DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 12 luglio 1995 relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CE (IV/33.802 BASF Lacke+Farben AG e SA Accinauto) (I testi in lingua tedesca e francese sono i soli facenti fede) (95/477/CE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di attuazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione dell'Austria della Finlandia e della Svezia, in particolare l'articolo 15, paragrafo 2,

vista la decisione della Commissione, del 12 maggio 1993, di avviare il procedimento in forza dell'articolo 85 del trattato CE,

dopo aver dato la possibilità alle imprese interessate in base al combinato disposto dell'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17 e del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste all'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2), di pronunciarsi sugli addebiti contestati dalla Commissione,

sentito il Comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerato quanto segue:

I. I FATTI

A. Oggetto

(1) Oggetto della presente decisione sono le restrizioni della concorrenza risultanti dal fatto che la BASF Lacke+Farben AG (BASF L+F) ha imposto contrattualmente a Accinauto SA (Accinauto), suo distributore esclusivo in Belgio e nel Lussemburgo di vernici per autoritocco della marca Glasurit, di « trasmettere alla BASF L+F tutte le domande di clienti provenienti dall'esterno della zona contrattuale ».

B. Le parti

(2) BASF L+F è una società tedesca, controllata al 100 % dalla BASF AG Ludwigshafen (società madre del gruppo chimico BASF), con sede a Muenster-Hiltrup. Nel 1991 BASF L+F ha realizzato un fatturato di 1 668 Mio di DM, di cui 314 Mio di DM riguardavano le vendite di vernici per autoritocco a livello mondiale e 243 Mio di DM riguardavano le vendite di vernici per autoritocco all'interno della Comunità.

(3) NV Accinauto SA (Accinauto), con sede a Bruxelles, è dal 1937 distributore del gruppo BASF per le vernici per autoritocco in Belgio e Lussemburgo e dal 1974 distributore esclusivo di prodotti Glasurit. Nell'esercizio fiscale 1991 Accinauto ha realizzato un fatturato di 753 Mio di BFR, di cui circa l'85 % era costituito da prodotti BASF. L'impresa è gestita dai signori Pierre e Claude Dudouet, amministratori delegati.

Nel 1982 i due citati amministratori hanno creato la ditta Technipaint, avente la medesima sede di Accinauto, con il compito di assicurare la formazione tecnica degli acquirenti di prodotti Glasurit.

(4) BASF Coating and Inks Limited (BASF C & I) è una società controllata al 100 % e distributrice del gruppo BASF per il Regno Unito e l'Irlanda delle vernici per autoritocco. BASF C& I ha realizzato nel 1991 un fatturato di 80 Mio di UKL, di cui [ . . . ] (3) Mio di UKL per i prodotti Glasurit. BASF C & I vende vernici per autoritocco sotto le marche Glasurit e RM (Rinshead Mason).

(5) Calbrook Cars Limited (Calbrook) è un carrozziere stabilito a Londra. Tale impresa:

a) vende vernici ad effetti speciali prodotte dalla ditta americana Metalflake Inc.,

b) è un punto di vendita autorizzato per le pitture Sikkens prodotte dalla Akzo,

c) è dal 1983 importatore (parallelo) di prodotti Glasurit.

Nel 1991 Calbrook ha realizzato un fatturato di 3,2 Mio di UKL, di cui [ . . . ] riguardavano le vendite di prodotti Glasurit.

(6) Ilkeston Motor Factories Limited (IMF), costituita nel Regno Unito nel 1978 con sede a Derby, è una impresa di distribuzione di vernici per autoritocco. Nell'esercizio chiuso al 29 febbraio 1992 essa ha realizzato un fatturato di 777 242 Mio di UKL, di cui [ . . . ] riguardavano le vendite di prodotti Glasurit.

C. Il procedimento

(7) Il presente procedimento è stato avviato in seguito ad una denuncia presentata alla Commissione il 28 gennaio 1991 dalla IMF e dalla Calbrook contro la BASF L+F e la Accinauto. IMF e Calbrook hanno contestato in particolare che Accinauto, presso la quale le due imprese denunzianti acquistavano - IMF direttamente, Calbrook tramite IMF - vernici per autoritocco della marca Glasurit, aveva cessato tali forniture nell'estate 1990 su istigazione di BASF L+F.

(8) In seguito a tale denuncia la Commissione ha proceduto il 26 giugno 1991 ad ispezioni nei locali di BASF L+F, BASF C& I, Accinauto e Technipaint. Ulteriori chiarimenti sono stati ottenuti a seguito di richieste di informazioni sulla base dell'articolo 11 del regolamento n. 17. Il 12 maggio 1993 la Commissione ha notificato a BASF L+F e Accinauto gli addebiti loro contestati e il 23 settembre 1993 ha avuto luogo una audizione al riguardo.

D. Il prodotto

(9) La presente decisione riguarda i prodotti per autoritocco utilizzati soprattutto nei casi seguenti:

a) lavori in garanzia: per gli « autoveicoli nuovi » che hanno subito dei danni durante il trasporto, o che al momento della consegna presentano difetti di verniciatura che sono sfuggiti al controllo di qualità del costruttore;

b) nuova verniciatura di autoveicoli usati;

c) danni in caso di incidenti: riparazione di piccoli e grandi danni;

d) autoveicoli commerciali: verniciatura di nuove carrozzerie con l'emblema della ditta nonché ritocchi su tali veicoli.

(10) Per la riparazione di danni alla verniciatura di veicoli usati è necessaria una ampia gamma dei seguenti prodotti:

- stucchi e fondi,

- vernici di copertura e smalti,

- additivi e attivatori,

- induritori,

- diluenti.

E. Il mercato britannico

i) In generale (11) Il mercato britannico è caratterizzato dall'introduzione relativamente tardiva, rispetto al continente, delle vernici per ritocco cosiddette di « nuova tecnologia ». Si tratta di prodotti a due componenti che stanno sostituendo gradualmente i prodotti della « vecchia tecnologia ». I prodotti della vecchia tecnologia erano costituiti da vernici nitrocellulosiche e sintetiche acriliche. Essi potevano essere utilizzati in condizioni relativamente facili con un minimo di materiale, ma l'operazione richiedeva molto più tempo. I prodotti a due componenti a base acrilica devono essere mescolati prima dell'impiego con un induritore a base di isocianato. Il vantaggio di questo procedimento è una maggiore durata della verniciatura e tempi di essiccazione molto più brevi. Dall'altro lato però questo procedimento esige, da parte dei carrozzieri, ingenti investimenti in cabine di spruzzatura e di essiccamento.

Secondo le dichiarazioni di BASF L+F, l'utilizzazione delle vernici a due componenti richiede notevoli investimenti anche da parte dei produttori i quali devono infatti fornire ai carrozzieri (di regola gratuitamente) sistemi di miscelatura che consentono di ottenere il colore esatto richiesto mescolando vari componenti e tinte.

(12) Eccettuati due lievi aumenti negli anni 1981 e 1985, il volume complessivo delle vernici per autoritocco utilizzate nel Regno Unito ha registrato un andamento in costante declino.

I motivi principali di tale flessione sono:

a) il passaggio dai prodotti a base di nitrocellulosa ai prodotti a due componenti;

b) le migliori proprietà delle vernici « Original Equipment Manufacturer » (OEM);

c) la migliore resistenza alla corrosione degli elementi di carrozzeria;

d) la migliore utilizzazione da parte dei carrozzieri.

Il fatturato di BASF C& I in prodotti Glasurit è costantemente aumentato nel periodo dal 1982 al 1991 (salvo nel 1986) passando da [ . . . ] Mio di UKL a [ . . . ] Mio di UKL.

(13) Nel 1991 le quote di mercato delle vernici per autoritocco (escluso il settore dei veicoli commerciali) nel Regno Unito sono state le seguenti:

>SPAZIO PER TABELLA>

La quota di mercato delle vernici per autoritocco Glasurit è oscillata nel Regno Unito, secondo le stime di BASF L+F, nel periodo dal 1986 al 1991, dal 6 % (1986) al 9 % (1990).

ii) I prodotti Glasurit (14) Nel 1972 BASF C& I ha introdotto nel Regno Unito la marca Glasurit. Benché tale marca comprenda anche prodotti a base di nitrocellulosa, essa era destinata soprattutto a coprire una nicchia di mercato per prodotti a due componenti. Nel 1991 il fatturato di prodotti Glasurit era così composto (in valore): [ . . . ] % prodotti a due componenti, [ . . . ] % stucchi e fondi, [ . . . ] % diluenti, [ . . . ] % vernici sintetiche, [ . . . ] % vernici cellulosiche/acriliche.

I prodotti Glasurit a due componenti occupavano una quota di mercato del 17,6 % e i prodotti a base di nitrocellulosa una quota del 2 %. L'importanza della marca Glasurit per BASF è chiaramente illustrata in una nota di BASF L+F del 24 settembre 1990 sulla strategia dei prodotti per autoritocco nel Regno Unito del seguente tenore:

« Glasurit UK è stato l'affare più redditizio in Europa nel campo delle vernici per autoritocco con un utile cumulato di [ . . . ] Mio di DM negli ultimi cinque anni. La redditività delle vendite (risultato in % del fatturato) è stata in media superiore al [ . . . ] % ».

(15) I prodotti Glasurit sono distribuiti nel Regno Unito, allo stadio del commercio all'ingrosso, tramite una rete di circa 200 punti di vendita autorizzati da BASF C& I. Alcuni di questi punti di vendita appartengono ad una stessa impresa (ad esempio 13 nel caso di Morelli). Sono presenti inoltre alcuni grossisti (da 4 a 6) che importano prodotti Glasurit da altri paesi.

I prodotti Glasurit sono distribuiti in tutti gli Stati membri. Oltre a Accinauto per il Belgio e Lussemburgo, esistono distributori esclusivi indipendenti in Danimarca e in Portogallo. In Grecia opera un distributore indipendente senza diritti di esclusiva. Nei Paesi Bassi, in Italia, in Francia, in Spagna, nel Regno Unito, in Irlanda, in Austria, in Svezia e in Finlandia i prodotti Glasurit vengono distribuiti da società controllate dalla BASF. In Germania BASF L+F opera dal 1990 con cinque distributori esclusivi regionali.

iii) Importazioni parallele di prodotti Glasurit nel Regno Unito - Situazione generale (16) Le importazioni parallele di prodotti Glasurit nel Regno Unito rappresentano le seguenti quote delle vendite complessive nel Regno Unito di prodotti Glasurit (1):

>SPAZIO PER TABELLA>

(17) Tali importazioni parallele si spiegano con il divario dei prezzi esistente fra il Regno Unito e, in particolare, il Belgio, i Paesi Bassi e la Germania. Secondo un'analisi interna di BASF C& I (vedi punto 19) la differenza dei prezzi fra il Belgio e il Regno Unito ammontava nel 1991 almeno al 20 % netto. I documenti di BASF L+F acquisiti nel corso dell'ispezione indicano per gli anni 1988/89 i prezzi medi delle serie 54 e 21 (due delle serie più importanti dei prodotti a due componenti dalla marca Glasurit) in diversi paesi europei. Sia i prezzi di listino che i prezzi al consumo finale mostrano, come risulta dal documento BASF denominato « European price Index », che il livello dei prezzi nel Regno Unito era superiore del 40-70 % rispetto a quello in Belgio, nei Paesi Bassi o in Germania. Per il « clear coat » e il « color clearcoat » le differenze di prezzo ammontavano al 20-25 %. Secondo le affermazioni di BASF L+F tali differenze di prezzo si sono tuttavia nel frattempo attenuate.

Dai documenti citati da BASF L+F nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti risulta che, fra il 1985 e il 1991, i prezzi delle vernici della serie 54 vendute da BASF L+F a BASF C& I (su base del DM) sono stati costantemente superiori ai prezzi di vendita praticati a Accinauto (massimo [ . . . ] % nel 1985 e 1986; minimo [ . . . ] % nel 1990). Lo stesso si è verificato fra il 1985 e il 1989 per le vendite della serie 21 (massimo [ . . . ] % nel 1985 e 1986; minimo [ . . . ] % nel 1989).

Anche i prezzi netti al consumatore finale (in DM) per i colori di base delle serie 21 e 54 nel Regno Unito erano superiori durante l'intero periodo da 1985 al 1992 a quelli praticati in Belgio.

(18) BASF C& I e BASF L+F ritengono che tali differenze di prezzo si possono spiegare con: a) l'elevata inflazione nel Regno Unito; b) la regolamentazione sul controllo dei prezzi in Belgio (e l'effetto di ripercussione dei prezzi belgi sui prezzi tedeschi e olandesi); c) il livello più elevato del servizio nel Regno Unito dove il mercato è ancora relativamente immaturo (i carrozzieri sono più numerosi e i produttori cercano di persuaderli ad utilizzare i loro prodotti, il che porta alla conseguenza che i produttori si fanno concorrenza anche nel campo dell'assistenza tecnica e nella messa a disposizione di bilancie, miscelatori e lettori di microschede).

(19) Dai documenti acquisiti presso BASF C& I risulta, secondo l'analisi formulata dalla stessa BASF C& I, che:

- le importazioni parallele fanno parte dei rischi per la marca Glasurit nel Regno Unito;

- BASF C& I ha concesso sconti supplementari ai suoi distributori per contrastare le importazioni parallele;

- gli importatori paralleli mirano soprattutto alle grandi imprese di corrozzeria;

- il divario di prezzi fra il Belgio e il Regno Unito (almeno del 20 % netto) ha provocato importazioni parallele (1,5 Mio di UKL/anno) le quali rischiano di aumentare ulteriormente con l'avvento del mercato interno nel 1993;

- il livello dei prezzi dei prodotti Glasurit doveva, a breve termine, seguire quello dei concorrenti nel Regno Unito e, a lungo termine, allinearsi su quello del continente europeo, il che implica una riduzione;

- una integrazione verticale con i propri distributori garantiva a BASF L+F una sicurezza contro le importazioni parallele;

- i principali clienti di BASF C& I hanno denunciato la concorrenza causata dalle importazioni parallele.

(20) Ulteriori documenti sono stati acquisiti presso BASF L+F (note interne o informative di BASF C& I destinate a BASF L+F e lettere di clienti inglesi di BASF C& I che hanno informato BASF L+F).

Da tali documenti risulta che:

- BASF C& I ha a più riprese segnalato a BASF L+F che le importazioni parallele verso il Regno Unito erano causa di problemi e che i principali distributori britannici stessi effettuavano importazioni parallele di prodotti Glasurit;

- BASF L+F riconosce che a causa delle grandi differenze di prezzo rispetto al Belgio e ai Paesi Bassi, alcune ditte inglesi si sono specializzate nelle importazioni parallele provocando, da un lato, una perdita diretta di circa di 1 Mio di UKL all'anno e, dall'altro, una domanda di sconti più elevati da parte dei distributori che non ricorrono alle importazioni parallele;

- BASF L+F cerca di risolvere il problema delle importazioni parallele, in particolare mediante aumenti dei prezzi in Belgio e nei Paesi Bassi e una politica di moderazione dei prezzi nel Regno Unito;

- BASF C& I ha informato BASF L+F degli acquisti effettuati da uno dei suoi clienti presso un importatore parallelo;

- la ditta Morelli, il principale distributore del Regno Unito, ha ugualmente informato BASF L+F dei problemi causati dalle importazioni parallele e dei progressi compiuti, a partire da maggio-giugno 1990, nella lotta contro tali importazioni parallele.

iv) Le importazioni parallele di prodotti Glasurit effettuate da Calbrook e IMF verso il Regno Unito (21) Nel 1983 Calbrook ha iniziato l'importazione di prodotti Glasurit. Un primo ordinativo è stato trasmesso ad un distributore belga, ma dato il quantitativo elevato, la consegna della merce doveva essere effettuata da Accinauto. Accinauto ha tentato inutilmente di bloccare la consegna della merce. In seguito Calbrook ha acquistato prodotti Glasurit tramite un intermediario in Germania e due intermediari nei Paesi Bassi.

(22) IMF ha iniziato nel marzo 1986 a importare prodotti Glasurit acquistati presso Accinauto. Quando il signor Brooke di IMF ha preso contatto al riguardo con il signor Pierre Dudouet di Accinauto, quest'ultimo si è consultato telefonicamente con BASF L+F. Nella sua denuncia, IMF dichiara di essere stata informata dal signor Dudouet che la consultazione telefonica con BASF L+F era necessaria perché egli poteva approvvigionare IMF soltanto con il consenso di BASF L+F. BASF L+F ha dato il suo accordo per la fornitura a IMF a condizione che lo sconto applicato da Accinauto non fosse superiore al 19 % del prezzo di listino. Accinauto afferma, invece, che la consultazione telefonica serviva soltanto per appurare che la produzione di BASF fosse sufficiente per soddisfare nuovi ordinativi.

(23) Nel luglio 1986 il signor Brooke di IMF e il signor Fernie di Calbrook scoprirono che essi importavano ambedue prodotti Glasurit e che IMF riusciva a procurarsi determinati prodotti, in particolare le vernici della serie 54, a prezzi meno elevati presso Accinauto che Calbrook nei Paesi Bassi e in Germania, mentre Calbrook riusciva ad acquistare determinate altre vernici, induritori, e smalti a prezzi meno elevati nei Paesi Bassi e in Germania. In seguito a ciò, Calbrook si è procurato determinati prodotti presso Accinauto per mezzo di ordinativi impartiti in nome di IMF ed ha fornito a IMF altri prodotti che si procurava nei Paesi Bassi e in Germania.

(24) L'11 luglio 1989 Accinauto ha fatturato, per la prima volta, le sue forniture a IMF sotto il nome di « Technipaint » (ordinativo del 4 luglio 1989). Il primo ordinativo indirizzazo a Technipaint da parte di IMF/Calbrook ha avuto luogo soltanto il 9 dicembre 1989.

Accinauto ha dichiarato che la fatturazione tramite Technipaint ai giustificava per i seguenti motivi: da un lato, [motivi di organizzazione interna]; dall'altro, Accinauto voleva impedire che il mercato belga venisse trascurato, ossia che il « Discrict manager » competente privilegiasse IMF a scapito dei suoi clienti belgi. Una separazione dell'attività di esportazione dalle vendite sul mercato belga non sarebbe stata possibile prima dell'entrata in servizio del nuovo impianto informatico (prima del 1990). Secondo le affermazioni del denunziante, invece, il signor Pierre Dudouet, interrogato sui motivi della modifica del nome della ditta sulla fattura, avrebbe dichiarato che Technipaint era una ditta distinta da lui creata per nascondere a BASF L+F che Accinauto riforniva clienti del Regno Unito.

(25) Nel corso di un colloquio svoltosi all'inizio del marzo 1990 il signor Brooke di IMF e il signor Dudouet di Accinauto hanno convenuto uno sconto del 25 % (invece del 19 %) sui prezzi di listino di Accinauto, in considerazione del crescente fatturato di IMF.

Il fatturato tra IMF/Calbrook e Accinauto si era sviluppato come segue:

>SPAZIO PER TABELLA>

Il volume d'affari era costituito essenzialmente dai colori di base delle serie 21 e 54, dagli induritori 929-MS in contenitori di 2,5 litri e dalle vernici trasparenti 923-MS.

Lo sconto del 25 % è stato applicato per la prima volta nel marzo 1990. Il 2 aprile 1990 Accinauto ha aumentato i prezzi di vendita dei suoi prodotti e ha pubblicato un nuovo listino prezzi con l'accordo del servizio dei prezzi del ministero belga dell'Economia.

(26) Nella loro denuncia, i ricorrenti sostengono che il signor Dudouet ha informato il signor Brooke telefonicamente a fine maggio 1990 di avere subito pressioni da parte di BASF L+F e di non essere pertanto più in grado di fornire prodotti Glasurit a IMF.

(27) Presso Accinauto è stata acquisita una annotazione manoscritta redatta e firmata dal signor Dudouet in nome di Technipaint da cui risulta (traduzione):

« Impossibilitati trasmettervi nuova offerta prezzi a seguito maggiori controlli di BASF per impedire esportazioni verso l'Inghilterra ».

(28) Nel corso del colloquio telefonico a fine maggio 1990 è stato deciso di organizzare il 5 giugno presso Accinauto una riunione fra i signori Brooke e Cowell di IMF e il signor Dudouet di Accinauto.

(29) Secondo il denunziante, il signor Dudouet avrebbe dichiarato nel corso di tale riunione che uno dei direttori di BASF C& I, il signor Alan Matthews, si era lamentato presso BASF L+F che le importazioni parallele di prodotti Glasurit causavano a BASF C& I una perdita annua di 1-2 Mio di UKL e che esse dovevano cessare in modo da consentire l'ulteriore incremento delle vendite di BASF C& I. Alla domanda del signor Brooke se il signor Dudouet avrebbe ripreso le forniture di prodotti Glasurit, il signor Dudouet rispose che avrebbe informato BASF L+F dello svolgimento della riunione e che avrebbe comunicato a IMF prima dell'8 giugno 1990 la risposta di BASF L+F. Il signor Dudouet sarebbe stato informato che, se BASF L+F non avesse dato il suo accordo, IMF avrebbe promosso un'azione legale. Il signor Dudouet avrebbe dato quindi segn di nervosismo facendo capire di avere detto a BASF L+F di avere cessato le forniture a IMF già da un anno. Qualora IMF avesse intentato un'azione legale contro BASF L+F, si sarebbe scoperto che a suo tempo il signor Dudouet non aveva detto la verità. La riunione si concluse così.

(30) Accinauto contesta questa ricostruzione e sostiene che BASF L+F è stata costantemente informata dei rapporti tra il Belgio e IMF.

(31) Il 12 giugno 1990, IMF comunicava a Accinauto per telex quanto segue (traduzione):

« Poiché non abbiano più avuto notizie da parte vostra dopo la riunione del martedì 5 giugno 1990, dobbiamo presumere che BASF Germania non vi consente di approvvigionarci nuovamente di prodotti Glasurit per il Regno Unito. Non ci resta quindi altra possibilità che di intentare un'azione legale contro BASF Germania e oggi pomeriggio stesso invieremo telefax per chiedere il nome e l'indirizzo dei loro avvocati.

Deploriamo questa situazione, ma dobbiamo prendere tutte le misure opportune per tutelare i nostri interessi commerciali e per restare competitivi sul mercato. Come sapete, l'azione di BASF che vi induce a cessare le vostre forniture di prodotti Glasurit è in contrasto diretto con la legislazione comunitaria ».

Alla stessa data IMF comunicava a BASF L+F di avere appreso dal signor Dudouet che BASF L+F gli avrebbe ingiunto di cessare le forniture a IMF.

(32) BASF L+F rispondeva a IMF, con telefax e con lettera in data 22 giugno 1990, di non avere mai dato disposizioni al signor Dodouet di cessare la fornitura di prodotti Glasurit ad uno dei suoi clienti.

(33) Il 3 luglio 1990 i legali di IMF chiedevano a Accinauto di confermare che le forniture a IMF sarebbero state riprese, dato che BASF L+F li aveva informati di non avere forzato Accinauto a farle cessare. In assenza di una reazione da parte di Accinauto, IMF comunicava, con lettera del 27 luglio, il suo proposito di ritardare il pagamento dell'ultima fattura di Technipaint del maggio 1990 fino a quando non fosse stato risolto il conflitto relativo al blocco delle forniture di Accinauto. IMF indicava tuttavia di essere disposto a depositare nel frattempo l'ammontare della fattura a titolo fiduciario presso un legale britannico. Con telex del 2 agosto 1990, IMF sollecitava una risposta di Accinauto alla lettera di IMF del 27 luglio 1990. Il 30 agosto 1990 il legale di Accinauto ingiungeva a IMF di effettuare il pagamento dell'ultima fattura, maggiorata degli interessi di mora. IMF rispondeva il 1° ottobre 1990 di avere offerto di effettuare il deposito difuciario dell'ammontare della fattura, ma che Accinauto non aveva accettato ancora tale offerta. Nell'ottobre 1990 Technipaint avviava in Belgio la procedura giudiziaria per la riscossione dell'ammontare della fattura, ivi inclusi i danni e gli interessi. Ciò nondimeno, con lettera del 21 novembre 1990, IMF trasmetteva ai legali di Technipaint un ordine bancario con cui veniva regolato l'importo della fattura.

(34) Con telefax del 4 dicembre 1990 IMF trasmetteva un nuovo ordinativo di prodotti Glasurit ad Accinauto. Non avendo ricevuto alcuna risposta fino al 12 dicembre 1990, IMF inviava un nuovo telefax. Con lettera del 26 dicembre 1990 Accinauto rifiutava di eseguire la fornitura a IMF adducendo come motivo che IMF aveva saldato la fattura del 22 maggio 1990 con ritardo e non aveva pagato le relative spese. La lettera terminava come segue:

« Tenuto conto di queste circostanze e del vostro atteggiamento, comprenderete che è venuto meno il clima di fiducia necessario per ogni rapporto d'affari e che di conseguenza non riteniamo opportuno continuare i nostri rapporti d'affari. Non possiamo pertanto dare seguito al vostro ordinativo ».

(35) Accinauto sostiene che le lettere del 3 e 27 luglio 1990 sono posteriori alla scadenza normale della fattura del 22 maggio che si situava al 30 giugno. A causa del persistente ritardo nei pagamenti sarebbe stata presa la decisione di massima che le fatture dovevano essere saldate alla loro scadenza normale.

(36) Per contro, da una nota di Accinauto risulta che la maggior parte delle fatture venivano pagate entro un termine oscillante fra due e sette settimane. Inoltre, in un caso specifico, Accinauto ha ringraziato IMF in modo particolare per il pagamento di una fattura avvenuto con due settimane di ritardo.

F. L'accordo tra BASF L+F e Accinauto riguardante le importazioni parallele di prodotti Glasurit

i) L'accordo di distribuzione esclusiva (37) I rapporti contrattuali tra BASF L+F (già BASF Farben + Fasern AG, Unternehmensbereich Lackchemie) e Accinauto erano regolati, con effetto retroattivo dal 1° gennaio 1981, da un contratto di distribuzione esclusiva che le parti avevano firmato rispettivamente il 2 giugno 1982 e l'8 ottobre 1982 (« accordo del 1982 »). Tale accordo è stato successivamente sostituito da un nuovo accordo di distribuzione esclusiva, che è stato firmato da BASF L+F il 14 dicembre 1992 e da Accinauto il 22 gennaio 1993, ma è entrato in vigore retroattivamente già il 1° gennaio 1992.

(38) Le clausole rilevanti dell'accordo del 1982 ai fini della presente decisione sono le seguenti:

« Articolo 2 Diritto di distribuzione esclusiva e divieto di concorrenza 1. (BASF L+F) non si servirà nella zona contrattuale ai fini della vendita dei prodotti contrattuali, in linea di massima, di altri canali distributivi, bensì trasmetterà immediatamente al distributore autorizzato (Accinauto) tutte le domande nonché tutte le informazioni suscettibili di incrementare le vendite dei prodotti nella zona contrattuale.

2. Il distributore autorizzato si impegna a trasmettere a "BASF L+F" le domande dei clienti (Kundenanfragen) provenienti dall'esterno della zona contrattuale e a non fare pubblicità al di fuori della sua zona contrattuale né a stabilirvi sedi o depositi di prodotti ai fini della vendita dei prodotti contrattuali.

Il distributore autorizzato si impegna inoltre a non vendere i prodotti contrattuali a clienti stabiliti al di fuori della CE né a clienti che, come è noto, rivenderebbero i prodotti contrattuali a clienti stabiliti al di fuori della CE.

(BASF L+F) si impegna a fare in modo, entro i limiti consentiti dalla legge, che gli altri distributori autorizzati rispettino ugualmente la zona contrattuale del distributore autorizzato.

(. . .) ».

(39) Nel nuovo contratto di distribuzione esclusiva del 14 dicembre 1992/22 gennaio 1993 non figurano i summenzionati obblighi reciproci di trasmissione previsti dagli articoli 2, paragrafi 1 e 2 del precedente contratto.

ii) Prodotti contrassegnati (40) Tenuto conto dell'elevato volume delle importazioni verso il Regno Unito, BASF L+F aveva deciso negli anni 1985/86 di contrassegnare i prodotti venduti ex Belgio, Paesi Bassi, Colonia e Suhren /Aachen con un particolare numero distintivo per ogni cliente, in modo da accertare attraverso quali canali avvenivano le importazioni parallele. Questo sistema è stato applicato per 9 mesi.

(41) In una lettera di BASF L+F del 5 aprile 1990 si fa riferimento a questa decisione presa nel 1985/86:

« L'apposizione di contrassegni su partite di merci (B, NL, deposito Colonia e Suhren/Aachen) non ha dato nessun risultato. L'operazione è stata molto costosa ed ha notevolmente allungato i nostri tempi di consegna. Anche se fosse stato accertato attraverso quale canale i prodotti arrivavano in Inghilterra, non avremmo potuto fare nulla . . . ».

iii) Autorizzazione, da parte di BASF L+F, di esportazioni parallele dal Belgio (42) Il signor Augustin (uno dei capi del gruppo vernici per autoritocco - Europa occidentale) ha informato il signor Werwie (capo della divisione prodotti di marca nel settore vernici della BASF L+F, con lettera del 30 agosto 1989, di un suo colloquio con il signor Ooms (direttore di vendite di Accinauto) sulle esportazioni di vernici per autoritocco dal Belgio verso il Regno Unito e sui contatti esplorativi fra Accinauto e la ditta Morelli (la quale cercava un socio per le esportazioni progettate dal Belgio). Questi contatti esplorativi si sono svolti sulla base di un colloquio fra i signori Augustin (BASF L+F) e Ooms (Accinauto). Nel rendiconto si legge tra l'altro:

« In caso di una eventuale fornitura da parte di Accinauto (con l'autorizzazione preliminare di Glasurit), Accinauto ha fatto la seguente offerta alla ditta Morelli: fornitura al prezzo in vigore sul mercato belga con uno sconto commerciale del 20 % e uno sconto speciale del [ . . . ] - [ . . . ] % ».

(43) In una nota interna di BASF L+F del 5 giugno 1990 si legge:

« Per questo cliente (IMF) il signor Dudouet aveva a suo tempo una autorizzazione speciale di fornitura rilasciata dal signor Kunath. All'epoca tale autorizzazione era stata rilasciata al fine di consentire un limitato volume di forniture da Bruxelles. Obiettivo: nessun aumento di volume da parte di altri distributori dal Belgio ».

Questa autorizzazione speciale, cui si riferisce la nota, è stata evidentemente rilasciata in concomitanza con l'inizio dei rapporti d'affari tra Accinauto e IMF (vedi punto 22) nel marzo 1986.

Ciò risulta dalla correlazione fra questa autorizzazione speciale rilasciata « a suo tempo » e i summenzionati motivi con quanto dichiarato da P. Dudouet di Accinauto in una lettera al signor Augustin di BASF L+F del 7 giugno 1989, in cui il sistema di merci contrassegnate applicato nel 1985/86 (punto 40) è stato commentato come segue:

« . . . In effetti, diversi acquirenti si sono presentati nei nostri vari punti di vendita ed hanno ordinato 4 x 5 litri qua, 12 x 5 litri là e altri quantitativi altrove, per cui hanno potuto operare in tutta l'Europa ed esportare grandi quantitativi.

In presenza di questo commercio abbiamo convenuto con Glasurit di cercare di canalizzare e normalizzare questi acquisti in modo da seguire i quantitativi acquistati dai nostri clienti, indipendentemente dalla vendita al di fuori della zona contrattuale. Così, ad esempio, forniamo alla ditta Ilkeston Motor Factors le seguenti serie di prodotti e quantità . . . ».

(44) Con la summenzionata lettera, il signor Dudouet rispondeva ad una richiesta di informazioni del signor Augustin il quale intendeva appurare il volume dei prodotti Glasurit esportati dal Belgio verso il Regno Unito. Nella lettera figurava anche un riepilogo degli acquisti effettuati da IMF dal 1987 in poi e degli acquisti di un grossista di Herberts (HA Supplies per la ditta Morelli), che acquistava la merce presso un dettagliante a Ninove. La lettera termina come segue:

« Vi segnaliamo che se facciamo cessare questa rete, non vi possiamo più garantire che i nostri 70 rivenditori o grossi carrozzieri non saranno tentati o richiesti di effettuare operazioni con la Gran Bretagna, disturbando così notevolmente il nostro mercato interno.

Da vari colloqui con gli importatori abbiamo appreso che le fonti di approvvigionamento vanno ricercate soprattutto nei Paesi Bassi e in Germania ».

(45) In una nota manoscritta del 9 giugno 1989 rivolta al signor Werwie, il signor Mueller (capo della divisione vendite vernici per autoritocco - esportazioni) ha commentato la risposta di Accinauto come segue:

« Dovremmo partire dal presupposto che Dudouet dice la verità, Egli sa benissimo che dipende da noi e non vorrà assumere alcun rischio. Il quantitativo è molto inferiore a quello di 100 t supposto da Alan [Matthews - BASF C& I]. Chi è allora il colpevole? In occasione della nostra visita a Bruxelles dovremmo forse pregare Dudouet, nonostante le circostanze da lui illustrate, di non esportare più? Augustin ed io ci recheremo a Bruxelles il 22 e 23 giugno. Lei sarà prima di tale data in Gran Bretagna, forse potrà acquisire maggiori informazioni sulla fonte quando incontrerà l'importatore Gt [Importatore Glasurit Morelli] ».

La risposta del signor Werwie alla domanda circa il blocco delle esportazioni è stata: « si ».

(46) La visita dei signori Augustin e Mueller ha avuto luogo il 22 e 23 giugno 1989; il relativo rendiconto non menziona che si sia parlato del blocco delle esportazioni. Va comunque rilevato che l'ultima fattura a nome di Accinauto reca la data del 30 giugno 1989, ma si riferisce a ordinativi dell'8 giugno, e che il primo ordinativo trasmesso da IMF dopo questa visita (ordinativo del 4 luglio 1989) corrisponde alla prima fornitura fatturata da Technipaint (vedi punto 24).

(47) In una nota del 30 agosto 1989 il signor Augustin informava il signor Werwie di una conversazione avuta con il signor Ooms (vedi punto 42). La conversazione verteva sui primi contatti fra Accinauto e Morelli dopo un colloquio fra Ooms e Augustin. La nota menziona gli acquisti effettuati da Morelli, tramite HA Supplies, presso un dettagliante a Ninove, e dice testualmente:

« Il tardivo rilevamento da parte di Accinauto di questi acquisti è dovuto alle fatturazioni sotto differenti numeri di clienti presso tale rivenditore. Da ciò emerge che Accinauto ha informato BASF L + F anche in merito al cliente dei suoi acquirenti di Ninove.

Il signor Ooms non può inoltre escludere la possibilità di quantità minime esportate da piccoli dettaglianti belgi, ivi incluse forniture di merci da parte di Accinauto a Ilkeston/UK, effettuate al prezzo di mercato [prezzo dei listini dei distributori] meno uno sconto del 15 %. L'ulteriore fornitura è stata nel frattempo bloccata. Il signor Dudouet è stato più volte informato verbalmente del progettato blocco delle importazioni nere. Per i motivi ben noti, un'informazione scritta non ha mai avuto luogo ».

(48) Il punto riguardante le esportazioni dal Belgio verso il Regno Unito è stato ugualmente discusso nel corso di una visita, il 14 settembre, dei signori Werwie e Mueller presso Accinauto. Il resoconto di tale visita menziona gli sforzi della ditta Morelli di importare direttamente dal Belgio.

(49) In un telefax del 28 marzo 1990 al signor Werwie, il signor Lingham (« National Sales Manager » di Glasurit presso BASF C& I) segnala che il problema delle imortazioni parallele si aggrava e che egli ha delle prove che due distributori autorizzati importano o direttamente o tramite un importatore parallelo dal Belgio.

(50) Sul citato telefax il signor Goecke di BASF L + F ha annotato a mano:

« Dopo la conversazione con Mue [Mueller] Accinauto ha cessato le esportazioni (11/89). Non può tuttavia influenzare i rivenditori: articolo 85 CE/vedi nota LMRC 2 LM/S 30 gennaio 1990 ».

(51) In una nota del 5 aprile 1990 il signor Goecke, rivolgendosi al suo capo Lind, commentava il telefax di David Lingham come segue:

« Sono molto sorpreso di questo telefax poiché David Lingham ha dichiarato il 18 gennaio 1990 durante una visita a Hiltrup [BASF L + F] che le importazioni nere erano diminuite notevolmente. Si è molto parlato e scritto in questi ultimi anni sul tema delle importazioni parallele (tutta la documentazione scritta è stata distrutta tre anni fa su istruzione dell'ufficio legale). In base al paragrafo 85 del regolamento CE l'acquisto di merci beneficia di una totale libertà di circolazione.

[segue il capoverso riportato al punto 41]. Sappiamo che in Belgio il signor Dudouet ha esercitato pressioni psicologiche sui suoi rivenditori affinché cessino questo tipo di vendite. Non si può però dire che si sia ottenuto effettivamente il blocco totale ».

(52) Il 5 giugno 1990, data della riunione decisiva fra IMF e Accinauto, il signor Dudouet ha avuto una conversazione telefonica con il signor Augustin. In una nota manoscritta per il signor Goecke, il signor Augustin scrive (vedi anche punto 43):

« Colloquio telefonico con il signor Dudouet, 5 giugno 1990. Il titolare della ditta Ilkeston Motor factors, Derby, insiste perché continuino le forniture di vernici per autoritocco da parte di Accinauto (1989 circa 10 t). Per questo cliente (IMF) il signor Dudouet aveva ottenuto a suo tempo una autorizzazione speciale di fornitura tramite il signor Kunath. Il via libera era stato dato allora per permettere un volume di forniture limitato a partire da Bruxelles. Obiettivo: evitare un incremento dei volumi da parte di altri rivenditori a partire dal Belgio. Se non venisse dato l'accordo per continuare le forniture, viene minacciata un'azione legale. Ilkeston vorrebbe eventualmente creare una succursale in Belgio. Obiettivo: esportazione di vernici per autoritocco verso la Gran Bretagna a partire dal 1° gennaio 1993.

Per il momento oltre che in Belgio, vengono operati grossi acquisti nei Paesi Bassi e in Germania. Da parte di chi non è ancora noto. Eventualmente il signor Dudouet farà fare delle ricerche da un investigatore.

Il signor Dudouet attende informazioni sul seguito degli eventi! Urgente 5/6 Augustin ».

(53) Il 21 giugno 1990 l'ufficio legale di BASF L + F informava Accinauto del telex di IMF del 12 giugno 1990 (punto 31). In merito all'affermazione di IMF secondo cui BASF L + F avrebbe ingiunto ad Accinauto di cessare le forniture di prodotti Glasurit, BASF L + F si pronuncia come segue:

« . . . L'asserzione della ditta Ilkeston è erronea. Vorremmo al riguardo chiarire quanto segue:

In base all'articolo 2, n. 2 del contratto di distribuzione fra noi stipulato rispettivamente il 2 giugno e l'8 dicembre 1982, avete tra l'altro l'obbligo di astenervi, al di fuori della zona contrattuale (Belgio e Lussemburgo), dal fare pubblicità, costituire succursali o depositi per la distribuzione dei prodotti contrattuali. In base al paragrafo 3, punto 1 del contratto siete inoltre tenuti a promuovere con ogni mezzo, nel rispetto delle regole della concorrenza leale, lo smercio dei prodotti contrattuali nella zona contrattuale.

Tali obblighi sono conformi al diritto europeo sulla concorrenza e sono espressamente consentiti in base all'articolo 2, paragrafo 2, del primo regolamento (CEE) n. 1983/83 della Commissione sull'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi di distribuzione esclusiva.

In tale ambito sono rimesse alla vostra responsabilità e discrezionalità tutte le decisioni riguardanti la distribuzione dei prodotti contrattuali nella zona contrattuale. I rapporti tra BASF L + F e Accinauto SA sono pertanto esclusivamente rapporti fra venditore e acquirente. Ciò significa che potete assumere liberamente le vostre decisioni in materia di vendite. A questo riguardo non possiamo tuttavia riconoscere un obbligo giuridico da parte vostra di vendere a chiunque. In caso di quesiti da parte vostra a questo proposito, vi raccomandiamo di chiedere un parere legale indipendente in merito (. . .) ».

(54) Il 10 ottobre 1990 il signor Goecke scriveva al signor Woelker dell'ufficio legale quanto segue:

« Esportazione dal Belgio verso il Regno Unito Lei si ricorda della conversazione avuta con David Lingham (capo vendite Glasurit UK). Nel frattempo il destinatario in Inghilterra trattiene 999 448 BFR dovuti ad Accinauto Bruxelles. Il signor Dudouet non si è mai rifiutato di fornire prodotti Glasurit in Inghilterra, ma ha agito conformemente alla nostra intesa, ossia, continuare a fornire a titolo transitorio ancora per tre mesi. Con quale diritto IMF può tenere in sospeso il pagamento della fattura? ».

(55) In un'annotazione manoscritta del signor Goecke relativamente alla citata lettera si legge:

« Situazione contrattuale verbalmente per iscritto usi - nessuna pressione da Hi [Muenster Hiltrupp, BASF L + F] - eventualmente ancora un'ultima fornitura ».

(56) Il signor Woelker rispondeva alla lettera del signor Goecke in data 26 ottobre 1990:

« . . . la decisione, se Accinauto rifornisca o non rifornisca clienti in Inghilterra, è esclusivamente di competenza di Accinauto. Partiamo tuttora dal presupposto che L + F non ha influito sulle relative decisioni di Accinauto e che accordi in questo senso fra L + F e Accinauto non esistono né dovranno esistere in futuro ».

(57) Da diversi documenti rilevati presso Accinauto e BASF risulta invece che questo punto controverso è stato ulteriormente discusso tra Accinauto e BASF L + F anche in seguito, fra l'agosto 1990 e il febbraio 1991 (nota del 20 agosto 1990 sulla visita del signor Goecke presso Accinauto, telefax di Accinauto al signor Goecke del 12 settembre 1990, lettera di Accinauto a BASF L + F del 7 febbraio 1991, nota del signor Augustin del 12 febbraio 1991).

G. Difficoltà di fornitura

(58) BASF L + F e Accinauto hanno sostenuto nel corso del procedimento che le loro eventuali discussioni bilaterali sulle esportazioni verso il Regno Unito vanno valutate nel quadro delle difficoltà di fornitura registrate fra il 1988 e il 1991.

(59) Secondo le affermazioni di BASF L + F, tali difficoltà di fornitura per le vernici per autoritocco erano dovute a diversi motivi:

- scorte insufficienti a seguito di una maggiore domanda del 1988 in poi;

- dislocazione della produzione per le vernici di base della serie 54, iniziata nel 1989 e conclusa nel febbraio 1990;

- misure i riconversione per il confezionamento degli induritori SC29, divenute operative fra l'inizio del 1988 e la metà del 1989 e - un incendio presso il fornitore di materie prime Bayer nel febbraio 1989, che ha creato problemi specie per gli stucchi e alcune vernici nere di base della serie 21.

(60) Dalla corrispondenza e dagli altri contatti fra Accinauto e BASF L + F risulta che, fra la fine del 1988 e l'ottobre 1990, per vari prodotti si sono registrate difficoltà di fornitura che si possono riassumere come segue:

- dicembre 1988-febbraio 1989: alcune tonalità della serie 94 non erano disponibili, gli ordinativi del prodotto 285-75 hanno potuto essere eseguiti soltanto in parte;

- febbraio 1989 (incendio presso Bayer): forniture parziali degli stucchi e problemi per le vernici nere di base della serie 21;

- giugno 1989: problemi di fornitura per stucchi e vernici di base delle serie 18, 21 e 54;

- agosto 1989: induritore 929-28 in confezioni da 0,5 l non disponibile;

- settembre 1989: nel resoconto sulla visita dei signori Werwie e Mueller presso Accinauto (punto 48) si legge che « il blocco dei prodotti si è verificato con minore frequenza, ma per alcuni prodotti (induritori) è stato spesso molto rilevante. Per i colori miscelati delle serie 21 e 54 è stata contestata la carente, e per alcune tonalità, del tutto insufficiente capacità di fornitura »;

- ottobre 1989: problemi costanti per fondi, stucchi e vernici nere della serie 21 (a seguito dell'incendio Bayer) e per confezioni da 0,5 l per induritori;

- gennaio 1990: problemi di fornitura per stucchi pressoché eliminati, continuano i problemi per induritori in contenitori da 0,5 l, difficoltà di fornitura per prodotti per lucidare SL 60 e un colore di base della serie 54;

- febbraio, marzo, aprile 1990: problemi di fornitura per induritori da 0,5 l e vernici VW della serie 54;

- dal maggio 1990 in poi: solo problemi per induritori da 0,5 l;

- dall'ottobre 1990 in poi: situazione generale distesa.

(61) Le difficoltà di fornitura illustrate hanno inciso anche sulla esecuzione delle forniture di Accinauto a IMF, nel senso che in alcuni casi si sono verificati leggeri ritardi (2-3 settimane) per i prodotti in questione. Questi ritardi non hanno tuttavia avuto effetti negativi sui rapporti d'affari nel loro insieme. Ad esempio l'ultima fornitura eseguita da Accinauto a seguito dell'ordinativo di IMF del 4 maggio 1990 comprendeva 20 prodotti di cui 6 figuravano sull'« elenco dei problemi » di Accinauto del 9 maggio. Il 9 e il 16 maggio IMF ha chiesto a Accinauto quando si sarebbe potuto contare con l'esecuzione della fornitura. Ancora in data 16 maggio Accinauto comunicava a IMF che la fornitura sarebbe stata effettuata il 22 maggio, come poi avvenne. A questo riguardo va ancora rilevato che BASF L + F ha risposto soltanto il 25 maggio all'elenco dei problemi del 9 maggio. Dalla risposta risulta che soltanto per 2 dei 6 articoli citati esistevano effettive difficoltà di fornitura.

II. VALUTAZIONE GIURIDICA

A. Accesso agli atti

(62) BASF L + F sostiene che la Commissione non le ha concesso un sufficiente accesso agli atti del procedimento, dato che non ha potuto prendere visione degli originali dei documenti prodotti.

L'argomento non è infondato. BASF L + F ha avuto accesso agli atti in conformità con i principi della Commissione illustrati al punto 43 della XVIIIa Relazione sulla politica di concorrenza (1988), in base ai quali i « documenti o le informazioni possono essere resi accessibili alle parti, sia attraverso la consultazione del relativo fascicolo, che tramite l'invio di copie, a seconda delle circostanze. »

Nella presente fattispecie, la Commissione ha inviato, unitamente alla comunicazione degli addebiti, copia di tutti i mezzi di prova su cui si basano gli addebiti (allegati I-XIX, notificati il 19 maggio 1993). Inoltre sono state trasmesse, come allegati riguardanti gli addebiti (atti a titolo di consultazione del fascicolo - dal 3 giugno 1993 in possesso di BASF L + F), copie di tutti gli altri atti del procedimento accessibili in parte o integralmente per la BASF L + F, eccettuati gli atti del procedimento forniti dalla BASF L + F stessa e identificati come tali.

La concordanza delle copie trasmesse con gli originari è stata confermata esplicitamente a BASF L + F dal direttore generale della concorrenza della Commissione. Inoltre BASF L + F è stata invitata a farsi confermare dal consigliere auditore della Commissione la completezza dell'elenco dei documenti parzialmente o integralmente accessibili. BASF L + F non ha fatto uso di tale facoltà.

B. Articolo 85, paragrafo 1

i) Imprese (63) BASF L + F e Accinauto sono imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.

ii) Contenuto dell'accordo (64) L'accordo di distribuzione esclusiva (accordo del 1982), stipulato in giugno/ottobre 1982 fra BASF L + F e Accinauto, con effetto retroattivo al 1° gennaio 1981, è un accordo ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.

(65) L'articolo 2 dell'accordo del 1982 definisce i diritti e gli obblighi delle parti riguardanti la distribuzione esclusiva. Accinauto si impegna, in base all'articolo 2, a « trasmettere » le domande dei clienti provenienti dall'esterno della zona contrattuale (Belgio e Lussemburgo).

(66) Il significato dell'espressione « trasmettere le domande di clienti » va inteso nel senso che colui al quale « viene trasmesse » subentra a colui che « ha trasmesso ».

(67) Questo significato della parola « trasmettere » è confermato dalla simmetria fra l'obbligo di Accinauto enunciato all'articolo 2, paragrafo 2 e l'obbligo di BASF L + F enunciato all'articolo 2, paragrafo 1. L'articolo 2, paragrafo 1, dispone che BASF L + F « trasmetterà » immediatamente al distributore autorizzato tutte le domande e le informazioni atte a promuovere la vendita dei prodotti nella zona contrattuale. Ciò significa che BASF L + F trasmette a Accinauto gli ordinativi o i nominativi di clienti potenziali della zona contrattuale di Accinauto, in modo che la fornitura possa essere eseguita da Accinauto. Accinauto mantiene tuttavia la facoltà di non eseguire la fornitura in determinate circostanze (ad esempio, dopo la verifica della solvibilità del cliente). Accinauto ha confermato nel corso della audizione che l'articolo 2, paragrafo 1 dell'accordo va inteso in questo senso.

In senso analogo deve essere pertanto interpretato anche l'obbligo di Accinauto enunciato all'articolo 2, paragrafo 2. L'obbligo di Accinauto ha dunque come conseguenza che non è più Accinauto, bensì BASF L + F a decidere se e in quali condizioni questo tipo di clienti devono essere approvvigionati, ossia se e a quali condizioni gli ordinativi provenienti dall'esterno del Belgio e del Lussemburgo possono essere eseguiti da Accinauto, da BASF L + F o da un terzo.

Questa interpretazione è stata confermata indirettamente da BASF L + F. Per illustrare il significato del contratto, BASF L + F ha infatti dichiarato nel corso dell'audizione quanto segue: « Il [contratto di esclusiva] obbliga BASF a fornire soltanto le merci destinate al Belgio esclusivamente tramite Accinauto. Esso non obbliga invece BASF a fornire, oltre a quelle indicate, merci destinate all'approvvigionamento di altri mercati non ancora di competenza di Accinauto ». Da queste dichiarazioni risulta che Accinauto non ha il diritto di decidere autonomamente in merito all'approvvigionamento di clienti stabiliti al di fuori della sua zona contrattuale.

(68) Le parti sostengono, invece, che l'articolo 2, paragrafo 2, comma 1 dell'accordo del 1982 prevede semplicemente l'obbligo di Accinauto di trasmettere informazioni, senza ulteriori obblighi più ampi. Tali informazioni dovevano consentire a BASF L + F un controllo delle proprie capacità di fornitura.

Questa tesi è contraddetta dal fatto che un obbligo di questo tenore varrebbe soltanto per i clienti stabiliti al di fuori della zona contrattuale. Non si comprende per quali motivi la provenienza dei clienti potrebbe essere determinante per i problemi di capacità. Se si seguisse la logica delle parti, si dovrebbe necessariamente prevedere un obbligo di verifica per tutte le domande dei clienti. Del resto, il luogo in cui il cliente in questione esegue il suo ordinativo (Regno Unito o Belgio) è irrilevante per i problemi riguardanti la capacità produttiva. Dal lato della produzione è tutt'al più rilevante sapere se esiste una domanda, ma non da dove, ossia da quale paese essa provenga.

Infine l'articolo 2 è intitolato « divieto di concorrenza » e non, ad esempio, « capacità di fornitura », il che contraddice ugualmente un'interpretazione di questa clausola nel senso sostenuto dalle parti.

(69) Le parti hanno inoltre sostenuto che l'articolo 2, paragrafo 2, prevede uno scambio di informazioni sul volume delle esportazioni effettuate da Accinauto. Tale scambio di informazioni sarebbe necessario per motivi di strategia commerciale di BASF L + F.

Motivi di strategia commerciale, come ad esempio il calcolo delle quote di mercato nazionali e la ripartizione dei bilanci pubblicitari tra i distributori nazionali, non richiedono in realtà uno scambio di informazioni fra un produttore e il suo distributore esclusivo prima di ogni singola fornitura e ancor meno un accordo fra un produttore e il suo distributore esclusivo in base al quale la responsabilità per le vendite passive a clienti al di fuori della zona contrattuale viene trasferita al produttore.

(70) BASF L + F afferma inoltre che uno scambio di informazioni su singoli ordinativi è necessario per conoscere i motivi dei clienti che intendono acquistare al di fuori della loro zona. Esso consente di acquisire preziose informazioni su problemi o carenze della rete distributiva.

Anche qui va osservato che per tali scopi non è necessaria un'informazione prima di ogni fornitura.

iii) Esecuzione dell'accordo (71) L'interpretazione dell'articolo 2, come precisato al punto 67, è confermata dal modo in cui le parti hanno applicato costantemente tale disposizione. Accinauto ammette ad esempio di avere telefonato a BASF L + F allorché IMF ha preso per la prima volta (marzo 1986) contatto con Accinauto per ottenere forniture (punto 22). Inoltre, risulta chiaramente dal documento intero di BASF L + F del 5 giugno 1990 (punto 43) che il signor Dudouet ha ottenuto un'autorizzazione eccezionale per iniziare le forniture. L'uso del termine « autorizzazione eccezionale » e i motivi invocati per giustificare il rilascio di tale autorizzazione (« rilasciata a suo tempo per consentire un limitato volume di forniture da Bruxelles. Obiettivo: nessun incremento di volume da parte di altri rivenditori dal Belgio ») e la lettera del signor Dudouet al signor Augustin del 7 giugno 1989 (intesa con BASF L + F di « canalizzare e normalizzare » gli acquisti di esportatori paralleli) confermano che BASF L + F (che già negli anni 1985/86 aveva adottato misure contro le esportazioni parallele - punti 40 e 41) si era riservata il diritto di decidere in merito al seguito da dare alle domande dei clienti provenienti da zone esterne alla zona contrattuale. Da ciò si evince altresì che dovevano esistere motivi particolari per autorizzare queste forniture.

(72) Dalla nota del 30 agosto 1989 (punto 42) emerge che « il caso IMF » non è un caso isolato. Anche in occasione dell'approvvigionamento della ditta Morelli, Accinauto ha chiesto l'autorizzazione di Glasurit (ossia di BASF L + F) per le condizioni di prezzo che intendeva praticare.

(73) La nota manoscritta del 9 giugno 1989 (punto 45) dimostra che BASF L + F non solo ha autorizzato Accinauto ad avviare rapporti d'affari con rivenditori che esportano prodotti Glasurit in altri Stati membri, ma che si è altresì riservata il diritto di ingerenza in questi rapporti di affari autorizzati. Nella citata nota il signor Werwie (responsabile presso BASF L + F per la marca Glasurit) invita i signori Mueller e Augustin in occasione della loro visita presso Accinauto il 22 e 23 giugno 1989, a chiedere a Accinauto di non esportare più e di cessare quindi le esportazioni originariamente autorizzate da BASF L + F. Dalle note interne di BASF L + F del 30 agosto 1989 (punto 47) e del 29 marzo 1990 (punti 49 e 50) risulta che secondo BASF L + F, Accinauto ha cessato le proprie forniture a IMF e agli altri clienti britannici.

Inoltre la nota del 30 agosto 1989 menziona esplicitamente che il signor Dudouet è stato informato più volte oralmente « del progettato blocco delle importazioni nere ». Ciò indica chiaramente che è stata la BASF L + F a prendere la decisione di cessare le esportazioni parallele verso il Regno Unito.

(74) Il fatto che nel periodo dal luglio 1989 a fine maggio 1990 Accinauto non abbia rispettato questo divieto di ulteriori forniture a IMF, non mette in questione le constatazioni menzionate più sopra. Dal luglio 1989 Accinauto ha infatti fatturato tramite Technipaint le vendite a IMF. Ciò dimostra che Accinauto si sentiva obbligata a tenere nascoste a BASF L + F le sue ulteriori forniture verso il Regno Unito. Anche la denunziante ha sottolineato nella sua denuncia, riferendosi alla dichiarazione del signor Dudouet del 5 giugno 1990, che il signor Dudouet avrebbe informato BASF L + F già un anno prima della cessazione delle forniture a IMF. Tale affermazione è confermata dai documenti citati ai punti 45, 47 e 50. Anche la coincidenza temporale fra l'incontro del 22 e 23 giugno e il passaggio alla fatturazione tramite Technipaint va nello stesso senso (punto 46).

(75) A fine maggio 1990 Accinauto cessa le forniture tramite Technipaint. Dichiarando di non potere più fare offerte di prezzi né eseguire forniture, Accinauto finisce per conformarsi alle decisioni di BASF L + F sulle esportazioni verso altri Stati membri e dunque all'accordo del 1982.

Tale cessazione delle forniture era stata preceduta, a fine maggio 1990, da una conversazione telefonica fra la denunziante e il signor Dudouet, nel corso della quale quest'ultimo avrebbe dichiarato, secondo la denunziante, di non potere più approvvigionare IMF a causa delle pressioni esercitate su di lui da BASF L + F. Questa affermazione sembra essere confermata da una nota manoscritta non datata, rilevata presso Accinauto, del seguente tenore (traduzione): « Impossibilitati sottoporvi nuova offerta prezzi a seguito maggiori controlli di BASF per impedire esportazioni verso l'Inghilterra » (punto 27). Da notare inoltre che a fine marzo 1990 BASF C& I ha informato BASF L + F che il problema delle importazioni parallele si aggravava e che aveva prove dell'esistenza di una fonte belga (punto 49), il che spiega il controllo rafforzato da parte di BASF L + F.

(76) Dopo la cessazione delle forniture a IMF a fine maggio 1990, Accinauto si è attenuta scrupolosamente all'accordo del 1982. Nel giugno 1990 Accinauto informa BASF L + F che IMF insiste per ottenere forniture e « attende informazioni sul seguito degli eventi » (punto 52). L'annotazione manoscritta del signor Goecke « eventualmente ancora un'ultima fornitura » (punto 55) e la frase nella lettera al signor Woelker: « il signor Dudouet ha . . . agito conformemente alla nostra intesa, ossia di continuare a fornire a titolo transitorio ancora per tre mesi » (punto 54), confermano l'ulteriore applicazione dell'articolo 2 dell'accordo del 1982.

(77) Le controdeduzioni formulate da BASF L + F e Accinauto in merito alle conclusioni che la Commissione trae dai succitati documenti si possono sintetizzare come segue.

(78) Accinauto sostiene di avere telefonato a BASF L + F in occasione del primo contatto con IMF, e di avere consultato BASF L + F prima della fornitura a Morelli, perché voleva accertarsi che dal punto di vista della produzione, BASF L + F era in grado di far fronte a questi nuovi ordinativi.

Il primo ordinativo di IMF del marzo 1986 era di 67 480 BFR. Poiché le parti non hanno mai segnalato problemi di fornitura per il 1986 e poiché il fatturato globale di Accinauto per i prodotti Glasurit supera i 500 Mio di BFR e quello di BASF L + F è ancora molto più elevato, non è plausibile che un ordinativo di quest'ordine di grandezza potesse causare problemi di fornitura. Anche nel caso Morelli non può essere accettata la dichiarazione di Accinauto, dato che a quell'epoca Morelli non aveva neppure specificato i quantitativi esatti da fornire (ma si era limitata a indicare solo categorie di prodotti).

(79) Inoltre Accinauto fa valere che essa continua a approvvigionare diversi altri clienti britannici il che dimosterebbe che non ha bisogno di alcuna approvazione o autorizzazione per approvvigionare importatori paralleli di altri Stati membri.

Accinauto menziona però a questo riguardo solo due clienti. Uno di questi esporta i prodotti acquistati presso Accinauto verso paesi terzi (Africa).

L'altro cliente indicato da Accinauto non viene approvvigionato da Accinauto bensì da un dettagliante di Ninove (punto 44). In relazione a tali forniture Accinauto ha comunicato a BASF L + F quanto segue: « Il tardivo rilevamento da parte di Accinauto di questi quantitativi di fornitura è dovuto alle fatturazioni sotto differenti numeri di clienti presso tale rivenditore » (punto 47). Da ciò emerge che Accinauto ha informato BASF L + F anche in merito al cliente dei suoi acquirenti di Ninove.

BASF L + F ha segnalato due ulteriori rapporti di affari di Accinauto con imprese stabilite al di fuori della zona contrattuale. Tale menzione non è rilevante poiché si tratta di rapporti di affari iniziati soltanto nel 1993, ossia quando l'accordo del 1982 era già cessato, e perché tali clienti, contrariamente a quanto afferma BASF L + F, sono stabiliti nella zona contrattuale, e precisamente a Anversa e Lussemburgo.

(80) È da considerare ugualmente infondato il motivo invocato da Accinauto per giustificare la fatturazione tramite Technipaint, ossia [motivi di organizzazione interna] (punto 24).

Anzitutto, è poco credibile che, per [raggiungere tale obiettivo limitato], Accinauto ricorra ad una procedura così difficoltosa ed onerosa come la fatturazione tramite altra impresa. In secondo luogo, IMF è stato l'unico cliente [. . .] che ha ricevuto questo trattamento, benché nel giugno 1991 [altri clienti si trovassero in una situazione di fatto comparabile].

Accinauto contesta che la ditta Technipaint sia stata fondata per dissimulare esportazioni parallele verso il Regno Unito. La ditta esisterebbe già dal 1982 allo scopo di fornire assistenza tecnica agli utenti di vernici per autoritocco. Ciò non viene messo in dubbio dalla Commissione. La circostanza però che la fatturazione di vendite di vernici per autoritocco non rientrasse inizialmente nell'attività di questa impresa e che tale fatturazione abbia avuto luogo soltanto per un unico cliente, sta ad indicare che la dissimulazione dei fatturati realizzati con IMF era il vero scopo della fatturazione sotto altro nome.

(81) La conclusione che la Commissione trae dalla annotazione manoscritta non datata « Impossibilitati sottoporvi nuova offerta prezzi a seguito maggiori controlli di BASF per impedire esportazioni verso l'Inghilterra » (punto 75) viene contestata da Accinauto, la quale afferma che questa annotazione riassume una conversazione telefonica condotta nel dicembre 1989 con IMF per informare IMF dei problemi di BASF L + F e in particolare delle interruzioni delle consegne a seguito della penuria di materie prime. Accinauto avrebbe comunicato a IMF a questo riguardo che non potevano più essere garantite forniture né presentate offerte di prezzo.

Anche questa affermazione non è attendibile. Nella citata annotazione non figura alcuna menzione di eventuali problemi di produzione presso BASF L + F. Una correlazione fra « maggiori controlli di BASF per impedire esportazioni verso l'Inghilterra » e le asserite difficoltà di produzione è improbabile.

Inoltre la data del dicembre 1989 citata da Accinauto non è plausibile. Nel marzo 1990 Accinauto ha infatti trasmesso a IMF una nuova offerta di prezzi (sconto del 25 %) e gli ha comunicato nell'aprile 1990 i suoi nuovi prezzi (punto 25). Queste offerte nell'ambito di rapporti di affari di lunga data sono in contraddizione con la asserita impossibilità di sottoporre una nuova offerta di prezzi, segnalata a quanto sembra nel dicembre.

In realtà è irrilevante in quale contesto preciso sia stata fatta questa annotazione; anche se l'annotazione fosse avvenuta nel dicembre 1989, essa confermerebbe l'interpretazione data dalla Commissione per quanto riguarda l'esecuzione del contratto del 1982.

(82) Accinauto sostiene inoltre di avere cessato le forniture a IMF non già su istigazione di BASF L + F, bensì perché a partire dall'agosto 1989 IMF non avrebbe più pagato le fatture entro i termini. Tale comportamento di IMF avrebbe distrutto il rapporto di fiducia necessario per una relazione d'affari duratura. Questa circostanza, unita alla necessità di concentrarsi sul mercato domestico, avrebbe indotto Accinauto a cessare i rapporti d'affari con IMF.

Il motivo addotto da Accinauto per giustificare la cessazione delle forniture a IMF non è fondato. È vero che IMF, come risulta da un elenco di Accinauto, ha pagato spesso le fatture dopo la data di scadenza. Accinauto non si è però mai lamentata con IMF del tardivo pagamento di fatture né ha mai chiesto pagamenti più puntuali. Anzi, IMF ha continuato a ricevere per quasi un anno ulteriori forniture da Accinauto. Per questo motivo non è plausibile che la repentina cessazione delle forniture nel maggio-giugno 1990 sia in correlazione con il comportamento di IMF sul piano dei pagamenti. Soltanto il 30 agosto, ossia dopo la conversazione tra IMF e Accinauto del 5 giugno (punti 28 e 29) e quando i rapporti fra le due parti erano già diventati oggetto di controversia, Accinauto ha per la prima volta espresso rimostranze sul comportamento di IMF in fatto di pagamenti (punto 33).

(83) BASF L + F e Accinauto sostengono, infine, che l'applicazione dell'accordo del 1982 è riconducibile a difficoltà di fornitura da parte di BASF L + F. BASF L + F avrebbe avuto nel periodo 1988/91, per una serie di fattori congiunti, difficoltà di fornitura (punti 58-60) che avrebbero indotto l'impresa a preoccuparsi dell'approvvigionamento del mercato belga.

L'obbligo di Accinauto di informare BASF L + F sulle esportazioni non è stato mai preso particolarmente sul serio. Soltanto con l'insorgere delle difficoltà di fornitura, BASF L + F si sarebbe interessata più a fondo delle esportazioni di Accinauto verso il Regno Unito. Il vero motivo sarebbe stato esclusivamente quello della preoccupazione legittima per il regolare approvvigionamento del mercato belga. Un approvvigionamento continuo dei clienti sarebbe particolarmente importante proprio nel campo delle vernici per autoritocco, perché altrimenti si rischia di perdere clienti. Poiché la vendita di vernici per la riparazione di carrozzerie è un'attività che comporta un elevato livello di costi e di assistenza tecnica - si tratta di mettere gratuitamente a disposizione delle officine costosi impianti di miscelatura - ogni singolo produttore cerca di evitare con ogni mezzo di perdere clienti.

(84) Per quanto riguarda queste affermazioni va rilevato che solo per una parte degli articoli acquistati da IMF si sono verificate difficoltà di consegna. Tali difficoltà hanno condotto semplicemente a brevi ritardi nelle consegne da parte di Accinauto, ritardi che IMF non ha avuto difficoltà ad accettare (punto 61).

(85) In linea generale la Commissione è del parere che sia da considerare legittimo l'obbligo di un distributore esclusivo « di promuovere al meglio la vendita dei prodotti contrattuali nella zona contrattuale e di adottare tutte le misure per realizzare un fatturato corrispondente al numero di abitanti e alle altre condizioni economiche della zona contrattuale » (articolo 3 dell'accordo del 1982). Le misure ivi citate:

- creazione di una organizzazione di vendita estesa a tutto il territorio contrattuale,

- allestimento di adeguati punti di vendita,

- consulenza alla clientela da parte di personale specializzato,

- tenuta di un adeguato volume di scorte,

- diffusione del materiale informativo messo a disposizione,

sono infatti conformi alle « misure di promozione delle vendite » ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 3, lettera c) del regolamento (CEE) n. 1983/83 della Commissione, del 22 giugno 1983, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CEE a categorie di accordi di distribuzione esclusiva (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione dell'Austria, della Finlandia e della Svezia.

(86) Questi obblighi del distributore esclusivo non giustificano tuttavia il diritto del fornitore di decidere il comportamento che il distributore esclusivo deve adottare nei riguardi di determinati clienti. Ciò vale in particolare anche nel caso di difficoltà di fornitura. Persino in un caso del genere il fornitore non ha il diritto di concordare con il distributore esclusivo un divieto delle vendite passive.

Un trattamento preferenziale a favore dei clienti della zona contrattuale è ammissibile solo entro limiti ridotti: al distributore esclusivo possono essere vietate soltanto le vendite attive al di fuori della sua zona contrattuale, in modo da assicurare che egli concentri i suoi sforzi di vendita sulla propria zona. Egli deve tuttavia mantenere la possibilità di effettuare vendite passive [vedi l'undicesimo considerando del regolamento (CEE) n. 1983/83]. Nella presente fattispecie si tratta esclusivamente di vendite passive.

iv) Restrizione della concorrenza (87) Il mercato di cui trattasi è il mercato delle vernici per autoritocco, che comprende sia le vernici a due componenenti della « nuova tecnologia » sia i prodotti della « vecchia tecnologia » (vernici a base di nitrato di cellulosa e vernici sintetiche acriliche). Le vernici della « vecchia » e della « nuova » tecnologia sono destinate allo stesso scopo, ossia la riparazione di danni alla vernice che le automobili possono subire per motivi svariati (punto 9). Il fatto stesso che la vecchia tecnologia venga soppiantata in misura crescente dalla nuova tecnologia dimostra che in linea di massima i prodotti sono intercambiabili.

(88) Per conto, non vanno ricomprese nel mercato di cui trattasi le vernici di primo impianto per automobili nuove, benché abbiano la stessa composizione e siano prodotte, secondo BASF L + F, sulle stesse linee produttive. Tali vernici sono in realtà destinate ad altri acquirenti (costruttori di automobili anziché officine di carrozzieri) e vengono commercializzate in contenitori e quantità del tutto differenti.

(89) La clausola stipulata fra Accinauto e BASF L + F all'articolo 2, paragrafo 2 dell'accordo del 1982, in base alla quale Accinauto è tenuta « a trasmettere a BASF L + F le domande di clienti provenienti dall'esterno della zona contrattuale » limita la libertà contrattuale di Accinauto di vendere a clienti di altri Stati membri della Comunità. Tale clausola ha per oggetto e per effetto di restringere la concorrenza fra Accinauto e altri offerenti di vernici per autoritocco della marca Glasurit e in particolare fra Accinauto e BASF C& I. Questa limitazione della concorrenza all'interno di una stessa marca (« intra-brand ») ha inoltre effetti sulla concorrenza fra le diverse marche (« inter-brand ») presenti sul mercato delle vernici per autoritocco nel Regno Unito. Le importazioni parallele dagli Stati membri in cui il livello dei prezzi è più basso sono infatti tali da stimolare la concorrenza basata sul prezzo nel paese di destinazione, incidendo così sul livello dei prezzi ivi praticati.

(90) Le condizioni di concorrenza obiettiva del prodotto rilevante sono notevolmente differenti nel Regno Unito rispetto agli altri territori dell'Unione europea (vedi parte I, lettera E). Mediante l'accordo del 1982 questa parte sostanziale del mercato comune viene protetta contro la concorrenza « intra-brand » delle vernici per autoritocco della marca Glasurit.

v) Pregiudizio al commercio fra Stati membri (91) L'accordo fra BASF L + F e Accinauto è atto a pregiudicare gli scambi fra Stati membri in quanto limita le esportazioni parallele dal Belgio verso il Regno Unito di prodotti Glasurit. Altri mercati della Comunità, in particolare quello britannico, situati al di fuori della zona contrattuale di Accinauto, sono protetti contro la concorrenza « intra-brand » delle vernici per autoritocco della marca Glasurit. L'accordo ha come conseguenza la compartimentazione artificiale dei mercati nazionali all'interno della Comunità. La creazione di un mercato comune - uno degli obiettivi essenziali del trattato - è ostacolato.

vi) Carattere sensibile della restrizione della concorrenza (92) Durante il periodo di riferimento (vedi in appresso) le vernici per autoritocco della marca Glasurit (punti 13-15) hanno assunto una posizione rilevante sul mercato britannico delle vernici per autoritocco (dal 1986 al 1981 quota di mercato fra il 6 % e il 9 %; fatturato [. . .] Mio di UKL nel 1991). Inoltre si riscontravano per i prodotti Glasurit notevoli differenze di prezzo (talvolta fino al 40-70 %) fra il Belgio e il Regno Unito, sia per i prezzi di listino che per i prezzi al consumatore finale (punto 17).

Grazie a queste due circostanze - posizione di mercato della marca e differenze di prezzo - il mercato britannico offriva tutti i presupposti per svilupparvi una significativa attività di importazioni parallele. Nel presente caso gli acquisti delle due imprese ricorrenti dimostrano l'entità della potenziale domanda di prodotti Glasurit nel Regno Unito.

L'accordo del 1982, che limita la possibilità di scambi paralleli fra il Belgio e il Regno Unito, restringe in misura sensibile la concorrenza e il commercio tra il Stati membri.

(93) BASF L + F sostiene, per contro, che l'accordo nel 1982 non ha avuto ripercussioni sensibili. BASF L + F fa presente che:

- soltanto la fornitura riguardante l'ordinativo di IMF del 4 dicembre 1990 (punto 34) è stata effettivamente impedita;

- i quantitativi forniti da Accinauto rappresentavano soltanto una quota del 10 % circa di tutte le importazioni parallele di Glasurit nel Regno Unito;

- oltre ad Accinauto esistevano distributori in altri Stati membri che avrebbero potuto costituire una fonte di approvvigionamento per importazioni parallele nel Regno Unito, ed è accertato che uno di questi distributori ha effettuato vendite destinate all'esportazione verso il Regno Unito tre volte superiori a quelle di Accinauto.

Queste obiezioni non sono fondate. Da un lato l'elemento determinante non sono i volumi delle forniture effettuate nonostante l'esistenza di accordi che vi si opponevano, bensì le possibilità di fornitura potenziali obiettivamente esistenti che non hanno potuto realizzarsi a causa dell'accordo. Come rilevato sopra (punto 92), le possibilità di fornitura obiettivamente esistenti per Accinauto non si limitavano ai volumi effettivamente forniti a IMF e Calbrook. Già la sola esistenza di un siffatto accordo preordinato a impedire le importazioni parallele vieta al distributore esclusivo di allacciare rapporti di affari con importatori paralleli. D'altro lato, l'accordo del 1982 ha avuto effetto dal 1° gennaio 1981 al 31 dicembre 1991 ed è stato applicato dalle parti almeno a partire dal marzo 1986. L'accordo ha pertanto prodotto effetti durante un periodo di tempo che è sufficiente per sviluppare rapporti di affari consistenti.

Inoltre BASF L + F non ha indicato che durante il periodo di riferimento altre fonti di acquisto costituivano una fonte di acquisto obiettivamente equivalente a Accinauto e che - se ciò fosse stato il caso - gli importatori paralleli interessati, che avrebbero potuto potenzialmente rivolgersi a Accinauto, disponevano delle informazioni necessarie per considerare equivalenti le altre fonti di acquisto.

Dalle indicazioni fornite dalle denunzianti (punto 23) risulta pertanto che IMF poteva acquistare determinati prodotti e soprattutto quelli della serie 54 a prezzi più convenienti presso Accinauto che Calbrook nei Paesi Bassi e in Germania. Ciò dimostra, almeno per questi prodotti, che i rivenditori nei due citati paesi cui fa riferimento BASF L + F nella risposta alla lettera di addebiti, non rappresentavano una fonte di approvvigionamento equivalente ad Accinauto.

(94) BASF L + F fa del resto rilevare che i prezzi più elevato sul mercato britannico erano dovuti al livello più elevato dei costi e che le differenze di prezzo fra il Belgio e il Regno Unito si sono nel frattempo talmente ridotte da essere quasi scomparse. Al riguardo si deve ribattere che i motivi che sono alla base delle disparità di prezzo sono irrilevanti; a BASF L + F non viene contestato di avere praticato prezzi eccessivi sul mercato britannico. Anche la diminuzione del divario dei prezzi non ha rilevanza nella presente fattispecie ai fini della valutazione sotto il profilo del diritto della concorrenza, in quanto durante il periodo di riferimento esistevano differenze di prezzo che rappresentavano un incentivo per importazioni parallele nel Regno Unito.

vii) Conclusione (95) L'accordo del 1982 ricade pertanto sotto il divieto dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.

C. Articolo 85, paragrafo 3

i) Esenzione per categoria in base al regolamento (CEE) n. 1983/83 (96) Il regolamento (CEE) n. 1983/83 esenta dal divieto dell'articolo 85, paragrafo 1, determinate categorie di accordi di distribuzione esclusiva che conducono in genere al un miglioramento della distribuzione, in quanto il produttore può concentrare la propria attività di vendita; essi consentono inoltre un'azione più incisiva sul mercato e la continuità dei rifornimenti e al tempo stesso la razionalizzazione della distribuzione [quinto e sesto considerando del regolamento (CEE) n. 1983/83]. Un'equa partecipazione degli utilizzatori ai vantaggi derivanti dalla distribuzione esclusiva è garantita soltanto se esistono reali possibilità di importazioni parallele [undicesimo considerando del regolamento (CEE) n. 1983/83].

(97) Limitando il diritto di Accinauto di effettuare vendite passive a clienti stabiliti al di fuori della sua zona contrattuale, l'accordo del 1982 impone al distributore esclusivo una restrizione della concorrenza che va oltre l'obbligo esentato in base all'articolo 2, paragrafo 2, lettera c) del regolamento (CEE) n. 1983/83 « di astenersi dal fare pubblicità per i prodotti oggetto del contratto, istituire succursali o mantenere depositi, al di fuori della zona contrattuale ». L'accordo del 1982 non rientra pertanto nella esenzione prevista da detto regolamento.

La limitazione del diritto di Accinauto di effettuare vendite passive a clienti al di fuori della sua zona contrattuale rende più difficile a questi clienti/rivenditori acquistare prodotti Glasurit presso Accinauto. Questa limitazione esclude, in forza dell'articolo 3, lettera d) del regolamento (CEE) n. 1983/83, l'applicazione del regolamento stesso.

ii) Esenzioni individuali (98) L'accordo del 1982 fra BASF L + F e Accinauto non è stato notificato alla Commissione e non è esentato dall'obbligo della notificazione nella misura in cui riguarda le importazioni e le esportazioni fra Stati membri conformemente all'articolo 4, paragrafo 2, punto 1 del regolamento n. 17. Già solo per questo motivo non può beneficiare di una esenzione individuale.

(99) Ma anche qualora fosse stato notificato, l'accordo non potrebbe beneficiare di una esenzione. Conformemente alla prassi costante della Commissione, a più riprese confermata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (1), un accordo che esclude le importazioni parallele (2) non può beneficiare di una esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. Un'equa partecipazione degli utilizzatori ai vantaggi derivanti dalla distribuzione esclusiva è garantita soltanto se esistono reali possibilità d'importazioni parallele [undicesimo considerando del regolamento (CEE) n. 1983/83].

Ma anche qualora l'accordo del 1982 portasse ad un miglioramento della distribuzione delle merci e qualora gli utenti partecipassero in equa misura ai vantaggi che ne derivano, non si può ammettere che l'esclusione delle importazioni parallele sia stata indispensabile per conseguire tali vantaggi. I vantaggi di un accordo di distribuzione esclusiva derivano dal fatto che il distributore si concentra sulla sua zona contrattuale. A questo riguardo è sufficiente il divieto che gli impedisce le vendite attive al di fuori della sua zona. Non è necessario imporgli oltre a ciò anche un divieto delle vendite passive al di fuori della sua zona contrattuale, in quanto le vendite passive non implicano particolari sforzi di vendita o promozionali da parte del distributore e non gli impediscono quindi di concentrare i suoi sforzi di vendita sulla sua zona contrattuale.

Ciò significa che non sussistono due dei quattro presupposti dell'esenzione. Una esenzione individuale è pertanto esclusa per motivi di merito giuridico.

D. Articolo 3, paragrafo 1 del regolamento n. 17

(100) Secondo l'articolo 3, paragrafo 1 del regolamento n. 17, se la Commissione constata una infrazione delle disposizioni dell'articolo 85, essa può obbligare mediante decisione le imprese interessate a porre fine all'infrazione constatata. Secondo le informazioni di cui dispone la Commissione, BASF L + F e Accinauto hanno nel frattempo posto fine all'infrazione in quanto hanno stipulato un nuovo contratto di distribuzione che non contiene la clausola contestata la quale obbligava Accinauto a trasmettere a BASF L + F le domande provenienti da clienti stabiliti al di fuori della zona contrattuale. Il nuovo contratto ha effetto a titolo retroattivo dal 1° gennaio 1992. Anche se è stato firmato soltanto il 14 dicembre 1992 e il 22 gennaio 1993, la Commissione prende tuttavia in considerazione, a favore delle imprese interessate, come data di cessazione dell'infrazione la data di decorrenza di efficacia dell'accordo stesso.

(101) Nel corso dell'audizione BASF L + F ha sostenuto che al più tardi con la lettera del 21 giugno 1990 (punto 53) si deve considerare cessata l'infrazione.

L'argomento non è sostenibile. La citata lettera parte dal presupposto che Accinauto non è stata mai soggetta a restrizioni per quanto riguarda le vendite a importatori paralleli. Tuttavia come sopra dimostrato ciò non risponde al vero. Dal punto di vista di Accinauto questa lettera non è abbastanza chiara e quindi non atta a produrre una modificazione della disciplina contrattuale. Al contrario la lettera conferma le clausole contrattuali del 1982 che vengono semplicemente interpretate in un senso manifestamente estraneo al contratto.

E. Ammende

(102) In base all'articolo 15, paragrafo 2, lettera a) del regolamento n. 17, la Commissione può, mediante decisione, infliggere ammende alle imprese che intenzionalmente o per negligenza commettano una infrazione alle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1. Per determinare l'ammontare dell'ammenda la Commissione tiene conto della gravità e della durata dell'infrazione.

(103) La Commissione è del parere che nella presente fattispecie BASF L + F e Accinauto sono passibili di ammende per i seguenti motivi:

1. Il divieto di vendite passive è in contrasto con l'obiettivo dell'instaurazione di un mercato comune, uno dei principi fondamentali del trattato, e dev'essere pertanto considerato particolarmente grave.

2. Il diritto comunitario a questo riguardo è univoco (1).

3. Nel caso « AKZO Coatings », menzionato nella XIXa relazione sulla politica di concorrenza (1989), la Commissione ha precisato la sua prassi amministrativa nei riguardi di accordi che coincidono ampiamente con l'accordo del 1982 sia dal puno di vista dei prodotti (vernici per autoritocco) sia per quanto riguarda il mercato di cui trattasi.

4. BASF L + F è una importante impresa che occupa una forte posizione sul mercato di tali vernici in Europa. Il suo comportamento ha pertanto notevoli ripercussioni economiche.

5. L'infrazione è iniziata l'8 ottobre 1982, data della ultima firma apposta all'accordo del 1982, ed è cessata il 31 dicembre 1991. L'esecuzione del contenuto, rilevante nella presente fattispecie, di tale accordo è dimostrata a partire dal maggio 1986.

6. BASF L + F e Accinauto hanno commesso tale infrazione intenzionalmente. Conformemente alla costante giurisprudenza della Corte di giustizia (2) perché una infrazione sia considerata intenzionale non è necessario che l'impresa sia stata consapevole di violare le norme della concorrenza del trattato CE; è sufficiente che l'impresa non potesse ignorare che il comportamento impostole aveva per oggetto o per effetto una restrizione della concorrenza.

Tenuto conto della univoca situazione giuridica in materia di divieto di vendite passive, BASF L + F e Accinauto non potevano non essere a conoscenza degli effetti restrittivi della concorrenza dell'accordo del 1982.

A prescindere da queste considerazioni, BASF L + F era in realtà consapevole della violazione delle regole di concorrenza. Ciò risulta dai documenti che dimostrano che BASF L + F sapeva che il suo comportamento era in contrasto con l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE. Nella nota del 30 agosto 1989 (punto 47) si legge: « Una informazione scritta (sul progettato blocco delle importazioni nere) non ha mai avuto luogo per i noti motivi ». L'espressione « per i noti motivi » va interpretata nel senso che BASF L + F sapeva che un accordo del genere era in contrasto con l'articolo 85. Tale valutazione è confermata dall'annotazione sulla nota del 5 aprile 1990: « sul tema delle importazioni parallele si è negli ultimi anni detto e scritto molto (tutta la documentazione è stata distrutta tre anni addietro su istruzioni dell'ufficio legale). Conformemente al paragrafo 85 del regolamento CE, l'acquisto di merci beneficia di una totale libertà di circolazione » (punto 51).

7. Per meglio precisare l'importanza economica degli interessi in gioco nella presente fattispecie la Commissione dispone dei seguenti elementi che danno un'idea dei vantaggi che le convenute hanno ricavato dalla loro infrazione:

- Le vendite di vernici per autoritocco della marca Glasurit nel Regno Unito costituiscono l'affare più redditizio del gruppo BASF in Europa nel campo di tali vernici, con un utile cumulato di [. . .] Mio di DM per gli anni 1985/89 e una redditività media delle vendite superiore al [. . .] %.

- La cifra d'affari di BASF C& I per la vendita dei prodotti Glasurit è ammontata nel 1991 a [. . .] Mio di UKL su una cifra d'affari globale di BASF C& I di 80,3 Mio di UKL.

- La differenza di prezzo fra la Gran Bretagna e il Belgio, sia per i prezzi di listino che per i prezzi d'acquisto dei distributori, ammonta per le serie 21 e 54 al 40-70 % e per i « clear coats » e « color clearcoats » al 20-25 %.

(104) A favore delle imprese interessate la Commissione tiene conto del fatto che hanno posto fine all'infrazione prima della notificazione degli addebiti.

(105) Nel determinare l'ammontare dell'ammenda a carico di Accinauto, la Commissione ha tenuto ugualmente conto del fatto che Accinauto dipende economicamente da BASF L + F e che BASF L + F si è servita di tale rapporto di dipendenza per perseguire i suoi interessi economici (punto 45),

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

L'accordo fra BASF Lacke + Farben AG e SA Accinauto, in base al quale Accinauto SA era tenuta dall'8 ottobre 1982 al 31 dicembre 1991 a trasmettere a BASF Lacke + Farben le domande di clienti provenienti dall'esterno della zona « contrattuale » ha violato l'articolo 85 paragrafo 1 del trattato.

Articolo 2

1. Per la loro partecipazione alla violazione di cui all'articolo 1, vengono inflitte alle imprese interessate le seguenti ammende:

- a carico di BASF Lacke + Farben AG un'ammenda di 2 700 000 ECU e - a carico di SA Accinauto un'ammenda di 10 000 ECU.

2. Le ammende di cui al paragrafo 1 devono essere pagate in ecu entro i tre mesi dalla notificazione della presente decisione. L'importo in ecu dev'essere versato sul conto della Commissione delle Comunità europee 310-0933000-43 presso la Bank Brussel-Lambert, Agence européenne, Rond Point Schuman 5, B-1040 Bruxelles.

Scaduto tale termine, gli importi dovuti sono maggiorati degli interessi di mora al tasso fissato dall'istituto monetario europeo, con decorrenza dal primo giorno lavorativo del mese in cui è stata adottata la decisione, maggiorato di 3,5 punti, ossia in totale il 9,50 %.

Articolo 3

Le seguenti società sono destinatarie della presente decisione:

1) BASF Lacke + Farben AG, Glasuritstrasse 1, D-48165 Muenster-Hiltrup,

2) SA Accinauto, Quai des Charbonnages 76, B-1080 Bruxelles.

La presente decisione costituisce titolo esecutivo in forza dell'articolo 192 del trattato CE.

Fatto a Bruxelles, il 12 luglio 1995.

Per la Commissione Karel VAN MIERT Membro della Commissione

(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63.

(3) (1) (1) GU n. L 173 del 30. 6. 1983, pag. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63.

(3) (1) (1) GU n. L 173 del 30. 6. 1983, pag. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.

(2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63.

(3) (1) (1) GU n. L 173 del 30. 6. 1983, pag. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) GU n. L 173 del 30. 6. 1983, pag. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) Vedi ad esempio sentenze del 21 febbraio 1984, Hasselblad/Commissione, causa 86/82, (Raccolta 1984, pag. 883) e del 8 febbraio 1990 Tipp-Ex/Commissione, causa 279/87, (Raccolta 1990, pag. I-261).

(2) Decisione 88/172/CEE della Commissione « Konica » (GU n. L 78 del 23. 3. 1988, pag. 34).

(1) Vedi la costante giurisprudenza della Corte di giustizia, in particolare la sentenza 13 luglio 1966, Consten e Grundig/Commissione, cause riunite 56-58/64 Raccolta 1966, pag. 457 e, da ultimo la citata sentenza nella causa C-279/87.

(2) Vedi sentenze dell'11 luglio 1989, Balesco e a./Commissione, causa 246/86 (Raccolta 1989 pag. 2117) e del 1° febbraio 1978, Miller/Commissione, causa 19/77 (Raccolta 1978, pag. 131).