DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 14 dicembre 1993 relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (Caso n. IV/M.308 - Kali und Salz/MdK/Treuhand) (Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) (94/449/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto il regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (1), in particolare l'articolo 8, paragrafo 2,

vista la decisione del 16 agosto 1993, con la quale la Commissione ha iniziato il procedimento nel presente caso,

dopo aver dato alle imprese interessate la possibilità di manifestare il loro punto di vista sulle obiezioni da essa formulate,

sentito il comitato consultivo in materia di concentrazioni (2),

considerando quanto segue:

(1) Il presente caso riguarda il progetto inteso a raggruppare le attività di estrazione e trasformazione di potassio e salgemma della Kali und Salz AG (ne prosieguo: K + S) e della Mitteldeutsche Kali AG (MdK) nella MdK GmbH, impresa comune della K + S e della Treuhandandstalt (Treuhand).

(2) Dopo aver esaminato la notificazione, la Commissione ha constatato che il suddetto progetto ricade nel disposto del regolamento (CEE) n. 4064/89 (regolamento sulle concentrazioni) e che suscita seri dubbi in ordine alla sua compatibilità con il mercato comune. Con decisione del 16 agosto 1993, la Commissione ha pertanto iniziato il procedimento di cui all'articolo 6, paragrafo 1, lettera c) del regolamento suddetto.

(3) Con lettera del 5 agosto 1993, la Commissione ha informato le parti interessate di aver deciso di sospendere la concentrazione in forza dell'articolo 7, paragrafo 2 e dell'articolo 18, paragrafo 2 del regolamento sulle concentrazioni fino all'adozione della sua decisione definitiva sul caso.

I. LE PARTI (4) K + S, consociata del gruppo chimico BASF, opera principalmente nel settore della produzione di sali di potassio (compresi i prodotti speciali), dei prodotti industriali a base di sali potassici e sale, nella produzione di sale e nel settore dello smaltimento dei rifiuti. Nella MdK sono raggruppate tutte la attività dell'ex Repubblica democratica tedesca nel settore dell'estrazione e della trasformazione dei sali potassici e del salgemma. Azionista unico della MdK è la Treuhand, ente di diritto pubblico il cui compito istituzionale consiste nel ristrutturare le aziende statali che in passato appartanevano alla RDT in modo da renderle competitive e, successivamente, privatizzarle.

II. IL PROGETTO (5) MdK verrà trasformata in una Srl (GmbH). Nella nuova società l'apporto di K + S sarà rappresentato dalle sue attività nel settore dei sali di potassio e del salgemma. La Treuhand apporterà a sua volta un contributo in capitale liquido pari a 1 044 Mio di DM, di cui 196 Mio saranno versati al capitale sociale e 848 Mio verranno assegnati alle riserve per essere destinati a investimenti, a riparazioni e al ripianamento delle perdite attese. Nell'impresa comune così costituita la K + S e la Treuhand deterranno rispettivamente il 51 % e il 49 % del capitale e dei diritti di voto.

(6) Qualora le perdite dell'impresa comune (IC) dovessero superare il limite previsto nel programma di attività, la Treuhand si impegna a sostenerle nella misura del 90 % negli anni 1993, 1994 e 1995, nella misura dell'85 % nel 1996 e per l'80 % nel 1997 entro il limite globale di 150 Mio di DM.

I finanziamenti che la Treuhand elargirà all'impresa comune sono stati notificati dal governo federale tedesco alla Commissione secondo le norme comunitarie in materia di aiuti. La loro compatibilità con tali norme sarà accertata con procedimento distinto.

III. LA CONCENTRAZIONE (7) L'impresa comune MdK GmbH verrà controllata congiuntamente da K + S e da Treuhand. K + S dispone del 51 % dei diritti di voto e, in base all'accordo quadro stipulato con Treuhand, assume la direzione imprenditoriale della nuova entità; tuttavia, per tutta una serie di decisioni che investono la strategia di mercato dell'IC, è necessario l'assenso della Treuhand. K + S e Treuhand hanno preparato un programma di attività molto dettagliato per i prossimi cinque anni. Qualsiasi decisione che si discosti da tale programma deve essere approvata a maggioranza dei 3/4 dei soci; in altri termini, la Treuhand dispone di un diritto di veto. L'accordo quadro enumera inoltre espressamente una serie di decisioni per la quali la Treuhand gode di un diritto di veto: si tratta, in particolare, della cessione e dell'acquisizione di aziende e stabilimenti, della cessione o dell'acquisizione di immobili di valore superiore a [. . .] (3) Mio di DM, della stipulazione di contratti a lungo termine che comportino a carico dell'IC obbligazioni per oltre [. . .] (4) Mio di DM, dell'approvazione del bilancio preventivo e dell'accensione di mutui e della concessione di prestiti. I diritti che sono stati accordati alla Treuhand vanno quindi ben al di là della normale protezione dell'azionista di minoranza e le conferiscono invece il potere di influire in modo rilevante nel determinare le scelte di mercato dell'impresa comune.

(8) L'impresa comune controllata congiuntamente ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 3 del regolamento sulle concentrazioni non comporta un coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese fondatrici, dal momento che sia la K + S che la Treuhand abbandonano ogni attività nel settore dei sali di potassio e del salgemma e che esse verranno proseguite esclusivamente dall'impresa comune. Di conseguenza, il progetto notificato costituisce un'operazione che darà vita ad un'impresa comune avente natura di concentrazione ai sensi dell'articolo 3 del citato regolamento.

IV. LA DIMENSIONE COMUNITARIA (9) Il gruppo BASF ha realizzato, nell'ultimo esercizio, un fatturato aggregato mondiale di circa 22 Mrd di ECU ed un fatturato comunitario di circa 13 Mrd di ECU; a norma dell'articolo 5, paragrafo 4 del regolamento sulle concentrazioni, questi due valori di fatturato sono quelli rilevanti ai fini dell'applicazione del regolamento stesso alla K + S. Il fatturato comunitario delle imprese facenti capo alla Treuhand, calcolato secondo questa stessa disposizione, è stato superiore a 250 Mio di ECU (infatti, poiché la Treuhand è un'impresa ai sensi del regolamento sulle concentrazioni, è ad essa che va attribuito il fatturato di ciascuna delle imprese in cui essa detiene i diritti contemplati dall'articolo 5, paragrafo 4). Non occorre quindi accertare se, alla luce del dodicesimo considerando del regolamento, le disposizioni dell'articolo 5 vadano interpretate restrittivamente nei casi in cui siano implicate imprese delle Treuhand poiché, nel caso in esame, è la stessa Treuhand che partecipa direttamente alla concentrazione. Comunque, anche supponendo che nella Treuhand esista un certo numero di entità economiche che dispongono di un autonomo potere decisionale ai sensi del citato dodicesimo considerando, il livello concepibilmente più basso di organizzazione che potrebbe costituire una siffatta entità economica sarebbe una direzione della Treuhand stessa. Nell'ultimo esercizio finanziario le imprese appartenenti alle direzione « Industrie estrattive » (Bergbau, Steine, Erden) hanno realizzato, nella Comunità, un fatturato superiore a 3 Mrd di ECU.

(10) Nell'ultimo esercizio, il gruppo BASF ha realizzato meno dei due terzi del suo fatturato comunitario in Germania, cioè nello Stato membro in cui il suo fatturato è più alto. Risultano pertanto soddisfatte tutte le condizioni prescritte dall'articolo 1, paragrafo 2 del regolamento per attribuire dimensione comunitaria al progetto di concentrazione. Durante la prima fase dell'istruttoria, la Treuhand e il governo tedesco, dopo alcune riserve iniziali, hanno espressamente riconosciuto che, a loro giudizio, la concentrazione progettata ricade nel campo di applicazione del regolamento comunitario sulle concentrazioni.

V. VALUTAZIONE DELL'OPERAZIONE AI SENSI DELL'ARTICOLO 2 DEL REGOLAMENTO SULLE CONCENTRAZIONI (11) L'operazione notificata riguarda sostanzialmente i seguenti settori:

- i prodotti a base di sali di potassio per impieghi agricoli (tenore di K2O fino al 62 %), che rappresentano il 54 % del fatturato aggregato dell'impresa K + S e l'81 % del fatturato aggregato dell'impresa MdK;

- i prodotti a base di potassio per impieghi industriali (potassio industriale, tenore di K2O superiore al 62 %), che rappresentano il 3 % del fatturato aggregato di K + S;

- i prodotti a base di magnesio (8 % del fatturato aggregato di K + S e 3 % di quello di MdK);

- il sale (9 % del fatturato aggregato di K + S e 15 % di quello di MdK).

La Commissione è giunta alla conclusione che la concentrazione nei settori del sale e dei prodotti industriali non creerà né rafforzerà una posizione dominante idonea ad ostacolare seriamente la concorrenza effettiva nella Comunità o in una sua parte sostanziale. Per il potassio per usi industriali questa conclusione si basa sul fatto che la MdK ha un ruolo solo marginale in tale settore e che, allo stato, non ci si può attendere nessun rafforzamento sensibile del monopolio de facto che K + S detiene in Germania. Per quanto rigurada i prodotti a base di sale, sia in Germania che in altri paesi esistono imprese concorrenti capaci di fornire quantitativi ragguardevoli anche se l'impresa risultante dalla fusione sarà, in alcuni settori, il primo produttore tedesco. Tra tali fornitori alternativi vi sono imprese del calibro della Solvay e dell'Akzo. Le considerazioni che seguono si limitano pertanto ad esaminare gli altri settori produttivi.

A. Il mercato del prodotto rilevante 1. Sali di potassio

(12) I sali di potassio sono un fertilizzante minerale che trova impiego diretto nell'agricoltura ovvero viene incorporato nel terreno insieme ad altri elementi, in particolare insieme ad azoto o fosforo nei cosiddetti concimi complessi (« concimi NPK »). In entrambi questi impieghi i sali di potassio non possono essere sostituiti da altri elementi.

(13) I sali potassici grezzi estratti dalle miniere vengono trasformati mediante ulteriori lavorazioni in cloruro di potassio standard commerciale, che nella stragrande maggioranza dei casi viene miscelato con altri elementi e costituisce pertanto un ingrediente (o precursore) dei concimi complessi. Un successivo processo di granulazione consente di ottenere dal prodotto standard granulati che vengono perlopiù impiegati direttamente in agricoltura; i costi aggiuntivi derivanti dalla granulazione e dalla setacciatura ammontano a circa [. . .] (5) DM/t di K2O, il che fa sì che il prezzo dei granulati potassici risulti più elevato di una percentuale dell'ordine del 10 % di quello del prodotto standard.

(14) Oltre a rilevare questa non trascurabile differenza di prezzo si possono identificare due gruppi distinti di acquirenti delle due varietà di sali di potassio: da un lato gli agricoltori ed i commercianti di prodotti per l'aggricoltura per il granulato e dall'altro i produttori di fertilizzanti complessi per il prodotto standard. Per gli acquirenti del granulato i sali di potassio costituiscono il prodotto finale, mentre per l'industria dei concimi il prodotto standard rappresenta soltanto una materia prima alla pari di altri precursori quali azoto e fosforo. Di conseguenza anche la concorrenza sui sali di potassio non si estrinseca secondo modalità identiche per i due gruppi d'acquirenti; ciononostante la Commissione è del parere che il granulato ed il prodotto standard apartengano entrambi allo stesso mercato del prodotto rilevante. Di norma i produttori offrono entrambi i tipi di sali di potassio e dispongono degli impianti di granulazione occorrenti per produrre il granulato a partire dal prodotto standard. Entro i limiti di capacità degli impianti di granulazione essi sono pertanto in grado di variare, in funzione dell'andamento delle vendite, i quantitativi dei due tipi di prodotti. Sembra dunque che sia relativamente facile passare da un prodotto all'altro, dato che i rispettivi processi di produzione si differenziano soltanto per la presenza di una fase aggiuntiva di lavorazione nel caso del granulato.

(15) A secondo del contenuto di K2O e della presenza di altri minerali (ad esempio magnesio) si ha una pluralità di prodotti a base di sali di potassio (ad esempio Kali 40, Kali 60, « Korn-Kali »). Questi diversi tipi di sali potassici sono oggettivamente in ampia misura fungibili dal punto di vista dell'acquirente, ancorché nei diversi Stati membri si riscontrino in parte chiare preferenze per determinati prodotti a base di potassio (ad esempio in Germania per il « Korn-Kali »).

(16) Alcuni indizi inducono tuttavia ad ascrivere i prodotti a base di solfato di potassio ad un mercato rilevante distinto. Diverse colture (ad esempio tabacco, frutta, verdura) risultano infatti estremamente sensibili ai cloruri oppure li tollerano solo in certe condizioni; per tali colture i prodotti a base di potassio cloridrico (MOP) possono pertanto trovare solo un impiego limitato cosicché è necessario ricorrere a quelli a base di solfato di potassio (SOP). Tale sale viene ricavato dal cloruro di potassio con diversi procedimenti; i costi di trasformazione sono peraltro notevoli e fanno sì che il prezzo dei SOP risulti perlomeno doppio rispetto a quello dei MOP.

(17) In ultima analisi peraltro si può lasciare in sospeso la questione se MOP e SOP appartengano a due mercati rilevanti distinti. L'analisi del mercato dei MOP non subisce variazioni di rilievo qualora a tale mercato vengano attribuite anche le - comparativamente - modeste vendite di SOP, perché ciò porterebbe solo a un piccolo incremento delle quote del mercato complessivo detenute dalla K + S e dalla sua concorrente francese SCPA.

2. Concimi complessi (NPK)

(18) I concimi complessi contengono tutti e tre gli elementi fertilizzanti primari (N, P, K) o, meno sovente, solo due di essi e tavolta anche elementi secondari o microelementi. Vi è un'ampia gamma di concimi NPK contenenti gli elementi primari azoto, fosfati e potassio mescolati nelle proporzioni più variabili (ad esempio 15 + 15 + 15, 13 + 13 + 21, 20 + 10 + 10). In parte le componenti dei concimi complessi vengono miscelate per via fisica (è il caso dei cosiddetti « Bulk Blends »), ma nella maggior parte dei casi essi vengono prodotti in impianti chimici con notevole impiego di mezzi tecnici. Una miscelazione effettuata per via chimica fornisce granuli di dimensioni uniformi e di potere fertilizzante unitario, consentendo così di evitare il pericolo di una demiscelazione nel corso del trasporto e del magazzinaggio e di ottenere una ripartizione uniforme sul campo.

(19) Dopo aver indicato, nella notifica della fusione, che il mercato rilevante era quello dei sali di potassio (comprendente il prodotto standard ed il granulato potassico, nonché i prodotti speciali di questa categoria), le parti hanno sostenuto che nel mercato rilevante rientrano anche i concimi complessi ed in particolare i concimi NPK ottenuti mediante processi chimici. Esse giustificano tale asserzione in base al rilievo che i concimi semplici a base di potassio e quelli complessi NPK sono fungibili, ove gli agricoltori vengano considerati acquirenti finali, e che il mercato rilevante è pertanto quello dei concimi contenenti potassio. Per calcolare le quote di questo mercato occorre tuttavia scorporare la quota dei sali di potassio dai quantitativi di concimi complessi venduti ed attribuirla ai produttori di questi ultimi. Le parti fanno a questo proposito riferimento ad una sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, del 14 maggio 1975, nei procedimenti riuniti 19 e 20/74 (6). In tale sentenza la Corte di giustizia ha però soltanto stabilito che era insufficientemente motivata la decisione della Commissione nella quale l'eliminazione della concorrenza attraverso un accordo di distribuzione veniva ricondotta tra l'altro all'esistenza di un mercato dei concimi semplici a base di potassio. Inoltre, tale sentenza si fonda anche su una perizia basata sull'ipotesi che nel giro di pochi anni i concimi potassici semplici avrebbero perso ogni importanza economica (7), il che manifestamente non si è verificato.

(20) La Commissione dubita seriamente che tali delimitazioni del mercato risultino corrette. Come già accennato, nell'ambito degli impieghi agricoli vi sono due categorie d'acquirenti di sali di potassio: i produttori di concimi complessi e gli agricoltori; a livello di Comunità i primi acquistano il 60 % ed i secondi il 40 % dell'offerta. È chiaro che, dal punto di vista dei produttori di concimi NPK, i sali di potassio ed i concimi complessi non sono beni fungibili: per la loro produzione i sali di potassio rappresentano infatti solo un ingrediente (o precursore).

(21) Gli agricoltori hanno invece la possibilità d'integrare nel terreno azoto, fosforo e potassio sotto forma di fertilizzanti semplici ovvero di apportarvi tutti questi minerali in una sola volta sotto forma di concimi NPK. La misura in cui ci si può avvalere di questa possibilità di sostituzione dipende dalle caratteristiche specifiche del terreno e delle singole colture. La possibilità d'impiegare i fertilizzanti semplici in alternativa a quelli complessi non significa però che dal punto di vista dell'agricoltore i sali di potassio ed i concimi NPK appartengano ad un unico mercato rilevante. Tale deduzione risulta del pari ingiustificata quando si vogliano confrontare i concimi semplici a base di azoto o di fosforo con quelli complessi NPK: questi ultimi possono infatti solo sostituire, entro limiti ben definiti, tutti e tre i fertilizzanti semplici, poiché quando un agricoltore non intende più impiegare fertilizzanti semplici a base di potassio dovrà rinunciare anche all'impiego di fertilizzanti semplici a base di azoto o di fosforo.

(22) Ciascuno dei tre elementi primari (azoto, fosforo e potassio) è peraltro soggetto a condizioni completamente diverse per quanto riguarda mercato e concorrenza. Il prezzo dell'azoto è sostanzialmente funzione di quello del gas naturale: il più importante prodotto intermedio per la produzione di concimi azotati è infatti l'ammoniaca, per il cui processo di produzione la principale materia prima è appunto il gas naturale. La quota detenuta dai paesi in via di sviluppo e da quelli dell'Europa orientale nella produzione mondiale di azoto è senza paragone più elevata di quella, ad esempio, dei sali di potassio: nel 1990 la quota dei PVS era del 42 % per l'azoto ma solo del 3 % per i sali di potassio.

(23) I concimi fosfatici vengono ottenuti dai fosfati naturali, i cui giacimenti più importanti si trovano negli USA e nei paesi dell'Africa settentrionale. Nella Comunità non vi sono giacimenti di fosfati d'interesse economico. I più importanti giacimenti di sali di potassio si trovano sostanzialmente in America settentrionale, nell'ex URSS ed in Europa; i concimi potassici vengono ricavati da sali di potassio estratti dalle miniere.

(24) In rapporto alla materia prima utilizzata, il prezzo di produzione dei concimi NPK risente dunque di tutta una serie di fattori diversi da quelli che influenzano il prezzo di produzione dei concimi potassici. Inoltre, anche sotto il profilo della qualità e del prezzo i concimi NPK costituiscono un prodotto diverso dalla somma dei fertilizzanti primari impiegati per la loro produzione: la complessità dei processi chimici utilizzati per produrre tali concimi fa infatti sì che il loro prezzo risulti più elevato di quello di un pari apporto di elementi fertilizzanti ottenuto mediante concimi semplici.

(25) Anche qualora i fornitori di sali di potassio tenessero conto dell'evoluzione dei prezzi dei concimi NPK nel fissare i propri prezzi, i fattori che influenzano i prezzi dei concimi NPK (i quali dal canto loro dipendono pur sempre in certa misura dal prezzo dei sali di potassio) risultano troppo complessi perché ci si possa attendere che i due tipi di prodotti presentino un'evoluzione di prezzo parallela. Tale asserzione trova conferma anche in un confronto dei dati della FAO relativi all'evoluzione dei prezzi di alcuni fertilizzanti NPK e dei sali di potassio sul mercato tedesco nel periodo 1981-1990 (si veda l'allegato I).

(26) Per sostenere la tesi che vi sia un unico mercato per i concimi potassici semplici e per quelli NPK le parti hanno prodotto, tra le osservazioni presentate in risposta alla comunicazione della Commissione a termini dell'articolo 18, un grafico che riporta l'evoluzione dei prezzi dei singoli elementi N, P e K in Germania dal 1980/81 al 1991/92 (allegato II). In base a tali dati essi hanno aggregato i prezzi dei tre elementi per ottenere il prezzo di un ipotetico concime NPK 15-15-15 (contenente ciò il 15 % di N, il 15 % di P2O5 ed il 15 % di K2O) e confrontato l'evoluzione di tale prezzo con i prezzi effettivamente praticati per un concime NPK di questo tipo nello stesso lasso di tempo (allegato III) (8). A parere delle parti, l'analogo andamento dell'evoluzione dei prezzi, evidenziato nell'allegato III, dimostra come i concimi potassici semplici e quelli NPK siano soggetti alle stesse condizioni in fatto di concorrenza.

(27) La Commissione non può condividere tale opinione per i motivi esposti nel seguito. L'allegato III istituisce un confronto tra i prezzi dei concimi NPK ed il prezzo aggregato dei tre componenti principali. Per stabilire se i concimi NPK e quelli semplici a base di potassio sottostiano alle stesse condizioni in fatto di concorrenza risulta però notevolmente più significativo un confronto fra i prezzi dei concimi NPK e quelli dei concimi potassici semplici. Da tale confronto, effettuato dalla Commissione, emerge che i prezzi di questi due prodotti presentano un'evoluzione tutt'altro che parallela (allegato I).

(28) Le conclusioni tratte dalla Commissione in base al grafico dell'allegato I sono corroborate dal grafico dell'allegato II, presentato dalle parti. Stando a tale grafico, infatti, mentre sono riscontrabili analogie nell'evoluzione dei prezzi medi di N e P, l'evoluzione del prezzo dei sali di potassio presenta un andamento completamente differente, caratterizzato da una relativa stabilità nell'arco di tempo considerato; a ciò si aggiunga che i prezzi dei sali di potassio risultano nettamente inferiori a quelli di N e P. Ciò sta ad indicare che, nel confronto con quello degli altri elementi, il prezzo dei sali di potassio ha un'incidenza estremamente limitata sul costo complessivo dei concimi NPK. Non si può quindi validamente ipotizzare che, rispetto agli altri ingredienti, il prezzo dei sali di potassio influenzi in misura considerevole il prezzo dei concimi NPK.

(29) Per i motivi suesposti, la Commissione è giunta alla conclusione che sia da considerarsi valida la delimitazione del mercato originariamente proposta dalle parti, in base alla quale esiste un mercato rilevante per i sali di potassio che comprende le forniture al settore agricolo e all'industria dei concimi complessi.

3. Prodotti contenenti magnesio

(30) I prodotti contenenti magnesio derivano dall'estrazione e dalla lavorazione dei sali di potassio. Essi possono trovare impiego nell'industria o come fertilizzanti nell'agricoltura. Negli impieghi industriali è possibile sostituirli con altri minerali soltanto in alcuni casi; nella fitoalimentazione il magnesio costituisce un nutriente essenziale, non sostituibile con altri. Il gruppo merceologico di tali prodotti comprende il solfato di magnesio (puro ovvero sotto forma di sale inglese o di kieserite) ed il cloruro di magnesio. La Commissione ritiene che l'insieme dei prodotti contenenti magnesio appartenga a un mercato diverso da quello dei prodotti a base di sali di potassio.

B. Mercato geografico rilevante 1. Sali di potassio

(31) Nella Comunità i sali di potassio sono prodotti essenzialmente in quattro Stati membri: Germania, Francia, Spagna e Regno Unito. In termini complessivi, inclusi cioè gli impieghi agricoli e quelli industriali, il maggiore consumatore di tali prodotti è di gran lunga la Francia, seguita dalla Germania e dal Regno Unito. Mentre la produzione tedesca (circa 3,5 Mio di t di K2O nel 1992) rappresenta più del quadruplo del fabbisogno nazionale e quella spagnola è pari al doppio del fabbisogno nazionale, la produzione francese non è sufficiente a soddisfare la domanda interna.

a) Germania

(32) La Commissione parte dalla premessa che la Germania rappresenti un mercato rilevante a sé stante per i prodotti a base di sali di potassio per l'agricoltura. Sul mercato tedesco non vi sono mai state e non vi sono tuttora importazioni di rilievo di sali di potassio. Le forniture dell'impresa israeliana DSW (Dead Sea Works) in Germania, menzionate nella comunicazione, interessano la Amfert, una controllata della stessa DSW, alla quale servono per la produzione di concimi complessi e non arrivano dunque sul mercato, a differenza di alcune importazioni di modesta entità dell'impresa britannica CPL, costituite da occasionali forniture ad alcune imprese di miscelazione (« Bulk Blenders ») della Germania settentrionale. Tali importazioni riguardono quantitativi di gran lunga inferiori alle [ . . . ] (9) di K2O. Oltre a ciò è stato possibile appurare soltanto l'esistenza di occasionali importazioni dalla Bielorussia e dalla Russia e, stando ai dati disponibili, anche queste importazioni hanno interessato l'anno scorso un quantitativo complessivamente inferiore alle [ . . . ] (10) di K2O. C'è da chiedersi se tali forniture siano continuate anche dopo l'adozione del regolamento antidumping n. 3068/92 del Consiglio (11).

(33) Questa situazione contrasta con quella esistente in altri Stati membri e può essere messa in relazione soprattutto col fatto che in Germania la domanda tradizionalmente si concentra sui prodotti a base di sali di potassio ma contenenti anche magnesio (quali il Korn-Kali), che vengono offerti soltanto da produttori tedeschi. Inoltre in Germania sussistono relazioni speciali, sviluppatesi nel corso di lunghi anni, tra venditori ed acquirenti, i quali ultimi sono costituiti soprattutto da un numero relativamente ridotto di cooperative agricole (Raiffeisengenossenschaften). L'elevato costo dei trasporti in Germania favorisce inoltre i produttori locali, le cui miniere e i cui centri di distribuzione sono geograficamente più vicini ai clienti tedeschi. Anche il rischio che le importazioni presentano sotto il profilo della garanzia di consegna e della costanza qualitativa fa sì che gli acquirenti tedeschi non approfittino di offerte dall'estero. Infine anche il fatto che la produzione nazionale, di gran lunga superiore al fabbisogno del mercato interno, renda superflue le importazioni contribuisce a far sì che il mercato tedesco appaia in larga misura inespugnabile per i produttori esteri di sali di potassio.

(34) La tesi che la Germania rappresenti un mercato geografico rilevante a sé stante è confortata dalle risposte fornite dagli acquirenti tedeschi alle richieste d'informazione della Commissione. Nella stragrande maggioranza gli acquirenti hanno dichiarato di considerare estremamente remota la possibilità di far ricorso a produttori esteri per le forniture di sali di potassio. A motivo principale di tale asserzione si adducono soprattutto:

- la disponibilità soltanto presso i produttori tedeschi di prodotti che associano ai sali di potassio anche il magnesio;

- il fatto che, qualora la domanda riguardasse anche altri prodotti quali il K60, le importazioni sarebbero meno affidabili per qualità e sicurezza, specie se provenienti dall'esterno della Comunità;

- vantaggi logistici, derivanti dalla prossimità geografica degli offerenti, per effetto dei quali le forniture risultano rapide, affidabili e ed economicamente vantaggiose in termini di spese di trasporto.

b) Gli altri paesi della Comunità

(35) La situazione negli altri paesi della Comunità è diversa da quella del mercato tedesco, sopra descritta. Ovviamente, gli Stati membri che non dispongono di una produzione propria di sali di potassio devono far ricorso ad importazioni e sono quindi aperti alla concorrenza comunitaria. Tre Stati membri - Regno Unito, Francia e Spagna - dispongono di propri giacimenti di sali di potassio (Italkali produce solo SOP). Ma , diversamente dalla Germania, questi paesi importano volumi considerevoli da altri Stati membri e, in parte, anche da paesi terzi.

(36) Al contrario di quello tedesco, il mercato britannico non è specializzato, in quanto il fabbisogno interno viene soddisfatto con prodotti a base di potassio che sono acquistabili anche da fornitori siti fuori del Regno Unito. Il produttore britannico di sali di potassio CPL detiene sul proprio mercato nazionale una quota [ . . . ] (12) notevolmente più ridotta di quella detenuta dai produttori tedeschi sul loro mercato. Considerevoli quantitativi di sali di potassio vengono importati nel mercato britannico dalla Germania, tanto che K + S e MdK vi detengono una quota [ . . . ] (13).

(37) Le importazioni in Francia rappresentano il [ . . . ] (14) del mercato nazionale. Le importazioni da altri Stati della CE ammontano al [ . . . ] (15) del mercato nazionale. Le importazioni francesi vengono in ampia misura incanalate dall'impresa francese SCPA. Per le importazioni dirette da paesi non facenti parte della Comunità alla SCPA è stato riconosciuto un monopolio legale per le vendite in Francia. Per le forniture provenienti dalla Germania la SCPA è l'intermediario fondamentale per la distribuzione interna; le specialità della K + S, vale a dire i fertilizzanti potassici contenenti anche magnesio, arrivano sul mercato tramite la SCPA.

(38) La Commissione è tuttavia del parere che la Francia non vada considerata un mercato geografico rilevante a sé stante. La Francia dipende dalle importazioni di sali di potassio, dato che la produzione nazionale non è sufficiente per coprire il fabbisogno interno. In Francia giungono dal Regno Unito e dalla Spagna ingenti importazioni che non sono incanalate dalla SCPA [ . . . ] (16). SCPA non controlla la distribuzione interna in così ampia misura come Kali+Salz in Germania. Le importazioni in Francia avvengono nella forma di vendite dirette a produttori di concimi composti o anche attraverso canali distributivi diversi dalla rete di distribuzione nazionale della SCPA (CPL distribuisce per esempio granulati di potassio tramite l'impresa francese Timac). Infine la gamma di concimi a base di sali di potassio che può essere prodotta a partire dai giacimenti francesi è offerta, contrariamente a quanto avviene in Germania, anche da fornitori non francesi. Nella misura in cui esiste una domanda interna di prodotti speciali, questi devono essere importati dalla Germania. In questo contesto si può presumere che il fatto che le importazioni dalla Germania siano incanalate tramite la SCPA debba essere in larga misura ascritto ai legami esistenti tra la K + S e la SCPA stessa. Questi legami consistono soprattutto, come viene spiegato in modo particolareggiato più avanti, nella collaborazione in seno al cartello per le esportazioni costituito dalla Kali-Export GmbH e nell'impresa comune Potacan. Tenuto conto delle caratteristiche del mercato in Francia, quali sono state appena descritte, non è comprensibile perché la K + S, in assenza di questi legami, non dovrebbe operare autonomamente sul mercato francese.

(39) Il fornitore spagnolo Coposa detiene sul proprio mercato nazionale una quota elevatissima [ . . . ] (17). Tuttavia, a differenza della Germania, la Spagna importa ingenti quantitativi di sali di potassio dai paesi della Comunità (CPL detiene una quota del [ . . . ] (18) sul mercato spagnolo) ed in misura minore da produttori di paesi terzi, quali la Dead Sea Works. Nel corso degli anni il volume di queste importazioni è aumentato, provocando una corrispondente flessione della quota di mercato della Coposa. Inoltre i minerali di potassio di origine spagnola servono a fabbricare, diversamente da quel che accade in Germania, una gamma di prodotti disponible anche presso fornitori non spagnoli.

(40) In generale il mercato comunitario, se si esclude la Gemania, è caratterizzato da intensi scambi commerciali tra i diversi Stati membri. In particolare hanno luogo esportazioni di prodotti a base di sali di potassio dal Regno Unito in Francia, Spagna, Danimarca, Paesi Bassi e Belgio/Lussemburgo; dalla Spagna in Francia, Italia, Portogallo e Danimarca; dalla Germania in Francia, Regno Unito, Italia, Danimarca, Paesi Bassi, Belgio/Lussemburgo, Irlanda e Portogallo e, infine, dalla Francia in Italia, Paesi Bassi, Belgio/Lussemburgo e Irlanda.

(41) A giudizio della Commissione questo commercio transfrontaliero di prodotti a base di sali di potassio si spiega con la sostanziale omogeneità delle condizioni di concorrenza sul mercato dell'insieme della Comunità ad esclusione della Germania. Per quando riguarda la domanda, i clienti degli Stati membri diversi dalla Germania utilizzano prodotti di sali di potassio che sono largamente fungibili. Come spiegato sopra al considerando 14, esistono due tipi di acquirenti di sali di potassio: da un lato vi è la domanda dei produttori di concimi complessi per prodotti standard e dall'altro quella degli agricoltori e dei « bulk blenders » (miscelatori all'ingrosso di concimi) per i granulati. In determinate parti della Comunità il mercato dei granulati ha come clienti principali gli utilizzatori diretti (per esempio nei Paesi Bassi) mentre in altre (per esempio nel Regno Unito e in Irlanda) prevalgono i « bulk blenders ». Anche se le caratteristiche del prodotto possono essere leggermente diverse da un produttore all'altro, i diversi tipi di sali di potassio standard e di granulati sono ampiamente fungibili per l'utilizzatore. In nessuno Stato membro, a parte la Germania, i clienti hanno una preferenza per prodotti speciali che possono essere acquistati solo presso i produttori locali.

Per quanto riguarda la distribuzione negli Stati membri diversi dalla Germania, i sali di potassio vengono o forniti direttamente dalle miniere (vendite dirette a clienti quai i produttori di concimi composti) o vendutti tramite intermediari locali. I fornitori della CE che vendono sali di potassio sui mercati locali si servono di entrambi i metodi di distribuzione. Non sembrano esistere a livello della distribuzione ostacoli all'ingresso simili a quelli presenti in Germania.

(42) Se si analizzano i costi di trasporto all'interno della Comunità e si confrontano i prezzi dei sali di potassio nei vari Stati membri, si giunge di nuovo alla conclusione che la Comunità al di fuori della Germania va considerata come un unico mercato geografico rilevante. I costi di trasporto tendono a variare in funzione del mezzo di trasporto utilizzato, della distanza del luogo di produzione dal luogo di consegna e dei quantitativi trasportati. Risulta comunque che i costi di trasporto non si situano ad un livello tale da poter ostacolare i flussi commerciali nella Comunità ad esclusione della Germania. Per esempio, i costi di trasporto di K + S in Germania, che si riferiscono per il 75 % a trasporti per ferrovia, non erano notevolmente più alti dei costi di trasporto in altri Stati membri (il trasporto ha inciso per il 14 % circa sul ricavato delle vendite in Germania, contro per esempio il 16 % per le consegne nei Paesi Bassi, il 17 % per quelle in Francia e il 20 % per quelle in Danimarca).

(43) Se infine si considerano i prezzi dei sali di potassio all'interno della Comunità, si constata che non esistono sensibili differenze tra i livelli dei prezzi nei diversi Stati membri ad eccezione della Germania, dove i prezzi appaiono notevolmente più alti. Secondo i dati comunicati dalla FAO, i prezzi dei MOP a base di K2O nei diversi Stati membri ad eccezione della Germania (media triennale 1987-1989) non differivano sostanzialmente; al contrario i prezzi dei MOP in Germania erano del 20 % superiori ai prezzi negli altri Stati membri (per esempio i prezzi in Francia e in Germania erano più bassi di un buon 20 % e quelli nel Regno Unito inferiori del 24 % rispetto a quelli tedeschi). Secondo informazioni fornite dalle parti, inoltre, i prezzi praticati nel 1992 da K + S per il « Korn-Kali » e il « Kaligranulat 40/8 » in Belgio e nei Paesi Bassi erano più o meno uguali nei due paesi, ma rispettivamente inferiori del 15 % e del 20 % ai prezzi tedeschi dei medesimi prodotti.

(44) Tenuto conto dell'insieme di questi elementi, la Commissione ha raggiunto la conclusione che, se si eccettua la Germania, il resto della Comunità costituisce un unico mercato geografico rilevante per i sali di potassio. Le elevate quote di mercato che, come indicato sopra, ciascun produttore di sali di potassio detiene sul proprio mercato nazionale e il fatto che le quote di mercato dei fornitori comunitari nelle diverse parti della Comunità siano differenti non contraddicono questa conclusione. Tenuto conto della sueposta omogeneità delle condizioni di concorrenza nell'insieme della Comunità ad eccezione della Germania e dell'assenza di ostacoli all'ingresso nei singoli Stati membri, la Commissione ritiene che la diversità delle quote con le quali i singoli fornitori della Comunità sono presenti nelle diverse regioni non sia indizio dell'esistenza di mercati nazionali distinti, ma sia riconducibile a ragioni storiche o a strategie commerciali diverse.

2. Prodotti contenenti magnesio

(45) Non occorre stabilire se il mercato per i prodotti contenenti magnesio abbia dimensioni comunitarie ovvero se sussistano mercati nazionali a sé stanti: anche a livello di Comunità infatti su questo mercato specializzato operano sostanzialmente soltanto la K + S e la MdK.

C. Effetti dell'accordo 1. Sali di potassio

a) Germania

(46) Si può ritenere che l'accordo determini un monopolio di fatto sul mercato tedesco per quanto riguarda i sali di potassio per uso agricolo. Prescindendo dai quantitativi destinati al consumo interno (rappresentato in stragrande maggioranza dalle forniture interne della K + S al gruppo BASF), la quota di mercato della K + S risulta pari al [ . . . ] (19) e quella della MdK al [ . . . ] (20). La quota di mercato cumulata è pertanto del 98 %. La quota di mercato della CLP è pari al [ . . . ] (21) e quella delle importazioni dalla Bielorussia e dalla Russia è pari a [ . . . ] (22). Da tale analisi risulta che la K + S già oggi detiene una posizione dominante sul mercato, che risulterebbe rafforzata dall'accordo.

(47) A questo proposito le parti fanno notare che, seppure in assenza di importazioni, entrambi i produttori tedeschi di sali di potassio non hanno nessun margine di manovra per quanto riguarda i prezzi poiché devono basarsi sui prezzi del mercato mondiale. Orbene, se è lecito presumere che il processo di determinazione dei prezzi di entrambi i produttori tedeschi sul mercato interno non sia del tutto indipendente dall'evoluzione dei prezzi sul piano mondiale, è però dubbio che ciò costituisca un vincolo sostanziale per il margine di manovra delle imprese interessate alla fusione; anche gli esempi relativi ai prezzi del granulato Kali 60 addotti dalle parti dimostrano infatti che il prezzo praticato dalla K + S a parità dei costi di trasporto risulta superiore del 10 % (e anche più) a quello offerto dai produttori esteri. A questo proposito va osservato che nel caso in esame si trattava di offerte concorrenziali fatte dalla K + S per impedire che i venditori esteri si attestassero nel mercato tedesco; tali esempi di prezzo non corrispondono dunque ai prezzi generalmente praticati sul mercato interno dalla K + S. Essi inoltre riguardano un prodotto non contenente magnesio e quindi non caratteristico per il mercato tedesco. Se invece si confrontano i listini dei prezzi presentati dalle parti (datati 24 marzo 1992), risulta evidente che il prezzo netto di vendita praticato in Germania dalla K + S per il Korn-Kali era costantemente superiore di un buon 20 % a quello praticato negli altri Stati membri.

(48) Per quanto le parti sostengano che i concimi complessi esercitano una pressione concorrenziale sull'offerta di concimi potassici semplici, anche sotto questo profilo sembra dubbio che la libertà di manovra di K + S e MdK risulti sufficientemente limitata. Come si è già spiegato, l'evoluzione dei prezzi dei concimi NPK dipende da una serie di fattori che non hanno alcuna relazione con i sali potassici semplici. Anche se si accettasse la delimitazione del mercato sopra ipotizzata dalle parti, ai sali di potassio contenuti nei concimi complessi d'importazione non si potrebbe attribuire una quota di mercato a [ . . . ] (23); la K + S/Mdk deterrebbe dunque pur sempre una quota di mercato dell'ordine del 75 %. A ciò si aggiunga che dal canto loro gli importatori di concimi complessi, come ad esempio Norsk Hydro o Agrolinz, acquistano dalla K + S o dalla MdK una parte considerevole dei sali di potassio per la propria produzione.

(49) Infine, le stesse parti hanno dichiarato che, anche qualora la fusione non avesse luogo e la MdK uscisse dal mercato, sarebbe da escludere che altri produttori riescano ad affermarsi in misura significativa sul mercato tedesco. Motivi quali la qualità del prodotto, la sicurezza delle forniture e l'assistenza ai clienti dei produttori tedeschi di sali di potassio inducono a ritenere probabile che un produttore tedesco che cessasse le forniture sarebbe sostituito da un altro produttore tedesco.

(50) In base agli elementi suesposti la Commissione è giunta alla conclusione che la concentrazione prospettata rafforzerebbe la posizione dominante della K + S sul mercato tedesco dei sali di potassio. Tuttavia detta concentrazione, per i motivi esposti ai considerandi da 70 a 90 della presente decisione, non costituisce la causa determinante di questo peggioramento della struttura della concorrenza.

b) Gli altri Stati della Comunità

(51) Qualora si prenda in considerazione il mercato rilevante che comprende tutti gli Stati membri della Comunità ad esclusione della Germania, in seguito alla fusione tra K + S e MdK si avrebbero due offerenti in posizione dominante, la K + S/MdK e la SCPA. Quest'ultima è la consociata che si occupa del commercio dei sali di potassio nell'ambito del gruppo francese EMC, il quale possiede anche il produttore francese di sali di potassio Mines de Potasses d'Alsace. Complessivamente all'impresa risultante dalla fusione K + S/MdK ed al produttore francese SCPA fa capo l'80 % della produzione di sali di potassio della Comunità (K + S 35 %, MdK 25 % e SCPA 20 %).

(52) Qualora, nell'ambito del mercato sopra definito, si prendano in esame le quote di mercato dell'impresa risultante dalla fusione e della SCPA, calcolate in base alle vendite della produzione propria (ad esclusione cioè del consumo interno), si giunge ad una quota di mercato combinata del 50 % circa [K + S [ . . . ] (24), MdK [ . . . ] (25), SCPA [ . . . ] (26)]. Tale impostazione trascurerebbe peraltro la circostanza che la SCPA vende quantitativi considerevoli di sali di potassio di altri produttori, in particolare anche importati da paesi terzi. Qualora si prendano in considerazione le vendite complessivamente controllate da K + S/MdK e SCPA negli Stati membri della Comunità eccetto la Germania, si ottiene una quota complessiva di mercato del 60 % circa [K + S [ . . . ] (27), MdK [ . . . ] (28), SCPA [ . . . ] (29)].

(53) Tale quota dovrebbe in futuro aumentare ulteriormente. L'ultimo produttore canadese indipendente, la PCA, è stato recentemente acquistato dall'impresa canadese PCS, socia del cartello degli esportatori canadesi Canpotex, le cui forniture in Francia ed Irlanda passano per il tramite della SCPA. Inoltre, nel calcolo delle quote di mercato sono state computate anche le importazioni dalla CSI, che nel 1992 hanno raggiunto una quota del [ . . . ] (30) nella Comunità ad esclusione della Germania (tale quota scende al [ . . . ] (31) se si escludono le importazioni dalla CSI commercializzate dalla SCPA). Sembra che queste importazioni siano almeno parzialmente diminuite dopo l'entrata in vigore del regolamento antidumping (CEE) n. 3068/92: ad esempio il volume delle vendite della Ferchimex, il principale distributore nella Comunità dei sali di potassio provenienti dai paesi della CSI, nei mesi del 1993 sinora trascorsi risulta pari a meno di [ . . . ] (32) di quello realizzato nel 1992.

(54) L'offerta al di fuori del gruppo K + S/MdK - SCPA è atomizzata. Degli altri produttori della Comunità, quello con la quota di mercato più elevata [ . . . ] (33) è l'impresa britannica CLP; essa ha in esercizio un'unica miniera di sali di potassio, la cui capacità è già adesso sfruttata quasi al 100 %. Poiché nel futuro non sembrano prevedibili espansioni della capacità (che, stando alle affermazioni delle parti, sarebbero anche impossibili nel breve termine), la CLP non può più incrementare in misura significativa il proprio volume di vendite in modo da strappare quote di mercato al gruppo K + S/Mdk - SCPA.

(55) L'impresa spagnola Coposa detiene nella Comunità ad esclusione della Germania una quota di mercato modesta [ . . . ] (34) e realizza la maggior parte delle proprie vendite in Spagna e in America del Sud. La sua capacità di produzione è di gran lunga inferiore a quella del gruppo leader K + S/MdK - SCPA e si ridurrà ancora in futuro, dato che una delle sue miniere è prevedibilmente destinata a chiudere l'anno prossimo. L'impresa italiana Italkali produce soltanto solfato di potassio (SOP) e non è pertanto attiva sul mercato del MOP; stando a quanto asserito dalle parti, inoltre, tale impresa ha sospeso la produzione a tempo indeterminato.

(56) I produttori di sali di potassio di paesi terzi hanno tutti una quota di mercato minima nella Comunità ad esclusione della Germania. Il produttore israeliano DSW, le cui importazioni nel paese di maggior consumo (la Francia) avvengono tramite la SCPA, detiene nella Comunità meno la Germania una quota di mercato propria al [ . . . ] (35). Il produttore canadese PCA, la cui quota di mercato risultava [ . . . ] (36), è stato, come si è già detto, assorbito da un socio del cartello d'esportatori Canpotex, che detiene una quota propria di mercato [ . . . ] (37), di entità analoga a quella del produttore giordano APC. Nulla induce a credere che queste importazioni siano destinate ad aumentare in futuro. In Francia, il paese della Comunità che consuma di gran lunga il maggiore quantitativo di sali di potassio (oltre il 40 % delle vendite complessive nella Comunità), tutte le importazioni dirette da paesi terzi devono del resto passare comunque attraverso il canale della SCPA. In questo modo la SCPA controlla tutte le forniture future dall'esterno della Comunità. Per quanto riguarda le importazioni dalla CSI, c'è da dubitare, come si è già detto sopra, che potranno mantenersi al livello attuale dopo l'entrata in vigore dei provvedimenti antidumping della Comunità. Sembra in ogni caso che la pressione concorrenziale che tali importazioni possono esercitare sul gruppo K + S/MdK - SCPA risulterà assai limitata, per motivi qualitativi e per la difficoltà di garantire la rapidità e la puntualità delle consegne.

(57) Diversi elementi significativi inducono a ritenere che non possa neppure sussistere un'efficace concorrenza tra K + S/MdK e SCPA. Il mercato dei sali di potassio è un mercato maturo, caratterizzato da un'elevata omogeneità del prodotto e dall'assenza d'innovazioni tecniche. In tale mercato i rapporti tra gli operatori sono in ampia misura trasparenti e le informazioni relative a produzione, domanda, vendite e prezzi sono generalmente disponibili. Inoltre le quote di mercato della K + S e della SCPA sono rimaste stabili negli ultimi quattro anni (secondo informazioni fornite dalle parti). Infine, in passato K + S e SCPA avevano persino concluso un accordo che prevedeva tra l'altro la fissazione in comune dei quantitativi e delle qualità dei prodotti potassici da esportarsi da ciascuna impresa. Detto accordo era però stato dichiarato incompatibile con l'articolo 85 del trattato CEE con la decisione 73/712/CEE della Commissione (SCPA/Kali und Salz) (38). In questo contesto va comunque tenuto presente che, anche dopo tale decisione e nonostante la sovrapproduzione in Germania, esiste tuttora solo un modestissimo flusso di esportazioni dalla Germania in Francia che non è incanalato tramite la SCPA. Le caratteristiche del mercato sopra descritte e il comportamento tenuto in passato da K + S e da SCPA fanno ritenere che la concentrazione, che aggiungerebbe a quelle già detenute dalle due imprese le quote di mercato della MdK nella Comunità senza la Germania, porterebbe ad una situazione di dominio oligopolistico da parte del gruppo K + S/MdK - SCPA. La presunzione relativa all'assenza di una concorrenza effettiva tra K + S e SCPA è però soprattutto motivata dall'intreccio eccezionalmente stretto di rapporti esistente da molto tempo tra queste due imprese. Questo intreccio costituisce uno dei caratteri distintivi del presente caso.

(58) Entrambe le imprese gestiscono un'impresa comune in Canada (la Potacan), la cui controllata PMC nel 1992 aveva une produzione di circa 0,8 Mio di t di K2O che corrisponde ad una frazione significativa della produzione complessiva della SCPA. In base ad un accordo di joint venture ciascuno dei due soci detiene il 50 % del capitale della Potacan, con conseguente controllo comune. La Potacan si limita alla commercializzazione di tutti i prodotti della miniera del New Brunswick appartenente all'impresa comune: essa detiene infatti la totalità del capitale della PMC, proprietaria di tali miniere.

(59) A tutt'oggi la Potacan non ha effettuato forniture nella Comunità. La favorevole ubicazione della sua miniera del New Brunswick, gestita dalla PMC, la pone peraltro in una posizione particolarmente favorevole sotto il profilo dei costi di trasporto per quanto riguarda la possibilità d'esportare sali di potassio nella Comunità. Si può effettivamente presumere che tali esportazioni avranno inizio nel prossimo futuro. Stando alle affermazioni delle parti, già nel 1996 la SCPA sarà infatti costretta a chiudere un'altra miniera a causa dell'esaurimento dei giacimenti, e nel prossimo decennio tutte le riserve di sali di potassio della SCPA saranno completamente esaurite. In questo contesto è chiaro che le forniture di sali di potassio dell'impresa comune Potacan verranno ad assumere un'importanza fondamentale per la SCPA. La suddetta impresa comune è stata notificata alla Commissione ai sensi del regolamento n. 17 del Consiglio (39); la Commissione ha recentemente inviato alle parti una comunicazione degli addebiti, contestando la compatibilità con l'articolo 85 del trattato CE degli accordi relativi a Potacan.

(60) Inoltre la K + S e la SCPA collaborano nel cartello d'esportazione Kali-Export GmbH con sede a Vienna, che coordina la vendita dei prodotti a base di potassio dei suoi soci nei paesi extracomunitari. Di tale cartello fanno parte la K + S, la EMC/SCPA, la MdK e la Coposa, ciascuna delle quali detiene il 25 % del capitale. Non si può escludere che questa collaborazione abbia anche ripercussioni indirette sul comportamento concorrenziale dei soci del cartello nella Comunità: la CPL ha cominciato a commercializzare autonomamente i propri prodotti sul mercato francese nel 1987, immediatamente dopo essere uscita da tale cartello, poiché non poteva conciliare l'appartenenza al cartello con la concorrenza diretta che faceva alla SCPA sul territorio francese.

(61) La K + S intrattiene infine con la SCPA consolidati rapporti di fornitura in forza dei quali sino ad oggi quasi tutte le forniture effettuate dalla K + S in Francia sono passate per il tramite della SCPA. Secondo le affermazioni della stessa K + S tale impresa gestisce nella CE una rete di vendita molto capillare. La speciale situazione riscontrata in Francia, paese in cui le forniture passano per il tramite di SCPA, sembra pertanto indicare l'esistenza di limiti alla concorrenza tra K + S e SCPA.

(62) In base a tutto ciò è lecito presumere che tra la K + S e la SCPA non sussista una concorrenza effettiva. La Commissione ha pertanto raggiunto la conclusione che l'acquisto della MdK, il secondo produttore comunitario, da parte della K + S determinerebbe la creazione di un duopolio capace di dominare il mercato. Come già riferito, alla K + S/MdK ed alla SCPA farebbero capo quasi i due terzi delle vendite di sali di potassio sul mercato comunitario (Germania esclusa). L'offerta proveniente da altre fonti risulta estremamente frazionata e fa capo ad operatori che su tale mercato sono ben lungi dal disporre di una base di vendita tale da consentire loro di opporsi al duopolio costituito da K + S/MdK e SCPA.

(63) Per eliminare i dubbi che la Commissione nutre in ordine alla possibile creazione di un dominio oligopolistico sul mercato comunitario al di fuori della Germania, le parti hanno assunto, in esito alla comunicazione ai sensi dell'articolo 18, i seguenti impegni:

«- Kali-Export GmbH, Vienna

La K + S e l'impresa comune usciranno immediatamente dalla Kali-Export GmbH di Vienna [ . . . ] (40).

Analogamente la K + S e l'impresa comune porranno termine al contratto di rappresentanza concluso con la Kali-Export GmbH secondo la clasola di recesso ivi prevista (41). A partire da tale momento l'impresa comune entrerà in concorrenza con la Kali-Export GmbH costituendo una propria organizzazione di vendita (42).

- Vendita

Se ed in quanto già non ne dispongano, la K + S e l'impresa comune costituiranno una propria organizzazione di vendita nella Comunità e commercializzeranno i propri prodotti attraverso tale rete di vendita secondo i normali usi commerciali. In particolare sarà costituita in Francia una rete di vendita per tutti i prodotti a base di potassio, incluse le specialità di potassio. Tale rete di vendita coprirà l'intero mercato francese ed avrà modalità operative e dimensioni tali da tener conto dell'importanza di tale mercato; essa opererà nel rispetto del principio della redditività.

Verrà posto termine al rapporto di collaborazione finora esistente con la SCPA per la vendita sul mercato francese (43). Ciò avverrà consentendo nel contempo alla SCPA di rispettare i contratti già conclusi con i propri clienti e all'impresa comune di costituire una propria organizzazione di vendita. Rimangono possibili vendite alla SCPA alle normali condizioni di mercato. »

(64) L'impegno assunto da K + S/MdK ad uscire dalla Kali-Export GmbH assicura che venga posto termine alla collaborazione di K + S e di EMC/SCPA nell'ambito del cartello di esportazione. L'impegno di K + S a costituire una propria organizzazione di vendita fa sì che K + S si presenterà sul mercato francese come concorrente indipendente. L'assolvimento di entrambi gli impegni viene garantito da oneri appositamente imposti con la presente decisione.

(65) La K + S ha inoltre preso atto dei dubbi della Commissione per quanto riguarda gli effetti negativi della concentrazione sulle condizioni di concorrenza nella Comunità e si è quindi impegnata a trasformare, entro il 30 giugno 1994, la struttura della Potacan in modo tale che ciascun socio venga messo in condizioni di vendere sul mercato comunitario indipendentemente dall'altro i sali di potassio estratti dalla Potacan.

(66) Nell'ambito dell'organizzazione della Potacan è particolarmente importante per EMC/SCPA poter commercializzare nella Comunità sali di potassio provenienti dalla miniera di PMC, dato che le riserve di sali di potassio di EMC/SCPA nelle sedi estrattive nazionali saranno completamente esaurite entro i prossimi dieci anni. Si deve quindi garantire ad EMC/SCPA la possibilità di accedere, tramite la PMC, a proprie fonti di approvvigionamento per i sali di potassio destinati al mercato comunitario e di vendere i relativi prodotti nella Comunità, senza aver bisogno del consenso di K + S. Una trasformazione della Potacan in tal senso può ovviamente avvenire solo di concerto con la EMC. Nell'impegno sopra riportato K + S ha proposto uno dei diversi modelli possibili di trasformazione che sarebbe idoneo a soddisfare le esigenze imposte dalla Commissione e riconosciute dalla K + S. Queste esigenze potrebbero però essere soddisfatte altrettanto efficacemente anche se la trasformazione da negoziare tra la K + S e EMC/SCPA fosse realizzata in altra forma. La K + S si è perciò impegnata a mettere in atto anche qualsiasi altra soluzione idonea allo scopo sulla quale possa raggiungere un accordo con EMC/SCPA.

(67) La Commissione si è astenuta dal rendere il suddetto impegno riguardante la Potacan oggetto di un onere formale. Essa ha preso atto di questo impegno e presume che K + S si adopererà con il massimo zelo a raggiungere con la EMC/SCPA un accordo per una trasformazione della Potacan che soddisfi le esigenze sopra descritte. A questo proposito va considerato che la EMC/SCPA non è fra le parti interessate dal presente procedimento nel quadro del controllo delle concentrazioni. D'altra parte la K + S e la EMC hanno notificato alla Commissione la costituzione dell'impresa comune Potacan a norma del regolamento n. 17. Nell'ambito di quest'ultimo procedimento, di cui ambedue le imprese sono parti, la Commissione ha recentemente inviato alla K + S e alla EMC una comunicazione degli addebiti nella quale espone i motivi per i quali non ritiene l'impresa comune Potacan compatibile con il mercato comune a norma dell'articolo 85 del trattato CE. Le obiezioni della Commissione si riferiscono anche in questo caso essenzialmente al fatto che l'impresa comune, nella forma attuale, comporta un coordinamento tra la K + S e la EMC sullo sfruttamento delle capacità produttive della PMC per future forniture nella Comunità. Se nonostante tutti i suoi sforzi la K + S non riuscisse a raggiungere un accordo con la EMC, è nel quadro del procedimento pendente a norma del regolamento n. 17 che si dovrebbe cercare una idonea soluzione dei problemi che l'attuale configurazione dell'impresa comune Potacan pone sotto il profilo della concorrenza.

(68) I sopra menzionati impegni porteranno ad uno scioglimento suficientemente netto dell'attuale intreccio di rapporti tra K + S e SCPA/EMC. Grazie a questi impegni la Commissione può concludere che non sussistono più i dubbi che essa nutriva in merito alle conseguenze della fusione di K + S e MdK sul mercato dei sali di potassio della Comunità senza la Germania. La concentrazione può pertanto essere dichiarata compatibile con il mercato comune. La presente decisione deve però, nel contesto sopra descritto, essere corredata di condizioni e di oneri atti a garantire che le imprese interessate adempiano agli impegni assunti nei confronti della Commissione.

2. Prodotti contenenti magnesio

(69) In seguito alla fusione K + S e MdK godrebbero di una posizione monopolistica per quanto riguarda solfato di magnesio e kieserite all'interno della Comunità. Qualora tali prodotti vengano cumulati con il sale inglese ed il cloruro di magnesio in soluzione, si arriva ad un mercato di dimensioni comunitarie con un volume di vendita di [ . . . ] (44) di DM nel quale la K + S detiene una quota del [ . . . ] (45), la MdK una quota del [ . . . ] (46). La quota cumulata del [ . . . ] (47) dimostra che su questo mercato particolare la costituenda impresa comune deterrà una posizione dominante.

D. Concentrazione di salvataggio (70) Le parti hanno dichiarato che, senza la concentrazione, l'MdK sarebbe costretta, a breve termine, a cessare la produzione e ad uscire dal mercato e che la sua quota di mercato passerebbe in sostanza alla K + S. Secondo le parti, questa situazione legittimerebbe l'eccezione detta « failing company defence », in virtù della quale, nell'applicare la normativa antitrust, le autorità competenti non possono opporsi alle concentrazioni che instaurino o rafforzino una posizione dominante se una delle imprese interessate è sul punto di fallire.

(71) A questo proposito la Commissione ritiene che un'argomentazione di questo genere possa effettivamente essere presa in considerazione anche sotto il profilo dell'articolo 2, paragrafo 2 del regolamento sulle concentrazioni, nel senso che occorre accertare l'esistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e l'instaurazione o il rafforzamento di una posizione dominante. Una fusione che porti all'instaurazione o al rafforzamento di una posizione dominante in capo all'impresa che procede all'acquisizione può non essere considerata causa della posizione dominante se, anche in caso di divieto della concentrazione, l'acquirente acquisterà o rafforzerà inevitabilmente una posizione dominante sul mercato. In questo senso, si deve ritenere che, di norma, non sussista un rapporto di causalità tra una concentrazione e le restrizioni della concorrenza che ne conseguono qualora ricorrano le tre condizioni seguenti:

- l'impresa che viene acquistata sarebbe costretta ad uscire dal mercato dopo poco tempo se non venisse rilevata da un'altra impresa;

- l'impresa che procede all'acquisizione entrerebbe comunque in possesso della quota di mercato dell'impresa acquistata ove quest'ultima dovesse uscire dal mercato;

- non esista nessun'altra alternativa all'acquisizione che abbia effetti meno restrittivi sulla concorrenza.

In una situazione in cui - come nel caso in esame - una concentrazione porta ad un monopolio di fatto su un mercato, è particolarmente importante che queste tre condizioni risultino soddisfatte.

(72) Perché si possa riconoscere l'assenza di un rapporto di causa e effetto occorre dimostrare che la posizione dominante sarà sì determinata o rafforzata dall'uscita dal mercato dell'impresa in difficoltà, ma che la scomparsa di quest'ultima non sarà provocata dalla concentrazione; essa deve anzi apparire inevitabile anche nel caso in cui la concentrazione venga vietata. In tal caso non si verificano le conseguenze giuridiche previste dall'articolo 2, paragrafo 3 del regolamento. Una situazione del genere si presenta però solo in casi eccezionali. Normalmente sembra giustificato presumere che una concentrazione che crea o rafforza una posizione dominante costituisca essa stessa la causa determinante del peggioramento delle condizioni di concorrenza. L'onere di provare l'assenza del nesso di causalità spetta quindi alle imprese che procedono alla concentrazione.

1. Uscita di MdK dal mercato

(73) Le parti hanno dichiarato che MdK si trova in una situazione estremamente critica. Per quanto la capacità dell'impresa sia stata ridotta di un terzo dal 1990, il tasso di utilizzazione delle capacità produttive di potassio è attualmente del 50 %. Nel primo esercizio finanziario di MdK (1o luglio 1990-31 dicembre 1991), le perdite sono state pari al [ . . . ] (48) del fatturato. Nel 1992 la percentuale delle perdite è balzata al [ . . . ] (49). Va tuttavia osservato che in tale anno l'impresa ha risentito negativamente di alcune misure straordinarie, quali ad esempio la rettifica degli accantonamenti per il risarcimento dei danni ambientali e l'integrale deduzione per deprezzamento dei siti minerari già chiusi o di cui è già prevista la chiusura. Tuttavia, anche dopo il 1o gennaio 1993, a ristrutturazione conclusa, le perdite nel primo semestre sono state pari al [ . . . ] (50) del fatturato. Al 31 luglio 1993 i costi di esercizio superavano il fatturato già del [ . . . ] (51), percentuale che passa al [ . . . ] (52) se si tiene conto anche dell'onere per interessi.

(74) Perdite tanto ingenti sono imputabili, da un lato, al fatto che gli impianti sono in gran parte absoleti (il che determina un forte aumento dei costi di produzione) e, dall'altro, all'eccesso di personale e alle carenti capacità di stoccaggio. Per altro verso, queste perdite sono anche conseguenza di una drastica diminuzione delle vendite. Nel 1992 il fatturato è stato del 28 % inferiore alle previsioni del 1991 e, nel 1993, esso risulterà probabilmente inferiore del 46 % alle previsioni. Mentre nel 1992 le vendite all'estero sono state superiori dell'8 % rispetto alle previsioni, nel 1993 esse sono state inferiori del 18 %; inoltre, mentre le vendite nell'Europa occidentale sono state, sempre nel 1993, di poco inferiori (10 %) alle previsioni, esse sono letteralmente crollate soprattutto nell'Europa orientale dove, nel 1992, sono risultate inferiori del 76 % alle previsioni e dovrebbero risultare inferiori dell'88 % nel 1993.

(75) Da un lato, quindi, l'attuale situazione economica della MdK è conseguenza della sua struttura aziendale e, dall'altro, risente di una crisi delle vendite imputabile soprattutto alla perdita di quasi tutti i mercati dell'Europa orientale. Peraltro, va notato che anche le vendite della MdK nel mercato tedesco sono diminuite in modo drammatico, giacché, dopo la riunificazione, essa ha praticamente cessato le vendite nei Laender occidentali. Per di più, MdK non dispone di un sistema di distribuzione efficiente.

(76) Nell'attuale situazione economica, MdK non può essere considerata un'entità economica vitale. Essa non potrà continuare l'attività senza l'intervento della Treuhandanstalt che, fino ad oggi, ha coperto tutte le sue perdite. Pensare ad una copertura a lungo termine delle sue perdite ad opera della Treuhand attraverso aiuti pubblici alle imprese non competitive sarebbe una soluzione non solo improponibile ma, oltretutto incompatibile con gli articoli 92 e 93 del trattato CE e specialmente con le decisioni che la Commissione ha adottato nel 1991 e nel 1992 riguardo alle misure prese dalla Treuhand. Inoltre, è probabile che MdK, lasciata a sé stessa, continui ad accumulare perdite anche se, per il suo risanamento, la Treuhand le accordasse un volume di aiuti finanziari pari a quello previsto dalla concentrazione progettata. Se MdK non venisse rilevata da un partner industriale privato, che disponga delle necessarie capacità imprenditoriali e che con essa realizzi adeguate sinergie, a lungo termine il suo risanamento sembra irremediabilmente compromesso. Nel caso in esame i costi della ristrutturazione sarebbero comunque superiori agli aiuti previsti dalla concentrazione. La Treuhand ha dichiarato che chiuderà tutte le attività della MdK se non si troverà un'impresa privata disposta a rilevarla; questa dichiarazione appare convincente ed assume pertanto un notevole rilievo nel valutare la fondatezza della tesi secondo cui manca il nesso di causa ed effetto. Non si può pretendere che un'autorità preposta alle privatizzazioni proceda, a prezzo di un ingente sforzo finanziario, al risanamento di una società che essa controlla e che non ha prospettive di sopravvivenza per consentirle di continuare ad operare come impresa statale.

(77) Di conseguenza, la Commissione ritiene che vi siano prove sufficienti del fatto che la MdK dovrà uscire dal mercato se non verrà rilevata da un'impresa privata. Anche se ciò non avverrà nell'immediato per ragioni sociali, regionali, e, più in generale, politiche, la chiusura della MdK è un evento abbastanza probabile a medio termine. Viste le particolari circostanze del caso (privatizzazione di un'impresa statale che non può considerarsi vitale secondo i normali canoni di valutazione) la Commissione ritiene che sia soddisfatta la prima delle tre condizioni per invocare la mancanza di un nesso causale, come spiegato sopra.

2. Passaggio della quota di mercato della MdK alla K + S

(78) Da quanto le parti hanno persuasivamente esposto e dai dati raccolti dalla Commissione, si può ragionevolmente presumere che, se MdK venisse eliminata dal mercato, la sua quota del mercato tedesco dei sali di potassio passerebbe alla K + S. Come si è detto più sopra, il mercato tedesco del potassio è protetto - per una serie di fattori strutturali - contro la concorrenza proveniente da altri paesi. Poiché K + S è in grado di aumentare la propria produzione di tali prodotti senza aumentare i costi e di giungere anche ad essere l'unico fornitore sul mercato tedesco, le quote di mercato di MdK passerebbero alla K + S. Altrettanto dicasi per il mercato costituito dai prodotti a base di magnesio, sul quale sono attive praticamente soltanto K + S e MdK.

(79) In relazione alla posizione di MdK nel mercato comunitario al di fuori della Germania, non vi è ancora sufficiente certezza che l'eliminazione di MdK dal mercato porti ad una situazione della concorrenza sostanzialmente identica a quella che verrebbe a crearsi una volta portata a termine la concentrazione progettata. Le parti hanno fatto rilevare che le similarità che sussistono tra i prodotti di MdK e quelli di K+S e la convenienza di mantenere rapporti commerciali con fornitori sempre tedeschi portano alla conclusione che i vecchi clienti di MdK diventeranno clienti della K+S. Queste deduzioni trascurano il fatto che la stragrande maggioranza delle vendite di sali di potassio effettuate dalla MdK nella Comunità (Germania esclusa) riguardano il Kali 60 e non i prodotti speciali a base di magnesio, che vengono offerti esclusivamente da fabbricanti tedeschi. In base alle considerazioni che precedono, la Commissione ritiene che, per quanto riguarda il peggioramento della struttura della concorrenza sul mercato della Comunità senza la Germania, non sussistano le condizioni per invocare validamente l'assenza di un nesso causale, quali sono descritte sopra al considerando 71.

3. Acquirenti alternativi

(80) La Commissione ritiene che si possa escludere con sufficiente sicurezza un'acquisizione dell'intera società MdK o di una sua parte sostanziale ad opera di un'impresa diversa da K+S. L'offerta presentata dal gruppo Peine per l'acquisto della Bergwerk Bischofferode non può essere considerata un'alternativa possibile in questo contesto, poiché il sito di Bischofferode non è una parte sostanziale della MdK.

a) Acquisizione della MdK nel suo complesso o di una sua parte sostanziale ad opera di un'altra società

(81) Le parti hanno dichiarato che nell'ambito della procedura di privatizzazione la banca d'affari Goldman Sachs International Limited - incaricata di vendere la MdK - ha preso contatto con 48 società in tutto il mondo. Di queste 48 società, 19 hanno manifestato interesse ed hanno quindi ricevuto un invito a firmare un impegno di riservatezza con allegata una breve descrizione delle opzioni di acquisto. Sedici società hanno firmato l'impegno di riservatezza ed hanno successivamente ricevuto dalla Goldman Sachs i documenti riservati per l'acquisizione di MdK (« Offering Memorandum »). Le parti hanno dichiarato che, dopo questa fase preliminare, vi sono stati intensi contatti soltanto con tre società che avevano manifestato interesse: la K+S, la canadese Potash Corporation of Sascatchewan (PCS) e la EMC. La trattative con queste ultime due società non sono però andate oltre la fase iniziale.

(82) Dalla documentazione dettagliata trasmessa dalla Treuhand in merito alla procedura di privatizzazione si desume che la Goldman Sachs ha fatto ogni sforzo per sollecitare l'interesse del maggior numero possibile di società all'acquisto della MdK, giungendo anche ad inviare ripetuti solleciti alle società che esitavano a rispondere. Oltre ai documenti informativi per l'acquisizione (Offering Memorandum), le imprese che avevano manifestato il loro interesse hanno ricevuto una serie di informazioni dettagliate sulla MdK. Dalla documentazione risulta altresì che la Goldman Sachs e la Treuhand, benché fondamentalmente propendessero per la privatizzazione dell'intera MdK, abbiano insistito sull'assoluta disponibilità della Treuhand ad esaminare analiticamente ogni ragionevole proposta di privatizzazione anche se circoscritta all'acquisto di una parte sostanziale della MdK. Senonché, la Goldman Sachs è riuscita ad ottenere offerte concrete soltanto dalla K+S. In conclusione, anche le imprese che all'inizio del procedimento di privatizzazione avevano manifestato un certo interesse all'acquisto della MdK si sono ritirate da qualsiasi trattativa in proposito.

(83) Per quanto intensi siano stati gli sforzi profusi per suscitare l'interesse di altre imprese all'acquisto della MdK, nell'ambito della presente procedura di controllo non ci si può fondare soltanto sull'esito della privatizzazione tentata dalla Goldman Sachs e dalla Treuhand per escludere che esistano altri potenziali acquirenti. Dovendo esaminare se ricorrono le condizioni per invocare l'assenza di un nesso causale era necessario tener conto del fatto che, durante il processo di privatizzazione, altri potenziali acquirenti non erano stati messi pienamente al corrente del fatto che la concentrazione K+S/MdK avrebbe beneficiato di notevoli aiuti finanziari, dal momento che, com'è noto, il volume di aiuti finanziari concessi dalla Treuhand è stato concordato nel corso delle trattative fra la stessa Treuhand e la K+S. È bensì vero che la Treuhand e la Goldman Sachs hanno indicato a tutti i potenziali interessati la disponibilità della Treuhand a sostenere l'operazione con l'apporto di notevoli aiuti finanziari, che si sarebbero aggiunti agli aiuti all'investimento cui essa è tenuta per legge; tuttavia è anche vero che nessun potenziale acquirente era in grado di prevedere quale volume avrebbero poi effetivamente raggiunto gli aiuti finanziari di cui ha beneficiato questa operazione. L'entità di questi ultimi, che è stata definita verso la fine delle trattative con K+S, è stata comunicata soltanto alla EMC la quale, in quella fase, era rimasta l'unica candidata potenziale all'acquisto.

(84) Per questo motivo la Commissione ha preso contatto, nel corso dell'istruttoria, in particolare con la EMC e la PCS, come pure con altre imprese precedentemente contattate dalla Goldman Sachs che potevano presumersi interessate all'acquisto della totalità o di una parte sostanziale della MdK. Alla domanda se, vista la disponibilità della Treuhand a erogare cospicui aiuti finanziari all'operazione, esse fossero oggi interessate all'acquisto dell'intera MdK o di una sua parte sostanziale qualora la fusione K+S/MdK non si fosse potuta realizzare tutte queste imprese hanno risposto negativamente. Nel corso dell'istruttoria un'impresa mineraria che opera su scala mondiale e che, in seguito ad una recente ristrutturazione, è attiva anche nel settore del potassio e che in precedenza non era stata contattata dalla Goldman Sachs, ha dichiarato alla Commissione di essere interessata all'acquisto della MdK se le venissero garantiti aiuti finanziari analoghi a quelli che la Treuhand ha messo a disposizione dell'impresa comune. Tuttavia, anche questa impresa, dopo un primo esame delle sue intenzioni di acquisto, ha dichiarato alla Commissione di non voler dar seguito a tale progetto.

(85) Ciò premesso, la Commissione ritiene che vi siano prove sufficienti per escludere che un'impresa diversa da K+S sia disposta a rilevare la MdK nel suo complesso o per una parte sostanziale. Visto l'esito del primo tentativo di privatizzazione e dell'indagine condotta dalla Commissione nel corso dell'istruttoria, deve escludersi l'eventualità che un ulteriore tentativo di mettere all'asta MdK possa suscitare l'interesse di un acquirente serio, che abbia elaborato un progetto valido per l'acquisizione di MdK. Al riguardo va anche notato che la localizzazione geografica e la gamma di prodotti consentono alla K+S, rilevando la MdK, di realizzare delle sinergie che non sono alla portata di nessuna altra impresa. In queste circostanze sarebbe del tutto incongruo vietare la concentrazione nella consapevolezza di doverla eventualmente autorizzare più tardi, dopo aver esperito infruttuosamente e con notevole dispendio di tempo una nuova procedura di vendita all'asta. La vaga probabilità che si presenti un nuovo candidato non è in alcun ragionevole rapporto con i danni che potrebbero derivare dall'ulteriore accumularsi delle perdite della MdK e dalla persistente incertezza circa il futuro della società durante la nuova procedura di vendita all'asta.

b) La miniera di potassio di Bischofferode

(86) Il programma di attività concordato dalla K+S e dalla Treuhand per la nuova impresa comune prevede la chiusura, entro la fine del 1993, del sito di Bischofferode, una delle quattro miniere di potassa di MdK attualmente in esercizio. Dopo l'accordo conclusivo raggiunto dalla Treuhand e dalla K+S sul contratto di fusione, la società Peine ha manifestato alla Treuhand la propria disponibilità a rilevare la miniera di Bischofferode. La Treuhand ha però respinto sulla scorta di un parere della società di analisi finanziaria C& L Treuarbeit. Senza valutare nel merito se tale rigetto sia obiettivamente giustificato, l'offerta della Peine non può essere considerata come una possibilità di acquisizione alternativa sotto il profilo dell'obiezione che è assente un nesso causale.

(87) Con riferimento al rapporto di causalità tra la concentrazione e le limitazioni di concorrenza, è necessario che una concentrazione dalla quale consegua l'instaurazione o il rafforzamento di una posizione dominante avvenga in condizioni tali da provocare il minor pregiudizio possibile per la concorrenza; ciò significa che, per rendere accettabili tutti gli altri aspetti di una concentrazione, occorre di norma che sia effettivamente realizzata qualsiasi possibile cessione dell'impresa in questione a un diverso acquirente, se tale cessione limita le restrizioni della concorrenza.

(88) Una caratteristica peculiare del caso in esame è tuttavia che l'offerta del gruppo Peine si riferisce ad attività di MdK che non sono quelle che dovvrebbero essere rilevate dalla costituenda impresa comune. Anche il progetto della Peine si fonda sul presupposto che la Treuhand fornisca un cospicuo contributo finanziario all'operazione: dar corso a questa offerta significherebbe perciò effettuare un'ulteriore privatizzazione con ricorso ad ulteriori aiuti di Stato e non rappresenterebbe quindi una cessione parziale di quelle attività di MdK che K+S è pronta a rilevare e per le quali sono già stati stanziati i fondi necessari.

(89) Né si può opporre alla Treuhand, nell'ambito della valutazione dell'esistenza o meno di un nesso causale, che vi sarebbe la possibilità teorica di accettare l'offerta della Peine in luogo della progettata fusione K+S/MdK. Secondo la Commissione, infatti, è vero che, per poter invocare l'assenza di un rapporto di causa ed effetto, la Treuhand è tenuta a dimostrare di aver esaminato ogni proposta alternativa di acquisizione ancorché non identica sotto tutti i profili all'operazione progettata (ad esempio, essa dovrebbe prendere in considerazione una proposta alternativa anche se, rispetto al progetto di fusione, si riferisse in parte ad altre aziende o ad un minor numero di aziende di MdK), ma non è men vero che per la Treuhand quest'obbligo sussiste solo se ed in quanto l'offerta alternativa riguardi una parte sostanziale della MdK.

(90) Secondo la Commissione, infatti, il limite va tracciato laddove i progetti alternativi di privatizzazione diventino di natura e di entità radicalmente diversa. Questa profonda differenza si riscontra appunto quando si pongano a confronto le due alternative costituite, da un lato, dalla realizzazione del progetto di concentrazione e, dall'altro, dall'accettazione dell'offerta Peine. Mentre il progetto di fusione K+S/MdK riguarda attività della MdK per complessivi 3 000 posti di lavoro una volta portata a termine la necessaria ristrutturazione, la Peine si è limitata a proporre l'acquisizione di attività della MdK che interessano soltanto 536 posti di lavoro a ristrutturazione ultimata. In altri termini, l'alternativa della Peine consentirebbe di salvaguardare soltanto il 18 % dei posti di lavoro salvaguardati dal progetto di concentrazione. Con riferimento al fatturato, l'alternativa della Peine risulta ancora una volta nettamente meno interessante dell'altra, con un fatturato inferiore al 20 % di quello conseguente alla fusione K+S/Mdk. Di conseguenza, attuare il progetto della Peine non significa realizzare un'acquisizione alternativa di portata comparabile a quella del progetto di concentrazione, bensì procedere ad un'operazione di privatizzazione completamente diversa e di entità molto più limitata.

VI. CLAUSOLA DI ESCLUSIONE DELLA CONCORRENZA (91) L'articolo 20 dell'accordo quadro stipulato dalla Treuhand e dalla K+S il 13 maggio 1993 contempla una clausola di divieto della concorrenza a favore della constituenda impresa comune. A norma del paragrafo 1 di tale articolo, le parti si impegnano, per un periodo di 10 anni, a non fare direttamente né indirettamente concorrenza all'impresa comune; ai sensi del successivo paragrafo 2 le parti si impegnano, in caso di cessione di cespiti patrimoniali, impianti o partecipazioni, a trasferire il divieto di concorrenza all'acquirente se e in quanto le attività da questi rilevate possano essere utilizzate per fare concorrenza all'impresa comune. Nell'ambito della presente decisione, che riguarda la compatibilità della concentrazione con il mercato comune, tale divieto di concorrenza non può essere considerato alla stregua di una restrizione accessoria ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 2, secondo comma del regolamento sulle concentrazioni, dal momento che la clausola che lo prevede è molto di più di una semplice restrizione direttamente connessa alla realizzazione della concentrazione e ad essa necessaria.

(92) Questa constatazione vale soprattutto in ordine alla clausola contenuta nell'articolo 20, paragrafo 2 dell'accordo, in base alla quale le parti si impegnano a imporre il divieto di concorrenza alle imprese terze che acquisiscano da esse attività che possano interferire con quelle esercitate dall'impresa comune. Questo divieto priva la Treuhand di qualsiasi possibilità di procedere a privatizzazioni di imprese che potrebbero entrare in concorrenza con la K+S/MdK sul mercato dei sali potassici. Il divieto di concorrenza finisce quindi per preservare e cristallizzare la posizione dominante dell'impresa comune che scaturirà dalla concentrazione di K+S e di MdK. Beninteso, questa posizione dominante deve essere accettata - per quanto riguarda il mercato tedesco - per i motivi esposti più sopra in riferimento alla mancanza di un nesso causale; accogliere questa eccezione non legittima però il ricorso a strumenti accessori atti a inasprire ulteriormente le restrizioni di concorrenza che comunque deriveranno dalla concentrazione progettata.

(93) Anche in riferimento alla sua durata, il divieto di concorrenza concordato dalle parti (10 anni) eccede i limiti ammissibili per una restrizione della concorrenza che si configuri come una restrizione accessoria ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 2, secondo comma del regolamento. Di regola, infatti, in tali casi si considera ragionevole un periodo di 5 anni al masismo.

(94) Conseguentemente, la Commissione deve precisare che la sua decisione in merito alla compatibilità della concentrazione con il mercato comune non si applica al contenuto dell'articolo 20 dell'accordo quadro.

VII. CONCLUSIONI (95) Per i motivi suesposti, la Commissione ha concluso che la concentrazione progettata avrà l'effetto di rafforzare una posizione dominante sul mercato tedesco dei sali di potassio per impieghi agricoli. La Commissione ha tuttavia concluso che, anche se la concentrazione non avesse luogo, la K + S rafforzerebbe la propria posizione dominante poiché, se non venisse rilevata da un'altra impresa nel breve termine, la MdK sarebbe costretta a uscire dal mercato, nel qual caso la quota di mercato da essa detenuta passerebbe alla K + S; al tempo stesso si può praticamente escludere che un'impresa diversa dalla K + S sia disposta a rilevare il complesso o una parte sostanziale delle attività della MdK. Non sussiste quindi un nesso causale tra la concentrazione e il rafforzamento della posizione dominante sul mercato tedesco.

Alla luce delle profonde deficienze strutturali delle zone della Germania orientale interessate dalla concentrazione progettata e della gravità delle prevedibili conseguenze per tali zone della chiusura di MdK, questa conclusione è inoltre in armonia con l'esigenza di preservare l'obiettivo fondamentale del rafforzamento della coesione economica e sociale della Comunità, cui si la riferimento nel tredicesimo considerando del regolamento sulle concentrazioni.

(96) Se gli stretti rapporti che attualmente esistono tra la K + S e EMC/SCPA dovessero mantenersi, è probabile che la concentrazione creerebbe una posizione dominante collettiva delle due imprese sul mercato comunitario del potassio per impieghi agricoli. Le parti hanno tuttavia assicurato, assumendo idonei impegni, che gli attuali rapporti tra K + S ed EMC/SCPA verranno interrotti. La concentrazione può quindi essere dichiarata compatibile con il mercato comune anche sotto questo profilo, subordinatamente all'imposizione di oneri atti a garantire l'adempimento del suddetto impegno.

(97) La presente decisione di compatibilità non può ricomprendere il divieto di concorrenza contenuto nell'articolo 20 dell'accordo quadro relativo alla concentrazione,

HA ADOTTATO LA SEGUENTE DECISIONE:

Articolo 1

La progettata concentrazione tra Kali und Saltz AG, Mitteldeutsche Kali AG e Treuhandanstalt è dichiarata compatibile con il mercato comune subordinatamente all'osservanza della condizioni e degli oneri contenuti nelle dichiarazioni d'impegno delle parti e citati al considerando 63 della presente decisione.

Articolo 2

La presente dichiarazione di compatibilità non ricomprende il divieto di concorrenza contemplato dall'articolo 20 dell'accordo quadro relativo alla concentrazione.

Articolo 3

Sono destinatari della presente decisione:

Kali und Salz AG

Friedrich-Ebert-Strasse 160

D-34119 Kassel

Mitteldeutsche Kali AG

Schachtstrasse 62-65

D-99701 Sondershausen

Treuhandanstalt

Leipziger Strasse 5-7

D-10117 Berlino

Fatto a Bruxelles, il 14 dicembre 1993.

Per la Commissione

Karel VAN MIERT

Membro della Commissione

(1) GU n. L 395 del 30. 12. 1989, pag. 1 (testo rettificato: GU n. L 257 del 21. 9. 1990, pag. 13).

(2) GU n. C 199 del 21. 7. 1994, pag. 5.

(3) Dato omesso a tutela del segreto commerciale.

(4) Dato omesso a tutela del segreto commerciale.

(5) La cifra esatta (in parte fondata su dati forniti dalle parti) è omessa a tutela del segreto commerciale.

(6) Raccolta 1975, pag. 499.

(7) Loc. cit., pag. 511.

(8) Entrambe le tabelle presentate dalle parti si basano su dati dell'Ufficio statistico federale relativi alle spese per concimi commerciali. L'allegato I è stato invece elaborato dalla Commissione in base a dati di altra fonte (statistiche FAO). I dati relativi ai concimi MOP si rifanno al prezzo del K2O, e quelli relativi ai concimi NPK al prezzo effettivo di una tonnellata dei vari concimi complessi.

(9) Quantità esigua.

(10) Quantità esigua.

(11) GU n. L 308 del 24. 10. 1992, pag. 41.

(12) Ordine di grandezza: 50 %.

(13) Ordine di grandezza: 40 %.

(14) Ordine di grandezza: 50 %.

(15) Ordine di grandezza: 30 %.

(16) Ordine di grandezza: 20 %.

(17) Ordine di grandezza: 80 %.

(18) Ordine di grandezza: 10 %.

(19) Ordine di grandezza: 80 %.

(20) Ordine di grandezza: 20 %.

(21) Ordine di grandezza: 1 %.

(22) Ordine di grandezza: 1 %.

(23) Ordine di grandezza: 20 %.

(24) Ordine di grandezza: 15 %.

(25) Ordine di grandezza: 10 %.

(26) Ordine di grandezza: 25 %.

(27) Ordine di grandezza: 15 %.

(28) Ordine di grandezza: 10 %.

(29) Ordine di grandezza: 35 %.

(30) Ordine di grandezza: 10 %.

(31) Alcuni punti percentuali in meno.

(32) Notevole riduzione.

(33) Ordine di grandezza: 15 %.

(34) Ordine di grandezza: 10 %.

(35) Ordine di grandezza: 5 %.

(36) Ordine di grandezza: 5 %.

(37) Ordine di grandezza: 1 %.

(38) GU n. L 217 del 6. 8. 1973, pag. 3.

(39) GU n. L 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(40) Particolari omessi a tutela del segreto commerciale.

(41) Particolari omessi a tutela del segreto commerciale.

(42) Particolari omessi a tutela del segreto commerciale.

(43) Particolari omessi a tutela del segreto commerciale.

(44) Ordine di grandezza: 100 Mio DM.

(45) Ordine di grandezza: 80 %.

(46) Ordine di grandezza: 10 %.

(47) Ordine di grandezza: 90 %.

(48) Tra il 25 % e il 50 %.

(49) Oltre il 75 %.

(50) Tra il 25 % e il 50 %.

(51) Tra il 25 % e il 50 %.

(52) Tra il 50 % e il 75 %.

ALLEGATO I

ALLEGATO II

ALLEGATO III