DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 23 novembre 1972 relativa ad una procedura d'applicazione dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/26.894 - Pittsburgh Corning Europe - Formica Belgium - Hertel, IV/26.876 e 26.892) (I testi in lingua francese e olandese sono i soli facenti fede)

(72/403/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea, in particolare l'articolo 85,

visto il regolamento n. 17 del 6 febbraio 1962 (1), in particolare gli articoli 2, 3, 4 e 15,

vista la domanda d'attestazione negativa congiuntamente alla domanda d'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, presentata il 6 gennaio 1971 a favore delle società Pittsburgh Corning Europe (P.C.E.) e Formica Belgium (Formica) (IV/26.876), ed il 23 febbraio 1971 a favore delle società Pittsburgh Corning Europe (P.C.E.) e Hertel en Co. Amsterdam (Hertel) (IV/26.892),

uditi, conformemente all'articolo 19, paragrafo 1, del regolamento n. 17 ed alle disposizioni del regolamento n. 99/63/CEE (2), i rappresentanti di P.C.E., di Formica e di Hertel,

visto il parere espresso dal Comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti in data 25 luglio 1972, conformemente all'articolo 10 del regolamento n. 17,

I

considerando che i servizi della Commissione hanno raccolto indizi portanti a ritenere che P.C.E., fabbricante nel solo territorio del Belgio di un materiale isolante denominato vetro cellulare, praticava una politica di prezzi fondata su discriminazioni in relazione ai vari paesi del mercato comune nei quali il prodotto in parola era destinato; che pertanto i servizi della Commissione hanno proceduto d'ufficio all'istruzione del caso in applicazione dell'articolo 3 del regolamento n. 17 e che tale istituzione ha consentito di appurare i seguenti fatti:

per più anni, ed in particolare negli anni 1970, 1971 e 1972, P.C.E. ha venduto il proprio vetro cellulare nella Repubblica federale tedesca, per il tramite della propria filiale tedesca Deutsche Pittburgh Corning (D.P.C.) che agiva in qualità di concessionario, a prezzi considerevolmente più elevati, fino a più del 40 % di quelli praticati dagli altri concessionari negli altri paesi del mercato comune e soprattutto da Formica in Belgio e da Hertel in Olanda;

per evitare che questa forte differenza di prezzo allo stesso stadio della commercializzazione provocasse degli acquisti in Belgio ed in Olanda con destinazione nella Repubblica federale tedesca, acquisti che avrebbero potuto determinare un abbassamento rilevante dei prezzi di vendita e del volume delle vendite di D.P.C. in Germania, P.C.E. ha cercato di controllare la destinazione finale degli ordinativi ricevuti da Formica e da Hertel facendosi indicare da questi ultimi il paese in cui la merce avrebbe dovuto di volta in volta essere posta in opera, incorporata cioè in una costruzione;

non sembra che P.C.E. abbia avuto motivo di nutrire preoccupazione per la possibilità di importazioni parallele di Germania in provenienza dall'Italia, senza dubbio a causa della maggiore distanza di questo paese e del costo relativamente elevato del trasporto;

per la Francia, la situazione sembra essere stata intermedia, nel senso che bastava a P.C.E. di agire sui prezzi praticati dal suo concessionario Saint-Gobain o sugli altri prezzi su cui poteva agire, così come in effetti fece nel 1970 « per evitare i problemi d'esportazione che sarebbero potuti sorgere verso la Germania » (nota interna di P.C.E. del 28. 7. 1970);

nonostante queste misure, si ebbero importazioni parallele di svariate migliaia di metri cubi di vetro cellulare prodotto da P.C.E. nella Repubblica federale tedesca in provenienza dal Belgio e dall'Olanda. D.P.C. ha dichiarato di valutare queste importazioni parallele a 10 000 m3 nell'anno 1970, contro un volume di vendite, nella Repubblica federale tedesca, di circa 93 000 m3 di vetro cellulare prodotto da P.C.E. nelal Repubblica fu così che una società tedesca, specializzata in lavori di isolamento, riuscì, per il tramite della propria filiale belga, a trasmettere a Formica, il 10 agosto 1970, un ordinativo di 950 m3, indicando che la merce era destinata ad un paese non europeo mentre essa fu in realtà spedita alla società tedesca;

onde por fine a queste importazioni parallele, P.C.E. ha modificato il proprio sistema di prezzi inducendo Formica e Hertel a porre in vigore, con il 1o ottobre 1970, una nuova tariffa di vendita in cui il prezzo « normale », fortemente rialzato, era calcolato per rendere impossibile qualsivoglia importazione parallela nella Repubblica federale tedesca dal Belgio o dall'Olanda, tenendo conto delle spese di trasporto e dei prezzi attuati da D.P.C., ma nella quale tariffa era precisato che una riduzione del 20 % sarebbe stata praticata su tale prezzo « normale » nel caso in cui venisse provato che la merce doveva essere posta in opera in un cantiere situato, rispettivamente, in Belgio o in Olanda;

considerando che, al momento in cui l'istituzione della presente pratica era già assai avanzata presso i servizi della Commissione, P.C.E. ha presentato, il 6 gennaio e 23 febbraio 1971, in applicazione degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17, una domanda di attestazione negativa e sussidiariamente di esenzione nei confronti delle pratiche sopra descritte;

considerando che nel corso dell'audizione del 21 marzo 1972 le imprese in causa hanno annunciato che l'applicazione di una tariffa comportante una discriminazione in funzione del luogo di destinazione della merce sarebbe stata abbandonata dal 1o giugno 1972; che tale abbandono è stato poi confermato dalle predette imprese;

II

considerando che non è concepibile, nelle circostanze suddescritte, che Formica e Hertel abbiano adottato queste nuove tariffe spontaneamente ed isolatamente; che, d'altronde, se così fosse stato, niente potrebbe spiegare, in mancanza del minimo indizio d'una collusione tra Formica ed Hertel, l'identità del meccanismo prescelto per porre fine alle esportazioni parallele dal Belgio e dall'Olanda, l'identità del tasso deliberato per la discriminazione di prezzo e l'identità della data d'entrata in vigore delle due nuove tariffe; che, per giunta, nè Formica nè Hertel hanno addotto in contrario alcun proprio interesse all'applicazione di una tariffa discriminatoria e che si può ben difficilmente immaginare che un tale interesse abbia potuto esistere ed in che cosa abbia potuto consistere; che, al contrario, Hertel ha chiaramente indicato, in particolare nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti mossigli dalla Commissione, d'aver dovuto cedere alla domanda di P.C.E.; che P.C.E. non ha fornito alcuna indicazione in senso contrario e si è anzi guardato dal fornire una risposta all'addebito rivoltogli di avere attuato una pratica concordata con Hertel; che, così stando le cose, è del tutto inverosimile che, contrariamente a quanto avvenuto per Hertel in Olanda, sia stata Formica a desiderare, per il Belgio, la nuova tariffa discriminatoria; che P.C.E., dopo avere asserito, nel caso della ispezione effettuata nei suoi uffici da parte dei servizi della Commissione il 16 novembre 1970, di « non intervenire in alcun modo nella fissazione dei prezzi nè nell'elaborazione delle tariffe, nemmeno in Belgio », ha rapidamente abbandonato questo sistema di difesa tentando invece di fare valere che le proprie tariffe venivano imposte a Formica in quanto questa società era sua rappresentante; che è d'altra parte acquisito, alla luce delle dichiarazioni rese da Formica e da Hertel ai servizi della Commissione all'atto delle ispezioni effettuate nei loro uffici rispettivamente il 3 novembre 1970 ed il 15 febbraio 1971, dai documenti raccolti in quest'occasione, come processi verbali di riunioni e progetti scambiati e rettificati della nuova tariffa, e dalle indicazioni stesse fornite da P.C.E. nelle notificazioni succitate, che l'entrata in vigore delle nuove tariffe fu preceduta da numerose discussioni e da numerosi carteggi tra P.C.E. e Formica, da una parte, e tra P.C.E. e Hertel, dall'altra; che è dunque assodato che P.C.E. ha voluto ed ha organizzato il nuovo sistema di prezzi praticato da Formica e da Hertel a far tempo dal 1o ottobre 1970;

considerando che, per parte loro, Formica e Hertel hanno accettato d'applicare questo sistema di prezzi; considerando innanzitutto che per quanto concerne le relazioni, a tale riguardo, tra P.C.E. ed Hertel, quest'ultima società ha fatto valere d'aver creduto di essere obbligata di accedere alla domanda di P.C.E. per tema di risoluzione del proprio contratto di concessione, ma che tale timore, quale che ne sia stato il fondamento, non incide sulla portata giuridica del tacito consenso effettivamente prestato da Hertel nè della sua collaborazione prestata se non altro mediante l'elaborazione del progetto della nuova tariffa e l'invio dello stesso a P.C.E.; che, d'altronde, se si dovesse accedere alle argomentazioni di Hertel si sarebbe in particolar modo costretti a rinunciare all'applicazione dell'articolo 85 nei confronti della quasi totalità delle condizioni di vendita imposte dai concedenti ai concessionari nel mercato comune, per tacere d'altri esempi; che dunque si deve ritenere che Hertel ha applicato una tariffa discriminatoria elaborata di concerto con P.C.E. e avente per scopo di permettere alla filiale tedesca di questa società di continuare a praticare un livello elevato di prezzi; che tale comportamento è costitutivo di una pratica concertata ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, fra P.C.E. e Hertel;

considerando che per quanto concerne le relazioni tra P.C.E. e Formica in rapporto alla nuova tariffa di prezzi, queste due società hanno fatto valere che il contratto di concessione stipulato il 1o gennaio 1969 prevedeva che, nel corso di un periodo transitorio, Formica avrebbe ricoperto la posizione di rappresentante di P.C.E.; che ciò, secondo dette imprese, giustificherebbe, sotto il riguardo del legame di soggezione corrente tra rappresentante e rappresentato, l'applicazione, in favore della loro adozione del nuovo sistema di prezzi intervenuto in tale periodo, della comunicazione della Commissione del 24 dicembre 1962 (GU n. 139 del 24. 12. 1962) relativa ai contratti di rappresentanza esclusiva con dei rappresentanti di commercio;

considerando però che la Commissione, pur cercando in detta comunicazione di indicare alle imprese qualche criterio onde consentire loro di valutare la rispettiva posizione riguardo all'articolo 85, non ha tuttavia in alcun modo ivi palesato l'intenzione di limitarsi alle apparenze, rinunciando al diritto di restituire agli atti giuridici, alle relazioni tra imprese ed alle situazioni economiche, il loro carattere autentico; che essa ha, per contro, precisato « che essa non vincolava il suo apprezzamento alla qualifica » e « che è indispensabile che il contraente qualificato quale rappresentante lo sia effettivamente in ragione della sua funzione »;

considerando che il contratto del 1o. 1. 1969 tra P.C.E. e Formica costituisce un contratto di concessione di vendita assolutamente conforme agli usi in materia, stipulato per una lunga durata, e nel quale sono regolate con cura e nel dettaglio tutte le questioni normalmente sollevate da questo tipo di contratti; che è in un contratto così concepito e redatto che trovasi sommariamente inserita la menzione di un periodo transitorio durante il quale Formica avrebbe avuto la posizione di rappresentante, periodo che doveva scadere non ad una data fissata in precedenza, ma il giorno dell'entrata in vigore in Belgio della tassa sul valore aggiunto;

considerando che non è verosimile che, in questo contesto e durante un periodo che doveva essere di breve durata, Formica si sia comportata, aldilà delle apparenze, come un vero rappresentante di commercio nei confronti di P.C.E. quando essa si preparava ad agire apertamente a breve scadenza come concessionaria; che tanto meno è verosimile che, in queste circostanze, P.C.E. abbia cercato di trattare Formica come un vero rappresentante; che bisogna, inoltre, considerare che P.C.E. ha organizzato la distribuzione del suo vetro cellulare in tutti i paesi del mercato comune per il tramite di concessionari e non di rappresentanti di commercio, e che nello stesso Belgio, prima di affidare tale distribuzione a Formica, essa l'aveva affidata, come risulta dalle notificazioni presentate a tale riguardo da P.C.E. il 15 dicembre 1965 e registrate con il numero IV/Ex-12036 e 12038, alle società Technisol e Revisma quali concessionarie e non quali rappresentanti, ciò che mostra bene che, di fatto, P.C.E. non pratica nel mercato comune una politica di vendita per il tramite di rappresentanti di commercio; che, se P.C.E. avesse avuto delle ragioni eccezionali per ricorrere veramente al meccanismo della rappresentanza commerciale, per sottoporre per esempio Formica ad un periodo d'osservazione o di formazione nel corso del quale essa avrebbe guidato la sua azione di ricerca della clientela con istruzioni precise, il passaggio dalla rappresentanza alla concessione non sarebbe stato certamente vincolato all'evoluzione del sistema fiscale; che appare così che la posizione di rappresentante è stata attribuita provvisoriamente a Formica soltanto per evitare una imposizione supplementare che sarebbe risultata, nel regime fiscale in vigore prima dell'introduzione in Belgio della tassa sul valore aggiunto, dalla rivendita dei prodotti di P.C.E. da parte di Formica in quanto concessionaria; che, se le conseguenze formali di tale disposizione del contratto sono ben state utilizzate dalle parti, nel senso che le fatture sono state fatte da P.C.E. od a suo nome e che Formica è stata remunerata alla commissione durante il periodo in causa, queste circostanze, qualunque possa essere il loro ruolo nell'apprezzamento della situazione nei riguardi del diritto nazionale, sono senza incidenza nel suo apprezzamento nei riguardi del diritto comunitario ed in particolare sulla questione se Formica, durante questo periodo, si sia effettivamente trovata nei confronti di P.C.E. nella situazione di dipendenza economica senza la quale la comunicazione predetta non può trovare applicazione;

considerando, a questo riguardo, che Formica, filiale direttamente o indirettamente di potenti società quali The De La Rue Co Ltd e American Cynamid Co, è essa stessa abbastanza forte ed abbastanza indipendente nei confronti di P.C.E. per essere stata perfettamente in grado di opporsi al desiderio di P.C.E. di praticare una tariffa discriminatoria così manifestamente contraria alle norme del trattato;

considerando che Formica, nel corso del periodo di rappresentanza apparente, realizzava l'essenziale del proprio fatturato con la vendita dei prodotti di propria fabbricazione e con l'attività di concessionaria di altre società per altri prodotti e che non ha assunto in nessun altro caso, nemmeno formalmente, la posizione di rappresentante di commercio; che risulta così chiaramente che la vera posizione di Formica sul mercato era ed è quella di produttore e di negoziante ad un tempo, il che non rientra affatto nelle previsioni della comunicazione invocata, dato che, nelle condizioni sopra descritte, è escluso che si possa considerare che Formica abbia esercitato soltanto una funzione ausiliare, per riprendere i termini di tale comunicazione, nè che sia stata integrata nel circuito di distribuzione proprio di P.C.E., integrazione che, secondo il principio posto dalla Corte di giustizia delle Comunità europee nei casi congiunti 56 e 58/64 (Grundig-Consten) così come nel caso 32/65 (ricorso del governo italiano contro il Consiglio e la Commissione delle Comunità europee), farebbe ostacolo all'applicazione dell'articolo 85;

considerando che spetta alla Commissione apprezzare se una situazione di fatto corrisponda a quanto essa ha previsto quando ha voluto, come l'ha precisato, « dare alle imprese delle indicazioni sulle considerazioni che l'ispireranno nell'interpretazione dell'articolo 85, paragrafo 1 »; che di fatto, la Commissione si è riferita nella detta comunicazione soltanto ai contratti stipulati con i rappresentanti di commercio propriamente detti, in senso stretto e con riserva di un esame approfondito dei casi particolari; che, nella presente fattispecie e per le ragioni qui sopra esposte, risulta che le considerazioni evocate dalla comunicazione del 24 dicembre 1962 non inducono a scartare l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, all'introduzione, da parte di P.C.E. e Formica, di una tariffa discriminatoria a partire dal 1o ottobre 1970;

considerando che a far data dal 1o. 1. 1971 Formica, ai sensi del contratto del 1o. 1. 1969, ha assunto manifestamente la posizione di concessionario di P.C.E.; che è di poco conto il fatto che tale contratto, ancora in corso, sia stato rimpiazzato da un contratto recante la data del 1o. 1. 1971 che Formica stessa asserisce d'aver ricevuto solo il 18. 1. 1971 e d'avere rispedito firmato solo il 20. 1. 1971; che, difatti, la concessione ben risulta dal contratto del 1o. 1. 1969 e non è stata affatto instaurata da questo « nuovo » contratto che non ha fatto altro che ripeterla e che sembra solo spiegarsi con la preoccupazione di dare l'impressione di un reale cambiamento di situazione, dato che oltre alla soppressione inutile di ogni menzione del periodo transitorio, allora terminato differisce dal precedente solo per l'esclusività della concessione, per il che una semplice lettera sarebbe stata sufficiente; che, nonostante l'argomentazione di P.C.E. secondo la quale Formica si è limitata a continuare ad applicare la tariffa anteriore e nonostante l'argomentazione di Formica secondo la quale P.C.E. non fece a quel momento alcuna richiesta, non si può ritenere che Formica, in qualche modo per distrazione od indifferenza, abbia continuato ad applicare isolatamente la tariffa discriminatoria in questione, tariffa la cui unica conseguenza, come già sottolineato, era l'impossibilità per Formica di esportare, a solo profitto di P.C.E. e della sua filiale D.P.C.; che è dunque palese che Formica dal 1o. 1. 1971 in poi ha continuato, per quanto concerne le tariffe, a dare applicazione alla pratica concertata già in corso con P.C.E.;

considerando, di conseguenza, che l'applicazione dal 1o ottobre 1970 e dal 1o gennaio 1971 da parte di Formica e di Hertel d'una tariffa comportante una discriminazione di prezzo proibitiva in funzione del paese di destinazione, è il risultato di una pratica concertata tra P.C.E. e ciascuna di queste due società;

considerando che questa pratica concertata ha avuto per oggetto e, a causa dell'impossibilità di rivendere nella Repubblica federale tedesca a prezzi competitivi rispetto a quelli praticati da D.P.C. il vetro cellulare che sarebbe stato acquistato da Formica o da Hertel al loro prezzo « normale », ha naturalmente per effetto di restringere la concorrenza all'interno del mercato comune ostacolando delle importazioni parallele a miglior prezzo nella Repubblica federale tedesca dal Belgio e dall'Olanda; che, avuto riguardo all'importanza della società in causa, all'ammontare delle importazioni parallele impedite che, in funzione delle indicazioni sopradette di D.P.C., possono stimarsi a più del 10 % delle vendite di vetro cellulare nella Repubblica federale tedesca, ma avuto riguardo soprattutto al carattere flagrante della restrizione, questa deve considerarsi come particolarmente rilevante quali che siano state le percentuali rispettive di mercato di altri prodotti eventualmente comparabili; che infine questa pratica concertata ha pregiudicato il commercio tra Stati membri esercitando un'influenza diretta sulla corrente di scambio tra questi Stati in modo suscettibile di nuocere alla realizzazione degli obiettivi di un mercato unico; che sono così soddisfatte le condizioni d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, ciò che esclude il rilascio di una attestazione negativa;

considerando che in relazione all'articolo 85, paragrafo 3, P.C.E. invoca, per giustificare la protezione del territorio tedesco a favore della sua filiale D.P.C., l'estensione del territorio tedesco che obbligherebbe D.P.C. ad intrattenere una costosa rete di vendite ed implicherebbe spese molteplici, il fatto che D.P.C. rivenderebbe soltanto il suo vetro cellulare e non potrebbe, a differenza di Formica e di Hertel, ripartire le proprie spese su altri prodotti ed infine la necessità d'offrire alla clientela tedesca una assistenza tecnica onerosa di cui invece la clientela belga e olandese farebbero a meno; che, secondo P.C.E., tali fattori concorrerebbero a portare il costo di D.P.C. ad un livello assai più elevato di quello di Formica e di Hertel, di modo che il margine di beneficio di D.P.C. sarebbe assai lieve e l'introduzione del vetro cellulare di P.C.E. nella Repubblica federale tedesca a prezzi meno elevati di quelli praticati da D.P.C. arrecherebbe a quest'ultimo un grave pregiudizio;

considerando però che tali argomenti non giustificano la concessione d'una esenzione in favore d'una pratica concertata contraria agli obiettivi del trattato di Roma come quella che consiste nell'isolare un mercato nazionale all'interno del mercato comune per sfruttarlo con maggiore libertà; che in particolare, l'isolamento del mercato tedesco non soddisfa alla prima condizione d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, dato che è impossibile intravedere un miglioramento della distribuzione in un atto che ha, al contrario, per oggetto e per effetto di privare gli utilizzatori della Repubblica federale tedesca della facoltà di rifornirsi a migliori condizioni un'altra parte del mercato comune quando desiderano non avvalersi dall'assistenza tecnica di D.P.C.; che non può farsi valere un miglioramento della produzione e che nel fatto di importe il carico finanziario di una costosa assistenza tecnica agli utilizzatori che non desiderano tale assistenza non si può vedere nè un progresso tecnico, nè un progresso economico; che, in cognizione di causa, la Commissione non può riconoscere che il mantenimento di prezzi di gran lunga più elevati nella Repubblica federale tedesca che in Belgio e in Olanda sia indispensabile per permettere a D.P.C. di garantire dei servizi soddisfacenti alla clientela tedesca; che va dunque respinta la domanda d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3;

considerando che la sopra assodata pratica concertata di prezzi discriminatori costituisce un'infrazione all'articolo 85; che tale infrazione deve considerarsi essere stata commessa, intenzionalmente o per negligenza, dal giorno dell'entrata in vigore delle tariffe discriminatorie, cioè dal 1o ottobre 1970, e fino al 1o giugno 1972, data in cui le tariffe discriminatorie hanno cessato di essere applicate;

che, difatti, la domanda d'attestazione negativa e d'esenzione presentata il 6 gennaio e 23 febbraio 1971 non ha potuto porre fine allo stato d'infrazione esistente precedentemente;

considerando che tale pratica concertata, realizzata su istigazione di P.C.E. e nell'interesse esclusivo di P.C.E. o della sua filiale D.P.C. costituisce, a carico prevalentemente di P.C.E., una grave infrazione all'articolo 85 per il fatto della sua evidente incompatibilità con tale norma e della sua incidenza assai sensibile sul mercato qui sopra sottolineate; che vi è dunque luogo di infliggere un'ammenda a P.C.E.; che, a tale riguardo, deve essere preso in considerazione soltanto il periodo d'infrazione anteriore alla domanda d'attestazione negativa e d'esenzione, in applicazione dell'articolo 15, paragrafo 5, a) del regolamento n. 17; che per il fatto che l'ammenda è inflitta a carico di una sola impresa, il suo ammontare può essere apprezzato globalmente,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

La pratica concertata di prezzi discriminatori secondo il paese di destinazione, all'interno del mercato comune, realizzata tra Pittsburgh Corning Europe S.A. e Formica Belgium, da un lato, e tra Pittsburgh Corning Europe S.A. e Hertel en Co, dall'altro lato, ha costituito un'infrazione all'articolo 85, paragrafo 1, dal 1o ottobre 1970 al 1o giugno 1972.

Articolo 2

La domanda d'attestazione negativa e la domanda d'esenzione in applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, presentate da Pittsburgh Corning Europe S.A. sono respinte.

Articolo 3

È inflitta a Pittsburgh Corning Europe S.A. un'ammenda di 100 000 unità di conto, cioè 5 000 000 di franchi belgi.

Articolo 4

La presente decisione è destinata alle seguenti società:

Pittsburgh Corning Europe S.A., Bruxelles

S.A. Formica Belgium N.V., Bruxelles

N.V. Hertel en Co, Amsterdam.

Fatto a Bruxelles, il 23 novembre 1972.

Per la Commissione

Il Presidente

S. L. MANSHOLT

(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.(2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63.