Comunicazione della Commissione

Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 81 del trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale

(2001/C 3/02)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

1. INTRODUZIONE

1.1. Finalità

1. Le presenti linee direttrici enunciano i principi che devono guidare la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale in base all'articolo 81 del trattato. Una cooperazione è di "natura orizzontale" quando forma l'oggetto di un accordo o di pratiche concordate che intervengono tra imprese che si situano allo stesso livello del mercato. Si tratta, spesso, di una cooperazione tra imprese concorrenti che può riguardare settori quali, ad esempio, la ricerca e lo sviluppo (R & S), la produzione, gli acquisti o la commercializzazione.

2. La cooperazione orizzontale può dar luogo a problemi di concorrenza. Tale è il caso, ad esempio, se le parti di un accordo di cooperazione convengono di fissare i prezzi o la produzione, di ripartire i mercati, oppure se la cooperazione fa sì che le parti mantengano, ottengano o aumentino potere di mercato, provocando quindi effetti di mercato negativi sui prezzi, la produzione, l'innovazione, o la varietà e la qualità dei prodotti.

3. D'altra parte gli accordi di cooperazione orizzontale possono comportare notevoli benefici economici. Le imprese devono reagire alla crescente pressione concorrenziale e adeguarsi ad un mercato in costante evoluzione dovuta alla mondializzazione, al ritmo dei progressi tecnici e, in generale, al maggiore dinamismo dei mercati. La cooperazione tra imprese può costituire uno strumento idoneo a condividere i rischi, realizzare economie, mettere in comune il "know-how" e lanciare più rapidamente le innovazioni sul mercato. Soprattutto per le piccole e medie imprese la cooperazione costituisce un importante strumento che consente loro di adeguarsi all'evoluzione del mercato.

4. Pur riconoscendo i vantaggi economici che possono derivare da una cooperazione, la Commissione deve assicurare che sia salvaguardata una concorrenza effettiva. L'articolo 81 fornisce il quadro giuridico per una valutazione equilibrata, che tenga in debito conto sia gli effetti anticoncorrenziali sia i vantaggi economici della cooperazione.

5. In passato, le indicazioni da seguire nella valutazione della compatibilità di una cooperazione orizzontale con il disposto dell'articolo 81 erano contenute in due comunicazioni della Commissione e in due regolamenti di esenzione per categoria. Il regolamento (CEE) n. 417/85 della Commissione(1), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 2236/97(2) ed il regolamento (CEE) n. 418/85 della Commissione(3), modifcato da ultimo dal regolamento (CE) n. 2236/97, disponevano l'esenzione per alcune forme di accordi, rispettivamente, di specializzazione e di ricerca e sviluppo (R& S). Tali regolamenti sono ora stati sostituiti dal regolamento (CE) n. 2658/2000 della Commissione, del 29 novembre 2000, relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi di specializzazione(4) (in appresso il "regolamento di esenzione per categorie di accordi di specializzazione") e dal regolamento (CE) n. 2659/2000 della Commissione, del 29 novembre 2000, relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi in materia di ricerca e sviluppo(5) (in appresso il "regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S"). Le due comunicazioni fornivano indicazioni in merito a determinati tipi di accordi di cooperazione che non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81(6) ed in merito alla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione(7).

6. La continua evoluzione dei mercati ha comportato una crescente diversificazione delle forme di cooperazione orizzontale e un maggior ricorso a questo tipo di accordi. È pertanto necessario fornire linee direttrici più complete e aggiornate, al fine di rendere più chiare e più trasparenti le condizioni di applicabilità dell'articolo 81 in questo settore. La valutazione delle cooperazioni orizzontali deve basarsi maggiormente su criteri di carattere economico, e rispecchiare così la recente evoluzione della prassi nell'applicazione delle regole di concorrenza e della giurisprudenza della Corte di giustizia e del Tribunale di primo grado delle Comunità europee.

7. La finalità delle presenti linee direttrici consiste nel fornire un quadro di analisi applicabile alle forme più comuni di cooperazione orizzontale. Tale quadro si basa soprattutto su criteri utili all'analisi del contesto economico nel quale si inserisce un determinato accordo di cooperazione. Criteri economici, quali il potere di mercato delle parti e altri fattori relativi alla struttura del mercato, costituiscono elementi fondamentali della valutazione degli effetti che una cooperazione potrebbe produrre sui mercati e, quindi, della sua valutazione in base all'articolo 81. L'estrema diversità dei tipi di cooperazione orizzontale e delle loro possibili combinazioni, così come delle condizioni del mercato in cui le imprese operano, rende impossibile dare risposte specifiche per ogni ipotesi. Il quadro di analisi fondato su criteri economici, illustrato nel presente documento, aiuterà tuttavia le imprese a valutare la compatibilità dei singoli accordi di cooperazione con le disposizioni dell'articolo 81.

8. Le presenti linee direttrici non sostituiscono soltanto le comunicazioni di cui al punto 5, ma si applicano anche ad un settore più ampio dei più comuni tipi di accordi orizzontali. Inoltre, esse integrano il regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S e quello per categorie di accordi di specializzazione.

1.2. Campo di applicazione delle linee direttrici

9. Le linee direttrici concernono gli accordi o le pratiche concordate (in appresso "accordi") tra due o più imprese che operano allo stesso (o agli stessi) livello di mercato (ad esempio, allo stesso livello della produzione o della distribuzione). In questo contesto, l'analisi verte sulla cooperazione tra concorrenti. Ai fini delle presenti linee direttrici, si intendono per "concorrenti" sia i concorrenti effettivi(8) sia quelli potenziali(9).

10. Le presenti linee direttrici non riguardano peraltro tutti gli accordi orizzontali possibili, ma soltanto le forme di cooperazione che possono apportare dei miglioramenti in termini di efficienza, vale a dire gli accordi di R& S, di produzione, di acquisto, di commercializzazione, di standardizzazione o quelli relativi alla protezione dell'ambiente. Gli altri tipi di accordi orizzontali tra concorrenti, ad esempio quelli sullo scambio di informazioni o sulle partecipazioni minoritarie, saranno trattati separatamente.

11. Gli accordi conclusi tra imprese situate ad un diverso livello della catena produttiva o distributiva (i cosiddetti "accordi verticali") sono esclusi in linea di principio dal campo di applicazione delle presenti linee direttrici e sono disciplinati dal regolamento (CE) n. 2790 della Commissione(10) (il "regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali") e dalle corrispondenti linee direttrici sulle restrizioni verticali(11). Tuttavia, quando gli accordi verticali, ad esempio gli accordi di distribuzione, sono conclusi tra imprese concorrenti, gli effetti sul mercato e i problemi che ne derivano per la concorrenza possono essere simili a quelli che si riscontrano per gli accordi orizzontali: la relativa valutazione dovrà quindi essere effettuata, in tal caso, sulla base dei principi enunciati nelle presenti linee direttici. Ciò non esclude peraltro che nei confronti di tali accordi si applichino anche le linee direttrici sulle restrizioni verticali, per valutare le specifiche restrizioni in materia ivi contenute(12).

12. Gli accordi possono combinare varie fasi di cooperazione, ad esempio le attività di attività di R& S con la fabbricazione dei prodotti derivati da queste attività. Sempre che non rientrino nell'ambito di applicazione del regolamento (CEE) n. 4064/89, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese(13), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1310/97(14) ("il regolamento sulle concentrazioni"), questi accordi formano oggetto delle presenti linee direttrici. L'attività principale o centro di gravità della cooperazione determina quale capitolo delle presenti linee direttrici sia applicabile all'accordo considerato. Al fine di definire tale "attività principale" o centro di gravità si devono prendere in considerazione soprattutto due fattori: innanzitutto, il punto di partenza della cooperazione e, in secondo luogo, il grado d'integrazione delle varie funzioni che vengono in tal modo messe in comune. Una cooperazione che prevede una comune attività di R& S e la fabbricazione in comune dei prodotti che ne derivano, dovrebbe, in linea di principio, essere disciplinata dal capitolo dedicato agli "accordi in materia di ricerca e sviluppo", in quanto la produzione in comune può avere luogo soltanto se le attività comuni di R& S danno esito positivo. Ciò presuppone che i risultati di tali attività di R& S comune siano determinanti per la produzione. L'accordo di R& S può pertanto essere considerato il punto di partenza della cooperazione. Diverso sarebbe il caso in cui l'accordo prevedesse un'integrazione totale delle attività di produzione e un'integrazione soltanto parziale di alcune attività di R& S. In questa seconda ipotesi, gli eventuali effetti anticoncorrenziali e i potenziali vantaggi economici della cooperazione sarebbero strettamente connessi alla produzione in comune, e l'accordo dovrebbe quindi essere esaminato alla luce dei principi esposti nel capitolo relativo agli "accordi di produzione". Accordi più complessi, quali le alleanze strategiche che combinano, in diversi modi, un certo numero di settori e di mezzi di cooperazione diversi, esulano dalle presenti linee direttrici. Anche se la valutazione dei singoli settori di cooperazione nell'ambito di un'alleanza potrebbe essere effettuata sulla base del corrispondente capitolo delle presenti linee direttrici, un accordo complesso deve essere analizzato anche nel suo insieme. Data la diversità dei settori che possono essere combinati nell'ambito di un'alleanza, è impossibile dare indicazioni generali valide per la valutazione complessiva di tali accordi. Le alleanze o le altre forme di cooperazione che si limitano principalmente a dichiarazioni di intenti non possono essere valutate sotto il profilo della compatibilità con le norme in materia di concorrenza finché non ne sia definita in modo preciso la portata.

13. I criteri esposti nelle presenti linee direttrici si applicano alle attività di cooperazione che riguardino sia i beni sia i servizi, definiti collettivamemte "prodotti". Le linee direttrici non si applicano tuttavia quando esista già una specifica regolamentazione settoriale, come nel caso dell'agricoltura, dei trasporti o delle assicurazioni(15). Non rientrano nel campo di applicazione delle presenti linee direttrici nemmeno le operazioni che sono oggetto del regolamento sulle concentrazioni.

14. L'articolo 81 si applica soltanto agli accordi di cooperazione orizzontale che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri. Le presenti linee direttrici non si soffermano sull'analisi della capacità di un determinato accordo di pregiudicare gli scambi intracomunitari. I principi che seguono sull'applicabilità dell'articolo 81 si basano pertanto sull'ipotesi che esista un pregiudizio agli scambi tra Stati membri. Nella pratica, tuttavia, la questione dovrà essere esaminata caso per caso.

15. L'articolo 81 non si applica agli accordi di importanza minore, poiché essi non sono in grado di restringere sensibilmente la concorrenza in virtù del loro oggetto o del loro effetto. Le presenti linee direttrici lasciano impregiudicata l'applicazione dell'attuale o di una futura comunicazione "de minimis"(16).

16. La valutazione in base all'articolo 81 descritta nelle presenti linee direttrici non pregiudica la possibilità di un'applicazione parallela dell'articolo 82 del trattato agli accordi di cooperazione orizzontali. Inoltre, le linee direttrici non pregiudicano l'interpretazione che il Tribunale di primo grado o la Corte di giustizia delle Comunità europee siano chiamati a dare in relazione all'applicazione dell'articolo 81 agli accordi di cooperazione orizzontale.

1.3. Principi fondamentali ai fini della valutazione in base all'articolo 81

1.3.1. Articolo 81, paragrafo 1

17. L'articolo 81, paragrafo 1 si applica agli accordi di cooperazione orizzontale che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza (in appresso "restrizioni della concorrenza").

18. In alcuni casi la natura stessa della cooperazione indica a priori che si applica l'articolo 81, paragrafo 1. Tale è il caso degli accordi aventi per oggetto una restrizione della concorrenza che consiste nel fissare i prezzi, limitare la produzione o ripartire i mercati o la clientela. Si deve presumere che questi accordi abbiano effetti negativi sul mercato e non è quindi necessario procedere ad un'analisi delle loro conseguenze effettive sulla concorrenza e sul mercato al fine di stabilire che essi rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1.

19. Molti accordi di cooperazione orizzontale non hanno tuttavia per oggetto una restrizione della concorrenza. In tal caso occorrerà quindi procedere ad un'analisi degli effetti dell'accordo. Ai fini di tale analisi non è sufficiente che l'accordo limiti la concorrenza tra le parti. Occorre anche che esso sia in grado di pregiudicare la concorrenza sul mercato ad un punto tale che ne derivino presumibilmente effetti negativi sul mercato in termini di prezzi, produzione, innovazione, o della varietà e qualità dei prodotti o servizi offerti.

20. La possibilità che l'accordo in questione generi simili effetti negativi dipende dal contesto economico, che deve essere esaminato tenendo conto, al contempo, della natura dell'accordo e del potere di mercato congiunto delle parti. Ciò determina, assieme ad altri fattori strutturali, l'idoneità della cooperazione a modificare in misura significativa la concorrenza complessiva nel mercato.

Natura dell'accordo

21. La natura di un accordo è definita in relazione ad elementi quali il settore e l'obiettivo della cooperazione, le relazioni concorrenziali tra le parti e il grado di integrazione delle loro attività. Questi elementi evidenziano la probabilità che le parti possano coordinare il loro comportamento nel mercato.

22. Alcuni tipi di accordi, come la maggior parte degli accordi di R& S o delle cooperazioni in materia di standardizzazione o di protezione dell'ambiente, comportano minori rischi di dar luogo a restrizioni in termini di prezzi o di produzione. Gli eventuali effetti negativi che questi tipi di accordi possono generare riguardano piuttosto l'innovazione o la varietà dei prodotti. Possono inoltre derivarne problemi in ordine all'accesso ai mercati.

23. Altri tipi di cooperazione, ad esempio gli accordi di produzione o di acquisto, comportano generalmente una certa condivisione dei costi (totali). Se questa condivisione è particolarmente estesa, è più facile che le parti coordinino prezzi e produzione. La possibilità di un'ampia condivisione dei costi richiede alcune condizioni: da un lato, il settore di cooperazione, ad esempio la produzione o gli acquisti, deve rappresentare un'elevata quota dei costi totali in un determinato mercato; dall'altro, le parti devono mettere in comune le loro attività nel settore di cooperazione in misura considerevole. In particolare, ciò avviene quando le parti fabbricano o acquistano in comune un prodotto intermedio importante o una quota elevata della loro produzione totale di un bene finale.

Accordi che non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

24. Alcune categorie di accordi non rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1 per le loro caratteristiche intrinseche. Ciò vale in genere per le forme di cooperazione che non implicano un coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese nel mercato, quali:

- la cooperazione tra imprese non concorrenti,

- la cooperazione tra imprese concorrenti che non possono realizzare autonomamente il progetto o l'attività oggetto della cooperazione,

- la cooperazione avente per oggetto un'attività che non incide sui principali parametri della concorrenza.

Tali categorie di cooperazione possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1 solo se riguardano imprese che hanno un potere di mercato significativo(17) e se sono atte ad impedire ai terzi di accedere al mercato.

Accordi che rientrano quasi sempre nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

25. Un'altra categoria di accordi può essere considerata, a priori, sottoposta di regola al divieto sancito dall'articolo 81, paragrafo 1. Si tratta degli accordi di cooperazione che hanno per oggetto di limitare la concorrenza fissando i prezzi, limitando la produzione o ripartendo i mercati o la clientela. Queste restrizioni sono considerate le più dannose, poiché interferiscono direttamente con il risultato del processo concorrenziale. La fissazione dei prezzi e la limitazione della produzione hanno come conseguenza diretta il fatto che i consumatori devono pagare prezzi più elevati o non ottengono le quantità volute. La ripartizione dei mercati o dei consumatori riduce la scelta di cui i consumatori dispongono, portando così a sua volta a prezzi più alti o ad una riduzione della produzione. È quindi da presumere che queste restrizioni esercitino esclusivamente effetti negativi sul mercato; per questo, sono quasi sempre vietate(18).

Accordi che possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

26. Gli accordi che non rientrano nelle categorie summenzionate, devono essere oggetto di un complemento di esame al fine di determinare se sia loro applicabile l'articolo 81, paragrafo 1. L'analisi deve avvalersi anche di criteri relativi al mercato, quali la posizione delle parti sul mercato e altri fattori strutturali.

Potere di mercato e struttura del mercato

27. Il punto di partenza dell'analisi è la posizione delle parti nei mercati interessati dalla cooperazione. Ciò permette di determinare se le parti possano, grazie alla cooperazione, mantenere, acquisire o rafforzare il loro potere di mercato, vale a dire se abbiano la capacità di causare effetti negativi sul mercato in relazione ai prezzi, alla produzione, all'innovazione o alla varietà o qualità delle merci e dei servizi. Per effettuare l'analisi, occorre definire i mercati rilevanti applicando il metodo descritto dalla Commissione nella comunicazione sulla definizione del mercato rilevante(19). Per alcuni tipi specifici di mercato, ad esempio quelli degli acquisti o delle tecnologie, si potranno trovare indicazioni complementari nelle presenti linee direttrici.

28. Se, insieme, le parti detengono un'esigua quota di mercato congiunta(20), è poco probabile che la cooperazione produca effetti restrittivi e non occorrerà, di regola, procedere ad un'analisi più approfondita. In presenza di due sole parti, un'elevata quota di mercato congiunta non può, in genere, essere considerata indice di un effetto restrittivo della concorrenza sul mercato rilevante se una delle due parti detiene soltanto una quota di mercato trascurabile e non possiede risorse significative(21). Data la diversità delle forme di cooperazione e degli effetti che esse possono produrre sui mercati in funzione delle condizioni ivi esistenti, è impossibile comunque definire una soglia generale relativa alla quota di mercato oltre la quale si presuma l'esistenza di un potere di mercato sufficiente a causare effetti restrittivi.

29. Oltre che la posizione di mercato delle parti e la somma delle quote di mercato, può risultare necessario prendere in considerazione, come elemento supplementare ai fini della valutazione degli effetti della cooperazione sulla concorrenza, il grado di concentrazione del mercato, cioè il numero e la posizione dei concorrenti. A tale proposito può essere applicato l'indice Herfindahl-Hirschman ("HH"), che è uguale alla somma dei quadrati delle quote di mercato detenute da ogni concorrente(22): con un indice HH di un valore inferiore a 1000 la concentrazione del mercato è definita debole, se l'indice è compreso tra 1000 e 1800 il grado di concentrazione è moderato, mentre oltre 1800 si parla di una concentrazione elevata. Un altro possibile indicatore è dato dal coefficiente di concentrazione delle imprese leader, che risulta dalla somma delle quote di mercato dei principali concorrenti(23).

30. A seconda della posizione di mercato delle parti e del grado di concentrazione del mercato stesso, occorrerà anche tenere conto di altri fattori, come la stabilità delle quote di mercato nel tempo, le barriere all'ingresso, la probabilità di altri ingressi nel mercato, il potere di contrattazione degli acquirenti/fornitori o la natura dei prodotti (ad esempio, omogeneità, maturità). Quando sono prevedibili delle ripercussioni sulla concorrenza in tema di innovazione, che non possono essere valutate in modo adeguato attraverso l'esame dei mercati preesistenti, può essere necessario tenere conto di fattori specifici a tal fine (cfr. capitolo 2, "Accordi in materia di ricerca e sviluppo").

1.3.2. Articolo 81, paragrafo 3

31. Gli accordi che rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1 possono beneficiare di un'esenzione ove siano rispettate le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3. Ciò si verifica quando l'accordo:

- contribuisce a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico,

- riserva agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva,

evitando nel contempo di

- imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi, e

- dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

Benefici economici

32. La prima condizione richiede che l'accordo contribuisca a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico. Si tratta di benefici riguardanti le efficienze statiche o dinamiche e che possono quindi definirsi come "vantaggi" o "benefici economici". Detti vantaggi possono compensare gli effetti restrittivi sulla concorrenza. Ad esempio, una cooperazione può permettere alle imprese di fornire beni o servizi a prezzi inferiori, di migliorarne la qualità o di introdurre più rapidamente le innovazioni sul mercato. La maggior parte degli incrementi d'efficienza deriva dalla combinazione e dall'integrazione di varie competenze o risorse. Le parti devono dimostrare che la cooperazione comporterà incrementi d'efficienza che non potrebbero essere conseguiti con interventi meno restrittivi (cfr. anche infra). I presunti incrementi d'efficienza devono essere documentati; considerazioni puramente ipotetiche o dichiarazioni generali circa le riduzioni dei costi non sono sufficienti.

33. La Commissione non tiene conto dei risparmi sui costi ottenuti attraverso una riduzione della produzione o una ripartizione dei mercati, o derivanti dal puro esercizio del potere di mercato.

Congrua parte dell'utile riservata ai consumatori

34. I benefici economici non devono affluire esclusivamente alle parti dell'accordo, ma devono tornare anche a vantaggio dei consumatori o utilizzatori. In generale, la trasmissione dei vantaggi ai consumatori dipenderà dall'intensità della concorrenza sul mercato rilevante. Di regola, le spinte della concorrenza faranno sì che le economie sui costi siano passate al consumatore grazie ad una diminuzione dei prezzi o stimoleranno le imprese a lanciare sul mercato nuovi prodotti il più rapidamente possibile. Pertanto, a condizione che sul mercato sussista una concorrenza sufficiente che vincoli effettivamente le parti, il processo competitivo garantirà di regola che i consumatori ricevano una congrua parte dei vantaggi economici.

Carattere indispensabile delle restrizioni

35. Le restrizioni della concorrenza devono essere necessarie al fine di conseguire i benefici economici. Se esistono mezzi meno restrittivi per ottenere vantaggi comparabili, gli incrementi d'efficienza addotti non possono servire a giustificare le restrizioni della concorrenza. Il carattere indispensabile di una singola restrizione dipende dalla situazione del mercato e dalla durata dell'accordo. Ad esempio, le clausole di esclusività possono mirare ad impedire a uno dei contraenti di trarre indebiti vantaggi (effetto di "free riding") e possono quindi essere accettabili. In talune circostanze, in compenso, le stesse clausole possono non essere necessarie ed aggravare un effetto restrittivo.

Non eliminazione della concorrenza

36. L'ultimo criterio - quello della non eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi - riguarda gli aspetti attinenti alla situazione di predominio nel mercato. Qualora, in virtù di un accordo di cooperazione orizzontale, un'impresa rafforzi o acquisti una posizione dominante, un simile accordo, che produce effetti anticoncorrenziali ai sensi dell'articolo 81, non può in linea di principio beneficiare di un'esenzione.

Regolamenti di esenzione per categorie di accordi di R& S e di specializzazione

37. A certe condizioni, si può presumere che determinate categorie di accordi soddisfino i criteri enunciati all'articolo 81, paragrafo 3. Tale è, in particolare, il caso degli accordi di R& S e degli accordi di produzione nei quali la messa in comune di competenze o di risorse complementari può generare significativi incrementi d'efficienza. Le presenti linee direttrici costituiscono un'integrazione dei regolamenti di esenzione per categorie di accordi di R& S e di specializzazione. I suddetti regolamenti dispongono l'esenzione delle forme di accordi più comuni nel campo della produzione/specializzazione fino ad una quota di mercato del 20 % - o del 25 % nel campo della R& S - a condizione che gli accordi soddisfino le condizioni per l'applicazione dell'esenzione per categoria e non contengano restrizioni fondamentali ("lista nera" delle clausole vietate) che renderebbero tale esenzione inapplicabile. I regolamenti di esenzione per categoria non permettono la possibilità di una separazione delle restrizioni fondamentali. Se è presente una o più di tali clausole vietate, viene meno la possibilità di beneficiare dell'esenzione per categoria per l'accordo nella sua interezza.

1.4. Struttura dei capitoli che seguono sui tipi di cooperazione

38. Le presenti linee direttrici sono articolate in capitoli dedicati a determinati tipi di accordi. Ciascun capitolo è strutturato secondo il quadro di analisi descritto al punto 1.3. Ove necessario, sono fornite specifiche indicazioni sulla definizione dei mercati rilevanti (ad esempio, in materia di R& S o di mercati d'acquisto dei prodotti).

2. ACCORDI IN MATERIA DI RICERCA E SVILUPPO

2.1. Definizione

39. Gli accordi di R& S possono assumere varie forme ed avere un diverso campo d'applicazione. Possono prevedere l'esecuzione in appalto o subfornitura di alcune attività di R& S, il miglioramento in comune di tecnologie esistenti o una cooperazione in materia di ricerca, di sviluppo e di di stribuzione di prodotti completamente nuovi. Possono assumere la forma di accordi di cooperazione o la costituzione di un'impresa sottoposta a controllo in comune. Il presente capitolo si applica a tutte le forme di accordi di R& S, compresi gli accordi relativi alla fabbricazione o alla distribuzione dei prodotti derivati dall'attività di R& S, se l'attività principale della cooperazione è la R& S, ad eccezione delle operazioni di concentrazione e delle imprese comuni che rientrano nel campo di applicazione del regolamento sulle concentrazioni.

40. La cooperazione in materia di R& S può ridurre l'inutile duplicazione dei costi, permettere un intenso e fecondo scambio di idee e di esperienze e, di conseguenza, indurre un più rapido sviluppo di prodotti e di tecnologie. In genere, la cooperazione in materia di R& S tende ad aumentare le attività di R& S nel loro insieme.

41. Le piccole e medie imprese (PMI) costituiscono una comunità dinamica ed eterogenea, che deve affrontare numerose sfide, comprese le crescenti richieste provenienti da imprese di più grandi dimensioni alle quali sono spesso legate da relazioni di subfornitura. Nei settori a forte intensità di R& S, anche le PMI a crescita rapida, spesso denominate "start-up companies", cercano di conquistare una posizione di leadership nei settori di mercato in rapido sviluppo. Per raccogliere tali sfide e restare competitive, le PMI devono costantemente innovare. La cooperazione in materia di R& S può contribuire ad un aumento dell'insieme delle attività di R& S delle PMI e ad un rafforzamento della loro capacità di sostenere la concorrenza nei confronti di operatori più potenti sul mercato.

42. In alcuni casi, tuttavia, gli accordi di R& S possono avere ripercussioni negative sulla concorrenza, quali effetti restrittivi sui prezzi, la produzione, l'innovazione, la varietà o la qualità dei prodotti.

2.2. Mercati rilevanti

43. La definizione di mercato rilevante ai fini della valutazione degli effetti di un accordo di R& S si basa sull'individuazione dei prodotti, delle tecnologie o delle attività di R& S che determinano il condizionamento concorrenziale delle parti. Fra le diverse situazioni possibili, si trovano, ad un estremo, le innovazioni che possono dare origine ad un prodotto (o una tecnologia) che farà concorrenza ad altri prodotti (o tecnologie) già esistenti in un dato mercato. È il caso delle attività di R& S volte a migliorare o ad apportare leggere modifiche ad un prodotto (ad esempio, nuovi modelli di un prodotto). In questa ipotesi, gli effetti potenziali riguardano il mercato dei prodotti preesistenti. All'altro estremo si situano le innovazioni che possono consentire lo sviluppo di un prodotto completamente nuovo che creerà il proprio mercato (ad esempio, un nuovo vaccino per una malattia precedentemente incurabile). In questo caso, i mercati preesistenti costituiscono mercati rilevanti soltanto se sono in qualche modo collegati con l'innovazione in questione. Per tale motivo, sempreché ciò sia possibile, occorrerà valutare gli effetti della cooperazione sull'innovazione. Tuttavia, la maggior parte dei casi si situerà tra queste due ipotesi estreme: si tratta delle situazioni nelle quali gli sforzi d'innovazione possono portare alla creazione di prodotti (o di tecnologie) che sostituiranno, nel tempo, prodotti (o tecnologie) preesistenti (ad esempio, i compact disk che hanno sostituito i dischi tradizionali). L'analisi approfondita di queste situazioni potrebbe esigere lo studio tanto dei mercati preesistenti che dell'impatto dell'accordo sull'innovazione.

Mercati esistenti

a) Mercati del prodotto

44. Se la cooperazione riguarda attività di R& S orientate al miglioramento di prodotti preesistenti, questi ultimi, compresi i loro succedanei, costituiscono il mercato rilevante interessato dalla cooperazione(24).

45. Se le attività in materia di R& S mirano a modificare in maniera significativa un prodotto preesistente, o a creare un nuovo prodotto che sostituisca quelli preesistenti, la sostituzione del prodotto preesistente può essere imperfetta o realizzabile soltanto a lungo termine. Conseguentemente, i vecchi prodotti e i nuovi prodotti potenziali non faranno parte, probabilmente, dello stesso mercato rilevante. Il mercato dei prodotti preesistenti può tuttavia essere un mercato interessato, se la messa in comune delle attività di R& S comporta un coordinamento del comportamento delle parti nella loro veste di fornitori dei prodotti preesistenti. Lo sfruttamento di un potere nel mercato preesistente è tuttavia possibile soltanto se le parti detengono insieme una forte posizione sia nel mercato dei prodotti preesistenti che nelle attività di R& S.

46. Se la R& S riguarda un importante componente di un prodotto finale, il mercato rilevante ai fini della valutazione sarà non soltanto il mercato di questo componente, ma anche il mercato preesistente del prodotto finale. Ad esempio, se i costruttori automobilistici cooperano nella R& S di un nuovo tipo di motore, il mercato delle automobili può essere interessato da tale cooperazione nella R& S. Tuttavia, il mercato dei prodotti finali è un mercato rilevante ai fini della valutazione soltanto se il componente oggetto dell'attività di R& S costituisce, sotto l'aspetto tecnico o economico, un elemento essenziale di detti prodotti finali e se le parti dell'accordo di R& S sono concorrenti importanti per quanto riguarda i prodotti finali.

b) Mercati della tecnologia

47. La cooperazione in materia di R& S può riguardare, oltre ai prodotti, anche le tecnologie. Quando i diritti di proprietà immateriale sono commercializzati indipendentemente dai prodotti ai quali si riferiscono, occorre definire anche il mercato rilevante della tecnologia. I mercati delle tecnologie comprendono i diritti di proprietà immateriale che sono concessi sotto licenza e i loro sostituti, cioè le altre tecnologie che i clienti potrebbero utilizzare in sostituzione.

48. La metodologia per definire i mercati delle tecnologie si ispira agli stessi principi enunciati per la definizione dei mercati dei prodotti(25). Partendo dalla tecnologia commercializzata dalle parti, occorrerà identificare le altre tecnologie sostitutive alle quali i clienti potrebbero passare in risposta ad un incremento modesto ma permanente dei prezzi relativi. Una volta identificate le tecnologie sostitutive, si potranno calcolare le quote di mercato dividendo l'importo dei canoni di licenza percepiti dalle parti per l'insieme dei redditi della concessione di licenza di tutti i venditori di tecnologie sostitutive.

49. La posizione delle parti sul mercato delle tecnologie preesistenti è un criterio pertinente per la valutazione quando la cooperazione in materia di R& S mira a migliorare sensibilmente una tecnologia esistente o a sviluppare una nuova tecnologia destinata a sostituire una tecnologia preesistente. Tuttavia, la quota di mercato delle parti può offrire soltanto un punto di partenza per quest'analisi. Nei mercati delle tecnologie occorre mettere l'accento soprattutto sulla concorrenza potenziale. Se le imprese che attualmente non concedono licenze per la loro tecnologia sono concorrenti potenziali nel mercato delle tecnologie in questione, esse potrebbero condizionare la capacità delle parti di aumentare i prezzi della loro tecnologia (cfr. infra esempio 3).

Concorrenza nell'innovazione (attività di R& S)

50. La cooperazione in materia di R& S può non influire - o non influire soltanto - sulla concorrenza nei mercati esistenti, ed interessare invece la concorrenza nel mercato dell'innovazione. Si tratta del caso in cui la cooperazione riguarda lo sviluppo di nuovi prodotti o di nuove tecnologie che - in caso di prodotti o di tecnologie emergenti - potrebbero un giorno sostituire quelli esistenti, oppure che sono sviluppati in vista di un utilizzo del tutto nuovo e che non sostituiranno quindi prodotti esistenti ma creerebbero una domanda completamente nuova. Gli effetti sulla concorrenza nell'innovazione sono importanti in simili situazioni, ma la loro valutazione potrebbe essere insufficiente se l'analisi si limitasse alla concorrenza effettiva o potenziale sui mercati dei prodotti o delle tecnologie esistenti. A tale riguardo, si possono considerare due ipotesi distinte, in funzione della natura del processo innovativo in un determinato settore d'attività.

51. Nella prima ipotesi, applicabile ad esempio all'industria farmaceutica, il processo innovativo è strutturato in modo tale da permettere di individuare, già in una fase iniziale, i poli di R& S. Costituiscono un "polo" le attività di R& S indirizzate ad un determinato nuovo prodotto o nuova tecnologia, e le attività di R& S sostitutive, dirette cioè a sviluppare prodotti o tecnologie che possono sostituire quelli che formano l'oggetto della cooperazione e che hanno analogo accesso alle risorse e tempi analoghi. In questo caso si può analizzare se dopo l'accordo sussisterà un numero sufficiente di poli di R& S. Il punto di partenza dell'analisi del mercato è l'attività di R& S delle parti. Successivamente si devono individuare i poli di R& S concorrenti idonei ad esercitare una valida concorrenza. Per misurare l'idoneità dei poli ad esercitare una valida concorrenza, devono essere presi in considerazione i seguenti aspetti: la natura, il campo di applicazione e le dimensioni di altre eventuali attività di R& S, il loro accesso alle risorse finanziarie e umane, al "know-how" e ai brevetti, o ad altri mezzi produttivi specifici, oltre ai loro tempi di realizzazione e alla capacità di sfruttare i risultati eventuali. Un polo di R& S non è un concorrente valido se non può essere considerato una valida alternativa all'attività di R& S svolta dalle parti, per esempio sotto l'aspetto dell'accesso alle risorse o dei tempi.

52. Nella seconda ipotesi, gli sforzi d'innovazione in un settore industriale non sono nettamente strutturati in modo da permettere l'individuazione di poli di R& S. In questo caso, salvo circostanze eccezionali la Commissione non cercherebbe di valutare gli effetti sull'innovazione di una determinata cooperazione in materia di R& S, ma limiterebbe la sua analisi ai mercati dei prodotai o delle tecnologie in rapporto con tale cooperazione.

Calcolo delle quote di mercato

53. Il calcolo delle quote di mercato, sia ai fini del regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S che delle presenti linee direttrici, deve riflettere la distinzione operata tra mercati preesistenti e concorrenza nell'innovazione. All'inizio di una cooperazione il punto di riferimento è il mercato dei prodotti atti ad essere migliorati o sostituiti dai prodotti oggetto delle attività di sviluppo. Se l'accordo di R& S tende soltanto a migliorare o perfezionare i prodotti preesistenti, detto mercato comprende i prodotti direttamente interessati dalle attività di R& S. Si possono quindi calcolare le quote di mercato in base al valore delle vendite dei prodotti preesistenti. Se la R& S mira invece a sostituire un prodotto preesistente, il nuovo prodotto sarà, in caso di successo, un sostituto dei prodotti preesistenti. Per valutare la posizione concorrenziale delle parti, sarà possibile anche in questo caso calcolare le quote di mercato in base al valore delle vendite dei prodotti preesistenti. Di conseguenza, il regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S basa l'esenzione di queste situazioni sulla quota di mercato "sul mercato rilevante dei prodotti che possono essere migliorati o sostituiti dai prodotti contemplati dal contratto". Perché l'esenzione si applichi automaticamente detta quota non deve superare il 25 %(26).

54. Se la R& S è intesa a sviluppare un prodotto che creerà una domanda completamente nuova, non è possibile calcolare le quote di mercato basandosi sulle vendite, ma si dovrà intraprendere un'analisi degli effetti dell'accordo sulla concorrenza nell'innovazione. Il regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S esenta pertanto questi accordi, indipendentemente dalla quota di mercato, per un periodo di sette anni a decorrere dalla prima immissione del nuovo prodotto sul mercato(27). Il beneficio dell'esenzione può peraltro essere revocato nel caso in cui l'esistenza dell'accordo elimini la concorrenza effettiva nel campo della R& S su un determinato mercato(28). Trascorso tale periodo di sette anni, è possibile calcolare le quote di mercato sulla base del valore delle vendite e si applica la quota di mercato del 25 %(29).

2.3. Valutazione in base all'articolo 81, paragrafo 1

2.3.1. Natura dell'accordo

2.3.1.1. Accordi che non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

55. La maggior parte degli accordi di R& S non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. Ciò vale, innanzi tutto, per gli accordi che prevedono una cooperazione in una fase di ricerca abbastanza teorica, ancora molto lontana dallo sfruttamento degli eventuali risultati.

56. Inoltre, la cooperazione in materia di R& S tra imprese non concorrenti non restringe generalmente la concorrenza(30). Le relazioni concorrenziali tra le parti devono essere analizzate nel contesto delle possibili ripercussioni sui mercati preesistenti e/o dell'innovazione. Se le parti non sono in grado di svolgere autonomamente le necessarie attività di R& S, non esiste alcuna concorrenza che potrebbe risentirne. Tale osservazione può applicarsi, ad esempio, alle imprese che mettono in comune competenze, tecnologie e altre risorse complementari. La questione della concorrenza potenziale deve essere esaminata su basi realistiche. Ad esempio, le parti non possono essere definite concorrenti potenziali semplicemente perché la cooperazione permette loro di condurre le attività di R& S. La questione determinante consiste nell'accertare se ciascuna delle parti disponga, in modo autonomo, degli strumenti necessari in termini di mezzi produttivi, "know-how" e altre risorse.

57. La cooperazione in materia di R& S attuata commissionando all'esterno attività di R& S prima svolte internamente, spesso è affidata ad imprese specializzate, istituti di ricerca o enti accademici che non partecipano allo sfruttamento dei risultati. Tali accordi comportano per lo più un trasferimento di "know-how" e/o una clausola di fornitura esclusiva in merito agli eventuali risultati. Dato il carattere complementare dei partecipanti alla cooperazione, l'articolo 81, paragrafo 1 non è applicabile a questa ipotesi.

58. Una cooperazione in materia di R& S che non preveda lo sfruttamento in comune dei risultati tramite la concessione di licenze, la produzione o la commercializzazione, raramente rientra nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. Questi accordi "puri" di R& S possono avere conseguenze negative per la concorrenza soltanto se danno luogo ad una significativa riduzione della concorrenza effettiva nel settore dell'innovazione.

2.3.1.2. Accordi che rientrano quasi sempre nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

59. Se il vero oggetto di un accordo non è la R& S, ma è coprire la costituzione di un'intesa illecita, che miri cioè a fissare i prezzi, a limitare la produzione o compartimentare i mercati, tutte finalità che sono vietate, l'accordo rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. Tuttavia, un accordo di R& S che preveda lo sfruttamento in comune degli eventuali risultati futuri non ha necessariamente carattere restrittivo della concorrenza.

2.3.1.3. Accordi che possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

60. Gli accordi di R& S che non possono essere definiti fin dall'inizio ed in modo evidente quali "accordi non restrittivi" possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1(31) e devono essere analizzati nel loro contesto economico. Questa osservazione vale per qualsiasi cooperazione in materia di R& S che s'instauri in una fase abbastanza prossima all'immissione di un prodotto sul mercato, tra imprese che siano concorrenti nei mercati preesistenti dei prodotti e delle tecnologie, ovvero nei mercati dell'innovazione.

2.3.2. Potere di mercato e struttura del mercato

61. La cooperazione in materia di R& S può produrre tre tipi di effetti negativi sui mercati: in primo luogo, può restringere l'innovazione; in secondo luogo, può comportare il coordinamento del comportamento delle parti sui mercati preesistenti e, infine, può dar luogo a problemi di accesso ai mercati all'atto dello sfruttamento dei risultati eventuali. Tali effetti negativi sui mercati si possono tuttavia verificare soltanto quando i partecipanti alla cooperazione detengano un significativo potere nei mercati esistenti e/o quando venga sensibilmente ridotta la concorrenza nel settore dell'innovazione. Se le imprese non dispongono di potere di mercato, viene meno anche l'incentivo a coordinare il proprio comportamento nei mercati preesistenti o a ridurre o frenare l'innovazione. I problemi di chiusura dei mercati possono sorgere soltanto quando uno dei partecipanti alla cooperazione disponga di un significativo potere di mercato per quanto riguarda una tecnologia fondamentale e se l'accordo implica uno sfruttamento esclusivo dei risultati.

62. Non esiste una soglia assoluta di quota di mercato che possa indicare di per sé che un accordo di R& S crea un certo grado di potere di mercato, incorrendo così nel divieto di cui all'articolo 81, paragrafo 1. Tuttavia l'esenzione si applica alle diverse forme di accordi di R& S purché siano stipulati fra parti la cui quota congiunta di mercato non sia superiore al 25 % e purché siano soddisfatte le altre condizioni previste per l'applicazione del regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S. Di conseguenza, per la maggior parte degli accordi di R& S occorrerà analizzare gli effetti restrittivi solo se la quota di mercato congiunta delle parti supera il 25 %.

63. Gli accordi che, a causa della maggiore posizione di forza detenuta dalle parti su un mercato, non rientrano nel campo d'applicazione del regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S, non limitano necessariamente la concorrenza. Tuttavia, più forte è la posizione congiunta delle parti sui mercati preesistenti, o più è ristretta la concorrenza riguardo all'innovazione, maggiore è la probabilità che l'articolo 81, paragrafo 1 trovi applicazione e che la valutazione dell'accordo in questione esiga un'analisi più dettagliata.

64. Se l'attività di R& S è volta a migliorare o perfezionare prodotti o tecnologie preesistenti, gli effetti che potrebbero derivare riguardano i mercati rilevanti di detti prodotti o tecnologie. Gli effetti sui prezzi, la produzione o l'innovazione sui mercati preesistenti sono tuttavia possibili soltanto se le parti detengono insieme una posizione di forza, se l'ingresso in questi mercati è difficile e se le altre attività d'innovazione sono deboli. Inoltre, se i lavori di R& S vertono su un prodotto minore che entra nella composizione di un prodotto finale, gli effetti sulla concorrenza per questo prodotto finale saranno, al massimo, molto limitati. In genere, si deve operare una distinzione tra gli accordi "puri" di R& S e una cooperazione più ampia che si estende a varie fasi dello sfruttamento dei risultati (cioè la concessione di licenze, la produzione e la commercializzazione). Come già menzionat:o, gli accordi "puri" di R& S rientrano di rado nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. Ciò vale in particolare per i lavori di R& S volti ad un miglioramento limitato di prodotti o di tecnologie preesistenti. Se, in tale ipotesi, la cooperazione in materia di R& S prevede uno sfruttamento in comune limitato alla concessione di licenze, non ne risulteranno probabilmente effetti restrittivi ed in particolare sbarramenti del mercato. Al contrario, se la cooperazione si estende alla produzione o alla distribuzione in comune dei prodotti o delle tecnologie ai quali questi limitati miglioramenti saranno apportati, essa deve essere oggetto di un esame più approfondito. In primo luogo, infatti, sono più probabili effetti negativi sui prezzi e sulla produzione nei mercati preesistenti, se la cooperazione riguarda imprese che sono forti concorrenti. In secondo luogo, la cooperazione può avere caratteristiche simili ad un accordo di produzione, poiché le attività di R& S potrebbero, di fatto, non costituire il centro di gravità della collaborazione.

65. Se le attività di R& S sono finalizzate allo sviluppo di un prodotto (o di una tecnologia) completamente nuovo che darà origine ad un proprio mercato, sono relativamente improbabili effetti sui prezzi e sulla produzione nei mercati preesistenti. L'analisi deve concentrarsi sulle eventuali restrizioni all'innovazione riguardanti, ad esempio, la qualità e la varietà dei futuri prodotti o tecnologie potenziali o anche la velocità dell'innovazione. Questi effetti restrittivi possono prodursi quando due o più delle poche imprese che sviluppano il nuovo prodotto iniziano a cooperare in una fase in cui ciascuna di esse sta, autonomamente, per lanciare il menzionato prodotto. Ci può allora essere restrizione dell'innovazione anche in presenza di un accordo "puro" di R& S. Tuttavia, la cooperazione in materia di R& S per un prodotto completamente nuovo ha, in generale, effetti positivi sulla concorrenza. Questo principio resta sostanzialmente valido anche se la cooperazione si estende allo sfruttamento in comune dei risultati o alla loro commercializzazione comune. In effetti, lo sfruttamento in comune risulta problematico, in questi casi, soltanto se ne consegue una preclusione ai terzi dell'accesso a tecnologie fondamentali. Tuttavia, tali problemi non si presentano se le parti concedono delle licenze ai terzi.

66. La maggior parte degli accordi di R& S si situa più o meno a metà strada tra le due situazioni estreme sopra descritte. Detti accordi possono dunque avere nel contempo effetti sull'innovazione e ripercussioni sui mercati preesistenti, Di conseguenza sia il mercato preesistente che gli effetti sull'innovazione possono avere rilevanza per valutare le posizioni congiunte delle parti, il grado di concentrazione, il numero di concorrenti innovatori e le condizioni d'ingresso ai mercati. Si riscontrano a volte effetti restrittivi sui prezzi o la produzione sui mercati preesistenti ed effetti negativi sull'innovazione a causa di un rallentamento del ritmo di sviluppo. Ad esempio, se importanti operatori in un mercato di tecnologie preesistenti cooperano per sviluppare una nuova tecnologia capace di sostituire, un giorno, prodotti esistenti, questa cooperazione causerà probabilmente effetti restrittivi se le parti dispongono di un significativo potere di mercato sul mercato preesistente (posizione che verrebbero indotte a sfruttare) e, nel contempo, di una forte posizione nelle attività di R& S. Effetti simili possono manifestarsi se il principale operatore in un mercato preesistente coopera con un concorrente molto più piccolo, o con un concorrente potenziale che sta per emergere sul mercato con un nuovo prodotto o una nuova tecnologia che possa minacciare la posizione dell'impresa già presente sul mercato.

67. Alcuni accordi possono anche non rientrare nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria, indipendentemente dal potere di mercato delle parti. È il caso in particolare degli accordi che limitano l'accesso di una parte ai risultati dei lavori poiché, generalmente, non favoriscono il progresso economico e tecnico attraverso una maggiore divulgazione delle conoscenze tecniche tra le parti(32). L'esenzione per categoria prevede un'eccezione a questa norma generale per quanto riguarda gli istituti di ricerca o le imprese specializzate che svolgono attività di R& S come servizio e che non sono attivi nello sfruttamento industriale dei risultati della ricerca e dello sviluppo(33). Occorre tuttavia notare che gli accordi che prevedono diritti d'accesso esclusivi che rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, possono soddisfare i criteri di esenzione enunciati al paragrafo 3 dello stesso articolo, in particolare quando tali diritti esclusivi sono economicamente indispensabili, considerati il mercato, i rischi e gli ingenti investimenti necessari per sfruttare i risultati della R& S.

2.4. Valutazione in base all'articolo 81, paragrafo 3

2.4.1. Benefici economici

68. La maggior parte degli accordi di R& S - che prevedano o meno lo sfruttamento in comune dei risultati - produce vantaggi economici attraverso le economie sui costi e lo scambio proficuo di idee ed esperienze, il che accelera lo sviluppo di prodotti o di tecnologie nuovi o migliori. In queste condizioni pare ragionevole prevedere l'esenzione di tali accordi restrittivi della concorrenza fino ad una quota di mercato al di sotto della quale sia in genere presumibile, ai fini dell'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, che gli effetti positivi degli accordi di R& S prevalgano sugli effetti negativi per la concorrenza. Il regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S prevede quindi l'esenzione per quegli accordi di R& S che soddisfino determinate condizioni (cfr. articolo 3) e non comprendano restrizioni fondamentali (cfr. articolo 5), purché la quota di mercato congiunta delle parti sui mercati interessati preesistenti non superi il 25 %.

69. Tuttavia, se la cooperazione crea o rafforza un considerevole potere di mercato, le parti devono dimostrare che i vantaggi che derivano dalla cooperazione in materia di R& S sono significativi, che l'immissione sul mercato di nuovi prodotti o di nuove tecnologie è più rapida o che si determinano incrementi d'efficienza.

2.4.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

70. Un accordo di R& S non può beneficiare dell'esenzione se impone restrizioni che non sono indispensabili per raggiungere i menzionati obiettivi. Generalmente, le singole clausole enumerate all'articolo 5 del regolamento di esenzione per categorie di accordi di R& S rendono impossibile l'esenzione, anche quando l'accordo è oggetto di un esame individuale, e possono pertanto essere considerate un buon esempio delle restrizioni che non sono indispensabili alla cooperazione.

2.4.3. Non eliminazione della concorrenza

71. Nessuna esenzione può essere concessa se l'accordo permette alle parti di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti (o tecnologie) rilevanti. Qualora, in virtù di un accordo di R& S, un'impresa rafforzi o acquisti una posizione dominante sui mercati esistenti o nell'innovazione, un simile accordo, che produce effetti anticoncorrenziali ai sensi dell'articolo 81, non può in linea di principio beneficiare dell'esenzione. Nei mercati dell'innovazione ciò avverrebbe, ad esempio, se l'accordo fosse concluso tra i due soli poli di ricerca esistenti.

Momento della valutazione e durata dell'esenzione

72. Gli accordi di R& S volti alla fabbricazione e distribuzione in comune di nuovi prodotti o nuove tecnologie esigono un'attenzione particolare per quanto riguarda il momento in cui si effettua la valutazione.

73. All'inizio di una cooperazione in materia di R& S, ad esempio, spesso non si conosce ancora l'esito che essa potrà avere né la posizione futura delle parti sul mercato o l'evoluzione dei futuri mercati dei prodotti o delle tecnologie. Di conseguenza, la valutazione della cooperazione al momento della conclusione dell'accordo si limita ai mercati dei prodotti o delle tecnologie preesistenti o ai mercati dell'innovazione, nello stato in cui essi si presentano a tale momento, come descritto nel presente capitolo. Se risulta da tale analisi che non vi è rischio che la concorrenza sia eliminata, l'accordo di R& S può beneficiare di un'esenzione. La deroga è generalmente accordata per tutta la durata dell'attività di R& S, prolungata, se la cooperazione si estende alla produzione e commercializzazione in comune dei risultati, di un periodo supplementare per l'eventuale lancio e immissione nel mercato dei prodotti derivati da dette attività di R& S. Tale proroga è giustificata dal fatto che le prime imprese ad immettere sul mercato un nuovo prodotto o una nuova tecnologia hanno spesso, nella fase iniziale, quote di mercato molto elevate e che lo sforzo di R& S viene spesso ricompensato grazie alla protezione dei diritti di proprietà immateriale associati. Normalmente, una posizione di forza su un mercato imputabile a questo "vantaggio del promotore" non può essere interpretata come un'eliminazione della concorrenza. L'esenzione per categoria si applica quindi agli accordi di R& S per un periodo supplementare di sette anni (oltre alla fase di R& S propriamente detta), indipendentemente dal fatto che, nel corso di questo periodo, le parti ottengano una quota elevata del mercato grazie al loro nuovo prodotto o alla nuova tecnologia. Ciò vale anche per la valutazione individuale di casi di cooperazione che non rientrano nell'ipotesi di esenzione per categoria, sempre che siano assolti i criteri enunciati all'articolo 81, paragrafo 3, relativi agli altri aspetti dell'accordo. Ciò non esclude la possibilità che anche un periodo superiore a sette anni possa soddisfare i criteri di cui all'articolo 81, paragrafo 3, qualora si dimostri che si tratta della durata minima necessaria per garantire un rendimento sufficiente dei capitali investiti.

74. Se, al termine di questo periodo, la cooperazione in materia di R& S viene sottoposta ad un nuovo esame - ad esempio, a seguito di una denuncia - l'analisi deve basarsi sulla situazione di mercato esistente a questa nuova data. L'esenzione per categoria resta applicabile se la quota di mercato delle parti sul mercato rilevante (a questa data) non supera il 25 %. Inoltre l'articolo 81, paragrafo 3 continua ad applicarsi agli accordi di R& S che non rientrano nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria a condizione che siano soddisfatti i criteri per beneficiare dell'esenzione.

2.5. Esempi

75. Esempio n. 1

Situazione: Due grandi imprese operano nel mercato europeo della fabbricazione di componenti elettronici esistenti (impresa "A" e impresa "B") e detengono una quota di mercato del 30 % ciascuna. Entrambe hanno effettuato ingenti investimenti nelle attività di R& S necessarie allo sviluppo di componenti elettronici miniaturizzati e hanno messo a punto i primi prototipi. Esse decidono a questo stadio di mettere in comune le attività di R& S creando un'impresa comune che completerà tali lavori e produrrà i componenti per rivenderli in seguito alle società fondatrici, che li commercializzeranno separatamente. Le altre imprese del mercato sono piccole imprese che non dispongono delle risorse sufficienti per impegnare gli investimenti necessari.

Analisi: I componenti elettronici miniaturizzati, benché possano probabilmente fare concorrenza ai componenti preesistenti in alcuni settori, costituiscono principalmente una nuova tecnologia; occorre quindi analizzare i poli di ricerca che puntano a questo mercato futuro. Se l'impresa comune completa tutte le tappe previste, ci sarà soltanto una via d'accesso alle tecnologie di fabbricazione necessarie, mentre sembra probabile che le imprese A e B sarebbero autonomamente in grado di entrare nel mercato con il loro rispettivo prodotto. Anche se l'accordo può presentare vantaggi permettendo il lancio più rapido di una nuova tecnologia, esso può tuttavia ridurre la varietà e consente alle parti di condividere alcuni costi. Inoltre, occorre tenere conto del rischio che le parti sfruttino la loro posizione dominante nel mercato preesistente. Dato che non dovrebbero affrontare alcuna concorrenza da parte di altre imprese a livello dell'attività di R& S, ne risulterebbe fortemente diminuito l'incentivo a sviluppare rapidamente questa nuova tecnologia. Benché alcuni di questi problemi possano essere risolti imponendo alle parti di concedere sotto licenza a terzi e a condizioni ragionevoli il loro "know-how" indispensabile per la produzione di detti componenti miniaturizzati, ciò non risolverebbe tutti i problemi e la cooperazione non soddisferebbe le condizioni richieste per beneficiare di un'esenzione.

76. Esempio n. 2

Situazione: Una piccola impresa di ricerca ("A"), che non dispone di alcuna organizzazione commerciale propria, ha scoperto una sostanza farmaceutica, per la quale ha ottenuto un brevetto, che si basa su una nuova tecnologia destinata a rivoluzionare il trattamento di una certa malattia. L'impresa A conclude un accordo di R& S con un'importante società farmaceutica ("B") che produce i medicinali finora somministrati per il trattamento della malattia in questione. L'impresa B non dispone di alcun analogo programma di R& S. Sul mercato dei prodotti preesistenti, l'impresa B dispone di una quota di mercato prossima al 75 % in tutti gli Stati membri, ma i brevetti di cui è titolare scadranno nel corso del prossimo quinquennio. Esistono altri due poli di ricerca che si trovano all'incirca nella stessa fase di sviluppo e utilizzano le stesse nuove tecnologie di base. L'impresa B apporterà notevoli risorse finanziarie e un considerevole "know-how" per la messa a punto del prodotto e garantirà l'accesso futuro al mercato. Essa ottiene una licenza per la produzione e la distribuzione esclusive del prodotto derivato dalle ricerche, valida fino alla scadenza del brevetto. Le parti stimano che saranno necessari da cinque a sette anni prima di poter introdurre congiuntamente il prodotto sul mercato.

Analisi: Il prodotto appartiene probabilmente ad un nuovo mercato rilevante. Le parti apportano risorse e competenze complementari nell'ambito della loro cooperazione, il che aumenta considerevolmente le probabilità d'immissione del prodotto sul mercato. Anche se l'impresa B gode probabilmente di notevole potere sul mercato preesistente, tale potere è destinato a diminuire nel breve termine e l'esistenza di altri poli di ricerca potrebbe prevenire ogni tentazione da parte sua di ridurre gli sforzi nel settore R& S. L'impresa B avrà bisogno dei diritti di sfruttamento per il rimanente periodo di validità del brevetto al fine di realizzare gli ingenti investimenti necessari. Inoltre, l'impresa A non dispone di alcuna struttura commerciale. L'accordo non rischia pertanto di limitare la concorrenza.

77. Esempio n. 3

Situazione: Due società d'ingegneria industriale che producono componenti automobilistici decidono di creare un'impresa comune per riunire i loro sforzi in materia di R& S, allo scopo di migliorare la produzione e le prestazioni di un componente esistente. Mettono anche in comune le loro attività preesistenti di concessione di licenze per tecnologie in questo settore, ma continueranno a produrre separatamente i componenti. Le due imprese detengono quote di mercato del 15 % e del 20 % nel mercato europeo dei componenti originali. Sono presenti sul mercato anche altri due grandi concorrenti, ed esistono diversi programmi di ricerca condotti internamente dai grandi costruttori automobilistici. Sul mercato mondiale delle concessioni di licenze per tecnologie necessarie alla fabbricazione di questi prodotti, le loro quote, dal punto di vista delle entrate generate, raggiungono il 20 % e 25 %. Esistono inoltre altre due grandi tecnologie. Il ciclo di vita del componente è generalmente di due o tre anni. Nell'ultimo quinquennio, una nuova versione o una versione migliorata è stata lanciata ogni anno sul mercato da una delle grandi imprese del settore.

Analisi: Poiché nessuna delle due società d'ingegneria industriale cerca di sviluppare un prodotto completamente nuovo, i mercati da prendere in considerazione sono quelli dei componenti preesistenti e della relativa concessione delle tecnologie sotto licenza. Anche se i loro programmi di R& S preesistenti coincidono in gran parte, la riduzione della duplicazione delle attività che deriva dalla cooperazione potrebbe permettere di destinare alla R& S ulteriori risorse finanziarie che non diverrebbero disponibili se le imprese agissero separatamente. Esistono molte diverse tecnologie, e la quota congiunta delle parti sul mercato dei componenti originali non conferisce loro alcuna posizione dominante. Benché la loro quota sul mercato delle tecnologie, pari al 45 %, sia molto elevata, esistono sul mercato tecnologie concorrenti; inoltre i costruttori di automobili che non concedono attualmente licenze sulle loro tecnologie costituiscono nuovi potenziali concorrenti, il che limita la capacità delle parti di aumentare i prezzi. Così come è descritta, l'impresa comune potrà probabilmente beneficiare di un'esenzione.

3. ACCORDI DI PRODUZIONE (COMPRESI GLI ACCORDI DI SPECIALIZZAZIONE)

3.1. Definizione

78. Gli accordi di produzione possono configurarsi in forme diverse e differire anche per la loro portata. Possono assumere la forma di una produzione realizzata congiuntamente tramite un'impresa comune(34), ossia tramite un'impresa controllata in comune che gestisce uno o più impianti di produzione, oppure possono concretarsi in accordi di specializzazione o di subfornitura, in cui una delle parti si fa carico della produzione di un determinato prodotto.

79. Si distinguono generalmente tre categorie di accordi di produzione: gli accordi di produzione in comune, in cui le parti convengono di produrre determinati prodotti congiuntamente; gli accordi di specializzazione (unilaterale o reciproca), in cui le parti decidono unilateralmente o reciprocamente di cessare la produzione di un prodotto e di acquistarlo dall'altra parte; e gli accordi di subfornitura in cui una parte (il "committente") affida la produzione di un prodotto ad un'altra (il "subfornitore").

80. Gli accordi di produzione sono accordi verticali. Ad essi si applicano pertanto sempreché contengano restrizioni della concorrenza - il regolamento di esenzione per categoria e le linee direttrici sulle restrizioni verticali. Questa regola ha però due eccezioni: gli accordi di subfornitura tra concorrenti(35) e gli accordi di subfornitura tra non concorrenti che comportino il trasferimento di know-how al subfornitore(36).

81. Agli accordi di subfornitura tra concorrenti si applicano le presenti linee direttrici(37), mentre quelle per la valutazione degli accordi di subfornitura tra non concorrenti, che comportino il trasferimento di know-how al subfornitore, sono oggetto di una comunicazione separata(38).

3.2. Mercati rilevanti

82. Per valutare le relazioni concorrenziali tra i partecipanti alla cooperazione, occorre innanzitutto definire il mercato o i mercati rilevanti - del prodotto e geografico direttamente interessati dalla cooperazione (cioè i mercati ai quali appartengono i prodotti contemplati dall'accordo). D'altra parte, un accordo di produzione in un dato mercato può anche influire sul comportamento concorrenziale delle parti in un mercato situato a monte o a valle ovvero in un mercato limitrofo strettamente collegato al mercato direttamente interessato dalla cooperazione(39) (i cosiddetti "mercati di spillover o secondari"). Tuttavia, possono esistere effetti di ricaduta soltanto se la cooperazione in un mercato comporta inevitabilmente il coordinamento del comportamento concorrenziale su un altro mercato, in altre parole se i mercati sono interdipendenti e se le parti si trovano in posizione di forza sul mercato secondario.

3.3. Valutazione in base all'articolo 81, paragrafo 1

3.3.1. Natura dell'accordo

83. La principale fonte dei problemi inerenti alla concorrenza che potrebbero derivare da accordi di produzione è il coordinamento del comportamento concorrenziale delle parti in veste di fornitori. Tale problema sorge quando le parti sono concorrenti effettivi o potenziali almeno su uno dei mercati rilevanti, cioè nei mercati direttamente interessati dalla cooperazione e/o negli eventuali mercati secondari.

84. Il fatto che le parti siano concorrenti non implica automaticamente un coordinamento del loro comportamento. Inoltre, le parti devono cooperare in un ambito rilevante delle proprie attività perché si verifichi un grado sostanziale di condivisione dei costi. Maggiore è la quota dei costi in comune, maggiore è il rischio di limitazione della concorrenza in termini di prezzo, in particolare nel caso di prodotti omogenei.

85. Oltre alle preoccupazioni in ordine al coordinamento della posizione concorrenziale, gli accordi di produzione possono comportare anche problemi di chiusura del mercato e altri effetti negativi nei confronti dei terzi. Tali problemi non sono dovuti all'esistenza di relazioni concorrenziali tra le parti, bensì alla forte posizione di mercato di almeno una delle parti (ad esempio, sul mercato a monte di un componente fondamentale, il che consente alle parti di far aumentare i costi che i loro concorrenti devono sostenere in un mercato a valle) nel contesto di una relazione più verticale o complementare tra i partecipanti alla cooperazione. La possibilità della chiusura del mercato può quindi essere da esaminare in caso di produzione in comune di un importante componente e di accordi di subfornitura (vedi infra).

3.3.1.1. Accordi che non rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

86. Purché non si verifichino problemi di chiusura del mercato, gli accordi di produzione tra imprese non concorrenti non rientrano, in genere, nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. Lo stesso vale anche per gli accordi in base ai quali beni intermedi o componenti, fino ad allora fabbricati per l'autoconsumo (produzione interna), vengono acquistati da un terzo, nell'ambito di un contratto di subfornitura o di specializzazione unilaterale, a meno che non vi siano indicazioni che l'impresa che fino ad allora aveva prodotto solo per l'autoconsumo avrebbe potuto entrare nel mercato commerciale delle vendite ai terzi di detti beni intermedi o componenti, senza dover sostenere significativi costi aggiuntivi o rischi, in risposta a piccole variazioni permanenti dei prezzi di mercato relativi.

87. Neppure gli accordi di produzione tra concorrenti rientrano necessariamente nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. In primo luogo, infatti, la cooperazione tra imprese concorrenti su mercati strettamente collegati al mercato direttamente interessato da questa cooperazione non può essere definita come limitativa della concorrenza se costituisce la sola possibilità giustificabile dal punto di vista commerciale per entrare in un nuovo mercato, lanciare un nuovo prodotto o servizio ovvero realizzare un determinato progetto.

88. In secondo luogo, è molto improbabile che tale cooperazione modifichi il comportamento concorrenziale delle parti in veste di fornitori, se la quota comune dei loro costi totali è modesta. Tale è il caso ad esempio se due o più imprese concludono un accordo per la specializzazione/produzione in comune relativa ad un bene intermedio che rappresenta soltanto una piccola parte dei costi di produzione del prodotto finale e, di conseguenza, dei costi totali. Lo stesso vale nel caso di un contratto di subfornitura tra concorrenti in cui gli ingredienti che un concorrente acquista da un altro determinano soltanto una piccola quota dei costi di produzione del bene finale. Un grado modesto di condivisione dei costi totali è da presumersi anche quando le parti producono in comune un prodotto finale, in quantità peraltro che rappresenti solo una piccola quota della loro produzione totale del prodotto suddetto. Anche se la quota della produzione comune è considerevole, la porzione dei costi totali condivisi può essere insignificante o modesta se la cooperazione riguarda prodotti eterogenei che richiedono costose attività di commercializzazione.

89. In terzo luogo, i contratti di subfornitura tra concorrenti non rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, se sono limitati a singole operazioni di vendita o acquisto sul mercato aperto, senza comportare ulteriori obblighi e costituire parte di una relazione commerciale di più ampia portata tra le parti(40).

3.3.1.2. Accordi che rientrano quasi sempre nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

90. Gli accordi che fissano i prezzi per le forniture delle parti sul mercato, limitano la produzione o ripartiscono i mercati o gruppi di consumatori, hanno per oggetto la restrizione della concorrenza e rientrano quasi sempre nel campo d'applicazione dal divieto di cui all'articolo 81, paragrafo 1. Questa regola non si applica, tuttavia, ai seguenti casi:

- quando le parti fissano la quantità della produzione direttamente interessata dall'accordo (ad esempio, la capacità e il volume di produzione di un'impresa comune, o un volume convenuto di prodotti di subfornitura), oppure

- quando un'impresa comune di produzione che provvede anche alla distribuzione dei prodotti stabilisce i prezzi di vendita dei prodotti stessi, purché la fissazione dei prezzi da parte dell'impresa comune sia l'effetto dell'integrazione delle sue diverse funzioni(41).

In queste due ipotesi, l'accordo sulla produzione o sui prezzi non sarà valutato separatamente, ma sarà esaminato alla luce degli effetti generali dell'impresa comune sul mercato, per stabilire se sia di applicazione l'articolo 81, paragrafo 1.

3.3.1.3. Accordi che possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

91. Gli accordi di produzione che non possono essere definiti in modo inequivocabile come accordi restrittivi o non restrittivi sulla base dei criteri sopra enunciati possono rientrare nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1(42) e devono essere analizzati nel loro contesto economico. Ciò vale per gli accordi di cooperazione tra concorrenti che comportano una significativa comunione dei costi, ma non implicano alcuna delle restrizioni fondamentali sopra menzionate.

3.3.2. Potere di mercato e struttura del mercato

92. Il punto di partenza dell'analisi è la posizione delle parti sui mercati interessati. Ciò perché, in mancanza di potere di mercato, le parti che sottoscrivono un accordo di produzione non hanno alcun incentivo a coordinare il loro comportamento concorrenziale di fornitori. Inoltre, non esiste alcuna ripercussione sulla concorrenza nel mercato in cui le parti non detengono alcun potere, quand'anche coordinassero il loro comportamento.

93. Non esiste, riguardo alla quota di mercato, un limite assoluto che sia indicativo del fatto che un accordo di produzione crea un certo grado di potere di mercato, rientrando così nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo l. Tuttavia, gli accordi che prevedono una specializzazione unilaterale o reciproca e una produzione in comune beneficiano dell'esenzione a condizione che siano conclusi tra parti la cui quota congiunta di mercato sia inferiore o uguale al 20 % nei mercati rilevanti e che siano soddisfatte le altre condizioni previste per l'applicazione del regolamento di esenzione per categorie di accordi di specializzazione. Di conseguenza, per gli accordi che rientrano nell'esenzione per categoria, gli accordi restrittivi sono da sottoporre all'analisi solo se la quota di mercato congiunta delle parti supera il 20 %.

94. Gli accordi che non rientrano nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria esigono un'analisi più accurata. Il punto di partenza dell'analisi è costituito dalla posizione delle parti sui mercati interessati, seguita di regola dal calcolo dell'indice di concentrazione e del numero di imprese operanti nel mercato, oltre ad altri fattori, come descritto nel capitolo 1.

95. Generalmente, l'analisi riguarderà soltanto i mercati rilevanti direttamente interessati dalla cooperazione. In alcune circostanze, ad esempio se la posizione congiunta delle parti è molto forte nei mercati a monte o a valle o nei mercati in altro modo strettamente collegati ai mercati direttamente interessati dalla cooperazione, può essere necessario esaminare anche questi mercati secondari o di spillover. Ciò vale in particolare per una cooperazione in mercati a monte tra imprese che dispongono già, congiuntamente, di una forte posizione nei mercati a valle. Analogamente, può essere necessario esaminare l'eventuale esistenza di problemi di chiusura del mercato se le parti godono individualmente di una posizione di forza come fornitori o acquirenti di un determinato ingrediente del processo produttivo.

Posizione delle parti sul mercato, indice di concentrazione, numero di imprese e altri fattori strutturali

96. Se la quota congiunta di mercato delle parti supera il 20 %, occorre valutare gli effetti probabili dell'accordo di produzione sul mercato. A tale riguardo, l'indice di concentrazione del mercato e le quote di mercato sono elementi d'informazione importanti. Più elevata è la quota congiunta di mercato delle parti, maggiore è la concentrazione del mercato in questione. Tuttavia, non basta che la quota di mercato sia leggermente superiore alla soglia autorizzata dal regolamento di esenzione per categoria perché l'indice di concentrazione sia necessariamente elevato. Ad esempio, una quota congiunta di mercato leggermente superiore al 20 % può essere compatibile con un mercato moderatamente concentrato (indice HH inferiore a 1800). In tale ipotesi, sono improbabili degli effetti restrittivi. In un mercato più concentrato, invece, una quota di mercato superiore al 20 % può, in combinazione con altri elementi, portare ad una restrizione della concorrenza (cfr. anche l'esempio n. 1 a fine capitolo). La conclusione può tuttavia essere diversa se il mercato è molto dinamico, a causa dell'ingresso di nuovi concorrenti e della frequente evoluzione delle posizioni di mercato.

97. Per quanto riguarda la produzione in comune, anche gli effetti di rete, che si producono quando esistono collegamenti tra un grande numero di concorrenti, possono svolgere un ruolo importante. In un mercato concentrato, la creazione di un collegamento supplementare può rovesciare l'equilibrio e rendere probabile una collusione su questo mercato, anche se le parti detengono una quota congiunta di mercato significativa, ma pur sempre moderata (cfr. anche l'esempio n. 2 a fine capitolo).

98. In alcuni casi, anche una cooperazione tra concorrenti potenziali può porre problemi in ordine alla concorrenza. Questa constatazione si limita tuttavia ai casi in cui un'impresa che ha una forte posizione su un mercato cooperi con un'impresa che potrebbe realisticamente fare il suo ingresso su tale mercato, ad esempio un fornitore dello stesso prodotto o servizio in posizione di forza su un mercato geografico vicino. La riduzione della concorrenza potenziale solleva problemi particolari se la concorrenza effettiva è già debole e se la minaccia dell'ingresso di nuovi concorrenti è un motore essenziale della concorrenza.

Cooperazione nei mercati a monte

99. La produzione comune di un componente importante o di altri beni intermedi che entrano nella composizione del prodotto finale fabbricato dalle parti può comportare effetti negativi sul mercato in alcune circostanze:

- problemi di chiusura del mercato (cfr. anche l'esempio n. 3 a fine capitolo), a condizione che le parti detengano una posizione di forza sul mercato del prodotto intermedio in esame (per uso non interno) e che sia da escludersi un passaggio da tale uso intraziendale ("captive") ad un impiego extraziendale nell'ipotesi di un aumento modesto ma permanente dei prezzi relativi del prodotto in questione;

- effetti di ricaduta (cfr. anche l'esempio n. 4 a fine capitolo), a condizione che il prodotto intermedio rappresenti un elemento di costo importante e che le parti siano in posizione di forza sul mercato a valle del prodotto finale.

Accordi di subfornitura tra concorrenti

100. Problemi analoghi possono presentarsi quando un concorrente acquisti un importante componente o un altro ingrediente del suo prodotto finale da un subfornitore che sia un suo concorrente. Anche in questo caso possono insorgere:

- problemi di chiusura del mercato, sempreché le parti detengano una posizione di forza come fornitori o come acquirenti sul mercato del prodotto intermedio di cui trattasi (per uso non esclusivamente intraziendale). In tal caso l'accordo di subfornitura potrebbe impedire ad altri concorrenti di ottenere il prodotto intermedio a prezzi competitivi o ad altri fornitori di offrirlo in condizioni concorrenziali qualora perdessero gran parte della loro domanda;

- effetti di ricaduta, a condizione che il prodotto intermedio rappresenti un elemento di costo importante e che le parti siano in posizione di forza sul mercato a valle del prodotto finale.

Accordi di specializzazione

101. Gli accordi di specializzazione reciproca tra parti aventi quote di mercato superiori alla soglia prevista dal regolamento di esenzione per categoria rientrano quasi sempre nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1 e devono essere esaminati attentamente a causa del rischio di compartimentazione dei mercati (cfr. anche l'esempio n. 5 a fine capitolo).

3.4. Valutazione a norma dell'articolo 81, paragrafo 3

3.4.1. Benefici economici

102. Per i tipi più comuni di accordi di produzione si può presumere che producano benefici economici in forma di economie di scala o di scopo o di migliori tecnologie produttive, sempreché non costituiscano uno strumento per fissare i prezzi, limitare la produzione o ripartire il mercato o la clientela. In queste condizioni pare quindi ragionevole prevedere l'esenzione di tali accordi restrittivi della concorrenza, fino ad una quota di mercato al di sotto della quale sia in genere presumibile, ai fini dell'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, che gli effetti positivi degli accordi di produzione prevalgano sugli effetti negativi per la concorrenza. Pertanto, gli accordi di specializzazione unilaterale e reciproca e quelli di produzione in comune beneficiano di un'esenzione per categoria (regolamento di esenzione per categorie di accordi di specializzazione) purché non comprendano restrizioni fondamentali (cfr. articolo 5) e siano stipulati fra parti la cui quota di mercato congiunta non superi il 20 % del mercato rilevante.

103. Per gli accordi che non rientrano nell'esenzione per categoria, le parti devono dimostrare che ne risulta un miglioramento della produzione o altri incrementi in termini di efficienza. Gli incrementi di efficienza che vadano a beneficio esclusivo delle parti o le economie sui costi che derivino da una riduzione della produzione o da una ripartizione dei mercati non possono essere presi in considerazione.

3.4.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

104. Le restrizioni superiori a quanto strettamente necessario per conseguire i vantaggi economici sopra descritti non sono ammissibili. Ad esempio, non deve essere limitato il comportamento concorrenziale delle parti per quanto riguarda la produzione che non forma oggetto della cooperazione.

3.4.3. Non eliminazione della concorrenza

105. Nessuna esenzione può essere concessa se l'accordo permette alle parti di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti rilevanti. Qualora, in virtù di un accordo di produzione, un'impresa rafforzi o conquisti una posizione dominante, un simile accordo, che produce effetti anticoncorrenziali ai sensi dell'articolo 81, non può in linea di principio beneficiare di un'esenzione. Tale circostanza deve essere esaminata in relazione al mercato al quale appartengono i prodotti contemplati dalla cooperazione e agli eventuali mercati secondari.

3.5. Esempi

Produzione in comune

106. I due esempi che seguono illustrano casi ipotetici che sollevano problemi di concorrenza sul mercato rilevante dei prodotti fabbricati in comune.

107. Esempio n. 1

Situazione: Due fornitori, A e B, di un prodotto chimico di base X decidono di costruire un nuovo stabilimento produttivo controllato da un'impresa comune. Il nuovo stabilimento è destinato a fornire più o meno il 50 % della loro produzione totale. X è un prodotto omogeneo, non sostituibile da nessun altro prodotto e pertanto costituisce un mercato a sé stante. Il mercato è piuttosto stagnante. Le parti non potranno aumentare in modo significativo la loro produzione totale. In compenso, chiuderanno due vecchi stabilimenti e ne trasferiranno le capacità al nuovo sito. A e B detengono entrambi una quota di mercato del 20 %. Tre altri grandi fornitori sono presenti sul mercato, ciascuno con una quota del 10-15 %, oltre a diversi altri fornitori minori.

Analisi: È verosimile che l'impresa comune prospettata abbia ripercussioni sul comportamento concorrenziale delle parti, poiché un coordinamento in tal senso conferirebbe loro un considerevole potere di mercato, se non addirittura una posizione dominante. Sono probabili forti effetti restrittivi sul mercato. Risultano invece improbabili elevati incrementi d'efficienza che possano compensare tali effetti negativi, non potendosi prevedere, nelle condizioni ipotizzate, alcun aumento significativo della produzione.

108. Esempio n. 2

Situazione: Due fornitori, A e B, creano un'impresa comune di produzione nello stesso mercato rilevante dell'esempio n. 1. L'impresa comune fornisce il 50 % della produzione totale delle parti. A e B detengono ciascuna il 15 % del mercato, che conta 3 altre imprese: C, con una quota di mercato del 30 %, D con il 25 % ed E, con il 15 %. B ha già costruito uno stabilimento di produzione comune con E.

Analisi: In questo caso, il mercato è caratterizzato dall'esistenza di un piccolo numero di imprese e da strutture piuttosto simmetriche. L'impresa comune crea un legame supplementare tra le imprese. Il coordinamento tra A e B rafforzerebbe, di fatto, la concentrazione del mercato e collegherebbe E a A e B. Una siffatta cooperazione potrebbe comportare un grave effetto restrittivo che, come nell'esempio n. 1, non sarebbe compensato da alcun elevato incremento d'efficienza.

109. Anche l'esempio n. 3 riguarda il mercato rilevante al quale appartengono i prodotti fabbricati in comune, ma dimostra quanto siano importanti criteri diversi dalla quota di mercato (in quest'esempio: passaggio da una produzione interna all'azienda ad una produzione destinata al mercato aperto e viceversa).

110. Esempio n. 3

Situazione: A e B costituiscono un'impresa comune per la produzione di un prodotto intermedio X, tramite una ristrutturazione dei loro attuali stabilimenti. L'impresa comune vende il prodotto X esclusivamente a A e B, fornendo il 40 % della produzione totale di A del prodotto X e il 50 % di quella di B. A e B sono utilizzatori del prodotto X (uso intragruppo) e, nel contempo, fornitori sul mercato esterno all'impresa. La quota di A della produzione complessiva del settore industriale per il prodotto X è del 10 %, quella di B è del 20 % e quella dell'impresa comune del 14 %. Sul mercato esterno al gruppo, tuttavia, A e B detengono una quota di mercato, rispettivamente, del 25 % e del 35 %.

Analisi: Malgrado la posizione di forza delle parti sul mercato aperto, la cooperazione non può eliminare la concorrenza effettiva sul mercato del prodotto X, se i costi di riconversione tra l'uso interno al gruppo e quello esterno sono bassi. Tuttavia, l'elevata quota di mercato delle parti (60 %) può essere controbilanciata soltanto se tale riconversione è molto rapida. In caso contrario, questa ipotesi di impresa comune di produzione solleva gravi problemi di concorrenza che non possono essere compensati neppure da ingenti vantaggi economici.

111. L'esempio n. 4 illustra una cooperazione concernente un importante prodotto intermedio e che causa effetti di ricaduta su un mercato a valle.

112. Esempio n. 4

Situazione: A e B creano un'impresa comune per la produzione di un prodotto intermedio X. Esse intendono chiudere gli stabilimenti nei quali fabbricano tale prodotto in proprio, per approvvigionarsi in futuro esclusivamente presso l'impresa comune per la totalità del loro fabbisogno. Il prodotto intermedio rappresenta il 50 % dei costi totali del prodotto finale Y. A e B detengono ciascuna una quota del 20 % nel mercato del prodotto Y, che conta altri due grandi fornitori con una quota del 15 % ciascuno, oltre a numerosi piccoli concorrenti.

Analisi: In questo esempio, i costi messi in comune sono elevati. Inoltre, le parti acquisirebbero un potere di mercato grazie al coordinamento del loro comportamento sul mercato del prodotto Y. Questa cooperazione pone problemi dal punto di vista della concorrenza; la valutazione è quasi identica a quella dell'esempio n. 1, anche se la cooperazione ha luogo, in questo caso, in un mercato a monte.

Specializzazione reciproca

113. Esempio n. 5

Situazione: Sia A sia B producono e vendono due prodotti omogenei, X e Y, che appartengono a mercati distinti. La quota di mercato di A per il prodotto X è del 28 %, quella per il prodotto Y del 10 %. La quota di B sul mercato del prodotto X è del 10 %, contro il 30 % sul mercato del prodotto Y. Per sfruttare le economie di scala, A e B concludono un accordo di specializzazione reciproca, in virtù del quale, in futuro, A fabbricherà soltanto il prodotto X e B il prodotto Y. Decidono inoltre di fornirsi reciprocamente il loro prodotto, in modo da continuare entrambe a vendere i due prodotti sul mercato. Data l'omogeneità dei prodotti, i costi di distribuzione sono molto bassi. I mercati contano altri due produttori-fornitori dei prodotti X e Y, con quote di mercato vicine al 15 %, mentre gli altri fornitori hanno quote di mercato comprese tra il 5 % e il 10 %.

Analisi: La parte dei costi comuni è estremamente elevata. Solo i costi di distribuzione restano distinti, ma sono relativamente modesti. Di conseguenza, resta pochissimo spazio per la concorrenza. Le parti acquisirebbero un potere di mercato tramite un coordinamento del loro comportamento sui mercati dei prodotti X e Y. Inoltre, l'offerta del prodotto Y da parte di A e del prodotto X da B è probabilmente destinata a diminuire nel tempo. Questo caso di cooperazione solleva problemi di concorrenza che sarebbero difficilmente compensabili dai vantaggi ottenuti grazie alle economie di scala.

Lo scenario potrebbe essere diverso se i prodotti X e Y fossero eterogenei e se i costi di commercializzazione e di distribuzione rappresentassero una parte molto importante (ad esempio, 65-70 % dei costi totali). Inoltre, se l'offerta di una gamma completa di questi prodotti differenziati fosse una condizione per il successo rispetto alla concorrenza, il ritiro di una o di molte parti come fornitori del prodotto X e/o Y sarebbe improbabile. In quest'ultima ipotesi, i criteri per beneficiare di un'esenzione potrebbero essere soddisfatti (se le economie di scala fossero importanti), nonostante le elevate quote di mercato.

Subfornitura tra concorrenti

114. Esempio n. 6

Situazione: A e B sono concorrenti sul mercato del prodotto finale X, dove A detiene una quota di mercato del 15 % e B del 20 %. Entrambe le imprese producono anche il prodotto intermedio Y, che costituisce un ingrediente per la produzione di X, ma è utilizzato anche per la fabbricazione di altri prodotti. Y incide per il 10 % sul costo di X. A produce Y esclusivamente per l'autoconsumo, mentre B vende tale prodotto intermedio anche a clienti terzi ed ha una quota del 10 % sul mercato rilevante. A e B stipulano un accordo di subfornitura, secondo il quale A acquisterà da B il 60 % del suo fabbisogno di Y, mentre continuerà a fabbricare all'interno il 40 % rimanente, per non perdere il know-how relativo alla produzione di Y.

Analisi: Poiché finora A ha prodotto Y esclusivamente per il consumo interno, occorre prima di tutto esaminare se A costituisca un concorrente potenziale che possa realisticamente entrare nel mercato commerciale delle vendite di Y a terzi. Se la risposta è negativa, l'accordo non limita la concorrenza del mercato di Y. Sono improbabili anche effetti di ricaduta sul mercato di X, dato il grado limitato di comunanza dei costi creato dall'accordo.

Se invece A fosse da considerare come un concorrente potenziale che potrebbe realisticamente entrare nel mercato commerciale delle vendite di Y a terzi, occorrerebbe considerare la posizione di B sul mercato di Y. Poiché la quota di mercato di B è piuttosto bassa, il risultato dell'analisi sarebbe comunque lo stesso.

4. ACCORDI D'ACQUISTO

4.1. Definizione

115. Il presente capitolo verte sugli accordi per l'acquisto in comune dei prodotti. L'acquisto in comune può essere effettuato da un'impresa che è sotto controllo congiunto, da un'impresa nella quale varie società detengono una partecipazione, oppure mediante un accordo di natura contrattuale o anche attraverso una forma di cooperazione meno stretta.

116. Gli accordi d'acquisto vengono stipulati spesso da piccole e medie imprese allo scopo di conseguire volumi e sconti simili a quelli dei loro concorrenti di maggiori dimensioni. Di regola, quindi, detti accordi tra piccole e medie imprese hanno effetti favorevoli alla concorrenza. Benché si crei in una certa misura un potere di mercato, questo può essere controbilanciato da economie di scala a condizione che le parti raggruppino effettivamente i volumi d'acquisto.

117. L'acquisto in comune può comportare accordi sia verticali che orizzontali. In questi casi occorre svolgere un'analisi in due tempi. Prima di tutto, gli accordi devono essere valutati in base ai principi descritti nelle presenti linee direttrici. Se tale valutazione porta a concludere che la cooperazione tra concorrenti per quanto riguarda gli acquisti è ammissibile, occorrerà intraprendere un'ulteriore valutazione per esaminare gli accordi verticali stipulati con i fornitori o singoli venditori. Questa seconda valutazione si baserà sui principi stabiliti nel regolamento di esenzione per categoria e nelle linee direttrici sulle restrizioni verticali(43).

118. Si può prendere come esempio il caso di un'associazione formata da un gruppo di rivenditori al dettaglio allo scopo di acquistare in comune i prodotti. Gli accordi orizzontali stipulati tra i membri dell'associazione o le decisioni adottate dall'associazione stessa sono da valutare in primo luogo come accordi orizzontali in base alle presenti linee direttrici. Solo se l'esito di quest'esame è positivo diventa pertinente valutare gli accordi verticali che ne derivano tra l'associazione e i suoi singoli membri o tra I'associazione e i suoi fornitori. Questi accordi rientrano fino ad un certo limite nell'esenzione per categoria applicabile per le restrizioni verticali(44). Gli accordi non compresi in tale esenzione collettiva non saranno considerati a priori come illeciti, ma potranno richiedere un esame individuale.

4.2. Mercati rilevanti

119. Due sono i mercati che possono essere interessati dall'acquisto in comune. In primo luogo il mercato (o i mercati) direttamente interessato dalla cooperazione, cioè il mercato (o i mercati) rilevante sotto il profilo degli acquisti. In secondo luogo, il mercato di vendita, cioè il mercato (o i mercati) a valle in cui i partecipanti agli accordi di acquisto in comune operano come venditori.

120. La definizione dei mercati d'acquisto rilevanti si attiene ai principi descritti nella comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante, servendosi del concetto di sostituibilità al fine di individuare i condizionamenti concorrenziali. L'unica differenza rispetto alla definizione dei "mercati di vendita" è che la sostituibilità deve essere definita dal punto di vista dell'offerta e non da quello della domanda. In altri termini, al fine di individuare i condizionamenti concorrenziali esercitati sui compratori acquista un'importanza decisiva la disponibilità per i fornitori di soluzioni alternative, che possono essere esaminate, ad esempio, valutando la reazione dei fornitori ad una diminuzione di prezzo di scarsa entità ma duratura. Una volta definito il mercato, la quota di mercato può essere calcolata come la percentuale rappresentata dagli acquisti delle parti interessate rispetto al totale delle vendite dei prodotti o dei servizi acquistati nel mercato rilevante.

121. Esempio n. 1

Un gruppo di produttori di autoveicoli decide di acquistare in comune il prodotto X. Il totale dei loro acquisti del prodotto X è di 15 unità. Il totale delle vendite di X ai produttori di autoveicoli è di 50 unità. Tuttavia X viene venduto anche ad imprese che fabbricano prodotti diversi dagli autoveicoli. Il totale delle vendite di X è di 100 unità. La quota di mercato (d'acquisto) del gruppo è quindi del 15 %.

122. Se le parti sono anche concorrenti in uno o più mercati di vendita, questi mercati sono a loro volta rilevanti ai fini della valutazione. È più probabile che si verifichino restrizioni della concorrenza in tali mercati se le parti conseguono un potere di mercato coordinando i rispettivi comportamenti e se una parte notevole dei costi totali delle parti è in comune. Ciò accade, per esempio, se alcuni venditori al dettaglio che operano congiuntamente nello(negli) stesso(i) mercato(i) al dettaglio acquistano in comune una quantità considerevole dei prodotti che essi rivendono. Lo stesso caso si verifica se produttori e venditori concorrenti di un prodotto finale acquistano in comune una parte considerevole dei fattori di produzione. Per la definizione dei mercati di vendita si deve utilizzare la metodologia descritta nella comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante.

4.3. Valutazione in base all'articolo 81, paragrafo 1

4.3.1. Natura dell'accordo

4.3.1.1. Accordi che non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

123. Per la loro stessa natura gli accordi d'acquisto in comune vengono stipulati tra imprese che sono concorrenti almeno sui mercati d'acquisto. Se tuttavia si verifica una cooperazione tra acquirenti tra loro in concorrenza, che non sono attivi nello stesso mercato rilevante più a valle (ad esempio tra venditori al dettaglio che operano in mercati geografici differenti e che non possono quindi essere considerati realisticamente concorrenti potenziali), raramente si applicherà l'articolo 81, paragrafo 1 a meno che le parti non detengano una posizione molto forte nei mercati d'acquisto, di cui potrebbero avvalersi per compromettere la posizione concorrenziale degli altri operatori nei rispettivi mercati di vendita.

4.3.1.2. Accordi che rientrano quasi sempre nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

124. Per loro natura gli accordi d'acquisto rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1 solo se la cooperazione non riguarda veramente l'acquisto in comune ma funge da strumento per la costituzione di un'intesa dissimulata o l'effettuazione di operazioni altrimenti proibite di fissazione dei prezzi, limitazione della produzione o ripartizione del mercato.

4.3.1.3. Accordi che possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1

125. La maggior parte degli accordi d'acquisto deve essere esaminata nello specifico contesto economico e giuridico. L'analisi deve riguardare sia i mercati d'acquisto che quelli di vendita.

4.3.2. Potere di mercato e struttura del mercato

126. Il punto di partenza dell'analisi è l'esame del potere detenuto dalle parti in quanto acquirenti. Si può ritenere che il potere degli acquirenti esista se un accordo d'acquisto interessa una parte sufficientemente ampia del volume totale di un mercato d'acquisto al punto che i prezzi possono essere spinti al di sotto del livello concorrenziale o può essere precluso l'accesso al mercato per altri acquirenti in concorrenza. La possibilità di esercitare un elevato livello di potere degli acquirenti sui fornitori di un mercato può comportare delle inefficienze, come una riduzione della qualità, una diminuzione degli sforzi di innovazione o da ultimo un'offerta subottimale. Tuttavia, nel caso del potere degli acquirenti si teme soprattutto che il ribasso dei prezzi non venga trasferito ai clienti più a valle e possa provocare un aumento dei costi per i concorrenti degli acquirenti nei mercati di vendita, o perché i fornitori cercheranno di compensare le riduzioni di prezzo concesse a un gruppo di clienti aumentando i prezzi per gli altri clienti, oppure perc