Közlemény a közbeszerzések során történő összejátszás elleni küzdelem eszközeiről és az ehhez kapcsolódó kizárási ok alkalmazásának módjára vonatkozó iránymutatásról

(2021/C 91/01)

Tartalomjegyzék

1. BEVEZETÉS 3

1.1. A legfontosabb kérdések 3

1.2. A probléma megoldása során jelentkező nehézségek 4

1.3. Az összejátszás problémájának kezelésére tett eddigi erőfeszítések 5

2. AZ ÖSSZEJÁTSZÁSSAL SZEMBENI KÜZDELEM UNIÓS SZINTŰ ESZKÖZEI 5

2.1. A cselekvésre vonatkozó szakpolitikai kötelezettségvállalás 5

2.2. E kötelezettségvállalás teljesítésének irányadó elvei 6

2.3. E közlemény célja 7

3. A TAGÁLLAMOK ÉS AZ AJÁNLATKÉRŐ SZERVEK TÁMOGATÁSA 7

4. A NEMZETI KÖZPONTI BESZERZÉSI ÉS VERSENYHATÓSÁGOK EGYÜTTMŰKÖDÉSÉNEK JAVÍTÁSA 8

5. IRÁNYMUTATÁS AZ AJÁNLATKÉRŐ SZERVEK SZÁMÁRA AZ ÖSSZEJÁTSZÁSSAL KAPCSOLATOS KIZÁRÁSI OK ALKALMAZÁSÁNAK MÓDJÁRA A 2014/23/EU IRÁNYELV 38. CIKKE (7) BEKEZDÉSÉNEK e) PONTJÁVAL, A 2014/24/EU IRÁNYELV 57. CIKKE (4) BEKEZDÉSÉNEK d) PONTJÁVAL ÉS A 2014/25/EU IRÁNYELV 80. CIKKÉNEK (1) BEKEZDÉSÉVEL ÖSSZHANGBAN 10

5.1. Az alkalmazandó jogszabályok és ezek eddigi megvalósítása 10

5.2. Az összejátszással kapcsolatos kizárási ok hatálya: az összehangolt magatartások lefedettsége és kölcsönhatás a súlyos szakmai kötelezettségszegés miatti kizárási okkal 12

5.3. Az ajánlatkérő szervek hatásköre a kizárási ok alkalmazására: széles mérlegelési jogkör és annak korlátai 13

5.4. A „kellően megalapozott információk” fogalma: tények, amelyek információnak tekinthetők, mi minősül „információnak”, szemben a „bizonyítékkal”, és hogyan kell kezelni az engedékenységet kérelmezőket 14

5.5. Ugyanazon odaítélési eljárásban részt vevő kapcsolt vállalkozások: az esetleg összejátszással gyanúsított gazdasági szereplők joga arra, hogy a pályázás során való függetlenségüket igazolják 17

5.6. Közös ajánlattétel és alvállalkozás: az ajánlatkérő szerv általi körültekintő, mégis kiegyensúlyozott értékelés 18

5.7. A gazdasági szereplők által az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése értelmében hozott „megbízhatóság igazolási” intézkedések: a gazdasági szereplők joga megbízhatóságuk bizonyítására, és az az elvárás, hogy az ajánlatkérő szervek arányosan értékeljék a felhozott érveket 19

5.8. Annak fontossága, hogy az ajánlatkérő szervek tájékoztassák a versenyhatóságokat és/vagy segítséget kérjenek tőlük vagy más érintett központi hatóságoktól 20

5.9. Egy gazdasági szereplő kizárására vonatkozó feltételek meghatározása az irányelv 57. cikkének (7) bekezdése alapján 21

A KÖZLEMÉNY MELLÉKLETE 23

Eszközök és ötletek a közbeszerzésben való összejátszás hatékony leküzdéséhez 23

1. BEVEZETÉS

1.1. A legfontosabb kérdések

A közbeszerzés a közkiadások egyik kézzelfoghatóbb formája, mivel célja olyan munkák, áruk vagy szolgáltatások biztosítása, amelyeket a polgárok közvetlenül használnak (például egy utca vagy egy repülőtér, a kórházban felhasznált anyagok és a közösségi közlekedési buszjáratok). A közbeszerzés az uniós tagállamok GDP-jének jelentős részét teszi ki (1), kulcsszerepet játszik a gazdasági növekedésben, a társadalmi haladásban és az állam azon fő célkitűzésének teljesítésében, hogy jó minőségű szolgáltatásokat nyújtson az állampolgárok számára. Az állampolgároknak joguk van arra, hogy a közpénzeket a lehető leghatékonyabb, legátláthatóbb, elszámoltatható és tisztességes módon használják fel, hogy minőségi közszolgáltatásokat tudjanak igénybe venni, és hogy végső soron továbbra is fennálljon az állami intézményekbe vetett bizalmuk.

A közbeszerzések során az összejátszás (vagy más néven „ajánlattétel összejátszással”) kifejezés a gazdasági szereplők közötti olyan illegális megállapodásokra utal, amelyeknek az a célja, hogy torzítsa a versenyt az odaítélési eljárásokban. A gazdasági szereplők közötti, az összejátszásra vonatkozó ilyen megállapodások különféle formákat ölthetnek, például előre meghatározhatják ajánlataik tartalmát (különösen az árat) annak érdekében, hogy befolyásolják az eljárás eredményét, az ajánlat benyújtásától való tartózkodás, a piac földrajzi alapú, az ajánlatkérők vagy a beszerzés tárgya szerinti felosztása, vagy több eljárás esetén rotációs rendszerek létrehozása. Mindezen gyakorlatok célja az, hogy lehetővé tegyék egy előre meghatározott ajánlattevő számára a szerződéskötést, miközben azt a benyomást keltik, hogy az eljárás valójában versenyen alapul.

Az összejátszás lényegében aláássa a tisztességes, átlátható, versenyen alapuló és beruházásorientált beszerzési piac előnyeit azáltal, hogy korlátozza a vállalatok hozzáférését az adott piachoz és korlátozza az állami vásárlók választási lehetőségeit. Egy összejátszás által érintett közbeszerzési piacon a törvénytisztelő gazdasági szereplők számára általában nem vonzó az, hogy részt vegyenek az érintett odaítélési eljárásokban, vagy hogy beruházzanak a közszektor projektjeibe. Ennek különösen káros hatása van azokra a vállalkozásokra, amelyek üzleti tevékenységüket fejleszteni kívánják vagy szükségük van erre, különösen a kis- és középvállalkozásokra. Ugyanilyen kárt okoz azoknak a vállalatoknak is, amelyek képesek és készek arra, hogy innovatív megoldásokat fejlesszenek ki a közszektor igényeinek kielégítésére. Az összejátszást már régóta a hatékony közkiadások jelentős kockázati tényezőjeként azonosították és kezelik. Becslések szerint ez akár 60 %-kal is növelheti az állami vásárlók által fizetett költségeket ahhoz képest, amit a szokásos piaci feltételek mellett fizetnének (2). Egy sokmilliós odaítélési eljárás során akár egyetlen összejátszási eset is több millió eurónyi többletkifizetést jelent az európai adófizetőknek a hatékony és elszámoltatható közkiadások sérelmére.

Az összejátszás visszatérő jelenség a közbeszerzési piacokon (ideértve az olyan kulcsfontosságú gazdasági ágazatokat is, mint az építőipar, az informatika vagy az egészségügy). A világ minden részén, beleértve az uniós tagállamokat is, rendszeresen azonosítják, kivizsgálják és büntetőeljárás alá vonják az összejátszási eseteket (közigazgatási eljárás keretében és sok esetben büntetőjogilag is) (3). Vészhelyzetekben, mint például a Covid19-világjárvány idején, az a tény, hogy a közszférabeli szervezeteknek nagyon rövid idő alatt sürgősen kell árukat és szolgáltatásokat nagy mennyiségben beszerezniük az egészségügyi rendszereik részére, súlyosbíthatja az összejátszás kockázatát egyes gazdasági szereplők között, akik megpróbálhatják kihasználni a vészhelyzetet és mesterségesen korlátozni a versenyt annak érdekében, hogy maximalizálják nyereségüket az államháztartás rovására. Az összejátszásnak az államháztartásra gyakorolt káros hatásai még nagyobbnak bizonyulhatnak az ilyen vészhelyzeteket követően, amikor a gazdasági fellendülés nagymértékben függ a rendelkezésre álló közpénzek lehető legjobb felhasználásától és a kritikus gazdasági ágazatokban történő jelentős mértékű beruházásoktól. Az építési beruházásokra, az árukra és a szolgáltatásokra fordított túlzott összegek indokolatlan elköltése kevesebb állami forrást jelent az állami alaptevékenység ellátásához, nagyobb költségvetési hiánnyal és fokozottabb hitelfelvételi igénnyel jár az államok számára, ami veszélyezteti a pénzügyi stabilitásukat és aláássa helyreállítási törekvéseiket. Ezenkívül, ha a vállalkozások az összejátszás által érintett piacokon vonakodnak részt venni az állami szektor projektjeiben, az aláássa az infrastruktúrafejlesztések magánberuházások számára való vonzóvá tételére irányuló erőfeszítéseket (például a magántőke részvételét igénylő koncessziók esetében).

Az uniós jog (4) szerint a gazdasági szereplők közötti összejátszással az Európai Unió működéséről szóló szerződés (EUMSZ) 101. cikke foglalkozik, amely kifejezetten tiltja azokat döntéseket és összehangolt magatartásokat, amely hatással lehet a tagállamok közötti kereskedelemre, és amelynek célja vagy hatása a belső piacon belüli verseny megakadályozása, korlátozása vagy torzítása. Sőt, az uniós közbeszerzési irányelvek legújabb generációjának 2014-es elfogadása óta az összejátszásra vonatkozó kellően megalapozott információk alapján kifejezetten lehetséges egy gazdasági szereplő kizárása az odaítélési eljárásból (5).

1.2. A probléma megoldása során jelentkező nehézségek

A közbeszerzések során az összejátszás eseteinek felderítése és kezelése különös kihívásokat jelent a nemzeti hatóságok számára. A gazdasági szereplők közötti illegális összejátszásra vonatkozó megállapodások eleve titkosak, és ezek a legtöbb esetben nagyon körültekintő és átgondolt módon jönnek létre és valósulnak meg. Vannak arra utaló jelek, hogy sok esetben (vagy akár a legtöbb esetben) az összejátszást az odaítélési eljárás során nem fedezik fel, és azt végül (ha egyáltalán) az illetékes hatóságok fedik fel és vonják felelősségre az elkövetőket, általában jóval a szerződés teljes teljesülése után. A hosszú távú összejátszási rendszerek akár az üzleti tevékenység részévé is válhatnak egyes gazdasági ágazatokban, mivel a gazdasági szereplők kísértésbe esnek vagy hajlandóak csatlakozni annak érdekében, hogy „garantálják” a piacra jutásukat és piaci részesedésüket.

A közbeszerzési piacok olyan sajátos jellemzőkkel rendelkeznek, amelyek más piacokkal összehasonlítva kiszolgáltatottabbakká teszik őket az összejátszásoknak szemben. Az ajánlatkérők általában viszonylag állandó vásárlási szokásokat követnek, gyakran ismétlődő odaítélési eljárásokkal, hasonló mennyiségekkel és szokványos termék- vagy szolgáltatási igényekkel, a korábbi eljárásokhoz képest jelentős változások nélkül. A kereslet ilyen kiszámíthatósága megkönnyíti a piac illegális elosztását a gazdasági szereplők között, mivel mindegyikük számára „méltányos” megtérülést garantál. Ezenkívül lehetséges, hogy egy adott piaci ágazatban nagyon alacsony a közbeszerzési szerződésekre ajánlattal élő gazdasági szereplők száma, gyakran az ajánlatkérő távoli elhelyezkedése vagy az adott piac kis mérete miatt. Az ajánlattevők szűkösségét tovább súlyosbíthatják az ajánlatkérő szervek által meghozott döntések vagy az általuk folytatott gyakorlatok, például az, hogy nem nyílt eljárás lefolytatása mellett döntenek, illetve túl szigorú vagy túlzott részletességgel meghatározott ajánlattételi követelményeket alkalmaznak, ami még inkább korlátozhatja az odaítélési eljárásban benyújtott ajánlatok számát. Minél kevesebb aktív szereplő van a beszerzési piacon, annál könnyebb összejátszani. Végül pedig az ajánlatkérőkre számos, az odaítélési eljárásokkal kapcsolatos információk nyilvánosságra hozatalára vonatkozó olyan követelmény vonatkozhat, amelyek meghaladják az uniós közbeszerzési irányelvek által előírtak körét (például részletesen be kell számolniuk arról, hogy ki és milyen áron nyújtott be ajánlatot). Ez megkönnyítheti az összejátszók számára az információcserét és az illegális megállapodás valamennyi fél általi betartásának ellenőrzését.

Az összejátszás gyanújának kezelésében rejlő nehézséget súlyosbítja az a valós helyzet, amellyel az ajánlatkérők gyakran szembesülnek a közbeszerzési eljárások lefolytatása során. Az ajánlatkérő szervek (különösen a kisebbek) gyakran nem rendelkeznek olyan megfelelően képzett és tapasztalt személyzettel, amely képes lenne az összejátszás felderítésére egy adott odaítélési eljárás során. A beszerzésért felelős tisztviselők (6) általában arra összpontosítanak, hogy az eljárás megfeleljen az alapvető hatályos eljárási és jogi követelményeknek, és időben befejeződjön. Még ha fel is tárják a beszerzésért felelős tisztviselők a gyanús ajánlatokat, gyakran nincsenek teljesen tisztában a rendelkezésükre álló reagálási eszközökkel, illetve azokkal az esetlegesen elérhető mechanizmusokkal, amelyek révén szakértői segítséget kaphatnak a központi beszerzési vagy versenyhatóságoktól. Ezenkívül az odaítélési eljárás késedelmének gyakran adminisztratív, költségvetési vagy akár politikai következményekkel járó lehetősége is visszatarthatja a beszerzésért felelős tisztviselőket az összejátszás gyanújának hatékony kezeléséről. Az arra vonatkozó kétségek, hogy az ajánlatkérő szervek képesek vagy akár hajlandóak-e határozottan kezelni az összejátszásokat, további ösztönzést jelent a gazdasági szereplők számára az összejátszásra.

Végül pedig a közbeszerzésekben az összejátszást még nehezebb kezelni, ha az korrupcióval vegyül, például amikor az összejátszó gazdasági szereplők megvesztegetnek egy olyan személyt, akinek befolyása van az odaítélési eljárásban, annak biztosítása érdekében, hogy jogellenes magatartásukat ne fedezzék fel. Bár e közlemény alkalmazásában az összejátszást és a korrupciót a közbeszerzés során külön problémának tekintjük, ezek előfordulhatnak együttesen, és így még jobban alááshatják az odaítélési eljárás megbízhatóságát.

1.3. Az összejátszás problémájának kezelésére tett eddigi erőfeszítések

A 2014. évi közbeszerzési irányelvek elfogadásáig a közbeszerzésben alkalmazott, összejátszásnak minősülő gyakorlatokkal elsősorban uniós szinten foglalkoztak a versenyjog szempontjából. Ezeket a két vagy több független piaci szereplő közötti olyan megállapodás tipikus esetének tekintették, amely korlátozza a versenyt, és amelyet tilt az EUMSZ 101. cikke.

Az évek során mind a Bizottság, mind a nemzeti versenyhatóságok (az EUMSZ 101. és 102. cikkének alkalmazására felhatalmazva) számos közbeszerzési összejátszási esetet kezeltek (7). Az EU legtöbb tagállamának nemzeti versenyhatóságai konkrét iránymutatásokat adtak ki az összejátszások elleni küzdelemről. A közbeszerzési és a versenyhatóságok közötti szinergiákról szóló iránymutatás is kidolgozásra került a Bizottság részvételével működő Nemzetközi Versenyügyi Hálózat (8)keretében. A versenyhatóságok felhívták az ajánlatkérő szervek figyelmét arra, hogyan lehet megelőző intézkedéseket tenni a közbeszerzési eljárások tervezési szakaszában, valamint képzéssel segítik a beszerzésért felelős tisztviselőket az összejátszások elleni küzdelemben. Az elmúlt években az összejátszás felderítésének további értékes eszközévé váltak az elektronikus beszerzési rendszerekből származó adatok elemzésének módszerei.

2017 novemberében az OLAF kiadott egy „Csalás a közbeszerzésben – figyelmeztető jelzések és bevált gyakorlatok gyűjteménye” (9)című kézikönyvet, amelyet a tagállamok szakértőinek észrevételei alapján fejlesztettek ki a csalások megelőzésének koordinációjával foglalkozó tanácsadó bizottságban (COCOLAF). A kézikönyv tartalmaz egy, az összejátszásról szóló részt, amely átfogó és részletes listát nyújt a figyelmeztető jelzésekről, valamint tippeket ad az összejátszás észlelésére az előzetes és a pályázati szakaszban.

Más szervek, nevezetesen az OECD (10) és a Világbank (11), szintén fontos munkát végeztek a közbeszerzések során történő összejátszás problémája kapcsán.

2. AZ ÖSSZEJÁTSZÁSSAL SZEMBENI KÜZDELEM UNIÓS SZINTŰ ESZKÖZEI

2.1. A cselekvésre vonatkozó szakpolitikai kötelezettségvállalás

Amint azt korábban említettük, az európai és a nemzeti versenyhatóságokat vizsgálati és végrehajtási hatáskörökkel ruházták fel meg az összejátszást megvalósító gyakorlatok megbüntetése és a gazdasági szereplőknek a jövőbeni összejátszástól való visszatartása érdekében. A legtöbb esetben azonban a versenyjogi következmények érvényesítésére és a büntetések alkalmazására a kár bekövetkezését követően, vagyis a szerződés odaítélése és a legtöbb esetben teljes körű teljesítése után kerül sor. Annak ellenére, hogy az összejátszást megvalósító gyakorlatok e későbbi szakaszban történő azonosítása valóban szolgálja az összejátszás megbüntetése és a hasonló gyakorlatoktól való elriasztás célját, a ténylegesen érintett pályázati eljárások szempontjából nincs semmiféle kézzelfogható rendeltetése, és azt eredményezheti, hogy a szerződést egy olyan gazdasági szereplőnek ítélik oda, aki a közérdeknek kárt okozva összejátszott. Annak ellenére, hogy az európai és a nemzeti versenyhatóságok kulcsszerepet játszanak az összejátszások elleni küzdelemben, rendkívül fontos, hogy az összejátszást abban a szakaszban is kezeljük, amikor a legjobban számít, vagyis a szerződés odaítélése előtt. Ehhez a problémát a közbeszerzés szempontjából is meg kell oldani, ami azt jelenti, hogy a beszerzésért felelős, az odaítélési eljárásokat lefolytató tisztviselőket fel kell hatalmazni arra, hogy az eljárás során hatékonyan megakadályozzák és észleljék az összejátszást megvalósító magatartást, továbbá reagáljanak arra. Ez magában foglalja a közbeszerzési irányelvekben biztosított eszközök használatát, különösen annak lehetőségét, hogy kizárjanak egy ajánlattevőt az eljárásból, ha kellően megalapozott információk állnak rendelkezésre arról, hogy összejátszott a verseny tényleges korlátozása érdekében (12).

A „Közbeszerzés Európában és Európa szolgálatában” című 2017. évi közleményében (COM(2017) 572) (13) a Bizottság hat prioritási területet határozott meg, amelyeken a közbeszerzést egyértelmű és konkrét intézkedések révén hatékony eszközzé lehet alakítani az egyes tagállamok gazdaságpolitikai eszköztárában, ami jelentős előnyökkel fog járni a közbeszerzések eredményei tekintetében. „Az átláthatóság és az integritás növelése, valamint az adatok minőségének javítása” elnevezésű stratégiai prioritásban a Bizottság kifejezte szándékát, hogy

„Annak érdekében, hogy az összejátszásra irányuló magatartás kockázata a minimálisra csökkenjen a közbeszerzési piacokon, (...) olyan eszközöket és kezdeményezéseket fog kidolgozni, amelyek ezzel a kérdéssel foglalkoznak, és felhívják rá a figyelmet. Ezek részét képezik az ajánlatkérő szervek piaci ismereteinek javítását célzó intézkedések, az ajánlatkérő szerveknek a közbeszerzési eljárások gondos tervezésben és részletes kidolgozásában történő támogatása, valamint a közbeszerzések és a versenyhatóságok közötti jobb együttműködés és információcsere. A Bizottság iránymutatásokat fog kidolgozni az új uniós irányelveknek az összejátszásra vonatkozó kizárási okokra vonatkozó alkalmazásáról is.”

Az említett egyedi cselekvések mellett a 2017. évi közlemény „A közbeszerzési piacokhoz való hozzáférés javítása” stratégiai prioritását is tartalmazza. Ebből a célból

„...a Bizottság arra ösztönzi a nem uniós országokat, hogy csatlakozzanak a közbeszerzésekről szóló WTO-megállapodáshoz, valamint erőfeszítéseket tesz annak érdekében, hogy a szabadkereskedelmi megállapodások részeként ambiciózus közbeszerzési rendelkezéseket sikerüljön elfogadtatni”.

A nemzetközi beszerzési piacok megnyitása és az új gazdasági szereplők részvételének lehetővé tétele a közbeszerzési eljárásokban, különösen azokban az országokban, ahol kisebb a beszerzési piac, és olyan ágazatokban, ahol a kínálat korlátozott, általában kulcsfontosságú eszköznek tekinthető, amely fokozza a versenyt, megelőzi a piaci koncentrációt vagy az oligopóliumok kialakulását és ennek következtében elriaszt az összejátszó viselkedésektől.

Bizottság 2020. március 10-én„Az egységes piaci szabályok végrehajtásának és érvényesítésének javítására vonatkozó hosszú távú cselekvési terv” című közleményében (COM(2020) 94 final) megerősítette a közbeszerzésekben történő összejátszás elleni küzdelem iránti elkötelezettségét (14).

2.2. E kötelezettségvállalás teljesítésének irányadó elvei

Az összejátszás problémájának kezelése érdekében tett politikai kötelezettségvállalásának teljesítése mellett a Bizottság olyan eszközök kidolgozásán is dolgozik, amelyek elsősorban a tagállamokban a beszerzési eljárásokat lebonyolító személyekre összpontosítanak. A cél annak biztosítása, hogy olyan megfelelő eszközökkel, képzéssel és támogatással rendelkezzenek, amelyek lehetővé teszik számukra, hogy egy odaítélési eljárás során hatékonyan küzdjenek meg az összejátszással.

A Bizottság szándéka nem az eddig elvégzett munka megkettőzése, sokkal inkább a szabályozási vagy igazgatási keret olyan vonatkozásainak kezelése, ahol az egyértelmű és növekvő piaci igény mutatkozik az iránymutatásra és a konkrét intézkedésekre.

A Bizottság az uniós tagállamokban már meglévő tapasztalatokból és bevált gyakorlatokból merít ihletet. 21 tagállam nagyon lényegi válaszokat adott a Bizottság 2019 februárjában feltett tíz kérdésére, gyakorlati segítséget nyújtva ezzel a probléma kezeléséhez. A Bizottság arra törekszik, hogy a bejelentett eszközök kidolgozásában folyamatosan vegyenek részt a nemzeti beszerzési és versenyügyi szakértők, annak biztosítása érdekében, hogy minden megtett intézkedés valódi hozzáadott értéket teremtsen az összejátszás elleni küzdelemben, és az ajánlatkérő szervek valós szükségleteire összpontosítson.

2.3. E közlemény célja

E közlemény részletesen ismerteti a fent említett 2017. évi közleményben bejelentett, a Bizottság által annak érdekében bevezetni tervezett eszközöket, hogy hatékony segítséget nyújtson a tagállamoknak és ajánlatkérő szerveiknek a közbeszerzésekben történő összejátszás problémájának leküzdésében. Ezek az eszközök a következőket célozzák:

— A tagállamok és az ajánlatkérő szervek támogatása a probléma kezeléséhez szükséges kapacitásépítésben, különösen az összejátszásoktól való elriasztás, felderítésük és kezelésük módszereinek beépítésével a közbeszerzések professzionalizálódását célzó, folyamatban lévő bizottsági kezdeményezésekbe. A módszerek közé tartozik a piaci ismeretek bővítése, az eljárások átalakítása a gazdasági szereplők maximális részvételének ösztönzése érdekében, valamint az összejátszás kockázatának csökkentése és a tudatosság növelése (lásd a 3. szakaszt).

— Az együttműködés ösztönzése a nemzeti központi beszerzési (15) és versenyhatóságok között az ajánlatkérők hatékony és folyamatos támogatásának biztosítása érdekében (lásd a 4. szakaszt).

Ez a közlemény azt a meghirdetett tömör, felhasználóbarát és könnyen olvasható iránymutatást is tartalmazza az ajánlatkérők számára, amely arról szól, hogyan alkalmazzák a közbeszerzési irányelvekben az összejátszással kapcsolatos kizárási okot. Ez az iránymutatás az 5. szakaszban található és melléklete meghatároz egy sor eszközt az összejátszástól való elriasztásra és a gyanús esetek jobb felderítésére és kezelésére.

3. A TAGÁLLAMOK ÉS AZ AJÁNLATKÉRŐ SZERVEK TÁMOGATÁSA

Az összejátszás problémájának kezelése az odaítélési eljárás befejezése előtt a tagállamok és az ajánlatkérő szervek együttes erőfeszítéseit igényli az odaítélési eljárás megfelelő lebonyolításához szükséges adminisztratív kapacitás kiépítése érdekében. Az ilyen kapacitás kiépítése érdekében a tagállamok és az ajánlatkérő szervek fontolóra vehetik az alábbi intézkedések meghozatalát:

— Olyan erőforrások (különösen emberi erőforrások) rendelkezésre bocsátása, amelyek alkalmasak az odaítélési eljárások végrehajtására, ideértve az összejátszás gyanúja eseteinek megfelelő és időben történő kezelésének képességét is.

— A rendelkezésre álló adminisztratív ösztönzők felhasználása a beszerzési eljárásokat lebonyolító és az esetleges összejátszási eseteket aktívan felderítő, kezelő és jelentő alkalmazottak jutalmazására.

— Képzés és tájékoztató események szervezése a beszerzésért felelős alkalmazottak számára. A személyzet képzése elsősorban arra irányulna, hogy felhívja a figyelmet az összejátszásnak az odaítélési eljárásokra gyakorolt hátrányos hatására, elősegítse a közigazgatás egész területén az összejátszás aktív kezelését fontosnak tartó szolgáltatási kultúrát, és hogy a beszerzésért felelős alkalmazottakat olyan gyakorlati készségekkel vértezze fel, amelyek lehetővé teszik számukra a probléma gyakorlati kezelését. A tanfolyamok kiterjedhetnek a piaci ismeretek bővítésére, olyan eljárások tervezésére és végrehajtására, amelyek korlátozzák az összejátszás kockázatát és ösztönzik a gazdasági szereplőket az odaítélési eljárásokban való részvételre, valamint minden rendelkezésre álló eszközt és módszert felhasználnak az összejátszás észlelésére az odaítélési eljárás során. Célszerű továbbá a beszerzésért felelős tisztviselők részére a kartellekkel kapcsolatos versenyjogi alapelvekről is képzést biztosítani.

Az uniós tagállamok e tekintetben tisztában vannak a beszerzéssel foglalkozó személyzet professzionalizálásának fontosságával. Legtöbbjük iránymutatásokat vagy egyéb információkat tett közzé az összejátszások megelőzéséről és felderítéséről. Néhány tagállam gyakorlati eszközöket is kifejlesztett (vagy ezek éppen fejlesztés alatt állnak) a rendelkezésre álló információk átvilágítására a gyanús ajánlatok hatékonyabb felderítése érdekében. A legtöbb tagállamban tájékoztató kampányokat és képzéseket szerveznek az ajánlatkérők és a beszerzésért felelős tisztviselők számára az összejátszások elleni küzdelemről.

Annak érdekében, hogy felhívja a figyelmet erre a kérdésre és támogassa a tagállamok által tett intézkedéseket, a Bizottság arra törekszik, hogy az összejátszás elleni küzdelmet különféle módokon beépítse a közbeszerzések professzionalizálódását célzó, folyamatban lévő kezdeményezéseibe (a professzionalizációról szóló 2017. évi ajánlásával összhangban). Ez a következőket foglalja magában:

— Az összejátszások megelőzését és felderítését szolgáló szakmai készségek beépítése a közbeszerzési szakemberek számára készült európai kompetenciakeretbe (ProcurCompEU) (16).

— A nemzeti szinten kidolgozott bevált gyakorlatok és eszközök megosztása az összes tagállammal a Bizottság szakértői csoportjain vagy a rendelkezésre álló digitális kommunikációs eszközökön keresztül.

— A nemzeti versenyhatóságok (különösen az összejátszási esetekkel a gyakorlatban foglalkozó tisztviselők) részvételének előmozdítása a tájékoztató eseményekben és a beszerzésért felelős tisztviselők képzésében, tekintettel arra, hogy a nemzeti versenyhatóságok ebben a témában már rendelkezésre álló szakértelemmel bírnak (lásd még a 4. szakaszt).

— Célzott fellépések népszerűsítése a tagállamok kisebb ajánlatkérő szerveinek támogatása érdekében. Ez kiterjedhet olyan módszerekre, amelyek lehetővé teszik a nemzeti központi beszerzési hatóságok számára, hogy átfogó támogatást nyújtsanak a kisebb ajánlatkérő szerveknek az odaítélési eljárások lefolytatásakor, vagy az igényeiknek megfelelően speciális képzési modulokat állítsanak össze.

— Bevált gyakorlatok cseréje azzal kapcsolatban, hogyan ösztönözhetők a beszerzésért felelős tisztviselők az összejátszásra utaló gyanús esetek aktív felderítésére.

— Együttműködés más nemzetközi szervezetekkel (például az OECD-vel, a WTO-val, a Világbankkal és az EBRD-vel) az összejátszások elleni küzdelem terén szerzett ismeretek és tapasztalatok nemzetközi tudástárának előmozdítása érdekében, ideértve a globális piacok megnyitásával, valamint az eljárások versenypárti módon, a gazdasági szereplők maximális bevonásával történő tervezésével és végrehajtásával kapcsolatos ismereteket és tapasztalatokat.

A fent említett 2017. évi közleménynek megfelelően különös figyelmet kell fordítani az érzékenynek tekintett gazdasági ágazatokra, vagy összejátszásnak való kitettségük miatt (például a kínálat vagy a kereslet koncentrációja következtében, a központi szint alatt vagy helyi szinten lefolytatott alacsony volumenű odaítélési eljárások esetén), vagy azért, mert gazdasági méretük illetve a társadalomban betöltött szerepük miatt fontosak (például az építőipar, az egészségügy és az informatikai ágazat).

4. A NEMZETI KÖZPONTI BESZERZÉSI ÉS VERSENYHATÓSÁGOK EGYÜTTMŰKÖDÉSÉNEK JAVÍTÁSA

A közbeszerzések során történő összejátszás hatékony kezelése átfogó megközelítést igényel az ajánlatkérőktől, a közbeszerzésre és a versenyre vonatkozó ismeretek és szakértelem felhasználásával. Az ajánlatkérő szervek e feladatát támogató átfogó, stabil és hatékony keretrendszer létrehozása teljes körű együttműködést igényel a nemzeti központi beszerzési és versenyhatóságok között.

Egyes tagállamokban ezek a hatóságok ad hoc megállapodásban rögzítették az összejátszás elleni küzdelemben folytatott szorosabb együttműködés feltételeit (vagy ez éppen folyamatban van). Az ilyen megállapodások a gyakorlatban elősegítik az információk, tapasztalatok és bevált gyakorlatok cseréjét a közbeszerzések során tanúsított versenyellenes magatartás elleni küzdelem érdekében. Egyes tagállamokban, például Svédországban és Németországban, a Versenyhivatal felügyeleti szerepet is betölt a közbeszerzési szabályok érvényesítésében.

Az ilyen együttműködés formájától függetlenül a Bizottság határozottan ösztönzi a tagállamok központi beszerzési és versenyhatóságainak azon kezdeményezését, hogy egyesítsék erejüket a közbeszerzés során történő összejátszás elleni küzdelemben. Ez lehetővé tenné a tagállamok és központi hatóságaik számára, hogy hatékonyabban dolgozzanak ki és hajtsanak végre az ajánlatkérő szerveket támogató intézkedéseket, például:

— Egy olyan biztonságos szolgáltatás létrehozása (kapcsolattartó pont vagy segélyvonal formájában), amely támogatást nyújt az ajánlatkérők számára.

— Az uniós vagy nemzeti szinten rendelkezésre álló olyan eszközök használatának előmozdítása, amelyek lehetővé teszik az összejátszási esetek bejelentését és erre ösztönzik az egyéneket vagy vállalkozásokat, különös tekintettel a visszaélések bejelentését szolgáló mechanizmusokra, illetve az engedékenységi programokra (17).

— Az ajánlatkérő szervek gyakorlati eljárásának lépésről lépésre történő kidolgozása a központi beszerzési és versenyhatóságoktól történő szakértői segítségkérés esetére.

— A hatóságok információhoz való hozzáférésének megkönnyítése az összejátszás gyanújának kezelésével összefüggő feladataik ellátása során. A tagállamok jogi kereteik között, valamint az uniós (18) és nemzeti adatvédelmi előírások megfelelő tiszteletben tartásával mérlegelhetik az alábbiakat: — Hozzáférés biztosítása versenyhatóságaik számára az elektronikus beszerzési adatbázisokhoz (például a rendelkezésre álló nemzeti szerződési nyilvántartásokhoz) és a vizsgált esetekre vonatkozó pályázatokhoz. — A rendelkezésre álló információk cseréjének lehetővé tétele a beszerzési és a versenyhatóságok között annak érdekében, hogy e hatóságok felmérhessék, vannak-e összejátszási mintázatok a gazdasági szereplők között. — A központi beszerzési és versenyhatóságok kötelező tájékoztatása az ajánlatkérő szervek által azokról az esetekről, amikor az összejátszás gyanúja miatt kizártak egy gazdasági szereplőt (lásd még az 5.8. szakaszt). Ez lehetővé tenné a központi hatóságok számára, hogy nyomon kövessék és megfigyeljék az irányelvekben előírt kizárási ok nemzeti szintű alkalmazását, és elvégezzék az ilyen esetek szükséges utólagos ellenőrzését (amikor például a versenyszabályok alapján vizsgálják az eseteket, vagy felmerül a gazdasági szereplőnek az eljárásokból egy meghatározott időre történő kizárása).

— Nemzeti adatbázis létrehozása azokról az esetekről, amikor a gazdasági szereplőket összejátszás miatt zárták ki, a nemzeti jog, valamint az uniós (19) és a nemzeti adatvédelmi előírások megfelelő tiszteletben tartásával. Egy ilyen adatbázis az ajánlatkérő szervek számára könnyen hozzáférhető információkat szolgáltatna a múltban összejátszásban érintett gazdasági szereplőkről, megkönnyítve ezzel integritásuk és megbízhatóságuk értékelését. Ez segítené a központi nemzeti hatóságokat egyfelől annak nyomon követésében is, hogy a különböző ajánlatkérők miként kezelik a hasonló eseteket, másrészt pedig támogatná a gazdasági szereplők odaítélési eljárásokból való kizárására vonatkozó döntések hatékony végrehajtását.

— Olyan opcionális eszközök bevezetése a nemzeti közbeszerzési keretbe az ajánlatkérők számára, amelyek hatékonyan elriasztanák a gazdasági szereplőket az összejátszástól. Többek között a következők tartozhatnak ide: — Annak előírása valamennyi ajánlattevő számára, hogy az ajánlattal együtt nyújtson be külön nyilatkozatot az ajánlatok független meghatározásáról (20) és — A szerződés olyan kifejezett záradékai, amelyek előírják az ajánlatkérő jogát a szerződés felmondására vagy kártérítés követelésére, ha a vállalkozót összejátszásban érintettnek találják.

— Együttműködés a közbeszerzési adatok elemzésében az odaítélési eljárásokban történő összejátszás nyomainak könnyebb felderítése érdekében. Ennek érdekében a tagállamokat arra ösztönzik, hogy nemzeti szinten vezessenek be az elektronikus beszerzési adatbázisokban rendelkezésre álló nagy mennyiségű adat összegyűjtésére és elemzésére szolgáló egyszerű és könnyen alkalmazható módszereket (esetleg algoritmusok, mesterséges intelligencia algoritmusok vagy gépi tanulás segítségével).

— A közbeszerzéssel és a versennyel kapcsolatos képzések közös szervezése a beszerzéssel és a versennyel foglalkozó munkatársak számára annak érdekében, hogy mindkét szakmai közösség megismerje egymás munkavégzési kereteit és gyakorlatát.

— A kiválasztott odaítélési eljárások közös időszakos felülvizsgálatát szolgáló rendszer kialakítása az összejátszások eseteinek azonosítása és az érzékeny ágazatok beszerzéseinek nyomon követése érdekében.

— A közbeszerzésben aktív üzleti közösséget megcélzó olyan tájékoztató kampányok lebonyolítása, amelyek felhívják a figyelmet a közbeszerzési eljárásokban való részvételre vonatkozó jogi elvárásokra, az összejátszást megvalósító magatartás lehetséges következményeire, valamint a tisztességes verseny előnyeire a közbeszerzési piacon mind a közszféra vásárlói, mind pedig a vállalatok számára.

A Bizottság megvizsgálja, hogyan támogathatná a tagállamok erőfeszítéseit a központi beszerzési és versenyhatóságok között szükséges szinergiák nemzeti szintű megvalósítására (így az állandó együttműködés, információcsere és segítségnyújtás hatékony és gyakorlati mechanizmusait), például:

— A beszerzésért felelős tisztviselőket támogató nemzeti mechanizmusokra, valamint a központi közbeszerzési és versenyhatóságok közötti nemzeti együttműködési módokra vonatkozó bevált gyakorlatok bemutatása a Bizottság szakértői csoportjaiban folytatott megbeszélések során. Ideális esetben ez kiterjed az ilyen intézkedésekkel rendelkező tagállamok bemutatóinak megtartására. Ehhez inspirációs forrást jelenthet a Nemzetközi Versenyügyi Hálózat által kidolgozott iránymutatás (lásd az 1.3. szakaszt).

— Egy első közös találkozó vagy munkaértekezlet megszervezése a gyakorlati közbeszerzési szakemberek és a versenyügyi szakértők szakmai közösségeinek meghívásával. A Bizottság mérlegelheti továbbá annak lehetőségét, hogy szükség esetén létrehozzon egy uniós szintű fórumot a határokon átnyúló együttműködés ösztönzése, valamint az ezen a területen folytatott információk, tapasztalatok és ismeretek cseréje érdekében. Egy ilyen fórum felhasználható lenne az olyan kérdések megvitatására és tapasztalatcseréjére, mint például az adatgyűjtés és az unión belüli összejátszás mutatóinak elemzése terén létező uniós szintű megosztott gyakorlatok kérdése, az uniós jog által biztosított „a megbízhatóság igazolása” lehetőségének működése (lásd: 5.7. szakasz), vagy az, hogyan működik a 2014/104/EU irányelv (21) az összejátszást megvalósító gyakorlatok által okozott károk esetén.

Ezenkívül a Bizottság meg fogja fontolni a nemzeti központi beszerzési és versenyhatóságok közötti együttműködés és információcsere uniós szintű előmozdításának lehetőségeit, összhangban az uniós (22) és a nemzeti adatvédelmi jogszabályokkal, annak érdekében, hogy lehetővé tegye azon gazdasági szereplőkkel kapcsolatos információk megosztását az Unióban, akiket összejátszás miatt kizártak az odaítélési eljárásokból. Inspiráció meríthető olyan meglévő létesítményekből, mint például a belső piaci információs rendszer (23), az Európai Versenyügyi Hálózat központi információs rendszere (Európai Versenyhatóságok Információs Rendszere) vagy a Bizottság nagy infrastrukturális projektekre vonatkozó önkéntes előzetes mechanizmusa keretében kidolgozott információcsere-mechanizmus (24).

5. IRÁNYMUTATÁS AZ AJÁNLATKÉRŐ SZERVEK SZÁMÁRA AZ ÖSSZEJÁTSZÁSSAL KAPCSOLATOS KIZÁRÁSI OK ALKALMAZÁSÁNAK MÓDJÁRA A 2014/23/EU IRÁNYELV 38. CIKKE (7) BEKEZDÉSÉNEK e) PONTJÁVAL, A 2014/24/EU IRÁNYELV 57. CIKKE (4) BEKEZDÉSÉNEK d) PONTJÁVAL ÉS A 2014/25/EU IRÁNYELV 80. CIKKÉNEK (1) BEKEZDÉSÉVEL ÖSSZHANGBAN

A közlemény e szakasza a Bizottság jogilag nem kötelező erejű álláspontját tartalmazza a 2014/23/EU irányelv 38. cikke (7) bekezdésének e) pontjában, a 2014/24/EU irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontjában és a 2014/25/EU irányelv 80. cikkének (1) bekezdésében meghatározott, az összejátszással kapcsolatos kizárási ok alkalmazásának módjáról. Azokra a konkrét kérdésekre összpontosít, amelyekkel a tagállamok az irányelvek végrehajtása során, a beszerzésért felelős tisztviselők pedig az odaítélési eljárásokban az ajánlatok értékelésekor találkoztak. Ez az álláspont nem érinti a tagállamok hatáskörét az irányelvek átültetése és alkalmazása során, és nem hoz létre új szabályokat vagy kötelezettségeket. Az e közleményben említett uniós jogi rendelkezések jogilag kötelező értelmezésére csak az Európai Unió Bírósága (a továbbiakban: a Bíróság) illetékes.

Az ilyen iránymutatás teljessége és használhatósága érdekében e közlemény a mellékletben egyszerű és tömör tanácsokat is tartalmaz, amelyek elsősorban az ajánlatkérő szervek számára az odaítélési eljárásokat előkészítő és végrehajtó beszerzésért felelős tisztviselőknek szólnak. Számos olyan eszközt és úgynevezett figyelmeztető jelzést határoz meg, amelyeket a Bizottság véleménye szerint a beszerzésért felelős tisztviselők a legegyszerűbben használhatnak az egész odaítélési eljárás során az összejátszásoktól való visszatartásra, illetve azok felderítésére és kezelésére. Ez a tanácsadás tükrözi az olyan szervezetek és szolgálatok, mint például az OECD, az OLAF vagy a nemzeti versenyhatóságok által az elmúlt években végzett értékes tevékenységeket, amelyek az összejátszás elleni küzdelem terén átfogó és könnyen elérhető iránymutatásokat nyújtottak és beszámoltak a bevált gyakorlatokról a beszerzésért felelős tisztviselőknek.

5.1. Az alkalmazandó jogszabályok és ezek eddigi megvalósítása

A gazdasági szereplők közötti összejátszást az uniós jog szerint tiltja az EUMSZ 101. cikke (25), amely előírja, hogy:

„1. A belső piaccal összeegyeztethetetlen és tilos minden olyan vállalkozások közötti megállapodás, vállalkozások társulásai által hozott döntés és összehangolt magatartás, amely hatással lehet a tagállamok közötti kereskedelemre, és amelynek célja vagy hatása a belső piacon belüli verseny megakadályozása, korlátozása vagy torzítása...”

Ha az összejátszás (potenciálisan) nem befolyásolja a tagállamok közötti kereskedelmet, akkor is büntethető lehet a nemzeti versenyszabályok szerint.

A közbeszerzési irányelvek 2014-es generációjának hatálybalépése előtt az összejátszó ajánlattevőket a 2004/18/EK irányelv 45. cikkének (2) bekezdése alapján ki lehetett zárni a pályázati eljárásokból, feltéve, hogy a szakmai magatartásukkal összefüggő bűncselekmény miatt jogerős ítélettel elítélték őket (45. cikk (2) bekezdés c) pont), vagy az ajánlatkérő szervek által bármilyen módon bizonyított súlyos szakmai kötelességszegést követtek el (45. cikk (2) bekezdés d) pont) (26). Az utóbbi opcionális kizárási ok alkalmazásakor az ajánlatkérő szervek a versenyszabályok megsértését, például az összejátszást is használhatják az ilyen kizárás indokaként, feltéve, hogy az említett cikkben meghatározott feltételek teljesülnek (27).

A 2014-es közbeszerzési irányelvek új kötelező és opcionális kizárási okok bevezetésével módosították a kizárási szabályokat, a gazdasági szereplők által „a megbízhatóság igazolását” szolgáló intézkedésekre való hivatkozás lehetőségével és a kizárás maximális időtartamával. Első ízben határozták meg kifejezetten az összejátszást, mint a gazdasági szereplők odaítélési eljárásokból történő kizárásának opcionális okát. Pontosabban, a 2014/24/EU irányelv (a továbbiakban: az irányelv) 57. cikke (4) bekezdésének d) pontja előírja, hogy az ajánlatkérő szerv kizárhat gazdasági szereplőt a közbeszerzési eljárásban való részvételből, illetve a tagállamok kötelezhetik az ajánlatkérő szervet a gazdasági szereplő kizárására:

„d) ha az ajánlatkérő szervnek kellően megalapozott információi vannak annak megállapításához, hogy a gazdasági szereplő más gazdasági szereplőkkel a verseny torzítására irányuló megállapodást kötött”.

Ezt az opcionális kizárási okot tükrözi a koncessziókról szóló 2014/23/EU irányelv 38. cikke (7) bekezdésének e) pontja is, és alkalmazható a közüzemi szolgáltatásokról szóló 2014/25/EU irányelv hatálya alá tartozó beszerzésekre, annak 80. cikke (1) bekezdése alapján (28).

Az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése bevezeti a gazdasági szereplő jogát arra, hogy az általában a „megbízhatóság igazolásának” nevezett intézkedésekkel éljen (további elemzése az 5.7. szakaszban található), előírva azt, hogy:

„Az (1) és a (4) bekezdésben említett helyzetek valamelyikében lévő gazdasági szereplő bizonyítékkal szolgálhat a tekintetben, hogy a releváns kizárási okok ellenére az általa tett intézkedések kellőképpen igazolják a megbízhatóságát. Amennyiben ez a bizonyíték kielégítőnek minősül, a gazdasági szereplőt nem lehet kizárni a közbeszerzési eljárásból.

Ennek érdekében a gazdasági szereplőnek bizonyítania kell, hogy a bűncselekménnyel vagy kötelességszegéssel okozott kárt megtérítette vagy vállalta annak megtérítését, a nyomozó hatóságokkal aktívan együttműködve átfogóan tisztázta a tényeket és a körülményeket, és olyan konkrét technikai, szervezeti és személyi intézkedéseket hozott, amelyek alkalmasak a további bűncselekmények vagy kötelességszegések megelőzésére.

A gazdasági szereplő által hozott intézkedéseket a bűncselekmény vagy kötelességszegés súlyosságának és sajátos körülményeinek figyelembevételével kell értékelni. Ha az intézkedések nem minősülnek megfelelőnek, a gazdasági szereplő részére indokolást kell adnia döntésről.

Az a gazdasági szereplő, amelyet jogerős határozattal zártak ki a közbeszerzési vagy koncesszió odaítélésére irányuló eljárásokban való részvételből, a kizárásnak az említett határozatból következő időtartama alatt nem jogosult igénybe venni az ebben a bekezdésben meghatározott lehetőséget azon tagállamokban, amelyekben a határozat jogerős”.

Végül pedig irányelv 57. cikkének (7) bekezdése a következőképpen rendelkezik:

„A tagállamok (...) meghatározzák e cikk végrehajtási feltételeit. Meghatározzák különösen a kizárás maximális időtartamát arra az esetre, amikor a gazdasági szereplő nem teszi meg a megbízhatóságának igazolására szolgáló, a (6) bekezdésben meghatározott intézkedéseket. Ha a kizárás időtartamát nem jogerős határozat állapította meg, akkor az nem haladhatja meg a jogerős ítélet meghozatalának időpontjától számított öt évet az (1) bekezdésben említett esetekben és az említett időponttól számított három évet a (4) bekezdésben említett esetekben.”

A tagállamok több olyan esetről is beszámoltak, amikor az ajánlatkérő szervek egyeztettek a nemzeti versenyhatósággal a gyanús ajánlatok kezeléséről. Néhány tagállamban az ajánlatkérő szervek ténylegesen döntöttek gazdasági szereplők kizárásáról az összejátszás gyanúja miatt. Az ilyen kizárásokra vonatkozó információk azonban nem perdöntők, mivel a legtöbb tagállamban az ajánlatkérő szerveknek nem kell jelenteniük ezeket a döntéseket a nemzeti központi beszerzési vagy versenyhatóságoknak.

Néhány tagállamban a kizárási ok alkalmazásával kapcsolatos ügyek a nemzeti bíróságokhoz is eljutottak.

Az irányelvek nem foglalkoznak kifejezetten sem annak a következményével, ha az ajánlatkérő szerv gazdasági szereplőt kizáró határozata ellen esetleg sikeres jogorvoslattal élnek, sem azzal, ha a nemzeti versenyhatóság az odaítélési határozat meghozatala után ellentétes döntést hoz az ügyben. Az ilyen következmények meghatározása a tagállamok feladata.

5.2. Az összejátszással kapcsolatos kizárási ok hatálya: az összehangolt magatartások lefedettsége és kölcsönhatás a súlyos szakmai kötelezettségszegés miatti kizárási okkal

A gazdasági szereplők összejátszás gyanúja miatti kizárásának lehetőségét az irányelv nem értelmezi az odaítélési eljárás előtti vagy alatti magatartása miatti szankcióként. Sokkal inkább az egyenlő bánásmód és a verseny elveinek való megfelelés biztosításának eszközeként szolgál az odaítélési eljárásban, valamint biztosítja a jövőbeli vállalkozó integritását, megbízhatóságát és alkalmasságát a szerződés teljesítésére (29).

A kizárási ok által lefedett magatartás típusát tekintve az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontja és az EUMSZ 101. cikkének szövege közötti különbségek kétségeket ébresztettek a tekintetben, hogy mely jogellenes gyakorlatokat kell figyelembe vennie az ajánlatkérőnek e kizáró ok alkalmazása során.

Az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontja valójában csak „más gazdasági szereplőkkel a verseny torzítására irányuló megállapodásra” utal, míg az EUMSZ 101. cikke a következőket fedi le: „vállalkozások közötti megállapodás, vállalkozások társulásai által hozott döntés és összehangolt magatartás, amely hatással lehet a tagállamok közötti kereskedelemre, és amelynek célja vagy hatása a belső piacon belüli verseny megakadályozása, korlátozása vagy torzítása”. Az irányelvet a Szerződéssel összhangban értelmezve lehetővé kell tenni, hogy a tagállamok az irányelv nemzeti jogba történő átültetésekor megfontolják azt, hogy a közbeszerzések során nem csak a megállapodások, hanem a verseny torzítását célzó összehangolt magatartások is kiválthassák ennek a kizárási oknak az alkalmazását. Alternatív megoldásként a tagállamok a versenyszabályok megsértésének egyéb formáit a súlyos szakmai kötelességszegés esetének tekinthetik, ami indokolja egy gazdasági szereplő esetleges kizárását az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének c) pontja alapján (30).

Az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontjában meghatározott összejátszással kapcsolatos kizárási ok és az 57. cikk (4) bekezdése c) pontja szerinti súlyos szakmai kötelességszegés miatti kizáró ok közötti különbséggel kapcsolatban is felmerülhet néhány kérdés. Mint fent említettük, a 2014-es irányelvek hatálybalépéséig ez utóbbi rendelkezés szolgált alapul arra, hogy a versenyszabályok megsértése esetén kizárjanak egy gazdasági szereplőt az odaítélési eljárásból (31). Mindkét kizárási ok továbbra is ugyanazt a célt szolgálhatja (az irányelv (101) preambulumbekezdésében megerősített azon lehetőség, amely a versenyszabályok megsértését kifejezetten a súlyos szakmai kötelességszegés esetének minősíti), mindkettő választható az ajánlatkérő szervek számára, és pontosan ugyanaz a hatásuk, nevezetesen az ajánlattevő kizárása az eljárásból. Az összejátszással kapcsolatos indok 57. cikk (4) bekezdésének d) pontjában történő kiegészítését egy specifikusabb eszközként alakították ki, amely az ajánlatkérő szervek rendelkezésre álló lehetőségeket kiterjeszti az összejátszás helyzeteinek kezelésére is. Úgy tűnik, hogy a két rendelkezés között a legfontosabb különbség a bizonyosság mértéke, amely ahhoz szükséges, hogy az ajánlatkérő kizárja az ajánlattevőt az eljárásból. Az 57. cikk (4) bekezdés c) pontjának alkalmazásához az szükséges, hogy az ajánlatkérő szerv „megfelelő módon bizonyítani tudja, hogy a gazdasági szereplő súlyos szakmai kötelességszegést követett el”. Ezzel szemben az 57. cikk (4) bekezdésének d) pontja akkor is lehetővé teszi egy ajánlattevő kizárását „ha az ajánlatkérő szervnek kellően megalapozott információi vannak annak megállapításához, hogy a gazdasági szereplő más gazdasági szereplőkkel a verseny torzítására irányuló megállapodást kötött”. Az ajánlatkérő feladata eseti alapon megítélni azt, hogy a két indok közül melyik tekinthető alkalmazhatónak, arra is figyelemmel, hogy az irányelv egyetlen rendelkezése sem akadályozza az ajánlatkérőt abban, hogy egy ajánlattevőt egynél több kizárási ok alapján zárjon ki az eljárásból.

5.3. Az ajánlatkérő szervek hatásköre a kizárási ok alkalmazására: széles mérlegelési jogkör és annak korlátai

Az irányelv 57. cikkének (4) bekezdése széles mérlegelési jogkört enged az ajánlatkérőknek abban a tekintetben, hogy kizárják-e az ajánlattevőt az eljárásból, ha kellően megalapozott információk jelzik az összejátszást.

Az 57. cikk (4) bekezdésének d) pontja nem határozza meg részletesebben és nem is utal arra, mi minősülhet pontosan információnak, vagy hogy egy ilyen információ mikor tekinthető kellően megalapozottnak ahhoz, hogy kizárják az ajánlattevőt. Úgy tűnik, az uniós jogalkotó szándéka az volt, hogy lehetővé tegye az ajánlatkérők számára e kizárási ok teljesülésének eseti alapon történő értékelését az ajánlattevő tekintetében, anélkül azonban, hogy túlzott részletességgel szabályozná a kérdést (32). Ennek a kizárási oknak az opcionális jellege azt jelenti, hogy az ajánlatkérő szervek az odaítélési eljárásban benntarthatják az ajánlattevőt még akkor is, ha kellően megalapozott információkkal rendelkezik az összejátszásról (kivéve, ha a nemzeti jogszabályok előírják az ajánlatkérő szerv számára az ajánlattevő kizárását – lásd alább).

A Bíróság következetesen megerősítette, hogy az irányelv 57. cikkének (4) bekezdése alapján az ajánlatkérő szerv (és nem egy másik nemzeti bíróság vagy szerv) feladata annak független értékelése, ki kell-e zárni egy gazdasági szereplőt egy adott odaítélési eljárásból (33). Ahogy a Bíróság nagyon célratörően megfogalmazta, „az ajánlatkérő szerv rendelkezésére álló azon lehetőségnek, hogy kizárjon egy ajánlatkérőt valamely közbeszerzési eljárásból, elsősorban az a célja, hogy e szerv számára lehetővé váljon minden egyes ajánlattevő tisztességének és megbízhatóságának értékelése”, különös tekintettel a nyertes ajánlattevő megbízhatóságának biztosítására, „amelyen az ajánlatkérő szerv által belé vetett bizalom nyugszik” (34).

Az ajánlatkérők széles mérlegelési jogkörrel rendelkeznek, ha arra kerül sor, hogy az ajánlattevőt kizárják-e az összejátszás gyanúja miatt. Az irányelv azonban meghatároz néhány korlátot.

Először is, az irányelv nemzeti jogba történő átültetésekor a tagállamok kötelezhetik az ajánlatkérő szerveiket, hogy alkalmazzák az irányelv 57. cikkének (4) bekezdésében előírt opcionális kizárási okokat, és az 57. cikk (4) bekezdésének d) pontja esetében kizárják ajánlattevőt az odaítélési eljárásból, ha kellően megalapozott információkkal rendelkeznek az összejátszásról (35).

Ezenkívül az irányelv 57. cikkének (7) bekezdése értelmében a tagállamoknak joguk van meghatározni e cikk végrehajtási feltételeit, az uniós joggal összhangban, különös tekintettel annak biztosítására, hogy az ajánlatkérő szervek nemzeti szinten következetes megközelítést alkalmazzanak a kérdésben. Az irányelv (102) preambulumbekezdése elismeri a tagállamok azon lehetőségét, hogy ilyen feltételeket határozzanak meg az ajánlattevő által előterjesztett „megbízhatóság igazolási” intézkedések értékelésének egyedi esete esetén. Bármely ilyen feltétel azonban nem változtathatja meg, nem módosíthatja, nem terjesztheti vagy korlátozhatja a cikk (4) bekezdésében meghatározott kizárási okok körét vagy indokolását, nem korlátozhatja az ajánlatkérő szervek mérlegelési jogkörét, és nem sértheti, illetve nem előlegezheti meg döntéseiket. Az ilyen feltételek célja nemzeti szinten meghatározni azokat a feltételeket, amelyek mellett az ajánlatkérő szervek gyakorolhatják az irányelvben előírt hatásköreiket (36).

Másodszor, az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése alapján az ajánlattevő azzal is bizonyíthatja megbízhatóságát, hogy benyújtja az ajánlatkérőnek az említett bekezdésben hivatkozott, arra vonatkozó bizonyítékokat, hogy megtette a kötelességszegése negatív hatásainak orvoslását szolgáló kellő megfelelési intézkedéseket (vagy „megbízhatóság igazolási” intézkedések). Az irányelv (102) preambulumbekezdése a következőképpen rendelkezik:

„Ha ezek az intézkedések elegendő garanciát nyújtanak, az adott gazdasági szereplőt kizárólag ezen az alapon a továbbiakban nem lehet kizárni”.

Az ajánlatkérő köteles megvizsgálni ezeket a bizonyítékokat, figyelembe véve a cselekmény súlyosságát vagy sajátos körülményeit, és indokolnia kell, ha úgy dönt, hogy a bizonyíték alapján nem engedhető meg, hogy az ajánlattevő továbbra is részt vegyen az eljárásban.

Harmadszor, az arányosság elve, amely az odaítélési eljárás minden szakaszára, így az esetleges összejátszás esetének értékelésére is vonatkozik. Ezt megerősíti az irányelv 101. cikke, amely szerint:

„A fakultatív kizárási okok alkalmazásakor az ajánlatkérő szerveknek különös figyelmet kell fordítaniuk az arányosság elvére.”

Az ajánlatkérőnek az érintett ajánlattevő által előterjesztett „megbízhatóság igazolási” intézkedések értékelésekor is az arányosság szem előtt tartásával kell eljárnia. Az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése a következőképpen rendelkezik:

„A gazdasági szereplő által hozott intézkedéseket a bűncselekmény vagy kötelességszegés súlyosságának és sajátos körülményeinek figyelembevételével kell értékelni.”

Az arányosság elve ennek a kizárási oknak az alkalmazásában általában megköveteli az ajánlatkérő szervtől, hogy az érintett gazdasági szereplő tekintetében külön és egyedi értékelést végezzen (37), függetlenül más hatóságok korábbi döntéseitől (lásd az 5.4. szakaszt), tiszteletben tartva a gazdasági szereplő „megbízhatóság igazolási” intézkedések előterjesztésére vonatkozó jogát (lásd az 5.7. szakaszt).

Negyedszer, az ajánlatkérő mérlegelési jogkörét abban a tekintetben, hogy kizárja-e a gazdasági szereplőt az odaítélési eljárásból, korlátozza az is, hogy a döntést alaposan dokumentálni és megfelelően indokolni kell. Amennyiben „megbízhatóság igazolási” intézkedéseket terjesztenek elő, az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése úgy rendelkezik, hogy:

„Ha az intézkedések nem minősülnek megfelelőnek, a gazdasági szereplő részére indokolást kell adni a döntésről.”

Egy megfelelően indokolt döntés jelentősen csökkentheti annak kockázatát, hogy az érintett gazdasági szereplő sikeres jogorvoslattal éljen.

Általában az ajánlatkérő szerveknek az odaítélési eljárás minden szakaszában továbbra is figyelembe kell venniük azt, hogy egy gazdasági szereplő kizárása az eljárásból a verseny és az ajánlatkérő szerv választási lehetőségeinek tényleges korlátozását eredményezi. Ezt az intézkedést körültekintően kell alkalmazni (különösen azokban az ágazatokban, ahol korlátozott számú aktív gazdasági szereplő van), és csak akkor, ha a leendő vállalkozó integritását és megbízhatóságát más, kevésbé drasztikus intézkedésekkel nem lehet biztosítani.

5.4. A „kellően megalapozott információk” fogalma: tények, amelyek információnak tekinthetők, mi minősül „információnak”, szemben a „bizonyítékkal”, és hogyan kell kezelni az engedékenységet kérelmezőket

Amint azt az 5.3. szakasz említi, az irányelvek nem részletezik, mi minősülhet olyan, „kellően megalapozott információnak”, ami lehetővé tenné az ajánlatkérő szerv számára, hogy az összejátszással kapcsolatos kizárási ok alapján kizárjon egy gazdasági szereplőt az odaítélési eljárásból.

Ezért az általános megítélés szerint, annak vizsgálata során, hogy egy ajánlattevő kizárható-e az összejátszás gyanúja miatt egy folyamatban lévő közbeszerzési eljárásból, az ajánlatkérő szervnek jogában áll az irányelv alapján megvizsgálni az összes olyan tényt, amelyről tudomása van, és amelyek az összejátszás gyanúja miatt megkérdőjelezhetik egy ajánlattevő, mint potenciális jövőbeli vállalkozó megbízhatóságát. Az ajánlatkérő lehetséges megalapozott információként figyelembe veheti például az arra vonatkozó ismeretet, hogy egy ajánlattevő ugyanabban az eljárásban már alvállalkozói szerződést kötött egy másik ajánlattevővel, vagy előre megrendelte a szóban forgó konkrét szerződés teljesítéséhez szükséges anyagokat jóval azelőtt, hogy az ajánlatok értékelése lezárulna. Egyéb értékelendő szempontok az ajánlatkérő szervek számára (a rendelkezésre álló elemzési módszerek útján vagy az úgynevezett „figyelmeztető jelzések” listája alapján):

— Az eljárásban részt vevő ajánlattevők általános piaci magatartása (például olyan ajánlattevők, akik soha nem tesznek ajánlatot ugyanabban az odaítélési eljárásban, vagy azok az ajánlattevők, akik csak bizonyos régiókban tesznek ajánlatot, illetve olyan ajánlattevők, akik felváltva vesznek részt az odaítélési eljárásokban).

— Az ajánlatok szövege (például ugyanazok a helyesírási hibák vagy kifejezések a különböző ajánlatokban, vagy az ajánlat szövegében tévedésből hagyott észrevételek, amelyek jelzik az ajánlattevők közötti összejátszást).

— Az odaítélési eljárásban kínált árak (például azok az ajánlattevők, akik magasabb árat kínálnak, mint a korábbi hasonló eljárásokban, illetve túl magas vagy alacsony árakat kínálnak).

— Adminisztratív adatok (például ugyanazon üzleti képviselő által benyújtott ajánlatok) (38).

Az ajánlatkérő szerveknek körültekintően és arányosan kell értékelniük, a tényekre összpontosítva és a feltételezéseket elkerülve, hogy a folyamatban lévő közbeszerzési eljárás során feltárt összejátszás jelei elégségesek-e az ajánlattevő kizárásához. Például nehéz lenne indokolni két ajánlattevő kizárását a közbeszerzési eljárásból pusztán azért, mert néhány perc különbséggel elektronikus úton nyújtották be ajánlatukat.

Néhány egyedibb kérdés azzal kapcsolatban, mit lehet az irányelv alkalmazásában kellően megalapozott információként értelmezni:

Először is, az 5.3. szakasz elemzésének fényében úgy tekinthető, hogy az irányelvek lehetővé teszik a tagállamok számára olyan nemzeti szabályok vagy iránymutatások bevezetését, amelyek meghatároznák mit tekinthet az ajánlatkérő szerv „kellően megalapozott információnak” a kizárási ok alkalmazásában. Mindazonáltal, amint említettük, a nemzeti szabályoknak meg kell felelniük mind az irányelv betűjének, mind pedig annak szellemének, amely az odaítélési eljárásban csak a versenyt torzító jogellenes megállapodásokban való részvételre vonatkozó „információkat” követel meg, nem pedig formális bizonyítékot, például az ilyen részvételt megerősítő bírósági ítéletet. Ha az európai jogalkotó bizonyítékot tartott volna szükségesnek ahhoz, hogy ezt a kizárási okot alkalmazni lehessen, ez tükröződött volna a szövegben, ahogyan az az irányelv 26. cikke (4) bekezdésének b) pontja és 35. cikkének (5) bekezdése esetén is történt. A Bíróság megerősítette azt is, hogy az uniós közbeszerzési szabályok, így a versenyellenes magatartásra vonatkozó előírások megsértésének „bizonyítása ne csak közvetlen bizonyítékok, hanem valószínűsítő körülmények útján is történhessen, feltéve, hogy azok objektívek és egybehangzóak, és a kapcsolt ajánlattevők számára fennáll az ellenkező bizonyításának lehetősége” (39).

A gyakorlatban ez azt jelenti, hogy az ajánlatkérő szerveknek nem kell bizonyítékokkal rendelkezniük az összejátszásról a folyamatban lévő közbeszerzési eljárásban, mivel ez ellentmondana az irányelv szövegszerű tartalmának. Következésképpen az a nemzeti jogszabály, amely olyan versenyhatósági döntést vagy bírósági ítéletet követel meg mielőtt az ajánlatkérő szerv az 57. cikk (4) bekezdésének d) pontja alapján elutasíthatná az ajánlatot, amely megerősíti, hogy a szóban forgó gazdasági szereplő összejátszott a folyamatban lévő odaítélési eljárásban, kétségeket vet fel az irányelvvel való összeegyeztethetőségét illetően, mivel egy ilyen döntés valójában az összejátszás bizonyítékát jelentené (40). Ez indokolatlanul korlátozná az ajánlatkérő szervek számára az irányelv alapján biztosított azon jogkört, hogy az ajánlattevőket az összejátszásra vonatkozó kellően megalapozott információ, nem pedig bizonyíték alapján zárhassák ki. Az összejátszásra vonatkozó információnak tekinthető például az ajánlatkérő szerv tudomására hozott információ a versenyhatóság által indított vizsgálatról, vagy a gazdasági szereplő vezetőségével szemben akár a folyamatban lévő odaítélési eljárásban, akár pedig más odaítélési eljárásokban az összejátszás gyanúja miatt tett büntetőjogi vádemelés.

Másodszor, az ajánlattevő integritásának vagy megbízhatóságának az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontja értelmében vett értékelése során az ajánlatkérő szervnek joga van figyelembe venni minden olyan tényt, amely az ajánlattevő versenyellenes magatartására utal, függetlenül attól, hogy ez a folyamatban lévő, vagy egy másik, múltbeli vagy jelenlegi odaítélési eljárásra vonatkozik-e. Az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontja nem határozza meg, hogy az összejátszásra vonatkozó kellően megalapozott információt előidéző tényeknek a folyamatban lévő odaítélési eljárásra kell-e utalniuk, vagy vonatkozhatnak-e más (korábbi vagy folyamatban lévő) eljárásokra, más gazdasági ágazat eljárásaira, vagy a magánszektorban lefolytatott beszerzési eljárásokra. Sőt ellenkezőleg, az irányelv 57. cikke (5) bekezdésének második albekezdése kifejezetten megerősíti, hogy az ajánlatkérő szerv figyelembe veheti „az eljárás előtt vagy során elkövetett” cselekményeket vagy mulasztásokat. Ezért az ajánlattevő megbízhatóságának az adott eljárás keretében történő értékelésekor az ajánlatkérő szerv figyelembe veheti egy másik ajánlatkérő szerv korábbi döntését a gazdasági szereplő kizárásáról egy odaítélési eljárásból, illetve egy arról szóló versenyhatósági határozatot vagy nemzeti bírósági ítéletet, hogy a gazdasági szereplőt, vezetőségének tagját vagy alkalmazottait bűnösnek találták egy korábbi odaítélési eljárással összefüggő összejátszásban (41). Azonban a gazdasági szereplő érintettsége egy korábbi összejátszási esetben önmagában nem minősül a gazdasági szereplő folyamatban lévő odaítélési eljárásból történő kizárása okának, mivel a Bíróság ítélkezési gyakorlata alapján (42)más hatóságok korábbi ügyekben hozott határozatai nem érintik az odaítélési eljárást lebonyolító ajánlatkérő döntési jogkörét. Ugyanez vonatkozik arra az esetre is, ha egy korábbi ügyben egy ajánlattevőt összejátszással gyanúsítottak, de végül vagy elvetették a gyanúsítást, vagy az ajánlattevő ettől függetlenül bennmaradt az odaítélési eljárásban. Az ajánlatkérő szervet nem köti semmiféle ilyen korábbi döntés az odaítélési eljárása lefolytatása során (43), fenntartva annak jogát, hogy megfontolja az ajánlattevő kizárását az odaítélési eljárásból, ha az ajánlattevő korábbi magatartása a folyamatban lévő odaítélési eljárás kapcsán az ajánlatkérő szerv számára hihető és igazolható kétségeket vet fel az ajánlattevő integritásával és megbízhatóságával kapcsolatban.

Az 5.3. szakaszban említettek szerint, az ajánlatkérőnek meg kell indokolnia, hogyan jutott végleges döntésre az érintett gazdasági szereplő odaítélési eljárásból történő kizárásáról, és különösen azt, hogyan tekintették az egyedi tényeket az összejátszásra vonatkozó, kellően megalapozott információnak, megkérdőjelezve az ajánlattevő megbízhatóságát a folyamatban lévő odaítélési eljárás alkalmazásában. Annak érdekében, hogy az ajánlatkérő szerv megalapozott értékelést tudjon végezni, a gazdasági szereplőknek kérésre tájékoztatniuk kell az ajánlatkérőt a versenyhatóság bármely korábbi olyan határozatáról vagy olyan bírósági ítéletről, amely a gazdasági szereplő összejátszását állapította meg. Ezeket az információkat az európai egységes közbeszerzési dokumentumban (ESPD) vagy a hasonló nemzeti űrlapokban szereplő kérdőív útján kérik, amelyet a gazdasági szereplőnek általában ajánlatával együtt kell benyújtania (44). Ha egy gazdasági szereplő visszatartja az ajánlatkérő szervtől a kizárási okok hiányának igazolásához szükséges információkat, az ajánlatkérő az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének h) pontja alapján kizárhatja az adott gazdasági szereplőt az odaítélési eljárásból.

Harmadszor, vannak olyan gazdasági szereplők, amelyek a múltban beismerték, hogy részt vettek egy összejátszási esetben és együttműködtek egy versenyhatósággal, akár engedékenységi vagy mentességi kérelmezőként és/vagy egyezségi eljárás keretében. Felmerül az a kérdés, vajon a nemzeti jog előírhatja-e, hogy az ilyen korábbi együttműködés automatikusan megfossza az ajánlatkérőket attól a lehetőségtől, hogy egy múltbeli összejátszási rendszerben való ilyen részvételt a versenyhatóság döntésének nyilvánosságra hozatala után lefolytatott odaítélési eljárásokban az összejátszásra vonatkozó kellően meggyőző információnak tekintsék a kizárási ok alkalmazása tekintetében.

E kérdés megválaszolása előtt érdemes szem előtt tartani, hogy a legtöbb országban:

— Az engedékenységi vagy egyezségi határozat előfeltétele, hogy a szóban forgó gazdasági szereplő elismeri, hogy részt vett egy jogellenes összejátszási megállapodásban.

— Előfordulhat, hogy egy olyan gazdasági szereplő, aki ellen összejátszás miatt folytak nyomozást és végül az ügy egyezséggel történő rendezését választotta, eleinte megtagadta az együttműködést a versenyhatósággal, és aláásta vagy akadályozta a nyomozást. Ez pont az ellentéte annak, amit az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése alapján elvárnánk a gazdasági szereplőtől annak érdekében, hogy mint jövőbeli vállalkozó, megbízhatóságát helyreállítsa.

— Végül pedig, ezeknek az eseteknek a rendezése nem igényel kötelezettségvállalást a gazdasági szereplő részéről arra nézve, hogy a jövőben elkerülje a hasonló gyakorlatokat vagy hogy egyedi intézkedéseket tegyen. A gazdasági szereplő nem vállalja és nem garantálja, hogy egyedi intézkedéseket tesz („megbízhatóság igazolási” intézkedések) annak érdekében, hogy helyreállítsa az irányelv értelmében vett megbízhatóságát és integritását. A versenyjog általában nem írja elő a gazdasági szereplő kizárását a jövőbeni közbeszerzési odaítélési eljárásokból a versenyellenes magatartásának szankciójaként.

A fentiek fényében meg kell különböztetni két esetet: egyrészt az olyan odaítélési eljárást vagy eljárásokat, amelyekben a nemzeti versenyhatóság vizsgálatot folytatott le és döntést hozott, és amelyek engedékenység vagy egyezség iránti kérelmet tartalmaztak, másrészről az egyéb olyan odaítélési eljárásokat, amelyeket a fent említett döntés nyilvánosságra hozatala után hajtanak végre.

— Az első esetben a tagállamok általában szabadon dönthetnek úgy, hogy teljes mértékben vagy részben mentesítik az engedékenységi, mentességi vagy egyezségi kérelmezőket a kérelem tárgyát képező olyan odaítélési eljárással vagy eljárásokkal kapcsolatban, amelyekben az érintett gazdasági szereplők közötti összejátszást állapítottak meg, és azt a nemzeti versenyhatóság határozatával szankcionálta (45). Ez garantálhatná a tagállamok által bevezetett engedékenységi vagy egyezségi rendszerek hatékonyságát, tekintettel arra, hogy az összejátszási rendszerben részt vevő gazdasági szereplők mentesítése a nemzeti jogszabályokban előírt súlyos következmények alól, nagyon erős ösztönzést jelenthet a gazdasági szereplők számára, hogy jelentkezzenek és beszámoljanak az összejátszási esetekről. A fentieknek akkor is lehetségesnek kell lenniük, ha a versenyhatóság döntésének nyilvánosságra hozatalakor még folyamatban van egy, a nemzeti versenyhatóság által szankcionálni kívánt összejátszó megállapodás által érintett odaítélési eljárás. Az ajánlatkérő szerveknek az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontja szerint fennálló előjogai ellenére az a gazdasági szereplő, aki elismerte részvételét egy összejátszási rendszerben, együttműködött a versenyhatósággal, megfizette a kiszabott bírságokat és megfelelő intézkedéseket hozott a megbízhatóságának helyreállítása érdekében, az az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése alapján vitathatatlanul úgy tekinthető, hogy teljesítette a „megbízhatósága igazolásának” feltételeit. Következésképpen aránytalannak tekinthető, ha az ajánlatkérő kizárja az adott gazdasági szereplőt egy olyan folyamatban lévő odaítélési eljárásból, amellyel kapcsolatban a gazdasági szereplő „megbízhatóság igazolási” intézkedései részben már a nemzeti versenyhatóság vonatkozó határozatában is tükröződtek.

— A második esetben azonban az irányelv egyik rendelkezése sem értelmezhető úgy, hogy az lehetővé tenné a tagállamok számára egy kötelező, általános és minősítés nélküli megbízhatósági vélelem bevezetését be az ilyen gazdasági szereplők tekintetében, és/vagy arra kötelezné az ajánlatkérőket, hogy automatikusan fogadják el az ilyen szereplők részvételét azokban az odaítélési eljárásokban, amelyeket a nemzeti versenyhatóság határozatának nyilvánosságra hozatala után folytattak le vagy fejeztek be. Ez valójában ellentétes lenne az ajánlatkérő szervek arra vonatkozó egyedi mérlegelési jogkörével (amelyet az irányelv előír, és amelyet a Bíróság következetesen megerősít, ahogy azt a fentiek szerint elemeztük), hogy az ajánlattevő megbízhatóságáról bizonyosságot és megerősítést keressenek, többek között esetleg az 57. cikk (6) bekezdése szerinti „megbízhatóság igazolási” intézkedésekre vonatkozó bizonyíték kérésével, és annak értékelésével, hogy a gazdasági szereplő által előterjesztett intézkedések elegendőek-e ahhoz, hogy az ajánlattevőt benntartsák az odaítélési eljárásban (46). Amint azt a Bíróság is hangsúlyozta (47), a jövőbeli odaítélési eljárásokban való részvétel ilyen garanciája akár közvetlenül is ellentétesnek tekinthető az 57. cikk (6) bekezdésében foglalt „megbízhatóság igazolási” rendelkezéssel (vagy azt akár hatálytalanná is teheti), mivel semmi nem ösztönözné a megbízhatóságának helyreállítását célzó intézkedések elfogadására azt a gazdasági szereplőt, aki garantáltan részt vehet a jövőbeni odaítélési eljárásokban. Az ajánlatkérő arra vonatkozó joga, hogy egy olyan ajánlattevő folyamatban lévő közbeszerzési eljárásban való részvétele tekintetében értékelje az összejátszás kockázatát, amely korábban engedékenységért folyamodott, vagy egy korábbi összejátszást egyezséggel rendezett, megfelelő egyensúlyban van az arra vonatkozó bizonyíték arányos értékelésének kötelezettségével, amelyet a gazdasági szereplő terjeszthet elő az 57. cikk (6) bekezdése alapján a megbízhatóságának helyreállítására tett intézkedésekről. Ha az ajánlatkérő úgy dönt, hogy a tudomására jutott „megbízhatóság igazolási” intézkedések ellenére kizárja az ajánlattevőt, az ajánlatkérőnek meg kell indokolnia, hogy ezeket az intézkedéseket miért nem tartotta elégségesnek ahhoz, hogy az ajánlattevő bennmaradhasson az odaítélési eljárásban.

5.5. Ugyanazon odaítélési eljárásban részt vevő kapcsolt vállalkozások: az esetleg összejátszással gyanúsított gazdasági szereplők joga arra, hogy a pályázás során való függetlenségüket igazolják

Az ajánlatkérő szervek gyakran szembesülnek azzal a kérdéssel, hogyan kezeljék az ugyanazon közbeszerzési eljárásban olyan gazdasági szereplők által benyújtott külön ajánlatokat, amelyek valamilyen módon kapcsolatban állnak egymással (például ugyanazon vállalatcsoport tagjai, vagy az egyik a másik leányvállalata, illetve olyan társaságok, amelyek igazgatótanácsaiban egyes tagok vagy törvényes képviselőik ugyanazok a személyek, vagy a társaságok ugyanabban a harmadik társaságban rendelkeznek üzletrészekkel). Előfordulhat, hogy az ajánlatkérő szerv azt gyanítja, hogy a kapcsolt ajánlattevők által benyújtott ajánlatok összehangoltak (azaz sem nem autonómok és nem is függetlenek), ami az átláthatóság és az ajánlattevők közötti egyenlő bánásmód elvének tiszteletben tartását veszélyezteti (48).

A Bíróság ítélkezési gyakorlata (49)szerint az ajánlatkérőnek el kell kerülnie az olyan általános feltételezéseket, amelyek az ilyen ajánlatok automatikus elutasításához vezethetnek (50). Ehelyett lehetővé kell tennie a szóban forgó gazdasági szereplők számára, hogy az általuk megfelelőnek tartott bármilyen bizonyítékokkal igazolják azt, hogy az ajánlataik valóban függetlenek, és nem veszélyeztetik az átláthatóságot, illetve nem torzítják a versenyt az odaítélési eljárásban (51). Ide tartozhatnak például az azt igazoló tények, hogy az adott ajánlatokat önállóan készítették, az előkészítésükben különböző személyek vettek részt stb.

Az ajánlatkérőnek joga van megítélni, hogy az ilyen magyarázatok elegendő bizonyítékot szolgáltatnak-e arra vonatkozóan, hogy a gazdasági szereplők kapcsolata nem befolyásolta-e az odaítélési eljárásban tanúsított magatartásukat vagy az adott ajánlatok tartalmát az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontja értelmében, továbbá dönthet arról, hogy engedélyezi-e az érintett gazdasági szereplők részvételét az eljárásban.

5.6. Közös ajánlattétel és alvállalkozás: az ajánlatkérő szerv általi körültekintő, mégis kiegyensúlyozott értékelés

Bizonyos esetekben a közös ajánlattétel kétségeket ébreszthet az ajánlatkérőben, különösen akkor, ha a közösen ajánlatot tevő vállalatok csoportjának tagjai könnyen tehetnének önállóan is ajánlatot (vagy, még inkább, az ajánlatkérő erre is számított). Számos tagállam tett egyedi lépéseket ebben a kérdésben, tanácsot adva a gazdasági szereplőknek, hogyan vegyék számításba a közös ajánlattétel lehetőségét anélkül, hogy esetlegesen versenyellenes magatartással vádolhatnák őket (52).

Az ajánlatkérő szerv az irányelv alapján kellő mérlegelési jogkörrel rendelkezik annak értékeléséhez, hogy a közös ajánlattétel esete jelent-e kockázatot az odaítélési eljárás megfelelő lebonyolítása vonatkozásában, különös tekintettel arra, hogy vannak-e olyan összejátszásra utaló jelek, amelyek kiválthatják az 57. cikk (4) bekezdésének d) pontja szerinti kizárási ok alkalmazását. E kérdések kezelése során azonban az ajánlatkérő szervnek egyensúlyt kell találnia a közös ajánlattétel miatti versenykockázatok elkerülése (53) és a gazdasági szereplők (az irányelv 2. cikkének (1) és (10) bekezdésében, 19. cikkének (2) bekezdésében és 63. cikkének (1) bekezdésében elismert) közös ajánlattételi jogának tiszteletben tartása között. Nem szabad megfeledkezni arról, hogy a vállalatok gyakran a stratégiai partnerséget vagy együttműködést tekintik növekedési stratégiájuk kulcsfontosságú szempontjának. A gazdasági szereplőknek joguk van jogszerű üzleti döntéseket hozni az általuk vállalt tevékenységekről, és az ajánlatkérő szerveknek nem szabad eleve korlátozniuk ezt a jogot, hanem eseti alapon kell értékelniük az összejátszás kockázatát.

Hasonló megközelítésre van szükség az alvállalkozás esetén is: az ajánlatkérő szervnek gondosan értékelnie kell azokat az eseteket, amikor a javasolt alvállalkozó a saját jogán is könnyen részt vehetett volna az odaítélési eljárásban, és önállóan is teljesíthette volna a szerződést. Az ajánlatkérő szerv az irányelv 57. cikke alapján vizsgálandó összejátszás lehetséges jeleként is tekintheti azokat az eseteket, amikor két ajánlattevő kölcsönösen alvállalkozói szerződést köt egymással, mivel az ilyen alvállalkozói megállapodások általában lehetővé teszik a felek számára, hogy megismerjék egymás pénzügyi ajánlatát, ami megkérdőjelezi a felek függetlenségét saját ajánlataik megfogalmazása során. Bár a fentiekben említett jellegű alvállalkozói megállapodások a lehetséges összejátszásra utaló „figyelmeztető jelzésnek” tekinthetők, az ajánlatkérő szerveknek el kell kerülniük az olyan általános feltételezéseket, hogy a nyertes ajánlattevő és ugyanazon eljárásban egy másik ajánlattevő közötti alvállalkozói kapcsolat összejátszást jelent az érintett gazdasági szereplők között, anélkül, hogy e gazdasági szereplők számára lehetővé tenné az ezt cáfoló érvek felhozatalát (54).

5.7. A gazdasági szereplők által az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése értelmében hozott „megbízhatóság igazolási” intézkedések: a gazdasági szereplők joga megbízhatóságuk bizonyítására, és az az elvárás, hogy az ajánlatkérő szervek arányosan értékeljék a felhozott érveket

Amint az 5.3. szakaszban említettük, az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése a kizárásukat igazoló helyzetben lévő gazdasági szereplőket feljogosítja arra, hogy a kizárási okok fennállása ellenére igazolják a megbízhatóságukat (55).

Az 57. cikk (6) bekezdése részletezi ezeket az úgynevezett „megbízhatóság igazolási” intézkedéseket, amelyekről a gazdasági szereplők a fenti célból tájékoztathatják az ajánlatkérő szerveket. Az irányelv (102) preambulumbekezdése példákat hoz ezekre az intézkedésekre, amelyek elsősorban az alkalmazottakra vonatkozó vagy szervezeti intézkedések lehetnek, mint például a szabálytalan magatartásban részt vevő személyekkel vagy szervezetekkel meglévő minden kapcsolat megszakítása, az alkalmazottak megfelelő átszervezése, jelentéstételi és kontrollrendszerek bevezetése, belső ellenőrzési struktúra kialakítása a megfelelés monitoringja érdekében, valamint belső felelősségi és kártérítési szabályok elfogadása.

Ugyanez a preambulumbekezdés utal arra is, hogy az irányelv 57. cikkének (7) bekezdése alapján a tagállamoknak lehetőségük van „az ilyen esetekre alkalmazandó pontos eljárásbeli és tartalmi feltételek meghatározására”, amely magában foglalja annak lehetőségét, hogy nemzeti szinten részletes kritériumokat vagy iránymutatásokat határozzanak meg arra vonatkozóan, hogy az ajánlatkérő szervek hogyan alkalmazzák a gyakorlatban a „megbízhatóság igazolási” rendelkezéseket. Az 5.3. szakaszban elemzettek szerint azonban az irányelv 57. cikkének (7) bekezdése alapján bevezetett ilyen nemzeti szabályoknak összhangban kell lenniük az irányelv vonatkozó rendelkezéseinek hatályával és indoklásával, anélkül, hogy megkérdőjeleznék a gazdasági szereplő jogát arra, hogy „megbízhatóság igazolási” érveket szolgáltasson, illetve az ajánlatkérő ezek értékelésére vonatkozó mérlegelési jogkörét (56). A tagállamok dönthetnek úgy is, hogy központi vagy decentralizált szinten az ajánlatkérő szervtől eltérő hatóságokra bízzák a „megbízhatóság igazolási” intézkedések értékelését. Ennek során azonban biztosítaniuk kell a „megbízhatóság igazolási” rendszer feltételeinek és céljainak teljesülését, különösen akkor, ha a gazdasági szereplő által javasolt „megbízhatóság igazolási” intézkedések megfelelő és azonnali értékelésére van szükség (57).

Az adott esettől függően változik, hogy a gazdasági szereplő pontosan milyen információt vagy bizonyítékot nyújthat be az ajánlatkérő szerv általi elbírálás céljára. Az arányosság elvének fényében megvizsgálható az a lehetőség, hogy a gazdasági szereplőt kötelezzék az 57. cikk (6) bekezdésének második albekezdésében meghatározott, az adott esetre alkalmazandó intézkedések megtételének igazolására. Például a gazdasági szereplőnek csak akkor kell bizonyítania, hogy jogellenes magatartása miatt kártérítést fizetett vagy ezt vállalta, ha követelés áll fenn vele szemben. Ezenkívül előfordulhatnak olyan esetek, amikor a csak a személyzetre vonatkozó intézkedések meghozatala elegendő lehet ahhoz, hogy meggyőzzék az ajánlatkérő szervet a gazdasági szereplő megbízhatóságáról, anélkül, hogy más technikai vagy szervezési intézkedéseket kellene hozni.

Az irányelv előírja az ajánlatkérők számára, hogy értékeljék az érintett gazdasági szereplő által felhozott érveket, mielőtt eldöntenék, hogy kizárják-e a gazdasági szereplőt az eljárásból, még akkor is, ha úgy ítélik meg, hogy bizonyítékuk van arra, hogy a gazdasági szereplő összejátszásban vett részt. Ahogy a Bíróság megerősítette (58), az irányelv nem határozza meg, hogy a magyarázatot vagy a „megbízhatóság igazolási” intézkedéseket saját kezdeményezésére vagy az ajánlatkérő kezdeményezésére kell az ajánlattevőnek benyújtania. Kifejezett rendelkezés hiányában és az 57. cikk (7) bekezdésének fényében, amint azt fent említettük, a tagállamok feladata meghatározni azt, hogy az ajánlatkérő szerveknek a döntés meghozatala előtt fel kell-e kérniük a gazdasági szereplőket e magyarázatok benyújtására, vagy meg kell hagyni a gazdasági szereplő lehetőségét arra, hogy ezt kezdeményezze. Ha a nemzeti jog az ajánlattevőt a „megbízhatóság igazolási” intézkedések spontán benyújtására kötelezi legkésőbb az ajánlatával együtt, az ajánlatkérő szervnek az eljárás megindításakor egyértelműen és pontosan tájékoztatnia kell erről az ajánlattevőket (59). Mindenesetre a Bíróság ítélkezési gyakorlatának (60)fényében tanácsos az ajánlatkérő szervek számára az, hogy a közbeszerzési dokumentumokban világosan rögzítsék azokat az információkat, amelyeket a gazdasági szereplők ajánlatának tartalmazna kell, beleértve a más ajánlattevőkkel fennálló kapcsolataikkal vagy a velük kötött megállapodásokkal kapcsolatos információkat, valamint a versenyszabályok korábbi megsértését követően hozott „megbízhatóság igazolási” intézkedéseket. Az ilyen megállapodások bejelentésére és az esetleges „megbízhatóság igazolási” intézkedésekről való tájékoztatásra vonatkozó előírás már szerepel az európai egységes közbeszerzési dokumentumban (ESPD) vagy a hasonló nemzeti formanyomtatványokban, amelyeket a gazdasági szereplőnek általában az ajánlatával együtt be kell nyújtania.

Az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése nemcsak azt a jogot biztosítja a gazdasági szereplő számára, hogy az odaítélési eljárásban való további részvételét lehetővé tevő bizonyítékot nyújtson be, hanem arra is feljogosítja az ajánlatkérő szervet, hogy ne zárja ki azt a gazdasági szereplőt, amely kellően kezelte a korábbi közbeszerzési eljárásokban tanúsított viselkedésével kapcsolatos aggályokat. A gazdasági szereplő „megbízhatóság igazolási” intézkedések előterjesztésére vonatkozó jogának egyetlen korlátja az, hogy mindez nem alkalmazható mindaddig, amíg a gazdasági szereplőt jogerős ítélettel meghatározott ideig kizárták az odaítélési eljárásokból, abban a tagállamban, ahol ez az ítélet hatályos (lásd az 5.9. szakaszt) (61). Ennek eredményeként ez a rendelkezés nem zárja ki, hogy egy ajánlatkérő benntartsa az eljárásban azt a gazdasági szereplőt, aki az eljárás során bejelentette és elismerte, hogy más ajánlattevőkkel jogellenes megállapodásokat kötött, aktívan együttműködött az ajánlatkérővel a helyzet tisztázása céljából, és megtett minden szükséges intézkedést a további kötelességszegés megelőzése érdekében.

Az ajánlatkérő az odaítélési eljárás során értékeli azon gazdasági szereplő által előterjesztett „megbízhatóság igazolási” intézkedéseket, akiről kiderült, hogy korábban összejátszott más gazdasági szereplőkkel, figyelembe véve az adott szereplő által benyújtott bizonyítékokat (62). Amint azt az 5.3. szakaszban említettük, az ajánlatkérő szervnek arányosan kell értékelnie a gazdasági szereplő által szolgáltatott bizonyítékokat, vagyis figyelembe kell vennie az eset súlyosságát és sajátos körülményeit (63), valamint a gazdasági szereplő által a megbízhatóságának helyreállítása érdekében tett konkrét intézkedéseket (64).

Ez vonatkozik a korábbi összejátszási esetekben érintett olyan gazdasági szereplőkre is, akik részt vettek egy engedékenységi vagy mentességi programban és/vagy egyezséggel rendezték az ügyet (lásd az 5.4. szakaszt). Tekintettel az engedékenységi programok fontosságára a kartellek elleni küzdelemben, valamint annak szükségességére, hogy az engedékenység kérelmezőinek jogbiztonságot és átláthatóságot kell biztosítani az engedékenység feltételeivel kapcsolatban, a tagállamoknak arra kell ösztönözniük az ajánlatkérő szerveket, hogy biztosítsák az ilyen gazdasági szereplőkkel való arányos bánásmódot a megbízhatóságuk és integritásuk garantálása érdekében általuk tett hatékony „megbízhatóság igazolási” intézkedések értékelésekor. A Bíróság már megerősítette azt, hogy „az ajánlatkérő szerv számára azon határozat továbbítása, amely megállapítja a versenyszabályok ajánlattevő általi megsértését, és ugyanakkor ez utóbbira engedékenységi szabályt alkalmaz azzal az indokkal, hogy az együttműködött a versenyhatósággal, főszabály szerint elegendőnek kell lennie annak az ajánlatkérő szerv számára való bizonyításához, hogy e gazdasági szereplő e hatósággal együttműködve átfogóan tisztázta a tényeket és körülményeket...” összhangban az irányelv 57. cikkének (6) bekezdésével (65).

Ha az ajánlatkérő arra a következtetésre jut, hogy a gazdasági szereplő által benyújtott intézkedések nem elegendőek a szereplő integritásának bizonyítására, az ajánlatkérőnek meg kell indokolnia ezt a döntését.

Az ajánlatkérő szerv és más hatóságok, például a versenyhatóság, a nemzeti cégnyilvántartásokért felelős hatóságok stb. közötti szoros együttműködés megkönnyíti a „megbízhatóság igazolási” intézkedések értékelését. Ezek a hatóságok eseti alapon értékes tanácsokat nyújthatnak ezen intézkedések hatásáról, valamint azokról az információkról (az uniós (66) és nemzeti adatvédelmi jogszabályok kellő tiszteletben tartásával), amelyek az ajánlatkérő szerv számára szükségesek például annak értékeléséhez, hogy a gazdasági szereplő elegendő és aktív együttműködést folytatott-e a versenyhatósággal egy korábbi ügyben, kicserélték-e a korábbi összejátszásban érintett személyeket, illetve, hogy a kiszabott bírságokat vagy károkat megfelelően megfizették-e. Az odaítélési eljárások észszerű határidőn belüli lezárása érdekében a hatóságoknak a rendelkezésre álló források lehető legjobb felhasználásával törekedniük kell az ilyen együttműködés azonnali végrehajtására.

5.8. Annak fontossága, hogy az ajánlatkérő szervek tájékoztassák a versenyhatóságokat és/vagy segítséget kérjenek tőlük vagy más érintett központi hatóságoktól

Az irányelvek nem írják elő az ajánlatkérő szervek számára, hogy tanácsot kérjenek a nemzeti központi beszerzési vagy versenyhatóságtól, mielőtt eldöntenék, hogy kizárnak-e egy gazdasági szereplőt az odaítélési eljárásból. Az ajánlatkérő szervek számára azonban általában ajánlatos minden rendelkezésre álló segítséget igénybe venni, amint egy gyanús ajánlatot találnak. E hatóságok szakértői tanácsai megkönnyíthetik az eset átfogó értékelését, segíthetik az ajánlatkérőt a meghozott döntések megfelelő indokolásában, és ezáltal jelentősen csökkenthetik a végleges döntés sikeres jogi megtámadásának kockázatát. A korlátozott forrásokkal rendelkező kisebb ajánlatkérők számára kifejezetten létfontosságúnak bizonyulhat a központi közbeszerzési vagy versenyhatóság által nyújtott segítség egy összejátszás esetének kezelésében, különösen akkor, ha ez a segítség az ajánlatkérő szerv által azonosított információkkal vagy az ajánlattevő által benyújtott „megbízhatóság igazolási” intézkedésekkel kapcsolatos tanácsadás formáját ölti. Ez utóbbi vonatkozásában az irányelv (102) preambulumbekezdése kifejezetten elismeri a tagállamok azon lehetőségét, hogy az ajánlattevő megbízhatóságának bizonyítása érdekében más hatóságot bízzanak meg az összejátszással gyanúsított ajánlattevő által benyújtott „megbízhatóság igazolási” intézkedések értékelésével. Amint azt az 5.3. és az 5.4. szakasz említi, a nemzeti központi beszerzési vagy versenyhatóságok bevonása az összejátszás esetének értékelésébe nem sértheti az ajánlatkérő arra vonatkozó hatáskörét, hogy végül ő döntse el, kizárják-e az ajánlattevőt az odaítélési eljárásból.

Az összejátszás gyanújának kezelése során az odaítélési eljárást lebonyolító ajánlatkérő szerv és a nemzeti központi beszerzési vagy versenyhatóságok közötti zökkenőmentes és hatékony együttműködés érdekében mindkét félnek fel kell ismernie a probléma kezelésének fontosságát, az összes rendelkezésre álló erőforrást használniuk kell, és az információikat a kellő időben ki kell cserélniük. Az ajánlatkérő szerveknek már az odaítélési eljárás megindítása előtt rendelkezésre álló olyan kapcsolattartó pontokkal kell rendelkezniük a központi nemzeti beszerzési hatóságnál és/vagy a versenyhatóságnál, amelyekkel azonnal kapcsolatba léphetnek, amint gyanú merül fel az eljárás során. A központi beszerzési vagy versenyhatóságoknak arra kell törekedniük, hogy a lehető leghamarabb reagáljanak az ajánlatkérő szerv segítség- és tanácskérésére. A két félnek készen kell állnia arra, hogy adott esetben megosszon minden olyan információt, amely kritikus fontosságú lehet az összejátszás észlelése és értékelése szempontjából (67). Még ha az ajánlatkérő szervek nem is egyeztetnek a központi beszerzési vagy versenyhatóságaikkal, erősen ajánlott, hogy értesítsék e hatóságokat az összejátszás gyanújának eseteiről, valamint a gazdasági szereplők odaítélési eljárásokból való kizárásáról hozott végleges döntésekről.

Végül, de nem utolsósorban, az összejátszás gyanújának felmerülése és (amennyiben a nemzeti jogszabályok szerint ez lehetséges) a gazdasági szereplőtől történő magyarázatkérés közötti időszak során az ajánlatkérő szerv és más hatóságok közötti kapcsolatfelvételt szigorúan bizalmasan kell kezelni, és az nem hozható sem a gyanúsított ajánlattevő, sem az odaítélési eljárás többi résztvevője tudomására. Ennek elmulasztása azt eredményezheti, hogy az összejátszó ajánlattevők, mihelyt tudomást szereznek az ellenük tett lépésekről, jogellenes módon eltüntetik a megegyezésükre utaló bizonyítékokat, ezáltal a végrehajtó hatóságokat értékes bizonyítékoktól fosztják meg egy jövőbeli vizsgálat során.

5.9. Egy gazdasági szereplő kizárására vonatkozó feltételek meghatározása az irányelv 57. cikkének (7) bekezdése alapján

Mint már említettük (68), az irányelv 57. cikkének (7) bekezdése lehetővé teszi a tagállamok számára, hogy meghatározzák e cikk végrehajtási feltételeit. E feltételek kiterjedhetnek azon leghosszabb időtartam meghatározására, amely alatt a gazdasági szereplő nem vehet részt semmilyen közbeszerzési eljárásban, előírásokat vagy példákat tartalmazhatnak arra vonatkozóan, hogy mi tekinthető az ilyen kizárást indokló körülménynek, valamint meghatározhatják azt a nemzeti szervet, amely hatáskörrel rendelkezik a kizárás elrendelésére (amint azt az irányelv (102) preambulumbekezdése megerősíti). Az 57. cikk (7) bekezdése előírja, hogy ha az odaítélési eljárásokból való kizárás időtartamát nem jogerős ítélettel határozták meg, ez az időtartam nem haladhatja meg az 57. cikk (4) bekezdésben említett esetekben az említett időponttól számított három évet. Friss ítélkezési gyakorlatában (69) a Bíróság tisztázta, hogy a kizárási időszak kiszámítása kiindulópontjának meghatározása során „az említett időpont” az a nap, amikor a gazdasági szereplő jogellenes magatartása az illetékes hatóság döntésének tárgya volt, figyelmen kívül hagyva azt, hogy az elítéléshez vezető tények mely napon következtek be.

Az irányelv nem zárja ki, hogy a tagállamok meghatározzák, hogy az ajánlatkérő saját jövőbeni odaítélési eljárásai vonatkozásában az 57. cikk (7) bekezdésének feltételi szerint határozott időre szóló kizárást rendelhessen el, vagy, hogy általánosabb hatállyal valamely más szerv (például a nemzeti versenyhatóság, a központi beszerzési hatóság vagy az e célra létrehozott speciális szerv) határozzon erről.

Az 57. cikk (7) bekezdése szerint a maximális hároméves kizárási időszak csak akkor alkalmazható, ha a kizárási időszakot jogerős ítélet korábban nem határozta meg. Ez nem zárja ki, hogy a nemzeti jog megengedje az igazságügyi hatóságok számára ennél is hosszabb ideig tartó kizárás alkalmazásának mérlegelését, amikor az összejátszás esetéről jogerős ítélet születik, annak súlyától függően.

Ha az irányelv 57. cikkének (7) bekezdése alapján az odaítélési eljárásokból határozott időtartamra kizárt gazdasági szereplő a kizárás időtartama alatt ajánlatot nyújt be, ezt az ajánlatot az ajánlatkérő szervnek minden további értékelés nélkül automatikusan el kell utasítania. Miután a gazdasági szereplő kizárásának időszaka lejárt, az ajánlatkérő továbbra is dönthet úgy, hogy kizárja az adott gazdasági szereplőt az odaítélési eljárásból, de csak akkor, ha teljesülnek az 57. cikk (4) bekezdése d) pontja alkalmazásának feltételei.

Végezetül pedig az összejátszás alapján történő kizárási határozatok csak arra a gazdasági szereplőre vonatkoznak, amelyről kiderült, hogy összejátszott, és nem vonatkoznak az adott gazdasági szereplőhöz valamilyen módon kapcsolt más olyan gazdasági szereplőkre (például anyavállalatok, ugyanazon csoporthoz tartozó más vállalkozások vagy a kizárt vállalatok leányvállalatai), amelyek nem vettek részt az adott odaítélési eljárásokban. Ez természetesen nem sérti az ajánlatkérő arra vonatkozó jogát, hogy kizárjon az odaítélési eljárásból bármely olyan gazdasági szereplőt, aki valamilyen, az irányelvek értelmében a kizárást indokló helyzetben van.

(1) A becslések szerint az uniós tagállamok teljes GDP-jének 14 %-a.

(2) Például:http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/975181468151765134/Curbing-fraud-corruption-and-collusion-in-the-roads-sector Az Egyesült Államokban folyamatban lévő, számos nagy gyógyszeripari vállalatot érintő, nyomozás alatt álló állítólagos összejátszási ügyben a feltételezések szerint az összejátszási rendszerben részt vevő vállalatok mesterségesen rögzítették számos generikus gyógyszer árát, akár 1000 %-kal azok szokásos piaci ára felett.

(3) A tagállamoktól kapott információk alapján (lásd e közlemény 2.2. szakaszát).

(4) Ezt e közlemény 5.1. szakasza elemzi.

(5) Lásd a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014. február 26-i 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontját, (HL L 94., 2014.3.28., 65. o.) és a koncessziós szerződésekről szóló 2014. február 26-i 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 38. cikke (7) bekezdésének e) pontját (HL L 94., 2014.3.28., 1. o.). A 2014/24/EU irányelvben meghatározott kizárási ok a 2014/25/EU irányelv 80. cikkének (1) bekezdése értelmében a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014. február 26-i 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvre is alkalmazható (HL L 94., 2014.3.28., 243. o.).

(6) E közlemény alkalmazásában a „beszerzésért felelős tisztviselők” vagy a „beszerzésért felelős alkalmazottak” kifejezés az ajánlatkérő szervek vagy szervezetek azon dolgozóira vonatkozik, akik kisebb-nagyobb mértékben részt vesznek a közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásának tervezésében, elindításában és lebonyolításában. Ez a meghatározás nem sérti a nemzeti közigazgatásuk megszervezésére, a döntéshozatali szintekre, a különféle szervezeti egységeknek a teljes odaítélési eljárásban való részvételére stb. vonatkozó tagállami hatásköröket. Ebben az értelemben az ajánlatokat befogadó és felbontó alkalmazottól a szerződés odaítéléséről szóló döntést aláíró vezetőig, az eljárásban részt vevő valamennyi érintett személyre vonatkozik az, hogy képesnek kell lennie az összejátszás gyanújának megállapítására és annak kezelésére, illetve köteles az odaítélési eljárás megbízhatóságának biztosítására.

(7) A Bizottság által kivizsgált ügyek körében lásd például az 1992-es SPO-ügyet (amely hollandiai építőipari vállalkozásokra terjedt ki) (IV/31.572 és 32.571 sz. ügyek), az 1999-es előre szigetelt csövek ügyét (IV/35.691/E-4 sz. ügy), a 2007-es lift és mozgólépcső ügyet (COMP/E-1/38.823 sz. ügy), a 2014-es elektromos vezeték ügyet (AT.39610. sz. ügy), valamint a Bizottság Versenypolitikai Főigazgatóságának a verseny gyógyszerágazatban történő érvényesítéséről szóló, 2019. január 28-án elfogadott jelentésében említett eseteket (elérhető:https://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/report2019/report_en.pdf).

(8) Különösen a Nemzetközi Versenyügyi Hálózat (ICN) által kidolgozott kartellellenes végrehajtási kézikönyv „Versenyhivatalok és a közbeszerzési szervek közötti kapcsolatokkal” foglalkozó fejezete.

(9) Az összejátszással az OLAF által megrendelt, „A korrupció azonosítása és csökkentése a közbeszerzésekben az EU-ban” című, 2013 júniusában megjelent tanulmány is foglalkozott (elérhető:https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/files/docs/body/identifying_reducing_corruption_in_public_procurement_en.pdf).

(10) 2012. július 17-én az OECD Tanácsa ajánlást fogadott el az összejátszással történő ajánlattétel elleni küzdelemről a közbeszerzésben (https://www.oecd.org/competition/oecdrecommendationonfightingbidrigginginpublicprocurement.htm). Az ajánlás felhívja a kormányokat, hogy törekedjenek olyan közbeszerzési eljárásokra, amelyek célja a verseny előmozdítása és az ajánlatok során történő összejátszás kockázatának csökkentése. Az OECD versenyügyi részlege már 2009-ben nagyon részletes iránymutatásokat és ellenőrző listákat dolgozott ki a közbeszerzési ajánlatok során alkalmazott összejátszások leküzdésére. Az OECD ajánlása alapjául szolgált több, az összejátszással foglalkozó, a nemzeti hatóságok által kiadott iránymutató dokumentumnak.

(11) 2013-ban a Világbank kiadta a közbeszerzésekben részt vevő köztisztviselők számára a csalásokkal és korrupcióval kapcsolatos tudatosságról szóló kézikönyvét, amelyben egy külön rész foglalkozik az összejátszással. 2011-ben a Bank egy külön iránymutatást is kiadott az összejátszások elleni küzdelemről az építőiparban, amelyet az egészségügyi termékek ágazatával együtt az összejátszás szempontjából legkiszolgáltatottabb ágazatnak minősített.

(12) Ezt e közlemény 5.1. szakasza elemzi.

(13) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HU/TXT/?uri=COM%3A2017%3A572%3AFIN

(14) https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/communication-enforcement-implementation-single-market-rules_en_0.pdf

(15) E közlemény alkalmazásában a „központi beszerzési hatóságok” azt a hatóságot, szervezeti egységet vagy intézményt jelentik, amelynek nemzeti szinten feladata a közbeszerzési jogi keretek nemzeti szintű kidolgozása, végrehajtása, nyomon követése és/vagy működésének támogatása. Ez nem sérti a tagállamoknak a nemzeti közigazgatás megszervezésére vonatkozó hatáskörét.

(16) https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/professionalisation-public-buyers/procurcompeu-european-competency-framework-public-procurement-professionals_en

(17) Lásd az Európai Bizottság által bevezetett ilyen eszköz példáját:https://ec.europa.eu/competition/cartels/whistleblower/index.html

(18) Különös tekintettel az általános adatvédelmi rendeletre ((EU) 2016/679 rendelet).

(19) Lásd a 18. lábjegyzetet.

(20) Az egységes európai közbeszerzési dokumentum (ESPD) benyújtásakor a gazdasági szereplőknek már nyilatkozniuk kell arról, hogy kötöttek-e összejátszást megvalósító megállapodást. A Bizottság a jövőben fontolóra veheti e rendelkezés kiegészítését olyan nyilatkozat kérésével, amely megerősíti, hogy az ajánlattevő függetlenül dolgozta ki ajánlatát.

Az OECD készített egy példát az ilyen típusú nyilatkozatokra:https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/certificate-independent-bid-determination.pdf

(21) Az Európai Parlament és a Tanács 2014. november 26-i 2014/104/EU irányelve a tagállamok és az Európai Unió versenyjogi rendelkezéseinek megsértésén alapuló, nemzeti jog szerinti kártérítési keresetekre irányadó egyes szabályokról.

(22) Lásd a 18. lábjegyzetet.

(23) Lásd a 2014/24/EU irányelv (128) preambulumbekezdését.

(24) https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/pp-large-projects/

(25) 2020. április 8-án a Bizottság „Ideiglenes keret az üzleti együttműködéssel kapcsolatos antitröszt kérdések vizsgálatára a jelenlegi COVID-19-járvány miatt kialakuló sürgős helyzetekre válaszul” címmel közleményt fogadott el (C(2020) 3200 final). Ez versenyjogi szempontból foglalkozik a gazdasági szereplők közötti együttműködés lehetséges formáival az alapvetően szűkösen rendelkezésre álló termékek és szolgáltatások ellátásának és megfelelő elosztásának biztosítása érdekében a Covid19-járvány során.

(26) Ezek a kizárási okok a 2004/17/EK irányelv alapján is alkalmazhatók voltak, annak 54. cikke (4) bekezdésével összhangban.

(27) Lásd a Bíróság C-425/18. sz., CNS-ügyben, 2019. június 4-én hozott végzésének 18. és 33. pontját.

(28) Az e közlemény 5. szakaszában kizárólag a 2014/24/EU irányelvre vagy annak rendelkezéseire történő hivatkozásokat úgy kell értelmezni, hogy azok a 2014/23/EU és a 2014/25/EU irányelv megfelelő rendelkezéseire is kiterjednek.

(29) Lásd az irányelv (101) preambulumbekezdését.

(30) Ahogyan ezt az irányelv (101) preambulumbekezdése megerősíti.

(31) Lásd a Bíróság fent említett CNS végzésének 18. és 33. pontjait.

(32) Lásd a Bíróság C-124/17. számú, Vossloh Laeis GmbH ügyben 2018. október 24-én hozott ítéletének 23. pontját; a C-41/18. számú, Meca srl ügyben 2019. június 19-én hozott ítélet 28. és 31. pontját; valamint a C-267/18. számú, Delta Antrepriza ügyben 2019. október 3-án hozott ítélet 25–29. pontját.

(33) Lásd a Vossloh Laeis ügyben hozott ítélet 23. pontját, a Meca-ügyben hozott ítélet 28., 31. és különösen 34. pontját, a Delta Antrepriza ügyben hozott ítélet 25. és 27. pontját, a CNS-ügyben hozott végzés 34. és 35. pontját, valamint a Bíróság C-552/18. számú, Indaco-ügyben 2019. no