IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea L 274/1

DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 26 gennaio 2010

relativa all’aiuto di Stato C 56/07 (ex E 15/05) concesso dalla Francia a La Poste

[notificata con il numero C(2010) 133]

(Il testo in lingua francese è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2010/605/UE)

LA COMMISSIONE EUROPEA,

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea (1), in particolare l’articolo 108, paragrafo 2, primo comma,

visto l’accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l’articolo 62, paragrafo 1, lettera a),

dopo aver invitato gli interessati a presentare le loro osservazioni conformemente a detti articoli (2),

considerando quanto segue:

1. PROCEDIMENTO

(1) Il 21 dicembre 2005 la Commissione ha approvato il trasferimento delle attività bancarie e finanziarie de La Poste alla sua filiale, la Banque Postale (3). Nella decisione, la Commissione ha sottolineato che la questione della garanzia statale illimitata a favore de La Poste sarebbe stata oggetto di un procedimento distinto.

(2) Il 21 febbraio 2006, conformemente all’articolo 17 del regolamento (CE) n. 659/1999 (4) del Consiglio recante modalità di applicazione dell’articolo 108 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (di seguito «il regolamento procedurale»), la Commissione ha informato le autorità francesi delle conclusioni preliminari tratte in merito all’esistenza di una garanzia statale illimitata che discenderebbe dallo statuto giuridico de La Poste e che costituirebbe un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE e le ha invitate a presentare le loro osservazioni. Poiché questa presunta garanzia statale illimitata era in vigore da prima del 1o gennaio 1958, la Commissione ha applicato le norme di procedura relative agli aiuti esistenti, in ottemperanza all’articolo 1, lettera b), del summenzionato regolamento procedurale (5).

(3) La Commissione ha ricevuto la risposta delle autorità francesi il 24 aprile 2006.

(4) Il 4 ottobre 2006, ai sensi dell’articolo 18 del regolamento procedurale, la Commissione ha invitato la Francia a ritirare, al più tardi entro il 31 dicembre 2008, la garanzia di cui beneficia La Poste, in virtù del suo statuto giuridico, rispetto a tutti i suoi impegni.

(5) Il 6 dicembre 2006 la Commissione ha ricevuto una comunicazione dalle autorità francesi in cui si confutano le conclusioni presentate dalla Commissione nella lettera del 4 ottobre 2006.

(6) In seguito a una riunione con i servizi della Commissione incaricati della tutela della concorrenza (di seguito «DG Concorrenza»), con lettera del 16 gennaio 2007, le autorità francesi hanno sottoposto alla Commissione un progetto di modifica del decreto attuativo della legge n. 80-539 del 16 luglio 1980 sulle penali comminate in ambito amministrativo e sull’esecuzione delle sentenze da parte delle persone giuridiche di diritto pubblico (6) (di seguito «la legge del 16 luglio 1980»), ossia il decreto n. 81-501 del 12 maggio 1981 per l’applicazione della legge del 16 luglio 1980 sulle penali comminate in ambito amministrativo e sull’esecuzione delle sentenze da parte delle persone giuridiche di diritto pubblico (7) (di seguito «il decreto del 12 maggio 1981»).

(7) Dopo una richiesta di chiarimenti da parte della Commissione, le autorità francesi hanno trasmesso una comunicazione, ricevuta il 1o febbraio 2007, in cui si spiega la situazione dei creditori de la Poste qualora questa si trovasse in difficoltà finanziarie.

(8) Con una nota del 19 marzo 2007, le autorità francesi hanno formulato un’ulteriore proposta, che consisteva nell’impegnarsi, unitamente a La Poste, a riportare l’assenza di garanzia in ogni contratto di finanziamento e prospetto di emissione de La Poste.

(9) Con lettera del 29 novembre 2007, la Commissione ha informato la Francia della decisione di avviare il procedimento di cui all’articolo 108, paragrafo 2, del TFUE nei confronti di tale misura (di seguito «la decisione di avvio del procedimento»).

(10) La decisione di avvio del procedimento è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (8). La Commissione ha invitato gli interessati a presentare le loro osservazioni sulla misura in questione.

(11) La Commissione non ha ricevuto osservazioni a questo proposito da parte degli interessati.

(12) La Commissione ha ricevuto le osservazioni della Francia con lettera del 23 gennaio 2008.

(13) La Commissione ha pubblicato sul sito Internet della DG Concorrenza una gara d’appalto concernente la realizzazione di uno studio sulla garanzia illimitata della Repubblica francese a La Poste. Entro la scadenza fissata al 21 aprile 2008 sono state ricevute quattro offerte. Lo studio è stato affidato alla sig.ra Sophie NICINSKI, professoressa universitaria, libera docente di diritto pubblico, dottore di ricerca in legge e autrice di pubblicazioni sul tema della garanzia statale nei confronti di enti pubblici industriali e commerciali. L’esperto (di seguito «l’esperto della Commissione») ha presentato la sua relazione il 17 novembre 2008.

(14) A seguito della diffusione a mezzo stampa di informazioni relative all’adozione da parte del governo francese di un progetto di legge che formalizzerebbe il cambiamento dello statuto giuridico de La Poste, il 20 luglio 2009 la Commissione ha chiesto alla Francia se accettava di impegnarsi a trasformare La Poste in società per azioni soggetta ai procedimenti di amministrazione e liquidazione giudiziarie di diritto comune. Mediante la medesima lettera, la Commissione ha trasmesso alle autorità francesi la relazione del suo esperto.

(15) Con una nota trasmessa il 31 luglio 2009, la Francia ha informato la Commissione dell’adozione da parte del Consiglio dei ministri del 29 luglio 2009 di un progetto di legge su La Poste e le attività postali, che fissa al 1o gennaio 2010 la data per la trasformazione de La Poste in società per azioni. Le autorità francesi hanno peraltro segnalato che avrebbero inviato le loro osservazioni sulla relazione dell’esperto della Commissione.

(16) In seguito a due lettere di sollecito spedite dalla Commissione il 9 settembre e il 6 ottobre 2009, la Francia ha reso note, con una comunicazione trasmessa il 27 ottobre 2009, le sue osservazioni sulla relazione dell’esperto della Commissione e ha presentato un parere del sig. Guy CARCASSONNE, professore universitario e libero docente delle facoltà di diritto (di seguito «l’esperto delle autorità francesi»).

(17) L’11 dicembre 2009 è stato presentato un emendamento al progetto di legge su La Poste e le attività postali, che rinviava la data della trasformazione de La Poste in società per azioni al mese di marzo 2010.

2. DESCRIZIONE DELLA MISURA

(18) La legge n. 90-568 del 2 luglio 1990 relativa all’organizzazione del servizio pubblico della posta e a France Télécom (9) (di seguito «la legge del 2 luglio 1990») ha trasformato la ex direzione generale delle poste e delle telecomunicazioni in due persone giuridiche di diritto pubblico: La Poste e France Telecom.

(19) Alcune persone giuridiche di diritto pubblico non sono state definite per legge enti pubblici a carattere amministrativo (EPA) o enti pubblici a carattere industriale e commerciale (EPIC) (10). È questo il caso de La Poste. Nella sentenza del 18 gennaio 2001 (seconda sezione civile) (11), la Corte di cassazione ha tuttavia adottato il principio secondo il quale La Poste è assimilata a un EPIC (12). Le conseguenze giuridiche dello statuto giuridico de La Poste sono le seguenti.

2.1. INAPPLICABILITÀ A LA POSTE DELLE PROCEDURE DI INSOLVENZA E DI FALLIMENTO

(20) L’articolo 1 della legge del 2 luglio 1990 definisce La Poste persona giuridica di diritto pubblico. In Francia, le persone giuridiche di diritto pubblico non sono soggette al diritto comune in materia di amministrazione e di liquidazione giudiziarie delle imprese in difficoltà.

(21) L’inapplicabilità delle procedure di insolvenza e di fallimento alle persone giuridiche di diritto pubblico discenderebbe dal principio generale di impignorabilità dei beni delle persone giuridiche di diritto pubblico riconosciuto dalla giurisprudenza francese dalla fine del XIX secolo e, in particolare, dalla Corte di cassazione (13).

(22) Inoltre, l’articolo 2 della legge n. 85-98 del 25 gennaio 1985 concernente l’amministrazione e la liquidazione giudiziarie delle imprese (14) (di seguito «la legge del 25 gennaio 1985»), che definisce il campo di applicazione delle procedure di amministrazione e liquidazione giudiziarie di diritto comune in Francia, divenuto l’articolo L620-2 del codice di commercio, stabilisce che «l’amministrazione e la liquidazione giudiziarie sono applicabili ai commercianti, agli iscritti agli ordini professionali, agli agricoltori e alle persone giuridiche di diritto privato.» Dalla lettera di questo articolo nonché dall’interpretazione che ne è data nella giurisprudenza francese (15) si evince che le procedure concorsuali di diritto comune non si applicano alle persone giuridiche di diritto pubblico.

2.2. APPLICABILITÀ A LA POSTE DELLA LEGGE DEL 16 LUGLIO 1980 E DEL PRINCIPIO DELLA RESPONSABILITÀ DELLO STATO IN ULTIMA ISTANZA RISPETTO AI DEBITI DELLE PERSONE GIURIDICHE DI DIRITTO PUBBLICO

(23) La legge del 16 luglio 1980 è applicabile a La Poste, definita persona giuridica di diritto pubblico dalla legge del 2 luglio 1990.

(24) Il paragrafo II dell’articolo 1 della legge del 16 luglio 1980 stabilisce che «quando una decisione giudiziaria passata in giudicato ha condannato un ente locale o un organismo pubblico a corrispondere una somma di denaro il cui importo è stabilito nella decisione stessa, il pagamento di tale importo deve essere disposto o ordinato entro un termine di due mesi a decorrere dalla notifica della decisione giudiziaria. In caso di mancata disposizione o ordine di pagamento entro tale termine, il rappresentante dello Stato nel dipartimento o l’autorità di tutela procede al pagamento d’ufficio. In caso di attivi insufficienti, il rappresentante dello Stato nel dipartimento oppure l’autorità di tutela invia all’ente o all’organismo un’ingiunzione a costituire le risorse necessarie; se l’organo deliberante dell’ente o dell’organismo non ha liberato o costituito tali risorse, il rappresentante dello Stato nel dipartimento o l’autorità di tutela vi provvede e procede, all’occorrenza, al pagamento d’ufficio».

(25) L’articolo 3-1, quarto comma, del decreto del 12 maggio 1981 stabilisce che «se l’ingiunzione non ha effetti alla scadenza dei termini (16), il rappresentante dello Stato o l’autorità incaricata della tutela procede all’iscrizione delle spese al bilancio dell’ente o dell’organismo pubblico insolvente. Esso libera, se opportuno, le risorse necessarie riducendo gli stanziamenti destinati ad altre voci di spesa e ancora inutilizzati oppure aumentando le risorse». Infine, l’articolo 3-1, quinto comma, del medesimo decreto prevede che «se, entro otto giorni dalla notifica dell’iscrizione dello stanziamento, l’ente locale o l’organismo pubblico non ha proceduto al pagamento della somma dovuta, il rappresentante dello Stato o l’autorità incaricata della tutela vi provvede d’ufficio entro un mese».

(26) Il summenzionato decreto del 12 maggio 1981 è stato abrogato e sostituito con il decreto n. 2008-479 del 20 maggio 2008 relativo all’esecuzione delle condanne pecuniarie pronunciate nei confronti degli enti pubblici. Nondimeno, l’articolo 10 del nuovo decreto riprende i termini del quarto e quinto comma dell’articolo 3-1 del decreto del 12 maggio 1981 (17). Esso quindi non modifica nella sostanza la misura.

(27) Peraltro, la circolare del 16 ottobre 1989 (18) stabilisce che «in caso di risorse insufficienti o assenti, situazione di cui all’articolo 1, paragrafo II, secondo comma, della legge del 16 luglio 1980, l’ordinatore è parimenti tenuto, prima della decorrenza del termine di quattro mesi, a comunicarlo al creditore mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, precisando l’ammontare che sarà corrisposto in un momento successivo. Tale pagamento riguarderà l’integralità della somma dovuta in caso di assenza totale di risorse, oppure il saldo in caso di risorse insufficienti».

(28) Dall’insieme di queste disposizioni si evince che la legge del 16 luglio 1980 e i relativi testi attuativi sono unicamente destinati a dare esecuzione alle decisioni giudiziarie passate in giudicato che condannano lo Stato, un ente locale o un organismo pubblico al pagamento di una somma di denaro. Non stabiliscono un procedimento di amministrazione controllata o di liquidazione.

(29) D’altronde, la legge del 16 luglio 1980 e i relativi testi attuativi designano esplicitamente lo Stato come autorità competente per il ripianamento dei debiti degli organismi pubblici. Lo Stato dispone di prerogative importanti: si tratta, da un lato, dell’emissione di ordini di pagamento e, dall’altro, della costituzione di risorse sufficienti. Ciò rende necessario analizzare in quale misura le possibilità di risarcimento di cui i creditori dispongono in virtù del fatto che entra in gioco la responsabilità dello Stato in caso di insolvenza de La Poste sarebbero assimilabili a una forma di garanzia.

(30) Oltre ai due elementi precedenti (inapplicabilità delle procedure di insolvenza e applicabilità della legge del 16 luglio 1980), nella decisione di avvio del procedimento, la Commissione ha rilevato che alcune norme applicabili a determinati EPIC potrebbero essere applicate anche a La Poste:

2.3. TRASFERIMENTO DEGLI OBBLIGHI DI UN EPIC LIQUIDATO AD UN ALTRO ENTE PUBBLICO O ALLO STATO

(31) Il provvedimento di codifica n. 02-060-M95 del 18 luglio 2002 sulla regolamentazione finanziaria e contabile degli enti pubblici nazionali a carattere industriale e commerciale (19) (di seguito «il provvedimento di codifica») prevede che si possano verificare due ipotesi in caso di chiusura di un EPIC dotato di un contabile pubblico: — un nuovo ente pubblico si sostituisce all’ex EPIC e gli subentra nei beni, nei diritti e negli obblighi; — oppure viene dichiarato per iscritto lo scioglimento dell’organismo pubblico; in questo caso, «il testo con cui è decretato lo scioglimento dell’organismo, può designare con effetto immediato il destinatario del saldo di liquidazione, in generale lo Stato» (20).

(32) La guida sull’organizzazione finanziaria ai fini della creazione, trasformazione e scioglimento degli organismi pubblici nazionali e dei gruppi di interesse pubblico del 14 novembre 2006 (di seguito «la guida sull’organizzazione finanziaria»), disponibile sul sito Internet del ministero delle Finanze, precisa (21) che il testo che dispone lo scioglimento dell’organismo deve prevedere esplicitamente il trasferimento dei diritti, dei beni e dei doveri dell’organismo sciolto alla struttura che subentrerà nell’attività o nel patrimonio (ossia un ente pubblico o lo Stato) […] Più in generale, occorre stabilire che il nuovo ente si sostituisce alle persone giuridiche cui subentra nell’attività ai fini dei diritti e dei doveri che discendono dai contratti stipulati per l’assolvimento delle mansioni conferitegli.

(33) Benché le disposizioni del provvedimento di codifica e della guida sull’organizzazione finanziaria siano applicabili esclusivamente agli EPIC dotati di un agente contabile pubblico, alcuni elementi indicano che anche per gli EPIC sprovvisti di agente contabile pubblico, in caso di scioglimento, si trasferirebbero i debiti allo Stato o a un altro organismo pubblico.

(34) Charbonnages de France, infatti, ha dichiarato nelle note ai rendiconti finanziari del 31 dicembre 2000 che tutti i diritti e obblighi di un EPIC devono, in caso di chiusura, essere trasferiti a un altro soggetto giuridico di diritto pubblico oppure al governo francese stesso, nonché che i termini e le condizioni di un tale trasferimento devono essere precisati nella legge adottata per sciogliere l’EPIC in questione. Questa affermazione non si limita ai soli EPIC dotati di un agente contabile pubblico; d’altronde, Charbonnages de France è un EPIC sprovvisto di tale figura.

(35) Peraltro, secondo alcune agenzie di rating, nell’ipotesi di uno scioglimento dell’ERAP (22), benché anche questo organismo sia un EPIC privo di agente contabile pubblico, il saldo tra l’attivo e il passivo sarebbe parimenti trasferito allo Stato. Secondo Fitch (23), in quanto EPIC, l’ERAP non è sottoposta alle procedure di liquidazione. Può essere sciolta solo mediante un procedimento legislativo e, in questa ipotesi, il saldo tra attivo e passivo spetterà allo Stato. Secondo Moody’s (24), l’ERAP non può essere sottoposta a ristrutturazioni imposte dal tribunale delle procedure di liquidazione giudiziaria. Pertanto, in caso di scioglimento della società, il suo attivo/passivo sarebbe trasferito all’autorità responsabile della sua creazione, vale a dire allo Stato stesso.

(36) In considerazione di questi elementi, e benché La Poste non sia dotata di un agente contabile pubblico (25), occorre valutare se, nell’ipotesi di una liquidazione, il principio di trasferimento dei debiti allo Stato o a un altro soggetto giuridico di diritto pubblico sia applicabile a La Poste in virtù dell’assimilazione di quest’ultima a un EPIC. Il creditore avrebbe quindi la garanzia di non perdere il credito e potrebbe accontentarsi di un tasso di interesse minimo o accettare condizioni e termini di pagamento più favorevoli che in assenza di una tale garanzia. Il trasferimento in questione produrrebbe dunque gli stessi effetti di una garanzia.

2.4. ACCESSO DIRETTO AI CONTI DEL TESORO

(37) Sempre secondo Fitch (26), la liquidità dell’ERAP è garantita attraverso il suo accesso immediato ai conti anticipi del Tesoro. Poiché l’ERAP è un EPIC, occorre valutare l’accesso che potrebbe avere anche La Poste ai conti anticipi del Tesoro.

3. OSSERVAZIONI E PROPOSTE DELLE AUTORITÀ FRANCESI

(38) In seguito alla decisione di avviare il procedimento, le autorità francesi hanno comunicato le loro osservazioni e proposte alla Commissione con una lettera del 23 gennaio 2008, che integra le osservazioni e proposte formulate nelle precedenti lettere delle autorità francesi (27) e riassunte nella decisione di avvio del procedimento.

3.1. OSSERVAZIONI DELLE AUTORITÀ FRANCESI

(39) Le autorità francesi contestano da una parte l’esistenza di una garanzia e dall’altra l’esistenza di un vantaggio di cui beneficerebbe La Poste.

3.1.1. ASSENZA DI GARANZIA

(40) Secondo le autorità francesi, da un lato, gli organismi pubblici non beneficiano di una garanzia automatica in virtù del loro statuto giuridico (A) e, dall’altro, il ragionamento della Commissione nella decisione di avvio del procedimento è errato (B).

A. Gli organismi pubblici non beneficiano di una garanzia automatica in virtù del loro statuto giuridico (28)

(41) In primo luogo, in nessun testo, tanto meno in una decisione, è sancito il principio secondo il quale lo Stato garantirebbe indefinitamente, per principio, i debiti degli EPIC.

(42) In secondo luogo, la giurisprudenza si è pronunciata sull’assenza di garanzie. In particolare, nella sentenza relativa alla Société de l’hôtel d’Albe (29), il Consiglio di Stato ha stabilito che «l’ufficio nazionale del turismo dotato della personalità civile e dell’autonomia finanziaria […] costituiva un ente pubblico; che di conseguenza, lo Stato non poteva essere tenuto a ripianare i debiti contratti da questo ente; che quindi il ministro dei Lavori pubblici ha avuto ragione a rifiutarsi di accogliere la richiesta [del creditore]». Il medesimo ragionamento sarebbe stato seguito per quanto concerne gli enti locali nelle due decisioni del Consiglio di Stato nella causa Campoloro (30).

(43) In terzo luogo, la legge organica del 1o agosto 2001 relativa alle leggi finanziarie (31) (di seguito «la LOLF») prevede che unicamente una disposizione di legge finanziaria possa creare una garanzia (32). Di conseguenza, secondo l’esperto delle autorità francesi (33), dall’entrata in vigore a tutti gli effetti della LOLF il 1o gennaio 2005, non può essere stata conferita legalmente alcuna garanzia implicita. I debiti contratti da La Poste dal 1o gennaio 2005 non beneficerebbero quindi di una garanzia implicita. Quanto ai debiti contratti prima del 1o gennaio 2005, l’esperto delle autorità francesi ritiene che, in assenza di decisione contenziosa, non si può stabilire se la caducità delle garanzie implicite offerte prima del 1o gennaio 2005 la cui concessione non sia stata autorizzata espressamente in una legge finanziaria possa essere respinta o meno sulla base del rispetto dei diritti costituzionalmente tutelati dei creditori.

(44) In quarto luogo, se gli EPIC beneficiassero di una garanzia statale, il cambiamento del loro statuto giuridico richiederebbe l’attuazione di misure volte alla tutela dei diritti dei creditori. Un tale meccanismo invece non è mai stato applicato. Al contrario, in occasione della trasformazione, il 1o gennaio 1991, dell’amministrazione delle poste e telecomunicazioni in persona giuridica autonoma (La Poste), lo Stato, con decreto del 31 dicembre 1990, ha concesso una garanzia esplicita ai debiti contratti prima del 31 dicembre 1990 e trasferiti a La Poste. Ciò non sarebbe stato necessario se La Poste, in quanto ente assimilato a un EPIC, avesse beneficiato di una garanzia statale in virtù del suo statuto giuridico. Parimenti, sono state adottate disposizioni giuridiche e di regolamentazione per concedere una garanzia statale a talune attività dell’ERAP e dell’Agence française du développement, che sono due EPIC.

(45) Infine, le autorità francesi citano un articolo (34) del sig. Labetoulle, ex presidente della sezione del contenzioso del Consiglio di Stato. Secondo il sig. Labetoulle, «non sussiste, nel diritto, alcun automatismo nella concessione, nel beneficio e nella portata di questa garanzia (una garanzia statale che si applicherebbe di diritto agli organismi pubblici dello Stato)».

B. Il ragionamento della Commissione relativo all’esistenza di una garanzia è errato (35)

a) Il rimborso dei singoli crediti non è garantito

1) La legge del 16 luglio 1980 non potrebbe costituire una garanzia

(46) Secondo le autorità francesi (36), la legge del 16 luglio 1980 conferisce all’autorità di tutela un potere di sostituzione dell’esecutivo della persona sostituita. A questo titolo, la tutela può solo esercitare le competenze di tale esecutivo, che non comprendono la possibilità di disporre del bilancio dello Stato. La legge del 16 luglio 1980 non prevedrebbe dunque l’obbligo per lo Stato di impegnare le proprie risorse.

(47) A sostegno di questa interpretazione, le autorità francesi citano i lavori preparatori della legge del 16 luglio 1980. In occasione del dibattito, il governo si sarebbe opposto agli emendamenti miranti a rendere obbligatorio per lo Stato il versamento di una sovvenzione straordinaria a un ente territoriale le cui risorse sarebbero state insufficienti per dare esecuzione a una decisione giudiziaria.

(48) Le autorità francesi fanno anche riferimento ad articoli della dottrina (37). Questi rammenterebbero che l’espressione vi provvede riportata nell’articolo 1 della legge del 16 luglio 1980 rimanda a un potere di sostituzione, nel quale per principio il sostituente dispone delle medesime competenze del sostituito, mentre l’attribuzione di una sovvenzione straordinaria si trova peraltro al di fuori dell’esercizio di un potere di sostituzione e quindi non è prevista dalla legge del 16 luglio 1980.

(49) Infine, le autorità francesi menzionano le decisioni del Consiglio di Stato del 10 novembre 1999 (38) e del 18 novembre 2005 (39) relative alla causa Campoloro. Il Consiglio di Stato avrebbe reputato che la sostituzione finanziaria dello Stato al comune insolvente non rientra nell’elenco degli obblighi imposti dalla legge del 16 luglio 1980. Peraltro, valutando se ci fossero i termini per coinvolgere la responsabilità dello Stato nell’ambito esclusivo della colpa (per di più grave), il Consiglio di Stato avrebbe per principio escluso qualsiasi forma di responsabilità «di diritto» e, quindi, qualunque forma di garanzia.

2) Non ci può essere il coinvolgimento della responsabilità senza colpa dello Stato motivata dalla sola insufficienza di risorse

(50) D’altronde, le autorità francesi affermano che le possibilità di risarcimento offerte dal coinvolgimento della responsabilità, in condizioni limitative, ai creditori dei soggetti pubblici non potrebbero essere assimilate a una forma di garanzia. La garanzia presuppone che il garante si faccia carico del fatto del garantito. Se si tratta di assumersi l’onere di una colpa oppure, nel caso della responsabilità senza colpa, delle conseguenze di un’azione propria, non può trattarsi di garanzia.

(51) Le autorità francesi sostengono inoltre che, in ogni caso, la responsabilità dello Stato non può essere invocata per la sola ragione che il prefetto o l’autorità di tutela non abbia potuto adottare alcuna misura in grado di consentire il rimborso del credito a causa della situazione finanziaria e patrimoniale dell’ente o dell’organismo pubblico.

(52) Nell’ambito della colpa (per di più grave), innanzitutto l’astensione del prefetto o dell’autorità di tutela dall’attuare le sue competenze quando nessuna misura è in grado di consentire il rimborso del credito da parte dell’ente o dell’organismo pubblico non potrebbe di per sé essere colposa.

(53) Quanto alla responsabilità senza colpa, almeno due elementi inducono a respingerla: — in primo luogo, la responsabilità della persona cui è chiesta riparazione può essere impegnata solo se il fatto (compresa l’astensione) che le si imputa è stata la causa diretta del pregiudizio. Ora, nel caso di risorse insufficienti, non sarebbe l’azione o l’astensione dell’autorità amministrativa all’origine del pregiudizio subito dal creditore, bensì l’insolvenza dell’ente o dell’organismo pubblico; — in secondo luogo, la responsabilità senza colpa discende dal principio di uguaglianza dinanzi alle cariche pubbliche. Secondo le autorità francesi, nel caso di specie infatti è difficile distinguere per quali elementi il pregiudizio subito dal creditore potrebbe tradursi in una violazione dell’uguaglianza dinanzi alle cariche pubbliche. Infatti, contrariamente alla causa che ha portato alla giurisprudenza Couitéas (40), nel caso presente nessuna autorità dello Stato avrebbe deciso di non procedere all’esecuzione della sentenza per ragioni di interesse generale. Il caso in questione è quello in cui l’autorità pubblica venga confrontata all’impossibilità pratica di adottare misure che le permettano di dare esecuzione alla decisione giudiziaria e di rimborsare i creditori e non all’impossibilità decisa per esigenze di interesse generale. Secondo le autorità francesi, l’invocazione della responsabilità per violazione dell’uguaglianza dinanzi alle cariche pubbliche non può quindi essere dedotta dalla semplice constatazione dell’insolvibilità. Quanto all’argomentazione presentata dalla Commissione al considerando 59 della decisione di avvio del procedimento secondo il quale «se il rappresentante dello Stato privilegiasse il mantenimento della continuità del servizio pubblico sul diritto del creditore a essere risarcito, non sarebbe escluso che si possa impegnare la responsabilità senza colpa dello Stato», le autorità francesi riconoscono che l’esigenza di continuità del servizio pubblico s’impone al rappresentante dello Stato nell’esecuzione della procedura istituita dalla legge del 16 luglio 1980. Ciò nonostante, secondo le autorità francesi, anche se il giudice ordinasse il risarcimento del creditore, ciò avrebbe l’effetto di riportare il creditore nella situazione in cui si sarebbe trovato nel diritto comune, poiché in quest’ultimo caso il bene in questione sarebbe stato ceduto e la massa dei creditori avrebbe percepito l’importo corrispondente. Il creditore quindi non ne trarrebbe alcun vantaggio.

b) […] (41)

1) L’inapplicabilità ai soggetti pubblici della procedura di amministrazione e di liquidazione di diritto comune non esclude la possibilità di fallimento di un EPIC oppure di un procedimento fallimentare a suo carico

(54) Secondo le autorità francesi, la Commissione fonda la sua analisi sulla comunicazione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie (42), e più in particolare sul punto 2.1.3, che recita così: «La Commissione considera come aiuti di Stato concessi in forma di garanzia anche le condizioni di finanziamento preferenziali ottenute da imprese il cui regime giuridico escluda il fallimento o altre procedure concorsuali oppure preveda esplicitamente la concessione di garanzie statali o il ripianamento delle perdite da parte dello Stato».

(55) Premesso che le norme del trattato prevalgono sulla comunicazione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie, le autorità francesi segnalano due elementi che, a loro giudizio, ostano all’applicazione di detta comunicazione al caso di specie: — la comunicazione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie pone l’accento sul fatto che l’eventuale aiuto discenderebbe da «condizioni di finanziamento preferenziali» imputabili all’esclusione della possibilità del fallimento; la Commissione, tuttavia, non avrebbe dimostrato l’esistenza di tali «condizioni di finanziamento preferenziali»; — la comunicazione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie concerne il caso in cui il regime giuridico escluda qualsivoglia procedura fallimentare o concorsuale e non una in particolare; la Commissione, invece, non avrebbe dimostrato che La Poste non possa fallire, né che non sia possibile alcuna procedura concorsuale.

(56) Secondo le autorità francesi, la legge del 25 gennaio 1985 tuttavia è solamente un provvedimento procedurale. Il fatto che gli EPIC non rientrino nel suo campo di applicazione non significa che un tale organismo non possa trovarsi in una situazione di cessazione dei pagamenti, così come la legge in questione non vieta l’attuazione nei suoi confronti di una procedura specifica di amministrazione controllata, liquidazione o fallimento.

2) L’applicazione della «procedura» istituita dalla legge del 16 luglio 1980, anziché di quella collettiva di diritto comune, non conferisce alcun vantaggio al creditore

(57) Dopo aver analizzato il considerando 68 della decisione di avvio del procedimento, le autorità francesi concludono che la Commissione utilizza due criteri per stabilire se l’applicazione di una procedura specifica in caso di insolvenza conferisca un vantaggio al soggetto sottoposto a tale procedura rispetto alle imprese soggette al diritto commerciale: — un criterio di pubblicità: la procedura da seguire in caso d’insolvenza de La Poste dovrebbe essere definita e resa pubblica; — un criterio di equivalenza: questa procedura dovrebbe essere la procedura di diritto privato, oppure una procedura che conferisca ai creditori de La Poste diritti che non sono superiori a quelli di cui godrebbero in applicazione del diritto commerciale.

(58) Benché le autorità francesi contestino la necessità di osservare questi due criteri (43), nella misura in cui sono considerati necessari e sufficienti dalla Commissione, esse li adottano per stabilire se l’applicazione delle disposizioni della legge del 16 luglio 1980 conferisca un vantaggio ai creditori dei soggetti giuridici di diritto pubblico rispetto ai creditori delle imprese sottoposte alle procedure concorsuali di diritto comune.

(59) Per quanto concerne il criterio di pubblicità, le autorità francesi ritengono che la procedura istituita dalla legge del 16 luglio 1980 sia correttamente individuata dalle agenzie di rating come applicabile nel caso di insolvibilità di un EPIC, come dimostrano le valutazioni delle agenzie citate dalla Commissione in relazione all’ERAP.

(60) Per quanto concerne il criterio di equivalenza, le autorità francesi distinguono il caso in cui sia applicabile un’esigenza di continuità del servizio pubblico da quello in cui tale esigenza non si possa applicare.

i) la «procedura» istituita dalla legge del 16 luglio 1980 esaminata alla luce della prova di equivalenza, in assenza di esigenze di continuità del servizio pubblico

(61) Secondo le autorità francesi, se La Poste non fosse in grado di rimborsare i debiti e se non fosse applicabile alcuna esigenza di continuità del servizio pubblico, verrebbe seguita la procedura seguente: nel caso improbabile di difficoltà finanziarie conclamate e prima di giungere a una situazione di carenza di risorse, l’impresa sarebbe in un primo momento indotta a intraprendere trattative con i creditori per elaborare un piano di risanamento del passivo. In un momento successivo, qualora il piano non sia ritenuto soddisfacente oppure se non permettesse di porre fine alle difficoltà finanziarie, e in assenza di un nuovo accordo con i creditori, questi ultimi (o alcuni di essi) potrebbero adire il giudice competente per ottenere la condanna del debitore e quindi far riconoscere il loro credito. Sarebbe allora applicata la procedura istituita dalla legge del 16 luglio 1980. Questa potrebbe implicare, all’occorrenza, che l’autorità di tutela si sostituisca all’esecutivo de La Poste per assumere le decisioni necessarie al pagamento dei debiti mediante le risorse dell’organismo. Se la procedura istituita dalla legge del 16 luglio 1980 si imbattesse in attivi insufficienti de La Poste e se l’autorità di tutela si trovasse quindi nell’impossibilità materiale, non avendo più alcun attivo da cedere, di creare le risorse necessarie al pagamento della somma dovuta, la procedura prevista dalla legge del 16 luglio 1980 sarebbe terminata.

(62) Pertanto, secondo le autorità francesi, nell’ipotesi in cui non sia applicabile alcuna esigenza di servizio pubblico, l’applicazione della «procedura» istituita dalla legge del 16 luglio 1980 potrebbe comportare la realizzazione dell’insieme dell’attivo de La Poste, mentre, in caso di risorse insufficienti, tale procedura non consentirebbe di rimborsare l’insieme dei creditori di tale organismo. Alla fine della procedura, i creditori di un soggetto disciplinato dalla legge del 16 luglio 1980, nella loro globalità, avrebbero recuperato il medesimo importo dei creditori di un soggetto sottoposto al diritto commerciale, ossia l’ammontare ricavato dalla realizzazione dell’attivo.

(63) Tale procedura sarebbe diversa da quella applicabile nel diritto commerciale solo per due aspetti: — l’assenza di trattamento in massa dei creditori: contrariamente alla procedura di diritto privato nella quale i crediti sono trattati in massa e i creditori sono liquidati nell’ordine di privilegio decrescente e in proporzione alle somme disponibili, la procedura istituita dalla legge del 16 luglio 1980 si distingue per il fatto che solo l’azione del creditore gli consente di tutelare i propri diritti. La logica della legge del 16 luglio 1980 è quella del «primo arrivato, primo servito»; — è il rappresentante dello Stato che, sotto il controllo del giudice amministrativo (controllo della colpa grave come stabilito dal Consiglio di Stato nella summenzionata sentenza Campoloro del novembre 2005), assume una funzione equivalente a quella del liquidatore e dell’amministratore giudiziario.

(64) Le autorità francesi ritengono che in esito al procedimento i creditori non disporrebbero di altri mezzi di impugnazione. Infatti, secondo le autorità francesi, la responsabilità dello Stato non può essere impegnata sul fondamento esclusivo di risorse insufficienti. Parimenti, nella procedura di diritto privato, i creditori «non recuperano il loro diritto di avviare un procedimento individuale», tranne eccezioni, in esito alla liquidazione giudiziaria (44).

ii) La «procedura» istituita dalla legge del 16 luglio 1980 esaminata alla luce della prova di equivalenza in considerazione dell’esigenza di continuità del servizio pubblico.

(65) Nell’ipotesi in cui si debba assicurare la continuità del servizio pubblico, le autorità francesi ammettono che il rappresentante dello Stato, nell’esercizio dei poteri conferitigli dalla legge del 16 luglio 1980, potrebbe decidere di non cedere determinati attivi necessari all’assolvimento di una missione di servizio pubblico. La mancata cessione di determinati beni per ragioni afferenti all’esigenza di continuità del servizio pubblico comporterebbe, se non fosse soggetta a un risarcimento da parte dello Stato, una realizzazione inferiore di attivi e una diminuzione correlativa degli importi recuperabili da parte dei creditori. La procedura non conferirebbe ai creditori de La Poste diritti superiori a quelli di cui godrebbero in applicazione del diritto commerciale. Secondo le autorità francesi, il criterio di equivalenza adottato dalla Commissione sarebbe quindi a maggior ragione soddisfatto.

(66) Le autorità francesi ammettono tuttavia che in questa ipotesi, la responsabilità senza colpa dello Stato potrebbe allora essere invocata e comportare un risarcimento dei creditori pari al pregiudizio subito, ossia corrispondente al massimo al valore venale degli attivi che il rappresentante dello Stato ha deciso legalmente di non cedere. Secondo le autorità francesi, questo eventuale risarcimento non avrebbe tuttavia alcun altro effetto se non quello di rimettere il creditore nella situazione che risulterebbe dall’applicazione del diritto comune e non potrebbe quindi conferirgli, per quanto concerne la prova dell’equivalenza, diritti superiori a quelli di cui godrebbe nel diritto comune.

(67) Le autorità francesi concludono che la procedura istituita dalla legge del 16 luglio 1980 rispetta i criteri di equivalenza e pubblicità adottati dalla Commissione e che questi ultimi sono sufficienti per escludere la presenza di un vantaggio. Ritengono che quindi non sia giustificato sottoporre La Poste direttamente alla procedura di diritto comune, gravosa e complessa.

3) I testi citati dalla Commissione sull’evoluzione degli obblighi dopo l’esaurimento delle risorse dell’organismo non sono applicabili a La Poste

(68) Secondo le autorità francesi, i testi menzionati dalla Commissione nella decisione di avvio del procedimento, in particolare al considerando 69, non sono né applicabili né trasferibili a La Poste.

3.1.2. ASSENZA DI VANTAGGI

(69) Secondo le autorità francesi, l’analisi della Commissione relativa all’esistenza di un vantaggio selettivo si sviluppa in due direzioni: — un ragionamento circolare fondato sulla comunicazione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie; — un’analisi della presunta influenza della misura ipotizzata sulle agenzie di rating.

A. La comunicazione della Commissione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie non permette di arrivare alla conclusione dell’esistenza di un vantaggio nel caso di specie

(70) Le autorità francesi reputano che al considerando 77 della decisione di avvio del procedimento, la Commissione commetta un errore di interpretazione del punto 2.1.3 della comunicazione del 2000 sugli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie. Secondo le autorità francesi, il punto 2.1.3 stabilisce che, in presenza di un’impresa il cui regime giuridico escluda la possibilità di fallimento o di altre procedure concorsuali, qualora tale impresa usufruisca di condizioni di finanziamento preferenziali, queste ultime costituiscono un aiuto in forma di garanzia. Secondo le autorità francesi, nulla indica al punto 2.1.3 della comunicazione della Commissione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie considerata dalla Commissione che il fatto che lo statuto giuridico di un’impresa escluda la possibilità di una procedura fallimentare implichi necessariamente che tale impresa benefici di condizioni di finanziamento preferenziali.

(71) D’altronde, le autorità francesi ritengono che La Poste non rientri nel campo di applicazione del punto 2.1.3 della comunicazione della Commissione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie poiché questa concerne il caso in cui lo statuto giuridico esclude qualsiasi procedura fallimentare o concorsuale, non una procedura in particolare. Secondo le autorità francesi, la Commissione non ha dimostrato invece che La Poste non possa fallire, né che non sia applicabile alcuna procedura concorsuale.

B. Assenza d’imputabilità e di risorse statali

(72) Al considerando 79 della decisione di avvio del procedimento, la Commissione ricorda l’influenza che esercitano le agenzie di rating sulle condizioni di finanziamento ottenute dalle imprese.

(73) Dopo aver ricordato le carenze delle agenzie di rating, le autorità francesi affermano che la posizione sostenuta da una di esse, qualora non sia avvalorata da un’analisi esatta dell’assetto giuridico in vigore, non può creare un vantaggio imputabile allo Stato suscettibile di costituire un aiuto di Stato. Inoltre, quand’anche tale valutazione conferisse nella pratica a un EPIC un accesso privilegiato al credito, questo non gli darebbe nel diritto e nella pratica alcun accesso a risorse statali, condizione necessaria per caratterizzare un aiuto di Stato.

(74) Le autorità francesi aggiungono che le analisi delle agenzie non si situano su un piano giuridico obiettivo, bensì si fondano sulla valutazione soggettiva di quale sarebbe il sostegno dello Stato in caso di difficoltà dell’impresa considerata.

C. Circolarità del ragionamento

(75) Secondo le autorità francesi, il ragionamento della Commissione è circolare: — la Commissione si baserebbe essenzialmente sui pareri delle agenzie di rating per mettere in evidenza un vantaggio economico; — il mercato e le agenzie di rating avrebbero integrato l’assenza di garanzie statali in La Poste, ma continuerebbero a esprimere un dubbio generato esclusivamente dalla posizione espressa dalla Commissione.

D. Assenza di effetti sulla valutazione de La Poste

(76) In ogni caso, secondo le autorità francesi, la decisione di avvio del procedimento non stabilisce che la valutazione de La Poste sarebbe più elevata in virtù di una presunta garanzia statale illimitata.

a) La dottrina delle agenzie di rating non basta a evidenziare la presenza di un qualsivoglia effetto

(77) Le autorità francesi formulano varie osservazioni riguardanti lo studio di Standard & Poor’s dal titolo Influence of Government Support on Ratings, citato dalla Commissione al considerando 80 della decisione di avvio del procedimento. In tale studio, Standard & Poor’s distingue più categorie di «government supported postal companies»; la classificazione determina la metodologia applicata da Standard & Poor’s per determinare il rating del soggetto in esame.

(78) Le autorità francesi rilevano che l’appartenenza alla categoria 1 (45) risponde a criteri molto ampi, come la natura dell’attività o il contesto economico e sociale, ma non fa riferimento allo statuto giuridico dell’operatore valutato.

(79) Le autorità francesi osservano che al 22 novembre 2004 le poste francesi e le poste italiane erano classificate nella categoria 2 (46). Le autorità francesi deducono dal documento di Standard & Poor’s che i risultati finanziari di Poste Italiane non giustificavano il rating di tale società. Secondo le autorità francesi, la posta italiana beneficiava di un rating influenzato da quello del suo proprietario e questo anche se Poste Italiane ha uno statuto giuridico di SpA di diritto comune.

(80) Le autorità francesi rilevano che Standard & Poor’s ha infine classificato La Poste nella categoria 3 (47). Secondo le autorità francesi, le importanti riforme condotte dalla fine del 2004 hanno progressivamente indotto Standard & Poor’s a classificare La Poste in questa terza categoria. Le autorità francesi ne deducono che non si può stabilire che il rating de La Poste sia imputabile esclusivamente al suo statuto giuridico oppure a un meccanismo qualsiasi di garanzia statale e che tale rating possa costituire un aiuto di Stato.

(81) Le autorità francesi riconoscono nondimeno che lo studio di Standard & Poor’s del 2004 evocava la questione del regime giuridico de La Poste. Esse assicurano tuttavia che gli scambi intrattenuti da allora con Standard & Poor’s avrebbero permesso di chiarire la questione. Le autorità francesi avrebbero altresì avvisato Fitch dell’assenza di garanzie statali su La Poste, per cui l’agenzia avrebbe iniziato a riconsiderare la questione.

b) Il settore privato abbonda di casi in cui il rating di una controllata è collegato a quello della società madre

(82) Secondo le autorità francesi, l’influenza della presenza di un azionista di maggioranza stabile, rilevata dalle agenzie di rating nel caso di Poste Italiane a prescindere da qualsiasi particolarità di statuto giuridico, si ritrova nel caso di gruppi privati. Le autorità francesi citano come esempi un comunicato di Standard & Poor’s del 3 dicembre 2003 relativo a AGF (48), un comunicato relativo a Volkswagen Bank GmbH (49) e un comunicato relativo a VWFS (50). Secondo le autorità francesi, questo tipo di approccio non costituisce dunque in alcun caso una particolarità del settore pubblico.

c) Il rating de La Poste non verrebbe modificato in caso di cambiamento di statuto giuridico

(83) Mediante l’analisi del rating assegnato a La Poste da Standard & Poor’s, le autorità francesi intendono dimostrare che tale rating non dipende dal regime giuridico de La Poste.

(84) In primo luogo, le autorità francesi rilevano che nel momento in cui hanno formulato le loro osservazioni, Standard & Poor’s attribuiva a La Poste il rating AA- con prospettiva stabile. Il declassamento di rating è stato giustificato da Standard & Poor’s con il declassamento a venire della struttura finanziaria del gruppo, collegato al versamento da parte de La Poste di 2 miliardi di euro per la riforma del finanziamento delle pensioni dei funzionari, nonché con la maggiore autonomia de La Poste rispetto al suo azionista. Secondo le autorità francesi, questo declassamento, che non si è verificato in occasione di un cambiamento di statuto giuridico de La Poste, non potrebbe spiegarsi se il rating della stessa fosse solo una conseguenza del suo regime giuridico.

(85) In secondo luogo, nonostante la precisazione (51) apportata da Standard & Poor’s nella nota del 3 aprile 2007 e menzionata al considerando 84 della decisione di avvio del procedimento, le autorità francesi hanno difficoltà a comprendere come La Poste, se beneficiava della garanzia dello Stato, avrebbe potuto ricevere un rating inferiore di 3 notches rispetto al rating dello Stato. Analogamente, se le disposizioni della legge del 16 luglio 1980 fossero state interpretate dalle agenzie nel senso che istituivano, a vantaggio dei creditori delle persone giuridiche interessate, un meccanismo assimilabile a una garanzia statale, le autorità francesi non comprendono come a enti locali possano essere attribuiti rating BBB+, quando il soggetto sovrano è valutato AAA.

(86) In terzo luogo, le autorità francesi sottolineano che la nota di Standard & Poor’s del 3 aprile 2007 si basa su una serie di punti di forza e di debolezza dell’impresa, fra cui non compare lo statuto giuridico. I due elementi menzionati da Standard & Poor’s a sostegno del rating, ossia l’importanza economica delle mansioni di servizio pubblico de La Poste e lo «strong shareholder backing», sarebbero elementi distinti dallo statuto giuridico del soggetto in questione. Infatti, secondo le autorità francesi, per «strong shareholder backing» non si deve intendere un sostegno finanziario contrario al diritto dell’Unione, bensì l’interesse allo sviluppo de La Poste nutrito dallo Stato in una situazione considerata «at arm’s length» (52). Le autorità francesi ne concludono che lo statuto giuridico non costituisce un elemento essenziale del rating.

(87) In quarto luogo, le autorità francesi ricordano che in questa stessa nota del 3 aprile 2007, l’agenzia di rating precisa che continua a seguire una metodologia top down, che permette di valutare un soggetto fino a due categorie al di sotto del soggetto sovrano. Secondo l’agenzia, questa metodologia è giustificata dal fatto che lo Stato dovrebbe rimanere azionista al 100 % de La Poste nel medio termine. Le autorità francesi ne concludono che questo approccio non sarebbe affatto giustificato dallo statuto giuridico de La Poste. Infine, sulla base di una citazione da Standard & Poor’s (53), le autorità francesi sostengono che non è il cambiamento di statuto giuridico, ma un’apertura del capitale che condurrebbe Standard & Poor’s ad adottare una metodologia bottom up per La Poste. Aggiungono che un tale cambiamento di metodologia non si tradurrebbe necessariamente in una variazione del rating, considerato il miglioramento atteso dei fondamentali de La Poste.

(88) In quinto luogo, le autorità francesi ricordano che la l’agenzia di rating da una previsione stabile, nonostante il procedimento avviato dalla Commissione contro la garanzia statale illimitata di cui beneficerebbe La Poste in virtù del suo statuto giuridico. Se dunque lo statuto giuridico avesse un’influenza sulla solvibilità dell’impresa, la prospettiva di una sua variazione dovrebbe tradursi in una prospettiva negativa e non stabile. D’altronde, Standard & Poor’s giustifica la prospettiva stabile con il fatto che lo Stato dovrebbe restare azionista al 100 % dell’impresa per i prossimi due anni e questo nonostante una possibile modifica di statuto giuridico. Sulla base di un’altra citazione da Standard & Poor’s (54), le autorità francesi concludono che sono i risultati specifici dell’impresa, nonché la possibilità di un cambiamento della compagine societaria a essere considerati da Standard & Poor’s per determinare l’evoluzione del rating e non un’eventuale variazione di statuto giuridico.

(89) In sesto luogo, riportando un altro brano della nota di Standard & Poor’s del 2007 (55), le autorità francesi sottolineano che l’agenzia di rating non fa propria l’affermazione della Commissione secondo la quale lo statuto giuridico avrebbe come conseguenza un miglioramento delle condizioni di finanziamento concesse a La Poste. Sulla base della citazione da Standard & Poor’s secondo la quale il rating de La Poste non ha risentito di questa raccomandazione poiché riteniamo che una variazione di regime giuridico de La Poste non implicherebbe necessariamente una riduzione del sostanzioso sostegno statale su cui si fonda il rating de La Poste, come dimostrato dalle recenti decisioni del governo (56), le autorità francesi giungono alla conclusione dell’assenza di influenza dello statuto giuridico de La Poste sul suo rating.

E. Assenza di effetti sulle condizioni di finanziamento de La Poste

(90) Infine, le autorità francesi esaminano le condizioni di finanziamento effettive de La Poste per stabilire se risentono di una presunta garanzia statale.

(91) Secondo le autorità francesi, l’annuncio da parte della Commissione dell’esistenza della presunta garanzia, della sua presunta incompatibilità con il diritto dell’Unione e della sua conseguente prossima eliminazione, al pari delle smentite delle autorità francesi circa l’esistenza della garanzia presentate alle agenzie di rating e alla stampa, non ha avuto alcuna incidenza sulle condizioni di finanziamento de La Poste. La Poste ha infatti emesso un prestito obbligazionario di 1,8 miliardi di euro con due scadenze, 7 e 15 anni, nell’ottobre 2006, subito dopo l’annuncio da parte della Commissione della raccomandazione formulata sulle misure utili. La Poste ha menzionato tale raccomandazione nel prospetto informativo e ha precisato, durante le conferenze con gli investitori, di non beneficiare della garanzia statale. Ciò nonostante, in seguito all’emissione, il costo di finanziamento de La Poste non ha registrato un’evoluzione significativa (57). Le due emissioni sono state ampiamente sottoscritte, da investitori europei che presentano un profilo abituale per La Poste, ossia investitori che conservano le obbligazioni fino a scadenza. Le autorità francesi concludono che l’annuncio della Commissione con cui veniva chiesta la soppressione della presunta garanzia e la pubblicità fatta in merito alla posizione dello Stato su tale questione non hanno esercitato alcuna influenza sulle condizioni di finanziamento de La Poste sul mercato obbligazionario. I mercati riterrebbero infatti che le condizioni di finanziamento de La Poste non si basino sull’esistenza di diritto, o di fatto, di garanzie.

(92) Le autorità francesi concludono che: — l’analisi sviluppata dalla Commissione nella sua decisione di avviare il procedimento è errata: La Poste non beneficia infatti di alcuna garanzia statale; — la Commissione non ha dimostrato l’esistenza di un vantaggio per La Poste che discenderebbe dal suo statuto giuridico; — la Commissione pertanto non ha dimostrato l’esistenza di un aiuto a favore de La Poste.

3.2. PROPOSTE DELLE AUTORITÀ FRANCESI

(93) Nondimeno, al fine di fugare ogni dubbio della Commissione, le autorità francesi si sono dichiarate disposte, se la Commissione accettasse di porre fine al procedimento con una decisione di assenza di aiuto in conformità all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento procedurale, ad attuare le seguenti misure: — un chiarimento del decreto attuativo della legge del 16 luglio 1980; — l’inserimento di una clausola che precisa l’assenza di garanzia nei contratti de La Poste che comportano un credito; — un dispositivo di retrocessione da parte de La Poste nei confronti dello Stato di un eventuale effetto negativo sul differenziale imputabile al fatto che La Poste non è soggetta alle procedure concorsuali di diritto comune.

3.2.1. CHIARIMENTO DEL DECRETO ATTUATIVO DELLA LEGGE DEL 16 LUGLIO 1980

(94) Secondo le autorità francesi, non si tratta di modificare la sostanza delle disposizioni in questione ma soltanto di chiarirne l’interpretazione. Esse propongono quindi di modificare il decreto attuativo della legge (58). La modifica verterebbe sul quarto comma dell’articolo 3-1 del decreto che disciplina il potere di tutela conferito al prefetto o all’autorità di tutela. La modifica deve consentire di fugare ogni dubbio nella prospettiva della Commissione in merito alla portata dell’espressione «vi provvede». Si propone quindi di specificare che il rappresentante dello Stato o l’autorità incaricata della tutela libera le risorse nell’ambito del bilancio dell’ente o dell’organismo.

(95) Il dispositivo così modificato diverrebbe quindi: «Se l’ingiunzione non ha effetti alla scadenza del termine, il rappresentante dello Stato o l’autorità incaricata della tutela procede all’iscrizione delle spese al bilancio dell’ente o dell’organismo pubblico insolvente. Esso libera, se opportuno, le risorse necessarie nel quadro del bilancio dell’ente o dell’organismo, riducendo gli stanziamenti destinati ad altre voci di spesa e ancora inutilizzati oppure aumentando le risorse» (modifiche sottolineate).

(96) Secondo le autorità francesi, questa proposta, in raccordo con le osservazioni e gli articoli della dottrina sottoposti in occasione di discussioni precedenti alla lettera di avvio del procedimento, esclude che, nel quadro della procedura istituita dalla legge del 16 luglio 1980, il prefetto o il rappresentante dello Stato possa aumentare le risorse dell’ente o dell’organismo in questione mediante una sovvenzione statale o un’iniezione di risorse pubbliche.

3.2.2. INSERIMENTO DI UNA CLAUSOLA CHE PRECISA L’ASSENZA DI GARANZIA NEI CONTRATTI DE LA POSTE CHE COMPORTANO UN CREDITO

A. La proposta iniziale delle autorità francesi

(97) Al considerando 59 della decisione di avvio del procedimento, la Commissione ritiene che la proposta delle autorità francesi intesa a modificare il decreto attuativo della legge del 16 luglio 1980«non consenta di escludere che nell’ipotesi in cui le risorse de La Poste fossero esaurite, il creditore che non ha ottenuto il rimborso del proprio credito nel quadro dell’applicazione della legge del 1980 adisca il giudice per impegnare la responsabilità dello Stato sulla base della violazione dell’uguaglianza dinanzi alle cariche pubbliche».

(98) Sebbene le autorità francesi contestino il fatto che si possa impegnare la responsabilità dello Stato sull’unico fondamento dell’insolvenza, per fugare i dubbi della Commissione, le autorità francesi fanno una proposta fondata sull’eccezione del rischio accettato. Questa eccezione, che si applica al regime di responsabilità dello Stato sia per colpa che senza colpa, si fonda sul principio secondo il quale il pregiudizio derivante da una situazione alla quale la vittima si è consapevolmente esposta non le dà diritto a riparazione [cfr. sentenze del Consiglio di Stato Sille (59) e Meunier (60)].

(99) Pertanto, per assicurare l’applicazione di questa eccezione, le autorità francesi propongono di confermare ufficialmente ai creditori de La Poste che il loro credito non beneficia della garanzia statale e che, in caso di insolvibilità, lo Stato non sarebbe tenuto a sostituirsi finanziariamente all’impresa per il pagamento del credito. Una tale informazione non è contraria alla legge, poiché questa non prevede affatto che in caso di insolvenza de La Poste, lo Stato debba sostituirsi finanziariamente all’impresa per pagare i suoi debiti.

(100) Oltre al chiarimento del decreto attuativo della legge del 16 luglio 1980, le autorità francesi s’impegnano dunque, congiuntamente a La Poste, per ciascuna operazione, a riportare la seguente menzione nel contratto di finanziamento (per qualsiasi strumento oggetto di contratto): «l’emissione/il programma/il prestito non beneficiano di alcun tipo di garanzia, diretta o indiretta, da parte dello Stato. In caso di insolvenza, lo Stato non è tenuto a sostituirsi finanziariamente a La Poste per il pagamento del credito».

B. I dubbi espressi dalla Commissione nella decisione di avvio del procedimento

(101) Al considerando 61 della decisione di avvio del procedimento, la Commissione ha esposto i seguenti dubbi nei confronti della summenzionata proposta delle autorità francesi: — l’eccezione del rischio accettato è una norma stabilita dalla giurisprudenza che potrebbe cambiare; — «questa proposta, derivante dai principi fondamentali del diritto pubblico, mediante strumenti di diritto derivato, sembra imperfetta, poiché tali strumenti potrebbero essere annullati abbastanza facilmente in caso di conflitto»; — infine, i crediti de La Poste non sono solo finanziari ma anche commerciali o di altra natura; questi casi però non sono trattati dalla proposta integrativa delle autorità francesi.

C. Elementi apportati dalle autorità francesi per rispondere a questi dubbi

(102) Come ricordato in precedenza, secondo le autorità francesi, la responsabilità senza colpa dello Stato non potrebbe essere impegnata sul solo fondamento di risorse insufficienti de La Poste, poiché l’impegno della responsabilità dello Stato presuppone una decisione dello Stato di agire o non agire, mentre in questo caso si è confrontati all’impossibilità di agire. La proposta delle autorità francesi ha quindi valore soltanto in quanto misura complementare di chiarimento nei confronti dei creditori, visto che permette allo stato attuale, in virtù dell’eccezione del rischio accettato, di evitare qualsiasi rischio di coinvolgimento della responsabilità senza colpa dello Stato.

(103) Secondo le autorità francesi, la prima obiezione della Commissione equivarrebbe a ritenere che, quand’anche il diritto interno di uno Stato membro non preveda una disposizione, il solo rischio di mutamento della giurisprudenza, cioè di cambiamento del diritto interno, sarebbe sufficiente a confermare l’esistenza di un aiuto di Stato. Le autorità francesi contestano questa argomentazione. A loro giudizio, l’eccezione del rischio accettato costituisce un principio generale del diritto pubblico abbondantemente confermato dalla giurisprudenza, mai contraddetto e ampiamente commentato. La Commissione non potrebbe confermare l’esistenza di una potenziale misura di aiuto sulla base di un’eventuale variazione del diritto, che nel caso di specie è più che improbabile.

(104) La seconda obiezione della Commissione verte sul fatto che si tratta di strumenti di diritto derivato facilmente annullabili in caso di conflitto. È indubbio che la legge e il regolamento prevalgano sul contratto, ma perché l’obiezione della Commissione abbia una portata reale, occorre anche che eccepisca un testo di rango superiore. Secondo le autorità francesi, tuttavia, nulla avvalora l’obiezione della Commissione su questo punto.

(105) Per contro, le autorità francesi ammettono che la terza obiezione, che consiste nel constatare che le emissioni obbligazionarie non sono gli unici strumenti che creano crediti è pertinente, ancorché di portata limitata nel caso de La Poste poiché il debito finanziario costituisce il principale debito de La Poste ed è in massima parte obbligazionario.

D. Estensione della proposta

(106) Le autorità francesi hanno dunque precisato che sarebbero disposte, se la Commissione ponesse fine al procedimento formale di indagine con una decisione di assenza di aiuto ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento procedurale, a estendere la loro proposta di precisare l’assenza di garanzia all’insieme dei contratti che comportano un credito. Secondo le autorità francesi, questa estensione permetterebbe di evitare qualsiasi rischio di coinvolgimento della responsabilità senza colpa dello Stato sulla sola base dell’insolvibilità de La Poste. Peraltro, il caso del coinvolgimento della responsabilità senza colpa dello Stato per causa di decisione dell’autorità di tutela di non cedere risorse necessarie alla continuità del servizio pubblico non avrebbe altro effetto se non quello di mettere i creditori de La Poste nella situazione in cui si troverebbero se fossero creditori di una società per azioni.

E. Valutazione da parte delle autorità francesi della classificazione delle misure come misure di aiuto in seguito alle proposte formulate

(107) Secondo le autorità francesi, le due misure di chiarimento proposte in precedenza permetterebbero di fornire ai creditori de La Poste delucidazioni sui loro diritti. Di conseguenza, non si potrebbe ritenere, come fa la Commissione nella decisione di avvio del procedimento al considerando 74, che le autorità francesi siano «responsabili delle aspettative create in capo ai creditori de La Poste quanto all’esistenza di una garanzia» né che alimentino volontariamente una «situazione giuridica opaca» che potrebbe portare lo Stato a «essere obbligato a rimborsare i debiti de La Poste qualora quest’ultima non fosse più in grado di rispettare gli impegni assunti».

(108) Infatti, secondo le autorità francesi, da un lato, il fatto che La Poste non sia soggetta alle procedure concorsuali di diritto comune bensì alle disposizioni della legge del 16 luglio 1980 non permette di portare alla conclusione dell’esistenza di una garanzia statale; dall’altro lato, le misure di chiarimento proposte permettono di evitare qualsiasi responsabilità dello Stato per la presunta convinzione nel mercato che una tale garanzia sussista.

(109) In queste condizioni, nessun eventuale effetto potrebbe essere imputato allo Stato. Il criterio dell’imputabilità non sarebbe dunque soddisfatto, contrariamente a quanto afferma la Commissione al considerando 76 della decisione di avvio del procedimento.

(110) Parimenti, il considerando 75 della decisione di avvio del procedimento, in cui la Commissione fa riferimento alla summenzionata comunicazione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie per dimostrare la presenza di risorse statali, non sarebbe più valido dal momento che non sussisterebbe alcun fatto che avvalori l’esistenza di una garanzia statale.

3.2.3. DISPOSITIVO DI RETROCESSIONE

(111) A completamento del dispositivo proposto, le autorità francesi sarebbero disposte a esaminare con la Commissione l’approccio seguente.

(112) L’approccio proposto discende dall’analisi della posizione della Commissione nel punto 2.1.3 della comunicazione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie: «La Commissione considera come aiuti di Stato concessi in forma di garanzia anche le condizioni di finanziamento preferenziali ottenute da imprese il cui regime giuridico escluda il fallimento o altre procedure concorsuali oppure preveda esplicitamente la concessione di garanzie statali o il ripianamento delle perdite da parte dello Stato.» Parimenti, nella decisione di avvio del procedimento, la Commissione segnala al considerando 114 di ritenere problematico il fatto che «la Francia non adotti ogni misura utile per evitare che tale regime giuridico produca effetti economici a favore di un’impresa che opera in mercati concorrenziali».

(113) Le autorità francesi contestano l’applicabilità a La Poste del punto 2.1.3 della comunicazione della Commissione del 2000 relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie e sostengono che la Commissione non sia riuscita a dimostrare che il fatto che La Poste non sia soggetta alle procedure concorsuali di diritto privato si sia tradotto in condizioni di finanziamento preferenziali.

(114) Ciò nonostante, le autorità francesi hanno proposto alla Commissione di studiare congiuntamente la creazione di un dispositivo di retrocessione da parte de La Poste nei confronti dello Stato, euro contro euro, di un eventuale effetto negativo sul differenziale collegato al fatto che La Poste non è soggetta alle procedure concorsuali di diritto comune, secondo un meccanismo di calcolo avallato dalla Commissione e suscettibile di verifica. Secondo le autorità francesi, l’applicazione di un tale approccio andrebbe a completare le proposte di chiarimento enunciate in precedenza, per porre fine alla tesi illusoria della garanzia statale eliminando definitivamente al contempo qualsiasi rischio di aiuto.

4. VALUTAZIONE DELL’AIUTO

4.1. CLASSIFICAZIONE COME AIUTO

(115) L’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE recita: «Salvo deroghe contemplate dal presente trattato, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza».

4.1.1. ESISTENZA DI UNA GARANZIA STATALE ILLIMITATA: PRESENZA DI RISORSE STATALI

(116) Come precisato al considerando 56 della decisione di avvio del procedimento, in virtù del suo statuto giuridico di soggetto di diritto pubblico assimilato a un EPIC, La Poste gode di una situazione giuridica particolare sia per quanto concerne il rimborso dei suoi creditori sia per il mantenimento della sua esistenza in caso di insolvenza.

(117) In via preliminare, la Commissione ricorda che La Poste non risulta soggetta al diritto comune in materia di amministrazione controllata e di liquidazione di imprese in difficoltà (61). Le autorità francesi non confutano questo punto, ma negano l’esistenza di un qualsivoglia meccanismo equivalente a una garanzia statale a favore de La Poste. Tuttavia, secondo il punto 1.2, comma 2, quarto trattino, della comunicazione del 2008 della Commissione sull’applicazione degli articoli 107 e 108 del TFUE agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie (di seguito «la comunicazione del 2008 sulle garanzie») (62), le condizioni di finanziamento preferenziali ottenute da imprese il cui statuto giuridico escluda il fallimento o altre procedure concorsuali oppure preveda esplicitamente la concessione di garanzie statali o il ripianamento delle perdite da parte dello Stato sono considerate come aiuti di Stato concessi in forma di garanzia. Occorre dunque esaminare le argomentazioni delle autorità francesi volte a dimostrare che non sussiste alcuna garanzia statale.

A. Garanzia sul rimborso dei singoli crediti

(118) Per stabilire se esiste una garanzia sui singoli crediti, occorre innanzitutto valutare se una tale garanzia è esclusa dai testi o dalla giurisprudenza, come sostengono le autorità francesi (a).

(119) La Commissione esaminerà poi l’iter che un creditore de La Poste dovrebbe seguire per la riscossione del credito nell’ipotesi in cui La Poste versi in difficoltà finanziarie e non possa onorare i propri debiti (b). La Commissione determinerà se la procedura seguita è tale per cui il creditore de La Poste si trova in una situazione analoga al creditore di un’impresa soggetta al diritto commerciale.

a) Al contrario di quanto affermano le autorità francesi, il diritto francese ammette l’esistenza di garanzie implicite e, più in particolare, l’esistenza di una garanzia statale derivante dallo statuto giuridico di organismo pubblico

1) Analisi delle argomentazioni delle autorità francesi (63)

(120) In primo luogo, le autorità francesi asseriscono che in nessun testo, tanto meno in una decisione, sia sancito il principio secondo il quale lo Stato garantirebbe i debiti degli EPIC.

(121) La Commissione osserva che il fatto che non esistano testi o decisioni che sanciscano esplicitamente una garanzia statale a favore degli EPIC, come peraltro non esistono testi o decisioni che escludano esplicitamente qualsiasi garanzia statale a favore degli EPIC, non esclude la presenza di una garanzia implicita.

(122) In secondo luogo, secondo le autorità francesi, la giurisprudenza si sarebbe pronunciata sull’assenza di garanzie, in particolare nella sentenza relativa alla Société de l’hôtel d’Albe (64) e nella causa Campoloro (65).

(123) Come evidenziato dal suo esperto, la Commissione osserva che nella sentenza Société de l’hôtel d’Albe, il Consiglio di Stato rifiuta unicamente di dare seguito alla richiesta del creditore indirizzata direttamente al ministro dei Lavori pubblici. L’intervento di una garanzia presuppone una situazione d’insolvenza. La sentenza citata non riguarda la situazione esatta nella quale la garanzia potrebbe essere attuata. Un meccanismo di garanzia non implica che lo Stato sia tenuto a rimborsare il debito di un organismo pubblico su semplice richiesta del creditore.

(124) L’analisi della Commissione relativa alla causa Camporolo è presentata nella sezione 4.1.1.A.b)3) della presente decisione. Come sarà dimostrato, la causa Camporolo prova al contrario che il regime di responsabilità dello Stato nell’attuazione della procedura di ripianamento dei debiti degli organismi pubblici presenta tutte le caratteristiche di un meccanismo di garanzia.

(125) In terzo luogo, l’esperto delle autorità francesi sostiene che i debiti contratti da La Poste dopo l’entrata in vigore della LOLF, il 1o gennaio 2005, non possono beneficiare di una garanzia implicita. Quanto ai debiti contratti prima del 1o gennaio 2005 e la cui durata si protrarrebbe oltre tale data, l’esperto delle autorità francesi riconosce che si possono contrapporre due tesi: — secondo la prima, i motivi di ordine costituzionale (in particolare l’uguaglianza dinanzi alle cariche pubbliche e il diritto di proprietà) che hanno indotto il Consiglio costituzionale (66) a escludere la caducità delle garanzie la cui concessione non sia stata espressamente autorizzata nella legge finanziaria valgono tanto per le garanzie implicite quanto per quelle esplicite: pertanto, nell’ipotesi in cui esistesse una garanzia implicita per i debiti de La Poste, l’assenza di autorizzazione nella legge finanziaria per tale garanzia non ne comporterebbe la caducità per i debiti contratti da La Poste prima del 1o gennaio 2005; — in base alla seconda tesi, i titolari di una presunta garanzia implicita non potrebbero rivendicare diritti così incontrovertibili e decisivi; allora, nell’ipotesi in cui esistesse una garanzia implicita per i debiti de La Poste, l’assenza di autorizzazione nella legge finanziaria di questa garanzia ne comporterebbe la caducità anche per i debiti contratti prima del 1o gennaio 2005.

(126) La Commissione osserva che l’esperto delle autorità francesi ammette di non essere sicuro che l’assenza di autorizzazione nella legge finanziaria di una garanzia implicita comporti la caducità di quest’ultima per i debiti contratti prima del 1o gennaio 2005. Su un piano più fondamentale, la Commissione ritiene che per stabilire se la garanzia implicita concessa dallo Stato a La Poste sia stata fatta decadere o meno dalla LOLF, occorra stabilire da quando La Poste beneficia della suddetta garanzia implicita e non le date di impegno dei debiti contratti da La Poste. Infatti, la garanzia esaminata in questa sede è una garanzia che collega lo Stato e La Poste (i creditori de La Poste sono solo beneficiari indiretti): peraltro, la garanzia verte non solamente sul rimborso dei crediti individuali (cfr. la sezione 4.1.1.A della presente decisione), ma anche sul mantenimento dell’esistenza de La Poste e/o dei suoi obblighi (cfr. la sezione 4.1.1.B della presente decisione). Essendo la garanzia implicita dello Stato a favore de La Poste anteriore al 1o gennaio 2005, la Commissione reputa che l’argomentazione secondo la quale non possa sussistere garanzia implicita dopo il 1o gennaio 2005 non sia pertinente.

(127) Nel considerando 110 della decisione del 25 luglio 2001 relativa alla LOLF (67), il Consiglio costituzionale ha precisato che le garanzie concesse anteriormente all’entrata in vigore della LOLF e non censite non sono soggette a caducità. Secondo l’esperto della Commissione, questo ragionamento si applica perfettamente all’esistenza di garanzie implicite connesse allo statuto giuridico degli organismi pubblici che non sarebbero state ancora censite ma che rimangono nondimeno valide.

(128) L’esperto delle autorità francesi esprime tuttavia dubbi sul fatto che le motivazioni che hanno indotto il Consiglio costituzionale a escludere la caducità delle garanzie la cui concessione non era stata autorizzata nella legge finanziaria valgano tanto per i crediti impliciti quanto per quelli espliciti. A suo parere, i titolari di una garanzia implicita ipotizzata non potrebbero rivendicare diritti altrettanto indiscutibili e decisivi quanto quelli di una garanzia esplicita.

(129) Oltre al fatto che l’argomentazione dell’esperto delle autorità francesi si limita a formulare dubbi e dunque non è decisiva, la Commissione osserva che nulla nel considerando 110 suggerisce che solo le garanzie esplicite non siano soggette a caducità. Neanche l’articolo 61 della LOLF, al quale il considerando si riferisce, si limita esclusivamente alle garanzie esplicite. Pertanto, la Commissione stima che il parere del Consiglio costituzionale, secondo il quale la sanzione di un’eventuale assenza di autorizzazione della legge finanziaria non potrebbe essere la caducità di una garanzia, si applichi alle garanzie implicite come a quelle esplicite. La Commissione reputa quindi che l’assenza di autorizzazione nella legge finanziaria della garanzia implicita concessa dallo Stato a La Poste non faccia decadere quest’ultima.

(130) Peraltro, come ha rilevato l’esperto della Commissione, il campo di applicazione dell’obbligo di far figurare nella legge finanziaria le garanzie si limita alla «concessione» delle stesse. Il fatto di concedere una garanzia interessa i casi in cui, con una manifestazione esplicita di volontà, lo Stato decide di conferire la sua garanzia a un organismo o a un’operazione. Il campo di applicazione dell’obbligo di iscrivere le garanzie nella legge finanziaria non riguarda quindi le garanzie derivanti da uno statuto giuridico o da un obbligo giurisprudenziale, caratterizzate dalla loro natura implicita e automatica. Questa seconda categoria non dipende da una decisione dello Stato bensì dal fatto che quest’ultimo si colloca in un assetto giuridico preesistente di cui la garanzia è solo un effetto. L’esistenza di questa seconda categoria che non rientra nell’ambito dell’articolo 34 della LOLF spiega perché la giurisprudenza sulla garanzia relativa ai concessionari perduri successivamente al 2001. Spiega altresì che ogniqualvolta lo Stato sia azionista o socio di una società o di un gruppo per il quale il codice di commercio non limita la garanzia dei debiti, non sia tenuto a precisarlo in una legge finanziaria.

(131) La Commissione conclude che l’argomentazione delle autorità francesi fondata sulla LOLF non è convincente e che il fatto che nessuna legge finanziaria specifichi che lo Stato offre la sua garanzia a La Poste in virtù del suo statuto giuridico non esclude l’esistenza di una garanzia siffatta. In ogni caso, la Commissione evidenzia che non è vincolata alla classificazione nel diritto francese della misura in quanto garanzia, né al fatto che si tratterebbe di una garanzia rientrante nell’ambito della LOLF. Dal punto di vista della Commissione, è pertinente solo la classificazione di questa misura rispetto al diritto dell’Unione e in particolare alla luce della comunicazione sulle garanzie. La Commissione rileva che il diritto dell’Unione riconosce l’esistenza di una garanzia implicita allorquando uno Stato membro è giuridicamente vincolato a rimborsare un credito di un’altra persona in caso di insolvenza di quest’ultima (68).

(132) In quarto luogo, secondo le autorità francesi, se gli EPIC beneficiassero di una garanzia statale, il cambiamento del loro statuto giuridico richiederebbe l’attuazione di misure di garanzia tali da preservare i diritti dei creditori sorti anteriormente alla trasformazione del soggetto pubblico in questione. Poiché un tale meccanismo non è mai stato realizzato (cfr. in particolare la trasformazione di France Télécom, Gaz de France, EDF e ADP) (69), ciò proverebbe che non esiste alcuna garanzia.

(133) Come spiega l’esperto della Commissione, una tale affermazione procederebbe da un’interpretazione molto ampia della tutela costituzionale del diritto di proprietà. Seguendo l’argomentazione delle autorità francesi, la tutela del diritto di proprietà imporrebbe che qualsiasi credito sia preservato. Dal momento che la tutela costituzionale del diritto di proprietà non interessa solamente il caso in cui quest’ultimo dipende da un soggetto pubblico, una tale interpretazione equivarrebbe a sostenere che, in caso di un evento nella vita di qualsiasi società, i crediti dovrebbero essere protetti se sono «indeboliti» dall’evoluzione intervenuta. Allo stato attuale del diritto positivo francese, tuttavia, nulla preserva i crediti. Se occorresse poi limitare l’argomentazione ai crediti garantiti dallo Stato, ciò significherebbe che un diritto di proprietà garantito in origine dallo Stato dovrebbe godere di una tutela costituzionale superiore agli altri diritti di proprietà. Non sussiste alcuna indicazione in tal senso. Infine, un credito è un diritto personale che non potrebbe confondersi con il diritto di proprietà, che per essenza è un diritto reale. Non sarebbe affatto possibile estendere ai diritti personali la tutela accresciuta di cui godono i diritti reali.

(134) La Commissione conclude che il diritto di proprietà non impone di prevedere una misura specifica per garantire i diritti dei creditori al momento della trasformazione di un EPIC in una società soggetta alle procedure di amministrazione e liquidazione giudiziarie. L’assenza di tali misure, pertanto, non costituisce un indizio dell’inesistenza di una garanzia implicita.

(135) Secondo le autorità francesi, al contrario della situazione precedente, non sarebbe stato necessario concedere una garanzia esplicita ai debiti contratti dall’amministrazione delle poste e telecomunicazioni che sono stati trasferiti a La Poste, se quest’ultima avesse goduto di una garanzia statale in virtù del suo statuto giuridico. Questo tuttavia è avvenuto con decreto del 31 dicembre 1990.

(136) La Commissione rileva che il fatto che le autorità francesi abbiano deciso di concedere una garanzia esplicita non dimostra che non sussistesse una garanzia implicita. Il medesimo ragionamento è applicabile all’argomentazione delle autorità francesi relativa alla garanzia concessa dallo Stato a talune attività dell’ERAP e dell’Agence Française du Développement. Il fatto che lo Stato abbia deciso, in alcuni casi, di offrire la sua garanzia esplicita anche se già esisteva una garanzia implicita, potrebbe spiegarsi in particolare con uno scrupolo di trasparenza e con la volontà di accrescere la sicurezza giuridica dei creditori. Infatti, come afferma l’esperto delle autorità francesi, i titolari di una garanzia implicita ipotizzata non potrebbero rivendicare diritti altrettanto indiscutibili e decisivi quanto quelli di una garanzia esplicita.

(137) Infine, le autorità francesi citano un articolo (70) del sig. Labetoulle, ex presidente della sezione del contenzioso del Consiglio di Stato. Questo articolo sarà esaminato, al pari della giurisprudenza Campoloro, nella sezione della presente decisione relativa al coinvolgimento della responsabilità dello Stato (71).

(138) La Commissione conclude che: — da un lato, contrariamente alle affermazioni delle autorità francesi, nessun testo e nessuna decisione esclude l’esistenza di una garanzia dello Stato a favore de La Poste; — dall’altro, il fatto che nessun testo preveda esplicitamente questa garanzia non esclude l’esistenza di una garanzia implicita.

2) L’esistenza di garanzie implicite collegate allo statuto giuridico di organismo pubblico è confermata da una nota del Consiglio di Stato francese

(139) L’esistenza di una garanzia implicita collegata allo statuto giuridico di organismo pubblico è confermata da una nota del Consiglio di Stato prodotta nel 1995 nella causa Crédit Lyonnais e già citata nella decisione di avvio del procedimento (72). In questo documento, il Consiglio di Stato ha dimostrato l’esistenza di una garanzia implicita sulla base della sola natura di organismo pubblico del soggetto: «In occasione del progetto di legge relativo all’azione dello Stato nei piani di ristrutturazione di Crédit Lyonnais e di Comptoir des Entrepreneurs, il Consiglio di Stato ha […] ritenuto che la garanzia statale per questo soggetto derivi, in assenza di disposizione legislativa esplicita, dalla natura stessa di organismo pubblico del soggetto» (73).

(140) La Commissione ha chiesto a più riprese alle autorità francesi di volerle trasmettere il testo integrale di questa nota.

(141) Le autorità francesi hanno risposto (74) che il testo in questione, che non era stato formulato su richiesta del governo, non era stato formalizzato in un documento ufficiale. Secondo le autorità francesi, la nota cui fa riferimento la Commissione sarebbe stata costituita dall’unica frase in questione della relazione annuale.

(142) Peraltro, secondo le autorità francesi, questo parere non potrebbe essere trasposto a La Poste poiché si applica a un organismo pubblico dotato di contabile pubblico creato appositamente allo scopo di assicurare la gestione di sostegno dello Stato alla ristrutturazione di Crédit Lyonnais, è precedente alla legge organica del 1o agosto 2001 relativa alle leggi finanziarie (LOLF) e la sua applicazione sarebbe contraria alla giurisprudenza successiva del Consiglio di Stato.

(143) La Commissione osserva che l’interpretazione delle autorità francesi, secondo la quale il parere del Consiglio di Stato non potrebbe essere trasposto a La Poste, contraddice i termini stessi del parere. In effetti, in quest’ultimo il Consiglio di Stato non fa riferimento alcuno alla finalità dell’organismo. Peraltro, cita la natura di organismo pubblico e non quella degli organismi pubblici con contabile pubblico. D’altronde, le autorità francesi non spiegano il motivo per cui questo parere sarebbe applicabile esclusivamente agli organismi pubblici con contabile pubblico.

(144) Quanto alle argomentazioni delle autorità francesi secondo le quali il parere non sarebbe applicabile in quanto precedente alla LOLF e contrario alla giurisprudenza successiva del Consiglio di Stato, la Commissione ha appena dimostrato che la LOLF non osta all’esistenza di una garanzia implicita dello Stato a favore de La Poste.

(145) La Commissione considera dunque che il parere del Consiglio di Stato sia applicabile a La Poste e che quest’ultimo ammetta l’esistenza di una garanzia statale derivante dalla natura pubblica di un soggetto.

(146) Peraltro, l’esistenza di garanzie implicite che discendono da un atto amministrativo o legislativo che «produce e comporta conseguenze finanziarie per lo Stato» è confermata dalla nota del ministro dell’Economia, delle finanze e dell’industria del 22 luglio 2003 incentrato sul «Censimento dei dispositivi di garanzia implicita o esplicita concessa dallo Stato». Questa nota dimostra che la garanzia statale può discendere da atti giuridici di carattere molto diverso (75).

(147) La Commissione rileva altresì che in una scheda esplicativa allegata a tale nota, più precisamente nella parte 3 dal titolo «l’esperienza delle richieste di garanzie e la giurisprudenza del Consiglio hanno permesso di affinare un certo numero di casi dimostrativi di garanzia implicita che è importante individuare, le autorità francesi indicano che talune modalità giuridiche implicano strutturalmente la responsabilità dei rispettivi azionisti, in particolare le società in nome collettivo (Snc) e i GIE (raggruppamenti temporanei di imprese). Nel caso di queste ultime due forme, i terzi cercheranno sistematicamente l’azionista statale. Altrettanto vale per la creazione di organismi pubblici e di alcune partecipazioni in società per azioni». Le autorità francesi stesse ricordano quindi che la creazione di un organismo pubblico comporta una garanzia implicita dello Stato a favore dei creditori di questo organismo.

b) Il creditore de La Poste è sicuro che il suo credito sarà rimborsato

(148) La Commissione intende ora esaminare l’iter che un creditore de La Poste dovrebbe seguire per la riscossione del suo credito nell’ipotesi in cui La Poste versi in difficoltà finanziarie e non possa onorare i suoi debiti. La Commissione determinerà se, in seguito a una procedura definita a priori e resa pubblica, il creditore de La Poste si trova in una situazione analoga al creditore di un’impresa soggetta al diritto commerciale.

(149) Questo esame dimostrerà che: — gli ostacoli consueti che si frappongono al saldo di un debito da parte di un soggetto di diritto privato non esistono quando si tratta di organismi pubblici (1); — la procedura di ripianamento dei debiti degli organismi pubblici condannati da una decisione giudiziaria, di cui alla legge del 16 luglio 1980, non porta in alcun caso alla cancellazione del debito (2); — il regime di responsabilità dello Stato nell’attuazione della procedura di ripianamento dei debiti degli organismi pubblici presenta tutte le caratteristiche di un meccanismo di garanzia (3); — Quand’anche non ottenesse soddisfazione, il creditore potrebbe appellarsi all’errore legittimo, commesso in occasione della concessione del credito, nella convinzione che questo sarebbe stato sempre onorato, ottenendo i relativi effetti giuridici (4).

1) Gli ostacoli consueti che si frappongono al saldo di un debito da parte di un soggetto di diritto privato non esistono quando si tratta di organismi pubblici

(150) Come precisato nella descrizione della misura, La Poste non risulta soggetta al diritto comune in materia di amministrazione e di liquidazione giudiziarie di imprese in difficoltà. Il creditore de La Poste non rischia dunque che il suo credito sia cancellato a causa dell’avvio di un procedimento giudiziario di liquidazione (76) o di ottenere il rimborso solo parziale del credito iniziale in seguito al procedimento di amministrazione o liquidazione giudiziarie di diritto comune.

(151) D’altronde, come sottolinea l’esperto della Commissione, la personalità giuridica de La Poste non osta all’esistenza di una garanzia da parte dello Stato francese. Infatti, se esistono società commerciali, per esempio le società per azioni (SpA) e le società a responsabilità limitata (Srl), in cui i soci non sono obbligati a rimborsare i debiti della struttura cui partecipano, esistono per contro numerose categorie di società o di persone giuridiche che espletano un’attività commerciale in cui i soci privati rispondono dei debiti della società creata. È questo il caso delle società in nome collettivo, dei gruppi di interesse economico e delle società civili. Non esiste dunque un principio esplicito di diritto comune in materia di garanzia dei debiti da parte dei soci. Non si può quindi affermare che, in assenza di testi, il principio applicabile sia quello di un’assenza di garanzia nei confronti dei debiti e delle perdite. L’indipendenza conferita da una personalità giuridica, al pari dell’esistenza di un patrimonio proprio, non è, nel diritto francese, un criterio che permette di determinare il regime di garanzia dei debiti contratti da una persona giuridica. Si può anche dedurre dalle precedenti considerazioni che nulla impedirebbe al legislatore di prevedere che un organismo pubblico possa essere istituito da un soggetto pubblico che sosterrebbe le perdite solo fino a concorrenza del suo conferimento o dotazione iniziale.

(152) L’esperto della Commissione ha integrato il ragionamento cercando l’esistenza di un principio (implicito) di diritto comune in materia di garanzia dei debiti allorquando i soci o i membri di una struttura non sono collocati in un quadro offerto dal legislatore e ha trovato la risposta negli articoli 1871 e seguenti del codice civile. Questi articoli si incentrano sui soci che non hanno registrato la loro società. L’articolo 1871–1 del codice civile prevede il meccanismo seguente: «salvo che sia stata prevista un’organizzazione diversa, i rapporti tra i soci sono disciplinati, nei limiti del ragionevole, dalle disposizioni applicabili alle società civili, se la società ha un carattere civile, oppure, se ha un carattere commerciale, da quelle applicabili alle società in nome collettivo». In precedenza si è precisato però che le società civili e le società in nome collettivo facevano parte delle persone giuridiche i cui membri rispondono indefinitamente dei debiti. L’esperto ne deduce che se un principio di diritto comune doveva emergere, sarebbe stato quello di garanzia dei debiti delle persone giuridiche create.

(153) Nella nota trasmessa il 27 ottobre 2009, le autorità francesi confutano tale conclusione. Quest’ultima non si fonderebbe su alcun testo, poiché il riferimento all’articolo 1871–1 del codice civile concerne i «rapporti tra soci» e non nei confronti di terzi. Vi sarebbe dunque un silenzio da parte dei testi, dal quale non si potrebbe dedurre un principio di garanzia, se non violando i diritti della difesa nel diritto francese come nel diritto dell’Unione.

(154) La Commissione rileva tuttavia che l’articolo 1872–1 del codice civile stabilisce che ciascun socio di una società non registrata stipula contratti a suo nome personale ed è il solo impegnato nei confronti di terzi. Ciascun socio è dunque responsabile indefinitamente dei debiti contratti. La Commissione non intende naturalmente dedurre da questa sola considerazione che lo Stato sia responsabile dei debiti de La Poste, ma ritiene che l’argomentazione del suo esperto, secondo la quale se un principio di diritto comune doveva emergere sarebbe stato un principio di garanzia, non sia invalidato dall’argomentazione presentata dalle autorità francesi. Peraltro, la Commissione ricorda che nella scheda esplicativa allegata alla nota del ministero dell’Economia, delle finanze e dell’industria del 22 luglio 2003 (77), le autorità francesi stesse stabiliscono l’analogia tra la responsabilità dell’azionista per l’Snc e quella dello Stato per l’organismo pubblico.

(155) Sulla base degli elementi precedenti, la Commissione conclude che: — a differenza dei creditori delle imprese soggette al diritto commerciale, i creditori de La Poste (poiché quest’ultima non è sottoposta al diritto comune in materia di amministrazione e liquidazione giudiziarie di imprese in difficoltà) non rischiano che il loro credito sia cancellato totalmente o in parte al termine di un procedimento giudiziario di liquidazione; — la personalità giuridica de La Poste non osta alla garanzia statale a favore del medesimo organismo; — in assenza di limitazione esplicita della responsabilità dello Stato nei confronti de La Poste, i creditori di quest’ultima possono legittimamente invocare il principio secondo cui lo Stato sostiene i debiti de La Poste, ancorché questa goda della personalità giuridica.

2) La procedura di ripianamento dei debiti degli organismi pubblici condannati da una decisione giudiziaria, di cui alla legge del 16 luglio 1980, non porta in alcun caso alla cancellazione del debito

(156) La Commissione intende ora esaminare la procedura di ripianamento dei debiti degli organismi pubblici condannati da una decisione giudiziaria, allo scopo di stabilire se questa possa condurre a un’estinzione del credito detenuto nei confronti de La Poste con un risultato, per il creditore, analogo a quello conseguito nel quadro dell’applicazione di procedimenti giudiziari, come sostengono le autorità francesi. Questa procedura è stata stabilita dalla legge del 16 luglio 1980 e da diversi testi attuativi (78), citati nella sezione della presente decisione relativa alla descrizione della misura.

i) La legge del 16 luglio 1980 conferisce allo Stato prerogative importanti: il pagamento d’ufficio e la creazione di risorse sufficienti

(157) Come precisato nella descrizione della misura, la legge del 16 luglio 1980 stabilisce che se l’organo deliberante dell’ente o dell’organismo non ha liberato o creato risorse, […] l’autorità di tutela vi provvede e procede, all’occorrenza, al pagamento d’ufficio’. Inoltre, il decreto del 12 maggio 1981, non modificato in questo punto dal decreto del 2008, precisa che il rappresentante dello Stato o l’autorità incaricata della tutela libera, se opportuno, le risorse necessarie riducendo gli stanziamenti destinati ad altre voci di spesa e ancora inutilizzati oppure aumentando le risorse.

(158) La legge del 16 luglio 1980 e le relative misure di applicazione designano dunque lo Stato come autorità competente per il ripianamento dei debiti degli organismi pubblici. Inoltre, gli conferiscono prerogative importanti: il pagamento d’ufficio e la creazione di risorse sufficienti.

(159) Le autorità francesi confutano l’idea secondo la quale le risorse in questione potrebbero essere quelle dello Stato. Come indicato nella sezione relativa alle osservazioni dello Stato membro (79), le autorità francesi sostengono infatti che la legge del 16 luglio 1980 conferisca all’autorità di tutela unicamente un potere di sostituzione. A questo titolo, la tutela potrebbe solo esercitare le competenze di tale esecutivo, che non comprendono la possibilità di disporre del bilancio dello Stato. A sostegno di questa interpretazione sono citati i lavori preparatori della legge del 16 luglio 1980, articoli della dottrina, nonché le decisioni del Consiglio di Stato relative alla causa Campoloro. Le autorità francesi riconoscono tuttavia che la legge del 1980 non vieta per principio un intervento finanziario dello Stato a sostegno del soggetto pubblico in questione.

(160) La Commissione riconosce che i testi non prevedono esplicitamente l’obbligo per lo Stato di versare una sovvenzione straordinaria a un organismo pubblico in caso di difficoltà finanziaria. Ciò nulla toglie alla dimostrazione dell’esistenza di una garanzia implicita.

(161) La Commissione riconosce parimenti che le risorse da liberare sono innanzitutto risorse proprie dell’organismo. Ciò non impedisce di constatare che una volta esaurite le risorse proprie, solo i fondi statali possono onorare i debiti dell’organismo pubblico debitore (80). Questa constatazione è conforme al fatto che un meccanismo di garanzia è sussidiario, nel senso che le risorse del debitore sono liberate prima di quelle del suo garante.

ii) La legge del 16 luglio 1980 e le relative misure di applicazione non prevedono procedimenti di liquidazione-scioglimento con cancellazione degli obblighi; la situazione di insufficienza di liquidità è ripianata o è solo temporanea

(162) La Commissione esaminerà ora l’interpretazione delle autorità francesi secondo la quale in esito alla procedura stabilita dalla legge del 16 luglio 1980, il credito di alcuni creditori potrebbe essere cancellato senza possibilità di ricorso (81) e la loro situazione sarebbe equivalente a quella dei creditori delle imprese soggette ai procedimenti giudiziari.

(163) L’esperto della Commissione (82) osserva che la legge del 16 luglio 1980 e il suo decreto attuativo tendono a dimostrare che si possono configurare solo due ipotesi in caso di insufficienza di attivi: l’autorità di tutela libera le risorse necessarie oppure il pagamento è differito. In nessun momento la procedura indica che in caso d’insufficienza duratura di liquidità essa si arresterebbe.

(164) Infatti, se la situazione d’insufficienza di attivi è prevista dalla legge del 16 luglio 1980 e dalle relative misure di applicazione, questa situazione è ritenuta esclusivamente temporanea, in attesa della creazione delle risorse integrative, unica soluzione prospettata dai testi. In nessun momento si prevede che questa creazione di risorse aggiuntive sia impossibile o, a sua volta, insufficiente. Successivamente a questa fase di creazione di risorse, i testi indicano che l’autorità competente procede al pagamento d’ufficio. La summenzionata circolare del 1989 è ancora più precisa per quanto concerne l’insufficienza di attivi, insistendo sul suo carattere necessariamente temporaneo, poiché in questo caso occorre indicare al creditore il saldo che sarà corrisposto in un momento successivo. Secondo l’esperto della Commissione, alla lettura dei testi, i creditori possono acquisire la certezza che, in mancanza di un pagamento immediato, il loro credito sarà onorato in un momento successivo.

(165) Inoltre, l’esperto della Commissione osserva a ragion veduta che la procedura prevista dal diritto francese è unicamente una procedura di ripianamento dei debiti, con esclusione della procedura di liquidazione. Quando si tratta di persone private, la situazione di cessazione di pagamento è collegata dai testi a quella di liquidazione. Così, il rischio di una cessazione dei pagamenti può innescare una procedura di salvaguardia (83) e la liquidazione giudiziaria è esplicitamente presentata come la conseguenza di una cessazione dei pagamenti (84). Per contro, quando si tratta di soggetti pubblici in generale e di organismi pubblici in particolare, omettendo la situazione di cessazione dei pagamenti e non collegandola in alcun modo a quella di liquidazione, il legislatore e l’autorità di regolamentazione lasciano intendere ai creditori che i loro crediti saranno onorati indefinitamente, all’occorrenza da un terzo come lo Stato.

(166) Infine, l’esperto della Commissione osserva che la riforma del 2008, intervenuta dopo l’adozione della decisione di avvio del procedimento, non ha indotto le autorità francesi a precisare che le risorse da liberare debbano essere proprie all’organismo pubblico e non potrebbero implicare risorse statali. Una tale precisazione avrebbe potuto costituire tuttavia un segnale forte nei confronti dei creditori in una data in cui i procedimenti avviati dalla Commissione mettevano espressamente in relazione una garanzia dello Stato con la formulazione lacunosa dei testi. Il fatto di non aver proceduto al chiarimento che si imponeva alimenta l’affermazione secondo la quale lo Stato francese non desidera smentire il fatto di potere offrire egli stesso le risorse necessarie.

(167) Nella nota trasmessa il 27 ottobre 2009, le autorità francesi sostengono