Asia T‑403/12

Intrasoft International SA

vastaan

Euroopan komissio

”Julkiset palveluhankinnat — Tarjouspyyntömenettely — Tekninen apu Serbian tullihallinnolle tullijärjestelmän nykyaikaistamisen yhteydessä — Eturistiriita — Serbian tasavallassa olevan unionin edustuston suorittama tarjoajan tarjouksen hylkääminen — Tarjouksen hylkäämisestä tehdyn oikaisuvaatimuksen implisiittinen hylkääminen”

Tiivistelmä – Unionin yleisen tuomioistuimen tuomio (toinen jaosto) 13.10.2015

(Neuvoston asetuksen N:o 1605/2002 89 artiklan 1 kohta; komission asetus N:o 2342/2002)

(Neuvoston asetuksen N:o 1605/2002 94 artikla)

(Neuvoston asetuksen N:o 1605/2002 94 artiklan a alakohta)

Euroopan unionin julkiset hankinnat – Tarjouspyyntömenettely – Hankintasopimusten sopimuspuolen valinta – Eturistiriitatilanteessa olevien tarjoajien poissulkeminen – Eturistiriidan käsite – Tarjoajan kuuluminen konsortioon, joka on laatinut aikaisempaan tarjouspyyntömenettelyyn asiakirjoja, joita on tämän jälkeen käytetty perustana kyseessä olevassa tarjouspyyntömenettelyssä – Tarjoaja ei ole osallistunut aikaisemman tarjouspyyntömenettelyn valmistelutöihin – Eturistiriidan puuttuminen

Kumoamiskanne – Kannekelpoiset toimet – Käsite – Toimet, joilla on sitovia oikeusvaikutuksia – Toimielimen pidättäytyminen vastaamasta tarjouspyyntömenettelyssä, jossa on määrätty vaihtoehtoisista sovitteluratkaisumenettelyistä, hylätyn tarjoajan tekemään oikaisuvaatimukseen ei ole toimi, jolla on sitovia oikeusvaikutuksia

(Neuvoston asetus N:o 1605/2002; komission asetuksen N:o 2342/2002 149 artiklan 3 kohdan neljäs alakohta)

Kumoamiskanne – Kanne aikaisemman lopulliseksi tulleen päätöksen vahvistamispäätöksestä – Tutkimatta jättäminen – Vahvistavan päätöksen käsite – Uuden seikan puuttuminen aikaisempaan päätökseen nähden ja sen, jolle päätös on osoitettu, tilanteen uudelleentarkastelun puuttuminen

Kumoamiskanne – Määräajat – Oikeudenmenetys – Kanne, joka on nostettu tarjouspyyntömenettelyn yhteydessä tehdystä toimielimen päätöksestä, jossa määrätään vaihtoehtoisista sovitteluratkaisumenettelyistä – Kantaja turvautuu tällaiseen ratkaisumenettelyyn – Tällä ei ole vaikutusta kumoamiskanteen nostamisen määräajan kulumiseen

Kumoamiskanne – Luonnolliset henkilöt tai oikeushenkilöt – Asiavaltuus – Tarjouspyyntömenettely – Tarjouksen tehneelle konsortiolle, joka ei ole oikeussubjekti, osoitettu hankintaviranomaisen päätös – Yhtiön, joka on mainitun konsortion jäsen, nostama kanne – Tutkittavaksi ottaminen

Kumoamiskanne – Kannekelpoiset toimet – Käsite – Toimet, joilla on sitovia oikeusvaikutuksia – Unionin edustuston kirje, jossa tarjoajalle ilmoitetaan, ettei tämä voi osallistua hankintasopimuksen sopimuspuolen valintavaiheeseen eturistiriidan vuoksi, on toimi, jolla on sitovia oikeusvaikutuksia

Kumoamiskanne – Kannekelpoiset toimet – Käsite – Toimet, joilla on sitovia oikeusvaikutuksia – Näiden vaikutusten arviointi toimen asiasisällön perusteella

Ks. tuomion teksti. (ks. 28‐30 kohta)

Toimen sitovia oikeusvaikutuksia on arvioitava kyseisen toimen sisällön kaltaisten objektiivisten kriteerien perusteella ottaen tarpeen vaatiessa huomioon se asiayhteys, jossa se on toteutettu, sekä toimen toteuttaneen toimielimen toimivalta. Komission edelleenvaltuuttamana hankintaviranomaisena toimivan unionin edustuston kirje, jolla sen laatija on ottanut kantaa tarjoajan kykyyn osallistua hankintasopimuksen sopimuspuolen valintavaiheeseen ja jossa se on myös todennut, että tarjoaja oli eturistiriitatilanteessa, ja näin ollen katsonut, ettei hankintasopimuksen sopimuspuoleksi voitu valita sitä konsortiota, johon se, jota asia koskee, kuului, on ‐ kun otetaan huomioon sen sisältö, se oikeudellinen ja tosiseikkoja koskeva asiayhteys, johon se kuuluu, ja sen laatineen hankintaviranomaisen toimivalta ‐ mainitulle tarjoajalle vastainen toimi, josta voidaan nostaa kumoamiskanne unionin tuomioistuimissa. (ks. 32 ja 43-45 kohta)

Ks. tuomion teksti. (ks. 34 kohta)

Ks. tuomion teksti. (ks. 35 kohta)

Unionin edustuston kirjeestä, jossa ilmoitetaan tarjoajalle päätöksestä olla valitsematta sitä hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, on todettava, että tässä kirjeessä oleva maininta mahdollisuudesta tehdä oikaisuvaatimus komission ulkoisten toimien yhteydessä toteutettavia sopimusmenettelyjä koskevan käytännön oppaan 2.4.15.3 kohdan mukaisesti ei estä toimen adressaatin oikeutta saattaa asia unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi unionin oikeudessa nimenomaisesti tarkoitetussa määräajassa. Tästä johtuu, ettei tällainen mahdollisuus vapauta sitä, jota asia koskee, velvollisuudesta noudattaa mainittuja määräaikoja kumoamiskanteen nostamiseksi unionin yleisessä tuomioistuimessa. Sen, jota asia koskee, ei tarvitse odottaa vastausta tekemäänsä oikaisuvaatimukseen kanteen nostamiseksi. (ks. 38, 39 ja 46 kohta)

Ks. tuomion teksti. (ks. 47 kohta)

Ks. tuomion teksti. (ks. 48, 50, 52 ja 54 kohta)

Vaikka Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavasta varainhoitoasetuksesta annetun asetuksen N:o 1605/2002 soveltamissäännöistä annetun asetuksen N:o 2342/2002 149 artiklan 3 kohdan neljännen alakohdan mukaan hylätyt tarjoajat voivat kirjallisesti pyytää hankintaviranomaiselta lisätietoja hylkäämisen syistä, tällaisten lisätietojen ilmoittaminen ei korvaa päätöstä kyseessä olevan tarjoajan tarjouksen hylkäämisestä, koska tällainen päätös voidaan perustella useammassa vaiheessa. (ks. 51 kohta)

Kun toimielintä kehotetaan ottamaan kantaa, pelkällä sen toimettomuudella ei sellaisenaan voi olla oikeusvaikutuksia, ellei tällaisesta seurauksesta säädetä nimenomaisesti unionin oikeuden säännöksessä. Kun ei ole olemassa nimenomaisia unionin oikeuden säännöksiä, joissa säädettäisiin määräajasta, jonka päättyessä implisiittisen päätöksen on katsottava syntyneen, ja joissa määriteltäisiin tämän päätöksen sisältö, toimielimen toimettomuutta ei voida rinnastaa päätökseen, koska muussa tapauksessa vaarannettaisiin perussopimuksella käyttöön otettu oikeussuojakeinojärjestelmä. Näin ollen hankintaviranomaisen passiivisuutta komission ulkoisten toimien yhteydessä toteutettavia sopimusmenettelyjä koskevan käytännön oppaan 2.4.15.1 kohdassa vahvistetun määräajan päättyessä ei voida luokitella hylätyn tarjoajan oikaisuvaatimuksen implisiittiseksi hylkäyspäätökseksi. Mainittu käytännön opas on nimittäin pelkkä työväline, jossa selitetään tietyllä alalla sovellettavat menettelyt ja joka ei sellaisenaan voi olla oikeudellisena perustana pakollisen ennakollisen hallinnollisen oikaisuvaatimuksen käyttöön ottamiselle. Mainittu opas ei myöskään voi olla oikeudellinen perusta preklusiivisen määräajan käyttöön ottamiselle oikaisuvaatimukseen vastaamisesta vastuussa olevan viranomaisen eduksi. (ks. 57 ja 58 kohta)

Tarjouspyyntömenettelyn tarjoajan Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavan asetuksen N:o 1605/2002 94 artiklan a alakohdassa tarkoitetun eturistiriidan olemassaolon osalta on todettava, että eturistiriidan käsite on objektiivinen, mikä edellyttää sen, jota asia koskee, aikomusten huomiotta jättämistä, eikä pelkkä eturistiriidan mahdollisuus riitä tarjoajan sulkemiseksi pois menettelystä, koska mainitun riskin on oltava kussakin tapauksessa tosiasiallisesti todettu. Ei voida hyväksyä sitä, että eturistiriitariski voisi perustua pelkkään siihen seikkaan, että asianomainen tarjoaja on voinut tutustua ennen muita tarjoajia toisen tarjouspyyntömenettelyn asiakirjoihin, koska se on kuulunut konsortioon, joka oli laatinut nämä asiakirjat, joita sittemmin on käytetty mallina kyseessä olevaan tarjouspyyntömenettelyyn liittyville toiminnoille. Eturistiriita ei kuitenkaan voi perustua pelkkään olettamaan siitä, että sillä hetkellä, kun kyseessä olevia asiakirjoja laadittiin toisen tarjouspyyntömenettelyn yhteydessä, mainittu tarjoaja tiesi hankintaviranomaisen aikomuksesta julkaista uusi tarjouspyyntöilmoitus ja sen aikomuksesta valita sen konsortion, johon kyseinen tarjoaja kuului, laatimat asiakirjat perustaksi tietyille uuden tarjouspyyntömenettelyn kohteena olevan julkisen hankinnan toiminnoille. Eturistiriitariski on siten olemassa sellaisen henkilön osalta, joka vastaa valmistelutöistä julkisen hankinnan yhteydessä ja joka osallistuu tähän samaan hankintaan. Koska kuitenkin ilmaisulla ”valmistelevat työt” viitataan töihin, jotka on suoritettu yhden ja saman tarjouspyyntömenettelyn yhteydessä, hankintaviranomainen ei voi rinnastaa toisen tarjouspyyntömenettelyn yhteydessä laadittujen asiakirjojen laatimista sellaisten valmistelevien töiden tapaukseen, jotka kuuluvat kyseessä olevaan tarjouspyyntömenettelyyn, ellei se osoita objektiivisesti ja konkreettisesti yhtäältä, että mainitut asiakirjat oli valmisteltu kyseessä olevaa tarjouspyyntömenettelyä varten, ja toisaalta, että ne olivat antaneet todellista etua asianomaiselle tarjoajalle. Tällaisen näytön puutteessa toisen tarjouspyyntömenettelyn yhteydessä laadittuja ja hankintaviranomaisen myöhemmin malliksi eri tarjouspyyntömenettelyn toimintojen osalle valitsemia asiakirjoja ei siis voida pitää komission ulkoisten toimien yhteydessä toteutettavia sopimusmenettelyjä koskevan käytännön oppaan 2.3.6 kohdassa tarkoitettuina valmistelevina töinä; viimeksi mainitussa yksilöidään valmisteleviksi töiksi muun muassa ne, jotka koskevat hankkeen valmistelua, kuten tarjouseritelmän laatiminen. (ks. 74, 75 ja 82‐85 kohta)

Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavan asetuksen N:o 1605/2002 94 artiklan perusteella tarjoaja saadaan sulkea julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn ulkopuolelle vain, jos siinä tarkoitettu eturistiriitatilanne on todellinen eikä hypoteettinen. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että eturistiriidan riski olisi riittämätön tarjouksen poissulkemiseksi. Periaatteessa vain ennen sopimuksen tekemistä eturistiriita voi nimittäin olla vain potentiaalinen, ja varainhoitoasetuksen mainittu säännös tarkoittaa siis riskiä koskevaa päättelyä. Eturistiriidan riskiä koskeva päättely edellyttää yhtäältä tarjouksen ja toisaalta kyseessä olevan tarjoajan tilanteen konkreettista arviointia, ja kyseisen tarjoajan poissulkeminen on keino, jolla pyritään takaamaan avoimuusperiaatteen ja tarjoajien yhtäläisten mahdollisuuksien periaatteen noudattaminen. Tästä on todettava, että hankintaviranomaisilla ei ole mitään ehdotonta velvollisuutta sulkea järjestelmällisesti pois eturistiriitatilanteessa olevat tarjoajat, koska tällainen poissulkeminen ei ole perusteltua silloin, kun on mahdollista näyttää toteen, että eturistiriitatilanne ei ole vaikuttanut niiden käyttäytymiseen tarjouspyyntömenettelyssä eikä aiheuta todellista riskiä sellaisten menettelytapojen esiintymisestä, jotka ovat omiaan vääristämään kilpailua tarjoajien välillä. Eturistiriitatilanteessa olevan tarjoajan sulkeminen pois on sitä vastoin välttämätöntä, kun ei ole asianmukaisempaa keinoa, jolla pystyttäisiin estämään kaikenlainen tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen loukkaaminen. (ks. 74, 76 ja 79 kohta)