T‑483/04. sz. ügy

Armour Pharmaceutical Co.

kontra

Belső Piaci Harmonizációs Hivatal

(védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)

„Közösségi védjegy – Felszólalási eljárás – A GALZIN közösségi szóvédjegy bejelentése – A CALSYN korábbi nemzeti szóvédjegy – Viszonylagos kizáró ok – Összetéveszthetőség – Az áruk és a megjelölések hasonlósága – A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja – A 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdése – Az OHIM megállapításai – Elfogadhatóság”

Az ítélet összefoglalása

1. Közösségi védjegy – Fellebbezési eljárás

(Az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata, 133. cikk, 2. §)

2. Közösségi védjegy – Harmadik személyek észrevételei és felszólalás – A felszólalás vizsgálata – A korábbi védjegy használatának igazolása

(40/94 tanácsi rendelet, 43. cikk, (2) és (3) bekezdés)

3. Közösségi védjegy – A közösségi védjegy meghatározása és megszerzése – Viszonylagos kizáró okok – Azonos vagy hasonló termékek, illetve szolgáltatások vonatkozásában lajstromozott azonos vagy hasonló korábbi védjegy jogosultja általi felszólalás

(40/94 tanácsi rendelet, 8. cikk, (1) bekezdés, b) pont)

1. A Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) valamely fellebbezési tanácsának a felszólalási eljárással kapcsolatban hozott határozata elleni fellebbezés alapján indult eljárásban nincs akadálya annak, hogy az OHIM csatlakozzék a felperes valamely kereseti kérelméhez, vagy hogy a döntést az Elsőfokú Bíróság mérlegelésére bízza, és emellett az Elsőfokú Bíróság tájékoztatása érdekében minden általa megfelelőnek ítélt érvet előterjesszen. Ugyanakkor az OHIM a keresetlevélben nem szereplő ponttal kapcsolatban nem terjeszthet elő a fellebbezési tanács határozatának hatályon kívül helyezésére vagy megváltoztatása irányuló kérelmet, illetve nem terjeszthet elő a keresetlevélben fel nem hozott jogalapot.

(vö. 13. pont)

2. A közösségi védjegyről szóló 40/94 rendelet 43. cikke (2) bekezdésének utolsó mondatát, valamint ugyanezen rendelet 43. cikkének (3) bekezdését, amely a 43. cikk (2) bekezdésének rendelkezéseit a korábbi nemzeti védjegyekre alkalmazza, úgy kell értelmezni, hogy ha valamely védjegyet az áruk vagy szolgáltatások olyan kategóriája tekintetében lajstromoztak, amely eléggé széles ahhoz, hogy azon belül több, önállónak tekinthető alkategóriát is el lehet különíteni, akkor a védjegy tényleges használatának igazolása ezen áruk vagy szolgáltatások egy része tekintetében a felszólalási eljárás szempontjából csak arra az alkategóriára vagy alkategóriákra jelent oltalmat, amelybe vagy amelyekbe azok az áruk és szolgáltatások tartoznak, amelyek tekintetében a védjegyet ténylegesen használták. Ezzel szemben, ha a védjegyet olyan pontos és körülírt módon meghatározott áruk vagy szolgáltatások tekintetében lajstromozták, hogy az érintett kategórián belül nem lehet jelentős felosztást végezni, akkor a védjegy tényleges használatának igazolása a felszólalás szempontjából az említett áruk és szolgáltatások tekintetében szükségképpen e kategória egészére kiterjed.

(vö. 26–27. pont)

3. A francia közönség – amely magában foglalja mind az orvostudomány szakembereit, mind a betegeket mint végső felhasználókat – szemszögéből nézve fennáll az összetévesztés veszélye a Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó „Wilson-kór kezelésére szolgáló gyógyszerészeti készítmények” tekintetében bejelentett GALZIN szómegjelölés, és az ugyanezen osztályba tartozó „gyógyszerészeti és gyógyászati, különösen kalciumalapú készítmények” tekintetében Franciaországban korábban lajstromozott CALSYN szóvédjegy között. Ugyanis az érintett áruk hasonlóságát, valamint a két védjegy közötti vizuális és hangzásbeli hasonlóságot figyelembe véve az összbenyomás szempontjából, a védjegyek között mutatkozó eltérések nem elegendőek ahhoz, hogy kizárják az érintett vásárlóközönség képzetében felmerülő összetéveszthetőséget.

(vö. 65–66., 81. pont)

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (ötödik tanács)

2006. október 17.( )

„Közösségi védjegy – Felszólalási eljárás – A GALZIN közösségi szóvédjegy bejelentése – A CALSYN korábbi nemzeti szóvédjegy – Viszonylagos kizáró ok – Összetéveszthetőség – Az áruk és a megjelölések hasonlósága – A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja – A 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdése – Az OHIM megállapításai – Elfogadhatóság”

A T‑483/04. sz. ügyben,

az Armour Pharmaceutical Co. (székhelye: Bridgewater, New Jersey [Amerikai Egyesült Államok], képviseli: R. Gilbey ügyvéd)

felperesnek

a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: S. Pétrequin, meghatalmazotti minőségben)

alperes ellen,

a másik fél az OHIM fellebbezési tanácsa előtti eljárásban:

a Teva Pharmaceutical Industries Ltd (székhelye: Jeruzsálem [Izrael]),

az OHIM negyedik fellebbezési tanácsa által az Armour Pharmaceutical Co. és a Teva Pharmaceutical Industries Ltd közötti felszólalási eljárásban 2004. szeptember 7‑én hozott határozat (R 295/2003‑4. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,

AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGA

(ötödik tanács),

tagjai: M. Vilaras elnök, M. E. Martins Ribeiro és K. Jürimäe bírák,

hivatalvezető: K. Pocheć tanácsos,

tekintettel az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2004. december 8‑án benyújtott keresetlevélre,

tekintettel az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2005. május 2‑án benyújtott válaszbeadványra,

a 2006. január 31‑i tárgyalást követően,

meghozta a következő

Ítéletet

A jogvita előzményei

1 2000. április 12‑én a Teva Pharmaceutical Industries Ltd a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) alapján közösségi védjegybejelentési kérelmet nyújtott be a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalhoz (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).

2 A lajstromoztatni kívánt védjegy a GALZIN szómegjelölés volt.

3 A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, 1957. június 15‑én kötött, felülvizsgált és módosított, Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó áruk vonatkozásában tették, az alábbi leírással: „Wilson-kór kezelésére szolgáló gyógyszerészeti készítmények”.

4 A bejelentést a Közösségi Védjegyértesítő 2001. január 2‑i, 2/2001. számában tették közzé.

5 2001. március 28‑án az Armour Pharmaceutical Co. felszólalást terjesztett elő a 40/94 rendelet 42. cikke alapján a bejelentett védjegy lajstromozása ellen, a védjegy árujegyzékében szereplő összes áru tekintetében, az ő korábbi, Franciaországban 1983. február 3‑án lajstromozott, 1 226 303 lajstromszámú, a Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó árukra vonatkozó CALSYN szóvédjegyére hivatkozva, amelynek árujegyzéke a következő: „gyógyszerészeti és gyógyászati, különösen kalciumalapú készítmények”.

6 A felszólalás alátámasztására hivatkozott indok a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjában szereplő összetéveszthetőség volt.

7 2003. február 28‑i határozatában az OHIM felszólalási osztálya helyt adott a felszólalásnak, és a védjegybejelentést teljes egészében elutasította.

8 2003. április 17‑én a fellebbezési tanács előtti eljárásban részt vevő másik fél a 40/94 rendelet 57–62. cikke alapján fellebbezést nyújtott be az OHIM-hoz a felszólalási osztály határozata ellen.

9 2004. szeptember 7‑i határozatában (a továbbiakban: megtámadott határozat) az OHIM negyedik fellebbezési tanácsa helyt adott a fellebbezésnek, hatályon kívül helyezte a felszólalási osztály határozatát, és úgy rendelkezett, hogy a kérelmező viseli a költségeket. A fellebbezési tanács a 40/94 rendelet 43. cikke (2) bekezdésének értelmében lényegében azt állapította meg, hogy a korábbi védjegyet a „kalciumalapú gyógyszerészeti készítmények” tekintetében kell lajstromozottnak tekinteni; továbbá, hogy a felszólalási osztály határozatának e megállapítását a felek nem vitatták, és azt ő maga (a fellebbezési tanács) is osztja. Ezenkívül a megtámadott határozat szerint, mégha van is bizonyos fokú hasonlóság az áruk között, illetve a védjegyek között, ez még nem elegendő ahhoz, hogy a francia vásárlóközönség képzetében is fennálljon az e védjegyekkel jelölten értékesítésre bocsátott termékek közötti összetéveszthetőség, figyelemmel egyrészt az ütköző megjelölések közötti – különösen hangzásbeli – eltérésekre, másrészt pedig arra a tényre, hogy a szóban forgó termékek nem ugyanazon betegségek kezelésére szolgálnak. Végül a fellebbezési tanács megállapította, hogy a termékek jellege miatt a gyógyszerfogyasztókból, illetve az egészségügyben dolgozó szakemberekből álló célközönség különös figyelmet fordít az ilyen termékeket azonosító megjelölésekre.

A felek kérelmei

10 A felperes azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

– helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;

– hagyja helyben a felszólalási osztály határozatát;

– kötelezze az OHIM-ot a költségek viselésére.

11 Az OHIM az Elsőfokú Bíróság mérlegelésére bízza annak meghatározását, hogy a szóban forgó védjegyek között fennáll‑e az összetévesztés veszélye. Abban az esetben, ha az Elsőfokú Bíróság azt állapítaná meg, hogy a francia fogyasztók szemszögéből nézve nem áll fenn az összetévesztés veszélye, az OHIM arra kéri az Elsőfokú Bíróságot, hogy utasítsa el a keresetet, és a felperest kötelezze a költségek viselésére. Abban az esetben, ha az Elsőfokú Bíróság azt állapítaná meg, hogy a francia fogyasztók szemszögéből nézve fennáll az összetévesztés veszélye, az OHIM arra kéri az Elsőfokú Bíróságot, hogy helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot, és kötelezze a fellebbezési tanács előtti másik felet – amennyiben az a jelen eljárásban részt vett – a költségek viselésére, vagy rendelkezzék úgy, hogy mindegyik fél maga viseli a saját költségeit.

Az OHIM kérelmeinek elfogadhatóságáról

12 Az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzatának 113. cikke értelmében az Elsőfokú Bíróság hivatalból bármikor vizsgálhatja, hogy a kereset eljárásgátló okok fennállása miatt nem elfogadhatatlan‑e.

13 Emlékeztetni kell arra, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint nincs akadálya annak, hogy az OHIM csatlakozzék a felperes valamely kereseti kérelméhez, vagy hogy a döntést az Elsőfokú Bíróság mérlegelésére bízza, és emellett az Elsőfokú Bíróság tájékoztatása érdekében minden általa megfelelőnek ítélt érvet előterjesszen (az Elsőfokú Bíróság T‑107/02. sz., GE Betz kontra OHIM – Atofina Chemicals [BIOMATE] ügyben 2004. június 30‑án hozott ítéletének [EBHT 2004., II‑1845. o.] 36. pontja és a T‑379/03. sz., Peek & Cloppenburg kontra OHIM [Cloppenburg] ügyben 2005. október 25‑én hozott ítélet [az EBHT-ban még nem tették közzé] 22. pontja). Ugyanakkor az OHIM a keresetlevélben nem szereplő ponttal kapcsolatban nem terjeszthet elő a fellebbezési tanács határozatának hatályon kívül helyezésére vagy megváltoztatása irányuló kérelmet, illetve nem terjeszthet elő a keresetlevélben fel nem hozott jogalapot (lásd e tekintetben a Bíróság C‑106/03. P. sz., Vedial kontra OHIM ügyben 2004. október 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2004., I‑9573. o.] 34. pontját és a Cloppenburg-ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 22. pontját).

14 Ezen ítélkezési gyakorlatból következően a jelen esetben a megtámadott határozat jogszerűségét a keresetlevélben hivatkozott jogalapokra tekintettel célszerű vizsgálni, figyelembe véve az OHIM által előterjesztett érveket is.

Az ügy érdeméről

15 Keresetének alátámasztására a felperes két – a 40/94 rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének, illetve 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított – jogalapra hivatkozik.

A 40/94 rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének megsértése alapított, első jogalapról

A felek érvei

16 A felperes arra hivatkozik, hogy ő a felszólalási eljárás során bizonyította, hogy a korábbi CALSYN védjegyét kalciumalapú gyógyszerészeti készítmények tekintetében használta, jóllehet a védjegy kiterjed a Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó, általános gyógyszerészeti és gyógyászati készítményekre. Véleménye szerint a fellebbezési tanács azáltal, hogy a felszólalás szempontjából csak a kalciumalapú gyógyszerészeti készítményeket vette figyelembe, megsértette a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdését.

17 Lényegét tekintve a felperes szerint érthető, hogy amikor a korábbi védjegy eltérő jellegű áruk vagy szolgáltatások egész halmazát jelöli, akkor a méltányosság azt követeli, hogy – annak érdekében, hogy az egy vagy több áruosztály egészét jelölő védjegyekre ne lehessen visszaélésszerűen hivatkozni – a felszólalás szempontjából csak azt a területet vegyék figyelembe, amelyen a védjegyet több mint öt éven keresztül használták. Ugyanakkor amikor az a konkrét termék, amelynek tekintetében a használatot igazolják, a lajstromozásra bejelentett, valamely pontosan meghatározott kategóriába tartozik, a figyelembe vett termékek körét a konkrét termékre leszűkíteni aránytalan korlátozó hatással járna . A felperes szerint ez az eset áll fenn a jelen ügyben is, mivel a kalciumalapú gyógyszerészeti készítmények a gyógyszerészeti készítmények közé tartoznak.

18 A felperes szerint a 40/94 rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének a fellebbezési tanács által adott, ilyen mértékben megszorító értelmezése nem áll összhangban a tulajdonjognak a védjegyekre vonatkozó harmonizált jogszabályai által adott meghatározásával, és a felszólalási eljárás hatályát tekintve diszkriminatív jellegű azokkal a nem használt védjegyekkel szemben, amelyek lajstromozása óta még nem telt el öt év.

19 Az OHIM először is ismertette a védjegyek használatának igazolására vonatkozó alapelveket. E tekintetben arra hivatkozott, hogy amikor a védjegyet egy adott áruosztály fejezetcíme általános címszavainak egésze tekintetében lajstromozták, és azt az ugyanezen osztályba tartozó valamely konkrét árukra, illetve szolgáltatásokra használták, akkor főszabály szerint úgy tekintendő, hogy a védjegy használata e konkrét áruk, illetve szolgáltatások tekintetében történt. Az is lehetséges, hogy amennyiben a konkrét áruk vagy szolgáltatások elegendő közös vonással rendelkeznek, úgy tekintjük a védjegyet, mint amelyet egy külön alkategória tekintetében használtak, már amennyiben ilyen alkategória megállapítható. Az OHIM mindenesetre hozzáteszi, hogy ilyen jellegű általánosítást csak a legnagyobb körültekintéssel lehet tenni, szem előtt tartva azt, hogy a korábbi védjegy oltalma csak akkor indokolt, ha a védjegyet ténylegesen használták.

20 Jelen esetben az OHIM arra hivatkozik, hogy a korábbi védjegyet „gyógyszerészeti és gyógyászati, különösen kalciumalapú készítmények” tekintetében lajstromozták, és annak használatát csak a kalciumalapú gyógyszerészeti készítmények tekintetében igazolták, mivel a felperes a védjegyével ellátott termékek feliratán külön feltüntette a kalciumalapú készítmény megnevezést.

21 A felperes tehát nem róhatja fel a felszólalási osztálynak és a fellebbezési tanácsnak azt, hogy a felszólalás vizsgálatakor védjegyét kizárólag a kalciumalapú gyógyszerészeti készítményekre vonatkozóan tekintette lajstromozottnak. Az OHIM véleménye szerint, ha a korábbi védjegyet úgy tekintenék, mintha azt a gyógyszerészeti készítmények kategóriájának egésze tekintetében használták volna, miközben azt valójában csak egy meglehetősen speciális termék tekintetében használták, az indokolatlanul széles oltalmat biztosítana a korábbi védjegy számára, és ellentétes lenne a 40/94 rendelet 43. cikke (2) bekezdésében meghatározott elvekkel.

22 Mindenesetre az OHIM azt állítja, hogy a megtámadott határozat nem szenved semmilyen hiányosságban, hiszen a felperes e kérdés tekintetében nem nyújtott be fellebbezést a felszólalási osztály határozatával szemben, és a fellebbezési tanács előtt sem emelt kifogást e kérdést illetően.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

23 Ahogyan az a 40/94 rendelet kilencedik preambulumbekezdéséből következik, a jogalkotó úgy ítélte meg, hogy a korábbi védjegy oltalma csak akkor indokolt, ha a védjegyet ténylegesen használták. Ezzel a preambulumbekezdéssel összhangban a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdése előírja, hogy a közösségi védjegybejelentő kérheti annak igazolását, hogy a korábbi védjegyet a felszólalás tárgyát képező védjegybejelentés meghirdetését megelőző öt év során ténylegesen használták azon a területen, amelyen oltalmat élvez (az Elsőfokú Bíróság T‑39/01. sz., Kabushiki Kaisha Fernandes kontra OHIM – Harrison [HIWATT] ügyben 2002. december 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑5233. o.] 34. pontja és a T‑356/02. sz., Vitakraft-Werke Wührmann kontra OHIM – Krafft [VITAKRAFT] ügyben 2004. október 6‑án hozott ítéletének [EBHT 2004., II‑3445. o.] 25. pontja).

24 A közösségi védjegyről szóló 40/94/EK tanácsi rendelet végrehajtásáról szóló, 1995. december 13‑i 2868/95/EK bizottsági rendelet (HL L 303., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 189. o.) 22. szabályának (2) bekezdése értelmében a használat igazolásának a korábbi védjegy használatának helyére, időtartamára, jelentőségére és jellegére kell vonatkoznia (a fent hivatkozott VITAKRAFT-ítélet 27. pontja).

25 Jelen esetben annyi bizonyos, hogy a korábbi védjegyet a Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó „gyógyszerészeti és gyógyászati, különösen kalciumalapú készítmények” tekintetében lajstromozták. Az sem vitás, hogy a fellebbezési tanács előtti eljárásban részt vevő másik fél kérelmére a felperes olyan dokumentumokkal igazolta a korábbi védjegy tényleges használatát, amelyek a védjegynek a gyógyszerészeti készítmények – pontosabban a kalciumalapú gyógyszerészeti készítmények – tekintetében történt tényleges használatát mutatják.

26 Ebből a szempontból a 40/94 rendelet 43. cikke (2) bekezdésének utolsó mondatát, valamint ugyanezen rendelet 43. cikkének (3) bekezdését, amely a 43. cikk (2) bekezdésének rendelkezéseit a korábbi nemzeti védjegyekre alkalmazza, úgy kell értelmezni, mint amelyek célja annak elkerülése, hogy valamely részleges jelleggel használt védjegy kiterjedt oltalmat élvezzen csupán azon okból kifolyólag, hogy e védjegyet az áruk és szolgáltatások széles köre tekintetében lajstromozták. Ugyanígy e rendelkezések alkalmazásakor figyelembe kell venni azon áruk és szolgáltatások kategóriájának terjedelmét, amelyek tekintetében a korábbi védjegyet lajstromozták, különösen az említett kategóriák leírására e célból alkalmazott kifejezések általános jellegét, illetve azon árukat és szolgáltatásokat, amelyek tekintetében a védjegy tényleges használata, vélelem révén, megállapításra került (az Elsőfokú Bíróság T‑126/03. sz., Reckitt Benckiser [España] kontra OHIM – Aladin [ALADIN] ügyben 2005. július 14‑én hozott ítéletének [EBHT 2005., II‑2861. o.] 44. pontja).

27 Az előbb említett rendelkezésekből következően, ha valamely védjegyet az áruk vagy szolgáltatások olyan kategóriája tekintetében lajstromoztak, amely eléggé széles ahhoz, hogy azon belül több, önállónak tekinthető alkategóriát is el lehet különíteni, akkor a védjegy tényleges használatának igazolása ezen áruk vagy szolgáltatások egy része tekintetében a felszólalási eljárás szempontjából csak arra az alkategóriára vagy alkategóriákra jelent oltalmat, amelybe vagy amelyekbe azok az áruk és szolgáltatások tartoznak, amelyek tekintetében a védjegyet ténylegesen használták. Ezzel szemben, ha a védjegyet olyan pontos és körülírt módon meghatározott áruk vagy szolgáltatások tekintetében lajstromozták, hogy az érintett kategórián belül nem lehet jelentős felosztást végezni, akkor a védjegy tényleges használatának igazolása a felszólalás szempontjából az említett áruk és szolgáltatások tekintetében szükségképpen e kategória egészére kiterjed (a fent hivatkozott ALADIN-ítélet 45. pontja).

28 E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy a korábbi védjegyet „gyógyszerészeti és gyógyászati, különösen kalciumalapú készítmények” tekintetében lajstromozták. E leírás olyan kategóriát képez, amely eléggé széles ahhoz, hogy azon belül több, önállónak tekinthető alkategóriát is el lehet különíteni. Lényegében a gyógyszerészeti készítmények fogalmán olyan különféle termékek értendők, amelyek rendeltetésüket és végső felhasználóikat tekintve – az adott orvosi javallattól (indikációtól) függően, valamint értékesítési csatornáikat tekintve aszerint, hogy receptkötelesek‑e, vagy recept nélkül is megvásárolhatók – kellőképpen eltérőek ahhoz, hogy azon belül több alkategória is elkülöníthető legyen. Végeredményben maga a felperes is külön feltüntette a védjegyével jelölt termékek feliratain a „kalciumalapú készítmények” alkategóriát.

29 E körülményekre tekintettel azt kell megállapítani, hogy a korábbi védjegy tényleges használatának igazolása az áruk és szolgáltatások olyan szélesebb kategóriába tartozó részére vonatkozott, amely több önálló alkategóriát is magában foglalhat.

30 Ebből következően a fellebbezési tanács helyesen alkalmazta a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdését akkor, amikor a felszólalás szempontjából csak a „kalciumalapú gyógyszerészeti készítmények”-et vette figyelembe.

31 E megállapítást a felperes sem vitatta érveiben.

32 Először a felperes megjegyzi, hogy tulajdonképpen méltányos, hogy amikor a korábbi védjegy eltérő jellegű áruk vagy szolgáltatások egész halmazát jelöli, akkor annak érdekében, hogy ne lehessen az áruosztály vagy áruosztályok egész halmazát jelölő védjegyekre visszaélésszerűen hivatkozni, a felszólalás szempontjából azt a területet veszik figyelembe, amelyen a védjegyet több mint öt éven keresztül használták; mindazonáltal aránytalan lenne, ha kizárólag a konkrét termékeket vennék figyelembe.

33 E tekintetben az Elsőfokú Bíróság először is úgy véli, hogy a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) bekezdése az árukra és szolgáltatásokra hivatkozik, nem pedig azokra a kategóriákra vagy áruosztályokra, amelyek tekintetében a védjegyet lajstromozzák. Másodszor: a „kalciumalapú gyógyszerészeti készítmények” kifejezés, amelyet a felszólalás vizsgálatakor figyelembe vettek, nem kizárólag egy konkrét termékre vonatkozik, hanem egy önálló és kellőképpen széles alkategóriára, és ezért jelen esetben ez a megállapítás nem minősül aránytalan korlátozásnak. A fenti 29. és 30. pontból következően ez az álláspont összhangban van az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlatával is.

34 Ezt követően a felperes azon érvét illetően, miszerint a 40/94 rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének ilyen mértékben megszorító értelmezése diszkriminatív jellegű a felszólalási eljárás hatályát tekintve az olyan lajstromozott védjegyekkel szemben, amelyeket kevesebb mint öt éve használnak, az Elsőfokú Bíróság úgy véli, hogy elegendő arra utalni, hogy hátrányos megkülönböztetésről nem is beszélhetünk olyankor, ha két szituáció nem vethető össze egymással. Valójában a kevesebb mint öt éve lajstromozott védjegy tényleges használatának igazolása nem kötelező, pontosan azért, mert ez az ötéves időtartam éppen arra szolgál, hogy megvalósuljon a védjegy kereskedelmi használata. A 40/94 rendelet 50. cikkének megfelelően a védjegyoltalomnak a tényleges használat hiánya miatti megszűnése csak annak a megszakítás nélküli ötéves időtartamnak az elteltével állapítható meg, amelynek során a védjegy az árujegyzékben szereplő árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban a Közösségben nem képezte tényleges használatát tárgyát.

35 Az előzőekben kifejtettekre tekintettel az első jogalapot mint megalapozatlant el kell utasítani.

A 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított, második jogalapról

A felek érvei

36 A felperes elsősorban a fellebbezési tanács azon megállapítását vitatja, miszerint a szóban forgó áruk közötti hasonlóság nem elég nagyfokú.

37 A felperes szerint a jelen ügyben szereplő kétféle terméktípus hasonló gyógyszerészeti készítmény, amelyek azonos típusú gyártóktól származnak, azonos típusú termékeket jelentenek, és azonos értékesítési csatornákon keresztül kerülnek forgalmazásra. Az egyiknek a leírása a hatóanyagra utal, a másiké az orvosi javallatra. A fellebbezési tanács előtti eljárásban részt vevő másik fél feladata lett volna bizonyítani, hogy – ezen eleve meglévő hasonlóság ellenére – a recepthez kötöttség feltétele és a két termék fogyasztásának feltételei kizárják annak a veszélyét, hogy a fogyasztó egyszerre találkozik a két termékkel. E tekintetben azonban semmilyen bizonyítékot nem terjesztettek elő. Hasonlóképpen nem szolgáltattak bizonyítékot arra nézve, hogy a növényi alapanyagú összetétel és a termékek alkalmazási módja kizárja az összetéveszthetőséget.

38 A felperes hozzáteszi, hogy az összetéveszthetőség kizárásához nem elegendő azt megállapítani, hogy két gyógyszerészeti termék eltérő betegségek kezelésére szolgál. A fellebbezési tanács előtti eljárásban részt vevő másik fél feladata lett volna annak bizonyítása, illetve az arról való meggyőződés (ami azonban nem történt meg), hogy a kétféle kezelés nem írható fel egyidejűleg a betegeknek.

39 A felperes másodsorban arra hivatkozik, hogy a fellebbezési tanács nem határozta meg a figyelembe veendő célközönséget, és az összetéveszthetőséget nem ennek viszonylatában értékelte. Emlékeztet arra, hogy a gyógyszerek területén a figyelembe veendő célközönség a lakosság egésze, amely magában foglalja egyrészről az egészségügyben dolgozó szakembereket, például az orvosokat, gyógyszerészeket és betegápolókat, másrészről azokat a személyeket, akik e gyógyszerészeti termékek potenciálisan fogyasztói lehetnek, beleértve azokat a csökkent értelmi képességgel, illetve csökkent felfogó- vagy látóképességgel rendelkező személyeket is, akik e betegségben szenvednek.

40 Másrészt a felperes azt állítja, hogy az összetévesztés veszélye a vásárlóközönség képzetében nem csupán a vásárlás pillanatában áll fenn, hanem a vásárlást követően is, amit Amerikában már régóta figyelembe vesznek. Ugyanis a gyógyszert meghatározott ideig kell szedni, és a beteg, amikor a gyógyszeres szekrényből kiválasztja az adott gyógyszert a többi gyógyszer közül, már nem áll egészségügyi szakember felügyelete alatt.

41 Harmadsorban a felperes elvégezi az ütköző megjelölések összevetését.

42 A felperes kifejti, hogy – ahogyan azt a fellebbezési tanács is elismerte – a CALSYN és a GALZIN megjelöléseknek fogalomként nincs jelentése az átlagos fogyasztók számára, ezért a két ütköző védjegy erőteljes megkülönböztető képességgel rendelkezik. A felperes hivatkozik a Bíróság és az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlatára, miszerint az összetéveszthetőség annál nagyobb, minél erőteljesebb a korábbi védjegy megkülönböztető képessége. Véleménye szerint annak megállapításakor, hogy a CALSYN védjegy tetszőlegesen választott, és megkülönböztetésre alkalmas, a fellebbezési tanácsnak nagyobb jelentőséget kellett volna tulajdonítania a globális hasonlóságoknak, mint a részletbeli eltéréseknek. Azonban épp az ellenkezőjét tette.

43 E tekintetben a felperes azt kifogásolja, hogy a fellebbezési tanács helytelenül, a két védjegy közötti részletbeli – vizuális és hangzásbeli – eltérésekre koncentrált az elemzése során, miközben a két védjegy által keltett általános vizuális, hangzásbeli és fogalmi benyomást kellett volna összehasonlítania.

44 A vizuális összehasonlítást illetően a felperes megjegyzi, hogy a két megjelölés ugyanannyi betűből áll, és szembetűnő hasonlóságot mutat, mivel az „a”, az „l” és az „n” betűk ugyanolyan sorrendben helyezkednek el bennük. E tekintetben sérelmezi, hogy a fellebbezési tanács nem vette figyelembe a két nagybetű, a „C” és a „G” betű közötti vizuális hasonlóságot, amelyek csak egy apró középső vonalban térnek el egymástól, amely könnyen elsikkadhat, ha a „G” betűt kézírással írjuk le. Az „s” és a „z” betűk vizuálisan szintén nagyon közel állnak egymáshoz, mivel vonalvezetésüket tekintve egyszerűen egymás tükörképei.

45 A hangzásbeli összevetést illetően a felperes sérelmezi, hogy a fellebbezési tanács a két megjelölés közötti részletbeli eltéréseket olyan aprólékosan elemezte, ahogyan azt az érintett közönség soha nem észleli. Véleménye szerint a „c” és a „g” betűkkel jelölt hangok hangzásban közel állnak egymáshoz, és közöttük nem feltétlenül érzékelhető az eltérés, különösen csökkent hallóképességgel rendelkező, idősebb korosztálybeli vagy külföldi vásárlóközönség esetén. Ugyanez elmondható az „s” és „z” betűk esetében.

46 Ezenfelül a felperes kifogásolja, hogy a fellebbezési tanács önkényes módon azt a következtetést vonta le, hogy az „yn” és az „in” fonémákat eltérően ejtik ki. Megjegyzi, hogy az „yn” betűkombináció kevéssé ismert a francia nyelvben, ahol az „y” betűvel jelölt hang fonetikailag az „i” betűvel jelölt hanghoz hasonlít, ezért a vásárlóközönség – kivéve azon kisebb részét, aki ismeri az angol nyelvet vagy az OHIM által hivatkozott fonetikai szabályokat – az „yn”‑t ösztönösen úgy fogja kiejteni, mint az „in”‑t. Ezért a „c” és a „g”, valamint a „z” és az „s” betű közötti egyedüli, „a [kiejtésnél kiáramló] levegő nyomásából adódó” eltérés, valamint az „yn” és az „in” szótag kiejtése közötti esetleges különbség semmit nem változtat a két védjegy közötti globális hangzásbeli hasonlóságokon.

47 Végül a felperes azt állítja, hogy az átfogó összehasonlításkor figyelembe kell venni azt a tényt, hogy a vizuális és hangzásbeli észlelés nem vizsgálható egymástól elkülönítve, mivel az emberi tudatban egy szó, főként egy tetszőlegesen választott szó kiejtésénél gondolatban igyekszünk magunk elé képzelni a szót, ami fordítva is igaz. Így a védjegyek nagyfokú hangzásbeli hasonlósága a védjegyek vizuális memorizálását eredményezi, és emiatt az olyan fogyasztók, akik előtt nincs ott egyidejűleg a két védjegy, írásmódjukat tekintve azokra nagyon hasonlóan emlékeznek majd vissza. Ugyanezen okból az erős vizuális hasonlóság nagyon hasonló kiejtést eredményez, ha a fogyasztók a vizuális memóriájukra hagyatkoznak.

48 Összefoglalva: a felperes azt állítja, hogy a fellebbezési tanácsnak meg kellett volna állapítania, hogy a két megjelölés közötti hasonlóságok fontosabbak az eltéréseknél, és hogy eltérő orvosi javallatuk dacára a termékek hasonlóknak tekintendők.

49 Az OHIM először is rámutat arra, hogy a célközönség meghatározását illetően osztja a felperes és a fellebbezési tanács álláspontját, nevezetesen, hogy a célközönség a Franciaországban dolgozó egészségügyi szakemberekből és az általános értelemben vett franciaországi fogyasztóközönségből áll.

50 A második pontban az OHIM elemzi a termékek hasonlóságát. E tekintetben rámutat arra, hogy a felszólalási eljárásra vonatkozó irányelveknek megfelelően a gyógyszerészeti termékeket általában úgy tekintik, mint amelyek nagyfokú hasonlóságot mutatnak egymással, még akkor is, ha a hasonlóság foka alacsonyabb lehet akkor, ha azok gyógyszerészeti javallata (indikációja) egyértelműen eltérő.

51 Jelen esetben a korábbi CALSYN védjeggyel jelölt termékek, amelyek tekintetében a használatot igazolták, kalciumalapú gyógyszerészeti készítmények. A használat igazolására vonatkozó bizonyítékokból kiderül, hogy a CALSYN nevű termék kalcitonin-alapú, injekcióval beadható folyadék, amely kizárólag receptre kapható (II. jegyzék), és amely főként olyan betegek kezelésére szolgál, akik hiperkalcémiában (kalciumhiány és a csontok kalciumtartalmának folyamatos csökkenése), illetve csontbetegségben (különösen az emberi csontozat deformációjával járó Paget-kórban) szenvednek.

52 A megtámadott védjegybejelentési kérelemben szereplő, a Wilson-kór kezelésére szolgáló gyógyszerészeti készítmények olyan örökletes és ritka genetikai betegség kezelésére szolgálnak, amely a szervezetben rézfelhalmozódást okoz. Az ilyen termékeket csak orvos írhatja fel, és csak receptre adhatók ki, figyelemmel e termékek igen speciális orvosi javallatára.

53 Összefoglalva: az OHIM azt állítja, hogy a szóban forgó termékek – mivel mindkettő gyógyszerészeti készítmény – hasonlóak egymáshoz, azonban – eltérő orvosi javallatuk miatt – csak enyhe mértékben. A fellebbezési tanács e kérdésre vonatkozó értékelése tehát helyes.

54 A harmadik pontban az OHIM elvégzi a megjelölések vizuális, hangzásbeli és fogalmi összehasonlítását.

55 A vizuális összehasonlítást illetően az OHIM megjegyzi, hogy vannak vizuális hasonlóságok az ütköző megjelölések között, mivel ugyanannyi betűből állnak (hat betű), amelyek közül három azonos betű (az „a”, az „l” és az „n”) ugyanolyan sorrendben helyezkedik el, és ugyanazon a helyen található, továbbá a két nagybetű, a „G” és a „C”, valamint az „s” és a „z” betűk is hasonlóságokat mutatnak. A korábbi védjegy „y” betűje azonban – a fellebbezési tanács szerint – megkülönbözteti a két megjelölést.

56 A kiejtést illetően az OHIM megjegyzi, hogy mindkét megjelölés két szótagból áll, és hogy a „cal” és a „gal” szótag, valamint a „zin” és a „syn” szótag nagyon közel áll egymáshoz. Az „in” és az „yn” végződés azonosan [in]-ként is ejthető a francia nyelvben (például a „sinistre”, „sinusite”, vagy a „synonyme”, „synergie” szavak esetén), vagy esetleg [ë]-ként (például a „sincère”, „singe”, „lapin” vagy a „synthèse”, „syndicat” szavak esetén), mivel az „y” magánhangzó ugyanazokat a szabályokat követi, mint az „i”. Az OHIM az Elsőfokú Bíróság mérlegelésére bízza, hogy hogyan ítéli meg a fellebbezési tanács által elvégzett hangzásbeli (fonetikai) elemzést.

57 A megjelölések fogalmi összehasonlítását illetően az OHIM azt állítja, hogy – amint arra a fellebbezési tanács is rámutatott – a védjegyek nem hordoznak jelentést a célközönség számára, ezért e tekintetben semmiféle következtetést nem lehet levonni.

58 A kiemelt vizuális és hangzásbeli hasonlóságok miatt az OHIM arra a következtetésre jutott, hogy a megjelölések összességében hasonlóak.

59 A negyedik pontban az OHIM az összetéveszthetőséget átfogóan értékeli. E tekintetben először is utal az ítélkezési gyakorlatra, miszerint a jelölt áruk és szolgáltatások hasonlóságának csekély fokát ellensúlyozhatja a védjegyek közötti hasonlóság jelentős foka, és fordítva. Az OHIM szerint az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél figyelembe veendő átlagos fogyasztó feltehetően szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő. Ugyanakkor figyelembe kell venni azt a tényt is, hogy az átlagos fogyasztó figyelme a kérdéses áruk vagy szolgáltatások kategóriájától függően változó lehet.

60 Ezt követően az OHIM kifejti, hogy az átlagos fogyasztó általában nagyobb figyelmet fordít a receptköteles gyógyszerészeti készítményekre, mint a szabadon megvásárolhatókra, hiszen az, hogy a fogyasztó mennyire figyelmes, a termék orvosi javallatától is függ. A jelen ügyben az OHIM arra hivatkozik, hogy a szóban forgó gyógyszerészeti termékek receptkötelesek, ezért a fellebbezési tanáccsal együtt úgy véli, hogy a fogyasztók figyelmének szintje magasabb.

61 Összefoglalva: az OHIM az Elsőfokú Bíróság értékelésére bízza, hogy a megjelölések és a termékek hasonlósága eredményezhet‑e összetéveszthetőséget a franciaországi fogyasztók képzetében.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

62 A 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a bejelentett védjegy nem részesülhet védjegyoltalomban, „ha azt azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt; az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez”. A 40/94 rendelet 8. cikke (2) bekezdése a) pontjának ii) alpontja értelmében korábbi védjegy a valamely tagállamban lajstromozott olyan védjegy, amelynek bejelentési napja korábbi, mint a közösségi védjegybejelentés bejelentési napja.

63 Azt, hogy a vásárlóközönség szemszögéből fennáll‑e az összetévesztés veszélye, amelyet az határoz meg, hogy fennáll‑e az a veszély, hogy a közönség azt hiszi, hogy a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások ugyanattól a vállalkozástól vagy adott esetben gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól származnak, átfogóan – az adott ügy minden lényeges elemét figyelembe véve – kell vizsgálni (a Bíróság C‑39/97. sz. Canon-ügyben 1998. szeptember 29‑én hozott ítéletének [EBHT 1998., I‑5507. o.] 16. és 29. pontja és a C‑342/97. sz., Lloyd Schuhfabrik Meyer ügyben 1999. június 22‑én hozott ítéletének [EBHT 1999., I‑3819. o.] 17. és 18. pontja; valamint az Elsőfokú Bíróság T‑104/01. sz., Oberhauser kontra OHIM – Petit Liberto [Fifties] ügyben 2002. október 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2002., I‑4359. o.] 25. és 26. pontja).

64 Ez az átfogó értékelés bizonyos kölcsönös függőséget tételez fel a figyelembe vett tényezők, különösen a védjegyek és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága között. Így a jelölt áruk vagy szolgáltatások kisebb mértékű hasonlóságát ellensúlyozhatja a védjegyek közötti hasonlóság magasabb foka, és fordítva (a fent hivatkozott Canon-ítélet 17. pontja, a Lloyd Schuhfabrik Meyer-ítélet 19. pontja és a Fifties-ítélet 27. pontja).

65 Jelen esetben a korábbi védjegyet Franciaországban lajstromozták. Ennélfogva a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja szempontjából azt kell figyelembe venni, hogy a francia közönség hogyan észleli a megjelöléseket.

66 Egyébiránt mivel a szóban forgó termékek gyógyszerészeti termékek, az érintett közönség magában foglalja mind az orvostudomány szakembereit, mind a betegeket mint végső felhasználókat (az Elsőfokú Bíróság T‑130/03. sz., Alcon kontra OHIM – Biofarma [TRAVATAN] ügyben 2005. szeptember 22‑én hozott ítéletének [EBHT 2005., II‑3859. o.] 49. pontja és a T‑154/03. sz., Biofarma kontra OHIM – Bauch & Lomb Pharmaceuticals [ALREX] ügyben 2005. november 17‑én hozott ítéletének [EBHT-ban még nem tették közzé] 46. pontja).

67 E tekintetben el kell utasítani a felperes azon érveit, miszerint a fellebbezési tanács nem határozta meg a célközönséget. A megtámadott határozat 10. pontjából ugyanis egyértelműen kitűnik, hogy a fellebbezési tanács, miután hivatkozott a francia fogyasztókra, kimondta, hogy a célközönség „egyidejűleg magában foglalja a gyógyszerek fogyasztóit és az egészségügyben dolgozó szakembereket”. Ezért az Elsőfokú Bíróság úgy ítéli meg, hogy a fellebbezési tanács helyesen határozta meg az érintett közönséget.

68 A szóban forgó áruk hasonlóságát illetően figyelembe kell venni az áruk közötti kapcsolatot jellemző összes releváns tényezőt, amelyek magukban foglalják különösen az áruk jellegét, rendeltetését, használatát, valamint versengő vagy kiegészítő voltukat (a fent hivatkozott Canon-ítélet 23. pontja).

69 Jelen ügyben ki kell emelni, hogy a fellebbezési tanács lényegében azt állapította meg, hogy az ütköző termékek mindegyike gyógyszerkészítmény, ennélfogva hasonlóak, a köztük fennálló különbség pedig az eltérő orvosi javallat. Tehát, ahogyan azt a felperes is elismeri, a gyógyszerészeti termékek egyrészről – első ránézésre – hasonlónak tekinthetők, másrészről viszont a kérdéses termékek eltérő betegségek kezelésére szolgálnak. A felperes írásbeli beadványaiból az tűnik ki, hogy a felperes csak a fennálló hasonlóság fokát illetően vitatja a fellebbezési tanács értékelését.

70 E tekintetben elegendő kiemelni, hogy a szóban forgó termékek azonos jellegűek (gyógyszerészeti termékek), azonos célra szolgálnak, vagyis azonos a rendeltetésük (egészségügyi problémák kezelése), azonos fogyasztókat vesznek célba (az egészségügyben dolgozó szakembereket és a betegeket), azonosak az értékesítési csatornáik (általában a gyógyszertárak), és egymáshoz képest kiegészítő jellegűek lehetnek. Ezzel szemben a köztük lévő különbség az eltérő orvosi javallatban (indikáció) rejlik.

71 E körülményekre tekintettel meg kell állapítani, hogy az áruk közötti hasonlóság tényezői fontosabbak az eltérésbeli tényezőknél, és azt a következtetést kell levonni, hogy – amint azt a fellebbezési tanács a megtámadott határozatban helyesen megállapította – a szóban forgó áruk között fennáll bizonyos mértékű hasonlóság.

72 Az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli és fogalmi hasonlóságát illetően az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél a megjelölések által keltett együttes benyomást kell alapul venni, különösen a megkülönböztető és domináns jegyek figyelembevételével (lásd az Elsőfokú Bíróság T‑292/01. sz., Phillips-Van Heusen kontra OHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel [BASS] ügyben 2003. október 14‑én hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑4335. o.] 47. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

73 Ami a fogalmi összehasonlítást illeti, először is ki kell emelni, hogy a fellebbezési tanács megállapította, hogy az ütköző védjegyeknek nincs jelentése az átlagos fogyasztók számára, és ezt a megállapítást a felperes sem vitatta. E tekintetben az Elsőfokú Bíróság úgy véli, hogy a fellebbezési tanács elemzése helyes, hiszen az ütköző megjelölések nem rendelkeznek jelentéstartalommal.

74 Ezt követően, a vizuális szemponot illetően, az Elsőfokú Bíróság kiemeli, hogy mindkét megjelölés tisztán szóbeli megjelölés, és ugyanannyi betűből áll (hat betű), amelyek közül három azonos betű (az „a”, az „l” és az „n”) ugyanolyan sorrendben helyezkedik el, és ugyanazon a helyen található. Az Elsőfokú Bíróság szerint a két nagybetű, a „G” és a „C” is hasonlóságot mutat, ezért nem bizonyított az a tény, hogy a megjelölések első betűje felkeltheti a fogyasztók figyelmét. Másrészt az Elsőfokú Bíróság – a fellebbezési tanács állításával ellentétben – úgy véli, hogy a „z” és az „s” betűk is hasonlóságot mutatnak. Az igaz, mint arra a fellebbezési tanács is rámutat, hogy a korábbi védjegyben szereplő „y” betű felkelti a figyelmet, mivel nem túl gyakori a francia nyelvben. Ennek ellenére ez a sajátosság önmagában még nem teszi lehetővé a két megjelölés lényeges megkülönböztethetőségét. Ezért az Elsőfokú Bíróság megállapítja, hogy a két megjelölés vizuális szempontból összességében hasonló.

75 Végül a hangzásbeli összehasonlítást illetően az Elsőfokú Bíróság kiemeli, hogy mindkét megjelölés két szótagból áll, és hogy a megjelölések első szótagjait („cal” és a „gal”) hasonlóan ejtik ki, mivel a „c” és a „g” mássalhangzók fonetikailag nagyon közel állnak egymáshoz. A fellebbezési tanács megállapításaival ellentétben az Elsőfokú Bíróság rámutat arra, hogy a francia nyelvben az „yn” és az „in” fonémákat nagyon gyakran azonos módon ejtik ki. Ezért az Elsőfokú Bíróság megállapítja, hogy a fellebbezési tanács értékelési hibát vétett akkor, amikor arra a következtetésre jutott, hogy az ütköző megjelölések hangzásbeli szempontból eltérőek.

76 Az előbbiekben kifejtettekre tekintettel az Elsőfokú Bíróság úgy véli, hogy a két megjelölés összességében hasonló, és ennek következtében a fellebbezési tanács értékelési hibát vétett akkor, amikor megállapította, hogy az ütköző megjelölések – hangzásbeli szempontból – eltérőek.

77 Az összetéveszthetőség átfogó értékelését illetően az Elsőfokú Bíróság megjegyzi, hogy a fellebbezési tanács megállapította, hogy mégha van is bizonyos hasonlóság az áruk között, illetve a védjegyek között, az még nem elegendő ahhoz, hogy az e védjegyekkel jelölten értékesítésre bocsátott termékek között összetéveszthetőséget eredményezzen. E következtetést megelőzően a fellebbezési tanács különösen azt állapította meg, hogy a termékek jellege miatt a gyógyszerfogyasztókból és az egészségügyben dolgozó szakemberekből álló célközönség különös figyelmet fordít az e termékeket azonosító megjelölésekre.

78 E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy az átfogó értékelés során az érintett áruk átlagos fogyasztóiról feltételezni kell, hogy szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő átlagos fogyasztók. Ugyanezen ítélkezési gyakorlat szerint tekintettel kell lenni arra is, hogy az átlagos fogyasztó figyelme a kérdéses áruk vagy szolgáltatások kategóriájától függően változó lehet (a Lloyd Schuhfabrik Meyer-ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 26. pontja).

79 Az Elsőfokú Bíróság úgy véli, hogy a gyógyszerészeti termékek átlagos fogyasztójának figyelmét az adott ügy körülményeire – és különösen a kérdéses termékek orvosi javallatára (indikációjára) – tekintettel, a konkrét esettől függően kell meghatározni. Ebből kifolyólag az Elsőfokú Bíróság úgy véli, hogy az olyan receptköteles gyógyszerek esetében, mint amilyenek a jelen esetben vizsgáltak, ez a figyelmi szint általában magasabb, mivel orvos írja fel a gyógyszereket, amelyeket ezt követően a fogyasztónak a gyógyszert kiadó gyógyszerész ellenőriz.

80 Mindenesetre az a körülmény, hogy az érintett közönség olyan személyekből áll, akiknek a figyelmi szintje magasnak tekinthető, a termékek és az ütköző megjelölések közötti hasonlóság miatt nem elegendő annak kizárásához, hogy a közönség azt hiheti, hogy e termékek ugyanattól a vállalkozástól vagy – adott esetben – gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól származnak. Az Elsőfokú Bíróság kiemeli, hogy az összetéveszthetőség kizárására vonatkozó következtetés, amelyre a fellebbezési tanács jutott, téves kiindulási ponton alapult, nevezeten azon, hogy a megjelölések jelentős eltéréseket mutatnak, különösen hangzásbeli szempontból, és ezen eltérések ellensúlyozhatják a termékek közötti hasonlóság fokát. Ez az értékelés azonban nem tartható fenn, hiszen – mint az a fenti 74. és 75. pontban kifejtésre került – az ütköző megjelölések erőteljes vizuális és hangzásbeli hasonlóságot mutatnak.

81 E körülmények között az Elsőfokú Bíróság – a megtámadott határozatban kifejtett végkövetkeztetéssel ellentétben – úgy véli, hogy az érintett áruk hasonlóságát, valamint a két védjegy közötti vizuális és hangzásbeli hasonlóságot figyelembe véve az összbenyomás szempontjából, a védjegyek között mutatkozó eltérések nem elegendőek ahhoz, hogy kizárják az érintett vásárlóközönség képzetében felmerülő összetéveszthetőséget.

82 A fentiekből együttesen következik, hogy helyt kell adni a felperes második kifogásának, amely annak megállapítására irányult, hogy a fellebbezési tanács megsértette a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontját. Következésképpen a megtámadott határozatot hatályon kívül kell helyezni.

A költségekről

83 Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján az Elsőfokú Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel az OHIM pervesztes lett – hiszen az Elsőfokú Bíróság a megtámadott határozatot hatályon kívül helyezte –, a felperes kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.

A fenti indokok alapján

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG (ötödik tanács)

a következőképpen határozott:

1) A Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) negyedik fellebbezési tanácsának (az R 295/2003‑4. sz. ügyben) 2004. szeptember 7‑én hozott határozatát hatályon kívül helyezi.

2) Az OHIM-ot kötelezi a saját, valamint a felperes költségeinek viselésére.

Vilaras Martins Ribeiro Jürimäe

Kihirdetve Luxembourgban, a 2006. október 17‑i nyilvános ülésen.

E. Coulon M. Vilaras