DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 1o aprile 1992 relativa ad una procedura d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (IV/32.450: comitati armatoriali composti da armamenti francesi e dell'Africa occidentale) (I testi in lingua spagnola, danese, tedesca, inglese, francese, italiana e olandese sono i soli facenti fede) (92/262/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento (CEE) n. 4056/86 del Consiglio, del 22 dicembre 1986, che determina le modalità di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato ai trasporti marittimi(1) , in particolare gli articoli 11, paragrafo 1 e 19, paragrafo 2,

viste le domande del 10 e 20 luglio 1987 volte a far constatare un'infrazione, presentate a norma dell'articolo 10 del regolamento (CEE) n. 4056/86,

vista la decisione della Commissione del 18 maggio 1990 di avviare la procedura in merito al presente caso,

dopo aver messo in grado le imprese interessate (il cui elenco figura in allegato) di far conoscere il loro punto di vista in merito agli addebiti formulati dalla Commissione e presentare ulteriori osservazioni a norma dell'articolo 23, paragrafo 1 del regolamento (CEE) n. 4056/86,

sentito il Conseil national des chargeurs du Cameroun e il Conseil gabonais des chargeurs, conformemente all'articolo 23, paragrafo 2 del regolamento (CEE) n. 4056/86,

sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti nel campo dei trasporti marittimi,

considerando quanto segue:

I. I FATTI Introduzione

(1) La presente decisione fa seguito ad alcuni reclami presentati rispettivamente dall'Associazione degli armatori danesi e dal governo danese, a norma dell'articolo 10 del regolamento (CEE) n. 4056/86, volti a far constatare talune infrazioni alle regole di concorrenza commesse da compagnie marittime che operano fra i porti francesi e i porti di undici Stati dell'Africa occidentale e centrale, nel quadro di intese qualificate di «comitati armatoriali»(2) , aventi per oggetto di garantire, fra i loro membri, una ripartizione dei carichi trasportati mediante navi di linea.

A. Il mercato

1. I servizi di trasporti di linea

(2) La presente decisione riguarda talune pratiche osservate sul mercato dei servizi prestati da navi di linea per il trasporto di merci diverse (general cargo) tra la Francia e i paesi seguenti: Senegal, Gabon, Repubblica centrafricana, Niger, Burkina Faso, Guinea, Congo, Mali, Togo, Benin e Camerun.

Tali servizi di trasporto sono normalmente offerti a partire o a destinazione di porti francesi ma possono altresì essere prestati a partire o a destinazione di porti situati in Stati membri della Comunità vicini della Francia.

(3) Gli scambi commerciali tra la Francia e i paesi dell'Africa occidentale (vedi dati numerici nell'allegato II) possono aver luogo nei modi seguenti:

i) trasporto aereo: questo modo di trasporto riguarda soltanto quantità limitate di merci ad elevato valore aggiunto. Espressa in tonnellaggio questa parte di traffico è trascurabile;

ii) trasporto mediante tramps: si tratta di navi all'uopo noleggiate dai caricatori per il trasporto alla rinfusa di categorie particolari di merci per le quali tali navi sono particolarmente equipaggiate (petrolio, minerali, cereali, ecc.);

iii) trasporto di linea: si tratta di servizi regolari che provvedono al trasporto di merci diverse (general cargo); sui collegamenti euro-africani le compagnie marittime dispongono di navi portacontenitori, ma anche di navi che possono trasportare talune merci alla rinfusa (tronchi d'albero, banane) o di navi miste che possono trasportare nello stesso tempo contenitori e merci alla rinfusa.

(4) I servizi di trasporti di linea costituiscono un mercato distinto da quello dei servizi di trasporto mediante tramps. Questa specificità si è rafforzata nel corso degli ultimi anni in connessione con la generalizzazione dei servizi di linea mediante contenitori: questo nuovo modo di trasporto permette, rispetto al trasporto di tipo tradizionale, un incremento di produttività (secondo alcuni studi tale incremento di produttività sarebbe dell'ordine di 1 a 3 e raggiungerebbe financo la proporzione di 1 a 7 per quanto riguarda le operazioni portuali che possono essere realizzate molto più rapidamente, grazie ad una rotazione accelerata delle navi)(3) tale che il trasporto alla rinfusa, mediante navi noleggiate, di merci containerizzabili non costituisce più un'alternativa economicamente valida. Peraltro, il nolo di navi può giustificarsi (per merci non trasportabili in contenitori) soltanto se il caricatore considerato dispone di un carico di sufficiente entità, salvo cercare caso per caso di associarsi con altri caricatori.

(5) Il segretariato dei comitati armatoriali (Secrétama), a richiesta della Commissione, ha proceduto ad una stima del traffico di linea tra la Francia ed alcuni degli undici Stati africani citati al punto 2 (Senegal, Togo, Benin, Gabon, Congo, Nigeria). Riferendosi al saldo commerciale stabilito dalle dogane francesi per novantanove voci, Secrétama ha ritenuto che formassero oggetto di trasporto alla rinfusa (principalmente su navi noleggiate e, marginalmente, mediante navi di linea equipaggiate per trasportare merci alla rinfusa) le voci seguenti: «cereali», «acciaio», «zucchero», «olii e combustibili minerali» e «malto»; un armatore non conferenziato, operante sul traffico tra l'Europa e l'Africa occidentale, ha suggerito l'opportunità di aggiungere a questo elenco la voce «minerali metallurgici» e «sale, zolfo». Le altre categorie di merci sarebbero trasportate mediante navi di linea.

Questo approccio è in sostanza confermato dall'esperto in economia marittima citato dalle parti francesi dei comitati armatoriali, il quale ritiene che il traffico potenziale delle linee regolari tra l'Europa e l'Africa occidentale debba essere stimato sulla base delle statistiche del commercio estero elaborate da Eurostat defalcando da tali dati le cifre delle categorie 10 (cereali), 25 (sale, zolfo), 27 (combustibili minerali) e 89 (navigazione marittima o fluviale).

(6) Queste stime inducono la Commissione a considerare che i servizi di linea costituiscano il mezzo di trasporto esclusivo per la maggior parte delle categorie di prodotti che formano oggetto di scambi commerciali tra la Francia e l'Africa occidentale e centrale, in particolare le merci trasportabili in contenitori nonché una parte delle merci trasportate alla rinfusa.

(7) Nel 1989 (ultimi dati disponibili) gli scambi commerciali tra la Francia e gli undici Stati dell'Africa occidentale e centrale citati al considerando 2 hanno raggiunto un importo globale di 9,4 milioni di t all'importazione (verso la Francia) e di 1,61 milioni di t all'esportazione.

Nel 1980 tali scambi ammontavano a 5,2 milioni di t e 2,3 milioni di t. Va rilevato che la forte progressione globale delle importazioni francesi è dovuta all'incremento degli acquisti di materie prime (essenzialmente petrolio dal Gabon, dal Camerun e dal Congo) che non sono di regola trasportate mediante navi di linea. Per contro, la diminuzione del flusso di merci nel senso nord-sud (- 29 %) ha direttamente influenzato i servizi di trasporto di linea.

Malgrado questa evoluzione negativa, che risulta principalmente dalle difficoltà che devono affrontare le economie degli Stati dell'Africa occidentale e centrale, e malgrado gli incrementi di produttività risultanti in particolare dalla generalizzazione del trasporto in contenitori(4) , le conferenze MEWAC e COWAC (sezione sud), alle quali appartengono la maggior parte dei membri dei comitati armatoriali, hanno potuto maggiorare le loro tariffe generali dal 1980 al 1985, rispettivamente, del 39 e del 34 %, per stabilizzarle a tale livello dal 1985 al 1989.

2. L'offerta dei servizi di linea

(8) L'allegato 1 della presente decisione riporta la lista delle compagnie marittime membri dei comitati armatoriali. Con la compagnia danese Maersk Line, tali compagnie sono le sole a offrire servizi di trasporto di linea regolari tra i porti francesi e quelli che servono gli undici Stati africani citati al considerando 2.

B. Il contesto giuridico

Gli armatori francesi membri dei comitati armatoriali hanno sostenuto che la costituzione di tali comitati, come pure l'insieme delle pratiche oggetto dei reclami, risulterebbe dalla volontà dei poteri pubblici interessati espressa per il tramite di testi aventi forza giuridica. Prima di esaminare le modalità di funzionamento e le pratiche dei comitati armatoriali occorre dunque considerare il contesto giuridico nel quale s'inquadra la loro attività.

1. Il codice di comportamento dell'UNCTAD

(9) Fino agli anni immediatamente successivi alla seconda guerra mondiale, i traffici di linea tra l'Europa e l'Africa occidentale e centrale erano gestiti dai soli armamenti europei organizzati per la maggior parte in conferenze marittime.

La volontà espressa dagli Stati africani, sin dalla loro indipendenza, di partecipare attivamente al traffico generato dal loro commercio estero si è manifestata mediante:

- la costituzione di compagnie marittime nazionali;

- l'insistenza di tali compagnie ad essere ammesse alle conferenze e a beneficiare, in tale contesto, di un sistema «equo» di ripartizione dei carichi.

(10) Tali rivendicazioni hanno portato nel 1974 all'adozione da parte della Conferenza delle Nazioni Unite per il commercio e lo sviluppo (UNCTAD) di un codice di comportamento per le conferenze marittime di linea, il quale prevede tra l'altro che gli armamenti nazionali dei paesi situati all'uno e all'altro lato di una determinata relazione marittima si ripartiscano in parti uguali i carichi trasportati dalla conferenza che opera su tale relazione, mentre gli armamenti dei paesi terzi membri della conferenza sono ammessi a partecipare al traffico trasportato da tale conferenza per una parte significativa, dell'ordine del 20 %.

Questa disposizione ha in genere portato all'applicazione da parte delle conferenze di una chiave di ripartizione detta del 40 : 40 : 20, ossia: il 40 % del carico conferenziato a ciascuno degli armamenti nazionali dei paesi situati nell'uno e l'altro lato di una determinata relazione bilaterale ed il residuo 20 % agli armamenti dei paesi terzi membri della stessa conferenza.

La chiave di ripartizione 40 : 40 : 20 è stata in linea di principio adottata dalle due conferenze marittime che operano tra la Francia e l'Africa occidentale e centrale, ossia MEWAC (Mediterranean West Africa Conference), a partire e a destinazione dei porti francesi mediterranei, e COWAC (Continent West Africa Conference), a partire e a destinazione dei porti della parte occidentale della Francia. La maggior parte dei membri dei comitati armatoriali sono anche membri di tale conferenza (vedi allegato I).

2. Le risoluzioni della CMEAOC

(11) Nel 1975 i ministri africani dei trasporti degli Stati dell'Africa occidentale e centrale hanno creato un organismo permanente di concertazione col nome di «Conférence ministérielle des Etats de l'Afrique de l'Ouest et du Centre pour le transport maritime» (CMEAOC).

Nel corso di varie sessioni tale organismo ha adottato alcune risoluzioni relative allo sviluppo di flotte mercantili africane che, tra l'altro, invitano gli Stati membri ad adottare regolamentazioni marittime volte a:

- riservare in priorità una parte dei carichi ai loro armamenti nazionali;

- adottare sistemi di controllo dei carichi sulla base della chiave di ripartizione 40 : 40 : 20.

Le risoluzioni si riferiscono per la maggior parte al codice di comportamento dell'UNCTAD e riguardano dunque il traffico di linea.

Tuttavia, altre risoluzioni della CMEAOC riguardano l'estensione al settore del trasporto alla rinfusa (che non è coperto dal codice UNCTAD) delle misure destinate a garantire la partecipazione degli Stati dell'Africa occidentale e centrale al trasporto generato dal loro commercio estero.

3. Le regolamentazioni degli Stati dell'Africa occidentale e centrale

(12) Gli Stati africani le cui relazioni marittime di linea con la Francia sono coperte dall'attività dei comitati armatoriali hanno adottato(5) , sulla base delle risoluzioni della CMEAOC, regolamentazioni relative alla ripartizione dei carichi. Tali regolamentazioni:

- sebbene si riferiscano al codice di comportamento dell'UNCTAD, sono nella maggior parte dei casi applicabili all'insieme dei traffici generati dal commercio estero di ciascuno degli Stati considerati, ivi compresi i carichi trasportati mediante navi volandiere (tramps); soltanto la regolamentazione del Mali limita al traffico di linea l'applicazione della chiave di ripartizione 40 : 40 : 20(6) ;

- conferiscono ad organi amministrativi o parapubblici africani, e non agli armatori, l'incarico di operare la ripartizione dei carichi; soltanto tre Stati africani sugli undici citati al considerando 2 hanno adottato regolamentazioni che prevedono la costituzione di comitati di armatori incaricati di operare una ripartizione del traffico.

4. Gli «accordi bilaterali»

(13) Il 3 novembre 1981 il direttore generale della «Société Togolaise de Navigation Maritime» e il direttore della «Flotte de Commerce au Ministère Français de la Mer» hanno convenuto «di mettere in opera per un periodo di prova di 6 mesi un sistema di ripartizione dei trasporti di merci francesi o togolesi del commercio bilaterale caricate sulle navi di linea regolari di conferenza, dai porti francesi verso i porti del Togo (e viceversa), secondo i principi del codice di comportamento delle conferenze marittime, in particolare la sua chiave di ripartizione dei carichi (ossia 40 % per gli armamenti di ciascuno dei due paesi e 20 % per gli armamenti dei paesi terzi)». All'uopo è stata prevista la costituzione di un comitato di programmazione.

(14) Il 9 e 10 febbraio si sono incontrate a Dakar le delegazioni dei ministeri competenti per la marina mercantile in Francia e nel Senegal. I loro colloqui sono stati riportati a verbale. Tali colloqui hanno permesso di elaborare un «progetto di protocollo» che prevedeva «per un periodo transitorio» la costituzione di un «comitato del servizio marittimo tra la Francia e il Senegal . . . incaricato di organizzare il trasporto marittimo di linea regolare tra la Francia e il Senegal, secondo la chiave di ripartizione 40 : 40 : 20».

Le due amministrazioni si impegnavano a «controllare la corretta applicazione del sistema» per il tramite di una «commissione mista marittima incaricata in particolare di controllare le relazioni marittime tra i due paesi».

Tale commissione mista non si è mai riunita.

(15) Il 17 febbraio 1977, la Francia e il Gabon hanno concluso un «accordo di cooperazione in materia di marina mercantile», il cui articolo 1 stabilisce che: «le due parti si accordano reciprocamente gli stessi diritti per quanto riguarda la navigazione delle navi che battono la loro bandiera rispettiva. In ogni caso, le navi che battono la bandiera di una delle due parti non beneficeranno nei porti e nelle acque territoriali dell'altra parte di un trattamento meno favorevole di quello accordato alla nazione più favorita». L'articolo 4 stabilisce che: «in applicazione dell'articolo 1, per il trasporto delle merci scambiate tra la Francia e il Gabon per via marittima, quale che sia il porto d'imbarco o di sbarco, qualsiasi armamento appartenente ad uno dei due paesi non beneficerà nell'altro di un trattamento meno favorevole dell'armamento nazionale qualora vi sia applicata una regolamentazione sulla ripartizione dei carichi».

C. Il comportamento delle imprese

1. Gli accordi armatoriali

a) Modalità generali

(16) Gli undici testi costitutivi dei comitati armatoriali si presentano sotto forme e titoli diversi a seconda delle relazioni bilaterali in causa(7) .

Questi documenti di base sono in genere completati da «testi di applicazione», ad esempio, pareri agli armatori ed ai caricatori emessi dal segretariato del comitato (Secrétama), o da «modalità pratiche d'applicazione».

I firmatari di questi accordi bilaterali sono gli armamenti francesi e la compagnia nazionale che batte la bandiera dello Stato africano in causa. In alcuni casi (Guinea, Camerun, Mali, Gabon) gli accordi sono inoltre controfirmati dagli organismi incaricati, dietro compenso, di controllare la loro applicazione, ossia, da parte francese, la società Secrétama e, da parte africana, il consiglio dei caricatori(8) .

b) Oggetto degli accordi armatoriali

(17) Gli accordi armatoriali riguardano essenzialmente gli obiettivi seguenti:

- garantire una «ripartizione equilibrata del traffico» tra la bandiera francese e quella dell'armamento africano in causa «senza trascurare la parte normale della bandiera terza»; questa ripartizione è operata secondo una chiave 40 : 40 : 20 risultante dal codice di comportamento dell'UNCTAD (vedi considerando 10) ma si estende, nel caso dei comitati armatoriali, alla totalità del traffico;

- applicazione di questa regola di ripartizione a tutte le merci (di qualsiasi natura) di origine francese (nel senso nord-sud) o in provenienza dallo Stato africano in causa (nel senso sud-nord) trasportate da navi di linea regolari. Si precisa(9) che, «in un primo tempo», questa ripartizione è limitata alle merci caricate o scaricate nei porti francesi e che sono escluse dall'accordo le merci che transitano nel territorio francese o in quello dello Stato africano in causa.

c) Regole di funzionamento

(18) Gli accordi armatoriali prevedono le seguenti regole generali di funzionamento, con alcune varianti a seconda dei traffici bilaterali in causa: riunione mensile ad una data fissa di un comitato(10) che, tenuto conto:

- dei risultati già realizzati da ciascun armamento durante il periodo di riferimento precedente;

- delle quote assegnate a ciascun armamento;

- del flusso previsionale di traffico,

determina per ciascun armamento «un'autorizzazione di carico». L'insieme delle autorizzazioni di carico (in unità paganti) rilasciate agli armamenti dei paesi terzi non può superare il 20 % della totalità del traffico considerato(11) .

(19) Gli accordi armatoriali prevedono un dispositivo di controllo del rispetto da parte degli armamenti membri del comitato delle relative assegnazioni.

A tal fine, Secrétama(12) , nel senso nord/sud, e il consiglio dei caricatori dello Stato africano in causa(13) , nel senso sud/nord, vistano, per ciascun carico, i manifesti che devono obbligatoriamente essere loro presentati dagli armamenti.

Gli armamenti devono inoltre fornire i dati sulla base dei quali Secrétama elabora statistiche delle realizzazioni dei comitati armatoriali.

Secrétama e i consigli africani di caricatori dispongono del potere di procedere a controlli materiali dei carichi.

Tali organismi di controllo effettuano le loro prestazioni per conto dei comitati armatoriali dietro compenso da parte dei membri di tali comitati.

Va peraltro rilevato che uno degli accordi armatoriali (Francia-Repubblica centrafricana) impone agli organismi di controllo (Secrétama e Consiglio centrafricano dei caricatori) di «riferire all'armamento nazionale centraficano e all'armamento francese, almeno una volta al mese, sulla corretta applicazione dell'accordo e, in particolare, sulla situazione delle realizzazioni delle due bandiere nazionali nonché della bandiera terza».

(20) Un superamento delle assegnazioni può dar luogo, a seconda dei casi, ad un aggiustamento nel corso del mese successivo, oppure, in particolare nel caso di superamenti ripetuti, alla riscossione di un'ammenda da parte delle autorità africane.

In numerosi casi (comitati Francia-Mali, Francia-Guinea, Francia-Niger, Francia-Burkina Faso, Francia-Congo) l'accordo armatoriale prevede a tal fine che: «tutti i casi di non applicazione delle modalità pratiche di attuazione dell'organizzazione del traffico saranno segnalati agli interessati per ogni fine utile». L'accordo armatoriale Francia-Repubblica centrafricana è più esplicito: «le infrazioni alle disposizioni dell'accordo (carico senza autorizzazione, superamento dei diritti, mancato visto dei manifesti . . .) sono immediatamente segnalate da Secrétama al Conseil centraficain des chargeurs affinché vengano applicate ai contravventori le disposizioni previste dalla regolamentazione centrafricana». Del pari, l'accordo Francia - Mali prevede che: «l'Office national des transports e le strutture del Mali nei porti di transito applicheranno ai contravventori, in relazione con le autorità competenti del paese di transito, le sanzioni previste dalla regolamentazione del Mali sia nel traffico nord-sud che nel traffico sud-nord».

2. L'applicazione degli accordi armatoriali

a) Estensione della ripartizione dei carichi alla totalità del traffico

(21) I comitati armatoriali procedono, come previsto dagli accordi che li costituiscono, ad una ripartizione fra i loro membri della totalità degli undici traffici di linea che essi gestiscono; ciò esclude l'esercizio di qualsiasi concorrenza verso i membri di tali comitati da parte di armatori indipendenti non riconosciuti dai comitati. La Commissione non ha del resto alcun elemento per ritenere che una compagnia marittima abbia potuto garantire, in maniera significativa e durevole, servizi regolari di linea sui percorsi marittimi controllati dai comitati armatoriali senza autorizzazione di questi ultimi.

Questa situazione risulta chiaramente dai documenti seguenti:

i) Nota del mese di aprile 1989 di un dirigente di Delmas che ha esercitato funzioni di presidente di comitati armatoriali e di codirigente di Secrétama; questa nota, che ha per oggetto di raccomandare l'estensione ad altri traffici euro-africani del sistema dei comitati armatoriali franco-africani, riassume così la posizione dei comitati per quanto riguarda il campo di applicazione della ripartizione dei carichi: «sembra essenziale di non transigere su questo punto poiché sarebbe nello stesso tempo inefficace e illogico ripartire soltanto una parte del traffico di linea, lasciando gli outsider liberi di qualsiasi azione. Sarebbe inoltre la fine del regime conferenziale . . .».

ii) Nota del 2 marzo 1988 nella quale lo stesso autore, preconizzando sempre l'estensione ad altri traffici euroafricani del sistema dei comitati armatoriali, conferma che l'oggetto di questi ultimi è di operare una ripartizione dei carichi fra armatori membri di conferenze e armatori indipendenti riconosciuti: «questa idea consiste in "un tetto" o "ombrello" neutro (tipo Secrétama) sotto il quale si riparerebbero la COWAC e gli outsider regolari. Sarebbe meglio non insistere sul fatto che questo sistema esiste già su altri traffici (è stato oggetto di reclami danesi presso la Commissione europea)».

iii) Verbale del 1o marzo 1988 di una riunione (sempre dedicata all'estensione ad altri traffici del meccanismo dei comitati armatoriali) «the relevant Conference lines agree in principle on a sharing of the national share between themselves and the independent lines of the same flag. Of course this could not be written in the minutes and neither was it noted the way the sharing of the totality of the trade is envisaged. The idea is to get together, under a single roof or umbrella, the Conference and the independent lines. This roof can be called a neutral body (of the Secrétama type)».

iv) Telex del 16 giugno 1988 con il quale la compagnia tedesca Woermann annuncia a COWAC la messa in opera fra la Repubblica federale e la Nigeria di un meccanismo analogo a quello dei comitati armatoriali così descritto: «such scheme will cover all German cargo shipped and received via whatever port of loading/discharge and administered by a neutral body very soon now being established in Germany. Through that scheme the necessary programming arrangements will be made along the experience gained in other continental countries already (Secrétama shipowner committees) where no major problems exist».

v) Verbale della riunione del 2 giugno 1986 del comitato armatoriale Francia - Senegal nel corso della quale il presidente di tale comitato: «ha rilevato che taluni carichi su navi terze non conferenziate da/verso Dakar sfuggono al controllo del comitato». Questo intervento, così formulato, mira evidentemente a richiamare l'attenzione dei partecipanti alla riunione su una situazione incidentale e considerata come anormale.

Qualora i membri del comitato fossero oggetto di una concorrenza abituale e regolare da parte di operatori esterni, questa situazione sarebbe loro nota e il presidente non dovrebbe rilevare questa evidenza.

vi) Preambolo del formulario indirizzato da Secrétama l'8 aprile 1981 agli armamenti desiderosi di operare tra la Francia e il Senegal: «abbiamo preso nota della vostra intenzione di partecipare al traffico tra la Francia e il Senegal . . . teniamo ad informarvi che questa partecipazione implica da parte vostra, per ottenere il vostro riconoscimento da parte del comitato armatoriale, il vostro accordo su un certo numero di principi . . .». Il nesso logico così stabilito fra l'intenzione di una compagnia di partecipare ad un traffico bilaterale e il suo riconoscimento da parte del comitato armatoriale in causa attesta l'impossibilità per tale compagnia di operare su tale traffico senza il riconoscimento.

vii) «Parere agli armamenti» emesso da Secrétama l'8 aprile 1981: «Teniamo a rammentare agli armamenti interessati al traffico tra la Francia e il Senegal che, per essere riconosciuti su tale traffico, essi devono prendere contatto con il segretariato designato dal comitato armatoriale come segretariato a Parigi. Per evitare qualsiasi malinteso, si precisa inoltre che dal 1o aprile 1981 il visto del manifesto di carico da parte dei controllori di Secrétama è obbligatorio per il traffico in causa».

viii) Lettera del 7 marzo 1986 a Maersk Line con la quale Secrétama richiama l'attenzione dell'armamento danese «sul fatto che attualmente la parte di traffico franco-senegalese attribuita alle bandiere diverse da quella francese e senegalese, nel quadro dell'accordo bilaterale corrispondente, è già assorbita da un grandissimo numero di armamenti. Aggiunto agli armamenti franco-senegalesi, tale traffico è già più che sufficientemente coperto, riducendo così i tonnellaggi mensili a disposizione di ciascuna linea a proporzioni ridicole. Siamo certi che un armamento di linea tradizionale come il vostro comprenderà facilmente l'inutilità di aggiungere capacità supplementari su questo traffico e di mantenere una domanda di partecipazione». Da quanto sopra risulta evidente che l'eventuale offerta di nuove capacità potrebbe essere considerata, secondo Secrétama, soltanto per il tramite di una partecipazione di Maersk al comitato armatoriale e che, all'inverso, l'esclusione di Maersk da tale comitato significa la sua esclusione dal traffico.

b) Effetti della ripartizione dei carichi estesa alla totalità del traffico

(22) La ripartizione dei carichi operata secondo le modalità descritte al considerando 18 è operata armamento per armamento. Così, se globalmente gli armamenti che battono bandiera francese dispongono in linea di principio del 40 % del traffico bilaterale, la ripartizione fra di essi di tale 40 % è predeterminata. Del pari, la ripartizione del 20 % assegnato agli armamenti terzi viene effettuata armamento per armamento. Pertanto, la messa in opera degli accordi armatoriali ha per effetto principale di congelare le quote di mercato nell'ambito della quota assegnata agli armamenti francesi e terzi, ossia il 60 % del traffico di linea in causa.

(23) Il secondo effetto di tale ripartizione - anche se viene presentato come la sola giustificazione dell'esistenza dei comitati armatoriali - è di riservare all'armatore del paese africano in causa il 40 % dei carichi rimanenti. Tuttavia, soltanto le compagnie marittime del Camerun e del Gabon, che dispongono ciascuna di due navi, sono in grado di sfruttare una parte di tale assegnazione. Gli altri armatori (come anche le compagnie del Camerun e del Gabon per la quota di carico che non possono trasportare esse stesse) cedono i diritti di traffico corrispondenti all'assegnazione del 40 %.

Gli armatori africani sono tutti membri di COWAC o di MEWAC, ossia delle due conferenze i cui regolamenti interni prevedono che le compagnie aderenti possono procedere ad operazioni di scambio o di nolo di spazi soltanto presso altri membri della conferenza. Ne risulta che i diritti di traffico africani sono necessariamente ceduti ad armatori conferenziati membri dei comitati armatoriali(14) . Da tale dispositivo risulta inoltre che gli armatori che, in virtù delle regole di ripartizione applicate dai comitati armatoriali, beneficiano delle assegnazioni di carico più sostanziali, sono quelli che si trovano nella posizione migliore per sfruttare i pretesi diritti di traffico africani: essendo sicuri di poter trasportare un volume minimo di carichi in virtù dei loro propri diritti di traffico, essi possono provvedere al trasporto di qualsiasi carico supplementare ad un costo marginale minore dei loro concorrenti, assegnatari di carichi più modesti. Questo vantaggio va a favore di quelle quattro o cinque compagnie nazionali francesi (raggruppate in due entità) che si ripartiscono il 40 % assegnato alla bandiera francese(15) , mentre il 20 % assegnato alle bandiere terze è ripartito fra un numero di compagnie che in alcuni casi raggiungono la ventina (allegato I).

(24) Da quanto precede risulta che il meccanismo messo in opera dagli accordi armatoriali non solo non ha affatto favorito l'emergenza di flotte di linea africane, ma ha inoltre rafforzato la posizione commerciale degli armamenti francesi sui traffici in causa. In contropartita, la parte africana è interessata ai risultati finanziari degli armamenti che operano effettivamente su tali traffici, mediante:

- la remunerazione versata dagli armatori all'organismo incaricato, da parte africana, di controllare la ripartizione del traffico (vedi considerando 19),

- la commissione versata agli armamenti africani per trasferimento dei loro diritti di traffico agli armamenti che dispongono di navi per sfruttarli.

c) Chiusura del traffico

(25) I comitati armatoriali possono controllare efficacemente i loro traffici rispettivi soltanto se i loro membri che caricano al di là delle loro assegnazioni vengono sanzionati, al pari degli armamenti indipendenti che cercassero di operare senza il riconoscimento dei comitati. Per tale motivo, i membri dei comitati hanno cercato di ottenere dalle autorità africane l'adozione di regolamentazioni che proteggano le loro attività e prevedano sanzioni, quando tali regolamentazioni non erano ancora in vigore. Ciò è confermato dal Presidente del comitato Francia - Senegal sin dal 1981 (nota del 19 maggio 1981): «. . . tutto il dispositivo previsto è pronto per il funzionamento dal lato degli armatori . . . è evidente che tutto ciò presuppone che nel frattempo sia stato messo in opera un sistema efficace di sanzioni amministrative contro gli armatori che contravvenissero alle regole della ripartizione del traffico». Questo approccio è confermato in una nota ulteriore, nella quale lo stesso autore, preconizzando l'estensione ad altri traffici euro-africani del dispositivo dei comitati armatoriali, indica che (nota dell'aprile 1989): «tutto ciò . . . presuppone un controllo a destinazione (nei porti africani) dei manifesti debitamente vistati e l'applicazione di sanzioni in caso di inosservanza della regolamentazione marittima così stabilita». I documenti seguenti si riferiscono agli sforzi compiuti dagli armamenti membri dei comitati armatoriali al fine di ottenere l'adozione da parte delle autorità africane di misure che prevedano sanzioni nei riguardi degli armamenti che non rispettano la disciplina dei comitati:

i) Telex del 30 giugno 1981 indirizzato alle autorità senegalesi: «gli armatori nazionali francesi del comitato armatoriale . . . sono molto contenti di apprendere l'imminente firma del decreto concernente le sanzioni da applicare agli armatori che contravvengono alla regolamentazione del traffico marittimo adottata dal comitato armatoriale. Non appena tale firma avrà avuto luogo, gli armatori nazionali francesi sono pronti a portare la retrocessione al 10 %». (Si tratta della commissione versata dagli armamenti francesi alla compagnia marittima senegalese per lo sfruttamento dei suoi diritti di traffico).

ii) Verbale della riunione del 30 giugno 1987 del comitato armatoriale Francia - Burkina nel corso della quale il rappresentante del «Conseil Burkinabé des chargeurs» (CBC) constata con preoccupazione che l'applicazione della chiave di ripartizione 40 : 40 : 20 pregiudica di fatto il Burkina e chiede che vengano modificate le modalità di tale applicazione; lo scambio di opinioni viene così riportato: «l'armamento francese accetta con riserva che il traffico sia interamente chiuso. Il CBC ritiene che la chiusura del traffico non debba essere considerata come una condizione».

iii) Verbale della riunione del 28 luglio 1988 del comitato armatoriale Francia - Mali: «Nel corso della discussione l'armamento francese sottolinea la necessità di giungere ad un funzionamento efficace dell'accordo(16) e insiste sulle disposizioni che sarà necessario prendere nel Mali per ottenere un controllo effettivo del sistema messo in opera. In particolare, esso rileva che occorrerà disporre rapidamente di testi regolamentari che permettano di applicare effettivamente le sanzioni ai contravventori (caricatori e armatori)».

iv) Documento di lavoro del giugno 1987 trasmesso al Presidente della Société de Navigation Malienne dal direttore delle relazioni esterne della compagnia francese Delmas, nella prospettiva della costituzione del comitato armatoriale Francia - Mali, nel quale è indicato che: «l'intervento delle autorità del Mali è necessario per fissare sanzioni per qualsiasi inosservanza alla regolamentazione del traffico in causa. (. . .) In un sistema di ripartizione basato sulla cooperazione fra armatori nazionali dei due paesi partner, le sanzioni si applicano essenzialmente agli armatori. Ma i caricatori hanno del pari taluni obblighi, in particolare quello di indicare sulla polizza di carico la destinazione verso il Mali delle merci. L'inosservanza di questo obbligo deve essere anch'essa sanzionata. Numerosi esempi di decisioni recanti sanzioni sono stati messi a disposizione delle autorità del Mali». Tali esempi di decisioni riguardano infrazioni compiute su traffici diversi da quelli tra la Francia e il Mali, dove erano già operativi comitati armatoriali.

v) Lettera del 29 luglio 1988 indirizzata al Direttore generale de l'Office national des transports (Mali) e al Presidente della Société de navigation malienne dall'armamento nazionale francese (SNCDV-Delmas, Société navale de l'Ouest e Société navale caennaise), nella quale quest'ultimo «si compiace del buon esito dei colloqui che hanno appena avuto luogo con i suoi partner del Mali e che hanno avuto per effetto la firma di un accordo relativo all'organizzazione del traffico marittimo tra la Francia e il Mali. Esso auspica che da tale accordo risulti un'organizzazione efficace del traffico marittimo fra i due paesi a vantaggio delle due parti. A tale riguardo esso garantisce ai suoi partner del Mali la sua completa collaborazione in materia al fine di conseguire i risultati ricercati e, per quanto lo riguarda, auspica che, da parte loro, i suoi partner mettano in opera il più rapidamente possibile il dispositivo regolamentare che permette il completo controllo dell'organizzazione del traffico e il risanamento delle irregolarità che potrebbero essere constatate».

vi) Verbale della riunione del 30 giugno 1987 del comitato armatoriale Francia - Burkina: «SNCDV solleva il problema della disciplina del traffico e del suo controllo. (. . .) Secrétama chiede che cosa accadrà in caso di presentazione di manifesti non vistati. SNCDV informa che in altri paesi esiste una solidarietà fra le dogane e i consigli di caricatori che permette un rigoroso controllo del traffico. A richiesta di SNO, il Sig. Bouda precisa che il decreto relativo alle sanzioni è stato messo a punto . . . A seguito di un'altra domanda di SNO, il CBC precisa che la sanzione riguarderà l'armatore».

vii) Verbale della riunione del 9 dicembre 1987 del comitato armatoriale Francia - Gabon: «SNCDV rammenta l'assenza di un testo giuridico che preveda sanzioni all'arrivo in Gabon. Esso precisa che la parte francese desidererebbe conoscere le sanzioni previste per i dirottamenti di traffico. Insiste inoltre sul fatto che, tenuto conto della tendenza liberale prevalente in Europa e per garantire i risultati, l'armamento francese deve contare sulla parte del Gabon e sulla messa in vigore di alcune legislazioni in Africa».

(26) Da numerosi documenti depositati nel dossier si può trarre la conclusione che la sola adozione da parte delle autorità africane di regolamentazioni che prevedono sanzioni nei riguardi degli armatori che non rispettano la disciplina dei comitati armatoriali non implica che tali sanzioni siano state effettivamente applicate da tali autorità. Pertanto, i membri dei comitati armatoriali hanno cercato di ottenere la loro applicazione effettiva. Ciò risulta in particolare dai documenti seguenti:

i) Verbale della riunione del 6 maggio 1987 del comitato Francia - Senegal: «. . . gli armamenti insistono sul fatto che, nel quadro dell'organizzazione attuale, un controllo efficace dei contravventori può essere effettuato soltanto a destinazione, in particolare mediante l'esame dei manifesti . . . COSENAM, da parte sua, ritiene che le ammende non siano abbastanza dissuasive per impedire a MAERSK Line di caricare. SNCDV propone allora una presa di contatto degli armamenti con le dogane senegalesi. Si decide di organizzare un colloquio fra una delegazione degli armamenti, la Marina Mercantile del Senegal e la direzione delle dogane».

ii) Verbale della riunione dell'11 settembre 1986 dello stesso comitato: «SNCDV desidera rammentare la domanda di controllo dei carichi effettuati da parte di un armamento outsider in partenza dalla Francia che era stata formulata nell'ultima riunione plenaria. Il sig. Sarr(17) rileva che a suo giudizio spetta alle autorità francesi prendere disposizioni per impedire tali carichi . . . Il presidente osserva che, nell'attuale contesto, non ci si può aspettare da parte delle autorità francesi una tale misura . . . SNO sottolinea che bisogna essere realisti. Sono state messe a punto un certo numero di regole di funzionamento del comitato armatoriale; i mezzi che permettono di sanzionare i contravventori sono in Senegal e non in Francia». Nella fattispecie, risulta così che un armamento francese (SNCDV-Delmas), sin dalla riunione precedente quella oggetto del verbale, aveva chiesto che un armamento outsider, ossia non riconosciuto dal comitato armatoriale, venisse sanzionato per avere caricato verso il Senegal. A tale richiesta non è stato apparentemente dato seguito. Per tale motivo SNO, a sostegno della domanda di SNCDV, chiede che venga effettuato un controllo a destinazione, ossia nel Senegal, del traffico in uscita dalla Francia.

d) Partecipazione dei comitati armatoriali all'applicazione delle ammende

(27) Le sanzioni, in assenza delle quali la disciplina imposta dai comitati armatoriali rischierebbe di essere inefficace, possono essere applicate soltanto in stretto coordinamento con questi ultimi. In effetti, qualsiasi nave che lasci la Francia a destinazione di uno degli Stati africani coperti dall'attività del comitato armatoriale deve sottoporre per visto i suoi manifesti al segretariato di tale comitato. L'assenza del visto lo espone ad ammende a destinazione. Ciò risulta in particolare da un telex del 21 novembre 1988 indirizzato dal Conseil National des Chargeurs du Togo (CNCT) all'armamento outsider Maersk, così formulato: «la nave Maersk Mango 8815, che ha caricato in partenza da Marsiglia, è stata penalizzata per la mancanza del timbro Secrétama. Prima di qualsiasi imbarco in un porto francese, l'armamento deve infatti rivolgersi ai rappresentanti Secrétama per ottenere l'autorizzazione di carico materializzata da un timbro apposto sul manifesto». Di conseguenza, il CNCT ha fatto procedere alla stampa di formulari, che sono stati indirizzati a più riprese agli armamenti contravventori, recanti gli importi delle ammende inflitte; tali formulari portano il seguente titolo: «Fret des marchandises embarquées sur M/S (nome della nave) sans cachet Secrétama».

(28) Le ammende vengono di regola inflitte dai consigli africani di caricatori nei paesi di destinazione delle merci esportate dalla Francia(18) . Tali organismi, che ricevono una rimunerazione da parte degli armatori, dipendono in larga misura dalle informazioni che sono loro trasmesse da questi ultimi: i comitati armatoriali, attraverso il loro segretariato (Secrétama) sono gli unici a dover sapere se un carico in uscita dalla Francia ha ricevuto il loro riconoscimento; grazie alla loro presenza nei porti francesi, gli armamenti membri dei comitati sono nella migliore situazione per avere conoscenza di imbarchi di merci effettuati senza la loro approvazione; lo stesso dicasi per Secrétama, che dispone di antenne nei principali porti francesi.

Per tale motivo, gli accordi armatoriali comportano una disposizione che prevede che i casi di non applicazione delle regole che essi istituiscono saranno segnalati «agli interessati per ogni fine utile».

In un verbale della riunione del 6 maggio 1987 del comitato Francia - Senegal si può leggere che «naturalmente, qualora gli armamenti ricevessero informazioni su carichi outsider, essi dovrebbero comunicarle a Secrétasen», ciò che è confermato da Secrétama nella riunione del 2 giugno 1988: «Secrétama rammenta che tutte le informazioni che riceve su eventuali carichi outsider sono trasmesse a Secrétasen».

Nel verbale della riunione del 30 giugno 1987 del comitato Francia - Burkina Faso, Secrétama indica che «se viene a conoscenza di carichi in infrazione avverte via telex il consiglio dei caricatori del paese destinatario».

Con telex n. 2195 indirizzato il 14 maggio 1986 all'armamento Keller Shipping, Secrétama indica che: «qualsiasi nave che a nostra conoscenza abbia caricato senza le autorizzazioni o i visti richiesti nel quadro degli accordi bilaterali franco-africani da noi gestiti viene segnalata a destinazione affiché vengano prese le misure necessarie».

Il 25 marzo 1987 i comitati di programmazione Francia - Gabon, Francia - Burkina Faso e Francia - Congo si sono riuniti per procedere alla ripartizione dei carichi per il mese successivo. Con telex dello stesso giorno Secrétama ha comunicato a Keller Shipping le autorizzazioni di carico concesse a suo favore da parte dei comitati di programmazione.

Il 27 aprile 1987 Keller Shipping ha imbarcato carichi che eccedevano tali autorizzazioni.

Per tale motivo, con tre telex del 4 maggio 1987 Secrétama ha segnalato a Keller Shipping che sospendeva il visto dei manifesti della nave che aveva violato la disciplina dei comitati, aggiungendo di voler informare di tali infrazioni gli organi di controllo africani «chiedendo loro di applicare la regolamentazione prevista dagli accordi marittimi» tra la Francia e ciascuno dei tre Stati africani in causa.

Copie di questi tre telex sono state effettivamente indirizzate ai tre organismi africani citati e il 4 giugno 1987 Keller Shipping ha versato 54 000 FF di ammenda alla Société générale (Parigi) al conto SCADOA(19) per conto di COTRAM per ottenere che la sua nave fosse autorizzata a lasciare il porto di Ponte-Noire (Congo).

(29) Altri messaggi sono stati indirizzati numerose altre volte, da Secrétama o da armamenti membri di comitati armatoriali, alle autorità africane per informarle «per ogni fine utile» di infrazioni alla disciplina dei comitati. I particolari di tali interventi figurano nell'allegato V.

(30) Dal canto loro, i consigli africani di caricatori (o organi analoghi) hanno ripetutamente sanzionato infrazioni alla regolamentazione del traffico marittimo adottata dai comitati armatoriali, come indicano i documenti che figurano nell'allegato VI.

e) Tentativi dei membri dei comitati armatoriali di eludere l'applicazione del diritto comunitario.

(31) I membri dei comitati armatoriali hanno cercato di eludere l'applicazione del diritto comunitario, dissimulando le loro pratiche o favorendo, all'estremità africana del traffico, l'adozione di regolamentazioni più conformi ai loro interessi, oppure cercando di suscitare da parte di Stati terzi iniziative volte ad ostacolare la procedura avviata dalla Commissione. Ciò risulta in particolare dai documenti seguenti:

i) ultima frase del documento citato al considerando 21, punto ii);

ii) seconda frase del documento citato al considerando 21, punto iii);

iii) nota di lavoro citata al considerando 21, punto i) nella quale viene chiaramente espresso il rifiuto di «transigere» sul principio dell'estensione della ripartizione dei carichi alla totalità del traffico e dove viene indicato che «gli Stati africani devono assicurarsi che la programmazione armatoriale sia ben seguita dalle linee partecipanti, poiché nessun controllo o sanzione sono possibili nei porti europei»;

iv) dichiarazione di un rappresentante del gruppo Delmas alla riunione del 3 maggio 1988 della conferenza MEWAC: «la garanzia di buon funzionamento di un sistema di ripartizione dei carichi, quale che sia, può emanare, allo stato attuale delle legislazioni alle due estremità di MEWAC, soltanto dai governi africani e dalle amministrazioni africane incaricate di applicare le sanzioni»;

v) verbale datato 7 luglio 1987 del direttore generale di Secrétama di un colloquio con il Presidente della compagnia del Mali SONAM: «Gli ho dato tutte le spiegazioni necessarie sugli accordi esistenti insistendo sui limiti attuali dell'applicazione di un accordo armatoriale tenuto conto delle esigenze della CEE . . . non ha mancato peraltro di sottolineare la necessità assoluta per un paese intercluso di disporre . . . di una legislazione che permetta i controlli e le sanzioni all'arrivo al fine di rendere il sistema efficace e credibile»;

vi) dichiarazione di un rappresentante dell'armamento Delmas nel corso della riunione svoltasi il 9 dicembre 1987 con i responsabili del Gabon riportata in un verbale nei termini seguenti: «. . . la parte francese desidererebbe conoscere le sanzioni previste per i dirottamenti di traffico . . . tenuto conto della tendenza liberale prevalente in Europa . . . l'armamento francese è obbligato a contare sul Gabon e sulla messa in vigore di talune legislazioni in Africa»;

vii) estratto di una nota dell'aprile 1989 già citata al considerando 21, punto i): «sembra essenziale ed urgente, per la CMEAOC, di intervenire presso la CEE affinché cessino le azioni sempre più insistenti della DG IV sia presso gli uffici di nolo in Europa, sia presso le conferenze marittime e Secrétama».

II. VALUTAZIONE GIURIDICA A. Articolo 85

1. Applicabilità dell'articolo 85

(32) I membri francesi dei comitati armatoriali hanno sostenuto che gli accordi e le pratiche oggetto dei reclami non rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 85 poiché risulterebbero da obblighi imposti dai poteri pubblici. Occorre dunque inquadrare i fatti sopra riportati nel contesto più in generale delle disposizioni di ordine pubblico applicabili tra, da un lato, la Comunità e la Francia e, d'altro lato, gli undici Stati africani citati al considerando 2.

a) Il codice di comportamento

dell'UNCTAD

(33) Per quanto riguarda, in primo luogo, il codice di comportamento delle conferenze marittime adottato dall'UNCTAD, va rilevato che l'articolo di tale convenzione internazionale che tratta della ripartizione dei carichi (articolo 2) si limita a raccomandare che, quando una conferenza opera su un traffico di linea, gli armamenti membri che battono la bandiera dei due paesi situati da una parte e dall'altra di tale traffico abbiano pari diritto di accesso ai carichi trasportati da tale conferenza, mentre le navi che battono la bandiera di paesi terzi hanno il diritto di trasportare una «quota significativa», pari al 20 % del carico trasportato dalla conferenza. L'articolo 2 non preconizza né la creazione di conferenze su traffici che ne sarebbero sprovvisti, né, meno ancora, la creazione di strutture del tipo dei comitati armatoriali che raggruppino tutti gli armatori, conferenziati e outsider, che operano su un determinato traffico. Pertanto, gli obblighi derivanti dall'adozione da parte dell'UNCTAD del codice di comportamento riguardano, a condizione che siano ratificati dagli Stati interessati, soltanto le conferenze marittime COWAC e MEWAC che operano fra i porti francesi e quelli dell'Africa occidentale e centrale.

b) Le regolamentazioni nazionali

(34) Quanto alle regolamentazioni adottate da dieci degli undici Stati africani citati al considerando 2(20) , va rilevato che neanche esse impongono agli armatori di procedere ad una qualsiasi ripartizione dei carichi di linea, né di mettere in opera un sistema di vigilanza allo scopo di fare infliggere da parte degli organi pubblici africani ammende agli armamenti che non rispettino tale ripartizione.

(35) I membri francesi dei comitati armatoriali hanno sostenuto che, qualora non avessero essi stessi istituito i comitati armatoriali, le autorità africane «avrebbero messo in opera una regolamentazione molto più rigida». Questo argomento conferma, in primo luogo, che gli armatori disponevano di un margine di manovra rispetto alle regolamentazioni africane. Inoltre, non si può accettare che, per eludere l'applicazione dell'articolo 85, un'impresa metta in opera pratiche restrittive motivandole con il fatto che, in loro assenza, le restrizioni di concorrenza imposte dalle autorità pubbliche sarebbero state ancora più sensibili.

(36) Infine, questa affermazione non è sostenuta dai fatti. In effetti:

- se praticamente tutti gli Stati membri della CMEAOC hanno adottato regolamentazioni in materia di ripartizione dei carichi analoghe a quelle in vigore negli Stati africani coperti dall'attività dei comitati, sembra che tali regolamentazioni non siano applicate con lo stesso vigore in tutti i traffici: la preoccupazione manifestata dai membri dei comitati armatoriali franco-africani di estendere ad altri traffici euro-africani il «modello» sperimentato nei traffici oggetto della presente decisione mostra che l'adozione di regolamentazioni restrittive da parte di amministrazioni nazionali africane non crea in sé le condizioni sufficienti per un controllo efficace del traffico. Se, come è stato sostenuto, l'esistenza di regolamentazioni africane aventi per oggetto la ripartizione di carichi avesse imposto un qualsiasi obbligo agli armatori di procedere essi stessi a tale ripartizione per il tramite di comitati armatoriali, tali comitati sarebbero stati creati anche tra la Francia e gli Stati membri della CMEAOC diversi dagli undici Stati citati al considerando 2 della presente decisione, poiché la maggior parte degli Stati dell'Africa occidentale e centralehanno adottato, in materia di ripartizione dei carichi, regolamentazioni analoghe a quelle esistenti negli Stati africani coperti dall'attività dei comitati;

- come indicato al considerando 11, le risoluzioni della CMEAOC si estendono, per quanto riguarda la ripartizione dei carichi, al traffico alla rinfusa, e le regolamentazioni nazionali che ne derivano si applicano in linea di principio, nella maggior parte degli undici Stati africani coperti dall'attività dei comitati armatoriali, all'insieme dei carichi generati dal loro commercio estero (vedi considerando 12). Ora, alla Commissione non risulta che gli armatori specializzati nel traffico alla rinfusa abbiano istituito un meccanismo di ripartizione paragonabile a quello messo in opera, per il traffico di linea, mediante i comitati armatoriali, né le risulta che un tale meccanismo sia imposto dalle amministrazioni africane;

- non esiste alcun nesso diretto fra l'adozione da parte di uno Stato membro africano di una regolamentazione relativa alla ripartizione dei carichi e la costituzione di un comitato armatoriale. Infatti, tutta la regolamentazione adottata in materia dal Camerun (che del resto non prevede alcuna creazione di comitati armatoriali) è anteriore al 1978, ma il comitato armatoriale Francia-Camerun è stato costituito soltanto nel luglio 1987. Non si può dunque sostenere che la creazione di tale comitato risulti da un obbligo imposto dalla regolamentazione del Camerun. In altri casi (Senegal, Guinea), il comitato armatoriale è stato istituito numerosi anni dopo l'adozione da parte di tali paesi di regolamentazioni relative alla ripartizione dei carichi e qualche mese prima che essi adottassero regolamenti che prevedono esplicitamente la creazione di tali comitati nei loro traffici con la Francia(21) . Nel caso del Senegal va rilevato che gli armatori francesi hanno essi stessi indicato che la regolamentazione del traffico marittimo di linea franco-senegalese è stata «adottata dal comitato armatoriale» [vedi considerando 25, punto i)]. Il decreto senegalese, adottato successivamente, interessa tali armatori soltanto nella misura in cui prevede sanzioni nei riguardi di coloro che non rispettano la regolamentazione. Infine, è stato costituito un comitato Francia-Repubblica centrafricana, mentre nella Repubblica centrafricana non esiste alcuna regolamentazione relativa alla ripartizione dei carichi.

c) Gli «accordi bilaterali»

(37) La Francia avrebbe concluso con alcuni Stati africani coperti dall'attività dei comitati armatoriali accordi marittimi bilaterali. Si è sostenuto che tali accordi avrebbero creato, per gli armatori, un obbligo di organizzarsi in comitati armatoriali. Ora, soltanto tre documenti presentati come accordi bilaterali franco-africani sono stati portati a conoscenza della Commissione da parte dei membri dei comitati armatoriali:

i) L'accordo Francia-Togo (vedi considerando 13) prevede certo la creazione di un comitato di programmazione nel quadro dell'attuazione di un sistema di ripartizione dei carichi. Tuttavia:

- il testo dell'accordo inquadra esplicitamente tale sistema di ripartizione nel contesto del codice di comportamento delle conferenze marittime, il che implica (almeno per le autorità francesi) che la chiave di ripartizione 40 : 40 : 20 sia applicabile soltanto ai carichi trasportati dalle conferenze;

- l'accordo, concluso nel 1981, è applicabile soltanto per un periodo di prova di sei mesi e le parti interessate non hanno fornito alla Commissione alcun documento che indichi che l'accordo è stato rinnovato;

- da parte del Togo, l'accordo è stato concluso dal direttore generale di un'impresa commerciale che, pur avendo lo status di impresa pubblica, non può essere considerata come un agente dei poteri pubblici del Togo. La Commissione ritiene che il documento in causa non sia dunque un accordo fra Stati e non comporti obblighi per gli armatori.

ii) Il testo presentato come un accordo franco-senegalese (vedi considerando 14) è in realtà soltanto un verbale di colloqui marittimi svoltisi nel 1981 fra delegazioni dei ministeri francese e senegalese della marina mercantile. La qualità dei membri di tali delegazioni non è precisata e il testo fornito alla Commissione non è firmato. Il verbale riprende un «progetto di protocollo» che prevede «per un periodo transitorio» l'organizzazione del traffico di linea bilaterale e la creazione di un comitato di servizio marittimo.

La Commissione ritiene che tale testo non possa avere la qualità di un accordo bilaterale fra Stati e che le sue disposizioni siano troppo imprecise per comportare un qualsiasi obbligo nei riguardi degli operatori economici. Il carattere impreciso e non definitivo di tale testo è confermato dal fatto che la commissione mista di cui prevede la creazione non è stata in realtà mai istituita.

iii) L'accordo Francia-Gabon (vedi considerando 15), sempre che abbia un carattere di accordo bilaterale fra Stati, non prevede affatto la messa in opera di un meccanismo di ripartizione di carichi gestito da un comitato armatoriale. Non comporta dunque per gli armatori alcun obbligo di costituzione di un tale comitato.

In maniera generale, va inoltre sottolineato che accordi bilaterali non comportano in linea di principio obblighi diretti per gli operatori economici, salvo quando sono seguiti dall'adozione di testi legali o regolamentari che si inseriscono nell'ordinamento giuridico interno degli Stati in causa. Sulla base dei documenti forniti dai comitati armatoriali, non risulta che questo sia il caso dei tre accordi contemplati al presente considerando.

(38) Risulta così in definitiva che né la conclusione degli accordi armatoriali, né le costituzione dei comitati incaricati di applicare tali accordi derivano da un obbligo imposto agli armatori da poteri pubblici francesi o africani. Gli accordi armatoriali e le pratiche dei membri dei comitati armatoriali rientrano dunque nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.

2. Articolo 85, paragrafo 1

(39) A norma dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato, sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel ripartire i mercati.

a) Oggetto ed effetto degli accordi armatoriali

(40) Gli accordi armatoriali hanno per oggetto e per effetto di ripartire ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, lettera c) tra i loro membri - appartenenti o meno a conferenze marittime - i mercati costituiti dai carichi trasportati mediante navi di linea tra la Francia e gli undici Stati africani citati al considerando 2.

(41) Tali accordi hanno inoltre per effetto di limitare, ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, lettera b), l'offerta di servizi di trasporto disponibile per i caricatori che desiderano effettuare operazioni d'importazione e di esportazione di merci tra la Francia e gli undici Stati africani in causa: gli armamenti terzi che desiderassero offrire tali servizi non hanno in effetti altra scelta che di essere cooptati dai membri dei comitati e limitare la loro offerta alle assegnazioni di carichi imposte da tali comitati o di rinunciare a qualsiasi attività su tali traffici, salvo rischiare l'applicazione di sanzioni pecuniarie; del pari, a causa del congelamento delle quote di mercato che risulta dal meccanismo di ripartizione dei carichi, gli armamenti membri dei comitati non possono aumentare la loro offerta di servizi di trasporto al di là delle assegnazioni fissate da tali comitati.

(42) Gli accordi armatoriali hanno finalità manifestamente anticoncorrenziale; non è dunque strettamente necessario dimostrare che hanno avuto un effetto nocivo per la concorrenza. È in particolare per tale motivo che la Commissione non ha cercato di determinare quali sarebbero stati il livello dei tassi di nolo o le quote di mercato in assenza delle strutture messe in opera dai comitati armatoriali; questo esercizio sarebbe stato del resto puramente speculativo.

PER LA CONTINUAZIONE DEL TESTO VEDI SOTTO NUMERO : 392D0262.1La Commissione considera sufficiente a questo proposito constatare che la messa in opera di un sistema permanente di ripartizione di carichi e di vigilanza del traffico da parte diarmatori che controllano la maggior parte di tale traffico non ha potuto permettere alle forze di mercato di svolgere liberamente la loro funzione ai fini di un livello di prezzi concorrenziale.

b) Pregiudizio del commercio tra Stati membri

(43) Gli accordi armatoriali pregiudicano il commercio tra Stati membri della Comunità, in quanto:

i) Essi mirano a compartimentare il traffico tra la Comunità e gli undici Stati africani in causa: sui percorsi marittimi coperti dai comitati armatoriali gli armamenti francesi godono di un accesso preferenziale rispetto agli armamenti degli altri Stati membri della Comunità o dei paesi terzi. Tale meccanismo ha per effetto di garantire ai primi un vantaggio indebito nella concorrenza che essi fanno, sul piano mondiale, all'insieme degli altri armamenti, ivi compresi quelli appartenenti ad altri Stati membri della Comunità.

ii) La messa in opera degli accordi armatoriali ha altresì per effetto di falsare la concorrenza tra caricatori europei che operano sui mercati africani: gli esportatori francesi si trovano così in posizione di svantaggio rispetto ai loro concorrenti che operano verso le stesse destinazioni a partire da altri Stati membri della Comunità; del pari, gli importatori francesi sono svantaggiati per quanto riguarda sia l'offerta di servizi di trasporto disponibili, sia i tassi di nolo praticati.

iii) Le succitate distorsioni sono tali da ripercuotersi sull'attività portuale sia in Africa che in Europa: i vincoli risultanti per i caricatori francesi dalle pratiche restrittive dei comitati armatoriali scoraggiano i caricatori dall'operare, a partire dai porti francesi, in provenienza o a destinazione dei paesi africani in causa. I caricatori francesi che fossero insoddisfatti della qualità del servizio o del livello dei tassi di nolo offerti dai membri dei comitati armatoriali non avrebbero dunque altra scelta che quella di:

- operare a partire da porti situati in Stati membri vicini alla Francia. Questi «dirottamenti di traffico» hanno per effetto di favorire l'attività di tali porti rispetto ai porti francesi, anche se i «dirottamenti» sono resi difficili dal vincolo imposto ai caricatori di far accompagnare le loro merci da documenti che indichino la loro origine e la loro destinazione;

- oppure rinunciare alle loro operazioni commerciali con i paesi africani coperti dall'attività dei comitati armatoriali, il che avrebbe un effetto nocivo sull'attività dei porti francesi.

Ne risultano distorsioni nella concorrenza che si fanno i porti francesi e gli altri porti della Comunità per il trasporto di merci in provenienza o a destinazione dell'Africa occidentale.

3. Articolo 2 del regolamento (CEE) n. 4056/86

(44) La Commissione ritiene che gli accordi e le pratiche concordate oggetto della presente decisione non costituiscano intese tecniche ai sensi dell'articolo 2 del regolamento (CEE) n. 4056/86, poiché mirano esclusivamente ad obiettivi commerciali e non possono dunque, sulla base di tale articolo, essere sottratti all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.

4. Articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86

(45) Gli accordi e pratiche concordate oggetto della presente decisione non rientrano nell'ambito dell'esenzione prevista dall'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86. Beneficiano infatti di tale esenzione soltanto gli accordi, le decisioni e pratiche concordate tra tutti o parte dei membri di una o più conferenze marittime intesi a perseguire la fissazione dei prezzi e delle condizioni di trasporto e, a seconda dei casi, uno o più degli altri obiettivi enunciati da tale articolo. Ora, l'obiettivo dei comitati armatoriali non è di fissare tariffe comuni.

Inoltre nel caso di specie, le conferenze che operano tra la Francia e l'Africa occidentale e centrale sono la COWAC e la MEWAC; esse beneficiano dell'esenzione prevista dall'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86. Il dispositivo messo in atto dagli accordi armatoriali raggruppa compagnie membri di conferenze e armatori outsider al solo scopo di ripartirsi la totalità di ciascuno dei traffici di linea considerati. Tale dispositivo non rientra nel quadro previsto dall'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86.

5. Articolo 85, paragrafo 3

(46) La Commissione ritiene inoltre che nel caso di specie non siano soddisfatte le condizioni di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3.

Certo, si riconosce che la ripartizione dei carichi è una delle attività delle conferenze marittime, le quali, messe in opera nelle condizioni previste dal regolamento (CEE) n. 4056/86, possono di regola contribuire a garantire un'offerta di servizi di trasporto marittimo regolari, sufficienti ed efficaci, prendendo peraltro equamente in considerazione gli interessi degli utilizzatori. Questa considerazione ha indotto il consiglio ad esentare dal divieto stabilito dall'articolo 85, paragrafo 1 del trattato gli accordi conferenziali come quelli che istituiscono le conferenze MEWAC e COWAC.

I membri francesi dei comitati armatoriali hanno sostenuto che tali comitati sarebbero stati messi in opera su iniziativa dei poteri pubblici per applicare le regole di ripartizione dei traffici che dovrebbero essere fatte applicare dalle conferenze marittime, dato che tali conferenze non hanno realizzato un'organizzazione propria. A prescindere dal fatto che non è stato stabilito che i comitati armatoriali siano stati istituiti su iniziativa dei poteri pubblici, niente giustifica il fatto che per ovviare alle pretese carenze delle conferenze, i membri di queste ultime concludano con gli armatori outsider accordi di ripartizione della totalità del traffico: tutti i membri di COWAC e di MEWAC che operano tra la Francia e gli undici Stati africani sono altresì membri dei comitati armatoriali e, se sono stati in grado di mettere in opera con gli armatori indipendenti un dispositivo di ripartizione di carichi esteso all'insieme del traffico, è difficile comprendere perché non debbano essere stati in grado di istituire, fra di loro e nel solo quadro conferenziale, una siffatta disciplina. In realtà, tutto indica che, lungi dal risultare dalla carenza del sistema conferenziale, la creazione dei comitati armatoriali ha provocato l'emarginazione delle conferenze, avendo gli armatori conferenziali privilegiato un sistema di cartellizzazione della totalità del traffico che li libera da qualsiasi pressione concorrenziale esterna.

(47) Peraltro, gli accordi armatoriali non contribuiscono ad un miglioramento della distribuzione dei servizi di trasporto rispetto alla situazione che si sarebbe creata se i membri dei comitati armatoriali, che sono altresì membri di COWAC e di MEWAC, si fossero limitati a promuovere un meccanismo di ripartizione dei carichi nel solo quadro di tali conferenze, come previsto dal regolamento (CEE) n. 4056/86.

(48) Tali accordi non promuovono neanche il progresso tecnico: in particolare va rilevato che la loro applicazione non ha affatto favorito lo sviluppo delle flotte di linea africane.

(49) L'estensione alla totalità degli undici traffici bilaterali considerati di regole di ripartizione che avrebbero dovuto applicarsi soltanto ai soli carichi conferenziali ha avuto così per risultato di imporre restrizioni di concorrenza in aggiunta a quelle risultanti dall'esistenza delle conferenze e che non erano indispensabili per conseguire l'obiettivo normalmente perseguito da queste ultime, ossia il miglioramento dell'offerta di servizi di trasporto di linea pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva.

(50) Inoltre, questa estensione ha avuto per effetto di dare ai membri dei comitati armatoriali la possibilità di eliminare la concorrenza per la quasi totalità dei servizi di trasporto in causa. In effetti, un armatore che desideri accedere ad uno degli undici traffici bilaterali considerati deve essere preventivamente cooptato dai membri del comitato armatoriale competente. Non potendo, per definizione, presentare una qualsiasi «past performance», egli si deve accontentare di un'assegnazione minima che non giustifica, economicamente, l'investimento iniziale connesso all'apertura di un nuovo collegamento marittimo. Il nuovo operatore si trova allora davanti alla seguente alternativa: rinunciare ad offrire il nuovo servizio progettato o accontentarsi dell'assegnazione di carico offerta, nella speranza che essa aumenti in caso d'incremento globale del traffico sul percorso marittimo considerato o di ritiro dal traffico di altri membri del comitato armatoriale(22) , oppure nella speranza di poter redditivizzare il nuovo collegamento sfruttando «diritti di traffico» acquistati da compagnie africane(23) . Si tratta di condizioni tali da dissuadere gli armamenti eventualmente interessati a sfruttare servizi di linea sui traffici dove operano i comitati armatoriali.

Un tale meccanismo di cooptazione porta dunque ad escludere qualsiasi concorrenza effettiva esterna ai comitati armatoriali; esso non ha alcuna analogia con la procedura di ammissione ad una conferenza marittima quale prevista dall'articolo 1 del codice dell'UNCTAD. In effetti, in quest'ultimo caso, l'appartenenza alla conferenza non costituisce una condizione preventiva per la partecipazione di un armatore al traffico, poiché quest'ultimo resta sempre libero di operare al di fuori della conferenza (outsider).

(51) I membri francesi dei comitati armatoriali hanno sostenuto che le assegnazioni di carichi avrebbero luogo in unità fisiche (ossia in tonnellaggio) e che questo modo di ripartizione lascerebbe sussistere una certa concorrenza «qualitativa» (valore del carico, agevolazioni di carico e di trasporto, ecc.) all'interno dei comitati armatoriali. La Commissione non può accettare questo argomento: i principali membri dei comitati sono partner nell'ambito delle stesse conferenze (MEWAC e COWAC); a tale titolo la concorrenza che si farebbero non può che essere trascurabile, poiché la cooperazione sviluppata nell'ambito delle conferenze in materia di tariffe, di offerta di capacità o di ripartizione dei tonnellaggi da trasportare costituisce il fondamento della loro funzione stabilizzatrice che, a sua volta, giustifica l'esenzione di gruppo. Inoltre, la ripartizione dei carichi, armamento per armamento, come anche il controllo di ogni carico effettuato dagli armatori membri dei comitati, non permettono alcuna concorrenza sostanziale. Infine, la distinzione così suggerita dai membri francesi dei comitati fra ripartizione «quantitativa» e concorrenza qualitativa è artificiosa: un armatore che disponga di un'assegnazione più importante di carico sarà anche nella maggior parte dei casi in grado di offrire ai caricatori servizi di migliore qualità rispetto ad un altro armatore che disponga soltanto di un'assegnazione minima (ad esempio, una maggiore frequenza dei servizi, tale da attrarre il nolo di elevato valore, il cui magazzinaggio è costoso, oppure migliori condizioni per il trasporto da porta a porta, poiché l'armatore che dispone di carichi importanti si trova in una posizione migliore per negoziare con i trasportatori terrestri).

B. Articolo 86

(52) Ai sensi dell'articolo 86, è incompatible con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo.

(53) Le compagnie marittime membri dei comitati armatoriali sono imprese ai sensi dell'articolo 86.

1. Il mercato in questione

(54) Nella causa Ahmed Saeed(24) , la Corte di giustizia ha dichiarato in diritto che per l'applicazione dell'articolo 86 del trattato un percorso aereo individualizzato può essere considerato, se le possibilità alternative di trasporto sono poco intercambiabili, come un mercato sul quale può esercitarsi la posizione dominante di un trasportatore.

Lo stesso ragionamento può valere per un percorso marittimo o per un gruppo di linee marittime.

Il mercato preso in considerazione per l'applicazione dell'articolo 86 è quello costituito dall'insieme dei servizi di trasporto marittimi di linea che permette il trasporto di merci diverse (general cargo) tra la Francia e gli undici Stati africani citati al considerando 2. Tale mercato è definito qui di seguito nei considerandi da 2 a 7.

Dal punto di vista geografico la Francia costituisce una parte sostanziale del mercato comune e gli scambi di merci diverse trasportate mediante navi di linea tra la Francia e gli undici Stati africani francofoni citati al considerando 2 rappresentano una parte sostanziale degli scambi delle stesse merci tra tali undici Stati e l'insieme della Comunità.

2. Valutazione su base collettiva della posizione dei membri dei comitati armatoriali

(55) Le compagnie membri dei comitati armatoriali sono imprese giuridicamente indipendenti. Tuttavia, alcune di esse sono fra loro collegate in misura variabile; ad esempio, trattandosi dei cinque armatori francesi che si ripartiscono in linea di principio il 40 % del traffico(25) :

- Delmas controlla Louis Martin SA e Maurel e Prom (Delmas dispone altresì di partecipazioni in compagnie africane membri dei comitati),

- Société navale de l'Ouest e Société navale caennaise sono raggruppate nel consorzio SCADOA (con gli armatori scandinavi Hoegh e SWAL)(26) .

Questi due grandi gruppi effettuano da soli la maggior parte dei carichi trasportati dai membri dei comitati armatoriali, poiché le compagnie terze (cross-traders) che si ripartiscono il 20 % che viene loro globalmente assegnato sono numerose (fra 11 e 21 a seconda dei comitati) e le compagnie africane (ad eccezione del Gabon e del Camerun) non gestiscono navi in proprio. Delmas gestisce inoltre alcuni «servizi coordinati» con altri membri dei comitati armatoriali (EWAS, Lloyd Triestino, Simovar, Splosna Plovba, Mac Line, Transmare, Setramar e Camship).

(56) I caricatori che desiderano ricorrere ai servizi dei membri dei comitati si rivolgono in linea di principio all'armatore di loro scelta, poiché ciascuno di essi dispone di un servizio commerciale proprio. Tuttavia, il dispositivo mediante il quale tali armatori si ripartiscono, mese per mese, i carichi di linea, nonché il fatto che ogni carico è sottoposto al controllo unico di organi istituiti a tal fine, hanno per effetto di eliminare nell'ambito dei comitati qualsiasi concorrenza effettiva; infatti, la Commissione non può accettare le affermazioni delle imprese secondo le quali, nel quadro rigido dei comitati armatoriali, potrebbe continuare ad esercitarsi una sostanziale «concorrenza qualitativa» (vedi considerando 52).

(57) Peraltro, la maggior parte dei membri dei comitati armatoriali sono altresì membri delle conferenze COWAC e MEWAC. A tale titolo, essi si presentano collettivamente davanti ai caricatori nel quadro di consultazioni regolari, riguardanti in particolare la fissazione dei tassi di nolo.

(58) Dall'insieme degli elementi che precedono la Commissione conclude che la posizione sul mercato degli armamenti membri dei comitati deve essere valutata collettivamente.

3. Posizione dominante

(59) La sovrapposizione degli accordi armatoriali agli accordi conferenziali costitutivi di MEWAC e COWAC ha avuto per effetto di estendere la ripartizione dei carichi alla totalità degli scambi effettuati mediante navi di linea a partire o a destinazione dei porti francesi tra la Francia e gli undici Stati africani citati al considerando 2 (vedi allegato II).

(60) È stato sostenuto che la facoltà di cui dispongono i caricatori di operare a partire o a destinazione di porti situati in paesi vicini della Francia, anche se attualmente non pienamente utizzata (vedi considerando 61), costituisce potenzialmente una concorrenza di cui i membri dei comitati armatoriali debbono tener conto. La Commissione non contesta l'esistenza di una certa sostituibilità fra porti le cui zone di clientela possono sovrapporsi (ad esempio, alcune regioni del Nord e del Nord-Est della Francia sono equidistanti da porti francesi - Le Havre, Dunkerque - e da porti di paesi vicini quali Zeebrugge, Anversa o anche Rotterdam). A questo proposito va tuttavia rilevato che:

i) sarebbe economicamente irrazionale che una quota elevata del traffico marittimo francese transiti per porti di paesi vicini della Francia mentre tale paese dispone di infrastrutture portuali numerose e adeguate, geograficamente vicine alla maggior parte delle regioni d'origine o di destinazione delle merci: il costo del trasporto terrestre supera quello del trasporto marittimo (per una pari distanza, il costo di trasporto di un contenitore di 40 piedi è da 7 a 8 volte superiore per ferrovia che via mare e il costo del trasporto su strada è ancora più elevato)(27) in proporzioni tali che la prossimità geografica costituisce, per il caricatore, un elemento decisivo per la scelta del porto di imbarco (o di sbarco);

ii) dalla documentazione disponibile risulta che i membri dei comitati armatoriali si preoccupano vivamente di dissuadere i caricatori dal ricorrere a pratiche che essi qualificano di «dirottamento di traffico» (DITRA). A tal fine le merci devono essere accompagnate da documenti che indichino la loro origine e la loro destinazione e la loro assenza costituisce una frode; inoltre, i principali operatori membri dei comitati armatoriali (quali Delmas e SCADOA) realizzano altresì una quota elevata del traffico fra gli undici Stati africani formanti oggetto dell'attività dei comitati e porti quali Anversa o Rotterdam. Ciò riduce di altrettanto, per i caricatori francesi, la possibilità di sfuggire effettivamente alla posizione dominante dei membri dei comitati armatoriali;

iii) le considerazioni che precedono sono confermate in sostanza dai membri dei comitati armatoriali, secondo i quali, se i dirottamenti di traffico potrebbero superare il [ . . . ] delle esportazioni di merci originarie da Picardia, Champagne, Lorena e Alsazia, essi sarebbero limitati al [ . . . ] per la regione di Parigi (come media nazionale viene fatta una stima del [ . . . ] in valore). Pertanto, la Commissione considera che, se è possibile che taluni caricatori francesi possano, in certi casi, eludere i vincoli imposti dai comitati armatoriali facendo transitare le loro merci per porti vicini al territorio francese, tale concorrenza, nelle circostanze sopra descritte, non è sufficiente per far perdere ai membri dei comitati armatoriali la loro posizione dominante.

A tale proposito, la Corte di giustizia ha confermato nella causa United Brands(28) che la posizione dominante non esclude l'esistenza di una certa concorrenza né presuppone che il produttore o i produttori che la detengono abbiano eliminato qualsiasi possibilità di concorrenza.

(61) I membri francesi dei comitati armatoriali hanno altresì sostenuto che i caricatori africani beneficerebbero di un apprezzabile margine di scelta fra diversi porti dell'Africa occidentale. Questa affermazione ignora le difficoltà specifiche del trasporto terrestre in Africa, quali hanno potuto essere sperimentate e descritte da uno dei membri dei comitati armatoriali specializzato nel trasporto multimodale fra l'Europa e l'Africa(29) : la scelta fra i vari modi di trasporto (stradale, ferroviario o fluviale) dipende principalmente dalla qualità delle infrastrutture esistenti, come anche da fattori stagionali o climatici. Va inoltre presa in considerazione la complessità delle formalità amministrative e doganali, variabile da un paese all'altro, come anche - trattandosi di trasporti terrestri su piste talvolta mal equipaggiate - la necessità, per limitare le conseguenze di incidenti tecnici, di raggruppare i carichi in convogli di più veicoli. I paesi e regioni interclusi non dispongono dunque di una scelta sostanziale di porti di approvvigionamento di cui potrebbero far uso al fine, ad esempio, di eludere eventuali pratiche abusive di armatori che servono uno o l'altro di tali porti, mentre le regioni costiere dipendono, tenuto conto del costo di trasporto terrestre molto più elevato rispetto all'Europa, dai porti ai quali sono più vicine.

Inoltre, i porti presentati come sostituibili gli uni agli altri (Lomé, Cotonou, Douala, Abidjan e Lagos) sono serviti (in totalità per i primi tre e in gran parte per gli altri due) a partire o a destinazione della Francia dalle compagnie membri dei comitati armatoriali.

L'affermazione dei membri francesi dei comitati sulla sostituibilità dei porti africani non è dunque tale da rimettere in causa il predominio dei membri dei comitati armatoriali sul loro mercato.

(62) Nella sentenza United Brands la Corte ha dichiarato in diritto che, al fine di giungere alla conclusione dell'esistenza di una posizione dominante, occorre valutare la quota di mercato dell'impresa o delle imprese considerate rispetto alla forza o al numero dei concorrenti. Soltanto l'armatore danese Maersk Line opera fra porti francesi e porti degli undici Stati africani coperti dall'attività dei comitati armatoriali al di fuori della struttura di tali comitati. La Commissione fa notare che nel 1991 il giornale della marina mercantile e del trasporto multimodale, citato dai membri francesi dei comitati armatoriali in risposta alla comunicazione di addebiti della Commissione, non cita più alcuna partenza dalla Francia con destinazione Africa dell'ovest di navi appartenenti ad una compagnia estranea al comitato armatoriale. Le navi di Maersk Line collegano ogni due settimane i porti di Rotterdam, Anversa, Le Havre e Marsiglia/Fos a nove porti della costa dell'Africa occidentale, fra cui Dakar (Senegal), Lomé (Togo), Cotonou (Benin) e Conakry (Guinea). Tali navi sono in grado di caricare a partire da Rotterdam e Anversa carichi destinati all'insieme dei paesi dell'Africa occidentale e centrale, ivi compresi gli undici Stati citati al considerando 2. A partire dai porti francesi esse caricano tuttavia soltanto a destinazione di paesi africani i cui scambi con la Francia non sono coperti dai comitati armatoriali; ciò risulta dal fatto che, non essendo membro dei comitati armatoriali, Maersk non può ottenere i visti di Secrétama e qualsiasi imbarco non vistato da Secrétama può essere sanzionato, a destinazione, con ammende fissate a partire dai porti francesi.

In totale gli imbarchi di Maersk dai porti francesi verso l'insieme dei paesi dell'Africa occidentale sono stati, dal 1987, inferiori all'[ . . . ] dell'insieme delle esportazioni verso tali paesi, e ciò si spiega con il fatto che gli imbarchi di Maersk a destinazione dei paesi africani coperti dall'attività dei comitati armatoriali sono trascurabili.

(63) È stato sostenuto che sui traffici fra l'Europa e l'Africa occidentale alcuni «nuovi outsider» che cercano di insediarsi durevolmente tendono a sostituire gli operatori temporanei che, tradizionalmente, facevano volta per volta una certa concorrenza alle conferenze. Questa evoluzione risulta in parte dal fatto che l'accesso a traffici sempre più containerizzati e serviti, dal lato africano, da porti spesso insufficentemente equipaggiati, presuppone forti investimenti iniziali (in particolare la necessità di armare navi e di costituire parchi di contenitori) che, aggiungendosi agli investimenti commerciali, sono economicamente giustificati soltanto se l'armatore può ragionevolmente sperare di mantenere un servizio regolare durante un certo numero di anni. Questo non può essere il caso trattandosi di armatori che opererebbero al di fuori della struttura dei comitati armatoriali e che proprio per questo potrebbero, in qualsiasi momento, ricevere ammende(30) . Da questo punto di vista si può considerare che la minaccia permanente di tali ammende esercita sugli eventuali armatori interessati ad accedere al traffico un effetto altrettanto dissuasivo della loro effettiva imposizione. Se è possibile, come affermano i membri francesi del comitato armatoriale, che armatori non aderenti ai comitati (che, ad eccezione di Maersk Line, essi non nominano) abbiano potuto occasionalmente effettuare carichi eludendo le sanzioni previste dalle regolamentazioni africane, resta il fatto che tale attività può essere soltanto precaria e che essa non soddisfa le necessità di caricatori che operano in maniera regolare sui traffici in causa. Tali caricatori non possono quindi evitare di ricorrere ai membri dei comitati armatoriali per l'essenziale delle loro necessità, il che contribuisce a conferire a questi ultimi una posizione dominante sul loro mercato.

Inoltre, il fatto che un armamento potente come Maersk (secondo armamento di linea mondiale) non sia riuscito, malgrado la sua evidente volontà, ad insediarsi sui traffici esercitati dai comitati armatoriali, conferma l'efficacia del meccanismo di esclusione delle compagnie indipendenti messo in atto su tali traffici.

(64) La Corte di giustizia ha dichiarato che l'articolo 86 è applicabile ad un'impresa che detenga una posizione dominante su un determinato mercato, anche quando tale posizione sia imputabile non all'attività dell'impresa stessa, ma alla circostanza che, a causa di disposizioni legislative o regolamentari, su tale mercato non sia possibile alcuna concorrenza o unicamente una concorrenza estremamente limitata(31) .

Le varie regolamentazioni adottate dagli undici Stati africani interessati prevedono che l'integralità del loro traffico marittimo con la Francia deve essere disciplinata dalla regola di ripartizione 40 : 40 : 20. Nel caso di specie gli armatori hanno preso l'iniziativa di organizzare essi stessi tale ripartizione mediante il dispositivo dei comitati armatoriali e hanno ottenuto dalle autorità africane l'applicazione di regimi di sanzioni al fine di proteggere le loro attività. Tali comitati sono, in Francia, i soli organi di gestione del traffico; i loro membri dispongono quindi di una posizione dominante collettiva.

(65) In maniera più generale, la posizione dominante collettiva dei membri dei comitati armatoriali deriva, tenuto conto di quanto precede e rispetto ai loro concorrenti attuali o potenziali, dall'entità della flotta di cui dispongono, dalla rete di percorsi marittimi che coprono e dalla frequenza dei servizi che sono in grado di offrire ai caricatori a partire dai principali porti francesi.

(66) Tenuto conto di quanto precede, la Commissione ritiene dunque che la messa in opera di comitati armatoriali da parte di un insieme di armatori che coprono la quasi totalità del mercato abbia creato in loro favore una situazione di posizione dominante collettiva.

4. L'abuso di posizione dominante collettiva

(67) Costituiscono altresì abusi di posizione dominante ai sensi dell'articolo 86 del trattato le pratiche mediante le quali i membri dei comitati armatoriali si sono sforzati, sulla base degli accordi armatoriali, di eliminare effettivamente qualsiasi concorrenza delle compagnie non aderenti ai comitati. Tali pratiche hanno fra l'altro per effetto di limitare, ai sensi dell'articolo 86, lettera b), l'offerta di servizi di linea proposti ai caricatori.

(68) Tali pratiche sono in particolare le seguenti:

i) Partecipazione effettiva dei comitati all'applicazione delle sanzioni per il tramite delle informazioni trasmesse alle autorità africane sulle inosservanze che giustificano, secondo i membri del comitato, tali sanzioni, nonché le domande indirizzate a tali autorità ai fini dell'applicazione delle sanzioni.

Per i motivi esposti ai considerandi da 32 a 39, la Commissione non accetta in materia l'affermazione dei membri francesi secondo i quali, agendo in tal modo, i membri dei comitati armatoriali non avrebbero fatto altro che sottomettersi alle regolamentazioni in vigore negli Stati africani considerati. Al contrario, essa rileva che i membri di tali comitati hanno cercato a più riprese di ottenere dalle autorità africane per via regolamentare ciò che tali membri hanno essi stessi chiamato la «chiusura» del traffico [vedi considerando 25, punto ii)] nonché la messa in opera e l'applicazione di un meccanismo di sanzioni nei riguardi degli armatori non aderenti ai comitati o di quelli che superano le loro assegnazioni di carico.

La Commissione rigetta altresì, come infondato, l'argomento secondo il quale le pratiche succitate avrebbero costituito un «male minore» rispetto ai dispositivi di controllo del traffico che gli Stati africani avrebbero potuto attuare in assenza di tali pratiche (vedi considerandi 35 e 36).

La Commissione ammette infine che il fatto per una associazione di imprese di far valere presso autorità pubbliche interessi comuni ai suoi membri non costituisce in sé un'infrazione alle regole di concorrenza; nel caso di specie, tuttavia, gli interventi dei membri dei comitati armatoriali presso le autorità di taluni Stati africani hanno avuto per solo oggetto di ottenere l'adozione di misure destinate a rafforzare la loro posizione dominante. Il ricorso a tali pratiche non potrebbe in ogni caso mettere i loro autori al riparo dall'applicazione delle regole comunitarie di concorrenza, oltre al fatto che è perlomeno paradossale che delle imprese sollecitino presso le autorità pubbliche la copertura delle loro pratiche restrittive per in seguito sostenere che tali pratiche non rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 85 in quanto sarebbero state imposte da tali stesse autorità pubbliche.

ii) Procedura di cooptazione degli armamenti ammessi a partecipare ai traffici bilaterali gestiti dai comitati.

Come indicato al punto 16 [nota (32) ], l'ammissione degli armamenti terzi (cross-traders) è in alcuni casi subordinata all'accettazione di clausole imposte dalle compagnie nazionali al fine di proteggere i loro interessi propri. Peraltro, l'assegnazione di carico iniziale offerta al nuovo candidato è insufficiente per permettere uno sviluppo della sua attività in condizioni economicamente accettabili; tale nuovo candidato non può inoltre aspettarsi un incremento sostanziale della sua quota di mercato fino a quando saranno applicate le regole imposte dal comitato al quale aderisce.

Tali condizioni di ammissione significano in pratica rifiutare l'accesso (salvo puramente simbolico) al traffico di nuovi armamenti terzi o renderlo economicamente senza interesse.

(69) Per i motivi esposti ai considerandi da 43 a 45, i comportamenti succitati dei membri dei comitati armatoriali, che hanno per effetto di pregiudicare le strutture della concorrenza nei traffici marittimi di linea tra la Francia e gli undici Stati africani citati al considerando 2, sono tali da pregiudicare il commercio fra Stati membri ai sensi dell'articolo 86, lettera b).

C. Misure adottate dalla Commissione

1. Articolo 11, paragrafo 1 del regolamento (CEE) n. 4056/86

(70) A norma dell'articolo 11, paragrafo 1 del regolamento (CEE) n. 4056/86, se la Commissione constata un'infrazione all'articolo 85, paragrafo 1, o all'articolo 86 del trattato, essa può obbligare mediante decisione le imprese ed associazioni di imprese interessate a porre fine all'infrazione constatata.

In forza di tali disposizioni, la Commissione ritiene di dover obbligare le compagnie marittime oggetto della presente decisione a porre fine immediatamente agli accordi armatoriali e alle pratiche contemplate dal considerando 69 della presente decisione.

2. Articolo 19, paragrafo 2 del regolamento (CEE) n. 4056/86

(71) A norma dell'articolo 19, paragrafo 2 del regolamento (CEE) n. 4056/86, la Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese ed alle associazioni di imprese ammende quando intenzionalmente o per negligenza commettano un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, o dell'articolo 86 del trattato.

(72) La Commissione ritiene di dover infliggere un'ammenda sulla base delle disposizioni dell'articolo 19, paragrafo 2 del regolamento (CEE) n. 4056/86 ai membri dei comitati armatoriali per aver commesso infrazioni all'articolo 85, paragrafo 1 mettendo in opera, nel quadro dei comitati armatoriali, un meccanismo di ripartizione dei carichi di linea tra la Francia e gli undici Stati dell'Africa occidentale e centrale citati al considerando 2 della presente decisione.

(73) Sulla base delle stesse disposizioni, la Commissione ritiene che sia opportuno infliggere un'ammenda ai membri dei comitati armatoriali per aver commesso infrazioni all'articolo 86, lettera b) per avere:

- effettivamente partecipato all'applicazione delle sanzioni imposte agli armatori che hanno effettuato carichi eccedenti le assegnazioni stabilite da tali comitati o che hanno operato senza l'autorizzazione di questi ultimi;

- messo in opera una procedura di cooptazione degli armamenti ammessi a partecipare ai traffici bilaterali gestiti da tali comitati.

(74) Per determinare l'ammontare delle ammende, la Commissione ha preso in considerazione gli elementi seguenti:

a) Natura delle infrazioni

Le infrazioni oggetto della presente decisione sono di particolare gravità in quanto hanno permesso ai comitati armatoriali di procedere ad una ripartizione della totalità del traffico di linea tra la Francia e ciascuno degli undici Stati africani citati al considerando 2, fatta eccezione per i soli carichi che hanno transitato per porti europei situati al di fuori del territorio francese. Tali infrazioni hanno inoltre avuto per effetto di ostacolare la creazione di un mercato unico, in quanto hanno come risultato, sui percorsi marittimi considerati, di favorire le compagnie marittime francesi rispetto ai loro concorrenti stabiliti in altri Stati membri.

b) Carattere deliberato delle infrazioni

Il regolamento (CEE) n. 4056/86 è stato adottato dopo intense consultazioni con la Commissione e gli armatori per il tramite delle loro organizzazioni rappresentative. A prescindere dal principio generale di diritto secondo il quale nessuno può ignorare la legge, i membri dei comitati armatoriali non possono dunque, in tali circostanze, pretendere di essersi trovati in una situazione di incertezza giuridica per quanto riguarda i loro obblighi risultanti dal diritto comunitario.

I membri francesi dei comitati armatoriali hanno tuttavia sostenuto di essersi trovati in presenza di regolamentazioni divergenti da una parte e dall'altra dei traffici sui quali operano, il che avrebbe comportato una situazione di incertezza giuridica. La Commissione non contesta, a tale proposito, il fatto che alcune posizioni adottate dalla CMEAOC e inserite nell'ordinamento interno di Stati membri di tale organizzazione possano entrare in conflitto con le regole comunitarie di concorrenza. Tuttavia, essa considera che, in tale contesto, spetti alle imprese interessate adottare un comportamento di neutralità e di prudenza conformandosi soltanto agli obblighi stretti loro incombenti dalle legislazioni o regolamentazioni esistenti da una parte e dall'altra. Nella fattispecie ciò non ha avuto luogo e i membri dei comitati armatoriali hanno deliberatamente violato il diritto comunitario assumendo di propria iniziativa comportamenti restrittivi. Inoltre, per eludere l'applicazione del diritto comunitario, essi hanno deliberatamente fatto in modo che i loro comportamenti venissero coperti dalle autorità di paesi terzi, che esulano dalla giurisdizione della Commissione.

c) Comportamento delle imprese

Sin dal 1987 i ricorrenti hanno richiamato l'attenzione dei membri dei comitati armatoriali sugli obblighi risultanti dalle regole comunitarie di concorrenza. Va rilevato che il comportamento dei membri dei comitati non è assolutamente cambiato né dopo la presentazione delle denunce, né dopo le domande di informazione inviate dalla Commissione, né dopo le verifiche condotte da quest'ultima presso le sedi di COWAC, MEWAC e Secrétama. Tutto indica che le infrazioni descritte nella presente decisione non sono ancora cessate.

d) Natura e valore dei prodotti

Le infrazioni oggetto della presente decisione hanno prodotto effetti sulla totalità degli undici traffici di linea interessati; esse hanno dunque direttamente alterato le condizioni nelle quali viene scambiato l'insieme delle merci (ad eccezione dei prodotti di base trasportati mediante tramp) tra la Francia e gli Stati africani citati al considerando 2.

Va rilevato a questo proposito che l'incidenza dei tassi di nolo sugli scambi di merci trasportate mediante navi di linea è in genere stimato tra il 4 e il 12 %; tale incidenza può anche aumentare per i prodotti a scarso o medio valore aggiunto, che costituiscono una forte quota degli scambi tra l'Europa e l'Africa(33) .

Non è possibile dare una valutazione precisa su quelle che sarebbero state le quote di mercato dei membri dei comitati armatoriali in assenza di tali comitati. Tuttavia, è evidente che le loro attuali quote di mercato non risultano dalla loro capacità concorrenziale, come sarebbe stato il caso su traffici aperti alla concorrenza. A tale proposito, va sottolineato che l'effetto principale risultante dal funzionamento dei comitati armatoriali è di congelare le quote di mercato degli armatori che operano su traffici propri. Ora, i membri dei comitati armatoriali che sono nello stesso tempo membri delle conferenze COWAC e MEWAC (vedi allegato) trasportano più del 95 % dei carichi di tali comitati, mentre sui traffici euro-africani, dove non esistono comitati armatoriali, la quota di mercato delle conferenze sarebbe inferiore al 60 %(34) . Risulta evidente così che i comitati armatoriali hanno avuto per effetto, in misura sostanziale, di proteggere la posizione delle conferenze (di cui sono membri tutte le compagnie francesi e africane che operano tra la Francia e l'Africa occidentale) contro la concorrenza esercitata dagli armatori non aderenti alle conferenze. Un divario analogo esiste per quanto riguarda i livelli dei prezzi, poiché la sezione sud di COWAC, che opera a partire o a destinazione dei porti francesi, è stata in grado di maggiorare del 34 % la sua tariffa generale dal 1980 al 1989, mentre nella sezione nord (porti situati tra il Cap Nord e Zeebrugge) questa stessa tariffa veniva maggiorata soltanto del 22 % durante lo stesso periodo.

e) Grado di partecipazione all'accordo

Gli accordi armatoriali sono stati conclusi e firmati dalle compagnie nazionali francesi e da ciascuno degli Stati africani considerati e controfirmati in alcuni casi dagli organismi di controllo (Secrétama e consigli africani di caricatori o organismi analoghi).

L'entrata in vigore di tali accordi ha determinato come effetto principale quello di stabilire la supremazia dei gruppi Delmas e Hoegh: sull'insieme degli undici traffici, tali compagnie avranno così trasportato, secondo le statistiche elaborate da Secrétame, più del [ . . . ] dei carichi(35) .

Per lo stesso periodo, le compagnie dipendenti dal gruppo Delmas (Delmas, L. Martin e Maurel et Prom) avranno provveduto al [ . . . ] degli undici traffici in questione, mentre la quota di SCADOA (SNO, SNC, Hoegh e SWAL) sarà stata del [ . . . ]. Nessun'altra compagnia operante sugli undici traffici in causa ha superato una quota di mercato del [ . . . ], ad eccezione delle compagnie del Camerun (Camship) e del Gabon (Sonatram), e del Togo (Sotonam), le cui capacità reali di trasporto sono limitate, per le prime due, e nulle, per la terza.

Inoltre, soltanto le compagnie membri dei gruppi Delmas e SCADOA sono presenti in ciascuno degli undici traffici, e Delmas è inoltre la sola compagnia ad operare nei porti francesi del Mediterraneo e in quelli della parte occidentale della Francia (Mare del Nord, Manica, Atlantico).

Infine, dai dati riportati nella presente decisione (vedi considerandi 21, 25, 26 e 31 e allegato V) risulta che la maggior parte degli atti addebitati agli armamenti membri dei comitati armatoriali sono imputabili agli armamenti membri del gruppo Delmas (soli o in associazione con gli armamenti membri di SCADOA) oppure a Secrétama (di cui uno dei due codirettori è il direttore delle relazioni esterne di Delmas) nella sua qualità di segretariato dei comitati armatoriali. La responsabilità del gruppo Delmas è dunque particolarmente rilevante e viene aggravata dal fatto che tale gruppo controlla una parte di traffico nettamente più elevata di quella dei suoi partner nell'ambito dei comitati e