Koska asian kannalta merkityksellisessä sääntelykehyksessä tunnustetaan selvästi, että laajakaistaisten televiestintäpalvelujen markkinoiden vakiintuneen operaattorin on toteutettava kaikki kohtuullisina ja perusteltuina pidettävät tilaajayhteyksiensä eriytettyä käyttöoikeutta koskevat pyynnöt, jotta vaihtoehtoiset operaattorit voisivat tältä pohjalta tarjota omia palvelujaan kiinteissä toimipaikoissa tarjottavien laajakaistapalvelujen vähittäismassamarkkinoilla (tai suuren yleisön markkinoilla), komissiolla ei ole velvollisuutta osoittaa, että tällainen käyttöoikeus on välttämätön.

Lisäksi 26.11.1998 annetun tuomion C-7/97, Bronner, 43 ja 44 kohdasta ilmenee, että sen määrittämiseksi, onko jokin tuote tai palvelu välttämätön jollekin yritykselle, jotta se voisi harjoittaa toimintaansa määrätyillä markkinoilla, on tutkittava, onko olemassa vaihtoehtoisen ratkaisun tarjoavia tuotteita tai palveluja, vaikka ne olisivatkin epäedullisempia, ja onko olemassa teknisiä, lainsäädännöllisiä tai taloudellisia esteitä, jotka voisivat tehdä mahdottomaksi tai kohtuuttoman vaikeaksi sen, että yritys, joka haluaa toimia kyseisillä markkinoilla, yksin tai yhteistyössä muiden toimijoiden kanssa loisi vaihtoehtoisia tuotteita tai palveluita. Edellä mainitun tuomion 46 kohdassa todetaan, että taloudellisten esteiden olemassaolon toteamiseksi on vähintäänkin näytettävä toteen, että näiden tuotteiden tai palvelujen tuottaminen siinä laajuudessa, jossa olemassa olevaa tuotetta tai palvelua kontrolloiva yritys niitä tuottaa, ei ole taloudellisesti kannattavaa.

Jotta sen, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys kieltäytyy tarjoamasta palvelun käyttöoikeutta, voitaisiin katsoa merkitsevän SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, on edellytettävä sitä, että kieltäytymisellä palvelun käyttöoikeuden tarjoamisesta saatetaan poistaa kaikki kilpailu markkinoilta palvelua kysyneeseen yritykseen nähden, sitä, ettei kieltäytymistä voida objektiivisesti perustella, ja sitä, että palvelu sinänsä on välttämätön kyseisen yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta.

Tässä yhteydessä pelkkää komission väitettä siitä, että muut toimijat kuin määräävässä asemassa oleva yritys tarkastelevat mahdollisuuksiaan kohtuullisen tuoton saantiin pidemmällä aikavälillä, joka käsittää useita vuosia, ei voida pitää tällaisena näyttönä. Tämä seikka – jos se oletetaan toteen näytetyksi – perustuu nimittäin kannattavuusarviointiin, joka on väistämättä sattumanvaraista. Tällainen väite ei lisäksi voi olla näyttö markkinoilta syrjäyttävästä vaikutuksesta, eikä se vastaa oikeusvarmuuden periaatteesta johtuvaa vaatimusta, jonka mukaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen on kyettävä arvioimaan, ovatko sen menettelytavat SEUT 102 kohdan mukaisia. Samasta syystä myöskään negatiivisten marginaalien toteaminen soveltamalla useita ajanjaksoja käsittävää (monivuotista) lähestymistapaa ei voi kumota tätä arviointia, koska tällä lähestymistavalla päädytään kyseiseen toteamukseen vain painottamalla tietyn vuoden positiiviset marginaalit eräinä muina vuosina todetuilla negatiivisilla marginaaleilla.

Jos hintamarginaali on positiivinen, ei tosin ole poissuljettua, että komissio voi hinnoittelukäytännön markkinoilta syrjäyttävän vaikutuksen arvioinnin yhteydessä osoittaa, että kyseisen hinnoittelukäytännön soveltaminen oli esimerkiksi kannattavuuden alenemisen vuoksi omiaan ainakin vaikeuttamaan asianomaisten operaattorien kyseisillä markkinoilla harjoittamaa toimintaa. Kun kuitenkin otetaan huomioon positiivisten marginaalien olemassaolo tiettynä ä ajanjaksona, komissiolla on erityinen velvollisuus näyttää toteen, että yrityksen syyksi kyseisenä ajanjaksona luetulla hintaruuvikäytännöllä on markkinoilta syrjäyttävä vaikutus Tämä oikeuskäytäntö voidaan rinnastaa asetuksen N:o 1/2003 2 artiklaan, jonka mukaan kaikissa SEUT 102 artiklan soveltamismenettelyissä kyseisen artiklan määräysten rikkomista koskeva todistustaakka kuuluu osapuolelle tai viranomaiselle, joka väittää määräyksiä rikottavan, tässä tapauksessa komissiolle.

Jos määräävässä markkina-asemassa oleva yritys vahvistaa tilanteessa, jossa on kyse hintaruuviin johtavista käytännöistä, hintansa tasolle, joka kattaa olennaisen osan tavaran myynnistä tai palvelun tarjoamisesta aiheutuvista kustannuksista, tämän yrityksen kanssa yhtä tehokkaalla kilpailijalla on lähtökohtaisesti mahdollisuus kilpailla näillä hinnoilla ilman, että sille aiheutuu pitkällä aikavälillä kestämättömiä tappioita.

SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan perusteella tehtyjen komission päätösten soveltamiseksi ja täytäntöön panemiseksi on tarpeen yksilöidä sellainen kokonaisuus, joka on oikeussubjekti ja jolle päätös, jolla näiden määräysten rikkomiset todetaan ja jolla niistä määrätään seuraamuksia, osoitetaan. Kysymystä, mikä tai kuka on se oikeushenkilö tai luonnollinen henkilö, jota komission on pidettävä vastuullisena kilpailusääntöjen rikkomisesta ja jolle komission on langetettava seuraamus määräämällä sakko, ei ole määritelty asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdassa eikä oikeuskäytännössä. Sen sijaan emoyhtiön voidaan katsoa olevan vastuussa tytäryhtiön sääntöjenvastaisesta käyttäytymisestä erityisesti silloin, kun tytäryhtiö siitä huolimatta, että se on erillinen oikeussubjekti, ei päätä itsenäisesti markkinakäyttäytymisestään vaan noudattaa olennaisilta osin emoyhtiön sille antamia ohjeita, kun otetaan erityisesti huomioon taloudelliset, organisatoriset ja oikeudelliset yhteydet näiden kahden oikeudellisen yksikön välillä.

Tilanteessa, jossa emoyhtiön vastuu on johdettu täysin sen tytäryhtiön vastuusta ja jossa mikään muu tekijä ei yksilöi sitä käyttäytymistä, josta emoyhtiötä moititaan, emoyhtiön vastuu ei voi olla suurempi kuin sen tytäryhtiön vastuu.

Vaikka yrityksen yhtenäinen markkinakäyttäytyminen oikeuttaa kilpailusääntöjen rikkomisen tapauksessa sen, että kaikki eri yhtiöt, jotka kuuluivat rikkomisajankohtana samaan yritykseen, ovat lähtökohtaisesti yhteisvastuussa saman sakon maksamisesta, tähän on hyväksyttävä poikkeus raskauttavien tai lieventävien seikkojen ja yleensäkin sellaisten sakon määrän muuttamiseen oikeuttavien seikkojen perusteella, jotka pätevät ainoastaan joihinkin näistä yhtiöistä mutta eivät muihin. Yksikön, jonka osalta rikkomisen uusimista ei ole otettu huomioon raskauttavana seikkana, ei voida asettaa toisen yksikön, jonka osalta tämä raskauttava seikka on otettu huomioon, kanssa yhteisvastuuseen siitä sakon osasta, joka vastaa rikkomisen uusimisen perusteella tehtyä korotusta. Tästä seuraa, että rikkomisen uusiminen raskauttavana seikkana voi olla emoyhtiön käyttäytymistä yksilöivä tekijä, joka oikeuttaa sen, että emoyhtiön vastuu on laajempi kuin tytäryhtiön vastuu, josta emoyhtiön vastuu on täysin johdettu.

(ks. 494–496, 499, 505 ja 506 kohta)