FI Euroopan unionin virallinen lehti C 101/1

EFTAN VALVONTAVIRANOMAISEN OHJEET,

annettu 14 päivänä heinäkuuta 2004,

markkina-analyysiä ja huomattavan markkinavoiman arvioimista varten sähköisen viestinnän verkkoja ja palveluja koskevassa Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen liitteessä XI vahvistetussa sääntelyjärjestelmässä

(2006/C 101/01)

A. EFTAn valvontaviranomainen (jäljempänä ”valvontaviranomainen”) on antanut nämä ohjeet Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen (jäljempänä ”ETA-sopimus”) ja valvontaviranomaisen ja tuomioistuimen perustamisesta tehdyn EFTA-valtioiden sopimuksen (jäljempänä ”valvonta- ja tuomioistuinsopimus”) mukaisesti.

B. Euroopan komissio (jäljempänä ”komissio”) on antanut ohjeet (1) markkina-analyysiä ja huomattavan markkinavoiman arvioimista varten sähköisen viestinnän verkkoja ja palveluja koskevassa yhteisön sääntelyjärjestelmässä. Kyseisessä asiakirjassa, joka ei ole sitova, annetaan EY:n jäsenvaltioiden kansallisille sääntelyviranomaisille ohjeet sähköisen viestinnän uuden sääntelyjärjestelmän soveltamiseen erityisesti merkityksellisten tuote- ja palvelumarkkinoiden määrittelyssä, huomattavan markkinavoiman toteamisessa sekä joidenkin yhteistyö- ja koordinointimenettelyjen kehittämisessä kansallisella ja EU:n tasolla.

C. Valvontaviranomainen antaa nämä ohjeet uusien sääntöjen yhtenäisen valvonnan ja yhdenmukaisen soveltamisen varmistamiseksi kaikkialla Euroopan talousalueella (jäljempänä ”ETA”) valvonta- ja tuomioistuinsopimuksen 5 artiklan 2 kohdan b alakohdan ja Euroopan parlamentin ja neuvoston sähköisen viestinnän verkkojen ja palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7 päivänä maaliskuuta 2002 antaman direktiivin 2002/21/EY (2) (jäljempänä ”puitedirektiivi”) 15 artiklan 2 kohdan nojalla.

1. JOHDANTO

1.1. Ohjeiden soveltamisala ja tarkoitus

1. Näissä ohjeissa esitetään periaatteet, joita EFTA-valtioiden kansallisten sääntelyviranomaisten on noudatettava analysoidessaan markkinoita ja kilpailun toteutumista sähköisen viestinnän verkkojen ja palvelujen uuden sääntelyjärjestelmän mukaisesti (3).

2. Tämä uusi sääntelyjärjestelmä koostuu viidestä direktiivistä: puitedirektiivi; sähköisen viestinnän verkkoja ja palveluja koskevista valtuutuksista 7 päivänä maaliskuuta 2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2002/20/EY (4) (jäljempänä ”valtuutusdirektiivi”); sähköisen viestinnän verkkojen ja niihin liittyvien toimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä 7 päivänä maaliskuuta 2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2002/19/EY (5) (jäljempänä ”käyttöoikeusdirektiivi”); yleispalvelusta ja käyttäjien oikeuksista sähköisten viestintäverkkojen ja ‐palvelujen alalla 7 päivänä maaliskuuta 2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2002/22/EY (6) (jäljempänä ”yleispalveludirektiivi”); henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla 12 päivänä heinäkuuta 2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2002/58/EY (7) (jäljempänä ”sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivi”).

3. Vuoden 1998 sääntelyjärjestelmässä ennakkosääntelyn kohteena olevat telealan markkina-alueet määriteltiin asianomaisissa direktiiveissä, mutta niiden määrittelyssä ei sovellettu kilpailuoikeuden periaatteita. Näillä vuoden 1998 sääntelyjärjestelmän mukaisesti määritellyillä alueilla kansallisilla sääntelyviranomaisilla oli valta nimetä yritys huomattavan markkinavoiman (EU:n lainsäädännössä samasta asiasta käytetty myös nimitystä ”merkittävä markkina-asema”) yritykseksi, jos yrityksellä oli 25 prosentin markkinaosuus. Tästä markkinaosuusedellytyksestä voitiin kuitenkin poiketa seuraaviin tekijöihin liittyvistä syistä: yrityksen kyky vaikuttaa markkinoihin, yrityksen liikevaihto markkinoiden kokoon verrattuna, se, missä määrin yritys hallitsee jakelukanavia loppukäyttäjille ja millaiset rahoitusmahdollisuudet sillä on käytettävissään, sekä yrityksen kokemus tuotteiden ja palvelujen tarjonnasta kyseisillä markkinoilla.

4. Uudessa sääntelyjärjestelmässä säänneltävät markkinat määritellään ETA:n kilpailuoikeuden periaatteiden mukaisesti. Valvontaviranomainen määrittää tällaiset markkinat suosituksessaan merkityksellisistä tuote- ja palvelumarkkinoista (jäljempänä ”valvontaviranomaisen suositus”), jonka se antaa puitedirektiivin 15 artiklan 1 kohdan nojalla. Jos se on kansallisten olosuhteiden vuoksi perusteltua, kansalliset sääntelyviranomaiset voivat nimetä tämän lisäksi myös muita markkinoita puitedirektiivin 6 ja 7 artiklan menettelyjen mukaisesti. Ennakkosääntelyn alaisiksi tulevat monikansalliset markkinat määrittelee tarkoituksenmukaisissa tapauksissa valvontaviranomainen tekemällä puitedirektiivin 15 artiklan 4 kohdan nojalla päätöksen merkityksellisistä monikansallisista markkinoista (jäljempänä ”valvontaviranomaisen päätös monikansallisista markkinoista”). Jos kyseessä ovat monikansalliset markkinat, jotka koskevat sekä EFTA-valtiota että EY:n jäsenvaltiota, valvontaviranomainen ja komissio tekevät yhteistyötä antaakseen yhtenevät päätökset eri pilareiden välisten monikansallisten markkinoiden määrittelemiseksi (jäljempänä ”päätös eri pilareiden välisistä monikansallisista markkinoista”).

5. Kaikilla näillä markkinoilla kansalliset sääntelyviranomaiset asettavat yrityksille velvoitteita vain, jos markkinoilla katsotaan vallitsevan puutteellinen kilpailu (8) siksi, että kyseisillä yrityksillä on ETA-sopimuksen (9) 54 artiklassa tarkoitettu määräävä asema. ETA-sopimuksen 54 artikla vastaa EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaa. EY:n perustamissopimuksen 82 artiklassa tarkoitettu määräävä asema on määritelty yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä sellaiseksi taloudelliseksi vaikutusvallaksi, jonka turvin tietty yritys voi huomattavassa määrin toimia kilpailijoistaan, asiakkaista ja lopulta kuluttajista riippumattomasti. Näin ollen valvontaviranomainen ja kansalliset sääntelyviranomaiset tukeutuvat uudessa sääntelyjärjestelmässä — toisin kuin vuoden 1998 järjestelmässä — ETA:n kilpailuoikeudellisiin periaatteisiin ja menetelmiin määritellessään ennakkoon säänneltäviä markkinoita ja arvioidessaan, onko tietyillä yrityksillä huomattavaa markkinavoimaa näillä markkinoilla.

6. Näiden ohjeiden tarkoituksena on ohjata kansallisia sääntelyviranomaisia niiden täyttäessä uusia velvoitteitaan markkinoiden määrittelyssä ja huomattavan markkinavoiman arvioimisessa. Valvontaviranomainen on antanut ohjeet puitedirektiivin 15 artiklan 2 kohdan mukaisesti.

7. Puitedirektiivin 15 artiklan 3 kohdan mukaan kansallisten sääntelyviranomaisten olisi mahdollisimman tarkkaan noudatettava näitä ohjeita. Ohjeiden noudattaminen tulee olemaan tärkeällä sijalla valvontaviranomaisen arvioidessa kansallisten sääntelyviranomaisten päätösehdotusten oikeasuhteisuutta ja laillisuutta puitedirektiivin 8 artiklassa säädettyjen poliittisten tavoitteiden suhteen.

8. Ohjeita annetaan erityisesti seuraavista kysymyksistä: a) markkinoiden määritteleminen; b) huomattavan markkinavoiman arviointi; c) yritysten nimeäminen huomattavan markkinavoiman yrityksiksi; ja d) näihin tehtäviin liittyvät menettelytavat.

9. Kansalliset sääntelyviranomaiset soveltavat ohjeita seuraaviin tarkoituksiin: — valvontaviranomaisen suosituksessa lueteltujen tuote- ja palvelumarkkinoiden maantieteellisen laajuuden määritteleminen. Monikansallisten markkinoiden maantieteellistä laajuutta eivät määrittele kansalliset sääntelyviranomaiset, vaan niiden laajuus vahvistetaan valvontaviranomaisen päätöksessä monikansallisista markkinoista riippumatta siitä, koskevatko markkinat kahta tai useampaa EFTA-valtiota tai EFTA-valtioita ja EY:n jäsenvaltioita, — ohjeiden luvussa 3 määriteltyjen menetelmien mukainen markkina-analyysi valvontaviranomaisen suosituksessa ja päätöksessä luetelluilla ja kansallisten sääntelyviranomaisten määrittämillä markkinoilla vallitsevista kilpailuolosuhteista, — valvontaviranomaisen suositukseen sisältymättömien merkityksellisten kansallisten ja alueellisten tuote- ja palvelumarkkinoiden määrittäminen puitedirektiivin 6 ja 7 artiklan mukaisia menettelyjä noudattaen, jos tämä on tarpeen kansallisten olosuhteiden vuoksi, — yritysten nimeäminen markkina-analyysin perusteella huomattavan markkinavoiman yrityksiksi merkityksellisillä markkinoilla sekä oikein suhteutettujen ennakkosääntelytoimien toteuttaminen ohjeiden luvuissa 3 ja 4 kuvattujen sääntelyjärjestelmän periaatteiden kanssa johdonmukaisella tavalla, — EFTA-valtioiden ja kansallisten sääntelyviranomaisten suorittama valtuutusdirektiivin 11 artiklan 1 kohdan f alakohdan ja puitedirektiivin 5 artiklan 1 kohdan soveltaminen. Tarkoituksena on varmistaa, että yritykset noudattavat velvoitetta toimittaa kansallisille sääntelyviranomaisille tiedot, jotka ovat tarpeen merkityksellisten markkinoiden ja niitä koskevan huomattavan markkinavoiman määrittämiseksi, — kansallisten sääntelyviranomaisten saamien luottamuksellisten tietojen käsittely. Tällaisia tietoja toimittavat todennäköisesti — yritykset valtuutusdirektiivin 11 artiklan 1 kohdan f alakohdan ja puitedirektiivin 5 artiklan 1 kohdan nojalla, — kansalliset kilpailuviranomaiset osana puitedirektiivin 3 artiklan 5 kohdassa tarkoitettua yhteistyötä, — valvontaviranomainen ja muiden EFTA-valtioiden kansalliset sääntelyviranomaiset osana puitedirektiivin 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua yhteistyötä, — EFTA-valtioiden kansalliset sääntelyviranomaiset valvontaviranomaisen ja komission pilareiden välillä puitedirektiivin 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti, ja — EY:n jäsenvaltioiden kansalliset sääntelyviranomaiset komission ja valvontaviranomaisen pilareiden välillä puitedirektiivin 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti.

10. Ohjeiden rakenne: Luvussa 1 esitetään johdanto ja luodaan katsaus ohjeiden taustaan, tarkoitukseen, soveltamisalaan ja sisältöön. Luvussa 2 kuvataan kansallisten sääntelyviranomaisten menetelmät niiden määritellessä valvontaviranomaisen suosituksessa lueteltujen markkinoiden maantieteellistä laajuutta ja suositukseen sisältymättömiä merkityksellisiä markkinoita. Luvussa 3 kuvataan huomattavan markkinavoiman arviointikriteerit merkityksellisillä markkinoilla. Luvussa 4 hahmotellaan mahdolliset johtopäätökset, joihin kansalliset sääntelyviranomaiset voivat päätyä markkina-analyyseissään, sekä tästä mahdollisesti johtuvat toimenpiteet. Luvussa 5 selvitetään kansallisten sääntelyviranomaisten tutkintavaltuuksia, ehdotetaan kansallisten sääntelyviranomaisten välisiä sekä kansallisten sääntelyviranomaisten ja kansallisten kilpailuviranomaisten välisiä koordinointimenettelyjä ja kuvaillaan kansallisten sääntelyviranomaisten ja valvontaviranomaisen välisiä sekä valvontaviranomaisen ja komission välisiä kuten myös EFTAn sääntelyviranomaisten ja EY:n jäsenvaltioiden sääntelyviranomaisten välisiä eri pilareita koskevia koordinointi- ja yhteistyömenettelyjä. Lopuksi luvussa 6 kuvaillaan julkisia kuulemismenettelyjä ja kansallisten sääntelyviranomaisten päätösehdotusten julkaisumenettelyjä.

11. Näiden ohjeiden tärkeimpänä tavoitteena on varmistaa, että kansalliset sääntelyviranomaiset noudattavat johdonmukaista lähestymistapaa soveltaessaan uutta sääntelyjärjestelmää ja erityisesti nimetessään huomattavan markkinavoiman yrityksiä sääntelyjärjestelmän säännösten mukaisesti.

12. Näillä ohjeilla valvontaviranomainen haluaa myös selvittää asiaan liittyville tahoille ja sähköisen viestinnän alalla toimiville yrityksille, miten kansallisten sääntelyviranomaisten olisi puitedirektiivin nojalla arvioitava huomattavan markkinavoiman ilmenemistä. Näin on tarkoitus päästä mahdollisimman suureen avoimuuteen ja oikeusvarmuuteen tällaisen alakohtaisen lainsäädännön soveltamisessa.

13. Valvontaviranomainen tarkistaa ohjeita tarpeen mukaan ottaen huomioon sääntelyjärjestelmän käytöstä saadut kokemukset ja EFTA-tuomioistuimen ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön tulevan kehityksen sekä komission noudattaman lähestymistavan.

14. Nämä ohjeet eivät millään tavoin rajoita yksityishenkilöille ja yrityksille Euroopan talousalueen oikeudessa annettuja oikeuksia. Ne eivät myöskään mitenkään rajoita valvontaviranomaisen, komission ja kansallisten viranomaisten Euroopan talousalueen oikeuden eivätkä etenkään Euroopan talousalueen kilpailusääntöjen soveltamista eivätkä Euroopan talousalueen lainsäädännön tulkintaa EFTAn tuomioistuimessa ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuimessa. Nämä ohjeet eivät rajoita valvontaviranomaista sen mahdollisissa toimissa tai sen antaessa tulevaisuudessa mahdollisesti muita ohjeita ETA:n kilpailuoikeuden soveltamisesta.

1.2. Alakohtaisten toimenpiteiden taustalla olevat periaatteet ja tavoitteet

15. Kansallisten sääntelyviranomaisten on pyrittävä puitedirektiivin 8 artiklan 2, 3 ja 4 kohdassa asetettuihin tavoitteisiin. Nämä voidaan jakaa kolmeen ryhmään: — sähköisen viestinnän verkkojen, palvelujen ja niihin liittyvien toimintojen avointen ja kilpailuun perustuvien markkinoiden edistäminen, — sisämarkkinoiden kehittäminen, ja — Euroopan kansalaisten etujen edistäminen.

16. Määräämällä ennakkovalvontavelvoitteita huomattavan markkinavoiman yrityksille pyritään takaamaan, että yritys ei voi käyttää markkina-asemaansa kilpailun rajoittamiseen tai vääristämiseen merkityksellisillä markkinoilla ja että se ei myöskään voi hyödyntää tällaista markkinavoimaa lähimarkkinoilla.

17. Tällaisia sääntelyvelvoitteita olisi asetettava vain niillä sähköisen viestinnän markkinoilla, joilla alakohtainen sääntely voi markkinoiden ominaispiirteiden vuoksi olla perustelua ja joilla kyseiset sääntelyviranomaiset ovat todenneet yhdellä tai useammalla yrityksellä olevan huomattavaa markkinavoimaa.

18. Valvontaviranomaisen suosituksessa määritellään ne tuote- ja palvelumarkkinat, joilla alakohtainen sääntely voi markkinoiden ominaispiirteiden vuoksi olla perusteltua. Jos kansallisten olosuhteiden vuoksi on perusteltua määritellä muitakin merkityksellisiä markkinoita, määrittelyn tekevät kansalliset sääntelyviranomaiset puitedirektiivin 6 ja 7 artiklan menettelyjä noudattaen (10). Lisäksi käyttöoikeusdirektiivin 6 artiklassa ja yleispalveludirektiivin 18 ja 19 artiklassa määritellään nimenomaisesti eräitä muitakin markkinoita.

19. Kansalliset sääntelyviranomaiset arvioivat kaikilla näillä merkityksellisillä markkinoilla, vallitseeko niillä todellinen kilpailu. Todellinen kilpailu merkityksellisillä markkinoilla tarkoittaa, että yksikään yritys ei yksin tai yhdessä muun yrityksen kanssa ole markkinoilla määräävässä asemassa. Näin ollen uutta sääntelyjärjestelmää sovellettaessa todellinen kilpailu tarkoittaa, että merkityksellisillä markkinoilla ei yksikään yritys ole yksin tai yhdessä muiden yritysten kanssa yksinomaisessa tai kollektiivisessa määräävässä asemassa. Kun kansalliset sääntelyviranomaiset toteavat, että merkityksellisillä markkinoilla ei vallitse todellinen kilpailu, ne nimeävät huomattavan markkinavoiman yritykset kyseisillä markkinoilla ja joko asettavat tarpeelliset erityisvelvoitteet tai jatkavat tai muuttavat jo olemassa olevia velvoitteita puitedirektiivin 16 artiklan 4 kohdan mukaisesti.

20. Puitedirektiivin 16 artiklan mukaista markkina-analyysiä tehdessään kansalliset sääntelyviranomaiset laativat ennakoivan ja rakenteellisen arvion merkityksellisistä markkinoista vallitsevien markkinaolosuhteiden perusteella. Sääntelyviranomaisten olisi määritettävä, tuleeko markkinoilla todennäköisesti vallitsemaan kilpailua ja onko havaittu kilpailun puute jatkuvaa (11), kun otetaan huomioon oletettu tai ennakoitavissa oleva kehitys kohtuulliseksi katsottavana ajanjaksona. Tätä ajanjaksoa määriteltäessä olisi otettava huomioon kyseisten markkinoiden erityispiirteet sekä ajankohta, jolloin kansallisten sääntelyviranomaisten oletetaan seuraavan kerran tarkastelevan kyseisiä markkinoita. Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi analyysissään hyödynnettävä aikaisempaa tietoa, jos tällaisella tiedolla on merkitystä arvioitaessa lähitulevaisuuden kehitystä kyseisillä markkinoilla.

21. Jos kansalliset sääntelyviranomaiset nimeävät tietyn yrityksen huomattavan markkinavoiman yritykseksi, niiden on asetettava sille sääntelyvelvoitteita asiaan liittyvien direktiivien mukaisesti ja otettava tässä huomioon suhteellisuusperiaate. Poikkeustilanteissa kansalliset sääntelyviranomaiset voivat asettaa käyttöoikeusdirektiivissä määriteltyä pidemmälle meneviä käyttöoikeus- ja yhteenliittämisvelvoitteita, kunhan tämä tehdään valvontaviranomaisen ennakkosuostumuksella kyseisen direktiivin 8 artiklan 3 kohdan mukaisesti.

22. Puitedirektiivin 15 ja 16 artiklan mukaisia tehtäviään suorittaessaan kansallisilla sääntelyviranomaisilla on harkintavaltaa, joka kuvastaa arvioitavien (taloudellisten, tapauskohtaisten ja oikeudellisten) tekijöiden moninaisuutta määriteltäessä merkityksellisiä markkinoita ja ratkaistaessa, onko jollakin yrityksellä huomattavaa markkinavoimaa. Tämän harkintavallan on kuitenkin pysyttävä puitedirektiivin 6 ja 7 artiklassa säädettyjen menettelyjen rajoissa.

23. Kansallisten sääntelyviranomaisten direktiivien nojalla tekemät sääntelypäätökset vaikuttavat ETA:n kehitykseen. ETA-sopimuksen toiminnan kannalta haitallisten vaikutusten estämiseksi kansallisten sääntelyviranomaisten on varmistettava, että ne soveltavat näiden ohjeiden kohteena olevia säännöksiä johdonmukaisesti. Tällainen johdonmukaisuus voidaan saavuttaa vain tiiviillä koordinoinnilla ja yhteistyöllä muiden kansallisten sääntelyviranomaisten, kansallisten kilpailuviranomaisten ja valvontaviranomaisen kanssa, kuten puitedirektiivissä säädetään ja näiden ohjeiden kappaleessa 5.3 esitetään.

1.3. Suhde ETA:n kilpailuoikeuteen

24. Sääntelyjärjestelmässä käytetään markkinoiden määrittelyyn ja huomattavan markkinavoiman arviointiin samoja menetelmiä kuin ETA:n kilpailuoikeudessa. Tästä syystä kansallisten sääntelyviranomaisten suorittaman valvontaviranomaisen suosituksessa lueteltujen markkinoiden maantieteellisen määrittelyn, mahdollisten suositukseen sisältymättömien tuote- ja palvelumarkkinoiden määrittelyn ja kilpailun toteutumisen arvioinnin olisi oltava johdonmukaisia suhteessa ETA:n kilpailuoikeudelliseen oikeuskäytäntöön ja lainkäyttöön. Tällaisen johdonmukaisuuden varmistamiseksi ohjeet perustuvat seuraaviin: 1) EFTAn tuomioistuimen ja yhteisöjen tuomioistuimen voimassa oleva oikeuskäytäntö (12), joka koskee markkinoiden määrittelemistä ja EY:n perustamissopimuksen 82 artiklassa ja yrityskeskittymien valvontaa koskevissa säännöissä tarkoitettua määräävän aseman käsitettä; 2) ETA:n kilpailusääntöjen soveltamista televiestinnän alalla koskevat valvontaviranomaisen suuntaviivat (13); 3) valvontaviranomaisen tiedonanto merkityksellisten markkinoiden määritelmästä ETA:n kilpailuoikeuden kannalta (jäljempänä ”markkinoiden määrittelemistä koskeva tiedonanto”) (14); ja 4) komission tiedonanto (15) kilpailusääntöjen soveltamisesta telealan liittymäsopimuksiin (jäljempänä ”liittymäsopimuksia koskeva tiedonanto”).

25. ETA-sopimuksen 54 artikla vastaa EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaa. ETA-sopimuksen 6 artiklan mukaan sopimuksen määräyksiä tulkitaan niitä täytäntöön pantaessa ja sovellettaessa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ennen tämän sopimuksen allekirjoittamista antamien asianomaisten tuomioiden mukaisesti, siltä osin kuin sopimuksen määräykset ovat sisällöltään samoja kuin vastaavat yhteisön lainsäädännön säännöt. Lisäksi valvonta- ja tuomioistuinsopimuksen 3 artiklan 2 kohdassa määrätään, että EFTAn valvontaviranomainen ja EFTAn tuomioistuin ottavat ETA-sopimusta tulkitessaan ja soveltaessaan aiheellisella tavalla huomioon Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ETA-sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen antamista asianomaisista tuomioista ilmenevät periaatteet.

26. Samojen menetelmien käytöllä varmistetaan, että alakohtaisen sääntelyn tarpeisiin tehdyt merkityksellisten markkinoiden määritelmät vastaavat useimmissa tapauksissa kilpailuoikeudessa sovellettavia markkinamääritelmiä. Valvontaviranomaisen ja kilpailuviranomaisten kilpailuasioiden yhteydessä määrittelemät markkinat voivat joissain tapauksissa ja ohjeiden luvussa 2 esitetyistä syistä poiketa valvontaviranomaisen suosituksessa ja päätöksessä luetelluista markkinoista ja/tai kansallisten sääntelyviranomaisten puitedirektiivin 15 artiklan 3 kohdan nojalla määrittelemistä markkinoista. Puitedirektiivin 15 artiklan 1 kohdassa tehdään selväksi, että kansallisten sääntelyviranomaisten ennakkosääntelyä varten tekemä markkinoiden määrittely ei rajoita kansallisten kilpailuviranomaisten ja valvontaviranomaisen tekemiä markkinamäärittelyjä niiden käyttäessä kilpailuoikeuden mukaista toimivaltaansa yksittäistapauksissa.

27. ETA:n kilpailuoikeuden soveltamiseksi valvontaviranomaisen tiedonannossa markkinoiden määrittelemisestä todetaan, että merkityksellisten markkinoiden käsite liittyy tiiviisti ETA:n politiikkojen tavoitteisiin. ETA-sopimuksen 53 ja 54 artiklan nojalla määriteltävät markkinat määritellään yleensä jälkikäteen. Tällaisissa tapauksissa analyysissä tarkastellaan markkinoilla jo toteutunutta kehitystä, eikä mahdollinen tuleva kehitys vaikuta arvioon. Sitä vastoin ETA:n kilpailuoikeuteen sisältyvien yrityssulautumien valvontasäännösten nojalla markkinoita määritellään yleensä ennakoivasti.

28. Alakohtaisen sääntelyn tarpeisiin merkitykselliset markkinat määritellään aina ennakoivasti, koska kansalliset sääntelyviranomaiset ottavat arvioinnissaan huomioon myös markkinoiden tulevat kehitysnäkymät. Sääntelyviranomaisten ei kuitenkaan markkina-analyyseissään tulisi jättää huomiotta olennaisia tietoja aiemmasta markkinakehityksestä niiden arvioidessa merkityksellisten markkinoiden tulevaisuudennäkymiä (ks. myös luku 2 jäljempänä). Puitedirektiivin 15 artiklan mukaisessa markkina-analyysissä lähtökohtana ei ole ETA-sopimuksen 53 artiklassa tarkoitetun sopimuksen tai yhdenmukaistetun menettelytavan olemassaolo, ei liioin sulautuma-asetuksessa tarkoitettu keskittymä eikä myöskään ETA-sopimuksen 54 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väitetty väärinkäyttö, vaan ennakoiva kokonaisarvio tarkasteltavien markkinoiden rakenteesta ja toiminnasta. Vaikka kansallisten sääntelyviranomaisten ja kilpailuviranomaisten olisikin samoja kysymyksiä samoissa olosuhteissa ja samoin tavoittein tarkastellessaan periaatteessa päädyttävä samoihin johtopäätöksiin, ei voida sulkea pois sitä mahdollisuutta, että edellä kuvatut erot ja varsinkin sääntelyviranomaisten arvion laajempi tarkastelutapa huomioon ottaen kilpailuoikeuden tarkoituksiin ja alakohtaisen sääntelyn tarkoituksiin määritellyt markkinat voivat toisinaan poiketa toisistaan.

29. Yrityssulautumiin liittyvä analyysi tehdään kyllä ennakkoon, mutta ei säännöllisin väliajoin, kuten kansallisten sääntelyviranomaisten suorittama analyysi uudessa sääntelyjärjestelmässä. Kilpailuviranomaisella ei periaatteessa ole mahdollisuutta tarkastella päätöksiään säännöllisesti uudelleen markkinakehityksen valossa, kun taas kansallisilla sääntelyviranomaisilla on puitedirektiivin 16 artiklan 1 kohdan nojalla velvollisuus tehdä niin. Tämä tekijä voi vaikuttaa kansallisten sääntelyviranomaisten suorittaman markkina-analyysin ja kilpailutilanteen arvioinnin laajuuteen ja seikkaperäisyyteen, joten tästä syystä uudessa sääntelyjärjestelmässä markkinamääritelmät voivat samantapaisissakin tilanteissa joissain tapauksissa poiketa kilpailuviranomaisten markkinamääritelmistä.

30. Markkinoilla, joita ei mainita valvontaviranomaisen suosituksessa, ei ole perusteltua harjoittaa alakohtaista ennakkosääntelyä, elleivät kansalliset sääntelyviranomaiset pysty puitedirektiivin 7 artiklassa säädetyn menettelyn mukaisesti osoittamaan perustelluksi tällaista muiden merkityksellisten markkinoiden sääntelyä.

31. Yrityksen nimeäminen huomattavan markkinavoiman yritykseksi ennakkosääntelyn alaisiksi määritellyillä markkinoilla ei merkitse automaattisesti, että kyseinen yritys olisi myös ETA-sopimuksen 54 artiklassa tai vastaavissa kansallisissa säännöksissä tarkoitettu määräävässä asemassa oleva yritys. huomattavan markkinavoiman yritykseksi nimeämisessä ei myöskään mitenkään oteta kantaa siihen, onko kyseinen yritys ETA-sopimuksen 54 artiklassa tai kansallisessa kilpailulainsäädännössä tarkoitettu määräävää markkina-asemaansa väärin käyttävä yritys. Huomattavan markkinavoiman yritykseksi nimeäminen merkitsee pelkästään, että yrityksellä on parhaillaan ja lyhyellä tai keskipitkällä aikavälillä rakenteellisessa mielessä kyseisillä markkinoilla riittävästi markkinavoimaa, jotta se voi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaista ja lopulta kuluttajista riippumattomasti, ja nimeäminen liittyy ainoastaan puitedirektiivin 14 artiklan soveltamiseen.

32. Käytännössä samanaikaisesti voi olla meneillään rinnakkaisia ennakkosääntelyyn ja kilpailuoikeuteen perustuvia menettelyjä erilaisten merkityksellisillä markkinoilla todettujen ongelmien ratkaisemiseksi (16). Näin ollen kilpailuviranomaiset voivat laatia omia markkina-analyysejään ja asettaa tarvittavia kilpailuoikeudellisia seuraamuksia kansallisten sääntelyviranomaisten alakohtaisten toimien rinnalla. On kuitenkin huomattava, että eri sääntelijöiden toteuttaessa samanaikaisesti korjaavia toimenpiteitä toimenpiteet kohdistuvat keskenään erilaisiin ongelmiin kyseisillä markkinoilla. Kansallisten sääntelyviranomaisten huomattavan markkinavoiman yrityksille asettamilla ennakkovelvoitteilla pyritään asiaa koskevissa direktiiveissä säädettyihin tavoitteisiin, kun taas kilpailuoikeudellisilla seuraamuksilla pyritään rankaisemaan sopimuksista tai väärinkäytöksistä, jotka rajoittavat tai vääristävät kilpailua kyseisillä markkinoilla.

33. Puitedirektiivin johdanto-osan 27 kappaleessa todetaan, että vielä kehitysasteella olevilla markkinoilla, joilla tosiasiallisella markkinajohtajalla on todennäköisesti huomattava markkinaosuus, ei tulisi harjoittaa tarpeetonta ennakkosääntelyä. Syynä tähän on se, että ennenaikainen ennakkosääntely voisi vaikuttaa haitallisesti kilpailuolosuhteiden muotoutumiseen uusilla ja kehittymässä olevilla markkinoilla. Toisaalta olisi kuitenkin estettävä tällaisten kehittyvien markkinoiden sulkeutuminen kokonaan markkinajohtajan haltuun. Ottamatta kantaa kilpailuviranomaisten toimien tarpeellisuuteen yksittäisissä tapauksissa voidaan todeta, että kansallisten sääntelyviranomaisten olisi varmistettava, että ne voivat kaikilta osin perustella mahdollisen aikaisessa vaiheessa toteutetun ennakkosääntelyn kehittymässä olevilla markkinoilla, varsinkin kun niillä on aina mahdollisuus puuttua markkinoiden toimintaan myöhemmässä vaiheessa kyseisten markkinoiden säännöllisen uudelleentarkastelun yhteydessä.

2. MARKKINOIDEN MÄÄRITTELY

2.1. Johdanto

34. Vuonna 1994 julkaistuissa kilpailua koskevissa suuntaviivoissa (17) valvontaviranomainen totesi, että merkityksellisten markkinoiden määrittelyyn nopean teknologisen kehityksen aloilla — kuten telealalla — liittyy vaikeuksia. Vaikka tämä näkemys pitää nykyisinkin paikkansa sähköisen viestinnän alalla, valvontaviranomainen on komission ohella kuitenkin saanut kyseisten suuntaviivojen julkaisemisen jälkeen huomattavasti kokemusta ETA:n kilpailusääntöjen soveltamisesta tällä dynaamisella alalla, jota muokkaavat jatkuvat teknologian muutokset ja innovaatiot. Kokemus perustuu siihen, että valvontaviranomainen on hallinnoinut alan siirtymistä monopolirakenteesta kilpailuun. On kuitenkin muistettava, että näiden ohjeiden tarkoituksena ei ole selittää, miten ETA:n kilpailusääntöjä yleensä sovelletaan sähköisen viestinnän alalla, vaan pyrkimyksenä on keskittyä vain i) markkinoiden määrittelyyn; ja ii) puitedirektiivin 14 artiklassa tarkoitetun huomattavan markkinavoiman määrittämiseen liittyviin kysymyksiin.

35. Arvioitaessa, onko yrityksellä huomattavaa markkinavoimaa — eli onko yrityksellä ”sellaista taloudellista vaikutusvaltaa, jonka turvin se voi toimia huomattavassa määrin kilpailijoista, asiakkaista ja lopulta kuluttajasta riippumattomasti” (18) — merkityksellisten markkinoiden määritteleminen on olennaisen tärkeää, sillä todellista kilpailua voidaan arvioida vain suhteessa näin määriteltyihin markkinoihin (19). Merkityksellisten markkinoiden käsitteen käyttö edellyttää, että tuotteet ja palvelut, jotka muodostavat markkinat, kuvataan ja markkinoiden maantieteellinen laajuus arvioidaan (tässä tekstissä nimityksiä ”tuote” ja ”palvelu” käytetään toisiaan korvaavasti). On muistettava, että vuoden 1998 sääntelyjärjestelmän mukaisesti määritellyt merkitykselliset markkinat erosivat kilpailuoikeudellisiin tarkoituksiin määritellyistä markkinoista, sillä ne perustuivat eräisiin viestintäyhteyden kokonaisvaltaiseen tarkasteluun liittyviin erityispiirteisiin enemmänkin kuin kilpailuoikeudellisessa analyysissa sovellettuihin kysyntä- ja tarjontakriteereihin (20).

36. Markkinoiden määritteleminen ei ole mekaaninen tai abstrakti toimenpide, vaan se edellyttää kaikkien saatavilla olevien, aikaisempaa markkinakäyttäytymistä kuvaavien tietojen analysointia ja tietyn alan toimintamekanismien kokonaisvaltaista ymmärtämistä. Dynaamista lähestymistapaa tarvitaan tilastollisen lähestymistavan sijasta erityisesti silloin kun tehdään ennakoivaa, tulevaisuuteen suuntautuvaa markkina-analyysiä (21). Tässä mielessä kaikki kansallisten sääntelyviranomaisten, kilpailuviranomaisten tai valvontaviranomaisen ja komission ETA:n kilpailusääntöjen soveltamisesta telealalla saamat kokemukset ovat erityisen hyödyllisiä sovellettaessa puitedirektiivin 15 artiklaa. Kaikkia kansallisten sääntelyviranomaisten (tai kilpailuviranomaisten) tehtävissään keräämiä tietoja, tekemiä havaintoja tai teettämiä selvityksiä ja raportteja, jotka liittyvät televiestinnän markkinoiden kilpailuolosuhteisiin (edellyttäen tietenkin, että markkinaolosuhteet ovat pysyneet muuttumattomina), pitäisi käyttää lähtökohtana puitedirektiivin 15 artiklan soveltamisessa ja ennakoivassa markkina-analyysissä (22).

37. Tärkeimmät tuote- ja palvelumarkkinat, joilla voi niiden ominaispiirteiden vuoksi olla perusteltua määrätä ennakkosääntelyyn perustuvia velvoitteita, yksilöidään suosituksessa, jonka valvontaviranomainen antaa puitedirektiivin 15 artiklan 1 kohdan nojalla ja mahdollisissa päätöksissä monikansallisista markkinoissa, joita valvontaviranomainen voi päättää tehdä puitedirektiivin 15 artiklan 4 kohdan nojalla. Näin ollen käytännössä kansallisten sääntelyviranomaisten tehtävänä on yleensä määritellä merkityksellisten markkinoiden maantieteellinen laajuus, joskin kansallisilla sääntelyviranomaisilla on puitedirektiivin 15 artiklan 3 kohdan nojalla mahdollisuus määritellä muitakin kuin puitedirektiivin 7 artiklan mukaisessa suosituksessa lueteltuja markkinoita (ks. luku 6 jäljempänä).

38. Ennakoiva analyysi markkinaolosuhteista voi joskus johtaa aikaisempaan markkinakäyttäytymiseen pohjautuvasta markkina-analyysistä poikkeavaan markkinoiden määritelmään (23). Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi kuitenkin myös tällöin pyrittävä säilyttämään menetelmissään mahdollisuuksien mukaan johdonmukainen linja ennakkosääntelyä varten kehitettyjen markkinamääritelmien sekä jälkikäteen tapahtuvaa kilpailusääntöjen soveltamista varten kehitettyjen markkinamääritelmien välillä. Tästä huolimatta, kuten puitedirektiivin 15 artiklan 1 kohdassa ja näiden ohjeiden 1 luvussa todetaan, alakohtaisessa sääntelyssä käytetyt markkinamääritelmät eivät rajoita markkinoiden määrittelemistä kilpailuoikeudellisiin tarkoituksiin yksittäistapauksissa.

2.2. Merkityksellisten markkinoiden tärkeimmät määrittelyperusteet

39. Se, muodostaako tuotteen tai palvelun tarjoaminen tietyllä maantieteellisellä alueella merkitykselliset markkinat, riippuu siitä, esiintyykö niillä valmistajan (valmistajien) tai palvelun tarjoajan (tarjoajien) hinnoitteluun vaikuttavaa kilpailupainetta. Kun arvioidaan yrityksen toimintaa markkinoilla, on otettava huomioon kaksi pääasiallista kilpailupaineen aiheuttajaa eli i) kysynnän; ja ii) tarjonnan korvattavuus. Yrityksen toimintaan vaikuttaa myös kolmas kilpailupainetta aiheuttava tekijä eli potentiaalinen kilpailu. Potentiaalisen kilpailun ja tarjonnan korvattavuuden ero on siinä, että tarjonnan ollessa korvattavissa markkinat reagoivat nopeasti hinnankorotuksiin, kun taas potentiaalisen kilpailun tilanteessa markkinatulokkaat saattavat tarvita pidemmän ajan tarjontansa tuomiseen markkinoille. Tarjonnan korvaamiseen ei liity huomattavia lisäkustannuksia, kun taas potentiaalisen kilpailun tulo markkinoille edellyttää merkittäviä kiinteitä kertakustannuksia (24) . Potentiaalisen kilpailun esiintymistä olisi näin ollen arvioitava tutkittaessa, onko markkinoilla puitedirektiivissä tarkoitettua todellista kilpailua ja onko markkinoilla huomattavan markkinavoiman yrityksiä (25).

40. Kysynnän korvattavuutta käytetään mittaamaan sitä, kuinka valmiita kuluttajat ovat vaihtamaan kyseessä olevat palvelut tai tuotteet toisiin palveluihin tai tuotteisiin (26). Tarjonnan korvattavuus puolestaan osoittaa, voisivatko muut kuin kyseisten tuotteiden valmistajat tai palvelujen tarjoajat heti tai lyhyellä aikavälillä siirtyä näiden tuotteiden valmistukseen tai palvelujen tarjontaan ilman huomattavia lisäkustannuksia.

41. Yksi mahdollinen tapa arvioida kysynnän tai tarjonnan korvattavuutta on ns. monopolitesti (27). Tällä testillä kansalliset sääntelyviranomaiset selvittävät, mitä tapahtuisi, jos tietyn tuotteen tai palvelun hintaan tehtäisiin pysyvästi pieni mutta huomattava korotus tilanteessa, jossa muiden tuotteiden tai palvelujen hintojen oletetaan pysyvän vakiona (jäljempänä ”suhteellinen hinnankorotus”). Vaikka tarkoituksenmukainen hinnankorotus vaihteleekin tapauksittain, kansallisten sääntelyviranomaisten pitäisi yleensä tarkastella asiakkaiden (kuluttajien tai yritysten) reaktioita pysyvään 5–10 prosentin hinnankorotukseen (28). Kyseisten kuluttajien tai yritysten reaktiot auttavat määrittelemään, onko markkinoilla korvaavia tuotteita ja jos niitä on, niin miten merkitykselliset tuotemarkkinat olisi rajattava (29).

42. Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi aluksi sovellettava tätä testiä yhteen sellaisella maantieteellisellä alueella tarjottuun sähköisen viestinnän tuotteeseen tai palveluun, jonka ominaisuudet voisivat oikeuttaa sääntelyyn perustuvien velvoitteiden määräämisen. Tämän jälkeen testiin lisätään muita tuotteita tai alueita sen perusteella, aiheuttaako näiden tuotteiden tai alueiden kilpailu painetta ensiksi tarkastellun tuotteen tai palvelun hintaan. Koska tietyn tuoteryhmän suhteellinen hinnankorotus (30) johtaa todennäköisesti myynnin jonkinasteiseen vähenemiseen, on olennaista selvittää, riittäisikö myynnin väheneminen kumoamaan hinnankorotuksen myötä lisääntyvät tuotot. Kysynnän ja tarjonnan korvattavuuden arviointi on tapa mitata myynnin todennäköistä vähenemistä ja näin määritellä merkityksellisten markkinoiden laajuus.

43. Periaatteessa monopolitesti soveltuu vain sellaisiin tuotteisiin tai palveluihin, joiden hinta määräytyy vapaasti eikä ole sääntelyn kohteena. Näin ollen oletuksena on, että nykyiset hinnat on asetettu kilpailuun perustuvalle tasolle. Sen sijaan jos palvelua tai tuotetta tarjotaan säänneltyyn kustannusperusteiseen hintaan, tällainen hinta oletetaan asetetuksi muunlaisessa markkinatilanteessa kilpailukykyistä hintaa vastaavalle tasolle, ellei näyttöä muusta ole, ja sitä pidetään lähtökohtana sovellettaessa monopolitestiä (31). Jos tietyn tuotteen tai palvelun kysyntäjousto on suuri jopa suhteellisesti kilpailukykyisillä hinnoilla, kyseisellä yrityksellä ei ole huomattavaa markkinavoimaa. Jos jousto on suuri jopa nykyisillä hinnoilla, se voi tarkoittaa vain sitä, että kyseinen yritys on jo hyödyntänyt markkina-asemaansa niin paljon, että lisäkorotus ei enää lisää sen voittoja. Tällaisessa tapauksessa monopolitestin soveltaminen voi johtaa erilaiseen markkinoiden määritelmään kuin tilanteessa, jossa hinnat olisi asetettu kilpailuun perustuvalle tasolle (32). Kaikissa markkinamääritelmissä on siis otettava huomioon tämän ongelman mahdollisuus. Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi kuitenkin lähdettävä siitä, että vallitseva hintataso muodostaa kohtuullisesti katsoen lähtökohdan asiaan liittyvissä analyyseissä, ellei muusta ole näyttöä.

44. Jos kansalliset sääntelyviranomaiset päättävät käyttää monopolitestiä, sitä olisi sovellettava, kunnes voidaan todeta, että suhteellinen hinnankorotus määritellyillä maantieteellisillä markkinoilla ja tuotemarkkinoilla ei johda siihen, että kuluttajat siirtyvät saatavilla oleviin korvaaviin tuotteisiin tai palveluihin tai käyttämään toisilla alueilla sijaitsevia toimittajia.

2.2.1. Merkitykselliset tuote- ja palvelumarkkinat

45. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkityksellisiin tuote- tai palvelumarkkinoihin kuuluvat tuotteet tai palvelut, jotka voidaan korvata toisillaan tai jotka ovat riittävässä määrin vaihdettavissa toisiinsa paitsi niiden objektiivisten ominaisuuksien perusteella, joiden vuoksi tuotteilla tai palveluilla voidaan tyydyttää kuluttajien jatkuvat tarpeet sekä hinnan ja käyttötarkoituksen perusteella, myös merkityksellisillä markkinoilla vallitsevien kilpailuolosuhteiden perusteella sekä kysynnän ja tarjonnan rakenteen perusteella (33). Tuotteet tai palvelut, joita voidaan korvata toisillaan vain rajoitetusti, eivät kuulu samoihin markkinoihin (34). Kansallisten sääntelyviranomaisten pitäisi siis aloittaa merkityksellisten tuote- tai palvelumarkkinoiden määrittely ryhmittelemällä tuotteet tai palvelut, joita kuluttajat jo käyttävät samoihin tarkoituksiin (loppukäyttö).

46. Vaikka tuotteen tai palvelun lopullinen käyttötarkoitus liittyy läheisesti sen fyysisiin ominaisuuksiin, erilaisia tuotteita tai palveluja voidaan käyttää samaan tarkoitukseen. Kuluttajat voivat esimerkiksi käyttää eri palveluja, kuten kaapeli- ja satelliittiyhteyksiä, samaan tarkoitukseen eli Internetin käyttämiseen. Tällöin molemmat palvelut (kaapeli- ja satelliittiyhteyspalvelut) voidaan sisällyttää samoille tuotemarkkinoille. Toisaalta vaikka haku- ja matkaviestintäpalvelut voivat näyttää saman palvelun tarjoamiselta (eli tekstiviestien välittämiseltä kaksisuuntaisesti), niiden voidaan katsoa kuuluvan erillisille tuotemarkkinoille, koska kuluttajat suhtautuvat niihin eri tavoin niiden toiminnan ja lopullisen käyttötarkoituksen perusteella.

47. Tietyn tuotteen tai palvelun hinnoittelun ja tarjonnan erot voivat merkitä, että niillä on myös eri käyttäjäkunta. Tutkimalla hintoja kansalliset sääntelyviranomaiset voivat määritellä erilliset markkinat yritysasiakkaille ja yksityishenkilöille pitkälti saman palvelun osalta. Esimerkiksi kansainvälisiä sähköisen viestinnän vähittäispalveluja tarjoavat operaattorit voivat eriyttää kotitalous- ja yritysasiakkaat soveltamalla eri hinnoittelua ja alennuksia. Tämän perusteella valvontaviranomainen on komission ohella päättänyt, että kyseiset kaksi asiakasryhmää muodostavat erilliset markkinat näiden palvelujen osalta (ks. jäljempänä). Jotta tuotteita voitaisiin pitää kysynnässä toisensa korvaavina, niiden hinnan ei kuitenkaan tarvitse olla sama. Alhaisempaan hintaan tarjottava heikompilaatuinen tuote tai palvelu voi hyvinkin olla todellinen korvaaja korkealaatuisemmalle kalliimmalle tuotteelle. Olennaista tässä yhteydessä on se, miten kuluttajat todennäköisesti reagoisivat suhteelliseen hinnankorotukseen (35).

48. Sähköisen viestinnän eri tuotteiden välinen korvattavuus kasvaa eri teknologioiden lähentymisen myötä. Digitaalisten järjestelmien käyttö lisää eri teknologiaa hyödyntävien verkkopalvelujen suorituskyvyn ja ominaisuuksien samankaltaisuutta. Esimerkiksi Internetin kaltaista pakettikytkentäistä verkkoa voidaan käyttää digitaaliseen puheensiirtoon ja näin kilpailla perinteisten puheensiirtopalvelujen kanssa (36).

49. Kansallisten sääntelyviranomaisten on siis arvioitava tuotteita tai palveluja, joiden objektiiviset ominaisuudet, hinnat ja suunniteltu käyttötarkoitus tekevät niistä riittävässä määrin keskenään vaihdettavia. Jotta markkinoiden määritelmää koskeva analyysi olisi täydellinen, kansallisten sääntelyviranomaisten pitäisi lisäksi tutkia tarvittaessa vallitsevia kysynnän ja tarjonnan korvattavuuden edellytyksiä soveltamalla monopolitestiä.

2.2.1.1. Kysynnän korvattavuus

50. Kysynnän korvattavuuden avulla kansalliset sääntelyviranomaiset voivat määritellä sellaiset korvaavat tuotteet tai tuoteryhmät, joiden käyttöön kuluttajat voisivat helposti siirtyä, jos tietyn tuotteen hintaa suhteellisesti korotettaisiin. Määrittäessään kysynnän korvattavuutta kansallisten sääntelyviranomaisten olisi hyödynnettävä aikaisemmasta kuluttajakäyttäytymisestä kertovia tietoja. Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi tutkittava mahdollisten kilpailevien tuotteiden aikaisempaa hintakehitystä, tilastoja hintojen muutoksista ja soveltuvia tariffitietoja, jos tällaisia tietoja on saatavilla. Tällaisissa tilanteissa olisi lisäksi kiinnitettävä asianmukaista huomioita tietoihin, jotka osoittavat, että kuluttajat ovat aikaisemmin vaihtaneet nopeasti toisiin tuotteisiin tai palveluihin hintojen muuttuessa. Tällaisten tietojen puuttuessa ja jos se on muutoin tarpeen, kansallisten sääntelyviranomaisten on pyrittävä arvioimaan kuluttajien ja palveluntarjoajien todennäköisiä reaktioita kyseisen palvelun suhteelliseen hinnankorotukseen.

51. Kuluttajien mahdollisuuksia korvata tuote tai palvelu toisella, kun hintoihin tehdään pysyvästi pieni mutta huomattava korotus, voivat kuitenkin rajoittaa huomattavat vaihtamiskustannukset. Kuluttajat, jotka ovat investoineet teknologiaan tai tehneet muita tarvittavia investointeja palvelun saamiseksi tai tuotteen käyttämiseksi, voivat olla haluttomia maksamaan mahdollisia lisäkustannuksia, joita aiheutuu siirtymisestä muutoin korvaavan palvelun tai tuotteen käyttöön. Vastaavasti tietyn operaattorin asiakkaat voivat olla myös sidottuja pitkäaikaisiin sopimuksiin, tai korkeat päätelaitteen vaihtamiskustannukset estävät siirtymisen toiseen tuotteeseen tai palveluun. Kun loppukäyttäjille aiheutuu merkittäviä kustannuksia tuotteen A vaihtamisesta tuotteeseen B, näiden kahden tuotteen ei pidä katsoa kuuluvan samoille merkityksellisille markkinoille (37).

52. Kysynnän korvattavuudessa keskitytään tuotteiden tai palvelujen keskinäiseen vaihdettavuuteen ostajan näkökulmasta. Tuotemarkkinoiden asianmukainen rajaaminen voi kuitenkin vaatia tarjonnan mahdollisen korvattavuuden lähempää tarkastelua.

2.2.1.2. Tarjonnan korvattavuus

53. Arvioidessaan tarjonnan korvattavuutta kansalliset sääntelyviranomaiset voivat ottaa huomioon myös sen, kuinka todennäköistä on, että yritykset, jotka eivät kyseisellä hetkellä toimi merkityksellisillä tuotemarkkinoilla, päättäisivät tulla markkinoille kohtuullisessa ajan kuluessa (38) suhteellisen hinnankorotuksen vuoksi (kun pysyvä korotus on pieni mutta huomattava). Jos kokonaiskustannukset siirtymisestä kyseisen tuotteen tuotantoon ovat suhteellisen pienet, kyseinen tuote voidaan sisällyttää merkityksellisten tuotemarkkinoiden määritelmään. Vaikka kilpailevalla yrityksellä olisikin käytettävissään sellaisia resursseja, joita tarvitaan tietyn palvelun tarjontaan, tällä ei ole merkitystä, jos kyseisten palvelujen markkinointi ja kannattava tarjonta edellyttää huomattavia lisäinvestointeja (39). Lisäksi kansallisten sääntelyviranomaisten on varmistettava, käyttäisikö tietty toimija todella tuotantoresurssejaan tai siirtäisikö se niitä kyseisen tuotteen valmistamiseen tai palvelun tarjoamiseen (esim. onko toimijan kapasiteetti sidottu pitkäaikaisilla toimitussopimuksilla jne.). Täysin teoreettinen tarjonnan korvattavuus ei riitä markkinoiden määrittelyssä.

54. Lisäksi olisi kiinnitettävä huomiota voimassa oleviin lakisääteisiin tai muihin sääntelyyn perustuviin vaatimuksiin, jotka voisivat vaikeuttaa kohtuullisessa ajassa tapahtuvaa tuloa merkityksellisille markkinoille ja näin ollen heikentää tarjonnan korvattavuutta. Esimerkiksi viivästykset ja esteet tehtäessä yhteenliittämistä tai rinnakkain sijoittamista koskevia sopimuksia, neuvoteltaessa jonkin muun tyyppisistä verkkojen käyttöoikeuksista tai oikeuksien saamisesta verkon laajentamiseen (40) voivat aiheuttaa sen, että uusien palvelujen tarjoaminen ja mahdollisten kilpailijoiden uusien verkkojen käyttöönotto on epätodennäköistä lyhyellä aikavälillä.

55. Edellä esitetystä ilmenee, että tarjonnan korvattavuutta voidaan hyödyntää paitsi merkityksellisten markkinoiden määrittelyssä myös markkinatoimijoiden määrän arvioinnissa.

2.2.2. Maantieteelliset markkinat

56. Merkityksellisten tuotemarkkinoiden määrittelemisen jälkeen on määriteltävä markkinoiden maantieteellinen laajuus. Vasta sen jälkeen kun tuote- tai palvelumarkkinoiden maantieteellinen laajuus on määritelty, kansalliset sääntelyviranomaiset voivat kunnolla arvioida, onko kyseisillä markkinoilla huomattavan markkinavoiman toimijoita.

57. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkitykselliset maantieteelliset markkinat muodostuvat alueesta, jolla asianomaiset yritykset osallistuvat kyseisten tuotteiden tai palvelujen tarjoamiseen ja kysyntään ja jolla kilpailuolosuhteet ovat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset ja joka voidaan erottaa lähialueista, joilla kilpailuolosuhteet ovat selvästi erilaiset (41). Maantieteellisten markkinoiden määritelmä ei edellytä, että tuotteiden tai palvelujen tarjoajien väliset kilpailuolosuhteet olisivat täysin samat. Riittää, että kilpailuolosuhteet ovat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset. Näin ollen vain alueiden, joilla kilpailuolosuhteet ovat erilaiset, ei voida katsoa muodostavan yhtenäisiä markkinoita (42).

58. Maantieteellisten markkinoiden rajaamisprosessi etenee kysynnän ja tarjonnan korvattavuuden osalta edellä kuvattuja periaatteita vastaavalla tavalla ja tarkastelemalla suhteellisen hinnankorotuksen vaikutuksia.

59. Kysynnän korvattavuuden osalta kansallisten sääntelyviranomaisten pitäisi arvioida pääasiassa kuluttajien mieltymyksiä ja vallitsevia maantieteellisiä ostotottumuksia. Erityisesti kielelliset syyt voivat selittää, miksi tiettyjä palveluja ei ole saatavilla tai niitä ei markkinoida eri kielialueilla. Tarjonnan korvattavuuden osalta olisi tutkittava, voidaanko osoittaa, että suhteellisen hinnankorotuksen tapauksessa merkityksellisille markkinoille voisi lyhyellä aikavälillä tulla yrityksiä, jotka eivät kyseisellä hetkellä toimi kyseisillä markkinoilla. Jos tällaisia yrityksiä on, markkinoiden määritelmää olisi laajennettava kattamaan myös ne.

60. Sähköisen viestinnän alalla merkityksellisten markkinoiden maantieteellinen laajuus on perinteisesti määritetty seuraavia kriteerejä soveltamalla (43): a) verkon kattama alue (44); ja b) lakisääteisten ja muiden sääntelyyn perustuvien velvoitteiden olemassaolo (45).

61. Näiden pääasiallisten kriteerien perusteella (46) maantieteelliset markkinat voidaan katsoa paikallisiksi, alueellisiksi, kansallisiksi tai kahden tai useamman maan alueen kattaviksi (esimerkiksi yleiseurooppalaiset, ETAn laajuiset tai maailmanlaajuiset markkinat).

2.2.3. Muita markkinoiden määrittelyyn liittyviä kysymyksiä

62. Ennakkosääntelyn tarkoituksiin merkitykselliset markkinat voidaan poikkeustapauksissa määritellä myös reittikohtaisesti. Etenkin kun tarkastellaan kansainvälisten sähköisen viestinnän vähittäis- tai tukkupalvelujen markkinoiden laajuutta, voi olla asianmukaista tarkastella maa- tai kaupunkipareja erillisinä markkinoina (47). Kysyntäpuolella puhelun välittäminen tiettyyn maahan ei luonnollisestikaan ole korvattavissa saman puhelun välittämisellä toiseen maahan. Toisaalta vastaus siihen, ovatko välilliset siirtopalvelut — eli saman puhelun reitittäminen uudelleen tai ohjaaminen kolmannen maan kautta — tarjonnan kannalta todella korvattavissa toisillaan, riippuu markkinoiden erityispiirteistä. Tästä pitäisikin päättää tapauskohtaisesti (48). Kahdenvälisellä reitillä tarjottavien palvelujen markkinat olisivat kuitenkin laajuudeltaan valtakunnalliset, sillä kysyntä- ja tarjontarakenteet reitin eri päissä liittyisivät todennäköisesti erilaisiin markkinarakenteisiin (49).

63. Markkinoiden määrittelemistä koskevassa tiedonannossaan valvontaviranomainen mainitsi eräitä tapauksia, joissa merkityksellisten markkinoiden rajoja saatetaan laajentaa sellaisten tuotteiden tai maantieteellisten alueiden huomioon ottamiseksi, jotka eivät suoraan korvaa toisiaan mutta joiden pitäisi sisältyä markkinoiden määritelmään ns. korvaavien ketjujen vuoksi (50). Tällaisista korvaavista ketjuista on kyse silloin kun voidaan osoittaa, että vaikka tuote A ja tuote C eivät olekaan suoraan toisensa korvaavia tuotteita, tuotteella B voidaan korvata sekä tuote A että tuote C. Tästä syystä tuote A ja tuote C voivat kuulua samoille tuotemarkkinoille, koska molempien hinnoitteluvapautta rajoittaa se, että ne ovat korvattavissa tuotteella B. Samaa päättelyä sovelletaan myös maantieteellisten markkinoiden määrittelyssä. Koska vaarana on laajentaa merkityksellisiä markkinoita perusteettomasti, korvaavia ketjua koskeville päätelmille on oltava asianmukaiset todisteet (51).

2.3. Komission käytäntö

64. Komissio on tehnyt asetuksen N:o 17 ja sulautuma-asetuksen nojalla useita sähköisen viestinnän alaa koskevia päätöksiä. Näistä päätöksistä voi olla kansallisille sääntelyviranomaisille erityistä hyötyä, koska niissä selvitellään menetelmiä, joita komissio käyttää merkityksellisten markkinoiden määrittelyssä (52). Kuten edellä todettiin, jatkuvan innovoinnin ja eri teknologioiden nopean lähentymisen leimaamalla alalla on kuitenkin selvää, että vaarana on nykyisten markkinoiden määritelmien muuttuminen virheellisiksi tai merkityksettömiksi lähitulevaisuudessa (53). Myöskään ETA:n kilpailulainsäädännön nojalla tehdyt markkinamääritelmät eivät rajoita markkinoiden määrittelyä uudessa sääntelyjärjestelmässä, koska markkina-analyysin asiayhteys ja tarkasteluväli voi olla erilainen (54).

65. Kuten liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa todettiin, sähköisen viestinnän alalla on otettava huomioon ainakin kahdenlaiset merkitykselliset markkinat: loppukäyttäjille tarjotut palvelut (palvelumarkkinat) ja tällaisten palvelujen tarjoamiseksi välttämättömien toiminteiden tarjoaminen (käyttöoikeuksien markkinat) (55). Näiden kahden laaja-alaisen markkinoiden määritelmän lisäksi markkinoita voidaan jakaa pienempiin segmentteihin kysynnän ja tarjonnan luonteesta riippuen.

66. Valvontaviranomainen ja komissio tekevät päätöksenteossaan yleensä eron palvelujen tarjonnan ja perustana toimivan verkkoinfrastruktuurin tarjonnan välillä. Infrastruktuurin tarjonnan osalta komissio on esimerkiksi määritellyt eri markkinat paikallis-, kauko- ja ulkomaan siirtoyhteyksien tarjonnalle (56). Kiinteän verkon palvelujen osalta komissio on erotellut toisistaan tilaajille vähittäismyynnissä tarjottavat yhteydet kytkentäisiin puheensiirtopalveluihin (paikallis-, kauko- ja ulkomaanpuhelut), operaattoreille tukkumyynnissä tarjottavat yhteydet verkkoihin (paikallis-, kauko- ja ulkomaanyhteydet) sekä yrityksille tarjottavat datasiirtopalvelut (57). Kiinteän verkon puheensiirron vähittäispalveluissa komissio on lisäksi erottanut toisistaan liittymän avausmaksun ja sen kuukausivuokran (58). Vähittäispalveluja tarjotaan kahdelle käyttäjäryhmälle eli kotitalouksille ja yrityksille. Yritysasiakkaat voidaan ehkä jakaa edelleen toisaalta ammatinharjoittajiin, pieniin ja keskisuuriin yrityksiin ja toisaalta suuryrityksiin (59). Kun tarkastellaan kiinteän puhelinverkon palveluja kotitalouksille, kysyntä- ja tarjontarakenteet osoittavat, että nykyisin tarjotaan kahta pääpalvelutyyppiä: perinteisiä kiinteän verkon palveluja (puheensiirto ja kapeakaistainen tiedonsiirto) ja nopeita tiedonsiirtopalveluja (nykyisin xDSL-palveluina) (60).

67. Matkaviestintäpalvelujen tarjonnasta komissio on todennut, että matkapuhelinpalvelut ja kiinteän verkon puheensiirtopalvelut muodostavat kysynnän kannalta erilliset markkinat (61). Komission hankkimat tiedot matkaviestinnän markkinoista osoittavat, että matkaviestinnän palvelujen markkinat kattavat sekä GSM 900- ja GSM 1800 ‐järjestelmät että mahdollisesti analogiset järjestelmät (62).

68. Komissio on todennut, että edellä mainitut käyttöoikeusmarkkinat kattavat kaikenlaiset infrastruktuurit, joita voidaan käyttää tietyn palvelun tarjoamiseen (63). Se, jaetaanko verkkoinfrastruktuurien markkinat niin moneen alasegmenttiin kuin infrastruktuurimuotoja on, riippuu tällaisten (vaihtoehtoisten) verkkojen korvattavuudesta (64). Arviointi olisi toteutettava sen mukaan, mille käyttäjäryhmälle verkkoa tarjotaan. Tästä syystä olisi erotettava toisistaan infrastruktuurin tarjoaminen muille operaattoreille (tukkutaso) ja loppukäyttäjille (vähittäistaso) (65). Vähittäistasolla markkinat voidaan vielä jakaa yritysasiakkaisiin ja kotitalouksiin (66).

69. Kun tarjottava palvelu koskee vain tietyn verkon asiakkaina olevia loppukäyttäjiä, yhteys kyseisen verkon liityntäpisteisiin voi hyvinkin muodostaa merkitykselliset tuotemarkkinat. Tästä ei kuitenkaan ole kyse, jos voidaan osoittaa, että samat palvelut voidaan tarjota samalle käyttäjäryhmälle helposti vaihtoehtoisen kilpailevan verkon kautta. Tilaajayhteyksien eriytetystä tarjonnasta antamassaan tiedonannossa (67) komissio totesi, että vaikka yleisen puhelinverkon lisäksi kotitalouksille suunnattujen nopeiden viestintäpalvelujen vaihtoehtoisia tarjoajia onkin olemassa (valokuituverkko, kiinteän verkon langaton tilaajayhteys tai kehittyneemmät televisioverkot), minkään vaihtoehdon ei voida katsoa korvaavan kiinteää tilaajayhteysinfrastruktuuria (68). Tulevaisuuden innovaatiot ja teknologian kehitys saattavat kuitenkin edellyttää toisenlaisia johtopäätöksiä (69).

70. Matkaviestinnän verkkoyhteydet voidaan määritellä kaksien mahdollisesti erillisten markkinoiden perusteella: puhelinliikenteen välittäminen lähdeverkossa (originointi) ja puhelinliikenteen välittäminen kohdeverkossa (terminointi). Tässä suhteessa pitäisi yleensä määritellä markkinoiden rakennetta ja toimintaa koskevan analyysin perusteella, koskevatko matkaviestintäverkon käyttöoikeuksien markkinat yksittäistä verkkoa vai koskevatko ne kaikkia matkaviestintäverkkoja (70).

3. HUOMATTAVAN MARKKINAVOIMAN (MÄÄRÄÄVÄN ASEMAN) ARVIOINTI

71. Puitedirektiivin 14 artiklan mukaan ”yrityksen katsotaan olevan merkittävässä markkina-asemassa, jos sillä on yksin tai yhdessä muiden kanssa määräävää markkina-asemaa vastaavaa sellaista taloudellista vaikutusvaltaa, jonka turvin se voi toimia huomattavassa määrin kilpailijoista, asiakkaista ja lopulta kuluttajista riippumattomasti”. Tämä vastaa tulkintaa, jonka tuomioistuimen oikeuskäytäntö antaa EY:n perustamissopimuksen 82 artiklassa tarkoitetulle määräävälle asemalle (71). Uudessa järjestelmässä määritellään huomattava markkinavoima (eli puitedirektiivissä tarkoitettu merkittävä markkina-asema) samansuuntaisesti kuin tuomioistuin on määritellyt EY:n perustamissopimuksen 82 artiklassa (72) sekä ETA-sopimuksen 54 artiklassa tarkoitetun määräävän aseman. Tästä seuraa, että kansallisten sääntelyviranomaisten on huomattavan markkinavoiman uutta määritelmää soveltaessaan huolehdittava siitä, että niiden päätökset ovat linjassa EFTAn tuomioistuimen ja yhteisöjen tuomioistuimen määräävää asemaa koskevan oikeuskäytännön kanssa (73) sekä otettava huomioon komission käytäntö. Merkittävän markkina-aseman uuden määritelmän soveltaminen ennakolta edellyttää kuitenkin tiettyjä metodologisia muutoksia markkina-aseman arviointitapaan. Kun kansalliset sääntelyviranomaiset arvioivat ennakolta, onko yhdellä tai useammalla yrityksellä määräävä asema merkityksellisillä markkinoilla, ne periaatteessa turvautuvat erilaisiin olettamuksiin ja odotuksiin kuin EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaa ja ETA-sopimuksen 54 artiklaa väitetyn väärinkäytöksen tutkinnan yhteydessä jälkeen päin soveltava kilpailuviranomainen (74). Aikaisempaa toimintaa ja käyttäytymistä koskevien todisteiden ja tietojen puuttuessa markkina-analyysi on usein tehtävä pääasiassa tulevaisuutta koskevien arviointien perusteella. Kansallisten sääntelyviranomaisten tekemän markkina-analyysin tarkkuus riippuu näin ollen siitä tiedosta, joka on päätöksentekohetkellä saatavilla.

72. Se, että kansallisten sääntelyviranomaisten alustavat markkinaennusteet eivät lopulta toteudu, ei välttämättä merkitse, että tiettyä asiaa koskeva päätös sen tekohetkellä olisi ristiriidassa puitedirektiivin kanssa. Kun kansalliset sääntelyviranomaiset soveltavat määräävän aseman käsitettä ennakolta, niillä on oltava harkintavaltaa, joka on suhteutettu arvioitavina olevien taloudellisten, toiminnallisten ja oikeudellisten tilanteiden monimutkaiseen luonteeseen. Puitedirektiivin mukaan kansallisten sääntelyviranomaisten on tehtävä markkina-arviointeja säännöllisesti. Näin ollen kansallisilla sääntelyviranomaisilla on tässä yhteydessä mahdollisuus reagoida säännöllisin väliajoin markkinoiden kehitykseen ja toteuttaa tarpeellisiksi katsomiaan toimenpiteitä.

3.1. Huomattavan markkinavoiman arviointiperusteet

73. Kuten Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on korostanut, määräävä asema ei estä jonkinasteista kilpailua markkinoilla. Määräävässä asemassa oleva yritys ei voi määrätä niitä olosuhteita, joiden vallitessa kilpailu kehittyy, mutta se voi kuitenkin vaikuttaa niihin merkittävästi, ja toimia joka tapauksessa mahdollisesta kilpailupaineesta välittämättä niin kauan kuin tällainen käyttäytyminen ei vahingoita sitä itseään (75).

74. Analysoidessaan asiaa jälkeenpäin kilpailuviranomainen saattaa havaita useita erilaisia esimerkkejä markkinakäyttäytymisestä, jotka kaikki kertovat EY:n perustamissopimuksen 82 artiklassa ja/tai ETA-sopimuksen 54 artiklassa tarkoitetusta markkina-asemasta. Sen sijaan ennakkoanalyysissa markkina-asemaa mitataan pääasiassa ottamalla huomioon kyseisen yrityksen mahdollisuus nostaa hintoja tuotantoa rajoittamalla kärsimättä kuitenkaan huomattavaa myynnin tai tulojen menetystä.

75. Potentiaalisten kilpailijoiden olemassaolo voi rajoittaa yrityksen markkinavoimaa (76). Kansallisen sääntelyviranomaisen olisikin otettava huomioon, millä todennäköisyydellä yritykset, jotka eivät vielä toimi kyseisillä merkityksellisillä tuotemarkkinoilla, saattavat keskipitkällä aikavälillä päättää tulla markkinoille pienen mutta merkittävän pysyväisluonteisen hinnannousun seurauksena. Kansallisten sääntelyviranomaisten olisi pidettävä yrityksiä, jotka voivat hinnan noustessa muuttaa tai laajentaa tuotantorakennettaan/palveluvalikoimaansa ja tulla markkinoille, potentiaalisina markkinaosapuolina, vaikka ne eivät vielä valmistaisikaan kyseistä tuotetta tai tarjoaisi kyseistä palvelua.

76. Kuten jäljempänä selitetään, määräävä asema todetaan käyttämällä tiettyjä kriteerejä ja sen arviointi perustuu, kuten edellä on todettu, ennakoivaan markkina-analyysiin, joka perustuu vallitseviin markkinaolosuhteisiin. Markkinaosuuksia käytetään usein markkinavoiman ilmaisimena. Vaikka suuri markkinaosuus ei yksin riitä luomaan huomattavaa markkinavoimaa (määräävää asemaa), on epätodennäköistä, että sellainen yritys olisi määräävässä asemassa, jolla ei ole huomattavaa osuutta merkityksellisistä markkinoista. Näin ollen yrityksillä, joiden markkinaosuus ei ylitä 25 prosenttia, ei todennäköisesti ole (yksin) määräävää asemaa kyseisillä markkinoilla (77). Komission päätöksentekokäytännössä määräävää asemaa aletaan yleensä epäillä, jos yritysten markkinaosuudet ovat yli 40 prosenttia, joskin määräävää asemaa voidaan joissain tapauksissa epäillä myös pienemmillä markkinaosuuksilla (78), koska määräävä asema ei välttämättä edellytä suuria markkinaosuuksia. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan erityisen suuri markkinaosuus — yli 50 prosenttia — on jo sellaisenaan osoitus määräävän aseman olemassaolosta, ellei ole kyse poikkeuksellisista olosuhteista (79). Yrityksellä, jonka markkinaosuus on suuri, voidaan olettaa olevan huomattavaa markkinavoimaa eli sen voidaan katsoa olevan määräävässä asemassa, jos sen markkinaosuus on ollut pidemmän aikaa vakaa (80). Se, että markkinoilla huomattavaa voimaa omaava yritys menettää vähitellen markkinaosuuttaan, saattaa hyvinkin merkitä sitä, että kilpailu markkinoilla lisääntyy, mutta siitä huolimatta voidaan havaita huomattava markkinavoima. Toisaalta muuttuvat markkinaosuudet saattavat kertoa siitä, että merkityksellisillä markkinoilla ei ole markkinavoimaa.

77. Markkinoiden kokoa ja markkinaosuuksia mitattaessa sekä myynnin määrä että myynnin arvo antaa hyödyllistä tietoa (81). Massatuotantotavaran kohdalla määrä on etusijalla, kun taas eriytettyjen tuotteiden (merkkituotteiden) kohdalla usein katsotaan myynnin arvon ja siihen liittyvien markkinaosuuksien paremmin kuvaavan kunkin toimittajan suhteellista asemaa ja vahvuutta. Tarjouskilpailuihin perustuvilla markkinoilla markkinaosuuksien kuvaajana voidaan pitää myös voitettujen ja hävittyjen tarjouskilpailujen määrää (82).

78. Yritysten markkinaosuuksien mittaamisessa käytettävät kriteerit riippuvat merkityksellisten markkinoiden ominaispiirteistä. Kansallisten sääntelyviranomaisten on päätettävä, mitkä ovat sopivimmat kriteerit markkinaosuuksien mittaamiseen. Esimerkiksi kiinteistä yhteyksistä saatavia vuokratuloja, kiinteää vuokralle tarjottavaa siirtokapasiteettia tai kiinteiden yhteyksien liityntäpisteiden määrää on mahdollisia käyttää kriteereinä mitattaessa yrityksen suhteellista vahvuutta kiinteiden yhteyksien markkinoilla. Kuten komissio on osoittanut, pelkkä kiinteiden yhteyksien liityntäpisteiden määrä ei osoita markkinoilla tarjolla olevien kiinteiden yhteyksien eri tyyppejä analogisesta puheensiirrosta huippunopeisiin digitaalisiin yhteyksiin ja lyhyen matkan kiinteistä yhteyksistä pitkien välimatkojen kansainvälisiin yhteyksiin. Kiinteistä yhteyksistä saatavan tulon mittaaminen saattaa olla näistä kahdesta kriteeristä helpompaa ja selkeämpää. Myös vähittäismyyntitulo, puheluminuutit tai kiinteän verkon puhelinliittymien tai puhelinverkko-operaattoreiden tilaajien määrä ovat mahdollisia kriteerejä mitattaessa näillä markkinoilla toimivien yritysten markkinaosuuksia (83). Kun määritellyissä markkinoissa on kyse yhteenliittämisestä, puheluiden välittämisestä asiakkaille kohdeverkkona toimivassa kiinteän liikenteen verkossa tai matkaviestintäverkossa saatavat tulot olisi realistisempi mittari. Näin siksi, että kun käytetään tuloja esimerkiksi puheluminuuttien sijaan, voidaan ottaa huomioon, että puheluminuutit voivat olla eri hintaisia (esim. paikallis-, kauko- ja ulkomaanpuhelut), ja saadaan sellainen markkinaosuuden mittaustulos, joka kuvaa sekä asiakasmäärää että verkon maantieteellistä peittoa (84). Samoista syistä tulot, joita saadaan puheluiden välittämisestä asiakkaille kohdeverkkona toimivassa matkaviestintäverkossa, ovat sopivin tapa mitata matkaviestintäoperaattoreiden markkinaosuutta (85).

79. On syytä korostaa, että määräävän markkina-aseman toteaminen ei voi perustua pelkästään suuriin markkinaosuuksiin. Kuten edellä todetaan, suuret markkinaosuudet luovat ainoastaan mahdollisuuden sille, että kyseinen operaattori voi olla määräävässä asemassa. Näin ollen kansallisten sääntelyviranomaisten olisi tehtävä perusteellinen ja kattava analyysi merkityksellisten markkinoiden taloudellisista piirteistä ennen kuin ne tekevät päätöksen huomattavan markkinavoiman olemassaolosta. Tässä suhteessa seuraavia kriteerejä voidaan käyttää myös mitattaessa yrityksen voimaa, jonka turvin se voisi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaista ja kuluttajista riippumattomasti. Tällaisia kriteerejä ovat muun muassa — yrityksen koko, — vaikeasti toisinnettavan infrastruktuurin hallinta, — tekninen etulyöntiasema tai paremmuus, — tasapainottavan neuvotteluvoiman puuttuminen tai heikkous, — helppo tai etuoikeutettu mahdollisuus hyödyntää pääomamarkkinoita ja rahoituslähteitä, — tuotteiden/palveluiden monipuolisuus (esim. tuote- tai palveluyhdistelmät), — mittakaavaedut, — tuotevarioinnin edut, — vertikaalinen integraatio, — pitkälle kehittynyt jakelu- ja myyntiverkosto, — potentiaalisen kilpailun puuttuminen, — laajentumisen esteet.

80. Mikä tahansa edellä mainittujen kriteerien yhdistelmä voi johtaa määräävään asemaan. Minkään yksittäisen kriteerin täyttyminen ei välttämättä ole ratkaiseva.

81. Määräävän aseman toteaminen riippuu markkinoille pääsyn helppouden arvioinnista. Markkinoille pääsyä estävien tekijöiden puuttuminen itse asiassa periaatteessa estää merkittävän markkinaosuuden omaavan yrityksen muista riippumattoman kilpailunvastaisen käyttäytymisen. Sähköisen viestinnän markkinoille pääsyn esteet ovat usein suuria, ja lainsäädännöstä ja muista säännöksistä johtuvilla vaatimuksilla saatetaan rajoittaa tarjolla olevien toimilupien määrää tai tiettyjen palveluiden tarjoamista (kuten GSM/DCS- tai kolmannen sukupolven matkaviestintäpalvelut). Lisäksi markkinoille pääsyä voi estää se, että merkityksellisille markkinoille pääsy edellyttää mittavia investointeja ja kapasiteetin sitomista pitkäksi ajaksi, jotta toiminnasta voi tulla kannattavaa (86). Suuret markkinoille tulon esteet voivat kuitenkin menettää merkitystään sellaisilla markkinoilla, joilla teknologian kehitys on jatkuvaa. Sähköisen viestinnän markkinoilla kilpailua edistävän tekijän voi muodostaa markkinoilla vielä toimimattomien, mutta potentiaalisten kilpailijoiden taholta tuleva innovaatioiden uhka. Tällaisilla markkinoilla kilpailua olisi arvioitava ennakoivasti ja tulevaisuuteen suuntautuvasti.

82. ”Olennaisten toiminteiden” käsitteen käytöstä huomattavan markkinavoiman uuden määritelmän soveltamisessa ei sähköisen viestinnän alalla ole tällä hetkellä oikeuskäytäntöä. Tällä käsitteellä on kuitenkin merkitystä lähinnä EY:n perustamissopimuksen 82 artiklassa ja/tai ETA-sopimuksen 54 artiklassa tarkoitetun määräävän aseman väärinkäytön yhteydessä, eikä se ole yhtä tärkeä puitedirektiivin 14 artiklassa tarkoitetun merkittävän markkina-aseman eli huomattavan markkinavoiman ennakkoarvioinnissa. Käsitteellä täydennetään nykyisiä määräävässä asemassa oleviin yrityksiin sovellettavia yleisiä velvoitteita ja sitä on sovellettu EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaan ja ETA-sopimuksen 54 artiklaan perustuvissa tapauksissa tietyissä erityistapauksissa esimerkiksi silloin, kun kieltäytyminen tarjoamasta palvelua tai verkkoonpääsyä kolmannelle osapuolelle rajoittaisi uusien markkinoiden tai tuotteiden syntyä tai estäisi sen perustamissopimuksen 82 artiklan b kohdan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan b kohdan vastaisesti. Käsite on siis yleensä liitetty verkkoonpääsykysymyksiin tai tapauksiin, joissa on kyse perustamissopimuksen 82 artiklassa ja ETA-sopimuksen 54 artiklassa tarkoitetusta kieltäytymisestä tarjoamasta palvelua tai tekemästä sopimusta, eikä tapauksiin ole liittynyt syrjivää kohtelua. Nykyisen oikeuskäytännön mukaan tuotetta tai palvelua voidaan pitää ”välttämättömänä” tai ”olennaisena” vain, jos sille ei ole todellista tai mahdollista korvaajaa. Vaikka onkin totta, että yritys, jolla on ”olennainen toiminne”, on lähtökohtaisesti määräävässä asemassa kaikilla kyseisen toiminteen markkinoilla, väittämän vastakohta ei välttämättä pidä aina paikkaansa: se, että tietty toiminne ei ole nykyisen oikeuskäytännön (87) tarkoittamassa mielessä ”olennainen” tai ”korvaamaton” taloudelliselle toiminnalle tietyillä rajatuilla markkinoilla, ei merkitse, etteikö yritys, jolla on kyseinen toiminne, voisi olla määräävässä asemassa. Esimerkiksi verkko-operaattori voi olla määräävässä asemassa vaihtoehtoisten kilpailevien verkkojen olemassaolosta huolimatta, jos sen verkon koko tai merkitys antaa sille mahdollisuuden toimia muista verkko-operaattoreista riippumattomasti (88). Toisin sanoen on tärkeää selvittää, antaako tietty toiminne omistajalleen markkinoilla huomattavaa markkinavoimaa, eikä tämän jälkeen enää ole tarpeen osoittaa, että kyseistä toiminnetta voidaan pitää nykyisessä oikeuskäytännössä tarkoitetussa mielessä ”olennaisena” tai ”korvaamattomana” toiminteena.

83. Edellä sanotusta käy selväksi, että ”olennaisten toiminteiden” käsitteellä ei ole yhtä suurta merkitystä puitedirektiivin 14 artiklan soveltamisessa ennakolta kuin sillä on EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan soveltamisessa jälkikäteen.

3.1.1. Markkinavoiman hyödyntäminen muilla markkinoilla

84. Puitedirektiivin 14 artiklan 3 kohdassa todetaan, että ”jos yritys on tietyillä markkinoilla merkittävässä markkina-asemassa, sen voidaan katsoa olevan merkittävässä markkina-asemassa myös näihin tiiviissä yhteydessä olevilla muilla markkinoilla, jos näiden markkinoiden väliset yhteydet mahdollistavat toisilla markkinoilla saavutetun merkittävän markkina-aseman hyödyntämisen toisilla markkinoilla siten, että kyseisen yrityksen markkina-asema vahvistuu”.

85. Säännös on tarkoitettu sellaista markkinatilannetta varten, joka on verrattavissa tuomioistuimen tuomioon asiassa Tetra Pak II (89) johtaneeseen tilanteeseen. Tuomioistuimen ratkaisun mukaan sellainen yritys, jolla on määräävä asema tietyillä markkinoilla ja johtava asema näistä erillisillä markkinoilla, jotka kuitenkin liittyvät läheisesti ensin mainittuihin markkinoihin, on asemassa, joka on rinnastettavissa määräävään asemaan kaikilla näillä markkinoilla. Koska yritys on ensimmäisillä markkinoilla määräävässä asemassa ja mukana myös niihin läheisesti liittyvillä toissijaisilla markkinoilla, se voi hyödyntää markkina-asemaansa ensimmäisillä markkinoilla ja käyttäytyä asiakkaistaan riippumatta jälkimmäisillä markkinoilla (90). Vaikka markkinat, joilla Tetra Pakin kyseisessä asiassa todettiin olevan määräävässä asemassa, olivatkin horisontaaliset, nykyisessä oikeuskäytännössä tarkoitettuja tiiviitä yhteyksiä ilmenee yleensä vertikaalisesti integroituneilla markkinoilla. Telealalla tilanne on usein tällainen, koska operaattori on usein määräävässä asemassa infrastruktuurimarkkinoilla ja sillä on huomattava markkinaosuus tarjontaketjun loppupään palvelumarkkinoilla (91). Näissä olosuhteissa kansallinen sääntelyviranomainen saattaa todeta, että operaattorilla on huomattavaa markkinavoimaa molemmilla markkinoilla yhdessä. Käytännössä on kuitenkin niin, että jos yrityksellä on todettu olevan huomattavaa markkinavoimaa tarjontaketjun alkupään tukku- tai verkkoonpääsymarkkinoilla, kansalliset sääntelyviranomaiset voivat yleensä estää tällaisen voiman hyödyntämisen tai siirtymisen alempana tarjontaketjussa oleville vähittäis- tai palvelumarkkinoille asettamalla kyseiselle yritykselle tällaisten vaikutusten estämiseksi tarpeen mukaan jonkin käyttöoikeusdirektiivissä säädetyistä velvoitteista. Näin ollen kansallisten sääntelyviranomaisten olisi harkittava puitedirektiivin 14 artiklan 3 kohdan soveltamismahdollisuuksia vain, jos ennakkovelvoitteiden asettaminen tarjontaketjun alkupään (verkkoonpääsy)markkinoilla määräävässä asemassa olevalle yritykselle ei ole johtanut todelliseen kilpailuun alempana tarjontaketjussa olevilla (vähittäis)markkinoilla.

86. Edellä tarkastellut näkökohdat pätevät myös horisontaalisilla markkinoilla (92). Riippumatta siitä, ovatko tarkasteltavat markkinat vertikaaliset vai horisontaaliset, molempien markkinoiden olisi lisäksi oltava puitedirektiivin 2 artiklassa tarkoitettuja sähköisen viestinnän markkinoita ja molempien olisi ominaispiirteiltään oltava sellaiset, että ennakkosääntelyllisten velvoitteiden asettaminen on perusteltua (93).

3.1.2. Yhteinen määräävä asema

87. EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan mukaan yksi tai useampi yritys voi olla määräävässä asemassa yhdessä (ns. yhteinen määräävä asema). Puitedirektiivin 14 artiklan 2 kohdan mukaan yrityksellä voi olla huomattavaa markkinavoimaa, eli se voi olla määräävässä asemassa joko yksin tai yhdessä muiden kanssa.

88. Komissio on todennut liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossaan, että sen oman käytännön ja tuomioistuimen oikeuskäytännön kehittymisen tässä vaiheessa se katsoo kahdella tai useammalla yrityksellä olevan yhteisen määräävän aseman, jos ne esittäytyvät asiakkaille ja kilpailijoille yhtenä yrityksenä eikä niiden välillä ole todellista kilpailua. Kilpailun puuttuminen voi käytännössä johtua yritysten välisistä yhteyksistä. Komissio on kuitenkin todennut myös, että tällaisten yhteyksien olemassaolo ei ole ehdoton edellytys yhteiselle määräävälle asemalle (94).

89. Liittymäsopimuksia koskevan tiedonannon julkaisemisen jälkeen yhteisen määräävän aseman käsitettä on testattu useissa päätöksissä, jotka komissio on tehnyt asetuksen N:o 17 ja sulautuma-asetuksen nojalla. Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuin ovat antaneet tuomioita, jotka ovat osaltaan edelleen selventäneet käsitteen täsmällistä merkitystä.

3.1.2.1. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö

90. EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan sanamuoto ”yksi tai useampi yritys” tarkoittaa sitä, että määräävä asema voi olla kahden tai useamman oikeudellisesti ja taloudellisesti toisistaan riippumattoman taloudellisen kokonaisuuden hallussa (95).

91. Ennen yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisua Compagnie Maritime Belgen asiassa (96) ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ratkaisua Gencorin asiassa (97) (ks. jäljempänä) saattoi olla mahdollista väittää, että todettu yhteinen määräävä asema perustui rakenteellisina kytköksinä toimiviin taloudellisiin yhteyksiin tai muihin tekijöihin, jotka saattoivat luoda kyseisten yritysten välille kytköksen (98). Gencorin asiassa ratkaistiin ensimmäisen kerran, voidaanko yhteistä määräävää asemaa soveltaa oligopolimarkkinoihin eli markkinoihin, jossa myyjiä on vähän, jos markkinoilla toimivien yritysten välillä ole minkäänlaisia yhteyksiä. Asia koski sulautuma-asetuksen nojalla tehdyn komission päätöksen laillisuutta. Komission päätöksellä kiellettiin ilmoitettu liiketapahtuma sillä perusteella, että se synnyttäisi duopolimarkkinat, jotka edistävät oligopolistisen määräävän aseman syntymistä (99). Osapuolet väittivät ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että komissio ei ollut pystynyt osoittamaan oikeuskäytännössä tarkoitettuja yhteyksiä duopolin jäsenten välillä.

92. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin jätti väitteen käsittelemättä todeten mm., että ei ollut ennakkotapausta, jossa ”taloudellisten yhteyksien” käsite olisi rajoitettu rakenteellisiin yhteyksiin kyseisten yritysten välillä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan ”ei ole myöskään mitään oikeudellista tai taloudellista syytä sulkea taloudellisen yhteyden käsitteen ulkopuolelle sellaista keskinäistä riippuvuutta, joka vallitsee tiiviin oligopolin osapuolten välillä, kun kyse on markkinoista, joilla vallitsee otolliset olosuhteet erityisesti markkinoiden keskittymisasteen, avoimuuden ja tuotteen homogeenisuuden vuoksi, ja kun oligopolin osapuolet voivat ennustaa toistensa käyttäytymisen ja niillä on tämän vuoksi vahva houkutus yhdenmukaistaa käyttäytymisensä markkinoilla niin, että ne voivat maksimoida voittonsa rajoittamalla tuotantoa hintojen nostamiseksi. Tällaisessa tilanteessa nimittäin jokainen toimija tietää, että jos se ryhtyy voimakkaisiin kilpailutoimiin kasvattaakseen markkinaosuuttaan (esimerkiksi hintoja alentamalla), muut toimijat ryhtyvät samanlaisiin toimiin, minkä vuoksi kyseinen toimija ei hyödy aloitteestaan. Näin kaikki kyseiset toimijat joutuvat kärsimään aiheutuneesta hintojen laskusta.” (100) Tuomioistuimen mukaan markkinaolosuhteet voivat olla sellaiset, että ”jokainen toimija voi saada tietoonsa yhteiset edut ja erityisesti saada hinnat nousemaan tarvitsematta turvautua sopimusten tekemiseen tai menettelytapojen yhdenmukaistamiseen” (101).

93. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ratkaisu Gencorin asiassa vahvistui myöhemmin Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomiolla asiassa Compagnie Maritime Belge. Kyseisessä ratkaisussa annettiin lisäohjeistusta siitä, miten yhteisen määräävän aseman käsite olisi ymmärrettävä ja minkä ehtojen täyttyessä määräävän aseman voidaan katsoa vallitsevan. Tuomioistuimen mukaan kahden tai useamman yrityksen yhteisen määräävän aseman osoittamiseksi on tarpeen tutkia, muodostavatko asianomaiset yritykset yhdessä yhteisen yksikön niiden kilpailijoihin, kauppakumppaneihin ja kuluttajiin nähden tietyillä markkinoilla (102). Näin on, jos i) kyseisten yritysten välillä ei ole todellista kilpailua; ja ii) yritykset käyttäytyvät yhdenmukaisesti tai omaksuvat yhteisen toimintalinjan merkityksellisillä markkinoilla (103). Vain silloin kun tähän kysymykseen vastataan myöntävästi, on tutkittava, onko tällä yhteisellä yksiköllä todellakin määräävä asema (104). Erityisesti on varmistettava, onko kyseisten yritysten välillä taloudellisia yhteyksiä, joiden ansiosta ne voivat toimia kilpailijoista, asiakkaista ja kuluttajista riippumattomasti. Tuomioistuin on todennut, että sopimuksen, yritysten yhteenliittymän päätöksen tai yhdenmukaistetun menettelytavan (joita koskee tai ei koske poikkeus EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan tai ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan nojalla) täytäntöönpano voi kiistattomasti aiheuttaa sen, että asianomaiset yritykset sitoutuvat toimimaan tietyillä markkinoilla siten, että ne esiintyvät näillä markkinoilla yhtenä yksikkönä niiden kilpailijoihin, kauppakumppaneihin ja kuluttajiin nähden (105).

94. Kuitenkaan pelkästään se, että yrityksiä yhdistää EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohdassa tai ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, yritysten yhteenliittymän päätös tai yhdenmukaistettu menettelytapa, ei sinänsä ole yhteisen määräävän aseman välttämätön toteamisen edellytys. Kuten tuomioistuin on todennut, yhteisen määräävän aseman ”toteaminen voi perustua myös muihin vuorovaikutussuhteisiin ja riippua sekä taloudellisesta että erityisesti kyseistä markkinarakennetta koskevasta arvioinnista” (106).

95. Gencoria ja Compagnie Maritime Belgeä koskevista ratkaisuista seuraa, että vaikka rakenteellisten yhteyksien olemassaoloa voidaan käyttää tukemaan yhteisen määräävän aseman toteamista, yhteinen määräävä asema voidaan todeta myös silloin, kun kyseessä on oligopolistiset tai hyvin keskittyneet markkinat, joiden rakenne sinällään saa aikaan koordinoituja vaikutuksia merkityksellisillä markkinoilla (107).

3.1.2.2. Komission päätöksentekokäytäntö ja puitedirektiivin liite II

96. Komissio on tarkastellut yhteisen määräävän aseman käsitettä useissa sulautuma-asetukseen perustuvissa päätöksissään. Päätöksissään komissio pyrki kyseisissä tapauksissa selvittämään, oliko tarkasteltujen oligopolististen markkinoiden rakenne sinällään omiaan aiheuttamaan koordinoituja vaikutuksia kyseisillä markkinoilla (108).

97. Arvioidessaan ennakkoon sellaisten markkinoiden olemassaoloa tai syntymahdollisuuksia, jotka ovat omiaan koordinaation muodossa luomaan yhteisen määräävän aseman tai voisivat tulla sellaisiksi, kansallisten sääntelyviranomaisten olisi analysoitava a) ovatko markkinat ominaispiirteidensä vuoksi omiaan tukemaan taustakoordinointia; ja b) onko tällainen koordinointi pysyvää, eli i) onko oligopolin harjoittajilla mahdollisuuksia ja kannustimia poiketa koordinoinnin tuloksesta, kun otetaan huomioon siinä pysyvien mahdollisuudet ja kannustimet rankaista tällaisesta poikkeamisesta; ja ii) onko ostajilla/pienillä kilpailijoilla/mahdollisilla markkinoille tulijoilla mahdollisuuksia ja kannustimia vastata kilpailua rajoittavaan koordinointiin (109).

98. Analyysi helpottuu, kun tarkastellaan puitedirektiivin liitteessä II esitettyjä kriteerejä, joita myös komissio on käyttänyt soveltaessaan yhteisen määräävän aseman käsitettä sulautuma-asetuksen nojalla. Kyseisen liitteen mukaan ”kahdella tai useammalla yrityksellä voidaan katsoa olevan yhteinen määräävä asema markkinoilla 14 artiklassa tarkoitetulla tavalla, jos ne toimivat markkinoilla, joiden rakenteen voidaan katsoa johtavan yhteensovittamisvaikutuksiin, vaikka kyseisten yritysten välillä ei olisikaan rakenteellisia tai muita yhteyksiä (110). Rajoittamatta yhteistä määräävää asemaa koskevia tulkintoja yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä, tällainen tilanne syntyy todennäköisesti silloin, kun markkinoilla on tietyt, varsinkin keskittymisasteeseen ja avoimuuteen liittyvät ominaispiirteet ja seuraavat ominaisuudet: — kasvunsa lopettaneet markkinat — kysynnän pysähtynyt tai vaatimaton kasvu — alhainen kysyntäjousto — homogeeninen tuote — samanlaiset kustannusrakenteet — samanlaiset markkinaosuudet — teknisen innovaation puute, valmis teknologia — ei ylikapasiteettia — suuret markinoille pääsyn esteet — tasoittavan ostovoiman puute — mahdollisen kilpailun puute — kyseisten yritysten väliset epäviralliset tai muut yhteydet — vastatoimet — hintakilpailun puute tai rajallisuus”.

99. Puitedirektiivin liitteessä II todetaan nimenomaisesti, että luettelo ei ole täydellinen eivätkä perusteet myöskään ole kumuloituvia. Luettelo on pikemminkin tarkoitettu kuvaamaan sitä, minkälaisia asioita voidaan käyttää tukemaan väitteitä yhteisen (oligopolistisen) määräävän aseman olemassaolosta koordinaation muodossa (111). Kuten edellä on todettu, luettelo osoittaa myös, että rakenteellisten yhteyksien olemassaolo ei ole ehdoton edellytys yhteisen määräävän aseman toteamiselle. On kuitenkin selvää, että jos tällaisia yhteyksiä on, niihin voidaan turvautua yhdessä edellä mainittujen kriteerien kanssa, kun selitetään, miksi on todennäköistä, että tietyillä oligopolistisilla markkinoilla syntyy koordinoituja vaikutuksia. Ellei tällaisia yhteyksiä ole, on tarkasteltava tiettyjä markkinoiden piirteitä sen selvittämiseksi, ovatko markkinat omiaan luomaan yhteisen määräävän aseman koordinaation muodossa. Vaikka nämä piirteet esitetäänkin usein edellä olevan luettelon muodossa, on tärkeää tarkastella niitä kaikkia ja tehdä niistä kokonaisarvio, sen sijaan että luetteloa käytettäisiin mekaanisesti muistilistana. Tapauksesta riippuen se, että jonkin yhteiseen määräävään asemaan yleensä liitetyn rakenteellisen tekijän olemassaoloa ei voida selvästi osoittaa, ei sinällään yksin riitä poistamaan koordinoinnin todennäköisyyttä (112).

100. Oligopolistisilla markkinoilla, joilla useimmat, elleivät kaikki, edellä mainitut kriteerit täyttyvät, olisi erityisesti selvitettävä, onko markkinoiden toimijoilla vahvoja kannustimia luoda koordinoidut markkinat ja pidättyä kilpailusta. Tilanne on tällainen, jos kilpailua rajoittavasta toiminnasta pitkällä aikavälillä saatava hyöty on suurempi kuin lyhyellä aikavälillä kilpaillen saatava hyöty.

101. On syytä korostaa, että pelkkä markkinoiden keskittymisen toteaminen ei riitä perusteeksi katsoa, että markkinat ovat rakenteiltaan omiaan luomaan yhteisen määräävän aseman koordinaation muodossa (113).

102. Viime kädessä koordinaation muodossa yhteisen määräävän aseman käsitettä sovellettaessa eniten painoa on niillä kriteereillä, jotka ovat kriittisiä sen kannalta, esiintyykö kyseisillä tarkasteltavilla markkinoilla koordinointivaikutuksia. Esimerkiksi asiassa COMP/M.2499, Norske Skog/Parenco/Walsum, komissio tuli siihen tulokseen, että vaikka sanomalehtipaperin ja puuperäisen aikakauslehtipaperin markkinat olivat keskittyneet, tuotteet olivat homogeenisia, kysyntä hyvin vakaata, ostajien voima rajoitettua ja markkinoille tulon esteet korkeat, oligopolistien välinen koordinoinnin mahdollisuus katsottiin epätodennäköiseksi ja kestämättömäksi, koska markkinaosuudet olivat suhteellisen epävakaat, kustannusrakenteet epäsymmetrisiä, investointipäätöksiä ei tehty avoimesti ja nähtävissä ei ollut uskottavaa vastatoimimekanismia (114).

3.1.2.3. Yhteinen määräävä asema ja teleala

103. Yhteisen määräävän aseman käsitettä soveltaessaan kansalliset sääntelyviranomaiset voivat ottaa huomioon myös sulautuma-asetuksen nojalla sähköisen viestinnän alalla tehdyt päätökset, joissa komissio on tutkinut, voidaanko ilmoitetuissa liiketoimissa todeta yhteinen määräävä asema.

104. Asiassa MCI WorldCom/Sprint komissio tutki, olisiko sulautumalla yhdessä Concert Alliancen kanssa yhteinen määräävä asema maailmanlaajuisten telepalvelujen markkinoilla. Koska kyseisillä markkinoilla operaattorit kilpailivat tarjousten perusteella, jolloin palveluntarjoajat valikoituivat tarjouskilpailun alkuvaiheissa hintojen sijasta pääasiassa sen mukaan, pystyivätkö ne tarjoamaan korkealaatuisia, asiakaskohtaisia erikoispalveluja, komissio keskittyi tarkastelemaan niitä kannustimia, joita markkinatoimijoilla oli sitoutua samansuuntaiseen käyttäytymiseen sen mukaan, kuka voittaa (ja oli aiemmin voittanut) mitäkin tarjouskilpailuja (115). Tutkittuaan perusteellisesti markkinarakenteen (tuotteiden homogeenisuus, markkinoille tulon esteet, asiakkaiden tasapainottava vastavoima jne.) komissio totesi, että se ei voinut osoittaa tosiasiallisten kilpailijoiden taholta tulevan kilpailupaineen aiheuttamien toiminnan rajoitusten puuttumista, mikä on keskeinen tekijä arvioitaessa jatkuvan samansuuntaisen käyttäytymisen mahdollisuutta. Näin ollen komissio päätti olla jatkamatta kyseisiä markkinoita koskevan asian käsittelyä (116).

105. Asiassa BT/Esat (117) yksi komission tutkimista kysymyksistä oli, olivatko valintaisten soittosarjaa käyttävien Internet-yhteyksien markkinaolosuhteet Irlannissa omiaan synnyttämään duopolin, jossa ovat mukana vakiintunut operaattori Eircom ja siihen sulautunut yksikkö. Komissio tuli siihen tulokseen, että näin ei ollut. Ensinnäkään markkinaosuudet eivät olleet vakaat; toiseksi kysyntä kaksinkertaistui joka kuudes kuukausi; kolmanneksi Internet-yhteyksiä ei katsottu homogeeniseksi tuotteeksi ja lisäksi tekninen kehitys oli markkinoiden tärkeimpiä piirteitä (118).

106. Asiassa Vodafone/Airtouch (119) komissio totesi, että sulautuma olisi pitänyt yhteisesti hallussaan kahta (D2 ja E-Plus) Saksan matkaviestintämarkkinoilla toimivista neljästä matkaviestintäoperaattorista (kaksi muuta ovat T-Mobil ja VIAG Interkom). Koska markkinoille pääsy oli voimakkaasti säänneltyä sillä tavoin, että toimilupien määrä riippui käytettävissä olevien radiotaajuuksien määrästä, ja koska markkinaolosuhteet olivat avoimet, ei voitu sulkea pois sitä mahdollisuutta, että nämä tekijät voisivat synnyttää duopolin, joka johtaa koordinoituihin vaikutuksiin (120).

107. Asiassa France Telecom/Orange komissio totesi, että ennen Orangen tuloa Belgian matkaviestintämarkkinoille markkinoilla toimivat kaksi operaattoria, Proximus ja Mobistar, olivat sellaisessa asemassa, että niillä voi olla yhteinen määräävä asema. Kuten komissio totesi, ennen Orangen tuloa markkinoille kummallakin operaattorilla oli neljän vuoden ajan lähes samanlainen avoin hinnoittelupolitiikka ja niiden hinnat noudattivat täsmälleen samoja suuntauksia (121). Samassa päätöksessä komissio myös torjui kolmansien osapuolien väitteet, jotka koskivat Vodafonen ja France Telecomin yhteisen määräävän aseman vaaraa ulkomailla liikkuville asiakkaille tarjottavien Euroopan laajuisten matkaviestintäpalveluiden markkinoilla. Näiden kahden operaattorin markkinaosuuksien merkittävän epäsymmetrian lisäksi katsottiin, että kyseessä ovat kehitysasteella olevat markkinat, joille on ominaista kasvava kysyntä ja monenlaiset palvelut ja hinnat (122).

4. VELVOITTEIDEN ASETTAMINEN, VOIMASSA PITÄMINEN, MUUTTAMINEN JA POISTAMINEN SÄÄNTELYJÄRJESTELMÄSSÄ

108. Näiden ohjeiden luvussa 3 käsiteltiin merkityksellisten markkinoiden analyysiä, joka kansallisten sääntelyviranomaisten on puitedirektiivin 16 artiklan mukaan tehtävä selvittäessään, vallitseeko markkinoilla todellinen kilpailu. Kyseisessä analyysissä selvitetään siis, onko markkinoilla määräävässä asemassa olevia yrityksiä. Tässä luvussa pyritään antamaan kansallisille sääntelyviranomaisille ohjeita analyysin jälkeisistä toimista, eli — tilanteen mukaan — yksittäisten sääntelyllisten velvoitteiden asettamisesta, voimassa pitämisestä, muuttamisesta ja poistamisesta sellaisten yritysten osalta, jotka on nimetty huomattavan markkinavoiman yrityksiksi. Tässä luvussa kuvataan myös ne olosuhteet, joissa myös muille kuin huomattavan markkinavoiman yrityksille voidaan poikkeustapauksissa asettaa vastaavanlaisia velvoitteita kuin huomattavan markkinavoiman yrityksille.

109. Huomattavan markkinavoiman yrityksille mahdollisia yksittäisiä sääntelyllisiä velvoitteita voidaan soveltaa sekä tukku- että vähittäismarkkinoilla. Tukkumarkkinoihin liittyvistä velvoitteista säädetään periaatteessa käyttöoikeusdirektiivin 9–13 artiklassa. Vähittäismarkkinoihin liittyvistä velvoitteista säädetään yleispalveludirektiivin 17–19 artiklassa.

110. Käyttöoikeusdirektiivissä säädetyt velvoitteet ovat: avoimuus (9 artikla), syrjimättömyys (10 artikla), kirjanpidon eriyttäminen (11 artikla), velvoite myöntää tiettyjen verkkotoiminteiden käyttöoikeus (12 artikla) sekä hintavalvonta ja kustannuslaskentavelvoitteet (13 artikla). Lisäksi käyttöoikeusdirektiivin 8 artiklassa säädetään, että kansalliset viranomaiset voivat asettaa myös luetteloon sisältymättömiä velvoitteita. Tätä varten niiden on kuitenkin esitettävä asiasta pyyntö valvontaviranomaiselle, joka päättää EFTAn viestintäkomiteaa kuultuaan, saavatko kyseiset kansalliset sääntelyviranomaiset asettaa ehdottamansa velvoitteet.

111. Yleispalveludirektiivissä säädetyt velvoitteet ovat: vähittäispalvelujen sääntelyllinen valvonta (17 artikla), kiinteiden vuokrayhteyksien vähimmäismäärän saatavuus (18 artikla ja liite VII) sekä operaattorin valinta ja ennaltavalinta (19 artikla).

112. Näitä velvoitteita olisi sääntelyjärjestelmässä asetettava vain sellaisille yrityksille, jotka on nimetty merkityksellisillä markkinoilla huomattavan markkinavoiman yrityksiksi, tiettyjä tarkoin määriteltyjä, näiden ohjeiden kappaleessa 4.3 lueteltuja poikkeustapauksia lukuun ottamatta.

4.1. Velvoitteiden asettaminen, voimassa pitäminen, muuttaminen ja poistaminen huomattavan markkinavoiman yritysten osalta

113. Kuten luvussa 1 todetaan, todellinen kilpailu merkitsee, että merkityksellisillä markkinoilla ei ole määräävässä asemassa olevia (huomattavan markkinavoiman) yrityksiä. Toisin sanoen jos todetaan, että merkityksellisillä markkinoilla vallitsee todellinen kilpailu, todetaan käytännössä samalla, että kyseisillä markkinoilla yksikään yritys ei ole yksin tai yhdessä toisen yrityksen kanssa määräävässä asemassa. Vastaavasti, jos todetaan, että merkityksellisillä markkinoilla ei vallitse todellinen kilpailu, todetaan käytännössä samalla, että kyseisillä markkinoilla on yksi tai useampi yritys määräävässä asemassa.

114. Jos kansalliset sääntelyviranomaiset toteavat, että merkityksellisillä markkinoilla vallitsee todellinen kilpailu, ne eivät saa asettaa kyseisillä markkinoilla toimivalle yritykselle puitedirektiivin 16 artiklan mukaisia velvoitteita. Jos kansalliset sääntelyviranomaiset ovat aiemmin asettaneet sääntelyllisiä velvoitteita kyseisillä markkinoilla toimiville yrityksille, sääntelyviranomaisten on poistettava tällaiset velvoitteet, eivätkä ne saa asettaa kyseisille yrityksille uusia velvoitteita. Kuten puitedirektiivin 16 artiklan 3 kohdassa säädetään, kansallisten viranomaisten on ilmoitettava sääntelyyn perustuvien velvoitteiden poistamisaikeestaan hyvissä ajoin niille, joita asia koskee.

115. Jos kansalliset sääntelyviranomaiset toteavat, että merkityksellisillä markkinoilla ei vallitse todellinen kilpailu, koska yksi tai useampi yritys on määräävässä asemassa, niiden on puitedirektiivin 16 artiklan 4 kohdan mukaisesti nimettävä kyseiset yritykset huomattavan markkinavoiman yrityksiksi ja asetettava niille asianmukaiset sääntelylliset velvoitteet. Yrityksen pelkkä nimeäminen huomattavan markkinavoiman yritykseksi tietyillä markkinoilla asettamatta sille tarvittavia sääntelyllisiä velvoitteita ei olisi linjassa uuden sääntelyjärjestelmän säännösten eikä varsinkaan puitedirektiivin 16 artiklan 4 kohdan kanssa. Toisin sanoen kansallisten sääntelyviranomaisten on asetettava huomattavan markkinavoiman yritykselle vähintään yksi sääntelyllinen velvoite. Jos kansalliset sääntelyviranomaiset toteavat, että useampi kuin yksi yritys on määräävässä asemassa, ts. että ne ovat yhteisessä määräävässä asemassa, sääntelyviranomaisten olisi asetettava myös tilanteeseen sopivat sääntelylliset velvoitteet suhteellisuusperiaatetta noudattaen.

116. Jos tällaisella yrityksellä on jo ennestään vuoden 1998 sääntelyjärjestelmään perustuvia velvoitteita, kansallisten sääntelyviranomaisten on harkittava, ovatko samanlaiset velvoitteet vielä perusteltuja uudessa sääntelyjärjestelmässä puitedirektiivin 16 artiklan ja näiden ohjeiden mukaisesti laaditun uuden markkina-analyysin perusteella. Jos yrityksellä todetaan olevan uuden sääntelyjärjestelmän mukaisilla merkityksellisillä markkinoilla huomattavaa markkinavoimaa, vuoden 1998 sääntelyjärjestelmässä asetettuja velvoitteita vastaavat velvoitteet voidaan näin ollen pitää voimassa. Vaihtoehtoisesti kansalliset sääntelyviranomaiset voivat tarpeen mukaan päättää muuttaa näitä velvoitteita tai asettaa uuden sääntelyjärjestelmän mukaisia uusia velvoitteita.

117. Ellei järjestelmän direktiiveissä säädetä nimenomaisesti tietyistä korjaavista toimenpiteistä, kuten yleispalveludirektiivin 18 ja 19 artiklassa, kansallisten sääntelyviranomaisten on valittava järjestelmän direktiiveissä säädettyjen velvoitteiden välillä tietyn ongelman poistamiseksi markkinoilta, joilla kilpailun on todettu olevan puutteellista. Jos kansalliset sääntelyviranomaiset aikovat asettaa muita kuin käyttöoikeusdirektiivissä lueteltuja käyttöoikeus- ja yhteenliittämisvelvoitteita, niiden on esitettävä asiasta pyyntö valvontaviranomaiselle. Valvontaviranomainen tekee asiasta päätöksen kuultuaan EFTAn viestintäkomiteaa.

118. Euroopan talousalueen oikeudessa ja erityisesti puitedirektiivin 8 artiklassa vaaditaan kansallisia sääntelyviranomaisia varmistamaan, että niiden huomattavan markkinavoiman yrityksille puitedirektiivin 16 artiklan mukaisesti asettamat velvoitteet ovat perusteltuja 8 artiklassa säädettyjen tavoitteiden kannalta ja oikein suhteutettuja tavoitteiden saavuttamiseksi. Näin ollen kansallisten sääntelyviranomaisten asettamien velvoitteiden on oltava oikeassa suhteessa poistettavaan ongelmaan nähden. Puitedirektiivin 7 artiklassa vaaditaan kansallisia sääntelyviranomaisia perustelemaan ehdottamansa toimenpiteet tiedottaessaan niistä muille kansallisille sääntelyviranomaisille ja valvontaviranomaiselle. Näin ollen kansallisten sääntelyviranomaisten on huomattavan markkinavoiman toteamista tukevan markkina-analyysin lisäksi liitettävä päätöksiinsä 8 artiklan tavoitteisiin liittyvät perustelut ehdottamilleen toimenpiteille sekä selvitys siitä, miksi niiden päätöstä olisi pidettävä oikein suhteutettuna.

119. Arvioidessaan toimenpiteitä, joita kansalliset sääntelyviranomaiset puitedirektiivin 7 artiklan menettelyn mukaisesti ehdottavat, valvontaviranomainen käyttää tärkeimpänä kriteerinä suhteellisuusperiaatteen noudattamista. Suhteellisuusperiaate on jo vakiinnuttanut asemansa Euroopan talousalueen oikeudessa (123). Pohjimmiltaan suhteellisuusperiaate edellyttää, että tiettyyn päämäärään pääsemiseksi käytettävät keinot eivät saisi ylittää sitä, mikä on tarpeen ja välttämätöntä tuon päämäärän saavuttamiseksi. Jotta ehdotettu toimenpide olisi suhteellisuusperiaatteen mukainen, toimenpiteen on tähdättävä oikeutettuun päämäärään, ja päämäärään pääsemiseksi käytettyjen keinojen on oltava sekä välttämättömiä että mahdollisimman keveitä, eli ne eivät saa ylittää sitä, mikä on tarpeen päämäärän saavuttamiseksi.

120. Varsinkaan uuden järjestelmän käytön alkuvaiheessa valvontaviranomainen ei kuitenkaan odota kansallisten sääntelyviranomaisten poistavan huomattavan markkinavoiman yrityksiltä olemassa olevia, edelleen tarpeellisia ja oikeutettuihin sääntelytarkoituksiin tähtääviä velvoitteita ilman selviä todisteita siitä, että kyseisillä velvoitteilla on päästy tavoitteeseen, eivätkä ne näin ollen enää ole tarpeen, koska merkityksellisillä markkinoilla katsotaan vallitsevan todellinen kilpailu. Uusi sääntelyjärjestelmä tarjoaa erilaisia ratkaisuja erilaisiin todettuihin ongelmiin, ja ratkaisut olisikin sovitettava kulloisenkin ongelman mukaan.

121. Puitedirektiivin 7 artiklan 3 kohdan mukaisessa kuulemismenettelyssä valvontaviranomainen tarkastaa myös, että kansallisten sääntelyviranomaisten ehdottamat toimenpiteet ovat laajemmassakin mielessä sopusoinnussa sääntelyjärjestelmän kanssa, kun sitä tarkastellaan kokonaisuutena, ja arvioi myös ehdotettujen toimenpiteiden vaikutukset ETA-sopimuksen toimintaan.

122. Valvontaviranomainen auttaa kansallisia sääntelyviranomaisia varmistamaan, että ne noudattavat keskenään mahdollisimman johdonmukaista lähestymistapaa valitessaan korjaavia toimenpiteitä silloin, kun samankaltaisia tilanteita esiintyy useissa ETA-valtioissa. Lisäksi, kuten puitedirektiivin 7 artiklan 2 kohdassa todetaan, kansallisten sääntelyviranomaisten on pyrittävä sopimaan keskenään tiettyihin yksittäisiin markkinatilanteisiin parhaiten soveltuvista korjaavista toimenpiteistä.

4.2. Monikansalliset markkinat: kansallisten sääntelyviranomaisten yhteinen analyysi

123. Puitedirektiivin 15 artiklan 4 kohdassa annetaan valvontaviranomaiselle valta kansallisia sääntelyviranomaisia ja EFTAn viestintäkomiteaa kuultuaan tehdä päätös merkityksellisistä monikansallisista tuote- ja palvelumarkkinoista kahden tai useamman EFTA-valtion välillä. Lisäksi puitedirektiivin 15 artiklan 4 kohdassa, sellaisena kuin se on sisällytetty ETA-sopimukseen (124), määritellään sellaiset monikansalliset markkinat, jotka koskevat sekä EFTA-valtioita että EY:n jäsenvaltioita. Jos kyseessä ovat mainitunlaiset markkinat, valvontaviranomainen ja komissio tekevät yhteistyötä antaakseen yhteneväiset päätökset pilareiden välisten sekä EFTA-valtioita että EY:n jäsenvaltioita koskevien monikansallisten markkinoiden määrittelemiseksi. ETA-sopimuksen 109 artiklan mukaisia yhteistyösääntöjä sovelletaan soveltuvin osin.

124. Puitedirektiivin 16 artiklan 5 kohdassa säädetyin ehdoin asianomaisten kansallisten sääntelyviranomaisten on suoritettava markkina-analyysi yhdessä ja päätettävä tarpeesta asettaa velvoitteita. Käytännössä eurooppalaisten sääntelyviranomaisten ryhmästä odotetaan sopivaa foorumia tällaisille yhteisanalyyseille, mutta sen lisäksi katsotaan olevan tarpeen järjestää myös muita monenvälisiä tapaamisia ja muuta yhteistyötä.

125. Yleisesti ottaen kansallisten sääntelyviranomaisten yhteisanalyysissä noudatetaan samankaltaisia (esimerkiksi julkiseen kuulemiseen liittyviä) menettelyjä kuin yhden maan viranomaisten tehdessä markkina-analyysiä. Yhteisanalyysejä ja päätöksentekoa varten on luotava täsmälliset menettelyt.

4.3. Tiettyjen yksittäisten sääntelyllisten velvoitteiden asettaminen muille kuin huomattavan markkinavoiman yrityksille

126. Tähän mennessä tässä luvussa on käsitelty menettelyjä, joilla tiettyjä yksittäisiä velvoitteita voidaan asettaa huomattavan markkinavoiman yrityksille käyttöoikeusdirektiivin 7 ja 8 artiklan sekä yleispalveludirektiivin 16–19 artiklan mukaisesti. Poikkeustilanteet ja niihin liittyvät velvoitteet luetellaan käyttöoikeusdirektiivin 8 artiklan 3 kohdassa: — velvoitteet, jotka liittyvät esimerkiksi ehdollisen pääsyn järjestelmiin, velvoite tarjota yhteenliittämismahdollisuutta koko yhteyden kattavan yhteentoimivuuden varmistamiseksi, velvoite tarjota mahdollisuutta käyttää sovellusrajapintoja ja sähköisiä ohjelmaoppaita tiettyjen digitaalitelevisio- ja digitaaliradiolähetyspalvelujen saatavuuden varmistamiseksi (käyttöoikeusdirektiivin 5 artiklan 1 ja 2 kohta sekä 6 artikla), — rinnakkainsijoittamisvelvoitteet, joita kansalliset sääntelyviranomaiset voivat asettaa, jos muilla yrityksillä ei ole ympäristönsuojelun, terveysnäkökohtien, turvallisuuden, kaavoituksen tai maankäytön suunnittelun vuoksi toteuttamiskelpoisia vaihtoehtoja laitteistojensa sijoittamiseen (puitedirektiivin 12 artikla), — kirjanpidon eriyttämistä koskevat velvoitteet sellaisille sähköisen viestinnän palveluja tarjoaville yrityksille, joilla on muilla aloilla erityis- tai yksinoikeuksia (puitedirektiivin 13 artikla), — velvoitteet, jotka liittyvät yritysten tekemiin sitoumuksiin radiotaajuuksien käyttöoikeuksia koskevan tarjouskilpailun tai vertailevan valintamenettelyn yhteydessä (valtuutusdirektiivin liitteen ehto B7, sovellettuna saman direktiivin 6