JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

JULIANE KOKOTT

27 päivänä huhtikuuta 2017 ( 1 )

Asia C‑248/16

Austria Asphalt GmbH & Co OG

vastaan

Bundeskartellanwalt

(Ennakkoratkaisupyyntö – Oberster Gerichtshof (ylin yleinen tuomioistuin, Itävalta))

Kilpailu – Yrityskeskittymien valvonta (sulautumien valvonta) – Asetuksen (EY) N:o 139/2004 (EY:n sulautuma-asetus) 3 artikla – Aineellinen soveltamisala – Keskittymän käsite – Yrityksen siirtyminen yksinomaisesta määräysvallasta yhteiseen määräysvaltaan – Olemassa olevan yrityksen, joka ei hoida kaikkea itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvaa toimintaa, muuntaminen yhteisyritykseksi, joka ei hoida kaikkea itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvaa toimintaa – Toimivallan jako Euroopan komission ja sulautumien valvonnasta vastaavien kansallisten yksikköjen kesken

I Johdanto

1. Monia asioita saattoi minnelaulaja Ulrich von Liechtenstein ajatella, kun hän vuonna 1227 ohitti kirjallisesti ikuistamallaan matkalla Venetsiasta Böömiin nykyisessä Itävallassa olevan Mürzzuschlagin ( 2 ) paikkakunnan. ( 3 ) Mahtoiko hän jo silloin nähdä, että tästä maalauksellisesta pikkukaupungista Mürzjoen rannalla tulee kerran ensimmäisen eurooppalaista sulautumien valvontaa koskevan ennakkoratkaisumenettelyn näyttämö?

2. Menettelyn syynä on asfaltinsekoituslaitos, joka on tähän asti kuulunut suurelle rakennuskonsernille mutta jonka tulevaisuudessa omistaa tämä rakennuskonserni yhdessä toisen rakennuskonsernin kanssa. Tarkoituksena on toisin sanoen muuttaa olemassa oleva asfaltinsekoituslaitos yhteisyritykseksi. Ongelmallista sulautumien valvonnan kannalta on se, että laitos ei ole kaikkea itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvaa toimintaa hoitava yritys, koska sen toiminta rajoittuu tavaran toimittamiseen nykyiselle emoyhtiölle – ja tulevaisuudessa molemmille emoyhtiöille – eikä se harjoita muuten mainittavasti itsenäistä toimintaa markkinoilla.

3. Tästä syystä unionin tuomioistuinta on pyydetty selventämään erittäin perustavaa kysymystä siitä, mikä on EY:n sulautuma-asetuksen ( 4 ) 3 artiklassa tarkoitettu yrityskeskittymä. Konkreettisesti on kyse sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdasta ja 3 artiklan 4 kohdasta, ja pyyntö koskee sen selvittämistä, kuuluvatko Mürzzuschlagissa olevan yrityksen kaltaiset yritykset, joita ei voi itsenäisen markkinoilla toiminnan puuttumisen vuoksi pitää kaikkea itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvaa toimintaa hoitavina yrityksinä, näiden säännösten perusteella kuitenkin eurooppalaisen sulautumien valvonnan soveltamisalaan, jos niitä omistavat kolmannet osapuolet.

4. Esitetty ongelma, joka liittyy olemassa olevan yrityksen, joka ei ole luonteeltaan kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitava yritys, muuttamiseen yhteisyritykseksi, saattaa ensi silmäyksellä vaikuttaa hyvin tekniseltä ja on varmasti tylsempi kuin Ulrich von Liechtensteinin minnelaulu. Unionin oikeuden kilpailusääntöjen täytäntöönpanolle Euroopan sisämarkkinoilla sillä on kuitenkin suuri käytännön merkitys, jota ei saa aliarvioida. Sulautuma-asetuksen 3 artiklaa tulkitsemalla ei ainoastaan vedetä horisontaalista rajalinjaa EY:n sulautuma-asetuksen mukaisen keskittymien valvonnan ja asetuksen (EY) N:o 1/2003 ( 5 ) mukaisen kartellilainsäädännön täytäntöönpanon välille, vaan sillä erotetaan myös vertikaalisesti sulautumien valvontaviranomaisena sisämarkkinoilla toimivan Euroopan komission toimivalta jäsenvaltioiden keskittymiä käsittelevien yksikköjen toimivallasta, sillä eurooppalainen sulautumien valvonta perustuu järjestelmään, jossa toimivalta on jaettu selkeästi. ( 6 )

II Asiaa koskeva lainsäädäntö

5. Asiaa koskeva unionin lainsäädäntö määritetään sulautuma-asetuksen 3 artiklassa, jonka otsikkona on ”Keskittymän määritelmä” ja jossa säädetään muun muassa seuraavaa: ”1. Keskittymän katsotaan syntyvän, jos määräysvalta siirtyy pysyvästi seurauksena siitä, että – – b) yksi tai useampi henkilö, jolla jo on määräysvalta ainakin yhdessä yrityksessä, tai yksi tai useampi yritys hankkii ostamalla osakkeita tai osuuksia taikka varoja, sopimuksella tai muulla tavoin suoran tai välillisen määräysvallan, joka koskee yhtä tai useampaa yritystä kokonaisuudessaan tai jotakin sen tai niiden osaa. – – 4. Sellaisen yhteisyrityksen perustamisella, joka hoitaa pysyvästi kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan, muodostuu 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu keskittymä. – –”

6. Sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 ja 4 kohtaa valaistaan sulautuma-asetuksen johdanto-osan 20 perustelukappaleessa seuraavasti: ”On tarkoituksenmukaista määritellä keskittymän käsite siten, että se sisältää toimet, jotka pysyvästi muuttavat keskittymään osallistuvien yritysten valvontaa ja siten markkinoiden rakennetta. Sen vuoksi tätä asetusta on aiheellista soveltaa kaikkiin yhteisyrityksiin, jotka hoitavat pysyvästi kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan.– –”

7. Lisäksi on mainittava sulautuma-asetuksen johdanto-osan kahdeksas perustelukappale, jossa todetaan seuraavaa: ”Tämän asetuksen säännösten tulisi koskea merkittäviä rakenteellisia muutoksia, joiden vaikutukset markkinoihin ulottuvat jäsenvaltion kansallisten rajojen ulkopuolelle. Tällaisia keskittymiä olisi yleensä tarkasteltava yksinomaan yhteisön tasolla ’yhden luukun’ järjestelmää soveltaen ja toissijaisuusperiaatetta noudattaen. Keskittymät, joihin tätä asetusta ei sovelleta, kuuluvat periaatteessa jäsenvaltion toimivaltaan.”

8. Vielä on viitattava sulautuma-asetuksen 21 artiklaan, jonka otsikkona on ”Asetuksen soveltamisala ja toimivalta” ja jossa säädetään – nyt merkityksellisin osin – seuraavaa: ( 7 ) ”1. Vain tätä asetusta sovelletaan 3 artiklassa tarkoitettuihin keskittymiin, ja [asetusta N:o 1/2003] ei sovelleta lukuun ottamatta yhteisyrityksiä, jotka eivät ole yhteisönlaajuisia ja joiden tarkoituksena tai seurauksena on itsenäisenä pysyvien yritysten kilpailukäyttäytymisen yhteensovittaminen. 2. Ainoastaan komissiolla on toimivalta tehdä tässä asetuksessa tarkoitettuja päätöksiä [unionin] tuomioistuimen valvonnassa. 3. Jäsenvaltio ei saa soveltaa kansallista kilpailulainsäädäntöään yhteisönlaajuiseen keskittymään. – –”

9. Komission konsolidoitu tiedonanto toimivaltakysymyksistä ( 8 )ei ole osa käsiteltävää asiaa koskevaa lainsäädäntöä, koska se on ainoastaan oikeudellisesti sitomaton tiedonanto, jossa komissio esittelee avoimuuden vuoksi keskittymien valvontaan liittyviä toimivaltakysymyksiä koskevaa oikeuskäsitystään ja hallinnollista käytäntöään. ( 9 )

III Tosiseikat ja pääasian oikeudenkäynti

10. Austria Asphalt GmbH & Co OG (jäljempänä AA) on Strabag SE:n välillinen tytäryhtiö, kun taas Teerag Asdag AG (jäljempänä TA) kuuluu Porr-ryhmään. Sekä Strabag että Porr ovat kansainvälisiä, muun muassa tienrakennuksen alalla toimivia rakennuskonserneja.

11. Mürzzuschlagin asfaltinsekoituslaitos sijaitsee Mürzzuschlagin kunnassa Itävallan Steiermarkin osavaltiossa. Se valmistaa tienrakennuksessa tarvittavaa asfalttia ja toimittaa sitä lähes yksinomaan TA:lle, joka omistaa sen nykyään kokonaan.

12. AA ja TA aikovat perustaa Itävallan oikeuden mukaisen GmbH & Co Kommanditgesellschaft ‑muotoisen yhtiön, jossa molempien osuus vastuunalaisista ja äänettömistä osakkuuksista on 50 prosenttia. Uuden yhtiön yhtiökokouksen kaikki päätökset on tehtävä yksimielisesti.

13. Asfaltinsekoituslaitos siirretään TA:sta uuteen yhtiöön. Kuten ennakkoratkaisupyynnössä on todettu, tätä toimea on tulkittava taloudellisesti tarkasteltuna siten, että AA hankkii 50 prosentin osuuden jo olemassa olevasta kohdeyrityksestä eli asfaltinsekoituslaitoksesta, jolloin TA, jolla on tähän asti ollut kohdeyrityksessä yksinomainen määräysvalta, jää yritykseen yhteisen määräysvallan haltijana. Laitoksen valmistama asfaltti toimitetaan lähes yksinomaan AA:lle ja TA:lle.

14. AA ilmoitti 3.8.2015 tapahtumasta Itävallan liittovaltion kilpailuviranomaiselle Itävallan vuoden 2005 kartellilain (Kartellgesetz 2005) mukaisesti. Kuten asiakirjoista ilmenee, komission kilpailun pääosasto oli aiemmin ilmoittanut AA:lle hallinnollisessa kirjeessä, ettei hanke vaikuta sulautuma-asetuksen 3 artiklassa tarkoitetulta keskittymältä. ( 10 ) Lausuntoon oli kuitenkin liitetty nimenomainen viittaus siihen, että siinä ilmaistaan ainoastaan komission yhden yksikön näkemys, joka ei sido komissiota unionin toimielimenä.

15. AA:n 3.8.2015 lähettämän ilmoituksen jälkeen Bundeskartellanwalt (liittovaltion kilpailuasiamies) esitti kilpailuoikeustuomioistuimena toimivalle Oberlandesgericht Wienille (Wienin ylempi alueellinen tuomioistuin, Itävalta) määräajassa vuoden 2005 kartellilain 11 §:n 1 momentin mukaisen tutkintapyynnön. Oberlandesgericht Wien kuitenkin hylkäsi tutkintapyynnön 6.10.2015 tekemällään päätöksellä. Perusteluna se totesi, että ilmoitettu toimenpide on keskittymä, jolla on unioninlaajuista merkitystä, joten siihen ei pidä soveltaa Itävallan kilpailuoikeutta vaan yksinomaan unionin oikeutta EY:n sulautuma-asetuksen muodossa.

16. Oberster Gerichtshofin (ylin yleinen tuomioistuin, Itävalta) ( 11 ) on nyt ratkaistava ylimpänä kilpailutuomioistuimena AA:n Oberlandesgericht Wienin mainitusta ratkaisusta tekemä valitus. AA vaatii, että valituksenalainen ratkaisu kumotaan ja että toimenpidettä käsitellään Itävallan kilpailuoikeuden (kartellilain 7 ja 9 §:n) mukaisena keskittymäjärjestelynä, josta on ilmoitettava.

IV Ennakkoratkaisupyyntö ja oikeudenkäyntimenettely unionin tuomioistuimessa

17. Oberster Gerichtshof on esittänyt 31.3.2016 tekemällään päätöksellä, joka saapui unionin tuomioistuimeen 2.5.2016, unionin tuomioistuimelle SEUT 267 artiklan mukaisesti seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen: ”Onko asetuksen (EY) N:o 139/2004 (jäljempänä sulautuma-asetus) 3 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ja 4 kohtaa tulkittava siten, että kun olemassa olevassa yrityksessä tapahtuu muutos yksinomaisesta määräysvallasta yhteiseen määräysvaltaan, jolloin aiemmin yksinomaista määräysvaltaa käyttänyt yritys säilyttää edelleen määräysvaltansa, keskittymä syntyy ainoastaan silloin, kun tämä yritys hoitaa pysyvästi kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan?”

18. Kirjalliseen ennakkoratkaisumenettelyyn unionin tuomioistuimessa osallistuivat Austria Asphalt, Bundeskartellanwalt ja Euroopan komissio, jotka olivat edustettuina myös 22.3.2017 pidetyssä istunnossa.

V Arviointi

19. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään lähinnä, onko olemassa olevan yrityksen määräysvallan muutosta – käsiteltävässä asiassa asfaltinsekoituslaitos Mürzzuschlagin siirtymistä yksinomaisesta määräysvallasta yhteiseen määräysvaltaan – pidettävä sulautuma-asetuksen 3 artiklassa tarkoitettuna yrityskeskittymänä silloinkin, kun toimenpiteestä syntyvä yhteisyritys ei hoida kaikkea itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvaa toimintaa.

20. Lähtökohta on kiistaton: sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan keskittymänä pidetään toimea, joka johtaa yksinomaisen tai yhteisen määräysvallan pysyvään hankkimiseen yrityksestä tai yrityksen osasta. Ongelmana on kuitenkin kyseisen säännöksen ja sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohdan välinen vuorovaikutus. Viimeksi mainitussa keskittymän käsitteeseen sisällytetään nimittäin myös ”yhteisyrityksen perustaminen”, kuitenkin sillä edellytyksellä, että tämä yhteisyritys ”hoitaa pysyvästi kaikki itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan” eli on luonteeltaan kaiken toiminnan hoitava yritys.

21. Kun otetaan huomioon tämä sanamuoto ja sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohdan asema asetuksen systematiikassa, on epäselvää, kuuluvatko yhteisyritykset eurooppalaisen sulautumien valvonnan soveltamisalaan yleisesti ainoastaan silloin, kun ne ovat ”itsenäisiä taloudellisia yksikköjä”, siis – toisin sanoen – kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitavia yrityksiä. Olisi nimittäin myös mahdollista tulkita sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohtaa siten, että siihen sisältyvä rajoittava viittaus kaiken toiminnan hoitamiseen koskee yksinomaan uusien yhteisyritysten perustamista, ei kuitenkaan olemassa olevan yrityksen muuttamista kahden konsernin yhteisessä määräysvallassa olevaksi yhteisyritykseksi. Jos lähtökohdaksi haluttaisiin ottaa viimeksi mainittu tulkinta, sulautumien valvonnan soveltamisalaan kuuluisivat lopulta kaikki toimet, joissa olemassa olevien (yhteis)yritysten määräysvalta muuttuu pysyvästi sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, riippumatta siitä, onko kyse kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitavasta yrityksestä vai – kuten Mürzzuschlagin asfaltinsekoituslaitoksen kohdalla – pelkistä tuotantoyksiköistä, jotka eivät toimi itsenäisesti markkinoilla.

22. On mielenkiintoista, että komissio kiistää käsiteltävän oikeudenkäynnin yhteydessä viimeksi mainitun tulkinnan, kun taas aiemmin samassa tapauksessa keskittymien valvonnasta vastaava komission yksikkö esitti täysin vastakkaisen näkemyksen. ( 12 ) On hyvin valitettavaa, ettei komissio määritä näin perustavassa ja usein toistuvassa toimivaltakysymyksessä etukäteen selkeää, yhdenmukaista linjaa ja noudata sitä sitten johdonmukaisesti. ( 13 ) Ainoastaan silloin markkinatoimijat voivat nimittäin luottaa komission yrityskeskittymien valvonnasta vastaavien yksikköjen lausuntoihin ja neuvoihin – vaikka ne ilmaistaisiin komissiota sitomattomissa hallinnollisissa kirjeissä – ja voivat järkevästi arvioida unionin oikeuteen perustuvia velvollisuuksiaan.

23. Minusta ei vaikuta kovinkaan hyödylliseltä pohdiskella nyt täysin abstraktisti sitä, johtaako sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohta yhteisyritysten osalta sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan keskittymän käsitteen laajentumiseen, rajoittamiseen tai pelkkään täsmentämiseen. Pikemminkin on löydettävä sulautuma-asetuksen 3 artiklan tulkinnan ja soveltamisen kannalta käytännössä toimiva ratkaisu. Tästä syystä on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti otettava huomioon sekä kyseisen säännöksen sanamuoto että sen asiayhteys ja tavoitteet. ( 14 )

Sanamuoto

24. Sulautuma-asetuksen 3 artiklan sanamuoto ei anna tarkempaa tietoa nyt käsiteltävästä kysymyksestä. Sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohdassa tyydytään toteamaan, että yhteisyritys, joka hoitaa pysyvästi kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan, on sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu keskittymä. Sanamuoto jättää kuitenkin epäselväksi, onko kaiken toiminnan hoitaminen – siis se seikka, että hoidetaan pysyvästi kaikki itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluva toiminta – edellytyksenä ainoastaan uutta yhteisyritystä perustettaessa vai tarkoitetaanko tällöin myös olemassa olevan yrityksen muuttamista yhteisyritykseksi, jolloin siihenkin sovelletaan eurooppalaista sulautumien valvontaa ainoastaan, jos kyseinen yritys on kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitava yritys.

25. Unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi saatettu riita todistaa vakuuttavasti, että molemmat tulkinnat ovat mahdollisia. Sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohtaa voidaan nimittäin tulkita AA:n esittämän näkemyksen mukaisesti siten, että eurooppalaista sulautumien valvontaa sovelletaan aivan yleisesti ainoastaan sellaisiin yhteisyrityksiin, jotka hoitavat kaiken toiminnan, riippumatta siitä, luodaanko niitä ”perustettaessa” aivan uusi yritys vai muutetaanko olemassa oleva yritys yhteisyritykseksi. Kun otetaan huomioon sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohdan sanamuoto, voidaan olla yhtä mieltä myös komission kanssa ja pitää kaiken toiminnan hoitamista eurooppalaisen sulautumien valvonnan soveltamisen edellytyksenä yksinomaan uuden yhteisyrityksen perustamisen yhteydessä, kun taas olemassa olevan yrityksen määräysvallan muutokseen sovelletaan – yhteisyritykseksi muuttamisen johdosta – joka tapauksessa sulautumien valvontaa, silloinkin, kun ei ole kyse kaiken toiminnan hoitamisesta; sen enempää sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohdassa kuin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassakaan ei esitetä nimenomaista vaatimusta siitä, että myös olemassa olevien yritysten on pysyvästi hoidettava kaikki itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluva toiminta.

26. Jos unionin oikeuden säännöksen – kuten nyt sulautuma-asetuksen 3 artiklan – sanamuoto sallii useita eri tulkintoja, osuva tulkinta on määritettävä säännöksen tavoitteen ja sen säädöksen rakenteen avulla, johon säännös kuuluu. Täydentävästi voidaan tarkastella säännöksen syntyhistoriaa.

Tavoite

27. Sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohdan valituksenalaista säännöstä valaistaan lähemmin EY:n sulautuma-asetuksen johdanto-osan 20 perustelukappaleen toisessa virkkeessä. Siinä todetaan, että kyseisen asetuksen soveltamisalaan kuuluvat myös kaikki yhteisyritykset, jotka hoitavat pysyvästi kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan – toisin sanoen kaikki yhteisyritykset, jotka olivat luonteeltaan kaiken toiminnan hoitavia.

28. EY:n sulautuma-asetuksen johdanto-osassa ei näin ollen tehdä eroa uusien yhteisyritysten ja sellaisten yhteisyritysten välillä, jotka – kuten tässä – syntyvät olemassa olevien yritysten siirtyessä yhden konsernin yksinomaisesta määräysvallasta kahden konsernin yhteiseen määräysvaltaan. Tästä syystä on lähdettävä siitä, ettei myöskään sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohdassa tehdä sellaista eroa vaan että siinä esitetään yleisesti kaikkia yhteisyrityksiä koskeva vaatimus kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitamisesta, riippumatta siitä, onko kyseinen yhteisyritys uusi yritys vai johtuuko sen ”perustaminen” olemassa olevan yrityksen muuttamisesta yhteisyritykseksi.

29. Tätä näkökantaa tukee myös eurooppalaisen sulautumien valvonnan yleinen tavoite. Kuten EY:n sulautuma-asetuksen johdanto-osan kahdeksannesta perustelukappaleesta ilmenee, asetuksen säännösten tulisi koskea merkittäviä rakenteellisia muutoksia, joiden vaikutukset markkinoihin ulottuvat jäsenvaltion kansallisten rajojen ulkopuolelle. Johdanto-osan 20 perustelukappaleen ensimmäisessä virkkeessä todetaan vastaavasti, että keskittymän käsite on tarkoituksenmukaista määritellä siten, että se sisältää toimet, jotka pysyvästi muuttavat keskittymään osallistuvien yritysten valvontaa ja siten markkinoiden rakennetta.

30. Kun tämä tavoite otetaan huomioon, eurooppalainen sulautumien valvonta on tarkoitettu sellaisia toimia varten, jotka johtavat markkinoiden rakenteen muuttumiseen. Markkinoiden rakenne muuttuu kuitenkin ainoastaan, kun merkittäviä muutoksia tapahtuu sellaisten yritysten määräysvallassa, jotka tosiasiassa toimivat markkinoilla tai ainakin suunnittelevat sitä vakavasti.

31. Olisi eurooppalaisen sulautumien valvonnan luonteen vastaista soveltaa olemassa olevan yrityksen, joka ei ole luonteeltaan kaiken toiminnan hoitava yritys, muuttumiseen yhteisyritykseksi EY:n sulautuma-asetuksen mukaista komission pakollista ennakkovalvontaa. Jos laitos ei toimi itsenäisesti markkinoilla, sen määräysvallan muutos ei näet voi myöskään johtaa markkinoiden rakenteen muuttumiseen.

32. Komission viittaus EY:n sulautuma-asetuksen johdanto-osan 20 perustelukappaleen toisen virkkeen sanaan ”myös” ei vaikuta tässä yhteydessä kovinkaan hyödylliseltä. Tämä ilmaus esiintyy ensinnäkin ainoastaan asetuksen joissakin kieliversioissa, esimerkiksi saksankielisessä, kun taas useista muista kieliversioista – erityisesti englannin- ja ranskankielisestä – se puuttuu kokonaan. Toiseksi komission väite ei ole sisällöllisestikään erityisen vakuuttava. Pintapuolisesti tarkasteltuna sanamuoto, jonka mukaan EY:n sulautuma-asetusta on aiheellista soveltaa ”myös kaikkiin yhteisyrityksiin, jotka hoitavat pysyvästi kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan”, ( 15 ) ei kylläkään sulje pois sitä, että eurooppalaista keskittymien valvontaa sovelletaan myös muunlaisiin yhteisyrityksiin – nimittäin sellaisiin, jotka eivät ole luonteeltaan kaikkea toimintaa hoitavia. Lähemmin tarkasteltuna tämä olisi kuitenkin ristiriidassa EY:n sulautuma-asetuksen yleisen tavoitteen kanssa, joka on ennakkovalvonnan soveltaminen sellaisiin hankkeisiin, jotka johtavat markkinoiden rakenteen muutoksiin.

33. Komission käsityksen vastaisesti yritykseen, joka ei ole luonteeltaan kaiken toiminnan hoitava yritys, ei voida sitä yhteisyritykseksi muutettaessa myöskään soveltaa sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla eurooppalaista sulautumien valvontaa. Kyseiseen säännökseen sisältyvä yleinen keskittymän tunnusmerkistö edellyttää, että yrityksessä tai yrityksen osassa tapahtuu määräysvallan pysyvä muutos. Yrityksen käsitettä on tällöin – niin kuin muutenkin unionin kilpailuoikeudessa – tulkittava sen toiminnan näkökulmasta, ja se tarkoittaa taloudellista toimintaa harjoittavaa yksikköä, riippumatta yksikön oikeudellisesta muodosta ja rahoitustavasta. ( 16 ) Koska taloudellisena toimintana pidetään puolestaan kaikkea toimintaa, jonka muodostaa tavaroiden tai palvelujen tarjoaminen tietyillä markkinoilla, ( 17 ) yhteisyritykset, jotka eivät toimi itsenäisesti markkinoilla – jotka eivät siis ole luonteeltaan kaiken toiminnan hoitavia –, jäävät suoralta kädeltä sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalan ulkopuolelle.

Asiayhteys

34. Muuhun tulokseen ei päädytä myöskään, kun otetaan huomioon asiayhteys, johon sulautuma-asetuksen 3 artikla kuuluu.

35. Sekä EY:n sulautuma-asetuksen että siihen liittyvän asetuksen N:o 1/2003 tarkoituksena on loppujen lopuksi SEUT 101 ja SEUT 102 artiklaan sisältyvien sisämarkkinoiden kilpailusääntöjen täytäntöönpano, jolloin kulloinkin voidaan soveltaa ainoastaan jompaakumpaa asetuksista (ks. tästä sulautuma-asetuksen 21 artiklan 1 kohta).

36. EY:n sulautuma-asetuksen soveltamisalalla perustettiin markkinoiden rakenteen muutoksia varten ennalta ehkäisevän ja pakollisen ennakkovalvonnan sisältävä järjestelmä, mutta yritysten muuhun markkinakäyttäytymiseen – kollusiivisiin menettelytapoihin tai yksipuolisiin määräävän aseman väärinkäytöksiin – sovelletaan asetuksen N:o 1/2003 mukaisesti ainoastaan rankaisevaa jälkikäteisvalvontaa, jonka toteutus on lisäksi kilpailuviranomaisten harkintavallassa.

37. Kuten sulautuma-asetuksen 21 artiklan 1 kohdasta ilmenee, sulautuma-asetuksen 3 artiklassa tarkoitettu keskittymän käsite muodostaa unionin kilpailuoikeuden mainittujen osa-alueiden välisen rajan. ( 18 ) Sulautuma-asetuksen 3 artiklan systematiikan mukainen tulkinta edellyttää siis keskittymän käsitteen tulkintaa siten, että eurooppalaista sulautumien valvontaa sovelletaan ainoastaan markkinoiden rakenteen todellisiin muutoksiin, ei sen sijaan pelkkään yritysten markkinakäyttäytymiseen.

38. Sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohtaa on vastaavasti tulkittava siten, että myös olemassa olevan yrityksen muutos yhteisyritykseksi on sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu keskittymä vain silloin, kun on kyse kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitavasta yrityksestä. Vain se näet aiheuttaa markkinoiden rakenteen muuttumisen, joka voi oikeuttaa sulautumien valvonnan toteutumisen. Jos kyseinen toimenpide johtaa sellaisen yhteisyrityksen syntymiseen, joka ei ole luonteeltaan kaikkea toimintaa hoitava, huolenaiheena voi olla molempien emoyhtiöiden markkinakäyttäytymisen koordinointi niiden tehdessä yhteistyötä yhteisyrityksessä. Vaikka markkinakäyttäytymisen koordinointi voi olla merkityksellistä SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan kannalta, se ei ole eurooppalaisen sulautumien valvonnan vaan asetuksen N:o 1/2003 ongelma.

39. Bundeskartellanwalt huomauttaa, että ennakkovalvonnasta käsiteltävän kaltaisissa tapauksissa luopuessaan kilpailuviranomaiset eivät voi enää puuttua niin nopeasti mahdollisiin kilpailunvääristymiin muutenkin jo hyvin keskittyneillä markkinoilla. Tämä on kuitenkin asetuksella N:o 1/2003 käyttöön otetun kartellilainsäädännön täytäntöönpanon valvontaa koskevan järjestelmän välttämätön seuraus. Unionin lainsäätäjä luopui 1.5.2004 aivan tietoisesti yritysten välisten sopimusten pakollisesta ennakkoilmoituksesta yhtäältä markkinatoimijoiden vastuun lisäämiseksi ja toisaalta kilpailuviranomaisten resurssien vapauttamiseksi, mikä laajentaa lopulta näiden liikkumavaraa kartellilainsäädännön täytäntöönpanon valvonnan painopistealueiden asettamisessa. Jos keskittymän käsitteen laajan tulkinnan avulla haluttaisiin sisällyttää eurooppalaisen sulautumien valvonnan soveltamisalaan useampia tapauksia, tämä johtaisi EY:n sulautuma-asetuksen ja asetuksen N:o 1/2003 myötä 1.5.2004 lähtien voimassa olleen eurooppalaisten kilpailusääntöjen uuden täytäntöönpanojärjestelmän huomiotta jättämiseen. Mikään ei estä kansallisia kilpailuviranomaisia kiinnittämästä kartellilainsäädännön täytäntöönpanon valvontaa (SEUT 101 ja SEUT 102 artikla) koskevien painopistealueidensa mukaisesti erityistä huomiota käsiteltävän kaltaisten voimakkaasti keskittyneiden markkinoiden tapahtumiin.

Syntyhistoria

40. Myöskään sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohdan syntyhistorian tarkastelu ei johda muuhun tulokseen.

41. Sulautuma-asetuksen 3 artiklan 4 kohta perustuu asetukseen (EY) N:o 1310/97, ( 19 ) jolla samansisältöinen säännös lisättiin jo nykyistä EY:n sulautuma-asetusta edeltäneeseen säädökseen.

42. Unionin lainsäätäjän tarkoituksena oli jo silloin soveltaa keskittymien valvontaa yritysten rakenteen pysyviin muutoksiin. Silloisen säädöksen, jonka sanamuoto on muuten muuttumattomana lainvoimainen nykyäänkin, ( 20 ) nimenomaisena tavoitteena oli kaikkien kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitavien yhteisyritysten sisällyttäminen eurooppalaisen sulautumien valvonnan soveltamisalaan. ( 21 )

43. Yritysten pelkkä yhteistoiminta, joka on johtanut yhteisyritysten perustamiseen muttei niiden itsenäiseen toimintaan markkinoilla, ei kuitenkaan milloinkaan ole ollut eurooppalaisen sulautumien valvonnan kohteena, ei EY:n sulautuma-asetuksen eikä sitä edeltävän säädöksen mukaan. ( 22 )

Loppuhuomautukset

44. Kaiken kaikkiaan sulautuma-asetuksen 3 artiklassa tarkoitettua keskittymän käsitettä on siis tulkittava siten, että yhteisyritysten perustamiseen sovelletaan – riippumatta siitä, luodaanko aivan uusi yritys vai muutetaanko olemassa oleva yritys yhteisyritykseksi – eurooppalaista sulautumien valvontaa yksinomaan silloin, kun on kyse kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitavasta yrityksestä.

45. Mikä koskee uuden yhteisyrityksen perustamista, on nimittäin otettava erityisesti huomioon myös olemassa olevaa yritystä yhteisyritykseksi muutettaessa. Näin on erityisesti käsiteltävän kaltaisessa tapauksessa, jossa riidanalainen toimenpide muistuttaa suunnitellun kauppayhtiön perustamisen johdosta ( 23 ) kovasti uuden yrityksen perustamista.

46. En pysty täysin ymmärtämään komission suullisessa käsittelyssä ilmaisemaa pelkoa siitä, että kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitamiseen liittyvän kriteerin soveltaminen kaikkiin tapauksiin saattaa johtaa eurooppalaisen sulautumien valvonnan heikkoon kohtaan (englanniksi: enforcement gap). Minusta vaikuttaa päinvastoin, että komission suosima kyseisen kriteerin soveltamatta jättäminen tutkittaessa olemassa olevien yritysten muuttamista yhteisyrityksiksi voi johtaa sulautuma-asetuksen 3 artiklassa tarkoitetun keskittymän käsitteen vesittymiseen ja kääntää komission huomion sivuun markkinoiden rakenteen kannalta todella merkityksellisistä toimenpiteistä.

47. Toisin kuin komissio en pidä myöskään tarpeellisena esittää käsiteltävässä asiassa mielipidettäni siitä, millä edellytyksillä mahdolliseen yhteisyrityksen katoamiseen markkinoilta sovelletaan eurooppalaista keskittymien valvontaa. Käsiteltävä asia ei nimittäin koske yhteisyrityksen katoamista vaan päinvastoin sen syntymistä. Jos kävisi niin, että emoyhtiöt poistavat yrityksen markkinoilta sen jälkeen, kun se on muutettu yhteisyritykseksi – siis yrityksen määräysvallan muuttumisen jälkeen –, se koskisi ennemminkin emoyhtiöiden markkinakäyttäytymistä (SEUT 101 tai SEUT 102 artikla) kuin markkinoiden rakenteen muuttumista.

VI Ratkaisuehdotus

48. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Itävallan Oberster Gerichtshofin ennakkoratkaisupyyntöön seuraavasti: Olemassa olevan yrityksen tai yrityksen osan siirtyminen yhden konsernin yksinomaisesta määräysvallasta saman konsernin ja siitä riippumattoman toisen konsernin yhteiseen määräysvaltaan on asetuksen (EY) N:o 139/2004 3 artiklassa tarkoitettu yrityskeskittymä ainoastaan, kun toimenpiteestä syntyvä yhteisyritys hoitaa pysyvästi kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: saksa.

( 2 ) [,myrts'tsu:∫la:k].

( 3 ) Käsitettä ”Murzuslage”, jota vuoden 1200 tienoilla syntynyt ja 1275 kuollut runoilija käyttää eepoksessaan ”Frauendienst”, pidetään myös Mürzzuschlagin kaupungin ensimmäisenä mainintana asiakirjoissa.

( 4 ) Yrityskeskittymien valvonnasta 20.1.2004 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 139/2004 (EUVL 2004, L 24, s. 1).

( 5 ) [EY] 81 ja [EY] 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annettu neuvoston asetus (EYVL 2003, L 1, s. 1), jäljempänä asetus N:o 1/2003.

( 6 ) Tuomio 25.9.2003, Schlüsselverlag J. S. Moser ym. v. komissio (C‑170/02 P, EU:C:2003:501, 32 kohta) ja tuomio 22.6.2004, Portugali v. komissio (C‑42/01, EU:C:2004:379, 50 kohta); vastaavasti tuomio 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie v. komissio (C‑202/06 P, EU:C:2007:814, 37 kohta).

( 7 ) Sulautuma-asetuksen 21 artiklan 1 kohdan alkuperäiseen sanamuotoon sisältyvät viittaukset muihin asetuksiin kuin asetukseen N:o 1/2003 ovat vanhentuneita, minkä vuoksi jätin ne luettavuuden parantamiseksi pois lainauksesta.

( 8 ) Komission konsolidoitu tiedonanto toimivaltakysymyksistä, joka on annettu yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 mukaisesti (EUVL 2008, C 95, s. 1).

( 9 ) Ks. tästä erityisesti toimivaltakysymyksiä koskevan konsolidoidun tiedonannon 3 kohta.

( 10 ) Kirje 22.12.2015 (kuuleminen C.1493 – STRABAG/PORR/AMA Mürzzuschlag), jonka on allekirjoittanut kilpailun pääosaston perusteollisuudesta, tehdasteollisuudesta ja maataloudesta vastaava johtaja.

( 11 ) Jäljempänä myös ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin.

( 12 ) Ks. tästä edellä tämän ratkaisuehdotuksen 14 kohta ja alaviite 10.

( 13 ) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa siihen, että komissio on tapauksia, joissa yritys siirtyy yksinomaisesta määräysvallasta yhteiseen määräysvaltaan, koskevassa ratkaisukäytännössään viime aikoihin saakka osittain tutkinut kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitamista koskevan kriteerin ja osittain sivuuttanut sen.

( 14 ) Ks. esim. tuomio 8.9.2015, Espanja v. parlamentti ja neuvosto (C‑44/14, EU:C:2015:554, 44 kohta) ja vastaavasti tuomio 8.11.2016, Ognyanov (C‑554/14, EU:C:2016:835, 31 kohta).

( 15 ) Kursivointi tässä.

( 16 ) Tuomio 23.4.1991, Höfner ja Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, 21 kohta); tuomio 16.3.2004, AOK Bundesverband ym. (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 ja C‑355/01, EU:C:2004:150, 46 kohta) ja tuomio 17.9.2015, Total v. komissio (C‑597/13 P, EU:C:2015:613, 33 kohta); vastaavasti jo tuomio 12.7.1984, Hydrotherm Gerätebau (170/83, EU:C:1984:271, 11 kohta).

( 17 ) Tuomio 18.6.1998, komissio v. Italia (C‑35/96, EU:C:1998:303, 36 kohta); tuomio 12.9.2000, Pavlov ym. (C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, 75 kohta); tuomio 10.1.2006, Cassa di Risparmio di Firenze ym. (C‑222/04, EU:C:2006:8, 108 kohta); tuomio 1.7.2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, 22 kohta) ja tuomio 23.2.2016, komissio v. Unkari (C‑179/14, EU:C:2016:108, 149 kohta).

( 18 ) Aiempi käytäntö, jossa ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklaa (nyt SEUT 101 artikla) tai ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklaa (nyt SEUT 102 artikla) sekä niiden yhteydessä annettuja menettelysääntöjä (nyt asetus N:o 1/2003) sovellettiin satunnaisesti yrityskeskittymiin (ks. tuomio 21.2.1973, Europemballage ja Continental Can v. komissio, 6/72, EU:C:1973:22 ja tuomio 17.11.1987, British American Tobacco ja Reynolds Industries v. komissio, 142/84 ja 156/84, EU:C:1987:490) on vanhentunut EY:n sulautuma-asetuksessa säädettyjen eurooppalaista sulautumien valvontaa koskevien itsenäisten sääntöjen tultua voimaan.

( 19 ) Yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 muuttamisesta 30.6.1997 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 1310/97 (EYVL 1997, L 180, s. 1).

( 20 ) Nykyään voimassa olevan EY:n sulautuma-asetuksen antamisen myötä ainoastaan numeroitiin uudelleen sulautuma-asetuksen 3 artiklan merkitykselliset säännökset.

( 21 ) Ks. tästä asetuksen N:o 1310/97 johdanto-osan viides perustelukappale, jossa todetaan muun muassa seuraavaa: ”Keskittymän käsite on määriteltävä siten, että se sisältää toimet, jotka pysyvästi muuttavat kyseisten yritysten rakennetta; asetusta (ETY) N:o 4064/89 ja sen mukaista menettelyä on aiheellista soveltaa kaikkiin, kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitaviin yhteisyrityksiin. – –”

( 22 ) Asetuksen (ETY) N:o 4064/89 3 artiklan 2 kohdan alkuperäisen säännöksen mukaan yhteistoiminnalliset yhteisyritykset – toisin kuin keskittymän muodostavat yhteisyritykset – eivät kuulu eurooppalaisen sulautumien valvonnan soveltamisalaan.

( 23 ) Ks. tästä edellä tämän ratkaisuehdotuksen 13 kohta.