DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 19 dicembre 1990 relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 86 del trattato CEE (IV/33.133-D: Carbonato di sodio - ICI) (Il testo in lingua inglese è il solo facente ofede) (91/300/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il reglamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare gli articoli 3 e 15,

vista la decisione della Commissione del 19 febbraio 1990, di iniziare d'ufficio il procedimento a norma dell'articolo 3 del regolamento n. 17,

dopo aver dato alle imprese interessate la possibilità di presentare osservazioni sugli addebiti formulati dalla Commissione, a norma dell'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17 e del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2),

sentito il Comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

PARTE I I FATTI A. Sintesi dell'infrazione (1) 1. La presente decisione fa seguito agli accertamenti effettuati dalla Commissione nel marzo 1989 a norma dell'articolo 14, paragrafo 3 del regolamento n. 17 del Consiglio presso i produttori europei di carbonato di sodio. Tramite detti accertamenti e le successive richieste di informazioni a norma dell'articolo 11 del regolamento n. 17 la Commissione ha raccolto elementi di prova dai quali risulta che Imperial Chemical Industries plc (ICI) ha violato le disposizioni dell'articolo 86.

2. L'infrazione può riassumersi come segue:

Violazione dell'articolo 86 del trattato CEE da parte di ICI (2) Dal 1983 circa fino ad oggi, ICI ha abusato della posizione dominante detenuta sul mercato del carbonato di sodio del Regno Unito applicando ai suoi principali clienti un sistema di ribassi e sconti di fedeltà per i quantitativi marginali (sconti «top slice»), clasule contrattuali miranti a garantire a ICI l'effettiva esclusiva delle forniture ed altri accorgimenti che hanno avuto per oggetto e per effetto di vincolare detti clienti a ICI per la totalità del loro fabbisogno e di escludere i concorrenti.

B. Antefatti 1. La posizione di ICI sul mercato britannico del carbonato di sodio (3) I particolari in merito al prodotto e al mercato del carbonato di sodio figurano nella parte I B della decisione 91/298/CEE della Commissione (ICI-Solvay) (3).

ICI è il solo produttore di carbonato di sodio stabilito nel Regno Unito. l'accordo «Pagina 1 000» del 1945 (che sostituiva una precedente intesa) stabiliva che Solvay e ICI non sarebbero entrati in concorrenza sui mercati tradizionali della controparte.

(4) Finora né Solvay né alcun altro produttore dell'Europa occidentale ha effettuato vendite di carbonato di sodio nel Regno Unito. ICI ha goduto di un completo monopolio per le forniture di questo prodotto nel Regno Unito fino alla fine degli anni '70, quando iniziò la penetrazione di importazioni provenienti dagli Stati Uniti. Sul mercato operano due produttori americani, TGI e Allied, e nel 1982 le loro importazioni avevano raggiunto 77 000 t (circa il 10 % del mercato) prima dell'adozione di misure antidumping che hanno provocato una riduzione della presenza statunitense a circa 30 000 t all'anno. Ben presto TGI ha abbandonato il mercato e attualmente la sola fonte alternativa di approvvigionamento è rappresentata da General Chimical (denominazione attuale di Allied), che detiene il 4 % circa del mercato, e Brenntag, che fornisce soda polacca (3 %) (1).

(5) ICI ha operato con profitto sul mercato del carbonato di sodio fino all'inizio degli anni '80, quando la domanda ha subito una notevole contrazione. Dal 1979 al 1984 il consumo di carbonato di sodio è diminuito di un terzo nel Regno Unito, provocando la chiusura di uno degli stabilimenti di produzione di ICI (Wallerscote) nel settembre 1984.

In conseguenza di questa chiusura l'offerta nel Regno Unito è divenuta insufficiente e ICI è stata costretta ad acquistare quantitativi di prodotto da Solvay in base ad accordi detti «PFR» (Purchase for Resale - Acquisto per rivendita).

ICI persegue dichiaratamente una politica intesa a massimizzare la sua quota del mercato britannico del carbonato di sodio ed a mantenerla a più del 90 %.

In seguito all'adozione di misure antidumping la quota di mercato di ICI si è mantenuta a circa il 93 %. Dal 1986 le sue operazioni nel settore del cabonato di sodio sono ridivenute redditizie e vengono considerate un'attività pienamente sviluppata e lucrativa.

2. I concorrenti di ICI (6) Qualunque ne sia la ragione, ICI ritiene improbabili «rilevanti incursioni concorrenziali» da parte di altri produttori comunitari, benché dal 1980 i prezzi di listino di ICI nel Regno Unito siano stati sostanzialmente più elevati (fino al 20 %) rispetto a quelli dei produttori dei mercati confinanti.

In base ad un recente promemoria del Direttore del ramo carbonato di sodio, ICI «è riuscita a ridurre a due (Polonia e un fornitore americano) il numero dei concorrenti sul mercato e intende mantenere questa situazione».

(7) Le importazioni di carbonato di sodio dalla Polonia continuano ad arrivare sul mercato britannico tramite un commerciante, Brenntag (in precedenza TR International). Le importazioni di soda densa provenienti dall'Europa orientale non sono soggette a dazi antidumping, ma le importazioni di soda non comunitaria nel Regno Unito sono soggette ad un dazio doganale del 10 %. Tuttavia le importazioni polacche, che non superano le [. . .] (2) t all'anno (metà delle quali è costituita da soda speciale per uso metallurgico) sono considerate da ICI «fastidiose piuttosto che pericolose».

(8) I produttori statunitensi di soda naturale vengono considerati da ICI i più pericolosi concorrenti potenziali. Finora le misure antidumping (impegni assunti da due produttori e imposizione di dazi antidumping agli altri) hanno protetto sostanzialmente ICI, la quale asserisce che, qualora la protezione antidumping contro le importazioni dagli Stati Uniti venisse soppressa, essa perderebbe probabilmente la metà degli attuali utili.

3. I clienti di ICI (9) La maggior parte dei principali acquirenti di soda di ICI sono produttori di vetro, che nel Regno Unito utilizzano esclusivamente soda densa. (La soda densa rappresenta il [. . .] % delle vendite di soda di ICI).

Nel settore del vetro piano PILKINGTON è il solo produttore britannico, con un fabbisogno di quasi [. . .] t all'anno, il [. . .] % delle quali fornito da ICI.

I produttori di vetro per contenitori (quali United Glass, Rockware, Redfearn, Beatson Clarke) acquistano fino a [. . .] t all'anno di soda densa, anch'essi esclusivamente o in prima linea da ICI.

I dieci maggiori acquirenti di carbonato di sodio di ICI nel Regno Unito rappresentano circa l'[. . .] % del suo giro d'affari complessivo.

I principali acquirenti di soda leggera sono le industrie del settore metallurgico e chimico.

4. Misure antidumping adottate nei confronti dei produttori degli Stati Uniti (10) Gli impegni offerti da Allied e da TGI nell'agosto 1984 e accettati dalla Commissione (regolamento (CEE) n. 2253/84 della Commissione) (3) non sono stati pubblicati ma ICI era perfettamente al corrente che le imprese si impegnavano ad applicare un prezzo minimo di 112,26 lire sterline franco magazzino.

Nel 1985 TGI si è ritirata dal mercato, sul quale è rimasta quindi una sola società americana, Allied (che, dopo aver subito una riorganizzazione, è diventata General Chemical). Il prezzo praticato da quest'ultima nella maggior parte del periodo in esame è stato di 119 £/t franco magazzino. Il prezzo di Allied è stato portato a questo livello (da 112,26 lire sterline) nel novembre 1985 in seguito a contatti con la direzione generale delle relazioni esterne della Commissione (DG I), ma non si è proceduto ad una revisione ufficiale dell'impegno fino alla scadenza del periodo di valità del regolamento (CEE) n. 3337/84 del Consiglio (1) alla fine del 1989.

(11) ICI e Solvay hanno constatato che in seguito alle fluttuazioni dei tassi di cambio verificatesi a partire dal 1984 i produttori statunitensi sarebbero stati in grado di offrire soda naturale nella Comunità a prezzi competitivi (e addirittura sostanzialmente inferiori) senza far ricorso a pratiche di dumping. Entrambi i produttori erano inoltre al corrente del fatto che in molti casi i loro stessi prezzi, in particolare quelli applicati ai quantitativi marginali, erano sostanzialmente inferiori al prezzo minimo stabilito negli impegni. Essi ritenevano fortemente probabile che i produttori statunitensi avrebbero potuto ottenere la soppressione della protezione antidumping nel 1989, data alla quale le misure dovevano essere riviste. Tuttavia secondo ICI l'attuale redditività delle sue attività nel settore della soda poteva essere mantenuta unicamente qualora le misure antidumping adottate nei confronti della soda americana continuassero ad essere applicate. In varie occasioni ICI ha scritto alla Commissione sostenendo che la sua attività avrebbe sofferto danni irrimediabili se non si fosse mantenuto un prezzo minimo di 120 £/t franco magazzino per i prodotti importati.

L'ultima volta che ICI ha scritto alla Commissione in questi termini (il 16 marzo 1990, dopo l'avvio della presente procedura) essa aveva recentemente modificato il prezzo offerto alla sua principale cliente (Pilkington) portandolo a 11 [. . .] £/t franco consegna.

Le misure antidumping previste dal regolamento (CEE) n. 3337/84 del Consiglio sono scadute nel novembre 1989. Nel 1988 alcuni produttori USA e i rappresentanti dell'industria del vetro CEE hanno chiesto il loro riesame. Tale riesame è stato completato il 7 settembre 1990 senza che venissero imposte misure protettive (decisione 90/507/CEE della Commissione (2).

5. Accordi di fornitura esclusiva (12) Fino al 1979 ICI si serviva di accordi di fornitura cosiddetti «contratti sempreverdi» (ossia contratti a validità indeterminata), che potevano essere rescissi previo preavviso di due anni e in base ai quali l'acquirente acquistava la totalità del suo fabbisogno da ICI.

In seguito a negoziati con l'Office of Fair Trading, nell'ottobre 1980 ICI iniziò ad offrire ai suoi clienti britannici una gamma di opzioni contrattuali che comprendeva la possibilità di stipulare contratti in base alla fornitura del fabbisogno totale ma con termini di preavviso più brevi per la risoluzione (da 3 a 6 mesi di preavviso dopo un anno).

(13) Tuttavia la Commissione ritenne che la clausola che imponeva la fornitura del fabbisogno totale, anche se per brevi periodi, fosse incompatibile con le norme comunitarie di concorrenza. La Commissione sollevò inoltre obiezioni nei confronti di alcuni aspetti della formulazione della «clausola di concorrenza» di ICI («clausola inglese») poiché in pratica essa avrebbe escluso la possibilità che un'offerta competitiva potesse mai avere successo.

(14) Pur contestando che i suoi nuovi accordi-tipo fossero incompatibili con le norme di concorrenza, ICI accettò, pur protestando, di cessare di offrire ai suoi clienti contratti rescindibili a breve preavviso che prevedevano un impegno di approvvigionamento esclusivo. La pratica fu chiusa il 14 dicembre 1982 senza l'adozione di una decisione formale. Dalla corrispondenza risulta chiaramente che ICI era al corrente dei principi in materia di sconti di fedeltà sui quali la Corte di giustizia aveva basato la sentenza nella causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione (3).

(15) Il 24 dicembre 1980 ICI scrisse alla Commissione asserendo di offrire ai suoi clienti una gamma di opzioni contrattuali tra le quali essi erano liberi di scegliere:

«ICI non obbliga affatto i suoi clienti principali - né alcuno dei suoi clienti - ad accettare contratti che impongano loro di rifornirsi presso ICI per tutto o gran parte del loro fabbisogno totale di carbonato di sodio né offre speciali incentivi per indurli a farlo.»

In seguito alle trattative avute con la Commissione ICI ha modificato quasi tutti i suoi contratti di fornitura basandoli sui quantitativi.

6. Sconti sui quantitativi fino al 1985 (16) Normalmente ICI vende la soda a prezzi franco consegna. I listini sui quali figura un prezzo franco fabbrica sono destinati ad uso interno di ICI e non vengono comunicati ai clienti. Al prezzo franco fabbrica viene sommato il prezzo per il trasporto addebitato a ICI dall'impresa di trasporti. I clienti che desiderano prelevare la merce direttamente dalla fabbrica ottengono una riduzione sul prezzo pari ad [. . .].

Sconti standard connessi ai quantitativi sono stati concessi fino a poco tempo fa. La circolare sui prezzi di ICI del 1o ottobre 1985 rivela che al 1o gennaio 1986 doveva entrare in vigore una nuova gamma di sconti sui quantitativi. Gli sconti standard sui quantitativi figuranti in questo listino per il 1985 oscillavano tra 0,25 £/t (2 500-7 500 t) e 3,00 £/t per acquisti annuali superiori a 87 500 t. Tuttavia, secondo ICI, a partire dal 1984 gli sconti sono stati concessi «per lo più» in base a negoziati individuali.

C. Pratiche di ICI intese ad escludere i concorrenti 1. Sconti sul tonnellaggio marginale («top slice») (17) Nonostante le garanzie in materia di incentivi speciali fornite da ICI alla Commissione nel 1981, a partire dal 1983 l'impresa ha fatto uso sempre più frequentemente dei cosiddetti sconti «top slice», il cui importo poteva toccare 30 £/t sul quantitivo marginale. A partire dal 1985 per quasi tutti i principali clienti di ICI funzionavano accordi di questo genere.

Il termine «sconto top slice» indica che ai clienti vengono offerti rilevanti incentivi finanziari sotto forma di forti sconti per indurli ad approvvigionarsi presso ICI non solo per i quantitativi essenziali che avrebbero in ogni modo acquistato dal loro principale fornitore, bensì anche per il quantitativo marginale (o «top slice») che altrimenti essi avrebbero potuto o voluto acquistare da un altro fornitore, nella fattispecia TR (ora Brenntag) o Allied (ora General Chemical).

2. Scopo degli sconti «top slice»

(18) L'importanza degli sconti «top slice» nella strategia di ICI è stata sottolineata in vari promemoria interni risalenti al 1985.

All'inizio del 1985 ICI constatò che uno dei due fornitori statunitensi, TGI, intendeva ritirarsi completamente dal mercato, non da ultimo in conseguenza degli «affari» offerti da ICI all'industria del vetro per soppiantare i prodotti importati dagli Stati Uniti. ICI mirava a trarre il maggior vantaggio possibile dal ritiro di TGI e soprattutto ad impedire che i clienti che in precedenza avevano utilizzato TGI come seconda fonte di approvvigionamenti si rivolgessero ora a Allied, l'altro fornitore statunitense o, circostanza ancora peggiore dal punto di vista di ICI, a produttori o commercianti dell'Europa dell'Ovest continentale.

Facendo riferimento alla probabilità di rilevare la maggior parte degli ex clienti di TGI, una nota di ICI del 28 febbraio 1985 asserisce che «abbiano i soldi per estendere gli attuali accordi relativi agli sconti "~top slice" . . .».

(19) Un documento del 28 giugno 1985 descrive esplicitamente il piano di ICI per prevenire o eliminare tutte le importazioni di soda densa nel Regno Unito ad eccezione di Allied (attualmente General Chemical), di cui ICI, per motivi di «prudenza commerciale» accettava la presenza sul mercato britannico in qualità di fornitore secondario entro rigorosi limiti di prezzo e di volume.

Le intenzioni di ICI nei confronti delle importazioni di soda densa provenienti dall'Europa orientale erano indicate chiaramente:

«1. Ridurre a zero o al minimo le attuali vendite di TR di soda densa speciale.

2. Impedire a TR di stipulare accordi con quasivoglia produttore di vetro per le forniture sfuse di soda densa standard.»

La strategia di ICI rispetto alle importazioni statunitensi di soda densa veniva descritta come segue:

«1. Minimizzare le vendite di Allied ad un livello tale da rimanere la seconda fonte di approvvigionamento per l'industria del vetro: 15 000-20 000 t/anno.

2. Impedire a qualsiasi altro fornitore americano/ANSAC di penetrare sul mercato del Regno Unito.»

(20) In base al piano, ICI «sarebbe entrata in concorrenza per la quota statunitense del mercato offrendo sconti fino a 15 £/t per il quantitativo "~top slice" acquistato in aggiunta al quantitativo contrattuale». (Il documento sottolinea che all'epoca la differenza tra i prezzi di listino di ICI e quelli dei produttori degli Stati Uniti Allied e TGI era di sole 0,50 £/t).

(21) In origine ICI aveva previsto di rilevare la maggior parte dei clienti di TGI e di mantenere le vendite di Allied a 15 000 t/anno. In seguito ICI dovette accettare che quasi tutti i principali produttori di vetro desideravano mantenere una seconda fonte di approvvigionamenti, il che significava che Allied avrebbe venduto circa 25-30 000 t all'anno. Paradossalmente, ICI considerava conveniente il fatto che Allied rimanesse sul mercato come presenza trascurabile a prezzi controllati dagli impegni antidumping. Infatti, qualora Allied si fosse ritirato completamente dal mercato i produttori di vetro avrebbero inevitabilmente cercato fonti alternative di approvvigionamento nell'Europa continentale. I commercianti dell'Europa occidentale erano considerati particolamente pericolosi per la stabilità del mercato. Un promemoria del 18 novembre 1985 spiega:

«La strategia rimane immutata: offrire prezzi competitivi franco consegna onde raggiungere il quantitativo base ICI e offrire sconti ~"top slice" fino ad un massimo di 15 £/t per ottenere ulteriori quantitativi sottraendoli ad Allied. L'obiettivo è di mantenere la posizione di quest'ultima a meno di 30 000 t all'anno. Non intendiamo costringere Allied a ritirarsi dal mercato poiché questo costringerebbe l'industria del vetro a cercare forniture nell'Europa dell'Ovest continentale o nell'Europa orientale.»

3. Il funzionamento degli sconti «top slice»

(22) Il funzionamento e l'effetto pratico di questo sistema di sconti devono venire valutati alla luce dei seguenti elementi:

- gli impegni relativi al prezzo minimo assunti dai due produttori americani;

- la prassi di ICI di ottenere dai suoi clienti la garanzia che questi ultimi avrebbero limitato i loro acquisti presso i concorrenti.

a) L'impegno relativo al prezzo minimo (23) Sebbene i prezzo minimo convenuto in origine per il Regno Unito fosse di 112,26 lire sterline, esso fu aumentato «in via non ufficiale» (ossia senza una revisione formale) a 120 lire sterline (subito dopo ridotto a 119 lire sterline) in seguito a contatti tra ICI, il ministero del commercio e dell'industria britannico e la direzione generale delle relazioni esterne della Commissione (DG I) quando ICI aumentò i suoi prezzi del 6,5 % con efficacia e decorrere dal 18 novembre 1985.

General Chemical (ex Allied) non avrebbe potuto offrire prezzi inferiori a 119 UKL franco magazzino, nella consapevolezza che ogni presunta violazione dell'impegno «non ufficiale» avrebbe provocato l'imposizione di dazi antidumping proibitivi. Di fatto, a prescindere dalla riduzione di 1 £/t per quantitativi superiori a 1 000 t, General Chemical non ha mai concesso sconti o ribassi rispetto al prezzo di listino. Dal novembre 1985 il prezzo offerto ai fabbricanti di vetro per contenitori è stato di 119 £/t franco fabbrica, aumentato a 121 lire sterline nel gennaio 1988. Per Pilkington il prezzo era leggermente inferiore, ma sempre superiore all'impegno ufficiale.

Documenti interni di ICI dimostrano chiaramente il nesso tra l'impegno sui prezzi minimi e lo sconto «top slice» e come ICI mirasse a contenere la concorrenza di General Chemical.

(24) Con riferimento all'aumento del prezzo del 18 novembre 1985 e alla sua attuazione nei confronti dei principali clienti, una nota di ICI osserva che:

«In base all'impegno assunto da Allied il prezzo minimo è tuttora di 112,26 £/t franco magazzino ma il loro prezzo, dopo essere aumentato inizialmente a 120 £/t franco magazzino, di recente è calato a 119 £/t. Per tutti i clienti salvo Redfearn e UG funziona attualmente un sistema di sconti basato sui quantitativi marginali, che prevede sconti di 5-20 £/t sia sotto forma di aiuto all'esportazione (principalmente Beatson Clarke) sia per attirare verso ICI quantitativi che potrebbero eventualmente venir forniti da produttori americani.»

In seguito la nota riferisce la posizione di United Glass (uno dei maggiori produttori di vetro per contenitori):

«Nel corso degli ultimi due anni abbiamo proposto continuamente sconti per quantitativi marginali pari a 10-20 £/t ma UG non intende modificare la sua politica di importare il [. . .] dagli Stati Uniti . . .»

(25) Un promemoria redatto in seguito alla riunione trimestrale di ICI dedicata alle vendite di soda e recante la data del 4 settembre 1987 sottolinea questo nesso ancora più esplicitamente:

«. . . il nostro bilancio ci permette di concedere ulteriori sconti per 500 £/Kt affinché il prezzo dei quantitativi marginali richiesti da tutti i principali clienti sia inferiore a 112,26 lire sterline franco fabbrica, il prezzo minimo previsto nell'impegno assunto da General Chemical.»

In una nota manoscritta priva di data, ma probabilmente anch'essa risalente alla fine del 1987, data alla quale ICI aumentò i suoi prezzi di 6 £/t, si legge:

«Stiamo concedendo abbastanza sconti per i quantitativi marginali? General Chemical potrebbe rifiutare di unirsi all'aumento dei prezzi. Il prezzo ~"top slice" dovrebbe essere inferiore a 112,26 lire sterline franco fabbrica.»

(26) Poiché gli impegni antidumping impedivano a General Chemical di abbassare i suoi prezzi al di sotto di 112,26 lire sterline (se non 119 lire sterline, prezzo d'impegno «non ufficiale») ICI era in grado di mantenere la sua presenza marginale mediante il sistema di sconti «top slice».

Un esempio lampante del funzionamento di questa politica è costituito dal caso di Pilkington, il maggior cliente del settore del vetro, del quale ICI intendeva ottenere l'approvvigionamento esclusivo. Pilkington possiede vari impianti nel Regno Unito ed ha un fabbisogno complessivo di soda pari nel 1986 a circa [. . .] t per la cui totalità si è approvvigionato presso ICI, salvo circa [. . .] t destinate ad uno stabilimento di secondaria importanza situato a Pontyfelin. Sulla «top slice» (ossia sulla frazione di forniture superiore a [. . .] t) ICI concedeva a Pilkington uno sconto di 20 £/t. Questo sconto «top slice» non era particolarmente oneroso per ICI in considerazione degli acquisti totali di Pilkington tuttavia implicava che per l'impianto di Pontyfelin il prezzo franco consegna offerto da ICI era di 10 [. . .] (meno di [. . .] £/t franco fabbrica), nella consapevolezza che General Chemical avrebbe offerto il suo prodotto al prezzo di 128,50 lire sterline franco consegna essendo risultante dall'impegno non ufficiale sul prezzo minimo. Pilkington non intendeva per principio divenire dipendente da un unico produttore e pagava di fatto un sovrapprezzo di quasi 2 [. . .] £/t per avere un secondo fornitore. Per motivi di controllo di qualità, Pilkington non mescola di regola soda fornita da produttori diversi; pertanto, volendo «negare» uno dei suoi impianti ad ICI, era logico scegliere il più piccolo. In considerazione della differenza di prezzo Pilkington era praticamente costretta a mantenere al minimo gli approvvigionamenti presso il secondo fornitore, per cui ICI poteva contare sulla quota essenziale delle forniture.

Un altro esempio è fornito da Rockware, che fino al 1988 aveva un fabbisogno di soda di [. . .] t all'anno. Anch'essa si serviva di General Chemical come secondo fornitore. Fin dal 1986 ICI offriva a Rockware uno sconto «top slice» di 15 £/t che, secondo una lettera di ICI del 12 novembre 1985, era almeno in parte destinato «ad incoraggiarvi a minimizzare i vostri acquisti presso Allied». Un dipendente di ICI ha annotato di suo pugno alla fine di un promemoria a questo proposito datato 5 giugno 1987:

«Il prezzo "~top slice" deve esser inferiore a 112,26 lire sterline franco magazzino.»

b) Impegno a limitare gli acquisti presso i concorrenti (27) Indipendentemente dalle modifiche formali apportate da ICI ai suoi accordi di fornitura nel 1980, è evidente che in pratica nel corso delle trattative sui prezzi ICI fa in modo di accertare le previsioni sul fabbisogno annuale complessivo di ciascun cliente. Sembra che solo United Glass non abbia rivelato ad ICI il suo fabbisogno complessivo. In base a queste dettagliate informazioni sul consumo complessivo di soda del cliente ICI era in grado di modulare il suo sconto «top slice» in modo da minimizzare gli acquisti del cliente medesimo presso qualsivoglia altro fornitore.

In varie occasioni ICI ha latresì insistito, talvolta con successo, affinché il cliente si impegnasse ad acquistare presso ICI il suo intero fabbisogno per l'anno seguente. In altre occasioni ICI ha ottenuto l'assenso del cliente ad approvvigionarsi praticamente per il suo fabbisogno totale presso ICI ed a limitare gli acquisti da altre fonti a quantitativi determinati e relativamente irrilevanti.

- Pilkington (28) Nel testo dell'accordo di fornitura «sempreverde» stipulato con Pilkington il 1o aprile 1981, la clausola «la totalità del fabbisogno commerciale dell'acquirente nel Regno Unito» fu soppressa e sostituita il 2 settembre 1982 da una nuova clausola che prevedeva semplicemente «una quantità di carbonato di sodio da convenire annualmente tra l'acquirente e il venditore».

Sembra tuttavia che ICI ritenesse che, indipendentemente dalla formulazione della nuova clausola, le sue relazioni con Pilkington dovessero continuare a basarsi sull'accordo originale. La politica di Pilkington di approvvigionarsi presso ICI per i suoi quattro impianti principali (un totale di [. . .]) e di acquistare fino a [. . .] t da Allied per il piccolo impianto di Pontyfelin portò ICI a ricordare a Pilkington, nel febbraio 1987, che il contratto dell'aprile 1981 si riferiva al «fabbisogno totale dell'acquirente»:

«Chiaramente questa non è la realtà attuale. Come vi è noto, siamo estremamente ansiosi di pervenire a questa situazione e riteniamo che da parte nostra non sussista alcun ostacolo commerciale o tecnico . . .

Da parte vostra avete indicato una certa reticenza ad assumere nei nostri confronti un impegno irrevocabile per la totalità dei vostri fabbisogni. Comprendo i vostri timori e sarei estremamente lieto di convenire modifiche della formulazione del contratto che vi garantiscano la flessibilità da voi auspicata e soddisfino al contempo le nostre aspirazioni in merito ai quantitativi.»

(29) ICI aveva accertato che per il 1987 il fabbisogno complessivo di Pilkington per il Regno Unito sarebbe stato di [. . .] t «delle quali intendete acquistare [. . .] t presso ICI». Fu concesso uno sconto «top slice» di 25 UKL per ogni frazione di quantitativo superiore a [. . .] t. ICI indicò chiaramente a Pilkington che in questo modo sperava di ottenere anche il contratto per l'approvvigionamento dell'impianto di Pontyfelin.

Per il periodo di due anni compreso tra il 1o aprile 1988 e il 31 marzo 1990 l'accordo con Pilkington fu descritto come segue:

«Le previsioni sul fabbisogno di soda di Pilkington PLC per il Regno Unito sono di circa [. . .] t all'anno e intendete acquistare la totalità da noi ad eccezione della vostra divisione coibentazione situata a Pontyfelin (circa [. . .] t/anno).»

Lo sconto «top slice» concesso a Pilkington era stato nel frattempo portato a 30 £/t per i quantitativi in eccesso di oltre [. . .] t/anno.

Un promemoria di una riunione tra ICI e Pilkington svoltasi il 6 marzo 1989 dimostra che ICI perseguiva ancora attivamente l'obiettivo dell'approvvigionamento esclusivo.

- Rockware (30) In origine Rockware disponeva di tre stabilimenti (cinque dopo aver rilevato un altro produttore di vetro, CWS, nel 1988).

In data 12 novembre 1988 ICI scrisse a Rockware confermando l'accordo orale raggiunto per il 1986. Per i quantitativi superiori alle [. . .] t sarebbe stato concesso uno sconto di 15 £/t. Fu espressamente convenuto che due degli stabilimenti avrebbero acquistato da ICI «il 100 % del loro fabbisogno per il 1986», mentre il terzo si sarebbe rifornito presso ICI per la maggior parte del suo fabbisogno e per «circa [. . .] t presso Allied». (Successivamente fu convenuto che le [. . .] t fornite da Allied sarebbero state destinate ad un altro stabilimento.) È inoltre significativo il linguaggio scelto da ICI in relazione agli acquisti di Rockware da imprese concorrenti. In vari documenti di ICI si può leggere che ICI ha «ammesso» che Rockware acquistasse un certo tonnellaggio da General Chemical. Risulta strano che si parli in tal modo di un cliente che dovrebbe essere libero di scegliere se e quanto acquistare da un altro fornitore.

(31) Nel 1988 Rockware rivelò i due impianti di CWS. Il suo fabbisogno di soda aumentò pertanto da circa [. . .] t a più di [. . .] t. Il 29 novembre 1988 ICI e Rockware convennero il «quadro delle forniture» per il 1989. Avendo stabilito che il fabbisogno complessivo di Rockware per il 1989 sarebbe stato pari a [. . .] t, ICI ottene un impegno che gli sarebbero state assegnate forniture per «non meno di [. . .] t». Gli acquisti di Rockware presso altri fornitori furono oggetto di trattative particolareggiate. Uno degli obiettivi specifici di ICI era di:

«Recuperare le [. . .] t all'anno che gli impianti appartenenti a CWS avevano in precedenza acquistato da fornitori polacchi.»

A tal fine fu offerto a Rockware uno sconto «top slice» di 10 £/t per acquisti compresi tra [. . .] t e di 22 £/t per tutti i quantitativi superiori alle [. . .] t. Ciò significava che per i quantitativi marginali il prezzo effettivo offerto da ICI al cliente era pari a 10[. . .] lire sterline franco fabbrica. Sembrerebbe che prima di questa riunione Rockware avesse vagliato la possibilità di razionalizzare i suoi fornitori minori e di mantenere solo General Chemical quale seconda fonte, ma avesse assicurato a Brenntag, l'8 novembre, che non avrebbe modificato la sua politica di approvvigionamento almeno fino alla metà del 1989 e che Brenntag sarebbe stato informato in tempo utile di ogni eventuale cambiamento.

(32) Tuttavia in seguito all'offerta di ICI Rockware accettò di cessare tutti gli acquisti da fornitori polacchi e di mantenere il volume degli approvvigionamenti presso General Chemical a [. . .] t. Il direttore commerciale del settore carbonato di sodio di ICI scrisse una nota di congratulazioni al direttore delle vendite del Regno Unito per avere «rubato» a CWS la quota precedentemente fornita dai polacchi. Brenntag fu informato della decisione di Rockware ma continuò ad aspettarsi di poter continuare ad effettuare almeno alcune forniture. Le forniture di soda da parte di Brenntag continuarono per i primi due mesi del 1989. Poi ICI ebbe una riunione con Rockware il 28 febbraio 1989. Il promemoria di ICI relativo alla riunione afferma che: «a partire da oggi tutti gli acquisti di prodotti polacchi cesseranno». E ciò infatti avvenne. Rockware scrisse a Brenntag il 13 marzo 1989 confermando di avere già impartito istruzioni, due settimane prima, di cessare di piazzare ordinativi presso Brenntag a partire dal 1o marzo. Secondo Rockware, continuare a rifornirsi da Brenntag piuttosto che da ICI avrebbe comportato costi supplementari pari a circa 100 000 lire sterline [. . .]. Nella lettera a Brenntag si afferma:

«Mi rendo pienamento conto della situazione in cui vi venite a trovare in conseguenza di questa decisione ma capirete senz'altro che è impossibile rifiutare l'offerta che abbiamo ricevuto.»

ICI sostiene che è stata General Chemical e non essa stessa a beneficiare del tonnellaggio precedentemente fornito da Brenntag a CWS. In realtà General Chemical non ha fatto nessuna offerta speciale a Rockware e non ha ottenuto nessuno dei precedenti ordinativi di CWS.

- CWS (33) Prima dell'acquisto degli impianti di CWS da parte di Rockware ICI era il fornitore principale di CWS, che in via sussidiaria si riforniva anche presso Allied e TR (la precedente denominazione di Brenntag).

ICI tentò di convincere anche CWS a limitare gli acquisti dai suddetti fornitori concorrenti. Ad esempio, per il 1987 ICI ottenne da CWS l'impegno che «intendiamo limitare i nostri acquisti di soda statunitense ad un massimo di [. . .] t». Inoltre CWS promise (seppure in termini piuttosto vaghi) di ridurre i suoi acquisti di soda polacca da TR, allora pari a [. . .] t all'anno.

- Redfearn (34) Un altro cliente Redfearn, dichiarò a ICI nel 1985 di voler contribuire al mantenimento della pressione concorrenziale acquistando determinati quantitativi presso Allied. Anche in questo caso ICI ha fatto in modo di accertare il fabbisogno annuale totale di Redfearn e di offrirgli poi un accordo, comportante uno sconto «top slice», in base al quale gli acquisti presso il secondo fornitore sarebbero stati ridotti a [. . .] t all'anno. Per il 1986 fu quindi convenuto:

«Nel 1986 RNG intende acquistare da ICI non meno di [. . .] delle [. . .] t di soda previste in totale. Anche tutti i quantitativi addizionali di cui potreste eventualmente aver bisogno oltre a quelli previsti verranno forniti da noi.»

L'accordo per il 1987 stabiliva che Redfearn avrebbe acquistato da ICI almeno [. . .] delle [. . .] t previste (ossia circa il 95 % del suo fabbisogno complessivo). L'accordo conteneva anche un ulteriore incentivo ad acquistare eventuali quantitativi marginali da ICI sotto forma di uno sconto di 10 lire sterline.

Accordi analoghi sono stati conclusi per il 1988 e il 1989.

- Beatson Clarke (35) Oltre al sistema di sconti «top slice» ICI ha utilizzato altre forme di ribassi o sconti nei confronti dei produttori di vetro, compresi gli sconti chiamati «aiuto all'esportazione» e «sostituti per le importazioni». (Questi sconti non costituiscono oggetto del presente procedimento).

Almeno in un caso, Beatson Clarke, ICI indicò al cliente dal 1985 in poi che non solo lo sconto «top slice» ma anche gli altri vantaggi finanziari dipendevano dal fatto che ogni anno il cliente si rifornisse presso ICI per la totalità del suo fabbisogno. Ad esempio, per il 1988 ICI scrisse a Beatson Clarke confermando che «intendete acquistare il vostro fabbisogno totale da ICI e siamo partiti dal presupposto di acquisti per [. . .] t per offrire la seguente agevolazione . . .»

Un verbale di ICI relativo ad una riunione con Beatson Clarke avente ad oggetto le trattative per il 1988 riferisce quanto segue:

«Ho affermato chiaramente che l'offerta valeva solo per il 100 % degli approvvigionamenti. (Il direttore del settore acquisti di Beatson Clarke) ha dichiarato con pari chiarezza che era disposto ad impegnarsi per il 100 % del loro fabbisogno e che la concorrenza sarebbe stata utilizzata soltanto come un mezzo di pressione qualora fossimo in completo disaccordo . . .»

Più avanti nello stesso documento l'autore riferisce di aver sottolineato a Beatson Clarke «i vantaggi derivanti dal fatto di rifornirsi esclusivamente presso ICI».

Dal 1985 ICI è stata di fatto il solo fornitore di carbonato di sodio di Beatson Clarke.

(36) Dopo l'inizio degli accertamenti nel presente caso ICI ha abbandonato la prassi degli sconti «top slice» ma ha dichiarato che la modifica dei suoi accordi sui prezzi non costituisce in alcun modo un'ammissione che gli sconti in questione costituivano una violazione dell'articolo 86. I documenti reperiti presso ICI mostrano tuttavia che ICI era consapevole del fatto che il suo sistema di sconti era giuridicamente contestabile: in una nota intitolata «Problemi e obiettivi 1989» si può leggere che ICI intendeva «prendere in considerazione la legalità degli sconti "~top slice" ed eventuali alternative».

I principali argomenti di ICI a difesa dei fatti contestati (37) ICI nega di aver mai applicato una strategia globale di esclusione di un qualsivoglia fornitore dal mercato. Gli sconti «top slice» non erano motivati da nessun intento di escludere i concorrenti. Seconco ICI, essi erano intesi ad «incoraggiare e sostenere la crescita» ed erano perciò inevitabilmente connessi a quantitativi eccedenti il tonnellaggio nominale. Inoltre, essi erano concepiti in risposta all'esigenza dei clienti di un cambiamento nella struttura degli sconti e erano negoziati su base individuale e non nel quadro di un piano globale. Secondo ICI, la presenza costante di General Chemical sul mercato prova che essa non ha mai voluto eliminare la concorrenza.

Infine, ICI sostiene di essere stata obbligata a concedere uno sconto «top slice» in un caso (Rockware) perché aveva motivo di credere che Allied (in seguito General Chemical) lo aveva già fatto per prima.

Valutazione degli argomenti a difesa (38) L'affermazione di ICI secondo la quale gli sconti «top slice» non facevano parte di un piano di esclusione è in flagrante contraddizione con i suoi documenti interni. È stato accertato che la sua intenzione era di escludere interamente TR (Brenntag) come fornitore di soda densa (ma non di soda leggera) (vedi punto 19). Quanto a General Chemical, la Commissione non ha mai sostenuto che ICI intendesse eliminare interamente tale produttore. Il vero obiettivo di ICI era che sul mercato rimanesse un secondo fornitore che vendesse a prezzi e in quantità che non minacciassero concretamente, sul piano della concorrenza, la sua posizione dominante (vedi punti da 19 a 21). La tesi secondo la quale il sistema di sconti si è sviluppato in maniera casuale è anch'essa in contraddizione con i documenti reperiti presso ICI, in particolare con il memorandum nel quale si può leggere che venivano stanziate 500 000 lire sterline supplementari per finanziare gli sconti «top slice» «per garantire che il tonnellaggio marginale di tutti i clienti fosse inferiore a 112,26 £/t franco fabbrica», che era l'impegno di prezzo minimo di General Chemical (vedi punto 25).

(39) Quanto all'affermazione secondo cui ICI non faceva altro che reagire alla concorrenza di Allied, ciò non può essere in alcun modo provato, salvo se si tiene conto del fatto che nel novembre 1988 ICI fu portata a credere che General Chemical aveva offerto un forte sconto «top slice» a Rockware al fine di aggiudicarsi la quota polacca dei precedenti ordinativi di CWS (punti da 31 a 33). Questa offerta di General Chemical avrebbe «prodotto un prezzo medio vicino a 112 £/t franco magazzino». Anche qualora fosse vero che in tale occasione General Chemical ha offerto un prezzo speciale a Rockware (ma in realtà ICI si è sbagliata su questo punto) ciò non spiegherebbe in alcun modo la politica di ICI di concedere sconti «top slice» a «tutti i principali clienti» almeno nei tre anni anteriori a tale data. Non risulta poi che ICI si sia mai lamentata del fatto che General Chemical offrisse prezzi speciali, salvo nel caso di Rockware. Secondo i documenti reperiti presso ICI, ICI riteneva che i prezzi di General Chemical fossero attorno a 120 £/t franco magazzino. Ma anche nel caso singolo di Rockware, ICI non spiega perché, se il prezzo medio di General Chemical offerto a Rockware era di 112 lire sterline, essa dovesse concedere uno sconto «top slice» che si concretava in un prezzo effettivo di sole 10[. . .] £/t per le ultime [. . .] t che Rockware doveva acquistare da ICI.

In realtà, né Allied né il suo successore General Chemical hanno offerto uno sconto speciale «top slice» a Rockware o a qualsiasi altro cliente. Dal novembre 1985 General Chemical non è mai andata al di sotto di un prezzo di listino di 119 lire sterline franco fabbrica per i produttori di vetro per contenitori e non ha concesso sconti rispetto a tale prezzo di listino.

La Commissione ritiene pertanto che la motivazione della strategia di sconti «top slice» sia in realtà quella spiegata in dettaglio nei documenti stessi di ICI.

PARTE II VALUTAZIONE GIURIDICA A. Articolo 86 del trattato CEE 1. Articolo 86 (40) Ai sensi dell'articolo 86 del trattato CEE è incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio fra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. Sconti speciali o altri incentivi finanziari concessi a clienti da imprese in posizione dominante al fine di assicurarsi la totalità o una parte sostanziale dei loro ordinativi possono essere vietati dall'articolo 86 in quanto pratiche abusive volte ad escludere eventuali concorrenti.

Nella fattispecie, le questioni essenziali da risolvere sono le seguenti:

- se ICI detenga una posizione dominante ai sensi dell'articolo 86;

- se la condotta asserita costituisca sfruttamento abusivo di tale posizione dominante;

- se vi sia un effetto pregiudizievole sugli scambi tra Stati membri.

2. Posizione dominante a) Definizione (41) L'articolo 86 non definisce il concetto di «posizione dominante». Tuttavia la Corte di giustizia ha descritto la posizione dominante ai sensi del suddetto articolo come «una situazione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori. Siffatta posizione . . . non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza e, comunque, di comportarsi sovente senza doverne tener conto e senza che, per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio.» (Sentenza nella causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, punti 38 e 39 della motivazione).

(42) Detenere una posizione dominante significa quindi avere il potere di ostacolare la concorrenza effettiva. Questo potere non è tuttavia sempre identico all'indipendenza dai fattori concorrenziali ma può anche comportare la possibilità di eliminare o indebolire seriamente la concorrenza esistente o di impedire a concorrenti potenziali di entrare sul mercato. Come affermato dalla Corte, l'esistenza di una posizione dominante non presuppone che il produttore che la detiene abbia eliminato tutte le possibilità di concorrenza (vedi causa 27/76, United Brands/Commissione (1), punto 113 della motivazione).

L'esistenza di una posizione dominante può risultare da una combinazione di fattori che, presi isolatamente, non sarebbero necessariamente determinanti.

b) Mercato di cui trattasi (43) Per stabilire se un'impresa detiene una posizione dominante è anzitutto necessario definire sotto il profilo del prodotto il mercato nel quale le condizioni di concorrenza e il potere economico dell'impresa presunta dominante devono venire valutati. Quest'esame consente alla Commissione di identificare i concorrenti reali e potenziali dell'impresa in questione e gli eventuali altri limiti all'esercizio del suo presunto potere di mercato. Deve tenersi conto della natura dell'abuso di cui si fa carico all'impresa e del modo specifico nel quale la concorrenza viene ostacolata nella fattispecie: vedi sentenza nella causa 22/78, Hugin/Commissione (12). Nella fattispecie, le pratiche abusive specifiche addebitate a ICI riguardano l'esclusione da parte di tale impresa della concorrenza reale e potenziale di altri fornitori di carbonato di sodio.

(44) ICI produce sia soda leggera che soda densa. Quasi tutti i produttori di vetro utilizzano soda densa, mentre le industrie chimiche e metallurgiche preferiscono la soda leggera. Sebbene ICI mirasse ad escludere soprattutto la concorrenza nel settore della soda densa, non sarebbe corretto operare una distinzione netta tra quest'ultima e la soda leggera. I principali clienti di soda leggera di ICI potrebbero utilizzare soda densa previo un modesto investimento e proprio questi clienti beneficiano del sistema di sconti «top slice». Di conseguenza è lecito affermare che sotto il profilo del prodotto il mercato da prendere in considerazione per valutare il potere economico di ICI, ed in particolare la sua capacità di escludere i concorrenti, è il mercato della soda densa e della soda leggera.

Ai fini della valutazione del potere di mercato di ICI la Comunità può venire suddivisa in due ampie zone o «sfere d'influenza», una dominata da Solvay, l'altra da ICI.

(45) Le condizioni esistenti nel Regno Unito sono, per i motivi esposti in precedenza, relativamente omogenee e distinte da quelle presenti negli altri Stati membri della CEE. ICI è l'unico produttore nazionale e né Solvay né gli altri produttori dell'Europa occidentale vendono i loro prodotti nel suo territorio «nazionale». I principali clienti comunitari di ICI sono tutti situati nel Regno Unito. Il mercato sotto il profilo del prodotto e geografico nel quale va valutato il potere economico di ICI è quindi il mercato della soda nel Regno Unito.

(46) Il Regno Unito è una «parte sostanziale del mercato comune» ai sensi dell'articolo 86.

c) Potere di mercato (47) Nella sua stessa documentazione ICI ammette di detenere una posizione dominante nel Regno Unito. La quota di mercato superiore al 90 % da essa detenuta nel corso di tutto il periodo in esame costituisce di per sé un forte elemento di prova di un notevole potere di mercato. Tuttavia la quota di mercato, benché importante, rappresenta solo uno degli indizi dai quali può dedursi l'esistenza di una posizione dominante. La sua rilevanza varia da caso a caso a seconda delle caratteristiche del mercato in questione.

(48) Per valutare il potere di mercato ai fini del presente caso la Commissione tiene conto di tutti gli elementi di prova pertinenti, compresi i seguenti:

i) il permanere per molti anni di una situazione di quasi monopolio a favore di ICI nel Regno Unito;

ii) l'assenza di qualsivoglia concorrenza da parte di Solvay e degli altri produttori dell'Europa occidentale;

iii) l'improbabilità che un «nuovo» produttore di soda sintetica possa penetrare nel mercato e installare impianti di produzione nella Comunità;

iv) la posizione di ICI quale fornitore esclusivo o pressocché esclusivo di tutti i suoi clienti principali;

v) il fatto che i clienti considerassero General Chemical e Brenntag solo come fonti secondarie di approvvigionamento;

vi) la protezione contro i produttori statunitensi e dell'Europa orientale fornita dai provvedimenti antidumping;

vii) le restrizioni in materia di prezzi imposte a General Chemical dagli impegni assunti nel quadro della procedura antidumping;

viii) la comprovata capacità di ICI di mantenere nel corso degli anni un livello di prezzi più elevato di quello esistente in altri Stati membri;

ix) l'«interdipendenza» dei principali clienti e di ICI e la convinzione di avere un interesse comune;

x) il successo della strategia di ICI intesa a minimizzare la presenza e/o l'efficacia della concorrenza da parte di General Chemical e di Brenntag e a mantenere la sua quota di mercato dominante nel Regno Unito.

(49) Nel valutare il potere di ICI sul mercato la Commissione tiene conto dell'eventuale sostituibilità tra il carbonato di sodio e la soda caustica e viceversa. La soda caustica (idrossido di sodio) è utilizzata per la produzione di carta ed alluminio e in teoria può sostituire il carbonato di sodio per determinate applicazioni industriali a base di alcali, particolarmente nella produzione di detergenti e nei procedimenti metallurgici (N.B. l'inverso è altrettanto vero: il carbonato di sodio costituisce in teoria un'alternativa alla soda caustica per taluni procedimenti.) Tuttavia in pratica la disponibilità di soda caustica non costituisce una limitazione sostanziale al potere di mercato di ICI nel Regno Unito, basato soprattutto sulle forniture ai produttori di vetro, pochi dei quali preferiranno utilizzare soda caustica invece di carbonato di sodio.

La soda caustica è un coprodotto della produzione di cloro, una materia prima utilizzata per la produzione di PVC. Poiché il suo magazzinaggio a lungo termine è impossibile, la produzione di cloro è modulata sulla domanda di PVC. Inevitabilmente, le forniture di soda caustica fluttuano analogamente a quelle di cloro. D'altra parte, la domanda di soda caustica dipende in gran parte dai fabbisogni dell'industria della carta. Di conseguenza il prezzo della soda caustica, a differenza di quello del carbonato di sodio, è soggetto a notevoli fluttuazioni.

Attualmente la soda caustica scarseggia, ossia la domanda di questo prodotto aumenta in misura maggiore della domanda di cloro: le forniture sono insufficienti e la situazione rimarrà probabilmente immutata nel prossimo futuro. La soda caustica è inoltre notevolmente più cara del carbonato di sodio. Per di più, la conversione dal carbonato di sodio alla soda caustica richiede un notevole investimento di capitali. Anche se la soda caustica è «abbondante» in un momento determinato, la natura ciclica del mercato e l'incertezza sull'andamento dei prezzi fungono da deterrente al cambio da un prodotto all'altro.

(50) Nel settore del vetro, il principale consumatore di carbonato di sodio, la sostituzione di quest'ultimo con la soda caustica è ancora meno probabile che nel settore metallurgico ed in quello dei detersivi. In teoria fino al 15 % del fabbisogno di alcali dei produttori di vetro può venire fornito dalla soda caustica. Tuttavia sono necessari investimenti per modificare gli impianti. In pratica, nessuno dei produttori britannici di vetro ha optato per la soda caustica.

Va inoltre notato che il principale produttore di carbonato di sodio (Solvay, ICI, Akzo) rappresentano insieme circa un terzo della produzione complessiva di soda caustica nella Comunità. Nel Regno Unito ICI è il principale produttore di soda caustica.

(51) Solvay ha altresì sostenuto che la disponibilità di vetro triturato esclude l'esistenza di una sua posizione dominante. Il fabbisogno di carbonato di sodio di un fabbricante di vetro per contenitori può essere ridotta fino al 15 % mediante l'utilizzazione di vetro triturato. Usando una tecnologia appropriata, questa percentuale può essere anche più elevata. L'utilizzazione di vetro triturato può far diminuire la dipendenza dei clienti dai fornitori di carbonato di sodio in genere, ma non riduce la capacità di un grande produttore di carbonato di sodio di escludere dal mercato produttori di minori dimensioni.

Di conseguenza, le possibilità di sostituzione non restringono l'esercizio del potere di mercato di ICI nei confronti degli altri produttori di carbonato di sodio.

(52) In base alle suesposte considerazioni la Commissione conclude che per tutto il periodo in questione ICI ha detenuto una posizione dominante ai sensi dell'articolo 86.

3. Abuso di posizione dominante (53) Come sottolineato dalla Corte di giustizia in numerose cause, il comportamento di un'impresa in posizione dominante che mina gli obiettivi dell'articolo 3, lettera f) del trattato CEE minacciando la struttura della concorrenza può costituire una violazione dell'articolo 86. La Corte ha condannato quei comportamenti che ostacolano la concorrenza esistente o lo sviluppo di nuova concorrenza. Le pratiche miranti a bloccare l'accesso dei concorrenti ai clienti vincolando questi ultimi al fornitore dominante sono state, in particolare, definite abusive in sentenze che fanno ormai giurisprudenza: causa 40/73, Suiker Unie/Commissione (1); causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Nederlandsche Banden Industrie/Michelin (2).

(Vedi anche decisione 89/22/CEE della Commissione (3) British Gypsum/BPB Industries).

(54) Il presente caso verte sulla pratica di ICI di vincolare i clienti mediante vari meccanismi tutti intesi al medesimo obiettivo di escludere la concorrenza: sconti «top slice», clausole di approvvigionamento esclusivo e (almeno in un caso), il subordinamento di altri vantaggi finanziari alla condizione che il cliente acquistasse il suo intero fabbisogno presso ICI.

i) Sconti sul tonnellaggio marginale («top slice») (55) Dalla natura del sistema stesso e dalla formulazione dei documenti interni di ICI risulta chiaramente che gli sconti «top slice» miravano a escludere una concorrenza effettiva:

- inducendo i clienti ad acquistare da ICI il quantitativo marginale che altrimenti avrebbe potuto venire fornito da un secondo fornitore;

- minimizzando o neutralizzando la concorrenza da parte di General Chemical, la cui presenza sul mercato veniva contenuta, in termini di prezzo, quantitativi e clienti, entro limiti che garantivano il mantenimento del monopolio di fatto di ICI;

- eliminando dal mercato Brenntag o almeno minimizzando la sua influenza sulla concorrenza;

- minimizzando il rischio che i clienti si rivolgessero a fonti di approvvigionamento alternative, che si tratasse di produttori collegati, di commercianti o di altri produttori CEE;

- mantenendo e rafforzando il monopolio di fatto di ICI sul mercato britannico del carbonato di sodio.

(56) Le notevoli variazioni dei quantitativi a partire dai quali lo sconto «top slice» veniva concesso a ciascun cliente dimostrano che il sistema ed i vantaggi finanziari ad esso connessi non dipendono da differenze nei costi che ICI deve sostenere per i quantitativi forniti bensì dal fatto che il cliente acquisti da ICI il suo quantitativo marginale.

Affinché queste pratiche ricadano sotto il divieto dell'articolo 86 non è necessario che sussista un obbligo giuridico o una clausola espressa in base alla quale il cliente è tenuto a rifornirsi esclusivamente presso l'impresa dominante. È sufficiente che l'obiettivo o il risultato dell'incentivo offerto sia di vincolare i clienti al produttore dominante.

ii) Clausole di approvvigionamento esclusivo e restrizioni agli acquisti dai concorrenti (57) È un principio giuridico chiaramente stabilito che per un'impresa in posizione dominante il fatto di vincolare i clienti, sia pure a loro richiesta, con l'obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso l'impresa in questione, costituisce una violazione dell'articolo 86: Hoffmann-La Roche/Commissione, punto 89 della motivazione.

È irrilevante che l'obbligo in questione venga imposto sic et simpliciter o abbia come contropartita la concessione di uno sconto.

(58) Gli effetti anticoncorrenziali delle clausole sui quantitativi contenute negli accordi di approvvigionamento di ICI devono essere valutati alla luce della dichiarata politica di ICI nei confronti di General Chemical e Brenntag. Come dimostrato dalla documentazione scoperta presso ICI, quest'ultima non intendeva escludere interamente tutti i concorrenti. Era nel suo interesse far sì che almeno General Chemical permanesse come «presenza» sul mercato britannico, strettamente controllato sia per quanto riguardava i prezzi che i quantitativi, poiché questo soddisfava il desiderio dei principali clienti di disporre di un secondo fornitore senza in realtà rappresentare un effettivo pericolo per la posizione di quasi monopolio detenuta da ICI.

(59) Agendo in modo da accertare il fabbisogno totale di ciascuno dei clienti principali, ICI era in grado di strutturare il suo sconto «top slice» in modo da escludere o minimizzare la presenza di concorrenti. In vari casi ICI ha ottenuto dal cliente l'impegno di ridurre i suoi acquisti presso i concorrenti o di limitarli a quantitativi determinati. Nel caso di Beatson Clarke fu espressamente convenuto che il cliente avrebbe acquistato la totalità del suo fabbisogno da ICI.

Siffatti accordi limitano sostanzialmente la libertà contrattuale del cliente, precludono l'accesso al mercato ai concorrenti e equivalgono ad una clausola di esclusività.

(60) In conseguenza di tali accordi i clienti principali erano vincolati a ICI praticamente per la totalità del loro fabbisogno (e, almeno in un caso, per la totalità), mentre veniva minimizzato l'effetto concorrenziale di altri fornitori.

iii) Altri incentivi finanziari (61) Nel corso delle trattative con Beatson Clarke ICI affermò chiaramente che la concessione del «pacchetto di incentivi» (1), che andava ad aggiungersi allo sconto «top slice», dipendeva dall'assenso di Beatson Clarce a rifornirsi esclusivamente presso ICI, condizione che fu confermata per iscritto. Questo speciale «incentivo» ha il fine e l'effetto di rafforzare la posizione di ICI presso il cliente escludendo la concorrenza.

Tutte le misure menzionate ai punti da 55 a 60 mirano a eliminare o limitare le opportunità di altri produttori o fornitori di soda di entrare in concorrenza con ICI. Esse vanno valutate alla luce della dichiarata strategia di ICI di conservare un monopolio di fatto (ma non al 100 %) sul mercato britannico. Esse consolidano quindi la posizione dominate di ICI in modo incompatibile con il concetto di concorrenza inerente all'articolo 86.

(62) Gli sconti non rispecchiavano eventuali differenze di costi dovute ai quantitativi forniti ma erano intesi a garantire a ICI la totalità o comunque la maggior percentuale possibile del fabbisogno del cliente. Il sistema di sconti «top slice» comportava quindi notevoli variazioni da cliente a cliente per quanto riguardava il quantitativo a partire dal quale lo sconto veniva concesso. L'importo per tonnellata dello sconto stesso variava da 6 a 30 lire sterline o più.

4. Effetti sugli scambi tra gli Stati membri (63) Il divieto dell'articolo 86 colpisce non solo gli abusi che possono pregiudicare direttamente i consumatori, ma anche quelli che li pregiudicano indirettamente ostacolando la concorrenza effettiva nel mercato comune come prevista dall'articolo 3, lettera f) del trattato CEE.

Le misure adottate da ICI per garantire il mantenimento della sua posizione dominante e del suo monopolio di fatto nel Regno Unito erano dirette innanzitutto contro la concorrenza proveniente dall'esterno della Comunità (USA e Polonia) piuttosto che contro altri produttori comunitari. Tuttavia gli sconti «top slice» e gli altri accorgimenti miranti ad escludere i concorrenti devono essere valutati nel contesto generale del fenomeno della netta separazione dei mercati nazionali nella Comunità. I documenti di ICI sottolineano che la sua strategia commerciale richiedeva il mantenimento della presenza, seppur limitata, di un unico produttore americano sul mercato britannico in qualità di «secondo fornitore» che ICI era in grado di controllare tramite le misure antidumping.

(64) ICI teneva particolarmente a che General Chemical rimanesse sul mercato britannico come «alternativa»: qualora esso avesse abbandonato il mercato i clienti avrebbero potuto cercare un'alternativa ed eventualmente fonti di approvvigionamento più a buon mercato nell'Europa occidentale.

Inoltre, il fatto che la concorrenza contro la quale era diretta la condotta di ICI provenisse da paesi terzi non esclude un sensibile effetto sugli scambi fra Stati membri. Il mantenimento e il rafforzamento della posizione dominante di ICI sul mercato britannico pregiudica l'intera struttura della concorrenza nel mercato comune e garantisce il mantenimento dello status quo, basato sulla compartimentazione del mercato.

B. Rimedi e sanzioni 1. Articolo 3 del regolamento n. 17 (65) Se la Commissione constata l'esistenza di un'infrazione all'articolo 86 del trattato, può obbligare l'impresa interessata a porre fine all'infrazione constatata.

Nella fattispecie le infrazioni all'articolo 86 continuavano ancora alla fine del 1989.

Dopo l'inizio dell'inchiesta ICI ha modificato il suo sistema di sconti nel Regno Unito e nelle trattative con i clienti relative al 1990 ha abbandonato il sistema degli sconti «top slice».

ICI sostiene che le modifiche del suo sistema di prezzi lasciano impregiudicata la sua posizione che gli sconti «top slice» non ricadono sotto il divieto statuito dall'articolo 86 del trattato.

(66) La Commissione ritiene quindi appropriato obbligare ICI a porre termine alla violazione dell'articolo 86. Oltre a chiedere alle imprese di porre termine all'infrazione, la Commissione può altresì specificare determinate misure intese a garantire che le infrazioni non si ripetano o continuino. Nella sentenza emessa nelle cause riunite 6 e 7/73, Commercial Solvents/Commissione (1), la Corte di giustizia ha statuito che la Commissione ha il potere discrezionale di ordinare misure che garantiscano l'efficacia della sua decisione. L'esercizio di tale facoltà non è limitato ad atti direttamente pregiudizievoli per gli scambi tra Stati membri, in particolare quando l'obiettivo è il mantenimento o la creazione di un'effettiva struttura concorrenziale nel mercato comune.

(67) ICI è tenuta a sopprimere il suo sistema di sconti di fedeltà per il carbonato di sodio. Qualsiasi nuovo sistema di sconti da essa applicato dovrà limitarsi a rispecchiare in modo equo ed obiettivo i risparmi risultanti da ordinativi di grandi quantitativi.

2. Articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 (68) A norma dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 la Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese ammende che variano da un minimo di 1 000 UCE ad un massimo di 1 milione, con facoltà di aumentare quest'ultimo importo fino al 10 % del volume d'affari realizzato durante l'esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all'infrazione quando, intenzionalmente o per negligenza, esse commettano un'infrazione all'articolo 86. Nel determinare l'ammontare dell'ammenda occorre tener conto oltre che della gravità dell'infrazione anche della sua durata.

a) Gravità (69) Nella fattispecie la Commissione considera le infrazioni alle disposizioni dell'articolo 86 di particolare gravità. Esse si inserivano in una politica deliberata intesa a consolidare il controllo di ICI sul mercato britannico della soda in modo fondamentalmente contrario agli obiettivi basilari del trattato CEE. Inoltre esse erano specificamente dirette a limitare o danneggiare l'attività di determinati concorrenti.

In seguito alle lunghe trattative con la Commissione che avevano avuto luogo nel 1980-1982 ICI era perfettamente al corrente delle disposizioni dell'articolo 86. Gli sconti «top slice» furono introdotti nel 1983 circa, non molto tempo dopo che ICI aveva assunto nei confronti della Commissione l'impegno di non offrire incentivi speciali ai clienti perché si rifornissero presso ICI per la totalità o gran parte del loro fabbisogno.

(70) La Commissione considera inoltre come una circostanza particolarmente aggravante il fatto che ICI sia stata una delle prime imprese a chiedere la protezione antidumping, in conseguenza della quale i concorrenti hanno offerto impegni relativi ad un prezzo minimo, mentre ICI ha applicato sistematicamente prezzi inferiori mediante gli sconti «top slice».

In varie occasioni la Commissione ha già inflitto ad ICI pesanti ammende per aver stipulato accordi collusivi nel settore dell'industria chimica: Dyestuffs; Polypropylene; LdPE; PCV.

b) Durata (71) L'infrazione è iniziata attorno al 1983, poco dopo le trattative con la Commissione e la chiusura della pratica, ed è continuata almeno fino alla fine del 1989.

La Commissione tiene conto del fatto che ICI ha soppresso il sistema degli sconti «top slice» a decorrere dal 1o gennaio 1990,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

Imperial Chemical Industries plc («ICI») ha violato l'articolo 86 del trattato CEE dal 1983 circa fino ad oggi adottando un comportamento inteso ad escludere o a limitare in ampia misura la concorrenza:

a) concedendo forti sconti ed altri incentivi finanziari sui quantitativi marginali affinché i clienti si rifornissero presso ICI per la totalità o la maggior parte del loro fabbisogno;

b) inducendo i clienti ad impegnarsi ad acquistare la totalità o la maggior parte del loro fabbisogno presso ICI e/o a limitare gli acquisiti di prodotti concorrenti a un quantitativo determinato;

c) almeno in un caso, subordinando la concessione di sconti ed altre agevolazioni finanziarie alla condizione che il cliente acconsentisse ad approvvigionarsi esclusivamente presso ICI.

Articolo 2

ICI adotta immediatamente (qualora non vi abbia già provveduto) le misure necessarie a porre termine alle infrazioni e si astiene in futuro da qualsiasi pratica in materia di prezzi del carbonato di sodio che possano avere lo stesso effetto o un effetto equivalente.

Articolo 3

Ad ICI è inflitta un'ammenda dell'ammontare di 10 milioni di ecu per l'infrazione all'articolo 86 di cui all'articolo 1.

Articolo 4

L'ammenda inflitta in forza dell'articolo 3 è versata nel termine di tre mesi dalla notifica della presente decisione sul seguente conto bancario:

N. 310-0933000-43 Banque Bruxelles Lambert Agence Européenne Rond Point Schuman 5 B-1040 Bruxelles Scaduto tale termine l'ammenda produce interessi di pieno diritto, al tasso applicato dal Fondo europeo di cooperazione monetaria alle proprie transazioni in ecu il primo giorno lavorativo del mese in cui è stata adottata la presente decisione, con l'aggiunta di 3,5 punti percentuali, ossia 14 %.

Qualora il pagamento sia effettuato nella moneta nazionale dello Stato membro nel quale è situata la banca designata per il pagamento, si applica il tasso di cambio vigente il giorno che precede il pagamento.

Articolo 5

Imperial Chemical Industries plc, 9 Millbank, London SW1P 3JF è destinataria della presente decisione.

La presente decisione costituisce titolo esecutivo a norma dell'articolo 192 del trattato CEE.

Fatto a Bruxelles, il 19 dicembre 1990.

Per la Commissione Leon BRITTAN Vicepresidente

(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63.

(3) Vedi pagina 1 della presente Gazzetta ufficiale.

(1) Tutti i principali clienti utilizzano ICI come fonte principale e i produttori statunitensi o polacchi solo come eventuale secondo fornitore.

(2) Nella versione pubblicata della presente decisione alcuni dati saranno d'ora in avanti omessi, conformemente alle disposizioni dell'articolo 21 del regolamento n. 17 concernente i segreti relativi agli affari.

(3) GU n. L 206 del 2. 8. 1984, pag. 15.

(1) GU n. L 311 del 29. 11. 1984, pag. 26.

(2) GU n. L 283 del 16. 10. 1990, pag. 38.

(3) Raccolta 1979, pag. 461.

(1) Raccolta 1978, pag. 207.

(2) Raccolta 1979, pag. 1869.

(1) Raccolta 1975, pag. 1663.

(2) Raccolta 1983, pag. 3465.

(3) GU n. L 10 del 13. 1. 1989, pag. 50.

(1) L'eventuale compatibilità del «pacchetto di incentivi» di ICI (sostituzioni alle importazioni, aiuto alle esportazioni) con gli articoli 85 o 86 del trattato potrebbe costituire oggetto di un procedimento distinto. Ai fini del presente caso la Commissione si limita al nesso tra il pacchetto e il fabbisogno totale del cliente.

(1) Raccolta 1974, pag. 223.