Samoin kun komissio tarkastuksen yhteydessä takavarikoi asiakirjan, jonka osalta on vedottu luottamuksellisuuden suojaan, ja liittää sen tutkimuksen asiakirja-aineistoon laittamatta sitä kirjekuoreen, joka sinetöidään, ilman, että se on ennen tätä toimenpidettä tehnyt muodollisen hylkäyspäätöksen, tämä aineellinen toimi sisältää välttämättä komission hiljaisen päätöksen, jolla hylätään yrityksen pyytämä suoja, ja antaa komissiolle mahdollisuuden tutustua välittömästi kyseiseen asiakirjaan. Myös tästä hiljaisesta päätöksestä on siis voitava nostaa kumoamiskanne.

Tästä seuraa, että komission päätös, jolla se hylkäsi hakemuksen tietyn asiakirjan luottamuksellisuuteen perustuvasta suojaamisesta – ja määräsi tarvittaessa toimittamaan kyseisen asiakirjan – päättää erityisen menettelyn, joka on eri kuin se, jonka päätteeksi komissio tekee päätöksen kilpailusääntöjen rikkomisesta, ja on näin ollen kumoamiskanteen kohteeksi kelpaava toimi, jonka yhteydessä on tarvittaessa mahdollista tehdä välitoimihakemus kyseisen päätöksen täytäntöönpanon lykkäämiseksi, kunnes ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin antaa tuomion pääasiassa.

Kun yritys vetoaa asianajajan ja asiakkaan välisen yhteydenpidon luottamuksellisuuteen vastustaessaan asetuksen N:o 17 14 artiklan perusteella suoritettavan tarkastuksen yhteydessä tapahtuvaa asiakirjan takavarikkoa, päätöksellä, jolla komissio hylkää kyseisen vaatimuksen, on kyseiseen yritykseen nähden oikeusvaikutuksia, jotka muuttavat tämän oikeusasemaa selvästi. Tällaisessa päätöksessä, jonka mahdollisella lainvastaisuudella ei ole merkitystä tarkastuksen määräämistä koskevan päätöksen, jonka yhteyteen se kuuluu, laillisuuden kannalta, ei nimittäin anneta tälle yritykselle yhteisön oikeuden mukaista suojaa, ja se on lopullinen ja siitä lopuksi tehtävästä päätöksestä, jossa todetaan kilpailusääntöjen rikkominen, erillinen päätös.

Jos yritys väärinkäyttää edellä kuvattua menettelyä esittämällä pelkästään viivyttämistarkoituksessa ilmeisen perusteettomia luottamuksellisuuden suojaa koskevia vaatimuksia tai vastustamalla tarkastuksen yhteydessä asiakirjojen mahdollista pintapuolista tutkimista ilman objektiivista syytä, komission käytössä on välineitä, joilla se voi tarvittaessa tehdä tällaiset käytännöt vähemmän houkutteleviksi tai määrätä seuraamuksia niiden käytöstä. Tällaisesta käyttäytymisestä nimittäin voidaan määrätä asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 1 kohdan perusteella (ja aikaisemmin asetuksen N:o 17 15 artiklan 1 kohdan perusteella) seuraamus tai se voidaan ottaa huomioon raskauttavana seikkana laskettaessa mahdollista kilpailusääntöjen rikkomiseen liittyvän seuraamuksen määräämistä koskevassa päätöksessä määrättävää sakkoa.

Tältä osin komissio on velvollinen odottamaan, että määräaika kumoamiskanteen nostamiselle sen tekemästä hylkäyspäätöksestä on päättynyt, ennen kuin se tutustuu näiden asiakirjojen sisältöön. Joka tapauksessa, koska tällaisella kanteella ei ole lykkäävää vaikutusta, kyseisen yrityksen on esitettävä välitoimihakemus, jossa se vaatii tätä suojaa koskeneen vaatimuksen hylkäämistä koskevan päätöksen toimeenpanon lykkäämistä.

Yrityksen on toimitettava komission virkamiehille tarpeelliset tiedot sen osoittamiseksi, että asiakirjat todella ovat luottamuksellisia, minkä perusteella niille annetaan suojaa, mutta niillä ei ole velvollisuutta paljastaa kyseisten asiakirjojen sisältöä. Näin ollen yrityksellä, johon asetuksen N:o 17 14 artiklan 3 kohtaan perustuva tarkastus kohdistuu, on oikeus evätä komission virkamiehiltä mahdollisuus tutustua edes pintapuolisesti yhteen tai useampaan konkreettiseen asiakirjaan, jotka yrityksen mukaan kuuluvat luottamuksellisuuden piiriin, jos se katsoo, että tällainen pintapuolinen tarkastelu ei ole mahdollinen ilman kyseisten asiakirjojen sisällön paljastumista, ja se perustelee tämän komission virkamiehille.

Näin ollen pelkästään se, että yritys vaatii asiakirjan pitämistä luottamuksellisena, ei riitä estämään sitä, että komissio tutustuu asiakirjaan, jollei yritys sen lisäksi esitä mitään sellaista tarpeellista tietoa, josta ilmenee, että asiakirja todella kuuluu luottamuksellisuuden piiriin. Kyseinen yritys voi ilmoittaa komissiolle esimerkiksi, kuka on asiakirjan tekijä ja kuka sen vastaanottaja, selvittää kunkin tehtävät ja vastuualueet sekä viitata kyseisen asiakirjan tarkoitukseen sekä siihen, missä yhteydessä se on laadittu. Se voi myös mainita, missä yhteydessä asiakirja on löydetty, miten se on luokiteltu ja mihin muihin asiakirjoihin se liittyy.

Jos asetuksen N:o 17 14 artiklan mukaisen tarkastuksen kohteena oleva yritys kieltäytyy luottamuksellisuuteen vedoten toimittamasta komissiolle tämän vaatimien liikeasiakirjojen yhteydessä asianajajansa kanssa käymäänsä kirjeenvaihtoa, yrityksen on pääsääntöisesti kuitenkin toimitettava heille tarpeelliset tiedot sen osoittamiseksi, että kyseiset asiakirjat täyttävät lakisääteisen suojan myöntämisen edellytykset, tarvitsematta kuitenkaan paljastaa kyseisten asiakirjojen sisältöä komission valtuuttamille asiamiehille. Jos komissio katsoo, ettei tällaista näyttöä ole esitetty, sen on määrättävä asetuksen N:o 17 14 artiklan 3 kohdan mukaisesti kyseinen kirjeenvaihto esitettäväksi ja tarvittaessa määrättävä saman asetuksen nojalla yritykselle sakko tai uhkasakko seuraamukseksi siitä, että yritys ei toimita komission tarpeelliseksi katsomia lisätodisteita tai esitä asiakirjoja, joilla ei komission mielestä ole lakisääteisesti suojattua luottamuksellista luonnetta. Tarkastuksen kohteena oleva yritys voi tämän jälkeen nostaa komission päätöksestä kumoamiskanteen ja tarvittaessa tehdä sen yhteydessä välitoimihakemuksen EY 242 ja EY 243 artiklan perusteella.

Näin ollen, vaikka tätä asiakirjaa ei käytettäisi todistusaineistona kilpailusääntöjen rikkomisesta johtuvien seuraamusten määräämistä koskevassa päätöksessä, yritykselle voi aiheutua vahinkoa, jota ei voida korjata tai jonka korjaaminen on hyvin vaikeaa. Yhtäältä komissio voi käyttää asianajajien ja asiakkaiden välisen yhteydenpidon luottamuksellisuuden suojaamia tietoja suoraan tai välillisesti saadakseen uusia tietoja tai uutta todistusaineistoa ilman, että asianomainen yritys pystyy aina tunnistamaan ne ja estämään sen, että niitä käytettäisiin sitä vastaan. Toisaalta olisi mahdotonta korjata sellaista vahinkoa, joka kyseiselle yritykselle aiheutuisi siitä, että luottamuksellisuuden suojaamat tiedot paljastuisivat kolmannelle osapuolelle esimerkiksi siinä tapauksessa, että tämä tieto käy ilmi komission väitteitä koskevasta tiedonannosta hallinnollisessa menettelyssä. Pelkästään se, että komissio ei saa käyttää suojattuja asiakirjoja todistusaineistona seuraamusten määräämistä koskevassa päätöksessä, ei näin ollen riitä korjaamaan tai poistamaan vahinkoja, jotka aiheutuvat siitä, että se on tutustunut mainittujen asiakirjojen sisältöön.

Kun otetaan huomioon asianajajien ja asiakkaiden välisen yhteydenpidon luottamuksellisuuden suojan periaatteen, jolla pyritään sekä huolehtimaan siitä, että oikeussubjektien puolustautumisoikeuksia voidaan toteuttaa koko laajuudessaan, että turvaamaan vaatimus jokaisen oikeussubjektin mahdollisuudesta vapaasti kääntyä asianajajan puoleen, erityisluonne, on katsottava, että se, että komissio on tutustunut luottamuksellisen asiakirjan sisältöön, merkitsee jo sinällään tämän periaatteen loukkaamista.

Asetusta N:o 17 on tulkittava siten, että sillä suojellaan asianajajien kanssa käytävän yhteydenpidon luottamuksellisuutta silloin, kun yhtäältä kyse on asiakkaan puolustautumisoikeuksien käyttämisen yhteydessä ja sitä varten käydystä kirjeenvaihdosta ja toisaalta, kun kirjeenvaihto on peräisin itsenäisiltä asianajajilta. Näistä kahdesta edellytyksestä ensimmäisen osalta on todettava, että ollakseen tehokas suojan on katettava suoraan lain nojalla kaikki kirjeenvaihto kyseisen asetuksen mukaisen sellaisen hallinnollisen menettelyn aloittamisen jälkeen, joka voi johtaa päätökseen EY 81 ja EY 82 artiklan soveltamisesta tai päätökseen langettaa yritykselle rahamääräisiä seuraamuksia. Tämä suoja voidaan laajentaa koskemaan myös aiempaa kirjeenvaihtoa, joka on yhteydessä tällaisen menettelyn kohteen kanssa. Tämän suojan on sen tavoitteen vuoksi katsottava kattavan myös yrityksen sisällä jaettavat muistiot, joissa ainoastaan toistetaan itsenäisten asianajajien kanssa vaihdettujen, oikeudellisia neuvoja sisältävien viestien sanamuoto tai sisältö.

Jotta lisäksi oikeussubjekti voisi vapaasti ja hyödyllisesti kääntyä asianajajan puoleen, ja jotta asianajaja voisi hoitaa tehokkaasti tehtävänsä oikeudenhoidon avustajana ja oikeudellisen avun antajana puolustautumisoikeuksien täysimittaisen käytön toteuttamiseksi, tietyissä olosuhteissa saattaa olla tarpeen, että asiakas valmistelee työasiakirjoja tai yhteenvetoja erityisesti sellaisten tietojen keräämiseksi, jotka ovat asianajajalle hyödyllisiä tai peräti välttämättömiä, jotta hän voisi ymmärtää niiden tosiseikkojen asiayhteyden, luonteen ja merkityksen, joiden osalta hänen apuaan pyydetään. Tällaisten asiakirjojen valmisteleminen voi lisäksi olla erityisen tarpeellista asioissa, joihin liittyy suuri määrä monimutkaisia tietoja, kuten on yleensä menettelyissä, joissa on tarkoitus määrätä seuraamuksia EY 81 ja EY 82 artiklan rikkomisesta. Tässä tilanteessa se seikka, että komissio tarkastuksen yhteydessä tutustuu tällaisiin asiakirjoihin, voi vaikuttaa tarkastuksen kohteena olevan yrityksen puolustautumisoikeuksiin sekä yleiseen etuun, jonka mukaan jokaisella asiakkaalla on oltava mahdollisuus kääntyä vapaasti asianajajansa puoleen.

Vaikka näin ollen tällaisia valmistelevia asiakirjoja ei ole vaihdettu asianajajan kanssa tai niitä ei ole laadittu toimitettavaksi aineellisesti asianajajalle, ne voivat kuitenkin kuulua asianajajien ja asiakkaiden välisen yhteydenpidon luottamuksellisuuden piiriin, jos ne on laadittu yksinomaisena tarkoituksena pyytää asianajajalta oikeudellisia neuvoja puolustautumisoikeuksien käyttämistä varten. Sitä vastoin yksin se, että asiakirjasta on keskusteltu asianajajan kanssa, ei riitä antamaan sille kyseistä suojaa.

Asianajajien ja asiakkaiden välisen yhteydenpidon luottamuksellisuuden suoja muodostaa nimittäin poikkeuksen komission tutkintavaltuuksista, jotka ovat olennaisia, jotta se voi havaita ja lopettaa kilpailuoikeuden rikkomiset sekä määrätä niistä seuraamuksia. Nämä rikkomiset ovat lisäksi usein huolellisesti peiteltyjä ja yleensä hyvin haitallisia yhteismarkkinoiden hyvälle toiminnalle. Tästä syystä on tarpeen tulkita suppeasti mahdollisuutta, jonka mukaan valmistelevan asiakirjan voidaan katsoa kuuluvan luottamuksellisuuden suojan piirin. Yrityksen, joka vetoaa tähän suojaan, on näytettävä toteen, että kyseiset asiakirjat on laadittu ainoana tarkoituksena pyytää oikeudellisia neuvoja asianajajalta. Tämän on selvittävä yksiselitteisesti varsinaisten asiakirjojen sisällöstä tai asiayhteydestä, jossa näitä asiakirjoja on valmisteltu tai jossa ne on löydetty.

Yritysten kilpailuoikeuden noudattamista koskevien ohjelmien osalta on ensiksi todettava, että se, että jokin asiakirja on laadittu tällaisen ohjelman yhteydessä, ei yksinään riitä antamaan sille luottamuksellisuuden suojaa. Nämä ohjelmat ovat nimittäin laajuudeltaan sellaisia, että niihin sisältyy tehtäviä ja ne kattavat tietoja, joiden vuoksi kyse on enemmästä kuin puolustautumisoikeuksien käyttämisestä. Erityisesti se, että ulkopuolinen asianajaja on voinut suunnitella kilpailuoikeuden noudattamisohjelman ja/tai ohjata sitä, ei automaattisesti anna kaikille tämän ohjelman yhteydessä laadituille tai siihen liittyville asiakirjoille luottamuksellisuuden suojaa.

(ks. 117, 122–124 ja 127 kohta)