Asia T-464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale)

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio

Kilpailu – Asetus (ETY) N:o 4064/89 – Päätös, jolla yrityskeskittymä todetaan yhteismarkkinoille soveltuvaksi – Musiikkiäänitteiden markkinat ja verkkomusiikin markkinat – Yhteinen määräävä markkina-asema – Vaara yhteisen määräävän markkina-aseman luomisesta – Edellytykset – Markkinoiden avoimuus – Ehkäisemiskeinot – Perustelut – Ilmeinen arviointivirhe

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio (kolmas jaosto) 13.7.2006

Tuomion tiivistelmä

1. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Yhteismarkkinoille soveltuvuuden arviointi – Sellaisen yhteisen määräävän markkina-aseman luominen, joka rajoittaa olennaisesti yhteismarkkinoilla vallitsevaa toimivaa kilpailua

(Neuvoston asetus N:o 4064/89)

2. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Yhteismarkkinoille soveltuvuuden arviointi – Yhteinen määräävä markkina-asema, joka rajoittaa olennaisesti yhteismarkkinoilla vallitsevaa toimivaa kilpailua

(Neuvoston asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 3 kohta)

3. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Yhteismarkkinoille soveltuvuuden arviointi – Sellaisen yhteisen määräävän markkina-aseman luominen, joka rajoittaa olennaisesti yhteismarkkinoilla vallitsevaa toimivaa kilpailua

(Neuvoston asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 3 kohta)

4. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Vaara sellaisen yhteisen määräävän markkina-aseman luomisesta tai olemassaolosta, joka rajoittaa olennaisesti yhteismarkkinoilla vallitsevaa toimivaa kilpailua

(Neuvoston asetus N:o 4064/89)

5. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Yhteismarkkinoille soveltuvaksi julistaminen asetuksen N:o 4064/89 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla

(EY 253 artikla; neuvoston asetuksen N:o 4064/89 6 artiklan 1 kohdan b alakohta)

6. Toimielinten säädökset, päätökset ja muut toimet – Perustelut – Perusteluvelvollisuuden laajuus

(EY 253 artikla; neuvoston asetuksen N:o 17 3 artikla; neuvoston asetus N:o 4064/89)

7. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Komission suorittama tutkinta

(Neuvoston asetuksen N:o 4064/89 2 artikla)

8. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Hallinnollinen menettely – Väitetiedoksianto

(Neuvoston asetuksen N:o 4064/89 2 artikla)

9. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Hallinnollinen menettely

(Neuvoston asetus N:o 4064/89)

10. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Yhteismarkkinoille soveltuvuuden arviointi – Sellaisen yhteisen määräävän markkina-aseman vahvistuminen, joka rajoittaa olennaisesti yhteismarkkinoilla vallitsevaa toimivaa kilpailua

(Neuvoston asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 3 kohta)

11. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Yhteismarkkinoille soveltuvuuden arviointi – Yhteisen määräävän markkina-aseman luominen tai tällaisen olemassa olevan aseman vahvistaminen

(Neuvoston asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 3 kohta)

12. Kilpailu – Yrityskeskittymät – Yhteismarkkinoille soveltuvuuden arviointi – Sellaisen yhteisen määräävän markkina-aseman luominen, joka rajoittaa olennaisesti yhteismarkkinoilla vallitsevaa toimivaa kilpailua

(Neuvoston asetus N:o 4064/89)

1. Silloin kun on vaara yhteisen määräävän markkina-aseman luomisesta, komission on yrityskeskittymien valvonnasta annettua asetusta N:o 4064/89 soveltaessaan relevantteja markkinoita kartoittavan tutkimuksen perusteella arvioitava, johtaako sen käsiteltävänä olevan keskittymän toteuttaminen tilanteeseen, jossa keskittymän osapuolet ja yksi tai useampi ulkopuolinen yritys estävät olennaisesti tehokasta kilpailua relevanteilla markkinoilla, kun näillä yrityksillä on yhdessä juuri keskinäisten siteidensä vuoksi mahdollisuus omaksua sama toimintalinja markkinoilla ja toimia huomattavassa määrin muista kilpailijoista, asiakkaistaan ja lopulta myös kuluttajista riippumatta.

Tällainen tulevaisuuteen suuntautuva selvitys edellyttää erityisesti sellaisten seikkojen huolellista tutkimista, joilla on kussakin yksittäistapauksessa merkitystä niiden vaikutusten arvioimiseksi, jotka keskittymästä aiheutuvat kilpailulle relevanteilla markkinoilla, ja komission on esitettävä tästä vankkoja todisteita.

Kyse ei näet ole menneiden tapahtumien tutkimisesta, joiden osalta on usein käytettävissä monia seikkoja, joiden perusteella tapahtumien syyt voidaan ymmärtää, eikä liioin nykyisten tapahtumien tutkimisesta, vaan kyse on niiden tapahtumien ennustamisesta, jotka sattuvat tulevaisuudessa suuremmalla tai pienemmällä todennäköisyydellä, jos ei tehdä päätöstä, jolla suunniteltu keskittymä kielletään tai sen ehtoja täsmennetään. Tällainen ennuste edellyttää siten erilaisten syy-seuraus-ketjujen hahmottamista, jotta voidaan hyväksyä ne, joiden todennäköisyys on suurin.

(ks. 245, 248, 522 ja 523 kohta)

2. Yrityskeskittymän seurauksena voi syntyä yhteinen määräävä markkina-asema, joka rajoittaa olennaisesti toimivaa kilpailua yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla, kun sen seurauksena olisi, kun otetaan huomioon relevanttien markkinoiden ominaispiirteet ja keskittymän niiden rakenteeseen aiheuttamat muutokset, että määräävässä asemassa olevan oligopolin jokainen jäsen pitäisi yhteiset edut huomioon ottaen mahdollisena, taloudellisesti järkevänä ja näin ollen suotavana noudattaa markkinoilla pysyvästi samaa toimintalinjaa voidakseen myydä tuotteita kilpailutilanteessa muodostuneita hintoja korkeammilla hinnoilla tarvitsematta turvautua EY 81 artiklassa tarkoitettuun sopimuksen tekemiseen tai menettelytapojen yhdenmukaistamiseen ja ilman, että nykyiset tai potentiaaliset kilpailijat taikka asiakkaat ja kuluttajat voisivat reagoida tehokkaasti.

(ks. 246 kohta)

3. Kolmen edellytyksen on täytyttävä, jotta yhteinen määräävä asema, joka rajoittaa vallitsevaa toimivaa kilpailua olennaisesti yhteismarkkinoilla tai sen merkittävässä osassa, voisi syntyä keskittymän seurauksena. Ensinnäkin markkinoiden on oltava riittävän avoimet, jotta käyttäytymistään yhteensovittavat yritykset kykenevät seuraamaan riittävässä määrin, noudatetaanko yhteensovittamista koskevia yksityiskohtaisia sääntöjä. Toiseksi on oltava pakotteita, joita sovelletaan, jos käyttäytyminen poikkeaa yhteisestä toimintalinjasta. Kolmanneksi yhteensovittamiseen osallistumattomien yritysten, kuten nykyisten ja potentiaalisten kilpailijoiden, sekä kuluttajien ennakoitavissa oleva reaktio ei saa vaarantaa yhteisestä toimintalinjasta odotettavia tuloksia.

(ks. 247 kohta)

4. Kun komissio arvioi sellaisen määräävän markkina-aseman syntymisen vaaraa, joka rajoittaa olennaisesti toimivaa kilpailua yhteismarkkinoilla, sen on asetuksella N:o 4064/89 käyttöön otetun yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä lähtökohtaisesti tehtävä tarkka ennuste markkinoiden ja kilpailunedellytysten todennäköisestä kehityksestä tulevaisuuteen suuntautuvan selvityksen perusteella, mikä edellyttää monitahoisia taloudellisia arviointeja, joita varten komissiolla on käytettävissään laaja harkintavalta, kun puolestaan yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaoloa koskeva toteamus perustuu päätöksentekohetkellä olemassa olevan tilanteen konkreettiseen tutkimukseen. Yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaolon määrittämisen on perustuttava useisiin jo toteen näytettyihin aikaisempiin tai senhetkisiin tosiseikkoihin, jotka osoittavat merkittävän kilpailunrajoituksen olevan olemassa markkinoilla sen vuoksi, että tietyt yritykset ovat hankkineet vallan päättää yhdessä samasta toimintalinjasta markkinoilla merkittävässä määrin kilpailijoistaan, asiakaskunnastaan ja kuluttajista riippumatta.

Tästä seuraa, että arvioitaessa yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaoloa yhteisen määräävän markkina-aseman käsitteen teoreettisesta tarkastelusta johdetut kolme edellytystä sille, että yhteinen määräävä markkina-asema voitaisiin luoda, ovat tosin myös välttämättömiä, mutta ne voidaan tarvittaessa näyttää toteen epäsuorasti mahdollisesti hyvin heterogeenistenkin yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaoloon liittyvien merkkien, ilmenemismuotojen ja ilmiöiden muodostaman indisioiden ja todisteiden kokonaisuuden perusteella.

Siten erityisesti hintojen tiivis yhdenmukaistaminen pitkäksi ajaksi etenkin silloin, jos ne ovat kilpailukykyiset hinnat ylittävällä tasolla, yhdistettynä muihin yhteiselle määräävälle asemalle tyypillisiin tekijöihin saattaa muun järkevän selityksen puuttuessa riittää osoittamaan yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaolon, vaikka ei ole olemassa vankkoja suoria todisteita markkinoiden voimakkaasta avoimuudesta, kun otetaan huomioon se, että avoimuus voidaan päätellä tällaisista seikoista.

(ks. 250–252 kohta)

5. Silloin kun komissio julistaa yrityskeskittymän yhteismarkkinoille soveltuvaksi yrityskeskittymien valvonnasta annetun asetuksen N:o 4064/89 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella, perusteluvelvollisuuden täyttymisen välttämätön ja riittävä edellytys on, että kyseisessä päätöksessä esitetään selkeästi ja yksiselitteisesti perustelut, joiden vuoksi komissio on katsonut, että riidanalainen yrityskeskittymä ei herätä vakavia epäilyjä soveltuvuudestaan yhteismarkkinoille. Tästä velvollisuudesta ei kuitenkaan voida päätellä, että komissiolla olisi tällaisessa tapauksessa velvollisuus perustella arviointiaan kaikkien sellaisten oikeudellisten seikkojen tai tosiseikkojen osalta, joilla saattaa olla yhteys ilmoitettuun yrityskeskittymään ja/tai joita on esitetty hallinnollisen menettelyn aikana.

(ks. 281 kohta)

6. Asetuksella N:o 4064/89 käyttöön otetun yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä väitetiedoksianto on vain valmisteluasiakirja, jossa esitetyt arvioinnit ovat täysin alustavia, ja komissio on velvollinen ottamaan huomioon hallinnollisen menettelyn aikana kerätyt todisteet sekä asianomaisten yritysten esittämät lausumat ja hylkäämään väitteet, jotka loppujen lopuksi osoittautuvat perusteettomiksi. Tämä pätee erityisesti silloin, kun kyseessä ovat alustavat arvioinnit, jotka on tehty useita vuosia aikaisemmin tutkittaessa toista keskittymähanketta, tai arvioinnit, joita toinen kilpailuviranomainen on esittänyt toisessa asiayhteydessä.

Lopullinen päätös on siten perusteltava ainoastaan kaikkien suunnitellusta keskittymästä relevanttien markkinoiden kilpailulle aiheutuvien vaikutusten arvioimiseen liittyvien seikkojen ja tekijöiden kannalta. Tästä seuraa, että pelkästään se, että komissio ei ole selittänyt päätöksensä tekstiosassa näkemystensä muutoksia väitetiedoksiantoon sisältyneisiin näkemyksiin verrattuna, ei sellaisenaan voi merkitä perustelujen puuttumista tai riittämättömyyttä.

(ks. 285, 300 ja 335 kohta)

7. Yrityskeskittymien valvonnasta annetun asetuksen N:o 4064/89 aineellisissa säännöksissä ja erityisesti sen 2 artiklassa komissiolle annetaan tiettyä harkintavaltaa erityisesti taloudellisten seikkojen arvioinnissa. Tämän harkintavallan käytön tuomioistuinvalvonnassa, jolla on olennainen merkitys keskittymien valvontaa koskevien säännösten täsmentämisessä, on näin ollen otettava huomioon se harkintavalta, joka liittyy keskittymien valvontajärjestelmään kuuluviin taloudellisluonteisiin oikeussäännöksiin.

Vaikka yhteisön tuomioistuimet tunnustavat komissiolla olevan harkintavaltaa taloudellisissa asioissa, se ei tarkoita sitä, että niiden on pidättäydyttävä valvomasta sitä, miten komissio on tulkinnut taloudellisluonteisia seikkoja. Yhteisöjen tuomioistuinten on paitsi muun muassa tutkittava esitettyjen todisteiden aineellinen paikkansapitävyys, luotettavuus ja johdonmukaisuus myös tarkistettava, muodostavatko nämä todisteet merkityksellisten seikkojen kokonaisuuden, joka on otettava huomioon monitahoisen tilanteen arvioinnissa, ja voivatko kyseiset todisteet tukea päätelmiä, jotka niistä on tehty.

(ks. 327 ja 328 kohta)

8. Asetuksella N:o 4064/89 käyttöön otetun yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä väitetiedoksianto on vain valmisteluasiakirja, jossa esitetyt arvioinnit ovat täysin alustavia, ja komissio on velvollinen ottamaan huomioon hallinnollisen menettelyn aikana kerätyt todisteet sekä asianomaisten yritysten esittämät lausumat ja hylkäämään väitteet, jotka loppujen lopuksi osoittautuvat perusteettomiksi. Tämä pätee erityisesti silloin, kun kyseessä ovat alustavat arvioinnit, jotka on tehty useita vuosia aikaisemmin tutkittaessa toista keskittymähanketta, tai arvioinnit, joita toinen kilpailuviranomainen on esittänyt toisessa asiayhteydessä. Tämä ei merkitse kuitenkaan sitä, että väitetiedoksiannolla ei olisi mitään arvoa tai merkitystä. Jotta hallinnolliselta tutkintamenettelyltä ei vietäisi täysin arvoa, sen lisäksi, että komission pitäisi kyetä selittämään – ei tosin päätöksessä mutta ainakin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeudenkäynnin yhteydessä – syyt, joiden vuoksi se katsoo alustavien arviointiensa olleen virheellisiä, etenkin päätökseen sisältyvien arviointien pitäisi olla yhteensopivia väitetiedoksiannossa tehtyjen tosiseikkoja koskevien toteamusten kanssa, ellei ole osoitettu, että ne olivat virheellisiä.

(ks. 335 ja 410 kohta)

9. Vaikka yrityskeskittymien valvontaa koskeva menettely perustuu väistämättä suureksi osaksi luottamukseen, koska komissio ei voi olla velvollinen tarkistamaan itse yksityiskohtaisesti kaikkien toimitettujen tietojen luotettavuutta ja paikkansapitävyyttä, komissio ei sitä vastoin voi mennä niin pitkälle, että se jakaisi ilman valvontaa vastuun tutkimuksen tiettyjen osien hoitamisesta keskittymän osapuolille, varsinkaan silloin kun nämä osat muodostavat olennaisen seikan, johon päätös perustuu, ja kun keskittymän osapuolten toimittamat tiedot ovat täysin vastakkaisia kuin komission tutkimuksessaan keräämät tiedot sekä päätelmät, joita se on niiden perusteella tehnyt.

(ks. 415 kohta)

10. Markkinoiden avoimuus, joka on välttämätön keskittymän vahvistaman yhteisen määräävän aseman tunnistamiseksi, on se avoimuus, joka mahdollistaa sen, että jokainen määräävässä asemassa olevan oligopolin jäsen kykenee saamaan selville muiden käyttäytymisen tutkiakseen, omaksuvatko ne saman toimintalinjan, eli sillä on oltava käytettävissään keino selvittää, omaksuvatko muut toimijat saman strategian ja pitävätkö ne sen voimassa. Markkinoiden avoimuuden pitäisi siten olla riittävä, jotta jokainen määräävässä asemassa olevan oligopolin jäsen kykenee tietämään riittävän tarkasti ja välittömästi kaikkien muiden jäsenten käyttäytymisen kehityksen. Välttämätön avoimuus ei merkitse sitä, että jokainen jäsen voisi milloin tahansa saada selville pienimmätkin yksityiskohdat oligopolin muiden jäsenten kaiken myynnin täsmällisistä ehdoista, mutta sen on yhtäältä mahdollistettava salaisen yhteensovittamisen ehtojen yksilöiminen ja toisaalta aiheutettava vakava vaara siitä, että oligopolin muut jäsenet huomaavat poikkeavan menettelytavan, joka on omiaan vaarantamaan salaisen yhteensovittamisen.

(ks. 440 kohta)

11. Kun yrityskeskittymien valvonnasta annettua asetusta N:o 4064/89 sovellettaessa tutkitaan sellaisen yhteisen määräävän markkina-aseman luomista, joka rajoittaa olennaisesti yhteismarkkinoilla vallitsevaa toimivaa kilpailua, edellytetään, jotta yhteisen määräävän markkina-aseman tilanne olisi toimiva, että on riittävästi ehkäiseviä tekijöitä, jotta varmistettaisiin kestävällä tavalla kannustin olla poikkeamatta yhteisestä toimintalinjasta, mikä tarkoittaa sitä, että edellytetään, että jokainen oligopolin jäsen tietää, että erittäin voimakas kilpailu sen taholta sen markkinaosuuden kasvattamiseksi aiheuttaisi samanlaista toimintaa muiden taholta, jolloin sen toimenpiteestä ei aiheutuisi mitään etua.

Jo pelkästään se, että on olemassa tehokkaita ehkäiseviä mekanismeja, on näet lähtökohtaisesti riittävää, koska jos oligopolin jäsenet noudattavat yhteistä strategiaa, ei ole tarvetta turvautua seuraamuksiin. Lisäksi tehokkain ehkäisevä keino on se, jota ei ole käytetty.

Koska tässä yhteydessä on kysymys tällaisen määräävän aseman olemassaolon tutkimisesta, kostokeinoihin liittyvä edellytys ei voi koostua pelkästään kostomekanismien olemassaolon selvittämisestä, vaan sen tutkimisesta, onko yhteistä toimintalinjaa rikottu ilman että tästä olisi seurannut kostotoimenpiteitä. Kahden päällekkäisen edellytyksen on tältä osin täytyttävä, jotta kostotoimenpiteiden toteuttamisen puuttumisen voitaisiin katsoa tarkoittavan sitä, että kostokeinoihin liittyvä edellytys ei täyty, eli on oltava todisteita yhteisestä toimintalinjasta poikkeamisesta, sillä niitä ilman ei ole tarpeen tutkia kostotoimenpiteiden käyttämistä, ja tämän jälkeen todellista näyttöä kostotoimenpiteiden puuttumisesta.

(ks. 465, 466, 468 ja 469 kohta)

12. Komission suorittaman yhteisen määräävän markkina-aseman syntymisen määrittämistä koskevan tutkimuksen pitää perustua tulevaisuuteen suuntautuvaan tutkimukseen.

Komissio ei saa tämän kostotoimenpiteitä koskevan tutkimuksen yhteydessä etsiä todisteita kostotoimenpiteiden aikaisemmasta käyttämisestä, vaan sen on selvitettävä tehokkaiden ehkäisevien mekanismien olemassaolo. Sellaisten todisteiden tutkiminen, jotka koskevat kostotoimenpiteiden aikaisempaa käyttämistä, ei näet voi olla pätevä testi, koska tämä edellytys voi erinomaisesti täyttyä myös silloin, kun mitään kostotoimenpiteitä ei aikaisemmin ole ollut. Koska sen vaaran arviointi, luodaanko keskittymällä yhteinen määräävä markkina-asema, ei määritelmän mukaisesti perustu aikaisemman yhteisen strategian olemassaoloon, aikaisemmalla kostotoimenpiteiden käyttämättömyydellä ei ole mitään merkitystä.

(ks. 537 kohta)

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kolmas jaosto)

13 päivänä heinäkuuta 2006 ( )

Kilpailu – Asetus (ETY) N:o 4064/89 – Päätös, jolla yrityskeskittymä todetaan yhteismarkkinoille soveltuvaksi – Musiikkiäänitteiden markkinat ja verkkomusiikin markkinat – Yhteinen määräävä markkina-asema – Vaara yhteisen määräävän markkina-aseman luomisesta – Edellytykset – Markkinoiden avoimuus – Ehkäisemiskeinot – Perustelut – Ilmeinen arviointivirhe

Asiassa T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale), kotipaikka Bryssel (Belgia), edustajinaan solicitor S. Crosby, solicitor J. Golding ja asianajaja I. Wekstein-Steg,

kantajana,

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään A. Whelan ja K. Mojzesowicz,

vastaajana,

jota tukevat

Bertelsmann AG, kotipaikka Gütersloh (Saksa), edustajinaan solicitor J. Boyce sekä asianajajat P. Chappatte ja D. Loukas,

ja

Sony BMG Music Entertainment BV, kotipaikka Vianen (Alankomaat),

ja

Sony Corporation of America, kotipaikka New York, New York (Yhdysvallat),

edustajinaan barrister N. Levy sekä asianajajat R. Snelders ja T. Graf,

väliintulijoina,

jossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta vaaditaan kumoamaan keskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 19.7.2004 tehty komission päätös K(2004) 2815 (asia COMP/M.3333 – Sony/BMG),

EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. Jaeger sekä tuomarit J. Azizi ja E. Cremona,

kirjaaja: hallintovirkamies I. Natsinas,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 22.9.2005 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

Tosiseikat

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) on Belgian oikeuden mukaan perustettu kansainvälinen järjestö, johon kuuluu 2 500 riippumatonta musiikin alan tuotantoyritystä.

2 Komissio vastaanotti 9.1.2004 yrityskeskittymien valvonnasta 21.12.1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 (EYVL L 395, s. 1), sellaisena kuin se on oikaistuna (EYVL 1990, L 257, s. 13) ja sellaisena kuin se on muutettuna 30.6.1997 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 1310/97 (EYVL L 180, s. 1, jäljempänä asetus), 4 artiklassa tarkoitetun ilmoituksen keskittymähankkeesta, jolla Sony-konserniin (jäljempänä Sony) kuuluvat yhtiöt Bertelsmann AG ja Sony Corporation of America siirtävät musiikkiäänitealan maailmanlaajuiset liiketoimintonsa yhteisyritykseen.

3 Bertelsmann on kansainvälinen mediayhtiö, joka toimii maailmanlaajuisesti musiikin äänittämisen ja kustantamisen, televisio-ohjelmien, radio-ohjelmien, kirjojen sekä aikakaus- ja sanomalehtien kustantamisen, kirjapaino- ja mediapalvelujen sekä kirja- ja musiikkikerhojen alalla. Bertelsmannin toiminnasta musiikkiäänitteiden alalla vastaa sen kokonaan omistama tytäryhtiö Bertelsmann Music Group (BMG). BMG:n levy-yhtiöitä ovat muun muassa Arista Records, Jive Records, Zomba ja Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Sony harjoittaa maailmanlaajuista toimintaa musiikin äänittämisen ja kustantamisen, teollisuus- ja kulutuselektroniikan sekä viihdeteollisuuden alalla. Musiikkiäänitteiden alalla sen toiminnasta vastaa Sony Music Entertainment. Sonyn levy-yhtiöitä ovat Columbia Records Group, Epic Records Group ja Sony Classical.

5 Ehdotettu toimenpide merkitsisi keskittymän osapuolten maailmanlaajuisten toimintojen yhdistämistä musiikkiäänitteiden osalta (lukuun ottamatta Sonyn toimintoja Japanissa) kolmeksi uudeksi yhtiöksi tai pikemminkin niiden perustamista 11.12.2003 päivätyn ”Business Contribution Agreement” -nimisen sopimuksen (sopimus liiketoimintojen yhdistämisestä) mukaisesti. On esitetty, että nämä yhteisyritykset toimisivat yhdessä nimellä Sony BMG.

6 Sony BMG etsii sopimuksen mukaan artisteja ja esittelee heidät suurelle yleisölle (taiteellinen johtaminen, eli ns. A & R (Artist and Repertoire)) sekä markkinoi ja myy näiden artistien levyjä. Sony BMG ei harjoita oheistoimintoja kuten musiikin kustantamista, valmistusta tai jakelua.

7 Komissio lähetti 20.1.2004 kyselylomakkeen tietyille toimijoille markkinoilla. Kantaja vastasi tähän kyselylomakkeeseen ja jätti 28.1.2004 erillisen kirjelmän (liite A.5), jossa se esitti syyt, joiden perusteella komission pitäisi sen mielestä julistaa yrityskeskittymä yhteismarkkinoille soveltumattomaksi. Kantaja ilmaisi siinä pelkonsa markkinoiden lisääntyvästä keskittymästä ja vaikutuksesta, joka tällä olisi markkinoille pääsyyn, mukaan lukien jakelu, mediat ja internet, sekä kuluttajien valintamahdollisuuksiin.

8 Komissio katsoi 12.2.2004 tekemässään päätöksessä, että ilmoitettuun keskittymään liittyi vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille ja Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen (ETA) toimintaan, ja aloitti asetuksen 6 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetun menettelyn.

9 Komissio osoitti 24.5.2004 keskittymän osapuolille väitetiedoksiannon, jossa se päätteli alustavasti, että ilmoitettu keskittymä oli yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltumaton, koska sillä vahvistettiin yhteistä määräävää asemaa musiikkiäänitteiden markkinoilla ja verkkomusiikkilisenssien tukkumarkkinoilla ja koska sillä yhteensovitettiin emoyhtiöiden käyttäytyminen EY 81 artiklan vastaisella tavalla.

10 Keskittymän osapuolet vastasivat väitetiedoksiantoon, ja kuulemistilaisuus järjestettiin 14. ja 15.6.2004 kuulemisista vastaavan neuvonantajan luona muun muassa kantajan läsnä ollessa.

11 Komissio julisti 19.7.2004 tekemällään päätöksellä keskittymän yhteismarkkinoille soveltuvaksi asetuksen 8 artiklan 2 kohdan nojalla (jäljempänä päätös).

12 Kantaja sai 26.7.2004 päivätyn pyyntönsä perusteella 23.9.2004 ei-luottamuksellisen jäljennöksen päätöksestä.

Asian käsittelyn vaiheet ja osapuolten vaatimukset

13 Kantaja nosti nyt käsiteltävän kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 3.12.2004 toimittamallaan kannekirjelmällä.

14 Kantaja esitti samana päivänä toimittamallaan erillisellä kirjelmällä hakemuksen, jossa se vaati ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ratkaisemaan kanteen nopeutetussa menettelyssä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 76 a artiklan mukaisesti.

15 Komissio esitti 17.12.2004 päivätyssä kirjeessään epäilyksensä siitä, oliko turvautuminen nopeutettuun menettelyyn tässä tapauksessa asianmukaista, ja korosti erityisesti asian monimutkaisuuden lisäksi vaikeuksia, joita aiheutuisi siitä, että se joutuisi päätöksensä perustelujen esittämiseksi käyttämään määrältään hyvin runsaita ja monimutkaisia tietoja ja että tällainen puolustautuminen edellyttäisi lisäksi arkaluonteisia neuvotteluja keskittymän osapuolten ja kolmansien osapuolten kanssa siitä, missä määrin luottamuksellisia tietoja, joita komissio saattaisi joutua esittämään, voitaisiin paljastaa.

16 Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment ja Sony Corporation of America pyysivät ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 10., 11. ja 19.1.2005 toimittamissaan kirjelmissä saada osallistua asian käsittelyyn väliintulijoina komission vaatimusten tukemiseksi. Nämä pyynnöt hyväksyttiin kolmannen jaoston puheenjohtajan 4.2.2005 antamalla määräyksellä.

17 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kehotti tällä välin 13.1.2005 tekemällään päätöksellä työjärjestyksen 64 artiklan 3 kohdan e alakohdan mukaisina prosessinjohtotoimina osapuolia osallistumaan 24.1.2005 epäviralliseen kokoukseen, jossa tutkittaisiin mahdollisuutta käsitellä asia nopeutetussa menettelyssä, kun otettiin huomioon muun muassa komission esittämä kysymys asiakirja-aineiston tiettyjen asiakirjojen luottamuksellisuudesta.

18 Komissio esitti 18.1.2005 jättämässään kirjelmässä yhteisymmärryksessä kantajan kanssa prosessinjohtotoimea koskevan hakemuksen, jonka mukaan komissio saisi esittää asiakirjoja ja tietoja, jotka oli toimitettu sille luottamuksellisesti, yksinomaan kantajan asianajajille eikä kantajalle itselleen.

19 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin otti 24.1.2005 tekemässään päätöksessä huomioon muun muassa kantajan ja väliintulijoiden välillä tehdyn sopimuksen ja hyväksyi prosessinjohtotoimea koskevan hakemuksen. Lisäksi se hyväksyi nopeutettua käsittelyä koskeneen hakemuksen mutta täsmensi, että tätä päätöstä voitaisiin milloin tahansa tarkastella uudelleen asiakirja-aineiston ja menettelyn etenemisen valossa. Samalla vahvistettiin aikataulu kirjelmien jättämistä varten.

20 Kantaja esitti 11.2.2005 jättämässään kirjelmässä prosessinjohtotoimen muuttamista koskeneen hakemuksen. Vastaaja ja väliintulijat esittivät huomautuksensa tästä hakemuksesta 18.2.2005 päivätyssä kirjeessä. Kantaja peruutti 22.2.2005 päivätyllä kirjeellä prosessinjohtotoimen muuttamista koskeneen hakemuksensa.

21 Komissio oli tällä välin 11.2.2005 jättänyt vastinekirjelmänsä. Bertelsmann, Sony BMG ja Sony jättivät 25.2.2005 väliintulokirjelmänsä.

22 Kantaja oli tällä välin 15.2.2005 päivätyllä kirjeellä pyytänyt saada esittää huomautuksia uusista tiedoista, joita sisältyi komission vastinekirjelmään. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi tämän pyynnön 21.2.2005 tekemällään päätöksellä ja antoi vastaajalle mahdollisuuden pyytää 4.3.2005 saakka mahdollisuutta saada esittää lisähuomautuksia, minkä tämä myös teki. Kantaja vastusti pyyntöä 1.3.2005 päivätyssä kirjeessään. Komissio jätti lisähuomautuksensa 14.3.2005.

23 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (kolmas jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn ja kehotti prosessinjohtotoimena komissiota esittämään useita asiakirjoja ja vastaamaan kirjallisesti useisiin kirjallisiin kysymyksiin.

24 Komissio pyysi 19.9.2005 päivätyssä kirjeessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kysymyksiin annettavien vastausten jättämiselle asetetun määräajan pidentämistä, mikä sille myönnettiinkin. Komissio esitti vastauksensa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kysymyksiin 21.9.2005 päivätyssä kirjeessä.

25 Osapuolten lausumat ja vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin kuultiin 22.9.2005 pidetyssä istunnossa.

26 Komissio toimitti istunnon jälkeen asiakirjoja 26.9.2005 päivätyssä kirjeessä ja pyysi saada kommentoida kirjallisesti mahdollisia huomautuksia, joita kantaja esittäisi sen kirjallisiin kysymyksiin 21.9.2005 antamista vastauksista. Tämä pyyntö hyväksyttiin.

27 Kantaja jätti 29.9.2005 kirjelmän, joka koski komission vastauksia ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin.

28 Komissio jätti 11.10.2005 lopulliset huomautuksensa kantajan sen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin antamista vastauksista esittämistä huomautuksista.

29 Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– hylkää asiakirjat, jotka komissio on esittänyt vastinekirjelmänsä liitteenä

– kumoaa päätöksen

– toissijaisesti kumoaa päätöksen siltä osin kuin se koskee jotakin seuraavista kohdista:

– yhteinen määräävä asema verkkomusiikkilisenssien markkinoilla

– erillinen määräävä asema verkkomusiikin jakelun markkinoilla

– keskittymän osapuolten toimintojen yhteensovittaminen musiikin kustantamisen alalla

– velvoittaa komission korvamaan oikeudenkäyntikulut.

30 Komissio vaatii väliintulijoiden tukemana, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– hylkää kanteen perusteettomana

– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

Oikeudellinen arviointi

31 Kantaja esittää kumoamiskanteensa tueksi viisi perustetta, jotka ovat moniosaisia. Kantaja väittää ensimmäisessä kanneperusteessaan, että komissio on rikkonut EY 253 artiklaa sekä tehnyt ilmeisen arviointivirheen ja oikeudellisen virheen, kun se ei ole todennut yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaoloa musiikkiäänitteiden markkinoilla ennen suunniteltua keskittymää ja kyseisen aseman vahvistumista. Kantaja väittää toisessa kanneperusteessaan, että komissio on rikkonut EY 253 artiklaa ja tehnyt ilmeisen arviointivirheen ja oikeudellisen virheen, kun se ei ole katsonut, että suunnitellulla keskittymällä luotiin yhteinen määräävä asema musiikkiäänitteiden markkinoilla. Kolmas kanneperuste koskee asetuksen 2 artiklan rikkomista siltä osin kuin komissio ei ole katsonut, että verkkomusiikkilisenssien maailmanmarkkinoilla syntyisi yhteinen määräävä asema tai sitä vahvistettaisiin. Kantaja väittää neljännessä kanneperusteessaan, että komissio on rikkonut EY 253 artiklaa ja tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se ei ole katsonut, että Sony saisi erikseen määräävän markkina-aseman verkkomusiikin jakelun markkinoilla. Kantaja väittää viidennessä kanneperusteessaan, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen ja rikkonut EY 81 artiklaa, luettuna yhdessä asetuksen 2 artiklan neljännen kohdan kanssa, kun se on päätellyt, että suunnitellun keskittymän vaikutuksena ei ollut keskittymän osapuolten toimintojen yhteensovittaminen musiikin kustantamisen alalla.

I Vastinekirjelmän liitteenä olevat todisteet

A Asianosaisten lausumat

32 Kantaja huomauttaa, että vastinekirjelmästä ilmenee, että komissio on nojautunut hallinnollisessa menettelyssä asiakirjoihin ja tietoihin, joihin se on saanut tutustua vasta vastinekirjelmässä, vaikka niillä on ollut keskeinen merkitys siltä osin kuin komissio on pitänyt niitä perusteluna poiketa väitetiedoksiannossa omaksutusta kannasta, jonka mukaan suunnitellulla keskittymällä luotaisiin yhteinen määräävä asema tai vahvistettaisiin sitä yhteismarkkinoille soveltumattomalla tavalla.

33 Kantaja väittää, että mikäli se olisi nähnyt hallinnollisen menettelyn aikana nämä asiakirjat, jotka sisältävät epätäydellisiä ja harhaanjohtavia tietoja, se olisi kyennyt osoittamaan niiden perustavanlaatuiset puutteet, ja päätös olisi ollut erilainen tai siihen olisi pitänyt sisältyä ainakin nimenomaiset perustelut, joilla sen huomautukset olisi hylätty. Se arvostelee komissiota siitä, että tämä on ottanut nämä asiakirjat huomioon ja nojautunut niihin, ilman että se olisi missään vaiheessa soveltanut niihin ristiintarkastelua tai kuullut niistä kolmansia osapuolia.

34 Vaikka kantaja myöntää, että komissio on velvollinen suojelemaan liikesalaisuuksia eikä sillä ole missään tapauksessa velvollisuutta ilmaista kolmansille osapuolille kaikkia asiakirja-aineiston tietoja yrityskeskittymien valvontaa koskevien hallinnollisten menettelyjen aikana, se väittää, että tämä ei anna komissiolle mahdollisuutta evätä kolmansilta osapuolilta mahdollisuutta esittää tätä koskevia näkemyksiään siten, että se laatii esimerkiksi ei-luottamuksellisen version ja tiivistelmän kyseisistä tiedoista.

35 Kantaja täsmentää, että se ei esitä perustetta, joka koskisi olennaisten menettelymääräysten rikkomista, vaan arvioi, että komission esittämät uudet todisteet ovat tulleet liian myöhään pelastaakseen päätöksen aineellisen sisällön ja että ne ovat yritys korjata päätös jälkikäteen sääntöjenmukaiseksi. Kantaja muistuttaa, että sitä, että asiakirjoja ei ole esitetty hallinnollisessa menettelyssä, ei voida korjata oikeudenkäynnin aikana (asia C-51/92 P, Hercules Chemicals v. komissio, tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. I‑4235, 78 kohta), ja väittää, että kyseiset asiakirjat on hylättävä.

36 Komissio vaatii tämän vaatimuksen hylkäämistä.

B Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

37 Aluksi on todettava, että todisteet, joiden poistamista asiakirja-aineistosta kantaja vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelta, on esitetty sellaisen vastinekirjelmän liitteenä, jonka komissio on esittänyt työjärjestyksen 46 artiklan määräysten mukaisesti. Kantaja ei ilmaise, miksi se, että komissio on esittänyt nämä asiakirjat, olisi työjärjestyksen vastaista.

38 Tämän jälkeen on todettava, että syyt, joiden vuoksi kantaja vaatii näiden todisteiden poistamista asiakirjakirja-aineistosta, sen enempää kuin sen vaatimuksen merkityskään, eivät ilmene selkeästi.

39 Vaikka kantaja ensinnäkin väittää, että esitetyt asiakirjat ovat yritys korjata päätös jälkikäteen sääntöjenmukaiseksi, se ei kuitenkaan väitä, että nämä asiakirjat olisi kerätty tai laadittu päätöksen tekemisen jälkeen, vaan se väittää päinvastoin, että niillä on ollut keskeinen merkitys hallinnollisen menettelyn aikana, koska komissio on nojautunut niihin päätöksen perusteluna. Vaikka tämä seikka näytettäisiin toteen, se ei voisi missään tapauksessa johtaa kyseisten asiakirjojen hylkäämiseen. Vaikka lisäksi kantaja arvostelee komissiota yrityksestä korjata päätös jälkikäteen sääntöjenmukaiseksi, se ei vetoa ainakaan tämän vaatimuksen tukemiseksi sen periaatteen loukkaamiseen, jonka mukaan päätöksen määräysosaan on sisällyttävä perustelut, eikä niitä voida esittää ensi kertaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa (yhdistetyt asiat T-374/94, T-375/94, T-384/94 ja T-388/94, European Night Services ym. v. komissio, tuomio 15.9.1998, Kok. 1998, s. II‑3141, 95 kohta). Joka tapauksessa perustelujen mahdollisesta riittämättömyydestä seuraa riidanalaisen päätöksen kumoaminen eikä asiakirjojen hylkääminen. Kysymystä siitä, onko päätös perusteltu oikeudellisesti riittävällä tavalla, tutkitaan tässä tapauksessa kantajan esittämien eri kanneperusteiden yhteydessä.

40 Vaikka kantaja toiseksi ilmoittaa, että komissio ei ole velvollinen ilmaisemaan kolmansille osapuolille yrityskeskittymien valvontaa koskevan hallinnollisen menettelyn aikana kaikkia asiakirja-aineistoon sisältyviä tietoja, se huomauttaa, että oikeuskäytännön mukaan sitä, että asiakirjoja ei ole esitetty hallinnollisessa menettelyssä, ei voida oikaista tuomioistuinmenettelyn aikana. Ei ole tarpeen tutkia puolustautumisoikeuksien tai kolmansille osapuolille kuuluvan asiakirja-aineistoon tutustumista koskevan oikeuden laajuutta yrityskeskittymiä koskevissa menettelyissä, vaan on riittävää todeta, että kantaja korostaa nimenomaisesti, että se ei aio esittää olennaisten menettelymääräysten rikkomiseen perustuvaa uutta perustetta. Vaatimusta ei siten voida hyväksyä siltä osin kuin siinä nojaudutaan tähän perusteluun. Joka tapauksessa puolustautumisoikeuksien loukkaamisesta voidaan määrätä seuraamus ainoastaan siinä tapauksessa, että osoitetaan, että asiakirjojen esittämättä jättäminen on saattanut vaikuttaa kantajan vahingoksi riidanalaisen päätöksen sisältöön, mitä ei voida tehdä ilman kyseisten asiakirjojen tutkimista.

41 Kantaja väittää kolmanneksi, että asiakirjat sisältävät epätäydellisiä ja harhaanjohtavia tietoja ja että se olisi kyennyt osoittamaan perustavanlaatuisia puutteita, jos se olisi saanut tutustua näihin asiakirjoihin hallinnollisessa menettelyssä, mikä olisi saattanut johtaa erilaiseen päätökseen. Vaikka tämä seikka saattaa johtaa siihen, että komission esittämiä todisteita on arvioitava varauksin, sen perusteella ei sitä vastoin voida hyväksyä kantajan pyytämää toimenpidettä. Tällä toimenpiteellä päinvastoin evättäisiin kantajalta mahdollisuus näyttää toteen väitetty riidanalaisten asiakirjojen epäluotettavuus tai merkityksettömyys ilmeistä arviointivirhettä koskevien kanneperusteiden yhteydessä.

42 Myös kantajan toissijainen vaatimus, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen pitäisi todeta, että asiakirjat eivät ole vakuuttavia tai että ne ovat merkityksettömiä, on hylättävä samoista syistä. Tämä vaatimus on joka tapauksessa asiakysymys, joka on tutkittava eri kanneperusteiden ja perustelujen yhteydessä.

43 Edellä esitetyn perusteella kantajan vaatimus komission vastinekirjelmänsä tueksi esittämien asiakirjojen hylkäämisestä tai niiden toteamisesta merkityksettömiksi on hylättävä.

II Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee olemassa olevan yhteisen määräävän markkina-aseman vahvistumista musiikkiäänitteiden markkinoilla

44 Ensimmäinen kanneperuste on kaksiosainen: ensimmäinen osa koskee sitä, että komission väite, jonka mukaan musiikkiäänitteiden markkinoilla ei ollut yhteistä määräävää asemaa ennen suunniteltua keskittymää, oli virheellinen, ja jälkimmäinen osa koskee virhettä, joka johtuu siitä, että ei ole todettu, että kyseinen olemassa oleva yhteinen määräävä markkina-asema vahvistuisi suunnitellun keskittymän vaikutuksesta.

A Kantajan lausumat

1. Ensimmäinen osa

45 Kantaja huomauttaa aluksi, että sekä väitetiedoksiantoon että päätökseen sisältyy useita todisteita siitä, että musiikkiäänitteiden markkinoihin liittyi ennen keskittymää kaikki sellaisten markkinoiden ominaispiirteet, joilla on oikeuskäytännössä esitettyjä edellytyksiä vastaava yhteinen määräävä asema (asia T-342/99, Airtours v. komissio, tuomio 6.6.2002, Kok. 2002, s. II‑2585).

46 Kantaja korostaa tältä osin ensinnäkin, että suuria yhtiöitä kuvataan siten, että niillä on kaikki määräävässä asemassa olevan konsernin ominaisuudet: suuret markkinaosuudet, huomattava rahoitusvoima (päätöksen 53 perustelukappale), korkeat hinnat (päätöksen 56 perustelukappale), oligopolistinen rakenne (päätöksen 148 perustelukappale) ja siten keskinäinen riippuvuus.

47 Se korostaa toiseksi komission todenneen, että markkinoilla oli kaikki salaisille yhteisjärjestelyille ominaiset piirteet ja että markkinat edistivät tämän yhteensovittamisen valvontaa (väitetiedoksiannon 93–116 kohta), ja tutkineen kymmenen tekijää, jotka viittasivat salaiseen yhteisjärjestelyyn (ks. liite A.15) ja jotka eivät olleet muuttuneet väitetiedoksiannon jälkeen. Tuote on muodoltaan homogeeninen, ja kuluttaja ostaa useiden artistien levyjä ja useita musiikkilajeja edustavia levyjä, joten markkinoilla vallitsee ”korvattavuuden tila” (päätöksen 110 perustelukappale). Markkinat edistävät huomattavasti yhteensovittamista, ja yhteensovittaminen on todellisuudessa tapahtunut (päätöksen 112 perustelukappale). On olemassa vakaa asiakaskunta (päätöksen 112 perustelukappale), ja keskittymän osapuolet valvovat jakelumarkkinoita (päätöksen 113 perustelukappale).

48 Kolmanneksi hinnat viittaavat yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaoloon. Todelliset nettohinnat ovat yhdensuuntaisia (väitetiedoksiannon 76–80 kohta ja päätöksen 75, 82, 89, 96 ja 103 perustelukappale). Julkaistut myyntihinnat tiedetään, ja viitehintojen määrä on rajallinen (päätöksen 111 ja 112 perustelukappale). Nettomyyntihinnat ovat läheisessä yhteydessä julkaistuihin myyntihintoihin (päätöksen 77, 84, 91, 98 ja 105 perustelukappale). Julkaistut myyntihinnat ja todelliset nettohinnat ovat hyvin yhdenmukaiset ja avoimet, eivätkä alennukset vaikuta todellisten nettohintojen avoimuuteen (väitetiedoksiannon 88, 90 ja 92 kohta sekä päätöksen alaviitteet 45, 49, 52, 55 ja 57).

49 Neljänneksi komissio on todennut potentiaalisesti tehokkaiden ehkäisevien mekanismien olemassaolon (väitetiedoksiannon 128–132 kohta ja päätöksen 118 perustelukappale), eivätkä nämä tehokkaan kilpailun rajoitukset kohdistu suuriin yhtiöihin.

50 Kantaja väittää, että komission esittämät syyt, jotka koskevat albumien sisällön heterogeenisuutta, kampanja-alennuksista johtuvaa hintojen avoimuuden riittämättömyyttä ja sitä, että asiassa ei ole esitetty näyttöä minkäänlaisista kostotoimenpiteistä, eivät ole sellaisia, että niiden perusteella olisi voitu hylätä yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaoloa koskeva päätelmä, ja että komission selvitystä rasittaa perustelujen puuttuminen, ilmeinen arviointivirhe ja oikeudellinen virhe.

a) Perusteluvelvollisuuden laiminlyönti

51 Päätös on kantajan mukaan EY 253 artiklan vastainen, sillä siinä ei esitetä niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, joiden perusteella toimielin on tehnyt päätöksen, jotta yhteisöjen tuomioistuin voi harjoittaa valvontaa ja jotta sekä jäsenvaltiot että asianomaiset henkilöt, joita asia koskee, tietävät, millä edellytyksillä yhteisön toimielimet ovat soveltaneet perustamissopimuksen määräyksiä (asia 45/86, komissio v. neuvosto, tuomio 26.3.1987, Kok. 1987, s. 1493, Kok. Ep. IX, s. 55).

Tuotteen homogeenisuus

52 Kantaja arvostelee ensinnäkin tuotteen homogeenisuuden osalta komissiota siitä, että se ei ole ilmoittanut syytä sille, miksi sisällön heterogeenisuuteen liittyvä tekijä olisi ensisijainen verrattuna ”korvattavuuden tilan” olemassaoloon liittyvään tekijään, jonka mukaan suurin osa kuluttajista ostaa monien eri artistien musiikkia ja monia eri musiikkilajeja edustavaa musiikkia, tai tekijään, joka koskee muodon homogeenisuutta hintojen ja avoimuuden osalta. Komissio ei myöskään ilmoita, miksi toteamuksen, jonka mukaan albumien hinnat ovat erittäin vakioidut, kumoaisi yleisluonteinen väittämä, jonka mukaan hinnat riippuvat ”albumin menestyksestä”. Päätöksen 110 perustelukappaleeseen sisältyy tältä osin ristiriitaisia toteamuksia.

Avoimuus

53 Kantaja väittää toiseksi avoimuuden osalta, että komission väitteitä ja lausumia, jotka koskevat alennuksia ja joiden vaikutuksesta kaikki muut avoimuutta koskevat todisteet on hylätty, ei ole perusteltu riittävällä tavalla.

54 Komissio esimerkiksi väittää, että suurissa maissa julkaistuihin myyntihintoihin perustuvien hintojen avoimuuden poistavat kampanja-alennukset, selittämättä kuitenkaan niiden tehtävää ja merkitystä hintajärjestelmän kannalta.

55 Myöskään pienten maiden osalta syitä, joiden vuoksi komissio on antanut näin suuren merkityksen kampanja-alennuksille eikä tavanomaisille alennuksille, vaikka se väitti väitetiedoksiannon 150 kohdassa, että ”kuten suurimmilla alueilla, merkittävimpiä alennuksia kaikissa maissa ovat tavanomaiset alennukset”, ei ole esitetty selvästi. Ei ole myöskään kuvattu täsmällisesti sitä, mitä ovat tavanomaiset alennukset. Komissio on arvioidessaan avoimuutta pienissä maissa turvautunut vaihtelevasti ja täsmennyksittä tavanomaisten alennusten ja kampanja-alennusten vertailuun, joten ei ole helppoa määrittää, onko tutkimuksessa tutkittu kampanja-alennuksia vai tavanomaisia alennuksia.

56 Kantaja väittää lisäksi, että päätöksessä viitataan ainoastaan todisteisiin, jotka koskevat Sonyyn ja BMG:hen liittyviä alennuksia eivätkä kata muita suuria yhtiöitä (päätöksen 71 perustelukappale ja alaviite 43). Perustelut ovat siten riittämättömät.

Ehkäisemiskeinot

57 Komissio ei kolmanneksi selitä ehkäisemiskeinojen osalta, miksi se, että komissio ei ole pystynyt osoittamaan, että kostotoimenpiteitä ei ole koskaan käytetty, olisi hyväksyttävä peruste hylätä kaikki todisteet tehokkaiden ehkäisemiskeinojen olemassaolosta, vaikka tämä pitäisi paikkansakin.

Vastapainot

58 Vielä neljänneksi päätökseen, toisin kuin väitetiedoksiantoon, ei sisälly minkäänlaista arviointia vastapainojen olemassaolosta markkinoilla eikä selitystä vastapainojen puuttumisesta, mikä vastaa perustelujen täydellistä puuttumista.

b) Ilmeinen arviointivirhe

59 Kantaja muistuttaa oikeuskäytännöstä, jonka mukaan komissio tekee ilmeisen arviointivirheen, jos se joutuessaan punnitsemaan vastakkaisia väitteitä antaa liikaa painoarvoa yhdelle niistä (asia T-111/00, British American Tobacco International (Investments) v. komissio, tuomio 10.10.2001, Kok. 2001, s. II‑2997, 58 kohta) tai jos päätöksen perustelemiseksi esitetyt syyt eivät tosiseikoiltaan tue tätä päätöstä. Samoin silloin kun komission arviointia eivät tue tietyt seikat tai tietyt tosiseikat, pitäisi katsoa, että sitä ei ole esitetty asianmukaisella ja kohtuullisella tavalla (asia C-16/90, Nölle, tuomio 22.10.1991, Kok. 1991, s. I‑5163). Väitettä, jonka mukaan yhteistä määräävää asemaa ei ole olemassa, eivät tue asiaankuuluvat tosiseikat, perustelut tai todisteet, ja komissio on laiminlyönyt velvollisuutensa arvioida kaikkia asiaan vaikuttavia tekijöitä.

60 Kantaja väittää, että päätöstä rasittavat ilmeiset arviointivirheet tuotteen homogeenisuuden, avoimuuden ja ehkäisemiskeinojen olemassaolon määrittämisessä, vastapainojen tarkastelemisessa ja yhteisen strategian tutkimisessa.

Tuotteen homogeenisuus

61 Komissio on tehnyt kantajan mielestä arviointivirheen katsoessaan, että sisällön heterogeenisuus oli ensisijainen muodon homogeenisuuteen nähden, vaikka se hyväksyi väitteen, jonka mukaan kuluttaja ostaa useiden artistien levyjä ja eri musiikkilajeja edustavia levyjä ja on siis olemassa ”korvaavuuden tila”. Joka tapauksessa tuotteen heterogeenisuuteen liittyvällä tekijällä on merkitystä ainoastaan siinä tapauksessa, että hinnat vahvistetaan yksittäisten levyjen perusteella eikä muutamien viitehintojen perusteella, kuten tässä tapauksessa (päätöksen 110 ja 111 perustelukappale). Mikäli noudatetaan komission ajatuksenkulkua, immateriaalioikeuksiin liittyvillä aloilla ei voi koskaan olla yhteistä määräävää asemaa, koska sisältö ei voi koskaan olla täysin homogeeninen.

Avoimuus

– Yleiset perustelut

62 Kantaja väittää, että esitetyt todisteet osoittavat, että suurten yhtiöiden soveltamat hinnat ovat varmasti riittävän avoimia, jotta ne kykenevät yhdenmukaistamaan hintansa. Komissio ei ole esittänyt mitään todisteita tämän selvityksen kumoamiseksi, vaan on tyytynyt päättelemään väitetyistä alennusten vaihteluista, että avoimuus voitiin poistaa tai sitä voitiin vähentää niin pitkälle, että hintojen yhdenmukaistaminen ei ollut enää mahdollista.

63 Arvointivirhe ilmenee komission omista päätelmistä, joiden mukaan

– suurten yhtiöiden keskimääräiset nettohinnat olivat yhdensuuntaiset ja hintakehitys oli verrattain samanlainen (päätöksen 75, 82, 89, 96 ja 103 perustelukappale)

– julkaistuja myyntihintoja voitiin käyttää lähtökohtana yhdenmukaistamisessa (päätöksen 76, 83, 90, 97 ja 104 perustelukappale)

– julkaistut myyntihinnat ja keskimääräiset nettohinnat ovat kehittyneet samansuuntaisesti (päätöksen 77, 84, 91, 98 ja 105 perustelukappale).

64 Kantaja toteaa, että julkaistut myyntihinnat ovat avoimia, että vähittäishinnat ovat tiedossa, että keskimääräiset nettohinnat kehittyvät yhdenmukaisesti julkaistujen myyntihintojen kanssa ja että jakelijoiden katteet tunnetaan melko tarkasti. Tästä seuraa, että vähittäiskauppiaiden nettohinnat (eli julkaistut myyntihinnat, joista alennukset on vähennetty) ovat alennuksista huolimatta avoimia. Tämä ilmenee myös väitetiedoksiannosta (81–92 kohta) ja päätöksen 77 perustelukappaleesta, jossa todetaan, että ”jos suuret yhtiöt olisivat selvästi poikenneet sovituista hintastrategioista myöntämällä alennuksia, tämä ero olisi näkynyt keskimääräisissä nettohinnoissa”.

65 Kantaja huomauttaa, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen liioittelemalla alennusten ja erityisesti kampanja-alennusten merkitystä, sillä

– se on nojautunut pikemminkin tietoihin Sonyn ja BMG:n myöntämistä alennuksista kuin tietoihin, jotka liittyvät kaikkien suurten yhtiöiden julkaistujen myyntihintojen ja nettohintojen väliseen yhdenmukaisuuteen (päätöksen alaviite 43)

– vähittäiskauppiaiden toimittamien tietojen mukaan alennukset ovat avoimia; komissio haastatteli 26:ta vähittäiskauppiasta, joista 20 väitti, että suuret yhtiöt tiesivät muiden soveltamat alennukset; tämä pätee erityisesti tavanomaisiin alennuksiin, jotka ovat tärkeimpiä, koska niistä neuvotellaan vuosittain

– Sony ja BMG ovat tuottaneet viikoittain jakelumarkkinoista valvontaraportteja, joihin sisältyy tietoja niiden kilpailijoista (päätöksen 113 perustelukappale)

– suurilla yhtiöillä on kokoelmalevyjen osalta yhteisiä jakelu- ja yhteistyösopimuksia, joiden yhteydessä tavanomaiset alennukset paljastuvat

– johtajat vaihtavat työpaikkaa levy-yhtiöstä toiseen merkittävässä määrin

– viikoittain julkaistavilla levymyyntilistoilla annetaan tietoja levykohtaisista myynneistä, ja niiden perusteella on mahdollista saada helposti selville levyt, joista tulee ”hittejä” ja joista saadaan suurin osa myynnistä (päätöksen 73 perustelukappale)

– Office of Fair Tradingin (Yhdistyneen kuningaskunnan kilpailuviranomainen) kertomuksen mukaan tiedot kilpailijoista ovat helpommin saatavilla musiikkiäänitteiden markkinoilla kuin millään muulla teollisuuden alalla (kannekirjelmän liite A.16).

66 Kantaja huomauttaa, että näiden seikkojen perusteella komissio on lisäksi päätellyt väitetiedoksiannon 81 kohdassa, että ”alennukset olivat suureksi osaksi vakaita, eikä niitä käytetty hintastrategian tehokkaaseen muuttamiseen”. Tosiseikat eivät ole sen jälkeen muuttuneet.

67 Kampanja-alennuksia ei ole missään tapauksessa yleisesti käytetty levymyyntilistojen levyjen osalta, joista saadaan noin 80 prosenttia tuloista, vaan niitä on käytetty yksinomaan kannustamaan kuluttajia ostamaan vanhan kokoelman levyt (”back catalogue”) loppuun (kannekirjelmän liite A.17), ja nämä ovat vaikuttaneet vain vähän komission tutkimaan näytteeseen (päätöksen 70 ja 71 perustelukappale). Koska lisäksi tiedot, joita komissio on tutkinut kyseisten kampanja-alennusten osalta, koskevat vain Sonya ja BMG:tä, niiden merkitys on vähäisempi.

68 Se suurten yhtiöiden hintarakenteen osa, johon avoimuuden puute on saattanut vaikuttaa, on siten pieni, kuten ilmenee kannekirjelmän liitteenä olevasta kertomuksesta, jossa selitetään hintajärjestelmää ja Euroopassa sovellettavia alennuksia (liite A.17).

69 Kantaja väittää, että komissiolla oli käytettävissään riittävästi asiakirjoja, joiden osalta se olisi kyennyt testaamaan selvityksiään, mutta että se ei ole tehnyt tätä varsinkaan vähittäiskauppiaita koskevien todisteiden osalta. Kun komissio ei ole arvioinut asianmukaisesti tosiseikkoja ja on liioitellut alennusten ja erityisesti kampanja-alennusten merkitystä, se on tehnyt ilmeisen arviointivirheen.

– Yleisiä huomautuksia uusista todisteista

70 Kantaja päättelee niiden uusien tietojen perusteella, joita komissio on esittänyt vastinekirjelmänsä liitteenä, että komissio näyttää perustaneen arviointinsa, jonka mukaan markkinat eivät ole avoimet, siihen, että asiakkaiden välisissä ja yksittäisten levyjen välisissä alennuksissa ja eri aikoina myönnettävissä alennuksissa on monimutkaisia vaihteluja. Tällaisten toisinaan merkittävienkin yksilöllisten vaihtelujen olemassaolo ei merkitse sitä, ettei olisi mahdollista, että hintojen vahvistamista säännellään vähäisellä määrällä rakenteita ja tiedossa olevilla säännöillä, jotka tekevät keskihinnoista ennakoitavia ja joista tehtävät merkittävät ja johdonmukaiset poikkeamat ovat aina näkyviä.

71 Tällaisten sääntöjen perusteella ei ehkä voida ennustaa jokaisen yksittäisen kultakin yksittäiseltä vähittäiskauppiaalta laskutetun levyn hintaa kaikkina ajankohtina, mutta niiden perusteella voidaan kuitenkin tietää riittävällä varmuudella nettohinnat, jotka perustuvat julkaistujen myyntihintojen johonkin ryhmään, ja määrittää, noudattavatko kilpailijat näitä sääntöjä vai eivät. Ne antavat siten avoimuuden, jota tarvitaan yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaoloa varten. Menettelytapojen yhdenmukaistaminen, joka ilmenee julkaistujen myyntihintojen ja keskimääräisten nettohintojen samansuuntaisesta liikkeestä, voisi siten syntyä pikemminkin jo pelkästään sellaisten rakenteiden tai yleisesti tunnettujen ja hyvin ymmärrettyjen sääntöjen perusteella, jotka ovat valvottavissa sen perusteella, että tiedetään täydellisesti ja kaikilta osin jokainen yksittäinen hintapäätös.

72 Komissio ei ole tutkinut sitä, olisiko keskimääräisissä (brutto- ja netto)hinnoissa havaittu yhdenmukaisuus voinut johtua tällaisiin sääntöihin perustuvien menettelytapojen yhteensovittamisesta, vaan on pikemminkin päätellyt, että koska oli olemassa yksilöllisiä vaihteluja, tilanne ei ollut tällainen, tutkimatta sitä, olivatko vaihtelut tilastollisesti merkittäviä ja oliko niillä aineellinen vaikutus keskiarvoihin.

73 Tällaisia sääntöjä ei sovelleta kaikkiin tapauksiin vaan olennaiseen osaan myynnistä jokaisessa kaikkien suurten levy-yhtiöiden levyjen ryhmässä (uudet julkaisut, uusi esiintyjä, ”full price”-, ”mid price”-, ”budget”-kokoelmat jne.), joiden kunkin osalta on olemassa rajallinen määrä yleisiä myyntistrategioita, joita sovelletaan suurimpaan osaan myynnistä (levyn korvaaminen levymyyntilistalla, osallistuminen myynninedistämiskampanjoihin, näyteikkunapaikan ostaminen jne.). Nämä myyntistrategiat voivat kyllä vaihdella kullakin alueella ja asiakkaiden mukaan (supermarketit, erikoisketjut, riippumattomat myymälät jne.), mutta niiden lukumäärä on kuitenkin vähäinen ja myynnistä vastaavat henkilöt tuntevat ne. Nämä säännöt tai rakenteet ovat riittäviä mahdollistamaan hintojen yhdenmukaistamisen ilman että tarvittaisiin erityistietämystä netto- ja bruttohinnoista yksittäisissä levynjulkistuksissa, ja ne tarjoavat lisäksi ympäristössä, jossa yksittäisiä levyjä koskeva kysyntä vaihtelee eikä albumin menestystä voida ennustaa varmuudella, tarvittavan jouston, johon kyetään mukautumaan yksittäistapauksissa vaarantamatta hintarakennetta kokonaisuutena.

74 Yksittäisissä vaihteluissa ei pitäisi jättää huomiotta sitä, että nettohinnat ovat kokonaisuutena arvioiden läheisessä yhteydessä bruttohintoihin ja että tämä johtuu todennäköisesti siitä, että kaikki yhtiöt noudattavat tiettyjä yleissääntöjä, joiden vuoksi hinnat ovat kokonaisuutena arvioiden erittäin helposti ennakoitavissa ja johdonmukaiset poikkeamat ovat näkyviä. Avoimuus on siten olemassa.

75 Vastinekirjelmän liitteenä olevien uusien todisteiden tutkiminen osoittaa kantajan mielestä, että komissio on keskittynyt yksittäisiin vaihteluihin tutkimatta sitä, olivatko ne tilastollisesti merkittäviä. Komissio ei ole tehnyt asianmukaista tilastoanalyysiä taustatiedoista, ei tutkinut hintahaarukoiden tai alennusten tärkeyttä taikka vaihtelujen merkitystä tavanomaisten hintahaarukoiden sisällä, eikä myöskään esittänyt kysymyksiä vähittäiskauppiaille selvittääkseen sen, kuuluivatko yksittäiset poikkeamat hintajärjestelmää koskevien yleissääntöjen soveltamisalaan. Komissio on kantajan mielestä päätellyt virheellisesti, että jo pelkästään vaihtelujen olemassaolo merkitsee sitä, ettei ole mahdollista, että tämän vaihtelun aiheuttaisivat jotkin yksittäistapaukset, vaikka suurin osa myynnistä tapahtuu hinnoilla, jotka määritetään tunnettujen ja ennakoitavissa olevien sääntöjen perusteella.

76 Lisäksi komissio on tutkinut todisteet virheellisellä menetelmällä ja tarvittavia testejä suorittamatta.

77 Kantaja esittää seuraavat yleiset huomautukset komission esittämistä uusista todisteista:

– suurta osaa tiedoista ei ole mukautettu myyntiin arvioitaessa hintahaarukoiden ja alennusten merkitystä; siltä osin kuin tiedot on asianmukaisesti yhdistelty – eli kaikkien toimijoiden kesken ja myyntiin mukautettuina – vaihtelut ovat huomattavasti vähemmän merkittäviä

– useimmissa tapauksissa näitä tietoja ei tutkita tilastollisesti, eikä ole siten mahdollista arvioida, ovatko vaihtelut merkittäviä eri tuoteryhmien osalta

– lukuun ottamatta joitakin tietoja, joita on käytetty väitetiedoksiannossa, tiedoissa vertaillaan ainoastaan keskittymän osapuolten hintoja; komission väite, jonka mukaan se, että todetaan joitakin läpinäkymättömiä alennuskäytäntöjä näiden kahden suuren yhtiön välillä, riittää avoimuuden minimoimiseen, on virheellinen, kun otetaan huomioon, että Sony ja BMG olivat menestyneet hyvin eri tavoin markkinoilla ja että hintahaarukka ja alennukset vaihtelivat jopa yhtenäisessä hintajärjestelmässä, kun menestys oli useissa levynjulkistuksissa erilainen; lisäksi keskittymän osapuolet olivat historialtaan kaksi erilaisinta suurta yhtiötä, joten keskittymä ei ainoastaan vähentänyt toimijoiden lukumäärää vaan myös samanlaisti niitä

– komissio ei ole tutkinut sitä, oliko suurilla yhtiöillä tietoja, jotka olivat suoraan ristiriidassa hintojen vaihtelua ja monimutkaisuutta koskeneen väitteen kanssa, eli talousarvioita tai muita tietoja, joissa mainitaan nimenomaisesti netto- ja bruttohinnat sekä alennukset, joiden rakenne on samansuuntainen kuin kilpailijoilla ja pysyy vakaana pitkiä aikoja

– keskittymän osapuolten työntekijöiden lausunnot eivät koske avainkysymyksiä – kuten yleisten hintasääntöjen olemassaoloa ja hintavalvontaa – eikä niiden oikeellisuutta ole tarkistettu.

78 Komission näkemys, jonka mukaan keskimääräiset nettohinnat perustuvat pikemminkin moniin erilaisiin yksittäispäätöksiin ja niitä on voitava havainnoida riittävällä tarkkuudella, jotta todellinen nettohintojen yhteensovittaminen on mahdollista, on kantajan mukaan virheellinen, sillä riittää, että kukin yhtiö kykenee selvittämään, ovatko kaikkien yhtiöiden hintapäätökset levynjulkistusten yhteydessä tiettyjen hintoja koskevien sääntöjen mukaisia, jolloin hinnanmuutokset ovat kaikkien tiedossa ja salainen sopimus kyetään pitämään.

79 Vaihtelut, joita komissio on havainnut keskittymän osapuolten toimittamien tietojen perusteella, ovat ensinnäkin vähemmän konkreettisia kuin komissio näyttää ajattelevan, minkä lisäksi niitä ei voida pitää näyttönä hintojen läpinäkymättömyydestä, sillä kuten kaikilla immateriaalioikeuksien sektoriin kuuluvilla aloilla, joilla yksittäisen tuotteen menestyminen vaihtelee ja riippuu erilaisista myynninedistämistoimenpiteistä mutta joilla tällaisten tuotteiden yhdistelmät ovat yleisesti tunnettujen sääntöjen mukaisia, olisi täysin mahdollista selittää kaikki vaihtelut alennusten ja hintojen laajuudessa tiettyjen yleisesti tunnettujen periaatteiden perusteella.

80 Kantaja ilmoittaa hämmästyneensä lisäksi siitä, että komissio on sisällyttänyt päätökseen vain hyvin vähän niitä todisteita, joita oli käytetty väitetiedoksiannossa ja joista tietyt olivat tarkoin painotettuja ja kattoivat koko teollisuudenalan, ja sen sijaan keskittynyt Sonyn ja BMG:n esittämiin tietoihin, jotka eivät olleet tällaisia. Erot pitäisi siis yhteensovittaa ennen kuin ensimmäiset tiedot hylätään, eikä vaikuta siltä, että komissio olisi suorittanut tasapainoisen arvioinnin.

– Eri todisteiden erillinen tutkiminen

81 Sonyn ja BMG:n henkilöstön todistajanlausunnoissa, jotka sisältyvät liitteeseen B.2, tyydytään ainoastaan väittämään, että eri asiakkaille annettiin erilaisia alennuksia, mutta kyseiset lausunnot eivät koske sitä, määräytyvätkö nämä alennukset suurelta osin useiden yleissääntöjen perusteella. Vaikka lausunnoissa korostetaan hinnanvahvistusmekanismin erityistä monimutkaisuutta, liitteessä B.14, jolla pyritään osoittamaan kampanja-alennusten monimutkaisuus, kumotaan todellisuudessa tämä käsitys monimutkaisuudesta, kun siinä kuvataan niiden toimintaa yhdellä ainoalla sivulla. Olisi pitänyt pohtia sitä, liittyikö eri hintaryhmiin vakiokatteita ja pyrkikö suurin osa alennuksista keskittymään kapeisiin haarukoihin. Kysymykset näyttävät muotoillun siten, että vältettäisiin paljastamasta, että katteet kyettiin saamaan selville, koska ne olivat yleissääntöjen mukaisia, eikä niitä ollut siten tarvetta tietää säännöllisesti kunkin levynjulkistuksen osalta, ja että erillisten hintojen laskeminen taaksepäin ei siten ollut lainkaan tarpeen, jotta suuri levy-yhtiö olisi kyennyt valvomaan kilpailijoidensa käyttämiä hintoja. Näitä kysymyksiä ei ollut myöskään esitetty vähittäiskauppiaille, mikä olisi kuitenkin mahdollistanut vastausten vertailun.

82 Liite B.3, joka osoittaa keskittymän osapuolten tukkumyynnin prosenttiosuuden niiden kymmenen korkeimman julkaistun myyntihinnan luokassa vuosina 1998–2003, näyttää komission mukaan menestyksen ennakoimattomuuden ja siten jokaisen suuren yhtiön tarpeen valvoa kilpailijoidensa yli 80 albumin julkaistuja myyntihintoja, mutta kantaja havaitsee tiedoissa tiettyjä epäjohdonmukaisuuksia (kuten jaksoittaisia vaihteluita) ja väittää, etteivät ne osoita mitään muuta kuin sen, että keskittymän osapuolet myyvät tuotteita eri julkaistuin myyntihinnoin. Tällä ei ole merkitystä siltä osin kuin päätös viittaa siihen, että julkaistut myyntihinnat ovat pikemminkin avoimia. Toisin kuin komissio väittää, päätöksen 111 perustelukappaleesta ilmenee lisäksi, että ”suurten yhtiöiden ei kuitenkaan tarvitse valvoa kuin muutamien eniten myytyjen albumien viitehintoja seuratakseen tukkumyyntiä”. Nämä tiedot eivät ole myöskään ristiriidassa niiden näkemysten kanssa, joita komissio on esittänyt kuulemistilaisuudessa ja joiden mukaan suurimpaan osaan kunkin suuren yhtiön myynneistä kuului hyvin vähän julkaistuja myyntihintoja. Koska on olemassa yleisesti ymmärrettyjä periaatteita ja sääntöjä, yhteensovittamisen kokonaisvaltaisen noudattamisen valvomiseksi ei ole tarpeen valvoa yli 80 albumin hintoja, sillä riittää, että osoitetaan vain muutaman levyn osalta, onko näitä sääntöjä noudatettu ja ovatko poikkeamat järjestelmällisiä. Päätelmä, jonka komissio on tehnyt keskittymän osapuolten bruttomyynnin prosenttiosuuden vaihtelusta, ei siten ole perusteltu.

83 Lisäksi näissä taulukoissa ilmeisesti korostetaan yhtä tekijää eli menestyksen ennakoimattomuutta, joka on ristiriidassa päätöksen avaintoteamusten kanssa, sillä niiden mukaan ensinnäkin julkaistut myyntihinnat ovat avoimia ja muodostavat lähtökohdan yhdenmukaistamista varten (päätöksen 76, 83, 90, 97 ja 104 perustelukappale), toiseksi muiden suurten yhtiöiden hintaluetteloiden valvonta oli mahdollista (päätöksen 76, 83, 90, 97 ja 104 perustelukappale) ja kolmanneksi suurten yhtiöiden tarvitsi ainoastaan valvoa määrältään vähäisten eniten myytyjen albumien viitehintoja seuratakseen tukkumyyntiä (päätöksen 111 perustelukappale). Vaikka vielä oletettaisiin, että olisi tarpeen valvoa yli 80 albumin (tai keskittymän jälkeen 60 albumin) julkaistuja myyntihintoja, tämä ei vaikuttaisi niin työläältä kuin komissio esittää.

84 Kantaja toteaa liitteistä B.4 ja B.5, jotka koskevat Sonyn ja BMG:n kymmenelle tärkeimmälle asiakkaalleen neljässä viidestä suuresta jäsenvaltiosta laskun loppusummasta myöntämiä keskimääräisiä alennuksia, pohtivansa ensinnäkin sitä, missä määrin erot keskimääräisissä myönnetyissä alennuksissa viittaavat pikemminkin eroihin eri asiakkaiden kohtelussa kuin eroihin keskittymän osapuolten tuotepaketin suorituskyvyssä, koska suuren levy-yhtiön levynjulkistusten vahvuus samoin kuin sen toimintojen sekoitus (julkaistut levyt levymyyntilistalla, toiminnot supermarketeissa, kokoelma, erityis- ja kampanjatoimenpiteet) vaikuttavat asiakkaille myönnettävään keskimääräiseen alennukseen. Mahdolliset erot siinä, miten keskittymän osapuolet kohtelevat asiakkaita, eivät myöskään merkitse sitä, että niiden hintapäätökset olisivat läpinäkymättömiä, sillä nämä erot voivat olla johdonmukaisia, ennalta-arvattavia ja ajan kuluessa vakaita.

85 Liitteellä B.5, jossa pitäisi esittää esimerkkejä, joissa ei ole vastaavuutta tai yhdenmukaista liikettä, ei ole merkitystä, koska se voi selittyä keskittymän osapuolten tuotepakettien menestyksen eroilla ja koska se osoittaa lisäksi merkittäviä samankaltaisuuksia (pienimmät alennukset myönnetään samalle asiakkaalle tai ne vaihtelevat eri aikoina taikka vakaat erot eri aikoina). Ainoastaan Saksan suurimman asiakkaan esimerkki vastaa näkemystä, jonka mukaan yksi suurista yhtiöistä voi alentaa todellisia hintojaan kilpailijoiden seuraamatta, mutta yksi ainoa erityinen muutos tietyn vuoden aikana tietyllä alueella tietyn asiakkaan osalta ei vakuuta. Koska taulukoissa lisäksi tutkitaan ainoastaan Sonyn ja BMG:n tiedot eikä näitä tietoja ole painotettu, vaihtelut ovat liioiteltuja. Tämä pätee erityisesti tulevaisuuteen suuntautuvaan selvitykseen, joka komission olisi pitänyt tehdä, sillä koska keskittymä yhdistää yhtiöt, joiden suorituskyky on hyvin erilainen, se saattaisi lisätä symmetriaa ja homogeenisuutta ja siten salaisen sopimuksen todennäköisyyttä.

86 Kantaja huomauttaa liitteistä B.6 ja B.7, jotka osoittavat oletetut vaihtelut keskittymän osapuolten kymmenelle tärkeimmälle asiakkaalleen 20 parhaasta compact disc -levystä (jäljempänä CD-levy tai CD) myöntämissä laskun loppusummasta myönnetyissä alennuksissa viiden vuoden ajalta, että näistä taulukoista ilmenevät ainoastaan haarukat ja että ne voivat olla harhaanjohtavia, koska ne ilmentävät pikemminkin ääriarvoja kuin keskiarvoja ja tilastollisesti merkittäviä vaihteluja näiden keskiarvojen ympärillä. Laajat alennushaarukat voisivat selittyä joillain harvoilla poikkeuksilla, koska alennusten suuri massa on samalla tasolla. Lisäksi nämä taulukot ilmentävät metodologisten puutteidensa ohella mielenkiintoisia säännönmukaisuuksia. Esimerkiksi liitteen B.6 mukaan maassa A molemmat keskittymän osapuolet tarjoavat yleensä suurempia alennuksia tukkumyyjille kuin supermarketeille ja erikoistumattomille vähittäiskauppiaille, ja vastinekirjelmän liite B.7 osoittaa alennushaitarien hämmästyttävän yhdenmukaisuuden.

87 Kantaja korostaa jälleen liitteiden B.8 ja B.9 osalta, jotka komission mielestä osoittavat sen, että keskittymän osapuolet eivät ole noudattaneet yhdenmukaista alennuskäytäntöä, että osapuolten menettelytavat kehittyivät eri aikoina ja että vuonna 2003 keskittymän osapuolten alennushaitari ei ollut kovin samanlainen, että erot, joita on todettu alennushaarukoissa eri aikoina ja keskittymän osapuolten välillä, voivat johtua suorituskyvyn eroista ja että tämä ei missään tapauksessa viittaa siihen, että alennukset eivät johtuisi sääntöjen tiedossa olevista yksityiskohdista. Lisäksi liitteessä B.8 esitetyt tiedot viittaavat pikemminkin eri suuntaan kuin komissio on esittänyt (alennusten rakenne pikemminkin vakaa ja samankaltainen tai samankaltaistuva, merkittävä syy-yhteys).

88 Kantaja arvioi, että alennusten rakenne ei ole vaihdellut eri aikoina siinä määrin kuin komission selvityksessä esitetään. Liitteessä D.3 esitetyt luvut osoittavat keskittymän kummankin osapuolen alennusten rakenteen korrelaatiokertoimen tiettynä vuonna ja alennusten rakenteen edelliseltä vuodelta. Vaikka toimintojen koostumus vaikuttaa alennuksiin, kokonaisuutena arvioiden merkittävät korrelaatiokertoimet viittaavat siihen, että alennusten rakenne pysyy verrattain vakaana eri aikoina, ja tämän seurauksena ovat siten nettohinnat, jotka ovat varsin hyvin ennakoitavissa avoimien julkaistujen myyntihintojen perusteella.

89 Lisäksi tietojen esittäminen hyvin kapean vaihteluvälin sarakkeissa yhdessä erityisten rajausten kanssa saattaa korostaa eroja (esimerkiksi silloin, jos alennus kasvaa hieman alle 15 prosentista hieman yli 15 prosenttiin, luku vaihtuu eri sarakkeeseen, vaikka muutos on merkityksetön). Lopuksi kantaja korostaa, että jos suorituskyky perustuisi keskittymän osapuolten 20 parhaan myyntituotteen menestykseen, havaittaisiin, että hinnat muuttuisivat erittäin kilpailluilla markkinoilla. Koska näin ei ole, tästä voidaan päätellä, että alennusmekanismi ei ole todellisuudessa voimakas kilpailutekijä tai läpinäkymättömyyden syy.

90 Kantaja arvioi liitteestä B.10, joka osoittaa nettohintojen jakautumisen Sonyn ja BMG:n viiden parhaan asiakkaan osalta vuonna 2003, että päätelmä, jonka komissio siitä tekee ja jonka mukaan eri asiakkaat tekevät hyvin erisuuruisen osuuden ostoistaan yhdeltä suurelta yhtiöltä eri nettohintahaarukoiden sisällä, on merkitykseltään kiistanalainen, koska hintojen avoimuus ja ennakoitavuus eivät edellytä sitä, että ostotottumukset ovat samat tai samankaltaiset kahden levy-yhtiön asiakkaiden välillä. Koska alennustason osalta ratkaisevia tekijöitä, jotka ovat välttämättömiä myyntitavoitteiden saavuttamiseksi, ovat tuotevalikoima ja tärkeimpien levynjulkistusten menestys asiakaskunnassa, on kantajan mielestä vaikeaa ymmärtää, miten komissio on tehnyt sen päätelmän, että nettohinnat jakautuivat yleisesti eri tavalla näiden kahden suuren yhtiön osalta.

91 Vaikka nämä tiedot koskevat lisäksi ainoastaan Sonya ja BMG:tä, ne ovat kuitenkin asianmukaisempia sen vuoksi, että ne on painotettu. Yksityiskohtaisempi maakohtaisten jakaumien tutkiminen osoittaa huomattavia samankaltaisuuksia, jotka on esitetty kaavion muodossa liitteessä D.4.

92 Lisäksi komission päätelmä, jonka mukaan liite B.10 osoittaa keskittymän kahden osapuolen väliset erot, ei ole yhteensopiva päätöksen 74 ja 75 perustelukappaleessa tehdyn arvioinnin kanssa, sillä sen mukaan Sonyn ja BMG:n keskimääräiset nettohinnat olivat verrattain samanlaiset, mikä todennäköisyyksien tasapainon perusteella viittaa hintojen vahvistamista koskevien sääntöjen käyttämiseen, ja niillä varmistetaan se, että suurin osa hinnoista keskittyy joidenkin viitehintojen ympärille. Nämä todisteet eivät tue näkemystä, jonka mukaan hintojen monimutkainen vahvistaminen tekee niistä läpinäkymättömiä, vaan ne näyttävät pikemminkin tukevan päinvastaista näkemystä, jonka mukaan hinnat ovat ennakoitavissa ja samanlaisia huolimatta siitä, että yksittäiset hintojen vahvistamisesta tehtävät päätökset ovat ilmeisen monimutkaisia.

93 Kantaja arvioi, että liite B.11, joka osoittaa Sonyn keskimääräiset kolmen kuukauden albumikohtaiset nettohinnat useimmin käytetyissä julkaistujen myyntihintojen ryhmissä, ei osoita millään tavoin läpinäkymättömyyttä, koska taulukkoa rasittaa haarukoihin liittyvä ongelma eli se, että se osoittaa vain ääriarvot tarkastelematta painotettuja keskiarvoja ja vaihteluja keskiarvoihin nähden. Liitteellä ei ole myöskään merkitystä, koska se koskee ainoastaan Sonya eikä siinä tehdä vertailua.

94 Myöskään seuraavalla liitteellä (B.12) ei ole merkitystä, koska siinä ei tehdä vertailua vaan pyritään yksinomaan osoittamaan, että BMG tarjoaa vähittäiskauppiaille eritasoisia alennuksia.

95 Kantaja arvostelee komissiota myös siitä, että se ei ole ilmoittanut, voitaisiinko ilmeiset vaihtelut kampanja-alennusten tasossa selittää joillain yksinkertaisilla periaatteilla. Tämä on sen mielestä yllättävää, koska komission vastinekirjelmänsä yhdessä liitteessä eli liitteessä B.14 esittämät periaatteet viittaavat siihen, että on olemassa tällaisia kampanja-alennuksiin liittyviä yksinkertaisia sääntöjä, eli

– kampanja-alennukset vaihtelevat tilauksen koon mukaan (lukuun ottamatta Ranskaa koskevaa erityistapausta)

– kampanja-alennukset vaihtelevat kuluttajan tyypin mukaan (esim. Saksassa tukkumyyjät ja musiikkikerhot saavat yleensä suurimmat alennukset)

– kampanja-alennukset vaihtelevat levyn tai levynjulkistuksen tyypin mukaan (esimerkiksi artistin suosion ja kohdeyleisön mukaan)

– kampanja-alennukset keskittyvät asiakkaisiin, joilla on maine tietyn musiikkilajin myyjinä, vähittäiskauppiaan luonteen ja sen asiakaskunnan demografisten ominaisuuksien mukaan

– kampanja-alennukset vaihtelevat kampanjan luonteen mukaan (esimerkiksi ainoastaan yksi levy tai levykori, yleensä kokoelma)

– kampanja-alennukset vaihtelevat niiden markkinointikustannusten mukaan, joihin vähittäiskauppias on valmis vastavuoroisesti panostamaan.

96 Kantaja katsoo, että jos nämä säännöt ovat yleisessä tiedossa, ei pitäisi olla vaikeaa ennustaa kohtuullisen tarkasti niiden alennusten tasoa, jotka suurten yhtiöiden voidaan odottaa antavan jollekin tietylle asiakkaalleen tietystä levystä erityisen kampanjan yhteydessä, ja siten osoittaa, ovatko todelliset alennukset näiden sääntöjen mukaisia. Komissio ei näytä tehneen tätä koskevaa tutkimusta.

97 Koska liitteessä B.13 annetaan lisäksi tietoja vain yhdestä vuodesta, se ei ole ratkaiseva, koska sen perusteella ei kyetä arvioimaan, ovatko alennustasot vakaita ja siten ennakoitavissa.

98 Kantaja huomauttaa liitteestä B.15, johon on koottu tiettyjä keskittymän osapuolten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle toimittamia seurantaraportteja (monitoring), että nämä todisteet eivät viittaa siihen, ettei olisi ollut olemassa hintojen vahvistamista koskevaa mekanismia, joka koostuisi useista yleisistä säännöistä ja ohjeista, joiden mukaan hinnat vahvistetaan. Komissio ei siten olisi saanut keskittyä tutkimaan sitä, oliko olemassa yksittäisten alennusten erityistä seurantaa, vaan pikemminkin sitä, oliko tällainen seuranta edes tarpeen, kun vaihtelut hintojen vahvistamista koskevassa järjestelmässä ovat poikkeuksia viitehinnoista, joita sovelletaan suurimpaan osaan myynneistä.

99 Kantaja väittää liitteen B.17 osalta, johon sisältyy liiketalouden konsultointiyritys RBB Economicsin tutkimus (jäljempänä RBB:n tutkimus), jonka mukaan levy-yhtiö ei kykenisi johtamaan tukkuhintoja myyntihinnoista, joilla kilpailijoiden tuotteita havaitaan tarjottavan, että tässä tutkimuksessa keskitytään lähinnä yksittäisten julkaistavien levyjen hintoihin eikä siihen, onko julkaistujen myyntihintojen ja tukkunettohintojen välillä johdonmukainen yhteys suurimmassa osassa levynjulkistuksista kohtuullisen ajanjakson aikana. Eri vähittäiskauppiaat voivat kyllä noudattaa erilaisia strategioita myyntihintojaan vahvistaessaan, mutta olisi yllättävää, jos ei olisi selvää ja johdonmukaista yhteyttä jossain tietyssä ryhmässä tietylle vähittäiskauppiaalle myytävien julkaistujen levyjen keskimääräisten nettohintojen ja niiden todellisten tukkuhintojen välillä riittävän laajassa levyvalikoimassa ja tietyn kohtuullisen ajanjakson aikana. Se seikka, että ei ole olemassa yhtä katetta, jota sovellettaisiin yhdenmukaisesti ja automaattisesti tukkuhintoihin, ei merkitse sitä, että jälleenmyyntihinnat ja tukkuhinnat olisivat niin erilaisia, että hintojen vahvistamiseen liittyvien yleisperiaatteiden noudattamisen valvonta olisi mahdotonta. On olemassa yleinen katetaso eri ryhmiin kuuluville tuotteille (top price, super top price, mid price, developing artists, budget jne.).

100 Kantaja huomauttaa, että tutkimuksessa laiminlyödään kokonaan hintojen vahvistamista koskevan järjestelmän sääntöjen tutkiminen, ja se ilmoittaa epäilevänsä, että komissio on asettanut tutkimuksen edellytykseksi sen, että tarkastellaan vähittäiskauppiaita tai kolmansia osapuolia, tai että se on pyytänyt yhteenlaskettuja tietoja hinnoista ja alennuksista, joita jokaisella suurella levy-yhtiöllä on oltava budjeteissaan. Se ei ole myöskään verrannut niitä jo kerättyihin muihin tietoihin. Tällainen tutkimus olisi paljastanut sen, että toisin kuin tutkimuksessa väitetään,

– tuoteryhmien välillä oli johdonmukainen yhteys, mikäli nämä tuotteet määritellään asianmukaisesti siten, että ne kuvaavat niiden suorituskykyä, kypsyyttä ja merkitystä asiakaskunnalle

– väite, jonka mukaan vähittäiskauppiaat eivät sovella vakiokatetta tukkuhintoihin, on harhaanjohtava, koska siinä jätetään tarkoituksella huomiotta sellaisten tuoteryhmien ja myyntikampanjoiden olemassaolo, jotka suuret yhtiöt tuntevat ja jotka ovat niiden välillä johdonmukaisia; tutkimuksessa on jätetty huomiotta tarve selittää yhteenlaskettujen alennustasojen keskittyminen muutamalle harvalle hinta- ja alennustasolle; katteiden vaihtelut kuvastavat yksinomaan sääntöjen sopeuttamista kysyntään

– yleisemmin komissio on laiminlyönyt ottaa huomioon sen, että se tutki immateriaalioikeuksien sektoriin kuuluvaa alaa musiikkiäänitteiden markkinoilla; yksittäisten julkaistujen levyjen eteneminen tunnettujen ja ymmärrettyjen eri hinta- ja alennusryhmien läpi elinkaaren aikana ei merkitse välttämättä sitä, että siihen ei voisi liittyä avoimuutta ja jopa yhteensovittamista.

Ehkäisemiskeinot

101 Kantaja väittää, että komissio ei ole tutkinut yksityiskohtaisesti kaikkia mahdollisia kostotoimenpiteiden muotoja vaan ainoastaan toimenpiteitä, jotka liittyvät yhteistyösopimuksiin kokoelmalevyjen osalta. Jos suuri levy-yhtiö ottaisi käyttöön hintojen alentamista koskevan strategian vähittäiskauppiaisiin nähden, muut voisivat siten rangaista tätä suurta levy-yhtiötä kannustamalla vähittäiskauppiaita hylkäämään alempien hintojen strategian tarjoamalla niille suurempia alennuksia ja yhteismainonnan lisäämistä. Toinen ehkäisemiskeino olisi se, että rajoitettaisiin ”poikkeavan” levy-yhtiön alempaan hintaan tarjoamien tuotteiden tai yksipuoliseen innovaatioon perustuvien tuotteiden valintaa levymyyntilistoille. Kansallisille levymyyntilistoille valinnan perusteet määrätään yleensä komiteoissa, jotka koostuvat kokonaisuudessaan levy-yhtiöistä, toisinaan yhdessä vähittäiskauppiaiden kanssa, ja ne koskevat muun muassa levyformaatteja tai vähimmäishintoja.

102 Kantaja arvioi komission tehneen ilmeisen arviointivirheen siltä osin kuin se on todennut uskottavien ehkäisevien mekanismien olemassaolon, mutta on siitä huolimatta päätellyt, että niitä ei ollut, koska se ei ollut löytänyt näyttöä niiden käytöstä. Tehokkain ehkäisemiskeino on kuitenkin se, jota ei ole käytetty.

Vastapainot

103 Kantaja väittää, että komission tutkimus on epätäydellinen, koska päätökseen ei sisälly markkinoiden vastapainojen tutkimusta. Se korostaa lisäksi, että komissio on todennut väitetiedoksiannossa, että sen enempää riippumattomat kauppiaat kuin vähittäiskauppiaatkaan eivät asettaneet tehokkaita kilpailurajoitteita suurille yhtiöille.

Yhteistä strategiaa koskevan todellisen selvityksen puuttuminen

104 Komissio on keskittynyt selvityksessään hintakilpailuun ja jättänyt täysin huomiotta useita muita kysymyksiä, vaikka horisontaalisista keskittymistä annetun tiedonannon (EUVL 2004, C 31, s. 5) mukaan yhteensovittaminen voi tapahtua eri muodoissa.

105 Siten komission olisi pitänyt tutkia, oliko suurten yhtiöiden kannalta edullisempaa vai ei kilpailla voimakkaasti markkinaosuuksien saamiseksi kuin noudattaa yhteistä strategiaa. Se, että suurten yhtiöiden markkinaosuudet ovat verrattain vakaita ja että muutokset johtuvat lähinnä riippumattomien yritysten ostoista tai niiden välisistä sulautumisista, merkitsee sitä, että ei ole olemassa todellista hintakilpailua tai että on olemassa yhteinen strategia, joka merkitsee erityisesti sitä, että ei ryhdytä kilpailuun siellä, missä markkinat ovat oligopolistiset (yhdistetyt asiat 142/84 ja 156/84, BAT ja Reynolds v. komissio, tuomio 17.11.1987, Kok. 1987, s. 4487, Kok. Ep. IX, s. 249, 43 kohta).

106 Komissio ei ole tutkinut myöskään sitä, oliko suurilla yhtiöillä samansuuntaiset lisenssistrategiat verkkomusiikin osalta tai artistien sopimustenmukaisen käytön osalta. Se ei ole tutkinut kaikkia ominaispiirteitä esittäessään väitetiedoksiannon 96–116 kohdassa yksilöityjä todisteita siitä, että musiikkiäänitteiden markkinat ovat ”erityisen alttiita yhteensovittamiselle ja edistävät tällaisen yhteensovittamisen valvontaa” (väitetiedoksiannon 94 kohta). Komissio yksilöi kuitenkin kymmenen tekijää, jotka viittasivat salaiseen sopimukseen, ja niihin sisältyi rakenteellisia siteitä, lisenssi- ja jakelusopimuksia sekä yhteistyösopimuksia ja kokoelmalevyjä (ks. kannekirjelmän liitteessä A.15 oleva luettelo).

107 Komissio on lisäksi laiminlyönyt sen tutkimisen, saattaisiko keskittymä johtaa mahdollisuuteen vähentää tarjontaa uusien levyjen määrän osalta tai uusien levyjen omaperäisyyden osalta, taikka heikentäisikö keskittymä luovuutta, laatua ja monipuolisuutta musiikillisissa valinnoissa (ks. keskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 7.1.2004 tehty komission päätös 2004/422/EY (asia N:o COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (EUVL L 125, s. 54, 674 perustelukappale)) tai vaikuttaisiko se kuluttajien valintoihin, kuten se oli tutkinut asiassa Time Warner/EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI) antamassaan väitetiedoksiannossa (EYVL 2000, C 136, s. 4) (ks. 55 kohta, joka koskee riippumattomien myyjien syrjäyttämistä ja vaikutusta yleisölle tarjottavan musiikin valintaan ja monipuolisuuteen). Selvityksessä olisi pitänyt ottaa huomioon myös EY 151 artiklan 4 kohta ja kulttuurin monimuotoisuus.

c) Yhteisiä määrääviä asemia koskevan lainsäädännön virheellinen soveltaminen

108 Kantaja väittää komission tehneen kolme oikeudellista virhettä.

109 Komissio on ensinnäkin päätellyt, että hinnat eivät olleet avoimia, sillä perusteella, että ei ollut varmaa, että avoimuus oli ollut täydellistä, vaikka edellä 45 kohdassa mainitussa asiassa Airtours vastaan komissio annetun tuomion 62 kohdassa edellytyksenä on ”markkinoiden riittävän läpinäkyvyyden” testi, jolloin oligopolin jokainen jäsen voi saada ”riittävän tarkasti ja nopeasti” tietoonsa muiden jäsenten markkinakäyttäytymisen muutokset. Tässä tapauksessa ei ole kuitenkaan ollut riittävää avoimuutta.

110 Toiseksi komissio on arvioinut, että ei ollut olemassa yhteistä alennuksia koskevaa strategiaa, vaikka se ei ole kuitenkaan todennut, että alennukset olisivat johtaneet huomattaviin hinnanalennuksiin, joten alennuskilpailu oli erittäin vähäistä. Edellä 45 kohdassa mainitussa asiassa Airtours vastaan komissio annetun tuomion mukaan vähäinen kilpailu ei sinänsä estä yhteisen määräävän markkina-aseman toteamista. Edellytetään sitä, että jokainen toimija tietää, että ”jos se ryhtyisi voimakkaisiin kilpailutoimiin kasvattaakseen markkinaosuuttaan (esimerkiksi hintoja alentamalla), muut toimijat ryhtyisivät samanlaisiin toimiin”. Komission olisi erityisesti pitänyt ainoastaan osoittaa ”toimivan kilpailun puuttuminen määräävässä asemassa olevan oligopolin jäsenten välillä” eikä kilpailun täydellistä poistamista (ks. tältä osin yhdistetyt asiat T-191/98 ja T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line ym. v. komissio, tuomio 30.9.2003, Kok. 2003, s. II‑3275, 654 kohta).

111 Kolmanneksi komissio on tehnyt oikeudellisen virheen perustaessaan selvityksensä siihen, että kostotoimenpiteistä ei ollut olemassa aikaisempia todisteita, vaikka edellä 45 kohdassa mainitussa asiassa Airtours vastaan komissio annetun tuomion 195 kohdan mukaan komission ei tarvitse välttämättä osoittaa tietyn jossain määrin tiukan ”pakotejärjestelmän” olemassaoloa vaan ehkäisevien tekijöiden olemassaolo.

2. Toinen osa

112 Kantaja muistuttaa, että jotta voitaisiin osoittaa, vahvistaako keskittymä määräävää asemaa, komission on tutkittava sen vaikutus relevantteihin markkinoihin tulevaan aikaan suuntautuvan tutkimuksen perusteella (edellä 45 kohdassa mainittu asia Airtours v. komissio, tuomion 58 ja 59 kohta). Komissio ei ole kuitenkaan tehnyt tulevaisuuteen suuntautuvaa selvitystä eikä lainkaan tutkinut määräävän markkina-aseman vahvistumista koskevaa kysymystä, sillä se on menneisyyteen suuntautuvan selvityksen päätteeksi todennut virheellisesti, että ei ollut olemassa määräävää asemaa, joka olisi voinut vahvistua.

113 Koska määräävän markkina-aseman vahvistumista on tutkittu menneisyyteen suuntautuvan selvityksen perusteella, päätöstä rasittaa perustelujen puute tai ilmeinen arviointivirhe ensimmäisessä osassa esitetyin perustein, ja tulevaisuuteen suuntautuvan selvityksen puuttuminen on oikeudellinen virhe.

B Komission perustelut

114 Komissio arvioi, että ne kolme kumoamisperustetta, jotka kantaja on esittänyt musiikkiäänitteiden markkinoiden osalta, ovat pitkälti päällekkäiset ja että on siten hyödyllistä esittää aluksi yhteenveto päätöksen perusteluista ja todisteista, joihin se on nojautunut päätelmissään, ennen kuin tutkitaan kannekirjelmään sisältyviä päätöksen sisältöä koskevia tiettyjä virheellisiä esityksiä ja tarkastellaan lopuksi kantajan esittämiä erityisiä perusteluja.

1. Komission päätös ja todisteet, joihin se on nojautunut

a) Asiayhteys

115 Komissio esittää järjestelmästä, jolla vahvistetaan musiikkiäänitteisiin sovellettavat hinnat, että jokainen suuri yhtiö samoin kuin jokainen riippumaton levy-yhtiö vahvistaa aika ajoin niiden eri listahintojen haitarin, jotka ovat käytettävissä sen CD-albumien osalta ja joita kutsutaan nimellä ”julkaistut myyntihinnat”. Jokaisella suurella levy-yhtiöllä on normaalisti käytettävissään yli 50 tämäntyyppistä julkaistua myyntihintaa, jotka vaihtelevat tärkeydeltään ja jotka voidaan jakaa ”kalliiden hintojen”, ”keskitason hintojen” ja ”halpojen hintojen” ryhmiin, ja ne vahvistavat kullekin CD-albumille listahinnan, jonka ne esittävät yhden tällaisen julkaistun myyntihinnan mukaisena. Nettohinta, joka todellisuudessa pyydetään asiakkaalta (vähittäis- tai tukkukauppiaalta), on kuitenkin alempi kuin listahinta laskun loppusummasta myönnettyjen alennusten (tavanomaiset alennukset ja kampanja-alennukset) vuoksi, ja ne voivat vaihdella asiakkaittain, eri aikoina tai albumeittain (kampanja-alennusten osalta). Jokainen levy-yhtiö neuvottelee kunkin asiakkaansa kanssa vuosittaisesta tavanomaisesta alennuksesta (joka on mahdollisesti erilainen pop-musiikin, klassisen musiikin tai televisiomainonnan kohteena olevien albumien osalta), jota sovelletaan kaikkeen myyntiin kyseiselle asiakkaalle. Sitä vastoin kampanja-alennuksista sovitaan tapauskohtaisesti eri ajanjaksoja varten, yksittäisten albumien tai sellaisten albumien ryhmien osalta, joiden myyntiä levy-yhtiö haluaa edistää; niitä ei välttämättä myönnetä kaikille asiakkaille ja niiden suuruus ei ole välttämättä sama. Komissio kiinnittää huomiota siihen, että tietyn albumin nettohinta tietylle asiakkaalle on erotettava suuren levy-yhtiön myymien kaikkien albumien keskimääräisestä nettohinnasta tietyn vuoden aikana, sillä tämä hinta on yhtä kuin kaikkien yksittäisille asiakkaille myytyjen yksittäisten albumien (mahdollisesti hyvin erilaisten) nettohintojen summan ja kyseisen levy-yhtiön myymien albumien kokonaismäärän osamäärä.

116 Komissio on todennut CD-levyjen kysynnän ja hintojen laskeneen merkittävästi vuodesta 1999 (päätöksen 55–59 perustelukappale).

b) Viidet suuret markkinat (Saksa, Yhdistynyt kuningaskunta, Ranska, Italia ja Espanja)

117 Komissio on tutkinut ensinnäkin, oliko mahdollista yksilöidä salaisen hintasopimuksen olemassaolo viiden suuren jäsenvaltion suurten yhtiöiden välillä (päätöksen 69–108 perustelukappale). Se selvitti hintojen välistä mahdollista yhdenmukaisuutta tutkimalla suurten yhtiöiden todellisten keskimääräisten nettohintojen kehitystä ja sitä, voitiinko mahdollinen havaittavissa oleva yhdenmukaisuus selittää yhteensovittamisella. Komissio tutki tältä osin aluksi julkaistut myyntihinnat mahdollisina lähtökohtina, minkä jälkeen se selvitti, olivatko alennukset yhdenmukaisia ja riittävän avoimia, jotta nettohintojen mahdollisen yhteensovittamisen tehokas seuranta oli mahdollista (riidanalaisen päätöksen 73 perustelukappale).

Keskimääräisten nettohintojen ja julkaistujen myyntihintojen yhdenmukaistaminen

118 Komissio totesi näillä viisillä suurilla markkinoilla ainoastaan osittaisen todellisten keskimääräisten nettohintojen samankaltaisen kehityksen. Kussakin maassa kunkin suuren levy-yhtiön todelliset keskimääräiset nettohinnat vaihtelivat suurimman osan ajasta noin vähintään 10 prosentin vaihteluvälillä toisiinsa verrattuna. Komissio katsoi, että tällainen kehityksen samankaltaisuus ei ilmeisistä syistä ollut ratkaisevaa (päätöksen 75, 82, 89, 96 ja 103 perustelukappale). Ensinnäkään todellisten keskimääräisten nettohintojen yhdenmukaisuutta ei ollut millään tavoin osoitettu. Toiseksi yhdenmukaiset menettelytavat eivät yleisesti arvioiden riitä osoittamaan yhteensovittamisen olemassaoloa, mikäli tämän yhteensovittamisen mekanismeja ei kyetä tunnistamaan. Kolmanneksi komissio ei tässä tapauksessa katsonut, että kunkin suuren yhtiön keskimääräisten nettohintojen kehitys olisi ollut tai olisi voinut olla muiden suurten yhtiöiden tiedossa. Keskimääräiset nettohinnat kuvastivat hyvin suurta määrää erilaisia hintojen vahvistamista koskeneita yksittäispäätöksiä (ks. esim. liite B.10), ja nämä päätökset olisi pitänyt kyetä yksilöimään riittävällä varmuudella, jotta nettohintojen merkittävä yhteensovittaminen olisi ollut mahdollista.

119 Komissio havaitsi todellisuudessa joitakin seikkoja, jotka viittasivat siihen, että listahintoja (eli julkaistuja myyntihintoja) saatettiin käyttää yhdenmukaistamisen perusteena. Kussakin viidessä suuressa jäsenvaltiossa suurin osa kunkin suuren levy-yhtiön kokonaismyynnistä (yli 55 prosenttia ja yhdessä näistä maista jopa 85 prosenttia) toteutettiin käyttämällä viittä julkaistua myyntihintaa ja jopa ainoastaan 1–3 julkaistua myyntihintaa yli puolessa tai sitä suuremmassa osuudessa sadasta eniten myydystä yhden levyn CD-albumista vuonna 2003 (Espanjaa lukuun ottamatta). Lisäksi julkaistut myyntihinnat olivat verrattain avoimia, koska ne mainitaan suurten yhtiöiden luetteloissa (päätöksen 76, 83, 90, 97 ja 104 perustelukappale).

120 Komissio totesi kuitenkin kahden tyyppisiä esteitä sille, että julkaistuja myyntihintoja käytettäisiin lähtökohtana nettohintojen salaiselle yhteensovittamiselle ja tämän yhteensovittamisen noudattamisen valvontakeinona – ensimmäinen johtui julkaistuihin myyntihintoihin liittyvästä monimutkaisuuden asteesta ja toinen listahintojen ja nettohintojen välisten yhteyksien monimutkaisuudesta ja läpinäkymättömyydestä.

Monimutkaisuus ja julkaistut myyntihinnat

121 Julkaistujen myyntihintojen osalta CD-albumit eivät ole sisältönsä eroavaisuuksien vuoksi täysin homogeeninen tuote (päätöksen 110 perustelukappale). Vaikka ”korvattavuuden jatkumo” mahdollistaa sen, että ainakin samaan musiikkilajiin kuuluvien albumien voidaan katsoa kuuluvan yksille tuotemarkkinoille (päätöksen 9–13 ja 110 perustelukappale), CD-albumit ovat kuitenkin eri asteisesti heterogeenisiä tuotteita. Vaikka CD-albumien hinnat ja markkinointi ovat verrattain vakioituja tukkumyyntihintojen tasolla (tukkuhintojen vahvistamisen vakioidut osatekijät ovat seuraavat: kolme suurta hintaryhmää, kunkin suuren levy-yhtiön julkaistujen myyntihintojen vakioidut ryhmät ja se, että kunkin asiakkaan osalta vuosittain vahvistettavat tavanomaiset alennukset ja palautushinnat, jotka sovitaan myymättömän tavaran osalta, määräytyvät yleensä määrältään vähäisten muuttujien perusteella), yksittäisillä albumeilla on näin ollen erilainen odotettavissa oleva tai todellinen menestys, mikä vaikuttaa julkaistun myyntihinnan vahvistamiseen alun perin albumin tullessa markkinoille tai sen myöhempään kehitykseen.

122 Lisäksi menestyksen ennakoimattomuus pakottaa todennäköisesti jokaisen suuren levy-yhtiön, joka haluaa tarkasti valvoa sitä, että muut suuret levy-yhtiöt noudattavat kokonaisvaltaisesti nettohintojen yhteensovittamista, valvomaan joka vuosi kilpailijoidensa tuottamien yli 80 albumin julkaistuja myyntihintoja tietyssä maassa (tai yrityskeskittymän jälkeen yli 60 tämäntyyppisen albumin hintoja vuoden aikana, koska kunkin suuren levy-yhtiön 20 eniten myytyä albumia edustaa vähintään 30 prosenttia sen kokonaismyynnistä ja useissa tapauksissa 50 prosenttia) (päätöksen 111 perustelukappale). Yhtiö, joka haluaisi saada täydellisemmän kuvan markkinoista, joutuisi lisäämään huomattavasti seurantaa, sillä kunkin suuren levy-yhtiön vuosittain myymistä albumeista 100 eniten myytyä kattaa normaalisti 70–80 prosenttia sen musiikin kokonaismyynnistä (päätöksen 71 perustelukappale), ja tämä tyhjentävä tutkimus merkitsisi lähes 400 albumin seuraamista. Keskittymän osapuolet ovat esittäneet todisteita, jotka osoittavat, että julkaistujen myyntihintojen yhdistelmät, jotka vastasivat niiden 20:tä eniten myytyä yhden levyn CD-albumia, muuttuivat usein voimakkaasti vuosineljänneksestä toiseen (ks. liite B.3). Vaikka viikoittain julkaistavat levymyyntilistat helpottavat tällaista seurantaa tuomalla esiin levyt, joista tulee ”hittejä” (päätöksen 112 perustelukappale), ne eivät poista ongelmaa.

123 Komissio korostaa päätöksen toteamuksesta, jonka mukaan ”tietyt seikat viittaavat siihen, että julkaistuja myyntihintoja olisi voitu käyttää perustana suurten levy-yhtiöiden hintojen yhdenmukaistamiseen”, että kyseessä ei ole lopullinen toteamus. Vaikka se on todennut, että listahintojen seuranta vaikutti mahdolliselta, vastinekirjelmän liitteessä B.3 olevat eri julkaistujen myyntihintojen käytön vaihtelut osoittavat, että tällainen seuranta, joka liittyisi pyrkimyksiin havaita alennuksia koskevat menettelytavat, kuluttaisi ainakin huomattavasti voimavaroja.

Alennusten yhdenmukaistaminen ja monimutkaisuus

124 Komissio totesi viidessä suuressa jäsenvaltiossa läheisen yhteyden Sonyn ja BMG:n keskimääräisten bruttohintojen ja todellisten keskimääräisten nettohintojen kehityksen välillä kuuden vuoden ajanjaksolla, jolloin netto‑ ja bruttohintojen suhde pysyi erittäin vakaana kaikkien albumien osalta (päätöksen 77, 84, 91, 98 ja 105 perustelukappale). Keskittymän kummankin osapuolen bruttohintojen ja keskimääräisten nettohintojen välinen vakaa yhteys (eli keskimääräinen alennus) tietyssä maassa tasoittaa väistämättä eri asiakkaille yksittäisten albumien osalta laskun loppusummasta myönnettyjen erityyppisten alennusten (tavanomaiset alennukset ja kampanja-alennukset) välisten erojen vaikutuksia. Nettohintojen ja keskimääräisten bruttohintojen välisen suhteen vakaudesta tehtävässä päätelmässä on otettava huomioon myös selvityksen metodologiset rajoitukset. Komissio täsmentää tältä osin yhtäältä, että ainoastaan Sonyn ja BMG:n tiedot on otettu huomioon, sillä muut suuret yhtiöt ovat ilmoittaneet laskuttavansa ainoastaan nettohintoja, ja toisaalta ratkaistakseen ongelman, joka liittyy siihen, että tietyllä albumilla voi olla vuoden aikana useita julkaistuja myyntihintoja, keskittymän osapuolet ovat kohdentaneet kullekin albumille yhden bruttohinnan, joka vastaa julkaistua myyntihintaa, jolla albumia myydään eniten kyseisen vuoden aikana (albumikohtaiset bruttomyynnit on siten laskettu yksinkertaisesti kertomalla julkaistu myyntihinta myytyjen albumien määrällä). Kunkin albumin osalta rekisteröity bruttohinta, jota käytetään kunkin suuren levy-yhtiön keskimääräisen bruttohinnan laskemiseen, on siten likimääräinen hinta.

125 Vakaa keskimääräisten bruttohintojen suhde keskimääräisiin nettohintoihin ei myöskään riitä osoittamaan aikaisemman yhteensovittamisen tai todennäköisen tulevan yhteensovittamisen olemassaoloa, koska ei ole olemassa todennettavissa olevaa mekanismia, jonka perusteella suuret yhtiöt kykenisivät valvomaan tämän yhteyden ilmestymistä bruttohintojen ja nettohintojen välille hintojen vahvistamisesta tehtävien monien yksittäispäätösten perusteella. Komissio ei ole löytänyt riittäviä todisteita tällaisen mekanismin olemassaolosta.

126 Komissio on ensinnäkin todennut, että keskittymän osapuolten Sonyn ja BMG:n laskun loppusummasta myöntämät alennukset (tavanomaiset alennukset ja kampanja-alennukset) olivat ylivoimaisesti merkittävimmät alennukset kussakin suuressa jäsenvaltiossa (lukuun ottamatta Ranskaa BMG:n osalta). Keskittymän osapuolten soveltamien laskun loppusummasta myönnettyjen alennusten yleistaso vaihteli jonkin verran, kun ne ilmaistiin niiden 20 tärkeimmälle asiakkaalle näissä jäsenvaltioissa kohdistuneen kokonaisbruttomyynnin osuutena (näiden tasojen välinen ero oli [luottamuksellinen tieto] prosenttiyksikköä niiden kokonaisbruttomyynnistä Italiassa, [luottamuksellinen tieto] prosenttiyksikköä Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Espanjassa, [luottamuksellinen tieto] prosenttiyksikköä Saksassa ja [luottamuksellinen tieto] prosenttiyksikköä Ranskassa).

127 Komissio ei ole löytänyt myöskään todisteita, jotka viittaisivat siihen, että laskun loppusummasta myönnetyt alennukset olisivat olleet riittävän yhdenmukaistettuja keskittymän osapuolten välillä eri asiakkaiden osalta, jotta olisi mahdollista päätellä yhteensovittamisen ja avoimuuden olemassaolo. Päätöksen 79, 86, 93, 100 ja 107 perustelukappaleessa viitataan keskittymän molempien osapuolten kokonaislaskun loppusummasta myöntämien alennusten välisiin eroihin yksittäisten asiakkaiden tasolla, ilmaistuina suhteellisena osuutena kuhunkin näistä asiakkaista kohdistuvasta bruttomyynnistä. Komissio on todennut, että keskittymän osapuolten kymmenelle yhteiselle tärkeimmälle asiakkaalleen myöntämät keskimääräiset alennukset laskun loppusummasta vaihtelivat suurissa jäsenvaltioissa Ranskaa lukuun ottamatta ajanjaksolla 2000–2003 2 ja 5 prosentin välillä (Yhdistynyt kuningaskunta, Saksa ja Espanja) tai 1 ja 3 prosentin välillä (Italia). Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Saksassa ja Espanjassa keskittymän molempien osapuolten keskimääräiset vuosittaiset alennukset vaihtelivat tiettyjen niiden tärkeimpien asiakkaiden osalta yli 5 prosenttia niiden bruttomyynneistä näille asiakkaille. Ranskassa (päätöksen 86 perustelukappale) keskittymän osapuolten 15 yhteiselle tärkeimmälle asiakkaalleen myöntämät keskimääräiset alennukset laskun loppusummasta vaihtelivat enemmän ja saattoivat olla 10 prosenttia. Koska BMG:n paljousalennukset ja sopimusalennukset olivat Ranskassa merkittäviä, komissio tutki myös kokonaisalennukset. Se totesi keskittymän osapuolten välillä eroja, jotka saattoivat olla 3 prosenttia vuonna 2003 tässä asiakasryhmässä ja noin 5 prosenttia niistä kolmen osalta. Nämä vaihtelut johtuivat kaikissa suurissa jäsenvaltioissa lähinnä kampanja-alennuksista.

128 Komissio otti huomioon (päätöksen 79, 86, 93, 100 ja 107 perustelukappale) myös tiedot, jotka olivat peräisin kaikista suurista jäsenvaltioista ja jotka viittasivat siihen, että keskittymän molempien osapuolten myöntämät alennukset vaihtelivat kolmella eri tavalla (nämä päätelmät perustuvat liitteissä B.A–B.14 oleviin tietoihin):

– tietyn asiakkaan osalta alennukset vaihtelivat eri aikoina

– tietyn asiakkaan osalta alennukset vaihtelivat albumeittain

– tietyn albumin osalta alennukset vaihtelivat asiakkaittain.

129 Vaikka liite B.4, joka koostuu väitetiedoksiannon liitteenä olleista kaavioista ja josta ilmenevät keskimääräiset keskittymän osapuolten kymmenelle tärkeimmälle yhteiselle vähittäiskauppiaalleen laskun loppusummasta myöntämät alennukset (eli kunkin vuoden osalta kokonaislaskun loppusummasta tietylle asiakkaalle myönnetyt alennukset jaettuna tälle asiakkaalle kohdistuneella kokonaisbruttomyynnillä) Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Saksassa, Italiassa ja Espanjassa vuosien 2000 ja 2003 välisenä aikana, osoittaa alennusten kokonaisvaltaisen vakauden eri aikoina (väitetiedoksiannon 88 kohta), keskittymän osapuolet ovat kuitenkin samojen kaavioiden perusteella vedonneet siihen, että ne olivat kohdelleet tiettyjä asiakkaita Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Saksassa ja Espanjassa hyvin eri tavoin (ks. liite B.5, vastaus väitetiedoksiantoon, 4.21 kohta).

130 Komissio huomauttaa kantajan huomautuksesta, jonka mukaan ”ei ole lainkaan selvää, että kymmenen suurimman asiakkaan saamien alennusten väliset erot viittaavat pikemminkin eroihin eri asiakkaiden kohtelussa kuin eroihin keskittymän osapuolten tuotepaketin suorituskyvyssä”, että jos se ei ole lainkaan selvää edes havainnoitsijalle, joka on saanut tutustua kaikkiin tietoihin, on vaikea kuvitella, miten suuret yhtiöt voisivat salaisen yhteensovittamisen ja markkinoita koskevien täysin epätäydellisten tietojen perusteella poistaa ”häiriöt”, joita tuotepaketin koostumus aiheuttaa, jotta niillä olisi tarkka tieto taustalla olevasta alennuskäytännöstä tai -strategiasta.

131 Vastinekirjelmän liitteessä B.6 esitetään keskittymän osapuolten toimittamat todisteet, jotka kattavat viiden vuoden ajanjakson, ja ne osoittavat kussakin viidessä suuressa jäsenvaltiossa toisinaan hyvin laajankin haarukan sisällä vaihteluita keskittymän kummankin osapuolen kymmenelle tärkeimmälle asiakkaalleen 20 parhaan yhden levyn CD-albumin osalta laskun loppusummasta myöntämissä alennuksissa tietyn vuoden aikana, ja nämä albumit edustavat merkittävää osaa suurten yhtiöiden kokonaisliikevaihdosta, joten näkyvä sekä julkaistujen myyntihintojen että alennusten tasoa vastaava kohtelu on yksi mahdollisen nettohintojen yhteensovittamisen olennaisista osatekijöistä. Jokaisessa taulukossa pyritään osoittamaan tietyn levy-yhtiön osalta tietyssä maassa sekä se, että tietyt asiakkaat ovat saaneet hyvin erilaisia alennuksia tietyn vuoden tai tiettyjen vuosien aikana näistä eniten myydyistä albumeista, että se, että eri asiakkaille tietyn vuoden aikana myönnettyjen suurimpien ja/tai pienimpien alennusten välil