Asia T-168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio

Kilpailu – Lääkkeiden tukkumyynti – Rinnakkaiskauppa – Hintadifferointi – EY 81 artiklan 1 kohta – Sopimus – Kilpailun rajoittaminen – Tarkoitus – Merkitykselliset markkinat – Vaikutus – EY 81 artiklan 3 kohta – Teknisen kehityksen edistäminen – Tilanne, jossa kilpailua ei ole poistettu – Näyttö – Perustelut – Toissijaisuus

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio (laajennettu neljäs jaosto) 27.9.2006

Tuomion tiivistelmä

1. Toimielinten säädökset, päätökset ja muut toimet – Perustelut – Perusteluvelvollisuuden laajuus – Tuomioistuinvalvonta

(EY 253 artikla)

2. Kumoamiskanne – Kanneperusteet – Perustelujen puuttuminen tai puutteellisuus – Erottaminen perustelujen paikkansapitävyyden riitauttamisesta

(EY 230 ja EY 253 artikla)

3. Kumoamiskanne – EY 81 artiklan 1 kohdan nojalla tehty komission päätös – Taloudellisen tilanteen monitahoinen arviointi – Tuomioistuinvalvonta – Rajat

(EY 81 artiklan 1 kohta ja EY 230 artikla)

4. Kumoamiskanne – Kohde – EY 81 artiklan soveltamisesta tehty päätös – Hyväksyttävät todisteet

(EY 81 ja EY 230 artikla)

5. Kilpailu – Yhteisön oikeussäännöt – Aineellinen soveltamisala – Toiminta, johon on velvoitettu valtion toimenpitein – Soveltamisalan ulkopuolelle jääminen – Vapaalle kilpailulle avoimen alueen arviointi in concreto

(EY 81 artiklan 1 kohta)

6. Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Yritysten väliset sopimukset – Käsite – Vain kahdenvälisen tai monenvälisen menettelytavan sisällyttäminen käsitteeseen – Yhteinen tahto käyttäytyä markkinoilla tietyllä tavalla – Riittävä edellytys

(EY 81 artiklan 1 kohta)

7. Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Yritysten väliset sopimukset – Komission velvollisuus näyttää toteen kilpailusääntöjen rikkominen – Sopimuspuolena olevan yrityksen, joka aikoo vedota sopimuksesta vetäytymiseen, velvollisuus näyttää toteen vetäytyminen

(EY 81 artiklan 1 kohta)

8. Kilpailu – Yhteisön oikeussäännöt – Aineellinen soveltamisala – Kansallisesta sosiaaliturvajärjestelmästä korvattavien lääkkeiden ala – Kuuluminen soveltamisalaan riippumatta valtion puuttumisesta hintoihin

(EY 81 artiklan 1 kohta)

9. Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Kilpailua rajoittava vaikutus – Arviointiperusteet – Arviointi taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden perusteella – Kilpailunvastainen tarkoitus, joka tekee tarpeettomaksi näytön kilpailunvastaisista vaikutuksista

(EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohta ja EY 81 artiklan 1 kohta)

10. Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Kilpailua rajoittava vaikutus – Sopimukset, joilla pyritään rajoittamaan rinnakkaiskauppaa – Arviointiperusteet – Lopulliselle kuluttajalle aiheutuvien vaikutusten huomioon ottaminen – Olettama kilpailunvastaisesta tarkoituksesta – Rajat – Kansallisesta sosiaaliturvajärjestelmästä korvattavien lääkkeiden ala – Poissulkeminen

(EY 81 artiklan 1 kohta)

11. Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Kilpailua rajoittava vaikutus – Erilaisten ehtojen soveltaminen samankaltaisiin suorituksiin – Hintadifferointijärjestelmä – Arviointi – Jäsenvaltioiden erilaiset säännöstöt on otettava huomioon – Kansallisista sosiaaliturvajärjestelmistä korvattavien lääkkeiden tilanne

(EY 81 artiklan 1 kohdan d alakohta)

12. Yhteisön oikeus – Periaatteet – Toissijaisuusperiaate – Soveltaminen kilpailun alalla – Jäsenvaltioiden väliseen kauppaan vaikuttamista koskeva edellytys

(EY 5 artiklan toinen kohta ja EY 81 artiklan 1 kohta)

13. Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Kielto – Poikkeus – Edellytykset – Todistustaakka – Laajuus – Komission suorittama tutkinta

(EY 81 artiklan 3 kohta)

14. Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Kielto – Poikkeus – Edellytykset – Taloudellisen tilanteen monitahoinen arviointi – Komission harkintavalta – Tuomioistuinvalvonta – Rajat

(EY 81 artiklan 3 kohta)

15. Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Kielto – Poikkeus – Edellytykset – Tuotannon tai tuotteiden jakelun tehostaminen taikka teknisen tai taloudellisen kehityksen edistäminen – Huomattava objektiivinen hyöty, joka voi korvata sopimuksesta kilpailulle aiheutuvat haitat – Komission suorittama tutkinta

(EY 81 artiklan 3 kohta)

16. Kumoamiskanne – Kanne komission asetuksen N:o 17 nojalla tekemästä päätöksestä, joka koskee puuttumattomuustodistusta tai poikkeusta koskevaa hakemusta – Kumoamistuomio – Vaikutukset

(EY 233 artiklan ensimmäinen kohta; neuvoston asetukset N:o 17 ja N:o 1/2003)

1. EY 253 artiklassa määrätään muun muassa siitä, että komission päätökset on perusteltava.

Jotta komission päätös olisi oikeudellisesti riittävällä tavalla perusteltu, siitä on selkeästi ilmettävä päätöksen tehneen toimielimen päättely siten, että ne, joita päätös koskee, ymmärtävät sen perustan ja että tuomioistuin voi tarkistaa, onko päätös oikeutettu. Komission ei sitä vastoin tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja, koska tutkittaessa, ovatko perustelut EY 253 artiklan mukaisia, otetaan huomioon sekä kyseisen toimenpiteen sanamuoto että sen oikeudellinen ja tosiasiallinen asiayhteys.

Komission päätösten perustelujen tarpeellisuus ei siten merkitse sitä, että komissiolla olisi yleinen velvollisuus viitata päätöksissään johonkin tiettyyn tuomioistuimen tuomioon.

(ks. 49–51 kohta)

2. Komission päätöksen perustelujen olemassaolon ja laajuuden tutkiminen kuuluu olennaisten menettelymääräysten valvontaan ja siten tämän päätöksen muodollisen laillisuuden valvontaan. Se on erotettava perustelujen aineellisen paikkansapitävyyden tutkimisesta, koska viimeksi mainittu koskee riidanalaisen toimen aineellista lainmukaisuutta.

(ks. 54 kohta)

3. Kun yhteisöjen tuomioistuinten käsiteltävänä on EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisesta tehtyä komission päätöstä koskeva kumoamiskanne, se harjoittaa EY 230 artiklan mukaisesti tämän päätöksen laillisuusvalvontaa.

Tässä yhteydessä tuomioistuin tutkii kaikilta osin asian käsittelyn komissiossa, ellei tässä käsittelyssä ole pitänyt arvioida monitahoisia taloudellisia seikkoja, jolloin yhteisöjen tuomioistuimen on rajattava valvonta koskemaan ainoastaan sitä, onko asiassa käytetty väärin harkintavaltaa, onko menettelysääntöjä ja perusteluvelvollisuutta noudatettu, pitävätkö tosiseikat paikkansa sekä onko asiassa tehty ilmeistä arviointivirhettä.

(ks. 57 ja 145 kohta)

4. Kun yhteisöjen tuomioistuinten käsiteltävänä on EY 81 artiklan soveltamisesta tehtyä komission päätöstä koskeva kumoamiskanne, valvontaa harjoitetaan yksinomaan sellaisten tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen osalta, jotka olivat olemassa riidanalaisen päätöksen tekopäivänä, tämän vaikuttamatta asianosaisille annettavaan mahdollisuuteen täydentää näitä seikkoja puolustautumisoikeuksia käyttäessään todisteilla, jotka ovat tätä päivämäärää myöhempiä mutta jotka on koottu nimenomaan tämän päätöksen riitauttamiseksi tai puolustamiseksi.

(ks. 58 ja 245 kohta)

5. EY 81 artiklan 1 kohta koskee ainoastaan yritysten omasta aloitteestaan toteuttamia kilpailunrajoituksia.

Kun kyseisen määräyksen sovellettavuuden ratkaisemiseksi on tarpeen arvioida ensin kansallisen lainsäädännön mahdollista vaikutusta, on tutkittava, jääkö yrityksille tämän lainsäädännön perusteella mahdollisuus kilpailuun, jonka ne saattaisivat itsenäisellä toiminnallaan estää tai jota ne saattaisivat näin rajoittaa tai vääristää.

Jos tämän arvioinnin perusteella ilmenee, että riidanalaisessa lainsäädännössä edellytetään yritysten menettelevän kilpailunvastaisesti tai että sillä on poistettu kokonaan niiltä mahdollisuus kilpailunvastaiseen menettelyyn, EY 81 artiklan 1 kohtaa ei voida soveltaa.

Jos on sitä vastoin ilmeistä, että tämän lainsäädännön perusteella yrityksille jää edelleen mahdollisuus kilpailuun, jonka ne saattaisivat itsenäisellä toiminnallaan estää tai jota ne näin saattaisivat rajoittaa tai vääristää, EY 81 artiklan 1 kohtaa voidaan soveltaa.

Yhteisöjen tuomioistuimet ovat soveltaneet suppeasti sitä mahdollisuutta, että tämän määräyksen soveltamisalan ulkopuolelle suljettaisiin tietynlainen menettely sen vuoksi, että kansallinen lainsäädäntö edellyttää tätä.

(ks. 66–70 kohta)

6. EY 81 artiklan 1 kohtaa sovelletaan ainoastaan kahdenvälisiin tai monenvälisiin yritysten menettelytapoihin, jotka voivat olla sopimuksia, yhdenmukaistettuja menettelytapoja tai yritysten yhteenliittymien päätöksiä.

Sopimuksen olemassaolon edellytykseksi riittää se, että vähintään kaksi yritystä on ilmaissut yhteisen tahtonsa toimia markkinoilla määrätyllä tavalla.

Vaikka on siis välttämätöntä, että päätöksissä, joissa komissio soveltaa EY 81 artiklan 1 kohtaa, osoitetaan yritysten yhteinen tahto toimia markkinoilla tietyllä tavalla, ei sitä vastoin edellytetä, että niissä osoitettaisiin yhteinen tahto tavoitella kilpailunvastaista päämäärää.

(ks. 75–77 kohta)

7. Komission on näytettävä toteamansa rikkomiset toteen, ja sen on tässä tarkoituksessa esitettävä kilpailusääntöjen soveltamista koskevissa päätöksissään täsmällisiä ja yhtäpitäviä todisteita, jotka osoittavat vakuuttavasti sen, että tämän rikkomisen perustana olevat tosiseikat ovat olemassa.

Nämä todisteet voivat olla suoria todisteita, jotka voivat olla esimerkiksi kirjallisessa muodossa, tai niiden puuttuessa epäsuoria todisteita, jotka ilmenevät esimerkiksi toimintana.

Silloin kun komissio on esittänyt näytön sopimuksen olemassaolosta, siihen osallistuneen yrityksen, joka kiistää syyllistyneensä rikkomiseen, on esitettävä näyttö, joka osoittaa selvän ja muiden sopimukseen osallistuneiden yritysten tietoon saatetun tahdon vetäytyä tästä sopimuksesta.

(ks. 82, 83 ja 86 kohta)

8. Kansallisesta sosiaaliturvajärjestelmästä korvattavien lääkkeiden alalle on edelleen useissa jäsenvaltioissa ominaista se, että on erityisesti hintojen osalta olemassa sääntely, joka menee pidemmälle kuin pelkkä taloudellisen toiminnan sääntely. Näiden erilaisten kansallisten säännösten olemassaolo on omiaan vääristämään kilpailua. Sillä pyritään lisäksi tietyssä määrin eristämään kansalliset markkinat tältä osin.

Kuitenkin ainoastaan silloin, kun alalla, jolla sopimus tehdään, sovelletaan lainsäädäntöä, jossa suljetaan pois mahdollisuus kilpailuun, joka olisi tällä sopimuksella estettävissä, vääristettävissä tai rajoitettavissa, EY 81 artiklan 1 kohtaa ei voida soveltaa.

Kysymyksessä olevalla alalla lääkevalmistajien välillä on kilpailua, joka koskee lähinnä muita muuttujia kuin hintaa, erityisesti innovaatioita.

Lisäksi valmistajan ja sen jälleenmyyjien tai rinnakkaismyyjien ja kansallisten jälleenmyyjien välillä on kilpailua, jossa hyödynnetään nimenomaan merkittäviä hintaeroja, joita kyseiset valtion säännökset lisäävät, ja silloin kun lääkkeitä suojataan patentilla, jolla annetaan sen haltijalle väliaikainen monopoli, tämä on tämän patentin voimassaolon päättymiseen saakka ainoa niiden osalta mahdollinen hintakilpailun muoto.

(ks. 104–107 kohta)

9. EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdan ja EY 81 artiklan mukaisella kilpailulla tarkoitetaan tehokasta kilpailua eli sellaista määrää kilpailua, joka on välttämätön perustamissopimuksen tavoitteiden saavuttamiseksi. Sen intensiteetti voi vaihdella asianomaisen tuotteen luonteen ja merkityksellisten markkinoiden rakenteen mukaan. Lisäksi sen osatekijöiden merkitys voi olla erilainen, sillä hintakilpailu ei ole ainoa tehokkaan kilpailun muoto eikä se ole sellainen kilpailun muoto, jota täytyisi kaikissa olosuhteissa pitää ehdottoman ensisijaisena.

Näin ollen EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua kilpailunrajoitusta luonnehdittaessa on otettava huomioon todellinen tilanne ja siten oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys, jossa rajoittavana pidettävää sopimusta sovelletaan. Tällainen velvollisuus koskee sekä sen tarkoituksen että vaikutusten arvioimista.

Esimerkiksi silloin, kun sopimuslausekkeiden tutkiminen niiden oikeudellisessa ja taloudellisessa asiayhteydessä osoittaa jo sellaisenaan kilpailun muuttuneen, voidaan olettaa, että tämän sopimuksen tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua, joten sen vaikutuksia ei ole tarpeen tutkia.

Mikäli näin ei sitä vastoin ole, on välttämätöntä tutkia tämän sopimuksen vaikutukset ja osoittaa oikeudellisesti riittävällä tavalla, että sillä tosiasiallisesti tai mahdollisesti estetään, rajoitetaan tai vääristetään kilpailua.

(ks. 109–112 kohta)

10. Jos sopimuksella pyritään viime kädessä kieltämään rinnakkaiskauppa, sen tarkoituksena on lähtökohtaisesti katsottava olevan kilpailun estäminen, kun taas sopimuksella on lähtökohtaisesti kilpailua rajoittava tarkoitus, jos sillä selvästi pyritään käsittelemään rinnakkaiskauppaa epäedullisemmin.

Pelkästään se, että sopimuksella pyritään rajoittamaan rinnakkaiskauppaa, ei kuitenkaan riitä sen päätelmän tekemiseksi, että EY 81 artiklan 1 kohtaa on rikottu. Tämän määräyksen tavoitteena on välttää se, että yritykset vähentävät kyseisten tuotteiden kuluttajien hyvinvointia rajoittamalla keskinäistä kilpailuaan tai kilpailua kolmansien osapuolten kanssa.

Näin ollen EY 81 artiklan 1 kohdan sovellettavuus ei voi riippua yksinomaan siitä, että sopimuksella pyritään rajoittamaan rinnakkaiskauppaa tai jakamaan yhteismarkkinat erillisiin osiin, sillä näiden seikkojen perusteella voidaan päätellä, että sopimus vaikuttaa kauppaan, mutta lisäksi edellytetään tarkastelua, jolla pyritään määrittämään, onko sopimuksen tarkoituksena tai vaikutuksena kilpailun estäminen, rajoittaminen tai vääristäminen kuluttajan vahingoksi. Tätä tarkastelua, joka voidaan tehdä suppeammassa muodossa, mikäli sopimuslausekkeista itsestään ilmenee kilpailun muutos, on sitä vastoin täydennettävä tapaukseen liittyvien olosuhteiden edellyttämällä tavalla, mikäli näin ei ole.

Vaikka on selvää, että rinnakkaiskauppa saa tiettyä suojaa, se ei siis saa sitä sellaisenaan vaan siltä osin kuin sillä edistetään yhtäältä kaupan kehitystä ja toisaalta kilpailun vahvistumista, eli jälkimmäisen seikan osalta siltä osin kuin kuluttajat saavat tehokkaan kilpailun ansiosta tavarahankintoihin tai hintoihin liittyviä etuja. Ne seurannaisvaikutukset, joita tällä rinnakkaiskaupan rajoituksella on tai voi olla johonkin kilpailumuuttujaan, kuten tuotteen toimitusmäärään tai myyntihintaan, osoittavat puolestaan tällaisen kilpailunrajoituksen olemassaolon.

Vaikka siis on selvää, että sopimuksella, jolla pyritään rajoittamaan rinnakkaiskauppaa, on lähtökohtaisesti katsottava olevan tarkoituksena rajoittaa kilpailua, näin on sikäli kuin voidaan olettaa, että sopimuksella evätään kuluttajilta nämä edut.

Ei voida olettaa, että sopimusten, joilla pyritään asettamaan esteitä lääkkeiden rinnakkaistuonnille, vaikutuksena on, että kuluttajalta evätään tällaiseen tuontiin liittyvät edut. Hintoja, joilla lääkkeitä myydään vähittäiskaupassa, valvovat jäsenvaltiot, jotka vahvistavat ne suoraan tai välillisesti asianmukaisena pitämälleen tasolle, ja ne asettuvat rakenteellisesti eri tasoille eri jäsenvaltioissa, joten ei voida olettaa, että rinnakkaiskauppa vaikuttaa sellaisten lääkkeiden vähittäismyyntihintoihin, jotka korvataan kansallisista sairausvakuutusjärjestelmistä, ja antaa lopullisille kuluttajille huomattavan edun, joka vastaa etua, jonka he saisivat, mikäli nämä hinnat määräytyisivät vapaasti tarjonnan ja kysynnän perusteella.

(ks. 115–122, 133, 134 ja 140 kohta)

11. Vaikka on selvää, että kun kysymys on tietystä tuotteesta, kuten käsiteltävänä olevassa asiassa lääkkeistä, jotka korvataan kansallisen sairausvakuutusjärjestelmän perusteella, jokainen jäsenvaltio muodostaa erilliset markkinat muun muassa niiden erojen vuoksi, joita on kyseisten lääkkeiden hintoja ja korvattavuutta koskevissa säännöksissä, ei se, että käytetään eri hintoja sen jäsenvaltion mukaan, jossa lääkkeet on tarkoitettu jälleenmyytäviksi ja korvattaviksi, riitä muodostamaan EY 81 artiklan 1 kohdan d alakohdassa tarkoitettua syrjintää.

(ks. 178 ja 179 kohta)

12. EY 81 artiklan 1 kohdan yhteydessä toissijaisuusperiaate konkretisoituu siten, että siinä rajoitetaan kyseisessä kohdassa määrätty kielto koskemaan ainoastaan sellaisia yritysten välisiä sopimuksia, yritysten yhteenliittymän päätöksiä ja yhdenmukaistettuja menettelytapoja, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Silloin kun objektiivisten oikeudellisten seikkojen tai tosiseikkojen kokonaisuuden perusteella on nähtävissä riittävällä todennäköisyydellä, että tällainen yritysten käyttäytyminen voi tosiasiallisesti tai mahdollisesti vaikuttaa välillisesti tai välittömästi jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, on katsottava, että se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, joten on asianmukaista, että yhteisö puuttuu asiaan sen toiminnan laajuuden ja vaikutusten vuoksi.

Kun tämä toiminta toteutuu komission päätöksen muodossa, päätös on siten toissijaisuusperiaatteen mukainen, kun siinä osoitetaan oikeudellisesti riittävällä tavalla, että yritysten välinen sopimus, yritysten yhteenliittymän päätös tai yhdenmukaistettu menettelytapa, jonka laillisuutta se tutkii, on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

(ks. 201 ja 202 kohta)

13. Mille tahansa sopimukselle, jolla rajoitetaan kilpailua joko sen vaikutusten tai tarkoituksen vuoksi, voidaan lähtökohtaisesti myöntää poikkeus EY 81 artiklan 3 kohdan nojalla.

Tämän määräyksen soveltamiselle on asetettu tiettyjä edellytyksiä, joiden täyttyminen on sekä välttämätöntä että riittävää. Ensinnäkin edellytetään, että asianomainen sopimus osaltaan tehostaa tuotantoa tai tuotteiden jakelua taikka edistää teknistä tai taloudellista kehitystä, toiseksi, että se jättää kuluttajille kohtuullisen osuuden näin saatavasta hyödystä, kolmanneksi, että sillä ei aseteta asianomaisille yrityksille rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä, ja neljänneksi, että sillä ei anneta näille yrityksille mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita.

Näin ollen taloudellisen toimijan, joka vetoaa EY 81 artiklan 3 kohtaan, on osoitettava vakuuttavien perustelujen ja todisteiden avulla, että nämä edellytykset täyttyvät.

Komission on puolestaan tutkittava riittävällä tavalla näitä perusteluja ja todisteita eli selvitettävä, osoittavatko ne, että EY 81 artiklan 3 kohdan soveltamisedellytykset täyttyvät. Tietyissä tapauksissa nämä perustelut ja todisteet voivat olla sellaisia, että ne edellyttävät komissiolta selityksiä tai näkemyksensä oikeuttamista, ja mikäli komissio ei toimi näin, voidaan päätellä, että todistustaakka, joka on EY 81 artiklan 3 kohtaan vetoavalla henkilöllä, on täytetty. Komission on tällaisessa tapauksessa osoitettava vääriksi nämä perustelut ja todisteet.

(ks. 233–236 kohta)

14. Kun EY 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tehdyn päätöksen kumoamista koskevaa vaatimusta käsittelevä tuomioistuin tutkii monitahoisia taloudellisia arviointeja, sen valvonta rajataan asiakysymysten osalta koskemaan ainoastaan sitä, että tosiseikat pitävät paikkansa, ettei asiassa ole tehty ilmeistä arviointivirhettä ja että niistä tehdyt oikeudelliset luonnehdinnat ovat paikkansapitäviä.

Sen tehtävänä on paitsi tutkia esitettyjen todisteiden aineellinen paikkansapitävyys, luotettavuus ja johdonmukaisuus, myös tarkistaa, muodostavatko nämä todisteet merkityksellisten seikkojen kokonaisuuden, joka on otettava huomioon monitahoisen tilanteen arvioinnissa, ja voivatko kyseiset todisteet tukea päätelmiä, jotka niistä on tehty.

Sen tehtävänä ei sen sijaan ole korvata omalla arvioinnillaan sellaisen päätöksen tekijän taloudellista arviointia, jonka laillisuutta sen on määrä valvoa.

Komissiolla on erityisesti harkintavaltaa, jota koskeva tuomioistuimen harjoittama valvonta on rajallista, sellaisen toimen osalta, jossa sen jälkeen kun on selvitetty, että jokin niistä perusteista täyttyy, joiden perusteella poikkeus on EY 81 artiklan 3 kohdan nojalla mahdollinen, on verrattava keskenään etuja, jotka ovat odotettavissa sopimuksen täytäntöönpanosta, ja haittoja, joita siitä seuraa lopulliselle kuluttajalle niiden vaikutusten vuoksi, joita sillä on kilpailuun, ja tämä vertailu merkitsee tasapainottamista yleisen edun kannalta yhteisön tasolla.

(ks. 241–244 kohta)

15. Jotta sopimukselle voitaisiin myöntää poikkeus EY 81 artiklan 3 kohdan nojalla, sen on osaltaan tehostettava tuotantoa tai tuotteiden jakelua taikka edistettävä teknistä tai taloudellista kehitystä. Tällä edistämisellä ei tarkoiteta niitä kaikkia etuja, joita tähän sopimukseen osallistuvat yritykset saavat toiminnastaan, vaan sellaista huomattavaa objektiivista hyötyä, joka voi korvata sopimuksesta kilpailulle aiheutuvat haitat.

Komission tehtävänä on siis ensinnä tutkia, osoittavatko sille esitetyt tosiseikkoja koskevat perustelut ja todisteet vakuuttavalla tavalla, että kyseisen sopimuksen pitäisi mahdollistaa huomattavan objektiivisen hyödyn saaminen, kun on selvää, että hyödyt voivat ilmetä paitsi merkityksellisillä markkinoilla, myös muilla markkinoilla ja että ei edellytetä, että ne seuraavat suoraan sopimuksesta.

Tämä toimenpide saattaa edellyttää tulevaisuuteen kohdistuvaa tarkastelua, missä tapauksessa on tutkittava, vaikuttaako esitettyjen tosiseikkoja koskevien perustelujen ja todisteiden perusteella todennäköisemmältä, että kyseisen sopimuksen pitäisi mahdollistaa huomattavan objektiivisen hyödyn saaminen vai että näin ei ole.

Tarvittaessa komission tehtävänä on toiseksi arvioida, onko tämä huomattava objektiivinen hyöty omiaan korvaamaan haitat, joita kilpailulle on EY 81 artiklan 1 kohdan perusteella tehdyn tutkimuksen yhteydessä todettu aiheutuvan.

Kun komission on ratkaistava, täyttyvätkö EY 81 artiklan 3 kohdan soveltamisedellytykset lääkealalle ominaisessa oikeudellisessa ja taloudellisessa asiayhteydessä, jossa kilpailua vääristävät kansalliset säännökset, sen on tutkittava erityisen tarkasti perustelut ja todisteet, joita esittää tähän määräykseen vetoava taloudellinen toimija.

(ks. 247–250, 276, 280, 298 ja 301 kohta)

16. EY 233 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan komission on toteutettava sellaisen päätöksen kumoamista koskevan tuomion täytäntöön panemiseksi tarvittavat toimenpiteet, joka koskee asetuksen N:o 17 nojalla tehtyä poikkeuslupahakemusta.

Vaikka asetuksessa N:o 17 säädetty ilmoitusmenettely ei olekaan enää voimassa perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta annetun asetuksen N:o 1/2003 soveltamisalalla, komission tehtävänä on antaa ratkaisu poikkeuslupahakemuksesta siten, että se tarkastelee asiaa hakemuksen esittämispäivän kannalta siltä osin kuin asia on edelleen vireillä komissiossa.

(ks. 319 ja 320 kohta)

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (laajennettu neljäs jaosto)

27 päivänä syyskuuta 2006 ( )

Kilpailu – Lääkkeiden tukkumyynti – Rinnakkaiskauppa – Hintadifferointi – EY 81 artiklan 1 kohta – Sopimus – Kilpailun rajoittaminen – Tarkoitus – Merkitykselliset markkinat – Vaikutus – EY 81 artiklan 3 kohta – Teknisen kehityksen edistäminen – Tilanne, jossa kilpailua ei ole poistettu – Näyttö – Perustelut – Toissijaisuus

Asiassa T-168/01,

GlaxoSmithKline Services Unlimited, aikaisemmin Glaxo Wellcome plc, kotipaikka Brentford, Middlesex (Yhdistynyt kuningaskunta), edustajinaan asianajaja S. Martínez Lage, I. Forrester, QC, sekä asianajajat F. Depoortere, A. Schulz, T. Louko ja I. Vandenborre,

kantajana,

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehenään aluksi P. Oliver, sittemmin É. Gippini Fournier,

vastaajana,

jota tukevat

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), kotipaikka Bryssel (Belgia), edustajinaan aluksi asianajajat U. Zinsmeister ja M. Lienemeyer, sittemmin asianajaja A. Martin‑Ehlers ja lopuksi asianajaja M. Hartmann‑Rüppel,

Bundesverband der Arzneimittell -Importeure eV, kotipaikka Mülheim an der Ruhr (Saksa), edustajinaan aluksi asianajajat M. Epping ja W. Rehmann, sittemmin Rehmann,

Spain Pharma, SA, kotipaikka Madrid, edustajinaan asianajajat P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza ja R. Gutiérrez Sánchez,

ja

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), kotipaikka Madrid (Espanja), edustajinaan aluksi asianajajat M. Araujo Boyd ja R. Sanz, sittemmin asianajajat Araujo Boyd ja J. L. Buendia Sierra,

väliintulijoina,

jossa vaaditaan EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan soveltamisesta asioissa IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (ilmoitus), IV/36.997/F3 – Aseprofar ja Fedifar (kantelu), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (kantelu), IV/37.138/F3 – BAI (kantelu) ja IV/37.380/F3 – EAEPC (kantelu) 8 päivänä toukokuuta 2001 tehdyn komission päätöksen 2001/791/EY (EYVL L 302, s. 1) kumoamista,

EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (laajennettu neljäs jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja H. Legal sekä tuomarit P. Lindh, I. Wiszniewska‑Białecka, V. Vadapalas ja E. Moavero Milanesi,

kirjaaja: hallintovirkamies C. Kristensen,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 7.6.2006 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

Asiaa koskevat oikeussäännöt ja riidan tosiseikasto

Yhteisön oikeus

1 EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdassa määrätään, että yhteisön toimintaan sisältyy järjestelmä, jolla taataan, ettei kilpailu sisämarkkinoilla vääristy.

2 EY 81 artiklan 1 kohdassa määrätään muun muassa, että yhteismarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla.

3 EY 81 artiklan 3 kohdassa määrätään, että voidaan julistaa, että EY 81 artiklan 1 kohdan määräykset eivät koske esimerkiksi yritysten välistä sopimusta, joka osaltaan tehostaa tuotantoa tai tuotteiden jakelua taikka edistää teknistä tai taloudellista kehitystä jättäen kuluttajille kohtuullisen osuuden näin saatavasta hyödystä, asettamatta asianomaisille yrityksille rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä mainittujen tavoitteiden toteuttamiseksi, ja antamatta näille yrityksille mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita.

4 Neuvosto antoi 21.12.1988 EY:n perustamissopimuksen 100 a artiklan (josta on muutettuna tullut EY 95 artikla) nojalla direktiivin 89/105/ETY ihmisille tarkoitettujen lääkkeiden hintojen sääntelytoimenpiteiden avoimuudesta ja niiden soveltamisesta kansallisissa sairausvakuutusjärjestelmissä (EYVL 1989, L 40, s. 8). Sen tarkoituksena on saada kokonaiskuva toimenpiteistä, joilla vahvistetaan ja valvotaan suoraan ja epäsuorasti lääkkeiden hintoja jäsenvaltioiden tällaisiin tuotteisiin käyttämien kansanterveyden kustannusten hallinnoimiseksi ja tällaisten toimenpiteiden sellaisten eroavuuksien poistamiseksi, jotka saattavat estää tai vääristää yhteisön sisäistä lääkekauppaa ja siten vaikuttaa suoraan lääkkeiden yhteismarkkinoiden toimintaan. Tätä tarkoitusta varten siinä vahvistetaan ensinnäkin useita vaatimuksia, joilla pyritään antamaan asianomaisille mahdollisuus varmistaa, että kyseiset kansalliset toimenpiteet eivät merkitse tuonnin tai viennin määrällisiä rajoituksia eivätkä vaikutukseltaan vastaavia toimenpiteitä. Nämä vaatimukset eivät kuitenkaan vaikuta jäsenvaltioiden politiikkaan eivätkä kansallisiin politiikkoihin hintojen vahvistamisen ja sosiaaliturvajärjestelmän kehittämisen osalta, paitsi jos se on tarpeen avoimuuden saavuttamiseksi. Jäsenvaltioille direktiivin noudattamista varten asetettu määräaika päättyi 31.12.1989.

Espanjan oikeus

5 Espanjan kuningaskunta antoi 20.12.1990 lain nro 25/1990 (lääkelaki nro 25/1990, BOE nro 306, 22.12.1990, s. 2643; jäljempänä laki nro 25/1990). Tätä lakia on muutettu muun muassa 30.12.1997 annetulla lailla nro 66/1997 (BOE nro 313, 31.12.1997, s. 38517) ja nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisen päätöksen tekemiseen johtaneen hallinnollisen menettelyn aikana 30.12.1999 annetulla lailla nro 55/1999 (BOE nro 312, 30.12.1997, s. 46095).

6 Espanjan kuningaskunta antoi 23.2.1990 kuninkaan asetuksen nro 271/1990 ihmisten käyttöön tarkoitettujen lääkevalmisteiden hintasääntelyn uudelleen järjestämisestä (decreto real de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano nro 271/1990, BOE nro 53, 2.3.1990, s. 6086; jäljempänä asetus nro 271/1990). Tämän asetuksen tarkoituksena on muun muassa mahdollistaa se, että Espanjan kuningaskunta noudattaa direktiiviä 89/105/ETY.

7 Lain nro 25/1990 VIII osaston ja asetuksen nro 271/1990 säännöksissä säädetään muun muassa terveys- ja kuluttajaministeriön sekä sen yhteydessä toimivan lääkkeiden hintoja käsittelevän ministeriöiden välisen komitean (Comisión interministerial de precios de los medicamentos) (jäljempänä yhdessä Espanjan viranomaiset) sääntelyjärjestelmästä, joka koskee Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä korvattavien lääkkeiden enimmäistukkuhintaa.

Asian tausta

8 Kantaja GlaxoSmithKline Services Unlimited, aikaisemmin Glaxo Wellcome plc (jäljempänä GSK), on Yhdistyneen kuningaskunnan oikeuden mukaan perustettu yhtiö, jonka kotipaikka on Brentford (Yhdistynyt kuningaskunta). GlaxoSmithKline-konserni, johon se kuuluu, on yksi tärkeimmistä lääkkeiden valmistajista maailmassa. Se perustettiin Glaxo Wellcome plc:n ja Smithkline Beecham plc:n välisen yrityssulautuman seurauksena. Komissio ilmoitti 8.5.2000 tekemällään päätöksellä (asia N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham), ettei se vastustaisi sulautumista.

9 Glaxo Wellcome, SA (jäljempänä GW), on Espanjan oikeuden mukaan perustettu yhtiö, jonka kotipaikka on Madrid (Espanja), ja se on yksi GlaxoSmithKline-konsernin espanjalaisista tytäryhtiöistä. Sen päätoimialana on lääkkeiden tuotekehitys, valmistus ja markkinointi Espanjassa suoraan ja tytäryhtiöidensä välityksellä.

10 GW toimitti 6.3.1998 päivätyssä kirjeessä komissiolle asiakirjan, joka oli otsikoitu ”[GW:lle] ja sen tytäryhtiöille kuuluvien lääketuotteiden myyntiä valtuutetuille tukkumyyjille koskevat yleiset ehdot” (jäljempänä yleiset myyntiehdot), saadakseen 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17 (Perustamissopimuksen [81] ja [82] artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus, EYVL 1962, 13, s. 204) mukaisen puuttumattomuustodistuksen tai poikkeuksen. GSK toimitti 28.7.1998 päivätyssä kirjeessä komissiolle täydentävän ilmoituksen.

11 Yleisiä myyntiehtoja sovelletaan 82 lääkkeeseen, jotka on tarkoitettu myytäviksi espanjalaisille tukkumyyjille, joiden kanssa GW:llä on liikesuhteita jakeluverkkojen ulkopuolella. Nämä voivat jälleenmyydä niitä espanjalaisille sairaaloille tai apteekeille, jotka luovuttavat niitä asiakkaille lääkemääräyksen esittämistä vastaan. Ne voivat jälleenmyydä niitä myös toisiin jäsenvaltioihin rinnakkaiskaupalla, jota ne harjoittavat hintaerojen vuoksi. Näihin 82 lääkkeeseen, joihin sovelletaan yleisiä myyntiehtoja, kuuluu kahdeksan lääkettä, joiden GSK esittää olevan erityisen todennäköisiä rinnakkaiskaupan kohteita lähinnä Espanjan ja Yhdistyneen kuningaskunnan välisessä kaupassa. Nämä lääkkeet ovat seuraavat:

– Beconase-niminen allergialääke

– viisi astmalääkettä, jotka ovat nimeltään Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent ja Ventolín

– Lamictal-niminen epilepsialääke

– Imigran-niminen migreenilääke.

12 Yleisten myyntiehtojen lausekkeessa 4 määrätään kaikkien näiden 82 lääkkeen osalta kahdesta eri hinnasta (jäljempänä 4 A -hinta ja 4 B -hinta). Tämän lausekkeen sanamuoto on seuraava:

”A) Lääkkeistä 20.12.1990 annetun lain nro 25/1990 100 §:n 1 momentin (ensimmäinen kappale) ja 2 momentin säännösten nojalla GW SA:n ja sen tytäryhtiöiden lääkkeiden hinta ei koskaan saa ylittää Espanjan terveysviranomaisten vahvistamaa ylintä teollista hintaa, kun kyseisten lainkohtien sääntöjen täytäntöönpanon mahdollistavat kaksi seuraavaa tekijä toteutuvat:

– edellä mainitut lääkkeet rahoitetaan Espanjan sosiaaliturvasta tai Espanjan julkisista varoista

– hankitut lääkkeet saatetaan markkinoille kansallisella tasolla eli apteekkien tai Espanjan sairaaloiden kautta.

B) Jos jompikumpi näistä tekijöistä ei toteudu (eli tapaukset, joissa Espanjan laissa annetaan laboratorioille täysi vapaus asettaa lääkkeiden hinnat itse), [GW] ja sen tytäryhtiöt asettavat lääkkeidensä hinnan todellisten, objektiivisten ja syrjimättömien taloudellisten perusteiden mukaisesti täysin riippumatta lääkkeen lopullisesta määränpäästä, josta päättää ostava tukkuliike. [GW] ja sen tytäryhtiöt soveltavat lääkkeisiinsä hintaa, jota ne ovat sisäisten taloudellisten tutkimustensa perusteella ehdottaneet Espanjan terveysviranomaisille, ja puolueettomasti ajantasaistaneet ottaen huomioon elinkustannusten nousun [lain nro 25/1990] 100 §:n 1 momentin (ensimmäinen kappale) ja 2 momentin säännösten ja lääkkeiden hintojen vahvistamista koskevan aiemmin annetun Espanjan lainsäädännön mukaisesti.”

13 GW lähetti 6.3.1998 päivätyillä kirjeillä yleiset myyntiehdot 89:lle Espanjassa sijaitsevalle tukkumyyjälle. Näihin kirjeisiin sisältyi muun muassa seuraava maininta:

”Tärkeää: Allekirjoittakaa sopimuksenne ja lähettäkää meille oheisen asiakirjan allekirjoitettu jäljennös 13.3.1998 mennessä.”

14 Näin menetteli 75 tukkumyyjää, joiden osuus oli yli 90 prosenttia GW:n kokonaismyynnistä Espanjassa vuonna 1998.

15 Yleiset myyntiehdot tulivat voimaan 9.3.1998.

16 Tämän jälkeen kaksi espanjalaista ammattialajärjestöä, Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) ja Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, sekä espanjalainen tukkumyyjä Spain Pharma, SA, riitauttivat niiden laillisuuden Espanjan kilpailuviranomaisessa ja Espanjan tuomioistuimissa.

17 Lisäksi kanteluja, joiden mukaan yleiset myyntiehdot olivat EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisia, tekivät komissiolle Aseprofar, jota tuki toinen espanjalainen ammattialajärjestö Federación nacional de asociaciones de mayoristas distribuidores de especialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), sekä Spain Pharma ja kaksi muuta eurooppalaista ammattialajärjestöä, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (jäljempänä BAI) ja European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC).

18 Komissio teki 8.5.2001 päätöksen 2001/791/EY EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan soveltamisesta asioissa IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (ilmoitus), IV/36.997/F3 – Aseprofar ja Fedifar (kantelu), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (kantelu), IV/37.138/F3 – BAI (kantelu) ja IV/37.380/F3 – EAEPC (kantelu) (EYVL L 302, s. 1; jäljempänä päätös).

19 Päätöksen 1 artiklassa määrätään, että GW ”on rikkonut perustamissopimuksen 81 artiklan 1 kohtaa tekemällä Espanjan tukkumyyjien kanssa sopimuksen, jossa erotellaan hinnat, jotka tukkumyyjiltä peritään kotimaassa apteekeille ja sairaaloille jälleenmyytävistä lääkkeistä, ja korkeammat hinnat, jotka peritään viennistä johonkin jäsenvaltioon”.

20 Päätöksen 2 artiklassa määrätään, että hakemus, joka koskee poikkeuksen myöntämistä tälle sopimukselle, hylätään.

21 Päätöksen 3 ja 4 artiklassa määrätään, että GW:n on välittömästi lopetettava 1 artiklassa tarkoitettu rikkominen, jollei se ole jo tehnyt näin, ja ilmoitettava komissiolle toimenpiteet, jotka se on toteuttanut rikkomisen lopettamiseksi.

Asian käsittelyn vaiheet

22 GSK nosti nyt käsiteltävän kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 23.7.2001 toimittamallaan kannekirjelmällä.

23 EAEPC, BAI, Spain Pharma ja Aseprofar pyysivät ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 8.11., 12.11. ja 16.11.2001 toimittamillaan asiakirjoilla saada osallistua asian käsittelyyn väliintulijoina komission vaatimusten tukemiseksi yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 40 artiklan toisen kohdan ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 115 artiklan 1 kohdan nojalla.

24 GSK pyysi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 28.11.2001, 14.12.2001 ja 21.3.2002 toimittamissaan kirjelmissä, että tiettyjä salaisia tai luottamuksellisia asiakirjoja ei työjärjestyksen 116 artiklan 2 kohdan nojalla toimitettaisi osapuolille, jotka hyväksyttäisiin väliintulijoiksi asiassa.

25 Ensimmäisen jaoston puheenjohtaja hyväksyi väliintulohakemukset 27.11.2002 antamallaan määräyksellä ja ilmoitti, että luottamuksellista käsittelyä koskevien pyyntöjen perusteltavuudesta lausuttaisiin myöhemmin.

26 Ensimmäisen jaoston puheenjohtaja hyväksyi 5.8.2003 antamallaan määräyksellä luottamuksellista käsittelyä koskevat pyynnöt osittain ja hylkäsi ne muilta osin.

27 Koska esittelevä tuomari oli nimitetty neljänteen jaostoon sen vuoksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen jaostojen kokoonpanoa oli muutettu 1.10.2003, asia siirrettiin kyseisen jaoston käsiteltäväksi.

28 GSK pyysi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 25.3.2004 toimittamassaan asiakirjassa, että tiettyjä salaisia tai luottamuksellisia tietoja, jotka sisältyivät sen väliintulokirjelmistä esittämiin huomautuksiin, ei toimitettaisi väliintulijoille. Pyyntö hyväksyttiin.

29 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kehotti 16.4.2004 päivätyssä kirjeessään GSK:ta ja komissiota esittämään tiettyjä asiakirjoja ja vastaamaan kirjalliseen kysymykseen työjärjestyksen 49 ja 64 artiklan nojalla. Näitä prosessinjohtotoimia noudatettiin tätä varten asetetussa määräajassa.

30 Spain Pharma pyysi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 7.5.2004 toimittamassaan asiakirjassa, että se saisi käyttää espanjan kieltä suullisessa käsittelyssä työjärjestyksen 35 artiklan 2 kohdan nojalla. Tähän suostuttiin osapuolten kuulemisen jälkeen.

31 GSK pyysi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 27.5. ja 22.6.2004 toimittamissaan asiakirjoissa, että tiettyjä sen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 16.4.2004 päivättyihin pyyntöihin antamiin vastauksiin tai komission vastauksiin sisältyviä salaisia tai luottamuksellisia tietoja ei toimitettaisi väliintulijoille. Pyyntö hyväksyttiin.

32 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti 7.3.2006 työjärjestyksen 14 artiklan nojalla ja neljännen jaoston ehdotuksesta osapuolia kuultuaan siirtää asian laajennetun neljännen jaoston käsiteltäväksi.

33 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (neljäs jaosto) päätti 15.3.2006 aloittaa suullisen käsittelyn esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella.

34 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pyysi 7.3. ja 20.3.2006 päivätyissä kirjeissä GSK:ta, komissiota ja väliintulijoita vastaamaan kirjallisiin kysymyksiin ja esittämään erään asiakirjan työjärjestyksen 49 ja 64 artiklan nojalla. Näitä prosessinjohtotoimia noudatettiin tätä varten asetetuissa määräajoissa, lukuun ottamatta kysymystä, johon GSK vastasi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 6.6.2006 toimittamassaan asiakirjassa. Koska osapuolet, joita kehotettiin ottamaan tähän kantaa istunnossa, eivät vastustaneet, tämä asiakirja otettiin asiakirja-aineistoon.

35 GSK pyysi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 28.4.2006 toimittamassaan asiakirjassa, että tiettyjä salaisia tai luottamuksellisia tietoja, jotka sisältyivät sen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 7.3. ja 20.3.2006 päivättyihin pyyntöihin antamiin vastauksiin, ei toimitettaisi väliintulijoille. Pyyntö hyväksyttiin.

36 Aseprofar pyysi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 16.5.2006 toimittamassaan asiakirjassa, että se saisi käyttää espanjan kieltä suullisessa käsittelyssä työjärjestyksen 35 artiklan 2 kohdan nojalla. Pyyntö hyväksyttiin osapuolten kuulemisen jälkeen.

37 Osapuolten lausumat ja vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kysymyksiin kuultiin 7.6.2006 pidetyssä istunnossa.

Asianosaisten vaatimukset

38 GSK vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– kumoaa päätöksen ja

– velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

39 Komissio vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– hylkää kanteen ja

– velvoittaa GSK:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

40 Aseprofar vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– hylkää kanteen ja

– velvoittaa GSK:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut, sille itselleen aiheutuneet kulut mukaan lukien.

41 BAI vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– hylkää kanteen ja

– velvoittaa GSK:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut, sille itselleen aiheutuneet kulut mukaan lukien.

42 EAEPC vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– hylkää kanteen ja

– velvoittaa GSK:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut, sille itselleen aiheutuneet kulut mukaan lukien.

43 Spain Pharma vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– hylkää kanteen ja

– velvoittaa GSK:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut, sille itselleen aiheutuneet kulut mukaan lukien.

Oikeudellinen arviointi

44 GSK esittää vaatimustensa tueksi lähinnä kuusi kanneperustetta, jotka voidaan ryhmitellä sen mukaan, vaaditaanko niissä päätöksen kumoamista kokonaan vai osittain.

45 GSK vetoaa päätöksen 1 artiklan, jossa todetaan EY 81 artiklan 1 kohdan rikkominen, kumoamista koskevien pääasiallisten vaatimustensa tueksi kolmeen kanneperusteeseen, jotka koskevat

– perustelujen riittämättömyyttä

– EY 81 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista sekä

– harkintavallan väärinkäyttöä, toissijaisuusperiaatteen loukkaamista ja EY 43 artiklan rikkomista.

46 GSK vetoaa päätöksen 2 artiklan, jolla hylätään sen EY 81 artiklan 3 kohdan nojalla esittämä poikkeusta koskeva pyyntö, kumoamista koskevien toissijaisten vaatimustensa tueksi kolmeen kanneperusteeseen, jotka koskevat

– perustelujen riittämättömyyttä

– EY 81 artiklan 3 kohdan virheellistä soveltamista sekä

– suhteellisuusperiaatteen loukkaamista.

I Päätöksen 1 artiklan kumoamista koskevat kanneperusteet

A Perustelujen riittämättömyyttä koskeva kanneperuste

1. Asianosaisten lausumat

47 GSK väittää lähinnä, että koska päätöksessä ei ole viitattu asiassa T-41/96, Bayer vastaan komissio, 26.10.2000 annettuun tuomioon (Kok. 2000, s. II‑3383), se on riittämättömästi perusteltu.

48 Komissio väittää väliintulijoiden tukemana, että tätä kanneperustetta ei voida hyväksyä.

2. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

49 EY 253 artiklassa määrätään muun muassa siitä, että komission päätökset on perusteltava.

50 Jotta komission päätös olisi oikeudellisesti riittävällä tavalla perusteltu, siitä on selkeästi ilmettävä päätöksen tehneen toimielimen päättely siten, että ne, joita päätös koskee, ymmärtävät sen perustan ja että tuomioistuin voi tarkistaa, onko päätös oikeutettu. Komission ei sitä vastoin tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja, koska tutkittaessa, ovatko perustelut EY 253 artiklan mukaisia, otetaan huomioon sekä kyseisen toimenpiteen sanamuoto että sen oikeudellinen ja tosiasiallinen asiayhteys (asia 2/56, Geitling v. korkea viranomainen, tuomio 20.3.1957, Kok. 1957, s. 9, erityisesti s. 37 ja asia T-171/02, Regione Autonoma della Sardegna v. komissio, tuomio 15.6.2005, 73 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

51 Komission päätösten perustelujen tarpeellisuus ei siten merkitse sitä, että komissiolla olisi yleinen velvollisuus viitata päätöksissään johonkin tiettyyn tuomioistuimen tuomioon.

52 GSK tyytyy tässä tapauksessa ainoastaan viittaamaan siihen, että päätös on riittämättömästi perusteltu, koska siinä ei viitata tiettyyn tuomioistuimen tuomioon.

53 Näin ollen kanneperuste, jonka mukaan päätös on riittämättömästi perusteltu, kun siinä ei viitata edellä 47 kohdassa mainittuun asiassa Bayer vastaan komissio annettuun tuomioon, on hylättävä.

54 Siltä osin kuin GSK pyrkii tällä perusteellaan todellisuudessa riitauttamaan päätöksen sisällön, on korostettava, että komission päätöksen perustelujen olemassaolon ja laajuuden tutkiminen kuuluu olennaisten menettelymääräysten valvontaan ja siten tämän päätöksen muodollisen laillisuuden valvontaan. Se on erotettava perustelujen aineellisen paikkansapitävyyden tutkimisesta, koska viimeksi mainittu koskee riidanalaisen toimen aineellista lainmukaisuutta (asia C-367/95 P, komissio v. Sytraval ja Brink’s France, tuomio 2.4.1998, Kok. 1998, s. I‑1719, 67 kohta ja asia T-93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel v. komissio, tuomio 18.1.2005, Kok. 2005, s. II‑0000, 67 kohta). Tältä osin tämä kanneperuste liittyy EY 81 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista koskevaan perusteeseen, joka tutkitaan jäljempänä.

B EY 81 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista koskeva kanneperuste

1. Alustavia huomautuksia

55 EY 81 artiklan 1 kohdan soveltaminen riippuu useiden eri edellytysten täyttymisestä (asia 56/65, Société technique minière, tuomio 30.6.1966, Kok. 1966, s. 337, erityisesti s. 356–360, Kok. Ep. I, s. 251 ja edellä 47 kohdassa mainittu asia Bayer v. komissio, 174 kohta), ja sen, joka vetoaa tähän määräykseen, on näytettävä toteen niiden täyttyminen (yhdistetyt asiat C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ja C-219/00 P, Aalborg Portland ym. v. komissio, tuomio 7.1.2004, Kok. 2004, s. I‑123, 78 kohta). On siis ensinnäkin osoitettava, että on olemassa yritysten välinen sopimus, yhdenmukaistettu menettelytapa tai yritysten yhteenliittymän päätös; toiseksi, että sen tarkoituksena tai seurauksena on kilpailun huomattava rajoittaminen; ja kolmanneksi, että se on omiaan vaikuttamaan yhteisön sisäiseen kauppaan, jolloin tämä viimeksi mainittu edellytys koskee yksinomaan yhteisön oikeuden soveltamisalan määrittämistä (em. asia Société technique minière, tuomion s. 359; yhdistetyt asiat C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 ja C-125/85–C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio, tuomio 31.3.1993, Kok. 1993, s. I‑1307, Kok. Ep. XIV, s. I-123, 176 kohta ja edellä 47 kohdassa mainittu asia Bayer v. komissio, tuomion 174 kohta).

56 Koska GSK väittää tässä tapauksessa, että komissio on soveltanut EY 81 artiklan 1 kohtaa menettelytapaan, joka ei ole kyseisessä määräyksessä tarkoitettu sopimus eli rajoittava sopimus, on muistutettava siitä, että se, onko kyseessä yritysten välinen sopimus, ja se, onko tämä sopimus rajoittava, ovat erillisiä kysymyksiä, ja ne on siten tutkittava erikseen (ks. vastaavasti edellä 55 kohdassa mainittu asia Société technique minière, tuomion s. 358 ja 359).

57 Tässä yhteydessä EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisesta tehtyä päätöstä koskevaa kumoamisvaatimusta käsittelevä tuomioistuin tutkii kaikilta osin asian käsittelyn komissiossa (asia 42/84, Remia ym. v. komissio, tuomio 11.7.1985, Kok. 1985, s. 2545, Kok. Ep. VIII, s. 287, 34 kohta ja edellä 47 kohdassa mainittu asia Bayer v. komissio, tuomion 62 kohta), ellei tässä käsittelyssä ole pitänyt arvioida monitahoisia taloudellisia seikkoja, jolloin yhteisöjen tuomioistuinten on rajattava valvonta koskemaan ainoastaan sitä, onko asiassa käytetty väärin harkintavaltaa, onko menettelysääntöjä ja perusteluvelvollisuutta noudatettu, pitävätkö tosiseikat paikkansa sekä onko asiassa tehty ilmeistä arviointivirhettä (em. asia Remia ym. v. komissio, tuomion 34 kohta ja edellä 55 kohdassa mainittu asia Aalborg Portland ym. v. komissio, tuomion 279 kohta).

58 Lisäksi tämä valvonta koskee yksinomaan tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka olivat olemassa sinä päivänä, jona riidanalainen päätös tehtiin (yhdistetyt asiat 15/76 ja 16/76, Ranska v. komissio, tuomio 7.2.1979, Kok. 1979, s. 321, Kok. Ep. IV, s. 311, 7 kohta ja asia T-395/94, Atlantic Container Line ym. v. komissio, tuomio 28.2.2002, Kok. 2002, s. II‑875, 252 kohta), tämän rajoittamatta osapuolten mahdollisuutta täydentää näitä seikkoja puolustautumisoikeuksia käyttäessään todisteilla, jotka ovat tätä päivämäärää myöhempiä mutta jotka on nimenomaisesti koottu kyseisen päätöksen riitauttamiseksi tai sen puolustamiseksi (asia T-87/05, EDP v. komissio, tuomio 21.9.2005, 158 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa; ks. vastaavasti asia 75/84, Metro v. komissio, tuomio 22.10.1986, Kok. 1986, s. 3021, jäljempänä ns. Metro II -tapaus, 75 ja 78 kohta ja em. asia Atlantic Container Line ym. v. komissio, tuomion 254 kohta).

59 Tästä seuraa tässä tapauksessa, että tosiseikat, jotka eivät olleet olemassa päätöksentekopäivänä, eli erityisesti ajanjaksoa 2001–2005 koskevat numerotiedot, ja todisteet, joita ei ollut tuolloin vielä olemassa ja joita ei ole koottu erityisesti päätöksen riitauttamiseksi tai sen puolustamiseksi siltä osin kuin siinä todetaan kilpailusääntöjen rikkominen, eli erityisesti muut kuin hallinnollisessa menettelyssä esitetyt tutkimukset, joissa käsitellään yleisluonteisesti lääkkeiden rinnakkaiskaupan vaikutuksia yhteisössä, on heti jätettävä käsittelemättä.

2. Yritysten välisen sopimuksen olemassaolo

a) Päätöksen sisältö

60 Komissio on katsonut päätöksen 109 perustelukappaleessa, että yleiset myyntiehdot olivat GW:n ja kaikkien niiden espanjalaisten tukkumyyjien välinen sopimus, jotka olivat hyväksyneet kyseiset ehdot.

b) Asianosaisten lausumat

61 GSK väittää, että yleiset myyntiehdot eivät ole sopimus.

62 GW ja yleiset myyntiehdot allekirjoittaneet espanjalaiset tukkumyyjät eivät ole ilmaisseet riippumatonta tahtoa, koska Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä korvattaville lääkkeille on määrätty tukkuhinta Espanjan lainsäädännössä.

63 Ne eivät ole myöskään osoittaneet yhteistä tahtoa kilpailun rajoittamiseen, vaan ainoastaan yhteisen tahdon myydä ja ostaa lääkkeitä yleisissä myyntiehdoissa vahvistetuin ehdoin.

64 Komissio kiistää väliintulijoiden tukemana näiden väitteiden paikkansapitävyyden.

c) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

65 GSK:n väitteiden perusteella on ensinnäkin tutkittava, ovatko GW ja espanjalaiset tukkumyyjät ilmaisseet riippumattoman tahtonsa Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä korvattavien lääkkeiden tukkuhintaa koskevan Espanjan lainsäädännön osalta ja oliko komission arvioitavana siis yritysten menettelytapa eikä valtion menettelytapa. Tarvittaessa niiden perusteella on toiseksi tutkittava, ovatko GW ja nämä tukkumyyjät ilmaisseet yhteisen tahdon eli oliko komission tutkittavana kahdenvälinen menettelytapa eivätkä yksipuoliset menettelytavat.

Tahtojen riippumattomuus

66 EY 81 artiklan 1 kohta koskee ainoastaan yritysten omasta aloitteestaan toteuttamia kilpailunrajoituksia (asia 267/86, Van Eycke, tuomio 21.9.1988, Kok. 1988, s. 4769, Kok. Ep. IX, s. 603, 16 kohta; yhdistetyt asiat C-359/95 P ja C-379/95 P, komissio ja Ranska v. Ladbroke Racing, tuomio 11.11.1997, Kok. 1997, s. I‑6265, 33 kohta ja asia C-198/01, CIF, tuomio 9.9.2003, Kok. 2003, s. I‑8055, 45 kohta).

67 Kun kyseisen määräyksen sovellettavuuden ratkaisemiseksi on tarpeen arvioida ensin kansallisen lainsäädännön mahdollista vaikutusta, on tutkittava, jääkö yrityksille tämän lainsäädännön perusteella mahdollisuus kilpailuun, jonka ne saattaisivat itsenäisellä toiminnallaan estää tai jota ne saattaisivat näin rajoittaa tai vääristää (edellä 66 kohdassa mainittu asia komissio ja Ranska v. Ladbroke Racing, tuomion 32 ja 35 kohta ja edellä 66 kohdassa mainittu asia CIF, tuomion 66 kohta).

68 Jos tämän arvioinnin perusteella ilmenee, että riidanalaisessa lainsäädännössä edellytetään yritysten menettelevän kilpailunvastaisesti tai että sillä on poistettu kokonaan niiltä mahdollisuus kilpailunvastaiseen menettelyyn, EY 81 artiklan 1 kohtaa ei voida soveltaa (edellä 66 kohdassa mainittu asia komissio ja Ranska v. Ladbroke Racing, tuomion 33 kohta ja edellä 66 kohdassa mainittu asia CIF, tuomion 67 kohta).

69 Jos on sitä vastoin ilmeistä, että tämän lainsäädännön perusteella yrityksille jää edelleen mahdollisuus kilpailuun, jonka ne saattaisivat itsenäisellä toiminnallaan estää tai jota ne näin saattaisivat rajoittaa tai vääristää, EY 81 artiklan 1 kohtaa voidaan soveltaa (edellä 66 kohdassa mainittu asia komissio ja Ranska v. Ladbroke Racing, tuomion 34 kohta ja edellä 66 kohdassa mainittu asia CIF, tuomion 56 kohta).

70 Yhteisöjen tuomioistuimet ovat soveltaneet suppeasti sitä mahdollisuutta, että tämän määräyksen soveltamisalan ulkopuolelle suljettaisiin tietynlainen menettely sen vuoksi, että kansallinen lainsäädäntö edellyttää tätä (edellä 66 kohdassa mainittu asia CIF, tuomion 67 kohta ja asia T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali v. komissio, tuomio 30.3.2000, Kok. 2000, s. II‑1807, 60 kohta).

71 On siis selvitettävä, edellytetäänkö Espanjan lainsäädännössä, että GW:n on käytettävä espanjalaisten tukkumyyjien kanssa tekemissään sopimuksissa eri hintoja sen mukaan, korvataanko sen myymät lääkkeet Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä vai ei, kuten GSK väittää.

72 On ilmeistä, että Espanjan lainsäädäntö, joka koostuu yhtäältä lain nro 25/1990 VIII osaston ja toisaalta asetuksen nro 271/1990 säännösten muodostamasta kokonaisuudesta, ei määritä millään tavoin sellaisten lääkkeiden tukkuhintaa, joita ei ole tarkoitettu Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä korvattaviksi. GSK on lisäksi myöntänyt sekä kirjelmissään että istunnossa, että tämä toteamus, joka ilmeni implisiittisesti mutta väistämättä siitä, että lain nro 25/1990 sanamuodossa, sellaisena versiona, jota sovellettiin yleisten myyntiehtojen voimaan tullessa, ei mainittu mitään näistä tuotteista, vahvistettiin nimenomaisesti siihen myöhemmin tehdyillä muutoksilla, kuten päätöksen 37 ja 139 perustelukappaleessa todetaan.

73 Vaikka oletettaisiin paikkansapitäväksi GSK:n väite, jonka mukaan sellaisten lääkkeiden tukkuhinnan, jotka on tarkoitettu kyseisestä järjestelmästä korvattaviksi, vahvistavat Espanjan viranomaiset lähes täysin riippumattomasti ja edellyttävät GW:n ja espanjalaisten tukkumyyjien sitä käyttävän, toisin kuin väliintulijat väittävät, menettelytapa, joka tarkoittaa sitä, että otetaan sopimuksin käyttöön hintadifferointijärjestelmä, jossa kielletään GW:n kanssa kauppaa käyviltä espanjalaisilta tukkumyyjiltä lääkkeiden ostaminen tähän hintaan (4 A -hintaan), jos ne jälleenmyyvät ne muihin jäsenvaltioihin, ja velvoitetaan ne ostamaan näitä tuotteita korkeampaan hintaan (4 B -hintaan), ei missään tapauksessa määrätä Espanjan lainsäädännössä. Kun GSK:ta kuultiin tästä istunnossa, se joutui myöntämään tämän.

74 Näin ollen ei voida katsoa, että riidanalaisessa kansallisessa lainsäädännössä olisi pakotettu GW käyttämään sopimuksissa, joita se tekee espanjalaisten tukkumyyjien kanssa, eri hintoja sen mukaan, korvataanko sen myymät lääkkeet Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä vai ei.

Yhteisymmärrys

75 EY 81 artiklan 1 kohtaa sovelletaan ainoastaan kahdenvälisiin tai monenvälisiin yritysten menettelytapoihin (asia C-49/92 P, komissio v. Anic Partecipazioni, tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. I‑4125, 79 ja 112 kohta), jotka voivat olla sopimuksia, yhdenmukaistettuja menettelytapoja tai yritysten yhteenliittymien päätöksiä.

76 Sopimuksen olemassaolon edellytykseksi riittää se, että vähintään kaksi yritystä on ilmaissut yhteisen tahtonsa toimia markkinoilla määrätyllä tavalla (asia 41/69, ACF Chemiefarma v. komissio, tuomio 15.7.1970, Kok. 1970, s. 661, Kok. Ep. I, s. 455, 112 kohta ja asia C-277/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici v. komissio, tuomio 11.1.1990, Kok. 1990, s. I‑45, tiivistelmän 13 kohta ja edellä 47 kohdassa mainittu asia Bayer v. komissio, tuomion 67 ja 173 kohta).

77 Vaikka on siis välttämätöntä, että päätöksissä, joissa komissio soveltaa EY 81 artiklan 1 kohtaa, osoitetaan yritysten yhteinen tahto toimia markkinoilla tietyllä tavalla, ei sitä vastoin edellytetä, toisin kuin GSK väittää, että niissä osoitettaisiin yhteinen tahto tavoitella kilpailunvastaista päämäärää.

78 Päätöksessä todetaan tässä tapauksessa, että GW ja yleiset myyntiehdot allekirjoittaneet espanjalaiset tukkumyyjät ovat ilmaisseet yhteisen tahdon käyttäytyä markkinoilla myyntiehtojen lausekkeessa 4 määrätyllä tavalla, eli myydä ja ostaa jotain 82 lääkkeestä, joihin ne soveltavat 4 A- tai 4 B -hintaa sen mukaan, täyttyvätkö kyseisen lausekkeen A kohdassa vahvistetut edellytykset vai eivät.

79 Tämän päätelmän vahvistaa selvästi asiakirja-aineisto, josta ilmenee ensinnäkin, että GW vahvisti yleisiä myyntiehtoja, joissa määrättiin hintadifferointijärjestelmästä. Tämän jälkeen GW toimitti nämä yleiset myyntiehdot 89 tukkumyyjälle, joiden kanssa sillä on liikesuhteita Espanjassa. Siinä yhteydessä se pyysi niitä, korostaen samalla tämän pyynnön tärkeyttä, palauttamaan sille allekirjoitetun jäljennöksen ”osoitukseksi [niiden] hyväksymisestä” pakottavassa määräajassa. Nämä tosiseikat osoittavat GW:n ilmaiseman tahdon pyytää espanjalaisilta tukkumyyjiltä suostumusta sen yleisiin myyntiehtoihin ja siten tehdä niille niitä koskeva tarjous. Loppujen lopuksi 75 niistä 89 tukkumyyjästä, joille tämä tarjous osoitettiin, toimivat GW:n pyytämällä tavalla eli allekirjoittivat yleiset myyntiehdot ja palauttivat ne sille tätä varten asetetussa määräajassa. Nämä tosiseikat osoittavat näiden tukkumyyjien ilmaiseman tahdon hyväksyä GW:n tarjous ja siten tehdä sopimus sen kanssa, kuten GSK:kin on myöntänyt istunnossa.

80 Mikään GSK:n esittämistä perusteluista ei ole sellainen, että tämä päätelmä voitaisiin kyseenalaistaa.

81 GSK ei voi varsinkaan nojautua siihen, että komissio ei ole esittänyt näyttöä siitä, että olisi ollut olemassa yhtäältä virallinen vientikielto, jonka GW olisi asettanut espanjalaisille tukkumyyjille, ja toisaalta menettelytapa, joka olisi osoittanut, että kyseiset tukkumyyjät olisivat hiljaisesti hyväksyneet tämän kiellon.

82 Komission on näet näytettävä toteamansa rikkomiset toteen, ja sen on tässä tarkoituksessa esitettävä kilpailusääntöjen soveltamista koskevissa päätöksissään täsmällisiä ja yhtäpitäviä todisteita, jotka osoittavat vakuuttavasti sen, että tämän rikkomisen perustana olevat tosiseikat ovat olemassa (yhdistetyt asiat 29/83 ja 30/83, CRAM ja Rheinzink v. komissio, tuomio 28.3.1984, Kok. 1984, s. 1679, 20 kohta ja yhdistetyt asiat C-2/01 P ja C-3/01 P, BAI ja komissio v. Bayer, tuomio 6.1.2004, Kok. 2004, s. I‑23, 62 kohta).

83 Nämä todisteet voivat olla suoria todisteita, jotka voivat olla esimerkiksi kirjallisessa muodossa (yhdistetyt asiat T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 ja T-104/95, Cimenteries CBR ym. v. komissio, tuomio 15.3.2000, Kok. 2000, s. II‑491, 862 kohta ja muutoksenhaussa edellä 55 kohdassa mainittu asia Aalborg Portland ym. v. komissio, tuomion 237 kohta), tai niiden puuttuessa epäsuoria todisteita, jotka ilmenevät esimerkiksi toimintana (edellä 47 kohdassa mainittu asia Bayer v. komissio, tuomion 73 kohta ja muutoksenhaussa edellä 82 kohdassa mainittu asia BAI ja komissio v. Bayer, tuomion 100 kohta).

84 Tässä tapauksessa on edellä todettu, että komissio nojautui kirjeenvaihtoon, joka osoitti täysin epäilyksettä, että GW oli tarjonnut espanjalaisille tukkumyyjille mahdollisuutta käyttäytyä markkinoilla yleisten myyntiehtojen määräämällä tavalla ja että suurin osa niistä oli hyväksynyt tämän tarjouksen. Kuten komissio on istunnossa vielä korostanut, sen olisi ollut tarpeetonta etsiä muita todisteita, kuten sellaisia todisteita, jotka olisivat liittyneet GW:n ja näiden tukkumyyjien käyttäytymiseen.

85 GSK ei voi myöskään perustellusti väittää asiakysymyksen osalta, että tukkumyyjät, joiden puoleen GW kääntyi, olisivat loppujen lopuksi olleet eri mieltä sen kanssa.

86 Silloin kun komissio on esittänyt näytön sopimuksen olemassaolosta, kuten tässä tapauksessa, siihen osallistuneen yrityksen on esitettävä näyttö, joka osoittaa selvän ja muiden sopimukseen osallistuneiden yritysten tietoon saatetun tahdon vetäytyä tästä sopimuksesta (ks. vastaavasti edellä 82 kohdassa mainittu asia BAI ja komissio v. Bayer, tuomion 63 kohta; edellä 55 kohdassa mainittu asia Aalborg Portland ym. v. komissio, tuomion 81–84 kohta ja asia T-61/99, Adriatica di Navigazione v. komissio, tuomio 11.12.2003, Kok. 2003, s. II‑5349, 135–138 kohta).

87 Vaikka tässä tapauksessa muutamat espanjalaisista yleiset myyntiehdot allekirjoittaneista tukkumyyjistä ovat esittäneet varauksen niiden laillisuudesta, kuten päätöksen 12 perustelukappaleessa korostetaan, asiakirja-aineistosta ei ilmene, että ne olisivat vetäytyneet myyntiehdoista oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. Samoin pitää paikkansa, että tietyt niistä ovat vieneet GW:ltä ostettuja lääkkeitä 4 A -hintaan. Tältä osin asiakirja-aineistosta ilmenee myös, että ne suostuivat lopulta GSK:n vaatimuksesta maksamaan laskut, jotka vastasivat tämän hinnan ja 4 B -hinnan välistä erotusta. Joka tapauksessa nämä seikat koskevat ainoastaan muutamia tukkumyyjiä, eikä niiden perusteella voida siten katsoa, että kaikki olisivat vetäytyneet niiden GW:n kanssa aiemmin tekemästä sopimuksesta.

88 Lisäksi pitää paikkansa, että kolme ammattialajärjestöä eli Aseprofar, Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas ja Fedifar tekivät kanteluja komissiolle ja Servicio de defensa de competencialle (Espanjan kilpailuvirasto), kuten päätöksen 3 perustelukappaleessa todetaan, ja että näiden järjestöjen jäseniin, kahden ensin mainitun osalta suoriin jäseniin ja kolmannen osalta epäsuoriin jäseniin, kuului tiettyjä tukkumyyjiä, jotka olivat allekirjoittaneet yleiset myyntiehdot. Pelkästään se seikka, että ammattialajärjestöihin kuuluu muiden jäsenten lisäksi tiettyjä yleisten myyntiehtojen allekirjoittajia, jotka olivat tehneet tällaisia kanteluja, ei kuitenkaan riitä osoittamaan sitä, että tukkumyyjät eivät olisi kokonaisuutena arvioiden todellisuudessa tahtoneet tai eivät olisi enää tahtoneet näiden kantelujen jättämispäivästä lähtien sopia asioista GW:n kanssa.

89 Näin ollen ei voida katsoa, että GW ja yleiset myyntiehdot allekirjoittaneet tukkumyyjät eivät olisi ilmaisseet yhteistä tahtoa.

90 Edellä esitetyn perusteella GSK:n perusteluista ei ilmene, että komissio olisi tehnyt virheen todetessaan, että sopimus oli olemassa.

3. Kilpailunrajoituksen olemassaolo

a) Päätöksen sisältö

91 Komissio on katsonut päätöksen 116–143 ja 189 perustelukappaleessa, että yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4 tarkoituksena ja seurauksena oli kilpailun rajoittaminen.

92 Tutkiessaan aluksi tämän lausekkeen tarkoitusta komissio totesi päätöksen 116 perustelukappaleessa, että sen tavoitteena oli vaikeuttaa GW:n markkinoimien lääkkeiden rinnakkaiskauppaa Espanjan ja muiden jäsenvaltioiden välillä. Lisäksi se totesi päätöksen 117 perustelukappaleessa, että Espanjassa jälleenmyytäviksi ja korvattaviksi tarkoitettuihin lääkkeisiin sovelletun 4 A -hinnan ja toisissa jäsenvaltioissa jälleenmyytäviksi ja korvattaviksi tarkoitettuihin lääkkeisiin sovelletun 4 B -hinnan vertailu osoitti, että sen soveltaminen tapauksen mukaan joko poisti rinnakkaiskaupan tai rajoitti sitä.

93 Tämän jälkeen komissio katsoi päätöksen 117–119 perustelukappaleessa, että yleisten myyntiehtojen lausekkeella 4 oli vaikutuksia, jotka useissa tapauksissa vastasivat vientikieltoa, samalla kun se vaikeutti rinnakkaiskauppaa hyvin samalla tavalla kuin kaksoishinnoittelujärjestelmä. Lisäksi se arvioi päätöksen 120–123 perustelukappaleessa, että se, että Espanjassa on olemassa valtion lainsäädäntö, joka koskee kansallisesta sairausvakuutusjärjestelmästä korvattavien lääkkeiden tukkuhinnan vahvistamiseen sovellettavia yksityiskohtaisia sääntöjä, ei vaikuttanut tähän päätelmään.

94 Komissio katsoi lopuksi päätöksen 124 ja 125 perustelukappaleessa, että yhteisöjen tuomioistuin ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olivat aina luokitelleet vientikieltoja, kaksoishintajärjestelmiä tai muita rinnakkaiskaupan rajoituksia sisältävät sopimukset tarkoitukseltaan kilpailua rajoittaviksi, joten oli katsottava, että yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4 tarkoituksena oli kilpailun rajoittaminen.

95 Kun komissio tutki vielä yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4 vaikutuksia, se totesi aluksi päätöksen 126 perustelukappaleessa, että se, että otetaan käyttöön korkeampi tukkuhinta silloin, kun kyseessä on vienti, vientiin liittyvien liiketoimintakulujen (toimitus, uudelleenpakkaaminen jne.) lisäksi, on omiaan rajoittamaan sitä rinnakkaiskauppaa, joka olisi mahdollinen ilman tätä hintaa.

96 Komissio arvioi tämän jälkeen päätöksen 127–135 perustelukappaleessa, että tällä lausekkeella ei yksinomaan korvattu Espanjan kuningaskunnan aiheuttamaa kilpailun vääristymistä, eikä se ollut perusteltavissa minkään erityisen lainsäädännön olemassaololla.

97 Komissio katsoi lisäksi päätöksen 136–140 perustelukappaleessa, että yleisten myyntiehtojen lausekkeella 4 määrätyn hintadifferoinnin seurauksena oli yhtäältä sellaisten tukkumyyjien toimintavapauden rajoittaminen, jotka toimivat rinnakkaiskaupan lähtöjäsenvaltiossa, ja toisaalta näiden tukkumyyjien ja sellaisten jälleenmyyjien välisen kilpailun rajoittaminen, jotka toimivat rinnakkaiskaupan kohdejäsenvaltiossa.

98 Komissio viittasi lopuksi päätöksen 141–143 perustelukappaleessa siihen, missä määrin valuuttavaihtelut olivat vaikuttaneet vuosien 1996 ja 1998 välillä lääkkeiden rinnakkaiskauppaan erityisesti Espanjan ja Yhdistyneen kuningaskunnan välillä.

b) Asianosaisten lausumat

99 GSK vetoaa lähinnä siihen, että yleisten myyntiehtojen lauseke 4 ei ole kilpailunrajoitus.

100 Se väittää ensinnäkin, että kilpailu on jo alun perin vääristynyt sellaisten lääkkeiden alalla, jotka korvataan kansallisista sairausvakuutusjärjestelmistä, ja että yleisten myyntiehtojen lausekkeella 4 pyritään ainoastaan korjaamaan tämä tilanne, joka johtuu siitä, että on olemassa yhtäältä kyseisten lääkkeiden hintaa koskevia kansallisia säännöksiä ja toisaalta näiden säännösten yhdenmukaistamiseksi annettua yhteisön lainsäädäntöä.

101 GSK esittää toiseksi, että yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4 tarkoituksena ei ole rajoittaa kilpailua ja että komissio ei ole osoittanut, että sillä olisi tällainen vaikutus, kun otetaan huomioon merkityksellisten markkinoiden erityispiirteet ja laajemmin se oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys, johon tämä lauseke kuuluu.

102 Komissio kiistää välintulijoiden tukemana näiden perustelujen paikkansapitävyyden. Se arvioi todenneensa perustellusti, että yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4, jolla poistettiin rinnakkaiskauppa tai rajoitettiin sitä, tarkoituksena ja vaikutuksena oli kilpailun rajoittaminen.

c) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

103 GSK ei kiistä niiden tosiseikkojen aineellista paikkansapitävyyttä, joihin komissio on nojautunut EY 81 artiklan 1 kohtaa soveltaessaan, vaan kyseisen toimielimen niistä tekemän arvioinnin. Kaikki sen arvostelu liittyy lähinnä päätelmiin, joita on tehtävä kilpailunrajoituksen olemassaoloa tutkittaessa lääkealalle ominaisesta oikeudellisesta ja taloudellisesta asiayhteydestä. Sen arvostelu koskee erityisesti ensinnäkin kilpailua, joka vallitsi ennen yleisten myyntiehtojen lauseketta 4, ja toiseksi tästä lausekkeesta johtuvaksi väitettyä kilpailunrajoitusta.

Kilpailu, joka vallitsi ennen yleisten myyntiehtojen lauseketta 4

104 Kuten GSK perustellusti toteaa, kansallisesta sosiaaliturvajärjestelmästä korvattavien lääkkeiden alalle on edelleen useissa jäsenvaltioissa ominaista se, että on erityisesti hintojen osalta olemassa sääntely, joka menee pidemmälle kuin pelkkä taloudellisen toiminnan sääntely (asia 181/82, Roussel ym., tuomio 29.11.1983, Kok. 1983, s. 3849, Kok. Ep. VII, s. 385, 8 kohta). Näiden erilaisten kansallisten säännösten olemassaolo on omiaan vääristämään kilpailua (yhdistetyt asiat C-267/95 ja C-268/95, Merck ja Beecham, tuomio 5.12.1996, Kok. 1996, s. I‑6285, 47 kohta). Sillä pyritään lisäksi tietyssä määrin eristämään kansalliset markkinat tältä osin (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok. 1975, 24 kohta).

105 Edellä 67–70 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti kuitenkin ainoastaan silloin, kun alalla, jolla sopimus tehdään, sovelletaan lainsäädäntöä, jossa suljetaan pois mahdollisuus kilpailuun, joka olisi tällä sopimuksella estettävissä, vääristettävissä tai rajoitettavissa, EY 81 artiklan 1 kohtaa ei voida soveltaa.

106 Tässä tapauksessa lääkevalmistajien välillä on kilpailua, joka koskee lähinnä muita muuttujia kuin hintaa, erityisesti innovaatioita (edellä 104 kohdassa mainittu asia Roussel ym., tuomion 9 kohta), kuten GSK on korostanut kirjelmissään ja istunnossa.

107 Lisäksi valmistajan ja sen jälleenmyyjien tai rinnakkaismyyjien ja kansallisten jälleenmyyjien välillä on kilpailua, jossa hyödynnetään nimenomaan merkittäviä hintaeroja, joita kyseiset valtion säännökset lisäävät, ja silloin kun lääkkeitä suojataan patentilla, jolla annetaan sen haltijalle väliaikainen monopoli, tämä on tämän patentin voimassaolon päättymiseen saakka ainoa niiden osalta mahdollinen hintakilpailun muoto, kuten GSK:kin on kirjelmissään korostanut.

108 Koska GSK:n kuvaama lainsäädännöllinen tilanne saattaa rajoittaa kilpailua mutta ei poistaa sitä, tästä ei näin ollen seuraa, että EY 81 artiklan 1 kohta ei olisi sovellettavissa.

Yleisten myyntiehtojen lausekkeesta 4 johtuva kilpailunrajoitus

109 Koska GSK vetoaa siihen, että komissio ei ole ottanut asianmukaisesti huomioon asiaankuuluvaa oikeudellista ja taloudellista asiayhteyttä, kun se on tutkinut kilpailunrajoituksen olemassaoloa, on heti aluksi todettava, että EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdan ja EY 81 artiklan mukaisella kilpailulla tarkoitetaan tehokasta kilpailua eli sellaista määrää kilpailua, joka on välttämätön perustamissopimuksen tavoitteiden saavuttamiseksi. Sen intensiteetti voi vaihdella asianomaisen tuotteen luonteen ja merkityksellisten markkinoiden rakenteen mukaan. Lisäksi sen osatekijöiden merkitys voi olla erilainen, sillä hintakilpailu ei ole ainoa tehokkaan kilpailun muoto eikä se ole sellainen kilpailun muoto, jota täytyisi kaikissa olosuhteissa pitää ehdottoman ensisijaisena (asia 26/77, Metro v. komissio, tuomio 25.10.1977, Kok. 1977, s. 1875; jäljempänä ns. Metro I -tapaus, tuomion 20 ja 21 kohta ja edellä 66 kohdassa mainittu asia CIF, tuomion 68 kohta).

110 Näin ollen EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua kilpailunrajoitusta luonnehdittaessa on otettava huomioon todellinen tilanne ja siten oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys, jossa rajoittavana pidettävää sopimusta sovelletaan. Tällainen velvollisuus koskee sekä sen tarkoituksen että vaikutusten arvioimista (edellä 55 kohdassa mainittu asia Société technique minière, tuomion s. 359 ja 360; yhdistetyt asiat 56/64 ja 58/64, Consten ja Grundig v. komissio, tuomio 13.7.1966, Kok. 1966, s. 429, erityisesti s. 497, Kok. Ep. I, s. 275 ja asia C-399/93, Oude Luttikhuis ym., tuomio 12.12.1995, Kok. 1995, s. I‑4515, 20 kohta).

111 Esimerkiksi silloin, kun sopimuslausekkeiden tutkiminen niiden oikeudellisessa ja taloudellisessa asiayhteydessä osoittaa jo sellaisenaan kilpailun muuttuneen, voidaan olettaa, että tämän sopimuksen tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua (ks. edellä 55 kohdassa mainittu asia Société technique minière, tuomion s. 359 ja 362 ja edellä 110 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Consten ja Grundig v. komissio, tuomion s. 497), joten sen vaikutuksia ei ole tarpeen tutkia (edellä 110 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Consten ja Grundig v. komissio, tuomion s. 496 ja edellä 75 kohdassa mainittu asia komissio v. Anic Participazioni, tuomion 99 kohta).

112 Mikäli näin ei sitä vastoin ole, on välttämätöntä tutkia tämän sopimuksen vaikutukset ja osoittaa oikeudellisesti riittävällä tavalla, että sillä tosiasiallisesti tai mahdollisesti estetään, rajoitetaan tai vääristetään kilpailua (edellä 55 kohdassa mainittu asia Société technique minière, tuomion s. 359, 360 ja 362 ja asia C-7/95 P, Deere v. komissio, tuomio 28.5.1998, Kok. 1998, s. I‑3111, 75 ja 77 kohta).

113 Tässä tapauksessa on tutkittava peräjälkeen GSK:n väitteet, jotka koskevat yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4 tarkoitusta ja vaikutuksia.

– Kilpailunvastaisen tarkoituksen olemassaolo

114 GSK ei kiistä sitä, että yleisten myyntiehtojen lauseke 4 otettiin käyttöön siinä tarkoituksessa, että rajoitettaisiin 82:n GW:n markkinoiman lääkkeen rinnakkaiskauppaa Espanjan ja muiden jäsenvaltioiden, erityisesti sen ja Yhdistyneen kuningaskunnan välillä.

115 Oikeuskäytännöstä ilmenee, että on lähtökohtaisesti katsottava, että jos sopimuksella pyritään viime kädessä kieltämään rinnakkaiskauppa, sen tarkoituksena on kilpailun estäminen (edellä 110 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Consten ja Grundig v. komissio, tuomion s. 496–498; asia 19/77, Miller International v. komissio, tuomio 1.2.1978, Kok. 1978, s. 131, 7 ja 18 kohta; yhdistetyt asiat 32/78, 36/78 ja 82/78, BMW Belgium v. komissio, tuomio 12.7.1979, Kok. 1979, s. 2435, 20–28 ja 31 kohta ja edellä 76 kohdassa mainittu asia Sandoz Prodotti Farmaceutici v. komissio, tuomion 16 kohta).

116 Siitä ilmenee lisäksi, että sopimuksella on lähtökohtaisesti kilpailua rajoittava tarkoitus, jos sillä selvästi pyritään käsittelemään rinnakkaiskauppaa epäedullisemmin (yhdistetyt asiat 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82, IAZ ym. v. komissio, tuomio 8.11.1983, Kok. 1983, s. 3369, 23–25 kohta ja asia C-551/03 P, General Motors v. komissio, tuomio 6.4.2006, 67 ja 68 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

117 GSK väittää kuitenkin perustellusti, että kun otetaan huomioon oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys, komissio ei olisi saanut nojautua yksinomaan siihen, että yleisten myyntiehtojen lausekkeella 4 otettiin käyttöön hintadifferointijärjestelmä, jolla pyrittiin rajoittamaan rinnakkaiskauppaa, ja päätellä tämän perusteella, että tämän lausekkeen tarkoituksena olisi ollut kilpailun rajoittaminen.

118 EY 81 artiklan 1 kohta on perustavanlaatuinen määräys, joka on välttämätön yhteisölle annettujen tehtävien täyttämiseksi ja erityisesti sisämarkkinoiden toimivuuden varmistamiseksi (asia C-126/97, Eco Swiss, tuomio 1.6.1999, Kok. 1999, s. I‑3055, 36 kohta ja asia C-453/99, Courage ja Crehan, tuomio 20.9.2001, Kok. 2001, s. I‑6297, 20 kohta), ja sen tavoitteena on välttää se, että yritykset vähentävät kyseisten tuotteiden kuluttajien hyvinvointia rajoittamalla keskinäistä kilpailuaan tai kilpailua kolmansien osapuolten kanssa (yhdistetyt asiat T-213/01 ja T-214/01, Österreichische Postsparkasse ja Bank für Arbeit und Wirtschaft v. komissio, tuomio 7.6.2006, 115 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa; ks. vastaavasti myös edellä 110 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Consten ja Grundig v. komissio, tuomion s. 493 ja asia 28/77, Tepea v. komissio, tuomio 20.6.1978, Kok. 1978, s. 1391, 56 kohta). Komissio on lisäksi istunnossa korostanut useaan kertaan sitä, että se oli tässä tapauksessa käsitellyt asian tästä näkökulmasta ja päätellyt aluksi, että yleisillä myyntiehdoilla vähennettiin aivan ilmeisesti kuluttajien hyvinvointia, ja tämän jälkeen pohtinut toiseksi sitä, korvasiko tämän rajoituksen sellainen tehokkuuden lisäys, joka olisi puolestaan koitunut kuluttajien eduksi.

119 Näin ollen EY 81 artiklan 1 kohdan sovellettavuus nyt käsiteltävään asiaan ei voi riippua yksinomaan siitä, että kyseisellä sopimuksella pyritään rajoittamaan lääkkeiden rinnakkaiskauppaa tai jakamaan yhteismarkkinat erillisiin osiin, sillä näiden seikkojen perusteella voidaan päätellä, että sopimus vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, mutta lisäksi edellytetään tarkastelua, jolla pyritään määrittämään, onko sopimuksen tarkoituksena tai vaikutuksena kilpailun estäminen, rajoittaminen tai vääristäminen kuluttajan vahingoksi. Kuten edellä 111 ja 112 kohdassa mainituista oikeuskäytännöistä ilmenee, tätä tarkastelua, joka voidaan tehdä suppeammassa muodossa, mikäli sopimuslausekkeista itsestään ilmenee kilpailun muutos, kuten komissio on korostanut istunnossa, on sitä vastoin täydennettävä tapaukseen liittyvien olosuhteiden edellyttämällä tavalla, mikäli näin ei ole (edellä 55 kohdassa mainittu asia Société technique minière, tuomion s. 358–361 ja edellä 110 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Consten ja Grundig v. komissio, tuomion s. 495–498).

120 Toisin kuin komissio kirjelmissään väittää, yhteisöjen tuomioistuin ei ole erityisesti edellä 110 kohdassa mainituissa mainitut yhdistetyissä asioissa Consten ja Grundig vastaan komissio antamassaan tuomiossa, josta on kehittynyt edellä 115 ja 116 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö, todennut, että sopimusta, jolla pyritään rajoittamaan rinnakkaiskauppaa, pitäisi automaattisesti eli mistään kilpailua koskevasta tarkastelusta riippumatta pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana. Yhteisöjen tuomioistuin on päinvastoin aluksi ainoastaan katsonut, että valmistajan ja jakelijan välinen sopimus, jolla pyrittiin eristämään uudelleen kansalliset markkinat jäsenvaltioiden välisessä kaupassa, saattoi olla yhteisön perustavoitteiden vastainen (s. 494), minkä perusteella se hylkäsi perusteen, jonka mukaan EY 81 artiklan 1 kohtaa ei voitaisi soveltaa vertikaalisiin sopimuksiin (s. 492–494). Toiseksi se teki kilpailutilanteesta lyhyen mutta todelliseen tilanteeseen perustuvan analyysin, jonka aikana se muun muassa totesi, että riidanalaisella sopimuksella pyrittiin poistamaan kaikki kilpailumahdollisuudet tukkukaupan tasolla, jotta käytettäisiin tehokkaan kilpailun mukaisia hintoja, ja näiden näkemysten perusteella se hylkäsi kilpailunrajoituksen puuttumista koskeneen perusteen (s. 496–498).

121 Vaikka siitä lähtien on ollut selvää, että rinnakkaiskauppa saa tiettyä suojaa, se ei siis saa sitä sellaisenaan vaan, kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut, siltä osin kuin sillä edistetään yhtäältä kaupan kehitystä ja toisaalta kilpailun vahvistumista (asia C-373/90, X, tuomio 16.1.1992, Kok. 1992, s. I‑131, 12 kohta), eli jälkimmäisen seikan osalta siltä osin kuin kuluttajat saavat tehokkaan kilpailun ansiosta tavarahankintoihin tai hintoihin liittyviä etuja (edellä 118 kohdassa mainittu asia Tepea v. komissio, tuomion 43 ja 56 kohta). Vaikka siis on selvää, että sopimuksella, jolla pyritään rajoittamaan rinnakkaiskauppaa, on lähtökohtaisesti katsottava olevan tarkoituksena rajoittaa kilpailua, näin on sikäli kuin voidaan olettaa, että sopimuksella evätään kuluttajilta nämä edut.

122 Kun otetaan huomioon oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys, jossa GSK:n yleisiä myyntiehtoja sovelletaan, ei voida olettaa, että niillä evättäisiin lääkkeiden lopullisilta kuluttajilta tällaisia etuja. Tukkumyyjät, joiden tehtävänä on, kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut, varmistaa vähittäiskaupalle tavarantoimitukset käyttämällä hyväkseen valmistajien välistä kilpailua (edellä 109 kohdassa mainittu ns. Metro I -tapaus, tuomion 40 kohta), toimivat arvoketjun keskivaiheilla, ja ne voivat pitää edun, joka rinnakkaiskaupasta saattaa hinnallisesti koitua, jolloin etu ei päädy kuluttajille.

123 Tämän asiayhteyden kuvaus sisältyy tosiseikkoja käsittelevään päätöksen I jaksoon ja erityisesti sen F alajaksoon, jonka otsikkona on ”Lääkkeiden rinnakkaiskauppa yhteisössä – kansallisten säännösten ja valuuttavaihteluiden vaikutus”, ja G alajaksoon, jonka otsikkona on ”GW:n lääkkeiden rinnakkaiskauppa yhteisössä – GW:n myyntiehtojen vaikutus”.

124 Tästä kuvauksesta ilmenee, että oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden tärkeimmät ominaisuuspiirteet ovat seuraavat, kuten GSK on myöntänyt sekä kirjelmissään että istunnossa.

125 Ensinnäkin päätöksen 31, 36 ja 50 perustelukappaleen mukaan kansallisista sairausvakuutusjärjestelmistä korvattavien lääkkeiden hinta ei määräydy kilpailuprosessin päätteeksi koko yhteisössä, vaan se vahvistetaan suoraan hallinnollisen menettelyn perusteella useimmissa jäsenvaltioissa, ja toiset jäsenvaltiot valvovat sitä epäsuorasti.

126 Toiseksi päätöksen 31 perustelukappaleen mukaan tätä koskevia sovellettavia kansallisia säännöksiä ei ole tässä vaiheessa juurikaan yhdenmukaistettu. Direktiivissä 89/105 säädetään tästä, että silloin kun kansallisessa oikeudessa säädetään näiden lääkkeiden hinnan vahvistamisesta, sen on tapahduttava avoimessa menettelyssä ja perustuttava puolueettomiin ja todennettavissa oleviin perusteisiin. Muilta osin päätöksen 50 perustelukappaleen mukaan kansallisessa oikeudessa voidaan säätää eri perusteiden huomioon ottamisesta asianomaisen jäsenvaltion kansanterveyden ja kansallisen sairausvakuutusjärjestelmän rahoituksen osalta noudattaman politiikan mukaan, kuten myös direktiivissä 89/105 esitetään. Tämä pätee muun muassa Espanjan oikeuteen, jossa päätöksen 37 ja 38 perustelukappaleen mukaan säädetään teollisen enimmäishinnan suorasta vahvistamisesta ja enimmäisvähittäishinnan epäsuorasta vahvistamisesta. Yhdistyneen kuningaskunnan oikeudessa ei puolestaan säädetä hintojen vahvistamisesta vaan päätöksen 44–46 perustelukappaleen mukaan lääkeyhtiöiden voittojen valvonnasta.

127 Kolmanneksi päätöksen 29–31 ja 34 perustelukappaleen mukaan alalla sovellettavien kansallisten säännösten väliset erot ovat yksi rakenteellinen syy siihen, että jäsenvaltioiden välillä on huomattavia hintaeroja.

128 Neljänneksi päätöksen 30, 32 ja 53 perustelukappaleen mukaan valuuttavaihtelut ovat hintaerojen olemassaolon suhdanteisiin liittyvä syy. Tämä ilmiö, joka koski potentiaalisesti kaikkia yhteisön jäsenvaltioita 6.3.1998, jolloin GSK ilmoitti yleiset myyntiehdot komissiolle, koski Yhdistynyttä kuningaskuntaa, Tanskaa ja Ruotsia vielä 8.5.2001, jolloin komissio teki päätöksensä, kuten päätöksen 53 perustelukappaleesta ilmenee.

129 Viidenneksi nämä hintaerot ovat päätöksen 29 perustelukappaleen mukaan itse lääkkeiden rinnakkaiskaupan liikkeelle paneva voima yhteisössä. Tärkeimmät rinnakkaiskaupan kohteena olevat jäsenvaltiot ovat, kuten päätöksen 33 ja 34 perustelukappaleessa täsmennetään, Tanska, Alankomaat ja Yhdistynyt kuningaskunta.

130 Kuudenneksi tietyt jäsenvaltiot ovat antaneet säännöksiä, joilla riippumatta siitä, onko niiden tavoitteena edistää rinnakkaiskauppaa – kuten komissio esittää päätöksen 31, 33, 34, 36 ja 52 perustelukappaleessa, mutta minkä GSK kiistää – voi olla tällainen edistävä vaikutus. Tämä pätee erityisesti Yhdistyneeseen kuningaskuntaan, jossa, kuten päätöksen 49 perustelukappaleessa todetaan, National Health Service korvaa apteekeille automaattisesti määrän, joka vastaa hintaa, jolla valmistaja myy lääkettään Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoilla, mistä vähennetään kiinteämääräinen 4–5 prosenttia, jonka katsotaan vastaavan säästöjä, joita apteekit saavat hankkiessaan tavaran muualta alempaan hintaan.

131 Seitsemänneksi, kuten päätöksen 31 ja 51 perustelukappaleesta ilmenee, potilaan maksettavaksi jää yleensä vain pieni, joskin jäsenvaltiosta toiseen vaihteleva osuus sellaisten lääkkeiden hinnasta, jotka korvataan hänen kansallisesta sairausvakuutusjärjestelmästään. Kansallinen sairausvakuutusjärjestelmä maksaa siitä olennaisen osan. Tämä pätee erityisesti Yhdistyneeseen kuningaskuntaan, jossa päätöksen 48 perustelukappaleen mukaan potilas maksaa 6 punnan (GBP) maksun kustakin lääkkeestä, ellei hän kuulu johonkin henkilöryhmään, joka on vapautettu tästä maksusta.

132 Komissio viittaa tiettyihin tätä kuvausta koskeviin seikkoihin tutkiessaan yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4 tarkoitusta. Se viittaa siihen esimerkiksi päätöksen 117 perustelukappaleessa osoittaessaan sen, että tämä lauseke vaikuttaa rinnakkaiskauppaan, mitä ei ole kiistetty. Se viittaa siihen myös päätöksen 121 perustelukappaleessa selittäessään sitä, että toisin kuin GSK väittää, lääkeyhtiöillä on neuvotteluvaltaa Espanjan menettelyssä, jossa lääkkeiden tukkuhinnat vahvistetaan.

133 Komissio ei ole kuitenkaan missään vaiheessa tutkinut alan erityistä ja olennaista ominaispiirrettä, joka liittyy siihen, että kyseisten tuotteiden hinnat, joita valvovat jäsenvaltiot, jotka vahvistavat ne suoraan tai välillisesti asianmukaisena pitämälleen tasolle, asettuvat rakenteellisesti eri tasoille yhteisössä ja, toisin kuin sellaisten muiden kulutushyödykkeiden hinnat, joihin komissio on viitannut kirjelmissään ja istunnossa, kuten urheilutarvikkeiden ja mopojen hinnat, jäävät joka tapauksessa merkittävässä määrin vapaan tarjonnan ja kysynnän ulkopuolelle.

134 Tämä seikka estää sen, että voitaisiin olettaa, että rinnakkaiskauppa vaikuttaa hintoihin, joita peritään sellaisten lääkkeiden lopullisilta kuluttajilta, jotka korvataan kansallisista sairausvakuutusjärjestelmistä, ja antaa näille kuluttajille tämän vuoksi huomattavan edun, joka vastaa etua, jonka he saisivat, mikäli nämä hinnat määritettäisiin tarjonnan ja kysynnän perusteella.

135 Lisäksi komissio myöntää itse lääkkeiden rinnakkaiskaupan ensi arviolta moniselitteisen vaikutuksen kuluttajien hyvinvointiin, koska se esittää 25.11.1999 päivätyssä lääketuotteiden yhtenäismarkkinoista antamassaan tiedonannossa KOM(98) 588 lopullinen, joka mainitaan päätöksen 161 perustelukappaleessa ja johon osapuolet ovat vedonneet kirjelmissään ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa, että ellei rinnakkaiskauppa voi vaikuttaa dynaamisesti hintoihin, se aiheuttaa tehottomuutta, koska taloudellisesta hyödystä suurin osa, vaikkakaan ei kaikki hyöty, koituu pikemminkin rinnakkaiskaupan harjoittajalle kuin kansanterveydestä huolehtivalle järjestelmälle tai potilaalle (s. 6).

136 Näin ollen ei voida katsoa, että yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4 tutkiminen, jolla pyritään GSK:n mukaan takaamaan se, että Espanjan kuningaskunnan vahvistamia tukkuhintoja todellisuudessa sovelletaan ainoastaan sellaisiin lääkkeisiin, joiden osalta tästä on laissa määrätty, osoittaisi sellaisenaan sen, että kilpailua estetään, rajoitetaan tai vääristetään.

137 Mikään komission ja väliintulijoiden väitteistä ei vaikuta sellaiselta, että niillä voitaisiin kyseenalaistaa tämä päätelmä.

138 Komissio ei voi varsinkaan tyytyä toteamaan samankaltaisuuksia sellaisten sopimusten kanssa, joita se on tutkinut aikaisemmassa päätöksentekokäytännössään, kuten se on tehnyt päätöksen 118 ja 119 perustelukappaleessa, ja arvioimaan, että yleisten myyntiehtojen lauseke 4 muistuttaa näitä sopimuksia tai on rinnastettavissa niihin. Tällaisessa menettelytavassa näet unohdetaan viime kädessä edellä kuvatut oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden osatekijät, jotka puuttuvat niistä EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisesta tehdyistä päätöksistä, joihin komissio on viitannut.

139 Komissio ei ole myöskään menetellyt perustellusti vedotessaan siihen, että lääkkeiden tukkuhinnan vahvistamista koskevan Espanjan lainsäädännön olemassaolo ei ole viime kädessä ratkaiseva, kun otetaan huomioon neuvotteluvalta, joka siinä annetaan lääkeyhtiöille, kuten se on tehnyt päätöksen 120–123 perustelukappaleessa ja kirjelmissään. Se ei ole myöskään menetellyt perustellusti esittäessään, että tätä koskevien erilaisten kansallisten säännösten olemassaolokaan ei ole oikeuskäytännön perusteella ratkaisevaa (edellä 115 kohdassa mainittu asia BMW Belgium v. komissio, tuomion 5 kohta ja asia T-175/95, BASF v. komissio, tuomio 19.5.1999, Kok. 1999, s. II‑1581, 121–123 ja 136 kohta), kuten se on niin ikään esittänyt kirjelmissään.

140 Näin on siksi, että vaikka oletettaisiin, että Espanjan lainsäädännössä annetaan lääkeyhtiöille neuvotteluvaltaa, kuten komissio ja väliintulijat ovat vielä istunnossa väittäneet, tämän lainsäädännön olemassaolo ja se, että myös muissa jäsenvaltioissa on tätä koskevaa lainsäädäntöä, vaikuttaa huomattavasti yhteen kilpailun olennaiseen osatekijään (ks. vastaavasti edellä 104 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Suiker Unie ym. v. komissio, tuomion 17 ja 71 kohta) eli asiayhteyteen, jota ei voida jättää huomiotta kilpailua tutkittaessa.

141 Komission mainitsemat oikeustapaukset eivät siten ole tähän rinnastettavissa, sillä kuten kyseinen toimielin itsekin korosti istunnossa, ne koskivat uusien autojen (edellä 115 kohdassa mainittu asia BMW Belgium v. komissio, tuomion 5 kohta) tai autojen maalaustuotteiden (edellä 139 kohdassa mainittu asia BASF v. komissio, tuomion 123 kohta) hintasulkutoimenpiteitä, jotka olivat voimassa vain yhdessä yhteisön jäsenvaltiossa, ja nyt käsiteltävälle asialle on ominaista se, että kyseisten tuotteiden hinta, jonka jäsenvaltiot lopullisesti vahvistavat, jää rakenteellisesti kysynnän ja tarjonnan ulkopuolelle ja se vahvistetaan rakenteellisesti eri tasoilla koko yhteisössä huolimatta jäljellä olevasta kilpailusta, jota voi ilmetä rinnakkaiskaupan muodossa.

142 Myöskään edellä 116 kohdassa mainitussa asiassa General Motors vastaan komissio annetun tuomion 75 kohdasta, johon komissio on viitannut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa ja istunnossa, ei voida päätellä, että edellisessä kohdassa mainittu tosiasiallinen tilanne pitäisi jättää kokonaan huomiotta.

143 Kyseisen tuomion 75 kohdasta näet ilmenee, että verotuksen yhdenmukaistamisen puuttuminen ei estä päättelemästä, että autojen rinnakkaiskaupan rajoittamiseen tähtäävän sopimuksen tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, vaikka tämä puuttuminen on, kuten komissio on todennut istunnossa, vaikuttanut kilpailuun tällä alalla. Tästä ei sitä vastoin missään tapauksessa seuraa, että tämän tapauksen kohteena olevilla kansallisilla säännöksillä ei olisi merkitystä kilpailun tutkimisen kannalta, kun niiden tarkoituksena on jättää kansallisista sairausvakuutusjärjestelmistä korvattavien lääkkeiden hinnanmuodostus kilpailun ulkopuolelle.

144 Väliintulijat eivät puolestaan voi vedota menestyksellisesti siihen, että kyseisillä kansallisilla säännöksillä ei todellisuudessa pyritä jättämään näiden lääkkeiden hinnanmuodostusta tarjonnan ja kysynnän ulkopuolelle, vaan korjaamaan lääkeyhtiöiden markkina-asemasta johtuva kilpailun puuttuminen ja takaamaan kohtuulliset hinnat, kuten ne ovat istunnossa esittäneet.

145 Kun yhteisöjen tuomioistuinten käsiteltävänä on kilpailusääntöjen soveltamisesta tehtyä komission päätöstä koskeva kumoamiskanne, se harjoittaa EY 230 artiklan mukaisesti tämän päätöksen laillisuusvalvontaa. Väliintulijoiden väitteissä nojaudutaan tosiseikkoihin, joita komissio ei ole maininnut eikä varsinkaan tutkinut päätöksessä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä ei ole asettua komission sijaan ja tutkia niitä.

146 Näitä väitteitä on lisäksi verrattava GSK:n väitteisiin, joiden mukaan patentteja koskevilla kansallisilla säännöksillä pyritään antamaan lääkeyhtiöille mahdollisuus saada takaisin tuotekehitysmenonsa (jäljempänä T & K) antamalla niille väliaikainen monopoli, jonka päätyttyä geneeristen lääkkeiden valmistajat palauttavat hintakilpailun, joten rinnakkaismyyjät, jotka harjoittavat toimintaansa markkinoilla patenttien voimassaolon aikana, toimivat keinotekoisessa kilpailussa eivätkä EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdassa ja 81 artiklassa tarkoitetussa tehokkaassa kilpailussa.

147 Tästä syystä komission pääasiallista päätelmää, jonka mukaan on katsottava, että yleisten myyntiehtojen lauseke 4 on kielletty EY 81 artiklan 1 kohdassa siltä osin kuin sen tarkoituksena on rinnakkaiskaupan rajoittaminen, ei voida hyväksyä. Koska lääkkeiden hinnat on jätetty suureksi osaksi vapaan tarjonnan ja kysynnän ulkopuolelle sovellettavan lainsäädännön vuoksi ja viranomaiset vahvistavat ne tai valvovat niitä, ei voida lähtökohtaisesti pitää selvänä, että rinnakkaiskauppa olisi omiaan alentamaan niitä ja lisäämään siten lopullisten kuluttajien hyvinvointia. Tässä yhteydessä tehty yleisten myyntiehtojen lausekkeen 4 sanamuodon tutkimus ei siten anna syytä olettaa, että tällä lausekkeella, jolla pyritään rajoittamaan rinnakkaiskauppaa, vähennettäisiin siten lopullisten kuluttajien hyvinvointia. Tässä suureksi osaksi uudessa tilanteessa ei voida siten päätellä yksinomaan sopimuksen sanamuodon ja asiayhteyden perusteella, että se rajoittaisi kilpailua, ja sen vaikutukset on välttämättä otettava huomioon, vaikkapa vain sen selvittämiseksi, mitä sääntelyviranomaiset ovat voineet tämän tulkinnan perusteella päätellä.

– Kilpailunvastaisen vaikutuksen olemassaolo

148 Sopimuksesta kilpailulle aiheutuvien vaikutusten tutkiminen edellyttää ensinnäkin merkityksellisten markkinoiden määrittelemistä sekä aineelliselta että maantieteelliseltä kannalta (asia C-234/89, Delimitis, tuomio 28.2.1991, Kok. 1991, s. I‑935, Kok. Ep. XI, s. I-77, 15, 16 ja 18 kohta).

149 Tässä tapauksessa komissio on arvioinut merkityksellisten tuotemarkkinoiden osalta päätöksen 112 ja 113 perustelukappaleessa, että kun otettiin huomioon GSK:n huomautukset, joiden mukaan rinnakkaiskaupan ja yleisten myyntiehtojen luonne ja ulottuvuus voisivat olla osoitus sellaisten tuotemarkkinoiden olemassaolosta, jotka sisältävät kaikki lääkemääräyksen perusteella luovutettavat lääkkeet, ei ollut tarpeen määrittää GW:n tarkkoja markkinaosuuksia jokaisen 82 lääkkeen osalta. Siltä osin kuin komissio on kyseenalaistanut istunnossa näiden näkemysten taustalla olevien GSK:n huomautusten olemassaolon, on todettava, että täydentävän ilmoituksen sanamuodon perusteella päätöstä ei tältä osin rasita tosiseikkoja koskeva virhe.

150 Komissio on arvioinut merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden osalta kaiken kaikkiaan päätöksen 114 perustelukappaleessa, että niinä piti pitää kansallisia markkinoita muun muassa sen vuoksi, että yhteisön jäsenvaltioissa on erilaiset hinta- ja korvaussäännökset, erilaiset merkki- ja pakkausstrategiat ja erilaiset jakelujärjestelmät sekä lääkäreiden erilaiset lääkkeiden määräämiskäytännöt.

151 Komissio ei ole toisaalta nimenomaisesti luetellut markkinoita, joihin sopimus vaikuttaa. Päätöksen 112–114, 117 ja 126 perustelukappaleesta on kuitenkin pääteltävissä, kuten komissio on vahvistanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa, että kyseessä ovat yhtäältä Espanjan markkinat, joilla espanjalaiset tukkumyyjät todennäköisesti ostavat GW:n lääkkeitä, ja toisaalta kaikki yhteisön kansalliset markkinat, joille ne saattavat niitä jälleenmyydä, eli markkinat, joilla Espanjan hinnan ja kotimaisen hinnan välinen hintaero on riittävä, jotta rinnakkaiskauppa on kannattavaa.

152 GSK ei kiistä komission merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden osalta omaksuman näkemyksen paikkansapitävyyttä, kuten se istunnossakin vahvisti. On siis kiistatonta, että näitä markkinoita, joilla tarkoitetaan aluetta, jolla merkitykselliseen tuotteeseen liittyvät objektiiviset kilpailunedellytykset ovat joko samat tai ainakin riittävän yhtenäiset kaikille taloudellisille toimijoille (asia 27/76, United Brands v. komissio, tuomio 14.2.1978, Kok. 1978, s. 207, Kok. Ep. IV, s. 9, 44 ja 53 kohta ja asia T-83/91, Tetra Pak v. komissio, tuomio 6.10.1994, Kok. 1994, s. II‑755, Kok. Ep. XVI, s. II-1, 91 kohta), voidaan tässä tapauksessa pitää kansallisina, kun otetaan huomioon muun muassa hintoihin ja lääkkeiden korvattavuuteen liittyvien säännösten erot.

153 GSK kiistää sitä vastoin sen lähestymistavan oikeellisuuden, jonka komissio on omaksunut merkityksellisten tuotemarkkinoiden osalta. Se väittää, että kun otetaan huomioon tätä koskeva Espanjan lainsäädäntö, komission olisi pitänyt erottaa toisistaan säännellyt markkinat, jotka sisältävät lääkkeet, jotka on tarkoitettu jälleenmyytäviksi ja korvattaviksi Espanjassa, ja vapaat markkinat, jotka sisältävät lääkkeet, jotka on tarkoitettu jälleenmyytäviksi ja korvattaviksi missä tahansa muussa jäsenvaltiossa. Tämä arvostelu ei vaikuta kuitenkaan perustellulta.

154 Päätöksen 112 ja 113 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio ei ole tarkastellut perusteellisemmin merkityksellisten tuotemarkkinoiden määritelmää. Kun komissiolta tiedusteltiin, minkä perusteella se oli käytännössä tehnyt päätelmänsä, se totesi kuitenkin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa, että vaikka se arvioi, että sen ei tarvinnut määritellä merkityksellisiä tuotemarkkinoita, koska se oli kyennyt päättelemään, että tarkoitus oli kilpailunvastainen, se oli tehnyt tiivistelmänomaisen määritelmän niistä.

155 Lisäksi se selitti vastauksissaan ja sittemmin istunnossa, että vaikka se ei ollut omaksunut tältä osin kovin syvällistä lähestymistapaa, se oli viime kädessä pitäytynyt tällä alalla perinteisesti käytettyyn määritelmään eli määritelmään, joka perustuu Euroopan lääkealan markkinatutkimuslaitoksen (European Pharmaceutical Marketing Research Association, EphMRA) laatiman anatomis-terapeuttis-kemiallisen luokittelujärjestelmän (ATC) kolmanteen tasoon. Kuten päätöksen 16 ja 110 perustelukappaleessa todetaan, se vastaa alaryhmiä, jotka on määritelty asianomaisten lääkkeiden terapeuttisten vaikutusten ja farmakologisten ominaisuuksien perusteella.

156 Kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ratkaisee yhteisön toimesta nostettua kumoamiskannetta, sen on itse tulkittava tätä toimea, erityisesti silloin, jos sen toteuttanut toimielin esittää selityksiä siitä, miten sitä pitäisi tulkita (asia C-194/99 P, Thyssen Stahl v. komissio, tuomio 2.10.2003, Kok. 2003, s. I‑10821, 55 ja 56 kohta). Tässä tapauksessa päätöksen kokonaisuudesta ilmenee, että komissio on epäsuorasti mutta väistämättä tehnyt päätelmänsä nimenomaan Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä korvattavien lääkkeiden jakelumarkkinoiden osalta, koska nämä lääkkeet ovat todennäköisesti yhteisön toisiin jäsenvaltioihin suuntautuvan rinnakkaiskaupan kohteena. Komissio on siten kuvannut GW:n Espanjassa myymien lääkkeiden rinnakkaiskauppaa kokonaisvaltaisesti päätöksen 64–71 perustelukappaleessa ja yleisten myyntiehtojen vaikutusta tähän ilmiöön päätöksen 72–75 perustelukappaleessa. Se on tutkinut samalla tavoin lausekkeen 4 rajoittavia vaikutuksia päätöksen 117, 126, 137, 139 ja 140 perustelukappaleessa, vaikka se onkin keskittänyt huomionsa kahdeksan sellaisen lääkkeen otokseen, jotka ovat erityisen todennäköisesti rinnakkaiskaupan kohteena ja joiden osalta GSK oli toimittanut sille tietoja. Lopuksi se on arvioinut samalla tavoin tätä kilpailunvastaista vaikutusta päätöksen 144 perustelukappaleessa sekä vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan päätöksen 146 perustelukappaleessa.

157 Kuten merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta annetun komission tiedonannon 97/C 372/03 (EYVL 1997, C 372, s. 5) 13 ja 14 kohdasta ilmenee, tämän toimielimen velvollisuutena on määritellä merkitykselliset tuotemarkkinat siten, että se ottaa lähinnä huomioon yhtäältä kysynnän korvattavuuden ja toisaalta tarjonnan korvattavuuden.

158 Ensin mainitun seikan osalta EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 22 päivänä joulukuuta 1999 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2790/1999 (EYVL L 336, s. 21) 1 artiklan a kohdasta seuraa, että nyt käsiteltävän asian kohteena olevan kaltaisen sopimuksen yhteydessä on tutkittava, mitkä ovat ne tuotteet, joita ostaja pitää keskenään vaihdettavissa tai korvattavissa olevina hyödykkeiden ominaisuuksien, hintojen ja käyttötarkoituksen vuoksi.

159 Ei vaikuta ilmeisen virheelliseltä katsoa, että ostaja eli espanjalainen tukkumyyjä, joka saattaa ryhtyä rinnakkaiskauppaan, on tässä tarkoituksessa vähemmän kiinnostunut GW:ltä ostamiensa tuotteiden terapeuttisista vaikutuksista ja farmakologisista ominaisuuksista kuin siitä, että kaikki nämä lääkkeet korvataan Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä, minkä seurauksena Espanjan viranomaiset vahvistavat niiden hinnan. Ei vaikuta myöskään ilmeisen virheelliseltä arvioida, että tätä ostajaa kiinnostaa vähemmän näiden kunkin lääkkeen hinta sellaisenaan kuin riittävä hintaero, jotta rinnakkaiskauppa Espanjan ja kohdejäsenvaltion välillä on kaikkien näiden lääkkeiden osalta kannattavaa. Tästä syystä ei ole ilmeisen virheellistä katsoa, että kaikki lääkkeet, jotka korvataan Espanjan sairausvakuutusjärjestelmästä ja joiden jälleenmyynnistä syntyy voittoa Espanjan ja kohdejäsenvaltion välisen hintaeron vuoksi, muodostavat tuotemarkkinat.

160 Jälkimmäisen seikan osalta voidaan todeta, että kuten GSK:n huomautuksista, joihin komissio on nojautunut päätöksen 112 ja 113 perustelukappaleessa, ilmenee, yleisten myyntiehtojen lauseke 4 on laadittu, jotta säänneltäisiin kokonaisvaltaisesti GW:n myymien lääkkeiden rinnakkaiska