RELAZIONE sulla convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (1) del prof. Mario Giuliano docente all'Università di Milano (considerazioni introduttive e commenti agli articoli 1, da 3 a 8, 12 e 13) e del prof. Paul Lagarde docente all'Università di Parigi I (commenti agli articoli 2, 9, 11, da 14 a 33)

(1) Il testo della convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali è pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee n. L 266 del 9 ottobre 1980. La convenzione, aperta alla firma a Roma il 19 giugno 1980, è stata firmata lo stesso giorno dai plenipotenziari dei seguenti sette Stati membri : Belgio, Germania, Francia, Irlanda, Italia, Lussemburgo e Paesi Bassi. >PIC FILE= "T0035324"> >PIC FILE= "T0035327">

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

1. La proposta dei governi dei paesi del Benelux alla Commissione delle Comunità europee

L'8 settembre 1967, il rappresentante permanente del Belgio indirizzava alla Commissione, a nome del proprio governo e di quelli del Regno dei Paesi Bassi e del Granducato del Lussemburgo, un invito a realizzare, con la collaborazione degli esperti degli Stati membri e sulla base del progetto di convenzione belgo-lussemburghese-olandese, l'unificazione del diritto internazionale privato e la codificazione delle norme in materia di conflitti di leggi in seno alla Comunità.

L'iniziativa era dettata dalla necessità di sopprimere gli inconvenienti dovuti alla diversità delle norme di conflitti, in particolare nel campo del diritto contrattuale. Si aggiungerà inoltre «una certa urgenza», tenuto conto delle riforme che potevano essere promulgate in taluni Stati membri e, conseguentemente, del «rischio di aggravare ulteriormente le divergenze esistenti».

È opportuno richiamare in proposito quanto ebbe a dire il sig. Th. Vogelaar, direttore generale del mercato interno e del ravvicinamento delle legislazioni, nel discorso inaugurale rivolto, in qualità di presidente, agli esperti governativi, riuniti dal 26 al 28 febbraio 1969 : «Questa proposta dovrebbe normalmente portare ad un'unificazione integrale delle norme applicabili ai conflitti di legge. In tal modo, in ciascuno dei nostri sei paesi entrerebbero in vigore, in sostituzione delle attuali norme di conflitti e fatta salva l'applicazione di convenzioni internazionali bilaterali o plurilaterali tra gli Stati membri, norme di conflitti uniformi, applicabili tanto nelle relazioni reciproche degli Stati membri quanto nei rapporti fra questi e gli Stati che non appartengono alla Comunità. Tale soluzione condurrebbe alla creazione di un complesso comune di norme giuridiche unificate, valide per tutto il territorio degli Stati membri della Comunità. Non possono esservi dubbi sul fatto che l'iniziativa avrà risultati di grande utilità, in quanto consoliderà la certezza del diritto, rafforzerà la fiducia nella stabilità dei rapporti giuridici, agevolerà la stipulazione di accordi sulla competenza in funzione del diritto applicabile e comporterà nel complesso del diritto privato una maggiore tutela dei diritti acquisiti. Rispetto all'unificazione del diritto sostanziale, l'unificazione delle norme in materia di conflitti di leggi sembra più facilmente realizzabile, soprattutto nel campo del diritto patrimoniale, in quanto le norme in materia di conflitto interessano solo i rapporti giuridici che presentano un elemento di internazionalità» (1).

2. L'esame della proposta da parte della Commissione e le risultanti conclusioni

Nell'esame della proposta dei governi dei paesi del Benelux, la Commissione giunse alla conclusione che, almeno per alcuni settori particolari del diritto internazionale privato, l'armonizzazione delle norme in materia di conflitto avrebbe potuto facilitare il funzionamento del mercato comune.

Il citato discorso del sig. Vogelaar ci offre un ragguaglio delle considerazioni in base alle quali la Commissione giunse a tale conclusione : giova pertanto riassumerne i tratti salienti.

«Nella lettera e nello spirito del trattato che istituisce la CEE, l'armonizzazione ha la funzione di rendere possibile o di facilitare, nel campo economico, la creazione di condizioni giuridiche analoghe a quelle che caratterizzano un mercato interno. Possono sussistere, certamente, divergenze di opinione in ordine all'esatta distinzione tra disparità che incidono direttamente sul funzionamento del mercato comune e disparità che vi influiscono solo indirettamente. Ma non vi è dubbio che esistono settori giuridici nei quali i divari tra gli ordinamenti giuridici nazionali e la carenza di norme uniformi sui conflitti di leggi ostacolano la circolazione tra gli Stati membri delle persone, delle merci, dei servizi e dei capitali.

All'armonizzazione delle norme in materia di conflitti alcuni potranno preferire l'armonizzazione o l'unificazione del diritto sostanziale che, come è noto, è già stata attuata in diversi settori. Tale armonizzazione, per altro, non sempre riesce a tenere il ritmo dell'abolizione delle frontiere economiche. Ne consegue che, fino a quando il diritto sostanziale non sarà stato unificato, risorgerà costantemente il problema del diritto nazionale da applicare. Con l'espansione transnazionale dei rapporti di diritto privato aumenta il numero delle controversie per le quali dev'essere risolta la questione del diritto applicabile.

Contemporaneamente, aumenta il numero dei casi nei quali la magistratura deve applicare un diritto straniero. La convenzione firmata il 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e sull'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale disciplina in modo uniforme la competenza giurisdizionale in seno alla Comunità. Questa convenzione intende facilitare e accelerare lo svolgimento di numerosi processi civili di cognizione e di esecuzione, e consente inoltre alle parti di concludere, in numerosi settori, accordi attributivi di competenza e di scegliere tra più giudici. Da tale situazione può derivare che la preferenza venga data al giudice di uno Stato la cui legislazione risulti offrire il miglior esito al processo. Onde prevenire questo «forum shopping», rafforzare la certezza del diritto ed agevolare l'individuazione della legge applicabile sarebbe auspicabile uniformare le norme in materia di conflitti di leggi nei settori di particolare importanza economica, in modo che trovi ovunque applicazione un solo diritto, indipendentemente dallo Stato in cui venga pronunciata la decisione.

In sintesi, tre motivi fondamentali ispirano la proposta di armonizzare le norme di conflitto per alcuni tipi ben definiti di rapporti giuridici. Il primo motivo ci viene dalla storia del diritto internazionale privato : un'unificazione integrale sarebbe impresa troppo ardita e di eccessiva durata. Il secondo motivo consiste nella necessità di rafforzare rapidamente la certezza del diritto in alcuni settori di grande importanza economica. Il terzo consiste invece nella preoccupazione di prevenire un aggravarsi delle disparità tra le norme di diritto internazionale privato dei diversi Stati membri» (2).

Precisamente sulla base di tali considerazioni, la Commissione rivolse agli Stati membri l'invito per una riunione di esperti, onde poter disporre di un quadro completo delle normative vigenti in materia, e decidere in merito all'opportunità e portata di un'armonizzazione o unificazione del diritto internazionale privato in seno alla Comunità. All'invito era allegato un questionario inteso a facilitare la discussione (3).

3. Atteggiamento favorevole degli Stati membri in ordine alla ricerca di norme uniformi di conflitto ; determinazione delle priorità da osservare in tale ricerca e costituzione del gruppo di lavoro per lo studio e l'elaborazione di tali norme

La riunione alla quale abbiamo accennato ebbe luogo dal 26 al 28 febbraio 1969. Essa consentì di fare un primo bilancio delle prospettive e dell'utilità che potevano presentare i lavori eventualmente da intraprendere nel campo dell'unificazione delle norme in materia di conflitto vigenti negli Stati membri delle Comunità europee (4).

Tuttavia, solo nella riunione successiva, dal 20 al 22 ottobre 1969, gli esperti governativi furono in grado di pronunciarsi in modo preciso tanto sull'opportunità e portata dell'armonizzazione da attuare, quanto sulla procedura e sull'organizzazione dei lavori da intraprendere.

Per quanto riguarda l'opportunità, le delegazioni degli Stati membri, con la sola eccezione della delegazione tedesca, si dichiarano fondamentalmente d'accordo sull'utilità che i lavori presentavano ai fini di un rafforzamento della certezza del diritto nella Comunità. La delegazione tedesca, per altro, pur accennando alle esitazioni manifestate in proposito dagli ambienti scientifici e commerciali, dichiarò che la divergenza di vedute non era tale da influenzare, almeno nell'immediato, il seguito dei lavori.

Per quanto riguarda la portata dell'armonizzazione, si convenne che, ferma restando la possibilità di sviluppi ulteriori, era opportuno dare la priorità alle materie più strettamente connesse con il buon funzionamento del mercato comune e precisamente: 1. alla legge applicabile ai beni materiali e immateriali;

2. alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali ed extra-contrattuali;

3. alle legge applicabile alla forma degli atti giuridici e alla prova;

4. alle questioni generali relative ai tre settori precedenti (rinvio, qualificazione, applicazione della legge straniera, diritti acquisiti, ordine pubblico, capacità, rappresentanza).

Quanto alla base giuridica dei lavori, le delegazioni ritennero all'unanimità che l'armonizzazione prospettata, pur senza ricollegarsi espressamente alle disposizioni dell'articolo 220 del trattato CEE, avrebbe costituito il naturale prolungamento della convenzione sulla competenza giurisdizionale e sull'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

Infine, per quanto riguardava la procedura da seguire, tutte le delegazioni ritennero che fosse opportuno attenersi alla stessa procedura adottata per i lavori relativi alle convenzioni stipulate sulla base dell'articolo 220, già firmate o ancora in fase di elaborazione, e ricercare i mezzi più appropriati per accelerare il corso dei lavori (5).

Le conclusioni raggiunte nella suddetta riunione furono presentate alla Commissione dalla direzione generale «Mercato interno e ravvicinamento delle legislazioni», con la proposta di sollecitare l'accordo degli Stati membri, per il proseguimento dei lavori e la preparazione di un progetto preliminare di convenzione per una legge uniforme in talune materie di diritto internazionale privato.

La Commissione si conformò alla suddetta proposta e nella sua riunione del 15 gennaio 1970 il comitato dei rappresentanti permanenti degli Stati membri conferì espressamente al gruppo il mandato di proseguire i lavori in materia di armonizzazione delle norme di diritto internazionale privato, fermo restando che il progetto o i progetti preliminari da elaborare dovevano riguardare, in via prioritaria, i quattro settori precedentemente indicati.

Facendo seguito alla suddetta decisione del comitato dei rappresentanti permanenti, nella riunione del 2 e 3 febbraio 1970 il gruppo procedette all'elezione del roprio presidente nella persona del sig. P. Jenard, direttore amministrativo presso il ministero degli affari esteri e del commercio estero del Belgio, e del proprio vicepresidente nella persona del prof. R. Miccio, consigliere della Corte di cassazione italiana.

Per quanto riguarda i relatori, sulla base della decisione con cui nel corso della riunione precedente le materie prioritarie erano state suddivise in quattro settori, il gruppo adottò, allo scopo di accelerare i lavori, il principio di assegnare un relatore per ciascuno dei quattro settori, designato come segue: 1. dalla delegazione tedesca, per quanto riguarda la legge applicabile ai beni materiali e immateriali;

2. dalla delegazione italiana, per quanto riguarda la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali ed extra-contrattuali;

3. dalla delegazione francese, per quanto attiene alla legge applicabile alla forma degli atti giuridici e alla prova;

4. dalla delegazione olandese, di concerto con le delegazioni del Belgio e del Lussemburgo, per quanto riguarda le questioni generali.

Sulla base di tali modalità di designazione, il gruppo procedette alla nomina dei seguenti relatori : prof. K. Arndt, Oberlandsgerichtspräsident a.D. ; prof. M. Giuliano, della facoltà di giurisprudenza di Milano ; prof. P. Lagarde, dell'Università di Parigi I ; sig. Th. van Sasse van Ysselt, direttore presso il ministero della giustizia dei Paesi Bassi.

Nel corso della stessa riunione vennero inoltre affrontati altri problemi, in particolare : la natura della convenzione da elaborare, riguardo alla quale la grande maggioranza dei delegati si pronunciò a favore di una convenzione a carattere universale, non legata alla reciprocità ; il metodo di lavoro ; la partecipazione ai lavori di osservatori della conferenza di diritto internazionale privato dell'Aia e della commissione Benelux per l'unificazione del diritto (6).

4. Organizzazione, svolgimento e primi risultati dei lavori del gruppo alla fine del 1972

Punto di partenza dei lavori del gruppo fu l'esame e la discussione dei questionari predisposti dai relatori Giuliano, Lagarde e van Sasse van Ysselt per i rispettivi settori. La discussione ebbe luogo in una riunione dei relatori svoltasi, sotto la presidenza del sig. Jenard, dal 1° al 4 giugno 1970. Nel corso di tale riunione i tre questionari furono oggetto di un'analisi approfondita, vertente non solo sulle norme in materia di conflitto (norme nazionali o convenzionali) in vigore negli Stati membri della Comunità, ma anche sulle tendenze evolutive già manifestatesi nella giurisprudenza e nella dottrina di taluni paesi o che sarebbe stato opportuno prendere in considerazione in relazione a determinate esigenze attuali della vita internazionale. Questo dibattito venne poi integrato dalle risposte scritte fornite da ciascun relatore, sulla base della legislazione, della giurisprudenza e della dottrina del proprio paese (nel caso particolare del sig. van Sasse, dei tre paesi del Benelux) al proprio questionario ed a quello dei colleghi (7).

Sulla base dei suddetti lavori preparatori e del materiale in tal modo acquisito, ciascuno dei relatori potè presentare una relazione a carattere interinale, unitamente ad una proposta di articoli relativi alla materia considerata, allo scopo di gettare le basi dei futuri lavori del gruppo. Venne convenuto che le riunioni sarebbero state dedicate all'esame della relazione del sig. Giuliano sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e non contrattuali, nonché alle questioni su cui vertevano le relazioni del sig. Lagarde e del sig. van Sasse van Ysselt, se e in quanto tali questioni si fossero ricollegate alla materia trattata dal sig. Giuliano.

In merito alla relazione del sig. Arndt sulla legge applicabile ai beni materiali e immateriali, venne convenuto che essa sarebbe stata discussa in un secondo tempo, in quanto il sig. Arndt aveva fatto osservare che, prima della propria relazione, era necessario procedere ad uno studio comparativo dei principali diritti in materia di garanzia, e tale necessità venne in linea di principio riconosciuta.

Prescindendo dalla riunione dei relatori del mese di giugno 1970, i lavori assorbirono interamente ed intensamente undici riunioni plenarie del gruppo, ciascuna della durata media di 5 giorni (8).

Nella riunione del mese di giugno 1972 il gruppo, terminata l'elaborazione di un progetto preliminare di convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali ed extra-contrattuali, decideva di sottoporre il testo del progetto, unitamente alle relazioni messe a punto nel corso di una riunione dei relatori svoltasi il 27-28 settembre 1972, al comitato dei rappresentanti permanenti, in vista della trasmissione del progetto e delle relazioni ai governi dei paesi membri della Comunità (9).

5. Riesame dei lavori del gruppo alla luce delle osservazioni dei governi tanto dei paesi membri originari quanto dei nuovi paesi membri della CEE e risultati conseguiti nel mese di febbraio 1979

Come risulta dalle precedenti osservazioni, il progetto preliminare del 1972 riguardava non solo la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, ma anche quella applicabile alle obbligazioni extra-contrattuali. Esso forniva inoltre soluzioni sia per la legge applicabile alla forma degli atti giuridici ed alla prova, sia in ordine alle questioni di interpretazione delle norme uniformi e della loro connessione con altre norme di conflitto di origine internazionale : ovviamente nella misura in cui tali questioni presentassero un nesso con l'oggetto del progetto preliminare.

In seguito all'adesione, nel 1973, del Regno Unito, della Danimarca e dell'Irlanda alle Comunità europee, la Commissione aveva provveduto ad allargare il gruppo inserendovi gli esperti governativi dei nuovi paesi membri, ed il comitato dei rappresentanti permanenti conferì a tale gruppo ampliato il compito di riesaminare il progetto preliminare trasmessogli dalla Commissione alla fine del 1972, alla luce delle osservazioni dei governi tanto dei paesi originari quanto dei nuovi paesi membri della CEE. Il gruppo nominò vicepresidente il prof. Philip.

Tuttavia, questo nuovo esame del progetto preliminare non potè essere effettuato immediatamente. Da un lato, la necessità di lasciare agli esperti dei nuovi paesi membri il tempo indispensabile per consultare in proposito i rispettivi governi e gli ambienti interessati e, dall'altro, le incertezze politiche sorte nel Regno Unito riguardo alla propria adesione alle Comunità europee (incertezze che vennero sciolte solo in seguito al referendum del 1975) ebbero per conseguenza di ridurre notevolmente, se non proprio di sospendere, l'attività del gruppo per circa tre anni. Solo alla fine del 1975 il gruppo potè praticamente riprendere i propri lavori e dedicarsi all'elaborazione della convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Nella sua riunione del mese di marzo 1978, il gruppo decise di limitare l'attuale convenzione soltanto ai contratti e d'iniziare i negoziati ai fini dell'elaborazione di una seconda convenzione sulle obbligazioni extra-contrattuali dopo la redazione della prima. In effetti, la maggior parte dei delegati ritenevano che, per ragioni di tempo, sarebbe stato meglio terminare innanzitutto la parte relativa alle obbligazioni contrattuali.

Il riesame del primo progetto preliminare, limitatamente all'argomento sopra indicato, si svolse nel corso di quattordici riunioni plenarie del gruppo (ciascuna di durata da 2 a 5 giorni), e di tre riunioni dedicate particolarmente ai problemi relativi ai contratti di trasporto e di assicurazione (10). Nella riunione del mese di febbraio 1979, il gruppo ha terminato l'elaborazione del progetto di convenzione e ha deciso in merito alla procedura da adottarsi per la trasmissione del progetto al Consiglio prima della fine del mese di aprile. Esso ha altresì incaricato il prof. Giuliano ed il prof. Lagarde di redigere la relazione, che è stata poi messa a punto nel corso di una riunione dei relatori tenutasi il 18-20 giugno 1979, alla quale ha partecipato un esperto per delegazione. Il progetto è stato successivamente trasmesso al Consiglio ed ai governi dal presidente sig. Jenard.

6. Messa a punto definitiva della convenzione nell'ambito del Consiglio delle Comunità europee

Il 18 maggio 1979 il sig. Jenard, presidente del gruppo di esperti, trasmetteva al presidente del Consiglio delle Comunità europee il progetto di convenzione esprimendo l'auspicio che i governi comunicassero entro la fine dell'anno le loro osservazioni al riguardo, in modo che si potesse procedere alla conclusione della convenzione entro il 1980.

Il 20 luglio 1979 lo stesso sig. Jenard trasmetteva al presidente del Consiglio il progetto di relazione sulla convenzione che costituiva lo stadio anteriore della presente relazione.

Il segretariato generale del Consiglio riceveva osservazioni scritte dai governi belga, olandese, danese, irlandese, tedesco, lussemburghese e britannico. La Commissione inoltre adottava il 17 marzo 1980 un parere relativo al progetto di convenzione che veniva pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee n. L 94 dell'11 aprile 1980.

Il 16 gennaio 1980 il comitato dei rappresentanti permanenti istituiva un gruppo ad hoc «Diritto internazionale privato» con il duplice mandato di: - mettere a punto il testo finale della convenzione tenendo conto delle osservazioni presentate dai governi degli Stati membri,

- esaminare il problema dell'attribuzione e dei limiti di una eventuale competenza della Corte di giustizia delle Comunità europee per l'interpretazione della convenzione.

Il gruppo ad hoc teneva due sessioni, dal 24 al 28 marzo e dal 21 al 25 aprile 1980, sotto la presidenza del signor Brancaccio del ministero di grazia e giustizia italiano (11). Partendo dalle osservazioni scritte comunicate dai governi e da altre osservazioni formulate oralmente nel corso dei lavori, il gruppo perveniva ad un accordo globale sulle disposizioni sostanziali della convenzione e sul testo della relazione che l'accompagna.

Gli unici problemi rimasti in sospeso a livello del gruppo erano legati alla problematica della posizione della convenzione rispetto all'ordinamento giuridico comunitario. Essi riguardavano in particolare la definizione del numero di ratifiche necessarie per l'entrata in vigore della convenzione e la redazione di una dichiarazione dei governi degli Stati membri relativa all'attribuzione di competenze alla Corte di giustizia.

Dopo una serie di discussioni a livello del comitato dei rappresentanti permanenti, che portavano progressivamente ad un ravvicinamento delle posizioni, la presidenza del Consiglio riteneva ormai raggiunte le condizioni politiche per far esaminare dai ministri della giustizia i punti di disaccordo, con buone probabilità di successo, in una sessione speciale del Consiglio convocata a Roma il 19 giugno 1980.

In questa occasione si procedette ad un ultimo negoziato in cui si raggiunse un accordo per portare a sette il numero degli Stati membri la cui ratifica è necessaria per l'entrata in vigore della convenzione. Inoltre ci si accordò sul testo di una dichiarazione comune relativa all'interpretazione della convenzione ad opera della Corte di giustizia che ricalcava letteralmente l'analoga dichiarazione emessa dai governi dei sei Stati membri originari della Comunità all'atto della conclusione della convenzione di esecuzione di Bruxelles del 27 settembre 1968. Nell'adottare la dichiarazione i rappresentanti dei governi riuniti in sede di Consiglio incaricavano inoltre il gruppo ad hoc «Diritto internazionale privato» istituito presso il Consiglio di ricercare i mezzi di attuazione del punto 1 della dichiarazione e di presentare loro una relazione in proposito entro il 30 giugno 1981.

Al termine di tali lavori il presidente in carica del Consiglio, il ministro italiano di grazia e giustizia Tommaso Morlino, costatava l'accordo dei rappresentanti dei governi degli Stati membri riuniti in sede di Consiglio su quanto segue: - l'adozione del testo della convenzione e del testo delle due dichiarazioni comuni allegate,

- l'apertura alla firma della convenzione a partire dal 19 giugno 1980,

- la pubblicazione della convenzione e della relazione che l'accompagna sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

La convenzione veniva firmata il 19 giugno stesso dai plenipotenziari del Belgio, della Repubblica federale di Germania, della Francia, dell'Irlanda, dell'Italia, del Lussemburgo e dei Paesi Bassi.

7. Rassegna delle fonti interne e natura delle norme in vigore negli Stati membri delle Comunità europee in materia di legge applicabile alle obbligazioni contrattuali

Scopo essenziale della presente convenzione è di introdurre nella legislazione nazionale degli Stati membri della CEE un complesso di norme uniformi sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, nonché su talune questioni generali di diritto internazionale privato che si riconnettono alla materia delle obbligazioni.

Senza entrare in dettagli di diritto positivo, e con la riserva di ritornare sull'argomento in sede di commento alle norme uniformi, è opportuno procedere subito ad una breve rassegna delle fonti interne e ad un'indagine sulla natura delle norme in materia di conflitto attualmente in vigore nei paesi della Comunità nel settore che è oggetto della convenzione. Sarà in tal modo possibile comprendere, da un lato l'utilità, e dall'altro la difficoltà dell'opera di unificazione intrapresa dal gruppo, della quale la presente convenzione costituisce solo un primo risultato.

Tra i nove Stati membri della Comunità, solo l'Italia possiede un complesso di norme in materia di conflitto emanate dal legislatore ed estese a quasi tutta la materia oggetto della convenzione. Si tratta principalmente degli articoli 17, secondo comma, 25, 26, 30 e 31 delle preleggi che costituiscono l'introduzione del codice civile del 1942, nonché degli articoli 9 e 10 del codice della navigazione dello stesso anno.

In tutti gli altri Stati della Comunità, invece, il complesso delle norme in materia di conflitto applicabili alle obbligazioni contrattuali si basa soltanto su principi consuetudinari o su massime di origine giurisprudenziale, che la dottrina ha notevolmente contribuito a sviluppare e ad armonizzare fra di loro.

Questa situazione non ha subito sostanziali variazioni, né ad opera del disegno di legge francese che completa il codice civile in materia di diritto internazionale privato (del 1967), né ad opera del trattato Benelux recante legge uniforme relativa al diritto internazionale privato, firmato a Bruxelles il 3 luglio 1969. Questi due testi costituiscono indubbiamente un interessante esempio di codificazione delle norme in materia di conflitto e, nel caso dei paesi del Benelux, anche di uniformazione di tali norme su un piano interstatale, ed il gruppo non ha mancato di tener conto, nei suoi lavori, dei relativi risultati. Ma il trattato Benelux non è entrato in vigore, e non sembra che il disegno di legge francese sia destinato ad essere convertito in legge nel prossimo futuro.

8. Carattere universale delle norme uniformi

Fin dall'inizio dei lavori, il gruppo si è dichiarato a favore di norme uniformi applicabili tanto ai cittadini degli Stati membri ed alle persone domiciliate o residenti nella Comunità, quanto ai cittadini degli Stati terzi ed alle persone che ivi siano domiciliate o residenti. Le disposizioni dell'articolo 2 sanciscono e danno forma concreta a questa destinazione universale della convenzione.

Il gruppo ha ritenuto che oggetto dei propri lavori doveva essere sostanzialmente la formulazione di norme generali del tipo di quelle contenute nelle vigenti disposizioni legislative italiane, nonché nel trattato Benelux e nel disegno di legge francese. In tale ottica le norme generali, che in ciascuno degli Stati membri costituiranno il diritto comune da applicarsi per la risoluzione dei conflitti di legge, non pregiudicheranno la regolamentazione particolareggiata di questioni nettamente delimitate, risolte in altre sedi, in particolare nella conferenza dell'Aia di diritto internazionale privato. La riserva concernente l'applicazione di tali convenzioni particolari è assicurata dalla disposizione dell'articolo 21.

9. Carattere normalmente generale delle norme uniformi della convenzione e loro significato nell'opera di unificazione giuridica già iniziata nel settore del diritto internazionale privato

Fin dall'inizio dei lavori, il gruppo si è inoltre trovato a dover decidere sulla natura e la portata delle norme uniformi in materia di conflitto da elaborare. Si trattava cioè di stabilire se tali norme dovevano avere carattere generale, ossia indifferentemente applicabili a tutti i contratti, o se era preferibile scindere la regolamentazione delle obbligazioni contrattuali in una serie di norme specifiche per le varie categorie di contratti, oppure se era opportuno attenersi ad una soluzione intermedia, adottando norme generali e integrandole con norme specifiche per determinate categorie di contratti.

La soluzione inizialmente prospettata dal relatore era consona all'ultima alternativa. Essa prevedeva che, in mancanza di scelta implicita o esplicita delle parti, il contratto fosse regolato, ferme restando le disposizioni specificamente applicabili a determinate categorie di contratti, da un'unica legge.

Quando il gruppo affrontò la questione dell'opportunità di integrare le norme generali sulla determinazione della legge applicabili al contratto con alcune norme specifiche, destinate a determinate categorie di contratti, fu tuttavia chiaro che la questione non presentava più l'interesse che aveva nel quadro delle proposte iniziali del relatore. Il testo dell'articolo 4, nella redazione finale adottata dal gruppo, offriva infatti, in particolare in virtù della sua elasticità, soluzioni soddisfacenti per la maggior parte dei contratti per i quali la legge applicabile costituiva l'oggetto di norme specifiche in materia di conflitto nelle proposte del relatore. È per questo motivo che il gruppo ha previsto solo alcune deroghe alla norma dell'articolo 4, in particolare quelle degli articoli 5 e 6 concernenti, in mancanza di scelta esplicita o implicita delle parti, la legge applicabile rispettivamente a determinati contratti conclusi dai consumatori ed ai contratti di lavoro.

Questo carattere normalmente generale delle norme uniformi ha implicato la necessità di prevedere per tali norme alcune deroghe e di lasciare al giudice un certo potere discrezionale per l'applicazione delle deroghe stesse ai singoli casi di specie. Si ritornerà su quest'ultimo aspetto nel commento a vari articoli contenuto nel capitolo III della presente relazione.

Come è dichiarato nel preambolo, nel concludere la presente convenzione i nove Stati contraenti del trattato che istituisce la Comunità economica europea si dichiarano ansiosi di continuare, nel campo del diritto internazionale privato, l'opera di unificazione giuridica già iniziata nella Comunità particolarmente in materia di competenza giurisdizionale, di riconoscimento e di esecuzione delle sentenze. La questione dell'eventuale adesione degli Stati terzi non viene regolata dalla convenzione (vedi infra, pagina 41).

TITOLO I CAMPO D'APPLICAZIONE DELLE NORME UNIFORMI

Articolo 1

Campo d'applicazione

1. Secondo quanto è previsto dal paragrafo 1 dell'articolo 1, le norme uniformi della presente convenzione si applicano alle obbligazioni contrattuali nelle situazioni la cui disciplina comporti un conflitto di leggi.

È importante notare che le norme uniformi della convenzione sono applicabili alle suddette obbligazioni solo «nelle situazioni la cui disciplina comporti un conflitto di leggi». Scopo di questa precisazione è di meglio definire l'oggetto delle norme uniformi della convenzione. E noto che la legge applicabile ai contratti ed alle obbligazioni che ne derivano non è sempre quella del paese in cui sorga controversia sulla loro interpretazione o esecuzione. Esistono situazioni in cui il legislatore o la giurisprudenza non ritengono che tale legge sia la più adatta a disciplinare il contratto e le obbligazioni che ne derivano. Si tratta di situazioni che presentano uno o più elementi estranei rispetto alla vita sociale interna di un paese (per esempio : il fatto che una o tutte le parti del contratto siano cittadini stranieri o persone domiciliate all'estero, il fatto che il contratto sia stato concluso all'estero, il fatto che una o più prestazioni delle parti debbano essere eseguite in un paese straniero, ecc.), tali da rendere applicabili gli ordinamenti giuridici di più paesi. Sono appunto queste le situazioni in cui le norme uniformi sono destinate ad essere applicate.

D'altro lato, l'attuale redazione del paragrafo 1 implica che le norme uniformi debbono applicarsi in tutti i casi in cui la controversia dia luogo a conflitto tra due o più ordinamenti giuridici. Le norme uniformi si applicano anche quando tali ordinamenti coesistano all'interno di un unico Stato (vedi articolo 19, paragrafo 1). Accertare, pertanto, se un contratto è regolato dalla legge inglese o da quella scozzese rientra quindi nella sfera di applicazione della convenzione, fatto salvo il disposto dell'articolo 19, paragrafo 2.

2. Il principio sancito nel paragrafo 1 soggiace peraltro a varie restrizioni.

Anzitutto, dato che la presente convenzione si riferisce solo alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, è evidente che la materia relativa ai diritti reali e ai diritti della proprietà intellettuale è esclusa da tali disposizioni. Questa precisazione era stata espressamente prevista in un articolo dell'avamprogetto iniziale. Ma in seguito il gruppo ritenne superfluo ripetere la precisazione nel testo attuale, tanto più che essa avrebbe comportato la necessità di menzionare le differenze esistenti tra i vari ordinamenti giuridici dei paesi membri della Comunità.

3. Vi sono poi le restrizioni elencate nel paragrafo 2 dell'articolo 1.

Si tratta anzitutto (lettera a) dello stato e della capacità delle persone fisiche, fatto salvo il disposto dall'articolo 11. Si tratta poi (lettera b) delle obbligazioni contrattuali relative ai testamenti e alle successioni, ai regimi matrimoniali, ai diritti ed obblighi derivanti dai rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità, comprese le obbligazioni alimentari a favore dei figli naturali. Con tale elenco, il gruppo ha inteso escludere dal campo d'applicazione della convenzione il complesso del diritto di famiglia.

Per quanto concerne le obbligazioni alimentari, ai sensi dell'articolo 1 della convenzione dell'Aia sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, il gruppo ha ritenuto che l'esclusione dovrebbe riferirsi ai contratti che determinate persone - sottoposte ad obbligazione alimentare legale - concludono ai fini dell'esecuzione di questa obbligazione. Tutte le altre obbligazioni contrattuali, anche se hanno per oggetto il sostentamento di un membro della famiglia nei confronti del quale non esistono obbligazioni alimentari legali, rientrano invece nella sfera di applicazione della convenzione.

A differenza di quanto è stato disposto nell'articolo 1, paragrafo 2, dell'avamprogetto iniziale, l'attuale redazione della lettera b) del paragrafo 2 non esclude in modo generale la materia delle donazioni. La maggior parte dei delegati si è pronunciata a favore dell'inclusione delle donazioni che derivano da un contratto nel campo d'applicazione della convenzione, anche quando vengono effettuate nell'ambito familiare, senza peraltro essere comprese nel diritto di famiglia. Rimangono quindi escluse dal campo d'applicazione delle norme uniformi soltanto le donazioni contrattuali contemplate dal diritto di famiglia, dai regimi matrimoniali e dalle successioni.

Il gruppo ha affermato all'unanimità che le questioni relative alla custodia dei figli sono escluse dalle sfere di applicazione della convenzione in quanto rientrano nella materia dello stato e della capacità delle persone. Tuttavia, il gruppo non ha ritenuto opportuno indicare questa esclusione nel testo stesso della convenzione, onde evitare un'interpretazione a contrario della convenzione del 27 settembre 1968.

Per evitare eventuali interpretazioni errate, l'attuale testo delle lettere a) e b) adotta la stessa terminologia che è stata utilizzata nella convenzione del 1968 in materia di competenza giurisdizionale e di esecuzione delle sentenze.

4. La lettera c) del paragrafo 2 esclude dal campo di applicazione delle norme uniformi in primo luogo le obbligazioni che derivano da cambiali, assegni bancari e vaglia cambiari.

Nel mantenere quest'esclusione, che d'altronde era stata prevista anche nell'avamprogetto iniziale, il gruppo ha ritenuto che le disposizioni della convenzione non sono idonee a regolare questo tipo di obbligazioni. Comunque, per includerle sarebbe stato necessario elaborare norme speciali di natura alquanto complessa. D'altronde, le convenzioni di Ginevra delle quali sono partiti vari Stati membri della Comunità, disciplinano la maggior parte di questi settori. Infine, è opportuno ricordare che alcuni Stati membri della Comunità considerano queste obbligazioni come obbligazioni non contrattuali.

La lettera c) esclude anche altri titoli negoziabili, nella misura in cui le obbligazioni cui danno luogo derivano dal loro carattere negoziabile. Allorché un'obbligazione è trasferibile, ma il documento in cui compare non è considerato titolo negoziabile, questo documento non rientra nell'esclusione. Ne risulta che documenti quali le lettere di vettura e i documenti analoghi connessi ai contratti di trasporto, le obbligazioni, le fideiussioni, le lettere di garanzia, i warrant e le ricevute rilasciate dai magazzini generali sono esclusi in base alla lettera c) solo se possono essere considerati titoli negoziabili ; inoltre, anche in questo caso, l'esclusione si applica solo alle obbligazioni derivanti dal loro carattere negoziabile. Non sono peraltro esclusi né i contratti in base ai quali vengono emessi detti titoli, né i contratti conclusi per l'acquisto e la vendita degli stessi. Determinare se un documento sia o meno un titolo negoziabile spetta non già alle convenzione bensì alla «lex fori» (comprese le sue norme di diritto internazionale privato).

5. Sono inoltre esclusi dalla sfera di applicazione della convenzione i compromessi, le clausole compromissorie e le convenzioni sul foro competente (lettera d).

Sull'opportunità o meno di escludere le convenzioni sul foro competente, dopo un lungo dibattito la maggioranza dei membri del gruppo si è pronunciata per l'esclusione per le seguenti ragioni : la materia rientra nel campo della procedura e fa parte dell'amministrazione della giustizia (funzione pubblica dello Stato) ; eventuali norme in proposito potrebbero far sorgere difficoltà al momento della ratifica della convenzione. Alcune delegazioni hanno inoltre fatto notare che le norme sulla competenza giurisdizionale sono di ordine pubblico e lasciano solo uno spazio marginale all'autonomia della volontà. Ogni giudice deve valutare la validità del patto di proroga della competenza in base alla propria legislazione e non in base alla legge prescelta. Dato il carattere particolare di tali disposizioni e la diversità della loro disciplina sostanziale, nessuna norma di conflitto potrebbe dar luogo ad una soluzione. Inoltre, queste norme sarebbero comunque inefficaci nel caso in cui l'azione fosse proposta al giudice di un paese terzo. Si è fatto inoltre osservare che, per le relazioni intracomunitarie, le questioni più importanti (validità della clausola e forma) sono regolate dall'articolo 17 della convenzione del 27 settembre 1968. Le questioni rimaste in sospeso, segnatamente quelle relative al consenso, sono irrilevanti in quanto per tali accordi l'articolo 17 impone la forma scritta. Le delegazioni che ritenevano che i patti di proroga della competenza dovessero rientrare nel campo di applicazione della convenzione hanno rilevato che il problema della loro validità sarebbe spesso risolto mediante l'applicazione della legge disciplinante il resto del contratto in cui figura il patto e che pertanto questo dovrebbe essere disciplinato da questa stessa legge. In alcuni ordinamenti giuridici, il patto di proroga della competenza è esso stesso considerato come un contratto e, per determinare la legge applicabile a tale contratto, si ricorre alle normali regole di conflitto di leggi.

Per quanto riguarda le convenzioni di arbitrato, alcune delegazioni, ed in particolare la delegazione britannica, avevano proposto di non escludere dalla convenzione l'accordo di arbitrato come tale : sia perché questo accordo non differisce da altri accordi sotto il profilo contrattuale, sia perché alcune convenzioni internazionali non regolano i problemi della legge applicabile agli accordi di arbitrato mentre altre li disciplinano in modo inadeguato. D'altronde, le convenzioni internazionali non sono ratificate da tutti i paesi membri della Comunità e, anche se ciò fosse, il problema non sarebbe risolto in quanto tali convenzioni non hanno applicazione universale. Si è aggiunto che, all'interno della Comunità, non esiste un'informazione su questo punto molto importante per il commercio internazionale.

Altre delegazioni, ed in particolare la delegazione tedesca e quella francese, si sono opposte alla proposta britannica, adducendo i seguenti argomenti : è necessario evitare un aumento eccessivo delle convenzioni esistenti in materia ; in via di principio, il frazionamento del contratto è ammesso nel progetto, e la clausola compromissoria è autonoma ; è difficile applicare la nozione di «collegamento più stretto» agli accordi di arbitrato ; è difficile separare in tali accordi gli aspetti procedurali da quelli contrattuali ; poiché la materia esaminata è alquanto complessa, le proposte degli esperti sono molto divergenti ; dato che le questioni procedurali e quelle relative all'ammissibilità dell'arbitrato sarebbero comunque escluse, l'unica questione da regolare sarebbe quella del consenso ; la Camera di commercio internazionale, di cui è a tutti nota la vasta esperienza in materia, non ha ritenuto necessaria una nuova regolamentazione.

Tenuto conto del fatto che le soluzioni prevedibili e previste in generale per l'arbitrato sono estremamente complesse e diverse, un delegato ha proposto che questa materia venisse studiata separatamente, per poi includere gli eventuali risultati dello studio in un apposito protocollo. Il gruppo ha accettato la proposta, ed ha quindi escluso le convenzioni di arbitrato dal campo di applicazione delle norme uniformi, salvo poi a riesaminare questi problemi, unitamente a quello delle proroghe di competenza, una volta terminata l'elaborazione della convenzione.

L'esclusione dei compromessi e delle clausole compromissorie riguarda non soltanto gli aspetti procedurali ma anche la formazione, la validità e gli effetti di questi patti. Nel caso di clausola compromissoria o compromesso che faccia parte integrante di un contratto, l'esclusione concerne esclusivamente tale clausola o compromesso, e non già l'intero contratto. Questa esclusione non osta a che tali clausole siano prese in considerazione ai fini dell'articolo 3, paragrafo 1.

6. La lettera e) del paragrafo 2 dispone che le norme uniformi non si applicano alle questioni inerenti al diritto delle società, associazioni e persone giuridiche, quali la costituzione, la capacità giuridica, lo statuto interno e lo scioglimento delle società, associazioni e persone giuridiche, nonché la responsabilità legale personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica.

Escludere tale materia non significa in alcun modo sottovalutarne l'importanza nella vita economica dei paesi membri della Comunità. Si tratta infatti di una materia che, per la sua importanza economica e per il posto che occupa in varie disposizioni del trattato CEE, sembra indubbiamente possedere tutti i titoli per non essere esclusa dai lavori comunitari di unificazione del diritto internazionale privato, in particolare nel campo dei conflitti di legge attinenti alle relazioni economiche.

Nonostante le considerazioni che precedono, già nell'avamprogetto iniziale il gruppo non aveva ritenuto opportuno estendere al settore delle società, associazioni o persone giuridiche il campo di applicazione della convenzione, soprattutto perché sono attualmente in corso, a tale proposito, vari lavori nel quadro delle Comunità europee (12).

Confermando questa esclusione, il gruppo ha precisato che essa si riferisce a tutti gli atti di natura complessa (contrattuali, amministrativi, di registrazione) necessari per la costituzione di una società, per il suo statuto interno e per il suo scioglimento ; cioè agli atti che fanno parte del diritto delle società.

Viceversa, non sono compresi nell'esclusione tutti gli atti o contratti preliminari aventi per unico scopo la creazione di obblighi tra le parti interessate (promotori) al fine di costituire una società.

Può trattarsi di società o associazioni aventi o meno personalità giuridica, con o senza scopo di lucro. Tenuto conto delle differenze esistenti in materia, talune relazioni saranno considerate parte del diritto delle società, o potranno essere assimilate a quelle incluse in tale diritto (ad esempio : società di diritto civile, nicht rechtsfähiger Verein, partnership, vennootschap onder firma, ecc.) in determinati paesi e non in altri. Alla norma è stato dato un carattere di flessibilità, per rispettare la disparità dei vari diritti nazionali.

Per «statuto interno» s'intende ad esempio : la convocazione di assemblee, il diritto di voto, il quorum necessario, la nomina degli organi della società, ecc. Lo «scioglimento» può riferirsi tanto alla fine della società prevista dallo statuto o dalle norme del diritto delle società, quanto alla cessazione della società stessa in seguito a fusione od altro processo del genere.

Su richiesta della delegazione tedesca, il gruppo ha esteso l'esclusione della lettera e) alla responsabilità personale dei soci e degli organi nonché alla capacità giuridica delle società. La proposta di menzionare espressamente anche la fusione ed il raggruppamento di società non è stata invece accettata dal gruppo, in quanto la maggior parte dei delegati hanno ritenuto che la fusione ed il raggruppamento di società sono già contemplati nella redazione attuale.

Per quanto concerne la capacità giuridica, è opportuno precisare che ci si riferisce a limitazioni che possono essere imposte alla società dalla legge, ad esempio in materia di acquisto di beni immobili. Non si tratta qui dell'eccesso di potere commesso dagli organi della società, che rientra nella lettera f).

7. Con la soluzione adottata alla lettera f) del paragrafo 2, è esclusa dal campo di applicazione delle norme uniformi la questione di stabilire se l'atto compiuto da un intermediario valga a obbligare di fronte ai terzi la persona per conto della quale egli ha affermato di agire, o se l'atto compiuto da un organo di una società, associazione o persona giuridica valga ad obbligare di fronte ai terzi la società, associazione o persona giuridica.

L'esclusione riguarda unicamente i rapporti tra il rappresentato ed i terzi e specificamente la questione di stabilire se il rappresentato risulti impegnato di fronte ai terzi in seguito ad atti compiuti in casi concreti dall'intermediario. L'esclusione non riguarda invece altri aspetti della complessa materia della rappresentanza, che comprende altresì, da un lato, i rapporti tra rappresentato ed intermediario e, dall'altro, i rapporti tra l'intermediario ed i terzi. L'esclusione si giustifica per il fatto che, per quanto riguarda i rapporti tra rappresentato e terzi, è difficile ammettere il principio dell'autonomia della volontà, mentre i rapporti tra il rappresentato e l'intermediario e quelli tra l'intermediario ed i terzi non presentano alcuna particolarità rispetto alle altre obbligazioni e sono quindi inclusi nel campo di applicazione della convenzione, in quanto siano di natura contrattuale.

8. L'esclusione di cui alla lettera g) del paragrafo 2 ha per oggetto i «trusts» quali sono previsti dai paesi di Common Law. Si è adottato espressamente il termine inglese «trusts» per definire in modo chiaro la portata dell'esclusione. Viceversa, gli analoghi istituti di diritto continentale rientrano nella sfera di applicazione della convenzione, perché sono normalmente di origine contrattuale. Il giudice avrà tuttavia la facoltà di assimilarli a quelli di Common Law qualora presentino le stesse caratteristiche.

9. Ai sensi della lettera h) del paragrafo 2, le norme uniformi non si applicano alla prova e alla procedura, fatta riserva di quanto disposto nell'articolo 14.

Questa esclusione non sembra richiedere particolari commenti. La portata dell'esclusione e la misura in cui subisce una limitazione faranno oggetto di apposito commento all'articolo 14.

10. Sull'opportunità di includere od escludere dal campo di applicazione delle norme uniformi la materia relativa ai contratti di assicurazione si è svolto un lungo dibattito in seno al gruppo. La soluzione definitivamente adottata è quella riportata nel paragrafo 3 dell'articolo 1.

In base a questo paragrafo, le disposizioni della convenzione non si applicano ai contratti di assicurazione relativi a rischi situati nei territori degli Stati membri della Comunità economica europea. L'esclusione di cui trattasi tiene conto dei lavori in corso nel quadro della Comunità in materia d'assicurazione. Pertanto, le norme uniformi si applicano ai contratti d'assicurazione relativi a rischi situati fuori dai suddetti territori. Gli Stati rimangono peraltro liberi di applicare norme modellate su quelle della convenzione anche ai rischi situati nella Comunità, fatto salvo quanto sarà stabilito nella regolamentazione comunitaria.

I contratti di assicurazione, naturalmente in quanto coprano rischi localizzati fuori della Comunità, possono parimenti rientrare, all'occorrenza, nell'articolo 5 della convenzione.

Per determinare se un rischio è situato nei territori degli Stati membri della Comunità, l'ultima parte di frase del paragrafo 3 stabilisce che il giudice applica la propria legge interna. Questa espressione si riferisce alle norme vigenti nel paese del giudice adito, ad esclusione delle norme di diritto internazionale privato, come precisa l'articolo 15 della convenzione.

11. In forza del paragrafo 4 dell'articolo 1, l'esclusione del paragrafo 3 non concerne i contratti di riassicurazione. Infatti, questi contratti non pongono problemi analoghi a quelli relativi ai contratti di assicurazione, nei quali si deve necessariamente tener conto della tutela degli assicurati. Pertanto, le norme uniformi si applicano ai contratti di riassicurazione.

Articolo 2

Carattere universale

Questo articolo rivela il carattere universale delle norme uniformi contenute nella presente convenzione. La sua applicazione non è limitata alle sole situazioni che comportano elementi di collegamento con uno degli Stati contraenti. Essa ha un'applicazione universale nel senso che le norme relative ai conflitti da essa decretate possono determinare l'applicazione della legge di uno Stato non parte contraente della convenzione. Ad esempio, le parti di un contratto possono scegliere, ai sensi dell'articolo 3, la legge di uno Stato terzo e, in mancanza di scelta, ai sensi degli articoli 4 e 5 questa stessa legge potrà essere applicata al contratto qualora quest'ultimo presenti il collegamento più stretto precisamente con tale Stato. In altri termini, la presente convenzione è una legge uniforme del diritto internazionale privato che sostituirà, nelle materie da essa contemplate e fatte salve le altre convenzioni di cui gli Stati contraenti sono parti (vedi articolo 21), le norme di diritto internazionale privato vigenti nei singoli Stati contraenti.

La soluzione è conforme a quella che è stata adottata per la maggior parte delle convenzioni dell'Aia relative ai conflitti di leggi (stricto sensu). Il testo è quello delle convenzioni dell'Aia elaborate nel corso della XIII sessione (convenzioni del 14 marzo 1978 sui regimi matrimoniali, articolo 2, e sui contratti di intermediari, articolo 4).

TITOLO II NORME UNIFORMI

Articolo 3

Sulla libertà di scelta

1. La norma contenuta nel paragrafo 1 dell'articolo 3, secondo la quale il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti, non fa altro che ribadire un principio ormai consolidato nel diritto internazionale privato di tutti gli Stati membri della Comunità, nonché nella maggior parte degli ordinamenti degli altri paesi.

In diritto francese, la norma che conferisce alle parti tale potere (o tale «autonomia della volontà», secondo l'espressione corrente) è basata su una giurisprudenza che risale alla sentenza emanata il 5 dicembre 1910 dalla Corte di cassazione nella causa American Trading Company contro Quebec Steamship Company Limited. Il disegno di legge francese del 1967, volto ad integrare il codice civile in materia di diritto internazionale privato, non fa altro che confermare lo stato del diritto francese in materia, quando enuncia, nel primo comma dell'articolo 2312 : «Il contratto a carattere internazionale e le obbligazioni che ne scaturiscono sono regolati dalla legge scelta dalle parti».

Al consolidamento della norma della giurisprudenza francese ha fatto riscontro una corrispondente evoluzione della dottrina. I più insigni autori contemporanei si dichiarano fondamentalmente in favore del principio dell'autonomia della volontà delle parti per quanto riguarda la determinazione della legge applicabile al contratto o, secondo l'opinione di parte della dottrina (13), per quanto riguarda la «localizzazione» del contratto in una sfera giuridica determinata.

Ciò vale anche per l'ordinamento della Repubblica federale di Germania, in cui la materia delle obbligazioni contrattuali non è stata disciplinata dal legislatore nel testo definitivo delle «disposizioni preliminari» del 1896. La regola che conferisce alle parti il potere di designare la legge applicabile al contratto trova peraltro la sua parte in una giurisprudenza che è venuta sviluppandosi ed affermandosi nel corso degli ultimi decenni, nonostante l'opposizione di gran parte della dottrina tedesca meno recente. La dottrina contemporanea, comunque, condivide interamente la soluzione adottata dalla giurisprudenza (14).

A differenza di ciò che si è verificato in Francia e in Germania, in Italia il principio dell'autonomia della volontà dei contraenti è stato fin dal 1865 espressamente consacrato dal legislatore nelle disposizioni preliminari del codice civile. Esso trova attualmente il proprio fondamento nel primo comma dell'articolo 25 delle disposizioni preliminari del codice civile del 1942, in cui è formalmente ammessa l'autonomia della volontà delle parti in ordine alla scelta della legge applicabile al contratto, nonché negli articoli 9 e 10 del codice della navigazione, in cui è previsto che il potere delle parti di determinare la legge applicabile può esercitarsi anche per i contratti di lavoro del personale navigante e per i contratti di utilizzazione di navi o aeromobili. Secondo l'opinione prevalente in dottrina e secondo la giurisprudenza costante della Corte di cassazione italiana, la legge applicabile al contratto dev'essere determinata anzitutto sulla base della volontà manifestata in proposito dalle parti ; solo in mancanza di tale designazione la legge del contratto sarà determinata dagli altri criteri di collegamento previsti nelle disposizioni summenzionate (15).

Per quanto riguarda il Belgio, il Lussemburgo ed i Paesi Bassi, il principio dell'autonomia della volontà dei contraenti in ordine alla scelta della legge applicabile è stata del pari sanzionata dalla prassi giudiziaria e dalla dottrina contemporanea.

Nella sentenza del 24 febbraio 1938, nella causa SA Antwerpia contro Ville d'Anvers, la Corte di cassazione del Belgio, esprimendosi in termini chiaramente ispirati al decreto francese del 5 dicembre 1910, ha per la prima volta affermato che : «La legge applicabile ai contratti sia per quanto riguarda la formazione, sia per ciò che concerne le condizioni e gli effetti (è) quella adottata dalle parti» (16). Vari autori belgi hanno contribuito al consolidamento teorico e pratico della norma (17).

Nei Paesi Bassi, con la sentenza del 13 maggio 1966 nella causa Alnati l'Hoge Raad ha dato, per così dire, il tocco finale all'evoluzione della giurisprudenza in materia. Infatti, le sentenze precedenti della Corte suprema e le divergenze esistenti in dottrina sulla precisa portata del principio dell'autonomia della volontà non avrebbero ancora consentito di determinare con sufficiente certezza lo stato del diritto olandese in materia (18).

Il trattato Benelux del 1969 sulla legge uniforme in materia di diritto internazionale privato, sebbene gli Stati firmatari non si siano adoperati a farla entrare in vigore, costituisce una significativa manifestazione dell'attuale orientamento in materia. Il primo comma dell'articolo 13 della legge uniforme stabilisce infatti che : «I contratti sono regolati dalla legge scelta dalle parti, sia per le norme imperative, sia per le norme dispositive di quest'ultimo».

Il diritto inglese riconosce alle parti d'un contratto la facoltà di scegliere la legge che deve disciplinarlo («the proper law of the contract»). Questo principio della libertà di scelta si basa sulla giurisprudenza (19). Nella causa Vita Food Products Inc. contro Unus Shipping Co Ltd (20), Lord Wright ha dichiarato che la scelta delle parti deve essere fatta in buona fede e secondo la legge e ammette deroghe per ragioni d'ordine pubblico. In alcuni settori, la libertà di scelta delle parti è soggetta a limiti legali (20a), di cui i più notevoli riguardano le clausole d'esonero (20b).

Il diritto scozzese è orientato nello stesso senso (20c) e il diritto irlandese si ispira agli stessi principi degli orientamenti giuridici inglese e scozzese.

Nel diritto inglese (e ritroviamo la stessa situazione nel diritto scozzese e nel diritto irlandese), quando le parti non hanno espressamente menzionato la legge che disciplina il loro contratto (20d), il giudice esamina se sia possibile dedurre dai termini del contratto la legge scelta dalle parti. Il caso più frequente in cui il giudice può essere indotto a dedurre la scelta della legge applicabile è il caso in cui il contratto contiene una clausola compromissoria o una clausola conferente giurisdizione in cui si designa un paese determinato come sede dell'organo arbitrale o giurisdizionale. Tale clausola permette di concludere alla necessità di applicare la legge del paese prescelto come legge disciplinante il contratto. Tuttavia, tale deduzione non è decisiva e può venir meno per qualsiasi interpretazione contraria delle altre disposizioni del contratto o quasiasi altro elemento connesso e pertinente (20e).

Infine, per quanto concerne la Danimarca, il principio dell'autonomia della volontà dei contraenti, in ordine alla scelta della legge applicabile al contratto, da essi stipulato, sembra sia stato accolto varie volte dai giudici della Corte suprema nel corso del presente secolo. Tale principio orienta comunque attualmente la giurisprudenza di detto paese, come risulta dalla sentenza pronunciata nel 1957 nella causa Baltica c. M. J. Vermaas Scheepvaartbedrijf, ed è pienamente approvato dalla dottrina (21).

2. Il principio dell'autonomia della volontà delle parti in ordine alla scelta della legge applicabile è altresì accolto tanto dalla giurisprudenza arbitrale quanto dai trattati internazionali sull'uniformazione di talune norme di conflitto in materia contrattuale.

Al principio in questione, che era già stato applicato nel 1929 dalla Corte permanente di giustizia internazionale nella sentenza sulla causa Emprunts brésiliens (22), è chiaramente informato il loro pronunciato, il 29 agosto 1958, dal collegio arbitrale nella causa Saudi Arabia c. Arabian American Oil Company (Aramco), in cui si afferma che «i principi di diritto internazionale ai quali si deve far capo per determinare la legge applicabile sono quelli dell'autonomia della volontà ; in forza dei quali, in una convenzione avente carattere internazionale, occorre applicare anzitutto la legge scelta espressamente delle parti...» (23). Analogamente, nel lodo arbitrale del 15 marzo 1963 nella causa Sapphire International Petroleums Limited c. National Iranian Oil Company, l'arbitro unico Cavin osserva che la legge applicabile in materia contrattuale è quella determinata dalla volontà delle parti (24). Lo stesso principio è stato riconfermato nel lodo pronunciato dall'arbitro unico Dupuy il 19 gennaio 1977 nella causa République Arabe de Libye c. California Asiatic Oil Company of Texaco Overseas Petroleum Company (25).

Per quanto concerne i trattati internazionali, il principio dell'autonomia della volontà è stato adottato nella convenzione sulla legge applicabile alle vendite a carattere internazionale di cose mobili, conclusa all'Aia il 15 giugno 1955 ed entrata in vigore il 1° settembre 1964. L'articolo 2 della suddetta convenzione, vigente in più paesi europei, stabilisce che : «La vendita è regolata dalla legge interna del paese designato dalle parti contraenti».

La convenzione europea relativa all'arbitrato commerciale internazionale, conclusa a Ginevra il 21 aprile 1961 ed entrata in vigore il 7 gennaio 1964, nel suo articolo VIII dispone che : «le parti sono libere di determinare la legge che gli arbitri dovranno applicare nel giudizio sul merito della controversia».

La convenzione del 1965 sul regolamento delle controversie relative agli investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati, entrata in vigore il 14 ottobre 1966, si ispira allo stesso principio quando enuncia, nel suo articolo 42, che «il tribunale delibera sulla controversia conformemente alle norme di diritto adottate dalle parti».

La convenzione dell'Aia del 14 marzo 1978, relativa alla legge applicabile ai contratti d'intermediari ed alla rappresentanza, stabilisce, nell'articolo 5, che «la legge interna scelta dalle parti regola i rapporti di rappresentanza tra il rappresentato e l'intermediario» (26).

3. La scelta delle parti dev'essere esplicita o risultare in modo univoco dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze della causa. Questa precisazione, che si ricava dall'ultima frase del paragrafo 1 dell'articolo 3, comporta una conseguenza importante.

Spesso le parti procedono alla scelta della legge mediante apposita clausola inclusa nel contratto, ma la convenzione ammette la possibilità che il giudice, tenendo conto dell'insieme delle circostanze della causa, possa constatare che le parti hanno effettivamente operato una scelta della legge anche se non ne abbiano fatto espressa inclusione nel contratto. Ad esempio, il contratto può essere un contratto-tipo disciplinato da uno speciale regime giuridico, anche se non vi sia alcuna dichiarazione espressa in proposito : ad esempio, una polizza di assicurazione marittima dei Lloyds. In altri casi, il fatto che le parti, anteriormente al contratto, abbiano concluso un altro contratto contenente la scelta espressa della legge applicabile, può consentire al giudice di concludere con certezza che il secondo contratto sarà regolato dalla stessa legge, prescelta in precedenza anche se la clausola relativa a detta scelta è stata omessa, in circostanze peraltro che non denotano alcun cambiamento nel comportamento delle parti. In alcuni altri casi, la scelta del foro di un determinato paese può rivelare in modo univoco che le parti hanno voluto che il contratto fosse disciplinato dalla legge del foro, purché ciò sia compatibile con le altre disposizioni del contratto o con l'insieme delle circostanze della causa. Analogamente, i rinvii fatti in un contratto a determinati articoli del codice civile francese possono permettere al giudice di non aver alcun dubbio sul fatto che le parti hanno deliberatamente scelto il diritto francese, sebbene tale scelta non sia stata fatta espressamente nel contratto. Tra gli altri elementi in base ai quali il giudice può concludere che vi è stata una scelta effettiva della legge applicabile, si può ricordare anche la scelta espressa dalla legge fatta in rapporti dello stesso tipo fra le stesse parti, oppure la scelta del luogo in cui le controversie dovranno essere regolate mediante arbitrato, in circostanze che fanno presumere che l'arbitro applicherà la legge del paese in cui tale luogo si trova.

È chiaro comunque che la frase in esame non autorizza il giudice a presumere che le parti abbiano effettuato la scelta della legge se esse non hanno avuto l'intenzione certa di operare la scelta stessa. In tal caso, il contratto è regolato dalle disposizioni dell'articolo 4 della presente convenzione.

4. L'ultima frase del paragrafo 1 dell'articolo 3 ammette che le parti possono scegliere la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero ad una parte soltanto di esso. In ordine all'ammissibilità di un frazionamento del contratto, vari esperti hanno osservato che il contratto dovrebbe, in linea di massima, essere regolato da un'unica legge, salvo il caso in cui esso - in apparenza unico - sia in realtà composto da più contratti o parti separabili e indipendenti sotto l'aspetto giuridico ed economico. Secondo questi esperti, nel testo della convenzione doveva omettersi ogni riferimento al frazionamento. Per altri esperti, invece, il frazionamento degli elementi del contratto ai fini dell'appicazione di una determinata legge ad una parte soltanto di esso si riconnette al principio dell'autonomia della volontà ed è pertanto difficile vietarlo. Tuttavia, in caso di frazionamento la scelta deve essere coerente, deve cioè riguardare quegli elementi del contratto che possono essere disciplinati da leggi diverse senza dar luogo a risultati contraddittori. Ad esempio, la «clausola d'indicizzazione» può essere regolata da una legge diversa, mentre invece la risoluzione del contratto per inadempimento non potrebbe certo essere soggetta a due leggi diverse, una per il venditore e l'altra per l'acquirente. Se le leggi prescelte non possono combinarsi in modo coerente sarà necessario far ricorso all'articolo 4 della convenzione.

Riguardo poi al rischio che il frazionamento sia effettuato per eludere disposizioni imperative, alcuni esperti ritengono che il rischio può essere neutralizzato mediante l'applicazione dell'articolo 7. Questi stessi esperti hanno altresì osservato che il frazionamento non dovrebbe essere limitato ai casi di scelta esplicita della legge.

La soluzione adottata nell'ultima frase del paragrafo 1 dell'articolo 3 rientra appunto in quest'ordine d'idee. Il gruppo non ha accolto il principio per cui da una scelta parziale della legge il giudice possa presumere che tale legge sia stata scelta come l'unica destinata a regolare il contratto nel suo insieme. Questo principio potrebbe indurre in errore nelle situazioni in cui le parti abbiano concluso un accordo sulla scelta della legge esclusivamente per un punto particolare. Nel caso di scelta parziale è necessario invece attenersi a quanto disposto nell'articolo 4.

5. La prima frase del paragrafo 2 dell'articolo 3 riconosce alla parti la massima libertà quanto al momento in cui può intervenire la scelta della legge applicabile.

Questa scelta può intervenire tanto al momento della conclusione del contratto quanto ad una data anteriore o posteriore. D'altro lato, la seconda frase del paragrafo 2 riconosce altresì alle parti la massima libertà quanto alla modificazione della scelta della legge applicabile che esse abbiano effettuato in precedenza.

La soluzione adottata dal gruppo nel paragrafo 2 corrisponde solo in parte a quanto sembra essere, in materia, lo stato attuale del diritto dei paesi membri della Comunità.

Infatti, tanto in Germania quanto in Francia la scelta delle parti della legge applicabile sembra possa avvenire anche dopo la conclusione del contratto, ed il giudice deduce talvolta la legge applicabile dal comportamento delle parti durante il procedimento, cioè in quanto esse facciano chiaro riferimento, di comune accordo, ad una legge determinata. Anche il potere delle parti di modificare la designazione della legge applicabile al contratto sembra essere ampiamente ammesso (27).

A quanto risulta, anche la giurisprudenza olandese sarebbe orientata in tal senso (28).

In Italia, invece, la Corte di cassazione (Sezioni unite) ha dichiarato, nella sentenza del 28 giugno 1966 n. 1680, pronunciata nella causa Assael Nissim c. Crespi, che «la scelta delle parti della legge applicabile non è ammissibile quando venga effettuata posteriormente alla stipulazione del contratto» (29).

Secondo tale conclusione, che non tutta la dottrina italiana approva (30), la scelta delle parti potrebbe avvenire solo al momento della conclusione del contratto. Una volta effettuata la scelta, le parti non avrebbero più la possibilità di mettersi d'accordo sulla designazione di una legge diversa da quella che esse avevano determinato all'atto della conclusione del contratto.

Negli ordinamenti dell'Inghilterra e del Galles, della Scozia, dell'Irlanda del Nord e dell'Irlanda non esiste un orientamento consolidato per quanto riguarda la legge applicabile alla facoltà di cambiare la scelta della legge del contratto.

6. La soluzione liberale adottata in tal modo dal gruppo sembra senz'altro rispondere ad un'esigenza di coerenza. Una volta ammesso, infatti, il principio dell'autonomia della volontà, e tenuto conto del fatto che una scelta della legge applicabile può rendersi necessaria per le parti tanto all'atto della conclusione del contratto quanto successivamente, sembra del tutto logico che il potere delle parti non sia limitato al solo momento della conclusione del contratto. Ciò vale anche per quanto riguarda la modificazione, tramite nuovo accordo, della scelta che le parti abbiano effettuato in precedenza.

PER LA CONTINUAZIONE DEL TESTO VEDI SOTTO NUMERO: 380Y1031(01).1

Per quanto riguarda le modalità di modificazione della scelta della legge applicabile, è logico che tale modificazione sia soggetta alle stesse norme che regolano la scelta iniziale.

Se la scelta o la modificazione della scelta della legge applicabile si verificano nel corso del procedimento, si presenta il problema di determinare i limiti entro i quali tale scelta o tale modifica possono essere utilmente effettuate. La conclusione dipende tuttavia dal diritto processuale interno, ed unicamente in conformità di esso dovrà essere risolta.

7. L'ultima frase del paragrafo 2 dell'articolo 3 precisa che qualsiasi modificazione relativa alla determinazione della legge applicabile, intervenuta posteriormente alla conclusione del contratto, non inficia la validità formale del contratto ai sensi dell'articolo 9 e non pregiudica i diritti dei terzi. Scopo di questa riserva sulla validità formale del contratto è evitare che l'accordo delle parti di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza faccia sorgere dubbi circa la validità del contratto nel periodo che precede il loro accordo. La riserva dei diritti dei terzi sembra perfettamente giustificata : in alcuni ordinamenti giuridici, un terzo può aver acquisito dei diritti alla continuazione di un contratto stipulato fra due parti e questi diritti non possono essere pregiudicati da una successiva modifica della scelta della legge applicabile.

8. Il paragrafo 3 dell'articolo 3 prevede che la scelta di una legge straniera da parte dei contraenti, accompagnata o non dalla scelta di un tribunale straniero, qualora nel momento della scelta tutti gli altri dati di fatto si riferiscano ad un unico paese, non può recare pregiudizio alle norme cui la legge di tale paese non permette di derogare mediante contratto, in appresso denominate «norme imperative».

Questa soluzione è il risultato di un compromesso raggiunto in seguito a due orientamenti che si sono vivacemente contrapposti in seno al gruppo : da un lato, il desiderio di taluni esperti di limitare la libera scelta delle parti, consacrata in questo articolo, con un correttivo volto a precisare che la scelta di una legge straniera non basterebbe di per sé a consentire l'applicazione di tale legge se la situazione al momento della scelta non implicasse un altro elemento di estraneità e dall'altro la preoccupazione espressa da altri esperti, segnatamente dagli esperti britannici, che tale correttivo avrebbe potuto ostacolare eccessivamente la libertà delle parti, anche in situazioni in cui la loro scelta risultasse giustificata, fatta in buona fede ed atta a soddisfare interessi degni di tutela. Questi esperti hanno particolarmente insistito sul fatto che le deroghe al principio della libertà di scelta delle parti dovrebbero essere autorizzate solo in circostanze eccezionali, come ad esempio nel caso dell'applicazione delle norme imperative di una legge diversa dalla legge scelta dalle parti ; essi hanno inoltre citato vari esempi nei quali la scelta di una legge straniera da parte dei contraenti era pienamente giustificata, sebbene apparentemente la situazione non presentasse alcun elemento di estraneità.

Il gruppo ha riconosciuto la fondatezza della preoccupazione di cui sopra, fermo restando il principio secondo il quale la scelta della legge straniera da parte dei contraenti, qualora nel momento della scelta tutti gli altri dati di fatto si riferiscano ad un unico paese, non può recare pregiudizio alle norme imperative di legge vigenti in tale paese.

9. Il paragrafo 4 dell'articolo 3 si limita a rinviare alle disposizioni stabilite dagli articoli 8, 9 e 11 riguardo all'esistenza e alla validità del consenso dei contraenti sulla legge applicabile al contratto. Riesamineremo quindi tali questioni nel commento a tali articoli.

Articolo 4

Sulla legge applicabile in mancanza di scelta

1. Mancando una scelta esplicita o implicita delle parti, attualmente la determinazione della legge applicabile al contratto negli ordinamenti giuridici degli Stati membri della Comunità non avviene in modo uniforme (31).

Nel diritto francese e nel diritto belga non si distingue tra volontà implicita e volontà ipotetica (o presunta) delle parti. Mancando un'espressa scelta della legge applicabile, il giudice ricerca i vari «indizi» dai quali è possibile dedurre la localizzazione del contratto in un determinato paese. Questa localizzazione è talvolta intesa in maniera soggettiva, ossia come l'equivalente di quella che sarebbe probabilmente stata la volontà delle parti se fosse stata dichiarata, mentre altre volte è intesa in maniera oggettiva, ossia corrispondente al paese con il quale l'operazione presenta il collegamento più stretto (32).

La concezione oggettiva sembra incontrare in misura crescente il favore della dottrina e delle giurisprudenza. Sulla base di questa concezione, la Corte di Parigi ha affermato, nella sentenza del 27 gennaio 1955 (Soc. Jansen c. Soc. Heurtey) che, in mancanza di manifestazione della volontà delle parti, la legge applicabile «è oggettivamente determinata dalla circostanza che il contratto, a motivo della sua struttura e destinazione economica, è localizzato in un determinato paese, e precisamente nel luogo con cui l'operazione contrattuale presenta il collegamento più stretto : tale luogo è quello nel quale deve effettuarsi la prestazione specifica del contratto in questione, in esecuzione dell'obbligazione che ne caratterizza la natura» (33).

Ed è sempre questo modo di concepire la localizzazione del contratto che appare, in termini che manifestatamente si richiamano alla citata sentenza, nel secondo comma dell'articolo 2313 del disegno di legge francese, in cui è stabilito che, in mancanza di manifestazione di volontà delle parti, «il contratto è regolato dalla legge con la quale esso presenta, considerata la sua destinazione economica e tenuto conto, in particolare, del luogo principale di esecuzione, il collegamento più stretto».

Parimenti, nel diritto tedesco, la soluzione adottata dalla giurisprudenza in merito alla determinazione della legge regolatrice del contratto in mancanza di scelta delle parti è principalmente basata sulla ricerca degli «indizi» dai quali sia possibile dedurre la «hypotetischer Parteiwille», la volontà presunta delle parti, tenendo conto degli interessi generali in gioco nella fattispecie. Se tale ricerca non produce alcun risultato, la legge applicabile al contratto è determinata, secondo la giurisprudenza tedesca, dal luogo dell'esecuzione : più esattamente dal luogo dell'esecuzione di ciascuna delle obbligazioni che risultano dal contratto, dato che il giudice tedesco ritiene che, se le diverse obbligazioni di un contratto devono essere eseguite in paesi differenti, ciascuna obbligazione è regolata dalla legge del paese in cui deve essere eseguita (34).

Nel diritto inglese, quando le parti non hanno espressamente scelto la legge applicabile e non è possibile dedurre alcuna scelta, la legge applicabile al contratto è l'ordinamento giuridico con il quale il contratto presenta «il collegamento più stretto e più reale» (35). In tal caso il giudice non cerca di stabilire con certezza le vere intenzioni delle parti contraenti, dato che non esistono, ma deve sforzarsi di «determinare per le parti il diritto cui una persona corretta e ragionevole avrebbe pensato se si fosse posto il problema all'atto della conclusione del contratto» (36). Nell'effettuare tale ricerca, il giudice deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso. Nessun elemento è di per sé decisivo. Occorre invece tener conto di numerosi elementi quali, per esempio, il luogo di residenza o d'attività delle parti, il luogo d'esecuzione del contratto e il luogo della sua stipulazione, nonché la natura e il suo oggetto.

Il diritto scozzese affronta la questione in modo analogo (36a), esattamente come il diritto irlandese.

Nel diritto italiano, in cui la volontà presunta delle parti non viene riconosciuta, la soluzione del problema che ci occupa è stata direttamente ed espressamente fornita dal legislatore. In mancanza di scelta delle parti, le obbligazioni che nascono da contratto sono regolate dalle seguenti leggi: a) per i contratti di lavoro a bordo di navi o aeromobili stranieri, dalla legge nazionale della nave o dell'aeromobile (articolo 9 del codice della navigazione);

b) per i contratti di locazione, di noleggio e di trasporto nella navigazione marittima, interna ed aerea, dalla legge nazionale della nave o dell'aeromobile (articolo 10 del codice della navigazione);

c) per tutti gli altri contratti, dalla legge nazionale dei contraenti, se essa è comune, altrimenti dalla legge del luogo nel quale il contratto è stato concluso (articolo 25, primo comma, disposizioni preliminari del codice civile).

Le suddette leggi si applicano solo in via sussidiaria, vale a dire solo quando manca la manifestazione di volontà delle parti in ordine alla legge applicabile : in questo senso si pronuncia la giurisprudenza italiana, e lo stesso orientamento ha la dottrina (37).

Per terminare questa breve rassegna, richiamiamo le disposizioni del terzo e del quarto comma dell'articolo 13 della legge uniforme Benelux. Secondo il terzo comma, in mancanza di scelta delle parti, «il contratto è regolato dalla legge del paese con il quale esso presenta i collegamenti più stretti». Secondo il quarto comma, «quando è impossibile determinare tale paese, il contratto è regolato dalla legge del paese in cui è stato concluso». Nella giurisprudenza olandese si può ravvisare la tendenza a formulare norme di riferimento particolari per alcuni tipi di contratti (vedi Journal du Droit Int. 1978, pag. 336-344 e Neth. Int. Law Rev. 1974, pag. 315-316). Si tratta, tra l'altro, del contratto di lavoro, del contratto d'intermediario e del contratto di trasporto.

Dalla precedente rassegna si ricava che, ad eccezione dell'Italia, in cui la legge applicabile in via sussidiaria al contratto è determinata una volta per tutte mediante criteri di collegamento fissi e precisi, negli altri paesi della Comunità si è preferito e si preferisce attenersi ad una soluzione più elastica, lasciando al giudice il compito di individuare nella fattispecie, tra i diversi elementi del contratto, il criterio di collegamento decisivo per la determinazione della legge applicabile al contratto.

2. Dopo aver esaminato il pro ed il contro delle soluzioni attualmente adottate dal legislatore e dalla giurisprudenza dei paesi membri della Comunità e dopo aver analizzato le varie nozioni e formulazioni alternative presentate tanto dal relatore quanto da parecchi delegati, al gruppo è stato possibile raggiungere un accordo sulla norma uniforme contenuta nell'articolo 4.

Il paragrafo 1 di detto articolo dispone che, in mancanza di scelta delle parti, il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto.

Ai fini della determinazione del paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto, possono essere presi in considerazione anche elementi intervenuti successivamente alla conclusione del contratto.

In realtà, all'inizio del paragrafo 1, non si parla di mancanza di scelta ma si ricorre alla seguente espressione : «Nella misura in cui la legge che regola il contratto non sia stata scelta a norma dell'articolo 3». Si è ritenuto opportuno impiegare questi termini per i motivi esposti nel punto 4 del commento all'articolo 3.

La flessibilità del principio generale in tal modo stabilito dal paragrafo 1 è tuttavia sensibilmente temperata dalle presunzioni dei paragrafi 2, 3 e 4, nonché da un'ammissione estremamente circoscritta del frazionamento (alla fine del paragrafo).

3. Ai sensi del paragrafo 2 dell'articolo 4, si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col paese in cui il contraente che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o, se si tratta di una persona giuridica, società, associazione, la propria amministrazione centrale. Tuttavia, se il contratto è concluso nell'esercizio dell'attività economica o professionale del suddetto contraente, il paese da considerare è quello dove è situata la sede principale della detta attività oppure, se a norma del contratto la prestazione dev'essere fornita da una sede diversa dalla sede principale, il paese dove è situata questa diversa sede. Tale presunzione del paragrafo 2 dell'articolo 4 può essere esclusa in base al paragrafo 5 del medesimo articolo.

L'ordine di idee al quale si ispira il paragrafo 2 non è certamente sconosciuto agli specialisti. Esso costituisce il risultato di una tendenza che è andata sempre più sviluppandosi nel corso degli ultimi decenni, tanto nella dottrina quanto nella giurisprudenza di numerosi paesi (38). La soggezione del contratto, in mancanza di una scelta delle parti, alla legge del luogo in cui deve effettuarsi la prestazione caratteristica, consente infatti di concretizzare il collegamento del contratto dall'interno, e non dall'esterno, cioè non tramite criteri di collegamento che non presentino alcuna connessione con l'essenza dell'obbligazione, quali la nazionalità delle parti o il luogo in cui il contratto è concluso.

Il criterio che fa capo alla legge del luogo in cui deve effettuarsi la prestazione caratteristica può anzi essere ricondotto ad un'idea più generale, e cioè all'idea che questa prestazione consiste nella funzione che il rapporto giuridico in oggetto svolge nella vita economica e sociale del paese. La concezione della prestazione caratteristica permette in sostanza di ricollegare il contratto all'ambiente economico e sociale nel quale esso si inserisce.

L'individuazione della prestazione caratteristica di un contratto non pone evidentemente alcun problema in caso di contratti unilaterali. Per quanto riguarda invece i contratti bilaterali (sinallagmatici), nei quali i contraenti si obbligano scambievolmente a reciproche prestazioni, la controprestazione di una delle parti consiste di norma, nell'economia moderna, in una somma di denaro. Tale prestazione non è quindi caratteristica di questa categoria di contratti, il cui centro di gravità e la cui funzione socio-economica consiste nella prestazione per la quale il pagamento è dovuto, ossia, a seconda delle diverse categorie di contratti, il trasferimento della proprietà, la consegna dei beni mobili materiali, l'attribuzione dell'uso di un bene, la prestazione di un servizio, il trasporto, l'assicurazione, l'attività bancaria, la garanzia, ecc.

Per quanto riguarda la localizzazione nello spazio della prestazione caratteristica del contratto, è del tutto naturale che il paese in cui la parte che deve fornire tale prestazione ha la propria residenza abituale, la propria amministrazione centrale (se si tratta di società, associazione o persona giuridica) o la propria sede - a seconda che si tratti di una prestazione fornita nell'esercizio o al di fuori dell'esercizio di un'attività professionale - prevalga sul paese dell'esecuzione : ciò vale, beninteso, nel caso in cui quest'ultimo sia un paese diverso da quello della residenza abituale, o dell'amministrazione centrale o della sede. In effetti, nella prospettiva su cui si basa la soluzione adottata dal gruppo, solo il luogo della residenza abituale, dell'amministrazione centrale o della sede della parte che fornisce la prestazione caratteristica risulta decisivo per la localizzazione del contratto.

Un contratto bancario, ad esempio, normalmente sarà regolato dalle legge del paese in cui ha sede la banca con la quale si effettua l'operazione. Un altro esempio : un contratto di vendita a carattere commerciale sarà regolato dalla legge del paese in cui si trova la sede del venditore. Un terzo esempio : in un contratto di rappresentanza concluso in Francia tra un agente commerciale belga e una società francese, poiché la prestazione caratteristica è quella fornita dall'agente, la legge applicabile sarà quella belga, se è in Belgio che l'agente ha la propria sede (39).

In conclusione, la disposizione del paragrafo 2 dell'articolo 4 rende concreta ed obiettiva la nozione di per sé stessa troppo vaga di «il collegamento più stretto». Nello stesso tempo, essa apporta una considerevole semplificazione nella determinazione della legge applicabile al contratto in mancanza di scelta delle parti. Il luogo in cui l'atto è stato formato non ha più importanza : non occorre più determinare il luogo di conclusione del contratto, con tutte le difficoltà ed i problemi di qualificazione che tale determinazione comporta in pratica. Diventa superfluo individuare e qualificare il luogo o i luoghi di esecuzione.

Per ciascuna categoria di contratti, è solo la prestazione caratteristica che conta e che in linea di principio è decisiva ai fini della presunzione per la determinazione della legge applicabile, anche nelle situazioni particolari di alcuni contratti, come ad esempio nel contratto di garanzia fideiussoria, in cui la prestazione caratteristica è sempre quella del fideiussore, sia nei rapporti con il debitore principale, sia nei rapporti con il creditore.

Per prevenire l'eventualità di «conflitti mobili» nell'applicazione del paragrafo 2, è stato precisato che il paese della residenza abituale, dell'amministrazione centrale, o della sede principale della parte che e tenuta a fornire la prestazione caratteristica è il paese in cui tale parte ha la propria residenza abituale, la propria amministrazione centrale o la propria sede «al momento della conclusione del contratto».

Ai sensi dell'ultima frase del paragrafo 2, se a norma del contratto la prestazione dev'essere fornita da una sede diversa da quella principale, si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto con il paese dov'è situata questa diversa sede.

4. Il paragrafo 3 dell'articolo 4 dispone che la presunzione di cui al paragrafo 2 non si applica se il contratto ha per oggetto il diritto reale su un bene immobile o il diritto di utilizzazione di un bene immobile. In questo caso, si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto con il paese in cui l'immobile è situato.

È opportuno precisare che la suddetta disposizione stabilisce solo una presunzione a favore della legge del paese in cui l'immobile è situato. In altri termini, si tratta di una presunzione che, come d'altronde quella del paragrafo 2, ammette la prova contraria qualora lo richiedano le circostanze della causa.

Ad esempio, tale presunzione potrebbe cadere qualora due persone residenti in Belgio dovessero stipulare un contratto per la locazione di una casa per villeggiatura nell'isola d'Elba (Italia). In questo caso si potrebbe ritenere che il contratto presenti il collegamento più stretto non con l'Italia, bensì con il paese di residenza dei contraenti.

Infine, è opportuno sottolineare che la disposizione del paragrafo 3 non si riferisce ai contratti per la costruzione o la riparazione di immobili, perché oggetto principale di questi contratti è non tanto l'immobile in sé stesso, quanto la sua costruzione o riparazione.

5. In seguito ad un lungo dibattito, il gruppo ha deciso di includere nella sfera di applicazione della convenzione anche i contratti di trasporto. Tuttavia, tenuto conto dei requisiti particolari inerenti al trasporto di cose, il gruppo non ha ritenuto opportuno applicare il paragrafo 2 a tale trasporto. Pertanto, il trasporto di cose soggiace ad una propria presunzione : quella stabilita nel comma 4. Tale presunzione può essere esclusa in base all'articolo 4, paragrafo 5.

Ai sensi di tale comma, si presume che questo contratto presenti il collegamento più stretto col paese in cui il vettore ha la sua sede principale al momento della conclusione del contratto, se il detto paese coincide con quello in cui si trova il luogo di carico o di scarico o la sede principale del mittente. Il termine «mittente» comprende, in generale, qualsiasi persona che svolga la funzione di consegnare merci al vettore (afzender, aflader, verzender, mittente, caricatore, ecc.).

La presunzione del paragrafo 4 si fonda quindi su una combinazione di vari criteri di collegamento. Per far fronte all'eventualità di «conflitti mobili» nell'applicazione di questo paragrafo, è stato precisato, nel testo stesso, che il paese in cui il vettore ha la sua sede principale va inteso come il paese in cui il vettore ha la sede «all'atto della conclusione del contratto».

Ai fini dell'applicazione di questo paragrafo, pare che i luoghi di carico e di scarico da prendere in considerazione siano quelli previsti all'atto della conclusione del contratto.

D'altro lato, nei contratti di trasporto, può spesso accadere che chi si impegna a trasportare merci per un terzo non effettui personalmente il trasporto ma lo faccia eseguire da un terzo. Nel paragrafo 4 dell'articolo 4, l'espressione «il vettore» indica la parte contraente che s'impegna a trasportare le merci, sia che eseguisca essa stessa la prestazione, sia che ne dia incarico ad un terzo.

Nella terza frase del paragrafo 4 si precisa inoltre che ai fini dell'applicazione del presente paragrafo sono considerati come contratti di trasporto di cose i contratti di noleggio a viaggio o altri contratti quando hanno essenzialmente per oggetto il trasporto di cose. La redazione del paragrafo 4 è intesa a chiarire che i contratti di noleggio debbono essere considerati come contratti di trasporto di cose se tale ne è l'oggetto.

6. Il contratto di trasporto di passeggeri rimane quindi soggetto alla presunzione generale o, più esattamente, alla presunzione di cui al paragrafo 2 dell'articolo 4.

Questa soluzione è stata adottata a maggioranza dei membri del gruppo. In effetti, alcune delegazioni si erano pronunciate a favore della presunzione particolare prevista dal paragrafo 4 ed avevano indicato che, come per gli altri tipi di trasporto, era necessario combinare vari criteri di collegamento, in quanto il solo riferimento al luogo in cui il vettore che fornisce la prestazione caratteristica ha la propria sede potrebbe non essere un criterio di collegamento significativo : esse hanno citato, ad esempio, il caso di un trasporto di passeggeri francesi o inglesi tra Parigi e Londra effettuato da una linea americana. È stato inoltre osservato che in caso di contratto misto (passeggeri e merci) si avrebbe l'inconveniente di dover ricorrere all'applicazione di due leggi diverse.

Le altre delegazioni si sono invece opposte all'adozione della presunzione speciale, presentando in particolare le seguenti argomentazioni : l'applicazione di varie leggi agli stessi passeggeri comporterebbe gravi complicazioni ; data la particolare struttura del paragrafo 4, quest'ultimo non si applicherebbe quasi mai al trasporto di passeggeri e, pertanto, si troverebbe a far capo al paragrafo 1 dell'articolo 4, che non fornisce al giudice criteri decisionali sufficientemente precisi ; i contratti di trasporto prevedono normalmente una clausola che attribuisce la competenza giurisdizionale al foro della sede del vettore, ed il paragrafo 2 consentirebbe appunto di far coincidere la legge applicabile con il foro competente.

È opportuno comunque precisare che, nella ricerca del luogo con cui il contratto presenta il collegamento più stretto, il giudice non potrà tener conto anche del paese in cui il vettore ha la propria sede.

Infine, sarà utile ricordare che, nel corso della discussione sui problemi relativi al trasporto, il gruppo ha insistito varie volte sul primato delle convenzioni internazionali in materia.

7. Il paragrafo 2 dell'articolo 4 non si applica quando la prestazione caratteristica non possa essere determinata. In questo caso, si rientra nella sfera di applicazione del paragrafo 1 : il contratto, cioè, è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto.

Ciò è appunto quanto disposto nella prima parte del paragrafo 5 dell'articolo 4.

Ma questo stesso paragrafo prevede altresì che le presunzioni dei paragrafi 2, 3 e 4 vengono meno quando risulta dal complesso delle circostanze che il contratto presenta un collegamento più stretto con un altro paese. In questo caso si applica la legge di quest'altro paese.

Questa disposizione è stata adottata per la seguente ragione : dato il carattere estremamente generale della norma di conflitto contenuta nell'articolo 4, in cui le deroghe sono previste solo in materia di contratti conclusi dai consumatori ed in materia di contratti di lavoro, si è ritenuto indispensabile prevedere l'applicazione di una legge diversa da quelle a cui si riferiscono le presunzioni contenute nei paragrafi 2, 3 e 4 quando, dall'insieme delle circostanze, si possa desumere che il contratto presenta un collegamento più stretto con un altro paese.

La disposizione del paragrafo 5 dell'articolo 4 lascia ovviamente al giudice un certo margine di discrezionalità quanto alla presenza, nella fattispecie, dell'insieme delle circostanze che giustificano la non applicazione delle presunzioni di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Ma si tratta dell'inevitabile contropartita di una norma di conflitto a carattere generale, destinata a trovare applicazione per quasi tutte le categorie di contratti.

8. Il paragrafo 1 dell'articolo 4 ammette, in determinate condizioni, il frazionamento del contratto. L'ultima frase del paragrafo dispone infatti che qualora una parte del contratto sia separabile dal resto e presenti un collegamento più stretto con un altro paese, si potrà applicare, in via eccezionale, a quella parte del contratto la legge di quest'altro paese.

Dalla discussione svoltasi in proposito in seno al gruppo è risultato che nessuna delegazione desiderava incoraggiare il frazionamento. Tuttavia, la maggior parte degli esperti hanno ritenuto opportuno lasciare al giudice la facoltà di separare una parte del contratto dal resto, purché in via eccezionale e per una parte autonoma e separabile - rispetto al contratto e non alla controversia - che presenti un collegamento più stretto con la legge di un altro paese (ad esempio : contratti di collaborazione, contratti complessi).

In merito all'opportunità o non di menzionare la possibilità di frazionamento nel testo stesso della convenzione, la maggioranza delle delegazioni si è pronunciata a favore di tale menzione. È stato osservato, in particolare, che una semplice menzione nella relazione sarebbe stata insufficiente in quanto, in taluni paesi della Comunità, non si suole tener conto della relazione. Si è inoltre rilevato che la menzione nel testo ridurrebbe su questo punto i rischi di applicazioni divergenti della convenzione, poiché il testo preciserebbe le condizioni di applicazione del frazionamento.

L'ultima frase del paragrafo 1 si è appunto conformata a quest'ordine di idee : l'espressione «in via eccezionale» è pertanto da interpretarsi nel senso che il giudice deve applicare il frazionamento il più raramente possibile.

9. È opportuno precisare che le presunzioni previste dai paragrafi 2, 3 e 4 dell'articolo 4 sono solo presunzioni semplici.

Articolo 5

Contratto concluso dai consumatori

1. L'articolo 5 della convenzione stabilisce una specifica norma di conflitto per determinati contratti conclusi dai consumatori. La maggior parte degli esperti che dal 1973 hanno partecipato ai lavori del gruppo hanno ritenuto infatti che la tutela del consumatore - scopo perseguito attualmente da numerosi legislatori nazionali - comporta un ribaltamento del criterio di collegamento previsto dall'articolo 4, o una modifica della libertà di scelta prevista dall'articolo 3. In effetti, da un lato la scelta delle parti non può recare pregiudizio alle norme imperative della legge del paese in cui il consumatore ha la residenza abituale e, dall'altro, in questo tipo di contratti dovrebbe normalmente prevalere la legge dell'acquirente (parte più debole) sulla legge del venditore.

2. La definizione del «contratto concluso da un consumatore» corrisponde a quella dell'articolo 13 della convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Essa dovrebbe essere interpretata in base all'obiettivo perseguito, che è la tutela della parte più debole, e in conformità con altri strumenti internazionali perseguenti lo stesso obiettivo, quale la convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni. La maggior parte delle delegazioni ha pertanto ritenuto che, in generale, la definizione debba applicarsi solo allorché la persona che fornisce beni mobili materiali, presta servizi o accorda un credito, agisce nel quadro della sua attività professionale. Analogamente la norma non si applica ai contratti conclusi da commercianti, industriali o liberi professionisti (ad esempio : medici) che acquistano apparecchi o che ottengono servizi per l'esercizio della loro attività professionale. Se tale persona agisce in parte nell'ambito e in parte al di fuori della sua attività professionale, la situazione rientra nel campo di applicazione dell'articolo 5 solo qualora agisca essenzialmente al di fuori della sua attività professionale. Se il destinatario del bene mobile materiale, del servizio o del credito ha di fatto agito essenzialmente al di fuori della sua attività professionale ma la controparte non ne era a conoscenza e, tenendo conto di tutti gli elementi, non poteva esserne a conoscenza, la situazione non rientra nel campo di applicazione dell'articolo 5. Così, se il destinatario del bene mobile materiale o del servizio si presenta come un professionista e ordina, per esempio, beni che possono effettivamente servire all'esercizio della sua professione su carta con intestazione professionale, la buona fede della controparte è tutelata e il contratto non sarà disciplinato dall'articolo 5.

La norma si applica tanto alle vendite a credito quanto alle vendite per contanti, ma esclude le vendite di titoli. Il gruppo ha espressamente evitato di definire in modo più specifico il «contratto concluso dai consumatori» per evitare qualsiasi conflitto con le varie definizioni già date in proposito dai legislatori nazionali. La norma si applica, oltre che alla fornitura di beni mobili materiali, alla fornitura d