T‑328/03. sz. ügy

O2 (Germany) GmbH & Co. OHG

kontra

az Európai Közösségek Bizottsága

„Verseny – Kartell – Bejelentett megállapodás ‑ Harmadik generációs mobil távközlési eszközök – Nemleges megállapítás – Egyedi mentesítés – A helyzet elemzése megállapodás hiányában – A megállapodás hatása a versenyre”

Az ítélet összefoglalása

1. Megsemmisítés iránti kereset – Keresettel megtámadható aktusok – Kötelező joghatásokat kiváltó aktusok

(EK 230. cikk)

2. Megsemmisítés iránti kereset – A 17/62 rendelet alapján hozott, nemleges megállapításról vagy mentesítésről szóló bizottsági határozattal szemben benyújtott kereset – Megsemmisítést kimondó ítélet – Joghatások

(EK 230. cikk; 17/62 és 1/2003 tanácsi rendelet)

3. Verseny – Kartellek – Vállalkozások közötti megállapodások – Versenytorzítás – Értékelési szempontok

(EK 81. cikk, (1) bekezdés)

1. A nemleges megállapítást vagy – ennek hiányában – a megállapodás teljes tartamára mentességet kérve bejelentett, vállalkozások közötti megállapodás feleinek érdekeit adott esetben érintő, kötelező joghatásokat vált ki a Bizottság azon határozata, amely csak a megállapodás bizonyos vonatkozásaiban hoz megállapító határozatot, és a más vonatkozásokban kértnél rövidebb időtartamra ad mentességet. Következésképpen elfogadható az egyik fél keresete, amely csak annyiban irányul a határozat megsemmisítésére, amennyiben az azt foglalja magában, hogy a megállapodás az EK 81. cikk (1) bekezdésének és az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodás 53. cikke (1) bekezdésének hatálya alá esik.

(vö. 45‑46. pont)

2. A 17/62 rendelet alapján hozott, nemleges megállapításról vagy mentesítésről szóló határozat elfogadott megsemmisítése esetén a Bizottságnak új határozatot kell hoznia a bejelentett megállapodás megsemmisítéssel érintett rendelkezéseiről, valamint a bejelentés napjából kiindulva és ebből következően a 17/62 rendelet szerinti vizsgálat lefolytatásával kell határoznia többek között a nemleges megállapítás iránti kérelemről. Az a körülmény, hogy az 1/2003 rendelet időközben eltörölte a bejelentési eljárást, nem hat ki a felperesnek az ilyen bizottsági határozat megsemmisítésére irányuló keresetének helyt adó ítélet végrehajtására.

(vö. 48. pont)

3. Ahhoz, hogy az EK 81. cikk (1) bekezdésben megállapított tilalomra tekintettel értékeljük egy megállapodásnak a közös piaccal való összeegyeztethetőségét, meg kell vizsgálni a megállapodás gazdasági és jogi hátterét, és figyelembe kell venni a megállapodás tárgyára és hatásaira vonatkozó feltételeket, valamint azt, hogy érinti‑e a Közösségen belüli kereskedelmet, számításba véve különösen azt a gazdasági közeget, amelyben a vállalkozások működnek, a megállapodással érintett árukat vagy szolgáltatásokat, valamint az érintett piac szerkezetét és működésének tényleges feltételeit. Ennek a vizsgálati módszernek az alkalmazása általános érvényű, és nem csak a megállapodások egyik csoportjára vonatkozik.

Egy olyan ügyben, ahol elismerték, hogy a megállapodás nem irányul versenyellenes célra, meg kell vizsgálni a megállapodás hatásait, és akkor lehet megtiltani a megállapodást, ha egyes tényezők arra utalnak, hogy a verseny működése érezhetően akadályozott, korlátozott vagy torzult. A verseny működését abban a tényleges közegben kell értelmezni, amely a vitatott megállapodás hiányában létrejött volna, és a verseny megváltozását különösen akkor nem kell feltételezni, ha a megállapodás éppen hogy szükségesnek tűnik ahhoz, hogy egy vállalkozás új térségben szerezzen piacot. Az ilyen vizsgálati módszer – különös tekintettel a megállapodás hiányában fennálló versenyhelyzet figyelembevételére – nem jelenti a megállapodás versenyt szolgáló és versenyellenes hatásainak mérlegelését és a „józan mérlegelés elvének” alkalmazását, amelyről a közösségi bíróság úgy ítélte meg, hogy nincsen helye az EK 81. cikk (1) bekezdésének keretében.

Így az EK 81. cikk (1) bekezdésére tekintettel szükséges vizsgálat lényegében a megállapodásnak a versenyre gyakorolt tényleges és lehetséges hatásai és a megállapodás hiányában kialakult versenyhelyzet figyelembevételét jelenti, mivel az a két szempont szorosan összetartozik.

A verseny megállapodás hiányában való vizsgálata különösen fontosnak tűnik azokon a piacokon, ahol a liberalizáció folyamatban van, vagy amelyek kialakulóban vannak, mint a harmadik generációs mobil távközlési piac esetében, ahol a verseny hatékonysága problematikus lehet például azért, mert egy domináns szereplő van jelen a piacon, a koncentrált piacszerkezet miatt, vagy a jelentős piacralépési akadályok miatt.

Következésképpen a harmadik generációs GSM mobil távközlési eszközök nemzeti infrastruktúra és roaming megosztására vonatkozóan bejelentett megállapodásra vonatkozó bizottsági határozatot meg kell semmisíteni, egyrészt amennyiben a határozat nem vizsgálja objektíven a megállapodás nélküli versenyhelyzetet, amely torzítja a megállapodásnak a versenyre gyakorolt tényleges és lehetséges hatásainak értékelését, másrészt amennyiben nem bizonyítja konkrétan a szóban forgó, kialakulóban levő piac tekintetében, hogy a megállapodás roamingra vonatkozó rendelkezéseinek versenykorlátozó hatásuk van, hanem ebben a tekintetben csak tautologikus és általános megállapításokat tesz.

(vö. 66‑69., 71‑72., 116. pont)

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (negyedik tanács)

2006. május 2.( )

„Verseny – Kartell – Bejelentett megállapodás - Harmadik generációs mobil távközlési eszközök – Nemleges megállapítás – Egyedi mentesítés – A helyzet elemzése megállapodás hiányában – A megállapodás hatása a versenyre”

A T‑328/03. sz. ügyben,

az O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (székhelye: München [Németország], képviselik: N. Green QC és K. Bacon barrister, valamint B. Amory és F. Marchini Camia ügyvédek)

felperesnek

az Európai Közösségek Bizottsága (képviselik kezdetben: R. Wainwright, S. Rating és P. Oliver, később: É. Gippini Fournier, P. Hellström és K. Mojzesowicz, meghatalmazotti minőségben, kézbesítési cím: Luxembourg)

alperes ellen

benyújtott, az EK-Szerződés 81. cikke és az EGT-megállapodás 53. cikke szerinti eljárásra vonatkozó, 2003. július 16‑i 2004/207/EK bizottsági határozat (COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland és O2 Germany: a hálózatok megosztására vonatkozó keretmegállapodás) (HL L 75., 32. o.) 2. cikkének és 3. cikke a) pontjának megsemmisítésére irányuló kérelme tárgyában,

AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK

ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGA (negyedik tanács),

tagjai: H. Legal elnök, P. Mengozzi és I. Wiszniewska‑Białecka bírák,

hivatalvezető: K. Pocheć tanácsos,

tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2005. december 7‑i tárgyalásra,

meghozta a következő

Ítéletet

A jogvita előzményei

1 Az O2 Germany & Co OHG (a továbbiakban: O2), az mmO2 plc (korábban: BT Cellnet Ltd) 100%‑os leányvállalata, amelyet korábban a British Telecommunications plc irányított, digitális mobil távközlési hálózatot és szolgáltatásokat működtet Németországban, ahol az 1997-ben kiadott GSM 1800 (Global System for Mobile Communications, globális mobil távközlési rendszer) frekvenciahasználati jogosultság alapján működő négy piaci szereplő közül utolsóként jelent meg. Az O2 2000 augusztusában UMTS (Universal Mobile Telecommunications System, univerzális mobil távközlési rendszer) frekvenciahasználati jogosultságot is kapott.

2 A T‑Mobile Deutschland GmbH (a továbbiakban: T‑Mobile), amely a piacon régóta jelenlevő Deutsche Telekom AG 100%‑os tulajdonában lévő T‑Mobil International AG 100%‑os leányvállalata, digitális mobil távközlési hálózatok és szolgáltatások működtetője Németországban. A T‑Mobile, amely GSM 900-szabványok alapján GSM-szolgáltatásokat nyújt Németországban, 2000 augusztusában UMTS-frekvenciahasználati jogosultságot kapott.

3 A német nemzeti szabályozás, valamint O2-nek és a T‑Mobile-nak adott frekvenciahasználati jogosultságok többek között a lakosság adott időbeosztás szerinti tényleges lefedettsége alapján állapítja meg a hálózat kiépítésének feltételeit. A lefedettségnek 2005 végéig a lakosság 50%‑át kell elérnie.

4 2002. február 6‑án az O2 és a T‑Mobile bejelentette a Bizottságnak a német harmadik generációs (a továbbiakban: 3G) GSM-alapú mobil távközlés vonatkozásában az infrastruktúra megosztására és a belföldi roamingra vonatkozó – 2001. szeptember 20‑án kelt – keretmegállapodást, amelyet a 2002. szeptember 20‑i, a 2003. január 22‑i és a 2003. május 21‑i kiegészítő megállapodások módosítottak. A T‑Mobile és az O2 az EK 81. cikk (1) bekezdése és az Európai Gazdasági Térségről (EGT) szóló megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése alapján nemleges megállapítást, illetve ennek hiányában az EK 81. cikk (3) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (3) bekezdése szerinti mentességet kért.

5 A német posta- és távközlési hatóság 2001. december 7‑én úgy ítélte meg, hogy a megállapodás megfelel a nemzeti szabályozásnak.

6 A Bizottság 2003. július 16‑án elfogadta az EK-Szerződés 81. cikke és az EGT-megállapodás 53. cikke szerinti eljárásra vonatkozó 2004/207/EK bizottsági határozatot (COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland és O2 Germany: a hálózatok megosztására vonatkozó keretmegállapodás) (HL L 75., 32. o.; a továbbiakban: határozat). Ebben arra a megállapításra jutott, hogy a telephelyek megosztására vonatkozó megállapodás rendelkezéseire tekintettel nem indokolt eljárást indítani az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése alapján (1. cikk). Másfelől – az EK 81. cikkének (3) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (3) bekezdése alapján – az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése nem alkalmazható a megállapodás roamingra vonatkozó rendelkezéseire a Bizottság által meghatározott időszakra (2. és 3. cikk).

7 A határozat ismerteti a mobil távközlés európai unióbeli legújabb fejlődésének jogi és ténybeli hátterét, amely fejlődést az egymást követő technológiai generációk jellemeznek, majd előadja, hogy a megállapodás célja többek között a földrajzi lefedettség kiterjesztése és a 3G hálózat és a 3G szolgáltatások gyorsabb kiépítése, valamint az, hogy a telephelyek, a rádiós hozzáférési hálózatok (RAN) és a belföldi roaming megosztását illetően előírja a felek együttműködését. A határozat szerint a megállapodás kimondja, hogy 2011. december 31‑ig lesz hatályban, és főszabályként kétéves időtartamra meghosszabbodik (43. preambulumbekezdés).

8 A határozat kifejti, hogy a 3G hálózat megosztása több szintből áll, amelyek növekvő sorrendben a következők: a telephelyek, a bázisállomások (B csomópontok), a vevőantennák, a rádióhálózat-vezérlők (RNC: Radio Network Controllers), a kapcsoló központok és a frekvenciák megosztása (12. és 15. preambulum-bekezdés).

9 A határozat ismerteti, hogy a RAN-ba beletartoznak az antennatartó rudak és a vevőantennák telephelyei, a kiszolgáló konténerek, a villanyáram, valamint a vevőantennák, a multiplexerek és az adatátviteli kapcsolatok, a B csomópontok és a rádióhálózat-vezérlők (13. preambulumbekezdés).

10 A határozat értelmében a belföldi roaming lehetővé teszi az érintett gazdasági szereplők számára, hogy a hálózati elemek megosztása nélkül egymás hálózatát használva nyújtsanak szolgáltatást saját ügyfeleiknek (16. preambulumbekezdés).

11 A határozat kifejti, hogy a megállapodásban biztosított belföldi roamingba azon a területen, ahol a lakosság 50%‑át le kell fedni, az O2‑nek a T‑Mobile hálózatán belüli roamingja tartozik, másrészt a fordított irányú roaming ezen a területen kívül (4.3.1. és 4.3.2. pont).

12 Ami az érintett piacot érinti, a Bizottság úgy véli, hogy a távközlési ágazatban, amelyről itt szó van, a hálózat-hozzáférés és a megállapodással érintett szolgáltatások fő piaca egyrészt a digitális mobil távközlési berendezések telephelyeinek és a telephely infrastruktúrájának a piaca, másrészt a 3G távközlési szolgáltatások vonatkozásában a belföldi roaminghoz való nagykereskedelmi hozzáférés piaca. A Bizottság hozzáteszi, hogy a két piac – vagyis a 3G szolgáltatásokhoz való nagykereskedelmi hozzáférés, illetve az ettől lejjebb lévő piacon a 3G szolgáltatások kiskereskedelmi forgalma – eltérően érintett (46. preambulumbekezdés).

13 A Bizottság úgy véli, hogy az érintett földrajzi piac nemzeti méretű, és a teljes németországi területre kiterjed (60., 64. és 72. preambulumbekezdés).

14 A piac szerkezetét illetően a Bizottság többek között a 3G távközlési szolgáltatások vonatkozásában a belföldi roaminghoz való nagykereskedelmi hozzáférést és a 3G kiskereskedelmi szolgáltatásokat vizsgálta.

15 A Bizottság úgy véli, hogy a T‑Mobile 100%‑os részesedéssel bír Németországban a második generációs (a továbbiakban: 2G) mobil távközlési szolgáltatások belföldi roamingjához való nagykereskedelmi hozzáférés piacán, és hogy a 3G belföldi roaminggal kapcsolatos hozzáférés és nagykereskedelmi szolgáltatások piacán a fő lehetséges vagy tényleges versenytárs a 3G hálózat és a 3G szolgáltatások németországi kiépítését tervező másik két frekvenciahasználati jogosult, a D2 Vodafone és az E-Plus.

16 A 3G kiskereskedelmi szolgáltatások piacával kapcsolatban a Bizottság úgy ítéli meg, hogy a rendelkezésre álló, a 2G kiskereskedelmi szolgáltatások eloszlására vonatkozó adatok alapján, amelyek szerint 2002-ben a T‑Mobile piaci részesedését 41,7%‑ra, a D2 Vodafone-ét 38,3%‑ra, az E-Plusét 12,2%‑ra, az O2‑ét pedig 7,8%‑ra becsülték, a fő versenytárs a D2 Vodafone és az E-Plus, valamint egyes lehetséges szolgáltatók, mint a Mobilcom és a Debitel, (74–77. preambulumbekezdés).

17 A határozat szerint a bejelentett megállapodás két versenytárs között létrejött olyan horizontális együttműködési megállapodás, amely bizonyos vertikális elemeket is tartalmaz. Nem tárgya a verseny korlátozása, de járhat ilyen hatással, mivel a megállapodásban részt vevő felek az érintett piacon egymás versenytársai (92. preambulumbekezdés).

18 A Bizottság úgy ítéli meg, hogy a megállapodásban szereplő telephelymegosztás és információcsere nem vezet a verseny korlátozásához (95–103. preambulumbekezdés és 1. cikk). Mivel a RAN megosztásáról a határozat elfogadásakor még nem volt szó, ezt a Bizottság nem vizsgálta (104. preambulumbekezdés).

19 A Bizottság azon az állásponton van, hogy a frekvenciahasználatra jogosult szolgáltatók közötti belföldi roaming, amely révén kiépíthetik és működtethetik saját digitális mobilhálózatukat, alapvető paramétereik tekintetében meghatározásánál fogva korlátozza a közöttük levő versenyt (107. preambulumbekezdés).

20 A Bizottság mindenekelőtt úgy ítéli meg, hogy a roaming a nagykereskedelmi piacra fejti ki hatását. Kifejti, hogy a versenykorlátozás egyrészt a lefedettség kiterjedése és sebessége tekintetében érvényesül, mivel a roamingot használó szolgáltató a Bizottság szerint nem építi ki kellően a saját hálózatát, másrészt a hálózatok minősége és forgalma tekintetében, mivel a roamingot használó szolgáltatónak a helyi szolgáltató műszaki és kereskedelmi megoldásait kell választania. Ezenkívül azok a nagykereskedelmi árak, amelyet a roamingot használó szolgáltató a szolgáltatásait igénybe vevőknek kiszámláz, a helyi szolgáltatónak fizetett nagykereskedelmi áraktól függenek. A korlátozó hatás kedvezőtlenebbül érvényesül azon a területen, ahol gazdaságilag nyilvánvalóan előnyös a versengő, párhuzamos hálózat kiépítése, így elsősorban a belvárosi övezetekben. A Bizottság szerint érezhető a versenykorlátozó hatás, mivel a kialakulóban levő piacokon a kötelező frekvenciahasználati engedély és a beruházások szükségessége erőteljesen akadályozza a belépést (107–110. preambulumbekezdés).

21 A Bizottság továbbá úgy véli, hogy a roaming korlátozó hatást fejt ki a kiskereskedelmi piacra, mivel ezen a szinten az érintett szolgáltatások feltételeinek nagyobb mértékű egységesítéséhez vezet. Ráadásul a felek által megállapított árrendszer maga is a kiskereskedelmi árak egymáshoz rendeléséhez vezethet (111. és 112. preambulumbekezdés).

22 A Bizottság szerint a roaminghozzáférés MVNO-knak (Mobile Virtual Network Operators, virtuális mobilszolgáltatók) történő viszonteladására vonatkozó feltételek, amelyek szerint a megállapodás az ügyfelek csoportjait korlátozva a másik fél előzetes hozzájárulását írja elő a viszonteladáshoz, mérsékeli az előállítást, és versenykorlátozásnak minősül (115. és 116. preambulumbekezdés).

23 A megállapodás roamingra vonatkozó más rendelkezéseivel kapcsolatban azonban a Bizottság úgy véli, hogy az O2 és a T‑Mobile közötti adásvételre vonatkozó minimumkövetelmények nem minősülnek a verseny további korlátozásának (113. és 114. preambulumbekezdés), és a roaminghozzáférés más frekvenciahasználatra jogosult szolgáltatóknak történő viszonteladásának korlátozása, illetve a roaminggal kapcsolatos információcsere sem minősül a verseny korlátozásának (117., 118. és 119. preambulumbekezdés).

24 A Bizottság ezenkívül úgy ítéli meg, hogy a megállapodás hatással van az EGT tagállamai közötti kereskedelemre (120. preambulumbekezdés).

25 A határozat a mentesítéshez megvizsgálja továbbá az EK 81. cikk (3) bekezdésében és az EGT-megállapodás 53. cikkének (3) bekezdésében megállapított feltételeket.

26 Először is a Bizottság úgy ítéli meg, hogy a megállapodás a termelés és az érintett szolgáltatások javítását, valamint a műszaki és gazdasági fejlődés elősegítését szolgálja.

27 A lakosság 50%‑át lefedő területeken történő roaminggal kapcsolatban a határozat kifejti, hogy az O2 a hálózat kiépítésekor kezdettől fogva jobb lefedettséget, jobb minőséget és nagyobb adatátvitelt tud biztosítani a többi 3G kis- és nagykereskedelmi szolgáltatóval versenyezve, mint akkor, ha önállóan kellene megteremtenie a működés feltételeit (123. és 142. preambulumbekezdés).

28 A lakosság 50%‑át lefedő területeken kívüli roaminggal kapcsolatban a határozat kifejti, hogy az O2 országos lefedettséget kínáló versenytárssá válhat a 3G kiskereskedelmi piacán, míg a megállapodás nélkül valószínűleg nem lett volna képes a szóban forgó területen a frekvenciahasználati engedélyében előírt lefedettségi követelmény teljesítésére (126. preambulumbekezdés). A roaminghozzáférés MVNO-knak történő viszonteladása előmozdítja a versenyt a 3G belföldi roaming piacán, mind a hívásidő nagykereskedelmi piacán, mind a kiskereskedelmi piacokon (127. preambulumbekezdés). A megállapodás ezenkívül lehetővé teszi a felek – különösen a T‑Mobile – számára, hogy intenzívebben és ezáltal hatékonyabban használják a hálózatukat, különösen az alacsonyabb népsűrűségű területeken (128. preambulumbekezdés).

29 Másodszor a Bizottság úgy véli, hogy a 3G belföldi roamingnak az O2 versenypozíciójára gyakorolt pozitív hatása javítani fogja a versenyt a digitális mobil távközlési hálózatok és szolgáltatások piacán, és hogy ez a versenytársakat arra fogja kényszeríteni, hogy új szolgáltatásokat vezessenek be a piacon, és erősebb nyomás fog nehezülni rájuk, hogy csökkentsék az áraikat. Ezenkívül előadja, hogy a verseny kiskereskedelmi piacon bekövetkező erősödése költségmegtakarítást eredményez, és ez valószínűleg a felhasználóknál csapódik majd le (129. és 130. preambulumbekezdés).

30 Harmadszor a Bizottság úgy véli, hogy a megállapodás feltételei – az O2 gyengébb piaci pozícióját figyelembe véve – elengedhetetlenek és arányosak a megállapított előnyök biztosításához (131–133. preambulumbekezdés). A beszédalapú szolgáltatást nyújtó roaminghozzáférés MVNO-knak történő viszonteladásának korlátozása a Bizottság szerint egyrészt szükséges ahhoz, hogy a megállapodás eredményes arányos legyen, másrészt arányos, mivel kizárólag a beszédalapú szolgáltatásokra vonatkozik (134–136. preambulumbekezdés).

31 Negyedszer a Bizottság úgy véli, hogy a megállapodás erősíti a versenyt a – Németországban a 3G hálózat kiépítését tervező – frekvenciahasználatra jogosult négy 3G szolgáltató között, valamint a szolgáltatók és az MVNO-k között (a beszédalapú szolgáltatásokat kivéve). A megállapodás a felek között is tényleges versenyt tesz lehetővé, mivel a helyi szolgáltató ellenőrzést gyakorol a saját maghálózata fölött, és így különböző szolgáltatásokat tud nyújtani (137. és 138. preambulumbekezdés). A Bizottság előadja, hogy a helyi szolgáltató feladata marad az árak meghatározása és a kiszámlázás, illetve hogy a felek eltérő díjszabási rendszert alkalmaznak (140. preambulumbekezdés). A Bizottság végül azon az állásponton van, hogy az MVNO-kból eredő verseny részleges megszüntetését nagy mértékben kiegyenlíti az a hatás, hogy a megállapodás globálisan támogatja a versenyt (142. preambulumbekezdés).

32 Következésképpen a Bizottság, miután leszögezte, hogy a korlátozások valószínű hatásai öt évnél hosszabb időszakra vonatkozóan nem értékelhetők (144. preambulumbekezdés), a következőképpen határozott:

– nem kezdeményez eljárást az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése alapján, a megállapodásnak a telephelymegosztásra, a telephelymegosztáshoz szükséges információcserére, valamint a frekvenciahasználatra jogosult többi szolgáltatónak történő belföldi roaming viszonteladásának korlátozására vonatkozó rendelkezéseit illetően (1. cikk);

– az EK 81. cikk (3) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (3) bekezdése alapján mentesíti a megállapodás azon rendelkezéseit, amelyek a T‑Mobile által az O2-nek nyújtott belföldi roamingra vonatkoznak a 2005. december 31‑ig a lakosság 50%‑át lefedendő területeken, mégpedig a következő időszakokra:

– 2002. február 6. és 2005. december 31. között, az elsősorban városi régiókból álló övezetben elhelyezkedő városok tekintetében (1. övezet), kivéve a föld alatti övezeteket;

– 2002. február 6. és 2007. december 31. között, a másodlagos kereskedelmi jelentőségű, kisebb városi régiókból álló övezetben elhelyezkedő régiók tekintetében (2. övezet), kivéve a föld alatti övezeteket;

– 2002. február 6. és 2008. december 31. között, a kisebb kereskedelmi jelentőségű, kisebb városi régiókból álló övezetben elhelyezkedő régiók tekintetében (3. övezet), valamint az 1., 2. és 3. övezet városai és régiói valamennyi föld alatti övezete tekintetében (2. cikk).

33 A Bizottság a 2005. december 31‑ig a lakosság 50%‑os lefedettségét biztosító területeken kívüli, a T‑Mobile és az O2 által nyújtott 3G belföldi roamingra vonatkozóan is mentesítést ad 2002. február 6‑tól 2008. december 31‑ig, mint az a megállapodásban szerepel (a határozat 3. cikkének a) pontja), illetve az egyes MVNO-knak nyújtott roaminghozzáférés viszonteladásának korlátozása tekintetében is (a határozat 3. cikkének b) pontja).

Az eljárás és a felek kérelmei

34 Az Elsőfokú Bírósághoz 2003. szeptember 25‑én benyújtott keresetlevelével az O2 előterjesztette a jelen keresetet.

35 Az előadó bíró jelentése alapján az Elsőfokú Bíróság előzetes pervezető intézkedéssel a szóbeli szakasz megnyitásáról határozott.

36 A 2005. október 26‑án közölt pervezető intézkedéssel az Elsőfokú Bíróság egyrészt arra kérte a Bizottságot, hogy fejtse ki részletesen a határozat 107. preambulumbekezdésében megfogalmazott értékelésének a jogszabályokra, az ítélkezési gyakorlatra, gazdasági elemzésre és saját tanulmányaira alapított azon indokolását, miszerint „[a] belföldi roaming [...] meghatározásánál fogva korlátozza a [...] versenyt”, másrészt felszólította az O2-t, hogy fejtse ki részletesen, hogy a gyorsabb hálózatkiépítés milyen következményekkel jár arra a kötelezettségére nézve, hogy megvásárolja a megállapodásban meghatározott roaminghozzáférést, illetve ismertesse árrendszere sajátosságait.

37 A felperes és a Bizottság ezekre a felszólításokra a 2005. november 24‑én nyilvántartásba vett levelekkel válaszolt.

38 A felek meghallgatására és az Elsőfokú Bíróság által feltett kérdésekre adott válaszaira a 2005. december 7‑i tárgyaláson került sor.

39 Az O2 kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

– semmisítse meg az EK-Szerződés 81. cikke és az EGT-megállapodás 53. cikke szerinti eljárásra vonatkozó, 2003. július 16‑i 2004/207/EK bizottsági határozat (COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland és O2 Germany: a hálózatok megosztására vonatkozó keretmegállapodás) 2. cikkét és 3. cikkének a) pontját;

– kötelezze a Bizottságot a költségek viselésére.

40 A Bizottság azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

– utasítsa el a keresetet;

– kötelezze a felperest a költségek viselésére.

A jogkérdésről

A megsemmisítés iránti kérelmek elfogadhatóságáról és terjedelméről

A felek érvei

41 A Bizottság előadja, hogy a határozat megkülönbözteti a megállapodás horizontális és vertikális vonatkozásait, valamint hogy a felperes figyelmen kívül hagyja ezt a megkülönböztetést, és pontatlanul értelmezi az ítélkezési gyakorlatot és a T‑Mobile-hoz fűződő szerződéses viszonyát. E tekintetben megkérdőjelezi az O2 keresetindításhoz fűződő érdekét, mivel a felperes a határozat 2. cikkének és 3. cikke a) pontjának megsemmisítését kéri – amelyek a megállapodás horizontális vonatkozásaira irányulnak –, nem pedig a vertikális vonatkozást érintő 3. cikk b) pontjának a megsemmisítését. A Bizottság szerint a felperes ezáltal elismeri, hogy a megállapodás ezen része az EK 81. cikk (1) bekezdésében megállapított tilalom hatálya alá tartozik, és mentesítést igényel.

42 A Bizottság ezen túlmenően kételyeit fejezte ki a tárgyaláson a felperes keresetindításhoz fűződő érdekével kapcsolatban, mivel az O2-nek mentesítést adó határozat, amely kötelező a nemzeti hatóságokra és bíróságokra, jogbiztonságot nyújt az O2-nek, ez a jogbiztonság azonban a megsemmisítéssel elenyészik, ugyanis a Bizottság nem hozhat új határozatot, mivel a Szerződés 81. és 82. cikkében meghatározott versenyszabályok végrehajtásáról szóló, 2002. december 16‑i 1/2003/EK tanácsi rendelet (HL 2003. L 1., 1.o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 2. kötet, 205. o.) véget vet a megállapodások mentesítésre tekintettel történő előzetes bejelentési rendszerének.

43 Az O2 arra hivatkozik, hogy a Bizottság nem fejti ki a vitatott érvet, különösen a keresete elfogadhatósága szempontjából nem, és hogy a határozat megtámadott részei jogilag kötelező erejűek, ennélfogva keresettel megtámadhatóak.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

44 A határozat értelmében az O2 és a T‑Mobile 2002. február 6‑án a következő két fő részből álló megállapodást jelentette be a Bizottságnak nemleges megállapítás vagy ennek hiányában mentesség reményében: 2011‑ig tervezett, két évre automatikusan meghosszabbodó telephelymegosztás és belföldi roaming; a Bizottság az első részre vonatkozóan nemleges megállapítást adott, a második részre vonatkozóan pedig mentességet 2008-ig. Máskülönben a bejelentésből kitűnik, hogy felek úgy vélték: az általuk kötött megállapodás nem irányul a verseny korlátozására, és nem is eredményezi azt, és csak másodlagosan folyamodnak mentesítéshez. Az O2 ezenkívül előadta a tárgyaláson, hogy az időbeli korlátozás, amelyet a Bizottság kérésére a T‑Mobile-lal belefoglaltak a megállapodásba, és amely nélkül nem kaphattak volna mentességet, gyakorlati problémákat vet fel az így megállapított határidők betartására vonatkozóan.

45 Egyrészről meg kell jegyezni, hogy a határozat, amelynek az O2 a címzettje, a bejelentés szövegéhez képest csak részben ad neki elégtételt, másrészről a felperes abban a részében kéri a határozat megsemmisítését, amelyben a Bizottság az EK 81. cikk (1) bekezdését és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdését nem tekintette a bejelentett megállapodásra alkalmazhatatlannak azon az alapon, hogy a megállapodás nem korlátozza a versenyt, és nem adta meg az elsődlegesen kért nemleges megállapítást. Azt is meg kell jegyezni, hogy a határozat, amely a mentesítésre vonatkozóan kötelező menetrendet állapít meg, jogilag kötelező erejéből adódóan érinti a felperes érdekeit.

46 Következésképpen elfogadható a jelen kereset, amely valójában csak annyiban irányul a megtámadott rendelkezések megsemmisítésére, amennyiben azok szerint az érintett szerződéses feltételek az EK 81. cikk (1) bekezdésének és az EGT-megállapodás 53. cikke (1) bekezdésének a hatálya alá esnek (e tekintetben lásd az Elsőfokú Bíróság T‑112/99. sz., M6 és társai kontra Bizottság ügyben 2001. szeptember 18‑án hozott ítéletének [EBHT 2001., II‑2459. o.] 36. és 40–44. pontját).

47 Ezt a következtetést nem dönti meg a Bizottság azon érve, miszerint ha az Elsőfokú Bíróság megsemmisítené a határozat megtámadott rendelkezéseit, az jogilag bizonytalan helyzetet idézne elő az O2 számára, mivel a bejelentésről nem lehet új határozatot hozni, hiszen a Szerződés 85. [81.] és 86. [82.] cikkének végrehajtásáról szóló első rendelet, az 1962. február 6‑i 17. sz. tanácsi rendelet (HL 1962. 13., 204. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 3. o.) szerinti ezen eljárást hatályon kívül helyezte a jelenleg alkalmazandó 1/2003 rendelet.

48 Ilyen visszaható hatállyal együtt járó megsemmisítés esetén a Bizottságnak új határozatot kellene hoznia a bejelentett megállapodás megsemmisítéssel érintett rendelkezéseiről, a bejelentés napjából kiindulva, és ebből következően a 17/62 rendelet szerinti vizsgálat lefolytatásával kellene határoznia többek között a nemleges megállapítás iránti kérelemről (e tekintetben lásd a Bíróság C‑415/96. sz., Spanyolország kontra Bizottság ügyben 1998. november 12‑én hozott ítéletének [EBHT 1998., I‑6993. o.] 31. pontját). Az a körülmény tehát, hogy az EK 81. és az EK 82. cikkben meghatározott versenyszabályok végrehajtásáról szóló, jelenleg hatályos jogszabály, az 1/2003 rendelet eltörölte a korábban létezett bejelentési eljárást, nem hat ki a felperes megsemmisítési keresetének helyt adó ítélet végrehajtására.

49 Ezenkívül a határozat esetleges részbeni megsemmisítése, amely – a felperes kérelmének megfelelően – a Bizottságnak a határozat elfogadása időpontjában tanúsított azon jogellenes magatartásán alapulna, hogy valamennyi bejelentett szerződéses feltételre vonatkozóan megtagadta a nemleges megállapítást, nem ásná alá a jogbiztonságot a felperes tekintetében, hanem éppen hogy erősítené, amennyiben a megsemmisítést kimondó ítélet indokolása szerint a belföldi roamingra vonatkozó megállapodás vitatott feltételei nem esnek az EK 81. cikk (1) bekezdésében és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdésében megállapított tilalom hatálya alá.

Az ügy érdeméről

Előzetes megfontolások

50 Keresetlevelében a felperes előadja, hogy a Bizottság tévedett a jogban, amikor azt állapította meg, hogy a megállapodás korlátozza a versenyt, mivel egyrészt nem áll fenn a verseny korlátozása, másrészt az állítólagos korlátozás nem megállapodásból ered. Hozzáfűzi, hogy „a Bizottság erre vonatkozó következtetései nem tartalmaznak elegendő indokolást, így megsértik az EK 253. cikkben foglalt indokolási kötelezettséget”.

51 Ez utóbbi kifogást szövegezése ellenére úgy kell érteni, hogy szerinte nem volt kellően megalapozott az a vizsgálat, amelynek alapján a Bizottság arra a megállapításra jutott, hogy a megállapodás, bár korlátozza a versenyt, mentesítésben részesülhet; ez pedig a határozat megalapozottságának kérdését veti fel, és nem az alaki jogszerűségét, azaz a megtámadott jogi aktus indokolásának kérdését. Ugyanis mind az írásbeli, mind a szóbeli előterjesztések kizárólag a jogvitában felmerült érdemi kérdésekre szorítkoztak, és az O2 nem fűzött további olyan információt az EK 253. cikkre való hivatkozáshoz, amely alapján meg lehetne állapítani, hogy szerinte a határozat mely pontjai tekintetében hiányzik az indokolás.

52 Ezt a kifogást következésképpen ahhoz a két érdemi jogalaphoz kell kapcsolni, amelyeket keresete alátámasztására az O2 előadott, és amelyek szerint a Bizottság tévedett a jogban a megállapodással szervezett belföldi roamingra vonatkozóan. A felperes elsőként előadja, hogy a Bizottság tévesen állapította meg, hogy a megállapodás az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése értelmében korlátozza a versenyt. A Bizottság, amely elismerte, hogy a megállapodás tárgya nem volt versenyellenes, csak részben vizsgálta a versenyhelyzetet, mivel nem elemezte a megállapodás nélküli helyzetet, és ezáltal figyelmen kívül hagyta az állandó ítélkezési gyakorlatot. Másodszor: az állítólagos korlátozás e rendelkezések értelmében nem megállapodásból ered, hanem a felperes egyoldalú fellépéséből.

A versenykorlátozás hiányára és a versenyhelyzet elégtelen vizsgálatára alapított első jogalapról

A felek érvei

53 Az O2 előadja, hogy bár elfogadott, hogy a megállapodás nem versenyellenes célra irányul, a Bizottság nem elemezte a megállapodás versenyre gyakorolt tényleges hatásait, és különösen nem vizsgálta azt, hogy milyen versenyfeltételek alakultak volna ki a megállapodás nélkül. Az ítélkezési gyakorlat szerint valamennyi horizontális vagy vertikális megállapodás esetében szükség van ilyen átfogó vizsgálatra, mint azt egyebekben az EK-Szerződés 81. cikkének a horizontális együttműködési megállapodásokra való alkalmazhatóságáról szóló bizottsági iránymutatás (HL 2001. C 3., 2. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 2. kötet, 25. o.) is leszögezi. A Bizottság megállapításai sem a szóban forgó piacra vonatkozó releváns tények elemzésén alapulnak.

54 Az O2 előadja, hogy a Bizottság okfejtése azon a téves feltevésen alapszik, miszerint a belföldi roaming önmagában korlátozza a versenyt, mivel a megállapodás révén az O2 megvásárolhatja a nagykereskedelmi szolgáltatásokat a T‑Mobile-tól, ahelyett hogy ő maga szolgáltatná ezeket. A Bizottság csupán azt adja elő, hogy az O2-nek a T‑Mobile hálózatától való függése a verseny korlátozásának minősül, de nem bizonyítja ezt, és nem végzi el az EK 81. cikk (1) bekezdésben előírt gazdasági vizsgálatot.

55 Az O2 szerint a Bizottság csak olyan általános kijelentésekre szorítkozik, amelyeknek még a határozat megállapításai is ellent mondanak, miszerint a megállapodás messze nem korlátozza a versenyt, sőt használ neki (122–142. preambulumbekezdés). A Bizottság megállapításai ellentmondanak az ítélkezési gyakorlatnak és az igazgatási gyakorlatnak.

56 Az O2 e tekintetben előadja, hogy a megállapodás pozitív hatással van a versenyre – mint ezt a határozat is elfogadja –, a lakossági lefedettség, a szolgáltatások minősége, az adatátviteli sebesség és az árak tekintetében. A felperes kiemeli, hogy a megállapodás nélkül gyengült volna versenypozíciója, és valószínűleg nem lett volna képes az előírt határidőkön belül biztosítani a 3G szolgáltatásokra előírt lakossági lefedettséget; ezzel a Bizottság is egyetértett a határozatában.

57 A felperes továbbá előadja, hogy a megállapodás szükséges és elengedhetetlen számára ahhoz, hogy benne megkülönböztetett két roamingövezetben olyan versenyképes gazdasági szereplőként lépjen fel, amelyik lefedettséget és minőségi szolgáltatásokat tud nyújtani a 3G mobil távközlési piacon. Mivel a megállapodás lehetővé teszi, hogy az O2 kiegészítse a lefedettségi kapacitását, kedvez a piacra való belépés arányának és – ezáltal – a versenynek.

58 Az O2 azt is előadja, hogy a roaming nincsen kedvezőtlen hatással a szolgáltatások előállítására, technikai újítására, választékára és minőségére; és ezt a Bizottság is elismerte.

59 Az árra gyakorolt hatással kapcsolatban a felperes előadja, hogy az a körülmény, hogy a nagykereskedelmi árak bizonyos mértékben a T‑Mobile által kért áraktól függenek, nem minősül a verseny korlátozásának, mivel ez bármely vállalkozás esetében így van, amelyik egyes árui vagy szolgáltatásai miatt szolgáltatóhoz fordul. Az árak tekintetében történő együttműködés vagy összejátszás veszélye, amelyre a határozat utal, pusztán spekuláció, és semmiféle bizonyíték vagy elemzés nem támasztja alá.

60 A Bizottság előadja, hogy a felperesnek a megállapodás nélküli versenyhelyzet elemzésére vonatkozó érve gyakorlatilag az EK 81. cikk (1) bekezdésének rendelkezéseire vonatkozó józan mérlegelés elvének alkalmazását veti fel, ám ez ellentétes az ítélkezési gyakorlattal. Az alperes kifejti, hogy a horizontális együttműködési megállapodással kapcsolatban és iránymutatásának megfelelően először – az EK 81. cikk (1) bekezdésre tekintettel – a megállapodás versenyre gyakorolt hatását vizsgálta úgy, hogy megvizsgálta a verseny olyan tényleges vagy lehetséges korlátozásait, amelyek a megállapodás nélkül is léteztek, majd az EK 81. cikk (3) bekezdése szerinti értékelés alapján mérlegelte a versenyt szolgáló, illetve a versenyellenes hatásokat.

61 A Bizottság előadja, hogy a megállapodással létrehozni kívánt roaming érinti a hálózatszolgáltatók közötti versenyt, aminek jelentős hatása van a mobiltelefon-piaci versenyre. Kifejti, hogy a jelen ügyben a két versenytárs között létrejött megállapodás a verseny főbb jellemzői tekintetében befolyásolja a magatartásukat.

62 Az alperes hangsúlyozza, hogy bár az O2 és a T‑Mobile mindegyike teljes mértékben képes saját hálózatát kiépíteni, és 3G szolgáltatást nyújtani, a megállapodás mégis arra irányul, hogy a felperes részlegesen lassítsa, sőt korlátozza saját hálózata kiépítését, és ezáltal csökkentse az infrastrukturális költségeket. Az, hogy a megállapodás következményeként az O2 hálózata a T‑Mobile hálózatától függ, egyrészt szükségszerűen érinti a versenyt azokban az övezetekben, ahol az O2 kiépítette saját hálózatát, másrészt az O2 hálózatának későbbi kiépítésére vonatkozó terveket. A roaming e tekintetben – az együttműködés olyan más formáival ellentétben, mint a telephelyek vagy a rádió-hozzáférésű hálózatok megosztása – teljes mértékben csökkenti a versenyt a nemzeti mobil távközlési piacokon.

63 A lefedettség szempontjából tehát a roaming korlátozza a versenyt, mivel az O2 a városi és a vidéki övezetekben is a T‑Mobile-tól függ. A felperes az adatátvitel sebességét és minőségét illetően is a T‑Mobile-tól függ, még akkor is, ha a megállapodás bizonyos mértékben teret enged a versenynek. Az O2 által kiszámlázott ár a T‑Mobile-nak fizetett nagykereskedelmi ár függvénye. A Bizottság e tekintetben arra hivatkozik, hogy a felperes – mivel szerinte az árra gyakorolt nyomás csak a 3G távközlés 10%‑át érinti – alábecsüli a csomagban kínált adatátviteli szolgáltatások jelentőségét, amely a 3G mobil távközlési szolgáltatások fő jellemzője.

64 A Bizottság előadja, hogy értékelését a megállapodásban részes felek által szolgáltatott információkra alapította, különösen ami a roamingtarifákat, a T‑Mobile-hálózat O2 általi használatát és az O2 versenyképességét illeti. Arra hivatkozik, hogy a határozat megfelel egyrészt a roaming korlátozó jellegére vonatkozó általános álláspontjának, amelyet több nemzeti szabályozó hatóság is oszt, másrészt a brit piacra vonatkozó korábbi határozatában ismertetett álláspontjának.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

65 A jogvita azt a fő kérdést veti fel, hogy a Bizottság a bejelentett megállapodásnak az EK 81. cikk (1) bekezdésre és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdésére tekintettel folytatott vizsgálatakor jogszerűen megalapozta‑e azon értékelését, miszerint a megállapodás korlátozza a versenyt, és ennek során lefolytatta‑e az ítélkezési gyakorlatban adott értelmezés szerint az e rendelkezésekben előírt vizsgálatot. A felperes szerint a Bizottság abból a feltételezésből indult ki, hogy a belföldi roaming önmagában korlátozza a versenyt, és nem vizsgálta meg a megállapodás nélküli helyzetet, míg az alperes szerint a felperes a bírálatában az EK 81. cikk (1) bekezdés rendelkezéseire vonatkozó józan mérlegelés elvének alkalmazására szólítja fel, ami ellentétes az ítélkezési gyakorlattal.

66 Ahhoz, hogy az EK 81. cikk (1) bekezdésben megállapított tilalomra tekintettel értékeljük valamely megállapodásnak a közös piaccal való összeegyeztethetőségét, meg kell vizsgálni a megállapodás gazdasági és jogi hátterét (a Bíróság 22/71. sz., Béguelin Import ügyben 1971. november 25‑én hozott ítéletének [EBHT 1971., 949. o.] 13. pontja), a tárgyát, a hatásait, azt hogy érinti‑e a Közösségen belüli kereskedelmet – figyelembe véve különösen azt a gazdasági közeget, amelyben a vállalkozások működnek –, a megállapodással érintett árukat vagy szolgáltatásokat, valamint az érintett piac szerkezetét és működésének tényleges feltételeit (a Bíróság C‑399/93. sz., Oude Littikhuis és társai ügyben 1995. december 12‑én hozott ítéletének [EBHT 1995., I‑4515. o.] 10. pontja).

67 Ennek a vizsgálati módszernek az alkalmazása általános érvényű, és nem csak a megállapodások egyik csoportjára vonatkozik (a Bíróság 56/65. sz., Société minière et technique ügyben 1966. június 30‑án hozott ítéletének [EBHT 1966., 337. o.] 359–360. pontja, a C‑250/92. sz., DLG-ügyben 1994. december 15‑én hozott ítéletének [EBHT 1994., I‑5641. o.] 31. pontja, valamint az Elsőfokú Bíróság T‑35/92. sz., John Deere kontra Bizottság ügyben 1994. október 27‑én hozott ítéletének [EBHT 1994., II‑957. o.] 51. és 52. pontja és a T‑374/94., T‑375/94., T‑384/94. és T‑388/94. sz., European Night Services és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1998. szeptember 15‑én hozott ítélet [EBHT 1998., II‑3141. o.] 136. és 137. pontja).

68 Ezenkívül egy olyan ügyben, mint amelyről itt szó van, ahol elismerték, hogy a megállapodás nem irányul versenyellenes célra, meg kell vizsgálni a megállapodás hatásait, és a megállapodás megtiltásához olyan tényezők megléte szükséges, amelyek arra utalnak, hogy a verseny működése érezhetően akadályozott, korlátozott vagy torzult. A verseny működését abban a tényleges közegben kell értelmezni, amely a vitatott megállapodás hiányában létrejött volna, és a verseny megváltozását különösen akkor nem kell feltételezni, ha a megállapodás éppen hogy szükségesnek tűnik ahhoz, hogy egy vállalkozás új térségben szerezzen piacot (a Société minière et technique ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 359–360. pontja).

69 Az ilyen vizsgálati módszer – különösen a megállapodás hiányában fennálló versenyhelyzet figyelembevételét illetően – nem jelenti a megállapodás versenyt szolgáló, illetve versenyellenes hatásainak mérlegelését és a józan mérlegelés elvének alkalmazását, amelyről a közösségi bíró úgy ítélte meg, hogy az EK 81. cikk (1) bekezdésének keretében nincs helye (a Bíróság C‑235/92. P. sz., Montecatini kontra Bizottság ügyben 1999. július 8‑án hozott ítéletének [EBHT 1999., I‑4539. o.] 133. pontja; az Elsőfokú Bíróság M6 és társai kontra Bizottság ügyben hozott, fent hivatkozott ítéletének 72–77. pontja, valamint a T‑65/98. sz., Van den Bergh Foods kontra Bizottság ügyben 2002. október 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑4653. o.] 106. és 107. pontja).

70 E tekintetben azt állítani, mint ahogy azt a felperes tette, hogy a Bizottság részleges elemzést végzett, és nem vizsgálta a megállapodás hiányában fennálló versenyhelyzetet, nem jelenti azt, hogy az EK 81. cikk (1) keretében mérlegelni kell a megállapodásnak a versenyre gyakorolt pozitív és negatív hatásait. Ellentétben azzal, ahogyan az alperes a felperes érveit értelmezte, a felperes csak az állandó ítélkezési gyakorlat által megkövetelt vizsgálati módszerre hivatkozik.

71 Az EK 81. cikk (1) bekezdésre tekintettel szükséges vizsgálat lényegében a megállapodásnak a versenyre gyakorolt tényleges és lehetséges hatásainak (e tekintetben lásd a Bíróság C‑234/89. sz., Delimitis-ügyben 1991. február 28‑án hozott ítéletének [EBHT 1991., I‑935. o.] 21. pontját) és a megállapodás hiányában kialakult versenyhelyzetnek (a Société minière et technique ügyben hozott, fent hivatkozott ítélet 359–360. pontja) a figyelembevételét jelenti, mivel az a két szempont szorosan összetartozik.

72 A verseny megállapodás hiányában való vizsgálata különösen fontosnak tűnik azokon a piacokon, ahol a liberalizáció folyamatban van, vagy amelyek kialakulóban vannak, mint a 3G mobil távközlési piac itt tárgyalt esetében, ahol a verseny hatékonysága problematikus lehet például egy domináns szereplő piaci jelenléte miatt, a koncentrált piacszerkezet miatt vagy a piacra lépés jelentős akadályai miatt – ezeket a körülményeket a határozat meg is említi a jelen ügyben.

73 A felhozott jogalap mindkét részének figyelembevételéhez tehát először azt kell vizsgálni, hogy a Bizottság valóban megvizsgálta‑e a megállapodás hiányában fennálló versenyhelyzetet, másrészt pedig azt, hogy a megállapodás versenyre gyakorolt hatásának vizsgálatából levont következtetései kellően megalapozottak‑e.

A megállapodás hiányában meglévő versenyhelyzet vizsgálata

74 A határozatot nem lehet amiatt kifogásolni, hogy a megállapodás a hatásvizsgálat során nem hasonlította össze a megállapodással előidézett és a megállapodás hiányában létrejövő versenyszerkezetet. Az elvégzett összehasonlítás tekintetében viszont meg kell állapítani, hogy a megállapodás hatásvizsgálata azon az elképzelésen alapul, hogy akár létrejött volna a megállapodás, akár nem, mindkét szolgáltató, az O2 és a T‑Mobile is jelen lett volna a szóban forgó piacon, és versenytársak lettek volna. Egyáltalán nem jött szóba az a feltételezés, hogy megállapodás hiányában az O2 egyáltalán vagy részben nem lett volna jelen a 3G mobil távközlés németországi piacán.

75 A határozatból hallgatólagosan ugyan, de feltétlenül az következik, hogy a Bizottság egyrészt úgy ítéli meg, hogy az O2 mindenképpen jelen lenne a piacon – ez például a határozat 97. preambulumbekezdéséből is következik –, amely a 2G infrastruktúra piacának adatai alapján igyekszik meghatározni a 3G telephelyek infrastruktúrájának piacát, másrészt hogy nem történne meg a verseny korlátozása; ezzel szemben a vitatott megállapodás az általa nyújtott belföldi roaminggal a verseny korlátozásához vezetne, mint azt a határozat a 107. preambulum-bekezdésben kifejti.

76 A Bizottság a tárgyaláson megerősítette, hogy valóban ez volt az álláspontja a jelen ügyben. Az alperes e tekintetben előadja, hogy a felek által szolgáltatott információkból nem következett számára az, hogy a megállapodás megkötése elengedhetetlen feltétele volt annak, hogy az O2 belépjen a 3G piacra, miközben már jelen volt a 2G piacon, és a felperes jelezte, hogy be kíván lépni a 3G piacra, továbbá a Bizottság megállapította, hogy a 2G piacon jelen lévő, frekvenciahasználatra jogosultak a piacon maradnak.

77 Miután abból a feltételezésből indult ki, hogy az O2 jelen van a mobil távközlési piacon, a Bizottság nem találta szükségesnek, hogy részletesebben foglalkozzék azzal a kérdéssel, hogy megállapodás hiányában az O2 jelen lenne‑e a 3G piacon. Meg kell állapítani, hogy a határozatban ehhez a feltevéshez semmiféle olyan elemzés vagy igazolás nem kapcsolódik, amely bizonyítaná a helytállóságát, ezt a megállapítást illetően az alperes végeredményben nem tehetett mást, mint hogy megerősítette a tárgyaláson. A megállapodás hiányában kialakuló versenyhelyzet objektív vizsgálata híján a Bizottság nem tudta helytállóan megítélni, mennyire volt szükséges a megállapodás az O2-nek ahhoz, hogy belépjen a 3G mobil távközlési piacra. A Bizottság következésképpen nem tett eleget azon kötelezettségének, hogy objektív módon megvizsgálja a megállapodás versenyhelyzetre gyakorolt hatását.

78 Ez a hiányosság nem járhat következmények nélkül. A megállapodásnak az EK 81. cikk (3) bekezdésben meghatározott feltételek alapján történő vizsgálata keretében a határozatban kifejtett megállapításokból ugyanis a mentesítés lehetőségére vonatkozóan az következik, hogy még a Bizottság szempontjából sem túl valószínű, hogy az O2 egymagában, megállapodás nélkül képes lett volna kezdettől fogva jobb lefedettséget, a 3G szolgáltatások jobb minőségét és nagyobb adatátviteli sebességet biztosítani, illetve gyorsan kiépíteni a hálózatot, elindítani a 3G szolgáltatásokat, bejutni a szóban forgó kis- és nagykereskedelmi piacra, és ezáltal hatékony versenytárssá válni (122., 123., 124., 126. és 135. preambulum-bekezdés). Ezek azok a körülmények, amelyek alapján a Bizottság úgy ítélte meg, hogy a megállapodás mentesítésben részesülhet.

79 Ezek a megállapítások – amelyekben némi bizonytalanság rejlik a versenyhelyzetet és különösen az O2 megállapodás nélküli pozícióját illetően – azt bizonyítják, hogy a Bizottság feltételezésével szemben az O2 helyzete a 3G távközlési piacon nem vehető adottnak, és az erre vonatkozó vizsgálat nemcsak a mentesítés szempontjából lett volna szükséges, hanem ezt megelőzően az EK 81. cikk alkalmazhatóságának megítélését illetően a megállapodás versenyhelyzetre gyakorolt gazdasági hatásainak vizsgálatánál is.

A megállapodás a versenyre gyakorolt hatásáról

80 A felperes kifogásolja, hogy a Bizottság arra az álláspontra szorítkozott, hogy a roaming önmagában véve korlátozza a versenyt, és általános, nem bizonyított kijelentéseket tett annak megállapítására, hogy a megállapodás nem egyeztethető össze a közös piaccal, az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése alapján.

81 A belföldi roamingnak a nagykereskedelmi piaci versenyre gyakorolt hatását illetően a Bizottság a határozatban kifejti, hogy „[a] szolgáltatók közötti belföldi roaming [...] alapvető paramétereik – lefedettség, minőség, sebesség – tekintetében meghatározásánál fogva korlátozza a szomszédos hálózatok piacán közöttük levő versenyt” (107. preambulumbekezdés).

82 A Bizottság ezután kifejti, hogy a belföldi roaming „korlátozza a versenyt a lefedettség kiterjedése és sebessége terén, mivel a szolgáltató ahelyett, hogy kiépítené saját hálózatát, hogy így érje el a legrövidebb idő alatt a legnagyobb területi és lakossági lefedettséget, roamingszolgáltatásnál a helyi szolgáltató hálózatával elért lefedettséget veszi igénybe”. Hozzáfűzi, hogy „a belföldi roaming a hálózati minőség és az adatátviteli sebesség tekintetében is korlátozza a versenyt, mivel a roamingot használó szolgáltatót korlátozza a helyi hálózatban rendelkezésre álló hálózat minősége és az adatátvitel sebessége, amelyek a helyi hálózatszolgáltató műszaki és kereskedelmi megoldásaitól függenek”, és „[az O2 által] a nagykereskedelmi hálózati és hozzáférési szolgáltatásai felhasználóinak kiszámlázható nagykereskedelmi árakat azok a nagykereskedelmi árak határozzák meg, amelyet a T‑Mobile-nak kell fizetnie” (107. preambulumbekezdés).

83 A Bizottság előadja, hogy „az O2 és a T‑Mobile közötti harmadik generációs belföldi roaming – figyelembe véve, hogy korlátozza az O2 [...] és a T‑Mobile azon lehetőségét, hogy a lefedettség, a minőség, az adatátviteli sebesség és a nagykereskedelmi árak terén versenyezzenek egymással – a 3G hálózatok teljes németországi piacán kihat a versenyre” (109. preambulumbekezdés) és „[a] nagykereskedelmi piac szintjén a belföldi roaming a kiskereskedelmi piacon is a feltételek nagyobb mértékű egységesítéséhez vezet, mivel a lefedettség, a minőség és az adatátviteli sebesség kétségtelenül hasonló lesz” (111. preambulum-bekezdés).

84 A Bizottság továbbá úgy ítéli meg, hogy „a roaminghozzáférésnek a beszédalapú telefonszolgáltatásokat kínáló MVNO-k részére történő viszonteladása esetében a másik fél előzetes hozzájárulása [a megállapodáshoz]” „korlátozza az ügyfelek egyes csoportjait”, és „csökkenti az előállítást, és ezáltal korlátozza a versenyt” (115. és 116. preambulumbekezdés).

85 Ezekből a megállapításokból a Bizottság számára az következik, hogy a roamingmegállapodás, ahogyan azt a felek megkötötték, természeténél fogva a verseny korlátozását hordozza magában, mivel a belföldi roamingnál a roamingot használó szolgáltató a helyi szolgáltatótól függ. A korlátozás három tekintetben nyilvánul meg: először a hálózat lefedettsége szempontjából, mivel a roaming fékezi a partnere hálózatát használó szolgáltató saját hálózatának a kiépítését, másodszor a hálózati minőség és az adatátviteli sebesség tekintetében, mivel a használó szolgáltató a helyi szolgáltató műszaki és kereskedelmi megoldásaitól függ, harmadszor pedig az árak szempontjából, mivel a roamingot használó szolgáltató nagykereskedelmi árai a helyi szolgáltató nagykereskedelmi áraitól függenek, mint ahogyan a jelen esetben is.

86 Az ilyen általános jellegű megállapítások, amelyeket valamennyi belföldi roamingmegállapodásról el lehet mondani, nem olyan konkrét tényeken alapulnak, amelyek az O2 és a T‑Mobile között létrejött megállapodás esetében igazolnák helytállóságukat.

87 Igaz, hogy a határozat egyes preambulumbekezdéseiben ismerteti a megállapodás hátterének elemeit. Leírja a megállapodás gazdasági, jogi és műszaki hátterét (6–22. preambulumbekezdés), és ismerteti a megállapodás felépítését a kibővített telephelymegosztásra, a RAN megosztására és a belföldi roamingra vonatkozó különböző szerződéses feltételek tekintetében (23–43. preambulumbekezdés). A szóban forgó piacot is vizsgálja, azaz a kis- és nagykereskedelmi piacokat, az áruk és szolgáltatások piacait, valamint a földrajzi piacokat (44–72. preambulum-bekezdés), továbbá tájékoztatást ad a piacszerkezetről, figyelembe véve különösen azt, hogy a különböző piacokon kik a tényleges és a lehetséges versenyzők (73–77. és 96–99. preambulumbekezdés).

88 Mindazonáltal a szóban forgó vállalkozás tevékenységi ágazatának ismertetése során bemutatott szempontok semmiképpen nem segítenek megvilágítani a megállapodás hatására vonatkozó értékelést.

89 Amikor a tárgyaláson feltették a Bizottságnak a kérdést, hogy a belföldi roaming korlátozó jellegére vonatkozó általános megítélésen túlmenően milyen konkrét, a megállapodásból eredő és a határozatban szereplő bizonyítékkal igazolható az ebben az ügyben adott értékelés, a Bizottság először a négyszereplős, releváns piac erősen koncentrált jellegére hívta fel a figyelmet, majd két olyan elemet emelt ki, amely nem szerepel minden roamingmegállapodásban. Egyrészt a roaming a megállapodás lényeges részét alkotja. Olyan helyzetet teremt, ahol az O2 nem köteles saját hálózatot kiépíteni a német területek nagy részén, és különösen kedvezőtlen hatása van a gazdaságilag élénkebb belvárosi övezetekben. Másrészt a nagykereskedelmi árak meghatározásának menete, amely részben rögzített, az O2 árait a T‑Mobile-nak fizetett áraktól teszi függővé. Ez a mechanizmus a piaci árak meghatározásában korlátozza az O2 szabadságát, így a versenyt is korlátozza. Az alperes továbbá előadja, hogy a határozat 107. preambulumbekezdésében található megállapítás a határozat egészében kifejtésre került.

90 Az alperes által említett két szemponttal kapcsolatban azt kell tehát megvizsgálni, hogy a megtámadott határozat bizonyítja‑e a megállapodás állítólagos versenykorlátozó jellegét.

91 Először is: a roamingnak a megállapodásban betöltött szerepével és a megállapodásnak a belvárosi övezetekben tapasztalható, állítólagos korlátozó hatásaival kapcsolatban a határozatból – különösen a 107. és 108. preambulum-bekezdésből – az tűnik ki, hogy a Bizottság annak megállapításakor, hogy a belföldi roaming – és a jelen esetben a megállapodás – meghatározásánál fogva korlátozza a versenyt, úgy vélte, hogy a megállapodás hatása kedvezőtlenebbül érvényesül azokban az övezetekben, ahol a verseny gazdaságilag élénkebb feltételek között tud kibontakozni, így például a belvárosi övezetekben, így ezeken a területeken szerinte nem indokolt a belföldi roaming.

92 Az iratok tanúsága szerint a felek a piaci fejlődéshez kívánták igazítani a szerződéses hátteret, különösen a belföldi roamingot illetően, ezért a 2001. szeptember 20‑án kötött és 2002. február 6‑án bejelentett eredeti megállapodást három ízben módosították: 2002. szeptember 20‑án, 2003. január 22‑én és 2003. május 21‑én. A módosított megállapodás az övezetek három típusát különbözteti meg: a városi övezetet, az ún. másodlagos kereskedelmi jelentőségű övezetet, és az ún. kisebb kereskedelmi jelentőségű övezetet, ezenkívül a városi övezetekre rövidebb időszakra írja elő a roaming használatát. A megállapodás ugyanis – mint ezt a határozat is ismerteti – úgy épül fel, hogy a roaminghozzáférést a lakossági lefedettségi övezetek alapján határozza meg, és megadja a hozzáférés megszüntetésének menetrendjét is.

93 A versenyre vonatkozóan a határozat még a módosított megállapodásra tekintettel sem tartalmazza azonban – a megállapodásnak az EK 81. cikk (1) bekezdésének és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdésének rendelkezéseire tekintettel történő vizsgálata során – ezeknek az adatoknak a konkrét értékelését, pedig ezek térben és időben is kiigazítják a megállapodásban biztosított roamingot. Különösen úgy tűnik, hogy a határozat a roaming általában véve korlátozó jellegére vonatkozó megítélést nem támasztja alá az alapvető paraméterekre vonatkozóan, amelyek körébe a megállapodás időtartama – vagyis a roaming övezetenkénti megszüntetésének menetrendje – is beletartozik.

94 Nyilvánvalóan a Bizottság feladata lett volna, hogy a megállapodásnak a közös piaccal való összeegyeztethetőségének vizsgálatakor figyelembe vegye ezeket az új elemeket, amelyeket az igazgatási eljárás során fűztek a megállapodás módosításához, és amelyek többek között a városi övezetekben működtetett roamingra vonatkoznak, valamint az, hogy adott esetben átértékelje egyes megállapításait.

95 Ha ugyanis a megállapodásnak a közös piaccal való összeegyeztethetőségére vonatkozó vizsgálatakor a Bizottság valóban figyelembe vette volna a városi övezetekben működtetett roamingra vonatkozóan a megállapodáshoz fűzött módosításokat, valószínűleg a határozatban szereplőtől eltérő következtetést vont volna le, különösen ami azokat az elemeket illeti, amelyek az O2 városi övezetekbeli 3G piacra jutásához szükségesek.

96 A módosított megállapodásban tárgyalt belföldi roamingra vonatkozó konkrét feltételek vizsgálata a megtámadott határozatban csak az EK 81. cikk (3) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (3) bekezdése szerinti mentesítési lehetőség vizsgálata során merül fel, ami azonban nem szünteti meg a korábban megállapított hiányosságokat. A megállapodásnak a közös piaccal való összeegyeztethetőségére vonatkozó vizsgálat, és ezután – ha a megállapodást összeegyeztethetetlennek nyilvánították – a mentesítés lehetőségére vonatkozó vizsgálat két különböző lépésben zajlik, amelynek során a második feltételezi, hogy az első lépésben megfelelően igazolták a megállapodás összeegyeztethetetlenségét.

97 A Bizottság által a tárgyaláson adott magyarázatok megerősítik, hogy a megállapodásnak az EK 81. cikk (1) bekezdésének és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdésének rendelkezéseire tekintettel történő vizsgálata nem terjedt ki a szóban forgó módosításokra. Az alperes előadja, hogy nem bírálható azért, mert nem vizsgálta, hogy a városi övezetekben a belföldi roaming szükséges‑e az O2 piacra jutásához, mivel az eredetileg bejelentett megállapodás nem vonatkozott a városi övezetekben működtetett roamingra.

98 Következésképpen erre vonatkozóan azt kell megállapítani, hogy a Bizottság – mivel nem terjesztette ki vizsgálatát a városi övezetekben működtetett roamingra vonatkozó iratok új adataival –értékelésében elmulasztotta megvizsgálni a bejelentő felek által előterjesztett tényeket.

99 Másodszor: ami a megállapodásnak a Bizottság szerinti második versenykorlátozó tényezőjét, azaz a fenti 89. pontban említett ármeghatározási mechanizmust illeti, az állítólagos korlátozó hatás nem bizonyított.

100 Ami egyrészt a T‑Mobile-nak fizetett nagykereskedelmi áraknak az O2 kis-és nagykereskedelmi áraira kifejtett hatását illeti, a felperes ebből a szempontból olyan helyzetben van, mint bármely vállalkozás a beszállítóival szemben. Mind az O2, mind a T‑Mobile az általuk igénybe vett áruk és szolgáltatások beszállítói által számlázott áraktól függ, és ezeket a költségeket saját ügyfeleiktől tudják visszanyerni. Ezenkívül az állított árfüggőség nem bizonyított. Ennek még ellent is mond a határozat, amikor azt állítja, hogy a megállapodásban részes felek eltérő díjszabási rendszert alkalmaznak (140. preambulumbekezdés). Az Elsőfokú Bíróságnak a fenti 36. pontban ismertetett kérdéseire adott válaszul a felperes olyan információkkal szolgált, amelyekből kitűnik, hogy az O2 árképzése – a különböző elnevezésű áruk és szolgáltatások, valamint a különféle előfizetési csomagok és a sokféle díjszabási mód révén – különbözik a T‑Mobile árképzésétől.

101 Másrészt ami az O2 által a T‑Mobile-nak fizetett rögzített díjakat illeti, meg kell jegyezni, hogy a határozat nem vizsgálja ezt a rögzített fizetési kötelezettséget. A felperes ezenkívül a tárgyaláson elismerte, hogy az igazgatási eljárás során nem tárgyalták meg ezt a szempontot.

102 Az előzőekből az következik, hogy a határozat 107. preambulumbekezdésében kifejtett általános értékelés, miszerint a belföldi roaming korlátozza a versenyt, mert lehetővé teszi, hogy a roamingot használó szolgáltató lassabban építse ki a saját hálózatát, és ennek következtében műszakilag és gazdaságilag függésbe kerül a helyi szolgáltató hálózatától, nem olyan konkrét elemeken alapszik, amelyek a megállapodásból erednek, és szerepelnek a határozatban, sőt a határozat elmulasztotta értékelni a városi övezetekben működtetett roamingra vonatkozóan a megállapodáshoz fűzött módosításokat.

103 Mindent egybevetve ez az általános értékelés a távközlési ágazatra vonatkozó közösségi jogi rendelkezésekből sem következik. Mint azt az alperes az Elsőfokú Bíróságnak a fenti 36. pontban ismertetett kérdéseire adott válaszában kifejtette: a távközlési ágazatra vonatkozó egyik irányelv sem foglalkozik a belföldi roamingra vonatkozó megállapodásokkal, illetve azzal, hogy ezek mennyire egyeztethetőek össze a közösségi versenyjoggal, jóllehet az ilyen megállapodások a versenyjog és különösen az EK 81. cikk (1) bekezdés hatálya alá tartoznak.

104 A felperes ezenkívül még arra hivatkozik, hogy a Bizottságnak a belföldi roamingra vonatkozó értékelése azokat a piacra vonatkozó releváns tényeket illetően sem állja meg a helyét, amelyek a határozatban is szerepelnek.

105 A határozat szerint ugyanis – a 2G mobil távközlési piaci helyzetre vonatkozóan rendelkezésre álló adatokból következtetve – a végső soron a Deutsche Telekomhoz kapcsolódó T‑Mobile valószínűleg 100%‑osan részesedik az itt tárgyalt 3G távközlési szolgáltatások belföldi roamingjának nagykereskedelmi piacából. A határozat továbbá kifejti, hogy a frekvenciahasználati jogosultságok csekély száma, a jogosultságok költsége és a 3G hálózati infrastruktúrához szükséges jelentős beruházások miatt a hálózatszolgáltatók szintjén korlátozott a piacra jutási lehetőség (74. és 75. preambulumbekezdés).

106 A 3G kiskereskedelmi piaccal kapcsolatban a határozat előadja, hogy hat szolgáltató kapott frekvenciahasználati jogosultságot, vagyis a T‑Mobile-on és az O2-n kívül még a D2 Vodafone, az E-Plus, a Mobil-com és a Group 3G, amelyek közül az O2 lépett utolsóként a piacra, és hogy a kiskereskedelmi piacokon négy fő versenytárs van. A határozat szerint piaci részesedésük a 2G távközlés vonatkozásában – a határozat elfogadásának időpontjában ez volt az egyetlen rendelkezésre álló adat – a szolgáltatók ügyfeleit nézve a T‑Mobile esetében 41,7%, a D2 Vodafone esetében 38,3%, az E-Plus esetében 12,2%, az O2 Germany esetében pedig 7,8% volt (76. és 77. preambulumbekezdés).

107 Ebből következően a T‑Mobile meghatározó szereplő a német mobil távközlési piacon, mind a kis-, mind a nagykereskedelmi piacokon, és úgy tűnik, hogy a német piacra utolsóként belépett gazdasági szereplő, az O2 rendelkezik a leggyengébb versenypozícióval. Még ha az O2 rendelkezik is infrastruktúrával – ahogy az a határozatban (97. preambulumbekezdés) szerepel –, szerényebb piaci részesedése és utolsóként történt piacra lépése miatt elfogulatlanul is a legkevésbé kedvező helyzetben van.

108 A Bizottság által bírált függőség így abból az egyenlőtlenségből ered, hogy a megállapodás igyekszik egyensúlyt teremteni azáltal, hogy az O2‑t kedvezőbb versenyhelyzetbe hozza, jóllehet a tényleges helyzete alapján ő tűnik a legkevésbé versenyképesnek a határozatban felsorolt többi szolgáltatóval szemben, amelyek tényleges vagy lehetséges versenytársak. Az O2-nek a T‑Mobile hálózatától való függése egyébként ideiglenesnek tekinthető, mivel a megállapodás tartama alatt folyamatosan csökkenteni tervezik e függést ,a roaminghozzáférés megszüntetésének menetrendje szerint, amelyet a megállapodásnak a Bizottsághoz az igazgatási eljárás során vizsgálatra benyújtott, módosított rendelkezései tartalmaznak. Erre vonatkozóan a határozat – amely mint korábban említettük, nem tartalmaz konkrét elemet – nem bizonyítja, hogy a megállapodás korlátozza az O2 hálózatának kiépítését. A Bizottság továbbá az írásbeli előterjesztésében foglalt azon állítását sem bizonyította, miszerint a megállapodás lassítja, sőt korlátozza a felperes saját hálózatának kiépítését. Az alperes által előterjesztett 2003. március 4‑i és április 9‑i levelek ezzel szemben azt mutatják, hogy a megállapodás igyekszik lehetővé tenni a felperes számára, hogy a frekvenciahasználati engedélyében előírt, a menetrendre és a lefedettségre vonatkozó követelményeknek megfelelően rentábilisan építhesse ki saját hálózatát.

109 A jelen ügyben tehát nem zárható ki, hogy az olyan roamingmegállapodás, mint amilyet a T‑Mobile és az O2 kötött egymással, nem korlátozza a hálózatszolgáltatók közötti versenyt, hanem ellenkezőleg: bizonyos körülmények között lehetővé teszi a legkisebb szolgáltatónak, hogy olyan jelentős szolgáltatókkal versenyezzen, mint ebben az esetben a T‑Mobile, illetve a kiskereskedelmi piacon a D2-Vodafone, vagy akár olyan domináns szolgáltatókkal, mint a nagykereskedelmi piacon a T‑Mobile.

110 A Bizottság a megállapodásnak és a közös piacnak az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése alapján való összeegyeztethetőségére vonatkozó értékeléskor nem vette figyelembe ezt a sajátos környezetet, amely a szóban forgó, kialakulóban levő piac egyedi jellegzetességeiből adódik.

111 Figyelembe vette viszont ezt a hátteret akkor, amikor az EK 81. cikk (3) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (3) bekezdése alapján megadta a mentesítést, mert úgy ítélte meg, hogy a megállapodás szükséges, és nélküle az O2 nem lett volna képes hatékonyan piachoz jutni.

112 A határozat így arra a megállapításra jut, hogy a megállapodás következtében az O2 jobb versenypozícióba kerül a 2005. december 31‑ig 50%‑os lakossági lefedettségi követelmény alá tartozó övezetben (123. preambulumbekezdés), és kevéssé valószínű, hogy ezen az övezeten kívül teljesíteni tudná a frekvenciahasználati engedélyében foglalt követelményeket (126. preambulum-bekezdés). A határozat azt is kifejti, hogy mivel az O2 „a legkisebb szolgáltató a német piacon, csekély (kb. 8%‑os) részesedéssel a 2G piacon, nem túl valószínű, hogy képes lenne olyan gyorsan elég nagy területen jó minőségű hálózatot kiépíteni, hogy kezdettől fogva hatékonyan tudjon versenyezni a frekvenciahasználatra jogosult többi német 3G szolgáltatóval, amelyek már megvetették lábukat a piacon” (124. preambulumbekezdés).

113 A határozat általánosabb jellegű, befejező megállapítása szerint „az O2-nek a T‑Mobile 3G hálózatában korlátozott időszakban, a főbb városi övezetekben is működtetett roamingja […] arányosnak és nélkülözhetetlennek tekinthető, ez azonban nincsen feltétlenül így az erősebb piaci pozíciójú szolgáltatók esetében” (133. preambulumbekezdés). Végül megállapítja, hogy „[h]a az O2-nek nem lenne hozzáférése a T‑Mobile hálózatán a belföldi roaminghoz a 3G szolgáltatások tekintetében, akkor […] hálózata kiépítésekor kevésbé lenne eredményes versenytárs, és valószínűleg nem tudna belépni a nemzeti szintű 3G kis- és nagykereskedelmi piacokra (vagy legalábbis nem mint az adott időpontban elérhető legnagyobb földrajzi lefedettséget kínáló szolgáltató)” (135. preambulumbekezdés).

114 Az EK 81. cikk (3) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (3) bekezdése alapján folytatott vizsgálatból következik, hogy figyelembe véve a szóban forgó, kialakulóban levő piac sajátos jellemzőit, a 3G piacon az O2 versenyhelyzete a megállapodás nélkül valószínűleg nem lenne biztosított, sőt veszélyeztetve lenne. Ezek a megállapítások megerősítik azt, hogy nem bizonyított a Bizottság feltételezése, amelyet az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése szerinti vizsgálatnál kifejtett.

115 Az alperes tárgyaláson előadott érve, miszerint lényeges különbség van aközött, hogy valaki nem tud bejutni a piacra, vagy hogy nehezen tud bejutni, semmi esetre sem von le ezeknek a megállapításoknak az érvényéből, mivel a Bizottság az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EGT-megállapodás 53. cikkének (1) bekezdése keretében a határozatban elmulasztotta objektíven megvizsgálni a megállapodás nélküli versenyhelyzetet.

116 Az előzőekből következően a határozatból – az EK 81. cikk (1) bekezdésének és az EGT-megállapodás 53. cikke (1) bekezdésének alkalmazását illetően – hiányzik a vizsgálat, egyrészt amennyiben a határozat nem tárgyalja objektíven a megállapodás nélküli versenyhelyzetet, amely torzítja a megállapodásnak a versenyre gyakorolt tényleges és lehetséges hatásainak értékelését, másrészt amennyiben nem bizonyítja konkrétan a szóban forgó, kialakulóban levő piac tekintetében, hogy a megállapodás roamingra vonatkozó rendelkezéseinek versenykorlátozó hatásuk van, hanem csak tautologikus és általános megállapításokat tesz e tekintetben.

117 Ezen indok alapján tehát helyt kell adni a 2003. július 16‑i 2004/207/EK bizottsági határozat 2. cikkének és 3. cikke a) pontjának részbeni megsemmisítésére irányuló kérelmeknek, anélkül hogy a keresetlevél második jogalapjáról határozni kellene.

A költségekről

118 Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján az Elsőfokú Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel a Bizottság pervesztes lett, a felperes kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.

A fenti indokok alapján

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG (negyedik tanács)

a következőképpen határozott:

1) Megsemmisíti az EK-Szerződés 81. cikke és az EGT-megállapodás 53. cikke szerinti eljárásra vonatkozó, 2003. július 16‑i 2004/207/EK bizottsági határozat (COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland és O2 Germany: a hálózatok megosztására vonatkozó keretmegállapodás) 2. cikkét és 3. cikkének a) pontját, amennyiben azok alapján az e cikkekben hivatkozott szerződéses feltételek az EK 81. cikke és az EGT-megállapodás 53. cikke hatálya alá tartoznak.

2) Az Elsőfokú Bíróság a Bizottságot kötelezi a költségek viselésére.

Legal Mengozzi Wiszniewska-Białecka

Kihirdetve Luxembourgban, a 2006. május 2‑i nyilvános ülésen.

E. Coulon H. Legal