DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 19 febbraio 1997 recante misure destinate a ripristinare una concorrenza effettiva (Caso n. IV/M.784 - Kesko/Tuko) (Il testo in lingua inglese è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) (97/409/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l'articolo 57, paragrafo 2, lettera a),

visto il regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (1), modificato dall'atto di adesione dell'Austria, della Finlandia e della Svezia, in particolare l'articolo 8, paragrafo 4 e l'articolo 22,

vista la decisione della Commissione, del 20 novembre 1996, che dichiara incompatibile con il mercato comune l'operazione di concentrazione con cui Kesko Oy ha acquisito il controllo esclusivo di Tokyo Oy,

dopo aver dato alle imprese interessate l'opportunità di presentare osservazioni in merito alle obiezioni sollevate dalla Commissione,

sentito il comitato consultivo sulle concentrazioni (2),

considerando quanto segue:

(1) Il 26 giugno 1996 la Commissione ha ricevuto dall'Ufficio finlandese della libera concorrenza la richiesta di esaminare l'acquisizione della Tuko Oy (di seguito «Tuko») da parte della Kesko Oy (di seguito «Kesko») ai sensi dell'articolo 22 del regolamento (CEE) n. 4064/89 (di seguito «il regolamento sulle concentrazioni»). Il 20 novembre 1996, in virtù dell'articolo 8, paragrafo 3 e dell'articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni, la Commissione ha adottato una decisione (di seguito «la decisione del 20 novembre 1996») che dichiara la suddetta operazione incompatibile con il mercato comune.

(2) All'atto dell'adozione della decisione, del 20 novembre 1996, l'operazione in oggetto era già stata realizzata, avendo Kesko rilevato il controllo di Tuko il 27 maggio 1996 mediante l'acquisizione di un pacchetto azionario. La Commissione ha ritenuto di non includere nella decisione del 20 novembre 1996 le misure previste dall'articolo 8, paragrafo 4 del regolamento sulle concentrazioni ed ha preannunciato l'adozione di una decisione distinta, in forza di detta norma, che avrebbe specificato le misure idonee a ripristinare una concorrenza effettiva.

Motivazione essenziale della decisione del 20 novembre 1996

(3) La Commissione è giunta alla conclusione che l'operazione avrebbe creato o rafforzato una posizione dominante di Kesko sul mercato finlandese del commercio al dettaglio dei beni di consumo corrente, visto che la quota di mercato combinata di Kesko e Tuko avrebbe raggiunto almeno il 55 % sia a livello locale o regionale che nazionale. Tale situazione sarebbe stata ulteriormente rafforzata dalla posizione delle due imprese in termini di grandi superfici, controllo dei locali commerciali, programmi di fidelizzazione della clientela, prodotti con marchi propri, sistemi di distribuzione, senza dimenticare il notevole potere negoziale, in quanto acquirenti, degli organi centrali di tali imprese nei rapporti con i produttori dei beni di consumo corrente (detti «mercati di approvvigionamento» nella decisione del 20 novembre 1996).

(4) La Commissione è inoltre giunta alla conclusione che l'operazione avrebbe creato o rafforzato una posizione dominante di Kesko sul mercato finlandese delle vendite «cash and carry» dei beni di consumo corrente. La quota di mercato combinata sarebbe stata dell'80 % circa a livello nazionale e del [50-100 %] (3) in tutte le regioni del paese. Tale posizione sarebbe stata per giunta rafforzata dal potere negoziale di Kesko, in sede di acquisti, già sottolineato al paragrafo 3.

(5) Ne è stato concluso che Kesko avrebbe chiaramente dominato entrambi i mercati dall'alto di una posizione ben al di sopra degli altri concorrenti.

(6) La Commissione ha infine concluso che la posizione dominante di Kesko sui mercati di cui sopra non sarebbe stata controbilanciata dalla concorrenza potenziale e che l'operazione avrebbe anzi accresciuto gli ostacoli all'ingresso sul mercato a tal punto da renderlo estremamente improbabile in caso di perfezionamento dell'acquisizione.

(7) Nel corso del procedimento conclusosi con la decisione del 20 novembre 1996, Kesko non ha presentato impegni idonei a risolvere i problemi di salvaguardia della concorrenza rilevati nella medesima decisione. È pertanto necessario eliminare la posizione dominante instauratasi con l'acquisizione di Tuko.

La comunicazione della Commissione a norma dell'articolo 18 del regolamento sulle concentrazioni

(8) Al fine di porre rimedio alla situazione di controllo effettivo di Tuko da parte di Kesko, ormai in essere dal maggio 1996, la Commissione ha emesso una comunicazione a norma dell'articolo 18 del regolamento sulle concentrazioni (di seguito «la comunicazione a norma dell'articolo 18»), in cui considerava opportuno adottare una decisione distinta a norma dell'articolo 8, paragrafo 4, con l'obbligo per Kesko di vendere in blocco le attività di Tuko relative ai beni di consumo corrente.

(9) La comunicazione a norma dell'articolo 18, inoltre, nello specificare le modalità di tale dismissione, indicava che quest'ultima doveva includere tutte le attività relative al settore dei beni di consumo corrente, ivi comprese le partecipazioni in Tuko, e che l'acquirente doveva essere un concorrente economicamente sano, effettivo o potenziale, indipendente e non collegato al gruppo Kesko, nonché possedere risorse finanziarie e competenze sufficienti. Il termine per il perfezionamento delle dismissioni era di sei mesi. La suddetta comunicazione indicava anche la necessità di nominare un fiduciario che eseguisse una revisione contabile e un'analisi intese ad accertare la dismissione totale, determinasse la struttura gestionale delle attività da trasferire nel corso delle dismissioni, fungesse da banca d'investimento di Kesko in vista della vendita del pacchetto di dismissioni e presentasse alla Commissione una relazione periodica relativa alla gestione di tale pacchetto e allo stato di avanzamento delle trattative con terzi.

Reazione di Kesko alla comunicazione a norma dell'articolo 18

(10) Dopo aver ricevuto la comunicazione a norma dell'articolo 18, Kesko ha sostenuto che la decisione adottata a norma dell'articolo 8, paragrafo 4 avrebbe dovuto essere resa più flessibile, in modo da non imporre oneri ingiustificati a kesko. Inoltre, Kesko ha formulato due proposte che a suo giudizio avrebbero potuto realizzare la necessaria dismissione delle attività di Tuko relative ai beni di consumo corrente.

Sulla flessibilità

(11) Kesko ha espresso il convincimento che la Commissione, nell'ordinare una cessione a norma dell'articolo 8, paragrafo 4 del regolamento sulle concentrazioni, può solo limitarsi, in base al principio della proporzionalità, a ordinare un'azione correttiva che non vada al di là di quanto opportuno e necessario per il raggiungimento dell'obiettivo perseguito. Kesko ha pertanto chiesto che l'ordine di dismissioni contenuto nella comunicazione a norma dell'articolo 18 fosse modificato e reso più flessibile, al fine di non imporre oneri ingiustificati a Kesko.

Alla luce di detta argomentazione, la Commissione nella presente decisione autorizza Kesko a conservare le partecipazioni in Tuko, riconosce a Kesko la possibilità di [ . . . ] l'inclusione di disposizioni che consentono, sulla base del parere motivato del fiduciario, delle dismissioni non in blocco.

(12) Kesko ha inoltre sostenuto che la Commissione, oltre ai limiti imposti dal principio di proporzionalità, è ulteriormente vincolata dall'articolo 22, paragrafo 5 del regolamento sulle concentrazioni, in virtù del quale essa adotta soltanto le misure strettamente necessarie per prescrivere o ripristinare una concorrenza effettiva nel territorio dello Stato membro in base alla cui richiesta essa è intervenuta.

In realtà l'articolo 22, paragrafo 5 del regolamento sulle concentrazioni delimita l'ambito d'applicazione delle misure al territorio dello Stato membro interessato. Il paragrafo 3 del medesimo fa esplicito riferimento all'articolo 8, paragrafo 4, a conferma che la Commissione conserva gli stessi poteri conferitile da detta norma, indipendentemente dal fatto che agisca su richiesta di uno Stato membro o d'ufficio.

Soluzioni proposte da Kesko

(13) Kesko ha formulato due proposte relative alle dismissioni delle attività di Tuko. Tuttavia, la prima proposta, che comprendeva la vendita a [ . . . ], è stata ritirata [ . . . ]. La seconda, che comprendeva la vendita ad un consorzio di società, è stata presentata in una fase molto avanzata del procedimento, quando agli Stati membri era già stato inviato un progetto di decisione a norma dell'articolo 8, paragrafo 4, ed era già stata fissata una data per la relativa discussione da parte del comitato consultivo sulle concentrazioni. La proposta non conteneva peraltro alcuna spiegazione per la mancata offerta di una soluzione globale, mentre prevedeva che il consorzio acquisisse diverse quote delle attività complessive di Tuko. La proposta non conteneva inoltre sufficienti garanzie che gli acquirenti fossero indipendenti e non collegati al gruppo kesko o che possedessero le risorse finanziarie e le competenze necessarie a configurarsi come un concorrente economicamente sano di Kesko. Poiché, infine, non è stato ancora nominato un fiduciario indipendente secondo quanto previsto dalla comunicazione a norma dell'articolo 18, si deve concludere che la proposta non conteneva alcuna garanzia di adeguate dismissioni, come la revisione e l'analisi del fiduciario sulle attività di Tuko o le relazioni del fiduciario sui potenziali acquirenti.

L'11 febbraio 1997 Kesko ha informato la Commissione di aver sottoscritto contratti per l'attuazione della suddetta seconda proposta. La firma di tali contratti non influisce sulla presente decisione, soprattutto dal momento che la decorrenza di efficacia di detti contratti era esplicitamente subordinata all'approvazione della Commissione (entro il 30 aprile 1997).

Conclusione

(14) Per i motivi suesposti, e considerato che l'operazione di concentrazione è già stata eseguita, è necessario, a norma dell'articolo 8, paragrafo 4 del regolamento sulle concentrazioni, ordinare a Kesko di cedere le attività di Tuko relative ai beni di consumo corrente. Ai fini della decisione, la Commissione ha tenuto conto della suesposta argomentazione di Kesko sulla flessibilità e sulla necessità di non andare al di là di quanto opportuno e necessario per il raggiungimento dell'obiettivo perseguito, consistente nella fattispecie, nel ripristino di una concorrenza effettiva sui mercati finlandesi della vendita al dettaglio e «cash and carry» dei beni di consumo corrente,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

Kesko è tenuta a cedere l'attività di Tuko nel settore dei beni di consumo corrente ad un acquirente che sia un concorrente economicamente sano, effettivo o potenziale, indipendente dal gruppo Kesko e non collegato ad esso e che possieda inoltre risorse finanziarie e competenze certe atte a conservare e sviluppare le attività acquisite, in modo da costituire un effettivo concorrente di Kesko nel settore dei beni di consumo corrente (di seguito «criteri di selezione dell'acquirente»).

Prima di procedere alle dismissioni, Kesko garantisce che tutte le attività economiche di Tuko nel settore della vendita di beni di consumo corrente siano incluse nelle attività da dismettere e siano riportate allo stato concorrenziale precedente all'acquisizione del controllo da parte di Kesko. Ciò può esigere la restituzione a Tuko, oppure - se necessario - la sostituzione a spese di Kesko, di tutte le eventuali immobilizzazioni, materiali e immateriali, relative alla vendita di beni di consumo corrente, detenute da Tuko all'epoca dell'operazione e in seguito cedute. Nelle dismissioni rientrano, inoltre, nella misura in cui siano legalmente trasferibili, tutti i contratti stipulati da o per conto di Tuko o qualunque altro organo del gruppo Tuko, in relazione alle attività nel settore della vendita dei beni di consumo corrente. Qualora tali contratti non siano legalmente trasferibili, Kesko si impegna a fare il possibile affinché siano ceduti consensualmente.

Articolo 2

1. Kesko nomina, entro trenta giorni dalla notificazione della presente decisione, un fiduciario indipendente, la cui designazione sia approvata dalla Commissione e che sovrintenda alla gestione delle attività da dismettere conformemente all'articolo 1.

2. Kesko assicura che il mandato irrevocabile del fiduciario comprenda i diritti e gli obblighi seguenti:

a) eseguire una revisione e un'analisi intese a individuare la totalità delle attività e dei contratti da includere nelle dismissioni di cui all'articolo 1; a tal fine il fiduciario ha accesso a tutti i libri e documenti del gruppo Tuko e, nella misura in cui all'epoca della revisione Tuko abbia cessato di detenere le attività che deteneva all'atto dell'operazione, a tutti i libri e documenti del gruppo Kesko;

b) determinare, fino al completamento delle dismissioni, quale sia in ogni fase la struttura gestionale più adeguata ad assicurare la redditività, il valore commerciale e la competitività del relativo pacchetto;

c) fungere da banca d'investimento di Kesko e condurre trattative secondo buona fede con i terzi interessati, in vista della vendita in blocco del pacchetto di dismissioni entro la scadenza di cui all'articolo 4;

d) presentare alla Commissione una relazione scritta (con una copia a Kesko) in merito ai risultati della revisione e dell'analisi di cui alla lettera a), oltre a relazioni scritte mensili riguardo alla gestione del pacchetto di dismissioni e allo stato di avanzamento delle trattative con i terzi interessati all'acquisto di tale pacchetto, compresi i tempi di esecuzione dell'accordo con terzi interessati, contenenti in particolare informazioni sufficienti affinché la Commissione possa valutare se le varie offerte soddisfano i criteri di selezione dell'acquirente.

Se ritiene che un'offerta, pur non soddisfacendo i criteri stabiliti nell'articolo 1, produca i medesimi risultati di una vendita in blocco, il fiduciario ne dà spiegazione nella sua relazione alla Commissione. Tale offerta è considerata valida ai fini della presente decisione, salvo che la Commissione comunichi il suo dissenso, secondo le modalità di cui alla lettera e);

e) continuare le trattative con un terzo interessato solo se la Commissione, entro due settimane dal ricevimento della relazione del fiduciario, non comunica formalmente che il terzo di cui trattasi non soddisfa i criteri di selezione dell'acquirente;

f) ricevere da Kesko un compenso che sia di incentivo a concludere con sollecitudine le dismissioni.

3. Kesko fornisce al fiduciario tutta l'assistenza di cui possa avere ragionevolmente bisogno nell'adempimento del suo mandato, ad esempio mediante la nomina di personale indipendente dotato di adeguata preparazione commerciale o finanziaria.

Articolo 3

[ . . . ]

Articolo 4

1. Le dismissioni di cui all'articolo 1 vengono completate entro [ . . . ] a decorrere dalla notificazione della presente decisione. La presente decisione si considera eseguita da parte di Kesko se entro detto termine viene sottoscritto un patto per la vendita del pacchetto di dismissioni, a condizione che queste vengano completate entro [ . . . ] dalla data di tale sottoscrizione.

2. Nel caso di pluralità di acquirenti potenziali, Kesko ha facoltà di scegliere fra le varie offerte, salvo dissenso da parte della Commissione.

3. Qualora si dimostri impossibile pervenire a sottoscrivere un patto entro il termine di [ . . . ] di cui al paragrafo 1, la Commissione, su richiesta di kesko e sulla base di opportuna motivazione del fiduciario, può concedere una proroga. In tal caso, Kesko conferisce al fiduciario un mandato irrevocabile a vendere il pacchetto di dismissioni alle migliori condizioni possibili [ . . . ]. Le dismissioni vengono comunque completate entro [ . . . ].

Articolo 5

La Kesko Oy

Satamakatu 3

FIN-00160 Helsinki

è destinataria della presente decisione.

Fatto a Bruxelles, il 19 febbraio 1997.

Per la Commissione

Karel VAN MIERT

Membro della Commissione

(1) GU n. L 395 del 30. 12. 1989, pag. 1; versione rettificata GU n. L 257 del 21. 9. 1990, pag. 13.

(2) GU n. C 202 del 2. 7. 1997, pag. 3.

(3) Nella versione pubblicata della presente decisione alcuni dati sono stati omessi (o sostituiti da altre percentuali), come pure alcune parti del testo, in forza dell'articolo 17, paragrafo 2 del regolamento (CEE) n. 4064/89, relativo al segreto professionale.