EFTAn VALVONTAVIRANOMAISEN PÄÄTÖS

N:o 3/17/KOL,

annettu 18 päivänä tammikuuta 2017,

valtiontukea koskevien menettelysääntöjen ja aineellisten sääntöjen muuttamisesta 102. kerran ottamalla käyttöön uudet suuntaviivat Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä [2017/2413]

EFTAn VALVONTAVIRANOMAINEN, jäljempänä ’valvontaviranomainen’, joka

OTTAA HUOMIOON Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen, jäljempänä ’ETA-sopimus’, ja erityisesti sen 61–63 artiklan ja pöytäkirjan 26,

OTTAA HUOMIOON EFTA-valtioiden sopimuksen valvontaviranomaisen ja tuomioistuimen perustamisesta, jäljempänä ’valvonta- ja tuomioistuinsopimus’, ja erityisesti sen 24 artiklan ja 5 artiklan 2 kohdan b alakohdan,

OTTAA HUOMIOON valvonta- ja tuomioistuinsopimuksen pöytäkirjan 3, jäljempänä ’pöytäkirja 3’,

sekä katsoo seuraavaa:

Valvontaviranomainen varmistaa valvonta- ja tuomioistuinsopimuksen 24 artiklan nojalla ETA-sopimuksen valtiontukimääräysten soveltamisen.

Valvonta- ja tuomioistuinsopimuksen 5 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaisesti valvontaviranomainen antaa ilmoituksia ja suuntaviivoja ETA-sopimuksen soveltamisalaan kuuluvissa asioissa, jos ETA-sopimuksessa tai valvonta- ja tuomioistuinsopimuksessa nimenomaisesti niin määrätään tai jos valvontaviranomainen pitää sitä tarpeellisena.

Euroopan komissio antoi 19 päivänä toukokuuta 2016 tiedonannon Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä (1).

Kyseinen tiedonanto on merkityksellinen myös Euroopan talousalueen kannalta.

ETA-sopimuksen 1 artiklassa määritellyn yhdenmukaisuuden tavoitteen mukaisesti ETA:n valtiontukisääntöjen yhtenäinen soveltaminen on varmistettava koko Euroopan talousalueella.

ETA-sopimuksen liitteen XV sivulla 11 olevan otsikon ”YLEISTÄ” alla olevan II kohdan mukaan valvontaviranomaisen on komissiota kuultuaan annettava säädökset, jotka vastaavat Euroopan komission antamia säädöksiä,

ON KUULLUT Euroopan komissiota,

ON KUULLUT EFTA-valtioita,

ON HYVÄKSYNYT TÄMÄN PÄÄTÖKSEN:

1 artikla

Muutetaan valtiontukea koskevia aineellisia sääntöjä ottamalla käyttöön uudet suuntaviivat Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä. Uudet suuntaviivat ovat tämän päätöksen liitteenä ja muodostavat olennaisen osan sitä.

2 artikla

Ainoastaan päätöksen englanninkielinen teksti on todistusvoimainen.

(1) EUVL C 262, 19.7.2016, s. 1.

LIITE

SUUNTAVIIVAT ETA-SOPIMUKSEN 61 ARTIKLAN 1 KOHDASSA TARKOITETUSTA VALTIONTUEN KÄSITTEESTÄ (*1)

Sisällysluettelo

1. Johdanto

2. Yrityksen ja taloudellisen toiminnan käsitteet

2.1 Yleiset periaatteet

2.2 Julkisen vallan käyttö

2.3 Sosiaaliturva

2.4 Terveydenhuolto

2.5 Koulutus- ja tutkimustoimet

2.6 Kulttuuri ja kulttuuriperinnön edistäminen, mukaan lukien luonnonsuojelu

3. Toimenpiteen johtuminen valtiosta

3.1 Toimenpiteen yhteys valtioon

3.1.1 Indikaattorit, joiden perusteella toimenpide johtuu valtiosta

3.1.2 Valtion toimenpide ja ETA:n oikeudessa asetetut velvoitteet

3.2 Valtion varat

3.2.1 Yleiset periaatteet

3.2.2 Resursseja koskeva määräysvalta

3.2.3 Valtion osallistuminen taloudelliseen uudelleenjakoon yksityisten yksikköjen välillä

4. Etu

4.1 Edun käsite yleisesti

4.2 Markkinataloustoimijatesti

4.2.1 Johdanto

4.2.2 Yleiset periaatteet

4.2.3 Markkinaehtojen mukaisuuden määrittäminen

4.3 Välillinen etu

5. Valikoivuus

5.1 Yleiset periaatteet

5.2 Aineellinen valikoivuus

5.2.1 Oikeudellinen ja tosiasiallinen valikoivuus

5.2.2 Harkinnanvaraisista hallinnollisista menettelyistä johtuva valikoivuus

5.2.3 Aineellisen valikoivuuden arviointi yritysten tavanomaisia kustannuksia lieventävien toimenpiteiden osalta

5.3 Alueellinen valikoivuus

5.3.1 Institutionaalinen autonomia

5.3.2 Menettelyllinen autonomia

5.3.3 Taloudellinen ja rahoituksellinen autonomia

5.4 Verotoimenpiteitä koskevia erityiskysymyksiä

5.4.1 Osuuskunnat

5.4.2 Yhteistä sijoitustoimintaa harjoittavat yritykset

5.4.3 Veroarmahdukset

5.4.4 Veropäätökset ja verosopimukset

5.4.5 Poistoja / hankintamenojen jaksottamista koskevat säännöt

5.4.6 Kiinteämääräinen verojärjestelmä erityisiä toimia varten

5.4.7 Väärinkäytösten vastaiset säännöt

5.4.8 Valmisteverot

6. Vaikutus kauppaan ja kilpailuun

6.1 Yleiset periaatteet

6.2 Kilpailun vääristyminen

6.3 Kauppaan kohdistuva vaikutus

7. Infrastruktuuri: eräitä erityisselvennyksiä

7.1 Johdanto

7.2 Tuki rakennuttajalle/omistajalle

7.2.1 Taloudellinen toiminta vastaan muu kuin taloudellinen toiminta

7.2.2 Kilpailun vääristyminen ja vaikutus kauppaan

7.2.3 Tuki infrastruktuurin rakennuttajalle/omistajalle – toimialakohtainen katsaus

7.3 Tuki toiminnanharjoittajille

7.4 Tuki loppukäyttäjille

8. Loppumääräykset

1. JOHDANTO

1. Valtiontukiuudistuksen yhteydessä valvontaviranomainen haluaa selventää Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen, jäljempänä ’ETA-sopimus’, 61 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuun valtiontukeen liittyviä keskeisiä käsitteitä. Tarkoituksena on helpottaa valtiontuen käsitteen avoimempaa ja johdonmukaisempaa soveltamista Euroopan talousalueella, jäljempänä ’ETA’.

2. Nämä suuntaviivat koskevat ainoastaan ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdan mukaista valtiontuen käsitettä, jota sekä valvontaviranomaisen että kansallisten viranomaisten (kansalliset tuomioistuimet mukaan luettuina) on sovellettava yhdessä valvontaviranomaisen ja tuomioistuimen perustamisesta tehdyn EFTA-valtioiden sopimuksen, jäljempänä ’valvonta- ja tuomioistuinsopimus’, pöytäkirjassa 3 olevan I osan 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitettujen ilmoittamista ja täytäntöönpanokieltoa koskevien velvoitteiden kanssa. Siinä ei kuitenkaan käsitellä valtiontuen soveltuvuutta ETA-sopimuksen toimintaan ETA-sopimuksen 61 artiklan 2 ja 3 kohdan sekä 59 artiklan 2 kohdan mukaisesti, sillä soveltuvuuden arvioi valvontaviranomainen.

3. Kun otetaan huomioon, että valtiontuen käsite on objektiivinen ja oikeudellinen käsite, joka on määritelty suoraan ETA-sopimuksessa (2), näissä suuntaviivoissa selvennetään valvontaviranomaisen käsitystä ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdasta, siten kuin unionin tuomioistuin, unionin yleinen tuomioistuin ja EFTAn tuomioistuin, jäljempänä ’ETA:n tuomioistuimet’, ovat sen tulkinneet. Kysymyksistä, joita ETA:n tuomioistuimet eivät ole vielä käsitelleet, valvontaviranomainen selventää, miten sen mielestä valtiontuen käsite olisi ymmärrettävä. Näissä suuntaviivoissa esitetyt näkemykset eivät vaikuta ETA:n tuomioistuinten tulkintaan valtiontuen käsitteestä (3). ETA-sopimuksen tulkinnan ensisijainen perusta on aina ETA:n tuomioistuinten oikeuskäytäntö.

4. On korostettava, että valvontaviranomaista sitoo tämä objektiivinen käsitys ja valvontaviranomaisella on ainoastaan rajallinen harkintavalta sen soveltamisessa silloin, kun valvontaviranomaisen arviot ovat luonteeltaan teknisiä tai monimutkaisia, erityisesti tilanteissa, joihin liittyy monimutkaisia taloudellisia arviointeja (4).

5. ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdan mukaan valtiontukea on ”EY:n jäsenvaltion tai EFTA-valtion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, siltä osin kuin se vaikuttaa sopimuspuolten väliseen kauppaan”. Näissä suuntaviivoissa selvennetään eri tekijöitä, jotka muodostavat valtiontuen käsitteen: yrityksen olemassaolo, toimenpiteen johtuminen valtiosta, toimenpiteen rahoittaminen valtion varoista, edun myöntäminen, toimenpiteen valikoivuus ja sen vaikutus kilpailuun ja ETA-valtioiden väliseen kauppaan. Koska ETA-valtiot ovat ilmoittaneet tarvitsevansa tarkempia ohjeita, näissä suuntaviivoissa on selvennyksiä myös infrastruktuurin julkisen rahoituksen osalta.

2. YRITYKSEN JA TALOUDELLISEN TOIMINNAN KÄSITTEET

6. Valtiontukisääntöjä sovelletaan ainoastaan silloin kun tuensaaja on ”yritys”.

2.1 Yleiset periaatteet

7. ETA:n tuomioistuimet ovat johdonmukaisesti määritelleet yritykset taloudellista toimintaa harjoittaviksi yksiköiksi, riippumatta niiden oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta (5). Tietyn yksikön luokittelu yritykseksi riippuu näin ollen täysin sen toimintojen luonteesta. Tällä yleisperiaatteella on kolme merkittävää vaikutusta.

8. Ensinnäkin yksiköllä kansallisen lainsäädännön mukaan oleva asema ei ole ratkaiseva. Esimerkiksi yksikköä, joka kansallisen lainsäädännön mukaan luokitellaan yhdistykseksi tai urheiluseuraksi, on mahdollisesti tästä huolimatta pidettävä ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna yrityksenä. Sama koskee yksikköä, joka on muodollisesti osa julkista hallintoa. Merkitystä on ainoastaan sillä, harjoittaako yksikkö taloudellista toimintaa.

9. Toiseksi valtiontukisääntöjen soveltaminen ei riipu siitä, onko yksikön tavoitteena tuottaa voittoa. Myös voittoa tavoittelemattomat yksiköt voivat tarjota markkinoilla tavaroita tai palveluja (6). Kun näin ei ole, voittoa tavoittelemattomat yksiköt ovat valtiontukien valvonnan ulkopuolella.

10. Kolmanneksi yksikkö luokitellaan yritykseksi aina suhteessa tiettyyn toimintaan. Yksikkö, joka harjoittaa sekä taloudellista että muuta kuin taloudellista toimintaa, katsotaan yritykseksi ainoastaan taloudellisen toimintansa osalta (7).

11. Usean erillisen oikeushenkilön voidaan katsoa muodostavan yhden taloudellisen yksikön valtiontukisääntöjä sovellettaessa. Kyseinen taloudellinen yksikkö muodostaa tällöin tarkasteltavan yrityksen. Tältä osin unionin tuomioistuin katsoo olennaisiksi olemassa olevat määräysvaltaan oikeuttavat omistusosuudet ja muut toiminnalliset, taloudelliset tai hallinnolliset yhteydet (8).

12. Taloudellisen ja muun kuin taloudellisen toiminnan välisen eron selventämiseksi ETA:n tuomioistuimet ovat johdonmukaisesti katsoneet, että taloudellista toimintaa on kaikki toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan markkinoilla (9).

13. Se, onko tietyille palveluille markkinat, voi riippua siitä, kuinka kyseiset palvelut on järjestetty asianomaisessa ETA-valtiossa (10), ja voi sen vuoksi vaihdella ETA-valtiosta toiseen. Lisäksi poliittisten valintojen tai taloudellisen kehityksen seurauksena tietyn toiminnan luokittelu voi muuttua ajan mittaan. Mikä ei ole tänään taloudellista toimintaa, voi muuttua sellaiseksi tulevaisuudessa, ja päinvastoin.

14. Viranomaisen päätös olla sallimatta sitä, että kolmannet osapuolet tuottaisivat tiettyä palvelua (esimerkiksi koska se haluaa tuottaa palvelun itse), ei tarkoita, etteikö kyse voisi olla taloudellisesta toiminnasta. Tällaisesta markkinoiden sulkemisesta huolimatta kyse voi olla taloudellisesta toiminnasta, kun muut toiminnanharjoittajat olisivat halukkaita ja pystyisivät tuottamaan palvelun kyseessä olevilla markkinoilla. Yleisemmin ottaen se, että jokin palvelu tuotetaan itse, ei vaikuta toiminnan taloudelliseen luonteeseen (11).

15. Ei ole mahdollista laatia tyhjentävää luetteloa toiminnoista, jotka lähtökohtaisesti eivät koskaan olisi taloudellisia, koska taloudellisten ja muiden kuin taloudellisten toimintojen välinen ero riippuu jossain määrin ETA-valtioiden poliittisista valinnoista ja taloudellisesta kehityksestä. Tällainen luettelo ei antaisi aitoa oikeusvarmuutta, joten siitä ei olisi juurikaan hyötyä. Jäljempänä 17–37 kohdassa pyritään sen sijaan selventämään tätä eroa useilla tärkeillä aloilla.

16. Pelkästään se seikka, että yksikkö omistaa osakkeita, vaikka enemmistöosuuden, yrityksessä, joka tarjoaa tavaroita tai palveluja markkinoilla, ei merkitse sitä, että se olisi automaattisesti katsottava ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi yritykseksi. Jos tämä osakkuus johtaa ainoastaan osakkeenomistajan asemaan liittyvien oikeuksien harjoittamiseen sekä tarvittaessa osinkojen saamiseen, jotka ovat pelkästään omaisuuserän omistuksesta kertyviä hyötyjä, kyseistä yksikköä ei katsota yritykseksi, jos se ei itse tarjoa tavaroita tai palveluja markkinoilla (12).

2.2 Julkisen vallan käyttö

17. ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohtaa ei sovelleta, kun valtio toimii julkisen vallan käyttäjänä (13) tai kun julkisyhteisöt toimivat viranomaisen ominaisuudessaan (14). Yksikön voidaan katsoa toimivan julkisen vallan käyttäjänä, kun kyseessä oleva toiminta kuuluu valtion keskeisiin tehtäviin tai liittyy näihin tehtäviin luonteeltaan, tavoitteeltaan sekä siihen sovellettavilta säännöiltään (15). Yleisesti ottaen, jos jäsenvaltio ei ole päättänyt ottaa käyttöön markkinamekanismeja, eivät toiminnot, jotka luontaisesti ovat osa viranomaisten erioikeuksia ja joiden suorittamisesta valtio vastaa, ole taloudellisia toimintoja. Esimerkkejä tällaisista toiminnoista ovat seuraavat: a) armeija tai poliisi (16); b) ilmaliikenteen turvallisuus ja valvonta (17); c) meriliikenteen valvonta ja turvallisuus (18); d) saastumisen estämisen valvonta (19); e) vankilarangaistusten organisointi, rahoittaminen ja täytäntöönpano (20); f) julkisten maa-alueiden käyttö ja elvyttäminen viranomaisten toimesta (21); ja g) julkisiin tarkoituksiin käytettävien tietojen keruu asianomaisille yrityksille kyseisten tietojen ilmoittamiseksi asetetun lakisääteisen velvoitteen perusteella (22).

18. Jos julkisyhteisö harjoittaa taloudellista toimintaa, joka voidaan erottaa julkisen vallan käytöstä, kyseinen yhteisö toimii yrityksenä tämän toiminnan osalta. Jos sitä vastoin taloudellista toimintaa ei voida erottaa julkisen vallan käytöstä, kaikki kyseisen yhteisön toiminnot liittyvät edelleen julkisen vallan käyttöön, eivätkä ne sen vuoksi kuulu yrityksen käsitteen piiriin (23).

2.3 Sosiaaliturva

19. Sosiaaliturva-alan järjestelmien luokittelu taloudelliseksi toiminnaksi riippuu niiden perustamistavasta ja rakenteesta. Oikeuskäytännössä tehdään ero solidaarisuuden periaatteeseen perustuvien järjestelmien ja taloudellisten järjestelmien välillä.

20. Solidaarisuuteen perustuville sosiaaliturvajärjestelmille, joihin ei liity taloudellista toimintaa, on tyypillistä seuraavat ominaisuudet: a) järjestelmään liittyminen on pakollista (24); b) järjestelmän tavoitteena on yksinomaan sosiaalisen tehtävän täyttäminen (25); c) järjestelmä on voittoa tavoittelematon (26); d) maksettavat etuudet ovat riippumattomia vakuutusmaksujen määrästä (27); e) etuuksien määrää ei ole välttämättä suhteutettu vakuutetun tuloihin (28); ja f) valtio valvoo järjestelmää (29).

21. Tällaiset solidaarisuuteen perustuvat järjestelmät on erotettava järjestelmistä, joihin liittyy taloudellista toimintaa (30). Viimeksi mainituille ovat usein tavanomaisia seuraavat piirteet: a) jäsenyyden vapaaehtoisuus (31); b) rahastointiperiaate (etuudet määräytyvät yksinomaan edunsaajien maksamien vakuutusmaksujen määrän sekä järjestelmän taloudellisten tulosten perusteella) (32); c) voittoa tavoitteleva luonne (33); ja d) perusjärjestelmän mukaisia etuuksia täydentävien etuuksien tarjoaminen (34).

22. Joissakin järjestelmissä yhdistyy osatekijöitä molemmista ryhmistä. Tällöin järjestelmän luokittelu riippuu eri osatekijöiden ja niiden tärkeyden arvioinnista (35).

2.4 Terveydenhuolto

23. ETA:n terveydenhuoltojärjestelmissä on suuria eroja ETA-valtioiden välillä. Se, kilpailevatko terveydenhuoltopalvelujen tarjoajat keskenään ja missä määrin, riippuu pitkälti kansallisista ominaispiirteistä.

24. Joissakin ETA-valtioissa julkiset sairaalat ovat olennainen osa kansallista terveydenhuoltoa ja perustuvat lähes kokonaan solidaarisuuden periaatteeseen (36). Tällaiset sairaalat rahoitetaan suoraan sosiaaliturvamaksuilla ja muilla valtion varoilla, ja ne tarjoavat yleisesti kattavia palveluja ilmaiseksi (37). ETA:n tuomioistuimet ovat vahvistaneet, että organisaatiot, joilla on tällainen rakenne, eivät toimi yrityksinä (38).

25. Kyseisessä rakenteessa nekään toiminnot, jotka sinällään voisivat olla luonteeltaan taloudellisia, mutta jotka suoritetaan pelkästään toisen, muun kuin taloudellisen palvelun tuottamiseksi, eivät ole luonteeltaan taloudellisia. Yksikkö, joka ostaa tavaroita – jopa suuressa mittakaavassa – muun kuin taloudellisen palvelun tarjoamiseksi, ei toimi yrityksenä pelkästään siitä syystä, että se on ostaja tietyillä markkinoilla (39).

26. Monissa muissa ETA-valtioissa sairaalat ja muut terveydenhuoltopalvelujen tarjoajat tarjoavat palvelujaan potilaiden suoraan tai heidän vakuutusyhtiöidensä maksamaa korvausta vastaan (40). Tällöin sairaaloiden välillä on jonkin verran kilpailua terveydenhuoltopalvelujen tarjonnassa. Tällaisessa tapauksessa se, että terveydenhuoltopalvelun tarjoaja on julkinen sairaala, ei riitä perusteeksi luokitella toiminta muuksi kuin taloudelliseksi.

27. ETA:n tuomioistuimet ovat myös selventäneet, että itsenäisten lääkäreiden ja muiden yksityisten ammatinharjoittajien omalla riskillään korvausta vastaan tarjoamia terveydenhuoltopalveluja on pidettävä taloudellisena toimintana (41). Samat periaatteet koskevat myös apteekkeja.

2.5 Koulutus- ja tutkimustoimet

28. Julkista koulutusta, joka järjestetään valtion rahoittaman ja valvoman kansallisen koulutusjärjestelmän puitteissa, voidaan pitää muuna kuin taloudellisena toimintana. Unionin tuomioistuin on katsonut, että ”perustaessaan ja pysyttäessään tällaisen julkisen koulutusjärjestelmän, joka saa yleensä rahoituksensa julkisista varoista eikä oppilailta tai heidän vanhemmiltaan, valtio ei pyri harjoittamaan voittoa tuottavaa toimintaa, vaan se suorittaa yhteiskunnallisia, kulttuurisia ja koulutuksellisia tehtäviään väestöään kohtaan” (42).

29. Julkisen koulutuksen ei-taloudelliseen luonteeseen ei periaatteessa vaikuta se, että oppilaat tai heidän vanhempansa joutuvat toisinaan maksamaan opetus- tai ilmoittautumismaksuja, joilla katetaan osa järjestelmän toimintakuluista. Koska tällaiset maksut kattavat usein vain murto-osan palvelun todellisista kustannuksista, niitä ei voida pitää korvauksena tarjotusta palvelusta. Tämän vuoksi ne eivät muuta pääasiassa julkisin varoin rahoitetun yleisen koulutuspalvelun ei-taloudellista luonnetta (43). Näitä periaatteita voidaan soveltaa julkisiin koulutuspalveluihin kuten ammattikoulutukseen (44), yksityiskouluihin ja julkisiin kouluihin (45), lastentarhoihin (46), sivutoimiseen opetustoimintaan yliopistoissa (47) sekä yliopisto-opetukseen (48).

30. Tällaiset julkiset koulutuspalvelut on erotettava palveluista, jotka rahoitetaan pääasiassa oppilaiden tai heidän vanhempiensa maksuilla tai kaupallisilla tuloilla. Esimerkiksi opiskelijoiden kokonaan rahoittamat ylemmän asteen koulutuspalvelut kuuluvat selvästi jälkimmäiseen luokkaan. Joissakin ETA-valtioissa myös julkisyhteisöt voivat tarjota koulutuspalveluja, joita on niiden luonteen, rahoitusrakenteen ja kilpailevien yksityisten laitosten olemassaolon vuoksi pidettävä taloudellisina palveluina.

31. Edellä 28, 29 ja 30 kohdassa esitettyjen periaatteiden valossa valvontaviranomainen katsoo, että tietyt yliopistojen ja tutkimusorganisaatioiden toiminnot eivät kuulu valtiontukisääntöjen piiriin. Tämä koskee niiden ensisijaisia toimintoja, erityisesti seuraavia: a) koulutus henkilöstöresurssien lisäämiseksi ja henkilöstön taitojen parantamiseksi; b) riippumattoman T&K-toiminnan harjoittaminen tiedon lisäämiseksi ja ymmärryksen parantamiseksi, yhteistyöhön perustuva T&K-toiminta mukaan luettuna; c) tutkimustulosten levittäminen.

32. Valvontaviranomainen katsoo, että osaamisen siirtotoiminnot (lisensointi, spin-off-yritysten perustaminen tai muut keinot hyödyntää tutkimusorganisaation tai -infrastruktuurin osaamista) eivät ole luonteeltaan taloudellista toimintaa silloin kun niitä harjoittaa joko tutkimusorganisaatio tai -infrastruktuuri yksin (niiden osastot tai tytäryhtiöt mukaan luettuina) tai yhdessä muiden samantapaisten yhteisöjen kanssa tai niiden puolesta ja kun kaikki näistä toiminnoista saatavat tulot investoidaan uudelleen tutkimusorganisaatioiden tai -infrastruktuurien ensisijaisiin toimintoihin (49).

2.6 Kulttuuri ja kulttuuriperinnön edistäminen, mukaan lukien luonnonsuojelu

33. Kulttuuri on ETA:n alueella olevia yhteiskuntia heijastavien ja muokkaavien identiteettien, arvojen ja merkitysten välittäjä. Kulttuurin ja kulttuuriperinnön edistämisen alaan kuuluvat monenlaiset toiminnot, kuten museot, arkistot, kirjastot, taide- ja kulttuurikeskukset tai -tilat, teatterit, oopperatalot, konserttitalot, arkeologiset kohteet, monumentit, historialliset kohteet ja rakennukset, kansanperinne ja käsityöperinne, festivaalit ja näyttelyt sekä kulttuuri- ja taidekasvatustoiminnot. Euroopan rikas luonnonperintö, mukaan lukien biologisen monimuotoisuuden, luontotyyppien ja lajien säilyttäminen, tuo ETA:n alueen yhteiskunnille arvokkaita hyötyjä.

34. Tiettyjen kulttuuriin ja kulttuuriperinnön edistämiseen ja luonnonsuojeluun liittyvien toimintojen erityisluonteen vuoksi ne voidaan järjestää toisin kuin kaupalliselta pohjalta eivätkä ne siksi ole luonteeltaan kaupallisia. Niiden julkinen rahoitus ei tämän vuoksi ole välttämättä valtiontukea. Valvontaviranomainen katsoo, että kulttuuriin tai kulttuuriperinnön edistämiseen liittyvän, yleisölle ilmaisen toiminnan julkisella rahoituksella on pelkästään sosiaalinen ja kulttuurillinen tarkoitus, joka ei ole luonteeltaan taloudellinen. Samaan tapaan se, että kulttuurilaitoksessa kävijöiden tai kulttuuriin tai kulttuuriperinnön edistämiseen, myös luonnonsuojeluun, liittyvän, yleisölle avoimen toiminnan osallistujien on maksettava maksu, joka kattaa vain osan todellisista kustannuksista, ei muuta toiminnan ei-taloudellista luonnetta, sillä maksua ei voida katsoa todelliseksi korvaukseksi tarjotusta palvelusta.

35. Sen sijaan kulttuuriin tai kulttuuriperinnön edistämiseen liittyvä toiminta (mukaan lukien luonnonsuojelu), joka rahoitetaan pääasiassa kävijä- tai käyttäjämaksuilla tai muunlaisin kaupallisin keinoin (esimerkiksi kaupalliset näyttelyt, elokuvateatterit, kaupalliset musiikkiesitykset ja festivaalit sekä opintomaksuin rahoitettavat taidekoulut), olisi katsottava luonteeltaan taloudelliseksi. Samoin kulttuuriperinnön edistäminen tai kulttuuritoiminnot, jotka hyödyttävät yksinomaan tiettyjä yrityksiä yleisön sijaan (esimerkiksi yksityisyrityksen käytössä olevan historiallisen rakennuksen restaurointi), olisi yleensä katsottava luonteeltaan taloudelliseksi.

36. Lisäksi monet kulttuuriin tai kulttuuriperinnön edistämiseen liittyvät toiminnot eivät ole korvattavissa (esimerkiksi ainutlaatuisten asiakirjojen julkiset arkistot), minkä vuoksi todellisia markkinoita ei ole. Valvontaviranomainen katsoo, että myös nämä toiminnot olisi katsottava luonteeltaan muiksi kuin taloudellisiksi.

37. Tapauksissa, joissa yksikkö harjoittaa kulttuuriin tai kulttuuriperinnön edistämiseen liittyviä toimintoja, joista jotkin ovat 34 ja 36 kohdassa tarkoitettuja muita kuin taloudellisia toimintoja ja jotkin taloudellisia toimintoja, sen saama julkinen rahoitus kuuluu valtiontukisääntöjen piiriin vain siltä osin kuin se kattaa taloudellisiin toimintoihin liittyvät kustannukset (50).

3. TOIMENPITEEN JOHTUMINEN VALTIOSTA

38. Edun myöntäminen suoraan tai välillisesti valtion varoista ja toimenpiteen katsominen valtion toteuttamaksi ovat kaksi erillistä ja yhteisesti vaikuttavaa ehtoa valtiontuen olemassaololle (51). Niitä kuitenkin tarkastellaan usein yhdessä, kun toimenpidettä arvioidaan ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdan mukaisesti, sillä ne molemmat liittyvät kyseessä olevan toimenpiteen julkiseen alkuperään.

3.1 Toimenpiteen yhteys valtioon

39. Tapauksissa, joissa viranomainen myöntää edun tuensaajalle, toimenpide on lähtökohtaisesti peräisin valtiolta, vaikka kyseinen viranomainen olisi oikeudellisesti riippumaton muista viranomaisista. Sama pätee silloin, kun viranomainen nimeää yksityisen tai julkisen tahon hallinnoimaan toimenpidettä, joka tuottaa edun. On huomattava, että ETA:n oikeuden mukaan ei voida sallia, että perustetaan riippumattomia laitoksia, joiden tehtävänä on tukien jakaminen, kiertämään valtiontuen valvontaa koskevia sääntöjä (52).

40. Toimenpiteen yhteys valtioon ei kuitenkaan ole yhtä selvä silloin, kun etu myönnetään julkisten yritysten (53) kautta. Tällaisissa tapauksissa on tutkittava, voidaanko viranomaisten katsoa olleen tavalla tai toisella osallisia siihen, että kyseisestä toimenpiteestä päätettiin (54).

41. Pelkästään se, että toimenpide on julkisen yrityksen toteuttama, ei ole itsessään riittävä peruste katsoa se valtion toteuttamaksi (55). Ei kuitenkaan tarvitse osoittaa, että viranomaiset ovat tietyssä tapauksessa nimenomaisesti kannustaneet julkista yritystä toteuttamaan kyseessä olevan toimenpiteen (56). Koska valtion ja julkisten yritysten suhde on väistämättä läheinen, on olemassa todellinen vaara, että valtiontuki myönnetään julkisten yritysten kautta tavalla, joka ei ole avoin ja joka on ETA-sopimuksessa määrätyn valtiontukia koskevan sääntelyn vastainen (57). Kolmansien henkilöiden on yleensä lisäksi hyvin vaikea osoittaa yksittäisessä tapauksessa nimenomaan valtion ja julkisen yrityksen välisen etuoikeutetun suhteen takia, että julkisen yrityksen toteuttamat toimenpiteet johtuvat tosiasiassa viranomaisten määräyksestä (58).

42. Näistä syistä julkisen yrityksen toteuttaman toimenpiteen voidaan päätellä johtuvan valtiosta kaikkien käsiteltävänä olevaa asiaa koskevien seikkojen ja kyseisen toimenpiteen toteuttamishetkellä vallinneiden olosuhteiden perusteella (59).

3.1.1 Indikaattorit, joiden perusteella toimenpide johtuu valtiosta

43. Seuraavassa on luettelo mahdollisista indikaattoreista, joiden perusteella voidaan katsoa, että kyseessä on valtion toimenpide (60): a) tarkasteltavana oleva elin ei voinut tehdä riidanalaista päätöstä ottamatta huomioon julkisen vallan vaatimuksia; b) julkinen yritys on elimellisesti sidoksissa valtioon; c) yritysten, joiden kautta tuet myönnettiin, oli otettava huomioon valtion laitosten antamat toimintaohjeet (61); d) julkisen yrityksen integroituminen julkishallinnon rakenteeseen; e) julkisen yrityksen toiminnan luonne (62) ja toiminnan harjoittaminen markkinoilla yksityisten toimijoiden kanssa tavanomaisissa kilpailuolosuhteissa; f) yrityksen oikeudellinen asema (sovelletaanko yritykseen julkisoikeutta vai yksityisoikeudellisia yhtiöoikeutta koskevia säännöksiä), vaikka pelkästään se, että julkinen yritys on perustettu yksityisoikeudellisen pääomayhtiön muodossa, ottaen huomioon itsenäinen määräämisvalta, joka yrityksellä tämän johdosta voi olla, ei kuitenkaan ole riittävä syy sulkea pois sitä mahdollisuutta, että tällaisen yhtiön toteuttama tukitoimenpide voi johtua valtiosta (63); g) viranomaisten harjoittaman yrityksen hallinnointia koskevan ohjauksen määrä; h) muu seikka, joka osoittaa, että viranomaiset ovat osallistuneet toimenpiteestä päättämiseen tai että on epätodennäköistä, että ne eivät osallistuneet siihen, kun otetaan huomioon myös toimenpiteen laajuus, sen sisältö tai sen edellytykset.

3.1.2 Valtion toimenpide ja ETA:n oikeudessa asetetut velvoitteet

44. Toimenpide ei ole ETA-valtion toteuttama, jos ETA:n lainsäädännössä velvoitetaan ETA-valtio panemaan se täytäntöön ilman harkintavaltaa. Tällöin toimenpide johtuu ETA:n oikeuteen perustuvasta velvoitteesta eikä ETA-valtiosta (64).

45. Näin ei kuitenkaan ole tilanteissa, joissa tietyt kansalliset toimenpiteet ovat sallittuja ETA:n oikeuden mukaisesti ja ETA-valtiot voivat i) päättää, hyväksyvätkö ne kyseiset toimenpiteet, tai ii) vahvistaa ne konkreettisen toimenpiteen ominaisuudet, joilla on merkitystä valtiontukien näkökulmasta (65).

46. Toimenpiteet, jotka useat ETA-valtiot toteuttavat yhdessä, johtuvat kaikista kyseisistä ETA-valtioista ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdan mukaisesti (66).

3.2 Valtion varat

3.2.1 Yleiset periaatteet

47. Ainoastaan suoraan tai välillisesti valtion varoista myönnetyt edut voivat olla ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea (67).

48. Valtion varat käsittävät kaikki julkisen sektorin varat (68), kuten ETA-valtioiden alueviranomaisten (hajautetun hallinnon, osavaltioiden, alueellisten ja muiden yksikköjen) varat (69) ja tietyissä tilanteissa yksityisten elinten varat (ks. 57 ja 58 kohta). Sillä ei ole merkitystä, onko julkisen sektorin laitos itsenäinen (70). ETA-valtion keskuspankin tietyille luottolaitoksille tarjoamat varat merkitsevät tavallisesti valtion varojen siirtoa (71).

49. Myös julkisten yritysten varat ovat ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja valtion varoja, sillä valtio pystyy ohjaamaan näiden varojen käyttöä (72). Valtiontukia koskevan lainsäädännön kannalta myös julkisen konsernin sisällä tehdyt siirrot voivat olla valtiontukea, esimerkiksi jos varat siirretään emoyhtiöltä sen tytäryhtiölle (vaikka ne muodostavat yhden yrityksen taloudellisesta näkökulmasta tarkasteltuna) (73). Kysymystä siitä, katsotaanko tällaisten varojen siirto valtion toimenpiteeksi, käsitellään 3.1 jaksossa. Se seikka, että julkinen yritys on tukitoimenpiteen edunsaaja, ei tarkoita, etteikö se voi myöntää tukea toiselle edunsaajalle eri tukitoimenpiteellä (74).

50. Se, että etua tuovaa toimenpidettä ei rahoita valtio suoraan vaan julkinen tai yksityinen elin, jonka valtio on perustanut tai nimennyt hallinnoimaan tukea, ei välttämättä tarkoita, että kyseistä toimenpidettä ei rahoiteta valtion varoista (75). Tiettyjä yrityksiä tai tiettyjä tuotteita suosiva viranomaisen toimenpide katsotaan osoitukseksi vastikkeettoman edun myöntämisestä siinäkin tapauksessa, että se rahoitetaan osittain tai kokonaan viranomaisen näille yrityksille määräämillä ja niiltä kantamilla maksuilla (76).

51. Valtion varojen siirto voi olla monenmuotoista, esimerkiksi kyse voi olla suorista avustuksista, lainoista, takauksista, suorista sijoituksista yritysten pääomaan ja luontoisetuuksista. Sitova ja konkreettinen sitoumus valtion varojen asettamisesta käyttöön myöhemmässä vaiheessa katsotaan myös valtion varojen siirroksi. Nimenomainen varojen siirto ei ole tarpeen, sillä luopuminen valtion tuloista riittää. Luopuminen tuloista, jotka olisi muutoin maksettu valtiolle, merkitsee valtion varojen siirtoa (77). Esimerkiksi vero- ja sosiaaliturvatulojen ”vajaus” siksi, että ETA-valtio on myöntänyt vapautuksia tai alennuksia veroista tai sosiaaliturvamaksuista tai vapautuksia velvollisuudesta maksaa sakkoja tai muita rahallisia seuraamuksia, täyttää ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa olevan valtion varoja koskevan vaatimuksen (78). Konkreettisen riskin luominen valtiolle tulevaisuudessa lankeavasta lisärasituksesta takauksella tai sopimukseen perustuvalla tarjouksella riittää 61 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi (79).

52. Jos viranomaiset tai julkiset yritykset tuottavat tavaroita tai palveluja alle markkinahintojen tai investoivat yritykseen tavalla, joka ei ole markkinataloustoimijatestin mukainen, kuten 73 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa on esitetty, tämä merkitsee luopumista valtion varoista (sekä edun myöntämistä).

53. Julkisen omaisuuden tai luonnonvarojen käyttöoikeuden taikka erityis- tai yksinoikeuksien myöntäminen (80) ilman markkinahintojen mukaista riittävää korvausta voi merkitä valtion tuloista luopumista (sekä edun myöntämistä) (81).

54. Näissä tapauksissa on arvioitava, toimiiko valtio kyseisten julkisten varojen hallinnoijan roolinsa lisäksi sääntelijänä, joka pyrkii poliittisiin tavoitteisiin sisällyttämällä asianomaisiin yrityksiin sovellettavaan valintamenettelyyn laatukriteereitä (jotka vahvistetaan etukäteen avoimella ja syrjimättömällä tavalla) (82). Kun valtio toimii sääntelijänä, se voi päättää laillisesti olla maksimoimatta tuloja, jotka muutoin olisi voitu saavuttaa, ilman, että valtiontukisääntöjä sovellettaisiin, jos kaikkia asianomaisia toimijoita kohdellaan syrjinnän kieltävän periaatteen mukaisesti ja jos sääntelytavoitteen saavuttamisen ja tulojen menetyksen välillä on olennainen yhteys (83).

55. Joka tapauksessa on kyse valtion varojen siirtämisestä, jos tietyssä tapauksessa viranomaiset eivät peri tavallista korvausta julkisen omaisuuden tai luonnonvarojen käytöstä tai eräiden erityis- tai yksinoikeuksien myöntämisestä.

56. Sääntelytoimenpiteistä epäsuorasti seuraava negatiivinen vaikutus valtion tuloihin ei merkitse valtion varojen siirtoa, jos se on toimenpiteeseen olennaisesti kuuluva piirre (84). Esimerkiksi sellaisessa poikkeuksessa työlainsäädännön säännöksistä, jolla muutetaan yritysten ja työntekijöiden välisiä sopimussuhteita, ei ole kyse valtion varojen siirrosta huolimatta siitä, että se voi vähentää sosiaaliturvamaksuja tai veroja, jotka maksetaan valtiolle (85). Samoin kansallinen sääntely, jonka puitteissa vahvistetaan tietyn tavaran vähimmäishinta, ei merkitse valtion varojen siirtoa (86).

3.2.2 Resursseja koskeva määräysvalta

57. Resurssien alkuperällä ei ole merkitystä edellyttäen, että ennen niiden suoraa tai välillistä siirtoa tuensaajille ne ovat valtion valvonnassa ja ovat sen vuoksi kansallisten viranomaisten saatavilla (87), vaikka varat eivät ole viranomaisen omaisuutta (88).

58. Näin ollen tuet, jotka rahoitetaan veronluonteisin maksuin tai valtion määräämin pakollisin maksuin ja joita hallinnoidaan ja jotka jaetaan julkisten sääntöjen mukaisesti, merkitsevät valtion varojen siirtoa, vaikka viranomaiset eivät hallinnoisikaan niitä (89). Edelleen pelkästään se seikka, että tuet rahoitetaan osaksi yksityisten suorittamilla maksuilla, ei riitä sulkemaan pois sitä, että kyse on valtion varoista, koska merkityksellinen peruste ei ole varojen alkuperä vaan se, missä laajuudessa viranomainen osallistuu kyseisten toimenpiteiden ja niiden rahoitustapojen määrittämiseen (90). Valtion varojen siirto voidaan sulkea pois vain hyvin poikkeuksellisissa tilanteissa, erityisesti silloin, jos toimialajärjestön jäsenten suorittamat varat varataan tietyn tarkoituksen rahoittamiseen jäsenten hyväksi, niistä päättää yksityinen organisaatio ja varat käytetään puhtaasti kaupallisiin tarkoituksiin ja jos ETA-valtio on toiminut pelkkänä välittäjänä tehdäkseen ammattijärjestön käyttöön ottamasta maksusta pakollisen (91).

59. Valtion varojen siirrosta on kyse myös silloin, jos varat ovat useiden ETA-valtioiden yhteisessä käytössä, ja nämä ETA-valtiot päättävät yhdessä kyseisten varojen käytöstä (92). Näin on esimerkiksi silloin kun on kyse Euroopan vakausmekanismin (EVM) varoista.

60. ETA:sta (esimerkiksi rakennerahastot tai ETA:n/Norjan avustukset), Euroopan investointipankista tai Euroopan investointirahastosta taikka kansainvälisistä rahoituslaitoksista, kuten Kansainvälinen valuuttarahasto ja Euroopan jälleenrakennus- ja kehityspankki, peräisin olevia varoja pidetään valtion varoina, jos kansalliset viranomaiset päättävät niiden käytöstä (erityisesti tuensaajien valinta) (93). Jos Euroopan unioni, Euroopan investointipankki tai Euroopan investointirahasto sen sijaan myöntää varat suoraan, ilman, että kansallisilla viranomaisilla on asiassa harkintavaltaa, ne eivät ole valtion varoja (esimerkiksi varat, jotka myönnetään Horisontti 2020 -puiteohjelman, yritysten kilpailukykyä sekä pieniä ja keskisuuria yrityksiä koskevan ohjelman (COSME) tai Euroopan laajuiseen liikenneverkkoon (TEN-T) tarkoitettujen varojen suoran hallinnoinnin puitteissa).

3.2.3 Valtion osallistuminen taloudelliseen uudelleenjakoon yksityisten yksikköjen välillä

61. Sääntelyyn, joka johtaa taloudelliseen uudelleenjakoon yhdeltä yksityiseltä yksiköltä toiselle ilman valtion muunlaista osallistumista, ei periaatteessa liity valtion varojen siirtoa, jos raha siirtyy suoraan yhdeltä yksityiseltä yksiköltä toiselle, kulkematta sellaisen yksityisen tai julkisen laitoksen kautta, jonka valtio on nimennyt hallinnoimaan siirtoa (94).

62. Esimerkiksi ETA-valtion yksityisille sähköntoimittajille asettamaan velvoitteeseen ostaa kiinteillä vähimmäishinnoilla uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä ei liity valtion varojen suoraa tai välillistä siirtämistä tällaista sähköä tuottaville yrityksille (95). Tässä tapauksessa valtio ei nimitä kyseisiä yrityksiä (eli yksityisiä sähköntoimittajia) hallinnoimaan tukijärjestelmää, vaan niitä sitoo ainoastaan velvollisuus ostaa tietyntyyppistä sähköä omilla varoillaan.

63. Valtion varojen siirrosta on kuitenkin kyse silloin, kun yksityishenkilöiden maksamat maksut kulkevat julkisen tai yksityisen elimen kautta, jonka tehtävänä on välittää ne tuensaajille.

64. Näin on esimerkiksi myös siinä tapauksessa, että yksityinen yksikkö nimitetään laissa keräämään tällaisia maksuja valtion puolesta ja siirtämään ne tuensaajille, mutta se ei voi käyttää maksutuloja muihin tarkoituksiin kuin laissa säädettyihin. Tässä tapauksessa kyseiset määrät ovat valtion valvonnassa ja sen vuoksi kansallisten viranomaisten saatavilla, mikä on riittävä syy katsoa, että ne ovat valtion varoja (96). Koska tätä periaatetta sovelletaan sekä julkisyhteisöihin että yksityisiin yksikköihin, jotka on nimitetty keräämään ja käsittelemään maksuja, välittäjän aseman siirtäminen julkisyhteisöltä yksityiselle yksikölle ei vaikuta valtion varoja koskevaan kriteeriin, jos valtio seuraa edelleen tiiviisti kyseistä yksikköä (97).

65. Lisäksi järjestely, jonka tarkoituksena on korvata lisäkustannukset, joita yrityksille aiheutuu velvoitteesta ostaa jokin tuote tietyiltä tarjoajilta markkinahintaa korkeampaan hintaan, ja jonka rahoituksesta vastaavat kaikki kyseisen tuotteen loppukuluttajat, on myös valtion varoilla toteutettu toimenpide, vaikka kyseinen järjestely perustuu osittain varojen suoraan siirtoon yksityisten yksikköjen välillä (98).

4. ETU

4.1 Edun käsite yleisesti

66. ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu etu on mikä tahansa taloudellinen hyöty, jota yritys ei olisi saanut tavanomaisissa markkinaolosuhteissa, toisin sanoen ilman valtion toimenpidettä (99). Näiden suuntaviivojen 4.2 jaksossa annetaan yksityiskohtaisia ohjeita siitä, voidaanko katsoa, että hyöty on saatu tavanomaisissa markkinaolosuhteissa.

67. Ainoastaan toimenpiteen vaikutuksilla yritykseen on merkitystä, ei valtion toimenpiteen syyllä eikä tavoitteella (100). Edusta on kyse aina, kun yrityksen taloudellinen tilanne paranee sellaisen valtion toimenpiteen (101) johdosta, jonka ehdot poikkeavat tavanomaisista markkinaehdoista. Tämän arvioimiseksi yrityksen taloudellista asemaa toimenpiteen jälkeen olisi verrattava sen taloudelliseen tilanteeseen, jos toimenpidettä ei olisi toteutettu (102). Koska ainoastaan toimenpiteen vaikutuksilla yritykseen on merkitystä, tärkeää ei ole se, onko etu pakollinen yritykselle niin, että se ei ole voinut välttää sitä tai kieltäytyä siitä (103).

68. Myöskään toimenpiteen tarkalla muodolla ei ole merkitystä määritettäessä, tarjoaako se yritykselle taloudellista etua (104). Myönteisten taloudellisten etujen myöntämisellä on merkitystä valtiontuen käsitteen kannalta, mutta vapautus taloudellisista rasitteista (105) voi myös muodostaa edun. Viimeksi mainittu on laaja käsite, joka kattaa kaikki sellaisten maksujen lievennykset, jotka tavallisesti sisältyvät yrityksen budjettiin (106). Tämä kattaa kaikki tilanteet, joissa talouden toimijat vapautetaan niiden taloudelliseen toimintaan kiinteästi liittyvistä kustannuksista (107). Esimerkiksi jos ETA-valtio maksaa osan tietyn yrityksen työntekijäkustannuksista, se vapauttaa yrityksen sen taloudelliseen toimintaan kiinteästi liittyvistä kustannuksista. Edusta on kyse myös silloin, kun viranomaiset maksavat tietyn yrityksen työntekijöiden palkanlisän, vaikka yrityksellä ei ole lakisääteistä velvollisuutta maksaa kyseistä lisää (108). Se kattaa myös tilanteet, joissa eräiden toimijoiden ei tarvitse vastata kustannuksista, joista muut vastaavat toimijat yleensä vastaavat tietyn oikeusjärjestyksen mukaisesti, vaikka toiminta, johon kustannukset liittyvät, olisi luonteeltaan muuta kuin taloudellista (109).

69. Kustannusten, jotka aiheutuvat valtion asettamista lakisääteisistä velvoitteista, voidaan periaatteessa katsoa liittyvän taloudelliseen toimintaan kiinteästi liittyviin kustannuksiin siten, että mikä tahansa näiden kustannusten korvaus antaa yritykselle etua (111). Tämä tarkoittaa sitä, että edun olemassaoloa ei periaatteessa sulje pois se, että etuus ei ylitä korvausta kustannuksista, jotka johtuvat lakisääteisen velvoitteen asettamisesta. Sama koskee sellaisten kustannusten vähentämistä, joita yritykselle ei olisi aiheutunut, jos sillä ei olisi ollut valtion toimenpiteestä johtuvaa kannustinta, koska ilman sitä se olisi järjestänyt toimintansa eri tavoin (112). Edun olemassaoloa ei voi sulkea pois myöskään silloin, jos toimenpiteellä korvataan kustannuksia, jotka ovat luonteeltaan erilaisia eivätkä liity kyseiseen toimenpiteeseen (113).

70. Yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvän palvelun tarjoamisesta aiheutuvien kustannusten korvaamisen osalta tuomioistuin teki selväksi Altmark-tuomiossa, että mahdollisuus edun myöntämisestä voidaan sulkea pois, jos neljä kumulatiivista edellytystä täyttyy (114). Ensinnäkin edunsaajayrityksen tehtäväksi on tosiasiassa annettava julkisen palvelun velvoitteiden täyttäminen ja nämä velvoitteet on määriteltävä selvästi. Toiseksi ne parametrit, joiden perusteella korvaus lasketaan, on etukäteen vahvistettava objektiivisesti ja läpinäkyvästi. Kolmanneksi korvaus ei saa ylittää sitä, mikä on tarpeen, jotta voidaan kattaa kaikki ne kustannukset tai osa niistä kustannuksista, joita julkisen palvelun velvoitteiden täyttäminen aiheuttaa, kun otetaan huomioon kyseisestä toiminnasta saadut tulot ja kyseisten velvoitteiden täyttämisestä saatava kohtuullinen voitto. Neljänneksi silloin, kun julkisen palvelun velvoitteiden täyttämisestä vastaavaa yritystä ei valita sellaisen julkisia hankintoja koskevan menettelyn jälkeen, jossa valitaan se ehdokas, joka kykenee tuottamaan kyseiset palvelut julkisyhteisön kannalta vähäisimmin kustannuksin, tarvittavan korvauksen taso on määritettävä tarkastelemalla sellaisia kustannuksia, joita hyvin johdetulle ja asetettujen julkisen palvelun velvoitteiden täyttämisen kannalta riittävillä välineillä varustetulle keskivertoyritykselle aiheutuisi kyseisten velvoitteiden täyttämisestä, kun otetaan huomioon toiminnasta saadut tulot ja kyseisten velvoitteiden täyttämisestä saatava kohtuullinen voitto. Valvontaviranomainen on selittänyt käsitystään näistä edellytyksistä tarkemmin suuntaviivoissaan valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tuottamisesta myönnettävään korvaukseen (115).

71. Mahdollisuus toimenpiteestä koituvasta edusta suljetaan pois silloin, kun on kyse laittomasti kannettujen verojen korvaamisesta (116), kansallisille viranomaisille asetetusta velvoitteesta korvata tietyille yrityksille aiheuttamansa vahinko (117) tai vahingonkorvauksesta pakkolunastuksen vuoksi (118).

72. Edun olemassaoloa ei sulje pois pelkästään se seikka, että muissa ETA-valtioissa toimivat kilpailevat yritykset ovat paremmassa asemassa (119), koska edun käsite perustuu analyysiin yrityksen taloudellisesta asemasta sen omassa oikeudellisessa ja tosiasiallisessa yhteydessä kyseisen toimenpiteen kanssa ja ilman sitä.

4.2 Markkinataloustoimijatesti

4.2.1 Johdanto

73. ETA:n oikeusjärjestys ei puutu omistusoikeusjärjestelmiin (120), eikä se millään tavoin rajoita ETA-valtioiden oikeutta toimia talouden toimijoina. Kun viranomaiset suoraan tai välillisesti toteuttavat taloudellisia transaktioita missä tahansa muodossa (121), niiden on noudatettava valtiontukea koskevia ETA:n sääntöjä.

74. Julkisyhteisöjen (myös julkisten yritysten) toteuttamat taloudelliset transaktiot eivät anna etua, eivätkä näin ollen ole valtiontukea, jos niissä noudatetaan tavanomaisia markkinaehtoja (122). Tämä periaate on muodostettu ottaen huomioon erilaiset taloudelliset transaktiot. ETA:n tuomioistuimet ovat luoneet ”markkinataloustoimijaperiaatteen”, jonka tarkoituksena on havaita julkisiin sijoituksiin (erityisesti pääomasijoituksiin) liittyvä valtiontuki: jotta voidaan määrittää, onko julkisyhteisön sijoitus valtiontukea, on tarpeen arvioida, olisiko vastaavan kokoinen, tavanomaisissa markkinatalouden olosuhteissa toimiva yksityinen sijoittaja tehnyt kyseisen sijoituksen samoissa olosuhteissa (123). Samoin ETA:n tuomioistuimet ovat kehittäneet ”yksityisen velkojan testin”, jonka avulla voidaan tutkia, liittyykö julkisten velkojien kanssa käytäviin velkaneuvotteluihin valtiontukea. Testissä verrataan julkisen velkojan käyttäytymistä hypoteettisen yksityisen velkojan käyttäytymiseen vastaavassa tilanteessa (124). Lisäksi ETA:n tuomioistuimet ovat luoneet ”yksityisen myyjän testin”, jonka avulla voidaan arvioida, liittyykö julkisyhteisön toteuttamaan myyntiin valtiontukea, kun otetaan huomioon, olisiko yksityinen myyjä voinut saada saman tai paremman hinnan tavanomaisissa markkinaolosuhteissa (125).

75. Nämä testit ovat muunnelmia samasta perusajatuksesta, jonka mukaan julkisyhteisöjen toimintaa olisi verrattava yksityisten talouden toimijoiden toimintaan tavanomaisissa markkinaolosuhteissa sen määrittämiseksi, voiko julkisyhteisöjen toteuttamista taloudellisista transaktioista koitua etua niiden vastapuolille. Sen vuoksi valvontaviranomainen viittaa näissä suuntaviivoissa yleisesti ”markkinataloustoimijaa” koskevaan testiin asianmukaisena menetelmänä arvioitaessa, toteutetaanko julkisyhteisöjen taloudelliset transaktiot tavanomaisissa markkinaolosuhteissa ja koituuko niistä etua (jota ei olisi tapahtunut tavanomaisissa markkinaolosuhteissa) kyseisille vastapuolille. Markkinataloustoimijatestissä sovellettavat yleiset periaatteet ja kriteerit esitellään 4.2.2 ja 4.2.3 jaksossa.

4.2.2 Yleiset periaatteet

76. Markkinataloustoimijatestin tarkoituksena on selvittää, onko valtio myöntänyt yritykselle etua, koska se ei ole toiminut markkinataloustoimijan tapaan kyseisessä transaktiossa. Tässä suhteessa ei ole merkitystä sillä, muodostaako toimenpide julkisyhteisöjen kannalta järkevän tavan yhteiskuntapolitiikkaan (esimerkiksi työllisyys) liittyvien tavoitteiden saavuttamiseksi. Vastaavasti tuensaajan kannattavuus tai kannattamattomuus ei ole sinänsä ratkaiseva tekijä määritettäessä, onko kyseinen taloudellinen transaktio markkinaehtojen mukainen. Ratkaisevaa on se, ovatko julkisyhteisöt toimineet kuten markkinataloustoimija olisi toiminut vastaavassa tilanteessa. Jos näin ei ole, tuensaajayritys on saanut taloudellista etua, jota se ei olisi saanut tavanomaisissa markkinaolosuhteissa (126) ja jonka johdosta sen tilanne on edullisempi kuin sen kilpailijoiden (127).

77. Markkinataloustoimijatestissä otetaan huomioon ainoastaan edut ja velvollisuudet, jotka liittyvät valtion rooliin talouden toimijana, ja valtioon julkisen vallan käyttäjänä liittyvät edut ja velvollisuudet jätetään huomiotta (128). Markkinataloustoimijatestiä ei yleensä sovelleta, jos valtio toimii julkisen vallan käyttäjänä eikä talouden toimijana. Esimerkiksi jos valtion toimenpide johtuu yhteiskuntapolitiikkaan liittyvistä syistä (kuten sosiaalisen tai alueellisen kehityksen vuoksi), valtion toimintatapa voi olla järkevä yhteiskuntapolitiikan kannalta, mutta samalla siihen voi sisältyä tekijöitä, joita markkinataloustoimija ei yleensä ottaisi huomioon. Näin ollen markkinataloustoimijatestiä olisi sovellettava ottamatta huomioon seikkoja, jotka liittyvät yksinomaan ETA-valtion rooliin julkisen vallan käyttäjänä (esimerkiksi sosiaaliset, aluepoliittiset ja alakohtaiset seikat) (129).

78. Sitä, onko valtion toimenpide markkinaehtojen mukainen, on tutkittava etukäteen niiden tietojen perusteella, jotka olivat saatavilla toimenpiteestä päätettäessä (130). Itse asiassa järkevästi toimiva markkinataloustoimija arvioisi tavallisesti etukäteen hankkeen strategiaa ja rahoitusnäkymiä (131), esimerkiksi liiketoimintasuunnitelman perusteella. Jälkeenpäin tehdyt taloudelliset arviot eivät riitä osoittamaan, että ETA-valtion tekemä investointi oli todellisuudessa kannattava (132).

79. Jos ETA-valtio väittää, että se toimi markkinataloustoimijana, mutta tästä on epäilyjä, ETA-valtion on toimitettava todisteita, joista käy ilmi, että päätös kyseisen transaktion toteuttamisesta tehtiin sellaisten taloudellisten arviointien perusteella, jotka samankaltaisissa olosuhteissa rationaalisesti toimiva markkinataloustoimija (jonka ominaisuudet vastaavat kyseisen julkisen elimen ominaisuuksia) olisi tehnyt määrittääkseen transaktion kannattavuuden tai taloudelliset edut (133).

80. Se, onko transaktio markkinaehtojen mukainen, on vahvistettava arvioimalla yleisesti sen vaikutuksia kyseiseen yritykseen tarkastelematta sitä, olisivatko transaktion toteuttamisessa käytetyt keinot markkinataloustoimijoiden käytettävissä. Esimerkiksi markkinataloustoimijatestin soveltamista ei voida sulkea pois pelkästään sillä perusteella, että valtion toteuttamat toimet ovat luonteeltaan verotuksellisia (134).

81. Eräissä tapauksissa voidaan ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohtaa sovellettaessa katsoa, että valtion useat peräkkäiset toimenpiteet muodostavat yhden toimenpiteen. Näin saattaisi olla erityisesti tapauksessa, jossa peräkkäiset toimet ovat niin tiiviisti sidoksissa toisiinsa, erityisesti ottaen huomioon niiden ajallisen järjestyksen, niiden tarkoituksen ja yrityksen olosuhteet toimien toteuttamisen aikaan, että ne ovat erottamattomia (135). Esimerkiksi valtion saman yrityksen suhteen suhteellisen lyhyessä ajassa toteuttamat toimenpiteet, jotka ovat yhteydessä keskenään tai olivat suunniteltuja tai ennakoitavissa ensimmäisen toimenpiteen aikaan, voidaan arvioida yhtenä toimenpiteenä. Toisaalta silloin, kun myöhempi toimenpide oli seurausta tapahtumasta, jota ei voitu ennakoida aikaisemman toimenpiteen toteuttamisen ajankohtana (136), kyseiset toimenpiteet olisi yleensä arvioitava erikseen.

82. Jotta voidaan arvioida, ovatko tietyt transaktiot markkinaehtojen mukaisia, kaikki kyseiseen asiaan liittyvät merkitykselliset seikat olisi otettava huomioon. Esimerkiksi voi ilmetä sellaisia poikkeuksellisia olosuhteita, joissa viranomaisten toteuttamaa tavaroiden tai palvelujen ostoa – vaikka se tapahtuisi markkinahintaan – ei voida pitää markkinaehtojen mukaisena (137).

4.2.3 Markkinaehtojen mukaisuuden määrittäminen

83. Markkinataloustoimijatestiä sovellettaessa on hyödyllistä erottaa toisistaan tilanteet, joissa transaktion voidaan suoraan osoittaa olevan markkinaehtojen mukainen erityisillä transaktiokohtaisilla markkinatiedoilla, ja tilanteet, joissa tällaisten tietojen puuttumisen vuoksi sitä, onko transaktio markkinaehtojen mukainen, on arvioitava muiden menetelmien perusteella.

4.2.3.1 Tapaukset, joissa markkinaehtojen mukaisuus voidaan määrittää suoraan

84. Se, onko transaktio markkinaehtojen mukainen, voidaan määrittää suoraan erityisillä transaktiokohtaisilla markkinatiedoilla silloin, kun i) julkisyhteisöt ja yksityiset toimijat toteuttavat transaktion tasavertaisesti (latinaksi pari passu); tai ii) transaktio koskee omaisuuden, tavaroiden ja palvelujen myyntiä ja ostoa (tai muita vastaavia transaktioita) kilpailuun perustuvassa, läpinäkyvässä ja syrjimättömässä tarjousmenettelyssä, johon ei liity ehtoja.

85. Tällaisissa tapauksissa, jos kyseistä transaktiota koskevat erityiset markkinatiedot osoittavat, että se ei ole markkinaehtojen mukainen, ei tavallisesti ole asianmukaista käyttää muita arviointimenetelmiä toisenlaisen päätelmän saavuttamiseksi (138).

i) Tasavertaisesti toteutetut transaktiot

86. Jos julkisyhteisöt ja yksityiset toimijat, jotka ovat toisiinsa verrattavassa tilanteessa, toteuttavat transaktion samoin ehdoin (ja näin ollen samalla riskien ja etujen tasolla) (”tasavertainen transaktio”) (139), kuten voi tapahtua julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuuksissa, voidaan yleensä katsoa, että tällainen toimenpide on markkinaehtojen mukainen (140). Sen sijaan jos julkisyhteisö ja yksityiset toimijat, jotka ovat toisiinsa verrattavassa tilanteessa, osallistuvat samaan transaktioon samanaikaisesti mutta eri ehdoin, tämä osoittaa yleensä, että julkisen tahon toimenpide ei ole markkinaehtojen mukainen (141).

87. Jotta voidaan katsoa, että transaktio on toteutettu tasavertaisesti, olisi arvioitava seuraavia perusteita: a) onko julkisyhteisöjen ja yksityisten toimijoiden toimenpiteestä päätetty samaan aikaan ja onko ne toteutettu samanaikaisesti, vai onko toimenpiteiden välillä kulunut aikaa ja ovatko taloudelliset olosuhteet muuttuneet, b) ovatko transaktion ehdot samat julkisyhteisöille ja kaikille yksityisille toimijoille ottaen huomioon myös riskin kasvamisen tai vähenemisen ajan mittaan, c) onko yksityisten toimijoiden toimenpiteellä todellista taloudellista merkitystä niin, ettei se ole pelkästään symbolinen tai hyvin vähäinen (142), ja d) ovatko julkisyhteisöjen ja yksityisten toimijoiden lähtöasemat transaktiossa toisiinsa verrattavissa, kun otetaan huomioon esimerkiksi niiden aiempi taloudellinen riski suhteessa asianomaisiin yrityksiin (ks. 4.2.3.3 jakso) (1), mahdolliset synergiat, jotka voidaan saavuttaa (143), se, missä määrin eri sijoittajat vastaavat samantapaisista transaktiokustannuksista (144), tai jokin muu julkisyhteisöön tai yksityiseen toimijaan liittyvä seikka, joka voi vääristää vertailua.

88. Tasavertaisuusedellytystä ei mahdollisesti voida soveltaa eräissä tapauksissa, joissa julkisen sektorin osallistuminen (kun otetaan huomioon sen ainutlaatuinen luonne tai laajuus) on sellaista, jota markkinataloustoimija ei käytännössä voi toteuttaa.

ii) Omaisuuden, tavaroiden ja palvelujen myynti ja osto (tai muut vastaavat transaktiot) kilpailuun perustuvassa, läpinäkyvässä ja syrjimättömässä tarjousmenettelyssä, johon ei liity ehtoja

89. Jos omaisuuden, tavaroiden ja palvelujen myynti ja osto (tai muut vastaavat transaktiot (145)) toteutetaan kilpailuun perustuvan (146), läpinäkyvän ja syrjimättömän tarjouskilpailun jälkeen, johon ei liity ehtoja, ETA-sopimuksessa määrättyjen julkisia hankintoja koskevien periaatteiden (147) (katso 90–94 kohta) mukaisesti, voidaan olettaa, että kyseiset transaktiot ovat markkinaehtojen mukaisia, edellyttäen, että myyjän tai ostajan valinnassa on käytetty 95 ja 96 kohdassa esitettyjä kriteerejä. Sen sijaan jos ETA-valtio päättää yhteiskuntapoliittisista syistä tukea tiettyä toimintaa ja myöntää rahoitusta tarjouskilpailun perusteella, esimerkiksi tukeakseen uusiutuvista lähteistä saatavan energian tuotantoa tai pelkästään sähköntuotantokapasiteetin saatavuutta, tämä ei kuuluisi tämän alajakson ii soveltamisalaan. Tällaisessa tilanteessa tarjouskilpailulla voidaan ainoastaan vähentää myönnetyn tuen määrää, mutta sillä ei voida sulkea pois etua.

90. Tarjouskilpailun on perustuttava kilpailuun, jotta kaikki kiinnostuneet ja pätevät tarjousten tekijät voivat osallistua prosessiin.

91. Menettelyn on oltava avoin, jotta kaikki kiinnostuneet tarjoajat saavat tasapuolisesti ja asianmukaisesti tietoja kussakin tarjouskilpailumenettelyn vaiheessa. Tietojen saatavuus, tarjouksen tekijöiden käytettävissä oleva riittävä aika ja valinta- ja myöntämisperusteiden selkeys ovat kaikki keskeisiä tekijöitä avoimessa valintamenettelyssä. Tarjouskilpailu täytyy julkistaa riittävästi niin, että kaikki mahdolliset tarjoajat voivat saada siitä tiedon. Riittävän julkistamisen aste tietyssä tapauksessa riippuu omaisuuserien, tavaroiden ja palvelujen ominaisuuksista. Omaisuus, tavarat ja palvelut, jotka suuren arvonsa tai muiden ominaisuuksiensa vuoksi voivat kiinnostaa Euroopan laajuisesti tai kansainvälisesti toimivia tarjoajia, olisi julkistettava tavalla, jolla voidaan houkutella kyseisenlaisia tarjoajia (2).

92. Kaikkien tarjoajien syrjimätön kohtelu menettelyn kaikissa vaiheissa ja ennen menettelyä määritetyt puolueettomat valinta- ja myöntämisperusteet ovat välttämättömiä edellytyksiä, joilla varmistetaan, että transaktio on markkinaehtojen mukainen. Tasavertaisen kohtelun takaamiseksi olisi tarjouksia voitava sopimuksen myöntämisperusteiden ansiosta vertailla ja arvioida puolueettomasti.

93. Julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä (148) vahvistettujen menettelyjen käyttö ja noudattaminen voidaan katsoa riittäväksi edellä esitettyjen vaatimusten täyttämiseksi, jos kaikki menettelyn käyttöä koskevat edellytykset täyttyvät. Tämä ei koske erityisolosuhteita, joiden vuoksi on mahdotonta määrittää markkinahintaa, kuten neuvottelumenettelyn käyttöä ilman hankintailmoituksen julkaisemista. Jos tarjouksia tehdään vain yksi, menettely ei yleensä ole riittävä markkinahinnan määrittämiseksi, ellei joko i) menettelyyn ole sisällytetty erityisen vahvoja suojatoimia, joilla varmistetaan aito ja tehokas kilpailu, eikä ole ilmeistä, että vain yksi toimija voi realistisesti katsottuna tehdä uskottavan tarjouksen, tai ii) viranomaiset varmistavat lisätoimin, että tulos vastaa markkinahintaa.

94. Omaisuuden, tavaroiden tai palvelujen myyntiä koskevaan tarjouskilpailuun ei liity ehtoja, jos mahdollinen ostaja voi yleensä hankkia myytäviä omaisuuseriä, tavaroita tai palveluja ja käyttää niitä omiin tarkoituksiinsa riippumatta siitä, harjoittaako se tietynlaista toimintaa. Jos ehtona on, että ostajalle asetetaan viranomaisten hyväksi tai yleisen edun nimissä erityisvelvoitteita, jotka ovat muita kuin yleisestä kansallisesta lainsäädännöstä tai suunnitteluviranomaisten päätöksistä johtuvia velvoitteita ja joita yksityinen myyjä ei olisi edellyttänyt, ei voida katsoa, että tarjouskilpailuun ei liity ehtoja.

95. Kun julkisyhteisöt myyvät omaisuutta, tavaroita ja palveluja, ainoana merkityksellisenä kriteerinä ostajan valitsemiseksi olisi oltava korkein hinta (149), ottaen huomioon myös pyydetyt sopimusjärjestelyt (esimerkiksi myyjän myyntitakuu tai muut myynninjälkeiset sitoumukset). Ainoastaan uskottavat (150) ja sitovat tarjoukset olisi otettava huomioon (151).

96. Kun julkisyhteisöt ostavat omaisuutta, tavaroita ja palveluja, tarjouskilpailuun liitettyjen erityisedellytysten olisi oltava syrjimättömiä ja liityttävä läheisesti ja objektiivisesti sopimuksen kohteeseen ja erityiseen taloudelliseen tavoitteeseen. Niiden olisi mahdollistettava se, että kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous vastaa hankinnan markkina-arvoa. Sen vuoksi kriteerit olisi määriteltävä siten, että ne sallivat todella kilpailuun perustuvan hankintamenettelyn, jossa hyväksytyn tarjouksen tekijä saa tavanomaisen tuoton, ei enempää. Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että käytetään tarjousmenettelyä, jossa tarjouksen hintatekijällä on merkittävä paino, tai jolla muulla tavoin todennäköisesti saavutetaan kilpailuun perustuva tulos (esimerkiksi tietyt käänteiset tarjousmenettelyt, joihin liittyy riittävän selkeät myöntämisperusteet).

4.2.3.2 Transaktion markkinaehtojen mukaisuuden määrittäminen vertailuanalyysin tai muiden arviointimenetelmien perusteella

97. Jos transaktio on toteutettu tarjousmenettelyn kautta tai tasavertaisuusedellytystä soveltaen, tämä muodostaa suoran näytön siitä, että transaktio on markkinaehtojen mukainen. Jos transaktiota ei ole toteutettu tarjousmenettelyn kautta tai jos julkisyhteisöjen toimea ei toteuteta tasavertaisesti yksityisten toimijoiden toimien kanssa, tämä ei kuitenkaan automaattisesti tarkoita sitä, että transaktio ei ole markkinaehtojen mukainen (152). Tällaisissa tapauksissa markkinaehtojen mukaisuutta voidaan silti arvioida i) vertailuanalyysin (englanniksi benchmarking) tai ii) muiden arviointimenetelmien avulla (153).

i) Vertailuanalyysi

98. Sen määrittämiseksi, onko transaktio markkinaehtojen mukainen, transaktiota voidaan arvioida niiden ehtojen valossa, joiden perusteella vastaavat yksityiset toimijat ovat toteuttaneet vastaavanlaisia transaktioita vastaavassa tilanteessa (vertailuanalyysi).

99. Asianmukaisen vertailuarvon selvittämiseksi on kiinnitettävä erityistä huomiota siihen, minkä tyyppisestä toimijasta on kyse (esimerkiksi holdingyhtiö, spekulatiivinen rahasto tai sijoittaja, joka pyrkii varmistamaan voitot pitkällä aikavälillä), transaktiotyyppiin (esimerkiksi pääomaosakkuus tai velkatapahtuma) ja kyseessä oleviin markkinoihin (esimerkiksi rahoitusmarkkinat, nopeasti kasvavat teknologiamarkkinat, yleishyödylliset markkinat tai infrastruktuurimarkkinat). Transaktioiden ajoituksella on myös erityistä merkitystä silloin, kun merkittävää taloudellista kehitystä on tapahtunut. Tarvittaessa saatavilla olevia markkinoiden vertailuarvoja on tarpeen mukauttaa valtion toteuttaman transaktion erityispiirteiden mukaisesti (esimerkiksi tuensaajayrityksen tilanne ja merkitykselliset markkinat) (154). Vertailuanalyysi ei ehkä ole sopiva keino määrittää markkinahintoja, jos käytettävissä olevia vertailuarvoja ei ole määritelty markkinanäkökohtien perusteella tai julkiset tukitoimet ovat merkittävästi vääristäneet voimassa olevia hintoja.

100. Vertailuanalyysilla ei useinkaan määritetä yhtä tarkkaa viitearvoa vaan pikemminkin useita mahdollisia arvoja arvioimalla keskenään vertailukelpoisten transaktioiden joukkoa. Jos arvioinnin tarkoituksena on tarkastella, onko valtion toimenpide markkinaehtojen mukainen, tavallisesti on asianmukaista tarkastella keskimääräisen suuntauksen mittoja, kuten keskenään vertailukelpoisten transaktioiden joukon keskiarvoa tai mediaania.

ii) Muita arviointimenetelmiä

101. Transaktion markkinaehtojen mukaisuus voidaan määrittää myös yleisesti hyväksytyn vakiomuotoisen arviointimenetelmän perusteella (155). Tällaisen menetelmän on perustuttava käytettävissä oleviin objektiivisiin, todennettaviin ja luotettaviin tietoihin (156), joiden olisi oltava riittävän yksityiskohtaisia ja heijastettava taloudellista tilannetta sillä hetkellä, kun transaktiosta päätettiin, ottaen huomioon riskin suuruus ja tulevaisuuden odotukset (157). Riippuen transaktion arvosta arvioinnin luotettavuuden tueksi olisi tavallisesti tehtävä herkkyysanalyysi, arvioitava eri liiketoimintaskenaarioita, valmisteltava vaihtoehtosuunnitelmia ja vertailtava tuloksia vaihtoehtoisilla arviointimenetelmillä. Uusi (ennakko)arviointi voi olla tarpeen, jos transaktio viivästyy ja on välttämätöntä ottaa huomioon viimeaikaiset muutokset markkinaolosuhteissa.

102. Yksi laajalti hyväksytty vakiomenetelmä, jolla (vuotuinen) sijoituksen tuotto voidaan määrittää, on sisäisen korkokannan laskeminen (158). Sijoituspäätöksen arviointiperustana voidaan käyttää myös nettonykyarvoa (159) jonka tulos vastaa useimmissa tapauksissa sisäistä korkokantaa (160). Jotta voidaan arvioida, toteutetaanko investointi markkinaehdoin, sijoituksen tuottoa on verrattava tavanomaiseen odotettuun markkinatuottoon. Tavanomainen odotettu tuotto (tai investointien pääomakustannukset) voidaan määritellä keskimääräisenä odotettuna tuottona, jonka markkinat edellyttävät sijoituksesta yleisesti hyväksyttyjen kriteerien, erityisesti investointiriskin, perusteella, ottaen huomioon yrityksen taloudellisen aseman ja alan, alueen tai maan erityispiirteet. Jos tätä tavanomaista tuottoa ei voida kohtuudella odottaa, silloin on todennäköistä, että investointia ei toteuteta markkinaehtojen mukaisesti. Yleisesti voidaan todeta, että mitä riskialttiimpi hanke on, sitä suurempaa tuottoa rahoituksen tarjoajat edellyttävät, toisin sanoen pääomakustannukset ovat korkeammat.

103. Sopiva arviointimenetelmä voi riippua markkinatilanteesta (161), tietojen saatavuudesta tai transaktiolajista. Kun sijoittaja pyrkii saamaan aikaan voittoa sijoittamalla yrityksiin (jolloin sisäinen korkokanta tai nettonykyarvo on todennäköisesti sopivin menetelmä), velkoja puolestaan pyrkii saamaan velallisen sille velkaa olevat määrät (pääoma ja mahdolliset korot) takaisin sopimuksessa ja laissa määritetyn ajan kuluessa (162) (jolloin vakuuksien arvioinnilla, esimerkiksi omaisuuden arvolla, voisi olla enemmän merkitystä). Kun on kyse maakaupoista, riippumattoman asiantuntijan markkina-arvon vahvistamiseksi ennen myyntineuvotteluja antama arvio, joka perustuu yleisesti hyväksyttyihin markkinaindikaattoreihin ja arvostusstandardeihin, on periaatteessa riittävä (163).

104. Menetelmät, joilla sijoituksen sisäinen korkokanta tai nettonykyarvo voidaan vahvistaa, eivät yleensä johda yhteen tarkkaan arvoon, joka voitaisiin hyväksyä, vaan pikemminkin useisiin mahdollisiin arvoihin (riippuen transaktion taloudellisista, oikeudellisista ja muista erityisolosuhteista, jotka liittyvät kiinteästi arviointimenetelmään). Jos arvioinnin tarkoituksena on tarkastella, onko valtion toimenpide markkinaehtojen mukainen, tavallisesti on asianmukaista tarkastella keskimääräisen suuntauksen mittoja, kuten keskenään vertailukelpoisten transaktioiden joukon keskiarvoa tai mediaania.

105. Varovaiset markkinataloustoimijat arvioivat tavallisesti toimenpiteitään käyttämällä useita eri menetelmiä arvioiden vahvistamiseksi (esimerkiksi nettonykyarvolaskelmat validoidaan vertailuanalyysimenetelmillä). Saman arvon tulokseksi tuottavat eri menetelmät antavat lisäperustan todellisen markkinahinnan määrittämiselle. Näin ollen toisiaan täydentäviä ja toistensa tulokset vahvistavia menetelmiä pidetään myönteisenä osoituksena arvioitaessa, onko transaktio markkinaehtojen mukainen.

4.2.3.3 Kontrafaktuaalinen analyysi ottaen huomioon aiemman taloudellisen riskin suhteessa asianomaisiin yrityksiin

106. Se, että julkisyhteisöllä on aiempi taloudellinen riski suhteessa yritykseen, olisi otettava huomioon tarkasteltaessa, onko transaktio markkinaehtojen mukainen, sillä edellytyksellä, että vastaavalla yksityisellä toimijalla voisi olla tällainen aiempi riski (esimerkiksi yrityksen osakkaana) (164).

107. Aiemmat riskit on otettava huomioon markkinataloustoimijatestiä varten laadittavissa vaihtoehtoisissa skenaarioissa. Esimerkiksi jos vaikeuksissa olevalle julkiselle yritykselle myönnetty toimenpide koostuu omasta pääomasta tai velasta, tällaisen sijoituksen tuottoa olisi verrattava yrityksen likvidaatiota koskevan vaihtoehtoisen skenaarion mukaiseen odotettuun tuottoon. Jos likvidaatiosta johtuvat voitot ovat suuremmat tai tappiot pienemmät, järkevä markkinataloustoimija valitsisi tämän vaihtoehdon (165). Tätä tarkoitusta varten huomioon otettaviin likvidaatiokustannuksiin ei pitäisi sisältyä kustannuksia, jotka liittyvät viranomaisten velvollisuuksiin, vaan ainoastaan sellaiset kustannukset, jotka aiheutuisi järkevälle markkinataloustoimijalle (166), ottaen huomioon myös sosiaalisen, taloudellisen ja ympäristöön liittyvän toimintaympäristön muutokset (167).

4.2.3.4 Erityisiä näkökohtia, joiden avulla voidaan määrittää, vastaavatko lainojen ja takausten ehdot markkinaehtoja

108. Julkisyhteisöjen (myös julkisten yritysten) myöntämiin lainoihin ja takauksiin voi muiden transaktioiden tapaan sisältyä valtiontukea, jos ne eivät ole markkinaehtojen mukaisia.

109. Kun on kyse takauksista, on yleensä tarkasteltava tilannetta, joka kattaa kolme osapuolta, takaajana olevan julkisyhteisön, lainanottajan ja lainanantajan (168). Useimmissa tapauksissa tuesta voi olla kyse vain lainanottajan tasolla, koska valtiontakaus voi antaa sille etua tekemällä sille mahdolliseksi saada lainaa korolla, jota markkinoilta ei olisi voinut saada ilman takausta (169) (tai saada lainan tilanteessa, jossa lainaa ei poikkeuksellisesti olisi voinut saada markkinoilta millään korolla). Kuitenkin joissain erityistapauksissa valtiontakauksen myöntämiseen voi liittyä tukea myös lainanantajalle, erityisesti silloin, kun takaus myönnetään jälkikäteen lainanantajan ja lainanottajan väliselle olemassa olevalle velvoitteelle, edun siirtymistä kokonaan lainanottajalle ei ole varmistettu (170) tai taattua lainaa käytetään takaamattoman lainan takaisinmaksamiseen (171).

110. Takaus, joka on myönnetty markkinaehtoja edullisemmin, kun otetaan huomioon lainanottajan taloudellinen tilanne, tuottaa etua lainanottajalle (jonka maksama palkkio ei vastaa asianmukaisesti riskiä, jonka takaaja ottaa vastatakseen) (172). Rajoittamattomat takaukset eivät yleensä ole tavanomaisten markkinaehtojen mukaisia. Tämä koskee myös implisiittisiä takauksia, jotka ovat seurausta siitä, että valtio vastaa sellaisten maksukyvyttömien yritysten veloista, jotka eivät kuulu tavanomaisten konkurssisääntöjen piiriin (173).

111. Jos tiettyä velkatransaktiota koskevaa erityistä markkinatietoa ei ole, velkainstrumentin markkinaehtoisuus voidaan vahvistaa vertailemalla sitä vastaaviin markkinatransaktioihin (toisin sanoen vertailuanalyysilla). Lainojen ja takausten tapauksessa yrityksen rahoituskustannuksia koskevia tietoja voidaan hankkia esimerkiksi muista kyseisen yrityksen (viimeaikaisista) lainoista, sen liikkeeseen laskemien joukkovelkakirjojen tuotoista tai sen luottoriskinvaihtosopimusten hinnoista. Vertailukelpoisia markkinatransaktioita voivat olla myös vertailussa käytettävistä yrityksistä valitun otoksen samantapaiset lainat tai takaukset, niiden liikkeeseenlaskemat joukkolainat tai luottoriskinvaihtosopimusten hinnat. Jos rahoitusmarkkinoilta ei löydy takaukselle viitearvoa, taatun lainan kokonaisrahoituskustannusta, johon sisältyy lainan korko ja takausmaksu, olisi verrattava vastaavan takaamattoman lainan markkinahintaan. Vertailuanalyysin menetelmiä voidaan täydentää arviointimenetelmillä, jotka perustuvat oman pääoman tuottoon (174).

112. Helpottaakseen arviointia siitä, täyttääkö toimenpide markkinataloustoimijatestin edellytykset, valvontaviranomainen on kehittänyt vertailukohtia lainojen ja takausten tukiluonteen määrittämiseksi.

113. Viitekorkoa koskevassa tiedonannossa on esitetty laskentamenetelmä, jota sovelletaan lainojen viitekorkoon. Tämä viitekorko toimii markkinahinnan indikaattorina silloin, kun vertailukelpoisia markkinatransaktioita ei ole helppo havaita (mikä todennäköisemmin koskee toimia, joissa rahoituksen määrä on rajoitettu ja/tai joihin osallistuu pieniä ja keskisuuria yrityksiä (pk-yrityksiä)) (175). Olisi muistettava, että tällä tavoin määritetty viitekorko on vain oletusarvo (176). Jos vastaavanlaisia transaktioita on yleensä toteutettu viitekoron ilmaisemaa oletusarvoa alhaisempaan hintaan, ETA-valtio voi katsoa, että alhaisempi hinta on markkinahinta. Toisaalta, jos sama yritys on hiljattain toteuttanut samankaltaisia transaktioita viitekorkoa korkeampaan hintaan ja sen taloudellinen tilanne ja markkinaympäristö ovat pysyneet suurelta osin muuttumattomina, viitekorko ei välttämättä ole asianmukainen markkinahintojen oletusarvo tässä nimenomaisessa tapauksessa.

114. Takausten osalta komissio on antanut yksityiskohtaisia ohjeita vertailukohteista (ja olettamista, jotka eivät ole kumottavissa, eli safe harbour -järjestelyistä pk-yrityksille) takauksia koskevassa tiedonannossa (177). Kyseisten suuntaviivojen mukaan tuen mahdollisuuden sulkemiseksi pois riittää tavallisesti, että lainanottaja ei ole taloudellisissa vaikeuksissa, että takaus liittyy tiettyyn transaktioon, että lainanantaja kantaa osan riskistä ja että lainanottaja maksaa takauksesta markkinaperusteisen hinnan.

4.3 Välillinen etu

115. Etu voi siirtyä muihin yrityksiin niiden yritysten lisäksi, joille valtion varoja siirrettiin suoraan (välillinen etu) (178). Toimenpide voi myös olla sekä suoraa etua vastaanottavalle yritykselle että välillistä etua muille yrityksille, esimerkiksi yrityksille, jotka toimivat myöhemmillä tasoilla (179). Suora edunsaaja voi olla joko yritys tai luonnollinen tai oikeushenkilö, joka ei harjoita minkäänlaista taloudellista toimintaa (180).

116. Tällaiset välilliset edut olisi erotettava lähes kaikkiin valtiontukitoimenpiteisiin liittyvistä pelkistä toissijaisista taloudellisista vaikutuksista (esimerkiksi tuotannon kasvun kautta). Tätä varten toimenpiteen ennakoitavia vaikutuksia olisi tarkasteltava etukäteen. Kyse on välillisestä edusta, jos toimenpide on suunniteltu siten, että se kanavoi toissijaiset vaikutukset kohti tunnistettavissa olevia yrityksiä tai yritysryhmittymiä. Näin on esimerkiksi silloin, jos suoran tuen oikeudellisena tai tosiasiallisena ehtona on vain tiettyjen yritysten (esimerkiksi ainoastaan tietyille alueille sijoittautuneiden yritysten) tuottamien tavaroiden tai palvelujen ostaminen (181).

5. VALIKOIVUUS

5.1 Yleiset periaatteet

117. Jotta valtiontuki kuuluisi ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, sen on suosittava ”jotakin yritystä tai tuotannonalaa”. Näin ollen tukikäsitteen piiriin eivät kuulu kaikki talouden toimijoita suosivat toimenpiteet, vaan ainoastaan ne, joilla myönnetään etua tietyille valikoiduille yrityksille tai yrityslajeille tai toimialoille.

118. Puhtaasti yleiset toimenpiteet, jotka eivät suosi vain tiettyjä yrityksiä tai tiettyä tuotannonalaa, eivät kuulu ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. Oikeuskäytännössä on kuitenkin tarkennettu, että myös sellaiset toimet, jotka vaikuttavat ensi näkemältä olevan kaikkiin yrityksiin sovellettavia, voivat olla tietyllä tavalla valikoivia, minkä vuoksi on katsottava, että niillä pyritään suosimaan tiettyjä yrityksiä tai tuotannonaloja (182). Tukikelpoisten yritysten suuri määrä (joka voi sisältää myös kaikki tietyn toimialan yritykset) tai niiden toimialojen monimuotoisuus ja koko, joilla yritykset toimivat, eivät riitä perusteeksi päätellä, että valtion toimenpide on yleisluonteinen talouspoliittinen toimenpide, elleivät kaikki talouden alat voi hyötyä siitä (183). Se, että tuki ei ole suunnattu yhdelle tai useammalle etukäteen määritetylle yksittäiselle edunsaajalle vaan sen saamiselle on asetettu useita objektiivisia edellytyksiä, joiden täyttyessä se voidaan myöntää edeltä määritellyn kokonaistalousarvion rajoissa määrittelemättömälle määrälle tuensaajia, joita ei ole alun perin yksilöity, ei riitä kyseenalaistamaan tuen valikoivuutta (184).

119. Valikoivuuden käsitteen selventämiseksi valtiontukilainsäädännössä on hyödyllistä erottaa toisistaan aineellinen ja alueellinen valikoivuus. Lisäksi on hyödyllistä antaa lisäohjeita tietyistä verotoimenpiteisiin (tai vastaaviin) liittyvistä erityiskysymyksistä.

5.2 Aineellinen valikoivuus

120. Toimenpiteen aineellinen valikoivuus merkitsee sitä, että toimenpide koskee ainoastaan tiettyjä yrityksiä (yritysryhmiä) tai tiettyjä toimialoja tietyssä ETA-valtiossa. Aineellinen valikoivuus voidaan osoittaa oikeudellisesti tai tosiasiallisesti.

5.2.1 Oikeudellinen ja tosiasiallinen valikoivuus

121. Oikeudellinen valikoivuus johtuu suoraan oikeudellisista kriteereistä, jotka koskevat sellaisen toimenpiteen myöntämistä, joka on varattu ainoastaan tietyille yrityksille (esimerkiksi yrityksille, jotka ovat tietyn kokoisia ja toimivat tietyllä alalla (3) tai joilla on tietty oikeudellinen muoto (185), sekä yrityksille, jotka on perustettu tai jotka ovat listautuneet pörssiin säännellyillä markkinoilla tiettynä ajanjaksona (186), tai yritysryhmään kuuluville yrityksille, joilla on tiettyjä ominaispiirteitä, tai yrityksille, joiden tehtäväksi on annettu tiettyjä toimintoja yritysryhmän sisällä (187), tai vaikeuksissa oleville yrityksille (188), tai vientiyrityksille tai yrityksille, jotka suorittavat vientiin liittyviä toimintoja (189)). Tosiasiallinen valikoivuus voidaan vahvistaa tapauksissa, joissa toimenpiteen rakenne on sellainen, että sen vaikutukset suosivat merkittävästi tiettyä yritysryhmää (kuten edellisessä virkkeessä olevissa esimerkeissä), vaikka toimenpiteen soveltamista koskevat kriteerit on muotoiltu yleisellä ja objektiivisella tavalla (190).

122. Tosiasiallinen valikoivuus voi johtua ehdoista tai esteistä, joita ETA-valtiot ovat asettaneet estääkseen tiettyjä yrityksiä hyötymästä toimenpiteestä. Esimerkiksi verotoimenpiteen (kuten verohyvitys) soveltaminen vain tietyn kynnysarvon (muu kuin vähäinen kynnysarvo hallinnollisista tarkoituksenmukaisuussyistä) ylittäviin investointeihin saattaa merkitä sitä, että toimenpide on tosiasiallisesti varattu yrityksille, joilla on merkittäviä taloudellisia resursseja (191). Toimenpide, jolla myönnetään tiettyjä etuja vain lyhyeksi ajaksi, voi myös käytännössä olla valikoiva (192).

5.2.2 Harkinnanvaraisista hallinnollisista menettelyistä johtuva valikoivuus

123. Yleiset toimenpiteet, joita lähtökohtaisesti sovelletaan kaikkiin yrityksiin, mutta joita rajoitetaan julkisen hallinnon harkintavallalla, ovat valikoivia (193). Näin on silloin, kun asetettujen edellytysten täyttäminen ei automaattisesti merkitse oikeutta kuulua toimenpiteen piiriin.

124. Julkisella hallinnolla on harkintavaltaa toimenpidettä soveltaessaan, erityisesti jos tuen myöntämisperusteet on muotoiltu hyvin yleisellä tai epätarkalla tavalla, mikä väistämättä edellyttää arviointiin liittyvää harkintavaltaa. Esimerkiksi verohallinto voi vaihdella verohuojennuksen myöntämisedellytyksiä sen arvioitavaksi esitetyn investointihankkeen ominaisuuksien mukaan. Samoin jos verohallinnolla on laaja harkintavalta määrittää edunsaajat tai veroetuuden myöntämisedellytykset sellaisten kriteerien perusteella, jotka eivät liity verojärjestelmään, kuten työllisyyden säilyttäminen, tämän harkintavallan käytön on katsottava suosivan ”jotakin yritystä tai tuotannonalaa” (194).

125. Se, että verohelpotus edellyttää verohallinnon ennakkohyväksyntää, ei automaattisesti tarkoita sitä, että se on valikoiva toimenpide. Näin ei ole silloin, kun verohallinnon ennakkohyväksyntä perustuu objektiivisiin perusteisiin, jotka ovat syrjimättömiä ja etukäteen tiedossa niin, että julkisen hallinnon harkintavaltaa rajoitetaan. Hallinnollisen ennakkolupajärjestelmän perustana on oltava myös asianomaisten henkilöiden kannalta helposti saatavilla oleva menettelyllinen järjestelmä, jossa heille pystytään takaamaan, että heidän hakemuksensa käsitellään objektiivisesti ja puolueettomasti kohtuullisessa määräajassa ja että mahdollisiin luvan epäämispäätöksiin voidaan hakea muutosta tuomioistuimessa (195).

5.2.3 Aineellisen valikoivuuden arviointi yritysten tavanomaisia kustannuksia lieventävien toimenpiteiden osalta

126. Kun ETA-valtiot hyväksyvät tapauskohtaisia myönteisiä toimenpiteitä, jotka hyödyttävät yhtä tai useampaa yksilöityä yritystä (esimerkiksi varojen tai omaisuuserien myöntäminen tietyille yrityksille), on yleensä helppo päätellä, että kyseiset toimenpiteet ovat luonteeltaan valikoivia, sillä niillä varataan suotuisa kohtelu yhdelle tai vain muutamalle yritykselle (196).

127. Tilanne ei yleensä ole yhtä selvä silloin, kun ETA-valtiot ottavat käyttöön laajempia toimenpiteitä, joita sovelletaan kaikkiin tietyt kriteerit täyttäviin yrityksiin ja joilla lievennetään maksuja, jotka yritykset tavallisesti joutuisivat maksamaan (esimerkiksi tietyt kriteerit täyttäville yrityksille myönnetyt vapautukset veroista tai sosiaaliturvamaksuista).

128. Tällaisissa tapauksissa toimenpiteiden valikoivuutta olisi tavallisesti arvioitava kolmivaiheisen analyysin avulla. Ensinnäkin on selvitettävä viitejärjestelmä. Toiseksi olisi määritettävä, muodostaako kyseinen toimenpide poikkeuksen tästä järjestelmästä, koska siinä erotellaan toisistaan talouden toimijat, jotka järjestelmään olennaisesti kuuluvien tavoitteiden mukaisesti ovat vertailukelpoisessa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa. Tässä testissä on tärkeää arvioida, onko kyse poikkeuksesta. Arvioinnin perusteella voidaan päätellä, onko toimenpide lähtökohtaisesti valikoiva. Jos kyseinen toimenpide ei muodosta poikkeusta suhteessa viitejärjestelmään, se ei ole valikoiva. Jos se kuitenkin muodostaa poikkeuksen (ja näin ollen on lähtökohtaisesti valikoiva), testin kolmannessa vaiheessa on arvioitava, voidaanko poikkeustoimenpidettä perustella (viite)järjestelmän luonteella tai yleisellä rakenteella (197). Jos lähtökohtaisesti valikoivaa toimenpidettä voidaan perustella järjestelmän luonteella tai yleisellä rakenteella, sitä ei pidetä valikoivana ja sen vuoksi se ei kuulu ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan (198).

129. Kolmivaiheista analyysia ei kuitenkaan voida soveltaa tietyissä tapauksissa, ottaen huomioon kyseisten toimenpiteiden käytännön vaikutukset. On syytä korostaa, että ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdassa ei erotella valtion toimia niiden syiden tai tavoitteiden perusteella vaan niiden vaikutusten perusteella, riippumatta käytetyistä tekniikoista (199). Tämän vuoksi tietyissä poikkeustapauksissa ei riitä, että tarkastellaan, poikkeaako tietty toimenpide asianomaisen ETA-valtion määrittelemistä viitejärjestelmän säännöistä. On myös tarpeen arvioida, onko viitejärjestelmän rajat suunniteltu johdonmukaisesti tai selvästi mielivaltaisella tai puolueellisella tavalla, niin että se suosii tiettyjä yrityksiä, jotka ovat vastaavassa tilanteessa suhteessa kyseisen järjestelmän perustana oleviin periaatteisiin.

130. Näin ollen yhdistetyissä asioissa C-106/09 P ja C-107/09 P (200), jotka koskevat Gibraltarin verouudistusta, unionin tuomioistuin katsoi, että asianomaisen ETA-valtion määrittelemässä viitejärjestelmässä, vaikka se perustui yleisiin kriteereihin, kohdeltiin tosiasiassa eri tavalla yrityksiä, jotka olivat samantapaisessa tilanteessa verouudistuksen tavoitteen kannalta, mikä johti offshore-yrityksille myönnettyyn valikoivaan etuun (201). Tältä osin tuomioistuin katsoi, että se, ettei offshore-yrityksiä verotettu, ei ole kyseessä olevan järjestelmän sattumanvarainen seuraus vaan väistämätön seuraus siitä, että veroperusteet oli nimenomaan suunniteltu siten, että offshore-yrityksillä ei ollut veropohjaa (202).

131. Vastaava tarkastelu voi tietyissä tapauksissa osoittautua tarpeelliseksi myös erityistarkoituksiin sidottujen maksujen osalta, jos on olemassa tekijöitä, jotka osoittavat, että maksujen rajat on suunniteltu selvästi satunnaisella tai puolueellisella tavalla, jotta voitaisiin suosia tiettyjä tuotteita tai toimintoja, jotka ovat samantapaisessa tilanteessa suhteessa kyseessä olevien maksujen perustana oleviin periaatteisiin. Esimerkiksi asiassa Ferring (203) tuomioistuin katsoi, että lääketehtaille määrätty suoramyyntivero, jota ei veloitettu tukkukauppiailta, oli valikoiva. Ottaen huomioon erityiset tosiasialliset olosuhteet – kuten toimenpiteen selkeä tavoite ja sen vaikutukset – tuomioistuin ei tarkastellut pelkästään sitä, johtaisiko kyseinen toimenpide poikkeukseen verosta muodostuvasta viitejärjestelmästä. Se vertasi myös (veroa maksavien) lääketehtaiden ja (veroa maksamattomien) tukkukauppiaiden tilannetta ja totesi, että se, ettei tukkukauppiaille ollut asetettu suoramyyntiveroa, tarkoitti, että niille oli myönnetty lähtökohtaisesti valikoiva verovapautus (204).

5.2.3.1 Viitejärjestelmän tunnistaminen

132. Viitejärjestelmä muodostaa vertailukohdan, jonka perusteella arvioidaan toimenpiteen valikoivuutta.

133. Viitejärjestelmä muodostuu johdonmukaisesta sääntökokonaisuudesta, jota sovelletaan objektiivisten kriteerien perusteella yleensä kaikkiin sen tavoitteen määrittelemään soveltamisalaan kuuluviin yrityksiin. Yleensä näissä säännöissä määritetään järjestelmän soveltamisalan lisäksi myös edellytykset, joiden perusteella järjestelmää sovelletaan, kohteena olevien yritysten oikeudet ja velvollisuudet sekä järjestelmän toiminnan tekniset yksityiskohdat.

134. Verojen osalta viitejärjestelmä perustuu sellaisiin tekijöihin kuin veropohja, verovelvolliset, verotettava tapahtuma ja verokannat. Viitejärjestelmä voitaisiin tunnistaa esimerkiksi yhtiöverojärjestelmän (205), alv-järjestelmän (206) tai vakuutusten yleisen verotusjärjestelmän (207) osalta. Sama koskee (erillisiä) erityisveroja, kuten tietyille ympäristöön tai terveyteen kielteisesti vaikuttaville tuotteille tai toiminnoille asetettuja veroja, jotka eivät varsinaisesti ole osa laajempaa verojärjestelmää. Tämän seurauksena ja ellei edellä 129–131 kohdassa kuvatuista tapauksista muuta johdu, viitejärjestelmä on periaatteessa vero itse (208).

5.2.3.2 Poikkeaminen viitejärjestelmästä

135. Kun viitejärjestelmä on vahvistettu, analyysin seuraavassa vaiheessa tarkastellaan, kohteleeko kyseinen toimenpide yrityksiä eri tavoin poiketen kyseisestä järjestelmästä. Tätä varten on tarpeen määritellä, onko toimenpide omiaan suosimaan jotakin yritystä tai tuotannonalaa verrattuna muihin yrityksiin, jotka ovat samankaltaisessa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa, ottaen huomioon viitejärjestelmään kiinteästi liittyvä tavoite (209). ETA-valtiot eivät voi nojautua ulkoisiin poliittisiin tavoitteisiin – kuten alue-, ympäristö- ja teollisuuspolitiikan tavoitteet – yritysten erilaisen kohtelun perusteena (210).

136. Tähtäimessä olevat poliittiset tavoitteet sisällytetään yleensä tiettyihin erityisveroihin (ja erityisesti niiden veropohjaan), esimerkiksi ympäristöön ja terveyteen liittyviin veroihin, jotka asetetaan tiettyjen toimintojen tai tuotteiden vähentämiseksi niiden haitallisten ympäristö- tai terveysvaikutusten vuoksi. Tällaisissa tapauksissa sellaisten toimintojen tai tuotteiden erilainen kohtelu, joiden tilanne poikkeaa verotettavien toimintojen tai tuotteiden tilanteesta niihin kiinteästi liittyvän tavoitteen osalta, ei muodosta poikkeusta (211).

137. Jos toimenpide suosii tiettyjä yrityksiä tai tuotannonaloja, jotka ovat tosiasiallisesti ja oikeudellisesti toisiinsa rinnastettavassa tilanteessa, se on lähtökohtaisesti valikoiva.

5.2.3.3 Viitejärjestelmän luonteeseen tai yleiseen rakenteeseen pohjautuva perustelu

138. Toimenpide, jolla poiketaan viitejärjestelmästä (lähtökohtainen valikoivuus), ei ole valikoiva, jos se on perusteltu järjestelmän luonteella tai yleisellä rakenteella. Näin on silloin, kun toimenpide on suora seuraus viitejärjestelmän perus- tai pääperiaatteista tai tulosta järjestelmään olennaisena osana kuuluvista ja sen toiminnan ja vaikuttavuuden kannalta tarpeellisista mekanismeista (212). Sen sijaan perusteluna ei voida käyttää ulkoisia poliittisia tavoitteita, jotka eivät ole olennainen osa järjestelmää (213).

139. Mahdollisen perustelun pohjana voisi olla esimerkiksi tarve torjua petoksia tai veronkiertoa, tarve ottaa huomioon erityiset kirjanpitovaatimukset, hallinnollinen toteutettavuus (4), verotuksen neutraliteetin periaate (214), tuloveron progressiivisuus ja sen uudelleenjakotavoite, tarve välttää kaksinkertainen verotus (215) tai verovelkojen tehokas perintä.

140. ETA-valtioiden olisi kuitenkin otettava käyttöön ja sovellettava asianmukaisia valvonta- ja seurantamenettelyjä, joilla varmistetaan, että poikkeukset ovat verojärjestelmän periaatteiden ja yleisen rakenteen mukaisia (216). Jotta poikkeuksia voitaisiin perustella järjestelmän luonteella tai yleisellä rakenteella, on myös tarpeen varmistaa, että kyseiset toimenpiteet ovat oikeasuhteisia eikä niillä mennä pidemmälle kuin on tarpeellista siinä mielessä, että tavoiteltua oikeutettua tavoitetta ei voitaisi saavuttaa lievemmillä toimenpiteillä (217).

141. ETA-valtion, joka ottaa käyttöön tällaisen yritysten erottelun, on pystyttävä osoittamaan, että erottelu on tosiasiallisesti oikeutettu kyseessä olevan järjestelmän luonteen ja yleisen rakenteen perusteella (218).

5.3 Alueellinen valikoivuus

142. Periaatteessa vain sellaiset toimenpiteet, joiden soveltamisala kattaa ETA-valtion koko alueen, eivät kuulu ETA-sopimuksen 61 artiklan 1 kohdan mukaisen alueellista valikoivuutta koskevan kriteerin piiriin. Kuten jäljempänä esitetään, viitejärjestelmän ei välttämättä tarvitse kattaa koko ETA-valtiota (219). Tästä seuraa, etteivät kaikki toimenpiteet, joita sovelletaan vain tiettyihin ETA-valtion osiin, ole automaattisesti valikoivia.

143. Kuten oikeuskäytännössä on vahvistettu (220), soveltamisalaltaan alueelliset tai paikalliset toimenpiteet eivät välttämättä ole valikoivia, jos tietyt edellytykset täyttyvät. Oikeuskäytännössä on tähän mennessä käsitelty ainoastaan verotoimenpiteitä. Koska alueellinen valikoivuus on yleiskäsite, ETA:n tuomioistuinten verotoimenpiteiden osalta vahvistamia periaatteita sovelletaan myös muunlaisiin toimenpiteisiin.

144. Alueellisen valikoivuuden arvioimiseksi on erotettava kolme skenaariota (221): (1) Ensimmäisessä skenaariossa, joka johtaa toimenpiteen alueelliseen valikoivuuteen, ETA-valtion keskushallinto päättää yksipuolisesti soveltaa alhaisempaa verotasoa rajatulla maantieteellisellä alueella (5). (2) Toinen skenaario vastaa verotusta koskevan toimivallan symmetristä hajauttamista. Kyseessä on jakautumismalli, jossa kaikilla tietyllä tasolla (alueet, piirit tai muut) toimivilla ETA-valtion alueellisilla viranomaisilla on sama oikeudellinen itsenäinen toimivalta päättää toimialueellaan sovellettavasta verokannasta keskushallinnosta riippumatta (222). Tässä tapauksessa alueellisten viranomaisten päättämät toimet eivät ole valikoivia, sillä on mahdotonta määrittää tavanomainen verokanta, joka muodostaisi vertailukohdan. (3) Kolmannessa skenaariossa, jossa on kyse verotusta koskevan toimivallan epäsymmetrisestä hajauttamisesta (223), vain tietyt alueelliset tai paikalliset viranomaiset voivat hyväksyä alueellaan sovellettavat verotoimenpiteet. Tässä tapauksessa toimenpiteen valikoivan luonteen arviointi riippuu siitä, onko asianomainen viranomainen riittävän itsenäinen ETA-valtion keskushallinnosta (224). Näin on silloin kun seuraavat kolme autonomisuuden kriteeriä täyttyvät: institutionaalinen, menettelyllinen, taloudellinen ja rahoituksellinen autonomia (225). Jos kaikki nämä autonomian edellytykset täyttyvät, kun alueellinen tai paikallinen viranomainen päättää ottaa käyttöön verotoimenpiteen, jota sovelletaan vain sen alueella, silloin kyseinen alue, ei ETA-valtio, muodostaa maantieteellisen viitekehyksen.

5.3.1 Institutionaalinen autonomia

145. Institutionaalinen autonomia on kyseessä silloin, kun alueellinen tai paikallinen viranomainen on tehnyt verotoimenpiteestä päätöksen oman perustuslaillisen, poliittisen ja hallinnollisen asemansa puitteissa, joka on erillään keskushallinnosta. Azoreita koskevassa asiassa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että Portugalin tasavallan perustuslain mukaan Azorit muodostavat autonomisen alueen, jolla on oma poliittis-hallinnollinen asema ja omat hallintoelimet, joilla on toimivalta käyttää omaa verotusvaltaa ja sopeuttaa kansallisia verosäännöksiä alueellisiin erityispiirteisiin (226).

146. Arvioitaessa sitä, täyttyykö kyseinen edellytys kussakin yksittäisessä tapauksessa, olisi erityisesti tarkasteltava kyseisen ETA-valtion perustuslakia ja asiaankuuluvia lakeja, jotta voidaan selvittää, onko tietyllä alueella oma erillinen poliittis-hallinnollinen asema ja onko sillä omat hallintoelimet, joilla on toimivalta käyttää omaa verotusvaltaa.

5.3.2 Menettelyllinen autonomia

147. Menettelyllisestä autonomiasta on kyse silloin, kun verotoimenpiteestä on tehty päätös ilman, että keskushallinto on voinut suoraan puuttua sen sisällöstä määräämiseen.

148. Keskeinen peruste määritettäessä, onko kyse menettelyllisestä autonomiasta, ei ole alueyhteisön tunnustetun toimivallan määrä vaan kyseisen alueyhteisön kyky tehdä toimivallan puitteissa itsenäisesti päätös verotoimenpiteestä, toisin sanoen ilman että keskushallinto voi suoraan puuttua sen sisältöön.

149. Se, että keskus- ja aluehallintojen (tai paikallishallintojen) välillä on kuulemis- tai sovittelumenettely ristiriitojen välttämiseksi, ei automaattisesti tarkoita, että alueyhteisöllä ei ole menettelyllistä autonomiaa, edellyttäen, että kyseisellä alueyhteisöllä, eikä keskushallinnolla, on lopullinen päätösvalta kyseisen toimenpiteen hyväksymisessä (227).

150. Pelkästään se, että toimiin, jotka alueyhteisö toteuttaa, kohdistuu tuomioistuinvalvontaa, ei sinänsä merkitse sitä, että tällä alueyhteisöllä ei ole menettelyllistä autonomiaa, koska kyseinen valvonta kuuluu olennaisena osana oikeusvaltioon (228).

151. Alueellisen (tai paikallisen) verotoimenpiteen ei tarvitse olla täysin erillään yleisemmästä verojärjestelmästä, jotta sitä ei katsota valtiontueksi. Erityisesti ei ole välttämätöntä, että kyseinen verojärjestelmä (veroperusteet, verokannat, verojen perintää koskevat säännöt ja verovapautukset) on täysin siirretty alueyhteisölle (229). Esimerkiksi yhtiöverotusta koskevan toimivallan siirtämisen niin, että se rajoittuu veroprosenttien muuttamiseen tietyssä vaihteluvälissä ilman, että veroperusteita (verovähennykset ja -vapautukset jne.) pystytään muuttamaan, voidaan katsoa täyttävän menettelyllistä autonomiaa koskevan edellytyksen, jos ennalta määritelty veroprosenttien vaihteluväli antaa kyseiselle alueelle mahdollisuuden käyttää tarkoituksenmukaisesti autonomista toimivaltaa ilman, että keskushallinto voi suoraan puuttua sisältöön.

5.3.3 Taloudellinen ja rahoituksellinen autonomia

152. Taloudellinen ja rahoituksellinen autonomia on kyseessä silloin, kun alueyhteisö vastaa veronalennuksen poliittisista ja taloudellisista seurauksista. Näin ei voi olla, jos alueyhteisö ei vastaa talousarvion hallinnosta, toisin sanoen se ei valvo tuloja eikä menoja.

153. Jotta kyse olisi taloudellisesta ja rahoituksellisesta autonomiasta, verotoimenpiteen taloudellisia seurauksia alueella ei voi korvata muiden alueiden tai keskushallinnon tuella tai avustuksilla. Näin ollen alueyhteisön toteuttaman verotoimenpiteen ja ETA-valtion muiden alueiden tai keskushallinnon antaman taloudellisen tuen välinen syy-yhteys sulkee pois sen, että kysymys olisi tällaisesta autonomiasta (230).

154. Taloudellista ja rahoituksellista autonomiaa ei kumoa se, että verotuksellisen toimivallan siirrosta johtuva verotulojen vajaus (esimerkiksi alhaisempi veroprosentti) korvautuu vastaavien verotulojen kasvulla, kun alhaisempi verokanta houkuttelee uusia yrityksiä alueelle.

155. Autonomiaa koskevat perusteet eivät edellytä, että veronkantoa koskevat säännöt on siirretty alue- tai paikallisviranomaisille, eivätkä ne edellytä, että kyseiset viranomaiset tosiasiallisesti kantavat verotulot. Keskushallinto voi olla edelleen vastuussa siirrettyjen verojen kantamisesta, jos alueyhteisö vastaa veronkantokustannuksista.

5.4 Verotoimenpiteitä koskevia erityiskysymyksiä

156. ETA-valtiot voivat päättää vapaasti asianmukaisimmaksi katsomastaan talouspolitiikasta ja erityisesti verorasituksen jakamisesta haluamallaan tavalla eri tuotannontekijöille. ETA-valtioiden on kuitenkin käytettävä tätä toimivaltaa ETA:n oikeuden mukaisesti (231).

5.4.1 Osuuskunnat

157. Tosiasialliset osuuskunnat noudattavat yleensä toimintaperiaatteita, jotka erottavat ne muista talouden toimijoista (232). Erityisesti niihin sovelletaan tietynlaisia jäsenyysehtoja ja niiden toimintaa harjoitetaan niiden jäsenten (233), ei ulkopuolisten sijoittajien, yhteiseksi eduksi. Lisäksi varat ja vararahastot ovat jakamattomia, ja ne on käytettävä jäsenten yhteisen edun mukaisesti. Osuuskunnilla on yleensä myös rajalliset mahdollisuudet hankkia rahoitusta pääomamarkkinoilta, ja niiden voittomarginaali on pieni.

158. Nämä erityispiirteet huomioon ottaen voidaan katsoa, että osuuskunnat eivät ole samankaltaisessa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa kuin kaupalliset yritykset, joten osuuskuntien suotuisampi verokohtelu saattaa kuulua valtiontukisääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle edellyttäen, että (234): — ne toimivat jäsentensä taloudellisen edun mukaisesti; — niiden suhde jäseniin ei ole pelkästään kaupallinen vaan henkilökohtainen ja yksilöllinen; — jäsenet osallistuvat aktiivisesti liiketoiminnan harjoittamiseen; — niillä on oikeus saada kohtuullinen osuus taloudellisesta tuloksesta.

159. Jos tarkasteltavan osuuskunnan katsotaan kuitenkin olevan verrattavissa kaupalliseen yritykseen, se olisi sisällytettävä samaan viitekehykseen kuin kaupalliset yritykset, ja siihen olisi sovellettava kolmivaiheista analyysia 128–141 kohdassa esitetyn mukaisesti. Analyysin kolmannessa vaiheessa on tutkittava, onko kyseinen verojärjestelmä perusteltu yleisen verojärjestelmän periaatteiden nojalla (235).

160. Tätä varten on syytä huomata, että toimenpiteen on oltava ETA-valtion verojärjestelmän perus- tai pääperiaatteiden mukainen (ottaen huomioon tälle järjestelmälle ominaiset mekanismit). Osuuskuntiin sovellettava poikkeus siinä mielessä, että niitä ei veroteta osuuskuntina, voi olla perusteltu, kun niiden voitot jaetaan jäsenten kesken ja vero peritään yksittäisiltä jäseniltä. Joka tapauksessa verotuksen keventämisen on oltava oikeasuhteista, eikä se saa ylittää sitä, mikä on tarpeen. Lisäksi ETA-valtion on sovellettava asianmukaisia valvonta- ja seurantamenettelyjä (236).

5.4.2 Yhteistä sijoitustoimintaa harjoittavat yritykset (237)

161. Yleisesti katsotaan, että sijoitusyhtiöihin, kuten yhteistä sijoitustoimintaa harjoittaviin yrityksiin (238), olisi sovellettava asianmukaista verotustasoa, koska ne toimivat periaatteessa välittäjinä sijoittajina olevien (kolmansien) osapuolten ja sijoituksen kohteena olevien yritysten välillä. Jos sijoitusrahastoihin tai -yhtiöihin sovellettavia erityisiä verosääntöjä ei ole, se voi johtaa siihen, että sijoitusrahaston katsotaan olevan erillinen verovelvollinen ja välittäjänä toimivan yrityksen tuloista tai voitoista voidaan kantaa ylimääräistä veroa. Tässä yhteydessä ETA-valtiot yleensä pyrkivät vähentämään sijoituksiin kohdistuvia haitallisia verovaikutuksia sijoitusrahastojen tai -yhtiöiden kautta verrattuna yksittäisten sijoittajien suoriin sijoituksiin ja mahdollisuuksien mukaan varmistamaan, että erilaisiin sijoituksiin kohdistuva kokonaisverorasitus on suurin piirtein sama riippumatta sijoitusvälineestä.

162. Verotuksellisia toimenpiteitä, joilla pyritään varmistamaan yhteissijoitusrahastojen tai -yritysten verotuksen neutraalius, ei kuitenkaan pitäisi katsoa valikoiviksi, jos kyseiset toimenpiteet eivät suosi tiettyjä yhteissijoitusyrityksiä tai tietyntyyppisiä investointeja (239), vaan pikemminkin vähentävät kaksinkertaista taloudellista verotusta tai poistavat sen kyseiselle verojärjestelmälle ominaisten yleisten periaatteiden mukaisesti. Tässä jaksossa verotuksen neutraaliudella tarkoitetaan sitä, että verovelvollisia kohdellaan samalla tavalla riippumatta siitä, sijoittavatko ne varoihin, kuten valtion liikkeeseen laskemiin arvopapereihin ja osakeyhtiöiden osakkeisiin, suoraan vai välillisesti sijoitusrahastojen kautta. Näin ollen yhteistä sijoitustoimintaa harjoittaviin yrityksiin sovellettavaa verojärjestelmää, joka noudattaa verotuksellista läpinäkyvyyttä välittäjänä toimivan yrityksen tasolla, voidaan perustella kyseisen verojärjestelmän periaatteilla, jos taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen estäminen on kyseiselle verojärjestelmälle ominainen periaate. Sitä vastoin valikoivaksi olisi katsottava edullinen verokohtelu, joka rajoittuu tarkasti määriteltyihin ja tietyt erityisedellytykset (240) täyttäviin sijoitusvälineisiin muiden sellaisten sijoitusvälineiden vahingoksi, jotka ovat samankaltaisessa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa (241). Näin on esimerkiksi silloin kun verosäännöissä määrätään kansallisten riskirahastojen, sosiaalisesti vastuullisten sijoitusrahastojen tai pitkäaikaissijoitusrahastojen suotuisasta kohtelusta mutta niissä ei oteta huomioon EU:n tasolla yhdenmukaistettuja eurooppalaisia riskisijoitusrahastoja (EuVECA) (242), eurooppalaisia yhteiskunnalliseen yrittäjyyteen erikoistuneita rahastoja (EuSEF) (243) tai eurooppalaisia pitkäaikaissijoitusrahastoja (ELTIF) (244).

163. Veroneutraalius ei kuitenkaan tarkoita sitä, että kyseiset sijoitusvälineet olisi vapautettava kokonaan kaikista veroista tai että rahastonhoitajat olisi vapautettava verosta, jota kannetaan palkkioista, joita ne perivät kohde-etuutena olevien, rahastojen sijoittamien varojen hallinnoinnista (245). Se ei myöskään oikeuta kyseisissä verojärjestelmissä yhteissijoituksen suopeampaan verokohteluun verrattuna yksittäiseen sijoitukseen (246). Tällaisissa tapauksissa verojärjestelmä olisi suhteeton ja ylittäisi sen, mikä on tarpeen kaksinkertaisen verotuksen estämistä koskevan tavoitteen saavuttamiseksi, ja sen vuoksi se olisi valikoiva toimenpide.

5.4.3 Veroarmahdukset

164. Veroarmahduksiin liittyy yleensä vapautus rikosoikeudellisista seuraamuksista, sakoista ja (joistain tai kaikista) korkomenoista. Vaikka tietyissä veroarmahduksissa vaaditaan maksamaan erääntynyt määrä kokonaan (247), toisissa myönnetään vapautus osasta maksettavaa veroa (248).

165. Yleisesti ottaen yrityksiin sovellettavaa veroarmahdusta voidaan pitää yleisenä toimenpiteenä, jos seuraavat edellytykset täyttyvät (249).

166. Ensiksi toimenpide on sellaisen millä tahansa alalla toimivan tai minkä tahansa kokoisen yrityksen käytettävissä, jolla on maksamattomia verovelkoja toimenpiteessä määriteltynä ajankohtana, suosimatta mitään ennalta määritettyä yritysryhmää. Toiseksi siihen ei liity minkäänlaista tosiasiallista valikoivuutta tiettyjen yritysten tai alojen hyväksi. Kolmanneksi verohal