IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea L 34/152

DECISIONE (UE) 2016/154 DELLA COMMISSIONE

del 22 luglio 2015

relativa all'aiuto di Stato SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) Conversione in capitale degli accantonamenti contabili in esenzione d'imposta per il rinnovo della rete di alimentazione generale cui la Francia ha dato esecuzione in favore di EDF

[notificata con il numero C(2015) 4959]

(Il testo in lingua francese è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

LA COMMISSIONE EUROPEA,

visto il trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in particolare l'articolo 108, paragrafo 2, primo comma (1),

dopo aver invitato gli interessati a presentare osservazioni a norma del suddetto articolo (2),

e viste le osservazioni trasmesse,

considerando quanto segue:

(1) Con decisione del 16 ottobre 2002 la Commissione ha avviato il procedimento di indagine formale ai sensi dell'articolo 108, paragrafo 2, del TFUE («la decisione di avvio») relativo al vantaggio derivante dal mancato pagamento dell'imposta sulle società da parte dell'ente pubblico industriale e commerciale «Électricité de France (E.D.F.), Service National» («EDF», diventato a fine 2004 società per azioni «Électricité de France SA»), al momento della riclassificazione del suo bilancio nel 1997, su una parte degli accantonamenti contabili creati in esenzione d'imposta per il rinnovo della rete di alimentazione generale («RAG») e convertiti in capitale.

(2) Nelle osservazioni trasmesse alla Commissione con lettera dell'11 dicembre 2002, le autorità francesi hanno contestato che EDF abbia beneficiato di un vantaggio fiscale sostenendo in particolare che il conferimento integrativo al patrimonio avesse lo scopo di correggere una sottocapitalizzazione e fosse pertanto giustificato.

(3) Con lettera del 21 gennaio 2003 la Commissione ha trasmesso alla Francia le osservazioni di un solo terzo interessato invitandola a formulare eventuali commenti, ma le autorità francesi non hanno presentato osservazioni.

(4) Il 12 febbraio 2003 si è svolta una riunione tecnica tra la Commissione e le autorità francesi, seguita da una richiesta di informazioni della Commissione del 4 luglio 2003.

(5) L'11 novembre 2003 la Francia ha fornito nuove informazioni. Il 17 novembre 2003 si è tenuta una nuova riunione tecnica tra la Commissione, le autorità francesi e alcuni rappresentanti di EDF e il 20 novembre 2003 le autorità francesi hanno inviato ulteriori informazioni.

(6) Con decisione del 16 dicembre 2003 (3), la Commissione ha dichiarato incompatibile con il mercato interno la misura di aiuto di cui EDF aveva beneficiato e ha imposto il recupero dell'aiuto con applicazione degli interessi. L'aiuto è stato rimborsato a febbraio 2004.

(7) Con sentenza del 15 dicembre 2009, il Tribunale ha annullato la decisione della Commissione (4) e la Francia ha restituito a EDF l'importo dell'aiuto che era stato rimborsato nel 2004.

(8) Con sentenza del 5 giugno 2012, la Corte ha respinto l'impugnazione della Commissione contro la sentenza del Tribunale (5).

(9) Con decisione del 2 maggio 2013, la Commissione ha esteso il procedimento di indagine formale («la decisione di estensione») (6).

(10) Le autorità francesi hanno presentato le loro osservazioni alla Commissione il 1o luglio 2013.

(11) Con lettera del 13 agosto 2013, la Commissione ha trasmesso alla Francia le osservazioni del 29 luglio 2013 dell'unico terzo interessato, EDF, per consentirle di formulare eventuali commenti. L'11 ottobre 2013 le autorità francesi hanno fatto pervenire i loro commenti sulle osservazioni di EDF.

(12) Il 18 ottobre 2013, EDF ha trasmesso alla Commissione uno studio della società di consulenza Oxera, datato 15 ottobre 2013, che il 22 ottobre 2013 la Commissione ha inoltrato alla Francia per consentirle di formulare eventuali commenti. Quest'invito era tuttavia accompagnato dalla riserva che lo studio era stato presentato con oltre due mesi e mezzo di ritardo rispetto alla data limite stabilita dalla decisione di estensione, oltre al fatto che era stato realizzato dopo la decisione d'investimento in EDF vantata dalla Francia. Il 6 novembre 2013 le autorità francesi hanno presentato le loro osservazioni sullo studio in questione.

(13) Il 14 novembre 2003 si è svolta una riunione tra la Commissione e le autorità francesi e il 15 novembre 2013 la Commissione ha richiesto nuove informazioni e precisazioni sulle osservazioni della Francia, che sono pervenute alla Commissione il 23 dicembre 2013.

(14) Il 22 novembre 2013, EDF ha trasmesso alla Commissione un parere giuridico richiesto da EDF a corredo e a sostegno delle sue osservazioni del 29 luglio 2013.

(15) Il 12 marzo 2014, su richiesta di EDF, si è tenuta una riunione con la Commissione, in presenza delle autorità francesi.

(16) Il 13 maggio 2014 la Commissione ha chiesto alla Francia di fornire eventuali commenti sul parere giuridico trasmesso da EDF, oltre ad alcune precisazioni e informazioni aggiuntive. Le autorità francesi hanno risposto con lettera del 19 giugno 2014.

1. DESCRIZIONE DETTAGLIATA DELLA MISURA

1.1. IL BENEFICIARIO: EDF, EVOLUZIONE DEL SUO STATUS E DEL SUO CAPITALE

(17) L'ente EDF è stato istituito con la legge n. 46-628 dell'8 aprile 1946 sulla nazionalizzazione dell'elettricità e del gas («la legge n. 46-628») che, ai sensi del suo articolo 1, ha nazionalizzato la produzione, il trasporto, la distribuzione, l'importazione e l'esportazione dell'energia elettrica in Francia. Con questa legge veniva affidata la gestione delle imprese nazionalizzate di energia elettrica a un ente pubblico nazionale a carattere industriale e commerciale denominato «Électricité de France (E.D.F.), Service National».

(18) L'articolo 16 della legge n. 46-628 prevedeva che il saldo netto dei beni, diritti e obblighi trasferiti a EDF costituisse il suo capitale, che questo capitale appartenesse alla nazione, fosse inalienabile e che, in caso di perdite di gestione, fosse ricostituito sui risultati degli esercizi successivi. Ai sensi dell'articolo 1 del decreto n. 56-493 del 14 maggio 1956, i conferimenti di capitale in EDF erano soggetti alle norme stabilite dall'articolo 16 della summenzionata legge. Secondo l'articolo 2 del suddetto decreto, tali conferimenti davano luogo all'attribuzione di interessi e dividendi a favore dello Stato.

(19) In virtù della legge n. 46-628, sin dalla sua costituzione e fino al 1997, EDF è stato un ente pubblico nazionale a carattere industriale e commerciale, non regolamentato dalle disposizioni applicabili alle società per azioni. Diversamente da una società per azioni di diritto pubblico detenuta dai propri azionisti, un ente pubblico industriale e commerciale non dispone di un capitale sociale (7). Benché nei testi di riferimento siano impiegati i termini «capitale» e «conferimento di capitale», EDF non aveva un capitale sociale, proprio per via del suo status di persona giuridica di diritto pubblico. La legge n. 2004-803 del 9 agosto 2004 relativa al servizio pubblico dell'energia elettrica e del gas e alle imprese attive nel settore dell'energia elettrica e del gas («la legge n. 2004-803») prevedeva in futuro un cambiamento di questo status. L'articolo 24 della legge n. 2004-803 precisava che EDF, di cui lo Stato doveva detenere oltre il 70 % del capitale, fosse regolamentata dalle leggi applicabili alle società per azioni, ove non diversamente disposto dalla legislazione. Inoltre, l'articolo 47 della suddetta legge prevedeva la trasformazione futura dell'ente pubblico EDF in società per azioni, fatta salva la pubblicazione di un decreto relativo al suo nuovo status. L'articolo 46 precisava che il bilancio della società EDF al 31 dicembre 2004 fosse stabilito in base al bilancio al 31 dicembre 2003 e al conto economico per l'esercizio 2004 dell'ente pubblico EDF.

(20) La trasformazione di EDF in società per azioni è diventata effettiva in applicazione del decreto n. 2004-1224 del 17 novembre 2004 sullo statuto della società per azioni «Électricité de France». Lo statuto allegato al decreto prevedeva da quel momento la trasformazione di EDF in società per azioni disciplinata dalle leggi e dai regolamenti applicabili alle società commerciali, in particolare dal codice di commercio, salvo deroghe previste da disposizioni più specifiche, statuto compreso.

(21) L'articolo 6 dello statuto di EDF prevedeva che il capitale sociale della società, in principio detenuto interamente dallo Stato, fosse fissato a 8,129 miliardi di EUR, diviso in 1 625 800 000 azioni del valore nominale di 5 EUR ciascuna. A novembre 2004, il capitale sociale della nuova società per azioni EDF è stato fissato allo stesso importo di capitale e conferimenti di capitale dell'ente pubblico a carattere economico e commerciale EDF, cumulati fino ad allora, ossia 8,1 miliardi di EUR. Questo importo di capitale e conferimenti di capitale era stato raggiunto in applicazione della legge n. 97-1026 del 10 novembre 1997 recante diverse misure di carattere economico e commerciale («la legge n. 97-1026») ed era rimasto invariato dal 1997.

(22) Come previsto dalla legge n. 2004-803 e dallo statuto di EDF, lo Stato doveva, e deve, detenere in qualsiasi momento oltre il 70 % del capitale della società. A novembre 2005, con l'offerta a prezzo aperto di nuove azioni EDF ammesse alla quotazione sul mercato Euronext, il capitale di EDF si è effettivamente aperto ad altri azionisti.

1.2. LA CREAZIONE DI ACCANTONAMENTI CONTABILI PER IL RINNOVO DELLA RETE DI ALIMENTAZIONE GENERALE

(23) Ai sensi dell'articolo 36 della legge n. 46-628, sono state trasferite a EDF tutte le concessioni elettriche nazionalizzate, per le quali, conformemente all'articolo 37 della suddetta legge, il concessionario è tenuto a rispettare un disciplinare tipo. Nel 1958 le varie concessioni per il trasporto di energia elettrica trasferite dallo Stato a EDF sono state riunite in una concessione unica, detta «rete di alimentazione generale» (RAG).

(24) In assenza di norme contabili specifiche in materia di concessioni, dal 1946 EDF si è ritenuta proprietaria dei beni costitutivi della RAG e li ha iscritti all'attivo del suo bilancio. In applicazione dell'articolo 8 del disciplinare approvato con decreto n. 56-1225 del 28 novembre 1956, EDF è tenuta a effettuare a proprie spese tutti i lavori di manutenzione e di rinnovo necessari a mantenere in buono stato di funzionamento le opere oggetto della concessione.

(25) In seguito a una variazione nel 1982 del piano contabile generale che prevedeva norme specifiche per i beni da restituire allo Stato al termine della concessione, nel 1987 EDF ha modificato la sua prassi contabile per gli attivi della RAG, fino ad allora considerati beni propri, e li ha imputati alla voce «Beni dati in concessione». EDF ha quindi applicato a questi beni le norme contabili specifiche stabilite in Francia per i beni dati in concessione da restituire allo Stato al termine della concessione e ha creato in esenzione d'imposta accantonamenti per il rinnovo della RAG.

(26) In una relazione del 1994 (8), la Corte dei conti francese ha ritenuto che, nel caso di un concessionario unico e permanente dello Stato stabilito per legge come EDF, fosse difficile distinguere i beni costitutivi della RAG da restituire allo Stato al termine della concessione dai beni propri della RAG appartenenti a EDF. In altre parole, la Corte dei conti riteneva ingiustificata la variazione contabile introdotta nel 1987 da EDF che ha comportato la creazione di accantonamenti in esenzione d'imposta. In tal senso, è stata prontamente avviata tra la società e le amministrazioni preposte un'attività di regolarizzazione della situazione di EDF.

(27) Nel 1997 la contabilità di EDF prevedeva due tipi di accantonamenti creati in esenzione d'imposta per il rinnovo della RAG: quelli non ancora utilizzati per un importo di 38,5 miliardi di franchi francesi (FRF) e quelli corrispondenti ai diritti del concedente per operazioni di rinnovo già realizzate per un importo di 18,345 miliardi di FRF.

1.3. LA RICLASSIFICAZIONE DEGLI ACCANTONAMENTI CONTABILI

(28) La legge n. 97-1026 ha chiarito lo status dei beni costitutivi della RAG. In particolare all'articolo 4 si legge: «I. Le opere della rete di alimentazione generale di energia elettrica sono considerate proprietà di Électricité de France dal momento in cui a detta società è stata accordata la concessione della rete. II. Ai fini dell'applicazione delle disposizioni di cui al [comma] I, al 1o gennaio 1997, il controvalore dei beni in natura della rete di alimentazione generale dati in concessione e figuranti nel passivo del bilancio di Électricité de France viene iscritto nella voce “Conti patrimoniali” al netto delle corrispondenti differenze di rivalutazione […]».

(29) Per qualsiasi operazione relativa al capitale di EDF era necessario fare ricorso alla legge. Infatti, l'articolo 16 della legge n. 46-628 nella versione in vigore nel 1997, prevedeva che il capitale di EDF fosse inalienabile e che appartenesse alla nazione. I conferimenti al patrimonio di EDF derivanti dalla riclassificazione degli accantonamenti per il rinnovo della RAG rientravano pertanto nell'ambito della legge di diritto francese.

(30) La proprietà dei beni della RAG è stata stabilita dalla legge n. 97-1026 in virtù della quale è stato riclassificato il bilancio di EDF. Gli accantonamenti creati da EDF tra il 1987 e il 1996 per il rinnovo della RAG in vista della restituzione di questi beni allo Stato, utilizzati o meno, diventavano quindi ingiustificati se i beni della RAG fossero considerati proprietà di EDF.

(31) Una lettera del ministro dell'Economia, delle finanze e dell'industria, del segretario di Stato al Bilancio e del segretario di Stato all'Industria, indirizzata a EDF il 22 dicembre 1997 (di seguito, la «lettera del ministro dell'Economia») illustra nell'allegato 1 la riclassificazione del bilancio di EDF ai sensi dell'articolo 4 della legge n. 97-1026: «— Riclassificazione dei “diritti del concedente” (18 345 563 605 F): — Iscrizione in conto capitale del controvalore dei beni in natura della RAG facenti parte della concessione per un valore di 14 119 065 335 FRF. — Raggruppamento delle differenze di rivalutazione della RAG del 1959 (2 425 MF) e del 1976 (immobilizzazioni non ammortizzabili: 97 MF) alla voce “Differenze di rivalutazione RAG”, il cui importo passa quindi da 1 720 MF a 4 145 MF. — Consolidamento degli accantonamenti regolamentati relativi alla rivalutazione delle immobilizzazioni ammortizzabili del 1976 (1 704 MF): la voce di bilancio passa da 877 MF a 2 581 MF. — Riclassificazione nel riporto a nuovo degli accantonamenti per rinnovo divenuti ingiustificati (38 520 943 408 FRF) in applicazione del parere del Conseil national de la comptabilité (Consiglio nazionale della contabilità) n. 97-06 del 18 giugno 1997 relativo alle variazioni contabili».

(32) Nell'ambito della riclassificazione del bilancio di EDF, le autorità francesi hanno seguito il parere n. 97-06 del 18 giugno 1997 del Conseil national de la comptabilité relativo alle variazioni delle prassi contabili, delle stime e delle opzioni fiscali e alle rettifiche di errori (di seguito, «il parere del Conseil national de la comptabilité»), che stabilisce che le rettifiche di errori contabili, che per loro stessa natura riguardano la contabilizzazione di operazioni pregresse, «sono contabilizzate nel risultato dell'esercizio in cui sono state rilevate».

(33) In base alla legge n. 97-1026 e alla lettera del ministro dell'Economia, le differenze di rivalutazione sono state trasferite alla voce «Capitali propri» senza conseguenze fiscali in quanto corrispondenti a plusvalenze di rivalutazione realizzate in esenzione d'imposta o soggette a un regime di neutralità fiscale in base alle leggi di rivalutazione del 1959 e del 1976.

1.4. L'INCIDENZA FISCALE DELLA RICLASSIFICAZIONE DEGLI ACCANTONAMENTI CONTABILI

(34) L'allegato 3 della lettera del ministro dell'Economia stabilisce inoltre le conseguenze fiscali della riclassificazione del bilancio di EDF. Nel riporto a nuovo viene rilevata una variazione dell'attivo netto conseguente alla riclassificazione degli accantonamenti per rinnovo non utilizzati, per un importo di 38,5 miliardi di FRF, e soggetta all'imposta sulle società all'aliquota del 41,66 % applicabile nel 1997. Gli accantonamenti non ancora utilizzati per un importo di 38,5 miliardi di FRF sono stati quindi normalmente assoggettati ad imposta dalle autorità francesi, mentre la quota degli accantonamenti ugualmente creati in esenzione d'imposta, iscritta in conto capitale e corrispondente ai diritti del concedente, è stata esentata.

(35) Una nota della direzione generale delle imposte del 9 aprile 2002, comunicata alla Commissione dalle autorità francesi, segnala che «i diritti del concedente relativi alla RAG rappresentano un debito illegittimo che l'incorporazione nel capitale ha sottratto all'imposta in maniera indebita» e che «tale riserva, prima della sua incorporazione nel capitale, sarebbe dovuta essere trasferita dal passivo dell'ente in cui figurava erroneamente ad un conto patrimoniale netto, comportando quindi una variazione positiva dell'attivo netto imponibile in applicazione dell'articolo 38-2» del Code général des impôts (Codice generale delle imposte). Le autorità francesi rilevano che «il vantaggio in termini fiscali così ottenuto [nel 1997 da EDF] può essere valutato nell'ordine di 5,88 miliardi di FRF (14,119 × 41,66 %)».

2. DECISIONE DI AVVIO

(36) Nella decisione di avvio, la Commissione aveva concluso che la creazione irregolare di accantonamenti aggiuntivi per il rinnovo della RAG nel periodo 1987-1996 avesse favorito EDF ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. Quest'operazione aveva conferito a EDF un vantaggio economico selettivo derivante dalla differenza tra il valore capitalizzato dell'imposta sulle società non pagata sugli accantonamenti nel corso dello stesso periodo e l'ammontare dell'imposta sulle società versato da EDF nel 1997, a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 4 della legge n. 97-1026.

(37) Sebbene prima dell'entrata in vigore della direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (9) sulla liberalizzazione del settore dell'energia elettrica EDF esercitasse in Francia attività su una serie di mercati soggetti a diritti di monopolio, la Commissione ha ritenuto che le misure di aiuto in questione a favore di EDF abbiano falsato o minacciato di falsare la concorrenza e inciso sugli scambi tra Stati membri ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, soprattutto perché, nonostante i diritti esclusivi di EDF nell'esercizio di alcune attività in Francia, esisteva su questi mercati un certo grado di commercio tra Stati membri. Per di più, nei mercati collegati nei quali EDF aveva già diversificato le proprie attività al di là dei suoi diritti esclusivi (dal punto di vista geografico o settoriale) vigeva la libera concorrenza. Gli effetti sugli scambi esistevano quindi ben prima della liberalizzazione del settore dell'energia elettrica.

(38) Inoltre, secondo le conclusioni della Commissione, si trattava di un nuovo aiuto che in questa fase non permetteva di considerare soddisfatte le condizioni dell'articolo 107, paragrafi 2 e 3, del TFUE. Peraltro, le autorità francesi non avevano invocato l'applicazione dell'articolo 106, paragrafo 2, del TFUE.

3. OSSERVAZIONI DI UN TERZO INTERESSATO

(39) Con lettera del 6 gennaio 2003, il Syndicat National des Producteurs Indépendants d'Électricité Thermique (Snpiet) (Sindacato nazionale dei produttori indipendenti di elettricità termica) ha trasmesso alla Commissione alcune osservazioni nell'ambito del procedimento d'indagine formale in merito al mancato pagamento da parte di EDF, nel 1997, dell'imposta sulle società su una parte degli accantonamenti creati in esenzione d'imposta per il rinnovo della RAG. Secondo dette osservazioni, EDF non ha rispettato, nell'ambito delle sue attività, le norme in uso nelle società industriali e commerciali violando il disposto della legge n. 46-628 dell'8 aprile 1946.

4. OSSERVAZIONI DELLA FRANCIA SULLA DECISIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO DI INDAGINE FORMALE

(40) Con lettera dell'11 dicembre 2002, le autorità francesi hanno trasmesso alla Commissione le loro osservazioni in cui contestano il carattere di aiuto di Stato attribuito al mancato versamento nel 1997 dell'imposta sulle società su una parte degli accantonamenti contabili creati in esenzione d'imposta per il rinnovo della RAG.

(41) Le autorità francesi contestano anzitutto l'importo degli accantonamenti per il rinnovo della RAG indicato dalla Commissione. Esse sostengono inoltre che, anche senza accantonamenti per il rinnovo della RAG, EDF non sarebbe stata in grado di versare l'imposta sulle società dal 1987 al 1996 a causa dei forti disavanzi fiscali. Inoltre, essendo lo Stato contemporaneamente proprietario di EDF e concedente della RAG, le autorità francesi hanno ritenuto che i diritti del concedente non costituissero per lo Stato un debito effettivamente esigibile. Di conseguenza, al momento della riclassificazione del bilancio nel 1997, esse hanno imputato detti diritti del concedente al patrimonio di EDF per correggerne la sottocapitalizzazione, senza assoggettarli all'imposta sulle società.

(42) Secondo le autorità francesi, la riclassificazione contabile effettuata nel 1997 può essere considerata un conferimento di capitale complementare, di importo equivalente all'esenzione parziale dall'imposta, il cui scopo è parimenti consistito nel correggere una sottocapitalizzazione. EDF e lo Stato hanno inteso imputare i quasi fondi propri a capitale, ad esclusione della riscossione dell'imposta sulle società. In tal senso, essi hanno ritenuto più efficace e neutro imputare direttamente i diritti del concedente in fondi propri in ragione del loro importo complessivo piuttosto che effettuare l'operazione di natura equivalente, che sarebbe consistita nell'imputare a capitale un importo al netto dell'imposta sulle società, nel chiedere a EDF il versamento dell'imposta sulle società corrispondente alla variazione di attivo netto e nel procedere a un conferimento integrativo di capitale d'importo equivalente all'imposta assolta.

(43) Secondo le autorità francesi, tale conferimento complementare era giustificato dalle prospettive di redditività offerte da EDF nel 1997 e che negli anni successivi si sono peraltro concretizzate. Le autorità francesi sono del parere che in circostanze analoghe un investitore privato razionale operante in un'economia di mercato avrebbe proceduto a tale conferimento di capitale.

(44) Le autorità francesi contestano inoltre che il versamento allo Stato sia stato indebitamente diminuito dal 1987 al 1996 in seguito alla costituzione degli accantonamenti in questione. Esse fanno osservare che, anche se il risultato netto fosse stato superiore, il versamento allo Stato non sarebbe stato maggiore, in quanto nel periodo in questione esso non corrispondeva a una percentuale predefinita del risultato netto dell'impresa. Il versamento era calcolato liberamente dallo Stato in valore assoluto e poteva anche essere pari a zero, se la situazione finanziaria dell'impresa lo avesse giustificato. Inoltre, le somme per detto versamento non venivano necessariamente prelevate dagli utili netti di ogni esercizio. In quest'ottica e tenuto conto dei disavanzi di EDF, le autorità francesi sottolineano che lo Stato ha in ultimo ottenuto, dal 1987 al 1996, un dividendo il cui livello ha oltrepassato in misura considerevole i limiti stabiliti nel diritto delle società.

(45) Le autorità francesi ritengono inoltre che anche se la creazione degli accantonamenti per il rinnovo della RAG si fosse tradotta in un vantaggio, questo vantaggio sarebbe stato annullato dall'aumento dell'imposta sulle società corrisposta nel 1997. Esse ritengono inoltre che nel periodo 1987-1996 EDF abbia versato complessivamente allo Stato una somma superiore all'imposta sulle società che avrebbe pagato una società commerciale che non avesse creato accantonamenti per il rinnovo della RAG e che avesse versato al proprio azionista un dividendo pari al 37,5 % del risultato al netto delle imposte.

(46) Inoltre, le autorità francesi ritengono che anche se si trattasse di un vantaggio indebito, sarebbe un aiuto esistente e non un nuovo aiuto, secondo quanto disposto dall'articolo 15 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio (10), che prevede la prescrizione decennale con decorrenza dalla concessione dei primi elementi d'aiuto. Considerando che la prima richiesta di informazioni della Commissione risale al 10 luglio 2001, gli eventuali elementi d'aiuto concessi prima del 1991 sarebbero quindi prescritti. Le autorità francesi ritengono che l'intervento del legislatore nel 1997 non abbia determinato l'interruzione della prescrizione, in quanto soltanto le misure della Commissione possono avere questo effetto. Secondo le autorità francesi, si tratterebbe in ogni caso di un aiuto esistente, nella misura in cui tale aiuto è stato concesso prima della liberalizzazione del mercato dell'energia elettrica.

(47) Nella lettera del 20 novembre 2003, le autorità francesi ribadiscono quanto già argomentato a proposito delle differenze di rivalutazione comprese nell'importo dei diritti del concedente figuranti nei conti sociali e a proposito dell'applicazione della norma di prescrizione. Inoltre, esse affermano che l'aliquota dell'imposta sulle società che si sarebbe dovuta applicare al momento della riclassificazione del bilancio di EDF è quella del 1996 (pari al 36,67 %) e non quella del 1997 (pari al 41,66 %). Infatti, esse sono del parere che la riclassificazione in questione sia stata attuata sulla base di una dichiarazione fiscale depositata il 23 dicembre 1997, ovvero dopo la chiusura dell'esercizio 1996, ma prima di quella relativa all'esercizio 1997.

(48) Le autorità francesi contestano quindi l'affermazione della Commissione secondo cui EDF avrebbe beneficiato di un vantaggio nel 1997 per effetto del mancato versamento dell'imposta sulle società su una parte degli accantonamenti creati in esenzione di imposta per il rinnovo della RAG.

5. LE SENTENZE DEI GIUDICI DELL'UNIONE EUROPEA

(49) Nella sentenza del 15 dicembre 2009, il Tribunale ha annullato la decisione della Commissione del 16 dicembre 2003 affermando che spettava alla Commissione valutare se, in circostanze analoghe, un investitore privato razionale operante in un'economia di mercato avrebbe proceduto ad un investimento di entità simile. Il Tribunale ha ritenuto che la Commissione avrebbe dovuto verificare la conformità dell'operazione rispetto al criterio dell'investitore privato. Secondo il Tribunale, la Commissione era incorsa in un errore di diritto e aveva violato l'articolo 107 del TFUE.

(50) Con sentenza del 5 giugno 2012, la Corte ha respinto l'impugnazione della Commissione contro la sentenza del Tribunale. La Corte ha ritenuto in particolare che la constatazione fatta dal Tribunale — secondo cui l'obbligo per la Commissione di verificare se i capitali siano stati conferiti dallo Stato in circostanze corrispondenti alle normali condizioni del mercato sussiste indipendentemente dalla forma in cui questi capitali sono stati conferiti — non risulta viziata da alcun errore di diritto. La Corte ha considerato che non risulta viziata da errori di diritto nemmeno la valutazione del Tribunale secondo cui il criterio dell'investitore privato può essere applicabile anche nel caso in cui siano stati utilizzati strumenti di natura fiscale.

6. DECISIONE DI ESTENSIONE DEL PROCEDIMENTO DI INDAGINE FORMALE

(51) Dopo l'annullamento della decisione del 16 dicembre 2003, la Commissione doveva adottare una nuova decisione in virtù dell'articolo 266 del TFUE e dell'articolo 13 del regolamento (CE) n. 659/1999 per chiudere il procedimento rispettando gli elementi di diritto stabiliti in via definitiva dalla sentenza della Corte. Visto l'annullamento della decisione del 16 dicembre 2003, la Commissione doveva riesaminare le questioni relative agli articoli 3 e 4 di tale decisione.

(52) Da un lato, né la Corte né il Tribunale aveva ritenuto che la decisione di avvio fosse viziata da irregolarità. Essa può pertanto fungere da base per una nuova decisione finale. Dall'altro, la Corte ha chiaramente definito i criteri di applicabilità e di applicazione del principio dell'investitore privato operante in un'economia di mercato. Questi criteri si basano in particolare sull'esistenza di elementi oggettivi e verificabili da cui emerge che la decisione dello Stato membro era effettivamente di procedere a un investimento nell'impresa pubblica controllata, fondandosi su valutazioni economiche analoghe a quelle che un investitore privato razionale in economia di mercato avrebbe fatto accertare prima di procedere all'investimento, al fine di determinare la redditività futura dell'investimento stesso (11).

(53) Nella decisione di estensione del procedimento di indagine formale, la Commissione osserva che in questa fase del procedimento amministrativo nessuna prova, dimostrazione o documento permetteva di avvalorare quanto affermato dalle autorità francesi, secondo cui la riforma contabile del 1997 equivarrebbe a un conferimento integrativo di capitale di importo equivalente all'esenzione parziale dell'imposta. Contrariamente alle osservazioni delle autorità francesi, non era chiaro nemmeno come tale conferimento integrativo di capitale potesse costituire non un aiuto, ma un investimento che un investitore privato razionale operante in un'economia di mercato avrebbe effettuato in circostanze analoghe, giustificato dalle prospettive di redditività offerte da EDF nel 1997, e peraltro concretizzatesi negli anni seguenti.

(54) Alla luce delle informazioni e dei documenti disponibili, nella decisione di estensione la Commissione precisava quindi la sua analisi preliminare dell'eventuale vantaggio economico derivante dal mancato pagamento da parte di EDF, nel 1997, dell'imposta sulle società relativa alla quota degli accantonamenti corrispondente ai 14,119 miliardi di FRF di diritti del concedente riclassificati nei conti patrimoniali.

(55) A tale proposito, la valutazione globale delle circostanze di specie sembrava indicare che la misura in questione rientrasse tra le competenze della pubblica amministrazione, escludendo in tal senso l'applicabilità del criterio dell'investitore privato. Infatti, a sostegno delle proprie affermazioni, le autorità francesi non avevano fornito nessuna informazione o piano economico-finanziario, antecedente o contemporaneo alla decisione di non assoggettare EDF all'imposta, che potesse dimostrare la redditività di tale operazione. Dal punto di vista materiale, in merito ai criteri enunciati dalla Corte, la Commissione osservava la necessità che la Francia stabilisse opportunamente la data dei documenti prodotti e dimostrasse che tali documenti erano stati esaminati da ministri e funzionari competenti e dalle assemblee del Parlamento prima dell'adozione della decisione controversa.

(56) In assenza di tali elementi, è invece nell'esercizio delle competenze fiscali che la Francia sembrava aver riservato un trattamento fiscale derogatorio alla ristrutturazione del bilancio di EDF, in merito alla riclassificazione degli accantonamenti corrispondenti ai diritti del concedente prevista dall'articolo 4 della legge n. 97-1026. Nessuna particolare disposizione di bilancio aveva in precedenza ordinato la destinazione di questa risorsa fiscale a EDF, né erano stati attuati controlli o previste regole in materia di investimenti per fornire una base giuridica al presunto investimento.

(57) Analogamente, nella decisione di estensione, la Commissione osservava in subordine che, anche se fosse stato applicabile il principio dell'investitore privato operante in economia di mercato, l'applicazione di tale principio permetteva di stabilire in questa fase che un investitore privato non avrebbe conferito 5,88 miliardi di FRF nel capitale di EDF nel 1997. In assenza di elementi trasmessi dalle autorità francesi, sembrava esclusa l'ipotesi che un azionista privato in condizioni normali di mercato avrebbe effettuato il presunto investimento senza prima esaminare studi obiettivi e affidabili condotti di preferenza da un consulente di investimento terzo e imparziale, piuttosto che dall'impresa beneficiaria, e indicanti in particolare il ritorno del capitale investito, l'orizzonte temporale del rendimento dell'investimento e i rischi intrinsechi in termini assoluti e rispetto alle modalità di remunerazione legate all'investimento in questione.

(58) A tale riguardo, ai fattori che un investitore privato razionale avrebbe esaminato prima di procedere all'investimento, la Commissione aggiungeva l'incertezza dell'importo e dell'andamento degli oneri pensionistici che EDF doveva affrontare nel 1997 in applicazione del suo particolare regime, oltre alla valutazione che un investitore poteva farne all'epoca.

(59) In tali condizioni, l'esenzione parziale dell'imposta sulle società del 1997 non appariva come un investimento produttivo dello Stato azionista, bensì come una misura derogatoria di tipo fiscale che può aver conferito un vantaggio economico a EDF.

(60) Inoltre, il mancato percepimento dell'imposta sulle società dovuta da EDF sembrava impegnare risorse statali e incidere sulla concorrenza e sugli scambi tra Stati membri, soddisfacendo in tal modo le altre condizioni di applicazione di cui all'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

(61) In assenza di base giuridica su cui fondare la compatibilità con il mercato interno di un aiuto al funzionamento che rafforza la posizione di EDF rispetto ai suoi concorrenti, nella decisione del 2 maggio 2013 la Commissione ha espresso dubbi sulla compatibilità di tale aiuto con il mercato interno. Dubbi simili erano già stati sollevati nella decisione di avvio.

7. OSSERVAZIONI DI TERZI INTERESSATI

(62) Con lettera del 29 luglio 2013, EDF ha presentato le sue osservazioni sulla decisione di estensione. EDF esprime fondamentalmente tre critiche al ragionamento seguito in questa decisione: i) la decisione ignora gli insegnamenti della sentenza del Tribunale e disconosce la vera natura dell'operazione di ricapitalizzazione di EDF attuata dallo Stato; ii) la decisione è eccessivamente formalista nel presupporre, a torto, la necessità di un piano economico-finanziario relativo all'investimento, considerando che la ricapitalizzazione è frutto di una pianificazione ben ponderata, come attestano i numerosi documenti dell'epoca e iii) la decisione presuppone, senza dimostrazione, che nessun investitore operante in una situazione la più analoga possibile a quella dello Stato avrebbe effettuato un investimento simile, contrariamente ai fatti esposti da EDF a sostegno delle proprie osservazioni.

(63) Secondo EDF, la Commissione continuerebbe ad analizzare la misura adottata dallo Stato francese nel 1997 esclusivamente dal punto di vita delle presunte conseguenze fiscali di tale misura, mentre il Tribunale ha chiaramente respinto tale approccio. Come affermato dal Tribunale, la misura attuata dallo Stato nell'imputare ai conti patrimoniali i diritti del concedente costituisce un'operazione di ricapitalizzazione di EDF volta a correggere lo squilibrio di bilancio di EDF nell'ottica dell'apertura alla concorrenza dei mercati dell'energia. La lettera del ministro dell'Economia del 22 dicembre 1997 non contiene una decisione fiscale distinta dalla legge del 1997, ma ne osserva le conseguenze fiscali. È questa misura di ricapitalizzazione, una e indivisibile, che è opportuno esaminare e non presunte incidenze fiscali che ne sono artificialmente scollegate nella decisione di estensione del procedimento d'indagine formale.

(64) Secondo EDF, la giurisprudenza non impone un piano economico-finanziario dell'investimento, né stabilisce formalismi in materia, ma richiede criteri oggettivi e verificabili antecedenti o contemporanei alla misura in esame. Del resto, un tale piano economico-finanziario non sarebbe stato indispensabile per lo Stato nel 1997. Lo Stato disponeva infatti di cinque rappresentanti in seno al Consiglio di amministrazione di EDF, deteneva all'epoca dei fatti l'intero capitale di EDF sin dal 1946, conosceva perfettamente l'impresa e partecipava alla gestione e alla definizione dei suoi orientamenti strategici in una prospettiva a lungo termine. EDF è del parere che questa prospettiva a lungo termine sia nella fattispecie particolarmente rilevante, considerata l'intensità di capitali della sua attività e vista la durata di vita ultra decennale dei suoi impianti (che da 30 anni arriva talvolta fino a 75 anni).

(65) EDF ritiene che lo Stato abbia effettuato l'investimento in qualità di azionista e non in qualità di potere pubblico, come attestato da numerosi documenti dell'epoca, in base ad analisi e valutazioni prospettiche precise. Interventi di collegamento tra EDF e i ministeri di competenza sarebbero pertanto stati messi in campo sin dal 1995 per tenere conto del parere della Corte dei conti di cui al punto 26. Questi interventi, che hanno interessato in particolare la riclassificazione del bilancio dell'impresa e la redditività del capitale, hanno condotto l'8 aprile 1997 alla sottoscrizione del contratto d'opera tra EDF e lo Stato per il periodo 1997-2000 e il 2 aprile 1997 alla presentazione di un disegno di legge recante disposizioni di carattere economico e finanziario, il cui articolo 45 riportava esattamente quanto contenuto nell'articolo 4 della legge n. 97-1026. Secondo EDF, i lavori preparatori dell'Assemblea e del Senato e la legge stessa dimostrerebbero che il tipo di intervento effettuato dallo Stato è tipico di un azionista: un conferimento di capitale per la ricapitalizzazione di EDF.

(66) Come attestato da una quarantina di documenti dell'epoca che EDF allega alle sue scritture, lo Stato era guidato nelle proprie analisi e riflessioni da quattro obiettivi principali: — prendere in considerazione il nuovo contesto concorrenziale di graduale apertura dei mercati dopo la direttiva 96/92/CE, — normalizzare i rapporti finanziari con EDF secondo basi di diritto comune mettendo fine a eventuali ambiguità del passato, — rimediare ai profondi squilibri della struttura di bilancio di EDF attraverso il rafforzamento dei suoi fondi propri, — agevolare i raffronti internazionali per migliorare la credibilità dell'impresa all'interno della comunità finanziaria.

(67) Infine, secondo EDF, il criterio dell'investitore privato razionale operante in un'economia di mercato è applicabile non solo per le considerazioni già espresse, ma anche perché lo Stato ha agito come avrebbe fatto un investitore privato. Per EDF, secondo la Corte (punti 78 e 89 della sentenza), si tratta di stabilire se in condizioni normali di mercato EDF avrebbe potuto ottenere lo stesso vantaggio rispetto a quello procuratole per mezzo di risorse statali e se il vantaggio economico fosse tale, in considerazione dei suoi effetti, da falsare o rischiare di falsare la concorrenza.

(68) Numerosi documenti dell'epoca dimostrerebbero ancora una volta che lo Stato ha effettivamente esaminato e quantificato la redditività del suo investimento come avrebbe fatto un investitore azionista unico dell'impresa in una prospettiva a lungo termine. È su queste basi che nel contratto d'opera di EDF 1997-2000 è stata stabilita la remunerazione dello Stato, che all'epoca era conforme a quella degli azionisti di società comparabili. Prima di stipulare il contratto, lo Stato ha quindi esaminato le stime degli importi che EDF avrebbe dovuto versargli tra il 1997 e il 2000.

(69) Nelle osservazioni di luglio 2013, EDF aveva peraltro già anticipato uno studio commissionato a Oxera e all'epoca non ancora ultimato. Secondo EDF, lo studio Oxera confronterebbe il tasso di rendimento interno atteso dall'investimento dello Stato del 1997 con quello richiesto dai mercati dei capitali per un investimento simile e dimostrerebbe che un investitore privato avrebbe effettuato l'investimento secondo le condizioni stabilite nel contratto d'opera 1997-2000.

(70) Il 18 ottobre 2013, EDF ha trasmesso alla Commissione lo studio Oxera, datato 15 ottobre 2013 (12), senza ulteriori commenti. Come già anticipato da EDF nelle osservazioni di luglio 2013, lo studio Oxera conclude che un investitore privato razionale operante in un'economia di mercato avrebbe investito nell'aumento dell'importo dei conferimenti di capitale in EDF. Tale conclusione deriva dal fatto che la redditività (tasso di rendimento interno) che nel 1997 l'investitore in questione avrebbe potuto sperare di ottenere si collocava in una forbice compresa tra il 35 e il 15 %, con una media del 27 % a cinque anni, comunque superiore alla redditività del 12,7 % che l'investitore avrebbe chiesto. Il rendimento è calcolato tenendo conto del valore, a inizio e a fine periodo, della vendita dei diritti detenuti dallo Stato in EDF.

(71) EDF ritiene che, al di là della scarsità dei fondi propri, i fondamentali economici di EDF fossero sani nel 1997, come osservato anche dagli analisti dell'epoca che, nel momento in cui lo Stato ha effettuato l'investimento, non avevano espresso dubbi sulla sostenibilità finanziaria di EDF, né sulle sue prospettive commerciali. Il rating finanziario di EDF era ottimo (AAA per Moody's nel periodo 1992-1997 e AAA per Standard & Poor's nel 1996-1997) e sarebbe rimasto tale anche se fosse stato necessario abbassarlo di uno o due livelli per tenere conto della garanzia dello Stato di cui EDF beneficiava in quanto ente pubblico industriale e commerciale. Da diversi documenti dell'epoca emerge che la remunerazione dovuta da EDF allo Stato francese era paragonabile ai tassi di rendimento, sotto forma di dividendi, delle società dell'indice CAC40 (4,5-5 % del capitale) e a quello delle imprese attive in Europa nel settore energetico (stimato al 4,7 e al 5,27 %, rispettivamente, per il 1996 e il 1997). Questo dimostrerebbe anche che EDF avrebbe potuto ottenere lo stesso importo sul mercato dei capitali e che, in considerazione dei suoi effetti, la misura non era tale da falsare la concorrenza.

(72) In particolare, EDF ritiene che in condizioni analoghe un investitore privato, detentore dell'intero capitale di una controllata, sarebbe stato in grado di effettuare un investimento simile nella suddetta controllata convertendo in capitale il credito vantato nei confronti di quest'ultima, indipendentemente dalla natura dello stesso. Quest'analisi è stata comprovata da un parere giuridico presentato su richiesta di EDF. Inoltre, cercando di rimediare a una struttura finanziaria squilibrata tra scarsità dei fondi propri e indebitamente finanziario, lo Stato avrebbe consentito all'impresa di fare concorrenza ad altri grandi operatori del settore all'interno dell'Unione. Lo stesso azionista non avrebbe lasciato perdurare consapevolmente lo squilibrio significativo del bilancio della sua controllata dai fondamentali economici sani, potendo contare su un modo semplice per rimediare a tale squilibrio attraverso la conversione del credito in capitale.

(73) Quindi, secondo EDF, è ragionevole ritenere che un investitore privato operante in una situazione la più analoga possibile a quella dello Stato, ossia l'azionista unico di un'impresa, con una prospettiva a lungo termine e attivo all'interno di un mercato ad alta intensità di capitali in procinto di essere aperto alla concorrenza, avrebbe realizzato lo stesso investimento.

8. OSSERVAZIONI DELLA FRANCIA SULLA DECISIONE DI ESTENSIONE DEL PROCEDIMENTO

(74) In via principale, le autorità francesi affermano che lo Stato ha agito da investitore privato razionale operante in un'economia di mercato quando ha imputato ai conti patrimoniali di EDF i diritti del concedente in esenzione dell'imposta sulle società. Le autorità francesi ritengono che, contrariamente alla presentazione contenuta nella decisione di avvio del procedimento del 16 ottobre 2002 e nella decisione di estensione del procedimento del 2 maggio 2013, quella che la Commissione deve analizzare è una misura unica di ricapitalizzazione di EDF attraverso l'adozione dell'articolo 4 della legge n. 9-1026 e non quella della concessione di un'esenzione d'imposta relativa alla riclassificazione nei conti patrimoniali dei diritti del concedente, misura che sarebbe dissociabile dalla legge di cui sopra. Le autorità francesi si basano sulle informazioni contenute in alcuni documenti del 1996 e 1997 allegati alle loro osservazioni e che, a loro giudizio, avvalorano e corroborano tale affermazione. Questi documenti sono menzionati ai considerando da 87 a 108. Secondo le autorità francesi, altri documenti presentati da EDF avvalorerebbero le osservazioni della Francia.

(75) In subordine, la Francia ribadisce la sua contestazione dell'importo dell'aiuto e reitera le osservazioni del 20 novembre 2003, secondo cui l'aliquota d'imposta applicabile dovrebbe essere quella del 1996 e non quella del 1997, come indicato al considerando 47.

Applicabilità del principio dell'investitore privato in economia di mercato

(76) Le autorità francesi contestano che l'esenzione d'imposta controversa sia riconducibile alla Francia come potere pubblico, il che rende inapplicabile il principio dell'investitore privato razionale operante in un'economia di mercato. Esse affermano che la Corte non esige che lo Stato membro presenti in riferimento alla misura controversa un vero e proprio piano economico-finanziario.

(77) A tale proposito, in primo luogo le autorità francesi ricordano che nel 1997 EDF era un ente pubblico industriale e commerciale posto sotto la tutela dello Stato, il quale aveva pertanto una profonda conoscenza dell'impresa, della sua strategia industriale e delle sue prospettive finanziarie. Esse ritengono quindi ammissibili le informazioni e le valutazioni che dimostrano la redditività dell'investimento, di cui lo Stato disponeva prima di attuare la misura controversa. La Commissione deve effettuare un'analisi generale tenendo conto soprattutto di questi elementi e di qualsiasi altro dato rilevante.

(78) In secondo luogo, in virtù della natura e dell'oggetto dell'articolo 4 della legge n. 97-1026, le autorità francesi ritengono che, concedendo un'esenzione d'imposta alla riclassificazione degli accantonamenti corrispondenti ai diritti del concedente, lo Stato abbia agito da azionista. Questa legge è stata preceduta dalla sottoscrizione, l'8 aprile 1997, del contratto d'opera tra EDF e lo Stato per il periodo 1997-2000, la cui esecuzione presupponeva l'adozione di misure legislative di riclassificazione del bilancio di EDF. In precedenza, in una lettera del 12 luglio 1996, le autorità di tutela avevano segnalato a EDF che questo contratto doveva stabilire un obiettivo ambizioso per EDF in termini di remunerazione dello Stato. Orbene, il titolo III del contratto prevedeva una remunerazione dello Stato basata su due elementi: i) una remunerazione dei conferimenti di capitale a un tasso fisso del 3 % e ii) una remunerazione aggiuntiva pari al 40 % del risultato contabile netto di EDF. L'importo combinato dei due elementi non poteva tuttavia superare il 6 % dell'importo dei conferimenti di capitale.

(79) Lo Stato avrebbe analizzato la remunerazione in questione sotto forma di prospettive di dividendi, prospettive che esso avrebbe quantificato, per quanto riguarda la remunerazione aggiuntiva, in 3,5 miliardi di FRF, fino ad arrivare nel periodo a 6 miliardi di FRF, come attesta una lettera del 22 aprile 1997 indirizzata a EDF dalle autorità di tutela. Questa stima si basava sulle prospettive economico-finanziarie che EDF aveva trasmesso ai servizi del ministero delle Finanze il 19 febbraio 1997 e sulle ipotesi del contratto d'opera. La relazione di settembre 1997 del relatore della legge n. 97-1026 al Senato conteneva anche alcune analisi dei servizi del ministero relative all'incidenza attesa sulla remunerazione dello Stato azionista per il 1998: ossia 2,6 miliardi di FRF, di cui 1,5 miliardi di FRF di interesse fisso e 1,1 miliardi di FRF di remunerazione aggiuntiva. Questo significa che prima di adottare la misura in questione lo Stato avrebbe stimato le previsioni di remunerazione futura come qualsiasi azionista intenzionato a partecipare all'aumento di capitale della sua impresa.

(80) In terzo luogo, le autorità francesi ritengono che la riclassificazione degli accantonamenti corrispondenti ai diritti del concedente e, più in generale, la riclassificazione del bilancio di EDF e il rafforzamento dei suoi fondi propri permettessero di rimediare alla debolezza della struttura finanziaria dell'impresa. Se tale debolezza si fosse protratta, EDF avrebbe probabilmente dovuto far fronte a un aumento del tasso d'interesse per il suo debito e a difficoltà con i propri partner commerciali a causa di una percezione negativa del rischio di controparte. Questa preoccupazione da Stato azionista trasparirebbe dalle motivazioni dell'articolo 4 del disegno di legge, successivamente convertito in legge n. 97-1026, così come dall'intervento del ministro competente che il 2 ottobre 1997 ha presentato il disegno di legge al Senato.

(81) Gli interventi del deputato e del senatore, relatori del disegno di legge rispettivamente all'Assemblea nazionale e al Senato, insistono peraltro sull'effetto positivo della riclassificazione del bilancio di EDF sui rapporti debito/capitali propri. La prima relazione riteneva che i capitali propri (24,2 miliardi di FRF) fossero insufficienti rispetto ai debiti di prestito (131,9 miliardi di FRF) e all'attivo netto (696,4 milioni di FRF) e che il rafforzamento dei capitali propri avrebbe conferito a EDF una struttura di bilancio più conforme alla sua realtà patrimoniale, consentendo al contempo di effettuare confronti più rilevanti con i concorrenti europei. La seconda relazione evidenziava inoltre l'effetto positivo che avrebbe avuto su EDF una maggiore credibilità dell'impresa nella comunità finanziaria e tra i suoi potenziali partner. Orbene, per le autorità francesi, il rafforzamento della struttura finanziaria di un'impresa corrisponde alla preoccupazione che avrebbe avuto un investitore privato razionale operante in un'economia di mercato in circostanze analoghe.

(82) Secondo le autorità francesi, il test dell'investitore privato razionale operante in un'economia di mercato era quindi assolutamente applicabile, in quanto nel riclassificare in esenzione d'imposta gli accantonamenti corrispondenti ai diritti del concedente nei conti patrimoniali di EDF lo Stato avrebbe agito da azionista.

Applicazione del principio dell'investitore privato in economia di mercato

(83) Innanzitutto, le autorità francesi rammentano che il contratto d'opera tra EDF e lo Stato prevedeva una remunerazione dello Stato basata su due elementi: i) una remunerazione dei conferimenti di capitale a un tasso fisso del 3 % e ii) una remunerazione aggiuntiva pari al 40 % del risultato contabile netto di EDF, il che dimostrerebbe che lo Stato disponeva di informazioni sul rendimento atteso dei capitali investiti. Come attesterebbe anche la relazione del deputato dell'Assemblea generale, vista l'esistenza di un tasso fisso sui conferimenti di capitale, la riclassificazione nei conti patrimoniali degli accantonamenti corrispondenti ai diritti del concedente ha avuto l'effetto di incrementare in termini assoluti la remunerazione dello Stato per via dell'aumento della base imponibile.

(84) Le autorità francesi considerano inoltre che la redditività dell'investimento in EDF nel 1997 debba essere considerata in un'ottica a lungo termine, tenendo conto dei versamenti futuri allo Stato e dell'aumento del valore dell'impresa. Orbene, ai risultati netti positivi dopo le imposte e la remunerazione dello Stato (1,4 miliardi di FRF oltre ai 2,5 miliardi di FRF nel 1998 di remunerazione dello Stato) si aggiungerebbe una cospicua generazione di risorse nel periodo 1997-2000 di quasi 70 miliardi di FRF, come previsto dal contratto d'opera. Come sottolineato nella comunicazione di EDF del 19 febbraio 1997, lo Stato aveva effettivamente stabilito un obiettivo di aumento del valore patrimoniale dell'impresa pari al suddetto importo, aumento che sarebbe scaturito da operazioni di riduzione del debito, costituzione di attivi e investimenti nello sviluppo, che fornivano prospettive di incremento del valore del capitale di EDF.

(85) Infine, nel valutare i rischi dell'investimento, lo Stato azionista avrebbe tenuto conto delle caratteristiche dell'attività prevalente di EDF, svolta principalmente in Franca e basata su un principio di tariffazione regolamentata tesa a coprire i costi dell'impresa. Queste caratteristiche ridurrebbero il rischio associato all'investimento e, di conseguenza, l'esigenza di redditività. Tra l'altro, una nota di EDF del 27 luglio 1996, trasmessa al Senato il 15 settembre 1997, dimostrerebbe che le remunerazioni degli azionisti di imprese straniere variavano sostanzialmente in base al contesto istituzionale e normativo del settore di ciascun paese.

(86) Secondo le autorità francesi, lo Stato ha quindi agito da investitore privato razionale operante in un'economia di mercato nel riclassificare nei conti patrimoniali gli accantonamenti corrispondenti ai diritti del concedente in esenzione dell'imposta sulle società. Tale conclusione sarebbe peraltro confermata dalle osservazioni di EDF e dagli studi e dalle analisi su cui esse si fondano, quali riportate ai considerando da 62 a 73. In particolare, le autorità francesi ritengono che la Commissione debba condurre lo stesso tipo di analisi dello studio economico di Oxera trasmesso da EDF per stabilire se la ricapitalizzazione effettuata nel 1997 dallo Stato sia o meno un investimento razionale.

I documenti presentati dalla Francia a sostegno delle proprie osservazioni

(87) Per avvalorare la loro risposta alla decisione di estensione, le autorità francesi hanno trasmesso alla Commissione nove documenti in allegato alle loro osservazioni del 1o luglio 2013. Questi nove documenti sono presentati a sostegno delle affermazioni già contenute nelle osservazioni dell'11 dicembre 2002, secondo cui un conferimento integrativo di capitale d'importo equivalente al gettito dell'imposta non riscossa era giustificato dalle prospettive di redditività offerte da EDF nel 1997 e che si sono peraltro concretizzate negli anni successivi. Fatti salvi gli elementi evidenziati dalle autorità francesi nelle loro osservazioni, è opportuno procedere a un'analisi sistematica dei principali elementi contenuti in tali documenti.

(88) I documenti in questione riguardano la preparazione o l'esecuzione del contratto d'opera tra EDF e lo Stato per il periodo 1997-2000 e la discussione del disegno di legge, successivamente convertito in legge n. 97-1026. Si tratta di documenti del biennio 1996-1997 e quindi contemporanei alla presunta decisione di investimento. In particolare, si tratta del contratto d'opera 1997-2000 (13), di alcune lettere dei ministri competenti all'impresa (14), di alcune lettere dell'impresa alle amministrazioni del ministero o del Senato (15), di documenti e di due relazioni dell'Assemblea nazionale e del Senato in preparazione alla discussione sul disegno di legge (16). Il contenuto dei documenti è illustrato più in dettaglio in seguito.

(89) Con lettera del 12 luglio 1996 al presidente di EDF, i ministri competenti si congratulano per i risultati ottenuti dal contratto di programma 1993-1996 tra EDF e lo Stato e avviano la preparazione del contratto di programma 1997-2000, in vista della scadenza del 31 dicembre 1996. La lettera precisava inoltre la necessità di inserire la definizione degli equilibri finanziari del contratto di programma 1997-2000 in un nuovo quadro teso a normalizzare la situazione contabile e fiscale di EDF in seguito ai lavori condotti a partire dal 1995. La lettera chiedeva inoltre di avviare le discussioni e i lavori tra EDF e i servizi responsabili comunicando all'impresa i tre obiettivi fondamentali di cui tenere conto nel contratto futuro: — innanzitutto i ministri chiedevano: «Gli aumenti di produttività realizzati dall'impresa devono mettere quest'ultima nella condizione di proseguire la sua politica di riduzione tariffaria, contribuendo in tal modo alla competitività dell'industria francese e all'aumento del potere d'acquisto del consumatore nazionale», — contemporaneamente, EDF doveva mantenere i suoi sforzi di riduzione del debito e perseguire un obiettivo ambizioso di remunerazione dello Stato, con un meccanismo d'incitamento al miglioramento dei suoi risultati, — infine, il contratto di programma doveva stabilire gli orientamenti strategici dello sviluppo di EDF a livello internazionale definendone le priorità.

(90) A seguito dei lavori di preparazione del contratto, il 19 febbraio 1997 il direttore finanziario di EDF ha trasmesso alla direzione del Tesoro una nota di EDF del 18 febbraio 1997 contenente le principali ipotesi dello scenario finanziario legato al contratto d'opera EDF/Stato per il periodo 1997-2000 e comprendente in particolare i conti economici annuali e le tabelle di finanziamento previsionali per il periodo.

(91) La nota prevedeva una riduzione tariffaria a cadenza annuale (– […] (17) %, – […] %, – […] %, – […] %), oltre a investimenti industriali di sviluppo per […] FRF, di cui […] FRF a livello internazionale, e investimenti nell'attività prevalente per […] FRF nel periodo 1997-2000. La nota indicava inoltre una remunerazione fiscalmente deducibile dei conferimenti di capitale, pari al 3 % su un imponibile stimato a 50 miliardi di FRF dopo la riclassificazione del bilancio e al 40 % del risultato dopo la quota fissa di rimunerazione e l'imposta sulle società. Inoltre, il debito a fine anno doveva passare da […] FRF nel 1996 a […] FRF nel 2000. Infine, il saldo del debito meno gli attivi doveva passare da […] FRF a fine 1996 a […] FRF a fine 2000.

(92) Tra i documenti allegati alle osservazioni delle autorità francesi, la nota di EDF del 18 febbraio 1997, trasmessa il giorno successivo alle autorità di tutela, è l'unico documento contenente previsioni e proiezioni numeriche e sistematiche dei risultati operativi economici e finanziari di EDF. In base alle previsioni di febbraio 1997, lo Stato azionista ipotizzava una remunerazione del capitale investito di 2,1 miliardi di FRF nel 1997, di 2,5 miliardi nel 1998, di 2,4 miliardi nel 1999 e di 2,4 miliardi nel 2000, pari a una media annuale di 2,35 miliardi di FRF. La tabella 1 riporta il conto economico previsionale di EDF 1997-2000 contenuto nella nota. Tabella 1 Conto economico previsionale di EDF 1997-2000 (in miliardi di FRF correnti) 1997 1998 1999 2000 Ricavi 186,3 184,2 185,7 187,5 Costi 177,0 177,2 179,1 180,9 di cui per combustibile e acquisti di energia 36,9 36,8 37,8 38,5 di cui per costi di esercizio 88,3 91,2 93,6 95,7 Risultato dell'attività prevalente 9,3 7,0 6,6 6,6 Risultato prima della remunerazione dello Stato 6,8 6,5 6,1 6,1 Remunerazione dei conferimenti di capitale 1,5 1,5 1,5 1,5 Remunerazione aggiuntiva 0,6 1,0 0,9 0,9 Imposta sulle società 3,9 2,6 2,4 2,3 Risultato netto 0,9 1,4 1,3 1,4 Fonte: Nota di EDF del 18 febbraio 1997«Contrat d'Entreprise — Perspectives Economico-Financières».

(93) Come precisato nella nota di EDF, la remunerazione versata allo Stato era fiscalmente deducibile. Si tratta di una deroga al principio secondo cui l'imposta sulle società è prelevata dal risultato dell'impresa dopo ammortamento e interessi, il che riduce il risultato netto e quindi l'importo eventualmente destinato al pagamento dei dividendi. Questa deroga ad hoc aumentava potenzialmente la remunerazione dello Stato azionista, ma diminuiva di conseguenza l'imposta dovuta allo Stato esattore. Nella risposta del 23 dicembre 2013, le autorità francesi precisano che dal 2001 la remunerazione dei conferimenti di capitale è stata assimilata a un dividendo di diritto comune e che quindi non è più fiscalmente deducibile. Questa regola dell'assimilazione è stata applicata al contratto tra EDF e lo Stato per il periodo 2001-2003, successivo al contratto 1997-2000.

(94) L'8 aprile 1997 è stato stipulato un contratto d'opera tra EDF e lo Stato per il periodo 1997-2000, firmato dai ministri competenti e dal presidente e direttore generale di EDF. Il contratto precisava i principali orientamenti dell'azione di EDF a medio termine, gli impegni reciproci dei firmatari e ricordava che gli impegni in questione erano assunti in base ad ampie ipotesi di riferimento e che potevano essere messi in discussione solo in caso di cambiamento significativo del contesto dell'impresa. Il contratto prevedeva diversi impegni sotto tre titoli: ribadire i compiti fondamentali dell'impresa pubblica (titolo I), preparare il futuro dell'impresa (titolo II) e inquadrare l'impresa in un rinnovato contesto finanziario e istituzionale (titolo III). Due allegati al contratto precisavano gli indicatori di prestazione per l'esecuzione (allegato I) e le riduzioni tariffarie previste a cadenza annuale nel periodo 1997-2000 (allegato II).

(95) Di seguito sono riportati i principali impegni e orientamenti stabiliti dal contratto con riferimento all'oggetto della presente decisione: — lo Stato ribadiva la volontà di mantenere lo status dell'impresa che, tra altri elementi, aveva dimostrato la sua efficacia e che doveva restare un riferimento stabile nell'evoluzione futura, come consentito dalla direttiva europea sull'organizzazione del mercato interno dell'energia elettrica (18). Dal canto suo, EDF doveva contribuire all'assetto del territorio e alla solidarietà nazionale, attuando in particolare una politica ambiziosa per sostenere l'attività economica e l'occupazione, mettendosi al servizio degli enti locali per aiutarli a creare posti di lavoro e migliorando la situazione dei suoi clienti più indigenti (titolo I), — lo sviluppo di EDF doveva favorire «il rafforzamento della competitività delle imprese francesi». In tal senso, gli aumenti di produttività che l'impresa s'impegnava a raggiungere dovevano essere destinati in via prioritaria all'abbassamento del livello medio delle sue tariffe. Gli adeguamenti tariffari dovevano determinare una riduzione media in franchi costanti del […] % ad aprile 1997, del […] % ad aprile 1998, del […] % ad aprile 1999 e del […] % ad aprile 2000. Contestualmente, lo sviluppo di EDF doveva essere orientato alla conquista di nuovi mercati, principalmente quello europeo (titolo II), — il bilancio di EDF doveva essere ristrutturato con il duplice obiettivo di rafforzare la situazione netta dell'impresa e di stabilizzare il rapporto finanziario con lo Stato su basi più vicine al diritto comune. In tal senso, il governo s'impegnava a presentare al Parlamento una misura legislativa per la riclassificazione del bilancio di EDF nel 1997, con decorrenza dal 1o gennaio 1997. Il contratto prevedeva una remunerazione dello Stato azionista basata su due elementi: una remunerazione dei conferimenti di capitale a un tasso d'interesse del 3 % e una remunerazione aggiuntiva pari al 40 % del risultato contabile netto. La somma di queste componenti era fissata a un massimo del 6 % dell'importo dei conferimenti di capitale. Non era inclusa una stima in termini assoluti degli importi previsti. Inoltre, per il periodo 1997-2000, EDF s'impegnava a effettuare investimenti industriali a livello internazionale per […] FRF e a portare il suo debito lordo a […] FRF a fine 2000, abbassandolo di […] FRF nell'ottica di sanare totalmente il debito entro il rinnovo del parco impianti di produzione. Infine, il contratto prevedeva che un eventuale superamento degli obiettivi corrispondente a un'eccedenza di risorse dovesse essere destinato «in via prioritaria a un ulteriore abbassamento delle tariffe» prima che alla remunerazione dello Stato azionista o alla partecipazione agli utili del personale dell'impresa (titolo III).

(96) Una lettera dei ministri cofirmatari del contratto d'opera del 22 aprile 1997 indirizzata al presidente di EDF conferma la natura consensuale e definitiva delle ipotesi di riferimento e delle proiezioni finanziarie contenute nella nota di EDF del 18 febbraio 1997 che erano alla base del contratto d'opera 1997-2000. La lettera fa quindi espressamente riferimento alla preventiva concertazione tra EDF e le autorità pubbliche per la definizione dello scenario finanziario e riprende l'obiettivo di una riduzione media delle tariffe di EDF del […] % in quattro anni.

(97) La lettera del 22 aprile 1997 riporta le disposizioni del decreto del 14 maggio 1956 modificato e le modalità della remunerazione allo Stato definite nel titolo III del contratto d'opera. Coerentemente con queste disposizioni, la lettera precisava che «dallo scenario di riferimento emergeva una remunerazione aggiuntiva di 3,5 miliardi di FRF nel periodo» 1997-2000 e che queste condizioni rendevano possibile il raggiungimento di versamenti allo Stato per un totale di 5,1 miliardi di FRF nel 1997, compreso l'interesse fisso e l'acconto a titolo d'imposta sulle società. Questi importi corrispondevano a quelli indicati nella nota di EDF del 18 febbraio 1997. La corrispondenza degli importi della remunerazione aggiuntiva calcolata sui risultati dell'impresa conferma che tutte le cifre (ricavi, costi, risultato netto ecc.) previste nel conto economico previsionale di EDF per il periodo 1997-2000 sono state esaminate, convalidate e prese in considerazione dalle autorità di tutela.

(98) La lettera dei ministri competenti del 22 aprile 1997 sottolinea inoltre che i grandi equilibri del contratto s'inserivano nel quadro contabile e fiscale della riclassificazione del bilancio di EDF che, fatte salve le necessarie disposizioni legislative, doveva entrare in vigore il 1o gennaio 1997. In tal senso, la lettera precisava: «le modalità dettagliate di attuazione della riclassificazione, sia dal punto di vista contabile che fiscale, saranno oggetto di ulteriori confronti tra l'impresa e le autorità di tutela secondo lo schema ormai definito».

(99) Infatti, poco prima di questa lettera, il governo aveva presentato all'Assemblea nazionale un disegno di legge, adottato in Consiglio dei ministri il 5 aprile 1997, recante disposizioni di carattere economico e finanziario, il cui articolo 45 prevedeva la riclassificazione degli accantonamenti contabili di EDF. Nelle motivazioni del disegno di legge era indicato che gli adeguamenti contabili previsti avrebbero consentito a EDF di disporre di un bilancio più conforme alla sua situazione economica reale, con un livello patrimoniale commisurato al suo volume di attività. Il disegno di legge non è stato esaminato a causa dello scioglimento dell'Assemblea nazionale, avvenuto il 21 aprile 1997.

(100) In seguito alla trasmissione al Parlamento del disegno di legge recante misure urgenti a carattere fiscale e finanziario, successivamente convertito in legge n. 97-1026, l'Assemblea nazionale e il Senato hanno nominato i loro relatori. La relazione n. 204 dell'Assemblea nazionale descrive lo storico all'origine della necessità di precisare lo status patrimoniale delle opere per il trasporto dell'energia elettrica di EDF, che farebbe decadere la prassi contabile contestata dalla Corte dei conti nella relazione speciale sulle concessioni di EDF n. 1993 del 10 ottobre 1994. La relazione in questione spiega le modifiche contabili necessarie e fornisce stime numeriche delle relative conseguenze sulle varie voci di bilancio: Tabella 2 Effetti della riorganizzazione dei capitali propri di EDF a seguito dell'articolo 4 della legge MUFF sui conti del 1996 (in miliardi di FRF) Fine 1996 Effetto dell'articolo Capitali propri 24,2 79,8 di cui (voci del passivo): Capitale 2,6 2,6 Conferimenti di capitale 36,6 50,7 Differenze di rivalutazione 2,1 6,2 Riserve regolamentate 0,15 0,15 Riporto a nuovo (19) – 20,2 18,3 Risultato dell'esercizio dopo la remunerazione dello Stato 1,9 1,9 Fonte: ministero dell'Economia e delle finanze.

(101) La relazione dell'Assemblea nazionale evidenzia gli effetti del disegno di legge che rende più rilevanti i confronti con i rapporti di indebitamento di altri concorrenti europei (Austria, Gran Bretagna, Svezia, Spagna, Germania): con la riclassificazione del bilancio, il rapporto debito netto/capitali propri di EDF passerebbe da 480 a 148 %.

(102) La relazione dell'Assemblea nazionale sottolinea inoltre il cambiamento nei rapporti finanziari tra EDF e lo Stato e illustra il regime giuridico e la remunerazione dei conferimenti di capitale in EDF, disciplinati dal decreto n. 56-493 del 14 maggio 1956, modificato con decreto n. 86-1360 del 30 dicembre 1986. Questo regime prevedeva una remunerazione a un'aliquota fissa massima dell'8 % e una remunerazione aggiuntiva sul risultato di EDF dopo le imposte e l'interesse fisso. I versamenti effettuati da EDF per il periodo 1991-1996 e presentati nella relazione hanno raggiunto i 3,41 miliardi di FRF in media all'anno nel corso del periodo. Rapportati ai capitali propri di fine 1996, questi versamenti hanno prodotto una redditività media corrente per lo Stato azionista del 14,1 % (20). I versamenti in questione sono riportati nella seguente tabella: Tabella 3 Rapporti finanziari tra EDF e lo Stato (in milioni di FRF correnti) 1991 1992 1993 1994 1995 1996 Interessi sui conferimenti di capitale (BG — rigo 407) 1 816 1 816 1 816 1 816 1 816 1 816 Remunerazione aggiuntiva dei conferimenti di capitale (BG — rigo 116) 500 665 965 1 938 1 500 4 002 Totale 2 316 2 481 2 781 3 754 3 316 5 818 Fonte: Relazione Assemblea nazionale, pag. 77, Calcoli Commissione per «totale».

(103) In merito alle modifiche previste al bilancio di EDF, la relazione dell'Assemblea generale precisava: «dal momento che i conferimenti di capitale costituiscono l'imponibile dell'interesse fisso, un loro aumento determinato dal presente articolo rischiava di appesantire il carico fiscale nei confronti di EDF. Una modifica delle loro condizioni di remunerazione è pertanto prevista nel contratto Stato/EDF 1997-2000 firmato l'8 aprile 1997. Il tasso d'interesse fisso è riportato al 3 % per compensare l'effetto imponibile». La relazione sottolineava inoltre che, nonostante gli utili registrati dal 1990, EDF non aveva assolto l'imposta sulle società e che l'aumento degli accantonamenti legato alla concessione della RAG avrebbe permesso il ripianamento in un'unica operazione dei riporti a nuovo delle perdite fiscali e contabili accumulate. In tal senso, la relazione sottolineava che, secondo il ministero competente, l'ente pubblico (EDF) avrebbe dovuto versare a titolo d'imposta sulle società 3 miliardi di FRF nel 1997 e 2,5 miliardi di FRF nel 1998.

(104) La relazione dell'Assemblea nazionale evocava l'esame di un emendamento parlamentare al testo di legge presentato e respinto in commissione. L'emendamento precisava che gli accantonamenti contabili declassati dovessero essere trasformati in capitali propri mediante una scrittura contabile senza transitare per il conto economico di EDF, in modo da evitare di far apparire un utile assai elevato che lo Stato sarebbe stato tentato di prelevare in parte. In tal senso, l'emendamento prevedeva di inserire il procedimento contabile nella legge precisando che lo Stato non avrebbe effettuato ulteriori prelievi su EDF in occasione del trasferimento di proprietà dei beni della RAG. La relazione evidenziava che «l'inserimento nella legge del procedimento contabile di trasformazione degli accantonamenti in capitali propri era stato respinto su richiesta del Conseil d'État, perché non di natura legislativa». La relazione riportava inoltre l'opinione di diversi parlamentari durate la discussione, secondo cui lo Stato avrebbe dovuto effettuare altri prelievi su EDF, che l'impresa avrebbe dovuto versare l'imposta sui suoi utili e che la vera questione era «sapere quanto il governo avrebbe riscosso da EDF e in che modo».

(105) La relazione del Senato stilata in vista della discussione del disegno di legge precisava, dal canto suo, che la creazione degli accantonamenti contabili per il rinnovo dei beni della RAG dal 1987 era ingiustificata. In occasione della presentazione del disegno di legge, l'intervento del 2 ottobre 1997 al Senato del ministro responsabile ha evidenziato la natura fiscalmente «fittizia» delle perdite di EDF e del mancato pagamento dell'imposta sulle società causato da questi accantonamenti. Nel suo intervento, il ministro rassicurava il Senato che la misura non metteva affatto in discussione il monopolio di EDF. La relazione del Senato illustra le conseguenze dell'articolo in esame sulle voci di bilancio di EDF, prima e dopo la riclassificazione degli accantonamenti, in base a una stima analoga a quella esaminata nella relazione dell'Assemblea nazionale e riportata nella tabella 2. La relazione precisava che la riclassificazione del bilancio avrebbe facilitato il raffronto con i bilanci dei concorrenti di EDF e avrebbe garantito a EDF una maggiore credibilità nella comunità finanziaria, elemento non trascurabile considerando che il costo di rinegoziazione del suo debito dipendeva in particolare dal rapporto debito netto/capitali propri.

(106) A titolo di «chiarimento» dei rapporti finanziari tra EDF e lo Stato, la relazione del Senato precisava: «in contropartita delle entrate fiscali che l'ente pubblico procurerà allo Stato, il contratto d'opera firmato l'8 aprile 2007 per il periodo 1997-2000 prevede una leggera riduzione dei versamenti di EDF allo Stato». In seguito all'imputazione positiva degli accantonamenti per rinnovo di 38,5 miliardi di FRF, che rendeva EDF debitrice dell'imposta sulle società, la relazione del Senato precisava: «i rapporti finanziari tra EDF e lo Stato sono stati ridimensionati».

(107) Tra gli altri documenti presentati dalla Francia c'era una lettera della direzione finanziaria di EDF all'amministrazione del Senato, datata 15 settembre 1997. La lettera di EDF conteneva in allegato una tabella con la quantificazione degli effetti dell'articolo 4 del disegno di legge e degli effetti sul bilancio, una copia dell'istruzione del 27 luglio 1993 sulle concessioni di distribuzione di energia elettrica e una nota interna di EDF di riflessione sulle esperienze estere in merito alla remunerazione degli azionisti nel settore elettrico, datata 27 luglio 1996. Quest'ultimo documento illustra i principi fondamentali relativi alle remunerazioni dell'azionista, le disparità e i valori di redditività di alcune imprese del settore: 60-80 % degli utili negli Stati Uniti, 40 % per National Power e Power Gen, 78 % per Union Fenosa e 30 % per Endesa, che aveva procurato allo Stato spagnolo una redditività del 28 % nel periodo 1991-1996 tenuto conto dei dividendi e dell'apprezzamento del prezzo dell'azione.

(108) Nonostante gli altri due documenti trasmessi al Senato da EDF nella lettera del 15 settembre 1997, i principi, le stime e la loro applicazione alla remunerazione dell'azionista da parte di EDF, presentati nella nota del 27 luglio 1996, non sono stati analizzati né ripresi nella relazione del Senato. Al contrario, la relazione del Senato precisa, come quella dell'Assemblea, che la riduzione prevista della remunerazione dovuta da EDF allo Stato per i conferimenti di capitale effettuati dallo Stato azionista era effettuata «per tenere conto dell'incremento dei conferimenti di capitale che questo articolo aveva lo scopo di indurre».

9. VALUTAZIONE DELLE MISURE: ESISTENZA DI UN AIUTO DI STATO

(109) L'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE specifica che: «Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza». Di seguito viene analizzata l'applicazione di queste condizioni cumulative all'esenzione d'imposta concessa dalla Francia a EDF.

9.1. VANTAGGIO SELETTIVO PER UN'IMPRESA

(110) Poiché la legge n. 97-1026 aveva stabilito che EDF fosse considerata proprietaria della RAG datale in concessione, è opportuno verificare se la legge in questione implichi un trasferimento di proprietà della RAG.

(111) In base alle informazioni trasmesse dalle autorità francesi, EDF può essere ragionevolmente considerata proprietaria della RAG prima dell'entrata in vigore della suddetta legge. Questa conclusione si fonda sui seguenti elementi: le caratteristiche dei vari tipi di contratti di concessione nel diritto francese, le caratteristiche specifiche della concessione originale a EDF che non prevedevano una particolare clausola di retrocessione, la procedura di acquisizione dei beni per i quali EDF ha dovuto cedere un diritto simile a un'indennità di espropriazione e, infine, le condizioni di finanziamento della manutenzione e dello sviluppo della RAG a spese di EDF. Di conseguenza, il «chiarimento» sulla proprietà della RAG fornito dalla legge n. 97-1026 non sembra costituire in sé un vantaggio economico a favore di EDF.

(112) Occorre pertanto valutare se la legge n. 97-1026 abbia tenuto conto di tutte le conseguenze fiscali del chiarimento fornito in merito alla proprietà della RAG o se vi sia stato un vantaggio economico di natura fiscale a favore di EDF.

9.1.1. La rinuncia a riscuotere l'imposta dovuta da EDF costituisce prima facie un vantaggio selettivo

(113) Nel periodo 1987-1996, EDF ha creato accantonamenti in esenzione d'imposta per il rinnovo della RAG di cui la Corte dei conti francese ha sottolineato l'irregolarità. Con l'articolo della legge n. 97-1026 che ha considerato EDF proprietaria della RAG, tali accantonamenti hanno perso la loro ragion d'essere e hanno dovuto essere riclassificati in altre voci di bilancio.

(114) La lettera del ministro dell'Economia, che illustra le conseguenze fiscali della riclassificazione del bilancio di EDF, dimostra che gli accantonamenti per il rinnovo della RAG non utilizzati sono stati assoggettati dalle autorità francesi all'imposta sulle società all'aliquota in vigore nel 1997, pari al 41,66 %.

(115) Per contro, la quota di detti accantonamenti corrispondente alle attività di rinnovo già realizzate, denominata anche «diritti del concedente», è stata riclassificata nei conti patrimoniali per 14,119 miliardi di FRF senza assoggettarla all'imposta sulle società. L'amministrazione tributaria riconosce il carattere illecito dell'operazione, come emerge dalla nota della direzione generale delle imposte del 9 aprile 2002, indirizzata alla Commissione e riportata al considerando 35.

(116) Secondo il parere del Conseil national de la comptabilité, le rettifiche di errore devono essere contabilizzate nel risultato dell'esercizio in cui sono rilevate. Se gli accantonamenti non utilizzati che erano stati creati in esenzione d'imposta per 38,5 miliardi di FRF sono stati assoggettati all'imposta sulle società all'aliquota in vigore nel 1997 del 41,66 %, non esiste nessuna ragione obiettiva per non aver assoggettato alla stessa aliquota l'altra parte degli accantonamenti creati in esenzione d'imposta.

(117) I diritti del concedente avrebbero dovuto essere assoggettati contemporaneamente alla stessa aliquota prevista per gli altri accantonamenti contabili creati in esenzione d'imposta. Ciò significa che i 14,119 miliardi di FRF di diritti del concedente avrebbero dovuto essere sommati ai 38,5 miliardi di FRF di accantonamenti non utilizzati e assoggettati all'aliquota del 41,66 % applicata alla riclassificazione del bilancio di EDF. Non versando la totalità dell'imposta sulle società dovuta al momento della riclassificazione del bilancio, EDF ha risparmiato 5 882 849 762 FRF per l'imposta dovuta.

(118) La misura fiscale ha prodotto effetti che hanno favorito EDF nel 1997, in quanto i 5,88 miliardi di FRF di esenzione d'imposta compresi nei 14,119 miliardi di FRF erano registrati nel bilancio di EDF come diritti del concedente, riclassificati dallo Stato al momento dell'attuazione della legge n. 97-1026 con effetto retroattivo al 1o gennaio 1997. Le conseguenze fiscali della legge sono illustrate nella lettera del ministro dell'Economia sempre con decorrenza dal 1o gennaio 1997.

(119) Le autorità francesi affermano che, anche in assenza di accantonamenti per il rinnovo della RAG, EDF non sarebbe stata in grado di versare l'imposta sulle società dal 1987 al 1996 a causa dei suoi disavanzi fiscali. Tale argomentazione non è rilevante in quanto il vantaggio fiscale risale al 1997 e non ad anni precedenti. Inoltre, i disavanzi fiscali sono stati in parte provocati dagli accantonamenti irregolari. I deficit si sarebbero progressivamente estinti dal 1987 al 1996, tanto che nel 1997 l'importo dell'imposta dovuta da EDF sarebbe stato nettamente superiore a quello che effettivamente è stato, anche senza tenere conto del mancato pagamento dell'imposta per la riclassificazione dei diritti del concedente.

(120) Le autorità francesi ritengono inoltre che, anche qualora la creazione degli accantonamenti per il rinnovo della RAG abbia comportato un vantaggio, questo dovrebbe essere considerato annullato dall'aumento dell'imposta sulle società corrisposta nel 1997. Orbene, come osservano le stesse autorità francesi nella nota del 9 aprile 2002 ripresa al considerando 35, mentre gli accantonamenti per rinnovo non utilizzati sono stati normalmente assoggettati, i diritti del concedente sono stati riclassificati nei conti patrimoniali senza essere assoggettati all'imposta sulle società. L'imposta versata da EDF nel 1997 è quindi inferiore all'imposta normalmente dovuta.

(121) Le autorità francesi affermano inoltre che nel periodo 1987-1996 EDF ha versato complessivamente allo Stato una somma superiore all'imposta sulle società che avrebbe pagato una società commerciale che non avesse creato accantonamenti per il rinnovo della RAG e che avesse versato al proprio azionista un dividendo pari al 37,5 % del risultato al netto delle imposte. Esse affermano inoltre che l'aliquota dell'imposta sulle società che si sarebbe dovuta applicare al momento della riclassificazione del bilancio di EDF è quella del 1996 e non quella del 1997.

(122) D'altra parte, come indicato ai considerando 32 e 116, il Conseil national de la comptabilité ritiene che gli errori contabili debbano essere rettificati nel corso dell'esercizio contabile in cui sono rilevati. Poiché gli accantonamenti per il rinnovo della RAG hanno perso la loro ragion d'essere con l'entrata in vigore della legge n. 97-1026 del 10 novembre 1997, è durante l'esercizio contabile 1997 che essi avrebbero dovuto essere riclassificati e quindi assoggettati all'aliquota dell'imposta sulle società in vigore durante l'esercizio in questione. D'altra parte, le stesse autorità francesi hanno applicato l'aliquota dell'imposta sulle società del 1997 alla quota degli accantonamenti che è stata assoggettata, come ricordato al considerando 34.

(123) Il mancato versamento nel 1997 da parte di EDF di 5 882 849 762 FRF d'imposta sulle società costituisce un vantaggio economico per quest'impresa. EDF ha potuto impiegare questa somma per aumentare il proprio patrimonio senza ricorrere a risorse finanziarie esterne. Se l'imposta dovuta fosse stata versata e se l'aumento del patrimonio fosse stato finanziato con i risultati operativi dell'impresa, quest'ultima avrebbe dovuto ridurre i costi, aumentare i profitti o rinunciare ad alcune spese d'investimento. Potendo disporre di somme che avrebbero dovuto essere versate allo Stato per l'imposta sulle società, EDF ha beneficiato di una misura selettiva che l'ha favorita rispetto alle imprese francesi in condizioni analoghe che dovevano versare l'imposta sulle società su riclassificazioni di accantonamenti indebiti, in applicazione dell'articolo 38-2 del Codice generale delle imposte francese in vigore nel 1997, come illustrato al considerando 35.

(124) Tuttavia, nelle osservazioni dell'11 dicembre 2002, la Francia ha invocato l'applicazione del principio dell'investitore privato razionale operante in un'economia di mercato. Come ricordano i giudici dell'Unione, in particolare nelle sentenze di cui ai considerando 7 e 8, nella fattispecie, un conferimento di capitale complementare a vantaggio di EDF pari all'imposta dovuta non favorirebbe l'impresa che ne beneficia attribuendole un vantaggio economico ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, se fosse accertato, in base al criterio dell'investitore privato razionale operante in economia di mercato, che un ipotetico azionista privato avrebbe conferito, in condizioni analoghe, un importo di pari entità, in un'impresa collocata in una situazione analoga a quella di EDF.

(125) Al punto 99 della suddetta sentenza della Corte del 5 giugno 2012, quest'ultima ha precisato che, con la sentenza impugnata, il Tribunale non aveva fatto congetture né sull'applicabilità, nella specie, del criterio dell'investitore privato razionale in economia di mercato, né sull'esito dell'eventuale applicazione del criterio stesso. È pertanto opportuno esaminare in successione l'applicabilità e l'applicazione di questo principio alle circostanze di specie, tenendo soprattutto in considerazione i criteri enunciati dalla Corte.

9.1.2. Applicabilità del principio dell'investitore privato razionale operante in economia di mercato

(126) Per determinare l'eventuale applicabilità del principio dell'investitore privato razionale in un'economia di mercato, è opportuno stabilire con una valutazione globale se l'esenzione d'imposta è stata concessa dalla Francia in qualità di azionista o di potere pubblico. Nella sentenza del 5 giugno 2012, la Corte precisa diversi elementi da tenere in considerazione in questa valutazione globale. Questi elementi, esaminati più in dettaglio in seguito in riferimento alle circostanze di specie, sono: — incombe allo Stato membro, in caso di dubbio, provare inequivocabilmente e sulla base di elementi oggettivi e verificabili che la misura attuata sia riconducibile alla sua qualità di azionista (21); tali elementi devono fare chiaramente apparire che lo Stato membro interessato ha preso, preliminarmente o simultaneamente alla concessione del beneficio economico, la decisione di procedere, con la misura effettivamente posta in essere, ad un investimento nell'impresa pubblica controllata (22), — a tal riguardo possono risultare necessari, segnatamente, elementi da cui emerga che tale decisione sia fondata su valutazioni economiche analoghe a quelle che, nelle circostanze della specie, un investitore privato razionale, che si fosse trovato in una situazione la più analoga possibile a quella dello Stato membro de quo, avrebbe fatto accertare, prima di procedere all'investimento, al fine di determinare la redditività futura dell'investimento stesso (23); la Commissione può rifiutarsi di esaminare elementi di prova forniti successivamente all'adozione della decisione di effettuare l'investimento in questione (24), — possono risultare pertinenti a tal riguardo la natura e l'oggetto di tale misura, il contesto in cui essa si colloca, nonché l'obiettivo perseguito e le regole cui la misura stessa sia soggetta (25), — l'applicazione del criterio dell'investitore privato deve consentire di accertare se un azionista privato avrebbe conferito, in condizioni analoghe, un importo di entità pari all'imposta dovuta, in un'impresa collocata in una situazione analoga a quella di EDF (26).

(127) Nelle loro osservazioni dell'11 dicembre 2002 menzionate al considerando 42, le autorità francesi affermano che è stato ritenuto più efficace e neutro per EDF imputare direttamente i diritti del concedente in fondi propri in ragione del loro importo complessivo, senza versare l'imposta sulle società. Tuttavia, nessuno dei documenti antecedenti o contemporanei alla presunta decisione di non riscuotere l'imposta, trasmessi dalla Francia o da EDF a sostegno delle proprie osservazioni sulla decisione di estensione del procedimento, indica direttamente o indirettamente la presunta decisione d'investimento, i suoi effetti, vantaggi e svantaggi, né la decisione analoga di aumentare l'importo dei conferimenti di capitale attraverso la mancata riscossione dell'imposta. I documenti trasmessi dalle autorità francesi menzionati ai considerando da 87 a 108 non citano, e a fortiori non analizzano, i vantaggi e gli svantaggi per lo Stato della decisione di non riscuotere l'imposta sulle società relativa alla quota degli accantonamenti corrispondenti ai diritti del concedente riclassificata nei conti patrimoniali di EDF in virtù della legge n. 97-1026 del 10 novembre 1997.

(128) Incombe alla Francia, in caso di dubbi sull'applicabilità del principio dell'investitore privato razionale in un'economia di mercato, come quelli espressi dalla Commissione, provare inequivocabilmente e sulla base di elementi oggettivi e verificabili che la misura attuata è riconducibile alla sua veste di azionista. Orbene, alla luce degli elementi forniti, sembra che la decisione di procedere a un investimento rinunciando alla riscossione dell'imposta dovuta di norma da EDF debba essere considerata adottata tacitamente, senza un atto giuridico motivato che permetta di conoscere o verificare l'esatto contenuto della decisione in questione, i motivi e la base giuridica su cui si fonda e da quale autorità competente e in quale data è stata adottata. Alla luce degli elementi indicati dalla Corte per verificare l'applicabilità del principio dell'investitore privato razionale operante in economia di mercato — ossia, in particolare, la necessità di disporre di elementi oggettivi e verificabili, una misura effettivamente posta in essere e valutazioni economiche preliminari — l'assenza di riferimenti o prove materiali deve essere vista come una prima indicazione della non applicabilità del principio in questione.

(129) In assenza di documenti che illustrino la decisione asserita, è opportuno descrivere l'eventuale misura d'investimento che lo Stato francese avrebbe posto in essere. Nella fattispecie, la Corte ha considerato che il criterio dell'investitore privato razionale operante in un'economia di mercato deve consentire di accertare se un azionista privato avrebbe conferito, in condizioni analoghe, 5,88 miliardi di FRF in un'impresa collocata in una situazione analoga a quella di EDF. L'investimento implicherebbe una rinuncia, da parte della Francia, all'incasso di questo importo nell'ottica di ottenere un profitto superiore alle risorse inizialmente impiegate. L'analisi deve quindi essere condotta con riguardo all'importo dovuto dell'imposta sulle società.

(130) A tale proposito, l'assenza di studi, riferimenti o analisi specifiche della redditività dell'investimento per l'importo dell'imposta esentata rappresenta una difficoltà per isolare gli effetti dell'investimento asserito tra le informazioni trasmesse dalla Francia o da EDF. Questa difficoltà non è insormontabile se si considera che, ai fini dell'analisi della maggior parte dei fattori pertinenti per verificare l'applicabilità e l'applicazione del principio dell'investitore privato razionale operante in un'economia di mercato, il maggiore conferimento al capitale di EDF, pari all'importo dell'imposta non riscossa, beneficiava degli stessi diritti degli altri conferimenti. Quindi, se i conferimenti erano remunerati a una certa aliquota, questa stessa aliquota doveva essere, e di fatto è stata, applicata all'importo dell'imposta non riscossa. Se invece si considera l'effetto marginale o incrementale, le informazioni trasmesse dalla Francia o da EDF non consentono di individuare prima facie l'effetto dell'incremento dei conferimenti fino a concorrenza dell'importo dell'imposta non riscossa.

(131) La mancata riscossione dell'imposta ha avuto l'effetto di aumentare i conferimenti nel capitale di EDF e quindi i fondi propri di EDF di ulteriori 5,88 miliardi di FRF sul totale dei 14,119 miliardi di FRF di accantonamenti riclassificati. Questi conferimenti, che non corrispondevano a un preventivo apporto di nuovi capitali da parte dello Stato azionista, sono stati riclassificati nei conti patrimoniali, passando sotto la voce corrispondente del bilancio di EDF tra gli altri capitali propri (capitale, conferimenti di capitale ecc., cfr. la tabella 2). Senza l'esenzione d'imposta, i fondi propri di EDF, che nel 1997 dovevano arrivare a 79,8 miliardi di FRF, avrebbero raggiunto 72,1 miliardi di FRF, secondo i documenti esaminati all'epoca (considerando 100, tabella 2). I conferimenti dello Stato nel capitale di EDF sarebbero stati di 44,8 miliardi di FRF, anziché 50,7 miliardi di FRF.

Presunta decisione d'investimento: elementi di analisi

(132) In primo luogo, come sottolineano le autorità francesi, poiché l'integrazione dell'importo dell'imposta non versata aumentava la base imponibile dei conferimenti ed era remunerata a tasso fisso (3 %), il valore assoluto della remunerazione dello Stato è stato aumentato dall'esenzione o dalla mancata riscossione dell'imposta (considerando 83). Tuttavia, l'incremento del conferimento di capitale corrispondente all'esenzione fiscale non si è tradotto in un aumento relativo della remunerazione dello Stato. A tale proposito, si sa che la remunerazione dei conferimenti di Stato al capitale di EDF era prevista a partire dal decreto n. 56-1360 del 30 dicembre 1956 (considerando 18 e 103), il che significa che remunerazioni, certamente diverse, erano state previste dai contratti d'opera che hanno preceduto e seguito il contratto in vigore nel periodo 1997-2000, come indicato ai considerando 93 e 102. Il principio della remunerazione era preesistente alla presunta decisione ed è stato mantenuto anche dopo.

(133) Inoltre, l'esame dei fatti mostra che l'esenzione d'imposta in questione può aver avuto l'effetto di ridurre la remunerazione dell'investimento dello Stato. La relazione dell'Assemblea nazionale di settembre 1997 mostra inequivocabilmente che l'aumento dell'importo totale del conferimento è all'origine di una riduzione della remunerazione di tale conferimento per non «appesantire il carico fiscale nei confronti di EDF» (considerando 103). La relazione del Senato corrobora questa riduzione voluta dalle autorità pubbliche (considerand 108).

(134) Tra il 1991 e il 1996, EDF ha garantito allo Stato una maggiore remunerazione a fronte di un imponibile di conferimenti di capitale inferiore rispetto alla remunerazione prevista tra il 1997 e il 2000 con una base imponibile maggiore. La remunerazione media annua in termini assoluti di 3,41 miliardi di FRF per il periodo 1991-1996, in cui i conferimenti ammontavano a 36,6 miliardi di FRF, è stata di gran lunga superiore alla remunerazione di 2,35 miliardi di FRF, prevista per un imponibile di 50,7 miliardi di FRF nel periodo 1997-2000 (considerando 92 e 102-103, tabella 3). Ne consegue che il rendimento marginale corrente dell'aumento dell'importo del conferimento di capitale per 5,88 miliardi di FRF, atteso dallo Stato azionista per il periodo 1997-2000, poteva essere considerato negativo rispetto a quello del periodo 1991-1996.

(135) Le autorità francesi hanno fatto in modo che la remunerazione assoluta e relativa, versata allo Stato francese a titolo di conferimento di capitale, fosse tanto più bassa in termini assoluti e relativi quanto maggiore fosse la base imponibile del conferimento, come dimostrano inequivocabilmente le relazioni dell'Assemblea nazionale e del Senato. Ne consegue che, aumentando l'importo del conferimento totale remunerato in misura inferiore rispetto al conferimento esistente prima delle legge n. 97-1026, la decisione di concedere un'esenzione d'imposta non si configurava necessariamente come investimento.

(136) In secondo luogo, il modo di prevedere e determinare la remunerazione dell'aumento dei conferimenti di capitale non è quello che avrebbe adottato un investitore privato razionale in un'economia di mercato.

(137) Infatti, come dimostrano i riferimenti contenuti sia nelle lettere dei ministri competenti sia nelle relazioni parlamentari di cui ai considerando 97, 103 e 106, nell'esame del 1997 della remunerazione dello Stato francese dopo la riclassificazione del bilancio di EDF, le autorità francesi hanno tenuto conto sia della remunerazione dei conferimenti di capitale spettante allo Stato azionista stricto sensu, sia dell'importo atteso dell'imposta che lo Stato avrebbe riscosso dal 1997 dopo diversi anni di disavanzi fiscali e che spettava allo Stato agente come potere pubblico nella riscossione dell'imposta. Come indicato al considerando 93, la remunerazione dei conferimenti era a sua volta deducibile dall'imposta sulle società, in deroga al diritto comune.

(138) Il concetto esaminato e approvato dalle autorità francesi nel 1997 era quindi quello del prelievo globale nei confronti di EDF, comprendente cumulativamente imposta e remunerazione dell'azionista. Nei documenti trasmessi dalle autorità francesi, s'intrecciano la remunerazione versata allo Stato come azionista e l'importo dell'imposta globale riscossa (anche al di là dell'esenzione controversa) dallo Stato nei confronti di EDF nell'ambito delle sue prerogative fiscali. Ciò nonostante, questi documenti dimostrano, secondo le autorità francesi, l'esistenza di una decisione d'investimento. Al contrario, il fatto che nell'esame e nella determinazione della remunerazione dello Stato azionista si prenda costantemente in considerazione il pagamento delle imposte dovute da EDF allo Stato esattore, anche attraverso la regolarizzazione e l'estinzione dell'imposta non riscossa prima della legge n. 97-1026, tende a indicare che è lo Stato potere pubblico e non lo Stato investitore ad aver concesso l'esenzione d'imposta controversa.

(139) Quest'indicazione è peraltro rinforzata dagli obiettivi fissati dallo Stato per EDF nel 1997 in base a preoccupazioni e obiettivi di potere pubblico e non di azionista. Queste preoccupazioni appaiono in modo evidente dalla definizione delle tariffe di EDF stabilite nel contratto d'opera per il periodo 1997-2000, da cui dipendeva la remunerazione dello Stato azionista. Lo Stato chiedeva infatti a EDF di contribuire al rafforzamento della competitività dell'industria francese e all'aumento del potere d'acquisto delle famiglie francesi. Non solo si tratta di considerazioni lontane da quelle che avrebbe fatto un investitore privato razionale operante in un'economia di mercato, ma anche contrarie agli interessi finanziari dell'ipotetico investitore. Le stesse considerazioni si applicano all'obiettivo fissato nel contratto d'opera 1997-2000 in cui EDF era chiamata ad attuare una politica ambiziosa per sostenere l'attività economica e l'occupazione mettendosi al servizio degli enti locali (considerando 89 e 95).

Valutazioni economiche per determinare la redditività del presunto investimento

(140) Il contratto d'opera tra EDF e lo Stato, siglato l'8 aprile 1997, conteneva valutazioni preliminari dello scenario finanziario in cui s'inserivano alcune previsioni di rendimento dei conferimenti nel capitale di EDF per lo Stato azionista (considerando 92). Questi documenti e le analisi presentate dalle autorità francesi fanno riferimento agli effetti attesi della riclassificazione di tutti gli accantonamenti creati da EDF, a prescindere che fossero stati imposti o meno e che fossero o meno scaturiti dall'attuazione della legge n. 97-1026. L'unica valutazione sistematica presentata dalle autorità francesi nella nota di EDF del 18 febbraio 1997 (considerando 92) è generale e limitata alla remunerazione regolamentata applicata ai conferimenti di capitale, compresi quelli antecedenti alla riclassificazione del bil