagnolo che beneficia della misura controversa dovrebbe pur sempre esser