IT Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 257/11

DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 2 agosto 2004

relativa All'aiuto Di Stato al quale la Francia ha dato esecuzione a favore di France Télécom

[notificata con il numero C(2004) 3060]

(Il testo in lingua francese è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2006/621/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 88, paragrafo 2, primo comma,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l'articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo aver invitato gli interessati a presentare le loro osservazioni conformemente ai suddetti articoli (1) e viste le osservazioni trasmesse,

considerando quanto segue:

1. PROCEDIMENTO

(1) Con lettera del 31 gennaio 2003 la Commissione ha comunicato alla Francia la decisione di avviare il procedimento di indagine formale di cui all'articolo 88, paragrafo 2, del trattato (di seguito «decisione di avvio del procedimento») in relazione alle misure finanziarie disposte dalle autorità francesi a favore di France Télécom (di seguito «FT» o «l'impresa») e al regime della tassa professionale applicabile a tale operatore. La descrizione delle circostanze che hanno portato all'avvio di tale procedimento non è riportata nel testo della presente decisione (2).

(2) La decisione di avvio del procedimento è stata notificata alla Francia il 31 gennaio 2003. Il 7 marzo 2003 è stata notificata alla Francia una rettifica, previa correzione degli errori materiali.

(3) Con lettere rispettivamente del 4 aprile 2003, 15 maggio 2003 e 29 gennaio 2004 la Francia ha comunicato alla Commissione informazioni complementari.

(4) La decisione della Commissione di avviare il procedimento è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (3). La Commissione ha invitato i terzi interessati a presentare le proprie osservazioni sulle misure di aiuto in questione.

(5) La Commissione ha ricevuto in merito le seguenti osservazioni da parte dei terzi interessati: — 21 marzo 2003: osservazioni di Cable and Wireless plc e Cable and Wireless SA; — 11 aprile 2003: osservazioni di Cégétel; — 10 aprile 2003: osservazioni dell'AFORS Télécom; — 11 aprile 2003: osservazioni di LDCOM; — 11 aprile 2003: osservazioni di A (4); — 10 aprile 2003: osservazioni di Tiscali; — 11 aprile 2003: osservazioni di WorldCom France (5); — 11 aprile 2003: osservazioni di B (6); — 11 aprile 2003: osservazioni di Bouygues SA e Bouygues Télécom (7) (di seguito «BT»); — 14 aprile 2003: osservazioni di Telecom Italia; — 14 aprile 2003: osservazioni di C (8); — 29 aprile 2003: osservazioni di B; — 30 aprile 2003: osservazioni di LDCOM (9).

(6) Il 16 maggio 2003 la Commissione ha trasmesso tali osservazioni alla Francia offrendole la possibilità di formulare osservazioni, che sono state presentate con lettere rispettivamente del 30 giugno 2003 e del 29 luglio 2003 (10).

(7) Il 30 maggio 2003 la Commissione ha pubblicato il seguente bando di gara: «Servizi di supporto per valutare la conformità dell'aiuto finanziario, concesso dallo Stato francese a France Télécom, al principio dell'investitore operante in un'economia di mercato — Eventuale supporto per l'analisi economica del piano di ristrutturazione di France Télécom» (11). In data 3 luglio 2003 le autorità francesi hanno scritto alla Commissione in merito al suddetto bando di gara. La Commissione ha risposto con lettera del 24 settembre 2003, data in cui il contratto di prestazione di servizi è stato aggiudicato all'agenzia NERA (di seguito «NERA» o «il consulente»). Le autorità francesi sono state informate, via fax, dell'identità dell'esperto in data 8 ottobre 2003.

(8) La Commissione ha ricevuto altre informazioni e documenti da parte dei seguenti terzi interessati: — 23 giugno 2003: lettera di LDCOM; — 25 giugno 2003 : lettera di D (12); — 27 ottobre 2003: lettera di MCI; — 16 ottobre 2003: lettera dell'ECTA; — 25 giugno 2003: lettera di XXX; — 7 gennaio 2004: lettera di BT; — 16 gennaio 2004: lettera di BT (13); — 19 marzo 2004: lettera di FT (14); — 5 aprile 2004: lettera di Tiscali; — 17 maggio 2004: lettera di LDCOM; — 26 maggio 2004: lettera di BT (15); — 22 giugno 2004: lettera di FT (16); — 30 giugno 2004: fax di FT; — 2 luglio 2004: fax di FT.

(9) Ulteriori chiarimenti sono stati richiesti dalla Commissione alle autorità francesi con le seguenti lettere: — 11 settembre 2003 (risposta delle autorità francesi del 20 ottobre 2003); — 11 novembre 2003 (risposta delle autorità francesi del 4 dicembre 2003); — 12 gennaio 2004 (risposta delle autorità francesi del 21 gennaio 2004); — 2 febbraio 2004 (risposta delle autorità francesi del 16 febbraio 2004); — 1o giugno 2004 (risposta delle autorità francesi in occasione della riunione del 16 giugno 2004).

(10) La Commissione ha inviato alle autorità francesi, in data 3 maggio 2004 e 14 giugno 2004, le lettere di cui al considerando 8 e la relazione dell'agenzia NERA del 28 aprile 2004 (di seguito «relazione NERA»). Tale relazione consta di due parti distinte: i) una relazione giuridica redatta dal professor Berlin e ii) una relazione economica.

(11) La Commissione ha ascoltato i rappresentanti dei terzi interessati durante varie riunioni nel corso del procedimento.

(12) La Commissione e il consulente hanno incontrato le autorità francesi e FT il 22 gennaio 2004 e il 16 e 23 giugno 2004.

(13) Le autorità francesi, con una nota del 14 maggio 2004, confermata in data 3 giugno 2004, hanno sottolineato che la decisione di avvio del procedimento non riguardava tutti i fatti all'esame della Commissione. Le autorità francesi, con una comunicazione per posta elettronica del 9 giugno 2004, confermata con una lettera del 10 giugno 2004, hanno presentato osservazioni sulla relazione NERA, integrate da una lettera del 21 giugno 2004.

2. DESCRIZIONE DI FRANCE TÉLÉCOM

(14) Il presente procedimento riguarda, come emerge dalla decisione di avvio del procedimento, il gruppo FT inteso come un'unica entità economica. Fin dall'avvio del procedimento, infatti, la Commissione ha sempre fatto riferimento ai conti consolidati dell'impresa. Nell'adottare questa impostazione, la Commissione segue una linea coerente con la realtà economica riflessa dal mercato, che valuta i risultati e la solidità finanziaria di FT in base ai risultati consolidati. Nella decisione di avvio del procedimento, il gruppo FT è stato così descritto: «FT, che originariamente faceva parte del ministero delle Poste e telecomunicazioni, ha assunto nel 1991 lo status di gestore pubblico dotato di personalità giuridica. Dal 31 dicembre 1996 l'operatore ha lo status di società anonima ed è quotato sul primo mercato di Euronext Paris SA e alla borsa di New York (NYSE) dal mese di ottobre 1997. Nel 2002 la maggioranza del capitale (56,45 %) di FT era detenuta dallo Stato, mentre gli altri titolari del capitale erano il mercato (32,25 %), la società stessa (8,26 %) e i dipendenti dell'impresa (3,04 %) (17). FT, operatore e fornitore di reti e servizi di telecomunicazioni, è attiva in Francia e nel mondo, e opera nei seguenti mercati: telefonia fissa, telefonia mobile, Internet e altri servizi di informazione, servizi alle imprese, telediffusione e televisione via cavo. Le attività di FT, a seguito dell'acquisizione di Orange plc e della costituzione di Orange SA come principale società controllata di FT nel settore della telefonia mobile, della sua quotazione in borsa, nonché della quotazione in borsa di Wanadoo SA, sono ormai sono organizzate in quattro divisioni: i) Orange; ii) Wanadoo; iii) servizi fissi, vocali e dati in Francia; iv) servizi fissi, vocali e dati all'estero, soprattutto attraverso la società controllata Equant. Alla data del 31 dicembre 2001 FT ha 211 554 dipendenti nel mondo, di cui 146 882 in Francia» (18).

(15) La descrizione che precede resta valida per il periodo cui si riferisce la presente decisione. Nel corso dello stesso periodo la struttura del gruppo è stata del resto caratterizzata da una «sfrenata politica di costituzione di società controllate attraverso la creazione di quattro società quotate a margine di FT: Orange, Wanadoo, TPSA in Polonia e Equant. Il gruppo ha così assunto una struttura davvero paradossale e squilibrata: l'intero indebitamento risulta a carico della società madre FTSA, mentre la crescita si concentra nelle società controllate…» (19).

3. CRONOLOGIA DEI FATTI E DESCRIZIONE DELLA SITUAZIONE FINANZIARIA DELL'IMPRESA

3.1. Dati noti nel primo semestre 2002 e avvenimenti dello stesso periodo

(16) La Commissione constata che, alla luce delle norme sugli aiuti pubblici, l'analisi del comportamento dello Stato deve essere effettuata in base ai dati e alle informazioni disponibili al momento di ogni intervento pubblico. Considerato che il caso in esame riguarda fatti avvenuti nel 2002 e all'inizio 2003, è essenziale prendere cronologicamente in esame i dati disponibili a partire dalla pubblicazione dei risultati dell'esercizio finanziario 2001, per comprendere i fatti su cui la Commissione si è basata nell'analisi del comportamento dello Stato. Occorre tra l'altro ricordare che i risultati finanziari relativi al primo semestre 2002 sono stati resi pubblici soltanto il 13 settembre 2002. Prima di allora gli ultimi risultati finanziari pubblicati da FT erano quelli relativi all'esercizio 2001; alcuni dati complementari erano, tuttavia, disponibili nelle previsioni, nei pareri e nelle raccomandazioni degli analisti finanziari.

(17) Come emerge dall'analisi che segue, già a giugno 2002 FT era un'impresa caratterizzata da gravi problemi strutturali e da uno squilibrio di bilancio. La natura di questi problemi è emersa già nel primo trimestre 2002 con la pubblicazione del bilancio 2001, che ha evidenziato una crescita dei risultati operativi e una forte generazione di cash flow. La pubblicazione del bilancio ha tuttavia evidenziato anche il forte impatto negativo del passato, che ha azzerato il risultato netto prima degli accantonamenti straordinari, pari a 1,9 miliardi di euro, dando luogo a una perdita di 8,3 miliardi di euro. Gli accantonamenti rettificano il valore dell'attivo di FT a un livello più realistico, ma permane un debito enorme, che ammonta a 63 miliardi di euro. Tale contesto e l'insufficienza del cash flow previsto spiegano questi gravi problemi strutturali; una dimostrazione in tal senso è contenuta nello studio dell'HSBC, presentato da FT (v. sezione 4), che stima in 35 miliardi di euro il fabbisogno di finanziamento per il periodo 2002-2005.

(18) L'indebitamento netto di FT ammontava a 63,5 miliardi di euro al 31 dicembre 2001, come indicato nelle tabelle 1 e 2. Tabella 1 Indici di indebitamento (rapporti di leverage) 1999 2000 2001 Indice di indebitamento (20) 0,78 0,89 0,92 Debito/capitale sociale (21) 3,61 8,25 12,16 Indice di copertura degli interessi passivi (Times interest earned) (22) 14,52 5,39 3,2 Fonte: NERA Tabella 2 Obbligazioni a scadenza tra il terzo trimestre (T3) del 2002 e il quarto trimestre del 2003 2002 2003 T3 T4 T1 T2 T3 T4 Totale 2003 Importo in miliardi di euro (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Fonte: NERA

(19) In relazione a questi dati, la Commissione constata che in data 21 marzo 2002 FT, vista la mole del proprio indebitamento, ha dovuto annunciare non solo un'importante operazione di pulizia del bilancio attraverso accantonamenti contabili e cessioni per un importo complessivo di 27,2 miliardi di euro (cessioni per 17 miliardi di euro e accantonamenti straordinari per 10,2 miliardi di euro), ma anche un notevole incremento del cash flow disponibile, per un importo di 14 miliardi di euro, per il periodo 2002-2005.

3.1.1. Peggioramento del rating di FT

(20) Nel corso del primo semestre 2002 la situazione di FT è rapidamente peggiorata, come indicato da ripetuti abbassamenti (downgrade) del rating dell'impresa. Il 27 marzo 2002 l'agenzia di rating Moody's ha annunciato un declassamento del rating di FT (24) , (25).

(21) Il 28 marzo 2002 Standard & Poor's («S & P») ha confermato il rating di FT, ma ne ha rivisto in negativo l'outlook (26) in base a notizie riguardanti Mobilcom.

(22) Il 13 maggio 2002 Moody's, che nutriva dubbi in merito alla capacità dell'impresa di dare concreta attuazione alla strategia di riduzione del debito, ha annunciato un possibile declassamento del rating del debito a breve termine di FT (27).

(23) Il 14 maggio 2002 Standard & Poor's ha confermato il rating assegnato a FT (28).

(24) Il 24 giugno 2002 Moody's ha declassato il rating di FT ed è stato confermato l'outlook negativo del rating dell'impresa (29). La decisione di Moody's era quindi motivata, all'epoca, dal fatto che l'agenzia di rating non riteneva che FT e Orange fossero nelle condizioni di generare un cash flow sufficiente ai fini della riduzione del debito consolidato del gruppo. Del resto Moody's, pur non avanzando dubbi circa una possibile crisi immediata di liquidità dell'impresa, rilevava che le scadenze debitorie cui FT doveva far fronte nel 2003 ammontavano complessivamente a circa 15 miliardi di euro.

(25) Il 25 giugno 2002 Standard & Poor's ha declassato il rating dell'indebitamento a breve e a lungo termine di FT (30) motivando la propria decisione con le difficoltà legate a Mobilcom e con l'incapacità dell'impresa di procedere, in tempi abbastanza rapidi, ad una sufficiente riduzione del debito. Anche l'agenzia S & P cita il consistente fabbisogno finanziario di FT, facendo anch'essa riferimento ai 15 miliardi di euro di debito in scadenza nel 2003.

(26) Nei giorni seguenti questa tendenza negativa è stata più volte confermata (31). Il 12 luglio 2002 Standard & Poor's ha persino ipotizzato l'esistenza di un potenziale problema relativo al rifinanziamento del debito in scadenza nel 2003. Il peggioramento del rating di FT ha rivelato chiaramente i problemi di indebitamento dell'impresa (32), resi più gravi dall'incertezza in merito alla situazione di Mobilcom.

(27) La tabella 3 sintetizza le diverse posizioni di S & P, Moody's e Fitch in merito al rating di FT. Tabella 3 Rating del credito nel tempo S & P Moody's Fitch Breve termine Lungo termine Breve termine Lungo termine Breve termine Lungo termine Situazione a maggio 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24 giugno 2002 P3 Baa3 25 giugno 2002 A3 BBB 5 luglio 2002 F3 BBB- 12 luglio 2002 BBB- Fonte: NERA

3.1.2. Analisi dei «credit spread»

(28) È d'altronde importante esaminare l'andamento degli spread sui mercati finanziari. Gli spread sul debito di una società riflettono la valutazione operata dai mercati circa il rischio connesso alla capacità della società medesima di rispettare le proprie obbligazioni relative al pagamento degli interessi e al rimborso del debito a scadenza. Gli spread influenzano il pricing delle obbligazioni da parte del mercato come pure il tasso di interesse applicabile all'emissione di nuove obbligazioni. L'allargamento degli spread testimonia un aumento del rischio attribuito all'emittente e/o all'obbligazione. La Commissione ha analizzato gli spread di FT per il periodo relativo all'esercizio finanziario 2002 e ha constatato che all'inizio di luglio il rischio veniva considerato relativamente elevato.

(29) Di norma gli spread relativi al debito a lungo termine sono maggiori di quelli relativi al debito a breve termine. Ciò è attribuibile a una pluralità di fattori: la mancanza di visibilità, l'incertezza circa le prospettive future, i parametri macroeconomici, l'andamento dei tassi di interesse. Tuttavia, l'esame della tabella 3 mostra chiaramente che i problemi di FT hanno riguardato soprattutto l'indebitamento a breve termine. Lo studio degli spread di FT ha quindi dimostrato che i rischi a breve termine erano maggiori rispetto a quelli a medio e lungo termine; si tratta di un fenomeno denominato «inversione degli spread» (spread inversion). Nel periodo compreso tra luglio e settembre 2002 queste inversioni hanno presentato una frequenza particolarmente evidente e in coincidenza di tali inversioni il debito in scadenza entro un anno è stato considerato come più rischioso del debito in scadenza entro tre anni.

(30) La tabella 4 contiene una rappresentazione grafica dell'andamento degli spread di FT. Tabella 4 Credit spread del debito di France Télécom in scadenza entro un anno ed entro 3 anni Fonte: Bloomberg

(31) L'aumento del rischio associato al debito di FT può essere esaminato da una diversa angolazione attraverso lo studio del prezzo delle obbligazioni. La tabella 5 mostra una categoria di obbligazioni di FT. Il crollo del prezzo delle obbligazioni nel periodo giugno/luglio 2002 non è che l'immagine riflessa dell'aumento dei credit spread: riflette il minor valore del debito di FT attribuibile a un aumento del rischio di insolvenza (default) percepito dal mercato. Tabella 5 Prezzi delle obbligazioni di FT nel periodo compreso tra maggio 2002 e il 24 luglio 2002 Fonte: Bloomberg

(32) Inoltre, nonostante le difficoltà incontrate da alcuni altri operatori del settore delle telecomunicazioni in Europa, è di tutta evidenza che la difficile situazione che FT doveva affrontare era la conseguenza diretta della condizione del suo bilancio e della sua struttura finanziaria.

(33) Questa valutazione emerge con chiarezza in uno studio degli spread di Deutsche Telekom e di KPN, come visualizzato nelle tabelle 6 e 7. Tabella 6 Credit spread del debito di KPN in scadenza entro un anno e entro 3 anni Fonte: Bloomberg Tabella 7 Credit spread del debito di Deutsche Telekom in scadenza entro un anno e entro 4 anni Fonte: Bloomberg

(34) Questo studio rivela che anche Deutsche Telekom ha conosciuto «inversioni degli spread», tuttavia di modesta durata e di portata nettamente più contenuta. I livelli di spread raggiunti da FT nel periodo giugno/luglio 2002 erano di gran lunga superiori.

3.1.3. L'andamento dell'azione FT

(35) Il corso dell'azione FT ha parallelamente conosciuto un significativo deprezzamento nel corso del primo semestre del 2002, registrando una quotazione minima (7,79 euro) dapprima il 27 giugno 2002 e successivamente il 30 settembre 2002 (6,01 euro), come evidenziato nella tabella 8. Tabella 8 Andamento dell'azione FT Fonte: Bloomberg

3.1.4. I fatti avvenuti nel luglio 2002

(36) In un'intervista pubblicata dal quotidiano «Les Echos» il 12 luglio 2002, il ministro francese dell'Economia, delle finanze e dell'industria (di seguito «ministro dell'Economia e dell'industria») ha dichiarato: «Lo Stato azionista si comporterà da investitore avveduto e, se France Télécom dovesse avere difficoltà, adotteremmo le disposizioni appropriate … Ribadisco che se France Télécom avesse problemi di finanziamento, che attualmente non esistono, lo Stato adotterebbe le decisioni necessarie per superarli» (33).

(37) Come già in precedenza ricordato, S & P ha quello stesso giorno declassato il rating di FT al livello BBB-. Questo declassamento del rating è stato operato comunque all'interno della «categoria investimento»: ogni ulteriore declassamento avrebbe comportato una classificazione del debito dell'impresa a livello di «junk bond», ovvero al di fuori della categoria investimento. In un relazione del 22 luglio 2002, Goldman Sachs ha posto l'accento sul fatto che FT abbia conservato un rating nella categoria investimento (investment grade), precisando che l'impresa stava per essere declassata a livello di «junk bond» da S & P e Moody's (34).

(38) In un comunicato stampa del 12 luglio 2002 S & P precisa che il motivo che l'aveva indotta a mantenere FT nella «categoria investimento» risiedeva nelle indicazioni formulate dallo Stato in merito alle proprie intenzioni nei confronti dell'impresa: «FT potrebbe avere qualche difficoltà a rifinanziare il debito in scadenza nel 2003. Tuttavia, l'indicazione dello Stato sostiene il rating di FT nella categoria investimento» (FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State’s indication underpins France Télécom’s investment-grade credit quality). Un'assicurazione in questo senso era stata da un lato fornita direttamente dal governo francese a S & P: «lo Stato francese — che detiene il 55 % di France Télécom — ha chiaramente detto a Standard & Poor’s che si comporterà da investitore avveduto e che adotterebbe le disposizioni appropriate se FT dovesse avere difficoltà. Il rating a lungo termine di France Télécom è stato declassato a BBB- (35)» (the French State –which owns 55 % of France Télécom — has clearly indicated to Standard & Poor’s that it twill behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-); analoga assicurazione era stata, d'altronde, data pubblicamente nell'intervista citata al considerando 36.

(39) Alla luce di quanto sopra esposto emerge indiscutibilmente che a luglio 2002 FT era al centro di una crisi di fiducia. Le agenzie di rating e gli analisti erano convinti che l'impresa rischiava di non poter attuare il piano di rifinanziamento presentato dal management per affrontare le scadenze debitorie. L'impresa doveva quindi far fronte a un grave problema di finanziamento connesso al proprio indebitamento (36). Le agenzie di rating avevano tuttavia mantenuto il rating dell'impresa nella categoria investimento alla luce delle indicazioni fornite dallo Stato. L'abbassamento del rating a un livello inferiore avrebbe aggravato tale crisi e ridotto i mezzi a disposizione dell'impresa per affrontarla. «È dunque in prospettiva, nel giugno 2003, che i problemi di finanziamento di FT potrebbero diventare critici o addirittura irresolubili (secondo l'espressione utilizzata dall'ex-presidente del gruppo Michel Bon). Se entro allora France Télécom non avrà ritrovato accesso al mercato (e ciò a causa di un rating penalizzante), lo Stato dovrà trovare strumenti in grado di aiutare France Télécom a rifinanziarsi (37)».

3.2. Dati pubblicati successivamente al 13 settembre 2002 e fatti avvenuti in tale periodo

3.2.1. Dati pubblicati alla data del 13 settembre 2002

(40) La conclusione di cui al considerando 39 è stata confermata a posteriori a settembre 2002 all'atto della presentazione del bilancio semestrale di FT. Nell'esaminare il bilancio semestrale pubblicato il 13 settembre 2002, la Commissione rileva il miglioramento dei dati di FT nel primo semestre 2002 rispetto a quanto registrato nell'anno precedente: aumento del fatturato del 10 %, dell'EBITDA del 13,2 % e del risultato operativo del 17,3 %. La Commissione constata altresì la crescita sostenuta del settore della telefonia mobile e un migliore andamento dell'attività Internet; tuttavia a ciò si accompagna un peggioramento del 12,2 % del risultato operativo nel settore della telefonia fissa in Francia, che in quello stesso periodo rappresentava il 31 % del fatturato.

(41) Parallelamente ai buoni risultati operativi appena citati, FT ha confermato una situazione finanziaria squilibrata. Il risultato negativo con perdite pari a 12,2 miliardi di euro al 30 giugno 2002 è attribuibile principalmente ai consistenti accantonamenti per investimenti. A seguito di questa perdita semestrale, alla data del 30 giugno 2002 il patrimonio netto consolidato di FT è diventato negativo per 440 milioni di euro a fronte di un saldo originariamente positivo.

(42) Da un'analisi semplificata del cash flow al 30 giugno 2002 emerge che nel corso del primo semestre 2002 l'indebitamento netto era salito di 6,3 miliardi di euro, in quanto l'EBITDA, pari a 6,870 miliardi di euro, non ha coperto le spese rappresentate dalle seguenti voci: — interessi sul debito (3 099 milioni di euro); — investimenti (3 820 milioni di euro); — riacquisto di azioni FT da VODAFONE (4 973 milioni di euro); — riacquisto di azioni Orange da E.On (950 milioni di euro); — pagamento di imposte (608 milioni di euro).

(43) Nell'indebitamento netto, pari complessivamente a 69,69 miliardi di euro al 30 giugno 2002, prevale la componente obbligazionaria con un dato di 50,6 miliardi di euro. La tabella 9 mostra le diverse componenti del debito, suddivise per grandi categorie. Tabella 9 miliardi di euro 30 giugno 2002 Prestiti in obbligazioni indirette (exchangeable) o convertibili 10,75 Prestiti obbligazionari 39,85 Ricorso al leasing 0,42 Prestiti bancari 6,62 Altri prestiti non bancari 0,72 Prelievi su linee di credito consorziale di 15 miliardi di euro 8,15 Prelievi su linee di credito consorziale di 1,4 miliardi di dollari USA 1,48 Altri scoperti bancari e altri prestiti a breve termine 4,14 Debito lordo complessivo 72,13 Investimenti mobiliari (0,15) Attivo di cassa (2,29) Indebitamento netto 69,69 Fonte: bilancio consolidato di France Télécom relativo al semestre conclusosi il 30 giugno 2002

(44) Ciò che caratterizza il rimborso di questo debito è la scadenza a breve termine: nel 2003 giungono infatti a scadenza debiti per 12,9 miliardi di euro, costituiti per 10,5 miliardi di euro da prestiti obbligazionari (38), per 1,0 miliardi di euro da prestiti a società controllate e per 1,4 miliardi di euro da collocamenti privati.

(45) Nel primo semestre 2004 sono giunti a scadenza prestiti obbligazionari per un importo di 5,5 miliardi di euro e altri 6,4 miliardi di euro su linee di credito (1,4 miliardi di euro, oltre a 5 miliardi di euro sulla linea di credito di 15 miliardi di euro), per un totale di 11,9 miliardi di euro. Nel periodo compreso tra il 1o gennaio 2003 e il 30 giugno 2004 FT ha dovuto far fronte a scadenze debitorie per 24,8 miliardi di euro.

(46) Nel secondo semestre 2004, giungeranno a scadenza prestiti obbligazionari per un importo di 2,8 miliardi di euro e prestiti alle società controllate per 2,6 miliardi di euro, la cui somma è pari a 5,4 miliardi di euro. L'importo complessivo relativo al 2004 ammonta a 17,4 miliardi di euro.

(47) Nel 2005 giungeranno infine a scadenza prestiti obbligazionari per un importo di 8,5 miliardi di euro, come pure 10 miliardi di euro relativi al saldo della linea di credito di 15 miliardi di euro e 0,1 miliardi di euro relativi a collocamenti privati, per un importo totale pari a 18,6 miliardi di euro nel 2005.

(48) Nel periodo 2003-2005 il debito esigibile che FT dovrà rimborsare ammonterà complessivamente a 48,9 miliardi di euro.

(49) La Commissione sottolinea, come già evidenziato nella decisione di avvio del procedimento, che la causa del debito di FT risiede principalmente nelle massicce acquisizioni effettuate dall'impresa a partire dal 1999 (39) e di norma finanziate in contanti (40). Per la propria politica di sviluppo FT ha quindi speso in totale 100 miliardi di euro, l'80 % dei quali in contanti (41).

(50) La Commissione sottolinea peraltro che lo sviluppo esterno dell'impresa è avvenuto soprattutto nel settore della telefonia mobile (42) (il riferimento è in particolare all'acquisizione di Orange plc (43), che è stata la più onerosa, e all'operazione Mobilcom (44); non vanno però dimenticate le altre operazioni relative alla telefonia fissa (ad esempio TPSA (45), ad Internet (Freeserver) e al settore via cavo (NTL) (46).

3.2.2. Settembre 2002

(51) Il 12 settembre 2002 il governo ha comunicato pubblicamente l'accettazione delle dimissioni di Michel Bon, amministratore delegato di FT, senza tuttavia annunciare la nomina del suo successore (47). Il 13 settembre, in un comunicato stampa il governo ha ribadito il proprio sostegno all'impresa e ha chiarito esplicitamente la propria decisione di partecipare a una futura operazione di rafforzamento del patrimonio netto di FT: «… A seguito delle gravi perdite registrate nel primo semestre, France Télécom deve far fronte a una grave insufficienza del patrimonio netto. Si tratta di una situazione finanziaria che mina le potenzialità dell'impresa. Il governo è quindi deciso a esercitare appieno le proprie responsabilità... Michel Bon, preso atto del nuovo quadro venutosi a creare a causa del grave deterioramento della situazione di bilancio, ha presentato le dimissioni, che sono state accettate dal governo. Le dimissioni avranno effetto dalla riunione del consiglio di amministrazione che si terrà nelle prossime settimane e nel corso della quale verrà presentato un nuovo presidente… Il nuovo presidente proporrà in tempi rapidissimi al consiglio di amministrazione un piano di risanamento finanziario, che consenta la riduzione dell'indebitamento e il riequilibrio della struttura finanziaria, salvaguardando però i punti di forza strategici. Lo Stato sosterrà France Télécom nell'attuazione di questo piano e contribuirà, per la sua parte, al notevolissimo rafforzamento del patrimonio netto dell'impresa, secondo un calendario e modalità da determinare in funzione delle condizioni di mercato. Nel frattempo, lo Stato prenderà, se necessario, le misure che consentano di evitare all'impresa qualsiasi problema di finanziamento» (48).

(52) Lo stesso giorno, vista la conferma dell'impegno a sostenere FT, l'agenzia Moody's modificava l'outlook del debito di FT da negativo a stabile (49).

3.2.3. Ottobre 2002

(53) Il 2 ottobre 2002 il governo ha nominato Thierry Breton amministratore delegato di FT e ne ha dato notizia in un comunicato stampa del ministro dell'Economia e delle finanze. Nello stesso comunicato il governo ha ribadito il proprio impegno: «Su proposta del consiglio di amministrazione della società, il Consiglio dei ministri ha deciso di nominare Thierry Breton presidente di France Télécom … A tal fine il nuovo presidente avvierà immediatamente una ricognizione delle condizioni dell'impresa, i cui risultati verranno comunicati nel corso delle prossime settimane al consiglio di amministrazione e che costituirà la base di partenza per un piano di risanamento finanziario e di sviluppo strategico, che consenta alla società di ridurre il proprio indebitamento con un contestuale rafforzamento dei suoi punti di forza. In questo contesto Thierry Breton disporrà del sostegno dello Stato azionista, deciso a esercitare appieno le proprie responsabilità. Lo Stato parteciperà all'attuazione delle iniziative di risanamento e contribuirà, per la sua parte, al rafforzamento del patrimonio netto dell'impresa secondo modalità che saranno determinate in stretto collegamento con il presidente dell'impresa e con il consiglio d'amministrazione. Come ha già indicato, nel frattempo lo Stato prenderà, se necessario, le misure che consentano di evitare all'impresa qualsiasi problema di finanziamento» (50).

3.2.4. Dicembre 2002 — gennaio 2003

(54) Il 4 dicembre 2002, in occasione della riunione del consiglio di amministrazione dell'impresa, i nuovi dirigenti di FT hanno presentato un piano di azione denominato «Ambition FT 2005» (51) (di seguito «il piano Ambition 2005») finalizzato, secondo le autorità francesi (52), a garantire un consistente miglioramento dei risultati operativi dell'impresa e prospettive di redditività soddisfacente del patrimonio netto investito. Gli obiettivi a medio termine dell'impresa erano pertanto duplici: i) rispondere al fabbisogno di finanziamento di FT, e ii) realizzare una riduzione del debito netto e una ricostituzione del patrimonio netto, condizione sine qua non per il recupero nel tempo dell'affidabilità creditizia dell'impresa sul mercato borsistico. La relazione dell'HSBC precisa: «Nell'ipotesi di un business plan che tenga conto del miglioramento delle performance operative previsto dal programma TOP, riteniamo che FT abbia un fabbisogno di rifinanziamento di circa 22 miliardi di euro nel periodo 2002-2007 … [Invece], nell'ipotesi di un business plan che non tenga conto del miglioramento delle performance operative previsto dal programma TOP, riteniamo che FT abbia un fabbisogno di rifinanziamento di circa 35 miliardi di euro nel periodo 2002-2007.»

(55) Gli elementi essenziali del citato piano e le misure che le autorità francesi intendevano adottare nei confronti di FT sono state notificati alla Commissione con lettera del 3 dicembre 2002 e con lettere del 14 e 15 gennaio 2003 sono state presentate informazioni complementari. Il piano Ambition 2005 nelle sue varie componenti (operativa, di rinegoziazione del debito e di rafforzamento del patrimonio netto) e altre misure previste dalle autorità francesi sono presentati in modo particolareggiato nella decisione di avvio del procedimento e la loro descrizione non viene ripetuta nella presente decisione.

(56) La presentazione del piano Ambition 2005 è stata accompagnata da un comunicato stampa del ministro dell'Economia e delle finanze, nel quale il governo ha confermato il proprio sostegno al piano in esame, il proprio impegno a partecipare all'operazione di rafforzamento del patrimonio netto e la messa a disposizione di un prestito d'azionista mediante una linea di credito di 9 miliardi di euro. I paragrafi del comunicato stampa che interessano ai fini della presente decisione sono i seguenti: «Francis Mer, ministro dell'Economia, delle finanze e dell’industria, conferma il sostegno dello Stato al piano di azione approvato dal consiglio di amministrazione di France Télécom il 4 dicembre. 1/Il gruppo France Télécom costituisce un complesso industriale coerente caratterizzato da ottime prestazioni. Ciononostante, l'impresa deve attualmente fare fronte allo squilibrio della propria struttura finanziaria, al fabbisogno di capitale proprio e di rifinanziamento a medio termine. Questa situazione è il prodotto del fallimento di pregressi investimenti, inadeguatamente condotti e realizzati al momento della massima espansione della bolla finanziaria, e più in generale è il risultato dell'inversione di tendenza sui mercati. Questo quadro è stato aggravato dal fatto che France Télécom non abbia potuto finanziare il proprio sviluppo con strumenti diversi dall'indebitamento. 2/Lo Stato, azionista di maggioranza, ha chiesto ai nuovi dirigenti di ripristinare l'equilibrio finanziario dell'impresa, salvaguardando nel contempo l'integrità del gruppo…3/Tenuto conto del piano d'azione elaborato dai dirigenti e delle prospettive di redditività del capitale investito, lo Stato parteciperà al rafforzamento del patrimonio netto (previsto in 15 miliardi di euro) in misura proporzionale alla propria quota di capitale, ovvero con un investimento di 9 miliardi di euro. Lo Stato azionista intende agire quindi come investitore avveduto. Spetterà a France Télécom stabilire le modalità e il calendario preciso per il rafforzamento del patrimonio netto. Il governo auspica che questa operazione si svolga tenendo nella massima considerazione la situazione degli azionisti individuali e dei dipendenti azionisti dell'impresa. Per dare all'impresa la possibilità di varare un'operazione di mercato nel momento più propizio, lo Stato è pronto ad anticipare la propria partecipazione al rafforzamento del patrimonio netto mediante un prestito temporaneo d'azionista, messo a disposizione di France Télécom e remunerato a condizioni di mercato. 4/La totalità della partecipazione dello Stato in France Télécom verrà trasferita all'ERAP, ente pubblico industriale e commerciale, che ricorrerà ai mercati finanziari per finanziare la quota di partecipazione dello Stato al rafforzamento del patrimonio netto dell'impresa» (53).

(57) Alcuni giorni dopo la presentazione del piano Ambition 2005, in data 11 e 12 dicembre 2002, FT ha effettuato in successione due emissioni obbligazionarie per un importo complessivo di 2,9 miliardi di euro. Nel primo caso si è trattato di un prestito obbligazionario per un importo complessivo di 2,5 miliardi di euro, con scadenza a 7 anni e un tasso d'interesse fisso del 7 %, ovvero EURIBOR + 290 pb, con un costo all-in della tranche a tasso fisso del 7,165 % per FT. Il secondo prestito obbligazionario è stato collocato sul mercato della sterlina inglese (GBP): si tratta di un prestito di 250 milioni di sterline inglesi, tasso fisso dell'8 % e durata 15 anni, ovvero LIBOR + 330 pb (54). Altre emissioni sono state effettuate il 15 gennaio 2003 per un importo complessivo di 5,5 miliardi di euro (55). Si tratta di un prestito obbligazionario in tre tranche (1 miliardo di euro, tasso fisso del 6 %, scadenza 4,7 anni; 3,5 miliardi di euro, tasso fisso del 7,5 %, scadenza 10 anni; 1 miliardo di euro, tasso fisso dell'8,125 %, scadenza 30 anni). Il 10 febbraio 2003, è stata rinnovata la parte del credito consorziale di 15 miliardi di euro in scadenza, per un importo di circa 5 miliardi di euro su 3 anni al tasso EURIBOR + 125 pb.

(58) Il 17 dicembre 2002, S & P ha precisato che a partire dal mese di luglio 2002 il sostegno del governo era stato uno dei fattori decisivi ai fini del mantenimento del rating di FT all'interno della «categoria investimento» (56), aggiungendo che tale sostegno aveva trovato conferma nell'annuncio del governo relativo al prestito d'azionista e nel suo impegno a partecipare, proporzionalmente alla propria quota, a una ricapitalizzazione per 15 miliardi di euro (57).

3.2.5. Febbraio — marzo 2003

(59) FT ha chiuso l'esercizio finanziario 2002 con una perdita di circa 21 miliardi di euro e un indebitamento finanziario netto di quasi 68 miliardi di euro.

(60) Il 4 marzo 2003 è stata varata l'operazione da 15 miliardi di euro per il rafforzamento del patrimonio netto, prevista dal piano Ambition 2005. L'operazione, che ha avuto un grande successo, si è conclusa l'11 aprile. Il 14 aprile 2003 lo Stato deteneva il 58,9 % del capitale di FT, 28,6 % del quale tramite l'ERAP.

(61) La Commissione constata che l'aumento di capitale ha ampiamente soddisfatto il fabbisogno strutturale di finanziamento di FT. A seguito di tale operazione il rating di FT ha pertanto cominciato a migliorare: il 14 maggio 2003 S & P ne ha innalzato il rating a BBB con outlook stabile (passaggio del rating a breve termine da A-3 a A-2) e l'8 agosto 2003 Fitch ha alzato il rating di FT da BBB- a BBB. La Commissione sottolinea a tale proposito che da quel momento le agenzie di rating non hanno più considerato il sostegno dello Stato come un elemento fondamentale ai fini della determinazione del rating dell'impresa (58).

4. OSSERVAZIONI DEI TERZI INTERESSATI

(62) Alla Commissione sono pervenute osservazioni da varie parti interessate. Questa sezione raccoglie i punti salienti di queste osservazioni.

4.1. Osservazioni di Telecom Italia

(63) Telecom Italia sottolinea che qualsiasi misura di aiuto a favore di FT può incidere sulla concorrenza sui mercati delle telecomunicazioni, soprattutto sul mercato francese. È quindi essenziale che le misure delle autorità francesi siano accompagnate da contropartite volte a mitigarne gli effetti sulla concorrenza. In questo quadro, sarebbe particolarmente opportuna l'adozione di misure di regolamentazione che agevolino e accelerino l'ingresso di nuovi operatori e l'utilizzo — da parte di questi ultimi — delle infrastrutture di FT, soprattutto per quanto concerne l'accesso alla rete locale (local loop) e i tempi per la conclusione degli accordi di interconnessione e di provisioning.

4.2. Osservazioni di WorldCom

(64) WorldCom ha precisato di condividere l'analisi elaborata dalla Commissione nella decisione di avvio del procedimento. Ha soprattutto sottolineato che l'aiuto concesso dallo Stato a FT aveva consentito a quest'ultima di ottenere la liquidità necessaria al rimborso del debito senza dover cedere attività strategiche. Worldcom precisa inoltre che il sostegno dello Stato ha consentito a FT di garantire la continuità della propria strategia industriale, ovvero la creazione di una serie di operatori di reti e servizi di telecomunicazione tra loro verticalmente integrati. Conclude che questa strategia industriale comporta pratiche contrarie alla concorrenza, come ad esempio le sovvenzioni incrociate e il price squeeze (compressione del margine) tra il prezzo proposto da FT al cliente finale e il prezzo di accesso proposto ai concorrenti dell'operatore storico, nonché la possibilità di praticare offerte personalizzate in grado di battere qualsiasi concorrenza in occasione dell'aggiudicazione di appalti pubblici (ne sono un esempio le gare d'appalto «Sipperec» e «Assistance publique/Hôpitaux de Paris»).

(65) Per ridurre le distorsioni della concorrenza provocate dagli aiuti concessi a FT, WorldCom ha proposto contropartite di carattere strutturale, in particolare la cessione di attività quali Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane e/o della rete locale in Francia, oppure anche un'effettiva e trasparente separazione strutturale tra FT e le sue attività commerciali. Come contropartite di carattere comportamentale, WorldCom cita l'auspicabile separazione contabile tra le attività commerciali e non commerciali di FT, la pubblicazione integrale della contabilità di FT e un controllo delle tariffe.

4.3. Osservazioni di C

(66) C ha presentato le seguenti osservazioni: a) le misure in discussione costituiscono un aiuto di stato. C sottolinea che, in base agli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione delle imprese in difficoltà (59) (di seguito «orientamenti»), la concessione di fondi pubblici a un'impresa in difficoltà finanziarie fa presumere l'esistenza di elementi di aiuto. C precisa che l'annuncio e le condizioni della messa a disposizione da parte dello Stato francese della linea di credito di 9 miliardi di euro a favore di FT, come pure la partecipazione dello Stato francese alla ricapitalizzazione di FT, contengono elementi di aiuto. Per quanto concerne le modalità di messa a disposizione della linea di credito, C sottolinea il mancato rispetto del principio dell'investitore avveduto: ciò soprattutto a causa del tasso di interesse proposto e dell'ammontare della «commitment fee» (commissione di impegno). C pone inoltre l'accento sul mancato rispetto del principio di concomitanza giacché le autorità francesi hanno concesso la linea di credito e annunciato la partecipazione alla ricapitalizzazione prima dell'annuncio del piano Ambition 2005 e prima dell'impegno definitivo degli investitori. Dato che i concorrenti di FT non sono nelle condizioni di raccogliere capitali così consistenti e a tali condizioni, FT ha beneficiato di un vantaggio che non avrebbe ottenuto a condizioni di mercato; b) le misure di cui trattasi non possono essere considerate compatibili ai sensi degli orientamenti. In via subordinata, C precisa che l'aiuto concesso dovrebbe limitarsi rigorosamente a quanto necessario a garantire la vitalità di FT e non deve contribuire a finanziare l'espansione aggressiva di FT. C aggiunge che la privatizzazione di FT assicurerebbe il rispetto del principio dell'aiuto «una tantum», applicabile agli aiuti alla ristrutturazione. C ha in particolare segnalato alla Commissione le distorsioni della concorrenza che le misure di aiuto hanno provocato sul mercato tedesco delle telecomunicazioni e ha proposto, in base alle contropartite previste dagli orientamenti, la cessione totale o parziale di Orange, società controllata di FT.

4.4. Osservazioni di A

(67) Come già evidenziato nella decisione di avvio del procedimento, A fa rilevare che costituiscono misure non conformi al principio dell'investitore privato avveduto e contengono elementi di aiuto l'intendimento dello Stato di ristabilire la solidità finanziaria di FT mediante la concessione di un prestito d'azionista di 9 miliardi di euro e la concessione a FT di una garanzia «immateriale» volta a rendere più sicure le sue emissioni obbligazionarie. A ha aggiunto che elementi di aiuto sono contenuti nella politica di FT relativa alle royalty dovute per i suoi brevetti.

4.5. Osservazioni di Bouygues e Bouygues Télécom

(68) Bouygues e Bouygues Télécom hanno formulato le seguenti osservazioni. a) BT fa presente che l'indefettibile e irrevocabile sostegno dello Stato costituisce il fondamento del piano di ricapitalizzazione di FT, che ha determinato il risanamento dell'impresa. Secondo BT, vista la difficile situazione finanziaria dell'impresa, solo lo Stato poteva pertanto ristabilire la fiducia dei mercati e avviare un circolo virtuoso che consentisse all'impresa di rispettare i propri impegni a breve e varare una vasta ricapitalizzazione in condizioni economiche favorevoli. Secondo BT, le misure di seguito elencate soddisfano le condizioni di cui all'articolo 87, paragrafo 1, del trattato e costituiscono pertanto aiuti pubblici: i) le dichiarazioni rese dal ministro dell'Economia e delle finanze nel periodo dal 12 luglio al 4 dicembre 2002 costituiscono una garanzia statale che impegna le risorse pubbliche; ii) il prestito d'azionista e l'operazione di rafforzamento del patrimonio netto impegnano risorse pubbliche; iii) le misure in esame concedono a France Télécom vantaggi che non avrebbe ottenuto in normali condizioni di mercato; iv) le misure di cui trattasi non rispettano il principio dell'investitore privato avveduto operante in condizioni di mercato; v) le misure in questione incidono sulla concorrenza; vi) le misure in esame incidono sugli scambi intracomunitari. b) Le misure di cui trattasi non possono essere considerate compatibili ai sensi degli orientamenti.

(69) BT ha sottolineato, a titolo preliminare, che la politica di espansione nel settore della telefonia mobile, condotta nel corso del 2000 sotto l'impulso dello Stato, ha comportato il deterioramento della situazione finanziaria ed economica dell'operatore — deterioramento che un primo piano di risparmi non è riuscito ad arginare.

(70) Per quanto concerne le dichiarazioni del ministro dell'Economia e delle finanze, l'indefettibile e reiterato sostegno dello Stato, espresso attraverso una serie di annunci nel periodo dal 12 luglio 2002 al 4 dicembre 2002 e integrato da una serie di misure tra cui l'apertura della linea di credito di 9 miliardi di euro e l'impegno irrevocabile dello Stato a partecipare a un aumento di capitale in misura proporzionale alla quota di capitale dell'impresa da esso detenuta, rappresenta un impegno inderogabile, da parte dello Stato, di sopperire con ogni mezzo ad ogni eventuale mancato rispetto degli impegni finanziari da parte dell'impresa. A questo proposito BT sottolinea che tale impegno costituisce una vera e propria garanzia statale: essa produce effetti giuridici che impegnano le risorse pubbliche. BT aggiunge che la garanzia statale è illimitata nel tempo e in termini di importo.

(71) BT cita a questo proposito la decisione Crédit Foncier de France (CFF) (60), nella quale la Commissione ha ritenuto che le dichiarazioni pubbliche del governo avessero l'obiettivo e l'effetto quello di fornire ai creditori della banca rassicurazioni sulla qualità dei crediti da esse vantati e non potessero essere considerate, diversamente da quanto sostenuto dalle autorità francesi, alla stregua di un impegno politico e non giuridico. BT precisa quindi che in quel caso le dichiarazioni di sostegno avevano avuto l'effetto di fornire rassicurazioni ai creditori di CFF, che non avevano a quel punto richiesto il rimborso immediato dei loro crediti, nonché l'effetto di evitare l'utilizzo da parte di CFF della linea di credito aperta a suo favore dallo Stato e quello di consentire a quest'ultimo di sviluppare e attuare un piano di ristrutturazione.

(72) BT rileva, ad abundantiam, che l'impostazione adottata dal diritto comunitario trova conferma nell'analisi del diritto interno. Nel diritto commerciale francese in particolare, siffatte dichiarazioni di sostegno sono riconducibili a lettere di intenti che i tribunali assimilano a vere e proprie garanzie, come dimostrato dalla giurisprudenza recente (61). BT aggiunge che la Cour de cassation francese, pur non avendo ancora adottato una posizione di principio sul valore generale dell'impegno unilaterale come fonte di obbligazione, ne riconosce caso per caso il valore.

(73) Nel quadro delle sue osservazioni, BT si è rivolta a un esperto (62), che ha precisato che dalla giurisprudenza costante del giudice amministrativo francese risulta che l'esistenza di un impegno assunto da un'autorità amministrativa non deve essere valutato in base alla forma dell'impegno, bensì in base alle sue caratteristiche intrinseche. Il citato esperto rileva che tale giurisprudenza ha trovato espressamente applicazione nel caso specifico delle dichiarazioni: il giudice amministrativo ritiene quindi che le promesse, anche laddove non siano accompagnate da alcuno specifico atto giuridico, costituiscano impegni in quanto esprimono una manifestazione di volontà dell'autorità amministrativa. Perché si configuri un impegno dello Stato, è sufficiente infatti che l'amministrazione si sia comportata in modo tale da ingenerare il convincimento che essa si comporterà in un dato modo. Poco importa quindi che la promessa sia scritta o orale o possa semplicemente essere desunta dal comportamento dell'amministrazione: la sola condizione posta dal giudice amministrativo è che la promessa sia definitiva e precisa o sufficientemente incentivante.

(74) L'esperto cui BT si è rivolta precisa che nel caso di specie le dichiarazioni del ministro dell'Economia e delle finanze soddisfano tutti i criteri previsti perché si configuri un impegno dello Stato. In ogni sua dichiarazione il ministro manifesta infatti la volontà di fornire a FT un sostegno incondizionato, secondo modalità che sono per di più esplicitamente precisate: il rafforzamento del patrimonio netto, l'adozione di misure in grado di evitare all'impresa qualsiasi problema di finanziamento, il ricorso all'ERAP quale soggetto cui trasferire l'intera partecipazione dello Stato. Tali dichiarazioni, essendo definitive, precise e formulate senza riserve, si configurano come impegni dello Stato. Inoltre queste dichiarazioni non possono costituire semplici dichiarazioni di intenti, considerato che il ministro si è preoccupato di farle pubblicare.

(75) Il suddetto esperto sottolinea che queste promesse, nel momento in cui si configurano come impegno dello Stato, hanno per loro stessa natura valore giuridico e sono tali da impegnare la responsabilità dello Stato nei confronti di FT, dei suoi creditori o dei suoi dipendenti, indipendentemente dalla loro legittimità.

(76) BT fa notare che a partire dal 12 luglio 2002 le dichiarazioni del governo francese sono «atti amministrativi» che vincolano lo Stato e sono idonei a impegnarne la responsabilità dinanzi ai tribunali amministrativi. Il giudice amministrativo valuta ogni comportamento dell'amministrazione attraverso gli atti che ne conseguono, indipendentemente dalla loro forma e dal loro carattere pregiudizievole, i cui effetti derivano da una modifica dell'ordinamento giuridico o della situazione personale del ricorrente. In data 26 maggio 2004 BT ha inoltre presentato alla Commissione un altro studio (63) che formula anch'esso la conclusione secondo cui le dichiarazioni dello Stato costituiscono l'espressione di un impegno formale, preciso e irrevocabile, se del caso giuridicamente sanzionabile attraverso il sorgere della responsabilità dello Stato qualora quest'ultimo si sia reso inadempiente non rispettando i suoi impegni nei confronti di FT.

(77) Secondo quanto precisato quindi da BT, non c'è dubbio che le misure in esame non rappresentano un aiuto di tipo psicologico, come affermato dalle autorità francesi, bensì una garanzia che vincola giuridicamente il soggetto che la presta.

(78) Su questo punto BT precisa, infine, che il carattere vincolante delle dichiarazioni formulate dallo Stato a titolo di garanzia è confermato da una circolare del ministero dell'Economia e delle finanze del 22 luglio 2003 che fa espresso riferimento all'esistenza di garanzie implicite (64).

(79) In merito al prestito d'azionista e all'operazione di rafforzamento del patrimonio netto, BT sostiene che l'apertura di una linea di credito di 9 miliardi di euro a favore di FT e l'impegno irrevocabile dello Stato a partecipare — in misura proporzionale alla quota di capitale da esso detenuta nell'impresa — al successivo aumento di capitale seguito dall'effettiva ricapitalizzazione, costituiscono l'attuazione della garanzia statale e sono finanziati mediante risorse pubbliche. BT aggiunge a questo proposito che il ricorso all'ERAP nel quadro della concessione, da parte delle autorità francesi, di una linea di credito di 9 miliardi di euro a FT non modifica affatto l'origine pubblica dei fondi. BT fa notare che il ricorso all'ERAP ha consentito a FT di usufruire di un tasso d'interesse debitore vantaggioso dovuto, da un lato, al suo status giuridico di ente pubblico industriale e commerciale (EPIC) e, dall'altro, alla garanzia espressa concessa dallo Stato per un importo di 10 miliardi di euro (65). Le misure in discussione sono pertanto finanziate con risorse pubbliche, e ciò vale anche se la linea di credito non è stata poi effettivamente utilizzata.

(80) Nelle osservazioni complementari dell'11 aprile 2003, BT sostiene che, tenuto conto della situazione finanziaria dell'impresa, la ricapitalizzazione varata il 24 marzo 2003 è stata possibile solo grazie alla realizzazione preliminare delle altre misure di aiuto. Di conseguenza la ricapitalizzazione costituisce di per sé un aiuto di stato in quanto deriva direttamente da un precedente aiuto pubblico (66).

(81) Quanto alla condizione relativa al vantaggio, BT fa notare che il fatto costitutivo della garanzia era posteriore al declassamento del rating di FT da parte delle agenzie di rating e la sua finalità era il ripristino della fiducia del mercato.

(82) Su questo punto BT precisa inoltre che la garanzia ha avuto l'effetto di consentire a FT di avere nuovamente accesso ai mercati finanziari; la garanzia ha quindi migliorato l'outlook del rating di FT, consentendo a quest'ultima di evitare il rating a livello di «junk bond». BT osserva poi che si è assistito a un notevole miglioramento della quotazione di borsa del titolo FT. Inoltre, successivamente al mese di giugno 2002, si sono ridotti gli spread sul mercato obbligazionario e FT è riuscita a scaglionare i debiti e far fronte all'ostacolo attinente a problemi di liquidità. BT sottolinea che la garanzia ha non solo consentito il ricorso di FT al mercato finanziario, ma ha anche l'effettuazione delle emissioni obbligazionarie a un tasso non corrispondente alla reale situazione finanziaria di FT.

(83) Nelle osservazioni dell'11 aprile 2003, BT rileva più specificatamente che l'annuncio e l'attuazione del sostegno pubblico hanno determinato un aiuto che ha dato luogo a vantaggi connessi al prestito d'azionista e alla ricapitalizzazione. Questi vantaggi hanno avuto l'effetto di allontanare la crisi di liquidità: hanno cioè aumentato l'ammontare dei mezzi di finanziamento per far fronte alle scadenze del debito e consentito un reale e potenziale differimento dei debiti di cassa in scadenza e risparmi effettivi e potenziali sui costi.

(84) In conclusione su questo punto BT sostiene che il vantaggio conseguito da FT ammonta ad oltre 40 miliardi di euro (3 miliardi di euro dovuti alle misure di sostegno dello Stato francese a favore di FT e 36,7 miliardi di euro derivanti dalla partecipazione dello Stato alla ricapitalizzazione di FT) e afferma che questa cifra non tiene conto dell'ampio margine di manovra che FT si vedeva concesso a seguito dell'eliminazione di ogni preoccupazione finanziaria: il rischio di una grave crisi di liquidità si allontanava di circa 43 miliardi di euro.

(85) Nelle osservazioni complementari del 7 gennaio 2004, BT ha inoltre precisato che il vantaggio di cui FT può fruire grazie all'impegno dello Stato a fornire un sostegno irrevocabile sarebbe quantificabile in oltre 30 miliardi di euro, mentre il vantaggio tratto dalla ricapitalizzazione sarebbe pari ad oltre 50 miliardi di euro.

(86) Quanto al principio dell'investitore privato avveduto, BT fa valere che le misure di sostegno non sono conformi a detto principio per i motivi di seguito enunciati. a) Impegno incondizionato e illimitato: BT ricorda che le dichiarazioni dello Stato costituiscono un impegno giuridico definitivo e incondizionato, che un investitore avveduto non avrebbe mai assunto senza esprimere la minima riserva. Si tratta quindi di una garanzia illimitata concessa a un'impresa oltremodo indebitata e fragile a breve termine. A parere di BT, la misura in esame non soddisfa i criteri citati nella comunicazione della Commissione sull'applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato CE agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie (67) (di seguito la «comunicazione sugli aiuti di Stato sotto forma di garanzie»), segnatamente in quanto al momento della concessione della garanzia FT aveva difficoltà finanziarie e tale garanzia non riguardava alcuna operazione specifica e non produceva alcuna remunerazione. FT ha quindi ottenuto vantaggi che non avrebbe conseguito in normali condizioni di mercato. b) Condizioni relative alla concessione del prestito d'azionista: BT afferma che il meccanismo adottato dallo Stato risponde nel suo complesso a una preoccupazione che attiene alle finanze pubbliche (segnatamente il rispetto dei criteri di Maastricht) e non al principio dell'investitore avveduto operante in un'economia di mercato. Non è infatti assicurato il rimborso del prestito sottoscritto dall'ERAP per conto dello Stato per la partecipazione alla ricapitalizzazione. La modalità di rimborso prevista è connessa essenzialmente alla vendita di azioni: si tratta di un utile potenziale che non può pertanto conferire all'investimento in esame la caratteristica di «investimento avveduto». BT rileva che la garanzia di 10 miliardi di euro concessa dallo Stato all'ERAP ha consentito a quest'ultimo di raccogliere i fondi necessari alla concessione della linea di credito a condizioni vantaggiose, ovvero a un tasso di interesse del 3,375 %. Un qualsiasi investitore privato avveduto avrebbe effettuato tale operazione a costi più elevati, richiedendo garanzie specifiche connesse a cespiti attivi dell'impresa. c) Ricapitalizzazione: in merito all'impegno delle autorità francesi a ricapitalizzare FT e per quanto riguarda la ricapitalizzazione in sé, BT sostiene in pratica che nella fattispecie non sia stato rispettato il principio dell'investitore privato avveduto, in quanto lo Stato si è impegnato a partecipare alla ricapitalizzazione di FT il 12 luglio 2002 — ovvero prima che venisse varato il piano Ambition 2005 — senza una conoscenza della precisa situazione economica di FT, fortemente deteriorata, e senza la partecipazione concomitante di investitori privati. A questo proposito, BT pone l'accento sui seguenti punti: — situazione finanziaria dell'impresa: BT sottolinea che la salute finanziaria dell'operatore storico nel momento in cui veniva assunta la decisione di investire le impediva di rivolgersi agli investitori privati senza il sostegno dello Stato (70 miliardi di euro di perdite, patrimonio netto negativo per 8 miliardi di euro, scadenze debitorie per 50 miliardi di euro nei tre anni successivi). Inoltre il piano presentato all'epoca da Michel Bon non appariva congruo rispetto al mercato ed era stato seguito dal declassamento del rating di FT da parte delle agenzie di rating. BT precisa che questa situazione si rifletteva nella dichiarazione resa da Thierry Breton dinanzi alla commissione delle Finanze del Senato (68); — rendimento dell'operazione: BT rileva che il periodo per il calcolo della redditività del capitale investito inizia non prima del 12 luglio 2002, data della prima dichiarazione dello Stato che ha come effetto quello di impegnarlo giuridicamente nei confronti di FT e dei creditori di quest'ultima, e si conclude al massimo il 4-5 dicembre 2002, date che coincidono con la pubblicazione del piano Ambition 2005 e con l'apertura della linea di credito di 9 miliardi di euro. BT sostiene che è impossibile calcolare in modo affidabile il rendimento ragionevole che un investitore privato avveduto avrebbe avuto il diritto di aspettarsi in siffatte circostanze. La ricapitalizzazione di FT non può quindi essere confrontata con nessun'altra operazione finanziaria, data la crisi di liquidità in cui si trovava l'impresa. Di conseguenza lo Stato non era in grado di valutare il rischio mediante un calcolo delle probabilità e doveva far fronte ad un'incertezza assoluta (ovvero a un rischio non valutabile in termini di probabilità) nel momento in cui ha deciso di prestare garanzia nei confronti di FT: né il livello del rischio né la redditività erano quindi quantificabili. BT precisa che l'investimento non poteva, comunque, essere definito ragionevole. Il carattere non ragionevole dell'investimento è, in particolare, dimostrato da una proiezione relativa al valore di borsa di FT e alla redditività attesa da un investitore privato sul capitale investito. Conformemente al metodo utilizzato dalla Commissione per misurare il carattere avveduto di un investimento, la redditività sul capitale investito che un investitore privato avrebbe preteso potrebbe essere stimata in un valore minimo compreso tra il 30 % e il 40 %, tenuto conto in particolare dei rischi connessi a questa operazione. Questo tasso coincide con il tasso minimo che la Commissione aveva preteso nei casi Alitalia (69) e Iberia (70). Secondo i metodi utilizzati da BT, ovvero l'EPS (valore di mercato delle attività nette o prezzo obiettivo calcolato dagli analisti a 12 mesi — Enterprise value o Analysts target price 12 months), la redditività del capitale investito nell'operazione in esame sarebbe pari soltanto al 16 %. Lo Stato non poteva del resto contare su una remunerazione mediante dividendi, giacché FT aveva annunciato che non avrebbe proceduto ad alcuna distribuzione di dividendi. In generale BT precisa che non è opportuno procedere a un'analisi ex post dei risultati positivi di FT per valutare l'applicazione del principio dell'investitore avveduto. In effetti, un investitore privato non si sarebbe mai impegnato finanziariamente senza formulare la minima riserva in circostanze nelle quali non era stato neppure stabilito l'importo totale dei debiti del gruppo FT. A questo proposito BT aggiunge che, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, non si può sostenere che gli impegni assunti dallo Stato nei confronti di FT riflettano il comportamento dell'investitore avveduto unicamente sulla base dell'argomentazione che FT sarebbe diventata un'impresa redditizia; — differenza tra la situazione di un investitore privato e quella dello Stato: BT sostiene che, tenuto conto della prolungata crisi dell'economia mondiale e in particolare della fase di transizione in cui versava il settore delle telecomunicazioni, nonché dell'entità della somma in discussione, nessun investitore privato avrebbe potuto considerare un aumento di capitale di tale portata e senza condizioni; fa notare inoltre che solo uno Stato in possesso dell'affidabilità creditizia della Francia avrebbe potuto farsi carico di una tale incertezza. BT sottolinea inoltre che il finanziamento del rafforzamento del patrimonio netto, realizzato integralmente (al 100 %) mediante indebitamento senza fondi propri, avrebbe inciso sul rating di un qualsiasi investitore privato che avesse agito nello stesso modo, mentre uno Stato può essere punito solo dagli elettori, i cui obiettivi sono diversi. Nel caso dell'investitore privato, i finanziatori e gli azionisti avrebbero richiesto, a garanzia della sicurezza dell'investimento, un business plan comprendente impegni precisi, tra cui la cessione di attività. BT conclude che un investitore avveduto che fosse stato in possesso di capacità finanziarie confrontabili a quelle dello Stato francese e che avesse fornito una tale garanzia, non avrebbe, comunque, ispirato molta fiducia ai mercati e aggiunge che il ripristino della fiducia è evidentemente avvenuto in ragione del carattere di «debito sovrano» proprio degli impegni dello Stato; — criterio di concomitanza: BT afferma che non è stato rispettato il principio di concomitanza. La data in cui le autorità francesi hanno deciso di investire è, infatti, il 12 luglio 2002 e in quel momento già solo le difficoltà finanziarie dell'impresa consentono di considerare la ricapitalizzazione quale un aiuto pubblico, tanto più che lo Stato ha preso la decisione di investire senza conoscere precisamente la situazione economica e finanziaria di FT e prima che venisse elaborato il piano di finanziamento. BT rileva che la partecipazione degli investitori privati non era certa né significativa nel momento in cui il governo ha annunciato la sua partecipazione all'aumento di capitale, anche se si considerasse come data della decisione quella successiva del 5 dicembre. In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia, quando gli investitori sono disposti ad intervenire solo dopo che le autorità abbiano deciso di accordare un aiuto, il fatto che detti investitori privati siano disposti a intervenire contemporaneamente non è più rilevante. Il loro intervento è la conseguenza del sostegno concesso dallo Stato e non è il prodotto della decisione di un investitore privato. Così, nella fattispecie, il fatto che un consorzio di banche si sia impegnato a garantire il buon fine dell'operazione non può essere preso in considerazione per concludere che sia stato rispettato il principio di concomitanza. La decisione di investire delle autorità francesi, a differenza di quella degli investitori privati, è definitiva e incondizionata e gli investitori privati hanno apportato il loro contributo solo dopo aver ripetutamente ricevuto rassicurazioni attendibili che lo Stato avrebbe partecipato all'operazione e soprattutto adottato le misure idonee a evitare a FT qualsiasi problema di finanziamento. Ad ogni modo, BT sostiene che, conformemente alla giurisprudenza relativa alla decisione Seleco di cui al considerando 80, una partecipazione significativa degli investitori privati non è di per sé sufficiente a escludere ogni elemento di aiuto. BT sostiene anche che l'investimento dello Stato è superiore all'ammontare della sua partecipazione al capitale di FT. Sottolinea, infine, che l'importo molto elevato delle commissioni bancarie consente, al di là dello sconto, di ridurre il prezzo di sottoscrizione delle azioni.

(87) Quanto agli effetti sulla concorrenza, BT fa segnatamente notare che le misure in discussione hanno influenzato la concorrenza sul mercato delle telecomunicazioni mobili. In pratica, BT cita il fatto che l'entità del debito di FT può essere ascritta allo sviluppo delle attività nel settore delle telecomunicazioni mobili. Così su Orange non grava il debito dovuto alle sue acquisizioni, debito che grava integralmente sulla società madre. FT, che dispone — grazie alle misure in esame — dei mezzi per far fronte a questo debito, consente a Orange di consolidare e sviluppare la propria posizione sui mercati delle telecomunicazioni mobili. BT ricorda che Orange occupa una posizione dominante sul mercato francese della telefonia mobile, con una quota del 49,8 % della base installata. Nelle osservazioni dell'11 aprile 2003 BT precisa che la struttura del mercato delle telecomunicazioni mobili in Francia deriva da una strategia di investimento ad alta intensità di capitale condotta da Orange (segnatamente una strategia commerciale aggressiva) a scapito della redditività operativa, e ciò grazie al sostegno ad essa concesso dallo Stato attraverso FT, in particolare mediante gli aiuti in discussione in questo caso. BT sottolinea anche che le misure in esame incidono sulla concorrenza di tutto il mercato delle telecomunicazioni e scoraggiano gli operatori stranieri dal proporre i loro servizi in Francia, che è così l'unico paese europeo in cui non sia riuscito a insediarsi alcun operatore mobile straniero.

(88) Quanto alla compatibilità di queste misure alla luce degli orientamenti, BT rileva che le misure di sostegno non presentano il carattere di eccezionalità richiesto per poter essere definite aiuti al salvataggio conformemente agli orientamenti. BT fa presente che il piano Ambition 2005 non soddisfa i requisiti minimi prescritti dagli orientamenti: contempla misure, come il ricorso al mercato obbligazionario o la prevista ricapitalizzazione, che non attengono a un salvataggio. BT precisa, in particolare, che l'entità della ricapitalizzazione appare eccessiva per coprire esclusivamente il fabbisogno di gestione a breve di FT, escluso il rimborso dei debiti contratti nel quadro dell'espansione. Rileva inoltre che il piano Ambition 2005 non costituisce un piano di ristrutturazione tale da modificare la struttura di FT per accrescerne la redditività, ma si limita ad aumentare la liquidità dell'impresa al fine di ovviare alle sue difficoltà correnti. BT sottolinea inoltre che le misure in esame appaiono deboli, sia a livello di cessione di attività sia in termini di misure sociali, se confrontate a quelle adottate dai concorrenti dell'operatore storico, quali in particolare KPN, Deutsche Telekom o British Telecom.

(89) Il piano di ristrutturazione non contiene del resto contropartite sostanziali atte a prevenire indebite distorsioni della concorrenza, in modo da compensare l'aiuto concesso dallo Stato. BT rileva in particolare che non si sono avute cessioni di attività strategiche o di elevato valore. Le cessioni previste da FT si sono così limitate ad attività non strategiche o quantitativamente molto modeste (3,5 miliardi di euro secondo le stesse stime di FT).

(90) In subordine, BT sostiene l'esigenza dell'adozione di misure di compensazione a favore dei concorrenti dell'operatore storico sul mercato delle telecomunicazioni mobili, soprattutto a favore dell'ultimo operatore, la cui presenza costituisce la condizione per l'esistenza di un'effettiva concorrenza sul mercato francese. Come misure di compensazione ai sensi degli orientamenti, BT propone, in particolare, di vietare ad Orange di proporre tariffe inferiori a quelle dei suoi concorrenti per offerte di servizi equivalenti (e ciò per un periodo di cinque anni) e di imporre un'autolimitazione al 33 % della quota di mercato mensile di Orange fino all'avvenuta riduzione della quota netta di mercato di Orange al 40 %. BT propone inoltre di limitare a 12 mesi la durata degli impegni sottoscritti dai consumatori con Orange (acquisto e rinnovo), il blocco dell'installazione della rete GSM e GPRS di Orange in modo da ristabilire l'equilibrio della concorrenza, l'obbligo di cessione di attività strategiche e l'obbligo di limitare le iniziative di marketing.

(91) Nelle osservazioni del 26 maggio 2004, BT ha fornito un'analisi economica nella quale viene precisato che il sostegno dello Stato, tenuto conto dell'atteggiamento specifico degli Stati (che varia in funzione della loro credibilità), ha in sostanza una portata diversa rispetto a quello di un azionista di maggioranza. L'analisi sottolinea inoltre che l'intervento pubblico si iscrive in una lunga tradizione e questo intervento va valutato sulla base di una reputazione già consolidata. Secondo BT, è evidente che lo Stato, sostenendo FT, impegna la propria reputazione e quindi la propria capacità di intervenire nuovamente a favore di altre imprese francesi. Nell'analisi si sottolinea inoltre che il tema della credibilità dello Stato francese va messa in relazione con la specificità francese nel campo delle privatizzazioni. Rendendosi inadempiente, lo Stato non sarebbe più potuto intervenire successivamente, come ha ben presto fatto nel caso Alstom.

(92) BT ha inoltre affrontato la questione se le dichiarazioni dello Stato avessero effetti vincolanti secondo l'ordinamento dello Stato di New York, altro stato nel quale l'impresa è quotata. Secondo l'analisi condotta da BT, è probabile che tali dichiarazioni debbano essere considerate vincolanti, o come contratto unilaterale o in virtù del principio dell'estoppel.

(93) BT ha inoltre fornito uno studio che esamina se analoghe dichiarazioni rese dal governo britannico avrebbero carattere vincolante nel diritto inglese. Tale studio conclude che tali dichiarazioni sarebbero vincolanti o imporrebbero allo Stato l'onere di motivare una modifica della propria posizione.

4.6. Osservazioni di Cable & Wireless

(94) Cable & Wireless ha osservato che le misure in discussione costituiscono un aiuto di stato. Sufficiente a conferire un vantaggio a FT è stata la fiducia da parte del mercato a seguito dell'annuncio relativo alla concessione del prestito d'azionista. Giacché un investitore privato avveduto non avrebbe preso la decisione di ricapitalizzare un'impresa come FT, che era palesemente inefficiente prima dell'adozione del piano Ambition 2005, FT ha usufruito di un vantaggio che non avrebbe ottenuto in normali condizioni di mercato. Cable & Wireless ha inoltre posto l'accento sul pericoloso precedente che si verrebbe a creare se si consentisse a un governo di fornire garanzia a fronte di ogni problema finanziario delle imprese pubbliche, sottolineando inoltre la dinamica negativa che ciò comporterebbe per la concorrenza. Ha d'altronde aggiunto che tali misure non possono essere considerate compatibili con gli orientamenti; dato che l'impresa non è in una situazione di difficoltà finanziarie, gli orientamenti non sono applicabili.

4.7. Osservazioni dell'AFORS Télécom

(95) L'AFORS Télécom (Association française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications — Associazione francese degli operatori di reti e servizi di telecomunicazioni) ha osservato che le misure in esame costituiscono un aiuto pubblico e ha più precisamente sostenuto quanto di seguito enunciato.

(96) Mediante una serie di progressive decisioni adottate nel corso del 2002, tra cui la scelta dello Stato di ricevere i dividendi nel 2002 sotto forma di azioni e non in contanti, fino all'apertura di una linea di credito di 9 miliardi di euro messa a disposizione di FT attraverso l'ERAP, le autorità francesi hanno ripristinato la fiducia degli investitori rendendo concreto il loro sostegno. L'AFORS Télécom rileva inoltre che la linea di credito aperta dall'ERAP, anche nell'ipotesi di un suo assoluto non utilizzo da parte di FT, rappresenta simbolicamente la garanzia di un sostegno pubblico e mobilita a questo titolo risorse pubbliche ai sensi dell'articolo 87, paragrafo 1, del trattato.

(97) Le condizioni che disciplinano la concessione della linea di credito e le relative condizioni di remunerazione non sono conformi al principio dell'investitore privato avveduto. L’AFORS Télécom sostiene che in presenza di un investitore avveduto non si sarebbe prodotta la deriva finanziaria di FT a partire dall'anno 2000. Lo Stato non ha quindi assolto al proprio ruolo di «salvaguardia» e ha consentito a FT di far crescere il suo debito in misura inaudita. L'AFORS Télécom osserva cha la pregressa strategia di acquisizioni di FT è stata condotta senza valutare i rischi in essa insiti, in quanto lo Stato, nella sua qualità di azionista, avrebbe assicurato il proprio sostegno a FT contro ogni ipotesi di fallimento.

(98) Il sostegno dello Stato ha avuto l'effetto di evitare qualsiasi ulteriore declassamento del rating di FT da parte delle agenzie di rating e ciò ha consentito di accelerare il ritorno di FT sui mercati e il rifinanziamento del suo debito a condizioni finanziarie meno onerose. FT ha usufruito di un vantaggio che viene valutato in 1,5 miliardi di euro (71) dall'AFORS Télécom. È pertanto la credibilità dello Stato francese, che gode di un'ottima affidabilità creditizia, e non la credibilità del piano di ristrutturazione ad aver determinato le condizioni per il ritorno di FT sui mercati finanziari. Del resto, il sostegno dello Stato ha consentito a FT di non modificare il proprio perimetro strategico.

(99) Il piano Ambition 2005 contiene orientamenti e non impegni chiaramente definiti, vincolanti e irrevocabili e non può essere confrontato con il processo di ristrutturazione attuato in Europa, soprattutto da parte di British Telecom.

(100) I vantaggi di cui FT ha goduto perpetuano le distorsioni della concorrenza a scapito dei membri dell'AFORS Télécom. Secondo quest'ultima, l'aiuto concesso dallo Stato francese rafforza le pratiche contrarie alla concorrenza già esistenti ed estremamente lesive nei confronti degli operatori alternativi. L'AFORS Télécom cita, in particolare, l'utilizzo esclusivo della rete di distribuzione di FT da parte di Orange e Wanadoo, le offerte di accesso disaggregato che avvantaggiano sistematicamente Wanadoo e FT, la posizione di monopolio detenuta da FT sul mercato dei servizi ad addebiti multipli (fornitura ai consumatori di contenuti a valore aggiunto accessibili telefonicamente). L'AFORS Télécom sottolinea inoltre il rischio del perpetuarsi di tali comportamenti grazie all'aiuto pubblico.

(101) A FT dovrebbero essere imposte contropartite finalizzate a ottenere, da un lato, un comportamento dello Stato analogo a quello di un'impresa che debba recuperare la propria capacità finanziaria senza usufruire di aiuti eccezionali e, dall'altro, il ripristino di una concorrenza leale. In particolare, si tratta di: i) limitare gli investimenti di FT a quelli propri di un'impresa indebitata, ad esempio circoscrivere la politica di investimento globale di FT agli investimenti per i quali la redditività del capitale investito sia assicurata entro un periodo inferiore ai 12 mesi per le attività al dettaglio, ii) costituire strutture trasparenti tra le singole attività del gruppo, iii) impedire che l'aiuto pubblico venga destinato a una guerra tariffaria, ad esempio attraverso la pubblicazione sistematica delle offerte al dettaglio personalizzate.

4.8. Osservazioni di Cégétel

(102) Cégétel ritiene che si sia di fronte a due distinte misure di aiuto: i) l'annuncio della concessione di un prestito d'azionista da parte delle autorità francesi a favore di FT e ii) la partecipazione dello Stato alla ricapitalizzazione di FT.

(103) Quanto alla prima misura, Cégétel afferma preliminarmente che non è possibile confrontare la situazione di un'impresa il cui azionista di riferimento sia privato e quella di un'impresa il cui azionista di maggioranza sia un soggetto pubblico. Cégétel precisa che un analogo annuncio da parte di un azionista privato sarebbe stato accolto con la massima prudenza dalle agenzie di rating e avrebbe indotto queste ultime a esaminare attentamente le modalità con le quali l'azionista avrebbe rifinanziato la linea di credito così predisposta. Cégétel conclude che il mero fatto di godere dell'appoggio dello Stato offre un notevole vantaggio di fronte agli investitori e ha impedito qualsiasi ulteriore declassamento del rating di FT da parte delle agenzie di rating in un momento in cui l'operatore si trovava in linea di principio in una situazione senza via di uscita. Cégétel ritiene giustificato che la Commissione consideri che lo Stato francese abbia concesso un aiuto a FT addirittura prima della firma di una convenzione per la concessione di una linea di credito di 9 miliardi di euro, in quanto l'annuncio del sostegno è stato sufficiente a rendere inutile questo finanziamento di emergenza. In questo modo i finanziatori avevano la certezza che FT non si sarebbe mai resa insolvente in quanto lo Stato sarebbe sempre stato pronto a concederle i fondi necessari ad onorare i suoi impegni — condizione questa che ha consentito a FT di ottenere finanziamenti direttamente sul mercato. Su questo punto Cégétel conclude che le dichiarazioni governative sono state rese affinché i mercati avessero la certezza che un prestito a FT fosse esattamente equivalente a prestare denaro direttamente allo Stato. FT ha pertanto potuto usufruire di vantaggi che non avrebbe ottenuto in normali condizioni di mercato (v. segnatamente a titolo di confronto la situazione di Vivendi Universal). Il ricorso al mercato obbligazionario ha consentito a FT di evitare di ricorrere esclusivamente a istituti finanziari per far fronte alla crisi di liquidità e di subire tutti i vincoli connessi a questo tipo di finanziamento. Cégétel sostiene che le condizioni della concessione della linea di credito da parte delle autorità francesi non corrispondono a quelle poste da un investitore avveduto con riferimento a una sua partecipazione. Più specificatamente, un investitore avveduto non avrebbe mai accettato la politica di finanziamento delle acquisizioni mediante l'indebitamento — politica che ha minato la situazione finanziaria di FT tanto da richiedere una ricapitalizzazione da parte dello Stato. Cégétel cita la decisione Crédit Lyonnais II, nella quale la Commissione ha precisato che misure di aiuto non potrebbero essere giustificate in base a carenze dello Stato azionista protrattesi per vari anni (72). Del resto, la scelta di far transitare gli aiuti attraverso l'ERAP non riflette, secondo Cégétel, il comportamento di un investitore avveduto. A questo proposito Cégétel pone l'accento, soprattutto, sul tasso di interesse applicabile ai prelievi sul prestito e sull'assenza di garanzie. Quanto alla quantificazione dell'aiuto connesso al prestito d'azionista, Cégétel sostiene l'applicabilità del punto 3.2, quarto capoverso, della comunicazione sugli aiuti di Stato sotto forma di garanzie e ritiene che l'importo dell'aiuto corrisponda all'importo raccolto grazie a tale annuncio, se si tiene conto del fatto che FT ha — grazie al sostegno dello Stato — potuto prendere in prestito 16 miliardi di euro per far fronte alle scadenze nel momento in cui la sua situazione finanziaria era catastrofica.

(104) Cégétel sostiene che lo stesso ragionamento è applicabile alla ricapitalizzazione da essa vista sotto il profilo economico come il passaggio di 9,2 miliardi di euro di debiti di FT all'ERAP, che usufruisce di una garanzia statale. Cégétel contabilizza come aiuto tutta questa somma. Si sofferma anche sull'importo dell'aiuto (pari a 1,5 miliardi di euro) corrispondente ai costi di licenziamento che un'impresa avrebbe dovuto sostenere in termini di riduzione del personale e che l'operatore storico non sostiene visto il trasferimento dei funzionari di FT all'amministrazione pubblica in base al piano Ambition 2005.

(105) Cégétel sostiene peraltro che FT usufruisce di una garanzia formale giacché la Cour de cassation ritiene che le imprese di diritto privato dotate per legge di uno status speciale non sono soggette alle procedure di liquidazione giudiziaria applicabili (ad esempio SEITA o Air France). In forza di tale giurisprudenza, si deve pertanto ritenere che FT non sia soggetta al regime di diritto comune. Cégétel riconosce che dal 1996 FT non gode più dello status di EPIC, ma fa rilevare che in realtà la garanzia non è venuta meno in quanto le autorità pubbliche si sono impegnate, attraverso le loro ripetute dichiarazioni, a convincere i mercati che FT avrebbe comunque continuato a beneficiare del sostegno dell'azionista di riferimento e che lo Stato, laddove necessario, avrebbe aiutato l'operatore a far fronte alle scadenze (73).

(106) Cégétel sostiene, infine, che le misure non possono essere considerate compatibili ai sensi degli orientamenti. Cégétel ricorda che a norma degli orientamenti, quando lo Stato procede a un conferimento di capitali a favore di un'impresa in difficoltà, «è da ritenere probabile che gli apporti finanziari contengano elementi di aiuto di Stato» (74). Cégétel precisa che le contropartite predisposte da FT non possono essere considerate sufficienti secondo gli orientamenti. In questo senso il piano Ambition 2005 non contiene disposizioni specifiche relative a cessioni di attività o a un piano sociale. In subordine, Cégétel propone, in particolare, le contropartite seguenti sul mercato delle telecomunicazioni fisse: i) la rivendita dei servizi di accesso alla rete locale e dei servizi collegati, nonché ii) il rafforzamento della compartimentazione di FT e delle società Orange e Wanadoo.

4.9. Osservazioni di LDCOM (75)

(107) LDCOM individua un doppio meccanismo di aiuto a favore di FT, rafforzato dal sostegno alla mobilità dei dipendenti: si tratta della i) concessione di una garanzia illimitata e ii) della concessione di una linea di credito di 9 miliardi di euro.

(108) Concessione della garanzia illimitata: LDCOM si fonda sul contenuto delle dichiarazioni delle autorità francesi pubblicate a partire dal 20 giugno 2002 sulla stampa, contenute in comunicati stampa del ministero delle Finanze e dell'economia e comunicate direttamente o indirettamente alle agenzie di rating. Queste dichiarazioni, volte a rassicurare i mercati finanziari in merito alla situazione di FT (76), hanno direttamente contribuito al miglioramento del rating di FT sui mercati e le hanno consentito di far fronte al grave ostacolo attinente alla liquidità. L'intervento dello Stato può, secondo LDCOM, essere oggetto di varie qualificazioni giuridiche. LDCOM ricorda che, sotto il profilo del diritto francese, per la creazione di un'obbligazione giuridica non occorre alcuna forma e una dichiarazione orale può quindi, in determinate circostanze, costituire un atto giuridico che conferisce un diritto al destinatario. Il carattere vincolante dell'atto unilaterale si fonda infatti sulla teoria dell'impegno assunto per volontà unilaterale, che costituisce una fonte di obbligazioni. Tale obbligazione deriva dal duplice carattere definitivo e preciso della volontà. LDCOM afferma inoltre che la responsabilità dello Stato deriva, sotto il profilo del diritto societario, soprattutto dall'analisi della teoria del mandato apparente e del dirigente di fatto, punto quest'ultimo che va richiamato soprattutto in relazione al contatto diretto avuto con le agenzie di rating. La responsabilità contrattuale dello Stato è impegnata anche sotto il profilo del diritto internazionale, giacché un atto giuridico unilaterale ha carattere vincolante laddove sia dimostrabile che la dichiarazione è stata resa pubblicamente e con l'intenzione di vincolare il soggetto che l'ha resa (77). Una semplice dichiarazione orale e pubblica resa dallo Stato può quindi creare a carico del medesimo un'obbligazione giuridica. Secondo LDCOM, nella fattispecie il contenuto delle dichiarazioni vincola le autorità francesi in quanto la lettera di tali dichiarazioni costituisce un impegno unilaterale, chiaro e inequivocabile, dello Stato a essere il prestatore di ultima istanza di FT e a non lasciare quest'ultima nella condizione di crisi finanziaria che essa attraversava nell'estate del 2002. Dato il carattere vincolante dell'impegno, qualsiasi inadempienza è tale da far sorgere la responsabilità contrattuale dello Stato (i terzi avrebbero potuto costringere lo Stato a dare esecuzione all'impegno assunto).

(109) LDCOM ha affermato che era impegnata anche la responsabilità per fatto illecito dello Stato, e ciò soprattutto sotto il profilo del diritto societario. Così una società che dia l'impressione di assumersi l'onere del debito di un'altra società fa sorgere nel patrimonio di terzi un credito nei propri confronti. Ebbene, secondo LDCOM, lo Stato ha — attraverso le proprie dichiarazioni — fornito ai terzi la garanzia che si sarebbe fatto carico del debito in scadenza di FT. LDCOM sostiene, più specificatamente, che le dichiarazioni dello Stato, nel momento in cui esso afferma che «contribuirà, per la sua parte, al notevolissimo rafforzamento del patrimonio netto dell'impresa» (78), pongono a suo carico un'obbligazione che ne determina di per sé la responsabilità giuridica e finanziaria (79). Secondo la dottrina «se lo Stato non rispettasse l'impegno così assunto, la sua responsabilità sarebbe incontestabilmente impegnata dinanzi al giudice amministrativo, competente in materia di promesse dello Stato non mantenute» (80). LDCOM ha del resto precisato che l'articolo L465-1, terzo comma, del Code monétaire et financier punisce coloro che falsano il normale funzionamento dei mercati mediante atti illeciti che influenzano l'andamento delle quotazioni di borsa. Pertanto, secondo LDCOM, l'incidenza di una siffatta qualificazione giuridica è che lo Stato non intendeva affatto procedere a un annuncio di ipotetici fatti futuri, ma annunciava effettivamente quale sarebbe stata la sua successiva condotta.

(110) A parere di LDCOM, anche la giurisprudenza comunitaria conferma che qualsiasi articolo di stampa, che provenga dall'impresa interessata o dal governo e abbia natura incondizionata, dimostra necessariamente la messa a disposizione di risorse statali (81). Ebbene, nella fattispecie le dichiarazioni provengono direttamente dal governo e sono incondizionate.

(111) Da quanto precede discende che le dichiarazioni di sostegno delle autorità francesi, giuridicamente e finanziariamente vincolanti, rese a partire dal 2 giugno 2002, sono assimilabili a una garanzia il cui obiettivo è evitare il fallimento di FT e assicurarne la sopravvivenza entro il perimetro di attività esistente. Secondo LDCOM, si tratta di una garanzia illimitata. LDCOM precisa che l'aiuto consiste quindi non soltanto nella messa a disposizione di una linea di credito e nella somma così concessa ma anche nell'annuncio stesso di tale messa a disposizione. In base alla comunicazione sugli aiuti di Stato sotto forma di garanzie, il criterio delle risorse pubbliche è soddisfatto indipendentemente dal fatto che la garanzia venga o non venga fatta valere. LDCOM osserva che le misure in esame costituiscono un aiuto in quanto non conformi ai criteri previsti dalla citata comunicazione, giacché all'epoca FT non poteva reperire i fondi necessari sui mercati. LDCOM ha inoltre sostenuto che «in considerazione delle somme in discussione, solo lo Stato era in grado di fornire una tale garanzia, poiché nessun investitore avveduto poteva credibilmente garantire — di fronte ai mercati — un'operazione capace di “risollevare” FT» (82). LDCOM sottolinea, infine, che qualsiasi analisi di segno opposto sarebbe gravida di conseguenze, giacché sarebbe non solo contraria ai principi del diritto positivo interno, ma offrirebbe agli Stati membri la possibilità di sostenere impunemente la quotazione delle società nelle quali detengano una partecipazione (83).

(112) L'effetto di questa garanzia illimitata è avvertito chiaramente sul mercato, la cui reazione corrisponde al valore effettivamente attribuito a questa garanzia dagli investitori. A partire da luglio 2002 la quotazione di borsa dell'azione di FT ha così registrato un apprezzamento, con conseguente incremento del valore di borsa dell'operatore. LDCOM sostiene che l'incremento di valore prodotto dall'annuncio da parte dello Stato è quantificabile in 5,9 miliardi di euro. Analogamente, a partire da luglio 2002, si è cominciato a registrare un miglioramento degli spread (84) di FT, con conseguente riduzione dell'onere finanziario a carico dell'operatore e la possibilità per il medesimo di recuperare la propria capacità finanziaria. La differenza tra gli spread consente di valutare concretamente il peso finanziario dell'annuncio dato dallo Stato e va del resto riferita all'insieme dei debiti di FT finanziati mediante prestiti obbligazionari. È, a seconda delle ipotesi, compresa tra 2 % e 3 %, con un risparmio annuo che oscilla tra 1,37 miliardi e 2,05 miliardi di euro. Supponendo un livello di indebitamento costante di FT e il conseguente finanziamento permanente del debito, LDCOM valuta l'impatto dei risparmi così conseguiti in una somma compresa tra 19,57 e 29,36 miliardi di euro. Il sostegno dello Stato ha, del resto, consentito a FT di rifinanziarsi sui mercati obbligazionari a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle che avrebbe ottenuto prima.

(113) Annuncio della messa a disposizione della linea di credito di 9 miliardi di euro: LDCOM non ha analizzato questa misura in rapporto all'articolo 87, paragrafo 1, del trattato, ed ha effettuato un rinvio all'analisi svolta dalla Commissione nella decisione di avvio del procedimento, ponendo l'accento sul ruolo dell'ERAP.

(114) Secondo LDCOM, il sostegno dello Stato non può essere giustificato in base al principio dell'investitore avveduto, e ciò in ragione dell'importo come pure delle modalità o della finalità stessa del sostegno. Nel settembre 2002 (data dell'annuncio da parte dello Stato del suo sostegno finanziario a FT), nessun investitore avveduto avrebbe in quelle condizioni economiche anticipato 9 miliardi di euro senza il supporto di un piano di ristrutturazione. LDCOM ha spiegato del resto che nessun investitore privato avrebbe avuto la capacità finanziaria di mobilitare risorse così rilevanti in un lasso di tempo così limitato. Ha precisato inoltre che per un investitore privato mantenere integra la struttura operativa di un gruppo costituisce uno strumento per conseguire la redditività dell'investimento. Nella fattispecie, per le autorità francesi mantenere integra tale struttura costituisce un fine in sé. È comprensibile che lo Stato tenga conto di aspetti sociali e politici; tuttavia una siffatta valutazione ai fini dell'intervento costituirebbe una violazione del principio di eguaglianza tra settore pubblico e settore privato.

(115) LDCOM ritiene peraltro che la posizione dello Stato, secondo la quale un investitore di maggioranza avveduto non avrebbe rimesso in discussione l'integrità funzionale di FT, non regge se si analizza quale sarebbe stato il comportamento di un tale investitore nelle reali condizioni che caratterizzavano il mercato nel periodo giugno–luglio 2002. In effetti gli investitori che abbiano collocato una quota molto elevata dei loro beni in un'impresa a rischio di insolvenza sono i primi a richiedere una revisione rapida e radicale della strategia — operazione questa che può eventualmente comportare massicce cessioni di attività strategiche. La pertinenza di questa analisi può essere verificata confrontando la situazione in cui si sarebbe trovata FT senza il sostegno dello Stato e quella in cui si è trovata Vivendi Universal che, sotto la pressione dei mercati, è stata costretta a modificare il proprio perimetro di attività. LDCOM sostiene pertanto che la Commissione debba non soltanto rifiutarsi di considerare la salvaguardia dell'integrità funzionale del gruppo come punto di partenza, ma anche analizzarne gli effetti, i quali costituiscono la vera violazione della concorrenza. LDCOM sostiene che a luglio 2002, in assenza di un intervento pubblico, FT non avrebbe avuto altra scelta se non quella di ridurre il proprio perimetro di attività, licenziare (85) e rivedere i propri obiettivi strategici.

(116) LDCOM quantifica in 15 miliardi di euro l'ammontare complessivo dell'aiuto — cifra questa corrispondente all'importo che FT è riuscita a raccogliere sui mercati finanziari grazie all'aiuto ad essa concesso dallo Stato. L'importo dell'aiuto non può, quindi, essere circoscritto ai 9 miliardi di euro forniti direttamente dallo Stato, in quanto è grazie a vari interventi pubblici (garanzia illimitata, prestito d'azionista, assorbimento di personale) che FT è riuscita ad effettuare un aumento di capitale di tale entità.

(117) Secondo LDCOM, l'aiuto istituito dallo Stato costituisce un aiuto alla ristrutturazione. LDCOM ha esaminato la situazione esistente sui mercati della telefonia vocale, dell'accesso Internet a banda larga e dell'accesso Internet a bassa velocità prima e dopo l'intervento pubblico, confrontandola con la situazione che si sarebbe prodotta in assenza di tale intervento. Questo confronto conferma che l'effetto dell'aiuto è stato quello di mantenere per il 2005 lo status quo ante (capacità operative e di marketing immutate): ciò consente deduttivamente di quantificare in termini di quote di mercato alcuni degli effetti dell'intervento pubblico. LDCOM ha segnatamente proposto, a norma del punto 35 degli orientamenti, di imporre a FT contropartite il cui effetto dovrà essere quello di ripristinare la situazione di mercato che si sarebbe concretizzata nel caso in cui FT fosse stata costretta a modificare autonomamente il suo perimetro di attività. Se l'obiettivo principale che lo Stato si è prefissato è — come sostiene LDCOM — quello di preservare FT quale operatore integrato di telecomunicazioni, i principali mercati interessati sono quello della telefonia mobile e quello della telefonia fissa, sia a monte (interconnessione, accesso DSL) sia a valle (segnatamente vendita al dettaglio di comunicazioni, accesso Internet via DSL). LDCOM ha proposto quindi l'adozione da parte della Commissione di misure di carattere comportamentale tali da limitare la distorsione della concorrenza così prodottasi e tali da consentire a operatori alternativi di disporre delle condizioni delle quali avrebbero dovuto usufruire in assenza di aiuti. LDCOM propone quindi la riduzione delle quote di mercato di FT e delle società da essa controllate sul mercato Internet a banda larga (quota massima del 42 % — in valore — del mercato relativo alla vendita dell'accesso a Internet a banda larga tramite DSL) e sul mercato delle telecomunicazioni vocali (quota massima del 55 % — in valore — del mercato delle comunicazioni locali, vocali e nazionali), oltre a una serie di misure volte a limitare le quote di mercato di FT (86). La seconda categoria di misure proposte da LDCOM riguarda l'imposizione di interventi volti a consentire lo sviluppo di concorrenti (87).

(118) Nelle osservazioni del 17 maggio 2004 LDCOM ha precisato che le dichiarazioni del ministro dell'Economia e delle finanze costituivano un atto statale unilaterale sanzionabile a norma del diritto internazionale in caso di mancato rispetto. LDCOM ha inoltre precisato che l'estoppel (divieto di negare una propria precedente dichiarazione a scapito di altri) costituisce un principio generale del diritto commerciale internazionale che si impone allo Stato. LDCOM ha sottolineato in proposito l'incontestabilità dell'applicazione del suddetto principio al caso in esame, tenuto conto che lo Stato francese agisce in qualità di azionista e quindi anche come operatore del commercio internazionale.

(119) LDCOM ha inoltre sottolineato che lo Stato non potrebbe recedere dalle proprie dichiarazioni senza con ciò ledere la propria credibilità finanziaria. Intervenendo sul mercato lo Stato svolge infatti un ruolo di mutuatario e di azionista di maggioranza di un certo numero di imprese. Questo duplice ruolo dà luogo a un doppio rating che le agenzie competenti attribuiscono allo Stato quale soggetto mutuatario e quale azionista, attraverso il rating delle imprese pubbliche. Questa duplice possibilità di intervento implica una particolare vigilanza, in quanto una qualsivoglia manchevolezza constatata nell'espletamento di uno di questi due ruoli può avere ripercussioni sull'altro ruolo e sul rating (LDCOM si riferisce alla valutazione delle imprese pubbliche da parte di Moody's). LDCOM sottolinea anche che la credibilità dello Stato è fondamentalmente diversa da quella di cui possono godere altre imprese in situazione analoga, impossibilitate a dare rassicurazioni al mercato (v. il caso di Vivendi Universal). La sicurezza che i titoli del debito pubblico francese rappresentano per i mercati finanziari giustifica quindi la fiducia incondizionata accordata dagli investitori alle dichiarazioni dello Stato, giacché quest'ultimo ha sempre rispettato gli impegni assunti. La credibilità del sostegno di FT da parte dello Stato emerge con evidenza se si esamina tale sostegno alla luce del contatto diretto stabilito con le agenzie di rating chiamate a svolgere il ruolo di critici estremamente rigorosi in rapporto al rischio proprio di un investimento finanziario. LDCOM sottolinea inoltre che il rating dello Stato raggiunge il valore massimo di Aaa in quanto lo Stato onora i suoi impegni. LDCOM fa notare che un disimpegno dello Stato determinerebbe un abbassamento del suo rating, con conseguente rivalutazione degli interessi sul debito pubblico. Parimenti, il disimpegno nei confronti di un'impresa pubblica potrebbe avere conseguenze su