JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

PEDRO CRUZ VILLALÓN

7 päivänä marraskuuta 2013 ( 1 )

Asia C-47/12

Kronos International Inc.

vastaan

Finanzamt Leverkusen

(Ennakkoratkaisupyyntö – Finanzgericht Köln (Saksa))

”Sijoittautumisvapaus — Pääomien vapaa liikkuvuus — Verolainsäädäntö — Yhteisövero — Osinkojen verotus — SEUT 49 ja SEUT 63 artiklan soveltamisalat — Kansallinen lainsäädäntö, jota sovelletaan erotuksetta määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin ja portfolio-osuuksiin — Osinkojen kaksinkertaisen verotuksen välttämistä koskevat säännökset ja määräykset — Ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä — Kotimaisten osinkojen hyvitysjärjestelmä — Emoyhtiön tappioiden erilainen kohtelu — Rajoitus — Oikeuttamisperusteet — Verotusvallan jako jäsenvaltioiden välillä — Järjestelmän yleinen johdonmukaisuus”

1. Unionin tuomioistuimelle on esitetty jälleen ennakkoratkaisukysymys, jossa tiedustellaan tällä kertaa, onko sijoittautumisvapautta ja pääomien vapaata liikkuvuutta koskevan unionin oikeuden kanssa yhteensopiva sellainen yhteisöverosta annettu kansallinen lainsäädäntö, jossa maassa asuville emoyhtiöille jaettuihin osinkoihin sovelletaan eri verojärjestelmiä sen mukaan, ovatko osingot kotimaisia vai ulkomaisia.

2. Unionin tuomioistuimen on ensinnäkin selvitettävä, mitä vapautta pääasiaan sovelletaan, kun otetaan huomioon, että maassa asuva yhtiö on perustettu Yhdysvalloissa, sen omistusosuudet tytäryhtiöistään ovat yli 90 prosenttia ja kansallista lainsäädäntöä sovelletaan yli 10 prosentin omistusosuuksiin. Unionin tuomioistuimella on siis tilaisuus syventää kattavaa oikeuskäytäntöään, joka liittyy osinkojen verokohteluun sovellettavan vapauden määrittämiseen.

3. Tämän jälkeen unionin tuomioistuimen on tutkittava, onko perustamissopimuksen määräysten kanssa yhdenmukainen pääasiassa kyseessä oleva kansallinen lainsäädäntö, ( 2 ) jonka tavoitteena on välttää maassa asuville yhtiöille jaettujen osinkojen ketjuverotus tai taloudellinen kaksinkertainen verotus vapauttamalla verosta ulkomaiset osingot, joista on kannettu lähdevero, ja soveltamalla samanaikaisesti kotimaisiin osinkoihin hyvitysjärjestelmää.

4. Unionin tuomioistuimella on toki ollut jo tilaisuus lausua vastaavanlaisista kysymyksistä mutta tilanteissa, joissa pääasiasta poiketen on ollut kyse kotimaisista osingoista, jotka on vapautettu veroista, ja ulkomaisista osingoista, joihin sovelletaan hyvitysjärjestelmää ( 3 ) tai joihin sitä olisi pitänyt soveltaa. ( 4 )

5. Käsiteltävässä asiassa tulee kuitenkin esiin ongelma, joka erottaa sen unionin tuomioistuimen tähän mennessä tarkastelemista asioista. Pääasiassa ei ole kiistanalaista niinkään se, että osinkoihin sovelletaan kahta eri järjestelmää, vaan eri järjestelmien soveltamisen seuraukset tilanteessa, jossa maassa asuva ja osinkoa saava yhtiö tekee tappiota. Unionin tuomioistuimella on siis ratkaistavanaan ongelma, joka sijoittuu erittäin laajan, osinkojen verokohtelua koskevan oikeuskäytännön ja tappioiden kohtelua koskevan oikeuskäytännön ( 5 ) välimaastoon mutta ilmenee täysin uudessa asiayhteydessä.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehdyt sopimukset

6. Kaikissa pääasiassa kyseessä olevien verovuosien aikana voimassa olleissa merkityksellisissä kahdenvälisissä sopimuksissa, jotka oli tehty yhtäältä Saksan liittotasavallan ja toisaalta Belgian kuningaskunnan, Tanskan kuningaskunnan, Ranskan tasavallan, Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan ja Kanadan välillä, määrättiin yleisesti, että tytäryhtiöiden Saksaan sijoittautuneelle emoyhtiölleen jakamia osinkoja ei veroteta Saksassa vaan tytäryhtiöiden sijoittautumisvaltiossa, jos omistusosuus tytäryhtiöstä on vähintään 10–25 prosenttia.

B Saksan lainsäädäntö

7. Saksan yhteisöverolain (Körperschaftsteuergesetz) ( 6 ) 49 §:n 1 momentissa viitataan yhteisöjen verotuksen toteuttamisen ja hyvitysjärjestelmän osalta tuloverolain (Einkommensteuergesetz) ( 7 ) säännöksiin.

8. EStG:n 36 §:n 2 momentin 3 kohdassa, jossa säännellään ns. täyden hyvityksen järjestelmää, säädetään seuraavaa: ”– – Tuloveron määrästä hyvitetään seuraavat määrät: 3. yleisesti yhteisöverovelvollisen yhteisön tai henkilöyhteenliittymän suorittaman yhteisöveron perusteella kolme seitsemäsosaa 20 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdan mukaisista tuloista, sikäli kuin mainitut tulot eivät ole lähtöisin voitonjaoista, joihin on käytetty yhteisöverolain 30 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitettua omaa pääomaa. Sama pätee 20 §:n 2 momentin ensimmäisen virkkeen 2 kohdan a alakohdan mukaisiin tuloihin, jotka ovat peräisin osakkaan tekemästä osinkolippujen tai muiden oikeuksien ensimmäisestä luovutuksesta; näissä tapauksissa hyvitettävä yhteisövero on enintään kolme seitsemäsosaa luovutettujen oikeuksien voitonjaosta. Yhteisöveroa ei hyvitetä – – f) kun tuloja ei ole kirjattu tuloina veron määräämisen yhteydessä; – –”.

9. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää lisäksi, että ulkomaiset osingot oli vapautettu yhteisöverosta Saksassa myös KStG:n 26 §:n 7 momentin nojalla, sellaisena kuin se oli voimassa vuoteen 1993 saakka, ja KStG:n 8 b §:n 5 momentin nojalla, sellaisena kuin se oli voimassa vuosina 1994–2000.

II Pääasian tosiseikat

10. Pääasian kantaja Kronos International Inc. ( 8 ) on vuonna 1988 Delawaren osavaltion (Yhdysvallat) oikeuden mukaan perustettu holdingyhtiö, jonka sääntömääräinen kotipaikka sijaitsee kyseisessä osavaltiossa ja johto Saksassa, jossa sen sivuliike on kirjattu kaupparekisteriin.

11. KII perustettiin, jotta saataisiin saman johdon alle ne eurooppalaiset ja kanadalaiset yhtiöt, jotka sen oli tarkoitus ostaa NL Industries Inc:ltä (Yhdysvallat). Vuodesta 1989 lähtien KII on omistanut 99,95 prosenttia saksalaisen Kronos Titan GmbH:n yhtiöosuuksista, ja sillä on useissa yhtiöissä suoria ja epäsuoria omistuksia, jotka olivat suuruudeltaan 90–100 prosenttia käsiteltävässä asiassa kyseessä olevalla kaudella 1991–2001.

12. Kaudella 1991–2001 KII omisti siis kokonaan Kronos Canada Inc:n ja Kronos UK Ltd:n, ja sillä oli 92,941–93,771 prosentin omistusosuus Société Industrielle Titanesta (Ranska).

13. Kaudella 1999–2001 se omisti kokonaan myös Kronos Denmark APS:n, jonka välityksellä se omisti 99,99 prosenttia Kronos Europa SA/NV:n (Belgia) pääomasta ja 100 prosenttia Kronos Norgen (Norja) pääomasta vuosina 2000 ja 2001.

14. Pääasia koskee KII:n maksettavaksi kuuluvaa yhteisöveroa Saksassa vuosilta 1991–2001 ja tarkemmin sanottuna sitä, ettei KII voi vähentää Saksassa kannettavasta yhteisöverosta muihin jäsenvaltioihin tai kolmansiin maihin sijoittautuneiden tytäryhtiöidensä ja näiden tytäryhtiöiden maksamaa yhteisöveroa ja saada tappiotilanteessa Saksassa yhteisöveron palautuksia.

15. KII:lle osoitettiin vuosina 2004–2010 vuosien 1991–2001 yhteisöveroa koskevia verotuspäätöksiä. KII maksoi tuolloin 4190788,57 euroa yhteisöveroa vuodelta 1991 ja 2 050 183,81 euroa vuodelta 1992. Se ei sen sijaan maksanut yhteisöveroa vuosilta 1993–2001 tuolloin tekemiensä tappioiden vuoksi.

16. KII vaati tällaisessa tilanteessa oikeutta vähentää Saksassa sen maksettavaksi kuuluvasta yhtiöverosta verot, jotka sen muihin jäsenvaltioihin (Belgiaan, Ranskaan ja Yhdistyneeseen kuningaskuntaan) ja kolmansiin maihin (Kanadaan ja Norjaan) sijoittautuneet tytäryhtiöt ja näiden tytäryhtiöt olivat maksaneet vuosina 1991–2001, ja saada näistä veroista palautuksia.

17. Finanzamt Leverkusen hylkäsi KII:n vaatimuksen 15.12.2005 tekemällään päätöksellä. Hylkäämispäätös perustui EStG:n 36 §:n 2 momentin 3 kohdan f alakohdan ja KStG:n 49 §:n 1 momentin säännöksiin, joiden nojalla osinkoihin liittyvä yhteisövero voidaan vähentää ainoastaan, kun kyseiset osingot on kirjattu verotettavaksi tuloksi. Ulkomaiset osingot ovat kuitenkin verottomia, joten niitä ei voida kirjata verotettavaksi tuloksi.

18. Finanzamt Leverkusen hylkäsi 10.1.2007 tekemällään päätöksellä perusteettomana KII:n oikaisuvaatimuksen, joka koski tilikauden 1994 yhteisöveron hyvittämistä.

19. KII nosti 7.2.2007 Finanzgericht Kölnissä päätöksestä kumoamiskanteen ja laiminlyöntikanteen, joka koski tilikausien 1991–1993 ja 1995–2001 yhteisöveron hyvittämisestä tehtyä päätöstä.

III Ennakkoratkaisukysymykset ja oikeudenkäynti unionin tuomioistuimessa

20. Finanzgericht Köln on näin ollen päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Sovelletaanko kolmannessa maassa sijaitsevien pääomayhtiöiden saksalaisille pääomayhtiöille jakamien osinkojen verovapauden vuoksi säädettyyn yhteisöveron hyvityksen epäämiseen ainoastaan SEUT 49 artiklassa, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa, määrättyä sijoittautumisvapautta vai myös SEUT 63–SEUT 65 artiklassa määrättyä pääomien vapaata liikkuvuutta, kun kansallisissa säännöksissä edellytetään ainoastaan, että osinkoja saava pääomayhtiö omistaa vähintään 10 prosenttia osinkoja jakavasta yhtiöstä, jos osinkoja saavan pääomayhtiön tosiasiallinen omistusosuus on 100 prosenttia? 2) Onko sijoittautumisvapautta koskevia määräyksiä (nykyään SEUT 49 artikla) ja mahdollisesti myös pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia määräyksiä (vuoteen 1993 ETY:n/EY:n perustamissopimuksen 67 artikla, nykyään SEUT 63–SEUT 65 artikla) tulkittava siten, että ne ovat esteenä säännöstölle, jossa ulkomaisten tytäryhtiöiden jakamien osinkojen verosta vapauttamisen yhteydessä suljetaan pois näistä osingoista maksetun yhteisöveron hyvittäminen ja palauttaminen myös emoyhtiön tehdessä tappiota, jos kotimaisten tytäryhtiöiden jakamien osinkojen yhteydessä annetaan verohelpotus yhteisöveron hyvityksen muodossa? 3) Onko sijoittautumisvapautta koskevia määräyksiä (nykyään SEUT 49 artikla) ja mahdollisesti myös pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia määräyksiä (vuoteen 1993 ETY:n/EY:n perustamissopimuksen 67 artikla, nykyään SEUT 63–SEUT 65 artikla) tulkittava siten, että ne ovat esteenä säännöstölle, jossa suljetaan pois tytäryhtiöiden tytäryhtiöiden sellaisista osingoista maksaman yhteisöveron hyvittäminen ja palauttaminen, jotka ovat verottomia tytäryhtiön kotivaltiossa ja jotka jaetaan edelleen kotimaiselle emoyhtiölle ja ovat verottomia myös Saksassa, vaikka täysin kotimaisten järjestelyjen yhteydessä, jotka koskevat tytäryhtiön tytäryhtiön jakamistaan osingoista maksaman yhteisöveron hyvittämistä tytäryhtiölle ja tytäryhtiön jakamistaan osingoista maksaman yhteisöveron hyvittämistä emoyhtiölle, on mahdollista saada palautus, kun emoyhtiö tekee tappiota? 4) Siinä tapauksessa, että on sovellettava myös pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia määräyksiä, herää – toiseen kysymykseen annettavan vastauksen mukaan – Kanadasta saatuja osinkoja koskeva lisäkysymys: Onko nykyistä SEUT 64 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että siinä sallitaan 31.12.1993 alkaen pääasiallisesti muuttumattomana pysyneiden Saksan liittotasavallan kansallisen lainsäädännön ja muiden maiden kanssa kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehtyjen sopimusten soveltaminen ja näin ollen se, että Kanadassa maksettua yhteisöveroa ei edelleenkään hyvitetä Saksassa verottomien osinkojen perusteella?”

21. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet pääasian kantaja ja vastaaja, Saksan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan komissio.

22. Suulliset huomautuksensa 16.5.2013 pidetyssä istunnossa esittivät pääasian kantaja ja vastaaja, Saksan hallitus sekä komissio.

IV Alustava huomautus

23. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämissä neljässä ennakkoratkaisukysymyksessä on kyse kahdesta selvästi erillisestä ongelmasta, joita tarkastellaan peräjälkeen ja joista ensimmäinen liittyy ensimmäisessä kysymyksessä tarkasteltuun riita-asiaan sovellettavaan vapauteen ja toinen Saksan lainsäädännön yhteensopivuuteen sovellettavan vapauden kanssa, mikä on aiheena toisessa, kolmannessa ja neljännessä kysymyksessä.

V Vapaudet, joihin voidaan vedota ja joita voidaan soveltaa pääasiassa (ensimmäinen kysymys)

24. Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta, kuuluuko jäsenvaltion (Saksan liittotasavallan) lainsäädäntö, jota sovelletaan kolmannessa maassa sijaitsevien tytäryhtiöiden (kolmannessa maassa sijaitsevien pääomayhtiöiden) kyseisen jäsenvaltion yhtiöille (saksalaisille pääomayhtiöille) jakamien osinkojen verotukseen, yksinomaan sijoittautumisvapautta koskevien SEUT 49 ja SEUT 54 artiklan soveltamisalaan vai myös pääomien vapaata liikkuvuutta koskevien SEUT 63–SEUT 65 artiklan soveltamisalaan, kun kyseistä lainsäädäntöä on sovellettava kaikkiin yli 10 prosentin omistusosuuksiin ja kun kyseessä oleva tosiasiallinen omistusosuus on 100 prosenttia.

25. Täsmennän aluksi, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen näin muotoiltuun ensimmäiseen kysymykseen löytyy vastaus unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, tarkemmin sanottuna asiassa Test Claimants in the FII Group Litigation II annetusta tuomiosta. ( 9 )

26. Kuten jäljempänä havaitaan, unionin tuomioistuin totesi mainitussa tuomiossa erittäin selkeästi, että siltä osin kuin kansallinen lainsäädäntö, joka koskee kolmanteen maahan sijoittautuneen tytäryhtiön jäsenvaltiossa asuvalle emoyhtiölle jakamien osinkojen verokohtelua, ( 10 ) ei kuulu sijoittautumisvapauden alueelliseen soveltamisalaan, siihen olisi sovellettava pääomien vapaata liikkuvuutta, jos kyseistä lainsäädäntöä sovelletaan erotuksetta yhtäältä omistusosuuksiin, jotka antavat selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden määrätä sen toiminnasta (jäljempänä määräysvaltaan oikeuttavat osuudet), ja toisaalta omistusosuuksiin, joiden hankkimisen ainoana tarkoituksena on taloudellisen sijoituksen tekeminen ilman aikomusta vaikuttaa yhtiön liikkeenjohtoon tai määräysvallan käyttöön siinä (jäljempänä portfolio-osuudet), kunhan tämä ei johda oikeuden väärinkäyttöön.

27. Vaikka kysymys pääasiassa sovellettavasta vapaudesta liittyy kolmanteen maahan sijoittautuneen tytäryhtiön KII:lle jakamiin osinkoihin, mitä kutsun selvyyden vuoksi jäljempänä pääasian yhteisön ulkopuoliseksi ulottuvuudeksi, sama kysymys liittyy myös muihin jäsenvaltioihin tai Euroopan talousalueesta 2.5.1992 tehdyn sopimuksen ( 11 ) sopimuspuolina oleviin valtioihin sijoittautuneiden tytäryhtiöiden KII:lle jakamiin osinkoihin, mitä kutsun pääasian yhteisön sisäiseksi ulottuvuudeksi, vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei pitänyt tarpeellisena esittää unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymystä tästä aiheesta, ja tämä johtuu seuraavasta syystä.

28. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan pääasian yhteisön sisäiseen ulottuvuuteen voidaan lähtökohtaisesti soveltaa ainoastaan sijoittautumisvapautta. Toisin kuin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksissä tunnutaan oletettavan, KII ei kuitenkaan kansallisuutensa vuoksi voi vedota sijoittautumisvapauteen sen paremmin kolmansiin maihin sijoittautuneiden tytäryhtiöidensä kuin muihin jäsenvaltioihin tai ETA-sopimuksen sopimuspuolina oleviin valtioihin sijoittautuneiden tytäryhtiöidensäkään osalta.

29. Unionin tuomioistuimen on siis selvitettävä Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomion ja siinä hyväksymänsä ratkaisun tarkoituksen näkökulmasta, onko pääomien vapaata liikkuvuutta sovellettava pääasian yhteisön ulkopuolisen ulottuvuuden lisäksi myös sen yhteisön sisäiseen ulottuvuuteen.

30. Kuten pyrin jäljempänä osoittamaan, tähän kysymykseen on vastattava myöntävästi. Siltä osin kuin kansallinen lainsäädäntö, joka koskee jäsenvaltioon sijoittautuneen tytäryhtiön toisessa jäsenvaltiossa asuvalle emoyhtiölle jakamien osinkojen verokohtelua, ei kuulu sijoittautumisvapauden henkilölliseen soveltamisalaan, on sovellettava pääomien vapaata liikkuvuutta, jos kyseistä lainsäädäntöä sovelletaan erotuksetta määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin ja portfolio-osuuksiin, kunhan tämä ei johda oikeuden väärinkäyttöön.

31. Käsittelen seuraavaksi näitä kysymyksiä yksityiskohtaisemmin.

1. Pääasian yhteisön ulkopuoliseen ulottuvuuteen sovellettava vapaus

32. Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomiossa, ( 12 ) jonka unionin tuomioistuin antoi sen jälkeen, kun käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö oli jo esitetty sille, tämä vastasi myöntävästi kysymykseen, joka muistuttaa hyvin läheisesti ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäistä kysymystä ja joka esitettiin samanlaisessa asiayhteydessä, ( 13 ) ja otti siinäkin huomioon oikeuden väärinkäytön mahdollisuuden. ( 14 )

33. Unionin tuomioistuin totesi nimittäin, että jäsenvaltiossa asuva yhtiö, jolla on määräysvaltaan oikeuttava osuus kolmannessa maassa asuvasta yhtiöstä, voi vedota SEUT 63 artiklaan kyseenalaistaakseen sen, onko tuon määräyksen kanssa yhteensoveltuva jäsenvaltion lainsäädäntö, joka koskee tuosta kolmannesta maasta peräisin olevien osinkojen verokohtelua ja jota sovelletaan määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin ja portfolio-osuuksiin. ( 15 )

34. Tästä on korostettava, että Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomiossa muutettiin selvästi unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössään vahvistamaa tapaa määrittää osinkojen verokohtelusta annettuun kansalliseen lainsäädäntöön sovellettava vapaus erityisesti yhteisön ulkopuolisissa tilanteissa.

a) Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomion tuoma suunnanmuutos yhteisön ulkopuolisia tilanteita koskevaan oikeuskäytäntöön

35. Kuten unionin tuomioistuin on todennut Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomion 89–92 kohdassa, osinkojen verokohteluun sovellettava vapaus oli kyseisen tuomion antamiseen saakka määritetty ottamalla huomioon sekä kyseisen kansallisen lainsäädännön tarkoitus (oikeudellinen arviointiperuste) että kyseessä oleva tosiasiallinen tilanne (tosiseikkoihin perustuva arviointiperuste).

36. Jos kyseistä kansallista lainsäädäntöä sovellettiin siten ainoastaan määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin, sitä oli tarkasteltava lähtökohtaisesti yksinomaan sijoittautumisvapauden ( 16 ) näkökulmasta.

37. Jos kansallista lainsäädäntöä sovellettiin sen sijaan portfolio-osuuksiin, sitä oli tarkasteltava lähtökohtaisesti yksinomaan pääomien vapaan liikkuvuuden näkökulmasta.

38. Jos kansallista lainsäädäntöä taas sovellettiin omistusosuuden koosta riippumatta erotuksetta sekä määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin että portfolio-osuuksiin, lainsäädännön tarkoituksen perusteella ei pelkästään pystytty määrittämään, kumpaan vapauteen se pääasiallisesti kohdistui, joten oli käytettävä tosiseikkoihin perustuvaa arviointiperustetta.

39. Jos kyseessä oli määräysvaltaan oikeuttava osuus, oli siis sovellettava lähtökohtaisesti yksinomaan sijoittautumisvapauden periaatetta, ja jos kyseessä oli puolestaan portfolio-osuus, oli sovellettava lähtökohtaisesti yksinomaan pääomien vapaata liikkuvuutta koskevaa periaatetta. Jos kyseisten osuuksien luonnetta ei pystytty määrittämään, kansallista lainsäädäntöä oli tarkasteltava molempien vapauksien näkökulmasta. ( 17 )

40. Tätä kaksinkertaista testiä oli sovellettava täysimääräisesti sekä niissä yhteisön sisäisissä tilanteissa, joissa oli kyse toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen tytäryhtiön jäsenvaltiossa asuvalle emoyhtiölle jakamista osingoista, että niissä yhteisön ulkopuolisissa tilanteissa, joissa oli kyse kolmanteen maahan sijoittautuneen tytäryhtiön jakamista osingoista.

41. Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomion antamisen jälkeen on niin, että yhteisön ulkopuolisessa tilanteessa, joka koskee kolmannesta maasta peräisin olevien osinkojen verokohtelua, sovellettava vapaus voidaan määrittää tutkimalla ainoastaan kansallisen lainsäädännön tarkoitus. ( 18 )

42. Koska kyseessä olevaa kansallista lainsäädäntöä sovelletaan sekä määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin että portfolio-osuuksiin (oikeudellinen arviointiperuste), pääomien vapaaseen liikkuvuuteen voidaan vedota kyseisistä osuuksista riippumatta (tosiseikkoihin perustuva arviointiperuste).

43. Kun Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomiossa määriteltiin näin uudelleen osinkojen verokohteluun sovellettavan vapauden määrittelymenetelmä ja -perusteet yhteisön ulkopuolisissa tilanteissa, samalla korjattiin oikeuskäytännöstä toisinaan aiheutuneet radikaalit tulokset, kun unionin tuomioistuin saattoi joutua toteamaan, ettei unionin oikeutta voitu soveltaa tietyissä tilanteissa. ( 19 )

44. Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomiossa esitetyn uuden ratkaisun perustana on siis se, että kun kansallista lainsäädäntöä sovelletaan kolmansista maista peräisin oleviin osakkeisiin, se ei voi kuulua sijoittautumisvapauden soveltamisalaan, jolloin se jää unionin oikeuden ulkopuolelle.

b) Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomiossa vahvistetun oikeuskäytännön soveltaminen pääasian yhteisön ulkopuoliseen ulottuvuuteen

45. KII, joka katsotaan Saksassa asuvaksi yhtiöksi, vaikka se on rekisteröity Yhdysvalloissa, omistaa käsiteltävässä asiassa kolmanteen maahan sijoittautuneen tytäryhtiön koko pääoman, mikä antaa sille kiistämättä selvän vaikutusvallan tytäryhtiönsä päätöksiin. Tytäryhtiön KII:lle jakamat osingot on lisäksi vapautettu verosta, sillä vapautusjärjestelmää sovelletaan kaikkiin yli 10 prosentin osuuksiin eikä siis yksinomaan tilanteisiin, joissa emoyhtiö käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa osinkoa jakavassa yhtiössä.

46. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämä ensimmäinen kysymys koskee siis sananmukaisesti tilannetta, jonka voidaan katsoa vastaavan täysin Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomiossa kyseessä ollutta tilannetta, joten kysymykseen voidaan vastata myöntävästi samoin sanamuodoin ja perustein kuin mainitussa tuomiossa.

2. Pääasian yhteisön sisäiseen ulottuvuuteen sovellettava vapaus

47. Kuten jo edellä korostin, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäisessä kysymyksessä tarkoitetaan pääasian olosuhteissa kuitenkin ainoastaan unionin ulkopuoliseen kolmanteen maahan (Drittland) sijoittautunutta KII:n tytäryhtiötä eikä muihin jäsenvaltioihin kuin Saksaan tai ETA-sopimuksen sopimuspuolina oleviin valtioihin sijoittautuneita tytäryhtiöitä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin näyttää näin ehdottavan, kuten sen toisesta ja kolmannesta kysymyksestä ilmenee, että pääasian yhteisön sisäiseen ulottuvuuteen sovelletaan sijoittautumisvapautta ja ”mahdollisesti” pääomien vapaata liikkuvuutta.

48. Pääasian olosuhteet eivät kuitenkaan kuulu sen paremmin sijoittautumisvapauden alueelliseen soveltamisalaan kuin henkilölliseenkään soveltamisalaan. KII ei nimittäin voi vedota sijoittautumisvapauteen kolmansiin maihin sijoittautuneiden tytäryhtiöiden jakamien osinkojen osalta, kuten edellä muistutettiin. Kansallisuutensa vuoksi se ei voi vedota kyseiseen vapauteen myöskään muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden tytäryhtiöiden jakamien osinkojen osalta.

a) KII ei voi vedota sijoittautumisvapauteen

49. Pääasian asiayhteys on erityinen siinä mielessä, ettei KII voi vedota sijoittautumisvapauteen kolmansiin maihin sijoittautuneiden tytäryhtiöidensä osalta sen vuoksi, että tämä vapaus on luonteeltaan yksinomaan yhteisön sisäinen, eikä kansallisuutensa vuoksi muihin jäsenvaltioihin tai ETA-sopimuksen sopimuspuolina oleviin valtioihin sijoittautuneiden tytäryhtiöidensä osalta.

50. Yhteisöjen tuomioistuin muistutti lausunnossaan 1/94, ( 20 ) että perustamissopimuksen sijoittautumisvapautta koskevan luvun tarkoituksena on varmistaa ainoastaan jäsenvaltioiden kansalaisten eli luonnollisten henkilöiden ja sen kansallisuuden omaavien oikeushenkilöiden sijoittautumisvapaus. Luvussa ei ole määräystä, jolla sen määräysten soveltamisala ulotettaisiin kattamaan Euroopan unionin ulkopuoliset tilanteet. Sijoittautumisvapauteen ei siis voida vedota sen paremmin tilanteessa, jossa kolmannen maan oikeushenkilöllä on sellainen osuus, joka antaa sille ratkaisevan vaikutusvallan jäsenvaltion yhtiön päätöksiin ja toimintaan, ( 21 ) kuin sellaisessakaan tilanteessa, jossa jäsenvaltion yhtiö on sijoittautunut kolmanteen maahan. ( 22 )

51. KII on nimittäin Yhdysvaltojen oikeuden mukaan perustettu yhtiö, jonka sääntömääräinen kotipaikka sijaitsee Yhdysvalloissa. Sen johto sijaitsee kuitenkin Saksassa, joten se on yleisesti yhteisöverovelvollinen Saksassa KStG:n 1 §:n 1 momentin nojalla, kuten Saksan hallituksen kirjallisista huomautuksista ilmenee. KII vetoaa Saksassa asuvana ja siellä yhteisöverovelvollisena yhtiönä sekä sijoittautumisvapauteen että pääomien vapaaseen liikkuvuuteen vastustaakseen sitä, että siihen sovelletaan Saksan verolainsäädäntöä, tai tarkemmin ottaen hyötyäkseen vaatimastaan osinkojen verokohtelusta.

52. SEUT 54 artiklan määräysten mukaan KII ei siis voi vedota sijoittautumisvapauteen, koska sitä ei ole perustettu jäsenvaltion oikeuden mukaisesti. ( 23 ) Tästä herää heti kysymys, voiko KII tarvittaessa vedota pääomien vapaaseen liikkuvuuteen.

53. Pääasiassa on siis kyse myös sen selvittämisestä, voidaanko pääomien vapaata liikkuvuutta soveltaa pääasian olosuhteissa sen yhteisön sisäiseen ulottuvuuteen tai toisin sanoen voidaanko unionin tuomioistuimen Test Claimants in the FII Group Litigation II ‑tuomiossa esittämää ratkaisua soveltaa yhteisön sisäisiin tilanteisiin ja siis koko pääasiaan.

b) Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomiossa esitettyä vastausta on voitava soveltaa pääasian olosuhteisiin

54. Koska sijoittautumisvapauteen ei voida vedota sellaisen osinkojen verokohtelua koskevan, yleisesti sovellettavan kansallisen lainsäädännön osalta, jota sovelletaan sekä määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin että portfolio-osuuksiin, pääomien vapaata liikkuvuutta on voitava soveltaa, vaikka pääasiassa olisi kyse määräysvaltaan oikeuttavista osuuksista, kunhan tämä ei johda oikeuden väärinkäyttöön.

55. Kuten edellä esitetystä tarkastelusta ilmenee, tämä ratkaisu noudattaa täysin unionin tuomioistuimen Test Claimants in the FII Group Litigation II ‑tuomiossaan esittämää ratkaisua, eikä mikään seikka tuomion perusteluissa estä ratkaisun soveltamista käsiteltävään asiaan.

56. Test Claimants in the FII Group Litigation II ‑tuomiosta käy nimittäin selvästi ilmi, että perimmäisenä syynä siihen, että unionin tuomioistuin katsoi, että yleisesti sovellettavaan kansalliseen lainsäädäntöön oli sovellettava pääomien vapaata liikkuvuutta yhteisön ulkopuolisissa tilanteissa, oli yksinkertaisesti se, ettei sijoittautumisvapautta voitu soveltaa.

57. Kuten edellä todettiin, KII ei kuitenkaan pysty emoyhtiön ominaisuudessaan vetoamaan sijoittautumisvapauteen, johon eivät voi vedota myöskään kolmansiin maihin sijoittautuneet tytäryhtiöt, joten se täyttää unionin tuomioistuimen pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamiselle asettaman edellytyksen. Pääasiassa kyseessä olevaa kansallista lainsäädäntöä sovelletaan lisäksi erotuksetta portfolio-osuuksiin ja määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin, joten se täyttää tältäkin osin unionin tuomioistuimen pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamiselle asettaman edellytyksen.

58. Pääasiassa kyseessä oleva tilanne täyttää siis hyvin unionin tuomioistuimen Test Claimants in the FII Group Litigation II ‑tuomiossa asettamat edellytykset, eikä se kuulu niihin esimerkkitapauksiin, jotka tämä selvästi halusi sulkea uuden oikeuskäytännön soveltamisalan ulkopuolelle. Unionin tuomioistuin painotti nimittäin tarkkaan, ettei pääomien vapaata liikkuvuutta ja sitä kautta unionin oikeutta sovelleta sellaiseen yhteisön ulkopuoliseen tilanteeseen, jossa osinkojen verokohtelua koskevaa kansallista lainsäädäntöä sovelletaan ainoastaan määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin. Tällaisessa tilanteessa voidaan soveltaa ainoastaan sijoittautumisvapautta, ja yhteisön ulkopuolinen tilanne jää unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle. ( 24 )

59. Soveltamalla Test Claimants in the FII Group Litigation II ‑tuomiossa vahvistettua oikeuskäytäntöä käsiteltävään asiaan voitaisiin ennen kaikkea välttää se, että unionin oikeutta sovellettaisiin pääasian yhteisön ulkopuoliseen ulottuvuuteen, vaikka sitä ei voitaisi soveltaa sen yhteisön sisäiseen ulottuvuuteen, mikä ei olisi mitenkään järkevää.

60. Pääomien vapaata liikkuvuutta on mielestäni sovellettava pääasiassa kyseessä olevan kaltaisiin olosuhteisiin sitäkin suuremmalla syyllä siksi, että oikeuden väärinkäytön välttämiseksi soveltaminen ei voi olla automaattista eikä systemaattista, kuten unionin tuomioistuin totesi Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomion 100 kohdassa.

61. Unionin tuomioistuin täsmensi nimittäin, että oli vältettävä tulkitsemasta SEUT 63 artiklan 1 kohtaa siten, että pääomien vapaasta liikkuvuudesta hyötyvät taloudelliset toimijat, jotka eivät kuitenkaan kuulu sijoittautumisvapauden alueellisen soveltamisalan piiriin, voisivat hyötyä sijoittautumisvapaudesta. Se kuitenkin totesi, ettei mainitussa asiassa ollut tätä vaaraa, koska kyseisen jäsenvaltion lainsäädäntö ei koskenut tämän jäsenvaltion yhtiöiden ”markkinoillepääsyn edellytyksiä” kolmannessa maassa tai kolmannen maan yhtiön markkinoillepääsyn edellytyksiä tässä jäsenvaltiossa.

62. Markkinoillepääsyn edellytyksiä koskeva kriteeri on sama, jota käytettiin asiassa Fidium Finanz annetussa tuomiossa, ( 25 ) joten jos unionin tuomioistuimen esittämän varauksen perustelut eivät käy täysin ilmi Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomion perusteluista, ne on kuitenkin erittäin helppo ymmärtää asiassa Fidium Finanz annetun tuomion valossa.

63. Asiassa Fidium Finanz oli kyse Saksan lainsäädännöstä, jonka nojalla kolmansiin maihin sijoittautuneiden rahoituslaitosten oli toimintaansa harjoittaakseen eli tarjotakseen rahoituspalveluja Saksassa saatava lupa, joka oli tosiasiassa rinnastettavissa sijoittautumista koskevaan velvollisuuteen. Lupa vaikutti siten, että se rajoitti ”yhtiöiden, joiden kotipaikka on kolmannessa valtiossa, pääsyä Saksan rahoitusmarkkinoille”. ( 26 ) Tällaisissa olosuhteissa ei voitu hyväksyä, että kolmanteen maahan sijoittautunut yhtiö olisi voinut hyötyä pääomien vapaasta liikkuvuudesta ja kiertää tavalla tai toisella jäsenvaltion lainsäädäntöä, jossa säänneltiin tarkkaan rahoituspalvelujen tarjonnan edellytyksiä ja kyseisen jäsenvaltion markkinoille pääsyä.

64. Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomiossa kyseessä olleen Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön tavoin myöskään pääasiassa kyseessä olevan Saksan lainsäädännön tarkoituksena ei ole millään tavalla vaikuttaa asiassa Fidium Finanz annetussa tuomiossa tarkoitettuihin markkinoillepääsyn edellytyksiin.

3. Päätelmä

65. Edellä esitetystä seuraa, että pääasian olosuhteissa jäsenvaltiossa asuva yhtiö, jolla on määräysvaltaan oikeuttavia osuuksia muissa jäsenvaltioissa, ETA-sopimuksen sopimuspuolina olevissa valtioissa tai kolmansissa maissa asuvista yhtiöistä, voi vedota pääomien vapaata liikkuvuutta koskeviin perustamissopimuksen määräyksiin kyseenalaistaakseen osinkojen verokohtelua koskevan jäsenvaltion lainsäädännön yhteensopivuuden edellä mainittujen määräysten kanssa, kun kyseistä lainsäädäntöä sovelletaan sekä osuuksiin, jotka antavat selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden määrätä sen toiminnasta (määräysvaltaan oikeuttaviin osuuksiin), että osuuksiin, joiden ainoana tarkoituksena on taloudellisen sijoituksen tekeminen ilman aikomusta vaikuttaa yhtiön hallintoon tai käyttää siinä määräysvaltaa (portfolio-osuuksiin), kunhan lainsäädännön tarkoituksena ei ole säännellä kyseisen jäsenvaltion yhtiöiden markkinoillepääsyn edellytyksiä muissa jäsenvaltioissa tai kolmansissa maissa tai muiden jäsenvaltioiden tai kolmansien maiden yhtiöiden markkinoillepääsyn edellytyksiä kyseisessä jäsenvaltiossa.

66. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään ensimmäiseen kysymykseen, sellaisena kuin se on uudelleen muotoiltuna, että unionin oikeutta on tulkittava siten, että osinkojen verotuksesta annetun jäsenvaltion lainsäädännön, jota sovelletaan yli 10 prosentin omistusosuuksiin, yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa voidaan tarkastella pääomien vapaan liikkuvuuden näkökulmasta silloin, kun kyseiset osuudet antavat selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden määrätä sen toiminnasta, kunhan kyseisen lainsäädännön tarkoituksena ei ole säännellä kyseisen jäsenvaltion yhtiöiden markkinoillepääsyn edellytyksiä muissa jäsenvaltioissa tai kolmansissa maissa tai muiden jäsenvaltioiden tai kolmansien maiden yhtiöiden markkinoillepääsyn edellytyksiä kyseisessä jäsenvaltiossa.

VI Saksan lainsäädännön yhteensopivuus pääomien vapaan liikkuvuuden kanssa

67. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella, kolmannella ja neljännellä kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, lähinnä sitä, onko pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia perustamissopimuksen määräyksiä tulkittava siten, että ne ovat esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle jäsenvaltion lainsäädännölle, jossa suljetaan pois tuossa jäsenvaltiossa asuvan yhtiön muihin jäsenvaltioihin tai kolmansiin maihin sijoittautuneiden tytäryhtiöiden ja näiden tytäryhtiöiden maksamien yhteisöverojen hyvittäminen ja palauttaminen, kun emoyhtiö tekee tappiota, vaikka jäsenvaltiossa asuvien tytäryhtiöiden maksamat yhteisöverot voidaan hyvittää ja palauttaa.

A Osinkojen verotuksesta annettu Saksan lainsäädäntö (kotimaisten osinkojen hyvitysjärjestelmä ja ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä)

68. Aluksi on palautettava mieleen olennaiset kohdat osinkoja koskevasta Saksan verolainsäädännöstä, jossa erotetaan toisistaan Saksassa asuvan tytäryhtiön Saksassa asuvalle yhtiölle jakamat osingot (kotimaiset osingot), joihin sovelletaan hyvitysjärjestelmää, ja toiseen jäsenvaltioon tai kolmanteen maahan sijoittautuneen tytäryhtiön Saksassa asuvalle yhtiölle jakamat osingot (ulkomaiset osingot), joihin sovelletaan vapautusjärjestelmää.

1. Kotimaisten osinkojen hyvitysjärjestelmä

69. EStG:n 36 §:n 2 momentin 3 kohdan nojalla kotimaisiin osinkoihin sovelletaan hyvitysjärjestelmää, jossa osinkoa jakavan tytäryhtiön tulon lähteellä maksama yhteisövero vähennetään osinkoa saavan emoyhtiön maksettavaksi kuuluvasta verosta osittain, kun kyseinen yhtiö ei jaa osinkoja edelleen lopullisille osakkeenomistajille, ja kokonaan, jos se jakaa osingot edelleen näille kokonaisuudessaan.

2. Ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä

70. Ulkomaisiin osinkoihin sovelletaan puolestaan vapautusjärjestelmää, jota kutsutaan konserninsisäisten osinkojen sopimusperusteiseksi etuusjärjestelmäksi (Schachtelprivileg). Nämä osingot on Saksassa vapautettu verosta erinäisillä kahdenvälisillä sopimuksilla, kun omistusosuus on vähintään 10–25 prosenttia. Koska ulkomaiset osingot eivät ole verotettavaa tuloa, niitä ei oteta mukaan verojen määräämisessä eikä niitä näin ollen voida vähentää emoyhtiön maksettavaksi kuuluvista veroista. EStG:n 36 §:n 3 momentin f alakohdassa säädetään nimittäin, ettei yhteisöveroa voida vähentää tuloverosta, jos kyseisiä tuloja ei ole kirjattu tuloiksi veron määräämisen yhteydessä.

3. Tappioiden käsittely kotimaisten osinkojen hyvitysjärjestelmässä

71. Ennakkoratkaisupyynnöstä ja unionin tuomioistuimelle esitetyistä kirjallisista huomautuksista ilmenee, että Saksan lainsäädännössä säädetyssä hyvitysjärjestelmässä Saksassa asuvalta tytäryhtiöltä osinkoa saanut emoyhtiö voi vapautua kokonaan yhteisöverosta ja saada hyvityksenä maksun, joka vastaa osinkoa jakavan tytäryhtiön tulon lähteellä maksamaa yhteisöveroa, kun tämä emoyhtiö tekee tappiota tai siirtää tappioita ja kun osinkoa jakavan tytäryhtiön jakamilla osingoilla ei pystytä kattamaan näitä tappioita kokonaan.

72. Tällaista maksua ei sen sijaan missään tapauksessa makseta, kun kyse on ulkomaisista osingoista, sillä ne on vapautettu verosta eikä niitä näin ollen voida EStG:n 36 §:n 2 momentin 3 kohdan f alakohdan nojalla kirjata emoyhtiön veron perusteeseen.

B Pääomien vapaaseen liikkuvuuteen kohdistuva rajoitus

1. Yhteenveto unionin tuomioistuimelle esitetyistä huomautuksista

73. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, ettei EStG:n 36 §:n 2 momentin 3 kohdan f alakohta, jonka nojalla hyvityksen edellytyksenä on, että kyseiset tulot on kirjattu tuloiksi veron määräämisen yhteydessä, ole pääomien vapaaseen liikkuvuuteen kohdistuva rajoitus, koska siinä tuloja ei erotella niiden alkuperän mukaan. Jos tällaisen rajoituksen olemassaolo kuitenkin todettaisiin, se voisi perustua ainoastaan veron määrittämistä koskevien sääntöjen ja veron hyvittämistä koskevien sääntöjen yhteisvaikutukseen.

74. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä, joka noudattaa eri jäsenvaltioissa sijaitseviin emo- ja tytäryhtiöihin sovellettavasta yhteisestä verojärjestelmästä 23.7.1990 annetun neuvoston direktiivin 90/435/ETY ( 27 ) 4 artiklan 1 kohdan säännöksiä, on aina edullisempi kuin kotimaisten osinkojen hyvitysjärjestelmä.

75. Kotimaisia ja ulkomaisia osinkoja voidaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan kohdella eri tavalla ainoastaan tilanteessa, jossa osinkoja jakavat ulkomaiset tytäryhtiöt ja maassa asuva emoyhtiö tekee tappiota tai siirtää tappion. Sen mielestä on kuitenkin epäselvää, onko tällainen tilanne unionin oikeuden vastainen.

76. Ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä ja kotimaisten osinkojen hyvitysjärjestelmä vastaavat nimittäin toisiaan veron määrittämis- ja hyvittämisvaiheen osalta, ja ensin mainittu on jopa viimeksi mainittua edullisempi siltä osin, ettei siihen liity näyttövelvollisuutta eikä siten mitään menettelyllisiä velvoitteita.

77. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin myöntää unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön ( 28 ) viitaten, että verotussääntö, joka asettaa ulkomaiset osingot epäedulliseen asemaan, on rajoitus, vaikka sen soveltamisesta voi olla etua joissakin tilanteissa. Se ei kuitenkaan jaa KII:n käsitystä siitä, että rajoituksen muodostaa jo pelkästään se, että vapautusjärjestelmä tuottaa etua veron määrän määrittämisvaiheessa ja kielteisiä vaikutuksia kassavirtaan veron hyvittämisvaiheessa.

78. Koska ulkomaiset osingot on vapautettu verosta, niitä ei oteta huomioon veron määrän määrittämisessä, ja ne ovat aina edullisemmassa asemassa. Niitä ei näin ollen voida hyvittää. Kotimaiset osingot otetaan puolestaan aina huomioon veron määrän määrittämisessä, mutta tämä kompensoidaan vähentämällä osinkoa jakavan tytäryhtiön maksama osinkoihin liittyvä yhteisövero osinkoa saavan emoyhtiön veroista, ja tämä hyvitys on täydellinen, kun emoyhtiö jakaa osingot heti edelleen kokonaisuudessaan, ja osittainen, kun emoyhtiö ei jaa osinkoja edelleen.

79. Kun maassa asuva emoyhtiö tekee tappiota, maassa asuvien tytäryhtiöiden osingonjaolla on kuitenkin myös kielteinen vaikutus sekä veron määrän määrittämisvaiheessa että veron hyvittämisvaiheessa. Veron määrän määrittämisvaiheessa osingonjako kattaa tappiot kokonaan tai osittain ja pienentää siirrettäviä tappioita sekä aiempien että tulevien vuosien osalta. Veron hyvittämisvaiheessa aiemmille vuosille siirrettävän tappion pieneneminen pienentää myös aiemmilta vuosilta maksetun veron palautuksia.

80. Tappioiden yhteydessä hyvitysjärjestelmästä syntyisi myönteinen vaikutus kassavirtaan vasta hyvittämisvaiheessa. Veron määrittämisvaiheessa emoyhtiölle maksettavaksi tuleva vero pienenee tai poistuu kokonaan riippumatta maassa asuvan tytäryhtiön jakamista osingoista. Hyvittämisvaiheessa tytäryhtiön maksama osinkoihin liittyvä vero vähennetään emoyhtiön veroista, ja se voidaan näin ollen palauttaa osittain tai kokonaan.

81. Nämä yhdestä verovuodesta toiseen vaihtelevat myönteiset tai kielteiset vaikutukset ovat ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mielestä kuitenkin ainoastaan looginen seuraus kahden eri järjestelmän soveltamisesta.

82. KII väittää kirjallisissa huomautuksissaan lähinnä, että Saksan verolainsäädäntö, jota sovelletaan Saksassa asuvalle emoyhtiölle jaettuihin osinkoihin, muodostaa esteen pääomien vapaalle liikkuvuudelle, sillä ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä ei ole yhtä edullinen kuin kotimaisten osinkojen hyvitysjärjestelmä tilanteessa, jossa emoyhtiö tekee tappiota.

83. Koska tappiota tekevälle saksalaiselle emoyhtiölle voidaan hyvitysjärjestelmässä palauttaa saksalaisen tytäryhtiönsä maksama vero, KII vaatii oikeutta hyötyä samasta edusta eli saada Saksassa palautus tytäryhtiöidensä sijoittautumisvaltiossaan maksamista yhteisöveroista. Olisi pääomien vapaan liikkuvuuden vastaista sulkea pois mahdollisuus saada hyvitys tai palautus ulkomaisten tytäryhtiöiden maksamasta yhteisöverosta, joka liittyy emoyhtiöille jaettuun osinkoon, tilanteessa, jossa emoyhtiö tekee tappiota.

84. KII täsmentää, että vapautusjärjestelmä ja hyvitysjärjestelmä ovat samanlaisia ainoastaan siinä tapauksessa, ettei osakkeenomistajien verotusta oteta huomioon. Jos lopullisten osakkeenomistajien verotus otetaan huomioon, emoyhtiön ja sen osakkeenomistajien kaksinkertainen verotus vältetään ainoastaan kotimaisten osinkojen osalta. KII viittaa asiassa Accor annettuun tuomioon ( 29 ) ja väittää erityisesti, että sen selvittämiseksi, kohdellaanko ulkomaisia osinkoja samalla tavalla kuin kotimaisia osinkoja, verorasite on arvioitava ottamalla huomioon saatujen osinkojen edelleen jakaminen.

85. Saksan liittotasavalta ja Finanzamt Leverkusen ovat sitä mieltä, että hyvitysjärjestelmä ja vapautusjärjestelmä, joiden kummankin tarkoituksena on välttää taloudellinen kaksinkertainen verotus, vastaavat kokonaisuutena tarkasteltuina toisiaan ja että ulkomaisia osinkoja ja kotimaisia osinkoja kohdellaan samalla tavoin joitakin yksityiskohtia lukuun ottamatta. Ne väittävät myös, että vaikka Saksan lainsäädäntö todettaisiin rajoittavaksi, se on kuitenkin perusteltu, kun otetaan huomioon tarve taata verojärjestelmän johdonmukaisuus, säilyttää verotusvallan tasapainoinen jako jäsenvaltioiden välillä ja välttää tappioiden kaksinkertainen käyttäminen.

86. Komissio puolestaan katsoo, etteivät kotimaisten ja ulkomaisten tytäryhtiöiden tilanteet ole toisiinsa rinnastettavissa, sillä ulkomaiset osingot on vapautettu yhteisöverosta Saksassa kahdenvälisten sopimusten nojalla, kun taas kotimaisista osingoista kannetaan yhteisövero Saksassa. Saksassa asuvan ja osinkoa jakavan tytäryhtiön maksaman yhteisöveron palauttaminen Saksassa asuvalle emoyhtiölle kuuluu sen mielestä järjestelmään, jonka tarkoituksena on välttää emoyhtiöön kohdistuva taloudellinen kaksinkertainen verotus tai vähentää sitä. Ulkomaisten osinkojen ja kotimaisten osinkojen eriytetty verokohtelu on siis objektiivisesti perusteltavissa tällä tilanteiden erilaisuudella. Se on joka tapauksessa perusteltu kansallisen verojärjestelmän johdonmukaisuutta koskevalla yleisen edun mukaisella pakottavalla syyllä.

2. Asian tarkastelu

87. Aluksi on muistutettava vakiintuneesta oikeuskäytännöstä, jonka mukaan välitön verotus kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan mutta jäsenvaltioiden on tätä toimivaltaansa käyttäessään noudatettava unionin oikeutta ja etenkin pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia perustamissopimuksen määräyksiä. ( 30 )

88. Kunkin jäsenvaltion asiana on siis järjestää osingonjakoa koskeva verotusjärjestelmänsä unionin oikeutta noudattaen ja määrittää veron laskentapohja ja verokanta. ( 31 )

89. Unionin tuomioistuin on lisäksi täsmentänyt, että unionin oikeuden yhtenäistämis- tai yhdenmukaistamistoimien puuttuessa jäsenvaltioilla on edelleen toimivalta yksipuolisesti tai sopimuksin päättää verotusvaltansa jakoperusteista erityisesti kaksinkertaisen verotuksen poistamiseksi. ( 32 ) Jäsenvaltiot voivat kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tekemissään kahdenvälisissä sopimuksissa vahvistaa liittymätekijät, joiden perusteella verotusvalta jakaantuu. ( 33 )

90. Vaikka jäsenvaltiot voivat vapaasti järjestää verojärjestelmänsä ja valita mekanismin, jolla vältetään maassa asuvalle yhtiölle jaettujen osinkojen ketjuverotus tai taloudellinen kaksinkertainen verotus tai vähennetään sitä, ( 34 ) tätä mahdollisuutta käyttäessään niiden on kuitenkin noudatettava unionin oikeudesta johtuvia vaatimuksia. ( 35 )

91. Kun jäsenvaltio ottaa käyttöön järjestelmän ketjuverotuksen tai taloudellisen kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tai vähentämiseksi maassa asuvien yhtiöiden maassa asuville yhtiöille jakamien osinkojen osalta, sen on SEUT 63 artiklan nojalla kohdeltava vastaavalla tavalla ulkomailla asuvien yhtiöiden maassa asuville yhtiöille jakamia osinkoja. ( 36 ) Se ei etenkään voi kohdella ulkomaisia osinkoja epäedullisemmin kuin kotimaisia osinkoja, jollei erilainen kohtelu ole perusteltu yleistä etua koskevista pakottavista syistä tai jollei se koske tilanteita, jotka eivät ole objektiivisesti arvioituina toisiinsa rinnastettavissa. ( 37 )

92. Näiden periaatteiden valossa on tutkittava, rajoittaako pääasiaan sovellettava Saksan verolainsäädäntö pääomien vapaata liikkuvuutta, ja jos rajoittaa, onko rajoitus oikeutettavissa.

a) Rajoituksen olemassaolo

93. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen pyynnöstä ilmenee, että Saksan liittotasavallan ja niiden muiden jäsenvaltioiden tai kolmansien maiden, joihin KII:n pääasiassa kyseessä olevat eri tytäryhtiöt ovat sijoittautuneet, välillä tehtyjen kahdenvälisten sopimusten nojalla kyseisten tytäryhtiöiden KII:lle jakamia osinkoja voidaan verottaa kyseisissä maissa ja ne on vapautettu verosta Saksassa.

94. Tästä on korostettava, että tämä ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä, joka perustuu sekä kaksinkertaisen verotuksen estämisestä tehtyihin sopimuksiin että Saksan sisäiseen oikeuteen, on direktiivin 90/435 4 artiklan 1 kohdan säännösten mukainen.

95. Koska ulkomaiset osingot on vapautettu verosta Saksassa eikä niitä oteta huomioon osinkoa saavan emoyhtiön veron perusteessa, osinkoa saava emoyhtiö ei voi niiden osalta joutua ketjuverotuksen kohteeksi. Kuten unionin tuomioistuin on todennut, jaettujen osinkojen ketjuverotuksen vaara lähtökohtaisesti poistuu niihin sovelletulla vapautusjärjestelmällä. ( 38 )

96. Tästä seuraa, että kun asiaa tarkastellaan ottaen huomioon Saksan lainsäädännöllä tavoiteltu päämäärä, joka on välttää maassa asuville yhtiöille jaettujen osinkojen ketjuverotus tai taloudellinen kaksinkertainen verotus, ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä on itsessään täysin unionin oikeuden mukainen, koska sillä päästään samaan tulokseen kuin kotimaisiin osinkoihin sovellettavalla hyvitysjärjestelmällä. Jos siis ulkomaiset osingot on tosiasiassa vapautettu verosta, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä, Saksan liittotasavaltaa ei voida moittia siitä, että se soveltaa Saksassa asuville yhtiöille jaettuihin osinkoihin eri järjestelmiä osinkojen alkuperän mukaan.

97. Tätä taustaa vasten on hylättävä KII:n väite, jonka se perustaa asiassa Accor annettuun tuomioon ja jonka mukaan vapautusjärjestelmän ja hyvitysjärjestelmän vastaavuutta on arvioitava ottamalla huomioon lopullisten osakkeenomistajien verotus.

98. Pääasiassa on nimittäin kyse KII:n verotuksesta Saksassa, ei sen osakkeenomistajien verotuksesta, ja näin ollen kyse on yhtiöstä eikä sen osakkeenomistajista. ( 39 ) Lisäksi KII täsmentää kirjallisissa huomautuksissaan, että sen suorat osakkeenomistajat asuvat Yhdysvalloissa, eikä se ole esittänyt mitään tietoja niiden mahdollisesta verotuksesta Saksassa.

99. KII:n kritisoima kielteinen vaikutus ei kuitenkaan johdu ulkomaisten osinkojen taloudellisesta kaksinkertaisesta verotuksesta, kuten komissio on perustellusti huomauttanut, vaan erilaisista tuloksista, joihin yhtäältä vapautusjärjestelmän ja toisaalta hyvitysjärjestelmän soveltaminen johtaa tilanteessa, jossa osinkoa saava emoyhtiö tekee tappiota.

100. KII viittaa tarkemmin sanottuna siihen, että koska ulkomaisiin osinkoihin sovelletaan vapautusjärjestelmää, se ei voi saada etua, joka sille koituisi hyvitysjärjestelmästä, jos se tekisi tappiota, ja joka muodostuu palautuksesta, joka vastaa suuruudeltaan maassa asuvan tytäryhtiön maksamaa yhteisöveroa, joka liittyy osinkoihin. Se vaatii näin ollen, että ulkomaisiin osinkoihin sovelletaan hyvitysjärjestelmää, jotta se voisi hyötyä kyseisestä palautuksesta.

101. Tästä on huomattava, että unionin tuomioistuin on saanut vain muutaman täsmennyksen siitä, millä perusteella ja millä edellytyksillä tappiota tekevälle tai tappion siirtävälle Saksassa asuvalle yhtiölle voidaan kotimaisiin osinkoihin sovellettavassa hyvitysjärjestelmässä palauttaa yhteisövero, joka liittyy Saksassa asuvan tytäryhtiön jakamiin osinkoihin.

102. On kuitenkin kiistatonta, ettei tällaista palautusta voida antaa ulkomaisiin osinkoihin sovellettavassa vapautusjärjestelmässä, koska ulkomaisia osinkoja ei sisällytetä Saksassa asuvan emoyhtiön veron perusteeseen siksi, että ne on vapautettu verosta.

103. Finanzamt Leverkusen ja Saksan liittotasavalta vahvistavat ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät täsmennykset ja myöntävät, että tilanteessa, jossa Saksassa asuva emoyhtiö tekee tappiota tai siirtää tappion, vapautusjärjestelmä voi vaikuttaa kielteisemmin kassavirtaan kuin hyvitysjärjestelmä, sillä sen soveltaminen voi johtaa suurempaan verorasitteeseen osinkojen jakamisvuonna.

104. Finanzamt Leverkusen ja Saksan liittotasavalta katsovat kuitenkin, että kassavirtaan kohdistuva kielteinen vaikutus on vain väliaikainen ja syntyy ainoastaan sellaisessa erityistapauksessa, jossa emoyhtiö tekee tappiota tai siirtää tappion, joka on sen saamia osinkoja suurempi, eikä tämä riitä kyseenalaistamaan kyseisten kahden järjestelmän vastaavuutta. Tätä kielteistä vaikutusta tasapainottaa lisäksi se, että hyvitysjärjestelmästä poiketen vapautusjärjestelmä ei sisällä jaettujen osinkojen verorasitetta koskevaa näyttövelvollisuutta eikä siis mitään osinkoa saavalle emoyhtiölle aiheutuvia täytäntöönpanokustannuksia.

105. Unionin tuomioistuimelle esitetyistä selityksistä ilmenee kuitenkin, että Saksassa asuva emoyhtiö vaikuttaa olevan edullisemmassa asemassa tilanteessa, jossa se saa kotimaisia osinkoja, kuin tilanteessa, jossa se saa ulkomaisia osinkoja, sillä tappiota tehdessään tai tappion siirtäessään sille voidaan palauttaa Saksassa asuvan tytäryhtiön jakamiin osinkoihin liittyvä vero, kunhan jaetut osingot eivät kata kokonaan ilmoitettuja tappioita.

106. Ei voida siis sulkea pois sitä mahdollisuutta siitä, että Saksan lainsäädännöllä näin käyttöön otetun erottelun seurauksena Saksassa asuvat yhtiöt ovat vähemmän halukkaita sijoittamaan pääomaa muihin jäsenvaltioihin tai kolmansiin maihin sijoittautuneisiin yhtiöihin, ( 40 ) minkä vuoksi erottelu on luokiteltava pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitukseksi.

107. Kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä johtuu, pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitukset voidaan sallia ainoastaan, jos ne ovat oikeutettuja SEUT 64 artiklan 1 kohdan tai SEUT 65 artiklan 1 kohdan nojalla tai yleistä etua koskevista pakottavista syistä.

b) Oikeuttaminen

108. Kuten unionin tuomioistuimelle esitetyistä huomautuksista laaditusta yhteenvedosta ilmenee, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, jota Finanzamt Leverkusen, Saksan liittotasavalta ja komissio tukevat, katsoo, että vaikka Saksan lainsäädäntöä pidettäisiin rajoittavana, se on kuitenkin perusteltu, kun otetaan huomioon tarve taata Saksan verojärjestelmän johdonmukaisuus, säilyttää verotusvallan tasapainoinen jako jäsenvaltioiden välillä ja estää tappioiden kaksinkertainen käyttäminen.

109. Unionin oikeuden tämänhetkisessä tilassa ja pääasian hyvin erityisissä olosuhteissa, jollaisia ei ole ennen käsitelty, KII:n vaatimusta ei mielestäni voida hyväksyä, vaikka syyt tähän poikkeavatkin hieman unionin tuomioistuimen aiemmin hyväksymistä perusteluista.

110. Jos nimittäin todettaisiin, ettei osinkojen verotusta koskeva Saksan järjestelmä, sellaisena kuin se on perustettu kaksinkertaisen verotuksen estämisestä tehdyillä sopimuksilla ja Saksan valtionsisäisellä oikeudella, ole sopusoinnussa pääomien vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kanssa, ja jos kyseisen jäsenvaltion olisi näin ollen palautettava Saksassa asuvalle yhtiölle verot, jotka on kannettu sen tytäryhtiöiden jakamista osingoista niissä jäsenvaltioissa tai kolmansissa maissa, joihin nämä ovat sijoittautuneet, tämä vaarantaisi vakavasti sekä kyseisen verojärjestelmän yleisen johdonmukaisuuden että verotusvallan tasapainoisen jakautumisen jäsenvaltioiden sekä jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden kesken.

111. Tästä on muistettava ensinnäkin, että Saksa, jossa KII:n katsotaan asuvan, ja ne jäsenvaltiot ja kolmannet maat, joihin sen tytäryhtiöt ovat sijoittautuneet, ovat lain mukaisesti sopineet verotusvallan jakamisesta tekemällä sopimuksia, joilla pyritään poistamaan osinkojen taloudellinen kaksinkertainen verotus ja jotka noudattavat direktiivin 90/435 säännöksiä, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on todennut, ja kansainvälisen vero-oikeuden periaatteita. ( 41 )

112. Näissä sopimuksissa määrätään yhtäältä siitä, että osinkoja verotetaan siinä jäsenvaltiossa tai kolmannessa maassa, jossa niiden lähde on, eli osinkoa jakavan tytäryhtiön sijoittautumisvaltiossa, ja toisaalta vastaavasti siitä, että osingot on vapautettu verosta siinä jäsenvaltiossa, johon ne jaetaan, eli osinkoa saavan emoyhtiön asuinvaltiossa. Niillä taataan näin sekä jäsenvaltioiden että kolmansien maiden oikeus käyttää verotusvaltaansa alueellaan toteutettujen toimintojen osalta. ( 42 )

113. Kuten edellä on todettu, yksikään osapuoli ei ole väittänyt, ettei ulkomaisten osinkojen ketjuverotusta voitaisi välttää myös vapautusjärjestelmää soveltamalla. ( 43 )

114. Kuten edellä on todettu, ulkomaisten osinkojen vapautusjärjestelmä on epäedullisempi kuin kotimaisiin osinkoihin sovellettava hyvitysjärjestelmä. Tämä epäedullisuus, jota voidaan pitää väistämättömänä, on kuitenkin sijoitettava erityiseen asiayhteyteensä, jossa se syntyy ja joka erottaa pääasian kaikista unionin tuomioistuimen käsiteltävänä aiemmin olleista asioista, liittyivätpä ne sitten osinkojen verokohteluun tai konsernien sisäiseen tappiontasaukseen. ( 44 )

115. Unionin tuomioistuimen käsiteltävänä ei ensinnäkään ole aiemmin ollut pääasiassa kyseessä olevan kaltaista dualistista osinkojen verotusjärjestelmää. Siinä nimittäin ulkomaisiin osinkoihin sovelletaan vapautusjärjestelmää ja kotimaisiin osinkoihin vastaavasti hyvitysjärjestelmää. Se, ettei pääasiassa kyseessä olevia ulkomaisia osinkoja veroteta lainkaan Saksassa, vaikuttaa nimittäin ratkaisevasti vertailuun, jonka avulla selvitetään, vastaavatko nämä kaksi järjestelmää toisiaan.

116. Lisäksi on muistettava, että pääasiassa kyseessä oleva hyvitysjärjestelmä sisältää klassisen mekanismin, jonka avulla emoyhtiö voi vähentää tappioistaan tytäryhtiönsä jakaman voiton ja joka on osa aivan yhtä klassista mekanismia, jossa tytäryhtiön maksama yhteisövero vähennetään emoyhtiön maksettavaksi kuuluvasta yhteisöverosta, jotta vältetään osinkojen taloudellinen kaksinkertainen verotus. Pääasian erityisyys ja monitahoisuus perustuu juuri näiden kahden mekanismin limittäisyyteen.

117. Tästä on korostettava, että Saksassa asuvan emoyhtiön veron perusteesta ei voida vähentää ulkomailla asuvan tytäryhtiön tappiota eikä se siis vähennä emoyhtiön verotettavaa voittoa. ( 45 ) Tässä yhteydessä emoyhtiön verotuksessa ja hyvitysjärjestelmässä otetaan huomioon Saksassa asuvan emoyhtiön tappiot, joiden ansiosta sille palautetaan Saksassa asuvan tytäryhtiön jakamiin osinkoihin liittyvä vero.

118. KII:n esille ottamaa ulkomaisten osinkojen epäedullista kohtelua ja vastaavasti kotimaisten osinkojen etuuskohtelua on arvioitava edellä mainitussa asiayhteydessä.

119. Saksassa asuvalle emoyhtiölle palautetaan Saksassa asuvan tytäryhtiön osinkoihin liittyvä vero, kun tytäryhtiön jakamilla osingoilla ei pystytä kattamaan kaikkia emoyhtiön tappioita. Kuten komissio korostaa, emoyhtiön saama palautus on siis suorassa yhteydessä tytäryhtiön verotukseen, joka on palautuksen perustana. Koska emoyhtiön ja sen tytäryhtiön muodostama kokonaisuus ei saa lainkaan voittoa Saksassa, emoyhtiön ja tytäryhtiön asuinjäsenvaltiona ja jaettujen voittojen lähdevaltiona ( 46 ) oleva Saksan liittotasavalta ei verota osinkoja ollenkaan.

120. Vapautusjärjestelmän osalta tilanne on täysin toisenlainen. Kaksinkertaisen verotuksen välttämisestä tehtyjen sopimusten nojalla ja kansainvälisen vero-oikeuden pääperiaatteiden mukaisesti ulkomailla asuvien tytäryhtiöiden Saksassa asuvalle emoyhtiölle jakamia osinkoja ei veroteta Saksassa vaan niissä valtioissa, joihin tytäryhtiöt ovat sijoittautuneet. Tällaisessa tilanteessa tytäryhtiön edeltävän verotuksen ja sitä seuraavan emoyhtiön saaman palautuksen välillä ei voi olla yhteyttä.

121. Jos Saksan pitäisi emoyhtiön asuinvaltion ominaisuudessaan palauttaa emoyhtiölle ne verot, jotka ne jäsenvaltiot tai kolmannet valtiot, joihin sen tytäryhtiöt ovat sijoittautuneet, ovat kantaneet osingoista voittojen lähdevaltion ominaisuudessaan, symmetria voittojen verotusoikeuden ja tappioiden vähennysmahdollisuuden välillä poistuisi, ( 47 ) mikä vaikuttaisi peruuttamattomasti sekä osinkojen verotusjärjestelmän johdonmukaisuuteen että verotusvallan jakoon, joka perustuu kyseessä olevien eri jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden tekemiin kaksinkertaisen verotuksen välttämistä koskeviin sopimuksiin.

3. Päätelmä

122. Edellä esitetystä seuraa, että Saksan verolainsäädännössä käyttöön otetusta vapautusjärjestelmästä hyötyvien ulkomaisten osinkojen ja hyvitysjärjestelmään kuuluvien kotimaisten osinkojen erilainen kohtelu on perusteltua. Tällaisessa tilanteessa ei ole tarpeen erottaa toisistaan tytäryhtiöiltä peräisin olevia ja niiden tytäryhtiöiltä peräisin olevia osinkoja, mikä oli kolmannen kysymyksen aiheena. Tarpeen ei etenkään ( 48 ) ole erottaa toisistaan muista jäsenvaltioista peräisin olevia ja kolmansista maista peräisin olevia osinkoja, mikä oli neljännen kysymyksen aiheena.

123. Kolmanteen ja neljänteen kysymykseen ei näin ollen ole tarpeen vastata erikseen, vaan niistä voidaan ainoastaan viitata toiseen kysymykseen annettuun vastaukseen.

124. Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen, kolmanteen ja neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen, että pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia perustamissopimuksen määräyksiä on tulkittava siten, etteivät ne ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle jäsenvaltion lainsäädännölle, jossa suljetaan pois jäsenvaltiossa asuvan yhtiön muihin jäsenvaltioihin, ETA-sopimuksen osapuolina oleviin valtioihin tai kolmansiin maihin sijoittautuneiden tytäryhtiöiden ja näiden tytäryhtiöiden maksamien yhteisöverojen hyvittäminen ja palauttaminen, kun emoyhtiö tekee tappiota, mutta sallitaan kyseisessä jäsenvaltiossa asuvien tytäryhtiöiden maksamien yhteisöverojen hyvittäminen ja palauttaminen, kun emoyhtiö tekee tappiota.

VII Ratkaisuehdotus

125. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Finanzgericht Kölnin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: 1) Unionin oikeutta on tulkittava siten, että osinkojen verotuksesta annetun jäsenvaltion lainsäädännön, jota sovelletaan yli 10 prosentin omistusosuuksiin, yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa voidaan tarkastella pääomien vapaan liikkuvuuden näkökulmasta silloin, kun kyseiset osuudet antavat selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden määrätä sen toiminnasta, kunhan kyseisen lainsäädännön tarkoituksena ei ole säännellä kyseisen jäsenvaltion yhtiöiden markkinoillepääsyn edellytyksiä muissa jäsenvaltioissa tai kolmansissa maissa tai muiden jäsenvaltioiden tai kolmansien maiden yhtiöiden markkinoillepääsyn edellytyksiä kyseisessä jäsenvaltiossa. 2) Pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia perustamissopimuksen määräyksiä on tulkittava siten, etteivät ne ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle jäsenvaltion lainsäädännölle, jossa suljetaan pois jäsenvaltiossa asuvan yhtiön muihin jäsenvaltioihin, Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen osapuolina oleviin valtioihin tai kolmansiin maihin sijoittautuneiden tytäryhtiöiden ja näiden tytäryhtiöiden maksamien yhteisöverojen hyvittäminen ja palauttaminen, kun emoyhtiö tekee tappiota, mutta sallitaan kyseisessä jäsenvaltiossa asuvien tytäryhtiöiden maksamien yhteisöverojen hyvittäminen ja palauttaminen, kun emoyhtiö tekee tappiota.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) Unionin tuomioistuimella on jo ollut tilaisuus tarkastella tiettyjä tämän lainsäädännön osatekijöitä; ks. asia C-292/04, Meilicke ym., tuomio 6.3.2007 (Kok., s. I-1835) ja asia C-262/09, Meilicke ym., tuomio 30.6.2011 (Kok., s. I-5669).

( 3 ) Ks. asia C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, tuomio 12.12.2006 (Kok., s. I-11753; jäljempänä Test Claimants in the FII Group Litigation I ‑tuomio); asia C-201/05, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, määräys 23.4.2008 (Kok., s. I-2875); asia C-406/07, komissio v. Kreikka, tuomio 23.4.2009 (Kok., s. I-62) ja asia C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, tuomio 13.11.2012 (jäljempänä Test Claimants in the FII Group Litigation II ‑tuomio).

( 4 ) Ks. yhdistetyt asiat C-436/08 ja C-437/08, Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen, tuomio 10.2.2011 (Kok., s. I-305).

( 5 ) Ks. erityisesti asia C-264/96, ICI, tuomio 16.7.1998 (Kok., s. I-4695); yhdistetyt asiat C-397/98 ja C-410/98, Metallgesellschaft ym., tuomio 8.3.2001 (Kok., s. I-1727); asia C-446/03, Marks & Spencer, tuomio 13.12.2005 (Kok., s. I-10837); asia C-414/06, Lidl Belgium, tuomio 15.5.2008 (Kok., s. I-3601); em. yhdistetyt asiat Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen; asia C‑18/11, Philips Electronics UK, tuomio 6.9.2012 ja asia C‑123/11, A, tuomio 21.2.2013.

( 6 ) Jäljempänä KStG.

( 7 ) Jäljempänä EStG.

( 8 ) Jäljempänä KII.

( 9 ) Em. tuomion 88–104 kohta.

( 10 ) On muistettava, että yhteisöjen tuomioistuin korosti 15.11.1994 antamassaan lausunnossa 1/94 (Kok., s. I-5267, Kok. Ep. XVI, s. I-237, 81 kohta), että perustamissopimuksen sijoittautumisvapautta koskevan luvun tarkoituksena on taata sijoittautumisvapaus ainoastaan jäsenvaltioiden kansalaisille eli luonnollisille henkilöille tai sen kansallisuuden omaaville oikeushenkilöille. Kyseisessä luvussa ei ole määräystä, jolla sen määräysten soveltamisala ulotettaisiin kattamaan Euroopan unionin ulkopuoliset tilanteet. Sijoittautumisvapauteen ei siis voida vedota tilanteessa, jossa kolmannen maan oikeushenkilöllä on sellainen osuus, joka antaa sille ratkaisevan vaikutusvallan jäsenvaltion yhtiön päätöksiin ja toimintaan (ks. erityisesti asia C-492/04, Lasertec, määräys 10.5.2007, Kok., s. I-3775, 15–28 kohta), eikä tilanteessa, jossa on kyse jäsenvaltion yhtiön sijoittautumisesta kolmanteen maahan (ks. erityisesti asia C-102/05, A ja B, määräys 10.5.2007, Kok., s. I-3871, 19–30 kohta).

( 11 ) EYVL L 1, s. 3; jäljempänä ETA-sopimus.

( 12 ) Em. tuomion 88–104 kohta.

( 13 ) Kyseessä on mainitussa asiassa esitetty neljäs ennakkoratkaisukysymys. Ks. tuomion 30, 31 ja 88–104 kohta.

( 14 ) Ks. tuomion 100 kohta.

( 15 ) Ks. tuomion 104 kohta ja tuomiolauselman 4 kohta.

( 16 ) Unionin tuomioistuin on joissakin tilanteissa todennut ainoastaan, että kyseisellä kansallisella lainsäädännöllä säännellään vain ”konsernin sisäisiä suhteita”, mutta perimmäinen ajatus on sama eli se, että kyseinen lainsäädäntö kuuluu sijoittautumisvapauden soveltamisalaan, jos se tarkoituksensa puolesta kohdistuu pääasiallisesti sijoittautumisvapauteen. Tästä oikeuskäytännöstä, joka perustuu asiassa C-196/04, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas, 12.9.2006 annetun tuomion (Kok., s. I-7995) 32 kohtaan ja Test Claimants in the FII Group Litigation I -tuomion 118 kohtaan, ks. asia C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, tuomio 13.3.2007 (Kok., s. I-2107, 33 kohta); asia C-231/05, Oy AA, tuomio 18.7.2007 (Kok., s. I-6373, 23 kohta) ja asia C-284/06, Burda, tuomio 26.6.2008 (Kok., s. I-4571, 68 kohta).

( 17 ) Näin on jäsenyysvelvoitteen noudattamatta jättämistä koskevissa kanteissa tähän kannetyyppiin luonnostaan liittyvien syiden vuoksi; ks. vastaavasti asia C-207/07, komissio v. Espanja, tuomio 17.7.2008 (Kok., s. I-111, 37 kohta); em. asia komissio v. Kreikka, tuomion 22 kohta; asia C-212/09, komissio v. Portugali, tuomio 10.11.2011 (Kok., s. 10889, 41–45 kohta) ja asia C-387/11, komissio v. Belgia, tuomio 25.10.2012, 35 kohta. Näin voi olla myös ennakkoratkaisumenettelyissä, kun unionin tuomioistuin ei pysty määrittämään pääasiassa kyseessä olevan osuuden kokoa sille toimitettujen tietojen perusteella; ks. vastaavasti Test Claimants in the FII Group Litigation I -tuomion 38 kohta; asia C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, tuomio 12.12.2006 (Kok., s. I-11673, 40 kohta) ja asia C-310/09, Accor, tuomio 15.9.2011 (Kok., s. I-8115, 30–38 kohta).

( 18 ) Tuomion 96 kohta.

( 19 ) Ks. em. asia Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, tuomion 26–35 ja 103–105 kohta; em. asia Lasertec, määräyksen 27 kohta; em. asia A ja B, määräyksen 29 kohta; asia C-415/06, Stahlwerk Ergste Westig, määräys 6.11.2007 (Kok., s. I-151, 18 ja 19 kohta) ja asia C-31/11, Scheunemann, tuomio 19.7.2012, 33 ja 34 kohta.

( 20 ) Lausunnon 81 kohta.

( 21 ) Ks. erityisesti em. asiassa Lasertec annetun määräyksen 15–28 kohta.

( 22 ) Ks. erityisesti em. asiassa A ja B annetun määräyksen 19–30 kohta.

( 23 ) Ks. erityisesti a contrario asia 81/87, Daily Mail and General Trust, tuomio 27.9.1988 (Kok., s. 5483, Kok. Ep. IX, s. 713, 16 kohta); asia C-212/97, Centros, tuomio 9.3.1999 (Kok., s. I-1459, 17 kohta); asia C-208/00, Überseering, tuomio 5.11.2002 (Kok., s. I-9919, 56 ja 57 kohta); asia C-210/06, Cartesio, tuomio 16.12.2008 (Kok., s. I-9641, 110 kohta) ja asia C‑186/12, Impacto Azul, tuomio 20.6.2013, 32 kohta.

( 24 ) Test Claimants in the FII Group Litigation II -tuomion 98 kohta. Ks. myös asia C-168/11, Beker, tuomio 28.2.2013, 30 kohta.

( 25 ) Asia C-452/04, Fidium Finanz, tuomio 3.10.2006 (Kok., s. I-9521).

( 26 ) Tuomion 46 ja 48 kohta.

( 27 ) EYVL L 225, s. 6.

( 28 ) Asia C-141/99, AMID, tuomio 14.12.2000 (Kok., s. I-11619, 27 kohta) ja asia C-182/06, Lakebrink ja Peters-Lakebrink, tuomio 18.7.2007 (Kok., s. I-6705).

( 29 ) Em. asia Accor, tuomion 45 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

( 30 ) Ks. erityisesti asia C-80/94, Wielockx, tuomio 11.8.1995 (Kok., s. I-2493, 16 kohta); asia C-35/98, Verkooijen, tuomio 6.6.2000 (Kok., s. I-4071, 32 kohta) ja asia C-315/02, Lenz, tuomio 15.7.2004 (Kok., s. I-7063, 19 kohta).

( 31 ) Ks. em. asia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, tuomion 50 kohta; Test Claimants in the FII Group Litigation I -tuomion 47 kohta; asia C-194/06, Orange European Smallcap Fund, tuomio 20.5.2008 (Kok., s. I-3747, 30 kohta) ja asia C-128/08, Damseaux, tuomio 16.7.2009 (Kok., s. I-6823, 25 kohta).

( 32 ) Asia C-336/96, Gilly, tuomio 12.5.1998 (Kok., s. I-2793, 24 ja 30 kohta); asia C-307/97, Saint-Gobain ZN, tuomio 21.9.1999 (Kok., s. I-6161, 57 kohta) ja em. asia Damseaux, tuomion 30 kohta.

( 33 ) Ks. erityisesti em. asiat Gilly, tuomion 24 ja 30 kohta; Saint-Gobain ZN, tuomion 57 kohta ja asia C-170/05, Denkavit Internationaal ja Denkavit France, tuomio 14.12.2006 (Kok., s. I-11949, 43 ja 44 kohta).

( 34 ) On muistettava, että oikeudellinen kaksinkertainen verotus tarkoittaa tilannetta, jossa sama verovelvollinen joutuu maksamaan samasta tulosta kaksinkertaisen veron, kun taas taloudellinen kaksinkertainen verotus tarkoittaa tilannetta, jossa eri verovelvolliset maksavat veroa samasta tulosta. Ks. tästä International Bureau of Fiscal Documentationin (IBFD) verosanasto; ks. myös 19.12.2003 annettu komission tiedonanto Yksityishenkilöiden osinkoverotus sisämarkkinoilla, KOM(2003) 810 lopullinen; julkisasiamies Geelhoedin 6.4.2006 esittämä ratkaisuehdotus asiassa Test Claimants in the FII Group Litigation I, ratkaisuehdotuksen 2 kohta ja sitä seuraavat kohdat ja 11.11.2011 annettu komission tiedonanto Kaksinkertainen verotus sisämarkkinoilla, KOM(2011) 712 lopullinen.

( 35 ) Ks. Test Claimants in the FII Group Litigation I -tuomion 43 kohta ja em. asia Accor, tuomion 43 kohta.

( 36 ) Ks. Test Claimants in the FII Group Litigation I -tuomion 72 kohta ja em. yhdistetyt asiat Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen, tuomion 156 kohta.

( 37 ) Ks. erityisesti Test Claimants in the FII Group Litigation I -tuomion 45 ja 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Ks. myös em. asia Accor, tuomion 44 kohta.

( 38 ) Ks. Test Claimants in the FII Group Litigation I -tuomion 63 kohta ja em. yhdistetyt asiat Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen, tuomion 158 kohta.

( 39 ) Tämän vuoksi on myös loogista, ettei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin eivätkä unionin tuomioistuimelle kirjallisia ja/tai suullisia huomautuksia esittäneet osapuolet ole KII:tä lukuun ottamatta viitanneet KII:n esille ottamaan oikeudelliseen kaksinkertaiseen verotukseen, joka kohdistuisi ulkomaisiin osinkoihin.

( 40 ) Ks. erityisesti asia C-370/05, Festersen, tuomio 25.1.2007 (Kok., s. I-1129, 24 kohta) ja em. yhdistetyt asiat Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen, tuomion 50 ja 80 kohta.

( 41 ) Ks. tästä veropohjan kaventumista ja voitonsiirtoja koskevaa ongelmaa käsittelevä OECD:n toimintasuunnitelma (Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices), 2013, s. 37.

( 42 ) Ks. vastaavasti em. asiat Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas, tuomion 56 kohta ja Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, tuomion 75 kohta; asia C-182/08, Glaxo Wellcome, tuomio 17.9.2009 (Kok., s. I-8591, 82 kohta); asia C-284/09, komissio v. Saksa, tuomio 20.10.2011 (Kok., s. I-9879, 77 kohta) ja asia C-371/10, National Grid Indus, tuomio 29.11.2011 (Kok., s. I-12273, 46 kohta).

( 43 ) Pääasia eroaa tältä osin olennaisesti yhdistetyistä asioista Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen, tuomion 158 ja 163 kohta.

( 44 ) Ks. tästä neuvostolle, Euroopan parlamentille ja talous- ja sosiaalikomitealle 19.12.2006 annettu komission tiedonanto tappioiden verokohtelusta rajatylittävissä tilanteissa, KOM(2006) 824 lopullinen.

( 45 ) Ks. erityisesti asia C-446/03, Marks & Spencer, tuomio 13.12.2005 (Kok., s. I-10837); em. asiat Lidl Belgium; A ja em. yhdistetyt asiat Haribo Lakritzen Hans Riegel ja Österreichische Salinen.

( 46 ) Tästä erottelusta ks. em. asia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, tuomion 56–66 kohta.

( 47 ) Ks. em. asiat Lidl Belgium, tuomion 33 kohta; National Grid Indus, tuomion 58 kohta ja Philips Electronics UK, tuomion 24 kohta.

( 48 ) Pääomien vapaan liikkuvuuden yhteisön sisäisestä ja yhteisön ulkoisesta ulottuvuudesta, ks. Test Claimants in the FII Group Litigation I -tuomion 170 kohta; em. asiat A, tuomion 60 kohta ja sitä seuraavat kohdat; Orange European Smallcap Fund, tuomion 89 ja 90 kohta; Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, määräyksen 92 kohta ja yhdistetyt asiat C-439/07 ja C-499/07, KBC Bank ja Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, määräys 4.6.2009 (Kok., s. I-4409, 71 ja 72 kohta).