IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea L 56/38

DECISIONE (UE) 2015/314 DELLA COMMISSIONE

del 15 ottobre 2014

relativa all'aiuto di Stato SA.35550 (13/C) (ex 13/NN) (ex 12/CP) cui la Spagna ha dato esecuzione Regime di ammortamento fiscale dell'avviamento finanziario per l'acquisizione di partecipazioni azionarie estere

[notificata con il numero C(2014) 7280]

(Il testo in lingua spagnola è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

LA COMMISSIONE EUROPEA,

visto il trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in particolare l'articolo 108, paragrafo 2, primo comma,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l'articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo aver invitato gli interessati a presentare osservazioni, ai sensi dei suddetti articoli (1), e tenuto conto di tali osservazioni,

considerando quanto segue:

1. PROCEDIMENTO

(1) Il 28 ottobre 2009 la Commissione ha adottato una decisione negativa, comprendente ingiunzione di recupero, riguardo all'aiuto concesso ai beneficiari di un regime spagnolo che prevedeva deduzioni fiscali in relazione all'acquisizione di partecipazioni azionarie in imprese non residenti (di seguito _«la prima decisione») (2). Detta decisione si limitava alle acquisizioni effettuate all'interno dell'Unione e la Commissione manteneva aperto il procedimento per le acquisizioni effettuate fuori dell'Unione, dato che le autorità spagnole si erano impegnate a inviare nuovi elementi relativi ai presunti ostacoli che si frapponevano alle fusioni transfrontaliere fuori dell'Unione.

(2) Il 12 gennaio 2011 la Commissione ha adottato una decisione negativa, comprendente ingiunzione di recupero, riguardo all'aiuto concesso in base alla normativa controversa ai beneficiari che avevano effettuato acquisizioni fuori dell'Unione (di seguito «la seconda decisione») (3).

(3) La Commissione ha tuttavia deciso di limitare la portata dell'obbligo di recupero previsto dalla prima e dalla seconda decisione a causa dell'esistenza di legittime aspettative.

(4) Con messaggio di posta elettronica del 12 aprile 2012 le autorità spagnole hanno comunicato alla Commissione che il 21 marzo 2012 avevano adottato una nuova interpretazione amministrativa (consulta vinculante) (4) del regime di aiuto in questione, che sarebbe stata applicata anche alle operazioni effettuate prima di tale data.

(5) Con lettera del 4 luglio 2012, nel contesto della procedura di recupero relativa alla seconda decisione, la Commissione ha invitato le autorità spagnole a chiarire una serie di questioni concernenti la nuova interpretazione amministrativa. La Spagna ha presentato osservazioni il 5 settembre 2012.

(6) Riguardo a questa nuova interpretazione, nell'ottobre 2012 la Commissione ha registrato un nuovo procedimento d'ufficio (5) presso il protocollo degli aiuti di Stato.

(7) Con lettera del 29 ottobre 2012 la Commissione ha trasmesso alla Spagna una richiesta di informazioni. Le autorità spagnole hanno fornito le informazioni richieste il 5 dicembre 2012. Il 12 dicembre 2012 si è svolta una riunione tecnica tra la Commissione e le autorità spagnole. A seguito di tale riunione, il 19 dicembre 2012 la Commissione ha inviato alla Spagna un'altra lettera, nel contesto della procedura di recupero, esprimendo dubbi anche in merito alla legittimità della nuova interpretazione amministrativa. La Spagna ha presentato osservazioni il 14 febbraio 2013.

(8) Il 26 aprile 2013 la Commissione ha inviato una lettera alle autorità spagnole, invitandole a rivedere la nuova interpretazione amministrativa del regime di aiuto alla luce delle norme relative agli aiuti di Stato. Le autorità spagnole hanno risposto alla lettera della Commissione il 31 maggio 2013.

(9) Con lettera del 21 giugno 2013 i servizi della Commissione hanno informato le autorità spagnole che la Commissione stava esaminando la possibilità di adottare un'ingiunzione di sospensione di tutti gli aiuti illegittimi concessi a norma della nuova interpretazione amministrativa e le hanno invitate a presentare osservazioni al riguardo. Il 26 giugno 2013 le autorità spagnole hanno richiesto una proroga del termine inizialmente fissato dalla Commissione e la richiesta è stata respinta il giorno stesso. La Spagna ha presentato osservazioni sull'ingiunzione di sospensione mediante lettera del 1o luglio 2013.

(10) Poiché il regime modificato non è stato notificato ai sensi dell'articolo 108, paragrafo 3, del trattato ed è già stato applicato prima di ottenere l'approvazione preliminare della Commissione a norma dell'articolo 107 del trattato, la misura è stata iscritta come aiuto non notificato presso il protocollo degli aiuti di Stato della Commissione con il numero SA.35550 (13/NN).

(11) Con lettera del 17 luglio 2013 la Commissione ha comunicato alla Spagna la decisione di avviare il procedimento di cui all'articolo 108, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea in relazione all'aiuto.

(12) La decisione di avvio è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (6). La Commissione ha invitato le parti interessate a presentare osservazioni sugli aiuti in questione.

(13) La Commissione ha ricevuto osservazioni dalla Spagna e da cinque terzi interessati. La Commissione ha inviato le osservazioni dei terzi interessati alle autorità spagnole, per dar loro la possibilità di rispondere. La replica è pervenuta con lettere del 25 novembre 2013 e del 20 dicembre 2013.

(14) Con lettera del 26 marzo 2014 la Commissione ha trasmesso alla Spagna una richiesta di informazioni. Le autorità spagnole hanno fornito le informazioni richieste il 7 maggio 2014.

2. DESCRIZIONE DELLA MISURA

2.1. Introduzione

a) Articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS

(15) La base giuridica del regime di aiuto in esame è la legge spagnola relativa all'imposta sulle società (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, di seguito «il TRLIS»), in particolare l'articolo 12, paragrafo 5, in combinato disposto con l'articolo 21.

(16) L'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, entrato in vigore il 1o gennaio 2002, ha introdotto la possibilità per le imprese residenti in Spagna di dedurre dalla base imponibile dell'imposta sulle società l'avviamento finanziario risultante dall'acquisizione di partecipazioni azionarie in società non residenti il cui reddito soddisfi i criteri per beneficiare dell'esenzione fiscale prevista dall'articolo 21 del TRLIS (ex articolo 20 bis della legge relativa all'imposta sulle società).

(17) L'avviamento finanziario è definito all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS come l'ammontare della differenza fra il prezzo di acquisizione pagato per la partecipazione e il suo valore contabile alla data di acquisizione che non è stato imputato alle attività materiali e immateriali della società non residente. Tale parte della differenza sarebbe deducibile dalla base imponibile fino a un massimo annuo pari a un ventesimo del suo importo, fatta salva la normativa contabile vigente.

b) I criteri di cui all'articolo 21 del TRLIS

(18) L'articolo 21 del TRLIS definisce i criteri che il reddito della società non residente deve rispettare perché la società residente possa applicare la deduzione di cui all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS: a) la quota di partecipazione, diretta o indiretta, al capitale della società non residente deve essere pari o superiore al 5 %. Inoltre, la partecipazione deve essere detenuta dalla società residente per un periodo ininterrotto di almeno un anno (7); b) la società non residente deve essere soggetta a un'imposta estera analoga all'imposta sulle società. Questa condizione si ritiene soddisfatta se lo Stato in cui ha sede l'impresa mirata ha firmato con la Spagna un accordo volto a evitare la doppia imposizione internazionale contenente una clausola sullo scambio di informazioni (8); c) gli utili devono derivare da attività imprenditoriali svolte all'estero. Questa condizione è soddisfatta se almeno l'85 % del reddito rispetta i seguenti criteri (9): i) le entrate della società non residente sono prodotte all'estero e non possono essere incluse nella base imponibile a causa dell'applicazione delle norme internazionali sulla trasparenza fiscale. In particolare, si ritengono conformi a tali criteri i redditi derivanti dalle seguenti attività: — commercio all'ingrosso, quando i beni siano messi a disposizione degli acquirenti nello Stato o territorio in cui ha sede la società non residente o in ogni altro Stato o territorio diverso da quello spagnolo, purché le operazioni siano effettuate dalla società non residente, — servizi prestati nel territorio in cui la società non residente ha la residenza fiscale, purché le operazioni siano effettuate dalla società non residente, — servizi finanziari prestati a clienti non aventi residenza fiscale in Spagna, purché le operazioni siano effettuate dalla società non residente, — servizi assicurativi relativi a rischi presenti in un territorio o Stato diverso dalla Spagna, purché tali servizi siano realizzati dalla società non residente, ii) i dividendi o le partecipazioni agli utili di società non residenti derivanti da partecipazioni indirette conformi ai criteri di cui all'articolo 21, paragrafo 1, lettera a), del TRLIS. Inoltre, i redditi da capitale risultanti dal conferimento di partecipazioni in società non residenti, purché siano soddisfatti i criteri di cui all'articolo 21, paragrafo 2, del TRLIS.

(19) Merita rilevare che, sebbene l'articolo 12, paragrafo 5, rinvii all'articolo 21 del TRLIS, quest'ultimo è stato originariamente concepito per stabilire le condizioni per esentare dall'imposta sulle società i dividendi e i redditi prodotti all'estero risultanti dall'acquisizione di partecipazioni in società non residenti, al fine di evitare la doppia imposizione internazionale (10).

c) La nozione di avviamento finanziario

(20) L'avviamento finanziario è una nozione fiscale introdotta dal legislatore spagnolo nell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS e legata alla nozione contabile di avviamento.

(21) L'avviamento è un'attività immateriale e consiste nel valore di una denominazione sociale di buona reputazione, nelle buone relazioni con i clienti, nelle competenze del personale e in altri fattori analoghi che si spera possano tradursi in futuro in profitti superiori a quelli visibili. Dal punto di vista contabile, l'avviamento è calcolato in termini di differenza tra il prezzo pagato per l'acquisizione di una società e il valore contabile del suo patrimonio netto.

(22) Secondo le informazioni fornite dalle autorità spagnole, se il prezzo pagato per l'acquisizione di una partecipazione azionaria in una società è superiore al suo valore contabile, la differenza può essere dovuta a due diverse ragioni: 1) al valore aggiunto intrinseco del patrimonio dell'impresa; 2) a un sovrapprezzo risultante dall'aspettativa di ottenere entrate più elevate in futuro. La seconda categoria corrisponde all'avviamento finanziario.

(23) Ai sensi dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, l'ammontare della differenza tra il prezzo pagato per l'acquisizione di una partecipazione e il suo valore contabile alla data di acquisizione dovrebbe essere imputato alle attività materiali e immateriali della società non residente, conformemente ai criteri stabiliti nel regio decreto 1815/1991 relativo al consolidamento dei conti. L'«avviamento finanziario» è l'ammontare della differenza che non è stato imputato alle attività materiali e immateriali della società non residente. L'avviamento finanziario può essere dedotto dalla base imponibile fino a un massimo annuo pari a un ventesimo del suo valore.

(24) Di conseguenza, per determinare l'ammontare dell'avviamento finanziario che può essere dedotto dalla base imponibile, è necessario applicare la seguente procedura: i) calcolare la differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile della partecipazione azionaria nella società non residente alla data di acquisizione. Il valore contabile dovrebbe rispecchiare la quota di capitale corrispondente alla partecipazione e il relativo valore contabile; ii) imputare tale differenza alle attività materiali e immateriali della società non residente, conformemente ai criteri stabiliti nel regio decreto 1815/1991 relativo ai conti consolidati; iii) l'ammontare (di tale differenza) che non può essere imputato alle attività materiali e immateriali della società non residente è l'avviamento finanziario, che può essere dedotto dalla base imponibile fino a un massimo annuo pari a un ventesimo del suo importo.

d) La nozione di acquisizione diretta e indiretta

(25) Per acquisizione diretta s'intende l'acquisto, da parte di una società, di una partecipazione al capitale azionario di un'impresa. Per acquisizione indiretta s'intende l'acquisto, da parte di una società, di una partecipazione al capitale azionario di un'impresa di secondo o ulteriore livello, in conseguenza di un'acquisizione diretta precedente. Pertanto la società acquirente diventa indirettamente titolare di partecipazioni in imprese situate al secondo o ulteriore livello.

(26) Tuttavia, tenuto conto delle informazioni fornite dalle autorità spagnole e dai terzi interessati, la Commissione rileva che nel caso in esame la controversia riguarda essenzialmente l'acquisizione indiretta di partecipazioni in conseguenza dell'acquisizione diretta di partecipazioni al capitale azionario di una holding non residente. Di fatto le holding sono imprese il cui principale obiettivo è detenere le azioni di altre società operative. Le holding non esercitano un'attività economica propriamente detta e quindi non possono generare avviamento (né, di conseguenza, avviamento finanziario). L'avviamento è generato ai livelli successivi da società operative che svolgono effettivamente un'attività economica. Pertanto nel caso in esame si tratta di stabilire se le partecipazioni acquisite indirettamente tramite l'acquisizione diretta di una partecipazione in una holding non residente possano beneficiare della deduzione prevista dall'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

2.2. Le modifiche introdotte nella formulazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS

(27) L'articolo 12 è intitolato «Rettifiche di valore: perdita di valore degli elementi patrimoniali». Il paragrafo 5 di detto articolo è entrato in vigore il 1o gennaio 2002. È stato introdotto nella legge spagnola 27 dicembre 1995 n. 43 relativa all'imposta sulle società dall'articolo 2, paragrafo 5, della legge 27 dicembre 2001 n. 24 (11). Successivamente, l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è stato incorporato nel regio decreto legislativo 5 marzo 2004 n. 4, che codifica le modifiche apportate alla legge relativa all'imposta sulle società (12).

(28) L'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è stato modificato più volte in seguito alla sua introduzione nella legge relativa all'imposta sulle società. La formulazione iniziale dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, introdotto dalla legge 24/2001, stabiliva che la differenza fra il prezzo di acquisto della partecipazione e il suo valore contabile alla data di acquisizione deve essere imputata alle attività materiali e immateriali della società non residente, conformemente ai criteri stabiliti nel regio decreto 20 dicembre 1991 n. 1815. Nel 2007 il rinvio al «regio decreto 20 dicembre 1991 n. 1815, recante norme in materia di redazione dei conti annuali consolidati», è stato sostituito da un rinvio al «metodo dell'integrazione globale di cui all'articolo 46 del Codice del commercio e altre modalità di applicazione».

(29) Secondo le autorità spagnole, tale modifica è dovuta all'adozione della legge 4 luglio 2007 n. 16 sulla riforma e l'adeguamento delle regole contabili ai fini della loro armonizzazione con il diritto dell'Unione (13). L'adozione di detta legge ha comportato una serie di modifiche a varie leggi e disposizioni, tra cui l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Dato che il regio decreto 1815/1991 doveva essere abrogato e aggiornato alla luce delle modifiche introdotte nella normativa contabile, il rinvio è stato fatto al Codice del commercio, una legge di rango superiore. Le autorità spagnole hanno spiegato che tale modifica è di carattere puramente tecnico: non ha cambiato le regole di consolidamento né ha influito sulle modalità di calcolo dell'avviamento finanziario. Le autorità spagnole affermano che l'avviamento finanziario è sempre stato calcolato in base al metodo dell'integrazione globale e che questo principio contabile era contenuto sia nel regio decreto 1815/1991 sia nell'articolo 46 del Codice del commercio spagnolo.

(30) In seguito all'adozione della prima e della seconda decisione, la Spagna ha inserito un nuovo comma nell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, al fine di conformarsi a entrambe. Pur essendo stato dichiarato un aiuto illegale e incompatibile, l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non è stato formalmente abrogato, in quanto può continuare a essere applicato dai beneficiari che hanno fatto valere un legittimo affidamento che l'aiuto concesso non sarebbe stato recuperato, per i quali è stato previsto un periodo di transizione nella prima e nella seconda decisione.

(31) La Spagna ha inserito nell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS un terzo comma, secondo il quale la deduzione dell'avviamento finanziario non si applica alle acquisizioni di partecipazioni in imprese non aventi sede nel territorio dell'Unione effettuate a partire dal 21 dicembre 2007 (salvo quanto previsto all'articolo 1, paragrafo 3, della decisione della Commissione del 28 ottobre 2009 e all'articolo 1, paragrafo 3, della decisione della Commissione del 12 gennaio 2011 per le acquisizioni effettuate in relazione a un obbligo irrevocabile assunto prima del 21 dicembre 2007). Tuttavia, per quanto riguarda l'acquisizione di partecipazioni di maggioranza in società aventi sede fuori dell'Unione effettuate tra il 21 dicembre 2007 e il 21 maggio 2011 (data di pubblicazione della seconda decisione nella Gazzetta ufficiale), le deduzioni possono essere applicate se si dimostra l'esistenza di espliciti ostacoli giuridici all'effettuazione di aggregazioni transfrontaliere di imprese, ai sensi dell'articolo 1, paragrafi 4 e 5, della decisione della Commissione del 12 gennaio 2011.

2.3. L'interpretazione amministrativa dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS

(32) La disposizione giuridica principale, l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, non indica se la deduzione dell'avviamento finanziario possa essere applicata alle acquisizioni dirette o indirette di partecipazioni. Ciononostante, l'articolo 21 del TRLIS fa riferimento alle partecipazioni dirette e indirette quando enuncia i criteri che il reddito della società non residente deve soddisfare perché l'impresa residente possa applicare la deduzione di cui all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

2.3.1. L'interpretazione amministrativa iniziale

(33) Durante il procedimento amministrativo che ha portato all'adozione della decisione di avvio del 2007, le autorità spagnole hanno spiegato alla Commissione che la prassi amministrativa consolidata dell'amministrazione tributaria spagnola (Dirección General de Tributos, di seguito «la DGT») e la giurisprudenza del tribunale economico e amministrativo (Tribunal Económico Administrativo Central, di seguito «il TEAC») prevedeva soltanto la deduzione dell'avviamento finanziario risultante dall'acquisizione diretta di partecipazioni azionarie (14). Le autorità spagnole hanno addotto i seguenti motivi: a) l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è un metodo di ammortamento di un investimento che incide direttamente sulla base imponibile. La gestione della deduzione richiede un controllo dell'investimento, che può essere effettuato solo tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in società operative situate al primo livello; b) i criteri definiti all'articolo 21 del TRLIS, cioè che la società non residente eserciti un'attività economica all'estero e sia soggetta a un'imposta analoga all'imposta sulle società, si fondano sulle norme fiscali contro gli abusi; c) d'altro canto, l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS si limita alle acquisizioni effettuate al primo livello, dato che per l'applicazione della deduzione prevista da detta disposizione l'articolo 21 del TRLIS prescrive soltanto l'acquisizione di una partecipazione pari almeno al 5 % del capitale sociale dell'impresa non residente. Questa quota non implica il consolidamento né con la società non residente situata al primo livello, né con le filiali della società non residente situate al secondo o ulteriore livello. L'avviamento al secondo o ulteriore livello può esservi soltanto in seguito a un consolidamento; d) l'amministrazione tributaria deve inoltre vigilare sull'applicazione della deduzione dell'avviamento finanziario. Questo controllo può essere esercitato soltanto attraverso l'impresa residente in Spagna. Infatti l'amministrazione tributaria spagnola può verificare con facilità se le partecipazioni siano situate al primo livello, poiché fanno parte dell'attivo della società residente in Spagna. Avrebbe invece maggiore difficoltà a verificare l'avviamento generato in imprese non residenti situate ad altri livelli, in quanto le partecipazioni sono imputate agli attivi delle società non residenti, le quali non sono obbligatoriamente soggette al controllo dell'amministrazione tributaria spagnola.

(34) Nell'ambito del procedimento d'indagine formale che ha portato all'adozione della presente decisione, è stato chiesto alle autorità spagnole di fornire un elenco delle interpretazioni amministrative (consultas) dell'amministrazione tributaria riguardanti l'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Le autorità spagnole hanno presentato (15) copia delle interpretazioni amministrative 1490-02, del 4 ottobre 2002, e V0391-05, del 10 marzo 2005 (16). Queste interpretazioni confermano che, in seguito all'adozione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, la DGT ha espressamente escluso dall'ambito di applicazione di detta disposizione le acquisizioni indirette di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding.

(35) È stato altresì richiesto alle autorità spagnole di presentare un elenco della giurisprudenza del TEAC riguardante l'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Le autorità spagnole hanno fornito (17) copia di quattro risoluzioni (18) del TEAC, le quali confermano l'esclusione dall'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS delle acquisizioni indirette di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding. Il ragionamento su cui si fonda l'esclusione delle acquisizioni indirette dall'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, elaborato nelle consultas della DGT e nelle risoluzioni del TEAC, si può riassumere come segue: a) un obbligo previsto dall'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è che l'avviamento risultante dalla differenza tra il prezzo di acquisto delle partecipazioni azionarie e il loro valore contabile sia imputato agli attivi della società acquisita non residente; b) l'avviamento è generato nelle società operative. In conseguenza dell'esercizio di un'attività economica si genera infatti un'attività immateriale derivante dal portafoglio clienti, dall'ubicazione geografica, dal know-how, dalle risorse umane, dal prestigio eccetera. In definitiva tutto questo si traduce in un prezzo di acquisto più elevato rispetto a quello contabilizzato come valore contabile. L'avviamento finanziario può dunque sorgere soltanto a seguito dell'acquisizione diretta di una società operativa ed è il risultato della differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile, purché tale differenza non possa essere imputata alla plusvalenza tacita generata dagli attivi dell'impresa; c) per determinare l'importo dell'avviamento finanziario (la differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile non imputabile al patrimonio netto della società non residente), è necessario svolgere i tre compiti seguenti: 1) calcolare la differenza tra il prezzo di acquisto della partecipazione e il suo valore contabile. Quest'ultimo deve rispecchiare la quota di capitale corrispondente alla partecipazione detenuta dalla società residente nella società non residente; 2) la differenza tra i due valori summenzionati deve essere imputata agli attivi della società non residente, entro il limite del valore di mercato degli attivi in questione, conformemente ai criteri stabiliti nelle regole di consolidamento contabile (19); 3) l'importo restante è l'avviamento finanziario che può essere dedotto dalla base imponibile fino a un massimo annuo pari a un ventesimo del suo importo; d) le holding sono imprese il cui obiettivo principale è detenere azioni di altre società operative e pertanto non svolgono un'attività economica o imprenditoriale vera e propria. Ai sensi dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, se un'impresa residente in Spagna acquisisce una partecipazione in una holding non residente (la cui attività principale sia detenere azioni e gestire gli attivi di altre società operative), la differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile della partecipazione al capitale deve essere imputata agli attivi della holding fino a concorrenza del valore di mercato degli attivi in questione. Dato che gli attivi di una holding sono le partecipazioni azionarie in società operative non residenti, il valore di mercato di tali attivi equivale al prezzo di acquisto delle azioni e pertanto non viene a crearsi avviamento finanziario. In base a questa interpretazione, l'avviamento finanziario può sorgere soltanto in caso di acquisizione diretta di una società operativa e risulta dalla differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile, purché tale differenza sia direttamente imputabile alla plusvalenza intrinseca generata dalle attività materiali e immateriali della società acquisita.

(36) La prassi amministrativa consolidata delle autorità spagnole, che consentiva di dedurre soltanto l'avviamento finanziario derivante dall'acquisizione diretta di partecipazioni azionarie in società operative, ha continuato a essere applicata anche dopo l'adozione della prima e della seconda decisione (20).

2.3.2. La nuova interpretazione amministrativa

(37) Il 21 marzo 2012, in seguito a una richiesta di parere su questioni fiscali presentata da un'impresa spagnola, la DGT ha adottato l'interpretazione amministrativa vincolante V0608-12 (21), nella quale è stabilito che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS consente la deduzione dell'avviamento finanziario derivante non solo dall'acquisizione diretta di partecipazioni azionarie in società operative, ma anche dall'acquisizione indiretta di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding.

(38) Nella consulta vinculante summenzionata, la DGT ha ammesso di discostarsi dalla propria interpretazione iniziale dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS per quanto riguarda la sua applicazione alle acquisizioni indirette di partecipazioni. La DGT ha quindi modificato il criterio sul quale aveva basato le precedenti risposte alle imprese spagnole che avevano presentato richieste di parere su questo aspetto.

(39) Inoltre, in una risoluzione del 26 giugno 2012 (22), il TEAC si è allineato alla posizione adottata dalla DGT riguardo all'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS alle acquisizioni indirette di partecipazioni. Sebbene la risoluzione vertesse su un altro aspetto e l'impresa in causa fosse diversa da quella interessata all'interpretazione amministrativa della DGT del 21 marzo 2012, il TEAC ha riconosciuto che la DGT aveva modificato la sua dottrina precedente estendendo l'applicazione della deduzione dell'avviamento finanziario alle acquisizioni indirette di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding.

(40) Anche il TEAC riconosce di essersi discostato dalla propria dottrina precedente. Secondo il TEAC, tale dottrina si fondava sull'obbligo previsto dall'articolo 15 del regio decreto 30 luglio 2004 n. 1777, che si riferiva esclusivamente alla società acquisita direttamente. Tuttavia, data la controversia riguardo all'interpretazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS e tenuto conto delle due decisioni adottate dalla Commissione europea, il TEAC ha dovuto rivedere la propria dottrina precedente. In sostanza, le ragioni addotte dalla DGT e dal TEAC si possono riassumere come segue: a) in primo luogo, la DGT e il TEAC citano l'articolo 21, paragrafo 1, lettera c), del TRLIS, per sostenere che anche le acquisizioni indirette possono beneficiare della deduzione di cui all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. A parere della DGT e del TEAC, il criterio relativo all'esercizio di un'attività economica può essere soddisfatto quando la società operativa è situata al secondo o ulteriore livello. In particolare, la DGT e il TEAC rimandano all'articolo 21, paragrafo 1, lettera c), secondo comma, del TRLIS, ove si stabilisce espressamente che la disposizione si applica anche ai dividendi derivanti da partecipazioni dirette o indirette. La DGT e il TEAC concludono che la collocazione della società al secondo o ulteriore livello non dovrebbe ostare all'applicazione della deduzione di cui all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS; b) in secondo luogo, la DGT e il TEAC invocano la logica alla base della disposizione: poiché l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS mira a promuovere l'internazionalizzazione e gli investimenti esteri delle imprese spagnole, sarebbe contrario allo spirito della disposizione stessa escludere dal suo ambito di applicazione gli investimenti effettuati da imprese spagnole in holding non residenti. Peraltro, la DGT e il TEAC sostengono che la realtà economica dimostra che l'acquisizione di partecipazioni in società non residenti spesso avviene tramite l'acquisizione di una holding. Il fatto che un investimento sia effettuato mediante l'acquisto di azioni di una holding è una circostanza esogena che non dipende dall'impresa che acquisisce la holding, bensì dal modo in cui è strutturato il mercato. La presenza di imprese intermedie, come le holding, non dovrebbe ostacolare gli investimenti, né discriminare fra diversi tipi di acquisizioni; c) in terzo luogo, la DGT e il TEAC affermano che nel testo della prima e della seconda decisione della Commissione si fa continuo riferimento alle acquisizioni sia dirette sia indirette. Dal testo delle due decisioni, la DGT e il TEAC deducono che la Commissione europea ammette la deduzione dell'avviamento finanziario sia per le acquisizioni dirette di partecipazioni sia per quelle indirette; d) in quarto luogo, la DGT riconosce altresì che questa interpretazione viene data nonostante l'obbligo di fornire informazioni di cui all'articolo 15 del regolamento di esecuzione della legge relativa all'imposta sulle società. Detto articolo impone di fornire informazioni solo sull'acquisizione della società acquisita direttamente per poter applicare l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Se la deduzione fosse applicabile anche alle acquisizioni indirette, sarebbe stato logico includere anche queste ultime a fini di maggiore trasparenza. Nondimeno, ciò non dovrebbe costituire un elemento determinante per adottare un'interpretazione restrittiva dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS; e) infine, per poter applicare la deduzione alle acquisizioni indirette, la partecipazione indiretta deve essere convertita in partecipazione diretta mediante una precedente operazione di concentrazione. Riservare a un'acquisizione che dà luogo a un'aggregazione di imprese un trattamento fiscale diverso da quello previsto per le acquisizioni di partecipazioni che non portano a un'aggregazione di imprese sarebbe in contrasto con il principio di neutralità fiscale. La DGT e il TEAC concludono che la deduzione deve essere possibile anche a livelli diversi di partecipazione azionaria. A tal fine occorre dimostrare, tramite un bilancio consolidato o qualunque altro mezzo legale, che parte del prezzo di acquisto della partecipazione corrisponde all'avviamento finanziario esistente in una partecipazione in una società operativa acquisita «indirettamente».

(41) Le due risoluzioni del TEAC, 00/2842/2009 e 00/4871/2009, sono state impugnate dinanzi all'Audiencia Nacional, l'alta corte di giustizia spagnola. Nella sentenza del 6 febbraio 2014 (23), l'Audiencia Nacional non ha sostenuto la nuova interpretazione amministrativa e ha confermato i criteri iniziali applicati dalla DGT e dal TEAC, in base ai quali le acquisizioni indirette di partecipazioni tramite l'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding sono escluse dall'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. In tale sentenza, l'Audiencia Nacional afferma che l'avviamento, e quindi l'avviamento finanziario, può sorgere soltanto in imprese operative che svolgono un'attività economica. Le holding sono imprese il cui obiettivo principale è detenere azioni di altre società operative. Poiché non esercitano un'attività economica, le holding non possono generare avviamento (né, di conseguenza, avviamento finanziario).

3. MOTIVI DELL'AVVIO DEL PROCEDIMENTO

(42) Con lettera del 17 luglio 2013, la Commissione ha comunicato alle autorità spagnole la propria decisione di avviare il procedimento di cui all'articolo 108, paragrafo 2, del trattato in relazione agli effetti della nuova interpretazione amministrativa dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, introdotta dalle autorità spagnole dopo l'adozione della prima e della seconda decisione.

(43) Nella decisione di avvio del procedimento d'indagine formale, la Commissione ha osservato che tale nuova interpretazione amministrativa sembrerebbe ampliare l'ambito di applicazione della misura, che era già stata oggetto di indagini da parte della Commissione ai fini della prima e della seconda decisione, poiché essa sarebbe ora applicabile non solo all'avviamento finanziario derivante da acquisizioni dirette di partecipazioni in società non residenti, ma anche a quello derivante da acquisizioni indirette.

(44) La Commissione ha concluso in via preliminare che la nuova interpretazione amministrativa aveva ampliato l'ambito di applicazione di un regime già dichiarato aiuto illegale e incompatibile, senza essere notificata alla Commissione, e costituiva quindi un aiuto illegale. La Commissione ha espresso dubbi in merito al fatto che l'aiuto potesse essere considerato compatibile con il mercato interno.

(45) La Commissione ha ritenuto in via preliminare che l'aiuto dovesse essere recuperato e che le legittime aspettative riconosciute nella prima e nella seconda decisione non potessero essere estese (retroattivamente) a situazioni (acquisizioni indirette) che, alla luce della prassi amministrativa consolidata delle autorità spagnole, non rientravano nell'ambito di applicazione della misura controversa al momento dell'adozione della prima e della seconda decisione.

(46) La Commissione ha deciso di emettere un'ingiunzione di sospensione ai sensi dell'articolo 11, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 659/1999 (24) del Consiglio, con la quale ha ordinato alle autorità spagnole di sospendere l'erogazione di ogni aiuto fino a quando non avesse adottato una decisione definitiva.

(47) La decisione di avvio del procedimento è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (25). La Commissione ha invitato le autorità spagnole e i terzi interessati a presentare osservazioni.

4. POSIZIONE DELLE AUTORITÀ SPAGNOLE E DEI TERZI INTERESSATI

(48) La Commissione ha ricevuto osservazioni dalle autorità spagnole e da cinque terzi interessati, precisamente Telefónica, Iberdrola, Santander, Abertis e AXA. Tutti i terzi interessati hanno sostenuto la posizione delle autorità spagnole.

(49) Né le autorità spagnole né i terzi interessati condividono il parere della Commissione secondo cui la nuova interpretazione amministrativa costituisca un nuovo aiuto e tutti ritengono che le legittime aspettative si applichino anche in relazione alle acquisizioni indirette di partecipazioni tramite l'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding.

A. CARATTERE DI NUOVO AIUTO DELLA MISURA

(50) Secondo le autorità spagnole e i cinque terzi interessati, la nuova interpretazione amministrativa non costituisce un nuovo aiuto per i motivi descritti in appresso.

4.1. L'interpretazione amministrativa iniziale non è definitiva e non è una prassi amministrativa pertinente e sistematica

(51) Le autorità spagnole rinviano all'interpretazione amministrativa iniziale della DGT, contenuta nelle consultas 1490-02, del 4 ottobre 2002, e V0391-05, del 10 marzo 2005, che consentiva la deduzione dell'avviamento finanziario relativamente alle acquisizioni dirette di partecipazioni in società operative non residenti, purché i redditi generati dalla società non residente rispettassero le condizioni stabilite all'articolo 21 del TRLIS. Le autorità spagnole hanno spiegato che il ragionamento alla base dell'interpretazione amministrativa iniziale dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, così come risulta dalle due consultas in questione, è che i conti individuali di una holding non possono generare avviamento.

(52) Le autorità spagnole e i terzi interessati sostengono che l'interpretazione amministrativa non è una prassi amministrativa pertinente. Le interpretazioni amministrative della DGT non sono fonte di diritto e non sono vincolanti né per gli organi giurisdizionali né per i cittadini; esse vincolano esclusivamente l'amministrazione tributaria. Questo carattere vincolante significa che l'amministrazione tributaria è tenuta ad applicare gli stessi criteri quando vi sia coincidenza di fatti e circostanze fra i soggetti passivi. Peraltro, le autorità spagnole hanno spiegato che la consulta 1490-02 non è vincolante per l'amministrazione tributaria e ha carattere puramente informativo per i terzi. La consulta V0391-05 è invece vincolante per l'amministrazione tributaria. In caso di discrepanze con i criteri stabiliti nell'interpretazione amministrativa, il soggetto passivo può presentare ricorso dinanzi agli organi giurisdizionali competenti. Gli organi giurisdizionali nazionali non sono dunque tenuti a seguire i criteri stabiliti nell'interpretazione amministrativa.

(53) Secondo le autorità spagnole, la Commissione sbaglia quando afferma, nella decisione di avvio, che «la nuova interpretazione del ministero delle Finanze è stata confermata da una risoluzione del TEAC del 26 giugno 2012». La DGT e il TEAC sono istituzioni indipendenti: la DGT fa parte dell'amministrazione e il TEAC è stato definito un organo giurisdizionale dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (26). Il TEAC verifica l'applicazione della legislazione tributaria e definisce la dottrina e i criteri che devono essere applicati dagli altri servizi dell'amministrazione. I terzi interessati sostengono che il TEAC non è un organo giurisdizionale, bensì un ente integrato nell'amministrazione tributaria che fa capo al ministero delle Finanze. Affermano inoltre che la dottrina del TEAC non fa parte dell'ordinamento giuridico. Pur essendo vincolante per l'amministrazione tributaria, essa è soggetta al controllo degli organi giurisdizionali superiori.

(54) Le autorità spagnole e i terzi interessati sostengono che le interpretazioni amministrative, così come i criteri che contengono, non sono definitive e possono sempre essere oggetto di modifiche, purché queste ultime siano obiettivamente giustificate. Al riguardo, le autorità spagnole rinviano all'articolo 89 della legge generale in materia tributaria 17 dicembre 2003 n. 58, che stabilisce gli effetti giuridici delle interpretazioni relative alle questioni fiscali: a) la risposta a una richiesta di interpretazione delle disposizioni fiscali ha effetti vincolanti per l'amministrazione tributaria; b) in assenza di modifiche della legislazione o della giurisprudenza applicabile nella fattispecie, i criteri contenuti nell'interpretazione delle disposizioni fiscali sono applicati al soggetto passivo; c) l'amministrazione tributaria responsabile dell'applicazione dei tributi applica i criteri contenuti nelle interpretazioni delle disposizioni fiscali, purché vi sia coincidenza di fatti e circostanze fra il soggetto passivo e il destinatario dell'interpretazione amministrativa.

(55) I terzi interessati affermano altresì che l'interpretazione amministrativa iniziale non può essere definita una prassi consolidata dell'amministrazione tributaria. Secondo alcuni terzi interessati, essa consiste soltanto di quattro interpretazioni e una risoluzione del TEAC (27). Inoltre alcuni terzi interessati affermano che, prima dell'interpretazione della DGT e della risoluzione del TEAC del 2012, l'interpretazione amministrativa era stata progressivamente modificata da una risoluzione del TEAC del 1o giugno 2010 e da una sentenza dell'Audiencia Nacional del 13 ottobre 2011. La questione esaminata nella risoluzione del TEAC e nella sentenza dell'Audiencia Nacional riguardava l'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS alle acquisizioni di partecipazioni intragruppo. La sentenza dell'Audiencia Nacional del 13 ottobre 2011 è stata confermata dal Tribunal supremo, la corte suprema spagnola, in una sentenza del 24 giugno 2013.

(56) Le autorità spagnole affermano che le richieste presentate dalle imprese relativamente alla deduzione dell'avviamento finanziario derivante dalle acquisizioni indirette di partecipazioni non erano state sistematicamente respinte, come indicato dalla Commissione nella decisione di avvio del 2013. Tale rigetto sistematico non era avvenuto perché il sistema di riscossione dei tributi non impone al soggetto passivo di richiedere l'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Il sistema di riscossione dell'imposta sulle società si basa sull'autoliquidazione, in virtù della quale il soggetto passivo deve espletare tutte le operazioni fiscali, come l'interpretazione della normativa, la classificazione delle operazioni e il calcolo dell'importo dell'imposta finale dovuta. L'amministrazione tributaria non interviene in questo processo. Tuttavia le operazioni di autoliquidazione possono essere soggette alla vigilanza e al controllo da parte dell'amministrazione tributaria, la quale determina in via definitiva l'importo da versare.

(57) Le autorità spagnole e i terzi interessati affermano che, nonostante l'interpretazione amministrativa iniziale della DGT, le imprese spagnole applicavano la deduzione dell'avviamento finanziario alle acquisizioni indirette di partecipazioni. Secondo le autorità spagnole, i soggetti passivi che ritenevano di avere diritto di applicare l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS alle acquisizioni indirette lo hanno applicato. L'esistenza di un'interpretazione diversa della DGT non è stata un impedimento all'applicazione di detto articolo: da un lato, i soggetti passivi non sottoposti a controllo fiscale hanno confermato de facto i loro criteri una volta scaduto il termine di prescrizione di quattro anni; dall'altro lato, i soggetti passivi sottoposti a controllo fiscale hanno potuto avvalersi dei criteri stabiliti dalla DGT in occasioni successive.

4.2. La nuova interpretazione amministrativa non costituisce una modifica sostanziale dell'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS

(58) Sia le autorità spagnole sia i terzi interessati affermano che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non ha subito modifiche sostanziali e che l'interpretazione amministrativa relativa all'ambito di applicazione di una disposizione non può essere considerata una modifica dell'aiuto. Il fatto che la DGT abbia modificato l'interpretazione amministrativa non influisce sull'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(59) Le autorità spagnole e i terzi interessati affermano che l'ambito di applicazione non è stato modificato dalla nuova interpretazione amministrativa perché l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS faceva già riferimento all'articolo 21 del TRLIS, il quale, al paragrafo 1, lettera a), menziona le acquisizioni dirette e indirette di partecipazioni di almeno il 5 %. Questo criterio non è mutato dopo l'introduzione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS nella legge spagnola relativa all'imposta sulle società.

a) Metodo di calcolo dell'avviamento finanziario

(60) Un terzo interessato contesta l'affermazione della Commissione nella decisione di avvio, secondo la quale una serie di situazioni che in origine non rientravano nella misura sono state incluse nell'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. Il terzo interessato ritiene che le acquisizioni di partecipazioni in società holding abbiano sempre soddisfatto i criteri per essere ammesse a beneficiare di tale misura e che la controversia sull'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS si riduca ad una discrepanza nel metodo di calcolo da applicare. Secondo il terzo interessato, la comprensione di questo aspetto è fondamentale per il caso in esame.

(61) Il terzo interessato afferma che le regole di consolidamento contabile giustificano un'interpretazione radicalmente diversa da quella inizialmente adottata dalla DGT e dal TEAC. Secondo le regole di consolidamento contabile, l'avviamento finanziario deve essere calcolato applicando il metodo dell'integrazione globale, in base al quale tutte le attività e passività di tutte le società controllate di proprietà di una determinata impresa sono trattate come se fossero attività e passività di un'unica entità. In virtù di questo principio, la partecipazione della holding nella filiale operativa viene eliminata e il valore di tale partecipazione viene sostituito nel bilancio della holding dal valore di mercato delle attività e passività della società operativa. Pertanto, una volta che gli attivi sono incorporati negli attivi della holding, nel bilancio consolidato della holding si iscrive una riserva di importo pari alla differenza tra il valore di mercato degli attivi della filiale operativa e il loro valore contabile. La differenza tra il prezzo pagato per la partecipazione al capitale della holding e il patrimonio netto della holding dopo la piena integrazione degli attivi della sua filiale operativa è quindi contabilizzata come avviamento finanziario pertinente alla holding.

(62) In base a questo metodo di calcolo, gli attivi della holding e delle società operative sono trattati come se fossero gli attivi di un'unica entità. La holding può quindi dedurre l'avviamento finanziario ai sensi dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

b) Motivi che giustificano lo scostamento dall'interpretazione amministrativa iniziale

(63) Anche le autorità spagnole e i terzi interessati riconoscono che la DGT e il TEAC si sono discostati dalla prassi precedente, in base alla quale l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS si poteva applicare soltanto alle acquisizioni dirette di partecipazioni in società operative.

(64) Le autorità spagnole hanno spiegato che la DGT e il TEAC giustificano lo scostamento dall'interpretazione amministrativa precedente con i motivi seguenti: a) in primo luogo, l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è stato concepito nell'ambito di un insieme di misure volte a promuovere la crescita economica e l'internazionalizzazione delle imprese spagnole. Scopo della disposizione era favorire gli investimenti spagnoli all'estero. Sarebbe quindi in contrasto con lo spirito della disposizione stessa escludere dall'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS gli investimenti effettuati da imprese spagnole in holding non residenti; b) in secondo luogo, l'articolo 12, paragrafo 5, rimanda all'articolo 21 del TRLIS, il quale menziona espressamente le acquisizioni dirette e indirette di partecipazioni. La disposizione va dunque interpretata nel senso che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS comprende le acquisizioni indirette di partecipazioni in società non residenti tramite l'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding non residente, purché siano soddisfatte le condizioni definite all'articolo 21 del TRLIS; c) in terzo luogo, le due decisioni della Commissione del 2009 e del 2011 relative all'ammortamento dell'avviamento finanziario si riferiscono alle acquisizioni sia dirette sia indirette di partecipazioni; d) in quarto luogo, per poter applicare la deduzione alle acquisizioni indirette, la partecipazione indiretta deve essere convertita in partecipazione diretta mediante una precedente operazione di concentrazione. Date le difficoltà a costituire aggregazioni di imprese estere, sarebbe in contrasto con il principio di neutralità fiscale riservare a un'acquisizione che dà luogo a un'aggregazione di imprese un trattamento fiscale diverso da quello previsto per le acquisizioni di partecipazioni che non portano a un'aggregazione di imprese. Inoltre, il fatto che un investimento sia effettuato mediante l'acquisto di azioni di una holding è una circostanza esogena che non dipende dall'impresa che acquisisce la holding, bensì dal modo in cui è strutturato il mercato.

c) Riferimenti alle acquisizioni indirette nella prima e nella seconda decisione, nelle interrogazioni parlamentari e nel comunicato stampa sulla decisione di avvio del 2007

(65) Le autorità spagnole e i terzi interessati affermano che la nuova interpretazione amministrativa, definita nella consulta vinculante V0608-12, del 21 marzo 2012, e nella risoluzione del TEAC del 26 giugno 2012, è coerente con la prima e la seconda decisione. Ciò risulta da due aspetti: a) in primo luogo, le due decisioni della Commissione fanno riferimento alle acquisizioni dirette e indirette in varie occasioni. Entrambe dichiarano aiuto illegale la deducibilità dell'avviamento finanziario per le acquisizioni sia dirette sia indirette di partecipazioni. Le autorità spagnole e i terzi interessati citano una serie di paragrafi della prima e della seconda decisione, nei quali si fa riferimento alle acquisizioni dirette e indirette, cioè i paragrafi 21, 167, 170 e 175 della prima decisione e l'articolo 1 della prima e della seconda decisione; b) in secondo luogo, la Commissione sembra non aver considerato pertinente l'interpretazione amministrativa, dal momento che non è menzionata né nella prima né nella seconda decisione.

(66) Le autorità spagnole fanno altresì notare che il 26 marzo 2007, prima dell'avvio del procedimento d'indagine formale, i servizi della Commissione avevano trasmesso una lettera di servizio nella quale osservavano che l'interpretazione amministrativa dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS sembrava troppo restrittiva.

(67) Le autorità spagnole affermano che l'amministrazione tributaria e la DGT hanno rispettato i principi di interpretazione coerente con il diritto dell'Unione, di efficacia diretta e di primato del diritto dell'Unione quando hanno adottato l'interpretazione amministrativa V0608-12, del 21 marzo, e la risoluzione del TEAC del 26 giugno 2012. Infatti l'amministrazione, le autorità e i giudici nazionali devono sempre applicare il diritto nazionale in conformità del diritto dell'Unione e sono tenuti a rispettare il principio di leale cooperazione, sancito dall'articolo 4 del trattato.

(68) Poiché le decisioni adottate dalla Commissione europea hanno carattere vincolante per il destinatario, la DGT e il TEAC hanno dovuto modificare i criteri amministrativi riguardanti l'interpretazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. L'interpretazione amministrativa e la risoluzione del TEAC erano quindi pienamente coerenti con il tenore e con l'ambito di applicazione delle due decisioni della Commissione, dal momento che l'avviamento finanziario risultante dalle acquisizioni dirette e indirette, effettuate nel periodo per il quale la Commissione aveva riconosciuto l'esistenza del legittimo affidamento dei beneficiari e che soddisfacevano le condizioni specifiche previste dalla prima e dalla seconda decisione, non era soggetto a obbligo di recupero.

(69) Le autorità spagnole e i terzi interessati affermano che, applicando la giurisprudenza della Corte di giustizia nelle cause Kahla (28) e Namur — Les Assurances de Credit (29) al caso in esame, la Commissione giunge a una conclusione erronea. Nella sentenza Kahla la Corte afferma che tutte le informazioni supplementari richieste dalla Commissione al fine di chiarire l'ambito di applicazione di una misura di aiuto fanno parte del regime di aiuto notificato. Secondo le autorità spagnole, sebbene la Commissione fosse già a conoscenza dell'interpretazione amministrativa che escludeva le acquisizioni indirette dall'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, essa non vi ha fatto riferimento né nella prima né nella seconda decisione. Inoltre, pur essendo al corrente di tale interpretazione amministrativa, la Commissione ha menzionato le acquisizioni dirette e indirette in entrambe le decisioni. I terzi interessati sostengono di non essere mai stati a conoscenza della comunicazione fra la Commissione e le autorità spagnole, nella quale era indicato che, nella pratica, l'avviamento finanziario poteva essere applicabile soltanto relativamente all'acquisizione diretta di partecipazioni.

(70) Nella sentenza Namur — Les Assurances, la Corte ha statuito che soltanto le modifiche che introducono cambiamenti sostanziali in un regime di aiuto sono soggette all'obbligo di notifica supplementare. Secondo le autorità spagnole, quando le disposizioni di legge che hanno originariamente istituito la misura di aiuto, le loro modalità e i loro limiti non vengono modificati, non vi è né una modifica di un aiuto esistente né un nuovo aiuto. Pertanto, dalla sentenza della Corte si può desumere che, poiché le disposizioni di legge controverse [articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS e articolo 21, paragrafo 1, lettera a), del TRLIS], le loro modalità e i loro limiti non sono stati modificati, la nuova interpretazione non può essere qualificata come nuovo aiuto.

(71) Inoltre le autorità spagnole e i terzi interessati affermano che la Commissione ha ammesso, nella prima e nella seconda decisione, che le interrogazioni parlamentari presentate da alcuni deputati al Parlamento europeo avevano portato all'avvio del procedimento d'indagine formale. Tali interrogazioni parlamentari vertevano perlopiù su acquisizioni indirette, cioè acquisizioni di partecipazioni in holding non residenti, che al tempo stesso detenevano partecipazioni in società operative non residenti. Esempi di tali operazioni sono l'acquisizione di O2 da parte di Telefónica, di Scottish Power Ltd da parte di Iberdrola e di Abbey National Bank da parte del Banco Santander. La Commissione era quindi al corrente del fatto che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS comprendeva anche le acquisizioni indirette.

(72) Le autorità spagnole e i terzi interessati affermano altresì che nel comunicato stampa con il quale la Commissione aveva annunciato l'avvio del procedimento d'indagine formale nel 2007 si faceva riferimento alle interrogazioni parlamentari che menzionavano alcune di queste operazioni, in particolare l'acquisizione di O2 da parte di Telefónica, di Scottish Power Ltd da parte di Iberdrola e le offerte di Sacyr, Abertis e Cintra relative a una concessione di autostrade in Francia. Iberdrola afferma inoltre che la fusione (30) tra Iberdrola e Scottish Power era stata autorizzata dalla Commissione, motivo per cui quest'ultima non poteva ignorare che Iberdrola avesse acquistato azioni di una holding con filiali operative.

d) Principi di parità di trattamento, non discriminazione e neutralità fiscale

(73) Le autorità spagnole e alcuni terzi interessati rilevano che i principi di parità di trattamento e di non discriminazione prevedono che situazioni di fatto comparabili non siano trattate in maniera differente e che situazioni di fatto diverse non siano trattate allo stesso modo, a meno che la disparità di trattamento sia oggettivamente giustificata.

(74) Le autorità spagnole e alcuni terzi interessati affermano che l'acquisizione indiretta di partecipazioni azionarie in società operative non residenti che risulti da una precedente acquisizione diretta di partecipazioni in una holding è comparabile all'acquisizione diretta di partecipazioni azionarie in una società operativa. Le conclusioni raggiunte nella prima e nella seconda decisione dovrebbero quindi essere applicabili alle acquisizioni sia dirette sia indirette. Ciò significa che anche l'interpretazione amministrativa che comprende le acquisizioni indirette dovrebbe essere dichiarata aiuto illegale e incompatibile e, automaticamente, la Commissione dovrebbe riconoscere l'esistenza di un legittimo affidamento per quanto riguarda le acquisizioni indirette di partecipazioni effettuate fra il 1o gennaio 2002 e il 21 dicembre 2007 (21 maggio 2011) nel rispetto delle condizioni stabilite all'articolo 1 della prima e della seconda decisione.

(75) I terzi interessati si richiamano inoltre al principio di neutralità fiscale. Tale principio impone la parità di trattamento di tutti gli investimenti, indipendentemente dai mezzi utilizzati per effettuarli. Nel caso dell'acquisizione indiretta di partecipazioni, può sorgere avviamento finanziario soltanto se l'acquisizione indiretta si converte in partecipazione diretta attraverso un'operazione di concentrazione mediante la quale la società residente acquisisce la società non residente. Date le difficoltà a realizzare aggregazioni internazionali di imprese, non dovrebbe essere necessario effettuare un'operazione di concentrazione con una società operativa non residente perché vi sia avviamento finanziario. Per lo stesso motivo, non dovrebbe essere necessario effettuare un'operazione di concentrazione a più livelli tra l'impresa controllante e la holding non residente, che al tempo stesso si aggregherebbe alla sua filiale operativa. Pertanto, secondo la logica del principio di neutralità fiscale, si dovrebbe concludere che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS comprende le acquisizioni sia dirette sia indirette.

e) La nuova interpretazione amministrativa non ha effetti retroattivi

(76) Le autorità spagnole e i terzi interessati contestano anche quanto affermato nella decisione di avvio del 2013 a proposito degli effetti retroattivi dell'interpretazione amministrativa. Secondo le autorità spagnole, la retroattività sussiste soltanto in relazione alle disposizioni di legge o ai provvedimenti giuridici che comportano effetti giuridici per i terzi. Secondo il Tribunal Supremo, un'interpretazione amministrativa, quale può essere la risposta a una richiesta di parere su questioni fiscali, non è un atto giuridico, ma un semplice atto procedurale. I pareri sulle questioni fiscali non possono essere impugnati dal soggetto passivo e la loro finalità è puramente informativa. Poiché non producono effetti giuridici, non possono avere effetto retroattivo. I terzi interessati concordano sull'insussistenza di un'applicazione retroattiva della misura. In primo luogo, le interpretazioni in materia tributaria sono presentate dal soggetto passivo in relazione a imposte non ancora calcolate e riscosse. In secondo luogo, molti soggetti passivi non hanno tenuto conto dei criteri iniziali contenuti nell'interpretazione amministrativa e hanno applicato la deduzione dell'avviamento finanziario di cui all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS alle acquisizioni indirette di partecipazioni.

B. LEGITTIMO AFFIDAMENTO, CERTEZZA DEL DIRITTO E PRINCIPIO DI «ESTOPPEL»

(77) Secondo le autorità spagnole, qualora la Commissione stabilisse che la nuova interpretazione amministrativa dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituisce un nuovo aiuto illegale, le conclusioni enunciate all'articolo 1 della prima e della seconda decisione in relazione al legittimo affidamento dovrebbero applicarsi anche alle acquisizioni indirette di partecipazioni.

(78) Le autorità spagnole si richiamano all'articolo 14, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 659/1999 — a norma del quale la Commissione non impone il recupero dell'aiuto qualora ciò sia in contrasto con un principio generale del diritto comunitario — per affermare che nel caso in esame non si deve procedere al recupero dell'aiuto a causa dell'esistenza di legittimo affidamento.

(79) Secondo le autorità spagnole e i terzi interessati, il legittimo affidamento dei beneficiari dell'aiuto si fonda sui seguenti provvedimenti della Commissione: a) la Commissione ha suscitato nuove legittime aspettative tra gli operatori che hanno effettuato acquisizioni indirette di partecipazioni, e che soddisfano le condizioni stabilite nelle due decisioni della Commissione, a causa dei continui riferimenti alle acquisizioni indirette nella prima e nella seconda decisione. Infatti, il riconoscimento del legittimo affidamento nella prima decisione (paragrafi da 164 a 167) e nella seconda decisione (paragrafi da 190 a 193) si riferiva sia alle acquisizioni dirette sia a quelle indirette; b) nelle risposte fornite dalla Commissione alle interrogazioni parlamentari scritte degli onorevoli Erik Mejier, David Martín e Sharon Bowles (31) sull'eventuale natura di aiuto della misura controversa sono espressamente menzionate l'acquisizione di O2 da parte di Telefónica, le offerte di Abertis, Cintra e Sacyr relative alle autostrade francesi e l'acquisizione di Scottish Power da parte di Iberdrola. Nella prima e nella seconda decisione la Commissione ammette che le risposte alle interrogazioni parlamentari hanno suscitato legittime aspettative. Le autorità spagnole e i terzi interessati ritengono che tali risposte non solo non abbiano espressamente limitato l'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS alle acquisizioni dirette, ma abbiano anche lasciato intendere che si riferissero alle acquisizioni indirette, data la struttura dei gruppi di imprese acquisiti. In particolare, le autorità spagnole e i terzi interessati rammentano la fusione tra Iberdrola e Scottish Power, autorizzata dalla Commissione. Di conseguenza, le autorità spagnole e i terzi interessati ritengono che, sulla base delle informazioni fornite ai servizi della DG Concorrenza, la Commissione fosse a conoscenza del fatto che quest'ultima operazione era un'acquisizione indiretta di partecipazioni in una società non residente risultante da una precedente acquisizione di una holding. Pertanto, dalle risposte fornite ai deputati al Parlamento europeo, un operatore economico prudente e accorto non poteva desumere che esse riguardassero soltanto le acquisizioni dirette di partecipazioni.

(80) Secondo le autorità spagnole, l'esistenza di una precedente interpretazione amministrativa restrittiva dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non incide sul legittimo affidamento dei beneficiari che hanno effettuato acquisizioni indirette di partecipazioni. Ciò è dovuto al fatto che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è una disposizione chiara, contiene un riferimento esplicito alle regole di consolidamento contabile e ha lo scopo di favorire gli investimenti spagnoli all'estero, purché sia esercitata una certa influenza sull'attività della società acquisita e tale attività sia di carattere produttivo.

(81) Secondo i terzi interessati, le comunicazioni interne fra la Commissione e le autorità spagnole nel contesto del procedimento d'indagine formale non alterano il legittimo affidamento dei beneficiari di una misura di aiuto. Tali discussioni interne possono produrre effetti giuridici nei confronti di terzi se trovano espressione nel testo delle decisioni.

(82) I terzi interessati ritengono che la Commissione abbia violato il principio di estoppel, in virtù del quale essa non può negare una propria precedente decisione o misura. Nella prima e nella seconda decisione, la Commissione si è costantemente riferita alle acquisizioni indirette, motivo per cui non dovrebbe rivedere l'assicurazione iniziale fornita in tali provvedimenti giuridici sostenendo che l'amministrazione tributaria ha modificato l'interpretazione della disposizione.

(83) I terzi interessati affermano inoltre che la Commissione viola il principio di certezza del diritto. Oltre a fare costantemente riferimento alle acquisizioni dirette e indirette, nel testo delle due decisioni essa non menziona l'interpretazione amministrativa dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. I terzi interessati ritengono che, dal testo delle decisioni, un operatore prudente e accorto avrebbe dedotto che le acquisizioni indirette fossero incluse nell'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

5. CONSIDERAZIONI DELLA SPAGNA SULLE OSSERVAZIONI DEI TERZI INTERESSATI

(84) Le autorità spagnole rilevano che tutti i terzi interessati condividono il medesimo parere e sostengono gli argomenti esposti nelle loro osservazioni.

(85) Le autorità spagnole ribadiscono che la nuova interpretazione amministrativa della DGT contenuta nella consulta V0608/12, del 21 marzo 2012, e nella risoluzione del TEAC del 26 giugno 2012 non costituisce un nuovo aiuto. Né le risposte alle richieste di pareri su questioni fiscali né le risoluzioni del TEAC producono effetti giuridici.

(86) La sentenza pronunciata dal Tribunal Supremo il 24 giugno 2013 conferma che il calcolo dell'avviamento finanziario deve essere effettuato tenendo conto delle norme in materia di conti consolidati, indipendentemente dal fatto che le società non residenti acquisite presentino conti consolidati o conti individuali. Sebbene l'oggetto di tale sentenza non fosse la questione se l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS si applichi alle acquisizioni dirette o indirette, il fatto che si debba fare riferimento alle regole contabili significa che, ai fini dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, le acquisizioni dirette e indirette vanno trattate allo stesso modo.

(87) I cinque terzi interessati affermano, nelle loro osservazioni, di aver dedotto l'avviamento finanziario relativo alle acquisizioni indirette nelle rispettive dichiarazioni d'imposta sulle società. Pertanto la nuova interpretazione amministrativa non ha influito sull'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(88) La Commissione ha riconosciuto l'esistenza di un legittimo affidamento nella prima e nella seconda decisione dovuto alle risposte fornite alle interrogazioni parlamentari scritte degli onorevoli Erik Mejier e Sharon Bowles, le quali non lasciano intendere che si limitassero alle acquisizioni dirette. Al contrario, le risposte fornite a tali interrogazioni parlamentari si riferivano ad alcune specifiche acquisizioni indirette.

(89) Inoltre il principio del legittimo affidamento ha lo scopo di tutelare i beneficiari di un presunto aiuto di Stato, non lo Stato membro. Spetta pertanto ai beneficiari dell'aiuto (non allo Stato membro) valutare se i provvedimenti adottati dalla Commissione possano aver fatto sorgere legittime aspettative.

(90) Con l'avvio del presente procedimento d'indagine, la Commissione intende rivedere i suoi stessi provvedimenti, violando così i principi di certezza del diritto e di estoppel.

(91) Le autorità spagnole rammentano alla Commissione che il carattere di aiuto dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non è definitivo, in quanto è soggetto all'esame della Corte di giustizia dell'Unione europea.

6. VALUTAZIONE DELLA MISURA

(92) Nella prima e nella seconda decisione la Commissione ha concluso che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS costituiva un regime di aiuto illegale e incompatibile per quanto riguarda le acquisizioni sia all'interno sia fuori dell'Unione. In particolare, la Commissione ha stabilito che la misura controversa, che consente alle imprese spagnole di dedurre l'avviamento finanziario derivante dall'acquisizione di una partecipazione di almeno il 5 % in una società estera, conferiva un vantaggio selettivo, non giustificato dalla logica del sistema tributario. La misura è stata inoltre considerata incompatibile con il mercato interno (32). La Commissione rimanda al ragionamento seguito in dette decisioni per dimostrare che la misura controversa costituiva un aiuto illegale e incompatibile.

(93) Le autorità spagnole non hanno proposto ricorso di annullamento contro le due decisioni. Tuttavia numerose controversie promosse da terzi sono in attesa di giudizio presso il Tribunale (33).

(94) La presente decisione riguarda esclusivamente gli effetti della nuova interpretazione amministrativa dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, introdotta dalle autorità spagnole dopo l'adozione della prima e della seconda decisione.

A. CARATTERE DI NUOVO AIUTO DELLA MISURA

(95) Scopo della prima e della seconda decisione era valutare la compatibilità con il mercato interno di un regime spagnolo, così come era stato presentato dalle autorità spagnole durante il procedimento amministrativo che ha portato all'adozione delle decisioni stesse. Entrambe le decisioni hanno dichiarato aiuto illegale e incompatibile il regime (articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS) «concesso illegittimamente dalla Spagna» (34).

(96) Secondo la giurisprudenza costante, la portata di una decisione deve essere determinata non soltanto riferendosi al testo stesso della decisione, ma anche tenendo conto del regime di aiuti notificato dallo Stato membro (35). Nella causa Kahla Thüringen, la Corte ha statuito che una richiesta di informazioni supplementari con la quale la Commissione sollecita chiarimenti riguardo all'ambito di applicazione di un regime di aiuti e la risposta fornita dallo Stato membro interessato devono essere considerate quale parte indissociabile del regime di aiuti (36).

(97) Le autorità spagnole avevano spiegato, in una lettera del 4 giugno 2007 (37), che la prassi amministrativa pertinente consentiva la deduzione dell'avviamento finanziario soltanto per le acquisizioni dirette di partecipazioni azionarie in società operative.

(98) Tale prassi è comprovata anche dalle interpretazioni amministrative della DGT e del TEAC in vigore dal 2002 al 2012. A prescindere dalla formulazione delle disposizioni pertinenti del TRLIS, al momento dell'adozione della prima e della seconda decisione la DGT e il TEAC applicavano in maniera sistematica e costante l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS soltanto alle acquisizioni dirette di partecipazioni azionarie in società operative. Questa interpretazione era applicata dal 1o gennaio 2002, data di entrata in vigore dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(99) D'altro canto, la nuova interpretazione amministrativa dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, introdotta dalle autorità spagnole nel marzo 2012, ha ampliato l'ambito di applicazione di detta disposizione, in quanto la misura sarebbe ora applicabile non solo all'avviamento finanziario derivante da acquisizioni dirette di partecipazioni azionarie in società non residenti, ma anche all'avviamento finanziario derivante da acquisizioni indirette di partecipazioni in società non residenti tramite l'acquisizione di partecipazioni in una holding.

(100) È importante rilevare che nel caso in esame il punto non è stabilire se l'aiuto possa essere qualificato come aiuto esistente. La prima e la seconda decisione hanno già concluso che la misura in esame (l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, come applicato dalle autorità spagnole) costituiva un aiuto illegale e incompatibile. Pertanto la nuova interpretazione amministrativa non poteva costituire in alcun caso un aiuto esistente. Ciò che conta invece nella fattispecie è stabilire se l'ambito di applicazione della prima e della seconda decisione comprendesse anche le acquisizioni indirette di partecipazioni tramite una precedente acquisizione di una holding.

(101) Per i motivi descritti in appresso, la Commissione ritiene che nessun argomento presentato dalle autorità spagnole e dai terzi interessati dimostri che la misura non costituisca un nuovo aiuto.

6.1. L'interpretazione amministrativa iniziale non è definitiva e non è una prassi amministrativa pertinente e sistematica

(102) A sostegno della tesi secondo cui la misura non costituirebbe un nuovo aiuto, le autorità spagnole e i terzi interessati affermano in sostanza che l'interpretazione amministrativa precedente non era definitiva, in quanto poteva sempre essere oggetto di ricorso dinanzi agli organi giurisdizionali, e non era una prassi costante.

(103) Questi argomenti sono irrilevanti ai fini della presente decisione. Infatti, nella prima e nella seconda decisione la Commissione ha esaminato il regime di aiuto così come era applicato dalle autorità spagnole. Il fatto che il regime di aiuto potesse essere modificato in futuro (dall'amministrazione o dagli organi giurisdizionali) non ha alcuna influenza sulla portata dell'indagine e, di conseguenza, sull'ambito di applicazione delle decisioni.

(104) In ogni caso, gli argomenti delle autorità spagnole devono essere respinti per gli ulteriori motivi descritti di seguito.

(105) Per quanto riguarda l'argomento secondo cui l'interpretazione amministrativa non era una prassi pertinente e consolidata dell'amministrazione tributaria, la Commissione osserva che tutte le consultas della DGT e le risoluzioni del TEAC fornite dalle autorità spagnole evidenziano un approccio sistematico e coerente nell'escludere dall'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS le acquisizioni indirette di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding.

(106) Le autorità spagnole e i terzi interessati affermano altresì che l'interpretazione amministrativa iniziale non è una prassi amministrativa pertinente e definitiva, poiché non è fonte di diritto e può sempre essere oggetto di ricorso dinanzi agli organi giurisdizionali competenti.

(107) A parere della Commissione, il fatto che l'interpretazione amministrativa e le risoluzioni del TEAC possano essere oggetto di ricorso dinanzi a organi giurisdizionali superiori non significa che tali consultas — in particolare, le risoluzioni del TEAC — non producano effetti giuridici per il soggetto passivo. Secondo il disposto dell'articolo 89 della legge generale in materia tributaria 17 dicembre 2003 n. 58, le risposte fornite nel contesto di una richiesta di parere su questioni fiscali hanno effetti vincolanti per l'amministrazione tributaria. Ciò significa che quest'ultima è tenuta ad applicare gli stessi criteri quando vi sia coincidenza di fatti e circostanze fra i soggetti passivi. Pertanto, un operatore prudente e accorto si aspetterebbe dall'amministrazione tributaria un approccio coerente nelle situazioni in cui vi sia coincidenza di fatti e circostanze fra i soggetti passivi.

(108) Le autorità spagnole e alcuni terzi interessati sostengono che l'interpretazione amministrativa iniziale non è una prassi amministrativa costante, in quanto i criteri da essa previsti possono sempre essere oggetto di successive modifiche. Tuttavia, come spiegato dalle autorità spagnole, l'articolo 89 della legge 58/2003 prescrive l'applicazione coerente dei criteri contenuti in un'interpretazione amministrativa fino a quando la giurisprudenza o la normativa applicabile non li modificano. La Commissione fa notare che tutte le consultas della DGT e le risoluzioni del TEAC dimostrano che durante il periodo 2002-2012 è stata adottata una prassi costante, non modificata dalla legislazione né dalla giurisprudenza.

(109) Le autorità spagnole e alcuni terzi interessati sostengono che l'interpretazione amministrativa era stata progressivamente modificata da una risoluzione del TEAC del 1o giugno 2010 e da una sentenza dell'Audiencia Nacional del 13 ottobre 2011 (38), successivamente confermata dal Tribunal Supremo in una sentenza del 24 giugno 2013 (39). La Commissione ritiene che le sentenze citate non dimostrino che sia intervenuta una modifica nel trattamento fiscale riservato alle acquisizioni indirette di partecipazioni per quanto riguarda l'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. La risoluzione del TEAC e le sentenze dell'Audiencia Nacional e del Tribunal Supremo riguardavano le acquisizioni di partecipazioni intragruppo, una questione diversa da quella in esame. Nessuna delle due sentenze si riferisce espressamente alla questione delle acquisizioni indirette di partecipazioni azionarie, né entra nel merito dell'esistenza di avviamento finanziario in quanto tale, dato che l'esistenza di avviamento finanziario era già stata confermata dal giudice a quo ed esulava dall'ambito del ricorso. Al riguardo, la prassi amministrativa delle autorità fiscali spagnole nella procedura di recupero è consistita nell'analizzare in primo luogo il carattere diretto o indiretto delle acquisizioni, indipendentemente dal fatto che fossero acquisizioni intragruppo, al fine di stabilire se determinassero o no vantaggi fiscali.

(110) Le autorità spagnole e i terzi interessati contestano anche l'affermazione della Commissione nella decisione di avvio del 17 luglio 2013, secondo cui le deduzioni dell'avviamento finanziario relative alle acquisizioni indirette di partecipazioni contenute nelle dichiarazioni d'imposta venivano sistematicamente respinte. Le autorità spagnole e i terzi interessati sostengono che la deduzione non poteva essere sistematicamente respinta, perché il sistema spagnolo di riscossione dei tributi si basa sull'autoliquidazione.

(111) La Commissione è del parere che l'esistenza di un sistema di autoliquidazione non elimini il carattere di nuovo aiuto della misura. Il fatto che il sistema di riscossione dei tributi si basi sull'autoliquidazione non garantisce la correttezza né, in ultima analisi, la legalità, di tutte le operazioni fiscali effettuate dal soggetto passivo. L'amministrazione tributaria ha la facoltà di verificare e controllare le operazioni di autoliquidazione effettuate dai soggetti passivi. Di fatto, come indicato dalle autorità spagnole, se un soggetto passivo che aveva dedotto l'avviamento finanziario derivante da acquisizioni indirette fosse stato sottoposto a un controllo fiscale, l'amministrazione tributaria, che è tenuta ad applicare gli stessi criteri nelle situazioni in cui vi sia coincidenza di fatti e circostanze fra i soggetti passivi, non avrebbe ammesso la deduzione dell'avviamento finanziario contenuta nella dichiarazione d'imposta della società. Pertanto l'esistenza di un sistema tributario basato sull'autoliquidazione non è in contrasto con la tesi della Commissione secondo cui le richieste presentate dalle imprese riguardanti la deduzione dell'avviamento finanziario nel contesto delle acquisizioni indirette di partecipazioni venivano sistematicamente respinte.

(112) Inoltre, il fatto che alcuni soggetti passivi abbiano ignorato l'interpretazione amministrativa applicabile e dedotto l'avviamento finanziario relativo alle acquisizioni indirette di partecipazioni è irrilevante ai fini della presente analisi. Ai sensi dell'articolo 89 della legge 58/2003, l'amministrazione tributaria è tenuta ad applicare i criteri contenuti nelle interpretazioni di disposizioni fiscali quando vi sia coincidenza di fatti e circostanze fra i soggetti passivi. Pertanto i soggetti passivi che abbiano dedotto l'avviamento finanziario relativo alle acquisizioni indirette e siano successivamente sottoposti a un controllo fiscale dovranno rettificare le loro dichiarazioni d'imposta.

(113) In conclusione, le consultas della DGT e le risoluzioni del TEAC confermano che, al momento dell'adozione della prima e della seconda decisione, e anche dopo la loro adozione (fino a marzo 2012), la prassi amministrativa costante delle autorità spagnole è consistita nell'applicare il regime fiscale in questione soltanto alle acquisizioni dirette di partecipazioni azionarie in società operative non residenti, mentre tutte le deduzioni fiscali relative alle acquisizioni indirette di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding venivano sistematicamente respinte. La Commissione ritiene inoltre che il carattere di autoliquidazione del sistema spagnolo di riscossione dei tributi non muti il fatto che la nuova interpretazione amministrativa abbia ampliato l'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

6.2. La nuova interpretazione amministrativa non costituisce una modifica sostanziale dell'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS

(114) Sia le autorità spagnole sia i terzi interessati affermano che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non ha subito modifiche sostanziali e che l'interpretazione amministrativa relativa all'ambito di applicazione di una disposizione non può essere considerata una modifica sostanziale dell'aiuto. Inoltre, il fatto che l'interpretazione amministrativa sia stata modificata dalla DGT e dal TEAC non incide sull'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(115) Ciononostante, è indubbio che l'estensione dell'ambito di applicazione di un vantaggio fiscale (che può comportare la concessione di miliardi di euro in aiuti di Stato) alle acquisizioni indirette di partecipazioni costituisce una modifica sostanziale dell'ambito di applicazione del regime di aiuto (40).

(116) Infatti è stata introdotta una modifica nel metodo di calcolo dell'avviamento finanziario, che è stato ridefinito in modo da consentire la deduzione dell'avviamento finanziario risultante da acquisizioni indirette di partecipazioni in società non residenti tramite l'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding. Questa modifica del metodo di calcolo ha chiaramente ampliato l'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

6.2.1. Metodo di calcolo dell'avviamento finanziario

(117) Le interpretazioni amministrative della DGT e la giurisprudenza del TEAC fornite alla Commissione dalle autorità spagnole durante il procedimento amministrativo e il procedimento d'indagine formale dimostrano che, in seguito all'adozione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS nel 2002 e fino al 2012, esisteva una prassi amministrativa costante che escludeva dall'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS le acquisizioni indirette di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding. In sostanza, la dottrina della DGT e la giurisprudenza del TEAC hanno giustificato l'interpretazione iniziale sulla base del ragionamento esposto in appresso.

(118) L'avviamento finanziario è un'attività immateriale che sorge quando una società ne acquisisce un'altra e corrisponde alla differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile del suo patrimonio netto. In conseguenza dell'esercizio di un'attività economica si genera infatti un attivo immateriale derivante dal portafoglio clienti, dal know-how, dalle risorse umane, dall'ubicazione geografica e dal prestigio dell'impresa, che si traduce in un prezzo di acquisto più elevato di quello stabilito come valore contabile. L'avviamento può dunque sorgere soltanto a seguito di un'acquisizione diretta di una società operativa, vale a dire un'impresa che esercita effettivamente un'attività economica. Per contro, l'avviamento non può sorgere in una holding, il cui obiettivo principale è detenere le azioni delle filiali operative (41).

(119) Se il prezzo pagato per una partecipazione al capitale di un'impresa è superiore al suo valore contabile, la differenza può essere dovuta a due diverse ragioni: 1) al valore intrinseco delle attività materiali e immateriali della società; 2) a un sovrapprezzo risultante dall'aspettativa di ottenere entrate più elevate in futuro. La seconda categoria corrisponde all'avviamento finanziario (42).

(120) La DGT e il TEAC hanno applicato il metodo seguente, articolato in quattro fasi, per calcolare l'importo dell'avviamento finanziario, cioè la differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile della partecipazione non imputabile al patrimonio netto della società non residente: a) calcolo della differenza tra il prezzo di acquisto della partecipazione e il suo valore contabile; b) il valore contabile dovrebbe rispecchiare la quota di capitale corrispondente alla partecipazione che la società residente detiene nella società non residente; c) la differenza tra il prezzo di acquisto della partecipazione e il suo valore contabile deve essere imputata agli attivi della società non residente fino a concorrenza del valore di mercato degli attivi in questione, conformemente ai criteri stabiliti nelle regole di consolidamento contabile (43); d) l'importo restante è l'avviamento finanziario, che può essere dedotto dalla base imponibile fino a un massimo annuo pari a un ventesimo del suo valore.

(121) In base a questo metodo di calcolo, se un'impresa residente in Spagna acquisisce una partecipazione in una holding non residente, la cui attività principale sia detenere azioni e gestire gli attivi di altre società operative, la differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile del patrimonio netto della holding deve essere imputata agli attivi della holding fino a concorrenza del valore di mercato degli attivi in questione. Poiché gli attivi della holding sono costituiti dalle partecipazioni al capitale delle filiali operative non residenti, il valore di mercato dei suoi attivi equivale al prezzo di acquisto delle azioni e, pertanto, non può esservi avviamento finanziario. Secondo questa interpretazione, l'avviamento finanziario può sorgere soltanto in relazione all'acquisizione diretta di una società operativa.

(122) L'interpretazione amministrativa della DGT del 21 marzo 2012 e la successiva risoluzione del TEAC del 26 giugno 2012 hanno ampliato l'ambito di applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS includendovi le acquisizioni indirette di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding. Secondo le autorità spagnole e un terzo interessato, si dovrebbe applicare il metodo di calcolo dell'avviamento finanziario descritto in appresso.

(123) Nel caso delle acquisizioni dirette di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding, è necessario svolgere un esercizio di consolidamento in modo che l'avviamento generato al secondo o ulteriore livello possa essere portato al livello della holding. A tal fine, si elimina l'investimento-capitale tra la società acquirente e quella acquisita. Il processo di eliminazione dell'investimento-capitale deve avvenire in diverse fasi, conformemente all'articolo 30 del regio decreto 1815/1991: a) in primo luogo, si elimina l'investimento-capitale al livello della società che non detiene alcuna partecipazione diretta al capitale dell'altra società. La partecipazione detenuta dalla holding nella società operativa viene eliminata e il valore di tale partecipazione è sostituito nel bilancio della holding con il valore di mercato degli attivi della filiale operativa. Nel bilancio della holding si crea una riserva di consolidamento ammontante alla differenza tra il valore di mercato degli attivi della società operativa e il loro valore contabile; b) in secondo luogo, si deve effettuare anche l'eliminazione dell'investimento-capitale in fasi successive, tenendo conto, nel calcolo del valore del capitale, delle riserve di consolidamento create nelle fasi precedenti.

(124) L'avviamento finanziario è l'ammontare della differenza fra il prezzo di acquisto pagato per la partecipazione e il nuovo valore del capitale della holding dopo il consolidamento che non può essere imputato agli attivi della holding. Applicando questo metodo di calcolo, le attività e le passività di tutte le filiali di proprietà di una holding sono trattate come se fossero attività e passività di un'unica impresa.

(125) Pertanto, il nuovo metodo di calcolo previsto dalle interpretazioni amministrative della DGT e dalle risoluzioni del TEAC del 2012 richiede quindi una simulazione (44) preliminare di un esercizio di consolidamento, al fine di poter portare gli attivi della società operativa non residente (quella che genera avviamento) al livello della holding, secondo la procedura definita all'articolo 30 del regio decreto 1815/1991. Dopo tale simulazione del processo di consolidamento è possibile imputare alle attività materiali e immateriali della holding non residente la differenza tra il prezzo di acquisto della partecipazione e il suo valore contabile. La differenza restante sarà l'avviamento finanziario da dedurre dalla base imponibile. Questo metodo di calcolo evita quindi la compensazione tra il prezzo di acquisto e il valore di mercato degli attivi della holding (azioni), che impedirebbe di avere avviamento finanziario al livello della holding.

(126) La controversia in merito al calcolo dell'avviamento finanziario è dovuta al fatto che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS rinvia alle regole di consolidamento. Nel rinvio non si precisa quali siano le disposizioni o regole di consolidamento contabile specifiche da applicare per calcolare l'importo finale dell'avviamento finanziario: «La differenza tra il prezzo di acquisto della partecipazione e il suo valore contabile alla data di acquisizione è contabilizzata a titolo delle attività materiali e immateriali della società non residente, conformemente ai criteri definiti nel regio decreto 1815/1991 che adotta le regole per la redazione dei conti annuali consolidati » [il corsivo è dell'autore].

(127) In precedenti risoluzioni il TEAC ha chiarito che il rinvio alle regole di consolidamento contabile è stato inserito soltanto al fine di contabilizzare la differenza tra il prezzo di acquisto e il valore contabile della partecipazione a titolo delle attività materiali e immateriali della società non residente (45) e che l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS in realtà non prescrive il consolidamento contabile. In una risoluzione del TEAC del 3 novembre 2011 si afferma che «il rinvio al regio decreto 1815/1991 (regole di consolidamento contabile) di cui all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS ha il solo fine di imputare la differenza tra il prezzo di acquisto della partecipazione e il suo valore contabile teorico alle attività materiali e immateriali dell'impresa non residente».

(128) In particolare, per quanto riguarda l'acquisizione di partecipazioni in una holding, la controversia verte sul modo in cui determinare quale sia il valore contabile di cui tenere conto ai fini del calcolo dell'importo dell'avviamento finanziario: il valore contabile che risulta dai conti consolidati o il valore contabile che risulta dai conti individuali? La scelta può produrre un risultato molto diverso: da un lato, se si fa riferimento al valore contabile indicato nei conti individuali, in caso di acquisizione di partecipazioni in una holding non vi sarebbe avviamento finanziario; dall'altro lato, se si fa riferimento al valore contabile indicato nei conti consolidati, si verrebbe a creare avviamento finanziario al livello della holding.

(129) Dalle risoluzioni del TEAC si deve desumere che alcuni soggetti passivi avevano già richiesto la deduzione dell'avviamento finanziario derivante da partecipazioni acquisite indirettamente e situate al secondo o ulteriore livello, chiedendo all'amministrazione tributaria di considerare i valori di riferimento inclusi nei conti consolidati del gruppo, invece di quelli che figurano nei conti individuali. Tuttavia la Commissione osserva che, nelle interpretazioni amministrative e nelle risoluzioni anteriori al 2012, la DGT e il TEAC hanno sempre affermato che il valore contabile da prendere in considerazione deve essere quello che figura nei conti individuali.

(130) In particolare, il TEAC in un primo tempo ha affermato che il consolidamento fiscale e il consolidamento contabile non sono equivalenti, così come non lo è la nozione di gruppo consolidato a fini fiscali e a fini contabili (46). A titolo di esempio, il TEAC cita il fatto che la legge spagnola relativa all'imposta sulle società non prende in considerazione gli utili del gruppo che figurano nel bilancio consolidato, bensì gli utili individuali aggregati che figurano nel bilancio individuale. Ciò è dovuto al fatto che le finalità perseguite dalle regole contabili e dalle norme fiscali in fondo sono diverse: scopo dei bilanci consolidati è informare in merito alla situazione economico-finanziaria di un gruppo; sotto il profilo fiscale, invece, è importante accertare la capacità economica del gruppo da assoggettare al prelievo (47). Prendendo in considerazione i bilanci consolidati, si potrebbero creare distorsioni nel calcolo della base imponibile. Per esempio, l'investimento potrebbe essere stato effettuato quando la società non faceva ancora parte di un gruppo o, viceversa, l'investimento potrebbe ancora figurare nel bilancio consolidato quando la società non fa più parte del gruppo. Pertanto, sebbene l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS non escluda espressamente la possibilità di tenere conto del valore contabile che figura nel bilancio consolidato, il valore contabile cui la disposizione si riferisce dovrebbe essere quello che figura nei conti individuali della società non residente acquisita poiché, in caso contrario, la disposizione rinvierebbe espressamente alle regole contabili, come avviene nel caso di altre disposizioni fiscali della legge spagnola relativa all'imposta sulle società.

(131) La Commissione è del parere che il metodo di calcolo dell'avviamento finanziario alla base delle interpretazioni amministrative sia parte integrante dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, che ne definisce l'ambito di applicazione e gli effetti giuridici. Di fatto, l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS è esso stesso un metodo di calcolo dell'avviamento finanziario: indica la procedura da seguire per ottenere l'importo che costituisce l'avviamento finanziario. È palese che una modifica o alterazione di questo metodo di calcolo, che comporta una modifica sostanziale del vantaggio fiscale conferito dalla disposizione in esame, può incidere direttamente sugli effetti giuridici della disposizione stessa.

(132) Il metodo di calcolo iniziale, applicato sistematicamente dalla DGT e dal TEAC, concludeva che il valore contabile da prendere in considerazione è quello che figura nei conti individuali della società non residente acquisita. Pertanto non può esservi avviamento (né, di conseguenza, avviamento finanziario) nel contesto di un'acquisizione indiretta di partecipazioni tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding non residente. La prassi amministrativa iniziale consentiva di dedurre soltanto l'avviamento finanziario derivante dall'acquisizione diretta di partecipazioni azionarie in società operative.

(133) Il nuovo metodo di calcolo previsto dall'interpretazione amministrativa della DGT e dalla risoluzione del TEAC del 2012 estende i limiti originari dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, consentendo la deduzione dell'avviamento finanziario anche nel contesto delle acquisizioni indirette di partecipazioni tramite l'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding. Ciò significa che le imprese che al momento della prima e della seconda decisione presumibilmente non potevano applicare la misura alle acquisizioni indirette ora possono richiedere la deduzione per tali acquisizioni.

(134) D'altro canto, la Commissione osserva che, consentendo di portare al livello della holding l'avviamento generato al secondo o ulteriore livello, si viene meno a una delle premesse di cui all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, ossia la generazione dell'avviamento derivante da un'acquisizione di partecipazioni azionarie in una società non residente da parte di una società residente in Spagna. Infatti, l'avviamento sarebbe in questo caso generato al secondo o ulteriore livello ove entrambe le imprese non hanno sede in Spagna [la sottolineatura è aggiunta].

(135) In conclusione, sebbene la formulazione dell'articolo 12, paragrafo 5, e dell'articolo 21 del TRLIS non sia stata modificata, la Commissione ritiene che la nuova interpretazione amministrativa dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS, fondata sul nuovo metodo di calcolo descritto poc'anzi, costituisca una modifica sostanziale del regime, in quanto amplia l'ambito di applicazione iniziale della disposizione, consentendo la deduzione dell'avviamento finanziario anche nel caso delle acquisizioni indirette di partecipazioni azionarie tramite un'acquisizione diretta di partecipazioni in una holding.

6.2.2 Motivi addotti dalle autorità spagnole e dai terzi interessati che giustificherebbero lo scostamento dall'interpretazione amministrativa precedente

(136) Le autorità spagnole e i terzi interessati hanno riconosciuto (48) che, fino alla modifica dell'interpretazione amministrativa nel 2012, la deduzione di cui all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS era applicabile, nella pratica, soltanto alle acquisizioni dirette di partecipazioni azionarie in società non residenti. Le autorità spagnole e i terzi interessati hanno presentato vari motivi per giustificare la modifica della prassi amministrativa relativa all'applicazione dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS.

(137) Tuttavia, tali argomenti non sono pertinenti ai fini della presente analisi. Infatti, i motivi per cui il regime di aiuto di Stato è stato modificato nel 2012 non possono in alcun modo alterare la portata dell'indagine della Commissione né, di conseguenza, l'ambito di applicazione della prima e della seconda decisione, adottate rispettivamente nel 2009 e nel 2011.

(138) Inoltre i motivi inizialmente addotti dalle autorità spagnole nel descrivere l'ambito di applicazione della misura durante il procedimento amministrativo che ha portato alla decisione di avvio del 2007, nonché quelli contenuti nelle interpretazioni amministrative iniziali della DGT e nelle risoluzioni iniziali del TEAC, sono in contrasto con quelli addotti nel corso del presente procedimento d'indagine formale per sostenere che la nuova interpretazione amministrativa non ha carattere di nuovo aiuto.

(139) In subordine, i motivi addotti dalle autorità spagnole e dai terzi interessati non giustificano in alcun caso uno scostamento dall'interpretazione amministrativa precedente.

a) Il fondamento dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS: promuovere l'internazionalizzazione delle imprese spagnole

(140) Come risulta dalle osservazioni delle autorità spagnole, la DGT e il TEAC, quando giustificano la modifica dell'interpretazione amministrativa, si richiamano al fondamento dell'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS. La finalità di questa disposizione è promuovere l'internazionalizzazione e gli investimenti delle imprese spagnole all'estero. L'esclusione delle acquisizioni indirette non sarebbe in linea con tale finalità.

(141) Il trattamento fiscale differenziato tra le acquisizioni di partecipazioni azionarie nazionali ed estere previsto all'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS — il cui obiettivo è promuovere l'internazionalizzazione e gli investimenti delle imprese spagnole all'estero — è stato dichiarato aiuto illegale e incompatibile con il mercato interno nella prima e nella seconda decisione. La Commissione ritiene che una modifica della prassi amministrativa non possa essere giustificata dal fondamento (l'internazionalizzazione delle imprese spagnole) di una disposizione (l'articolo 12, paragrafo 5, del TRLIS) che è stata dichiarata aiuto illegale e incompatibile con il mercato interno nella prima e nella seconda decisione.

b) Riferimenti alle acquisizioni indirette nella prima e nella seconda decisione, nelle interrogazioni parlamentari e nel comunicato stampa sulla decisione di avvio del 2007

(142) Uno degli argomenti proposti dalle autorità spagnole e dai terzi interessati per confutare il fatto che la nuova