Decisione della Commissione

del 17 settembre 2001

in un procedimento ex articolo 81 del trattato CE ed ex articolo 53 dell'accordo SEE

(Casi COMP/34493 - DSD, COMP/37366 - Hofmann+DSD, COMP/37299 - Edelhoff+DSD, COMP/37291 - Rethmann+DSD, COMP/37288 - ARGE e 5 altri+DSD, COMP/37287 - AWG e 5 altri+DSD, COMP/37526 - Feldhaus+DSD, COMP/37254 - Nehlsen+DSD, COMP/37252 - Schönmakers+DSD, COMP/37250 - Altvater+DSD, COMP/37246 - DASS+DSD, COMP/37245 - Scheele+DSD, COMP/37244 - SAK+DSD, COMP/37243 - Fischer+DSD, COMP/37242 - Trienekens+DSD, COMP/37267 - Interseroh+DSD)

[notificata con il numero C(2001) 2672]

(Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2001/837/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto l'accordo sullo Spazio economico europeo,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato(1), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1216/1999(2), in particolare gli articoli 2, 6 e 8,

viste le richieste, a norma degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17, di attestazione negativa o di esecuzione per gli accordi alla base del sistema di DSD, presentate da DSD in data 2 settembre 1992, e le richieste aggiuntive di attestazione negativa o di esenzione per il contratto di presentazione di servizi, presentate dalle imprese di smaltimento dei rifiuiti Trienekens in data 17 settembre 1998, Fischer in data 17 settembre 1998, SAK in data 18 settembre 1998, Scheele in data 18 settembre 1998, DASS in data 21 settembre 1998, Altvater in data 21 settembre 1998, Schönmackers in data 25 settembre 1998, Nehlsen in data 28 settembre 1998, Feldhaus in data 29 settembre 1998, Rethmann in data 30 ottobre 1998, Edelhoff in data 6 novembre 1998, Hofmann in data 4 gennaio 1999, e dalle associazioni di imprese di smaltimento rifiuti BVSE le VKS in data 29 ottobre 1998, nonché la richiesta aggiuntiva di attestazione negativa o di esenzione per i contratti di garanzia, presentata dall'impresa di servizi di smaltimento rifiuti Interseroh in data 9 ottobre 1998,

vista la decisione del 25 ottobre 1996, con cui è stato disposto l'avvio di un procedimento nel presente caso,

dopo aver invitato gli interessati a presentare osservazioni ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17(3),

sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

A. I FATTI

I. INTRODUZIONE

(1) In data 2 settembre 1992 la Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland Aktiengesellschaft, con sede a Colonia (di seguito denominata "DSD") ha notificato una serie di accordi, allo scopo di ottenere una attestazione negativa ovvero una dichiarazione di esenzione dal divieto di accordi. DSD gestisce in Germania un sistema, esteso a tutto il territorio federale, di raccolta e di riutilizzo o riciclaggio degli imballaggi commerciali. Scopo del sistema è rendere effettiva l'applicazione del decreto tedesco sugli imballaggi. La notifica riguarda gli accordi (atto costitutivo, contratto di prestazione di servizi, contratto di utilizzazione del marchio, contratti di garanzia) su cui si fonda la gestione di tale sistema.

(2) Dopo la pubblicazione della comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17 mediante la quale la Commissioe dichiarava la propria intenzione di assumere una posizione favorevole a norma dell'articolo 81 rispetto agli accordi in questione, 13 terzi interessati hanno comunicato le proprie osservazioni(4).

(3) Nel periodo compreso tra il settembre 1998 e il gennaio 1999, 12 imprese di smaltimento rifiuiti, partner contrattuali di DSD, hanno presentato delle notifiche individuali, mentre due associazioni del settore hanno presentato una notifica collettiva del contratto di prestazione di servizi, ciascuna per 6 imprese di smaltimento.

(4) Le imprese che hanno presentato le notifiche individuali sono Friedrich Hofmann GmbH & Co., Edelhoff Entsorgung Süd GmbH, Rethmann Entsorgungswirtchaft GmbH & Co. KG, Feldhaus Recycling GmbH & Co. KG, Karl Nehlsen GmbH & Co. KG, Schönmackers Umweltdienste GmbH & Co. KG, Jakob Altvater GmbH & Co., DASS GmbH, Erwin Scheele GmbH & Co. KG, SAK Sondershäuser Entsorgungs GmbH, Fischer Rohstoff Recycling Freudenstadt GmbH e Trienekens GmbH.

(5) L'associazione Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung (BVSE) ha presentato in data 29 ottobre 1998 una notifica collettiva del contratto di prestazione di servizi per le imprese ARGE Duales System Storman-Lauenburg, ART Abfallberatungs- und Verwertungs GmbH, Cordier Abfallentsorgung GmbH, Rudolf Fritsche GmbH, TWR Tenner Wertstoff Recycling GmbH e Ostthüringer Recycling- und Handels-GmbH.

(6) Una notifica collettiva del contratto di prestazione di servizi è stata presentata in data 29 ottobre 1998 anche dall'associazione Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung (VKS) per le imprese AWG - Abfallwirtschafts-Gesellschaft DonauWald mbH, Betrieb für das Duale System im Saarland - Eigenbetrieb des Entsorgungsverbandes Saar-Abfallwirtschaft, Entsorgung Dortmund GmbH, ESG Entsorgungswirtschaft Soest GmbH, VIVO Gesellschaft für Abfall-Vermeidung, Information und Verwertung im Oberland GmbH e USB (Umweltservice Bochum) GmbH.

(7) Più di 200 imprese di smaltimento dei rifiuti hanno infine "notificato" alla Commissione, attraverso l'associazione Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft (BDE), il contratto di prestazione di servizi. I nominativi di tali imprese sono riportati nell'elenco allegato alla presente decisione.

(8) In data 9 ottobre 1998, inoltre, l'impresa Interseroh ha notificato i contratti di ritiro e garanzia di riciclaggio per i materiali carta e cartone, latta, alluminio e altri imballaggi compositi, già notificati da DSD.

(9) In data 3 agosto 2000 la Commissione ha inviato a DSD la comunicazione degli addebiti nell'ambito di un procedimento ex articolo 82 del trattato CE. Il 20 aprile 2001 la Commissione ha adottato la decisione 2001/463/CE(5) con la quale ha dichiarato incompatibile con il mercato comune il fatto che DSD pretendesse, ai sensi dell'articolo 4, comma 1, frase 1 e dell'articole 5, comma 1, frase 1, del contratto di utilizzazione del marchio, il pagamento di un corrispettivo per la licenza di utilizzazione per l'intera quantità degli imballaggi di vendita in circolazione in Germania con il marchio "Il punto verde", anche quando le imprese tenute allo smaltimento dei rifiuti:

a) ricorrevano ai servizi di DSD comportanti l'esonero, ai sensi dell'articolo 2 del contratto di utilizzazione del marchio,

- solo per una parte degli imballagi in questione, oppure

- non ricorrevano a tali servizi, ma mettevano in circolazione in Germania imballaggi uniformi, in circolazione anche in un altro Stato membro dello Spazio economico europeo e partecipanti ad un sistema di ritiro che utilizzava il marchio "Il punto verde", e

b) dimostrassero di adempiere ai propri obblighi derivanti dal decreto sugli imballaggi, per le quantità per le quali non ricorrevano ai servizi per l'esonero, attraverso sistemi di esonero concorrenti o soluzioni di smaltimento autonome.

(10) La presente decisione ha per oggetto l'atto costitutivo, i contratti di garanzia e i contratti di prestazione di servizi.

II. IL DECRETO SUGLI IMBALLAGGI

(11) Il governo tedesco ha emanato il 12 giugno 1991 il "Decreto sulla prevenzione dei rifiuti derivanti da imballaggi" ("decreto sugli imballaggi"). La versione modificata di detto decreto è entrata in vigore il 28 agosto 1998. Lo scopo del decreto sugli imballaggi è evitare o limitare le conseguenze che i rifiuti derivanti dagli imballaggi possono avere sull'ambiente.

(12) Le disposizioni del decreto si applicano in particolare a chiunque produca o commercializzi imballaggi. Il decreto distingue, all'articolo 3, paragrafo 3, fra imballaggi per il trasporto, imballaggi per la vendita e imballaggi secondari. Imballagi per la vendita sono quelli che vengono offerti come unità di vendita e che pervengono al consumatore finale. Ai sensi del decreto sono imballaggi per la vendita anche gli imballaggi del commercio, della gastronomia e di altre imprese di servizi che rendono possibile o facilitano la consegna delle merci al consumatore finale (imballaggi di servizio), nonché piatti e posate monouso. Sono imballaggi per il trasporto quelli che facilitano il trasporto delle merci, che servono a proteggere le merci nel trasporto dal produttore o che vengono utilizzati per motivi di sicurezza del trasporto e che pervengono al distributore. Gli imballaggi secondari sono imballagi aggiuntivi a quelli di vendita e che non sono necessari per motivi di igiene, di conservazione o di protezione della merce dal danneggiamento o dall'insudiciamento, per la consegna al consumatore finale.

(13) L'articolo 32, paragrafi 7 e 8, del decreto definisce i concetti di produttore e di distributore. È definito produttore che produce imballaggi, materiali da imballaggio o prodotti dai quali vengono direttamente ricavati imballaggi e chi importa imballaggi ai quali si applica il decreto. È definito distributore che immette in commercio imballaggi, materiali per imballaggio o prodotti dai quali vengono ricavati imballaggi, o merci contenute in imballaggi, indipendentemente dalla fase in cui interviene. Ai sensi del decreto sono distributori anche le imprese di vendita per corrispondenza. Per consumatore finale si intende, ai sensi dell'articolo 3, comma 10, frase 1, del decreto, colui che non procede a ulteriore vendita delle merci nella forma in cui sono a lui pervenute.

(14) Disposizioni distine si applicano agli imballaggi per la vendita, agli imballaggi secondari e a quelli per il trasporto. L'articolo 6, comma 1, del decreto sugli imballaggi impone al distributore di ripendere gratuitamente, nel luogo dell'effettiva consegna o nelle sue immediate vicinanze, gli imballaggi per la vendita, completamente svuotati, utilizzati dal consumatore finale e di indirizzali al riutilizzo o riciclaggio secondo le disposizioni quantitative previste nell'allegato al decreto (la cosiddetta "soluzione autonoma di smaltimento"). Il distributore deve informare il consumatore finale della possibilità di resa dell'imballaggio mediante indicazioni chiaramente riconoscibili e leggibili (articolo 6, comma 1, frase 3). L'obbligo di ripresa per il distributore si limita agli imballaggi di tipo, forma e dimensioni relativi alle merci che il distributore ha nel proprio assortimento (articolo 6, comma 1, frase 4). Per i distributori con una superficie di vendita inferiore ai 200 mq l'obbligo di ripresa è limitato agli imballaggi delle marche che essi mettono in circolazione (articolo 6, comma 1, frase 5). Un analogo obbligo di ripresa è previsto per la vendita per corrispondenza, per esempio rendendo possibile la ripresa degli imballaggi a una distanza ragionevole dal consumatore finale (articolo 6, comma 1, frase 6)(6).

(15) La Germania, in risposta ai quesiti posti dalla Commissione, ha comunicato che le quote previste devono essere ottenute esclusivamente mediante il ritiro degli imballaggi di vendita sul luogo dell'effettiva consegna o nelle immediate vicinanze e che lo smaltimento eventualmente organizzato presso le abitazioni non può essere incluso in tali quote. Il Tribunale di Colonia ha invece ammesso che la quota non deve necessariamente essere raggiunta solo attraverso la raccolta nel luogo dell'effettiva consegna(7). Gli imballaggi ritirati dal distributore ai sensi del comma 1 del decreto devono a loro volta essere ripresi dal produttore o dal distributore per nuova utilizzazione o, rispettando determinate quote, per trasformazione dei materiali al di fuori del sistema pubblico di smaltimento dei rifiuti.

(16) Ai sensi dell'articolo 11 del decreto sugli imballaggi, per l'adempimento degli obblighi di ripresa e di riutilizzo i produttori e i distributori possono ricorrere anche all'opera di terzi.

(17) L'obbligo di ripresa e di riutilizzo diretti non sussiste, ai sensi dell'articolo 6, comma 3, frase 1, del decreto sugli imballaggi, per i produttori e distributori partecipanti a un sistema che garantisca, in tutta la zona di approvvigionamento del distributore, la raccolta regolare degli imballaggi per la vendita usati, al domicilio dello stesso consumatore finale o in prossimità di esso. Il sistema deve anche rispettare determinate quote di riutilizzo o riciclaggio. Non sussiste per legge alcun obbligo di partecipare a un sistema così istituito relativamente agli imballaggi per la vendita, ma le imprese che non vi partecipano restano vincolate all'obbligo di ripresa diretta. L'ambito di attività di un sistema ex articolo 6, comma 3, del decreto è limitato alle confezioni per la vendita presso il consumatore finale privato(8). Per consumatori finali privati ai sensi dell'articolo 3, comma 10, frase 2, del decreto si intendono abitazioni familiari e luoghi analoghi presso i quali possono pervenire gli imballaggi, in particolare pubblici esercizi, hotel, mense, amministrazioni, caserme, ospedali, istituti scolastici, enti di beneficenza e lavoratori autonomi, nonché aziende agricole e laboratori artigianali (ad eccezione delle tipografie ed altre aziende di lavorazione della carta), che possono eliminare i rifiuti in contenitori destinati alla raccolta di tipo domestico di carta, cartonaggi e imballaggi leggeri, di una portata massima di 1100 litri per tipo di materiale e con un ritmo di scarico di tipo domestico.

(18) Ai sensi dell'allegato I, punto 4, comma 2, del decreto sugli imballaggi, produttori e consumatori devono rendere nota la partecipazione ad un sistema ex articolo 6, comma 3, del decreto mediante indicazione apposta sugli imballaggi o con altre opportune misure (ad esempio informando i clienti sul punto di vendita o mediante un avviso apposto sulla confezione). Il decreto sugli imballaggi non prevede ammende nel caso in cui un imballaggio sia contrassegnato con il marchio di un determinato sistema senza effettivamente partecipare allo stesso(9).

(19) L'omologazione del sistema di raccolta in tutta la zona di approvvigionamento, ai sensi dell'articolo 6, comma 3, del decreto, viene effettuata dalle autorità regionali competenti con apposito avviso di certificazione ("Feststellungsbescheid"). L'articolo 6, comma 3, frase 4, prevede inoltre che il sistema venga adeguato agli esistenti sistemi di raccolta e riciclaggio o riutilizzo degli enti preposti allo smaltimento dei rifiuti. In pratica il riconoscimento del sistema da parte dell'autorità competente del Land avviene solo vi è la "dichiarazione di approvazione" dell'ente preposto allo smaltimento dei rifiuti. Ciò significa che i comuni/distretti devono aver approvato per il rispettivo territorio la conclusione del contratto fra il gestore del sistema e l'impresa di smaltimento.

(20) I requisiti quantitativi sono determinati in un allegato al decreto. Fino alla modifica del decreto sugli imballaggi le quote di raccolta e di cernita dovevano essere definite sulla base del totale dei materiali da imballaggio nella zona (ossia Land) di riferimento. A partire dal 1o luglio 1995 il sistema doveva dunque provvedere complessivamente alla raccolta dell'80 % di tutti i materiali da imballaggio. Rispetto al totale dei materiali raccolti doveva procedersi alla selezione di materiali riutilizzabili nella misura del 90 % per il vetro, la latta e l'alluminio e dell'80 % per il cartone, la carta, la plastica e i materiali misti di imballaggio. Per il periodo compreso tra il 1993 e il giugno 1995 le quote previste erano ridotte.

(21) Dopo l'entrata in vigore della versione modificata del decreto sugli imballaggi, questo metodo di calcolo assoluto è sostituito da un metodo riferito ai singoli sistemi (ossia agli imballaggi per la vendita che rientrano nel singolo sistema). Inoltre, anche i produttori e i distributori che non partecipano ad un sistema a norma dell'articolo 6, comma 3, del decreto devono in futuro dimostrare questi requisiti quantitativi. A partire dal 1o gennaio 2000, i gestori di sistemi ex articolo 6, comma 3, che coprono tutto il territorio, relativamente agli imballaggi per i quali produttori e distributori si associano al loro sistema, nonché i produttori e distributori che decidono per una soluzione di smaltimento autonomo, devono provvedere ad un riutilizzo del 75 % degli imballaggi in vetro, del 70 % degli imballaggi in lamiera bianca e di carta o cartone, nonché del 60 % degli imballaggi misti. Almeno il 60 % degli imballaggi in plastica deve essere recuperato in modo da utilizzare almeno il 60 % di questa quota in un procedimento che sostituisca materiali nuovi equivalenti o mediante il quale la plastica possa essere ulteriormente lavorata e riutilizzata (il cosiddetto procedimento di riciclaggio). Gli imballaggi fatti di materiali per i quali non esistono metodi concreti di riutilizzo devono essere riciclati come materiali nella misura in cui ciò sia tecnicamente o scientificamente fattibile. In caso di sistemi autonomi, il rispetto dei requisiti di ripresa e riciclaggio o riutilizzo deve essere comprovato da un esperto indipendente sulla base di documentazione verificabile (allegato I, punto 2, comma 1). Nel caso di un sistema che assolva gli obblighi di raccolta e riutilizzo o riciclaggio degli imballaggi per conto di coloro che vi sarebbero tenuti e che ne risultano pertanto esonerati (cosiddetto "sistema di esonero"), devono essere dimostrate in maniera verificabile le quantità raccolte e riutilizzate o riciclate. Su richiesta delle autorità competenti, la prova deve essere confermata mediante il rapporto di un esperto indipendente (allegato I, punto 3, comma 4).

(22) La Germania ha comunicato che è possibile la combinazione tra soluzione autonoma di smaltimento e partecipazione ad un sistema ex articolo 6, comma 3, e che è dunque possibile partecipare ad un sistema di questo tipo con una quantità determinata di imballaggi. È necessario tuttavia assicurare la trasparenza per i consumatori e per le autorità circa gli imballaggi per i quali esiste o meno un dovere di ripresa presso l'esercizio commerciale o nelle sue immediate vicinanze. Il governo tedesco ha inoltre confermato che il decreto sugli imballaggi lascia al consumatore piena facoltà di decidere se lasciare l'imballaggio nel negozio, riportarvelo o depositarlo in un luogo di smaltimento vicino alla sua abitazione(10).

(23) Nella misura in cui i distributori e i produttori non rispettano gli obblighi derivanti dall'articolo 6, comma 1, frase 1 e comma 2, frase 1, del decreto sugli imballaggi mediante ripresa nel luogo di distribuzione, essi devono, a norma dell'articolo 6, comma 1, frase 9 (in combinato disposto con l'articolo 6, comma 7, frase 4), garantirne il rispetto mediante un sistema ex comma 3. La Germania ha inoltre comunicato che coloro che provvedano autonomamente allo smaltimento dei rifiuti e che non hanno raggiunto la quota sono obbligati a partecipare ad un sistema ex articolo 6, comma 3, con la quantità di imballaggi necessaria a raggiungere la quota prescritta.

(24) Anche per gli imballaggi per il trasporto e gli imballaggi secondari esistono analoghi obblighi di ripresa. Non esiste tuttavia la possibilità di essere esonerati da tali obblighi partecipando ad un sistema, né sono previste quote da raggiungere o integrare. I distributori che offrono le merci contenute in imballaggi secondari sono obbligati a rimuovere tali imballaggi all'atto della consegna della merce ai consumatori finali ovvero a dare la possibilità ai consumatori finali di restituire gli imballaggi gratuitamente presso il punto vendita. Qualora il consumatore finale mantenga la merce nell'imballaggio secondario, si applicano le disposizioni previste per gli imballaggi per la vendita.

(25) Già nel 1993 la Germania aveva comunicato, in risposta ai quesiti posti dalla Commissione, che l'articolo 6, comma 3, del decreto sugli imballaggi non doveva essere interpretato in modo che fosse permessa solo la realizzazione di un sistema di smaltimento unico. Il decreto consentiva invece la realizzazione di più sistemi di smaltimento degli imballaggi di vendita. Non era nelle intenzioni del legislatore consentire, a livello federale o di singolo Land, solo la realizzazione di un sistema unico.

(26) Secondo le spiegazioni fornite dalla Germania sulla nuova versione del decreto, esso avrebbe fra i suoi principali scopi una maggiore promozione della concorrenza che verrebbe incoraggiata, tra l'altro, dal fatto che in futuro le prestazioni relative alla raccolta, cernita e riutilizzo o riciclaggio dei rifiuti verrebbero appaltate mediante una procedura che garantisca la concorrenza e che permetta il riutilizzo o riciclaggio di determinati imballaggi a condizioni concorrenziali. Devono inoltre essere resi noti costi per la ripresa, la cernita nonché il riciclaggio o riutilizzo oppure l'eleminazione dei singoli materiali da imballaggio. Seondo le motivazioni fornite, doverebbero nel contempo migliorare le condizioni quadro per la concorrenza tra diversi sistemi duali. Facendo riferimento alla quantità trattata da un sistema nei requisiti relativi al riciclaggio o riutilizzo, la realizzazione di sistemi concorrenti verrebbe notevolmente agevolata. In questo modo, grazie alla maggiore concorrenza, potrebbe aumentare le possibilità di ridurre i costi sia per i produttori che per distributori(11).

III. IL SISTEMA DI RACCOLTA E DI RIUTILIZZO GESTITO DA DSD

(27) DSD è l'unica impresa che gestisca su tutto il territorio tedesco un sistema di raccolta e di riutilizzo degli imballaggi di vendita ai sensi dell'articolo 6, comma 3, del decreto sugli imballaggi. A tale riguardo essa ha ottenuto il riconoscimento delle autorità competenti di tutti i Länder all'inizio del 1993. Il sistema, gestito dal 1992 e complementamente operativo dal 1993, è definito "secondo" sistema ("Duales System"), poiché la raccolta e il riciclaggio degli imballaggi vengono realizzati commercialmente da privati, al di fuori del sistema pubblico di gestione dei rifiuti.

(28) Accanto a DSD esistono alcune altre imprese che organizzano anch'esse la ripresa e il riutilizzo di determinati imballaggi per la vendita. Non si tratta però di sistemi di raccolta e riutilizzo che coprono tutto il territorio, ai sensi dell'articolo 6, comma 3, del decreto sugli imballaggi. Tali imprese operano piuttosto nella qualità di terzi, ai sensi dell'articolo 6, paragrafi 1 e 2, in combinato disposto con l'articolo 11 del decreto, cioè si assumono direttamente l'obbligo di raccolta incombente ai produttori ovvero ai distributori. Numerose altre imprese si occupano poi della raccolta e del riciclaggio degli imballaggi per il trasporto.

(29) DSD si finanzia con le quote versate dalle imprese aderenti al sistema, attraverso il c.d. contratto di utilizzazione del marchio ("Zeichennutzungsvertrag"), che dà diritto all'impresa contraente, dietro versamento del corrispettivo, di utilizzare sui propri imballaggi il marchio "Der grüne Punkt" ("Il punto verde"), nonché all'effettiva prestazione del servizio che la esonera dall'obbligo di ripresa di tali imballaggi di vendita.

(30)

>SPAZIO PER TABELLA>

(31) DSD non raccoglie direttamente gli imballaggi di vendita, bensì si avvale a questo fine di imprese locali (comunali o private) di smaltimento dei rifiuti, con le quali ha stipulato dei contratti di prestazione di servizi. Vi sono in totale 546 distretti di raccolta. Alcune imprese hanno stipulato contratti relativamente a più distretti. DSD ha concluso contratti di prestazione di servizi in totale con 537 imprese. Alcune di queste imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti sono a loro volta inserite in gruppi più vasti di associazioni di imprese. A termini del contratto di prestazione di servizi, l'incaricato dello smaltimento dei rifiuti ha il compito esclusivo di raccogliere e selezionare gli imballaggi di vendita in un determinato distretto, presso i nuclei famigliari e presso determinate imprese commerciali. L'incaricato dello smaltimento non provvede direttamente in tutti i casi alla raccolta e alla selezione degli imballaggi, poiché spesso, per determinati materiali di imballaggio si ricorre a imprese in subappalto.

(32) Il sistema creato da DSD raccoglie imballaggi per la vendita realizzati in tutti i tipi di materiali. La raccolta viene effettuata sia mediante contenitori installati presso le abitazioni, nei quali vengono depositati gli imballaggi usati, oppure attraverso la regolare raccolta o evacuazione di sacchi di plastica o di contenitori distribuiti dal gestore ai nuclei famigliari. L'impresa di smaltimento è proprietaria dei contenitori destinati alla raccolta(12). La cernita dei materiali raccolti rientra fra i compiti dell'incaricato dello smaltimento dei rifiuti e normalmente viene effettuata presso imprese specializzate. L'incaricato dello smaltimento tratta tutti gli imballaggi depositati nei contenitori predisposti. Gli altri oggetti depositati nei contenitori vengono eventualmente trattati anch'essi ai fini della riutilizzazione ovvero semplicemente rimossi come rifiuti. Normalmente le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti raccolgono oltre agli imballaggi di carta e di cartone anche vecchia carta stampata (giornali e riviste), che rappresenta la parte più importante (circa il 75 %) di questo tipo di materiali. La raccolta di carta stampata non rientra fra i compiti di DSD e non viene da questa retribuita.

(33) I materiali sottoposti a cernita sono trattati ai fini della riutilizzazione dagli incaricati della gestione dei rifiuti, esclusivamente o in collaborazione con terzi, oppure consegnati a questo fine a terzi c.d. garanti, che si sono impegnati con DSD a provvedere al riciclaggio degli imballaggi usati. Questi garanti sono delle società finanziate dalle industrie produttrici dei singoli materiali di imballaggio ovvero costituite appositamente per la commercializzazione e il riutilizzo dei materiali raccolti. Gli imballaggi devono essere riciclati per produrre nuovi materiali rispettando le quote previste. Le quantità in eccesso devono essere riciclate con altri procedimenti, nella misura in cui questi siano tecnicamente possibili ed economicamente realizzabili. Se ciò non è possibile, queste quantità possono essere smaltite con procedimenti non inquinanti.

(34) Il sistema gestito da DSD non provvede alla raccolta di tutti gli imballaggi per la vendita ai sensi del decreto sugli imballaggi, bensì soltanto di quelli eliminati presso le abitazioni famigliari e luoghi assimilabili, e non si occupa degli imballaggi per il trasporto. Questa limitazione del settore di attività di DSD è stata disposta dal Bundeskartellamt, l'autorità federale tedesca competente in materia di accordi fra imprese. Il Bundeskartellamt si è opposto in più occasioni a progetti di DSD tendenti all'ampliamento del suo settore di attività.

(35) Nell'ottobre 1992 DSD aveva manifestato l'intenzione di provvedere anche alla raccolta dei rifiuti di imballaggi per la vendita delle grandi imprese e delle industrie. Aveva poi rinunciato al progetto, avendo l'ufficio federale obiettato che ciò avrebbe condotto a una esclusione dal mercato delle imprese di smaltimento dei rifiuti non legate contrattualmente a DSD. Il Bundeskartellamt in questa occasione aveva ritenuto che alla sua posizione non potessero fare ostacolo le disposizioni aggiuntive contenute negli avvisi di certificazione delle competenti autorità locali, che espressamente contemplavano tale progetto di DSD. In esito alla procedura si era stabilito che a DSD fosse consentito provvedere alla raccolta dei rifiuti di ristoranti, mense, ospedali, amministrazioni, istituti scolastici, caserme, studi professionali e imprese artigianali, escluse le tipografie e le aziende di trasformazione della carta, con la stessa periodicità e prelevando i rifiuti dai contenitori normalmente a disposizione dei nuclei famigliari, di capacità volumetrica non superiore ai 1100 litri per tipo di materiale.

(36) Successivamente il Bundeskartellamt ha vietato a DSD, con decisione del 24 giugno 1993, di estendere la sua attività agli imballaggi per trasporto e agli imballaggi per la vendita di uso non corrente nella vendita al dettaglio. Oggetto di tale divieto è stato il progetto di DSD di provvedere alla raccolta di rifiuti di imballaggi per la vendita e per il trasporto, realizzati in carta o cartone e in plastica, presso le grandi imprese e presso le industrie, ricorrendo a una società affiliata. L'ufficio federale ha ritenuto che tale concentrazione della domanda di servizi di gestione dei rifiuti configurasse una restrizione di concorrenza ai sensi dell'articolo 1 delle disposizioni di legge tedesche sulla limitazione della concorrenza (GWB). DSD non ha impugnato tale decisione.

IV. GLI ACCORDI SU CUI SI BASA LA DECISIONE

(37) Oggetto della presente decisione sono l'atto costitutivo di DSD, il contratto tipo con le imprese di smaltimento dei rifiuti, sia quello originale che il 1o, il 2o, il 3o e il 4o testo modificato del contratto, nonché gli accordi conclusi con i garanti. I suddetti accordi sono stati modificati più volte nel corso del procedimento.

1. L'ATTO COSTITUTIVO

(38) DSD è stata costituita il 28 settembre 1990. Nel 1997 la società è stata trasformata in società per azioni con ragione sociale "Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland Aktiengesellschaft". Nel preambolo dell'atto costitutivo si precisa che gli operatori del commercio, le imprese confezionatrici e i produttori di imballaggi e i fornitori di materiali di base per imballaggio hanno deciso d'istituire un sistema privato di ritiro degli imballaggi, indipendente dal sistema pubblico di gestione dei rifiuti, che garantisca la raccolta a domicilio degli imballaggi di vendita usati. Il secondo sistema o sistema parallelo di smaltimento consta dei seguenti elementi indissociabili: istituzione di un sistema di raccolta presso il consumatore finale, garanzie di restituzione e recupero, nonché contratti di recupero (riciclaggio), apposizione su tutti gli imballaggi in questione del contrassegno "Grüne Punkt" (punto verde) e finanziamento mediante riscossione di un corrispettivo per l'utilizzo del suddetto contrassegno. Nel preambolo dell'atto costitutivo gli operatori del commercio si impegnavano originariamente anche a trattare solo imballaggi contrassegnati con il "Punto verde". Tale disposizione non è più contenuta nella versione notificata.

(39) Oggetto sociale, quale definito dall'atto costitutivo, è l'allestimento e la gestione di un sistema parallelo (privato) di gestione dei rifiuti mediante misure riguardanti la prevenzione dei rifiuti - segnatamente di quelli prodotti dagli imballaggi -, la raccolta e cernita di materie prime di recupero, nonché l'ottenimento di adeguati mezzi finanziari. Il termine "imballaggi" ha soppiantato il termine originario "imballaggi di vendita", a seguito della delibera dei soci in data 19 ottobre 1992.

(40) Alla società possono aderire imprese sia nazionali che estere. Nel 1998 la società contava 552 azionisti. Tra gli azionisti si annoverano operatori del commercio, imprese confezionatrici, produttori di imballaggi e di materiali d'imballaggio. Le imprese di smaltimento hanno tuttavia concesso crediti per più di 700 milioni di DEM, durante la crisi finanziaria di DSD nel 1993, che sono stati in parte convertiti in azioni senza diritto di voto.

(41) L'atto costitutivo prevede l'istituzione di un collegio sindacale. Tale organo è composto da un eguale numero di membri scelti tra i rappresentanti degli operatori del commercio, delle imprese confezionatrici, nonché dei produttori di imballaggi e di materiali di imballaggio. Nell'attuale collegio sindacale siedono tre rappresentanti di ciascuno dei gruppi sopraindicati e tre rappresentanti delle imprese di gestione dei rifiuti.

2. IL CONTRATTO DI PRESTAZIONE DI SERVIZI

(42) I rapporti giuridici tra DSD e le imprese di smaltimento dei rifiuti sono regolati da un contratto tipo, il cosiddetto contratto di prestazione di servizi, per esteso contratto per l'istituzione e la gestione di un sistema di raccolta e cernita degli imballaggi per la vendita usati. Il contratto originario (il cosiddetto contratto di prestazione di servizi "O") è stato modificato tre volte (1o, 2o, e 3o testo modificato) dopo la notifica. Una quarta modifica è stata ancora apportata mediante il 4o testo di contratto modificato. Salvo poche eccezioni, i contratti di servizio sono stati stipulati per la prima volta nel periodo compreso tra gennaio del 1992 e gennaio del 1993. Non tutte le imprese di smaltimento dei rifiuti hanno accettato tutte le modifiche apportate, cosicché per alcune di esse si applica una versione anteriore del contratto.

(43) Dei 537 contratti di prestazione di servizi stipulati tra DSD e le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti (fino al gennaio 2000), 502 sono stati redatti sulla base del quarto testo modificato, 10 sul terzo, 6 sul secondo testo modificato, 18 sul primo ed 1 sul testo originario del contratto.

(44) L'artiolo 1 del contratto di prestazione di servizi stabilisce che l'impresa di smaltimento è responsabile a titolo esclusivo, in una determinata area di raccolta, della costituzione e gestione di un sistema ai sensi dell'articolo 6, comma 3, del decreto sugli imballaggi. Anche tutte le altre prestazioni alle quali DSD sia tenuta in forza degli emendamenti al decreto sugli imballaggi, nonché dell'emanazione di altre disposizioni normative, sono delegate da DSD nella loro totalità all'impresa di smaltimento per la relativa area di raccolta. In una clausola figurante al n. 2.1 del terzo testo modificato del contratto - non soppresa dal quarto testo modificato - le parti convengono che la raccolta, l'eventuale cernita nonché il riciclaggio di tutti gli imballaggi di vendita, di pertinenza del sistema, che confluiscono nei punti della rete di DSD, devono essere effettuati sulla base del suddetto contratto. La raccolta deve essere effettuata presso il domicilio del consumatore finale privato o in prossimità, ma le modalità della stessa sono rimesse all'impresa di smaltimento. Quest'ultima può avvalersi a tale scopo di imprese subappaltatrici. Una disposizione inserita nel terzo testo modificato del contratto prevede comunque che i sistemi di raccolta istituiti dall'impresa di smaltimento siano trasformati entro il 31 dicembre 1999 provvedendo, tranne che per il vetro, all'installazione di contenitori presso le abitazioni.

(45) Il contratto di prestazione di servizi prevede che la proprietà e il possesso degli imballaggi di vendita usati passino dal consumatore finale all'impresa di smaltimento all'atto della raccolta ovvero del loro deposito nei contenitori di raccolta. DSD non acquisisce in alcun momento la proprietà dei materiali raccolti o da raccogliere.

(46) Per ciascun tipo di materiale DSD s'impegna a stipulare contratti con adeguate imprese "garanti" che ne assicurano stabilmente il riciclaggio.

(47) Originariamente, il contratto di prestazione di servizi non prevedeva che l'impresa di smaltimento potesse commercializzare direttamente i materiali raccolti. Questa doveva cederli a titolo gratuito alle imprese garanti designate da DSD. La Commissione ha contestato a DSD questo principio del "costo zero", in quanto in contrasto con l'articolo 81, paragrafo 1, lettera a), del trattato CE. La limitazione della concorrenza derivava dal fatto che le imprese di smaltimento, in quanto proprietarie dei materiali di rifiuto, venivano limitate nei loro rapporti con i terzi e veniva loro impedito di procedere in proprio al riutilizzo commerciale dei rifiuti stessi. In seguito ai colloqui intercorsi con la Commissione, DSD ha abolito il sistema del "costo zero".

(48) Il contratto prevede ora che, per i materiali quali il vetro, la carta, il cartone, la latta e l'alluminio, l'impresa di smaltimento dei rifiuti può scegliere, a decorrere dal 1o gennaio 1996, fra la commercializzazione diretta (commercializzazione in proprio) o la commercializzazione assieme ad un garante (commercializzazione in proprio modificata) o la consegna dei materiali ad un garante (commercializzazione ad opera di garanti). La scelta deve essere fatta entro il termine di scadenza del contratto di prestazione di servizi e la relativa dichiarazione può essere effettuata in modo differenziato per i singoli materiali. Gli imballaggi in plastica e di materiali compositi (imballaggi per bevande e di altro genere in materiale composito) devono essere consegnati ad un'impresa garante.

(49) Se opta per la commercializzazione in proprio, l'impresa di smaltimento dei rifiuti ha il diritto e l'obbligo di recuperare i materiali raccolti e rivenderli a proprio nome, rischio e pericolo. Qualora l'impresa di smaltimento accumuli ritardi nel recupero dei materiali, DSD può procedere direttamente a tale operazione o delegarvi un terzo. L'impresa di smaltimento deve dare una garanzia pari all'importo dei costi probabili di recupero dei materiali a DSD, che se ne può servire unicamente in caso di fallimento dell'impresa di smaltimento. Se opta per la commercializzazione in proprio modificata, l'impresa di smaltimento ha il diritto di recuperare i suddetti materiali assieme ad un'impresa garante. L'impresa di smaltimento e l'impresa garante sono responsabili in solido dell'adempimento dell'obbligo di recupero. Se opta per la commercializzazione ad opera di un garante, l'impresa di smaltimento dei rifiuti deve mettere a disposizione del garante designato da DSD tutti i materiali raccolti e selezionati.

(50) L'impresa di smaltimento è tenuta a designare un garante, che coordini la procedura di elaborazione di un rendiconto delle quantità trattate, anche nei casi di commercializzazione in proprio e di commercializzazione in proprio modificata. La redazione di tale rendiconto deve formare l'oggetto di un accordo tra l'impresa di smaltimento e il garante, che deve essere approvato da DSD. L'impresa di smaltimento deve informare il garante in modo regolare e esauriente, mediante presentazione di documenti giustificativi, di tutte le operazioni eseguite, dalla raccolta al riciclaggio dei materiali. L'accordo con l'impresa garante può essere disdetto alla fine dell'anno solare, con un preavviso di sei mesi.

(51) L'impresa di smaltimento riceve per la raccolta e la cernita di ogni tipo d'imballaggio un corrispettivo normalmente commisurato al peso. Nel calcolo del corrispettivo si tiene anche conto dei costi di smaltimento dei rifiuti sottoposti alla cernita e dei risultati positivi della raccolta, misurati in termini di quantità prelevate in rapporto al numero di abitanti dell'area di raccolta. Il corrispettivo viene adeguato in base ad una clausola d'indicizzazione dei prezzi. In adempimento ad un impegno assunto da DSD nei confronti della Commissione, è stata soppressa la disposizione, contenuta originariamente nel contratto di prestazione di servizi, che imponeva alle imprese di smaltimento, che avevano optato per la commercializzazione in proprio o per la commercializzazione in proprio modificata, il versamento a DSD di un importo forfettario annuo di 1,25 DEM per abitante, a titolo di compensazione dei proventi del riciclaggio (cfr. considerando 70).

(52) Originariamente, la scadenza dei contratti di prestazione di servizi notificati era stata stabilita alla fine dell'anno 2004 o 2007, per quelli redatti sulla base del quarto testo modificato di contratto, alla fine dell'anno 2003 o, in caso di proroga, fino alle fine dell'anno 2005, per quelli stipulati sulla base del terzo testo modificato. Le varianti ancora anteriori di contratto di prestazione di servizi prevedevano di solito un primo termine di risoluzione del contratto alla fine dell'esercizio 2002/2003 ed una possibilità di proroga di altri 5 anni. Di norma, i contratti di prestazione dei servizi avevano quindi una durata complessiva di circa 15 anni (per lo meno quelli stipulati in base al quarto testo modificato di contratto).

(53) La Commissione ha contestato alle parti notificanti la lunga durata di tali contratti di prestazione di servizi. Le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti hanno motivato la lunga durata dei contratti con la necessità di sicurezza sotto il profilo della programmazione e degli investimenti, soprattutto in relazione agli investimenti da attuare per adempiere agli impegni contrattuali. Tali investimenti riguardano essenzialmente i veicoli per la raccolta e il trasporto, i contenitori di raccolta, le attrezzature per la cernita degli imballaggi di vendita usati. Particolarmente cospicui sono gli investimenti che le imprese di smaltimento di rifiuti devono effettuare per gli impianti di cernita e le complesse operazioni tecniche di separazione connesse a tale cernita. La maggioranza dei 400 impianti attuali di cernita sono stati costruiti nel periodo tra il 1992 e il 1995. Stando a quanto affermato dalle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti e dal Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft (BDE - associazione federale degli operatori tedeschi di gestione dei rifiuti), nell'arco della durata del contratto le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti hanno attuato o attuano investimenti dell'ordine di circa 10 miliardi di DEM. La durata convenuta dei contratti è indispensabile al riguardo, segnatamente per la certezza della pianificazione e degli investimenti, ai fini dell'ammortamento di tali investimenti, straordinari per il settore, sostenuti dalle imprese di smaltimento. Considerando, non da ultimo, che DSD inizialmente era l'unico committente di servizi di smaltimento relativi agli imballaggi di vendita usati, gli impegni d'investimento dell'impresa di smaltimento possono essere economicamente sostenibili solo sulla base di chiari e sicuri presupposti di pianificazione e ammortamento.

(54) Per appurare il carattere indispensabile di tale lunga durata dei contratti esclusivi ai fini dell'ammortamento degli investimenti in discorso, la Commissione ha condotto diverse indagini. Da un lato ha rilevato, attraverso un'inchiesta di portata settoriale, il numero delle iniziative d'investimento realizzate o previste dalle imprese di smaltimento, la loro entità e le relative date, in particolare nel campo degli impianti di cernita, che richiedono ingenti capitali. Dall'altro, la Commissione ha esaminato singolarmente, sotto il profilo delle effettive condizioni di ammortamento, le 24 imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti che hanno presentato una domanda di esenzione individuale del relativo contratto di prestazione di servizi, che sono state giudicate sufficientemente rappresentative ai fini dell'esame. In tale contesto, si è condotta un'analisi economica degli investimenti e della redditività, sulla base dei dati trasmessi dalle imprese di smaltimento relativi agli investimenti effettuati o previsti nel periodo coperto dal contratto, ai fatturati realizzati o previsti, nonché ai costi, tenendo conto delle possibilità alternative di utilizzo e dei valori residui.

(55) Da questi minuziosi esami individuali delle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti è risultato che, ai fini dell'ammortamento degli investimenti complessivi che le dette imprese devono effettivamente realizzare, non è indispensabile che i contratti esclusivi abbiano una durata fino alla fine dell'anno 2007. I risultati delle indagini della Commissione suggeriscono invece, che un'eventuale durata dei contratti fino al termine dell'anno 2003 permetterebbe alle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti di ammortizzare in modo adeguato sotto il profilo economico gli investimenti sia passati che futuri. Dopo che la Commissione ha comunicato questa conclusione alle parti notificanti, queste hanno fissato quale termine per la scadenza del contratto di prestazione di servizi il 31 dicembre 2003, qualora la Commissione accordi l'esenzione a tali contratti. Questo cambiamento è intervenuto tra l'agosto del 1999 e il gennaio del 2000.

(56) I contratti di prestazione di servizi non vincolano le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti in modo esclusivo a DSD, cosicché queste possono offrire i loro servizi anche ad altri potenziali clienti. DSD si è inoltre impegnata nei confronti della Commissione a rispettare l'impegno assunto al considerando 71.

(57) Originariamente, DSD aveva comunque fatto valere l'esigenza che l'utilizzo da parte di terzi delle infrastrutture di smaltimento delle imprese ad essa contrattualmente legate fosse subordinato al suo previo consenso. Questa richiesta è stata tra l'altro alla base di una denuncia a norma dell'articolo 82 del trattato CE presentata dalla Vereinigung für Wertstoffrecycling mbH (VfW - Associazione per il riciclaggio), nonché oggetto di una causa davanti al tribunale di Colonia. DSD aveva preteso che VfW rinunciasse a utilizzare o a far utilizzare, senza il suo consenso, gli impianti di raccolta di materiali allestiti nel quadro dei contratti con DSD dalle proprie imprese di smaltimento. A tale riguardo, la Commissione ha rammentato la possibilità di applicare l'articolo 82 del trattato CE.

(58) Prendendo atto della posizione della Commissione, DSD ha rinunciato a tale pretesa, sia nel caso concreto dell'impresa VfW sia in casi analoghi, e ha assunto di cui al considerando 72.

(59) All'allegato 1 del terzo testo modificato di contratto - lasciato immutato dalla quarta modifica - si fa menzione dei cosiddetti punti di deposito dai quali gli imballaggi dovrebbero essere ritirati, oltre che dalle abitazioni private. DSD ha dichiarato che l'elenco dei punti di deposito non fa parte della notifica.

3. I CONTRATTI DI GARANZIA

(60) Il contratto di garanzia regola i rapporti giuridici fra DSD e le imprese che assicurano il ritiro e il recupero degli imballaggi di vendita raccolti. Tali imprese garantiscono il recupero dei materiali raccolti in modo stabile e indipendentemente dalla situazione di mercato. Per ogni singolo tipo di materiale, le industrie produttrici prestavano inizialmente una garanzia di recupero, in certi casi teorica. In seguito sono stati stipulati contratti di garanzia con singole imprese, i cosiddetti garanti. Per i materiali quali carta, cartone e cartonaggi esistevano tre garanti, mentre per il vetro, il cartone e l'alluminio, la latta e gli imballaggi in materiali compositi erano stipulati singoli contratti specifici di garanzia.

(61) I contratti di garanzia prevedevano originariamente che DSD imponesse alle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti di consegnare i materiali ai garanti a titolo gratuito (il cosiddetto costo zero). Tale clausola corrispondeva alla già citata disposizione, di medesima finalità, contenuta nei contratti di prestazione di servizi. Essendosi la Commissione opposta anche a tale clausola, i contratti di garanzia sono stati risolti oppure adeguati alle nuove disposizioni dei contratti di prestazione di servizi (cfr. considerando 47).

(62) Attualmente sussistono contratti di garanzia di contenuto sostanzialmente identico per i materiali appresso indicati con le seguenti società: per la carta e il cartone, con Interseroh AG, con la VfW, con la Gesellschaft für PapierRecycling (GespaRec), con la Deutsche Gesellschaft für Wertstoffverwertung mbH (DGW), con la Papier- und Kunststoffverwertung GmbH (IPK) e con la Recostra SA. Per il vetro, con la Gesellschaft für Glasrecycling und Abfallvermeidung mbH (GGA). Per l'alluminio, con la Interseroh AG, con la DGW, con la IPK, con la VfW e con la Deutsche Aluminium Verpackung Recycling GmbH (DAVR). Per la latta, con la Interseroh AG, con la Rasselstein Hoesch GmbH, con la DGW, con la IPK, con la VfW, con la Entsorgungs- und Beratungsgesellschaft für die deutsche Recyclingwirtsychaft mbH & Co KG (GEBR) e con la Thyssen Sonnenberg GmbH. Per gli imballaggi di bevande in materiali compositi di cartone con la Recarton GmbH. Per gli altri imballaggi in materiali compositi con la Interseroh AG. Tali contratti di garanzia scadono generalmente il 31 dicembre 2003.

(63) Il garante è obbligato a ritirare, presso le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti che hanno optato per la commercializzazione ad opera di garanti, tutti gli imballaggi di vendita selezionati attraverso la cernita, che rispondono a certi criteri di qualità. Nel quadro della commercializzazione in proprio modificata, il garante organizza la commercializzazione e il riciclaggio assieme all'impresa di smaltimento ed è responsabile assieme ad essa del corretto recupero dei materiali.

(64) Il garante è obbligato a produrre documenti giustificativi relativamente al recupero dei materiali e a redigere annualmente un rendiconto delle quantità trattate. È altresì tenuto a redigere tale rendiconto per le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti che provvedono direttamente alla commercializzazione dei materiali. Per tale prestazione ha il diritto di ricevere un corrispettivo.

(65) Per garantire concretamente che la procedura di notifica tra le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti e i garanti non abbia riflessi sulla concorrenza, DSD ha assunto gli impegni descritti ai considerando 73 e 75.

(66) I contratti di garanzia non contengono clausole di esclusiva. DSD è pertanto libera di concludere contratti con più garanti per uno stessa tipo di materiale. DSD si è dichiarata disposta, in linea di massima, a concludere contratti di garanzia con qualunque impresa soddisfi i requisiti previsti. Al riguardo, DSD ha assunto l'impegno di cui al considerando 74.

(67) DSD non ha notificato il contratto di garanzia stipulato con la società Deutsche Gesellschaft für Kunststoffrecycling GmbH (DKR) per il riciclaggio di imballagi in plastica, trattandosi di una sua collegata. DSD detiene il 49,6 % delle quote di tale società, mentre delle società del settore chimico detengono, attraverso una società finanziaria, il restante 50,4 % del capitale.

(68) Non formano oggetto della presente decisione gli atti costitutivi delle imprese di garanzia.

V. GLI IMPEGNI ASSUNTI DA DSD

(69) DSD ha assunto nei confronti della Commissione i seguenti impegni in relazione agli accordi oggetto del presente procedimento.

a) Contratto di prestazione di servizi

(70) "La società Duales System Deutschland AG s'impegna a modificare, al più tardi entro il 30 settembre 1997, le disposizioni contrattuali in materia di commercializzazione dei materiali sottoposti a cernita, convenute con le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti (n. 3.4.5, frase 2 del 'Terzo testo modificato del contratto di prestazione di servizi'), in modo che le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti che si avvalgono pienamente del diritto di commercializzazione non siano preferite rispetto a quelle che si avvalgono di tale possibilità soltanto per una parte dei materiali di cui è consentita la commercializzazione".

(71) "Duales System Deutschland AG non esigerà che le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti operino in esclusiva per conto della stessa. Duales System Deutschland AG si impegna inoltre a non obbligare le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti ad utilizzare all'esclusivo fine dell'esecuzione del contratto (contratto di prestazione di servizi) i contenitori o le altre attrezzature per la raccolta di imballaggi usati, a meno che l'utilizzazione dei contentori o delle altre attrezzature da parte di terzi sia incompatibile con l'autorizzazione della autorità competenti, o che il decreto sugli imballaggi o altre disposizioni di legge dispongano diversamente, o che l'utilizzazione sia impraticabile per altri motivi (per esempio presenza di sostanze nocive o contaminanti). Nel calcolo del corrispettivo delle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti può tenersi adeguatamente conto dell'utilizzazione dei contenitori di raccolta e delle altre attrezzature da parte di terzi".

(72) "Duales System Deutschland AG è disposta a rinunciare all'esercizio del diritto di inibizione, quale quello stabilito nella sentenza del tribunale di Colonia, in data 18 marzo 1997, nei confronti sia di VfW sia in altri casi analoghi. Ciò non preclude l'esercizio del diritto d'informazione e di compensazione nei confronti delle imprese di smaltimento, contrattualmente vincolate a Duales System Deutschland AG."

b) Contratti di garanzia

(73) "Duales System Deutschland AG non è autorizzata a utilizzare, per fini di informazione del mercato, le informazioni sulle modalità di esecuzione del riciclaggio dei materiali ad essa comunicate per la redazione degli attestati previsti dal decreto sugli imballaggi. Per quanto necessario, le informazioni in questione devono essere rese adeguatamente anonime. Per i materiali di vetro, latta, alluminio, cartone e carta, sottoposti a cernita, Duales System Deutschland AG non può richiedere altri attestati, circa le modalità di esecuzione del riciclaggio, oltre quello relativo alla consegna dei materiali a un'impresa che sia stata autorizzata, in conformità delle disposizioni nazionali, a procedere al riciclaggio o alla commercializzazione degli stessi materiali all'interno della Comunità europea o dello Spazio economico europeo, purché non sussistano fondati dubbi in ordine al preciso rispetto, da parte dell'impresa in questione, delle condizioni stabilite dal decreto sugli imballaggi."

(74) "Duales System Deutschland AG è disponibile in linea di principio ad ammettere, quale garante per un tipo di materiale, qualsiasi impresa che soddisfi le condizioni necessarie."

(75) "Duales System Deutschland AG è disposta, in linea di principio, a trascrivere anonimamente i dati delle imprese nel quadro dei rendiconti relativi alle quantità d'imballaggi trattati, nella misura in cui ciò è accettato dai Länder e dalle autorità cui compete il rilascio di autorizzazioni."

VI. OSSERVAZIONI DI TERZI

(76) A seguito della pubblicazione di una comunicazione a norma dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento (CEE) n. 17 del Consiglio e dell'articolo 3 del protocollo n. 21 dell'accordo SEE, in tutto 13 terzi interessati hanno trasmesso le loro osservazioni alla Commissione. Le suddette osservazioni vertono essenzialmente sul contratto di prestazione di servizi e sul contratto di utilizzazione del marchio. Quest'ultimo non è oggetto della presente decisione.

(77) Riguardo al contratto di prestazione di servizi, è stato indicato che nella prassi - contrariamente all'impegno indicato al considerando 71 - DSD non permette ai terzi di accedere liberamente agli impianti di raccolta e di gestione dei rifiuiti delle imprese con cui ha stipulato un contratto di prestazione di servizi. Ciò ha indotto la Commissione a rammentare a DSD l'interpretazione che essa dà a detto impegno e quest'ultima ad assumere un ulteriore impegno (cfr. considerando 72). Le osservazioni relative alla durata prevista dei contratti di prestazione di servizi hanno convinto la Commissione a reiterare i dubbi già precedentemente espressi a DSD circa il carattere indispensabile della durata di tali accordi, provocando l'adeguamento della durata dei contratti di prestazione di servizi. I terzi interessati hanno inoltre espresso dubbi circa l'aggiudicazione, alla scadenza prevista, dei contratti di prestazione di servizi mediante procedura di gara. Come già indicato, tale procedura è prevista dal testo modificato del decreto sugli imballaggi. In altri documenti trasmessi da terzi si propone di sopprimere la voce "costo zero", prevista nel contratto di prestazione di servizi, anche per le plastiche e gli imballaggi compositi di plastica.

(78) La Commissione ha vagliato attentamente le osservazioni presentate dai terzi, tenendone opportunamente conto, se fondate, nell'ambito della presente decisione.

B. VALUTAZIONE GIURIDICA

I. ARTICOLO 81, PARAGRAFO 1 DEL TRATTATO CE E ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1 DELL'ACCORDO SEE

(79) Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune.

1. ACCORDI TRA IMPRESE

(80) L'attività di DSD si fonda sull'atto costitutivo, che successivamente alla conversione in società per azioni, avvenuta nel 1997, è stato redatto nella forma prescritta per tale tipo di società. Nel preambolo dell'atto costitutivo si legge che degli operatori del commercio, delle imprese confezionatrici e dei produttori di imballaggi ovvero di materiali d'imballaggio hanno deciso di costituire un ente promotore allo scopo di creare le premesse per la realizzazione di un sistema parallelo (privato) di gestione dei rifiuti. In base all'atto costitutivo, alla società può aderire qualsiasi impresa nazionale ed estera. L'atto costitutivo di DSD costituisce quindi un accordo tra imprese.

(81) Per realizzare le prestazioni DSD stipula a sua volta dei contratti di prestazione di servizi con imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti e dei contratti di garanzia con imprese garanti. Il contratto di prestazione di servizi tra DSD e le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti ed il contratto di garanzia tra DSD e i garanti costituiscono anch'essi degli accordi tra imprese.

2. LIMITAZIONE DELLA CONCORRENZA

2.1. Mercati rilevanti

(82) Al fine della valutazione giuridica degli accordi oggetto del presente procedimento, i mercati rilevanti sono delimitati come indicato nei paragrafi che seguono, sotto il profilo sia del prodotto (servizio prestato) che sotto il profilo geografico.

2.1.1. Mercati rilevanti del prodotto/servizio

(83) Il mercato rilevante del prodotto riguarda tutti prodotti e/o servizi che il consumatore considera intercambiabili o sostituibili in base alle loro caratteristiche, prezzo e utilizzo previsto.

(84) DSD ha per oggetto l'organizzazione e la gestione del cosiddetto sistema privato di restituzione degli imballaggi usati. Gli accordi alla base del sistema di DSD hanno conseguenze economiche a livelli diversi di utilizzo e riciclaggio dei rifiuti. Nei paragrafi che seguono si illustrerà che la valutazione giuridica circa l'applicabilità dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE all'atto costitutivo, al contratto di prestazione di servizi e ai contratti di garanzia deve essere effettuata in riferimento a diversi mercati rilevanti separati.

2.1.1.1. Mercato dell'organizzazione del ritiro e del recupero degli imballaggi usati eliminati dal consumatore finale

(85) La delimitazione del mercato rilevante per l'organizzazione della restituzione e del recupero degli imballaggi usati eliminati dal consumatore finale è già effettuata nella decisione 2001/463/CE. Ai fini della presente decisione si può rinviare alla definizione del mercato stabilita in tale sede.

(86) Ai fini della presente decisione non occorre tuttavia stabilire in via definitiva su quale delle due definizioni del mercato indicate nella decisione summenzionata è necessario basarsi. Come illustrato nei paragrafi che seguono, in nessuno dei mercati rilevanti si rileva una limitazione della concorrenza ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, per effetto degli accordi in esame. Non occorre pertanto procedere ad una precisa delimitazione del mercato dell'organizzazione del ritiro e del recupero e riciclaggio degli imballaggi usati eliminati dal consumatore finale in Germania.

2.1.1.2. Mercato della raccolta e della cernita degli imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato

(87) In riferimento alle imprese di smaltimento, che raccolgono, trasportano ed effettuano la cernita di imballaggi di vendita usati per conto di DSD, il mercato rilevante è rappresentato dal mercato della raccolta e della cernita degli imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato. Attualmente il mercato è unico. In realtà la raccolta e la cernita di imballaggi di vendita sono attività differenti dal punto di vista funzionale, che richiedono inoltre delle infrastrutture fisiche diverse. La decisione di accorpare queste due attività in un unico mercato è stata tuttavia motivata dal ruolo determinante della domanda di DSD in tale mercato e dall'abbinamento in passato della domanda delle suddette prestazioni da parte di DSD. Nel suddetto mercato la domanda è rappresentata, da un lato, dai cosiddetti sistemi di esonero (che assolvono gli obblighi di raccolta e di utilizzo per conto di coloro che vi sarebbero tenuti e che ne risultano pertanto esonerati) e, dall'altro, dai produttori e distributori, sui quali incombe l'obbligo di effettuare tali prestazioni, o dalle imprese da loro delegate, in conformità dell'articolo 11 del decreto sugli imballaggi. Qualora dovesse prevalere la posizione della Germania (cfr. considerando 15), si avrebbe una domanda di soluzioni di smaltimento autonome solo ai margini di questo mercato, in particolare nei luoghi di ritiro degli imballaggi assimilabili ad abitazioni private o per gli imballaggi da eliminare dopo la consegna al consumatore finale.

(88) Il mercato della raccolta e cernita di imballaggi di vendita usati al domicilio del consumatore finale privato è un mercato distinto rispetto sia allo smaltimento presso le abitazioni di rifiuti diversi dagli imballaggi di vendita - cioè in sostanza il tradizionale smaltimento dei rifiuti - sia allo smaltimento dei rifiuti di utenti diversi dai nuclei familiari, quali le imprese commerciali e le industrie.

Distinzione dai rifiuti domestici

(89) Con l'emanazione del decreto sugli imballaggi, la raccolta degli imballaggi di vendita eliminati dal consumatore finale in ambito domestico (ossia dai nuclei familiari e dalle piccole imprese assimilabili a questi sotto il profilo logistico della gestione dei rifiuti) è stata separata da quella dei rifiuti domestici tradizionali e quindi sottratta al sistema di diritto pubblico di smaltimento dei rifiuti, sotto il profilo della responsabilità e dell'organizzazione. Per la prima volta, si è schiusa alle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti la possibilità di esercitare la loro attività sotto la propria responsanel campo della raccolta e cernita degli imballaggi usati, nel quale fino allora avevano operato solo per conto terzi, sotto il controllo degli enti di diritto pubblico preposti allo smaltimento dei rifiuti.

(90) Il mercato della raccolta e cernita degli imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale si differenzia dal mercato dello smaltimento di rifiuti domestici - tuttora di competenza degli enti locali incaricati dello smaltimento di rifiuti - per la portata notevolmente ampia della prestazione. A differenza dello smaltimento tradizionale di rifiuti domestici, la cernita per materiali degli imballaggi di vendita raccolti acquista un valore economico proprio, in funzione di parametri specifici dei materiali recuperati e della loro preparazione al riciclaggio. In generale, l'espletamento di servizi di cernita relativi a imballaggi usati richiede - da parte dell'impresa di smaltimento incaricata - massicci investimenti per la realizzazione dell'infrastruttura necessaria. Si tratta d'investimenti effettuati in funzione della domanda specifica, che non possono essere recuperati a breve termine mediante l'utilizzo per altre attività di smaltimento. Sotto il profilo funzionale, i servizi di smaltimento nel settore degli imballaggi di vendita non sono intercambiabili, a breve termine, con quelli del restante settore della gestione dei rifiuti domestici.

Distinzione dalla gestione dei rifiuti per le imprese commerciali e le industrie

(91) Il mercato della raccolta e della cernita degli imballaggi di vendita usati presso i cosumatori finali privati si differenzia dallo smaltimento dei rifiuti di utenti non domestici nel settore dell'industria e delle grandi imprese commerciali, segnatamente per le diverse esigenze logistiche, vale a dire sotto il profilo del numero dei punti da gestire, del volume medio dei materiali raccolti in ciascun punto, dei contenitori di raccolta richiesti e/o del ritmo di smaltimento.

(92) Per esempio, il numero dei punti di raccolta presso gli utenti industriali e commerciali è relativamente ristretto e, grazie al volume relativamente elevato del materiale da smaltire, ciascun punto è indipendente dall'altro, vale a dire, il servizio può essere espletato da imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti diverse. Nel settore della gestione dei rifiuti al servizio dei consumatori finali invece - fatta eccezione per qualche sporadico sistema cosiddetto di consegna centralizzata (secondo il modello del deposito rifiuti speciali) - l'ente locale in questione deve di solito rimuovere direttamente i rifiuti di tutti i nuclei familiari (cosiddetto sistema di raccolta a domicilio). Questa è altresì la ragione per cui nel settore della gestione dei rifiuti presso i consumatori finali si constatano evidenti effetti di rete (che si producono quando esistono collegamenti tra un grande numero di concorrenti), ovvero di economie di scala e di portata.

(93) Queste condizioni specifiche dell'offerta limitano, per motivi logistici, il numero delle imprese in grado di effettuare in modo economicamente efficiente lo smaltimento dei rifiuti dei nuclei familiari. Decisivo è inoltre il fatto che - a causa sia delle limitazioni di spazio sia delle abitudini dei consumatori finali in materia di smaltimento dei rifiuti - di norma si può mettere a disposizione un solo contenitore di raccolta per ciascuna categoria di materiali (ad esempio vetro, carta, imballaggi leggeri). Queste condizioni d'offerta peculiari sono altresì il motivo principale per il quale la raccolta collettiva dei rifiuti domestici e dei materiali dei nuclei familiari è affidata, in generale, ad un'unica impresa di smaltimento.

(94) Diverso è il caso degli utenti non domestici, tra cui si annoverano le grandi imprese commerciali e le industrie. Queste dispongono lo smaltimento dei loro rifiuti attraverso contratti individuali con imprese di smaltimento. In questo caso, per il committente non è molto importante se si debbano smaltire imballaggi di vendita o altri materiali o rifiuti. Nelle grandi imprese si riscontra la tendenza a trovare soluzioni di smaltimento globali per tutte le attività e le sedi dell'impresa. Il settore delle grandi imprese commerciali e delle industrie aveva un assetto competitivo già prima dell'entrata in vigore del decreto sugli imballaggi e non presenta, a differenza della gestione dei rifiuti domestici, alcuna particolare difficoltà logistica. A ciò si aggiunga che gli imballaggi di vendita eliminati dai consumatori finali privati si differenziano notevolmente, sotto il profilo merceologico e dei materiali, dagli imballaggi eliminati dalle grandi imprese commerciali e dalle industrie. Materiali quali la latta, l'alluminio o i materiali compositi di plastica sono eliminati, ad esempio, quasi esclusivamente dal consumatore finale privato e, di solito, sono raccolti nell'ambito della cosiddetta quota di imballaggi leggeri, e successivamente avviati alla cernita. Quest'ultima operazione è effettuata mediante impianti a relativa forte intensità di capitali, con una configurazione tecnica non necessaria per la cernita degli imballaggi eliminati dalle industrie e dalle grandi imprese commerciali.

(95) Alla luce di quanto precede, non sussiste intercambiabilità, sotto il profilo funzionale, tra le prestazioni di smaltimento dei rifiuti nel settore degli imballaggi di vendita raccolti presso il consumatore finale privato e quelle per le industrie e le grandi imprese commerciali.

Conclusione

(96) La Commissione ritiene che i servizi richiesti da DSD alle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti costituiscono il mercato della raccolta e della cernita di imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato, un mercato distinto sia da quello della gestione tradizionale dei rifiuti domestici sia da quello dello smaltimento dei rifiuti delle imprese commerciali e delle industrie. Ai fini della presente decisione non occorre procedere ad un'ulteriore segmentazione del mercato rilevante in funzione dei singoli tipi di materiale (ad esempio vetro, cartone ...) o di attività economiche elementari (ad esempio raccolta, trasporto, cernita ...), poiché non inciderebbe sulla valutazione sotto il profilo della concorrenza ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1.

2.1.1.3. Mercati dei servizi di recupero e delle materie prime secondarie

(97) L'attività di DSD influisce sui mercati dei servizi di recupero e riciclaggio e delle materie prime secondarie - ossia dei materiali di recupero quali il vetro usato, la carta ed il cartone, la latta, l'alluminio, gli imballaggi in materiali compositi per bevande e gli altri imballaggi in materiali compositi e la plastica - nella misura in cui, in conformità alle disposizioni del decreto sugli imballaggi, avvia le materie raccolte e selezionate nel quadro del sistema al riciclaggio fisico, per mezzo dei cosiddetti garanti, che si impegnano a riciclare i materiali in modo stabile e indipendentemente dalla situazione di mercato. Questi ultimi si impegnano nei confronti di DSD a inviare i materiali messi a disposizione dall'impresa di smaltimento verso il riciclaggio a norma delle disposizioni del decreto sugli imballaggi.

(98) La Commissione ritiene che i materiali di recupero destinati al riciclaggio, messi a disposizione nell'ambito del sistema di DSD, facciano capo a mercati distini in funzione della tipologia del materiale, e che alcuni di questi - ad esempio il mercato del vetro e della carta - già esistevano prima dell'emanazione del decreto sugli imballaggi e della costituzione di DSD.

(99) Non occorre tuttavia definire i mercati rilevanti del prodotto per i servizi di recupero e delle materie prime secondarie, poiché qualunque sia la definizione scelta, anche optando per la definizione più ristretta, l'esito della valutazione giuridica degli accordi notificati sotto il profilo della concorrenza, alla luce dell'articolo 81, paragrafo 1, resterebbe immutato (cfr. i paragrafi successivi). In particolare non occorre stabilire se la semplice predisposizione di una garanzia di recupero in relazione ad un determinato tipo di materiale, da parte di un garante, e il recupero effettuato a valle di tale materiale ovvero l'offerta di materie prime secondarie costituiscano eventualmente dei mercati del prodotto distinti.

2.1.2. Mercato geografico rilevante

(100) Il mercato geografico rilevante comprende il territorio sul quale le imprese interessate offrono prodotti o prestazioni, nel quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che si differenzia dai territori limitrofi, in particolare in base a condizioni di concorrenza significativamente diverse.

(101) Le oggettive condizioni della domanda e dell'offerta sui mercati rilevanti del prodotto interessati dal sistema di DSD sono ancora alquanto disparate nei vari Stati membri. Ciò è dovuto anche al fatto che si tratta di un settore che nel passato era ampiamente regolamentato ed organizzato dallo Stato, come ancora avviene in parte.

(102) Anche se il settore dello smaltimento dei rifiuti nel suo complesso mostra delle tendenze all'internazionalizzazione, si continua tuttavia a constatare, in particolare nel campo dei servizi di smaltimento degli imballaggi di vendita usati, che sia l'offerta che la domanda sono ancora organizzate a livello sostanzialmente nazionale. Questo dipende anche dal fatto che le disposizioni normative in materia di smaltimento degli imballaggi sono spiccatamente diverse da un paese all'altro. Le differenze riguardano non solo i requisiti normativi dei sistemi di restituzione e di esonero di portata nazionale e le quote di raccolta, di cernita e di recupero da rispettare, ma anche il margine di manovra di cui dispongono le imprese private, ad esempio per quanto riguarda lo smaltimento e la cernita degli imballaggi di vendita sotto la propria responsabililità. In conclusione, per queste ragioni il sistema di restituzione e di esonero gestito da DSD è limitato alla Germania e i contratti di prestazione di servizi, necessari per la realizzazione concreta del sistema, sono di conseguenza stipulati unicamente in ambito nazionale.

(103) Alla luce di quanto premesso, occorre dunque ritenere che le oggettive condizioni di domanda e offerta sui mercati rilevanti nel caso di specie si differenziano tuttora da quelle esistenti in altre aree del mercato comune. Ai fini dell'applicazione delle regole della concorrenza comunitarie ai mercati del prodotto interessati dal sistema di DSD, si deve pertanto considerare che il mercato dell'organizzazione del ritiro e del riciclaggio degli imballaggi di vendita usati eliminati dal consumatore finale privato e il mercato della raccolta e della cernita degli imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato si estendono al territorio della Repubblica federale di Germania. Non occorre invece stabilire la portata geografica del mercato dei servizi di recupero e delle materie prime secondarie.

2.2. Limitazione della concorrenza, nel mercato dell'organizzazione del ritiro e del recupero degli imballaggi di vendita usati eliminati dal consumatore finale privato, per effetto dell'atto costitutivo di DSD

(104) DSD è attualmente l'unica impresa che gestisca su tutto il territorio della Germania un sistema di esonero dall'obbligo di ritiro e recupero degli imballaggi di vendita, nel mercato dell'organizzazione di detto ritiro e recupero per gli imballaggi di vendita usati eliminati dal consumatore finale privato. DSD è la promotrice del sistema con cui i suoi soci ed altre imprese, che stipulano contratti di utilizzazione del marchio con DSD, vogliono liberarsi degli oneri loro incombenti in relazione al ritiro e al recupero degli imballaggi.

(105) La costituzione della società, secondo i principi stabiliti nell'atto costitutivo, ha creato il presupposto fondamentale per poter offrire la possibilità di aderire ad un sistema nazionale di esonero dall'obbligo di ritiro e recupero, mentre la stipulazione di un contratto di utilizzazione del marchio suggella la partecipazione operativa concreta al sistema, al fine dell'esonero dall'obbligo di ritiro e recupero in forza di un accordo di scambio.

(106) L'atto costitutivo di DSD non contiene alcuna clausola di esclusiva. Gli azionisti di DSD sono pertanto liberi di stipulare contratti, sia con i concorrenti di DSD sia con imprese contrattualmente vincolate a DSD. L'impegno degli operatori del commercio, originariamente iscritto nel preambolo dell'atto costitutivo, di utilizzare solo imballaggi contrassegnati con il "punto verde" è stato soppresso nel testo notificato.

(107) Non si riscontra pertanto una sensibile limitazione della concorrenza, ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, riconducibile all'atto costitutivo, nel mercato dell'organizzazione di un sistema di ritiro e recupero degli imballaggi di vendita eliminati dal consumatore finale privato. Per tale motivo non occorre definire il suddetto mercato. Né occorre stabilire se tali accordi pregiudichino gli scambi tra gli Stati membri.

Conclusione

(108) La Commissione conclude che la costituzione di DSD sulla base dell'atto costitutivo non comporta alcuna limitazione della concorrenza ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1. Ciò non esclude tuttavia la possibilità che le attività di mercato derivanti dalla gestione di un siffatto sistema non rientrino nel campo d'applicazione del articolo 81.

2.3. Limitazioni della concorrenza nel mercato dei servizi di recupero e delle materie prime secondarie

(109) DSD influenza i mercati dei servizi di recupero e riciclaggio delle materie prime secondarie - vetro usato, carta e cartone, latta, alluminio, plastica, imballaggi di materiali compositi per bevande e altri materiali d'imballaggio compositi - in quanto organizza il riciclaggio degli imballaggi di vendita raccolti nell'ambito del sistema, presupposto dell'esonero da parte delle autorità regionali competenti. Il contratto di prestazione di servizi e i contratti di garanzia stabiliscono gli opportuni accordi al riguardo.

2.3.1. Limitazione della concorrenza per effetto del contratto di prestazione di servizi

(110) Conformemente a quanto esposto al considerando 47, DSD ha soppresso il sistema basato sul principio del "costo zero". Non sussiste pertanto alcuna sensibile limitazione della concorrenza per materiali quali il vetro, la carta e il cartone, la latta e l'alluminio nei rispettivi mercati rilevanti. Alla luce delle particolari circostanze in cui è stato organizzato il primo sistema di esonero, la Commissione ammette temporaneamente la clausola secondo la quale l'impresa di smaltimento deve scegliere il tipo di commercializzazione per i vari materiali raccolti mantenendolo fino alla scadenza del contratto di prestazione di servizi. La Commissione ritiene comunque che allo scadere dei contratti di prestazione di servizi, il 31 dicembre 2003, si saranno instaurati dei mercati sufficientemente funzionati dei servizi di recupero e delle materie prime secondarie, e che pertanto i futuri contratti di prestazione di servizi dovranno permettere di scegliere la formula di commercializzazione dei tipi di materiali per periodi nettamente più brevi.

(111) Il contratto di prestazione di servizi non autorizza invece le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti a commercializzare per conto proprio i materiali del tipo plastica e gli imballaggi in materiali compositi (imballaggi per bibite in materiale composito e altri imballaggi compositi). Tali materiali devono essere consegnati ad un'impresa garante. La ammissibilità di tale eccezione deve essere esaminata nel contesto delle circostanze specifiche dell'instaurazione di un efficiente mercato del recupero dei materiali degli imballaggi di vendita raccolti presso le abitazioni.

(112) Contrariamente ad altri tipi di materiali, quali il vetro e la carta, gli imballaggi di plastica e in materiali compositi eliminati dai nuclei familiari non erano raccolti e recuperati separatamente - prima dell'emanazione del decreto sugli imballaggi e della costituzione di DSD - poiché rientravano tra rifiuti domestici tradizionali (cfr. considerando 81). Il decreto sugli imballaggi ha creato un nuovo ambito d'attività economica, di ispirazione ecologica, nel settore della raccolta e del recupero degli imballaggi in plastica e in materiali compositi.

(113) Gli imballaggi di vendita in plastica o in materiali compositi di plastica, raccolti e selezionati nel quadro del sistema di DSD, registrano, senza alcuna eccezione, dei prezzi di mercato negativi, cosicché il loro riciclaggio in base alle disposizioni del decreto attualmente è assicurato unicamente grazie al contributo finanziario di DSD. Anche in passato, tale prezzo di mercato negativo ha indotto a smaltire la plastica destinata al recupero in modo meno oneroso e non conforme al disposto del suddetto decreto, ed ha richiesto da parte di DSD delle opportune misure di correzione e controllo. Una di queste misure è rappresentata dal mantenimento provvisorio del "costo zero" per le plastiche e gli imballaggi in materiali compositi.

(114) In considerazione delle circostanze e delle condizioni eccezionali dell'instaurazione di un nuovo mercato efficiente del recupero degli imballaggi selezionati in plastica e in materiali compositi, la Commissione conclude che il mantenimento temporaneo per la plastica del "costo zero", fino alla scadenza dei contratti di prestazione prevista entro la fine dell'anno 2003, non costituisce una limitazione della concorrenza. Questa valutazione è favorita dal fatto che DSD dovrà ricorrere a delle procedure di gara per l'aggiudicazione dei contratti effettivi di riciclaggio della plastica raccolta, in conformità alle disposizioni del testo modificato del decreto sugli imballaggi, assicurando in tal modo la concorrenza.

(115) La disposizione contenuta originariamente nel contratto di prestazione di servizi, secondo cui l'impresa di smaltimento, che opta per la commercializzazione in proprio o per quella modificata, è tenuta a versare a DSD un importo forfettario annuo di 1,25 DEM per abitante, come corrispettivo per il reddito derivante dal recupero, è stata soppressa, in conformità all'impegno assunto da DSD nei confronti della Commissione (cfr. considerando 70).

(116) La Commissione conclude pertanto che le disposizioni del contratto di prestazione di servizi non causano alcuna sensibile limitazione della concorrenza in relazione alla raccolta e alla cernita degli imballaggi di vendita usati nei mercati a valle dei servizi di recupero e/o delle materie prime secondarie, e che non rientrano in quanto tali nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1.

2.3.2. Limitazione della concorrenza per effetto dei contratti di garanzia

(117) Come già indicato al considerando 61, le garanzie di ritiro e i contratti di garanzia relativi ai diversi materiali prevedevano, in corrispondenza con i contratti di prestazione di servizi, delle disposizioni riguardanti la cessione obbligatoria dei materiali recuperati. Tali clausole sono state o soppresse o modificate.

(118) I contratti di garanzia che scadono alla fine dell'anno 2003 non contengono delle clausole di esclusività. DSD è quindi libera di stipulare contratti con diversi garanti per lo stesso tipo di materiale. DSD ha comunicato alla Commissione l'impegno formale di ammettere come garante per un tipo di materiale qualsiasi impresa che soddisfi le condizioni previste a tale scopo (cfr. considerando 74). La Commissione ritiene pertanto che le imprese, che soddisfano obiettivamente i requisiti necessari per la garanzia e che ne facciano domanda, saranno ammesse entro un arco di tempo ragionevole quali garanti da DSD.

(119) Per garantire che la procedura di notifica, relativa ai rendiconti delle quantità trattate, tra le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti e le imprese garanti non abbia riflessi sulla concorrenza, DSD si è impegnata, per sciogliere le riserve espresse, ad astenersi dall'utilizzare a scopo d'informazione del mercato i dati acquisiti nel quadro dei rendiconti, previsti dal decreto sugli imballaggi, circa le modalità di esecuzione del riciclaggio, e di rendere opportunamente anonimi gli attestati (cfr. considerando 73). DSD s'impegna inoltre a trascrivere anonimamente i dati delle imprese nel quadro dei rendiconti relativi alle quantità d'imballagi trattati, nella misura in cui ciò è accettato dai Länder, quali autorità cui compete il rilascio di autorizzazioni (cfr. considerando 75).

(120) Alla luce di quanto precede, la Commissione conclude che le suddette disposizioni dei contratti di garanzia non comportano alcuna sensibile limitazione della concorrenza nei mercati rilevanti dei servizi di recupero e/o delle materie prime secondarie, e che pertanto non rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1.

2.4. Limitazione della concorrenza nel mercato della raccolta e della cernita di imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato per effetto del contratto di prestazione di servizi

(121) Per tradurre operativamente i requisiti stabiliti dal decreto sugli imballaggi per i sistemi di restituzione e di esonero, in forza dell'articolo 6, comma 3, del decreto sugli imballagi, DSD ha stipulato un contratto tipo di prestazione di servizi con le imprese di smaltimento. Tale contratto di prestazione di servizi contempla, all'articolo 1, che l'impresa di smaltimento si impegna, per una determinata area di raccolta, a costituire e a gestire a titolo esclusivo un sistema conforme all'articolo 6, comma 3, del decreto sugli imballaggi (cfr. considerando 44). Nei paragrafi che seguono si esamina la compatibilità con l'articolo 81, comma 1, del trattato CE, della predetta clausola di esclusività.

a) Esclusività a favore dell'impresa di smaltimento

(122) In forza dell'impegno assunto da DSD, per la durata del contratto, di affidare tutti i servizi di raccolta e cernita ad un'unica impresa di smaltimento nell'area coperta dal relativo contratto, e considerata la posizione di mercato prominente occupata da DSD (cfr. considerando 30) in veste di committente, risulta che gli altri offerenti di servizi di raccolta presso il consumatore finale privato e di cernita degli imballaggi di vendita usati sono privati in grande misure di una possibilità d'offerta.

(123) Appaltando di volta in volta l'attività ad un'unica impresa di smaltimento nell'area oggetto del contratto, DSD limita la propria possibilità di chiedere servizi di smaltimento degli imballaggi di vendita usati. A causa di questa limitazione, agli operatori concorrenti che offrono servizi di raccolta e di cernita di imballaggi di vendita usati, nel segmento del consumatore finale privato, è preclusa la possibilità di offrire i loro servizi ad un importante committente, con conseguente forte limitazione della concorrenza tra le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti nell'area coperta dal contratto. Questa limitazione della concorrenza è aggravata dal fatto che, salvo pochissime eccezioni, DSD rinuncia ad avvalersi di altre soggetti contrattuali, cui potrebbe rivolgersi in linea di principio, per materiali che devono essere raccolti in modo separato e indipendente (ossia essenzialmente vetro, carta e cartone, imballaggi leggeri).

(124) In conclusione, DSD si impegna per l'intera durata del contratto a rivolgersi per tali servizi di raccolta e cernita unicamente all'impresa di smaltimento designata nell'area di raccolta in questione. Ciò comporta una limitazione della concorrenza nel mercato della raccolta privato e della cernita di imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale, poiché per la durata del contratto nessun'altra impresa di smaltimento può prestare servizi a DSD, e alle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti escluse è negato l'accesso diretto ad un committente determinante. Ciò non impedisce ad un'impresa di smaltimento esclusa di operare in subappalto per una delle imprese appaltatrici di DSD, per la raccolta e/o la cernita di determinati materiali o tipi di materiali.

Effetto sensibile

(125) Gli accordi di esclusività tra DSD e le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti sono incompatibili con l'articolo 81, comma 1, del trattato CE, solo qualora pregiudichino in maniera sensibile la concorrenza. Il grado di incidenza della limitazione della concorrenza è determinato principalmente dalla posizione delle parti contraenti nel mercato rilevante e dalla durata del vincolo di esclusiva.

(126) DSD ha stipulato un contratto tipo di prestazione di servizi - contenente la clausola di esclusività sopra descritta (cfr. considerando 44) - per complessivamente oltre 500 aree contrattuali, costituendo in tal modo una rete di contratti per la raccolta e la cernita di imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato, che copre l'intero territorio della Germania. Il mercato geografico rilevante complessivo coincide pertanto con la rete istituita da DSD con identici contratti di prestazione di servizi.

(127) DSD è attualmente l'unica impresa in Germania a disporre di un sistema di ritiro degli imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato, avente una copertura nazionale, ed è conseguentemente il committente determinante per tali servizi di gestione di rifiuti a livello sia delle singole aree contrattuali sia federale. Nel periodo compreso tra il 1996 e il 1998, l'adempimento dell'obbligo di ritiro e recupero previsto dalla legge è stato assicurato, per circa il 70 % degli imballaggi di vendita immessi sul mercato annualmente nella Germania, dalla partecipazione al sistema di DSD (cfr. considerando 30). In riferimento al mercato che qui interessa, quello della raccolta e della cernita degli imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato, DSD rappresenta non meno dell'80% della domanda ed è pertanto l'unico committente importante di tali servizi di gestione dei rifiuti, mentre dal lato dell'offerta vi sono molti operatori, alcuni dei quali attivi solo a livello regionale.

(128) Dal lato dell'offerta, vi è inoltre da tenere conto del fatto che - come indicato al considerando 93 - è da ritenersi alquanto improbabile, per ragioni di ordine economico e di organizzazione logistica dello smaltimento, che si istituisca un altro sistema di raccolta parallelo a quello di DSD, operante a livello di consumatore finale privato, in grado di creare uno sbocco alternativo all'offerta delle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti escluse. Nella fattispecie, sarebbe più realistico per un potenziale sistema di esonero concorrente o per una soluzione di smaltimento autonoma, proprio per il vincolo rappresentato da un'infrastruttura di raccolta presso le abitazioni, collaborare con le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti che già attualmente espletano il servizio di raccolta per conto di DSD nell'ambito del contratto di prestazione di servizi. Solo per determinate utenze selezionate, assimilate ai nuclei familiari - quali ad esempio ospedali o mense - si può prospettare il ricorso a imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti alternative (e quindi alla sistemazione di contenitori di raccolta supplementari), in determinate condizioni logistiche e per determinati imballaggi. Queste possibilità eventualmente restanti alle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti di offrire i loro servizi sono ancora relativamente limitate, sotto il profilo dell'incidenza economica nel mercato rilevante. Alla luce di questi elementi, si deve ritenere improbabile che nel corso della durata del contratto applicabile alle rispettive aree si presentino possibilità di offerta aventi un'incidenza significativa, ossia di considerevole portata, per le imprese di smaltimento escluse.

(129) Un elemento importante per valutare gli effetti delle clausole di esclusività sulla concorrenza è rappresentato dalla loro durata. I contratti tipo di prestazione di servizi - di cui sono state notificate diverse versioni in forma di testo di contratto modificato - contengono tutti la clausola d'esclusività precedentemente descritta e fissano la durata del contratto fino alla fine dell'anno 2003.

(130) Se si considera che la maggioranza dei contratti sono stati stipulati per la prima volta nel 1992, si constata che la clausola d'esclusività ha una durata eccezionalmente lunga. Essa causa l'esclusione, per un periodo di tempo assai lungo, degli offerenti che non sono diventati parte contraente dell'impresa in occasione della prima aggiudicazione del contratto di prestazione di servizi, ai quali non è permesso di offrire a livello centralizzato i loro servizi, e pregiudica a lungo termine la loro possibilità di offerta.

Impatto sugli scambi tra Stati membri

(131) DSD ha stipulato un contratto tipo di prestazione di servizi contenente una clausola di esclusività per complessivamente più di 500 aeree contrattuali, costituendo in tal modo una rete di gestione dei rifiuti, per la raccolta e la cernita degli imballaggi di vendita usati presso il consumatore finale privato, che copre l'intero territorio della Germania. Ciò ostacola in notevole misura e per molto tempo, per tutta la durata del contratto, l'accesso al mercato delle imprese di smaltimento, in particolare quelle degli altri Stati membri dello Spazio economico europeo. Le possibilità delle imprese di smaltimento estere di affermarsi nel mercato rilevante risultano notevolmente compromesse dalle clausole di esclusività. Conseguentemente, tali clausole figuranti nei contratti di prestazione di servizi possono pregiudicare in modo sensibile gli scambi tra gli Stati membri.

Conclusione

(132) Dall'esame della clausola di esclusività contenuta nel contratto di prestazione di servizi, emerge che l'accesso delle imprese di smaltimento nazionali ed estere al mercato rilevante risulta notevolmente ostacolato, con conseguente preclusione di una parte sostanziale del mercato commune. L'articolo 81, paragrafo 1, del tratatto CE, è pertanto applicabile alla clausola di esclusività del contratto di prestazione di servizi.

b) Accesso alle infrastrutture di smaltimento delle imprese di smaltimento

(133) Considerato che, per l'effetto di strozzatura costituito dall'infrastruttura di raccolta presso le abitazioni (cfr. considerando 93), il libero accesso alle infrastrutture stesse da parte dei concorrenti di DSD riveste una particolare importanza sotto il profilo della concorrenza, e che al riguardo, nella comunicazione pubblicata a norma dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17, sono state espresse riserve dal punto di vista della concorrenza, la questione deve essere valutata qui di seguito alla luce del contratto di prestazione di servizi. Vi sarebbe una restrizione della concorrenza, ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, in particolare, qualora il contratto di prestazione di servizi fosse strutturato in modo tale da precludere ai concorrenti di DSD l'accesso all'infrastruttura di smaltimento.

(134) I contratti di prestazione di servizi non contengono alcuna clausola di esclusività a favore di DSD e ciò consente alle imprese de smaltimento di offrire i loro servizi anche ai concorrenti di DSD. La rinunzia ad una clausola di esclusività a favore di DSD è stata confermata dall'impresa medesima, nell'ambito dell'impegno di cui al considerando 71. In tale contesto DSD si è inoltre impegnata a non esigere che le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti utilizzino i contenitori o altre attrezzature per la raccolta e la cernita di imballaggi di vendita usati solo per adempiere al contratto di prestazione di servizi stipulato con DSD.

(135) Anche il n. 2.1 del terzo testo modificato del contratto, lasciato immutato dal quarto testo modificato, non contiene alcun vincolo di esclusività a favore di DSD. La clausola si riferisce unicamente agli imballaggi di vendita di competenza del sistema di DSD, ossia ai quantitativi di imballaggi che partecipano al sistema e non a tutti gli imballaggi di vendita, per i quali si può ricorrere in generale ad un sistema di esonero ai sensi dell'articolo 6, comma 3, del decreto sugli imballaggi.

(136) DSD aveva comunque rivendicato originariamente - come indicato al considerando 57 - che i terzi avrebbero potuto usare anch'essi le attrezzature di raccolta delle imprese di smaltimento di rifiuti che collaborano con DSD solo previo suo consenso. La Commissione ha informato DSD al riguardo che eventuali condotte volte a subordinare l'uso da parte di terzi dei contenitori di raccolta e delle altre attrezzature di smaltimento di proprietà delle imprese vincolate contrattualmente con DSD, al suo previo consenso, possono essere considerate un ostacolo alla concorrenza ai sensi dell'articolo 82 del trattato CE.

(137) Prendendo atto della posizione presa dalla Commissione, DSD ha rinunciato all'esercizio del diritto di subordinare al suo consenso l'utilizzo da parte di terzi delle attrezzature di raccolta delle imprese contrattualmente vincolate a DSD, assumendo al riguardo l'impegno esposto al considerando 72.

(138) Altrettanto problematico sarebbe se DSD esigesse direttamente dai terzi un compenso per tale utilizzo o pretendesse d'intervenire nella negoziazione di un adeguato corrispettivo per l'uso congiunto degli stessi contenitori da parte delle imprese di smaltimento e di terzi. DSD (come gli altri partner contrattuali delle imprese di smaltimento) ha comunque il diritto di controllare che nei rapporti contrattuali con le imprese di smaltimento non le siano addebitati servizi prestati a terzi e di concordare eventualmente un'adeguta riduzione del corrispettivo nei rapporti con le imprese di smaltimento.

(139) Il contratto di prestazione di servizi non impedisce pertanto ai concorrenti di DSD di accedere all'infrastruttura di smaltimento, per cui non si configura una limitazione della concorrenza ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE.

c) Conclusione

(140) Dall'esame del patto di esclusività contenuto nel contratto di prestazione di servizi si rileva che l'accesso delle imprese di smaltimento nazionali ed estere al mercato rilevante risulta ostacolato in notevole misura, il che contribuisce in modo considerevole all'isolamento di una parte sostanziale del mercato comune. L'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE, è pertanto applicabile alla clausola di esclusività figurante nel contratto di prestazione di servizi.

II. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 81, PARAGRAFO 3, DEL TRATTATO CE, E DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 3, DELL'ACCORDO SEE

(141) Poiché il vincolo di esclusiva di cui ai contratti di prestazione di servizi tra DSD e gli incaricati dello smaltimento dei rifiuti rientra nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE, è necessario verificare se esso soddisfa le condizioni per l'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3.

1. MIGLIORAMENTO DELLA PRODUZIONE O DELLA DISTRIBUZIONE DEI PRODOTTI O PROMOZIONE DEL PROGRESSO TECNICO O ECONOMICO

(142) Tutti gli effetti positivi determinati dal vincolo di esclusiva dei contratti di prestazione di servizi, di per sé vietati in base all'articolo 81, paragrafo 1, devono essere posti a raffronto e ponderati con gli effetti di restrizione della concorrenza che d'altra parte ne derivano.

(143) DSD, in quanto unica impresa che gestisca su tutto il territorio tedesco un sistema di raccolta e di riutilizzo degli imballaggi di vendita, in base al proprio scopo sociale mira alla realizzazione degli obiettivi di politica ambientale nazionale e comunitaria nel settore della prevenzione, del riutilizzo e del riciclaggio dei rifiuti di imballaggi. Il contratto di prestazione di servizi è dunque volto all'attuazione sia del decreto tedesco sugli imballaggi che della direttiva 94/62/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 dicembre 1994, sugli imballaggi e i rifiuti di imballaggio(13). Lo scopo di tali atti normativi è evitare o limitare le conseguenze che i rifiuti derivanti dagli imballaggi possono avere sull'ambiente e garantire dunque un migliore livello di tutela dell'ambiente.

(144) I contratti di prestazione di servizi conclusi tra DSD e le imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti consentono la realizzazione operativa di questi obiettivi ambientali nell'ambito della raccolta e della cernita degli imballaggi per la vendita usati presso le abitazioni familiari e luoghi assimilabili. Essi rappresentano un mezzo indispensabile affinché DSD possa realizzare gli obiettivi e gli obblighi assunti con la gestione del sistema. A questo scopo i contratti di prestazione di servizi richiedono la costituzione di una logistica di raccolta e di cernita che prevede notevoli investimenti (considerando 53). La raccolta regolare di imballaggi per la vendita usati presso i consumatori finali privati secondo determinati tipi di materiali e la successiva cernita e/o preparazione per il riciclaggio completo serve alla realizzazione immediata di scopi ambientali.

(145) Il vincolo di esclusiva di cui ai contratti di prestazione di servizi tra DSD e gli incaricati dello smaltimento dei rifiuti consente ai partner di programmare la prestazione dei servizi a lungo termine e di organizzarla in maniera affidabile. Gli investimenti necessari possono dunque essere realizzati su una base economicamente affidabile a livello di ammortamento (considerando 54). Poiché nell'ambito della raccolta di imballaggi per la vendita usati presso i consumatori finali privati possono essere realizzate, grazie all'esistenza di economie di rete positive, economie di scala e di portata, la scelta di un unico operatore incaricato dello smaltimento