T–464/04. sz. ügy

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale)

kontra

az Európai Közösségek Bizottsága

„Verseny – 4064/89/EGK rendelet –Az összefonódást a közös piaccal összeegyeztethetőnek nyilvánító határozat – A zenei hangfelvételek és az online zene piaca – Kollektív erőfölény fennállása – Kollektív erőfölény létrejöttének kockázata – Feltételek – A piac átláthatósága – Az elrettentés eszközei – Indokolás – Nyilvánvaló mérlegelési hiba”

Az ítélet összefoglalása

1. Verseny – Összefonódások – A közös piaccal való összeegyeztethetőség értékelése – A hatékony versenyt a közös piacon jelentősen akadályozó kollektív erőfölény létrejötte

(4064/89 tanácsi rendelet)

2. Verseny – Összefonódások – A közös piaccal való összeegyeztethetőség értékelése – A hatékony versenyt a közös piacon jelentősen akadályozó kollektív erőfölény

(4064/89 tanácsi rendelet, 2. cikk, (3) bekezdés)

3. Verseny – Összefonódások – A közös piaccal való összeegyeztethetőség értékelése – A hatékony versenyt a közös piacon jelentősen akadályozó kollektív erőfölény létrejötte

(4064/89 tanácsi rendelet, 2. cikk, (3) bekezdés)

4. Verseny – Összefonódások – A hatékony versenyt a közös piacon jelentősen akadályozó kollektív erőfölény létrejöttének vagy fennállásának veszélye

(4064/89 tanácsi rendelet)

5. Verseny – Összefonódások – A közös piaccal való összeegyeztethetővé nyilvánítás a 4064/89 rendelet 6. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján

(EK 253. cikk; 4064/89 tanácsi rendelet, 6. cikk, (1) bekezdés, b) pont)

6. Intézmények jogi aktusai – Indokolás – Kötelezettség – Terjedelem

(EK 253. cikk; 17. tanácsi rendelet, 3. cikk és 4064/89 tanácsi rendelet)

7. Verseny – Összefonódások – A Bizottság által végzett vizsgálat

(4064/89 tanácsi rendelet, 2. cikk)

8. Verseny – Összefonódások – Közigazgatási eljárás – Kifogásközlés

(4064/89 tanácsi rendelet, 2. cikk)

9. Verseny – Összefonódások – Közigazgatási eljárás

(4064/89 tanácsi rendelet)

10. Verseny – Összefonódások – A közös piaccal való összeegyeztethetőség értékelése – A hatékony versenyt a közös piacon jelentősen akadályozó kollektív erőfölény megerősödése

(4064/89 tanácsi rendelet, 2. cikk, (3) bekezdés)

11. Verseny – Összefonódások – A közös piaccal való összeegyeztethetőség értékelése – Kollektív erőfölény létrejötte vagy korábban fennálló ilyen erőfölény megerősödése

(4064/89 tanácsi rendelet, 2. cikk, (3) bekezdés)

12. Verseny – Összefonódások – A közös piaccal való összeegyeztethetőség értékelése – A hatékony versenyt a közös piacon jelentősen akadályozó kollektív erőfölény létrejötte

(4064/89 tanácsi rendelet)

1. A vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló 4064/89 rendelet keretében kollektív erőfölény létrejöttének veszélye esetén a Bizottságnak a referenciapiac jövőre vonatkozó elemzése során értékelnie kell azt, hogy az adott összefonódás létrehoz‑e olyan helyzetet, amelyben az érintett piacon fennálló tényleges versenyt jelentős mértékben akadályozzák az összefonódásban részt vevő vállalkozások és egy vagy több harmadik vállalkozás, amelyek együttesen – mindenekelőtt a közöttük fennálló korrelatív tényezők alapján – képesek arra, hogy a piacon egységes magatartást tanúsítsanak, és a többi versenytárstól, az ügyfeleiktől és végül a fogyasztóktól jelentős mértékben függetlenül járjanak el.

Az ilyen jövőre vonatkozó elemzés szükségessé teszi mindenekelőtt azon körülmények részletes vizsgálatát, amelyek az adott esettől függően relevánsnak mutatkoznak annak az értékelésekor, hogy az összefonódás milyen hatásokat gyakorol a referenciapiacon fennálló versenyre, a Bizottság feladata pedig meggyőző bizonyítékokkal szolgálni.

Ugyanis nem a múlt eseményeinek vizsgálatáról van szó, amelyek kapcsán gyakran számos bizonyíték áll rendelkezésre, amelyek lehetővé teszik az okok megértését, sem pedig a jelen eseményeiről, hanem olyan események előrejelzéséről, amelyek a jövőben több-kevesebb valószínűséggel bekövetkeznek, amennyiben nem születik sem a tervezett összefonódást tiltó, sem annak feltételeit meghatározó határozat. Így az ilyen elemzéshez különböző ok-okozati összefüggések mérlegelése szükséges, annak eldöntése végett, hogy melyek bekövetkezte a legvalószínűbb.

(vö. 245., 248., 522–523. pont)

2. A hatékony versenyt a közös piacon vagy annak jelentős részén jelentősen akadályozó kollektív erőfölény létrejöhet valamely összefonódást követően, ha – figyelembe véve a szóban forgó piac jellemzőit, és azon módosulást, amelyet az összefonódás megvalósulása okoz a szerkezetében – ez azzal az eredménnyel jár, hogy a közös érdekek tudatában az erőfölényben lévő oligopólium minden tagja lehetségesnek, gazdaságilag ésszerűnek és tehát ajánlatosabbnak tartja, hogy a piacon huzamosan egységes magatartást tanúsítson azzal a céllal, hogy a versenyárak alatt adjon el, anélkül hogy megállapodás megkötéséhez vagy az EK 81. cikk szerinti összehangolt magatartáshoz kellene folyamodnia, és anélkül, hogy a tényleges vagy potenciális versenytársak, illetve a vevők és a fogyasztók ténylegesen reagálhassanak.

(vö. 246. pont)

3. Három feltétel szükséges ahhoz, hogy valamely összefonódás folytán a hatékony versenyt a közös piacon vagy annak jelentős részén jelentősen akadályozó kollektív erőfölény jöhessen létre. Először is, a piacnak kellően átláthatónak kell lennie ahhoz, hogy a magatartásukat összehangoló vállalkozások kellő mértékben ellenőrizhessék, hogy az összehangolás részletszabályait betartják‑e. Másodszor, a fegyelem megköveteli, hogy létezzen valamilyen formájú elrettentési mechanizmus eltérő magatartás esetére. Harmadszor, az egyeztetésben részt nem vevő vállalkozások, mint például az aktuális és a lehetséges versenytársak, valamint a fogyasztók reakciója ne kérdőjelezze meg az egyeztetéstől várt eredményeket.

(vö. 247. pont)

4. A vállalkozások közötti összefonódásoknak a 4064/89 rendelettel megállapított ellenőrzésének keretében ugyan az ilyen helyzet létrejötte kockázatának mérlegelése érdekében a Bizottság elvileg kénytelenbizonytalan előrejelzést tenni a piac és a versenyfeltételek valószínű fejlődését illetően a jövőre vonatkozó elemzés alapján – ami összetett gazdasági elemzésekkel jár, amelyeket illetően a Bizottság széles diszkrecionális mozgástérrel rendelkezik –, magának a kollektív erőfölény fennállásának megállapítása a határozat meghozatalának időpontjában fennálló helyzet konkrét elemzésén alapszik. A kollektív erőfölény fennállása megállapításának szilárd, múltbeli vagy jelenlegi tények sorozatán kell alapulnia, amelyek a verseny jelentős akadályozásáról tanúskodnak azon oknál fogva, hogy bizonyos vállalkozások együttesen képesek arra, hogy a piacon egységes magatartást tanúsítsanak a többi versenytárstól, az ügyfeleiktől és végül a fogyasztóktól jelentős mértékben függetlenül.

Ebből következik, hogy a kollektív erőfölény fennállásának mérlegelése keretében a kollektív erőfölény létrejöttéhez a kollektív erőfölény fogalmának elméleti elemzéséből kikövetkeztetett feltételek ugyan természetesen szintén szükségesek, adott esetben azonban közvetve is megállapíthatók az esetlegesen nagyon heterogén, a kollektív erőfölény fennállásával járó jelekre, megnyilvánulásokra és jelenségekre vonatkozó jelek és bizonyítékok összessége alapján.

Így különösen az árak hosszú ideig történő szoros összehangolása, főleg ha verseny feletti szinten helyezkednek el, a kollektív erőfölény egyéb tipikus tényezőivel összekapcsolva más ésszerű magyarázat hiányában elég lehet a kollektív erőfölény fennállásának bizonyításához, még akkor is, ha nincs közvetlen meggyőző bizonyíték a piac erős átláthatóságára vonatkozóan, figyelembe véve, hogy az utóbbi ilyen körülmények között feltételezhető.

(vö. 250–252. pont)

5. Ha a Bizottság valamely összefonódást a 4064/89 rendelet 6. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján a közös piaccal összeegyeztethetőnek nyilvánít, az indokolási kötelezettséghez képest szükséges és elégséges feltétel, hogy e határozat világos és egyértelmű módon kifejtse azon okokat, amelyek miatt a Bizottság úgy véli, hogy a vitatott összefonódás nem vet fel komoly kétségeket a közös piaccal való összeegyeztethetőségét illetően. E kötelezettségből azonban nem lehet arra következtetni, hogy ilyen feltételezett esetben a Bizottság köteles minden olyan jogi és ténybeli elemnek az értékelésére vonatkozóan indokolással szolgálni, amely esetleg összefüggésben áll a bejelentett összefonódással, és/vagy amelyet a közigazgatási eljárás során hoztak fel.

(vö. 281. pont)

6. A vállalkozások közötti összefonódásoknak a 4064/89 rendelettel megállapított ellenőrzésének keretében a kifogásközlés csak előkészítő dokumentumnak minősül, amelynek a megállapításai tisztán ideiglenes jellegűek, és a Bizottság köteles figyelembe venni a közigazgatási eljárás során összegyűjtött elemeket, valamint az érintett vállalkozások által felhozott érveket, és köteles felhagyni azon kifogásokkal, amelyek végül megalapozatlannak bizonyultak. Ez a fortiori érvényes a néhány évvel korábban egy másik összefonódás vizsgálatának keretében tett ideiglenes megállapításokat, illetve egy másik versenyhatóság által más összefüggésben kifejtett megállapításokat illetően.

A végleges határozatot így csak a tervezett összefonódásnak a referenciapiacokon fennálló versenyre gyakorolt hatásai értékelése szempontjából releváns körülmények és elemek összességéhez képest kell indokolni. Ebből következik, hogy azon egyedüli körülmény, hogy a Bizottság nem magyarázta meg a határozatban az álláspontjának a kifogásközlésben foglalthoz képest fennálló módosulásait, mint olyan, nem valósíthatja meg az indokolás hiányát vagy elégtelenségét.

(vö. 285., 300., 335. pont)

7. A vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló 4064/89 rendelet alapvető szabályai – különösen a 2. cikke – bizonyos diszkrecionális jogkört biztosítanak a Bizottságnak, mindenekelőtt a gazdasági jellegű értékelések vonatkozásában. Következésképpen e jogkör gyakorlásának felülvizsgálatakor, amely jogkör nélkülözhetetlen az összefonódásra vonatkozó szabályok meghatározásakor, a közösségi bíróságnak figyelembe kell vennie azon mérlegelési lehetőséget, amely az összefonódásokra vonatkozó szabályozás részét képező gazdasági jellegű szabályok alapjául szolgál.

Jóllehet a közösségi bíróság elismeri a Bizottság mérlegelési mozgásterét a gazdasági jellegű értékelések vonatkozásában, ez nem jelenti azt, hogy nem vizsgálhatja felül a Bizottság gazdasági jellegű tényekre vonatkozó értékelését. A közösségi bíróságnak többek között nem csupán a hivatkozott bizonyítékok tárgyi valószerűségét, megbízhatóságát és következetességét kell vizsgálnia, hanem azt is ellenőriznie kell, hogy a bizonyítékok tartalmazzák‑e az adott összetett helyzet értékeléséhez figyelembe veendő összes adatot, valamint hogy e bizonyítékok alátámasztják‑e a belőlük levont következtetéseket.

(vö. 327–328. pont)

8. A vállalkozások közötti összefonódásoknak a 4064/89 rendelettel megállapított ellenőrzésének keretében a kifogásközlés csak előkészítő dokumentumnak minősül, amelynek a megállapításai tisztán ideiglenes jellegűek, és a Bizottság köteles figyelembe venni a közigazgatási eljárás során összegyűjtött elemeket, valamint az érintett vállalkozások által felhozott érveket, és köteles felhagyni azon kifogásokkal, amelyek végül megalapozatlannak bizonyultak. Ez a fortiori érvényes a néhány évvel korábban egy másik összefonódás vizsgálatának keretében tett ideiglenes megállapításokat, illetve egy másik versenyhatóság által más összefüggésben kifejtett megállapításokat illetően. Ez azonban nem jelenti azt, hogy a kifogásközlés teljesen érvénytelen vagy irreleváns. Ugyanis, anélkül, hogy akár a legkisebb mértékben is csökkentené az egész közigazgatási vizsgálati eljárás értékét, nemcsak a Bizottságnak – természetesen nem a határozatban, de az Elsőfokú Bíróság előtti eljárás keretében – mindenképpen meg kellene tudni magyarázni, miért véli úgy, hogy az ideiglenes megállapítások tévesek voltak, és mindenekelőtt a határozatban foglalt megállapításoknak összeegyeztethetőknek kell lenniük a kifogásközlésben tett ténybeli megállapításokkal, amennyiben nem bizonyított, hogy ezek pontatlanok.

(vö. 335., 410. pont)

9. Ha az összefonódások ellenőrzésére vonatkozó eljárás természetesen szükségszerűen nagy mértékben a bizalmon alapul, mivel a Bizottság nem köteles a legapróbb részletekben maga ellenőrizni minden megküldött információ megbízhatóságát és pontosságát, viszont nem mehet odáig, hogy a vizsgálat bizonyos szempontjai lefolytatásának felelősségét ellenőrzés nélkül átruházza az összefonódásban részt vevő feleknek, különösen, amikor – mint a jelen esetben – e szempontok jelentik azon lényeges elemet, amelyen a határozat alapszik, és az összefonódásban részt vevő felek által előterjesztett adatok és észrevételek homlokegyenest ellenkezőek a Bizottság által a vizsgálata során gyűjtött információkkal, valamint az általa azokból levont következtetésekkel.

(vö. 415. pont)

10. A piacnak az összefonódás által megerősített kollektív erőfölény meghatározásához szükséges átláthatósága az, amely lehetővé teszi az erőfölényes oligopólium minden tagja számára, hogy megismerje a többiek magatartását, annak ellenőrzése végett, hogy ugyanazt a magatartást követik‑e, vagy sem, vagyis ami eszközt kínál számára, hogy megtudja, a többi piaci szereplő ugyanazt a stratégiát fogadja‑e el és tartja‑e fenn. A piac átláthatóságának ezért elegendőnek kell lennie ahhoz, hogy lehetővé tegye az erőfölényes oligopólium minden tagja számára, hogy kellő pontossággal és gyorsasággal megtudja a többi tag piaci magatartásának alakulását. A megkövetelt átláthatóság nem jár azzal, hogy minden egyes tag bármikor, a legapróbb részletekben ismerhesse az oligopólium többi tagja által végrehajtott minden egyes eladás pontos feltételeit, azonban egyrészt lehetővé kell tennie a hallgatólagos megállapodás feltételeinek azonosítását, másrészt pedig annak komoly kockázatát kell előidéznie, hogy a hallgatólagos megállapodást veszélyeztető magatartást az oligopólium többi tagja fel fogja fedezni.

(vö. 440. pont)

11. Ami a vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló 4064/89 rendelet alkalmazása során a hatékony versenyt a közös piacon jelentősen akadályozó kollektív erőfölény létrejöttének vizsgálatát illeti, ahhoz, hogy valamely kollektív erőfölényes helyzet megvalósítható legyen, az kell, hogy legyenek megfelelő elrettentő tényezők, az arra való ösztönzés tartós biztosítása érdekében, hogy ne térjenek el a közös magatartási iránytól, ami azt jelenti, hogy az erőfölényben lévő oligopólium minden egyes tagjának tudnia kell, hogy a piaci részesedésének növelésére irányuló, erősen versenyző magatartása a részéről azonos fellépést váltana ki a többiek részéről, oly módon, hogy semmilyen előnyt nem szerezne a kezdeményezéséből.

Elvileg ugyanis elég a hatékony elrettentési mechanizmusok egyszerű létezése, mivelhogy ha egy oligopólium tagjai eleget tesznek a közös politikának, nem kell szankció alkalmazásához folyamodni. Továbbá, amint azt a felperes hangsúlyozza, a leghatékonyabb elrettentési eszköz az, amelyet nem kell alkalmazni.

Ugyanilyen keretek között az ilyen erőfölény fennállásának vizsgálatát illetően a retorziós eszközökre vonatkozó feltétel nem a retorziós mechanizmusok egyszerű létezésének ellenőrzéséből, hanem annak megvizsgálásából állhat, hogy sor került‑e a közös magatartás olyan megsértésére, amelyet nem követtek retorziós intézkedések. E tekintetben két kumulatív elem teljesülése szükséges ahhoz, hogy a retorziós intézkedések végrehajtásának elmaradását úgy lehessen tekinteni, mint amely azt jelzi, hogy a retorziós intézkedésekre vonatkozó feltétel nem teljesül, vagyis az egységes magatartáshoz képesti eltérések bizonyítéka, mely nélkül nem kell megvizsgálni a retorziós intézkedések gyakorlatát, valamint továbbá a retorziós intézkedések hiányának tényleges bizonyítéka.

(vö. 465–466., 468–469. pont)

12. A kollektív erőfölény létrejötte megállapítása Bizottság általi vizsgálatának jövőre vonatkozó elemzésen kell alapulnia.

13. Ami e vizsgálat keretében a retorziós intézkedéseket illeti, a Bizottságnak nem a retorziós intézkedések múltbeli alkalmazására vonatkozó bizonyítékok felkutatásával kell foglalkoznia, hanem a hatékony elrettentési mechanizmusok létezésének ellenőrzésével. Ugyanis a retorziós intézkedések múltbeli alkalmazására vonatkozó bizonyítékok felkutatása nem jelenthet érvényes tesztet, mivel a feltétel bármilyen múltbeli retorziós intézkedés hiányában tökéletesen teljesülhet. Mivel a kollektív erőfölény összefonódás általi létrehozatala veszélyének mérlegelése a megfogalmazásánál fogva nem alapul közös politika előzetes fennállásán, a múltbeli retorziós intézkedések alkalmazásának hiányára vonatkozó szempont teljesen irreleváns.

(vö. 537. pont)





AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (harmadik tanács)

2006. július 13.( )

„Verseny – 4064/89/EGK rendelet –Az összefonódást a közös piaccal összeegyeztethetőnek nyilvánító határozat – A zenei hangfelvételek és az online zene piaca – Kollektív erőfölény fennállása – Kollektív erőfölény létrejöttének kockázata – Feltételek – A piac átláthatósága – Az elrettentés eszközei – Indokolás – Nyilvánvaló mérlegelési hiba”

A T‑464/04. sz. ügyben,

az Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, nemzetközi szövetség) (székhelye: Brüsszel [Belgium], képviselik: S. Crosby és J. Golding solicitors, valamint I. Wekstein‑Steg ügyvéd)

felperesnek

az Európai Közösségek Bizottsága (képviselik: A. Whelan és K. Mojzesowicz, meghatalmazotti minőségben)

alperes ellen,

támogatják:

a Bertelsmann AG (székhelye: Gütersloh [Németország], képviselik: J. Boyce solicitor, P. Chappatte és D. Loukas ügyvédek),

valamint

a Sony BMG Music Entertainment BV (székhelye: Vianen [Hollandia]),

a Sony Corporation of America (székhelye: New York, New York [Amerikai Egyesült Államok])

(képviselik őket: N. Levy barrister, R. Snelders és T. Graf ügyvédek)

beavatkozók,

az összefonódást a közös piaccal és az EGT-Megállapodásban foglaltak érvényesülésével összeegyeztethetőnek nyilvánító, 2004. július 19‑i C(2004) 2815. sz. bizottsági határozat (COMP/M. 3333. sz. Sony/BMG ügy) megsemmisítése iránti kérelem tárgyában,

AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGA (harmadik tanács),

tagjai: M. Jaeger elnök, J. Azizi és E. Cremona bírák,

hivatalvezető: I. Natsinas tanácsos,

tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2005. szeptember 22‑i tárgyalásra,

meghozta a következő

Ítéletet

A jogvita alapját képező tényállás

1 Az Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) 2 500 független zenekészítő társaságot tömörítő, a belga jog szerint alapított nemzetközi szövetség.

2 2004. január 9‑én a Bizottság a helyesbített (HL 1990 L 257., 13. oldal, magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 4. kötet, 137. o.) és az 1997. június 30‑i 1310/97/EK tanácsi rendelettel (HL L 180., 1 o., helyesbítve a HL 1998. L 40., 17. oldalon; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 164. o.) módosított, a vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló, 1989. december 21‑i 4064/89/EGK tanácsi rendelet (HL L 395., 1. o., magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 31. o.; a továbbiakban: a rendelet) 4. cikkének megfelelően bejelentést kapott egy tervezett összefonódásról, amellyel a Bertelsmann AG és a Sony‑csoporthoz (a továbbiakban: Sony) tartozó Sony Corporation of America egyesíteni akarták a nemzetközi tevékenységüket a zenei hangfelvételek terén.

3 A Bertelsmann egy nemzetközi médiavállalat, amelynek az egész világra kiterjedő tevékenysége a zenei hangfelvétel-készítést és zeneműkiadást, televíziózást, rádiózást, könyv- és folyóirat-, valamint újságkiadást, nyomdai és médiaszolgáltatásokat, könyv- és zeneklubokat foglal magában. A Bertelsman egy személy leányvállalatán, a Bertelsmann Music Group-on (BMG) keresztül folytatja tevékenységét a zenei hangfelvételek terén. A BMG alkiadói között találhatóak az Arista Records, a Jive Records, a Zomba és az RCA.

4 A Sony a zenei hangfelvétel-készítés és zeneműkiadás, ipari és fogyasztói elektronika, valamint a szórakoztatóipar terén világszerte tevékeny. A zenei hangfelvételek üzletágban a Sony Music Entertainment-en keresztül van jelen. A Sony alkiadói közé tartozik a Columbia Records Group, az Epic Records Group és a Sony Classical.

5 A tervezett ügylet az összefonódásban részt vevő felek zenei hangfelvételek terén az egész világra kiterjedő tevékenységének (kivéve a Sony tevékenységeit Japánban) három új, vagyis inkább a „Business Contribution Agreement” (tevékenységek integrációjára vonatkozó megállapodás) szerint létrehozott vállalkozásban 2003. december 11‑ével való egyesítésére vonatkozik. Azt tervezték, hogy e közös vállalkozásokat együtt a Sony BMG név alatt működtetik.

6 A megállapodás szerint a Sony BMG az előadók felfedezése és tehetséggondozása (az úgynevezett A&R (előadó és repertoár) előadó-irányítási tevékenység), valamint a lemezek ezt követő marketingje és értékesítése terén tevékenykedne. A Sony BMG nem végezne kapcsolódó tevékenységeket, mint például zeneműkiadást, gyártást és terjesztést.

7 2004. január 20‑án a Bizottság kérdőívet küldött a piac néhány szereplőjének. A felperes válaszolt e kérdőívre, és külön beadványt nyújtott be 2004. január 28‑án (A. 5. melléklet), amelyben előadta azon indokokat, amelyeknek szerinte arra kell vezetniük a Bizottságot, hogy a közös piaccal összeegyeztethetetlennek nyilvánítsa az ügyletet. A felperes egyben kifejezte aggodalmait is a piacon megnövekedett összefonódás miatt, és annak a piacra jutásra ‑ beleértve a forgalmazási üzletágat, a médiát, az internetet, valamint a fogyasztók választását ‑ gyakorolt hatását.

8 A Bizottság a 2004. február 12‑i határozatában arra a megállapításra jutott, hogy a bejelentett összefonódás komoly kétségeket támaszt a közös piaccal és az EGT‑Megállapodásban foglaltak érvényesülésével való összeegyeztethetőségével kapcsolatban, és a rendelet 6. cikke (1) bekezdése c) pontjának megfelelően az eljárás megindítása mellett döntött.

9 2004. május 24‑én a Bizottság kifogásközlést küldött az összefonódásban részt vevő feleknek, amelyben ideiglenesen úgy határozott, hogy a bejelentett ügylet összeegyeztethetetlen a közös piaccal és az EGT-Megállapodásban foglaltak érvényesülésével, hiszen kollektív erőfölényt erősít meg a zenei hangfelvételek piacán és az online zenéhez kapcsolódó szerzői jogi licencia nagykereskedelmi piacán, továbbá mert az EK 81. cikkel összeegyeztethetetlen módon hangolná össze az anyavállalatok magatartását.

10 Az összefonódásban részt vevő felek válaszoltak a kifogásközlésre, és 2004. június 14‑én és 15‑én meghallgatásra került sor a meghallgatási tisztviselő előtt, többek között a felperes jelenlétével.

11 2004. július 19‑i határozatával a Bizottság az összefonódást a rendelet 8. cikke (2) bekezdése alapján a közös piaccal összeegyeztethetőnek nyilvánította (a továbbiakban: a határozat).

12 A felperes 2004. szeptember 23‑án a 2004. július 26‑i kérését követően nem bizalmas másolatot kapott a határozatról.

Az eljárás és a felek kérelmei

13 Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2004. december 3‑án benyújtott keresetlevelével a felperes a jelen keresetet indította.

14 Ugyanezen a napon benyújtott külön iratban a felperes kérte a keresetnek az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 76a. cikke szerinti gyorsított eljárásban történő elbírálását.

15 2004. december 17‑i levelében a Bizottság közölte a gyorsított eljárás jelen esetben való alkalmazásának helyénvalóságát illető kétségeit, hangsúlyozva különösen az ügy bonyolultságán kívül az abból fakadó nehézségeket, hogy a határozat indokolásának elmagyarázásához nagyon sokrétű és összetett adatokat kellene alkalmaznia, és hogy az ilyen védekezési mód kényes tárgyalásokat igényelne az összefonódásban részt vevő felekkel és harmadik személyekkel azon bizalmas információkat illetően, amelyeket a Bizottság nyilvánosságra hozhat.

16 Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2005. január 10., 11., illetve 19‑én benyújtott keresetlevelével a Bertelsmann, a Sony BMG Music Entertainment és a Sony Corporation of America kérték, hogy beavatkozhassanak a Bizottság kérelmeinek támogatása végett. E kérelmeknek a harmadik tanács elnöke 2005. február 4‑i végzésével helyt adott.

17 Időközben az Elsőfokú Bíróság 2005. január 13‑i határozatával az eljárási szabályzat 64. cikke 3. §‑ának e) pontjában előírt pervezető intézkedések keretében felhívta a feleket, hogy 2005. január 24‑én vegyenek részt egy informális találkozón, hogy megvizsgálhassa az ügy gyorsított eljárásban történő elbírálásának a lehetőségét, figyelemmel az akta egyes elemei bizalmasságának a Bizottság által felvetett kérdésére.

18 A 2005. január 18‑án benyújtott beadványával a Bizottság a felperessel egyetértésben pervezető intézkedés iránti kérelmet nyújtott be, lényegében aziránt, hogy engedjék meg a Bizottságnak, hogy úgy terjesszen elő a számára bizalmasan átadott dokumentumokat és információkat, hogy azokat a felperes kizárásával kizárólag a felperes tanácsadóival közöljön.

19 2005. január 24‑i határozatában az Elsőfokú Bíróság ‑ tekintettel különösen a felperes és a beavatkozók közötti megállapodásra ‑ helyt adott a pervezető intézkedés iránti kérelemnek. Szintén helyt adott a gyorsított eljárásban történő elbírálás iránti kérelemnek, de kifejtette, hogy e határozat bármikor felülvizsgálható az akta és az eljárás alakulásának fényében. Határidőt tűzött ki a beadványok benyújtására is.

20 2005. február 11‑én benyújtott beadványával a felperes a pervezető intézkedés módosítása iránti kérelmet nyújtott be. 2005. február 18‑i levelükben az alperes és a beavatkozók benyújtották észrevételeiket e kérelemre vonatkozóan. 2005. február 22‑i levelével a felperes visszavonta a pervezető intézkedés módosítása iránti kérelmet.

21 Időközben, 2005. február 11‑én a Bizottság benyújtotta ellenkérelmét. 2005. február 25‑én a Bertelsmann, a Sony BMG és a Sony benyújtotta beavatkozási beadványát.

22 Időközben, 2005. február 15‑i levelében a felperes kérte, hogy előterjeszthesse észrevételeit a Bizottság ellenkérelmében foglalt új információkra vonatkozóan. 2005. február 21‑i határozatában az Elsőfokú Bíróság helyt adott e kérelemnek, és lehetőséget adott az alperesnek, hogy 2005. március 4‑ig kérhesse, hogy kiegészítő észrevételeket terjeszthessen elő, amelyet valóban megtett. 2005. március 1‑jei levelében a felperes tiltakozott e kérelem ellen. 2005. március 14‑én a Bizottság előterjesztette kiegészítő észrevételeit.

23 Az előadó bíró jelentése alapján az Elsőfokú Bíróság (harmadik tanács) a szóbeli szakasz megnyitása mellett döntött, és a pervezető intézkedések keretében felhívta a Bizottságot arra, hogy különböző dokumentumokat nyújtson be, és írásban válaszoljon az írásban feltett kérdésekre.

24 2005. szeptember 19‑i levelével a Bizottság az Elsőfokú Bíróság kérdéseire vonatkozó válaszai benyújtására nyitva álló határidő meghosszabbítását kérte, amelyet engedélyeztek számára. 2005. szeptember 21‑i levelében a Bizottság benyújtotta az Elsőfokú Bíróság kérdésire vonatkozó válaszait.

25 A 2005. szeptember 22‑i tárgyalás során meghallgatták a felek szóbeli előadásait és az Elsőfokú Bíróság által feltett kérdésekre adott válaszait.

26 2005. szeptember 26‑i levelével a Bizottság dokumentumokat nyújtott be a tárgyalást követően, és kérte, hogy írásban fűzhessen megjegyzéseket azon esetleges észrevételekhez, amelyeket a felperes terjeszt majd elő a 2005. szeptember 21‑i írásbeli kérdésekre adott válaszait illetően. Helyt adtak e kérelmének.

27 2005. szeptember 29‑én a felperes beadványt nyújtott be a Bizottságnak az Elsőfokú Bíróság írásbeli kérdéseire adott válaszait illetően.

28 2005. október 11‑én a Bizottság előterjesztette a felperesnek az Elsőfokú Bíróság írásbeli kérdéseire adott válaszaira vonatkozó végleges észrevételeit.

29 A felperes azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

– hagyja figyelmen kívül a Bizottság által az ellenkérelme mellékleteként benyújtott dokumentumokat;

– semmisítse meg a határozatot;

– másodlagosan semmisítse meg a megtámadott határozatot annyiban, amennyiben a következők egyikére vagy mindegyikére vonatkozik:

– a kollektív erőfölény megléte az online zene licenciáinak piacán;

– az egyedi erőfölény megléte az online zeneforgalmazás piacán;

– az összefonódásban részt vevő felek zenekiadásra vonatkozó tevékenységeinek egyeztetése;

– kötelezze a Bizottságot a költségek viselésére.

30 A beavatkozók által támogatott Bizottság azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

– a keresetet mint megalapozatlant utasítsa el;

– kötelezze a felperest a költségek viselésére.

Indokolás

31 A megsemmisítés iránti keresete alátámasztásaként a felperes öt jogalapot hoz fel, amelyeket több részre oszt. Az első jogalappal a felperes azt állítja, hogy a Bizottság – azáltal, hogy nem állapította meg az összefonódást megelőzően kollektív erőfölény fennállását a zenei hangfelvételek piacán, és az említett erőfölény megerősödését ‑ megsértette az EK 253. cikket, és nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, valamint tévedett a jogban. Második jogalapjával a felperes azt állítja, hogy a Bizottság – azáltal, hogy nem állapította meg, hogy az összefonódás kollektív erőfölényt hoz létre a hangfelvételek piacán ‑ megsértette az EK 253. cikket, és nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, valamint tévedett a jogban. A felperes a harmadik jogalapot a rendelet 2. cikkének megsértésére alapítja, amennyiben a Bizottság nem állapította meg az online zenéhez kapcsolódó licenciák világpiacán kollektív erőfölény létrejöttét és megerősödését. A negyedik jogalapjával a felperes azt állítja, hogy a Bizottság – azáltal, hogy nem állapította meg, hogy a Sony egyedi erőfölényhez jut az online zeneforgalmazás piacán ‑ megsértette az EK 253. cikket, és nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el. Az ötödik jogalapjával a felperes azt állítja, hogy a Bizottság – annak megállapításával, hogy a tervezett összefonódás nem jár az összefonódásban részt vevő felek zenekiadásra vonatkozó tevékenységeinek összehangolásával ‑ nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, és megsértette a rendelet 2. cikkének (4) bekezdésével összhangban értelmezett EK 81. cikket.

I – Az ellenkérelemhez mellékelt bizonyítékokról

A – A felek érvei

32 A felperes megjegyzi, hogy az ellenkérelemből kiderül, hogy a Bizottság a közigazgatási eljárás során olyan dokumentumokra és információkra támaszkodott, amelyekhez csak az ellenkérelemmel jutott, pedig azok központi szerepet játszottak, mivel a Bizottság igazolásként fogadta el azokat a kifogásközlésben foglalt azon állásponttól való eltéréshez, amely szerint a tervezett összefonódás kollektív erőfölényt hoz létre, illetve erősít meg, és összeegyeztethetetlen a közös piaccal.

33 A felperes úgy érvel, hogy ha a közigazgatási eljárás során látta volna ezeket a hiányos és megtévesztő információkat tartalmazó dokumentumokat, bizonyíthatta volna azok alapvető hibáit, és a határozat más lett volna, vagy legalábbis tartalmazta volna az észrevételei elutasításának kifejezett indokolását. A felperes kifogásolja, hogy a Bizottság visszatartotta ezeket a dokumentumokat, és anélkül támaszkodott az utóbbiakra, hogy azokat keresztvizsgálatnak vagy harmadik személyek észrevételeinek vetette volna alá.

34 A felperes – bár elismeri, hogy a Bizottság köteles védeni az üzleti titkokat, és egyáltalán nem vonatkozik rá olyan kötelezettség, hogy az akta minden információját harmadik személyek tudomására hozza az összefonódások ellenőrzésére vonatkozó közigazgatási eljárások során –azt állítja, hogy ez nem teszi lehetővé a Bizottság számára, hogy az utóbbiakat megfossza a tárgyra vonatkozó véleményük ismertetésének lehetőségétől például egy nem bizalmas és a szóban forgó információkat összefoglaló változat elkészítésével.

35 A felperes pontosítja, hogy nem az alapvető lényeges eljárási követelmények megsértésére alapított jogalapra hivatkozik, de úgy véli, hogy a Bizottság által benyújtott új bizonyítékok túl későn érkeztek ahhoz, hogy befolyásolják az érdemi határozatot, és hogy azok a határozat a posteriori módosítási kísérletét jelentik. Emlékeztetve arra, hogy a közigazgatási eljárás során be nem nyújtott dokumentumokat a bírósági eljárás során nem lehet pótolni (lásd a Bíróság C‑51/92. P. sz., Hercules Chemicals kontra Bizottság ügyben 1999. július 8‑án hozott ítéletének [EBHT 1999., I‑4235. o.] 78. pontját), a felperes azt állítja, hogy a szóban forgó dokumentumokat figyelmen kívül kell hagyni.

36 A Bizottság e kérelem elutasítása mellett döntött.

B – Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

37 Előzetesen meg kell állapítani, hogy azon bizonyítékokat, amelyeknek az aktából való eltávolítását a felperes az Elsőfokú Bíróságtól kéri, a Bizottság által benyújtott ellenkérelem mellékleteként nyújtották be, az eljárási szabályzat 46. cikke rendelkezéseinek megfelelően. A felperes nem utal arra, hogy e bizonyítékoknak a Bizottság általi bemutatása mennyiben ellentétes az eljárási szabályzattal.

38 Meg kell állapítani továbbá, hogy sem azon indokok, amelyek miatt a felperes az akta ezen elemeinek eltávolítását kéri, sem a kérelmének az értelme nem derül ki egyértelműen.

39 Először is, a felperes ugyan azt állítja, hogy a benyújtott dokumentumok a határozat a posteriori módosítási kísérletét jelentik, azt azonban nem állítja, hogy e dokumentumokat a határozat elfogadását követően gyűjtötték össze vagy hozták létre, hanem ellenkezőleg, azt állítja, hogy központi szerepet játszottak a közigazgatási eljárás során, amennyiben a Bizottság azokra a határozat megalapozása érdekében hivatkozott. E körülmény ugyanakkor, feltételezve, hogy bizonyított, semmi esetre sem vezethet az említett dokumentumok figyelmen kívül hagyásához. Egyebekben, ha a felperes kifogásolja is, hogy a Bizottság megpróbálta a posteriori módosítani a határozatot, nem hivatkozik – legalábbis a jelen kérelem alátámasztásaként nem – azon elv megsértésére, amely szerint valamely határozatnak magában a határozatban kell indokolást tartalmaznia, és nem elegendő az indokolást első alkalommal az Elsőfokú Bíróság előtt kifejteni (az Elsőfokú Bíróság T‑374/94., T‑375/94., T‑384/94. és T‑388/94. sz. European Night Services és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1988. szeptember 15‑én hozott ítélet [EBHT 1988., II‑3141. o.] 95. pontja). Mindenesetre az indokolás esetleges hiányosságának szankciója a megtámadott aktus megsemmisítése, és nem a dokumentumok figyelmen kívül hagyása. Azon kérdés, hogy a határozat jogilag megkövetelt módon indokolt‑e, a jelen esetben a felperes által felhozott különböző jogalapok keretében kerül megvizsgálásra.

40 Másodszor, a felperes ‑ miközben megállapítja, hogy a Bizottságra egyáltalán nem vonatkozik olyan kötelezettség, hogy az aktában szereplő minden információt harmadik személyek tudomására hozzon az összefonódások ellenőrzésére vonatkozó közigazgatási eljárás során – emlékeztet arra, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint a közigazgatási eljárás során be nem nyújtott dokumentumokat a bírósági eljárás során nem lehet pótolni. Ugyanakkor, anélkül, hogy szükség lenne az összefonódásra vonatkozó eljárásokban a védelemhez való jog vagy harmadik személyek iratbetekintési jogának terjedelmét vizsgálni, elég azt megállapítani, hogy a felperes kifejezetten hangsúlyozza, hogy nem akar a lényeges eljárási szabályok megsértésére alapított újabb jogalapot megfogalmazni. A kérelem tehát ezen indokra alapozva nem fogadható el. Mindenesetre a védelemhez való jog megsértése csak abban az esetben szankcionálható, ha bizonyított, hogy a dokumentumok nyilvánosságra hozatalának hiánya a felperes hátrányára befolyásolhatta a szóban forgó határozat tartalmát, ami nem történhet meg az említett dokumentumok megvizsgálása nélkül.

41 Harmadszor, a felperes azt állítja, hogy a dokumentumok hiányos információkat tartalmaznak, és megtévesztők, továbbá, hogy ha a közigazgatási eljárás során hozzáférhetett volna az említett dokumentumokhoz, bizonyíthatta volna azok alapvető hibáit, ami eltérő határozathoz vezetett volna. Ugyanakkor, bár e körülmény ugyan arra vezethet, hogy a Bizottság által felhozott bizonyítékokat körültekintően kell megvizsgálni, azt viszont nem teszi lehetővé, hogy helyt lehessen adni a felperes által kért intézkedésnek. Épp ellenkezőleg, ezen intézkedés megfosztaná a felperest azon lehetőségtől, hogy bizonyítsa a vitatott dokumentumok megbízhatóságának vagy relevanciájának állítólagos hiányát a nyilvánvaló mérlegelési hibára alapított jogalapok keretében.

42 Végül, a felperes arra irányuló másodlagos kérelmét, hogy az Elsőfokú Bíróság nyilvánítsa a dokumentumokat nem meggyőzőeknek vagy nem relevánsaknak, ugyanezen indokok alapján szintén el kell utasítani. E kérelem mindenesetre olyan érdemi kérdésnek minősül, amely a kereset különböző jogalapjainak és érveinek keretében kerül majd megvizsgálásra.

43 Az előző észrevételekből következik, hogy a felperesnek a Bizottság által az ellenkérelme alátámasztására benyújtott bizonyítékok figyelmen kívül hagyására vagy azok nem relevánsnak nyilvánítására vonatkozó kérelmét el kell utasítani.

II – -A zenei hangfelvételek piacán már korábban fennálló kollektív erőfölény megerősítésére vonatkozó első jogalapról

44 Az első jogalap két részre oszlik, amelyek közül az első a Bizottság azon állításának téves jellegére vonatkozik, amely szerint a zenei hangfelvételek piacán a tervezett összefonódást megelőzően nem állt fenn kollektív erőfölény, a második pedig az említett korábban fennálló kollektív erőfölénynek a tervezett összefonódás általi megerősítése megállapításának hiányából eredő hibára vonatkozik.

A – A felperes érvei

1. Az első részről

45 A felperes előzetesen megjegyzi, hogy mind a kifogásközlés, mind a határozat számos bizonyítékot tartalmaz arra nézve, hogy a zenei hangfelvételek piaca már az összefonódás előtt rendelkezett egy olyan piac valamennyi ‑ az ítélkezési gyakorlat által kidolgozott szempontoknak megfelelő ‑ jellemzőjével, ahol kollektív erőfölény uralkodik (az Elsőfokú Bíróság T‑342/99. sz., Airtours kontra Bizottság ügyben 2002. június 6‑án hozott ítélete [EBHT 2002., II‑2585. o.].

46 Először is, a felperes e tekintetben megállapítja, hogy a nagy zenekiadó társaságokat (a továbbiakban: a nagy kiadók) úgy jellemzik, mint akik egy erőfölényben lévő csoport minden jellemzőjével rendelkeznek: nagy piaci részesedések, jelentős pénzügyi hatalom (a határozat (53) preambulumbekezdése), az árak magasan tartása (a határozat (56) preambulumbekezdése), oligopolisztikus szerkezet (a határozat (148) preambulumbekezdése), és ebből következően kölcsönös függés.

47 Másodszor a felperes hangsúlyozza, hogy a Bizottság megállapította, hogy a piacnak megvolt minden, hallgatólagos megállapodásoknak kedvező jellemzője, és megkönnyítette e megállapodás ellenőrzését (a kifogásközlés 93‑116. pontjai), és a hallgatólagos megállapodásra utaló tíz tényezőt vizsgált meg (lásd az A. 15 mellékletet), amelyek nem változtak a kifogásközlés óta. A termék formátumát tekintve homogén, a fogyasztók pedig különböző művészek és különböző műfajok lemezeinek sokaságát vásárolják, teret engedve ezzel a „helyettesíthetőségnek” (a határozat (110) preambulumbekezdése). A piac rendkívül kedvez az összehangolásnak, és ez ténylegesen meg is történt (a határozat (112) preambulumbekezdése). Stabil vevőkör áll fenn (a határozat (112) preambulumbekezdése) és az összefonódásban részt vevő felek ellenőrzik a forgalmazási piacot (a határozat (113) preambulumbekezdése).

48 Harmadszor az árak kollektív erőfölény fennállására utalnak. Párhuzam van a tényleges nettó árak között (a kifogásközlés 76­80. pontja, és a határozat (75), (82), (89), (96) és (103) preambulumbekezdése). A nyilvános eladási árak (a továbbiakban: PPD‑k) és a korlátozott referenciaárak száma ismert (a határozat (111) és (112) preambulumbekezdése). A nettó eladási árak szorosan a PPD‑khez kötődnek (a határozat (77), (84), (91), (98) és (105) preambulumbekezdése). A PPD‑k és a tényleges nettó árak szorosan összehangoltak és átláthatóak, és a tényleges nettó átlagárak átláthatóságát nem érintik az engedmények (a kifogásközlés 88., 90. és 92. pontja, és a határozat 45., 49., 52., 55. és 57. sz. lábjegyzete).

49 Negyedszer, a Bizottság potenciálisan hatékony elrettentő mechanizmusok meglétét állapította meg (a kifogásközlés 128­132. pontja, és a határozat (118) preambulumbekezdése), és a nagy kiadókat nem érintik e hatékony versenykorlátozások.

50 A felperes azt állítja, hogy a Bizottság által felhozott, az albumok tartalmának heterogenitására, az árak átláthatóságának a promóciós engedmények miatti elégtelenségére, valamint az akár legkisebb megtorló lépés bizonyítékának hiányára alapított okok nem tették lehetővé a kollektív erőfölény fennállása megállapításának kizárását, és hogy a Bizottság elemzését indokolási kötelezettség megsértése, nyilvánvaló mérlegelési hiba és jogban való tévedés jellemzi.

a) Az indokolási kötelezettség megsértéséről

51 A határozat megsértette az EK 253. cikket, mivel nem tartalmazta az intézmény számára alapul szolgáló ténybeli és jogi elemek kifejtését, hogy így a Bíróság felülvizsgálatot gyakorolhasson, valamint a tagállamok és az érdekeltek megismerhessék azokat a körülményeket, amelyek között a közösségi intézmények a Szerződést alkalmazták (a Bíróság 45/86. sz., Bizottság kontra Tanács ügyben 1987. március 26‑án hozott ítélete [EBHT 1987., 1493. o.]).

A termék homogenitása

52 Ami először is a termék homogenitását illeti, a felperes kifogásolja, hogy a Bizottság nem jelölte meg azon okot, amely miatt a tartalom heterogenitására vonatkozó tényező hangsúlyosabb, mint a „helyettesíthetőség folytonosságának” létezését érintő tényező, amely szerint a fogyasztók többsége különböző művészek különböző műfajú zenéjét veszi, vagy mint a formátum homogenitására vonatkozó tényező, amely az árakat és az átláthatóságot érinti. A Bizottság nem utal arra sem, miért cáfolja meg azon megállapítást, amely szerint az albumok ára szabványosított, azon általános kijelentés, amely szerint az árak „az album sikerétől” függnek. A határozat (110) preambulumbekezdése e tekintetben ellentmondásos megállapításokat tartalmaz.

Átláthatóság

53 Ami másodszor az átláthatóságot illeti, a felperes azt állítja, hogy a Bizottságnak az engedményekre vonatkozó kijelentései és érvei, amelyek célja az átláthatóságra vonatkozó minden bizonyíték cáfolása, nem megfelelően indokoltak.

54 Így a Bizottság azt állítja, hogy a nagy országokban az árak a PPD‑kből eredő átláthatóságát megszüntették a promóciós engedmények, azonban nem magyarázza azok szerepét és jelentőségét az árrendszer szempontjából.

55 Ugyanígy a kis országokat illetően, azon okok, amelyek miatt a Bizottság akkora jelentőséget tulajdonított az akciós engedményeknek, és nem a szokásos engedményeknek, pedig a kifogásközlés 150. pontjában kijelentette, hogy „mint a legnagyobb területeken, minden országban a szokásos engedmények a legfontosabbak” nincsenek egyértelműen kifejtve. Nincs egyébként pontos leírása annak, hogy melyek a szokásos engedmények. Az átláthatóságnak a kis országokban való értékelése során a Bizottság pontosítás nélkül váltakozó módon folyamodott a szokásos engedmények és a promóciós engedmények összehasonlításához oly módon, hogy nem volt könnyű eldönteni, hogy a tanulmány a promóciós vagy a szokásos engedményeket vizsgálta.

56 A felperes továbbá azt állítja, hogy a határozat csak a Sony‑ra és a BMG‑re vonatkozó engedményeket illető bizonyítékokra hivatkozik, és nem fedi le a többi nagy kiadót (a határozat (71) preambulumbekezdése és a 43. lábjegyzet). Az indokolás tehát hiányos.

Az elrettentés eszközei

57 Harmadszor, ami az elrettentés eszközeit illeti, a Bizottság nem magyarázza meg, hogy azon tény – még ha pontos is –, hogy nem tudta bizonyítani, hogy soha nem alkalmaztak megtorló intézkedéseket, miért tette lehetővé az elrettentés hatékony eszközeinek létezésére vonatkozó minden bizonyíték cáfolását.

Kiegyenlítő erő

58 Végül negyedszer, a határozat a kifogásközléssel ellentétben nem tartalmaz semmilyen, a kiegyenlítő piaci erőre vonatkozó megállapítást, sem e hiánynak semmilyen magyarázatát, amely az indokolás teljes hiányával egyenértékű.

b) A nyilvánvaló mérlegelési hiba

59 A felperes felidézi azon ítélkezési gyakorlatot, amely szerint a Bizottság nyilvánvaló mérlegelési hibát követ el akkor, amikor az ellentmondásos érvek mérlegelése során túl nagy súlyt tulajdonít közülük az egyiknek [az Elsőfokú Bíróság T‑111/00. sz., British American Tobacco International (Investments) kontra Bizottság ügyben 2001. október 10‑én ítéletének [EBHT 2001., II‑2997. o.] 58. pontja), vagy amikor a határozat indokolásához szolgáltatott okok ténylegesen nem támasztják alá e határozatot. Ugyancsak, ha a Bizottság megállapítását nem támasztják alá bizonyos körülmények vagy tények, úgy kell tekinteni, mint amelyet nem hoztak meg megfelelő, és nem ésszerűtlen módon (a Bíróság C‑16/90. sz. Nölle‑ügyben 1991. október 22‑én hozott ítélete [EBHT 1991., I‑5163. o.]). A kollektív erőfölény hiányának kijelentését mindenesetre nem támasztják alá a releváns tények, érvelés vagy bizonyítékok, és a Bizottság elmulasztotta az összes releváns tényező mérlegelésére vonatkozó kötelezettségét.

60 A felperes azt állítja, hogy a határozat nyilvánvaló mérlegelési hibákat tartalmaz a termék homogenitásának, az átláthatóságnak és az elrettentő eszközök létezésének meghatározásakor, a kiegyenlítő piaci erő mérlegelésekor és a közös politika elemzésekor.

A termék homogenitása

61 A Bizottság mérlegelési hibát követett el azáltal, hogy úgy tekintette, hogy a tartalom heterogenitása hangsúlyosabb a formátum homogenitásánál, miközben elfogadta azon feltevést, amely szerint a fogyasztó különböző művészek különböző műfajú lemezeit vásárolja, létezik tehát a „helyettesíthetőség folytonossága”. Mindenesetre a termék heterogenitására vonatkozó körülmény csak akkor releváns, ha az árakat egyedi zeneszámok alapján állapítják meg, és nem úgy, mint a jelen esetben, néhány referenciaár alapján (a határozat (110) és (111) preambulumbekezdése). A Bizottság logikáját követve soha nem lehetne erőfölény a szellemi tulajdonhoz kapcsolódó iparágakban, hiszen a tartalom soha nem lehet teljesen homogén.

Átláthatóság

– Általános érvelés

62 A felperes azt állítja, hogy a szolgáltatott bizonyítékok arra utalnak, hogy a nagy kiadók által alkalmazott árak bizonyára eléggé átláthatóak ahhoz, hogy lehetővé tegyék számukra az áraik összehangolását. A Bizottság nem nyújtott be egyetlen olyan bizonyítékot sem, amely cáfolná ezen elemzést, hanem arra szorítkozott, hogy az engedmények állítólagos változásából arra következtessen, hogy az átláthatóság megszüntethető, vagy addig a pontig csökkenthető, hogy többé nem teszi lehetővé az árak összehangolását.

63 A mérlegelési hiba a Bizottság saját megállapításaiból ered, amelyek szerint:

– a nettó átlagárak szempontjából párhuzam van, és az árak viszonylag hasonló változása áll fenn a nagy kiadók részéről (a határozat (75), (82), (89), (96) és (103) preambulumbekezdése);

– a PPD‑ket fókuszpontokként használhatják az összehangoláshoz (a határozat (76), (83), (90), (97) és (104) preambulumbekezdése);

– a PPD‑k és a nettó átlagárak párhuzamosan változtak (a határozat (77), (84), (91), (98) és (105) preambulumbekezdése).

64 A felperes megjegyzi, hogy a PPD‑k átláthatóak, hogy a kiskereskedelmi eladási árak ismertek, hogy a nettó átlagárak a PPD‑kkel párhuzamosan alakulnak, és hogy a forgalmazók haszonkulcsa elég pontosan ismert. Ebből következik, hogy a kiskereskedők számára a nettó árak (azaz az engedményekkel csökkentett PPD‑k) az engedmények ellenére átláthatóak. Egyébként a kifogásközlésből (81­92. pont) és a határozat (77) preambulumbekezdéséből következik, hogy „ha a [n]agy kiadók engedmények adásával észrevehetően eltértek volna az árak terén megállapodott politikájuktól, ezen eltérés a nettó átlagárakban jelentkezett volna.”

65 A felperes úgy érvel, hogy a Bizottság nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, amikor túlzott jelentőséget tulajdonított az engedményeknek, és különösen a promóciós engedményeknek, hiszen:

– a Sony és a BMG által az engedményekre vonatkozóan szolgáltatott információkra hivatkozott inkább, mint az összes nagy kiadót illetően a PPD és a nettó árak közötti párhuzamra vonatkozó információkra (a határozat 43. lábjegyzete);

– a kiskereskedők által nyújtott információk alapján az engedmények átláthatóak; a Bizottság által megkérdezett 26 kiskereskedő közül 20 azt állította, hogy a nagy kiadóknak tudomásuk volt a többiek által alkalmazott engedményekről. Különösen így van a szokásos engedmények esetében, amelyek a legfontosabbak, mivel minden évben tárgyalnak róluk;

– a Sony és a BMG heti jelentéseket készítettek a forgalmazási piac nyomon követéséről, amelyekbe belefoglalták a versenytársaikra vonatkozó információkat is (a határozat (113) preambulumbekezdése);

– a válogatásokat illetően a nagy kiadóknak a közös forgalmazásra és a partnerségre vonatkozó megállapodásaik vannak, amelyek keretében feltárják a szokásos engedményeket;

– nagyfokú az igazgatók áthelyezése a lemezkiadó vállalatok között;

– a heti slágerlisták információval szolgálnak a zeneszámok szerinti eladásokról, lehetővé téve, hogy könnyen ki lehessen szűrni azokat a zeneszámokat, amelyekből „sláger” lesz, és az eladások legnagyobb részét ösztönzik (a határozat (73) preambulumbekezdése);

– az Office of Fair Trading (a brit versenyhatóság) jelentése szerint a versenytársakra vonatkozó információ a zenei hangfelvételek piacán könnyebben rendelkezésre áll, mint bármely más iparágban (a keresetlevél A 16 melléklete).

66 A felperes megjegyzi, hogy e tények alapján a Bizottság egyébként a kifogásközlés 81. pontjában arra következtetett, hogy az „engedmények nagyrészt állandóak [voltak], és nem arra használták őket, hogy ténylegesen módosítsák az árpolitikát”. A tények ugyanakkor nem változtak azóta.

67 Mindenesetre a promóciós engedményeket nem általában véve használják a slágerlistákon szereplő lemezek tekintetében, amelyek a bevétel körülbelül 80%‑át hozzák, hanem kizárólag azért, hogy a vevőket arra ösztönözzék, hogy a korábbi zeneszámok katalógusából (a „back catalogue”-ból) merítsenek (a keresetlevél A 17 melléklete), és csak jelentéktelen hatásuk van a Bizottság által vizsgált mintára (a határozat (70) és (71) preambulumbekezdése). Továbbá a Bizottság által az említett promóciós engedményekre vonatkozóan megvizsgált adatok csak a Sony‑t és a BMG‑t érintik, ezért is kisebb a jelentőségük.

68 A nagy kiadók árai szerkezetének az átláthatóság hiánya miatt potenciálisan érintett része tehát csekély, amint az a keresetlevélhez csatolt, az árak és engedmények európai rendszereit magyarázó jelentésből kiderül (A 17 melléklet).

69 A felperes azt állítja, hogy a Bizottságnak elég dokumentum állt a rendelkezésére, amelyek tekintetében kipróbálhatta az elemzéseit, de amelyet nem tett meg, különösen a kiskereskedőkre vonatkozó bizonyítékokat illetően. A Bizottság azáltal, hogy nem helyesen értékelte a tényeket, és túlzott jelentőséget tulajdonított az engedményeknek, különösen a promóciós engedményeknek, nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el.

– Az új bizonyítékokra vonatkozó általános megjegyzések

70 A Bizottság által ellenkérelme mellékleteként benyújtott új információk alapján a felperes arra következtet, hogy úgy tűnik, a Bizottság azon megállapítását, amely szerint a piac nem átlátható, az engedményekben a vevők, az egyedi zeneszámok szerinti és adott időszak során bekövetkező egyedi eltérések bonyolultságára alapozza. Ugyanakkor az ilyen egyedi, olykor jelentős eltérések létezése nem zárja ki azon lehetőséget, hogy az árak megállapítását korlátozott számú szerkezet és ismert szabály szabályozza, amely előreláthatóvá teszi az átlagárakat, és amelytől minden jelentős és rendszeres eltérés nyilvánvaló lenne.

71 Az ilyen szabályok talán nem teszik lehetővé, hogy előre meg lehessen mondani adott megjelenésnek az egyes egyéni kiskereskedők részére bármikor kiszámlázott árát, azt azonban megengedi, hogy kellő bizonyossággal ismerni lehessen a PPD-csoportból eredő nettó árakat, és meg lehessen határozni, hogy a versenytársak megfelelnek‑e vagy nem ezeknek a szabályoknak. Megadják tehát a kollektív erőfölény fennállásához megkívánt átláthatóságot. A PPD‑k és a nettó átlagárak párhuzamos mozgásából következő magatartás-egyeztetés tehát egyszerűen a szerkezet vagy az általánosan ismert és megértett, ellenőrizhető szabályok alapján jöhet létre, mintsem az árakra vonatkozó minden egyes egyedi döntés tökéletes és teljes ismerete alapján.

72 A Bizottság nem vizsgálta, hogy a (bruttó és nettó) átlagárakban megfigyelt párhuzam az ilyen szabályokból eredő magatartások egyeztetésből eredhetett‑e, hanem inkább arra a következetésre jutott, hogy nem ez az eset állt fenn, hiszen egyedi eltérések voltak, anélkül, hogy vizsgálta volna, hogy azok statisztikailag jelentősek voltak‑e, és volt‑e tényleges hatásuk az átlagra.

73 Az ilyen szabályok nem alkalmazandók mindegyik esetre, hanem mindegyik nagy lemezkiadó vállalatnak az egyes kategóriákban (új megjelenések, új művész, „full price”, „mid price”, „budget” katalógus stb.) történő eladásainak lényeges részére, akik közül mindegyiknek korlátozott számú olyan általános eladási stratégiája van, amely az eladások nagy részét hozza (valamelyik lemez kicserélése a slágerlistán, reklámkampányokban való részvétel, a kirakatban való elhelyezés alapján történő eladás). Ezen eladási stratégiák természetesen az egyes területenként és a fogyasztók szerint változhatnak (bevásárlóközpontok, szaküzletláncok, önálló üzletek stb.), de korlátozott számúak, és kevésbé ismertek az eladásokért felelős személyek előtt. E szabályok, illetve eszközök elegendőek ahhoz, hogy lehetővé tegyék az árak egyeztetését anélkül, hogy a nettó és bruttó árak különösebb ismeretére lenne szükség az egyedi megjelenések tekintetében, és ezenkívül egy olyan környezetben, ahol az egyedi zeneszámok iránti igény változó, és ahol az albumok sikerét nem lehet előre bizonyosan megjósolni, megadják a szükséges rugalmasságot ahhoz, hogy alkalmazhatók legyenek egyedi esetekben az árstruktúra teljes egészében való veszélyeztetése nélkül.

74 Az egyedi eltéréseknek nem kellene elterelniük a figyelmet arról, hogy a nettó árak egészében véve szorosan össze vannak hangolva a bruttó árakkal, és hogy ez valószínűleg azért van így, mert minden társaság bizonyos általános szabályokat követ, amelyek egészében véve rendkívül átláthatóvá teszik az árakat, és nyilvánvalóvá a rendszeres eltéréseket. Fennáll tehát az átláthatóság.

75 Az ellenkérelem mellékletében szereplő új bizonyítékok vizsgálata azt mutatja, hogy a Bizottság az egyedi eltérésekre koncentrált, annak megvizsgálása nélkül, hogy ezek statisztikailag jelentősek voltak‑e. A Bizottság nem végezte el az alapul szolgáló adatok helyes statisztikai elemzését, illetve nem vizsgálta meg az árak, illetve engedmények választékának jelentőségét, illetve a szokásos ársávon belüli variációk jelentőségét, továbbá nem kérdezte meg a kiskereskedőket annak ellenőrzése érdekében, hogy az egyedi eltérések az árrendszer általános szabályainak keretében, vagy azon kívül találhatóak. A Bizottság tévesen következtetett arra, hogy a variációk puszta létezése kizárta annak lehetőségét, hogy ezen eltérést néhány elszigetelt eset okozza, míg az eladások többségére az ismert és előrelátható szabályok alapján megállapított árak vonatkoztak.

76 A Bizottság továbbá hibás módszerrel és a szükséges tesztek elvégzése nélkül vizsgálta meg a bizonyítékokat.

77 A felperes a következő általános észrevételeket terjeszti elő a Bizottság által benyújtott új bizonyítékokra vonatkozóan:

– az adatok nagy részét nem korrigálták az eladások alapján, az árak és engedmények választéka jelentőségének mérlegelése érdekében. Ott, ahol az adatokat helyesen összesítették – vagyis valamennyi piaci szereplő között, és az eladásokhoz igazították–, az eltérések jóval kevésbé jelentősek;

– az esetek többségében az adatokat nem statisztikai nézőpontból elemzik, így tehát nem lehet megállapítani, hogy a különböző termékkategóriákra tekintettel jelentősek‑e az eltérések;

– a kifogásközlésben használt néhány adat kivételével az adatok csak az összefonódásban részt vevő felek adatait hasonlítják össze. Téves a Bizottság azon érve, amely szerint a két nagy kiadó közötti, az engedményekre vonatkozó homályos gyakorlat megállapításának ténye elég az átláthatóság alulbecsléséhez, figyelembe véve, hogy a Sony‑nak és a BMG‑nak nagyon eltérő volt a piaci teljesítménye, és hogy egy sor megjelenésen keresztül különböző szerepléssel az ársáv és az engedmények még egyforma árrendszeren belül is eltértek. Továbbá az összefonódásban részt vevő felek történetesen a két, a múltban leginkább különböző nagy kiadó, az összefonódás tehát nemcsak a piaci szereplők számát csökkenti, hanem hasonlóvá is teszi őket;

– a Bizottság nem folytatott vizsgálatot arra vonatkozóan, hogy voltak‑e a nagy kiadóknál olyan adatok, amelyek közvetlenül ellentmondanak az árak különbözőségére és összetettségére vonatkozó állításnak, azaz a költségvetések vagy más olyan adatok, amelyek pontosan előírják a nettó és bruttó árakat, valamint az engedményeket, amelyeknek a felépítése párhuzamos a versenytársak között, és időben állandó;

– az összefonódásban részt vevő felek vezetőinek tanúvallomásai nem vonatkoznak a kulcskérdésekre – mint például az általános árszabályozás megléte és az árak nyomon követése ‑, és nem kerültek ellenőrzésre.

78 Téves a Bizottság véleménye, amely szerint a nettó átlagárak a meglehetősen eltérő egyedi döntések tömkelegét tükrözik, és ennek kellő bizonyossággal kell észlelhetőnek lennie ahhoz, hogy a nettó árak valódi egyeztetését lehetővé tegye, mivel elegendő, hogy minden egyes társaság ellenőrizni tudja, hogy a többi társaságnak a kiadásaik összessége tekintetében az áraikra vonatkozó döntései megfelelnek‑e bizonyos, az árakra vonatkozó szabályoknak ahhoz, hogy mindenki számára ismertté tegyék az árak mozgását, és fenntartsák a hallgatólagos összejátszást.

79 A Bizottság által az összefonódásban részt vevő felek által szolgáltatott adatok alapján megfigyelt eltérések azon kívül, hogy kevésbé konkrétak, mint ahogyan azt a Bizottság látszólag gondolja, nem foghatók fel bizonyítékként az árak bizonytalanságára, hiszen mivel a szellemi tulajdon ágazatának bármely iparágában, ahol az egyéni alkotások teljesítménye változó, és különböző reklámtevékenység alá tartozik, de ahol az ilyen alkotásokból összeállított listák megfelelnek az általánosan ismert szabályoknak, az engedmények és az árak nagyságát illető bármely eltérés néhány általánosan ismert szabályra való hivatkozással tökéletesen megmagyarázható.

80 A felperes kijelenti, csodálkozik azon, hogy a Bizottság a kifogásközlésben használt bizonyítékokból csak keveset csatolt, amelyek közül egyesek súlyozottak voltak, és az iparág egészét lefedték, hanem a Sony és a BMG által közölt információkra koncentrált, amelyek nem mutatták e jellemzőket. Össze kell tehát egyeztetni a különbségeket, mielőtt az eredeti adatokat elvetnék, és nem úgy tűnik, hogy a Bizottság kiegyensúlyozott mérlegelést végzett.

– A különböző bizonyítékok egyedi vizsgálata

81 A Sony és a BMG vezetőinek a B. 2 mellékletben szereplő tanúvallomásai annak kijelentésére szorítkoznak, hogy különböző vevők számára különböző engedmények léteztek, de nem vonatkoznak azon kérdésre, hogy ezeket az engedményeket nagyjából meghatározza‑e egy sor általános szabály vagy sem. Míg a nyilatkozatok az ármegállapítási mechanizmus nagyon összetett jellegét hangsúlyozzák, a promóciós engedmények összetettségére irányuló B. 14 melléklet valójában cáfolja ezen összetettséget, mivel egyetlen oldalon írja le a működésüket. El kellett volna gondolkozni azon, hogy léteztek‑e a különböző árkategóriákhoz kapcsolódó szabvány haszonkulcsok, és hogy az engedmények legnagyobb része keskeny ársáv köré látszott‑e összpontosulni. Úgy tűnik, a kérdéseket úgy fogták fel, hogy elkerüljék annak felfedését, hogy a haszonkülönbözeteket általános szabályként ismerni lehetett, tehát nem volt szükség arra, hogy rendszeresen, megjelenésenként legyenek ismertek, és hogy az egyedi árak visszafelé történő lebontása egyáltalán nem volt szükséges ahhoz, hogy valamely nagy lemezkiadó vállalat ellenőrizze a versenytársak által alkalmazott árat. E kérdéseket nem tették fel a kiskereskedőknek sem, ami pedig lehetővé tette volna a válaszok összehasonlítását.

82 Az összefonódásban részt vevő felek nagykereskedelmi eladásainak az 1998 és 2003 közötti tíz legmagasabb PPD‑ben való százalékát – amely a Bizottság szerint a siker megjósolhatatlan jellegét és így annak szükségességét mutatja, hogy mindegyik nagy kiadó ellenőrizze a versenytársai több mint 80 albumának PPD‑it – mutató B. 3 mellékletet illetően a felperes bizonyos következetlenségeket jegyez meg az adatokban (mint például az időszakokban való eltérések), és úgy érvel, hogy ezek semmi mást nem mutatnak, mint azon tényt, hogy az összefonódásban részt vevő felek különböző PPD‑ken értékesítik a termékeiket. Ennek nincs jelentősége annyiban, amennyiben a határozat azt állapítja meg, hogy a PPD‑k inkább átláthatóak voltak. Továbbá, ellentétben a Bizottság állításával, a határozat (111) preambulumbekezdéséből kiderül, hogy „a nagy kiadóknak azonban csak korlátozott számú bestseller album referenciaárát kell ellenőrizniük ahhoz, hogy az eladások nagyját nyomon kövessék”. Ezen információk nem mondanak ellent a Bizottság által a tárgyaláson tett azon megállapításoknak sem, amelyek szerint mindegyik nagy kiadó eladásainak nagy része nagyon kis számú PPD‑nek köszönhető. Nem szükséges több mint 80 album árát ellenőrizni, hiszen mivel általánosan elfogadott elvek és szabályok vannak, az egyeztetés teljes tiszteletben tartásának ellenőrzéséhez elég csak néhány zeneszám esetében megállapítani, hogy tiszteletben tartották‑e ezen szabályokat, és hogy az eltérések rendszeresek‑e. A Bizottság által az összefonódásban részt vevő felek bruttó eladásainak százalékarányában való eltéréséből levont következtetés tehát nem igazolható.

83 Továbbá úgy tűnik, hogy e táblázatok egy tényezőre, vagyis a siker előre nem látható jellegére helyezik a hangsúlyt, ami ellentétben áll a határozat azon kulcsfontosságú kijelentéseivel, amelyek szerint először is a PPD‑k átláthatók és az összehangolás fókuszpontjai (a határozat (76), (83), (90), (97) és (104) preambulumbekezdése), másodszor a többi nagy kiadó árlistáinak ellenőrzése lehetséges volt (a határozat (76), (83), (90), (97) és (104) preambulumbekezdése), valamint harmadszor a nagy kiadóknak csak a korlátozott számú bestseller album referenciaárait szükséges ellenőrizniük az eladások nagyjának nyomon követéséhez (a határozat (111) preambulumbekezdése). Végül, még ha el is fogadnánk, hogy több mint 80 (az összefonódás után 60) album PPD‑inek az ellenőrzése szükséges, az nem tűnik annyira költségesnek, ahogyan a Bizottság sugallja.

84 Ami a Sony és a BMG által az öt nagy tagállam közül négyben a tíz legnagyobb vevőjüknek adott átlagos számlaengedményekre vonatkozó B. 4 és B. 5 mellékleteket illeti, a felperes úgy nyilatkozik, először azon tűnődik, hogy az átlagos számlaengedményekben rejlő különbségek mennyiben utalnak a különböző vevőkkel való bánásmód különbségeire inkább, mint az összefonódásban részt vevő felek portfóliójának viszonylagos eredményében rejlő különbségekre, mivelhogy egy nagy lemezkiadó vállalat megjelentetett termékeinek ereje, valamint a tevékenységének vegyes jellege (a slágerlistákon levő megjelenések, a bevásárló-központokbeli tevékenységek, speciális és reklámtevékenységek) hatással lennének a vevőknek adott átlagengedményre. Végül, az összefonódásban részt vevő felek által a vevőkkel való bánásmódban rejlő esetleges különbségek nem azt jelentik, hogy az árakra vonatkozó döntéseik homályosak, hiszen e különbségek rendszeresen előreláthatóak, és időben állandóak.

85 Nincs jelentősége a B. 5 mellékletnek, amely azon példákat igyekszik bemutatni, ahol nincs összefüggés vagy párhuzamos mozgás, mivel az az összefonódásban részt vevő felek portfóliója eredményének különbözőségével magyarázható, és továbbá jelentős hasonlóságokat mutat (ugyanannak a vevőnek adott alacsonyabb vagy ugyanazon időn belül változó engedmények, illetve állandó időbeli különbségek). Csak Németország első számú vevőjének példája felel meg azon nézőpontnak, amely szerint a nagy kiadók valamelyike anélkül csökkentheti a tényleges árait, hogy a versenytársai követnék, azonban egy meghatározott évben adott területen valamely sajátos vevő tekintetében való egyetlen eltérés nem meggyőző. Továbbá, mivel a táblázatok csak a Sony és a BMG adatait vizsgálják, és mivel ezen adatok nem súlyozottak, az eltérések túlzottak. Ez az eset áll fenn különösen azon jövőre vonatkozó elemzés tekintetében, amelyet a Bizottságnak kellett volna elvégeznie, hiszen a nagyon különböző eredményű társaságokat vegyítő összefonódás növelhetné a szimmetriát és a homogenitást, tehát a hallgatólagos összejátszás lehetőségét.

86 Ami az összefonódásban részt vevő felek által egy ötéves időszakon belül a tíz legjobb vevőjüknek a 20 legjobb kompaktlemezre (a továbbiakban: CD) adott számlaengedményekben rejlő eltérésekre vonatkozó állítólagos bizonyítékokat bemutató B. 6 és B. 7 mellékleteket illeti, a felperes megjegyzi, hogy a táblázatok csak engedménysávokat tüntetnek fel, és hogy ezek megtévesztők lehetnek, mivel inkább a szélsőségeket mutatják, mintsem az átlagokat, és az ezen átlagok körüli statisztikailag jelentős eltéréseket. Az engedményekben való nagy eltérések néhány ritka kivétellel magyarázhatók, mivel az engedmények többsége ugyanazon a szinten van. Továbbá, a módszertani elégtelenségen túl e táblázatok érdekes szabályszerűségeket mutatnak. Például a B. 6 mellékletben A országban az összefonódásban részt vevő két fél általában véve nagyobb engedményeket kínál a nagykereskedőknek, mint a bevásárlóközpontoknak és az általános kiskereskedőknek, valamint az ellenkérelem B.7 melléklete meglepően jól összehangolt kapcsolatot mutat az engedmények sávjai között.

87 Ami a B. 8 és B. 9 mellékleteket illeti, amelyek a Bizottság szerint azt mutatják, hogy az összefonódásban részt vevő felek nem követtek egyforma engedményadási gyakorlatot, hogy a gyakorlatuk idővel változott, és hogy 2003‑ban az összefonódásban részt vevő felek engedményeinek eloszlása nem nagyon hasonlított, a felperes ismét kiemeli, hogy az engedmények választékát tekintve időben és az összefonódásban részt vevő felek között megállapított eltérések az eredményekben rejlő különbségeknek lehettek az eredménye, és semmiképpen nem azt sugallja, hogy az engedmények nem a szabályok ismert választékából erednek. Továbbá a B. 8 mellékletben ismertetett adatok inkább a Bizottság által megjelölttel ellentétes irányba mutatnak (inkább állandó, illetve hasonló vagy közelítő engedményekből álló szerkezet, magas korrelációs tényező).

88 A felperes úgy véli, hogy az engedmények szerkezete nem tér el annyira az időben, amennyire azt a Bizottság elemzése sugallja. A D. 3 mellékletben bemutatott számok az összefonódásban részt vevő mindegyik fél engedményei szerkezetének egy adott évre vonatkozó korrelációs együtthatóját, és az előző évre vonatkozó engedmények szerkezetét mutatják. Még ha a tevékenységek vegyes jellege befolyásolja is az engedményeket, az általában véve magas korrelációs együtthatók azt sugallják, hogy az engedmények időben viszonylag állandóak maradnak, ezáltal az átlátható PPD‑kből inkább megjósolható nettó árakat eredményezve.

89 Ezenkívül az adatok nagyon keskeny sávokban és sajátos töréspontokkal együttesen történő bemutatása hangsúlyozhatja a különbségeket (például, ha az engedmény 15%‑nál kicsit kevesebbről 15%‑nál kicsit többre változik, a tényleges engedmény jelentősebb módosítása nélkül változik a sáv). Végül, a felperes hangsúlyozza, hogy ha az eredmény az összefonódásban részt vevő felek 20 legjobb eladása sikerén alapult, egy erősen versenyző piacon az árak módosulása lenne megfigyelhető. Mivel nem ez az eset áll fenn, a felperes arra következtet, hogy az engedmények mechanizmusa nem igazán erős versenyképes tényező, illetve átláthatatlansági forrás.

90 A Sony és a BMG öt legnagyobb vevőjének 2003‑ban kínált nettó árak megoszlását mutató B. 10 mellékletet illetően a felperes úgy véli, hogy a Bizottság által abból levont azon következtetés, amely szerint a különböző vevők a vásárlásaik nagyon eltérő hányadát végzik valamelyik nagy kiadónál, különböző nettó árakon, vitatható relevanciával bír, hiszen az árak átláthatósága és előreláthatósága nem követeli meg, hogy a vásárlási tendenciák azonosak vagy hasonlóak legyenek a két nagy lemezkiadó vállalat vevői között. Mivel az eladási célok eléréséhez szükséges engedmények szintjét meghatározó tényezők a vevőknél a termékválaszték és az új listavezető megjelenések sikere a fogyasztók körében, nehéz lenne megérteni, hogyan jutott a Bizottság azon következtetésre, hogy a két nagy kiadó esetében általában véve különbség volt a nettó árak megoszlása között.

91 Egyebekben ezek az adatok ugyan csak a Sony‑t és a BMG‑t érintik, azonban megfelelőbbek azon tény miatt is, hogy súlyozottak. Ugyanakkor, a megoszlások részletesebb, országonkénti, a D. 4 mellékletben diagram formájában ábrázolt vizsgálata jelentős hasonlóságokat mutat.

92 Továbbá a Bizottság azon megállapítása, amely szerint a B. 10 melléklet az összefonódásban rész vevő két fél közötti különbségtételt mutatja, nem egyeztethető össze a határozat (74) és (75) preambulumbekezdésében tett azon megállapítással, amely szerint a Sony és a BMG nettó átlagárai viszonylag hasonlóak voltak, amely a valószínűségek egyensúlya alapján olyan ármegállapítási szabályok alkalmazását sugallja, amelyek biztosítják, hogy az árak nagy része néhány referenciaár körül összpontosul. E bizonyítékok, azon nézőpont alátámasztása helyett, amely szerint az árak összetett megállapítása átláthatatlanná teszi őket, úgy tűnik, azon ellentétes nézőpontot támasztják alá, amely szerint az árak inkább előreláthatóak és hasonlóak az egyedi ármegállapító döntések nyilvánvaló összetettsége ellenére.

93 A felperes úgy véli, hogy a Sony negyedéves nettó átlagárait a legtöbbet alkalmazott PPD‑kben albumonként bemutató B. 11 melléklet nem ad semmilyen tájékoztatást az átláthatatlanságra vonatkozóan, hiszen a táblázatot érinti a tartományhoz kapcsolódó probléma, vagyis hogy csak a szélsőségeket mutatja, a súlyozott átlagok elemzése és az átlagokhoz képesti eltérések elemzése nélkül. Továbbá a melléklet nem bír jelentőséggel, hiszen csak a Sony‑t érinti, és nem összehasonlító.

94 A következő mellékletnek (B. 12) szintén nincs jelentősége, hiszen nem összehasonlító, és csak annak bemutatására irányul, hogy a BMG a kiskereskedőknek eltérő szintű engedményeket kínál.

95 A felperes azt is kifogásolja, hogy a Bizottság nem jelezte, hogy a promóciós engedmények szintjében lévő nyilvánvaló eltérések magyarázhatók‑e néhány egyszerű elvvel. Meglepő lenne, hiszen a Bizottság által az ellenkérelem egyik mellékletében, a B. 14 mellékletben felvetett elvek a promóciós engedményekre vonatkozó ilyen szabályok létezését és egyszerűségét sugallják, azaz:

– a promóciós engedmények a megrendelés nagyságától függően változnak (kivéve Franciaország különleges esetét);

– a promóciós engedmények a fogyasztó típusától függően változnak (például Németországban a nagykereskedők és zeneklubok általában nagyobb engedményeket kapnak);

– a promóciós engedmények a zeneszám vagy a megjelenés típusától függően változnak (például a művész népszerűsége, a célzott közönség);

– a promóciós engedmények azon ügyfelekre összpontosítanak, akikről tudott, hogy képesek egy meghatározott műfaj eladására, a kiskereskedő jellege és vevőkörének demográfiai jellemzői alapján;

– a promóciós engedmények a kampány jellege szerint változnak (például csak egy szám, vagy pedig egy számkosár, rendszerint katalógus);

– a promóciós engedmények azon reklámköltségek szintje szerint változnak, amelyet a kiskereskedő hajlandó cserében nyújtani.

96 A felperes azon a véleményen van, hogy ha e szabályok általánosan ismertek, nem lenne nehéz mérsékelt pontossággal előre megmondani az engedmények azon szintjét, amelyet valamelyik kiadótól egy adott vevővel szemben várni lehet, egy adott zeneszámért egy adott kampány keretében, és tehát megállapítani, hogy a tényleges engedmények megfelelnek‑e e szabályoknak. Nem tűnik úgy, hogy a Bizottság megvizsgálta volna e kérdést.

97 Ráadásul mivel a B. 13 melléklet csak egy évre vonatkozóan szolgál adatokkal, nem bizonyító erejű, hiszen nem teszi lehetővé annak megítélését, hogy az engedményszintek állandóak és így előreláthatók‑e.

98 Az összefonódásban részt vevő felek által az Elsőfokú Bíróság elé terjesztett bizonyos ellenőrzési (monitoring) jelentéseket összegyűjtő B. 15 mellékletet illetően a felperes megjegyzi, hogy e bizonyítékok nem azt sugallják, hogy nincs egy sor általános szabályból, és az árak megállapításának módjára vonatkozó iránymutatásból álló ármegállapítási mechanizmus. A Bizottságnak tehát nem arra a kérdésre kellett volna koncentrálnia, hogy az egyedi engedményeknek volt‑e külön ellenőrzésük, hanem inkább arra, hogy szükség volt‑e ilyen ellenőrzésre, mivel az ármegállapítás rendszerében lévő eltérések kivételek az eladások nagy részére alkalmazandó referenciaárak alól.

99 Az RBB Economics gazdasági tanácsadó vállalat tanulmányát (a továbbiakban: RBB‑tanulmány) tartalmazó B. 17 mellékletet illetően, amely szerint valamely lemezkiadó vállalat nem csökkentheti a nagykereskedelmi árakat azon megfigyelt eladási árakból kiindulva, amelyeken a versenytársak termékeit kínálják, a felperes úgy érvel, hogy e tanulmány lényegében az egyedi megjelenések árára összpontosít, és nem azon kérdésre, hogy van‑e módszeres összefüggés a PPD‑k és a megjelenések nagy részére vonatkozó nettó nagykereskedelmi árak között egy ésszerű időszakon belül. A különböző kiskereskedők természetesen eltérő stratégiákat követhetnek az eladási áraik megállapítása érdekében, de meglepő lenne, ha nem lenne egyértelmű és módszeres összefüggés egy adott kategórián belül egy bizonyos kiskereskedőnek eladott, megjelentetett termékek nettó átlagárai, és a tényleges nagykereskedelmi áraik között a számok kellően széles választékára vonatkozóan, és egy ésszerű időszakon belül. Azon körülmény, hogy nincs egyetlen és egyforma, a nagykereskedelmi árakra automatikusan alkalmazott felár, nem jelenti azt, hogy a kiskereskedelmi eladási árak és ármegállapítási elvek tiszteletben tartásának ellenőrzése lehetetlen. A különböző kategóriájú termékekre általános felárszint van (top price, super top price, mid price, developing artists, budget stb.).

100 A felperes megjegyzi, hogy a tanulmány ügyesen kikerüli az ármeghatározási rendszer szabályainak bármilyen vizsgálatát, és kijelenti, hogy kételkedik abban, hogy a Bizottság a tanulmányt megvizsgálta volna a kiskereskedőkkel vagy harmadik személyekkel, vagy hogy a Bizottság összesített adatokat kért volna az árakra és azon engedményekre vonatkozóan, amelyeknek minden nagy lemezkiadó vállalat költségvetésében benne kell lennie. Nincs összehasonlítás a már összegyűjtött többi adattal sem. Egy ilyen vizsgálat felfedte volna, hogy a tanulmányban szereplő állításokkal ellentétben:

– módszeres összefüggés van a termékkategóriák között, ha e termékeket helyesen határozzák meg úgy, hogy tükrözzék a szerepüket, a kiforrottságukat és a vevőkörre való jelentőségüket;

– azon állítás, amely szerint a kiskereskedők nem alkalmaznak állandó felárat a nagykereskedelmi árakkal szemben, megtévesztő, mivel szándékosan figyelmen kívül hagyja az ismert és a nagy kiadók között egységes termékkategóriák és eladási kampányok létezését. A tanulmány figyelmen kívül hagyja annak szükségességét, hogy elmagyarázza az összesített engedményszinteknek egy korlátozott számú ár‑ és engedményszint körüli csoportosulását. A felárakban való eltérések csak a szabályoknak a kereslethez való igazítását tükrözik;

– általánosabban, a Bizottság elmulasztotta figyelembe venni azon tényt, hogy a szellemi tulajdonjogi ágazat egyik iparágát tanulmányozta a zenei hangfelvételek piacán. Az egyedi megjelenéseknek a különböző ismert, az árakat és az engedményeket magukban foglaló kategóriákon keresztül történő fejlődése egy életciklus során nem feltétlenül jár azzal, hogy nem lenne átláthatóság vagy akár egyeztetés.

Az elrettentés eszközei

101 A felperes azt állítja, hogy a Bizottság nem vizsgálta meg részletesen a retorziós intézkedések összes lehetséges formáját, hanem kizárólag a válogatásokra vonatkozó partnerségi megállapodásokhoz kapcsolódókat. Így, ha valamelyik lemezkiadó vállalatnak árcsökkentési politikát kellene bevezetnie a kiskereskedőkkel szemben, a többiek azzal büntethetnék e lemezkiadó vállalatot, hogy az alacsonyabb árak politikájának elutasítására ösztönzik a kiskereskedőket jelentősebb engedmények és a közös reklám növekedését kínálva. Másik elrettentési eszköz, hogy a slágerlistára való bejutást a deviáns lemezkiadó vállalat legalacsonyabb árú termékei vagy az egyoldalú újdonságnak minősülő termékek esetében korlátozzák. A nemzeti slágerlistákra való beválasztási szempontokat általában a teljes egészében lemezkiadó vállalatokból álló bizottságok határozzák meg, olykor a kiskereskedőkkel együtt, és azok többek között a formátumra és a minimumárakra vonatkoznak.

102 A felperes úgy véli, hogy a Bizottság nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el azzal, hogy miközben megállapította hiteles elrettentő mechanizmusok létezését, arra a következtetésre jutott, hogy nem voltak ilyenek, azon okból, hogy nem talált bizonyítékot az alkalmazásukra. Ugyanakkor a leghatásosabb elrettentési eszköz az, amelyet nem kell használni.

Kiegyenlítő erő

103 A felperes azt állítja, hogy a Bizottság elemzése hiányos, annyiban, amennyiben a határozat nem tartalmazza a kiegyenlítő piaci erő vizsgálatát. A felperes továbbá hangsúlyozza, hogy a Bizottság a kifogásközlésben azt állapította meg, hogy sem a független kiadók, sem a kiskereskedők nem alkalmaztak hatékony versenykényszert a nagy kiadókkal szemben.

A közös politika tényleges elemzésének hiánya

104 A Bizottság az elemzését az ár szerinti versenyre koncentrálta, és teljesen figyelmen kívül hagyott egy sor más kérdést, pedig a horizontális összefonódásokról szóló közlemény (HL 2004., C 31., 5. o.) szerint az egyeztetés különböző formákat ölthet.

105 Így a Bizottságnak meg kellett volna vizsgálnia, hogy előnyösebb lett volna‑e vagy sem a nagy kiadók számára, ha erőteljesen versenyeznek piacirészesedés‑szerzés érdekében ahelyett, hogy egy közös politikához csatlakozzanak. Azon tény, hogy a nagy kiadók piaci részesedése viszonylag állandó, és hogy a módosulások elsősorban a függetlenektől való szerzések vagy a közöttük létrejövő fúzió következménye, a tényleges árverseny hiányára utal, vagy egy főleg abból álló közös politikára, hogy nem folytatnak versenytevékenységet ott, ahol a piac oligopolisztikus (a Bíróság 142/84. és 156/84. sz. BAT és Reynolds kontra Bizottság ügyben 1987. november 17‑én hozott ítéletének [EBHT 1987., 4487. o.] 43. pontja).

106 A Bizottság nem vizsgálta meg azt sem, hogy a nagy kiadók párhuzamos licenciapolitikákat folytattak‑e az online zenét illetően, vagy a művészek szerződéses alkalmazására vonatkozóan. A Bizottság nem vizsgálta meg a kifogásközlés (96)­(116) pontjában részletezett, azt bizonyító valamennyi jellemzőt, hogy a zenei hangfelvételek piaca „különösen kedvez az összehangolásnak, és megkönnyíti az ilyen összehangolás ellenőrzését” (a kifogásközlés (94) pontja). A Bizottság pedig tíz olyan tényezőt azonosított, amely a szerkezeti összefüggéseket, a licencia és forgalmazási megállapodásokat, valamint a partnerségi megállapodásokat és a válogatásokat magában foglaló hallgatólagos megállapodásra utalt (lásd a keresetlevél A. 15 mellékletéhez csatolt listát).

107 A Bizottság szintén nem vizsgálta meg, hogy az összefonódás vezethet‑e arra, hogy csökkentse a kínálatot számos új zeneszámmal kapcsolatban, vagy az új megjelenések eredetiségével kapcsolatban, vagy hogy az összefonódás gyengítené a kreativitást, a minőséget és a zenei választék változatosságát [lásd az összefonódást a közös piaccal és az EGT‑Megállapodással összeegyeztethetőnek nyilvánító 2004. január 7‑i 2004/422/CE bizottsági határozatot (COMP/M.2978 –Lagardère/Natexis/VUP ügy) (HL L 125., 54. o., (674) preambulumbekezdés)] vagy hatással bírna a fogyasztók választására, amint azt a kifogásközlésben tette a Time Warner kontra EMI ügyben (COMP/M.1852 ­ Time Warner/EMI ügy) (HL C 136, 4. o.) (lásd a független kiadók marginalizálódására és annak a közönségnek kínált zenei választékra és változatosságra gyakorolt hatására vonatkozó (55) pontot). Végül az elemzés egyáltalán nem vette figyelembe az EK 151. cikk (4) bekezdését, és a kulturális sokszínűséget.

c) A kollektív erőfölényre vonatkozó jog helytelen alkalmazása

108 A felperes azt állítja, hogy a Bizottság három jogi hibát követett el.

109 Először is a Bizottság azon megállapításra jutott, hogy az árak nem voltak átláthatóak amiatt, mert nem volt biztos abban, hogy az átláthatóság teljes volt‑e, pedig a fenti 45. pontban idézett Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 62. pontja szerint a teszt a „piac elégséges átláthatóságára vonatkozó teszt”, amely lehetővé teszi az oligopólium minden tagja számára, hogy „kellő pontossággal és gyorsasággal” megtudja, hogy a többi tag piaci magatartása milyen módon alakul. Ugyanakkor a jelen esetben nem volt elégséges átláthatóság.

110 Másodszor a Bizottság úgy vélte, nincs az engedmények tételére vonatkozóan közös politika, anélkül azonban, hogy megállapította volna, hogy az engedmények jelentős árcsökkenéshez vezettek oly módon, hogy az engedmények eszközével folytatott verseny másodlagos. Ugyanakkor a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 60. pontja szerint a másodlagos verseny önmagában nem érvényteleníti a kollektív erőfölényre vonatkozó megállapítást. Az kellene, hogy a piaci szereplő tudatában legyen, „hogy a piaci részesedése növelésére irányuló, részéről erősen versenyző magatartás (például árcsökkentés) hasonló magatartást vált ki a többiek részéről”. Különösen a Bizottságnak kizárólag „az erőfölényes oligopóliumban részt vevő piaci szereplők közötti tényleges verseny hiányát”, és nem a teljes verseny kizárását kellene bizonyítania (lásd e tekintetben az Elsőfokú Bíróság T‑191/98. és T‑212/98.‑T‑214/98. sz., Atlantic Container Line és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2003. szeptember 30‑án hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑3275. o.] 645. pontját).

111 Harmadszor a Bizottság jogi hibát követett el azáltal, hogy az elemzését a retorziós intézkedéseknél korábbi bizonyítékok hiányára alapozta, pedig a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 195. pontja szerint a Bizottságnak nem kellene feltétlenül egy meghatározott, többé-kevésbé szigorú „retorziós mechanizmus” fennállását megállapítania, hanem az elrettentés tényezőinek létezését kell bizonyítania.

2. A második részről

112 A felperes emlékeztet arra, hogy annak megállapítása érdekében, hogy az összefonódás erőfölényt erősít‑e meg, a Bizottságnak jövőre vonatkozó elemzéssel kell megvizsgálnia annak a referenciapiacra gyakorolt hatását (a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 58. és 59. pontja). A Bizottság ugyanakkor nem végzett jövőre vonatkozó elemzést, és egyáltalán nem vizsgálta meg az erőfölény megerősödésének a kérdését, hiszen a visszamenőleges elemzés eredményeként tévesen állapította meg, hogy nem állt fenn előzőleg erőfölény, amely megerősödhetett volna.

113 Mivel az erőfölény megerősödését visszamenőleges elemzés alapján vizsgálták meg, a határozat sérti az indokolási kötelezettséget, illetve nyilvánvaló mérlegelési hibát tartalmaz az első részben kifejtett okokból, míg a jövőre vonatkozó elemzés hiánya jogi hibának minősül.

B – A Bizottság érvei

114 A Bizottság úgy véli, hogy a felperes által a zenei hangfelvételek piacára vonatkozóan hivatkozott három megsemmisítési ok nagyjából átfedi egymást, és hogy hasznos tehát mindenekelőtt a határozat indokolásának és azon bizonyítékoknak az ismertetetését előterjeszteni, amelyekre a megállapításait alapozta, a határozat tartalmának bizonyos téves, a keresetlevélben szereplő bemutatásainak további megvizsgálása, majd végül a felperes által hivatkozott külön érvek elemzése előtt.

1. A Bizottság határozata és azon bizonyítékok, amelyekre hivatkozott

a) Háttér

115 Ami a zenei hangfelvételekre alkalmazandó árak megállapításának rendszerét illeti, a Bizottság kifejti, hogy minden egyes nagy kiadó, valamint független kiadóvállalat időközönként meghatározza a CD‑albumaira vonatkozó különböző katalógusárak, az ún. „nyilvános eladási árak” sorát. Minden nagy kiadó rendszerint több mint 50 ilyen típusú, különböző nagyságú PPD‑vel rendelkezik, amelyek a „magas”, „átlagos” és „alacsony” árkategóriákba sorolhatók, valamint minden olyan CD-albumnak meghatározza a katalógusárát, amelyet valamelyik PPD‑re való hivatkozással készít. Valamely vevőtől (kis- vagy nagykereskedő) ténylegesen kért nettó ár azonban alacsonyabb a katalógusártól, a számlaengedmények (szokásos és promóciós engedmények) miatt, amelyek vevőnként, időben és albumonként változnak (a promóciós engedmények esetében). Mindegyik lemezkiadó vállalat minden egyes vevőjével megállapodik egy szokásos éves engedményben (esetlegesen eltérő mértékű a popzene, a klasszikus zene vagy a tévében reklámozott zene esetében), amely a szóban forgó vevő esetében az összes eladásra alkalmazandó. A promóciós engedményeket viszont esetről esetre állapítják meg, változó időtartamra, azon egyedi albumokra vagy albumcsoportokra, amelyeknek az eladását a lemezkiadó vállalat ösztönözni kívánja; az nem feltétlenül kerül megadásra minden vevő számára, és az összegük sem feltétlenül egyforma. A Bizottság felhívja a figyelmet azon tényre, hogy egy adott albumnak egy adott vevőre vonatkozó nettó árát meg kell különböztetni egy adott nagy kiadóvállalat által egy adott évben eladott összes album nettó átlagárától, amely ár egyenlő azzal a hányadossal, ha az egyéni vevőknek eladott egyedi albumok (potenciálisan nagyon változó) összes nettó árának összegét elosztjuk a szóban forgó lemezkiadó vállalat által eladott albumok teljes számával.

116 A Bizottság a CD-n rögzített zenei hangfelvételek iránti kereslet, és azok árának jelentős csökkenését állapította meg 1999 óta (a határozat 55­59. preambulumbekezdése)

b) Öt nagy piac (Németország, Egyesült Királyság, Franciaország, Olaszország, Spanyolország)

117 A Bizottság először is azt vizsgálta meg, hogy lehetséges volt‑e a nagy kiadók között az árakra vonatkozóan hallgatólagos megállapodást azonosítani az öt nagy tagállamban (a határozat (69)­(108) preambulumbekezdése). A Bizottság megvizsgálta, hogy volt‑e párhuzamosság az árak között a nagy kiadók tényleges nettó átlagárai fejlődését figyelve, és hogy egy esetlegesen megfigyelhető párhuzamosság magyarázható‑e egyeztetéssel. E tekintetben a Bizottság mindenekelőtt megvizsgálta a PPD‑ket mint esetleges középpontokat, majd megvizsgálta, hogy az engedmények összehangoltak és kellően átláthatók voltak‑e ahhoz, hogy lehetővé tegyék a nettó árak esetleges összehangolásának hatékony nyomon követését (a határozat (73) preambulumbekezdése).

A nettó átlagárak és a PPD‑k összehangolása

118 Az öt nagy piacon a Bizottság a tényleges nettó átlagáraknak csak részben hasonló alakulását állapította meg. Mindegyik országban minden nagy lemezkiadó vállalat tényleges nettó átlagárai egymáshoz viszonyítva az idő nagy részében körülbelül 10%‑os vagy nagyobb ársávban mozogtak. A Bizottság úgy vélte, hogy egy ilyen mértékű hasonló változás nyilvánvaló okokból nem volt bizonyító erejű (a határozat (75), (82), (89), (96) és (103) preambulumbekezdése). Először is a tényleges nettó átlagárak párhuzamossága semmiképpen nem bizonyított. Másodszor a párhuzamos magatartások általában véve nem elegendőek az egyeztetés megállapításához, ha ezen egyeztetés mechanizmusai nem azonosíthatók. Harmadszor pedig, a jelen esetben a Bizottság nem következtetett arra, hogy mindegyik nagy kiadó nettó átlagárainak az alakulását ismerte vagy ismerhette a többi nagy kiadó. A nettó átlagárak az árrögzítő egyedi döntések nagyon széles választékát tükrözik (lásd például a B. 10 mellékletet), és e döntéseknek kellő bizonyossággal meghatározhatóknak kell lenniük ahhoz, hogy lehetővé tegyék a nettó árak jelentős egyeztetését.

119 A Bizottság valóban felfedett néhány olyan elemet, amelyek arra utaltak, hogy a katalógusárakat (azaz a PPD‑ket) alapként használhatták az egyeztetéshez. Mind az öt tagállamban mindegyik nagy lemezkiadó vállalat teljes eladásainak legnagyobb részét (több mint 55%, és az egyik országban akár 85% is) 5 PPD alkalmazásával érte el, és a 2003‑ban legtöbbet eladott szimpla CD-albumnak a felére vagy többre csak 1‑3 PPD-t alkalmaztak (kivéve Spanyolországot). Továbbá a PPD-k viszonylag átláthatóak, hiszen a nagy kiadók katalógusaiban szerepelnek (a határozat (76), (83), (90), (97) és (104) preambulumbekezdése).

120 A Bizottság azonban kétfajta akadályát állapította meg a PPD‑knek a nettó árakban való hallgatólagos megállapodáshoz fókuszpontokként és e megállapodás betartását ellenőrző eszközként történő használatának – egyrészt magukban a PPD‑kben rejlő összetettségi mértéket, másrészt a katalógusárak és a nettó árak közötti kapcsolat összetettségét és átláthatatlanságát.

Összetettség és a PPD‑k

121 Ami a PPD‑ket illeti, a CD‑albumok nem minősülnek teljesen homogén terméknek a tartalmuk különbözősége okán (a határozat (110) preambulumbekezdése). Bár a „helyettesíthetőség folytonossága” legalább az ugyanazon műfajú albumokra vonatkozóan lehetővé teszi, hogy egy termékpiachoz tartozónak lehessen őket tekinteni (a határozat (9)­(13) és (110) preambulumbekezdése), attól a CD‑albumok még különböző heterogén termékek. Következésképp, ha a CD‑albumok ára és forgalmazása viszonylag szabványosított is a nagykereskedelmi értékesítés szintjén (a nagykereskedelmi árak megállapítását egységesítő elemek: a három nagy árkategória, minden nagy lemezkiadó vállalat PPD‑inek szabványosított csoportja, azon tény, hogy az egyes vevőkre évente szokásosan megállapított engedmények és az eladatlan árukra megállapított visszatérítés mértékei általában korlátozott számú paraméter alapján vannak meghatározva), az egyedi albumoknak különböző mértékű a várt vagy tényleges sikere, amely befolyásolja a PPD eredeti meghatározását az album kiadásakor, és a későbbi változásokat.

122 Ráadásul a siker kiszámíthatatlansága valószínűleg minden nagy lemezkiadó vállalatot, amely alaposan ellenőrizni szeretné a nettó árak többi nagy kiadó általi egyeztetésének teljes tiszteletben tartását, arra kényszerítene, hogy a versenytársai által évente egy adott országban készített több mint 80 album (vagy az összefonódás után évente több mint 60 ilyen típusú album, amennyiben minden egyes nagy lemezkiadó vállalat 20 legtöbbet eladott albuma a teljes eladásai legalább 30%‑át, és számos esetben több mint 50%‑át teszi ki) PPD‑it ellenőrizze (a határozat (111) preambulumbekezdése). Azon kiadóvállalat, amely teljesebb képet szeretne a piacról, az ellenőrzési tevékenység erőteljes növekedésével szembesül, hiszen az egyes nagy kiadóvállalatok által évente 100 vezető album rendszerint lefedi a teljes zeneeladásuk 70‑80%‑át (a határozat (71) preambulumbekezdése), és egy kimerítő tanulmány közel 400 album nyomon követését foglalná magában. Az összefonódásban részt vevő felek bizonyítékokat terjesztettek elő annak kimutatására, hogy a 20 legjobb kislemeznek megfelelő PPD összetétele gyakran nagy mértékben változott egyik negyedévtől a másikig (lásd a B. 3 mellékletet). Bár a heti slágerlisták megkönnyítik ennek figyelemmel kísérését azzal, hogy azonosítják a „slágereket” (a határozat (112) preambulumbekezdése), a problémát nem szüntetik meg.

123 Ami a határozatban azon megállapítást illeti, hogy „bizonyos elemek [arra utaltak,] hogy a PPD‑ket alapként használhatták a nagy lemezkiadó vállalatok árainak összehangolásához”, a Bizottság hangsúlyozza, hogy nem végleges megállapításról van szó. Bár azt állapította meg, hogy a katalógusárak nyomon követése lehetségesnek tűnt, az ellenkérelem B. 3 mellékletében szereplő különböző PPD‑k alkalmazásában rejlő eltérések azt mutatják, hogy az engedményekkel kapcsolatos gyakorlat felfedésére irányuló törekvésekhez kapcsolódó ilyen monitoring legalábbis forrásigényes.

Az engedmények összehangolása és összetettsége

124 Az öt nagy tagállamban a Bizottság szoros kapcsolatot állapított meg a Sony és a BMG bruttó átlagárainak és tényleges nettó átlagárainak alakulása között egy hatéves időszakra vonatkozóan, a nettó/bruttó árak arányának időben és minden albumot egybevetve való nagyon nagy stabilitásával (a határozat (77), (84), (91), (98) és (105) preambulumbekezdése). Azon stabil kapcsolat azonban, amely az összefonódásban részt vevő valamennyi fél bruttó és nettó átlagárai között áll fenn (vagyis az átlagengedmény), minden albumot egybevetve egy adott országban kiegyenlítené a (szokásos és promóciós) számlaengedmények különböző típusainak, a különböző vevőknek adott (a szokásos és promóciós) számlaengedmények közötti különbségeknek, valamint az egyedi albumokra adott (főleg promóciós) számlaengedmények közötti különbségeknek a hatásait. A nettó és bruttó átlagárak arányának stabilitására vonatkozó következtetést árnyalni kell az elemzés módszertani korlátozásaival is. A Bizottság e tekintetben pontosítja egyrészt, hogy csak a Sony és a BMG adatait vették figyelembe, hiszen a többi nagy kiadó azt állapította meg, hogy csak nettó árakat számláztak ki, másrészt pedig, hogy az azon ténnyel kapcsolatos probléma megoldása érdekében, hogy egy adott albumnak több PPD‑je lehet egy év során, az összefonódásban részt vevő felek mindegyik albumnak azon PPD‑nek megfelelő egységes bruttó árat adtak, amelyen az album a legtöbbet fogyott a szóban forgó évben (az albumonkénti bruttó eladásokat tehát egyszerűen a PPD‑t az eladott albumok számával megszorozva számolták ki). Az egyes albumokra bejegyzett, és az egyes nagy kiadóvállalatok bruttó átlagárainak kiszámításához használt bruttó ár tehát megközelítő becslés.

125 Ráadásul a bruttó átlagáraknak a nettó átlagárakhoz való stabil aránya nem elég egy múltbeli egyeztetés vagy egy lehetséges jövőbeli egyeztetés fennállásának bizonyításához, olyan bizonyítható mechanizmus hiányában, amely lehetővé teszi a nagy kiadóknak a bruttó árak és a nettó árak közötti ezen kapcsolat megjelenésének ellenőrzését egyedi ármeghatározó döntések sokaságából kiindulva. A Bizottság nem tárt fel elegendő bizonyítékot ilyen mechanizmus létezéséhez.

126 A Bizottság mindenekelőtt megállapította, hogy az összefonódásban részes Sony és BMG számlaengedményei (szokásos és promóciós engedmények) messze a legjelentősebb engedmények voltak mindegyik nagy tagállamban (kivéve Franciaországot a BMG esetében). Az összefonódásban részt vevő felek által külön-külön alkalmazott számlaengedmények általános szintjei bizonyos mértékben eltértek, amikor az e tagállamokban a 20 legnagyobb vevőjüknek történt összes bruttó eladás arányában fejezték ki azokat (az e szintek közötti különbség az Olaszországra vonatkozó teljes bruttó eladásuk [bizalmas] százalékpont volt, [bizalmas] százalékpont az Egyesült Királyságban és Spanyolországban, [bizalmas] százalékpont Németországban, [bizalmas] százalékpont Franciaországban).

127 Továbbá a Bizottság nem tárt fel arra utaló bizonyítékokat, hogy a számlaengedmények az összefonódásban részt vevő felek között vevőnként elegendően összehangoltak voltak ahhoz, hogy az egyeztetésre és az átláthatóságra lehessen következtetni. A határozat (79), (86), (93), (100) és (107) preambulumbekezdése bemutatta az összefonódásban részt vevő két félnek az egyes vevőiknek történt bruttó eladások arányában kifejezett összes számlaengedménye közötti különbségét az egyedi vevők szintjén. A Bizottság megállapította, hogy az összefonódásban részt vevő felek által a nagy tagállamokban a tíz legnagyobb közös vevőjüknek biztosított átlagos számlaengedmények – Franciaország kivételével a 2000­2003 közötti időszakban 2­5% között (Egyesült Királyság, Németország, Spanyolország) vagy 1‑3% (Olaszország) mozogtak. Az Egyesült Királyságban, Németországban és Spanyolországban az összefonódásban részt vevő két fél átlagos éves engedményei bizonyos fontos vevők számára egyes években az ezen vevők számára történt bruttó eladások több mint 5%‑ával változtak. Franciaországban (a határozat (86) preambulumbekezdése) az összefonódásban részt vevő felek által a tizenöt legjobb közös vevőjüknek adott számlaengedmények hangsúlyosabb, 10%‑ot is elérő változásokat mutattak. Tekintettel a BMG visszamenőleges engedményei és „szerződéses engedményei” jelentőségére Franciaországban, a Bizottság a teljes engedményeket is megvizsgálta. Az összefonódásban részt vevő felek között 2003‑ban e vevőcsoportban 3%‑ot is elérő, közülük három esetében pedig körülbelül 5%‑os különbséget állapított meg. A nagy tagállamok egészében ezen ingadozások lényegében a promóciós engedményeknek tudhatók be.

128 A Bizottság az összes nagy tagállamtól érkező, és arra utaló információkat figyelembe vette (a határozat (79), (86), (93), (100) és (107) preambulumbekezdése), azt is, hogy az összefonódásban részt vevő két fél által adott engedményeknek három típusú változata volt (e következtetések a B. A‑B. 14. mellékletben szereplő adatokon alapulnak):

– egy adott vevő esetében az engedmények időben eltértek;

– egy adott vevő esetében az engedmények albumonként eltértek;

– egy adott album esetében az engedmények vevőnként eltértek.

129 A kifogásközléshez mellékelt grafikonokból álló, az összefonódásban részt vevő felek által a legjobb tíz közös kiskereskedőjüknek adott átlagos számlaengedményeket tartalmazó B. 4 melléklet (vagyis mindegyik évben az egy adott vevőnek biztosított összes számlaengedmény elosztva az ezen vevőnek történt összes bruttó eladással) ugyan az Egyesült Királyságban, Németországban, Olaszországban és Spanyolországban 2000 és 2003 között az engedmények teljes stabilitását mutatta az időben (a kifogásközlés 88. pontja), az összefonódásban részt vevő felek azonban ugyanezen grafikonok alapján úgy érveltek, hogy az Egyesült Királyságban, Németországban és Spanyolországban bizonyos vevőkkel való bánásmód jelentős különbségeket rejtett (lásd a B. 5 mellékletet, a kifogásközlés 4.21. pontja).

130 Ami a felperes azon észrevételét illeti, amely szerint „[e]gyáltalán nem egyértelmű, hogy a tíz legnagyobb vevő által kapott engedmények közötti különbségek inkább az eltérő bánásmódot fejezik ki, és nem az összefonódásban részt vevő egyes felek portfóliójára vonatkozó eredményekbeli különbségeket”, a Bizottság megjegyzi, hogy ha egyáltalán nem is egyértelmű, még az összes adathoz hozzáféréssel bíró megfigyelő számára sem nehéz elképzelni, hogy a nagy kiadók a hallgatólagos megállapodás feltételei között és a piacra vonatkozó, teljesen hiányos információ alapján hogyan szüntethetik meg a portfólió összetétele alapján okozott hatásokat ahhoz, hogy pontos elképzelésük legyen az engedményekre vonatkozó gyakorlatról, vagy az annak alapjául szolgáló politikáról.

131 Az ellenkérelemnek az összefonódásban részes felek által szolgáltatott, ötéves időszakot lefedő bizonyítékokat bemutató, B. 6 melléklete mind az öt nagy tagállamban az összefonódásban részt vevő minden egyes fél által a tíz legnagyobb vevőjüknek azon 20 legjobb CD-kislemezre egy adott évben biztosított számlaengedmények néha nagyon széles ársávban mozgó eltérését mutatta, amelyek a nagy kiadók teljes forgalmának