T‑303/04. R. sz. ügy

European Dynamics SA

kontra

az Európai Közösségek Bizottsága

„Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések – Közösségi közbeszerzési eljárás – Ideiglenes intézkedés iránti kérelem – Végrehajtás felfüggesztése iránti kérelem – Sürgősség – Hiány”

Az Elsőfokú Bíróság elnökének végzése, 2004. november 10.

A végzés összefoglalása

1. Ideiglenes intézkedés iránti kérelem – A végrehajtás felfüggesztése – Az elrendelés feltételei – Súlyos és helyrehozhatatlan kár – Bizonyítási teher – Az állítólagos kár és a megtámadott aktus közötti okozati összefüggés

(EK 242. cikk)

2. Ideiglenes intézkedés iránti kérelem – A végrehajtás felfüggesztése – Az elrendelés feltételei – Súlyos és helyrehozhatatlan kár – Vagyoni kár

(EK 242. cikk; az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata, 104. cikk, 2. §)

3. Ideiglenes intézkedés iránti kérelem – A végrehajtás felfüggesztése – Az elrendelés feltételei – Súlyos és helyrehozhatatlan kár – Nem vagyoni kár

(EK 242. cikk; az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata, 104. cikk, 2. §)

1. Az ideiglenes intézkedés iránti kérelem sürgős voltát annak fényében kell mérlegelni, hogy az ideiglenes döntés meghozatala szükséges‑e azért, hogy elkerülhető legyen az ideiglenes intézkedést kérő fél súlyos és helyrehozhatatlan károsodása. E felet terheli annak bizonyítása, hogy nem képes kivárni az alapeljárás végkimenetelét anélkül, hogy ilyen természetű kárt szenvedne el. Tehát ha a felperes nem bizonyítja, hogy kapcsolat áll fenn az állítólagos kár és azon jogi aktusok között, amelyek végrehajtásának felfüggesztését kérte, az ideiglenes intézkedés nem tekinthető megfelelőnek és szükségesnek az állított kár keletkezésének megakadályozására.

(vö. 65–66., 70. pont)

2. A vagyoni kár elvben nem tekinthető helyrehozhatatlannak vagy még nehezen megtéríthetőnek sem, minthogy később megtérítés tárgyát képezheti, különösen az EK 288. cikk alapján benyújtott esetleges kártérítési keresete útján.

(vö. 72. pont)

3. A közbeszerzési szerződést oda nem ítélő határozatnak nem feltétlenül következménye, hogy azoknak az ajánlattevőknek, akiknek nem fogadták el az ajánlatát, helyrehozhatatlan kár éri jó hírnevét és hitelét. A közbeszerzésben való részvétel nyíltan versengő jellegénél fogva ugyanis elkerülhetetlenül hordoz kockázatot valamennyi résztvevőre nézve, és az ajánlattétel szabályai szerint az ajánlattevő kizárásában önmagában nincs semmi sérelmes.

(vö. 82. pont)

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ELNÖKÉNEK VÉGZÉSE

2004. november 10.( )

„Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés – Közösségi közbeszerzési eljárás – Ideiglenes intézkedés – Végrehajtás felfüggesztése iránti kérelem – Sürgősség – Hiány”

A T‑303/04. R. sz. ügyben,

European Dynamics SA (székhelye: Athén [Görögország], képviseli: S. Pappas ügyvéd)

felperesnek

az Európai Közösségek Bizottsága (képviselik: L. Parpala és E. Manhaeve, meghatalmazotti minőségben, segítőjük: J. Stuyck ügyvéd, kézbesítési cím: Luxembourg)

alperes ellen

egyfelől a Bizottság 2004. június 4‑i, a felperest is magában foglaló konzorcium által informatikai szolgáltatások nyújtására kiírt ajánlati felhívásra benyújtott ajánlatot csak a második helyre soroló [DIGIT/R2/CTR/mas D(2004) 324] határozata, másfelől a Bizottság 2004. július 14‑i, a felperes által 2004. június 21‑én, július 1‑jén, 5‑én és 8‑án a szolgáltatásnak egy másik konzorcium részére történő odaítélése ellen benyújtott kifogásait elutasító [DG DIGIT/R2/CTR/mas D(2004) 811] határozata végrehajtásának felfüggesztése iránti kérelme tárgyában,

AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK

ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGÁNAK ELNÖKE

meghozta a következő

Végzést

A jogvita alapját képező tényállás

1 A European Dynamics SA az informatika és a távközlés területén nyújt szolgáltatásokat, többek között európai intézmények számára.

2 A 2001. március 16‑i ADMIN/DI/0005 ESP (External Service Providers) pályázati felhívást követően a több ajánlattevővel megköthető szerződések esetére az 1998. június 11‑én közzétett, az informatikai szerződésekre vonatkozó általános feltételek (a továbbiakban: a lépcsőzetes pályázati rend) 1.4. bekezdésében előírt odaítélési rendszert alkalmazva a Bizottság több keretszerződést kötött az informatikai rendszerek külső szolgáltatásai vonatkozásában. A teljes beszerzést kilenc részre osztotta, amelyek közül a 4. rész az informatikai rendszerekkel és adatkezeléssel kapcsolatos alkalmazásokhoz kötődő külső szolgáltatásnyújtására (a továbbiakban: 4. ESP‑rész), az 5. rész pedig az intranet‑ és internet-alkalmazásokhoz kötődő szolgáltatásnyújtásra (a továbbiakban: az 5. ESP‑rész) vonatkozik.

3 2001. október 16‑án megkötötték a DI‑02432‑00 hivatkozási számú keretszerződést a lépcsőzetes pályázati rendben a 4. ESP‑rész tekintetében elsőként kiválasztott szerződő féllel, tudniillik a Trasys SA‑t és a Cronos Luxembourg SA‑t – a jelenlegi Sword Technologies SA‑t – magában foglaló konzorciummal (a továbbiakban: 4. ESP‑konzorcium).

4 2001. november 5‑én megkötötték a DI‑02432‑00 számú keretszerződést a lépcsőzetes pályázati rendben az 5. ESP‑rész vonatkozásában elsőként kiválasztott szerződő féllel, azaz a European Dynamicsból az IRIS SA‑ból, a Datacep SA‑ból, a Primesphere SA‑ból és a Reggiani SpA‑ból álló konzorciummal (a továbbiakban: az 5. ESP‑konzorcium).

5 A Bizottság 2001. november 23‑án közzétette a 4. és 5. ESP‑részekre vonatkozó mennyiségbecsléseken alapuló költségvetési előirányzatokat, amelyek teljes összegét a szerződések tartamára – azaz 2006 októberéig – összesen 42 885 318 euróban illetve 34 656 804 euróban határozta meg.

6 Mivel a 4. ESP‑részhez kapcsolódó szerződések gyakorlati felhasználása a vártnál egyértelműen jelentősebbnek bizonyult – az iratokból kitűnik, hogy 2003 márciusának végén, bár a 4. ESP‑részre szánt maximális időtartam kevesebb mint harmada telt el, az előirányzott összegnek már több mint háromnegyedét elköltötték – a Bizottság úgy határozott, hogy felemeli a 4. ESP‑rész költségvetési előirányzatát, és új pályázati felhívást készít elő a 4. ESP‑rész tárgyát képező szolgáltatásokhoz hasonló szolgáltatásokra a 2006 októberéig tartó időtartam tekintetében.

7 A Bizottság 2003. április 28‑i határozata alapján a 4. ESP‑rész költségvetési előirányzatát 20 millió euróval növelte, és 2003. május 10‑én az Európai Unió Hivatalos Lapjában ADMIN/PN/2003/105 hivatkozási számon hirdetményt tettek közzé.

8 Az 5. ESP‑konzorcium 2003. május 23‑án az Informatikai Főigazgatóság igazgatójának írt levelében aggodalmának adott hangot a 4. ESP költségvetési előirányzatának növelése miatt, azzal érvelve, hogy a Bizottságnak az 5. ESP‑részt kellett volna hatékonyabban felhasználnia, melynek hasznosítása az eredeti előirányzat alatt maradt.

9 Az iratokból kitűnik, hogy a 2003. május 23‑i levelet a Bizottság és az 5. ESP‑konzorcium közötti levelezés – így például a Bizottság 2003. július 4‑i levele, amely magyarázatokkal szolgált a 4. és az 5. ESP‑részek végrehajtásával kapcsolatban – a felek közötti megbeszélések, és a Bizottság által 2003. november 6‑án rendezett műhelymegbeszélés – amelynek alkalmával az 5. ESP‑konzorcium kifejthette a Bizottság főigazgatóságainak az 5. ESP‑rész által lefedett szolgáltatások lehetőségeit – követték.

10 A Bizottság 2003. december 27‑én ADMIN/DI2/PO/2003/192 ESP‑DIMA hivatkozási számon pályázati felhívást tett közzé „az Európai Bizottság informatikai rendszereihez és adatkezelő rendszereihez kapcsolódó honlapon és honlapon kívüli szolgáltatások nyújtására, (ezen belül ezek) fejlesztésére, fenntartására és kapcsolódó tevékenységekre” (a továbbiakban: ESP‑DIMA pályázati felhívás).

11 Az 5. ESP‑konzorcium jogi képviselője 2004. január 19‑i levelében követelte, hogy a Bizottság semmisítse meg az ESP‑DIMA pályázati felhívást, és azzal érvelt, hogy a Bizottságnak ahelyett, hogy új szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárást nyit a 4. ESP‑rész felváltására, az 5. ESP‑részt kellene felhasználnia.

12 Az Informatikai Főigazgatóság ezt a kérelmet 2004. január 30‑i levelében visszautasította, és kifejtette, hogy nem lehetséges az 5. ESP‑rész felhasználása sem a 4. ESP‑rész helyett, sem az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárás helyett, mivel eltér egymástól egyrészről az 5. ESP‑rész, másrészről a 4. ESP‑rész, valamint az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárás tárgya, mivel az előbbi az internet‑ és intranet-alkalmazásokra, az utóbbiak pedig az adatkezelő és informatikai rendszerek alkalmazásaira vonatkoznak.

13 A European Dynamics, az IRIS, a Datacep és a Reggiani társaságok (azaz a Primesphere társaság kivételével az 5. ESP‑konzorciumot alkotó társaságok, a továbbiakban: az ED‑konzorcium) 2004. február 20‑án az ESP‑DIMA pályázati felhívásra közös ajánlatot nyújtottak be.

14 A Bizottság 2004. június 2‑án ítélte oda az ESP‑DIMA szerződéseket. Sikeres ajánlattevőként a lépcsőzetes pályázati rend első helyére a Trasys és a Sword Technologies társaságokból, valamint az Intrasoft International SA‑ból és a TXT Spa‑ból álló konzorciumot (azaz a 4. ESP‑konzorciumot és két további üzlettársukat, a továbbiakban: ESP‑DIMA-konzorcium) sorolta. Az ED‑konzorciumot a lépcsőzetes pályázati rend második szerződő feleként sorolták be, ez utóbbi konzorciumot pedig további ajánlattevők követték a lépcsőzetes pályázati rend harmadik és negyedik helyén.

15 Ezekről az eredményekről valamennyi ajánlattevőt – beleértve az ED‑konzorciumot is – június 4‑én kelt levélben értesítették (a továbbiakban: az odaítélő határozat).

16 A European Dynamics 2004. június 8‑i faxüzenetében további részleteket kért az odaítélő határozattal kapcsolatban. A Bizottság 2004. június 9‑i levelében válaszolt, amelyben valamennyi lényeges szempontra nézve részletes tájékoztatást adott a technikai értékelés eredményeiről.

17 A European Dynamics 2004. június 21‑i levelében valamennyi, az ESP‑DIMA pályázati felhívásra érkezett ajánlat értékeléséről készült jelentés – különösen a saját konzorciumára, valamint a pályázati felhívást elnyerő konzorciumra vonatkozó részek – másolatát, továbbá az értékelésért felelős személyek nevét kérte az Informatikai Főigazgatóságtól.

18 A European Dynamics és az Informatikai Főigazgatóság 2004 június 29‑én megbeszélést tartott, amelynek során a felek között az ajánlatok értékelése, valamint a European Dynamicsnak a 4. ESP és 5. ESP‑részek összehasonlított végrehajtásával kapcsolatos aggodalmai is szóba kerültek. A megbeszélésről készült összefoglalót a Bizottság 2004. július 6‑án küldte meg a European Dynamics részére. Ugyanezen a napon a Bizottság megerősítette, hogy az ESP‑DIMA szerződések odaítélése nyomán még nem került sor szerződéskötésre.

19 A megbeszélést követően a European Dynamics több levelet is írt a Bizottságnak július 1‑jén, 5‑én és 8‑án, amelyekben az ESP‑DIMA pályázati felhívás és az odaítélő határozat jogszerűségét vitatta. A European Dynamics ugyanis azzal érvelt, hogy nem volt értelme létrehozni az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárást, minthogy az 5. ESP részt kellett volna felhasználni a 4. ESP rész helyett. Az értékelési bizottság egyik tagjával szemben összeférhetetlenség áll fenn, a használt értékelési skála alkalmatlan, a sikeres ajánlat pedig alacsonyabb színvonalú volt, és nagyon behatárolt informatikai rendszert kínált. Ezekben a levelekben a European Dynamics az értékelésről készült jelentés másolatát, valamint az értékelési bizottság tagjai nevének közlését kérte. Kérte továbbá a szerződések aláírásának elhalasztását addig, amíg a fent említett kérdéseket megfelelő válaszokkal nem tisztázzák.

20 A Bizottság 2004. július 14‑i levelében (a továbbiakban: az indokolást tartalmazó levél) válaszolt a European Dynamics fent említett leveleiben felvetett kérdéseire, visszautasította az értékelési jelentés másolatának továbbítását, kijelentette, hogy ez a többi ajánlattevő üzleti titkainak közlésével járna. Az ESP‑DIMA pályázati felhívás kiírásának szükségességével kapcsolatos kételyek és az 5. ESP‑résznek a 4. ESP‑részhez kapcsolódó szolgáltatásokra történő felhasználására vonatkozó javaslat kapcsán a Bizottság jelezte, hogy az Informatikai Főigazgatóság a fent hivatkozott 2004. január 30‑i levelében úgy érvelt, hogy mivel a két rész különböző, elkülönült és egymástól elváló szerződést képez, nem lehetséges az egyikről a másikra való áttérés önmagában azon okból, hogy a két rész egyike még nem merítette ki a számára megítélt költségvetési előirányzatot. Ennélfogva olyan részre, amelynek költségvetési előirányzatának további növelése nem volt lehetséges, az egyetlen megfelelő megoldás a pályázati felhívás kiírása volt, ami összhangban áll az Európai Közösségek általános költségvetésére alkalmazandó költségvetési rendeletről szóló, 2002. június 25‑i 1605/2002 (EK, Euratom) tanácsi rendelettel (HL L 248., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 1. fejezet, 4. kötet, 74. o., a továbbiakban: a költségvetési rendelet).

21 A Bizottság 2004. július 15‑én egyszerre küldte meg az odaítélő határozat nyomán kötendő szerződéseket a négy kiválasztott konzorciumnak, köztük az ED‑konzorciumnak mint második szerződő félnek (DIGIT‑04551‑00 keretszerződés), és jelezte, hogy az aláírt szerződéseket 2004. július 30. előtt kell visszaküldeni.

22 Az ED‑konzorcium és az Informatikai Főigazgatóság képviselői közötti újabb, 2004. július 27‑i megbeszélésen az utóbbiak megismételték a Bizottság azon álláspontját, amely szerint a Bizottság nem fogadja el a European Dynamics azon javaslatát, hogy tevékeny szerepet engedjen e vállalkozás számára a 4. ESP‑rész és az 5. ESP‑rész közötti felosztási tervezetek felügyeletében.

23 Az ED‑konzorcium 2004. július 28‑án kérte a Bizottságtól az ESP‑DIMA pályázati felhívás nyomán kötendő szerződések megkötésének egy hónappal történő elhalasztását azzal az indokkal, hogy a konzorcium tagjai számára további idő szükséges bizonyos adminisztratív műveletek elvégzésére. A Bizottság azonnal azt a választ adta, hogy ezen adminisztratív műveletek a szerződés aláírása után is elvégezhetők, semmilyen halasztás nem szükséges. Az ED‑konzorcium szerződése 2004. július 30‑án aláírva megérkezett. Néhány hiányzó meghatalmazást 2004. augusztus 4‑én küldtek meg a Bizottságnak.

24 Így 2004. augusztus 4‑én az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárással kapcsolatos valamennyi, minden szerződő fél által aláírt szerződés eredeti példánya a Bizottság birtokában volt.

Az eljárás és a felek kérelmei

25 Az Elsőfokú Bíróság Hivatalába 2004. július 29‑én érkezett keresetével a felperes az EK 230. cikk negyedik bekezdése értelmében fordult az Elsőfokú Bírósághoz, kereseti kérelme egyrészt az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárás, azaz a 2003/S249‑221337 ESP‑DIMA számú ajánlati felhívás és az ESP‑DIMA pályázati felhívás megsemmisítésére, másrészt a Bizottságnak az ajánlatokat besoroló, azaz odaítélő határozatának és az indokolást tartalmazó levélnek a megsemmisítésére irányult.

26 Az Elsőfokú Bíróság hivatalába ugyanazon a napon érkezett elkülönült nyilatkozatában a felperes arra irányuló kérelmet nyújtott be, hogy az Elsőfokú Bíróság az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzatának 76a. cikke értelmében gyorsított eljárásban határozzon.

27 Az Elsőfokú Bíróság Hivatalába ugyanazon a napon érkezett elkülönült nyilatkozatában a felperes ideiglenes intézkedés iránti kérelmet nyújtott be, amely arra irányult, hogy függesszék fel az odaítélő határozat és az indokolást tartalmazó levél végrehajtását oly módon, hogy megakadályozzák az ESP‑DIMA szerződések megkötését mindaddig, amíg az Elsőfokú Bíróság az alapügyben határozatot nem hoz. A felperes kéri továbbá, hogy a Bizottságot kötelezzék a költségek megfizetésére.

28 Az eljárási szabályzat 105. cikkének 1. §‑ával összhangban az ideiglenes intézkedés iránti kérelem másolatát 2004. augusztus 4‑én eljutatták a Bizottsághoz, és észrevételei megtételének határidejeként 2004. augusztus 19‑ét jelölték meg.

29 Mivel a felperes az odaítélő határozat végrehajtásának felfüggesztésére irányuló ideiglenes intézkedés meghozatalát kérte, az ajánlatkérő 2004. augusztus 4‑én úgy határozott, hogy az ESP‑DIMA közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó négy szerződés aláírását elhalasztja.

30 A Bizottság 2004. augusztus 12‑én kérte, hogy 2004. augusztus 26‑ig hosszabbítsák meg az észrevételeinek benyújtására szabott határidőt. Ezt a kérelmet a 2004. augusztus 16‑i határozattal jóváhagyták.

31 A Bizottság 2004. augusztus 26‑án bemutatta az ideiglenes intézkedés iránti kérelemmel kapcsolatos észrevételeit, melyben azt kérte, hogy a fent említett kérelmet utasítsák el, mivel az elfogadhatatlan, másodlagosan pedig nem megalapozott.

32 Az Elsőfokú Bíróság Hivatala 2004. augusztus 31‑én megküldte a felperesnek a Bizottság észrevételeit.

33 A felperes 2004. szeptember 8‑án arra irányuló kérelmet nyújtott be, hogy engedélyezzék számára, hogy a Bizottság észrevételeire észrevételeket tehessen.

34 Az Elsőfokú Bíróság elnöke 2004. szeptember 14‑i határozatával jóváhagyta ezt a kérelmet, és 2004. szeptember 24‑ét jelölte meg határidőként a Bizottság észrevételeivel kapcsolatos felperesi észrevételek megtételére.

35 A felperes 2004. szeptember 23‑án megtette a Bizottság észrevételeivel kapcsolatos észrevételeit, amelyekhez mellékletként további jelentős számú iratot csatolt. Észrevételeiben a felperes továbbá kérte, hogy szólítsák fel a Bizottságot bizonyos iratok, azaz az árajánlat-igénylések (Requests for Quotation) és a 4. ESP‑rész végrehajtásával kapcsolatos statisztikák (a továbbiakban: a kérdéses iratok) bemutatására.

36 Az Elsőfokú Bíróság elnöke 2004. szeptember 29‑én a Bizottság számára 2004. október 8‑át jelölte meg határidőként, hogy a felperes észrevételeire tegye meg észrevételeit.

37 A Bizottság 2004. október 6‑án kérte, hogy az észrevételei megtétele számára megállapított határidőt 2004. október 15‑ig hosszabbítsák meg, amit ugyanezen a napon az Elsőfokú Bíróság elnöke határozatával engedélyezett.

38 A Bizottság 2004. október 15‑én megtette a felperesi észrevételekre válaszoló észrevételeit.

39 Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2004. november 2‑án eljutatott levelében a felperes további észrevételeket tett a Bizottság 2004. október 15‑i észrevételeivel kapcsolatban, és kérte az Elsőfokú Bíróság elnökét, hogy mérlegelése során ezeket is vegye figyelembe. E levelet az eljárási szabályzat 105. cikkének 1. §‑ával összhangban továbbították a Bizottságnak.

A jogkérdésről

Az ideiglenes intézkedés iránti kérelemről

40 Az Elsőfokú Bíróság egyrészt az EK 242. és az EK 243. cikkek egymással összefüggő rendelkezései, másrészt az EK 225. cikk (1) bekezdése alapján végzéssel rendelkezhet a megtámadott jogi aktus végrehajtásának felfüggesztéséről vagy a szükséges ideiglenes intézkedések elrendeléséről, ha úgy ítéli meg, hogy a körülmények ezt megkövetelik.

41 Az eljárási szabályzat 104. cikkének 2. §‑a úgy rendelkezik, hogy az ideiglenes intézkedés iránti kérelemnek meg kell jelölnie a jogvita tárgyát, a sürgősségre okot adó körülményeket, valamint azokat a ténybeli és jogi alapokat, amelyek valószínűsítik (fumus boni iuris) a kért ideiglenes intézkedés szükségességét. Ezek a feltételek konjunktívak, tehát amennyiben egy is hiányzik közülük, az ideiglenes intézkedés iránti kérelmet el kell utasítani (a Bíróság elnöke által a C‑268/96. P. (R) sz., SCK és FNK kontra Bizottság ügyben 1996. október 14‑én hozott végzés [EBHT 1996., I‑4971. o.] 30. pontja). Az ideiglenes intézkedésről határozó bírónak szükség esetén mérlegelnie kell továbbá a kérdéses érdekeket (a Bíróság elnöke által a C‑107/99. R. sz., Olaszország kontra Bizottság ügyben 1999. június 29‑én hozott végzés [EBHT 1999., I‑4011. o.] 59. pontja).

42 Emellett a kért intézkedéseknek ideiglenes jellegűeknek kell lenniük olyan értelemben, hogy ne döntsenek előre a jogvita jogi vagy ténybeli kérdéseiben, és ne semlegesítsék előre a később, az alapügyben hozandó döntés joghatásait (a Bíróság elnöke által a C‑149/95. P. (R) sz., Bizottság kontra Atlantic Container Line és társai ügyben 1995. július 19‑én hozott végzés [EBHT 1995., I‑2165. o.] 22. pontja).

43 Egyebekben az ügy teljességének vizsgálata során az ideiglenes intézkedésről határozó bíró széles mérlegelési jogkörrel rendelkezik, szabadon határozza meg, hogy milyen módon kell bizonyítani – az ügy jellegzetességeire tekintettel – ezeket a különböző feltételeket, szabadon határozza meg a bizonyítás rendjét is, minthogy semmilyen közösségi szabály nem ír elő előre meghatározott vizsgálati módot az ideiglenes intézkedés szükségességének megállapításához (a fent hivatkozott Bizottság kontra Atlantic Container Line és társai ügyben hozott végzés 23. pontja).

44 Tekintettel az iratok tartalmára, az ideiglenes intézkedésről határozó bíró úgy véli, minden szükséges adattal rendelkezik ahhoz, hogy határozzon a jelen ideiglenes intézkedés iránti kérelemről, anélkül hogy hasznosnak látná a felek szóbeli érveléseinek előzetes meghallgatását.

A felek érvei

– Az elfogadhatóságról

45 A felperes úgy érvel, hogy érdekében áll keresetet benyújtani az általa felfüggeszteni kért jogi aktusok ellen, és hogy – mivel ezt a keresetet határidőn belül nyújtotta be – kérelme elfogadható.

46 A Bizottság úgy érvel, hogy a kérelem okafogyott, mivel a felperes nem az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárást megindító határozat, hanem csak a szerződéseket odaítélő határozat felfüggesztését kérte. A kért ideiglenes intézkedések tehát, ellentétben a felperes által valójában elérni kívánt céllal, nem járnának az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárás felfüggesztésével. A Bizottság egyebekben hozzáteszi, hogy a kérelem emellett azért is elfogadhatatlan, mert maga az alapkereset is az. Valójában a Bizottság szerint a felperes nem bizonyítja, hogy a megtámadott jogi aktus őt közvetlenül érintette, és egyébként sem igazolja a keresetindításhoz fűződő személyes érdek meglétét, mivel a jogi aktus az ED‑konzorciumot érinti, nem pedig egyénileg a felperest.

– A fumus boni iuris‑ról

47 A felperes az alapkeresetre hivatkozva úgy érvel, hogy az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárást a tények téves értékelése, lényeges alaki követelmények megsértése és az indoklás hiányossága miatt meg kell szüntetni. A tények kérelembeli bemutatásából következik, hogy a felperes úgy véli, az ESP‑DIMA pályázati felhívás kiírása nem volt szükséges, mivel a Bizottság az 5. ESP‑részre támaszkodhatna a 4. ESP‑résznek az ESP‑DIMA szerződésekkel történő helyettesítése helyett. A felperes továbbá úgy véli, hogy az ESP‑DIMA szerződések odaítélése jogsértő módon történt, mivel az értékelő bizottság legalább egy tagjánál súlyos összeférhetetlenség állt fenn, a Bizottság nem azonos mérce alapján értékelte a különböző ajánlattevőket, a győztes ajánlat csak korlátozott értékű és szűkített hatókörű informatikai rendszert javasolt, és végezetül a Bizottság a pénzügyi rendelet követelményeivel ellentétes módon nem küldte meg számára az értékelési jelentés másolatát.

48 A Bizottság úgy ítéli meg, hogy a felperes nem szolgáltatott az ideiglenes intézkedések elrendelését valószínűsítő ténybeli és jogi alapokat, és csupán közbevetőleg említi azokat az indokokat, amelyekre az alapkeresetet alapítja. A Bizottság kiemeli, hogy a felperes állításai – amint az a 2004. július 14‑i indokolást tartalmazó levélből is tisztán kitűnik – alaptalanok, ezeket az állításokat semmi sem támasztja alá, és a jelen ideiglenes intézkedés iránti kérelem keretei között meg sem kellene vizsgálni azokat.

– A sürgősségről

49 A felperes úgy érvel, hogy a sürgősséghez kapcsolódó feltétel fennáll. Kiemeli, hogy nem várhatná ki az alapügyben zajló eljárás végkimenetelét anélkül, hogy ne szenvedne súlyos és helyrehozhatatlan kárt, amely rendkívül súlyos, a felperesnek piacon való fennmaradását veszélyeztető anyagi veszteségből, tevékenységei jelentős részének – munkavállalói felének elbocsátásához vezető – elvesztéséből, továbbá jó hírnevének különösen jelentős megsértéséből tevődik össze.

50 A vagyoni kárral kapcsolatban a felperes azt állítja, hogy a kár az 5. ESP‑rész helyett a 4. ESP‑rész hibás alkalmazásából, valamint a 4. ESP‑résznek a más ajánlattevőnek odaítélt ESP‑DIMA szerződések alapján való folytatásából származna. A felperes úgy véli, hogy ez a helyzet az 5. ESP‑rész végrehajtásának befejezését jelentené, mivel az ESP‑DIMA szerződések a 4. ESP‑részt hosszabbítanák meg, és a már létező szerződéseknek az ESP‑DIMA közbeszerzéshez kapcsolódó szerződések aláírását követően nagy számban történő azonnali meghosszabbítása várható, mindez több évre. Tehát az ESP‑DIMA szerződéseket más ajánlattevőnek odaítélő határozat és e beszerzés szabálytalan végrehajtásának folytatása az 5. ESP‑rész helyett megfosztaná a felperest az 5. ESP‑résznek a tevékenysége legnagyobb részét képező végrehajtásához kötődő bevételeitől.

51 E tekintetben a felperes kiemeli, hogy mintegy 200 munkavállalót foglalkoztató közepes vállalkozás, hogy meghatározott számú projekten dolgozik, amelyek közül az 5. ESP‑részbe tartozók messze a legjelentősebbek, és hogy az 5. ESP‑rész fedi le költségvetése legnagyobb részét, munkavállalói közel felét foglalkoztatja, akiket pontosan az 5. ESP‑rész szükségleteire alkalmazott. Továbbá kiszolgáló infrastruktúráját úgy növelte, hogy az olyan rendszert alkot, amelynek léte és fennmaradása teljes egészében az 5. ESP‑résztől függ, hiszen egy 35 millió euró összegű szerződés végrehajtásának biztosítására hozták létre, és helyezték működésbe. Az 5. ESP‑rész odaítélése arra kötelezi a felperest, hogy drága infrastruktúrát tartson fenn, hogy alkalmazottait erre a feladatra ossza be, és a Bizottság által néhány hónapos gyakorisággal elfogadott technológiai változtatások által szükségessé tett folyamatos képzési rendszert hozzon létre alkalmazottai számára. A felperesnek az 5. ESP‑részhez kötődő tevékenysége közel évi 4 millió eurót jelent, és tevékenységei összességének jelentős részét alkotja az informatikai szolgáltatások területén. A felperes bevételei 2001‑ben 16 millió euróról 2002‑ben 14 millió euróra, 2003‑ban 10 millió euróra csökkentek, és fennáll az állandó csökkenés veszélye 2004‑ben, 2005‑re pedig 5 millió euróra csökkennek éppen az 5. ESP‑rész keretében folyó megrendelések elégtelensége miatt. Emiatt alkalmazottainak már jelentős része elhagyta a vállalkozást. Az alkalmazottak ilyen fokú elvesztése mellett pedig a felperes azt állítja, nem lehetséges visszanyerni elveszített piaci részesedését.

52 A felperes azt állítja, hogy az 5. ESP‑rész megrendelései végrehajtásának esetleges elmaradása vagy csökkentése végzetes lenne számára. A felperes szerint a kifejezetten az 5. ESP‑rész végrehajtására kialakított teljes infrastruktúra veszne el számára helyrehozhatatlan következményekkel, mivel a későbbiekben nem lenne képes fennmaradni azon az igen versengő piacon, ahol tevékenységeit kifejti.

53 Jó hírnevének sérelmével kapcsolatban a felperes kiemeli, hogy ez a helyzet természeténél fogva megronthatja a piac más szereplőivel és egyéb üzletfeleivel való kapcsolatait, akik úgy értékelhetik, hogy a felperes nem képes megfelelni a Bizottság elvárásainak.

54 Végezetül a felperes úgy ítéli meg, hogy a kért ideiglenes intézkedések szükségesek, mivel amennyiben megsemmisítésük előtt végrehajtják azon a jogi aktusokat, amelyek ellen a jelen ideiglenes intézkedés iránti kérelmét benyújtotta, a Bizottság alá fogja írni az azoknak megfelelő szerződéseket, és utat fog nyitni a meglévő források jelentős részének az ESP‑DIMA közbeszerzés általi bekebelezésére. A felperes szerint így az ESP‑DIMA közbeszerzés céljára 120 millió eurót juttatnak, amely piac ezáltal a Bizottság legjelentősebb befektetésévé válna ezen a területen, és ez a Bizottságot végleg az ESP‑DIMA‑konzorciumhoz kötné.

55 A Bizottság úgy véli, hogy az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlata értelmében a felperes által említett kár nem súlyos, és nem is helyrehozhatatlan.

56 Az említett vagyoni kárral kapcsolatban a Bizottság először is kiemeli, hogy a felperes érvei azt bizonyítják, hogy nem létezik semmilyen okozati kapcsolat egyrészt azon jogi aktus, amely végrehajtásának felfüggesztését kérték (az ESP‑DIMA szerződést más ajánlattevőnek odaítélő határozat), másrészt a kár, vagyis az 5. ESP‑részhez kapcsolódó szerződésből származó forgalom olyan csökkenése között, amelyet a felperes állítólag elszenvedhetne.

57 E tekintetben a Bizottság úgy érvel, hogy az állítólagosan bekövetkezhető kárt a felperes azzal az érvvel magyarázza, amely szerint a Bizottságnak az 5. ESP‑rész hatékonyabb felhasználására kellett volna támaszkodnia, ahelyett hogy közbeszerzési eljárást indítson a 4. ESP‑rész régi szerződéseinek az ESP‑DIMA szerződések általi helyettesítésére. A Bizottság kiemeli, hogy a felperes megközelítése tulajdonképpen azon a teljes egészében pontatlan feltételezésen alapul, amely szerint ha a Bizottság akadályoztatva van az ESP‑DIMA pályázati felhívásból származó szerződések aláírásában, az 5. ESP‑részre kellene támaszkodnia, hogy a korábban a 4. ESP‑rész által lefedett szolgáltatásfajtákat továbbra is nyújthassa, ez pedig a felperes forgalmát növelné. A Bizottság szerint ez a feltevés egészen egyszerűen téves, mivel az ajánlatkérő továbbra is alkalmazni fogja a 4. ESP‑ és 5. ESP‑részek közötti azon különbségtételt, amelyet e szerződések létrejöttétől kezdve alkalmaz, és amely a fent nevezett szerződéseknek a rájuk vonatkozó pályázati felhívásokban szereplő meghatározásából fakad.

58 A Bizottság hozzáteszi, hogy mindenesetre az állítólagosan bekövetkező kár akkor sem lenne súlyos vagy helyrehozhatatlan, ha nem is kerül sor ideiglenes intézkedés elrendelésére. A vagyoni kár a következetes ítélkezési gyakorlat szerint nyilvánvalóan megtéríthető, mivel később kártérítés tárgyát képezheti. A felperes nem bizonyítja olyan különleges körülmények fennállását, amelyek lehetővé tennék a fent említett vagyoni kár súlyos és helyrehozhatatlan jellegét. E tekintetben a Bizottság kiemeli, hogy a felperes állításai általánosságokra korlátozódnak, és nem bizonyította egyrészt azt, hogy a kérdéses szerződés elvesztése veszélyezteti fennmaradását, másrészt azt, hogy a piacon elfoglalt helye jóvátehetetlen módon megváltozna.

59 Ezzel ellentétben a Bizottság szerint a felperes egyértelműen fenn képes maradni addig, amíg az Elsőfokú Bíróság az alapügyben határozatot hoz. E tekintetben a Bizottság további tények mellett a EuroDB és a Dun & Bradstreet irodák két, 2004. március 22‑i és 2004. július 26‑i, a Bizottság 2004. október 15‑i észrevételei mellékleteként benyújtott jelentésére hivatkozik, amelyek azt jelzik, hogy a felperes pénzügyi helyzete jó. A felperes 2004. november 2‑i levelében azt állítja, hogy ezek a jelentések elavultak és tévesek.

60 A felperes által állított nem vagyoni kárral, azaz a kérdéses szerződés elvesztése által jó hírnevét ért különösen jelentős sérelemmel kapcsolatban a Bizottság kijelenti, hogy a pályázati felhíváson való részvétel az ajánlattevők számára természetesen magában hordozza annak veszélyét, hogy a szerződést nem nekik ítélik oda. Ez a helyzet tehát semmilyen következménnyel nem jár a jó hírnévre nézve, ahogy azt ítélkezési gyakorlatában az Elsőfokú Bíróság már kimondta.

61 Végezetül a Bizottság úgy véli, hogy az, hogy a sikeres ajánlattevővel a szerződést megkötheti, és hogy a költségvetés egy jelentős részét számára kiutalhatja, mielőtt az Elsőfokú Bíróság határozatot hozna az alapügyben, nem olyan körülmény, amely igazolná, hogy a következetes ítélkezési gyakorlat szerint a sürgősséghez kapcsolódó feltétel fennáll. A megsemmisítés esetén a Bizottság képes lesz a felperest jogaiba visszaállítani.

– Az érdekek mérlegeléséről

62 Jóllehet a felperes kifejezetten nem érintette kérelmében az érdekek mérlegelését, a Bizottság kiemeli, hogy ez az ő javára hajlik, mivel a kár, amelyet a felperes elszenvedhet, amennyiben nem kerül sor az ideiglenes intézkedések alkalmazására, nem haladja meg azt, amelyet a Bizottság és az érintett ajánlattevők szenvednének el, ha ezekre az intézkedésekre sor kerül. A többi ajánlattevő jogosan bízhatna abban, hogy a Bizottság folytatja a szerződések aláírását. Az ideiglenes intézkedések oly módon akadályoznák e szerződések megkötését, hogy fennakadhatnának a Bizottság informatikai tevékenységei. Egyebekben a Bizottság úgy véli, hogy mivel az ajánlatok 2004. november 19‑én érvénytelenné válnak, a felfüggesztés oly módon szüntetné meg az ajánlatokat, hogy az intézkedések már nem lennének ideiglenesnek tekinthetők. A felperes azzal az indokkal utasítja vissza a két utóbbi állítást, hogy a Bizottság más úton is helyettesítheti a kérdéses szerződéseket, így például meghosszabbíthatja az ajánlatok érvényességét, vagy más szerződéseket alkalmazhat. E tekintetben a Bizottság úgy ítéli meg, hogy habár az ilyen meghosszabbítás lehetséges, nem biztos, és a kérdéses szolgáltatások más úton való beszerzése kevésbé lenne kielégítő, mint az ESP‑DIMA közbeszerzés végrehajtása.

Az ideiglenes intézkedésről határozó bíró álláspontja

– Előzetes észrevételek

63 Emlékeztetni kell arra, hogy a következetes ítélkezési gyakorlat szerint az eljárási szabályzat 104. cikkének 2. §‑ában előírt feltételek megkövetelik, hogy a fontosabb ténybeli és jogi adatok, amelyeken a kérelem alapul, magából az ideiglenes intézkedés iránti kérelem szövegéből kitűnjenek (az Elsőfokú Bíróság elnöke T‑175/03. R. sz., Schmitt kontra AER ügyben 2003. június 25‑én hozott végzésének [EBHT‑KSZ 2003., I‑A‑175. o. és II‑883. o.] 18. pontja, a T‑236/00. R. sz., Stauner és társai kontra Parlament és Bizottság ügyben 2001. január 15‑én hozott végzésének [EBHT 2001., II‑15. o.] 34. pontja és a T‑306/01. R. sz., Aden és társai kontra Tanács és Bizottság ügyben 2002. május 7‑én hozott végzésének [EBHT 2002., II‑2387. o.] 52. pontja).

64 Ahogy azt a Bizottság jogosan kiemeli, még ha a kérelem kevés olyan tényelemet is tartalmaz, amely lehetővé teszi az ideiglenes intézkedésről határozó bíró számára, hogy megvizsgálja, valószínűleg igazolt‑e a kért intézkedések elrendelése, meg kell állapítani, hogy a Bizottság észrevételei, akárcsak a felek észrevételeinek második köre, megvilágították a kérelem tárgyát, így lehetővé vált az ideiglenes intézkedésről határozó bíró számára annak vizsgálata. Jelen esetben először a sürgősséghez kapcsolódó feltétel vizsgálatát kell elvégezni.

– A sürgősséghez kapcsolódó feltételről

65 Emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy az ideiglenes intézkedés iránti kérelem sürgős voltát annak fényében kell mérlegelni, hogy az ideiglenes döntés meghozatala szükséges‑e azért, hogy elkerülhető legyen az ideiglenes intézkedést kérő fél súlyos és helyrehozhatatlan károsodása. E felet terheli annak bizonyítása, hogy nem képes kivárni az alapeljárás végkimenetelét anélkül, hogy ilyen természetű kárt szenvedne el (lásd az Elsőfokú Bíróság elnöke T‑169/00. R. sz., Esedra kontra Bizottság ügyben 2000. július 20‑án hozott végzésének [EBHT 2000., II‑2951. o.] 43. pontját és a T‑148/04. R. sz., TQ3 Travel Solutions Belgium kontra Bizottság ügyben 2004. július 27‑én hozott végzésének [EBHT 2004., II‑3027. o.] 41. pontját és a hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

66 Először is meg kell állapítani, hogy a felperes nem bizonyította – ahogy azt a Bizottság jogosan kiemeli –, hogy kapcsolat áll fenn az állítólagos kár és azon jogi aktusok között, amelyek végrehajtásának felfüggesztését kérte.

67 Lényegében a felperes az 5. ESP‑részhez – amelyet szerinte a 4. ESP‑részhez képest nem eléggé használtak ki – kapcsolódó szerződések végrehajtásának módját sérelmezi. A felperes ezt az állítólagosan szabálytalan végrehajtást, valamint a Bizottság azon határozatát vitatja, amellyel megindította az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárást a 4. ESP‑rész folytatása céljából. Eközben a felperes nem támadta a Bizottságot az 5. ESP‑részhez kapcsolódó szerződésének szabálytalan végrehajtásáért, és nem kérte az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárás felfüggesztését. E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az ESP‑DIMA pályázati felhívást 2003. december 27‑én tették közzé, és hogy a felperesnek magát a pályázati felhívás elvét támadó kifogásait a Bizottság 2004. január 30‑i levelében visszautasította.

68 A felperes ilyen megközelítése közvetlen hatással van a sürgősséghez kapcsolódó érvelésének értékelhetőségével. Valójában a felperes csak közvetett módon állítja, hogy súlyos és helyrehozhatatlan kár keletkezne az ESP‑DIMA szerződés más ajánlattevőnek való juttatásából vagy már magából annak létéből is. Ezzel szemben egyértelműen kiemeli, hogy úgy ítéli meg: a kár „az 5. ESP‑rész tárgyát képező szolgáltatásnyújtás végre nem hajtásából vagy esetleges csökkentéséből” származna, és ez számára „végzetes” lenne. A felperes kérelmében az 5. ESP‑rész szabálytalan végrehajtása és az ESP‑DIMA közbeszerzési eljárás közötti okozati kapcsolatot igyekszik bizonyítani, jelezve, hogy „több mint egyértelmű, hogy [a 4. ESP‑rész] szabálytalan végrehajtása [az 5. ESP‑rész] végét jelentené, mivel [a 4. ESP‑részt] [az ESP‑DIMA szerződés] meghosszabbítja”, és amennyiben a kért felfüggesztésre nem kerül sor, „a Bizottság alá fogja írni a [kérdéses] szerződéseket, utat nyitva ezáltal annak, hogy az ESP‑DIMA piac a rendelkezésre álló költségvetés jelentős részét [az ESP‑DIMA szerződésre] fordítsák”, valamint „innentől kezdve [az 5. ESP‑rész] nem lenne többé végrehajtható”.

69 A felperes mindazonáltal nem támadta meg sem a 4., sem az 5. ESP‑részek hibás végrehajtását – ami lényegében aggodalmainak alapjául szolgál –, sem az ESP‑DIMA szerződés végrehajtásának előrelátható feltételeit. Így egyértelmű, hogy a felperes nem bizonyíthatja, hogy az ideiglenes intézkedések alkalmazása nagyobb esélyt nyújtana az 5. ESP‑rész szerződéseihez való visszatérésre, mivel a Bizottság nyilvánvalóan jelezte, hogy semmilyen esetben sem használná az 5. ESP‑rész szerződéseit a 4. ESP‑rész eredeti vagy az ESP‑DIMA szerződés területe által lefedett szolgáltatások nyújtása céljából. A felperes tehát nem bizonyította, hogy okozati kapcsolat áll fenn egyrészről a végrehajtásukban felfüggeszteni kért jogi aktusok (az ESP‑DIMA szerződést más ajánlattevőnek odaítélő határozat és az indokolást tartalmazó levél), másrészt azon kár között, amelyet állítólagosan az 5. ESP‑részből származó forgalmának csökkenése következtében elszenvedne. Ennélfogva úgy tűnik, hogy a kért ideiglenes intézkedések nincsenek hatással az 5. ESP‑rész végrehajtására.

70 Ebből az következik, hogy a kért ideiglenes intézkedések nem megfelelőek, és nem is szükségesek az állított kár keletkezésének megakadályozására.

71 Mindazonáltal, még ha feltételezzük is, hogy a valószínűsített kár a vitatott jogi aktusokból származna, kétségbe kell vonni, hogy e kár az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint súlyosnak és helyrehozhatatlannak tekinthető.

72 A felperes által felhozott vagyoni kárral kapcsolatban meg kell jegyezni, hogy – ahogyan azt a Bizottság is hangsúlyozza – a következetes ítélkezési gyakorlat szerint ilyen kár elvben nem tekinthető helyrehozhatatlannak, vagy még nehezen megtéríthetőnek sem, minthogy később megtérítés tárgyát képezheti (lásd a fent hivatkozott Esedra kontra Bizottság ügyben hozott végzés 44. pontját és a hivatkozott ítélkezési gyakorlatot). A felperes nem bizonyította, de még csak nem is állította, hogy akadályoztatva lenne abban, hogy ilyen kompenzációban részesüljön az EK 288. cikk alapján benyújtott esetleges kártérítési keresete útján (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Esedra kontra Bizottság ügyben hozott végzés 47. pontját és az Elsőfokú Bíróság elnöke T‑230/97. R. sz., Comafrica és Dole Fresh Fruit Europe kontra Bizottság ügyben 1997. október 1‑jén hozott végzésének [EBHT 1997., II‑1589. o.] 38. pontját).

73 A fentiek fényében a kért ideiglenes intézkedések tehát csak akkor nyernének az ügy körülményeire tekintettel igazolást, ha kiderülne, hogy ilyen intézkedések hiányában a felperes olyan helyzetbe kerülne, amely alkalmas arra, hogy magát a fennmaradását veszélyeztesse, vagy visszafordíthatatlanul megváltoztassa piaci helyzetét (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Esedra kontra Bizottság ügyben hozott végzés 45. pontját).

74 A felperes viszont nem szolgált bizonyítékkal arra, hogy a kívánt ideiglenes intézkedések hiánya azzal a kockázattal járna, hogy ilyen helyzetbe kerül.

75 E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a felperes nem szolgált olyan, a pénzügyi helyzetére vonatkozó tényadatokkal, amelyek az ideiglenes intézkedésről határozó bírót arra a megállapításra vezetnék, hogy a felperes léte veszélybe kerülne mindaddig, amíg az Elsőfokú Bíróság nem dönt az alapügyben.

76 Különösen azt kell megállapítani, hogy a felperes bevételeinek csökkenésével kapcsolatos érveit nem támasztják alá bizonyítékok, és hogy a felperes semmilyen módon sem igazolja, hogy a bevételek ilyen csökkenése természeténél fogva veszélyeztetné fennmaradását az Elsőfokú Bíróságnak az alapügyben hozott határozatáig.

77 Ezzel ellentétben azt kell megállapítani, hogy az iratok tartalma azt jelzi, hogy a felperes olyan tevékenység gyakorlását fogja folytatni, amely az Elsőfokú Bíróság alapügyben hozott határozatáig elegendő fennmaradásához.

78 Ahogy azt maga a felperes is kiemeli kérelmében, rendszeresen sikerrel vesz részt a Bizottság pályázati felhívásain, és már számos projektet fejlesztett nemcsak a Bizottság, hanem más európai intézmények számára is.

79 Mindezt egyébként igazolják a EuroDB és a Dun & Bradstreet irodák által 2004. március 22‑én és 2004. július 26‑án készített, a Bizottság 2004. október 15‑i észrevételeihez mellékelt jelentései, amelyek jelzik, hogy a felperes jelentős számú ügyféllel, köztük európai intézményekkel, nemzeti közintézményekkel és nemzetközi cégekkel áll kapcsolatban. Ráadásul ezekből a jelentésekből kitűnik, hogy a felperes pénzügyi helyzete „jónak” minősül, pozitív minősítéssel az eladások, a jövedelmezőség és a vagyon tekintetében. E jelentésekkel kapcsolatban ki kell emelni, hogy nagyon általános jellegű a felperes azon, 2004. november 2‑i levelében tett állítása, hogy e jelentések „elavultak” és „tévesek”, és a felperes semmiféle bizonyítékkal nem szolgált ezen állítás igazolására.

80 Végezetül megállapítható, hogy a felperes továbbra is részt vesz az 5. ESP‑konzorciumban az 5. ESP‑rész első szerződő feleként, és részt fog venni az ED‑konzorciumban is mint az ESP‑DIMA szerződés második szerződő fele, éppen azért, mert az ESP‑DIMA pályázati felhíváson való részvétele során bebizonyította a Bizottságnak, hogy rendelkezik az ilyen projekthez megkövetelt műszaki és pénzügyi képességekkel.

81 Azt a lehetőséget illetően, hogy a kért ideiglenes intézkedések hiányában a felperes piaci helyzete visszafordíthatatlan módon változna, a felperes azt állítja, hogy kénytelen lenne tevékenységeinek felét megszüntetni, dolgozóinak felét elbocsátani, és az 5. ESP‑rész végrehajtására létrehozott teljes infrastruktúrája „végzetes” következményekkel elveszne, ugyanakkor a felperes ezen érveket nem támasztotta alá, ráadásul nem állította, sőt nem is próbálta állítani, hogy szerkezeti vagy jogi természetű akadályok gátolnák abban, hogy visszanyerje az elveszett piac jelentős hányadát (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság elnöke T‑369/03. R. sz., Arizona Chemical és társai kontra Bizottság ügyben 2004. január 16‑án hozott végzésének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 84. pontját). A felperes különösen azt nem bizonyította, hogy akadályozva lenne abban, hogy más szerződéseket, köztük egy új pályázati felhívás következtében a vitás szerződést elnyerje, vagy alkalmazottakat toborozzon, vagy olyan műszaki infrastruktúrát hozzon létre, mely alkalmas az 5. ESP‑rész keretében végrehajtotthoz hasonló, jelentős projektek támogatására, amennyiben ez szükségessé válna az elveszett piaci részesedés visszanyerésére. E tekintetben először is ki kell emelni, hogy az 5. ESP‑rész továbbra is létezni fog, másodszor az a tény, hogy az európai intézményeknél és egyéb ügyfeleknél a felperes részt vesz, és továbbra is részt vehet egyéb projektekben, biztosítja, hogy műszaki képességei nem fognak elveszni.

82 A felperes által felsorolt nem vagyoni kár kapcsán azon érve vonatkozásában, amely szerint az ideiglenes intézkedések alkalmazása azért lenne sürgős, mert jó hírnevének és hitelének sérelmét jelentené, azt kell megállapítani, hogy az odaítélő határozatnak nincs ilyen kárt okozó hatása. A következetes ítélkezési gyakorlat szerint a közbeszerzésben való részvétel nyíltan versengő jellegénél fogva ugyanis elkerülhetetlenül hordoz kockázatot valamennyi résztvevőre nézve, és az ajánlattétel szabályai szerint az ajánlattevő kizárásában önmagában nincs semmi sérelmes (a Bíróság elnöke 118/83. R. sz., CMC kontra Bizottság ügyben 1983. augusztus 5‑én hozott végzésének [EBHT 1983., 2583. o.] 51. pontja és a fent hivatkozott Esedra kontra Bizottság ügyben hozott végzés 48. pontja).

83 Hasonlóképpen a felperes annak bizonyítására irányuló érvei, hogy a sürgősség abból a tényből fakadna, hogy az ESP‑DIMA-konzorciummal megkötik a szerződést, és mielőtt az alapeljárásban ítélethozatalra kerül sor, az ESP‑DIMA szerződés költségvetését olyan összegben fogják megállapítani, ami alkalmas arra, hogy a Bizottságot folyamatosan a konzorciumhoz kösse, nem elfogadhatóak. Az ilyen helyzet nem képez sürgősségre okot adó körülményt, mivel – azt feltételezve, hogy az Elsőfokú Bíróságnak helyt kellene adnia az alapkeresetnek – a Bizottság köteles lenne megtenni a szükséges intézkedéseket annak érdekében, hogy biztosítsa a felperes érdekeinek megfelelő védelmét. Ilyen esetben az intézmény számára lehetővé válna, hogy új közbeszerzési eljárást indítson, amelyben a felperes részt vehetne anélkül, hogy ez számára különösebb nehézségekkel járna. Az ilyen intézkedés pedig kártérítés megfizetésével egészülhetne ki. Viszont a felperes oldalán semmiféle olyan körülmény nem áll fenn, amely megakadályozná, hogy érdekei ily módon védelemben részesüljenek (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Esedra kontra Bizottság ügyben hozott végzés 51. pontját és az Elsőfokú Bíróság elnöke T‑108/94. R. sz., Candiotte kontra Tanács ügyben 1994. május 2‑án hozott végzésének [EBHT 1994., II‑249. o.] 27. pontját).

84 Ilyen körülmények között arra kell következtetni, hogy a felperes által szolgáltatott bizonyítékok nem teszik lehetővé, hogy jogilag kielégítő módon megállapítható legyen, hogy a kért ideiglenes intézkedések hiányában súlyos és helyrehozhatatlan kárt szenvedne el.

85 Ebből az következik, hogy a felperes nem igazolta, hogy a sürgősséghez kapcsolódó feltétel fennáll. Következésképpen az ideiglenes intézkedés iránti kérelmet el kell utasítani anélkül, hogy szükséges lenne megítélni annak elfogadható voltát, vagy megvizsgálni, hogy az ideiglenes intézkedés alkalmazásának egyéb feltételei fennállnak‑e (az Elsőfokú Bíróság elnöke T‑38/99. R.–T‑42/99. R. és T‑48/99. R. sz., Sociedad Agrícola dos Arinhos és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1999. augusztus 9‑én hozott végzésének [EBHT 1999., II‑2567. o.] 48. pontja).

A Bizottság általi iratbemutatásra irányuló bizonyításfelvétel iránti kérelemről

A felek érvei

86 A felperes 2004. szeptember 23‑i észrevételeiben kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság elnöke kötelezze a Bizottságot a kérdéses iratok bemutatására azzal az indokkal, hogy ezek bizonyíthatnák, hogy a 4. ESP‑rész végrehajtása szabálytalan volt, és hogy emiatt hasznos és előnyös, sőt döntő jelentőségű lenne az Elsőfokú Bíróság ítéletének meghozatalához, hogy ezen iratok rendelkezésére álljanak.

87 A Bizottság álláspontja szerint a bizonyításfelvétel iránti kérelmet el kell utasítani azzal az indokkal, hogy a felperes a Bíróság ítélkezési gyakorlatának követelményeivel ellentétben semmilyen módon nem igazolta a kérdéses iratok bemutatásának hasznosságát. A Bizottság egyébként kiemeli, hogy ezek az iratok bizalmas adatokat tartalmaznak, és nem hozhatók nyilvánosságra, mivel azok bemutatása ellentétes az ajánlattevők jogos üzleti érdekeinek védelmével.

Az ideiglenes intézkedésről határozó bíró álláspontja

88 Először is meg kell állapítani, hogy a felperesnek a kérdéses iratok bemutatásához kapcsolódó kérelme kizárólag bizonyításfelvétel vagy pervezető intézkedés iránti kérelemként értelmezhető.

89 E tekintetben emlékeztetni lehet arra, hogy az eljárási szabályzat 105. cikke 2. §‑ának első bekezdése szerint az Elsőfokú Bíróság elnöke dönt arról, hogy szükséges‑e bizonyításfelvételt elrendelni. Az eljárási szabályzat 65. cikke kimondja, hogy a bizonyítási eszközök közé tartozik többek között a dokumentumok bemutatása is. Az eljárási szabályzat 64. cikke lehetővé teszi az Elsőfokú Bíróság számára, hogy pervezető intézkedéseket hozzon, ideértve dokumentumok vagy az ügyhöz kapcsolódó egyéb iratok benyújtását.

90 Mivel az ideiglenes intézkedés iránti kérelmet sürgősség hiányában el kell utasítani, anélkül hogy szükséges lenne megvizsgálni, hogy fennállnak‑e az ideiglenes intézkedések alkalmazásának egyéb feltételei – vagyis a fumus boni iuris meglétéhez kapcsolódó feltétel –, az ideiglenes intézkedésről határozó bíróság úgy ítéli meg, hogy a kérdéses iratok a jelen ideiglenes intézkedés iránti kérelem vizsgálata szempontjából érdektelenek, ezért nincsen helye a felperes által kért, a kérdéses iratokra irányuló intézkedések elrendelésének.

A fenti indokok alapján

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ELNÖKE

meghozta a következő végzést:

1) Az ideiglenes intézkedés iránti kérelmet elutasítja.

2) A költségekről jelenleg nem határoz.

Luxembourg, 2004. november 10.

H. Jung B. Vesterdorf