IT Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 307/159

DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 20 ottobre 2004

relativa all'aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale

[notificata con il numero C(2004) 3931]

(Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2006/742/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 88, paragrafo 2, primo comma,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l'articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo aver invitato (1) gli interessati a presentare osservazioni conformemente ai detti articoli e viste le osservazioni trasmesse,

considerando quanto segue:

I. PROCEDIMENTO

(1) Con lettere del 31 maggio 1994 e del 21 dicembre 1994 il Bundesverband deutscher Banken e.V. (di seguito «BdB»), l'associazione che rappresenta le banche private aventi sede in Germania, aveva tra l'altro comunicato alla Commissione che i prestiti a sostegno dell'edilizia residenziale erano stati o sarebbero stati conferiti al patrimonio di vigilanza delle Landesbanken dei Länder Renania Settentrionale-Vestfalia, Bassa Sassonia, Schleswig-Holstein, Baviera, Amburgo e Berlino, vale a dire a favore di Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein, Hamburger Landesbank e Landesbank Berlin. Secondo BdB, l'aumento dei fondi propri delle Landesbanken interessate risultante dall'operazione costituiva una distorsione della concorrenza a favore delle banche stesse, in quanto la remunerazione pattuita non era conforme al principio dell'investitore operante in un'economia di mercato. Con la seconda lettera citata BdB ha pertanto presentato una denuncia formale, invitando la Commissione ad avviare il procedimento di cui all'articolo 93, paragrafo 2, del trattato CE (ora articolo 88, paragrafo 2). Nel febbraio e nel marzo 1995 e nel dicembre 1996 diverse banche si sono associate individualmente alla denuncia della loro associazione.

(2) Con lettere rispettivamente del 6 agosto 1997 e del 20 luglio 1998 BdB ha informato la Commissione di altri due trasferimenti patrimoniali, nello Schleswig-Holstein a favore della Landesbank Schleswig-Holstein e in Assia a favore della Landesbank Hessen-Thüringen («Helaba»). In merito a quest'ultimo caso, con lettera del 31 luglio 1998 la Commissione ha chiesto informazioni alla Germania, la quale ha risposto con lettera del 2 ottobre 1998, affermando che al momento vi era solo un disegno di legge ministeriale e che quindi non vi erano, né vi sarebbero stati in futuro, fondati motivi di preoccupazioni da parte della Commissione.

(3) La Commissione ha esaminato innanzitutto il trasferimento patrimoniale alla Westdeutsche Landesbank («WestLB»), dichiarando comunque che avrebbe verificato i trasferimenti alle altre banche alla luce delle conclusioni raggiunte nel caso WestLB (2). In merito al caso WestLB, nel 1999 la Commissione ha infine adottato la decisione 2000/392 dell'8 luglio 1999 relativa alla misura alla quale la Repubblica federale di Germania ha dato esecuzione in favore di Westdeutsche Landesbank Girozentrale (3), che ha dichiarato l'aiuto (consistente nella differenza tra la remunerazione pagata e la remunerazione consueta sul mercato) incompatibile con il mercato comune e ne ha disposto il recupero. La decisione è stata annullata dal Tribunale di primo grado delle Comunità europee il 6 marzo 2003 per difetto di motivazione su due elementi utilizzati per il calcolo della remunerazione adeguata (4). Il 20 ottobre 2004 la Commissione ha adottato una nuova decisione tenendo conto delle critiche formulate dal Tribunale.

(4) Il 1o settembre 1999 la Commissione ha inviato alla Germania una richiesta di informazioni in merito ai trasferimenti alle altre Landesbanken, tra cui anche la Helaba. Con lettera dell'8 dicembre 1999 la Germania ha trasmesso informazioni sul trasferimento alla Helaba del patrimonio speciale del Land, informazioni integrate con lettera del governo federale tedesco del 21 gennaio 2001 in risposta ad un'ulteriore richiesta di informazioni della Commissione del 31 ottobre 2000.

(5) Con lettera del 13 novembre 2002 la Commissione ha informato la Germania della decisione di avviare il procedimento formale di indagine di cui all'articolo 88, paragrafo 2, del trattato CE in merito al trasferimento alla Helaba del patrimonio speciale del Land Assia in forma di conferimento tacito (stille Einlage). Contestualmente la Commissione ha avviato il procedimento di indagine per analoghi trasferimenti patrimoniali alla Norddeutsche Landesbank-Girozentrale («NordLB»), alla Landesbank Schleswig-Holstein-Girozentrale («LSH»), alla Hamburgische Landesbank-Girozentrale («HLB») e alla Bayerische Landesbank-Girozentrale («BayernLB»). In precedenza la Commissione aveva già avviato, nel luglio 2002, il procedimento di indagine in relazione ad un altro analogo trasferimento di patrimonio di promozione da parte del Land Berlino alla Landesbank Berlin.

(6) Le decisioni di avvio dei procedimenti sono state pubblicate nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (5). La Commissione ha invitato le parti interessate a presentare osservazioni.

(7) Con lettera del 9 aprile 2003 la Germania ha presentato osservazioni in merito all'avvio del procedimento sul caso Helaba.

(8) Con lettera del 29 luglio 2003 BdB ha presentato osservazioni in merito a tutte le decisioni di avvio dei procedimenti adottate il 13 novembre 2002, osservazioni che sono state inviate alla Germania con lettera del 28 luglio 2003 con la richiesta di trasmettere commenti in merito.

(9) Con lettere del 10 ottobre 2003 e del 4 dicembre 2003 la Germania ha trasmesso i suoi commenti sulle osservazioni di BdB nel caso Helaba. Con lettera del 30 ottobre 2003 la Germania ha inoltre trasmesso i commenti del governo del Land Renania Settentrionale-Vestfalia e della WestLB in merito alle osservazioni di BdB.

(10) Con lettera del 7 aprile 2004 la Commissione ha richiesto alla Germania ulteriori informazioni in merito a tutti i procedimenti relativi alle Landesbanken, e con lettere del 19 maggio 2004 e del 3 agosto 2004 ha richiesto informazioni specifiche sulla Helaba. La Germania ha risposto con lettere del 1o giugno 2004, del 23 giugno 2004 e del 23 agosto 2004.

(11) Nel settembre e nell'ottobre 2004 si sono tenuti colloqui tra BdB, il Land Assia e la Helaba sulla questione della remunerazione adeguata per il capitale messo a disposizione, senza giungere ad un accordo. Con lettera del 28 settembre 2004 BdB ha presentato nuove osservazioni sul caso. La Commissione ha quindi chiesto alla Germania di trasmettere commenti anche su dette osservazioni, commenti che sono stati inviati con lettere del 1o ottobre 2004 e del 6 ottobre 2004.

II. DESCRIZIONE DETTAGLIATA DELLE MISURE

1. LA HELABA

(12) Con un totale di bilancio del gruppo di 140 miliardi di EUR (al 31 dicembre 2003), la Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale («Helaba»), con sede a Francoforte sul Meno e a Erfurt, è una delle maggiori banche tedesche. Il totale di bilancio della Banca ammonta a circa 130 miliardi di EUR, ossia ben il 90 % del totale di bilancio del gruppo. Si tratta di un ente creditizio pubblico che esercita la sua attività come organismo di diritto pubblico (Anstalt des öffentlichen Rechts). Proprietari e garanti della banca sono dal 1o gennaio 2001 Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen (la federazione della casse di risparmio dell'Assia e della Turingia, proprietario e garante unico al momento del conferimento, alla fine del 1998) con una quota dell'85 %, il Land Assia con il 10 % e il Land Turingia con il 5 %. Nel 2003, secondo la relazione sulle attività del gruppo, i fondi propri erano pari a circa 4,1 miliardi di EUR. Al 31 dicembre 2003 la quota dei fondi propri di base del gruppo era pari al 7,8 % e quella dei fondi propri all'11,3 %.

(13) Dato il suo assetto proprietario, la Helaba funge da «banca di fiducia» (Hausbank) del Land Assia e dello Stato Libero di Turingia e da istituto centrale delle casse di risparmio di questi Länder. La Helaba opera inoltre come banca commerciale rivolta alla clientela privata e al mercato, offrendo i suoi servizi soprattutto ai grandi clienti e fornendo assistenza come partner di clienti pubblici, i Länder e i Comuni, nel finanziamento e nella realizzazione di progetti di investimento. Tramite la sua partecipazione negli istituti di promozione (Landesförderinstituten) dei due Länder, la Helaba sostiene obiettivi economici e strutturali in Assia e in Turingia.

(14) Al 31 dicembre 2003 il gruppo Helaba occupava circa 3 500 dipendenti. La Helaba è presente in importanti centri finanziari del mondo. Oltre alle due sedi principali, Francoforte sul Meno e Erfurt, la banca ha rappresentanze a Londra, New York, Zurigo, Dublino, Madrid, Parigi e in Lussemburgo.

2. IL TRASFERIMENTO ALLA HELABA DEL PATRIMONIO SPECIALE «WOHNUNGSWESEN UND ZUKUNFTSINVESTITION» (EDILIZIA RESIDENZIALE E INVESTIMENTI PER IL FUTURO) COME CONFERIMENTO TACITO

(15) Con legge del 17 dicembre 1998 il Land Assia ha costituito un patrimonio speciale denominato «Wohnungswesen und Zukunftsinvestition» (edilizia residenziale e investimenti per il futuro). Il ministero delle Finanze dell'Assia è stato autorizzato a trasferire detto patrimonio, in tutto o in parte, ad un ente creditizio in forma di conferimento tacito o in altra forma di partecipazione nel capitale riconosciuta ai fini di vigilanza, in cambio di una remunerazione in linea con le condizioni di mercato da destinarsi al patrimonio speciale.

(16) Il patrimonio speciale comprende i crediti vantati dal Land per i prestiti concessi tra il 1948 e il 1998 per promuovere l'edilizia residenziale sociale. Al 31 dicembre 1998 il volume dei prestiti ammontava a 7,829 miliardi di DEM (la quota del Land era pari a 6,026 miliardi di DEM). Due esperti indipendenti ne hanno calcolato il valore attualizzato a 2,473 miliardi di DEM (1,264 miliardi di EUR). Il patrimonio speciale è stato trasferito alla Helaba in forma di conferimento tacito con effetto a decorrere dal 31 dicembre 1998 mediante contratto concluso tra il Land Assia e la Helaba nel dicembre 1998.

(17) Con una nuova valutazione, decisa contrattualmente, effettuata da un esperto il 31 dicembre 2003 il valore del patrimonio di promozione è stato stimato a […] (6) milioni di EUR. L'aumento del valore è il risultato di un'eccedenza delle entrate sulle uscite dal patrimonio di promozione registrata a partire dal 1999. Tuttavia, fino all'accordo definitivo con il Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Ente federale di vigilanza sui servizi finanziari — «BaFin»), l'ex Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Ufficio federale per la vigilanza sul sistema creditizio — «BAKred») in merito alla valutazione effettuata dall'esperto il 31 dicembre 2003, la Helaba ha avuto a disposizione solo il precedente importo di riferimento.

(18) Al trasferimento del patrimonio speciale in forma di conferimento tacito non è associato alcun apporto di liquidità né alcun afflusso di ricavi per la banca. Le somme rimborsate sui prestiti a favore dell'edilizia residenziale (interessi e quote di ammortamento) non spettano alla banca ma sono destinati al patrimonio speciale e devono essere riutilizzate a fini di promozione.

(19) Il conferimento del patrimonio speciale alla Helaba deve essere visto alla luce dell'impegno del Land di rafforzare e di rendere più efficienti i suoi strumenti di promozione e di politica strutturale.

(20) Secondo le informazioni fornite dalla Germania, il Land aveva valutato in primo luogo la possibilità di mettere all'asta lo stock dei prestiti a favore dell'edilizia residenziale suddiviso in varie tranche da vendere al valore attualizzato all'operatore privato miglior offerente. La suddivisione in tranche avrebbe presentato il vantaggio di accrescere il numero dei possibili partner bancari del Land, dato che il circolo dei potenziali interessati ad un patrimonio del valore di circa 2,5 miliardi di DEM si presentava già in partenza ristretto. Contro questa soluzione vi era il fatto che il patrimonio speciale, funzionando come fondo rotativo, viene rifinanziato dai rimborsi dei prestiti concessi e rappresenta pertanto un tutt'uno. Secondo la Germania, il calcolo periodico del valore delle tranche attribuite ai singoli enti creditizi sarebbe stato molto costoso. Al Land sarebbe inoltre venuta a mancare la flessibilità necessaria per la fissazione delle priorità nel quadro degli obiettivi di promozione.

(21) Il Land ha quindi deciso di preservare l'integrità del patrimonio per la promozione dell'edilizia residenziale, di continuare ad utilizzare i rimborsi per obiettivi di promozione dell'edilizia residenziale e dell'economia, di organizzare la gestione del patrimonio con la massima efficacia e il massimo risparmio di costi e di generare ulteriori entrate destinando ad altre forme di utilizzazione lo stock dei crediti.

(22) Nel quadro di queste condizioni, la Helaba si è dichiarata disposta ad accettare come conferimento e a gestire lo stock complessivo dei crediti pari a 2,473 miliardi di DEM (1,264 miliardi di EUR). A favore di un trasferimento alla Helaba vi era anche il fatto che la banca sin dal 1953 amministrava come settore di attività non autonomo sotto il profilo giuridico le Landestreuhandstellen (società fiduciarie del Land — LTH) e gestiva come fiduciaria i programmi di promozione. Ai sensi del trattato intertedesco (Staatsvertrag) e del proprio statuto, la Helaba nel perseguire la sua politica commerciale è tenuta a osservare principi economici generali. Questi tre fattori hanno convinto il Land che la Helaba era il miglior partner bancario nella realizzazione delle finalità fissate dalla legge sul patrimonio speciale.

(23) Conformemente […] ai sensi dell'articolo 10, paragrafo 4, della legge sul sistema creditizio (Kreditwesengesetz — KWG) del 30 dicembre 1998, il Land ha trasferito alla banca il patrimonio speciale come «conferimento tacito» (stille Vermögenseinlage) in forma di società interna (Innengesellschaft). Ossia il Land ha costituito con la Helaba una società tacita (stille Gesellschaft) ai sensi dell'articolo 230 e segg. del codice di commercio tedesco, vale a dire una società di persone in cui il socio tacito (stiller Gesellschafter) partecipa con il proprio capitale all'attività di un altro soggetto tramite un conferimento al patrimonio del socio attivo (tätiger Gesellschafter).

(24) Conformemente […] il conferimento deve «servire permanentemente come patrimonio di vigilanza della banca, nella forma di fondi propri di base ai sensi dell'articolo 10, paragrafo 2, paragrafo 2bis, prima frase, paragrafo 4, della legge sul sistema creditizio e conformemente ai requisiti fissati dal Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria (Banca per i regolamenti internazionali) il 27 ottobre 1998».

(25) Perché un conferimento tacito possa essere computato nel patrimonio di vigilanza di un ente creditizio ai sensi dell'articolo 10, paragrafo 4, della legge sul sistema creditizio, è necessario in particolare che partecipi per intero alle perdite e che, in caso di fallimento o di liquidazione dell'ente creditizio, venga rimborsato solo dopo il soddisfacimento di tutti i creditori. Dato che, secondo gli accordi conclusi, non è prevista la possibilità di recesso da parte del Land Assia, il conferimento tacito, secondo la Germania, non è soggetto al limite del 15 % fissato dal Comitato di Basilea per gli strumenti finanziari innovativi, ma è stato riconosciuto dal BAKred per tutto il suo ammontare come patrimonio di vigilanza di classe 1 (fondi propri di base).

(26) Secondo la Germania, il Land avrebbe rinunciato alla soluzione alternativa di trasferire il patrimonio per la promozione dell'edilizia residenziale come capitale sociale invece che come conferimento tacito, perché all'epoca non voleva impegnarsi come azionista e garante diretto, il che non era auspicato neanche dall'allora socio unico della banca, Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen.

(27) Il trasferimento patrimoniale alla Helaba da parte del Land Assia avvenuto nel 1998 non è in rapporto temporale con precedenti trasferimenti alle Landesbanken di patrimonio di promozione, anch'essi oggetto della denuncia di BdB e sui quali la Commissione ha in corso procedimenti di indagine. Tuttavia, secondo la Germania, i precedenti trasferimenti sarebbero serviti in qualche misura da modello al Land Assia, sebbene nel caso del trasferimento patrimoniale alla Helaba si sia tenuto conto degli sviluppi intervenuti sul mercato dei capitali e nella regolamentazione in materia di vigilanza bancaria in direzione di un maggiore impiego e di un più diffuso riconoscimento degli strumenti di capitale ibridi e innovativi, che nella prima metà degli anni '90 non erano ancora disponibili in Germania e non erano ancora presi in considerazione ai fini di vigilanza.

3. REQUISITI PATRIMONIALI A NORMA DELLA DIRETTIVA SUI FONDI PROPRI E DALLA DIRETTIVA SUL COEFFICIENTE DI SOLVIBILITÀ

(28) Ai sensi della direttiva 89/647/CEE del Consiglio (7) (di seguito «direttiva sul coefficiente di solvibilità») e della direttiva 89/299/CEE del Consiglio (8) (di seguito «direttiva sui fondi propri»), in base alle quali è stata modificata la legge tedesca sul sistema creditizio, le banche sono tenute a disporre di un patrimonio di vigilanza pari all'8 % degli attivi ponderati per il rischio. Di questi almeno 4 punti percentuali devono consistere in fondi propri di base (capitale di classe 1), comprendenti gli elementi patrimoniali a disposizione dell'ente creditizio per uso immediato ed illimitato allo scopo di coprire rischi o perdite non appena essi si verificano. I fondi propri di base sono di importanza fondamentale per la dotazione complessiva di fondi propri di una banca ai fini di vigilanza, poiché i fondi propri supplementari (capitale di classe 2) sono riconosciuti ai fini della copertura delle operazioni di rischio di una banca solo per un importo pari a quello dei fondi propri di base.

4. EFFETTI DEL CONFERIMENTO SULLA DOTAZIONE DI FONDI PROPRI DELLA HELABA

(29) La portata delle attività di un ente creditizio dipende considerevolmente dalla dotazione di fondi propri. Questa è aumentata in misura non trascurabile grazie al trasferimento alla Helaba del patrimonio speciale.

(30) Grazie al conferimento tacito, stimato da un esperto indipendente a 2,473 miliardi di DEM (1,264 miliardi di EUR), iscritto nel bilancio della Helaba e riconosciuto come fondi propri di base ai fini di vigilanza, la Helaba dispone di un importo, annualmente variabile, pari a circa 2,3 miliardi di DEM (circa 1,2 miliardi di EUR), potenzialmente utilizzabile a copertura dell'attività esercitata in regime di concorrenza. Secondo la Germania, la parte restante del conferimento è vincolato alla copertura patrimoniale dei crediti del patrimonio speciale. Tuttavia, nel contratto menzionato in precedenza il Land Assia e la Helaba hanno convenuto un meccanismo progressivo, secondo il quale negli anni dal 1999 al 2002 la Helaba avrebbe potuto utilizzare per l'attività esercitata in regime di concorrenza solo una quota annualmente crescente dei fondi propri di base utilizzabili e avrebbe dovuto quindi remunerare solo detta quota. Solo a partire dal 2003 l'importo riconosciuto da BaFin avrebbe potuto essere utilizzato per intero a copertura dell'attività esercitata in regime di concorrenza, se non altrimenti vincolato per l'attività di promozione. Nella tabella che segue si riportano gli importi esatti a disposizione della Helaba come fondi propri di base utilizzabili o effettivamente utilizzati per l'attività esercitata in regime di concorrenza. Tabella volume, riconoscimento ai fini di vigilanza, utilizzazione o utilizzabilità del conferimento tacito (in milioni di EUR; valori a fine anno = valori medi annui) (9) 1999 2000 2001 2002 2003 Valore nominale iscritto a bilancio 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 Fondi propri di base riconosciuti ai fini di vigilanza per la copertura delle attività di rischio 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 1 264,4 Fondi propri di base utilizzati per l'attività di promozione […] […] […] […] […] Fondi propri di base utilizzabili a copertura dell'attività esercitata in regime di concorrenza ma da non utilizzare a tale scopo in base al meccanismo progressivo […] […] […] […] […] Fondi propri di base da utilizzare a copertura dell'attività esercitata in regime di concorrenza o effettivamente utilizzati, secondo il meccanismo progressivo […] […] […] […] […]

(31) Fino all'accordo definitivo con BaFin sulla valutazione effettuata dall'esperto del patrimonio di promozione al 31 dicembre 2003 la Helaba ha avuto a disposizione un importo di riferimento di […] milioni di EUR (utilizzabile per l'attività esercitata in regime di concorrenza).

(32) Secondo le informazioni fornite dalla Germania, a seguito del trasferimento di capitale la quota di fondi propri di base, secondo la definizione dell'accordo di Basilea sui requisiti patrimoniali, notificata al BAKred (l'attuale BaFin) sarebbe aumentata dal 5,4 % (31 dicembre 1997) al 9,3 % (31 dicembre 1998) e la quota dei fondi propri dal 9,6 % (31 dicembre 1997) al 13,1 % (31 dicembre 1998). Le quote notificate dei fondi propri di base e dei fondi propri sono pertanto aumentate rispettivamente del 72 % e del 36 %.

(33) Grazie all'apporto di capitali la possibilità di espansione con attività di rischio ponderate al 100 %, nell'ipotesi di un fattore di moltiplicazione di 12,5 (corrispondente ad una quota di fondi propri dell'8 %), è aumentata di circa 28 miliardi di DEM (14 miliardi di EUR). In realtà un aumento dei fondi propri di 2,3 miliardi DEM consente di ampliare il volume ammissibile dei crediti in misura molto più consistente, dato che di norma gli attivi di una banca non sono gravati da un fattore medio di ponderazione del rischio del 100 %.

(34) Poiché l'aumento dei fondi propri di base ha consentito alla Helaba di reperire ulteriori fondi propri supplementari, la sua capacità effettiva di concessione di crediti è aumentata indirettamente in misura ancora più consistente.

(35) Nel successivo quadro si riassume in forma tabellare l'andamento assoluto e relativo a partire dal 1997 dei fondi propri della Helaba, compresi il conferimento tacito del Land Assia e altri conferimenti taciti, distinguendo tra la situazione risultante dal riconoscimento ai fini di vigilanza e la situazione risultante dal meccanismo progressivo concordato contrattualmente. Quadro: valori a fine anno 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 milioni di EUR milioni di EUR milioni di EUR milioni di EUR milioni di EUR milioni di EUR milioni di EUR Secondo la normativa in materia di vigilanza Conferimento tacito del Land Assia — 1 023 1 264 1 264 1 264 1 264 1 264 Altri conferimenti taciti 153 153 […] […] […] […] […] Fondi propri di base 1 449 2 579 […] […] […] […] […] Quota del conferimento tacito del Land Assia in % — 40 % […] […] […] […] […] Quota degli altri conferimenti taciti in % 11 % 6 % […] […] […] […] […] Secondo il meccanismo progressivo concordato Conferimento tacito del Land Assia — — […] […] […] […] […] Altri conferimenti taciti 153 153 […] […] […] […] […] Fondi propri di base 1 449 1 556 […] […] […] […] […] Quota del conferimento tacito del Land Assia in % — — […] […] […] […] […] Quota degli altri conferimenti taciti in % 11 % 10 % […] […] […] […] […]

5. LA REMUNERAZIONE DEI FONDI PROPRI TRASFERITI

(36) Secondo le informazioni fornite dalla Germania, la Helaba corrisponde al Land una remunerazione, la cosiddetta Haftungsprovision (commissione per la funzione di copertura) dell' 1,4 % annuo, consistente nella remunerazione per la funzione di copertura pari all' 1,2 % annuo e in un premio dello 0,2 % per il carattere permanente del conferimento e per il diritto unilaterale di recesso della banca, a cui si aggiunge la corrispondente imposta sulle attività produttive gravante sulla quota del patrimonio speciale utilizzabile dalla banca, per una remunerazione totale pari all'1,66 %. Secondo il meccanismo progressivo è stato convenuto che la remunerazione nei primi quattro anni (dal 1998 al 2002) venisse corrisposta non sull'intero valore del patrimonio, bensì sulle tranche convenute, annualmente crescenti (importi di riferimento), che secondo quanto stabilito nel contratto di conferimento potevano essere utilizzate per l'attività esercitata in regime di concorrenza. Secondo le informazioni fornite dalla Germania, la Helaba è tenuta, sulla base del meccanismo progressivo, al pagamento della remunerazione a prescindere dal fatto che il conferimento tacito venga utilizzato a copertura dell'attività esercitata in regime di concorrenza o dell'attività esercitata nel quadro della missione di servizio pubblico o che il capitale conferito venga effettivamente utilizzato a fini di solvibilità.

6. RAGIONI DELL'AVVIO DEL PROCEDIMENTO

(37) Nella decisione di avvio del procedimento del 13 novembre 2002 la Commissione è giunta alla conclusione preliminare che il conferimento alla Helaba dei prestiti concessi dal Land Assia a sostegno dell'edilizia residenziale costituisse verosimilmente un nuovo aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE, che, non essendo soddisfatte le condizioni per le deroghe previste all'articolo 87, paragrafi 2 e 3 e all'articolo 86, paragrafo 2, del trattato CE, non appariva compatibile con il mercato comune.

(38) La Commissione ha assunto come punto di partenza del suo esame il principio dell'investitore operante in un'economia di mercato. Secondo tale principio, l'apporto di risorse statali configura un trattamento favorevole solo quando le risorse statali vengono messe a disposizione di un'impresa a condizioni che essa non riuscirebbe a ottenere nelle normali condizioni di mercato.

(39) Considerato che alla fine del 1998 il tasso di interesse a lungo termine per titoli privi di rischio (titoli del governo federale tedesco a 10 anni) era pari a circa il 4 %, la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che la remunerazione pattuita potesse essere considerata adeguata, soprattutto tenendo conto di un premio di rischio adeguato. D'altra parte, la Commissione ha riconosciuto che per determinare la remunerazione consueta sul mercato non si può tralasciare di considerare la mancanza di liquidità del capitale conferito nel caso in oggetto. I prestiti agevolati trasferiti come conferimento tacito avrebbero continuato ad essere utilizzati a fini di promozione pubblica, come prima del trasferimento, per cui la Helaba non avrebbe potuto utilizzare i fondi trasferiti direttamente per la sua attività. Tuttavia, l'ampliamento della dotazione di fondi propri avrebbe permesso di ampliare la capacità di concessione dei crediti della Helaba (funzione di espansione delle attività dei fondi propri). La banca però avrebbe potuto massimizzare l'aumento del volume di attività solo qualora avesse rifinanziato l'intero volume supplementare dei crediti sul mercato dei capitali. Secondo la Commissione, il Land non poteva quindi aspettarsi esattamente lo stesso rendimento di un investitore di capitale liquido, per cui è giustificata una riduzione corrispondente della remunerazione. Tuttavia, data la deducibilità fiscale dei costi di rifinanziamento, appare dubbio che ciò possa giustificare la detrazione dell'intero importo dei costi lordi di rifinanziamento dalla remunerazione consueta sul mercato per un conferimento tacito liquido.

(40) La Commissione ha espresso dubbi sul fatto che la remunerazione di base dell' n % annuo pattuita per il conferimento tacito rientrasse nella fascia di mercato per operazioni equivalenti, in particolare perché il volume assoluto sembrava essere superiore a quello consueto sul mercato. La Commissione ha espresso altresì dubbi sul fatto che il premio pari allo 0,2 % annuo per il carattere duraturo del conferimento fosse consueto sul mercato e che l'imposta sulle attività produttive dello 0,26 % annuo che la Helaba era tenuta a pagare nel caso in oggetto — ma che non avrebbe pagato in caso di conferimento tacito da parte di investitori privati — potesse essere considerata come elemento della remunerazione e come elemento pertinente per il confronto di mercato.

(41) Inoltre la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che in una situazione analoga un investitore operante in un'economia di mercato avrebbe accettato di limitare nei primi anni la remunerazione a importi parziali. In questo contesto, occorreva inoltre verificare se la Helaba traesse dalla quota non remunerata del conferimento tacito ulteriori vantaggi che avrebbero dovuto essere remunerati, in particolare un miglioramento della solvibilità, visto che sin dall'inizio il conferimento tacito è stato iscritto a bilancio per l'intero importo ed era quindi sin dall'inizio disponibile a fini di copertura.

III. OSSERVAZIONI DELLA GERMANIA

(42) La Germania ha dichiarato che negli anni 1997/1998 il Land Assia ha cercato il modo di realizzare entrate aggiuntive dal suo patrimonio per la promozione dell'edilizia residenziale, preservandone la destinazione specifica, tramite il conferimento ad un ente creditizio. Il patrimonio sarebbe dovuto rimanere indiviso. Solo la Helaba si sarebbe dichiarata disposta ad accettare queste condizioni. Gli azionisti della Helaba non avrebbero accettato un investimento nel capitale sociale da parte del Land, per cui tra gli strumenti relativi ai fondi propri di base venne preso in considerazione solo il meccanismo del conferimento tacito.

(43) Secondo la Germania, alla Helaba non si applica nessuna delle considerazioni formulate dalla Commissione in merito alle altre Landesbanken; in particolare la banca era in attivo, disponeva di un buon patrimonio di vigilanza e né il mantenimento del suo volume di attività né il sostegno alla crescita sarebbero dipesi dal trasferimento del patrimonio di promozione. La Helaba poteva coprire il suo fabbisogno di capitali sia tramite il suo azionistica, Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, che ricorrendo al mercato dei capitali.

(44) Dopo che con la cosiddetta «dichiarazione di Sydney» del 21 ottobre 1998 il Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria aveva formulato nuovi orientamenti in materia di riconoscimento ai fini di vigilanza degli strumenti relativi ai fondi propri per gli enti creditizi attivi a livello internazionale, il Land e la banca hanno optato per un conferimento di fondi di durata illimitata piuttosto che di durata limitata, per rispettare le nuove disposizioni sul riconoscimento come fondi propri di base al di sopra del limite del 15 %. Tuttavia il Land avrebbe chiesto un premio sulla remunerazione dello 0,20 % annuo per il carattere permanente del conferimento e per il diritto di recesso unilaterale della banca.

(45) Secondo la Germania, a seguito della citata dichiarazione di Sydney del Comitato di Basilea si sarebbe sviluppato un mercato fungibile dei conferimenti taciti, caratterizzato, per quanto riguarda gli investitori, da un'ampia diversificazione, dagli investitori privati ai grandi investitori istituzionali.

(46) Una partecipazione tacita si differenzia sostanzialmente da una partecipazione al capitale sociale. Il socio tacito non partecipa all'impresa e gode di diritti di controllo rudimentali. Mentre il capitale sottoscritto viene remunerato tramite i dividendi al netto delle imposte, la remunerazione di un conferimento tacito costituisce un costo operativo fiscalmente deducibile. Il diritto tedesco in materia di vigilanza bancaria ha riconosciuto i conferimenti taciti come fondi propri di base senza limitazione di importo già prima del 1998; le norme internazionali in materia di vigilanza bancaria hanno riconosciuto i conferimenti taciti come fondi propri di base a partire dalla «dichiarazione di Sydney» dell'ottobre 1998. Negli anni 1998/1999 gli enti creditizi avrebbero fatto un uso crescente dei conferimenti taciti. Gli importi sarebbero stati dell'ordine di 1 miliardo di USD ossia 1,2 miliardi di DEM (circa 0,6 miliardi di EUR). Ancora scarsamente diffusi all'inizio degli anni '90, negli anni 1998/1999 i conferimenti taciti non erano più in alcun modo uno strumento di finanziamento marginale.

(47) Per la definizione giuridica e per la fissazione della remunerazione il Land si sarebbe basato su operazioni analoghe effettuate da enti creditizi privati. Ad esempio, secondo le informazioni fornite dalla Germania, nel 1998 la SGZ-Bank avrebbe concordato, per la funzione di copertura, una remunerazione dell'1,2 % annuo superiore al tasso di interesse di riferimento e la HypoVereinsbank Luxemburg dell'1,6 % annuo; nel 1999 la Dresdner Capital LLC avrebbe pattuito una remunerazione per la funzione di copertura dell'1,65 % annuo superiore al tasso di interesse di riferimento, la HypoVereinsbank Luxemburg dell'1,25 % annuo, e per un cosiddetto perpetual la Deutsche Bank avrebbe concordato una remunerazione dell'1,15 % annuo superiore al tasso di interesse di riferimento. I premi sulla remunerazione per i fondi raccolti dagli istituti privati si collocano sostanzialmente in una fascia compresa tra lo 0,80 % sopra il Libor a 12 mesi (10) e il 2,5 % sopra i titoli di Stato statunitensi (11). Inoltre le Sparkassen di Assia e di Turingia avrebbero concesso alla Helaba a decorrere dal 5 dicembre 1997 un conferimento tacito la cui remunerazione sarebbe stata dell'1,2 % superiore al tasso di interesse di riferimento.

(48) La Germania afferma inoltre che nel caso di tassi variabili i tassi di interesse di riferimento si riferiscono agli strumenti del mercato monetario (Libor e Euribor), nel caso di tassi fissi agli strumenti del mercato obbligazionario (titoli di Stato a tasso fisso come i titoli del tesoro statunitense e i titoli del governo federale tedesco) oppure ai tassi di interesse sul mercato dei swap. Sul mercato monetario dell'euro i prestiti verrebbero di solito effettuati sul mercato interbancario senza ulteriori premi sulla base del Libor o dell'Euribor. Fin tanto che per i conferimenti taciti venivano scelti questi tassi di interesse di riferimento i premi erano identici alla remunerazione per la funzione di copertura dei conferimenti taciti. Sul mercato obbligazionario venivano normalmente utilizzati come tassi di interesse di riferimento i rendimenti dei titoli di Stato e, a partire dalla fine degli anni '90, in misura sempre crescente il tasso mid-swap (= media tra il valore denaro-lettera sul mercato dei swap). Anche per le obbligazioni bancarie non subordinate, per ragioni di solvibilità e/o di liquidità, le banche sarebbero state costrette a pagare, un premio diverso, variabile in funzione della situazione contingente del mercato, rispetto ai titoli di Stato di uguale durata. Questo premio viene definito «premio di rifinanziamento». Nella valutazione dei conferimenti taciti a tasso fisso degli enti creditizi bisognerebbe pertanto detrarre dal premio corrisposto sulla remunerazione il premio di rifinanziamento.

(49) Secondo la Germania, nel biennio 1998-1999 i premi di rifinanziamento per le banche dell'area dell'euro (obbligazioni senior, indice JP Morgan) hanno oscillato entro una fascia compresa tra poco meno di 20 a ben 40 punti base rispetto ai titoli del governo federale tedesco. Verso la fine del 1998 erano pari a poco meno di 40 punti base (12). Invece, se si utilizza come valore di riferimento il tasso swap (mid-swap), il premio in termini di tasso di interesse per un conferimento tacito corrisponde ampiamente alla specifica remunerazione per la funzione di copertura del conferimento tacito, dato che sul mercato il premio in termini di tasso di interesse del tasso swap rispetto ai titoli del governo federale tedesco corrispondere all'incirca al premio in termini di tasso di interesse delle obbligazioni bancarie coperte rispetto ai titoli del governo federale tedesco, e potrebbe quindi essere convertito anche in un premio in termine di tassi di interesse rispetto all'Euribor.

(50) Il Land e la banca avrebbero condotto le trattative sul conferimento e sulla remunerazione come controparti indipendenti. Per la fissazione della remunerazione dell'1,4 % annuo alla fine pattuita (1,2 % più un premio dello 0,2 % per il carattere permanente del conferimento e per il diritto unilaterale di recesso della banca) le parti si sarebbero basate sulla predetta fascia, con un'ampia serie di dati di mercato, così come questo si presentava all'epoca.

(51) Per quanto riguarda il premio per il carattere permanente del conferimento, la Germania afferma più specificamente che le operazioni analoghe prevedevano una durata di 10 o 12 anni, ma anche di 32 anni o illimitata. Il premio dello 0,2 % annuo per il carattere permanente del conferimento è consueto sul mercato tenuto conto del merito di credito AAA/Aaa della Helaba al momento dell'operazione, un merito di credito che nessuno degli altri enti creditizi presi in considerazione raggiungeva. Dalle operazioni sul mercato dei capitali prese in considerazione a titolo di confronto non si evince alcun rapporto diretto tra entità della remunerazione e importo dei fondi raccolti, né dal punto di vista degli istituti (importo totale della rispettiva emissione) né dal punto di vista dell'investitore (importo della relativa tranche sottoscritta).

(52) Sulla remunerazione dell'1,4 % la Helaba ha dovuto inoltre pagare l'imposta sulle attività produttive, cui il Land Assia non è soggetto, il che porta l'onere complessivo all'1,66 % (al lordo delle imposte). Pertanto, secondo la Germania, nel confronto delle remunerazioni occorre tener conto, in relazione al conferimento tacito della Helaba, dell'effetto dell'imposta sulle attività produttive pari allo 0,26 % annuo. Gli investitori privati operanti in Germania pagano l'imposta sulle attività produttive sui dividendi percepiti sui conferimenti taciti. Non essendo, però, il Land Assia soggetto all'imposta sulle attività produttive, La Helaba ha dovuto pagare al suo posto l'imposta gravante sulla remunerazione del conferimento tacito. Un investitore istituzionale operante in un'economia di mercato avrebbe quindi chiesto una remunerazione più elevata di quella chiesta dal Land per compensare l'onere dovuto all'imposta sulle attività produttive. La Helaba, a sua volta, sarebbe stata senz'altro disposta a pagare al predetto investitore il premio sulla remunerazione dato che per la banca è indifferente se il premio viene pagato all'investitore come remunerazione o versato al fisco come imposta sulle attività produttive. Se si include l'effetto dell'imposta sulle attività produttive dello 0,26 % annuo, l'onere per la Helaba risultante dall'obbligo di corrispondere una remunerazione dell'1,40 % annuo per il conferimento tacito ammontava in totale all'1,66 % annuo, una percentuale che rientrava chiaramente nella fascia di mercato e che costituiva il risultato delle trattative tra la Helaba e il Land Assia.

(53) Secondo le informazioni fornite dalla Germania, per la Helaba la remunerazione pagata era fiscalmente deducibile come costo operativo. I conferimenti taciti costituiscono fondi propri solo per il calcolo della solvibilità ai fini di vigilanza, mentre sotto il profilo del diritto societario e tributario sono considerati capitale esterno.

(54) Inoltre, per la crescita annuale programmata, la banca aveva bisogno solo di […] milioni di DEM, mentre il valore del patrimonio di promozione in quanto patrimonio di vigilanza ammontava a più di […] milioni di DEM. Secondo le informazioni fornite dalla Germania, la Helaba non avrebbe accettato un conferimento tacito di 2,5 miliardi di DEM in un'unica soluzione, dato che un tale importo avrebbe coperto il suo fabbisogno di fondi propri per molti anni, preferendo invece rivolgersi a varie riprese al mercato dei capitali. Nonostante questi effetti onerosi per la Helaba non venne concordata alcuna riduzione del tasso di remunerazione dell'1,4 %. Il Land e la Helaba hanno invece convenuto come soluzione transitoria un utilizzo e una remunerazione progressivi del conferimento tacito (il meccanismo progressivo). La banca intendeva in tal modo realizzare un meccanismo in base al quale il conferimento venisse remunerato solo in funzione del conseguimento degli obiettivi di crescita fissati dal proprietario della banca e dell'importo effettivamente utilizzato per la copertura di attività di rischio. Un tale meccanismo sarebbe stato però troppo svantaggioso per il Land Assia e pertanto inaccettabile. Nel corso delle trattative intese a raggiungere un compromesso tra gli interessi divergenti, è stato concordato un meccanismo di remunerazione per tranche crescenti di anno in anno (1999: […] milioni di DEM, 2000: […] miliardi di DEM, 2001: […] miliardi di DEM, 2002: […] miliardi di DEM, 2003: […] miliardi di DEM, limite massimo dei fondi propri di base utilizzabili). Questo meccanismo progressivo prevedeva per i primi anni un aumento decisamente più veloce di quanto necessario alla crescita programmata della banca. Il comitato direttivo ha pertanto chiesto al consiglio di amministrazione di autorizzare una quota speciale aggiuntiva di […] milioni di DEM per la copertura del patrimonio di vigilanza, dai cui ricavi avrebbe dovuto essere finanziata la remunerazione della differenza, in modo da assicurare la neutralità dell'utilizzo del conferimento sotto il profilo del risultato di esercizio. Secondo la Germania ciò dimostra che la «sovra-dotazione» della banca non solo non ha creato vantaggi aggiuntivi ma che senza la quota speciale vi sarebbero state ripercussioni sui ricavi della banca, perché alla remunerazione delle quote non coperte da attività aggiuntive della base di calcolo progressivamente crescente non avrebbe corrisposto alcun reddito.

(55) In questo modo sarebbero risultati pagamenti crescenti di anno in anno per un importo fino a circa 33 milioni di DEM a partire dal 2003. Oltre alla remunerazione del conferimento tacito la banca avrebbe dovuto sostenere i costi di rifinanziamento dei crediti concessi.

(56) La Germania ha quindi formulato osservazioni in merito al principio dell'investitore operante in un'economia di mercato. Secondo la giurisprudenza, la conformità alle condizioni di mercato di una prestazione e di una controprestazione deve essere giudicata dal punto di vista dell'investitore. Solleva quindi riserve il fatto che la Commissione, come indicato nella decisione di avvio del procedimento, esamini principalmente dal punto di vista del beneficiario se la Helaba abbia ricevuto un vantaggio economico che non avrebbe ricevuto nelle normali condizioni di mercato.

(57) La Commissione segue quindi un approccio non corretto quando, nell'esaminare se dalla quota non remunerata del conferimento tacito siano derivati ulteriori vantaggi per la Helaba (miglioramento della solvibilità generale), non tiene conto se un investitore operante in un'economia di mercato avrebbe accettato una base di calcolo progressivamente crescente per la remunerazione. Secondo il punto 327 della sentenza nella causa WestLB l'esame non può essere fatto con riferimento alla sola impresa beneficiaria dell'investimento. Ogni ulteriore vantaggio del beneficiario sarebbe irrilevante se, per qualsiasi motivo, un investitore operante in un'economia di mercato non avrebbe richiesto una remunerazione aggiuntiva per detto vantaggio. Nessun ente creditizio sarebbe stato disposto a corrispondere sin dall'inizio una remunerazione sull'intero volume, qualora, per espandere la propria attività, avesse potuto utilizzare solo importi parziali soggetti ad un lento incremento e se non avesse saputo come utilizzare gli importi eccedenti. Il Land Assia voleva però investire il patrimonio speciale per la promozione dell'edilizia residenziale indiviso, nonostante la sua entità, e presso un unico ente creditizio. In un caso del genere un investitore privato non avrebbe preteso una remunerazione immediata dell'intero conferimento, se non nel caso in cui avesse trovato un ente creditizio che, o a seguito di un'espansione esplosiva della sua attività o per compensare perdite ingenti, avesse avuto bisogno di un apporto di capitale di tale entità, il che non è stato nel caso in oggetto. La Helaba non ha tratto alcun vantaggio dalle quote del conferimento tacito di cui nei primi anni non poteva avvalersi ai fini di vigilanza, né avrebbe potuto utilizzare secondo la volontà dei proprietari.

(58) Sulla base del meccanismo progressivo concordato con il Land Assia, per l'espansione dell'attività la Helaba avrebbe utilizzato solo tranche di circa […] milioni di DEM all'anno, a cui va aggiunta la summenzionata quota speciale pari a circa […] milioni di DEM. Dal punto di vista economico il meccanismo progressivo equivarrebbe ad una assunzione scaglionata nel tempo di una serie conferimenti taciti. Pertanto, gli importi ricevuti dagli enti creditizi privati potrebbero essere confrontati al massimo con gli importi delle singole tranche. Si può pertanto affermare che l'ordine di grandezza era consueto sul mercato. Il Land non ha potuto esigere un premio sulla remunerazione per l'assunzione del patrimonio speciale indiviso, a cui peraltro solo la Helaba si era detta disposta, ma ha dovuto accettare, come risultato delle trattative, che venissero remunerati progressivamente solo importi parziali del conferimento.

(59) A ragione il conferimento non è stato remunerato per la sua funzione ulteriore di copertura tramite il pagamento di una commissione di avallo, perché non è stato utilizzato dalla banca ai fini di vigilanza per l'espansione della sua attività. Infatti, sotto il profilo economico non avrebbe molto senso che un ente creditizio a cui le agenzie di rating hanno già attribuito il merito di credito più elevato debba corrispondere una remunerazione per la funzione di copertura di fondi ulteriori da esso raccolti. Le condizioni alle quali l'ente creditizio ha potuto raccogliere capitale esterno non sarebbero ulteriormente migliorate, per cui non vi è stato un vantaggio monetario. Pertanto, l'investitore, nel cui interesse il capitale è stato conferito per intero e indiviso alla banca, non avrebbe potuto imporre una remunerazione per la funzione di copertura.

(60) Le riserve formulate dalla Commissione nella decisione di avvio del procedimento in merito alla mancanza di liquidità del capitale si basano in parte dalla metodologia adottata nella decisione relativa al caso WestLB, metodologia che non può applicarsi al caso in oggetto date le notevoli differenze nelle circostanze di fatto. Secondo la Germania, nel caso in oggetto, occorre detrarre dalla remunerazione dei conferimenti taciti analoghi ma liquidi i costi lordi di rifinanziamento e non soltanto i costi netti, dato che anche nel caso degli enti creditizi privati la remunerazione per la funzione di liquidità dei conferimenti taciti da essi raccolti è deducibile fiscalmente. Se nel caso della Helaba si detraggono dalla remunerazione fittizia per un conferimento tacito liquido solo i costi netti di rifinanziamento, altrettanto occorre fare per la remunerazione effettivamente pagata dagli enti creditizi privati per conferimenti taciti liquidi, altrimenti il confronto risulta falsato.

IV. OSSERVAZIONI DEGLI INTERESSATI

1. OSSERVAZIONI DEL DENUNCIANTE BDB

(61) Secondo BdB, la Helaba non ha pagato una remunerazione adeguata per i fondi propri di base conferiti e ha ricevuto di conseguenza un aiuto di Stato.

(62) Nelle sue osservazioni del 29 luglio 2003 in merito ai procedimenti avviati il 13 novembre 2002 nei confronti delle Landesbanken, BdB sostiene che, per determinare la remunerazione adeguata occorra utilizzare la metodologia applicata dalla Commissione nella decisione relativa al caso WestLB.

(63) Il primo passo consiste nel mettere a confronto il capitale messo a disposizione con altri strumenti di capitale proprio. Come secondo passo, occorre determinare la remunerazione minima che un investitore potrebbe aspettarsi per l'investimento concreto nei fondi propri della Landesbank. Infine, vanno calcolate le maggiorazioni e le riduzioni eventualmente applicate in ragione delle specificità del trasferimento.

1.1. CONFRONTO CON ALTRI STRUMENTI DI CAPITALE PROPRIO

(64) Secondo le informazioni fornite da BdB, a partire dal 1992 quasi tutte le Landesbanken hanno avuto bisogno di fondi propri di base aggiuntivi per soddisfare i requisiti più rigorosi imposti dalla nuova direttiva sul coefficiente di solvibilità. Senza gli aumenti di capitale, le Landesbanken avrebbero dovuto ridimensionare l'attività. Se ne deduce, secondo BdB, che il capitale conferito può essere messo a confronto solo con gli strumenti di capitale proprio che nell'anno del conferimento erano riconosciuti come fondi propri di base (capitale di classe 1) e disponibili in Germania. Per tale ragione, sarebbero automaticamente esclusi dal confronto le azioni privilegiate, prive di diritto di voto, i diritti di godimento (Genussrechte) e le cosiddette perpetual preferred shares (azioni privilegiate irredimibili), tre strumenti di capitale proprio che in Germania non sono riconosciuti come fondi propri di base, ma solo come fondi propri supplementari (capitale di classe 2).

(65) All'epoca in cui vennero effettuati i vari conferimenti, in Germania erano riconosciuti come fondi propri di base solo il capitale sociale e le partecipazioni tacite. Secondo la BdB l'unica forma giuridica che la Helaba aveva a disposizione per l'investimento concreto era il capitale sociale. BdB non contesta il riconoscimento effettivamente intervenuto da parte delle autorità, ma sostiene piuttosto che non si sarebbe dovuto procedere al riconoscimento, dato che sotto il profilo economico e giuridico il conferimento tacito del Land Assia concordato nel caso specifico è equiparabile unicamente al capitale sociale e non ai «normali» conferimenti taciti. Dato che ormai il riconoscimento vi è stato, quantomeno la remunerazione del conferimento tacito dovrebbe basarsi sulla remunerazione del capitale sociale, dato che un investitore operante in un'economia di mercato avrebbe preteso tale remunerazione, vista l'analogia con il capitale sociale e tenuto conto della concreta struttura del rischio.

(66) BdB analizza quindi, sulla base di una serie di criteri, perché a suo parere il conferimento tacito del Land Assia vada confrontato, sotto il profilo economico e giuridico, con il capitale sociale e non con i conferimenti taciti osservabili sul mercato.

(67) Nelle sue considerazioni BdB si basa sostanzialmente sul fatto che i «normali» conferimenti taciti sono solo di durata limitata, prevedono la possibilità di recesso e, secondo i principi del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria, non possono essere utilizzati per volumi superiori al 15 % dei fondi propri di base; invece, il conferimento tacito del Land Assia, al pari del capitale sociale, è di durata illimitata e consente il superamento del limite del 15 %. Inoltre da un accordo sul carattere subordinato non si può dedurre l'esistenza di un rischio ridotto per l'investitore, dato che il capitale conferito costituisce una parte consistente del totale dei fondi propri di base, in alcuni casi fino al 50 %. Ciò accresce sostanzialmente le probabilità che in caso di perdita si faccia ricorso al capitale conferito, ragione per cui si dovrebbe corrispondere un premio di rischio superiore. BdB sostiene inoltre che sotto il profilo della vigilanza bancaria i conferimenti taciti andrebbero riconosciuti unicamente come capitale di classe 1 di livello inferiore (lower-tier-1), per cui, conformemente alla «dichiarazione di Sydney» del 1998 del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria potrebbero costituire solo fino al 15 % della quota richiesta di fondi propri di base. Pertanto le partecipazioni tacite non possono essere utilizzate per grandi volumi che superano questo limite. Infine, i perpetuals della Deutsche Bank citati dalla Germania non possono essere assunti come criterio di riferimento di una remunerazione adeguata, dato che, essendo soggetti tutti al limite del 15 %, non avrebbero potuto costituire un'alternativa per la Helaba alla fine del 1998.

(68) Un altro elemento da considerare è il fatto che il Land ha messo a disposizione della Helaba il conferimento senza possibilità di recesso da parte sua, ossia per una durata illimitata. Sebbene neanche un azionista possa «recedere» dal suo capitale azionario, egli è tuttavia libero di decidere di vendere le sue azioni e di investire altrove. A prescindere dai dettagli della forma giuridica, nel caso di specie manca una tale trasferibilità, dato che in ogni modo non esiste un mercato per un investimento di tale entità e di durata illimitata. Al contrario gli investitori privati si riservano di norma la possibilità di ritirare il loro capitale in caso di risultati costantemente negativi, per poterli investire in modo più redditizio. Un investitore privato potrebbe forse accettare di vincolare in modo permanente il capitale di rischio solo in cambio di un rendimento elevato.

(69) La forma di apporto di capitale scelta nel caso di specie rappresenta pertanto un normale investimento nel capitale sociale, per il quale un investitore operante in un'economia di mercato esigerebbe un rendimento corrispondente. In particolare, non si può tener conto della durata illimitata semplicemente tramite un premio sul rendimento di base di un conferimento tacito (di durata limitata) determinato tramite un simile confronto.

(70) Le due tabelle che seguono illustrano le differenze sostanziali tra il «conferimento tacito» della Helaba e gli altri strumenti di capitale proprio a disposizione al momento in cui l'investimento venne realizzato: «Conferimento tacito» della Helaba Capitale sociale Partecipazione tacita Azioni privilegiate Diritti di godimento Preferred Shares Disponibilità sul mercato tedesco nel 1998 Sì Sì Sì Sì Sì Sì Qualificazione sotto il profilo della vigilanza Fondi propri di base Fondi propri di base Fondi propri di base solo a determinate condizioni e limite del 15 % Fondi propri supplementari Fondi propri supplementari a determinate condizioni Fondi propri supplementari o fondi propri di base con limite del 15 % Capitale sociale «Conferimento tacito» della Helaba Partecipazione tacita Applicabile ai grandi volumi Sì Sì No Durata illimitata Sì Sì No L'investitore non gode del diritto di recesso Sì Sì Sì Partecipazione alle perdite correnti Sì Sì Sì Rimborso dopo i creditori in caso di insolvenza Sì Sì Nessuna «subordinazione» interna rispetto al capitale sociale Sì Rimborso prima del capitale sociale Remunerazione in funzione degli utili Sì Sì Sì Nessun pagamento posticipato in caso di mancata remunerazione Sì Sì No Possibilità di pagamento posticipato cumulativo

1.2. DEDUCIBILITÀ FISCALE

(71) BdB mette in dubbio che la quota degli utili del Land Assia sia fiscalmente deducibile come costo operativo. Si può supporre che con il conferimento tacito il Land Assia si sia assunto un notevole rischio imprenditoriale, in ragione sia dell'importo elevato del capitale investito sia dell'impossibilità di recedere dalla partecipazione. Questo rischio imprenditoriale giustificherebbe l'esistenza di una Mitunternehmerschaft (compartecipazione all'impresa, una forma atipica di società tacita), la qualificazione ai fini fiscali del conferimento tacito come fondi propri della Mitunternehmerschaft e la non deducibilità nel caso della Helaba della quota degli utili del socio tacito come costo operativo.

1.3. LA REMUNERAZIONE MINIMA PER UN INVESTIMENTO NEL CAPITALE SOCIALE DI UNA LANDESBANK

(72) BdB sostiene che tutti i metodi per determinare la remunerazione adeguata (rendimento) dei fondi propri messi a disposizione assumono come punto di partenza un rendimento privo di rischio a cui viene aggiunto un premio di rischio. Tali metodi possono essere ricondotti al seguente principio di base: Rendimento previsto per un investimento rischioso = Rendimento privo di rischio + premio di rischio per l'investimento rischioso

(73) Per stabilire il rendimento privo di rischio, BdB si rifà ai rendimenti dei titoli di Stato a lungo termine, dato che i titoli a reddito fisso degli emittenti pubblici costituiscono una forma di investimento priva di rischio o che presenta il rischio minore (13).

(74) Per calcolare il premio di rischio, BdB determina in primo luogo il «premio di rischio del mercato», ossia la differenza tra il rendimento medio a lungo termine delle azioni e quello dei titoli di Stato. Per il mercato azionario tedesco, BdB, basandosi su uno studio di Stehle-Hartmond (1991), ipotizza un premio di rischio del mercato a lungo termine pari ad una percentuale uniforme del 4,6 %.

(75) In secondo luogo, BdB determina il valore di beta delle Landesbanken, ovvero il premio di rischio individuale delle banche, in funzione del quale deve essere adeguato il premio di rischio generale del mercato. BdB ha dichiarato di aver determinato il valore di beta statisticamente, il che significa che i valori di beta sono stimati sulla base di un campione di dati storici. Secondo il risultato ottenuto da BdB tutti i valori di beta per tutte le Landesbanken e per tutti i periodi considerati sono maggiori di uno (14).

(76) Secondo i calcoli di BdB, la remunerazione minima attesa per l'investimento nel capitale sociale della Helaba al 31 dicembre 1998, data del conferimento del patrimonio di promozione, ammontava all'11,66 % annuo.

1.4. MAGGIORAZIONI E RIDUZIONI IN RAGIONE DELLE SPECIFICITÀ DELLE OPERAZIONI

(77) BdB osserva che il tasso del 4,2 % che nella decisione sul caso WestLB la Commissione aveva detratto dalla remunerazione minima del 12 % in ragione della mancanza di liquidità del patrimonio di Wfa è stato confermato dal Tribunale di primo grado. Non vi sarebbero motivi per discostarsi da questo metodo, per cui anche nei casi in oggetto dovrebbe essere applicata una riduzione per mancanza di liquidità. L'importo della riduzione per mancanza di liquidità dovrebbe essere calcolato, secondo il metodo già applicato nel caso WestLB, sulla base dei costi netti di rifinanziamento (costi lordi di rifinanziamento al netto dell'imposta sulle società).

(78) Nel caso della Helaba la riduzione per mancanza di liquidità andrebbe calcolata sulla base di un tasso lordo di rifinanziamento del 6,57 % annuo (corrispondente al tasso di interesse di base di un investimento non rischioso a lungo termine al momento del conferimento nel 1998), al quale si applica la relativa aliquota fiscale complessiva, così da ottenere il tasso netto di rifinanziamento.

(79) Secondo BdB, rispetto ad un «normale investimento nel capitale sociale», le procedure di trasferimento in oggetto presentano tre aspetti che favoriscono un aumento del rischio: il volume, in parte estremamente elevato, degli attivi trasferiti, la mancata emissione di nuove quote societarie e la conseguente rinuncia a diritti di voto aggiuntivi e la mancanza di fungibilità dell'investimento, ossia l'impossibilità di ritirare in qualsiasi momento dall'impresa il capitale investito. Applicando il metodo utilizzato nel caso WestLB, BdB ritiene giustificato un premio pari ad almeno l'1,5 % annuo.

1.5. BASE DI CAPITALE E ELEMENTI DELLA REMUNERAZIONE

(80) Innanzitutto, BdB rileva che nel caso della Helaba occorre prendere come base per il calcolo della remunerazione adeguata l'importo totale riconosciuto come fondi propri di base a copertura dell'attività esercitata in regime di concorrenza e non solo la quota effettivamente utilizzata ovvero utilizzabile. A suo avviso, infatti, un investitore operante in un'economia di mercato non accetterebbe di limitare la remunerazione alla quota dei fondi effettivamente utilizzati. Per l'investitore privato, che si assume il rischio di perdita dell'investimento, è indifferente se l'ente creditizio utilizzi o no il capitale conferito per espandere la sua attività. Determinante, dal suo punto di vista, è piuttosto il fatto che non può più investire l'importo conferito e ricavarne un rendimento.

(81) Il calcolo della remunerazione per gli anni dal 1998 al 2002 sulla base di tranche annualmente crescenti non è giustificato né come riduzione in ragione del mancato «frazionamento» del capitale conferito né per il fatto che il conferimento in blocco sarebbe stato oneroso per la Helaba. Anche qualora si ipotizzi che l'apporto di capitale non fosse necessario per soddisfare i criteri di solvibilità, esso ha comunque accresciuto notevolmente la dotazione di fondi propri della Helaba, consentendole un forte miglioramento della sua competitività. Un investitore operante in un'economia di mercato avrebbe quindi preteso la remunerazione dell'intero importo in ragione del riconoscimento come patrimonio di vigilanza.

(82) Alla quota del capitale conferito che non poteva essere utilizzata a copertura dell'attività esercitata in regime di concorrenza dovrebbe essere applicata la commissione per la funzione di copertura pari allo 0,3 % annuo (determinata confrontando l'importo del capitale con una fideiussione) che la Commissione ha assunto come base nella decisione relativa al caso WestLB.

(83) Solo la «commissione per la funzione di copertura» e il «premio per il carattere permanente» possono essere considerati elementi della remunerazione. L'imposta sulle attività produttive, che tra l'altro viene corrisposta in misura preponderante non al Land bensì al Comune, non può essere un elemento della remunerazione. Si tratta di un onere imposto dalla legge, riferito ad una fattispecie fiscale indipendente dalle intenzioni delle parti.

(84) Infine, il rendimento non viene corrisposto al Land Assia, ma, una volta detratta l'imposta sui redditi di capitale, «versata come importo netto al patrimonio speciale». In sostanza, essendo proprietaria (unica) del patrimonio speciale, la Helaba paga a se stessa, cosa che però un investitore privato non avrebbe accettato come corrispettivo per il suo investimento.

2. OSSERVAZIONI DEL LAND RENANIA SETTENTRIONALE-VESTFALIA E DELLA WEST-LB

(85) Nelle osservazioni trasmesse il 30 ottobre 2003 dal governo federale in merito alla decisione della Commissione del 13 novembre 2002 di avviare il procedimento di indagine, il Land Renania Settentrionale-Vestfalia e la WestLB contestano che i patrimoni conferiti alle Landesbanken possano essere equiparati a capitale sociale. Essi sostengono invece che in Germania i conferimenti taciti e i cosiddetti perpetuals sono stati riconosciuti come fondi propri di base sin dal 1991. Inoltre, la remunerazione di un investimento non dipende dalla qualificazione attribuitagli dalle autorità di vigilanza bancaria, bensì dal relativo profilo di rischio. Dato che il patrimonio in questione ha carattere di garanzia subordinata, la struttura del rischio presenterebbe maggiori analogie con i conferimenti taciti o con i cosiddetti perpetuals che con gli investimenti nel capitale sociale.

(86) La WestLB non ha niente da obiettare sotto il profilo metodologico all'uso del metodo CAPM per il calcolo della remunerazione minima di un investimento nel capitale sociale, ma ritiene che i valori di beta calcolati da BdB, nettamente superiori a 1, non siano corretti. Un fattore beta superiore a 1 significa che le azioni di una società presentano un rischio più elevato del rischio generale di mercato. Tuttavia l'investimento in una Landesbank presentava un rischio nettamente inferiore al rischio generale di mercato, in forza dell'esistenza, all'epoca indiscussa, dell'Anstaltslast (obbligo dell'ente pubblico proprietario di un organismo avente funzioni pubbliche di fornirgli i mezzi finanziari necessari al suo funzionamento) e della Gewährträgerhaftung (l'obbligo dell'ente pubblico proprietario di un organismo avente funzioni pubbliche di far fronte ai creditori che questo non riuscisse a soddisfare tramite il proprio patrimonio).

(87) Nel caso specifico delle Landesbanken sarebbe inoltre un errore utilizzare come riferimento il rendimento atteso al momento del conferimento del patrimonio. Questo approccio nel quadro del test dell'investitore privato sembra in principio ragionevole. Nel caso in oggetto esso imporrebbe di utilizzare il rendimento atteso nel 1991. Tuttavia, il fatto che un investitore riceva nel 2003 il rendimento atteso nel 1991, rendimento che supera ampiamente i rendimenti effettivamente conseguiti, contraddice ogni realtà economica. Applicare in modo schematico e permanente un tasso di rendimento di circa il 12 % equivarrebbe ad una penalizzazione ingiustificabile delle Landesbanken rispetto ai concorrenti privati.

(88) Per quanto riguarda la riduzione per la mancanza di liquidità del patrimonio trasferito, la WestLB e il Land Renania Settentrionale-Vestfalia ritengono che il tasso dei titoli di Stato privi di rischio dovrebbe essere detratto integralmente dal rendimento di base. Essi sostengono che le Landesbanken non hanno ricevuto alcuna liquidità a seguito del trasferimento del patrimonio. Non è sostenibile sotto il profilo economico detrarre da questo tasso i risparmi fiscali, in quanto la remunerazione degli strumenti del mercato dei capitali è indipendente dalla situazione fiscale. Se ciò non fosse, il prezzo di uno stesso strumento del mercato dei capitali dovrebbe variare in funzione del regime fiscale.

(89) Infine, il fatto che la mancanza di liquidità dei patrimoni non metteva a rischio la posizione di liquidità aveva l'effetto di ridurre il rischio e di conseguenza la remunerazione, elemento questo di cui occorreva tenere conto tramite una corrispondente riduzione. Analogamente doveva essere concessa una riduzione per l'«effetto proprietario», in quanto un investitore che già possiede azioni di una società valuta un investimento aggiuntivo diversamente da un nuovo investitore.

V. COMMENTI DELLA GERMANIA SULLE OSSERVAZIONI DI BDB

(90) Secondo la Germania BdB non è riuscito nel tentativo di reinterpretare il conferimento tacito come investimento nel capitale sociale e di mettere in dubbio l'adeguatezza della remunerazione concordata con il Land Assia e ad esso corrisposta. Non vi è pertanto alcun aiuto di Stato.

(91) Secondo la Germania, non è giustificato calcolare la remunerazione indirettamente facendo riferimento alla remunerazione di un investimento fittizio nel capitale sociale. Sin dall'inizio il Land Assia ha conferito alla banca il patrimonio per la promozione dell'edilizia residenziale come conferimento tacito. Si tratta di uno strumento di finanziamento disciplinato dal diritto societario, dal diritto tributario e dalle norme in materia di vigilanza bancaria, che si differenzia sostanzialmente dall'investimento nel capitale sociale, un investimento quest'ultimo al quale il Land non era interessato e che i proprietari della banca non avrebbero accettato.

(92) Da un lato BdB tralascia di considerare alcune caratteristiche importanti che differenziano il capitale sociale dai conferimenti taciti, dall'altro invoca differenze inesistenti tra i conferimenti taciti «normali» e il conferimento tacito del Land Assia.

(93) In sostanza BdB sostiene che le partecipazioni tacite sono di durata limitata o prevedono la possibilità di recesso e pertanto, conformemente ai principi del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria, sono riconosciute come fondi propri di base fino al 15 % del totale dei fondi propri di base di un ente creditizio. Essendo stato conferito alla Helaba per una durata illimitata e non essendo soggetto al limite del 15 %, il conferimento tacito del Land Assia non costituisce un conferimento tacito «normale», ma rappresenta, dal punto di vista funzionale, capitale sociale; pertanto, per il calcolo della remunerazione, occorre basarsi non su altri conferimenti taciti né su altri strumenti di capitale innovativi bensì sugli investimenti nel capitale sociale.

(94) Questo argomento centrale di BdB non è corretto per molteplici motivi. La durata limitata e la possibilità di recesso non costituiscono, né sotto il profilo del diritto societario né ai sensi delle disposizioni in materia di vigilanza bancaria, caratteristiche obbligatorie e irrinunciabili delle partecipazioni tacite. A sua volta il capitale sociale non deve essere necessariamente di durata illimitata ed escludere la possibilità di recesso. Ai sensi del diritto societario tedesco, tutte le società, a prescindere dalla loro forma giuridica, possono essere costituite per una durata limitata ovvero può essere prevista la possibilità di recesso in caso di conferimento, il che non ne inficia il riconoscimento come fondi propri di base ai sensi delle disposizioni tedesche sulla vigilanza bancaria.

(95) BdB omette inoltre di menzionare che, secondo la «dichiarazione di Sydney» del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria e conformemente alla prassi delle autorità di vigilanza tedesche che ne è derivata, il limite del 15 % per il riconoscimento come fondi propri di base conformemente alle disposizioni internazionali in materia di vigilanza bancaria non si applica agli strumenti di capitale permanenti per i quali la possibilità di recesso spetti solo all'emittente (ma non all'investitore). Tra l'altro, la prassi seguita nel frattempo dalle autorità di vigilanza tedesche è quella di considerare anche un conferimento di durata almeno trentennale e per il quale il recesso dell'investitore sia esplicitamente escluso messo a disposizione «permanentemente» e non soggetto quindi al limite del 15 %. Ciò dimostra che la differenza tra conferimento di durata limitata e di durata illimitata non è affatto così netta come sostiene BdB, il che non consente né giustifica in nessun modo il tentativo di reinterpretare i conferimenti taciti come capitale sociale ai fini del calcolo della remunerazione adeguata.

(96) Solo pochi mesi dopo la Helaba, la Deutsche Bank ha raccolto direttamente sul mercato dei capitali un conferimento «perpetuo» in forma di un cosiddetto «perpetual». Diversamente da quanto sostenuto da BdB, a detto conferimento, secondo quanto riferito in un articolo di giornale, non si applica il limite del 15 %, dato che non è stato concordato un aumento del tasso di interesse nel caso in cui la banca non eserciti il diritto di recesso accordatole (nessuna clausola di step-up). I perpetuals della Deutsche Bank non rappresentano affatto un'eccezione, dato che, stando agli esempi citati dalla Germania, nel periodo successivo altri enti creditizi hanno raccolto partecipazioni «perpetue» sul mercato. Nessuna delle emissioni, il cui volume poteva variare in caso di forte domanda dai 150 milioni di EUR a più di 2 miliardi di EUR, assicurava un rendimento che fosse anche solo lontanamente equivalente a quello del capitale sociale: la remunerazione oscilla tra 110 e 290 punti base sopra il mid-swap. Già nel 1999, ai fini della determinazione della remunerazione, il mercato non attribuiva alcuna importanza determinante né alla differenza tra strumenti di capitale a durata limitata e strumenti a durata illimitata né alla questione se i proventi dell'emissione ricadessero o no nel limite del 15 %.

(97) Infondati sono anche i criteri invocati in maniera selettiva da BdB, criteri che dovrebbero dimostrare, da un lato, le analogie tra capitale sociale e conferimento tacito del Land Assia e, dall'altro, le differenze tra questo e i conferimenti taciti «normali». BdB, da un lato, tralascia di considerare la libertà lasciata alle parti di decidere in merito alla configurazione dei conferimenti taciti e, dall'altro, non tiene conto di caratteristiche essenziali e imprescindibili che distinguono il capitale sociale dalla partecipazione tacita.

(98) Il capitale sociale non viene retribuito con un tasso di interesse, ma conferisce il diritto al pagamento di un dividendo, in funzione e soprattutto in proporzione agli utili. Al contrario la remunerazione di un conferimento tacito è solo in funzione degli utili. Nel caso del conferimento tacito, è lasciata alla libertà delle parti la decisione se prevedere o no pagamenti posticipati, una possibilità che comunque non rientra tra gli elementi costituitivi delle partecipazioni tacite «normali». In ogni caso secondo […] ai sensi dell'articolo 10, paragrafo 4, della legge sul sistema creditizio è però previsto in caso di perdita l'obbligo subordinato di pagamento posticipato, tipico dei conferimenti taciti. Prioritario è l'obbligo di ricostituire l'importo originario del conferimento grazie agli utili futuri (15).

(99) L'affermazione che per volumi molto grandi si può ricorrere solo al capitale sociale e non alle partecipazioni tacite «normali» viene contraddetta dall'entità dei conferimenti taciti raccolti sul mercato dei capitali da enti creditizi privati sia negli anni 1998/1999 che al momento attuale, per importi fino a circa 1 miliardo di EUR. In termini relativi, ogni conferimento tacito, anche quelli che superano il limite del 15 %, viene riconosciuto come fondi propri di base se soddisfa i requisiti del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria e la prassi delle autorità di vigilanza tedesche che ne è derivata.

(100) Un esempio recente della possibilità di superamento del limite del 15 % viene fornito da una delle banche appartenenti al BdB, la Deutsche Bank, con l'operazione finanziaria decisa il 2 dicembre 2003. Si tratta della raccolta di conferimenti taciti presso investitori privati per un importo complessivo di 300 milioni di EUR per una durata illimitata (cosiddetto perpetual) (16). Ciò dimostra ancora una volta che anche per i grandi volumi il mercato dei conferimenti taciti delle banche tedesche è liquido e trasparente. Con un premio pattuito per la funzione di copertura dello 0,99 %, l'operazione costituisce inoltre un'ulteriore dimostrazione del fatto che la remunerazione per la funzione di copertura del conferimento tacito nella Helaba da parte del Land Assia è in linea con il mercato ed è stata calcolata tenendo conto delle condizioni di mercato.

(101) Su richiesta della Commissione la Germania ha presentato una tabella che illustra l'andamento dei conferimenti taciti e degli altri strumenti di capitale ibridi presso un gruppo scelto di grandi banche nel periodo dal 1998 al 2003. Secondo la Germania, dalla tabella si evince chiaramente come e in che misura gli enti creditizi menzionati hanno raccolto strumenti di capitale ibridi anche al di sopra del limite del 15 % fissato a fini di vigilanza bancaria, dato che la quota di detti strumenti sul totale dei fondi propri di base supera il 15 % (17). [Banca A] [Banca B] [Banca C] Strumenti di capitale ibridi (di cui conferimenti taciti) (milioni di €) Fondi propri di base (milioni di €) Quota degli strumenti di capitale ibridi ( %) Strumenti di capitale ibridi (milioni di €) Fondi propri di base (milioni di €) Quota degli strumenti di capitale ibridi ( %) Strumenti di capitale ibridi (milioni di €) Fondi propri di base (miliardi di €) Quota degli strumenti di capitale ibridi ( %) (18) 1998 612 (612) 15 978 4 % — 10 623 — 614 13,0 5 % 1999 3 096 (713) 17 338 18 % 1 495 12 908 12 % 1 937 14,6 13 % 2000 3 275 (768) 21 575 15 % 1 574 12 046 13 % 2 014 21,3 9 % 2001 3 404 (811 24 803 14 % 1 923 11 542 17 % 3 650 21,7 17 % 2002 2 973 (686) 22 742 13 % 1 732 8 572 20 % 4 164 19,1 22 % 2003 3 859 (19) (572) 21 618 18 % 1 561 7 339 21 % 4 076 14,4 28 %

(102) Diversamente da quanto sostenuto da BdB, in caso di insolvenza, sia il conferimento tacito del Land Assia che i conferimenti taciti raccolti sul mercato dei capitali verrebbero rimborsati prima del capitale sociale, ossia avrebbero la precedenza su quest'ultimo. Diversamente da quanto sostenuto da BdB, in caso di insolvenza, sia il Land Assia che l'investitore di un qualsiasi conferimento tacito riceverebbero una quota parte della massa fallimentare, mentre il proprietario rimarrebbe a mani vuote, il che rappresenta un rischio ridotto rispetto al capitale sociale.

(103) La società tacita si differenzia sostanzialmente dal capitale sociale per il fatto che il socio tacito non partecipa al patrimonio dell'impresa né gode del diritto di voto. Nella sua analisi BdB ignora questa distinzione, pretendendo invece che venga corrisposto un premio. Il mercato non segue questa logica.

(104) I dubbi espressi da BdB sulla deducibilità fiscale della remunerazione sono infondati. Il Land Assia non si è assunto né il rischio né l'iniziativa imprenditoriali inerenti ad una Mitunternehmerschaft. Conformemente al contratto di costituzione della società tacita, come ogni tipico socio tacito, il Land Assia partecipa unicamente ai profitti e alle perdite correnti della Helaba, non però alle riserve tacite (stille Reserven), né all'avviamento né alle rivalutazioni del patrimonio della società. Con lo scioglimento della società tacita gli viene restituito unicamente il suo conferimento. Al Land Assia non è stata data alcuna possibilità di esercitare diritti societari equivalenti ai diritti di voto, di controllo o di opposizione di un socio in accomandita o ai diritti di controllo di cui all'articolo 716, paragrafo 1, del codice civile tedesco propri del socio di una società disciplinata dal codice civile. Peraltro, ai sensi del trattato intertedesco (Staatsvertrag) concluso tra i Länder Assia e Turingia sulla costituzione di una organizzazione comune delle casse di risparmio, la banca non avrebbe potuto ammettere un socio tacito atipico. Non sussistendo una Mitunternehmerschaft anche le autorità fiscali hanno riconosciuto la deducibilità fiscale della remunerazione corrisposta al Land Assia.

(105) Anche il trattamento contabile è diverso. Il servizio del capitale sociale avviene tramite l'utile di bilancio (eccedenza delle voci dell'attivo su quelle del passivo) su decisione dell'assemblea generale. Nel caso del conferimento tacito del Land Assia la remunerazione riduce invece il risultato operativo della banca in quanto diminuisce gli interessi netti percepiti (la remunerazione è una componente delle spese per interessi) e, non rappresentando una destinazione dell'utile, non richiede una decisione dei soci. Questo trattamento contabile obbligatorio del conferimento tacito va a incidere sul cost/income ratio (rapporto tra costi operativi e margine di intermediazione) e sulla redditività contabile del capitale proprio.

(106) Contrariamente a quanto sostiene BdB, un investitore operante in un'economia di mercato avrebbe accettato di limitare la base di calcolo della remunerazione alla quota effettivamente utilizzata per l'espansione dell'attività, senza chiedere una remunerazione dello 0,3 % per la quota eccedente, in analogia con la decisione della Commissione nel caso WestLB. Dato il limitato fabbisogno comunicato sin dall'inizio dalla Helaba, nessun altro investitore sarebbe riuscito a ottenere un risultato negoziale migliore di quello ottenuto dal Land Assia.

(107) In merito al livello della remunerazione adeguata, l'argomentazione di BdB è errata nelle premesse stesse. L'unico criterio di riferimento può esser costituito dalle remunerazioni pattuite sul mercato nel periodo in oggetto per analoghi conferimenti taciti in enti creditizi. Nel confrontare le remunerazioni occorre tener conto delle differenze nella configurazione dei diversi conferimenti taciti e nella qualità degli enti creditizi beneficiari, mediante l'applicazione di maggiorazioni o di riduzioni rispetto a dette remunerazioni e non rispetto alla remunerazione di un ipotetico investimento nel capitale sociale.

(108) A prescindere da questo aspetto, anche il calcolo del rendimento degli investimenti nel capitale sociale effettuato da BdB è errato. Ai fini della determinazione del valore di beta le Landesbanken non possono essere assimilate alle banche commerciali private (le cosiddette Kreditbanken), esposte ad un rischio sistemico superiore alla media. Più correttamente, occorre invece prendere come riferimento il gruppo chiaramente definito delle banche quotate in borsa, le cosiddette «banche CDAX». Una quota elevata del totale di bilancio della Helaba è costituita da crediti a basso rischio interbancari, ipotecari e verso autorità comunali. Nel quadro di una valutazione aziendale obiettiva, il 1o gennaio 1999, un esperto ha calcolato un valore di beta di […], ben al di sotto quindi di 1, per sette enti creditizi con una struttura del rischio analoga in termini di rischio operativo, attività commerciale, struttura della clientela e dimensioni. Ipotizzando un rendimento di mercato a lungo termine del 5,0 % e un tasso di interesse a lungo termine privo di rischio del 6,0 %, l'esperto ha calcolato un costo del capitale proprio al 1o gennaio 1999 pari a […] %. L'affermazione di BdB che il rendimento del capitale proprio della Helaba era pari all'11,66 % al 31 dicembre 1998 è basata su un valore di beta eccessivo e su dati storici non più attuali. Il livello dei tassi ha subito notevoli variazioni negli ultimi decenni e le affermazioni di BdB in merito all'inflazione e alle aspettative di inflazione risultano pertanto incomprensibili in questo contesto.

(109) Inoltre, la remunerazione pattuita per la durata del conferimento tacito può essere confrontata solo con il rendimento variabile del capitale sociale e non con il rendimento del capitale sociale dell'impresa al momento dell'investimento. Nessuno avrebbe potuto garantire al proprietario della banca un rendimento del capitale proprio pari al livello registrato alla fine del 1998, sottraendolo così al rischio di variazione del rendimento.

(110) Le affermazioni di BdB in merito all'importo della detrazione dei costi di rifinanziamento non sono pertinenti. I costi netti di rifinanziamento possono essere assunti come riferimento solo nel caso in cui anche dalle remunerazioni prese a confronto, pagate da enti creditizi privati per conferimenti taciti analoghi da essi raccolti sul mercato dei capitali, venga detratta la quota fiscale teorica o effettiva a carico di detti enti. Tuttavia, di norma per i conferimenti raccolti sul mercato dei capitali viene indicata non la remunerazione totale, bensì solo il premio sulla remunerazione, che nel caso degli strumenti a tasso variabile e dei conferimenti in natura è identico alla remunerazione per la funzione di copertura. È quindi possibile confrontare direttamente la remunerazione del conferimento tacito del Land Assia e le remunerazioni pagate sul mercato. Il ricorso indiretto ad una remunerazione complessiva fittizia per un conferimento in denaro fittizio, da cui detrarre successivamente i costi di rifinanziamento, non solo è superfluo ma aumenta tra l'altro di molto l'incertezza della valutazione quantitativa, dato che occorre introdurre stime in varie fasi.

(111) Diversamente da quanto sostiene BdB, un premio sulla remunerazione non è giustificato. Non ci sono prove empiriche che dimostrino che sul mercato viene pagato un premio per conferimenti di notevole entità. Operazioni analoghe di raccolta di capitali da parte di enti creditizi privati non evidenziano alcun nesso tra importo e remunerazione. Al contrario, il Land ha dovuto accettare il meccanismo progressivo concordato perché inizialmente la Helaba non sapeva come utilizzare il patrimonio speciale indiviso. Sul mercato nessun investitore sarebbe stato in grado di ottenere una remunerazione immediata per l'intero importo e in aggiunta anche un premio.

(112) Inoltre, alle società tacite non si può applicare il principio che per investimenti nel capitale sociale la rinuncia al diritto di voto debba essere compensata da una remunerazione aggiuntiva. Per legge il socio tacito non gode di alcun diritto di voto, e il mercato non remunera la «rinuncia» del socio tacito alla possibilità di esercitare la sua influenza.

(113) In principio è giusta l'affermazione che sul mercato un investitore potrebbe accettare la mancanza di fungibilità del suo investimento in cambio di un rendimento più elevato. Per questo, nelle discussioni che hanno preceduto l'operazione, si è tenuto conto anche della mancanza di fungibilità del conferimento tacito del Land rispetto al capitale costituito da diritti di godimento. Le parti hanno inoltre tenuto conto del carattere permanente del conferimento tramite il premio sulla remunerazione dello 0,20 % annuo. Un investitore privato avrebbe però tenuto conto del fatto che nel caso in oggetto si cercava un investimento non per un importo in denaro, bensì per un consistente patrimonio speciale a destinazione vincolata indivisibile, che poteva essere trasferito solo come conferimento in natura. L'affermazione di BdB che in pratica non esiste un mercato per un tale investimento si applica non solo al reinvestimento (fungibilità) ma anche all'investimento iniziale. Non è plausibile che ciononostante un investitore privato potesse pretendere e ottenere un premio superiore al premio dello 0,20 % annuo concordato per il carattere permanente. Su questo punto BdB non ha fornito né precisazioni né giustificazioni.

(114) Contrariamente a quanto affermato da BdB, nel confronto di mercato occorre tener conto dell'effetto dell'imposta sulle attività produttive. I conferimenti taciti in enti creditizi vengono in genere effettuati da investitori istituzionali che sono tenuti a pagare l'imposta sulle attività produttive sulla remunerazione percepita. Non essendo soggetto all'imposta sulle attività produttive, il Land è invece disposto ad accettare una remunerazione proporzionalmente inferiore. La non assoggettabilità del Land comporta come contropartita l'obbligo di pagamento da parte della banca, che è invece soggetto d'imposta. Non ha importanza se il pagamento viene effettuato a favore del Land o del Comune, così come è irrilevante se l'imposta viene calcolata sull'imponibile — di norma del destinatario della remunerazione, in questo caso, però, della banca — fin tanto che la banca consegue un reddito. In caso di perdite, invece, viene meno non solo il pagamento dell'imposta ma anche il pagamento della remunerazione del conferimento.

(115) Contrariamente a quanto affermato da BdB, la Helaba non paga la remunerazione a se stessa. Secondo la decisione del Land Assia, i ricavi al netto delle imposte derivanti dall'investimento del patrimonio speciale non confluiscono nel bilancio generale, ma sono anch'essi a destinazione vincolata e devono essere utilizzati a sostegno dell'attività di promozione. Si tratta di una questione di impiego dei fondi versati al Land dalla Helaba.

VI. VALUTAZIONE DELLA MISURA

1. AIUTO DI STATO AI SENSI DELL'ARTICOLO 87, PARAGRAFO 1, DEL TRATTATO CE

(116) Ai sensi dell'articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE, salvo deroghe contemplate dal trattato stesso, sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.

1.1. RISORSE STATALI

(117) Con il conferimento tacito il Land Assia ha optato per una forma di apporto di capitale basata sul principio del trasferimento alla Helaba di patrimonio pubblico di promozione al fine di rafforzare la dotazione di fondi propri di base della banca e di conseguire ulteriori entrate per il Land Assia. Sebbene le somme rimborsate su tali crediti continuassero a restare a disposizione del patrimonio di promozione e fossero pertanto destinate ad obiettivi di interesse pubblico, il patrimonio è stato riconosciuto ai fini di vigilanza e ha potuto quindi essere utilizzato a fini di copertura dalla Helaba, la quale opera in regime di concorrenza con altri enti creditizi. In tal modo sono state trasferite alla Helaba risorse statali.

1.2. TRATTAMENTO FAVOREVOLE DI UNA DETERMINATA IMPRESA

(118) Per accertare se il trasferimento di risorse statali ad un'impresa pubblica favorisca tale impresa e possa costituire quindi un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE, la Commissione applica il cosiddetto «principio dell'investitore operante in un'economia di mercato». Questo principio è stato accettato e sviluppato dalla Corte di giustizia e dal Tribunale di primo grado in una serie di cause, in particolare nella sentenza nella causa WestLB, il cui contesto è rilevante ai fini del caso in esame (20).

a) Il principio dell'investitore operante in un'economia di mercato

(119) Secondo tale principio, non si ha trattamento favorevole di un'impresa quando vengono messi a disposizione capitali a «condizioni alle quali un investitore privato, operante secondo la logica di un investitore in condizioni normali di economia di mercato, avrebbe accettato di finanziare un'impresa privata» (21). Sussiste invece trattamento favorevole ai sensi dell'articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE quando la remunerazione prevista e/o la situazione finanziaria dell'impresa siano tali per cui non sia possibile attendersi un rendimento normale entro un lasso di tempo ragionevole.

(120) Il principio dell'investitore operante in un'economia di mercato è applicabile anche a tutte le imprese pubbliche, indipendentemente dal fatto che siano redditizie od operino in perdita. Questa posizione della Commissione è stata confermata dal Tribunale di primo grado nella sentenza nella causa WestLB (22).

(121) Alla luce di detto principio, la questione fondamentale nel caso in esame è pertanto accertare se un investitore operante in un'economia di mercato avrebbe trasferito alla Helaba alle stesse condizioni un capitale con le stesse caratteristiche del patrimonio di promozione del Land Assia, in particolare tenuto conto dei previsti rendimenti dell'investimento.

b) Qualificazione giuridica ed economica del capitale trasferito

(122) Il 31 dicembre 1998 il Land Assia ha trasferito alla Helaba in forma di conferimento tacito un patrimonio di promozione costituito da uno stock nominale di prestiti del Land pari a 6,026 miliardi di DEM (3,081 miliardi di EUR) ed un valore attualizzato calcolato da un esperto in 2,473 miliardi di DEM (1,264 miliardi di EUR).

(123) Come illustrato in precedenza, il BAKred ha riconosciuto l'intero importo del conferimento come fondi propri di base ai fini di vigilanza. Soltanto una quota ridotta, di importo annualmente variabile, è stata utilizzata a copertura dell'attività di promozione. Questa parte del conferimento tacito iscritta a bilancio aveva meramente funzioni di copertura per la Helaba. Gran parte della restante parte era a disposizione della Helaba per la copertura e per l'espansione dell'attività esercitata in regime di concorrenza. In linea con la prassi seguita nel caso WestLB, la Commissione determina la remunerazione adeguata del patrimonio di promozione trasferito sulla base della sua utilità commerciale per la Helaba. Come già illustrato, nel caso in esame il punto di partenza per determinare la remunerazione consueta sul mercato è la remunerazione che esigerebbe un investitore operante in un'economia di mercato il quale mettesse a disposizione di una banca fondi propri in questa forma.

(124) Il denunciante fa valere a questo proposito che, come nel caso del trasferimento del patrimonio di Wfa alla WestLB, anche il capitale messo a disposizione della Helaba presenta analogie con un investimento nel capitale sociale. La Germania contesta invece l'analogia con il capitale sociale e sostiene invece che si tratta di un conferimento tacito, il che influisce sul livello della remunerazione.

(125) La Germania, la Helaba e il denunciante concordano sul fatto che il patrimonio di promozione compreso nel conferimento tacito del Land Assia costituisce fondi propri di base. La riserva speciale è stata riconosciuta dal BAKred come fondi propri di base (capitale di classe 1) e può pertanto essere confrontata solo con gli strumenti di capitale proprio che nell'anno del conferimento erano riconosciuti come fondi propri di base in Germania ed erano concretamente a disposizione della Helaba al momento del conferimento per un investimento di questo ordine di grandezza, che rappresentava chiaramente più del 15 % dei fondi propri di base.

(126) Su questo punto la Commissione concorda con le parti. Già nella decisione sul caso WestLB del 1999 essa aveva specificato che per la determinazione della remunerazione adeguata del capitale trasferito non ci si poteva basare su un confronto tra il patrimonio di Wfa, riconosciuto come fondi propri di base, e strumenti di capitale utilizzabili unicamente come fondi propri supplementari, quali ad esempio i certificati rappresentativi di diritti di godimento (Genussscheine) e le azioni privilegiate senza diritti di voto (decisione 2000/392/CE, punto 199). I fondi propri di base sono molto più utili per un'impresa, in quanto le consentono di raccogliere fondi propri supplementari (ad es. certificati rappresentativi di diritti di godimento) per lo stesso importo e aumentare in tal modo la dotazione di fondi propri. Presupposto per il riconoscimento come fondi propri di base è l'esistenza di una maggiore esposizione al rischio del capitale messo a disposizione, che, in principio, si riflette anche in una remunerazione di tali strumenti superiore a quella consueta sul mercato. Si può quindi escludere in partenza la similarità con i cosiddetti fondi propri supplementari, che possono essere utilizzati solo in misura limitata per l'espansione dell'attività.

(127) Tuttavia, secondo BdB, per questo investimento concreto, l'unica forma giuridica a disposizione della Helaba era quella del capitale sociale. Secondo la Germania era possibile anche la forma giuridica del conferimento tacito di durata illimitata (perpetual), che soddisfaceva sia i requisiti fissati dall'articolo 10, paragrafo 4, della legge sul sistema creditizio sia i criteri della cosiddetta «dichiarazione di Sydney» del Comitato per la vigilanza bancaria della Banca dei regolamenti internazionali di Basilea, requisiti che orientavano la prassi decisionale dell'autorità tedesca di vigilanza bancaria, il BAKred. Oggetto dell'accordo concluso tra il Land Assia e la Helaba era pertanto la forma giuridica del conferimento tacito di durata illimitata, riconosciuto come tale sia dalla competente autorità di vigilanza bancaria, il BAKred, sia dalle competenti autorità fiscali.

(128) A parere della Commissione, la Germania ha dimostrato in maniera soddisfacente che gli argomenti di BdB sono infondati. BdB sostiene che il conferimento tacito del Land Assia costituisce un abuso della forma del conferimento tacito «normale». Secondo BdB, dal punto di vista economico il conferimento tacito presenta talmente tanti elementi in comune con il capitale sociale che un investitore avrebbe preteso un tasso di interesse corrispondente alla remunerazione del capitale sociale.

(129) In primo luogo, la Commissione prende atto del fatto che il conferimento tacito è stato esplicitamente concordato come tale tra il Land Assia e la Helaba e riconosciuto come tale delle competenti autorità tedesche. Perché si possa supporre un abuso della forma, occorre dimostrare senza ombra di dubbio che le competenti autorità tedesche abbiano commesso un errore nel riconoscere come tale il conferimento tacito del Land Assia. Non vi sono però elementi di prova in tal senso. Su questo punto la Commissione condivide l'opinione della Germania secondo cui la durata limitata di un conferimento tacito e la possibilità di recesso non costituiscono, né ai sensi del diritto societario né conformemente alle disposizioni in materia di vigilanza bancaria, caratteristiche essenziali e obbligatorie per il riconoscimento del conferimento tacito come fondi propri di base ai sensi dell'articolo 10, paragrafo 4, della legge sul sistema creditizio. Inoltre, a parere della Commissione la «dichiarazione di Sydney» del Comitato di Basilea dell'ottobre 1998 va interpretata nel senso che il limite del 15 % si applica solo al riconoscimento come fondi propri di base di determinati strumenti di capitale innovativi, in particolare gli strumenti di durata limitata. Da questa interpretazione non si deve tuttavia trarre la conclusione opposta che gli strumenti di capitale innovativi permanenti non possano affatto essere riconosciuti come fondi propri di base o che anche ad essi si applichi il predetto limite. Peraltro, come la Germania ha ampiamente dimostrato, la prassi seguita anche dalle banche private negli ultimi anni conferma la possibilità di impiego degli strumenti di capitale innovativi permanenti come fondi propri di base sopra il limite del 15 %.

(130) La Commissione ritiene infondati anche i criteri selettivi invocati da BdB. Dall'analisi del rischio emerge che, per tipologia, il conferimento tacito del Land Assia è maggiormente assimilabile al conferimento tacito «normale» che al capitale sociale. Anche su questo punto la Commissione condivide le argomentazioni della Germania.

(131) A questo proposito, la Commissione ritiene essenziale il fatto che in caso di insolvenza sia il conferimento tacito del Land Assia che gli altri conferimenti taciti «normali», ossia di durata limitata, raccolti sul mercato dei capitali devono essere rimborsati prima del capitale sociale e che l'investitore in tal modo riceve una quota della massa fallimentare, mentre con un investimento nel capitale sociale rimarrebbe a mani vuote. La Germania ha presentato una perizia giuridica che dimostra che, ai sensi delle disposizioni del contratto, in caso di fallimento o di liquidazione, il conferimento tacito del Land Assia, nella misura in cui non si sia ridotto o esaurito in seguito a perdite, deve essere rimborsato prima del capitale sociale tramite eventuali crediti rimanenti.

(132) Inoltre — fintanto che l'impresa non subisce perdite — sia il Land Assia che l'investitore di un conferimento tacito ricevono l'intero importo della remunerazione pattuita, mentre l'investitore in capitale sociale ha diritto solo al pagamento di un dividendo in proporzione agli utili. Anche sotto questo profilo il conferimento tacito del Land Assia è un tipico conferimento tacito ai sensi dell'articolo 10, paragrafo 4, della legge sul sistema creditizio.

(133) Non convince inoltre l'obiezione di BdB secondo la quale il conferimento tacito è equiparabile al capitale sociale perché nel lungo periodo ha portato ad un aumento di quasi il 50 % dei fondi propri della Helaba. A tale proposito occorre ricordare in primo luogo il meccanismo progressivo concordato dal Land Assia e dalla Helaba, secondo il quale negli anni dal 1999 al 2002, in funzione del fabbisogno effettivo di capitale, la Helaba avrebbe potuto utilizzare per le sue attività principali solo una quota annualmente crescente dei fondi propri di base utilizzabili. Sempre a questo proposito la Commissione ricorda inoltre che nel caso della WestLB, l'ingente volume dell'apporto di capitale costituiva un'indicazione dell'analogia con il capitale sociale e non l'unico fattore determinante a sostegno di una tale ipotesi. Nel caso WestLB, sia nella decisione 2000/392/CE che nella nuova decisione del 20 ottobre 2004, la Commissione, sulla base di un esame complessivo, è giunta alla conclusione che prevalgono le analogie con un investimento nel capitale sociale. In quel contesto un aspetto essenziale è costituito ad esempio dal fatto che il patrimonio di Wfa, al pari del capitale sociale, era pienamente soggetto al rischio di insolvenza o di liquidazione. Nel caso WestLB la Commissione ha inoltre tenuto conto del fatto che al momento del conferimento del patrimonio di Wfa nel 1991 — diversamente da quanto si è verificato al momento del trasferimento del conferimento tacito del Land Assia alla Helaba nel 1998 — il mercato degli strumenti ibridi di capitale in Germania non era ancora sviluppato, e che un ente creditizio coma la WestLB avrebbe potuto raccogliere sul merca