JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MACIEJ SZPUNAR

7 päivänä helmikuuta 2019 ( 1 )

Asia C‑664/17

Ellinika Nafpigeia AE

vastaan

Panagiotis Anagnostopoulos ym.,

Syllogos Ergazomenon Nafpigeion Skaramagka I Triainan, Panellinia Omospondia Ergatoypallilon Metalloun (POEM) ja Geniki Synomospondia Ergaton Elladosin (GSEE)

osallistuessa asian käsittelyyn

(Ennakkoratkaisupyyntö – Areios Pagos (ylin tuomioistuin, Kreikka))

Ennakkoratkaisupyyntö – Sosiaalipolitiikka – Yrityksen osan luovutus – Työntekijöiden oikeuksien turvaaminen – Luovutuksen käsite – Taloudellisen yksikön käsite – Emoyhtiön liiketoiminnan osan luovuttaminen uudelle tytäryhtiölle – Taloudellisen toiminnan jatkaminen – Päätös luovutuksensaajan toiminnan lopettamisesta

1. Ennakkoratkaisupyyntö, jonka on esittänyt Areios Pagos (ylin tuomioistuin, Kreikka), koskee työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä annetun direktiivin 77/187/ETY muuttamisesta 29.6.1998 annetun neuvoston direktiivin 98/50/EY ( 2 ) 1 artiklaa, jolla on muutettu 14.2.1977 annetun neuvoston direktiivin 77/187/ETY ( 3 ) 1 artiklaa, joka vastaa työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 12.3.2001 annetun neuvoston direktiivin 2001/23/EY ( 4 ) 1 artiklaa viimeksi mainitun direktiivin 12 artiklan nojalla, jolla on kumottu kodifiointia varten direktiivi 77/187, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 98/50. Ennakkoratkaisupyyntö koskee tarkemmin sanoen kohteensa vuoksi direktiivin 2001/23 1 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan tulkintaa.

2. Tämä pyyntö on esitetty riita-asiassa, jossa ovat vastakkain Panagiotis Anagnostopoulos ja 89 muuta työntekijää sekä osakeyhtiö Ellinika Nafpigeia AE ( 5 ) (jäljempänä ENAE ( 6 )) ja joka koskee näiden sopimuspuolten välillä alun perin tehtyjen työsopimusten täytäntöönpanoa.

3. On syytä korostaa tämän asian erityislaatuisuutta, koska työntekijöiden etujen turvaamiseksi työnantajan vaihtuessa annetusta direktiivistä 2001/23 johtuvien oikeuksien soveltamiseen vetoaa työnantaja eivätkä työntekijät.

4. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kysymykset koskevat yhtäältä taloudellisen yksikön käsitteen tulkintaa ja toisaalta tällaisen yksikön luovutusta siinä tapauksessa, että suunnitelmissa ei ole jatkaa luovutettua liiketoimintaa vaan lopettaa se.

5. Esitän selvitykseni päätteeksi, että direktiiviä 2001/23 ei voida soveltaa, jos näytetään toteen, että taloudellisen yksikön luovutuksen tavoitteena ei ollut sen taloudellisen toiminnan jatkaminen vaan kansallisesta lainsäädännöstä johtuvien työntekijöitä suojelevien velvoitteiden välttäminen. Jos näin ei ole, tämän direktiivin 1 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaa on tulkittava siten, että direktiiviä sovelletaan tilanteessa, jossa luovutettu yritys- tai liiketoiminnan osa ei säilytä organisatorista itsenäisyyttään, sillä edellytyksellä, että toiminnallinen side luovutettujen eri tuotannontekijöiden välillä säilyy ja mahdollistaa sen, että luovutuksensaaja käyttää niitä harjoittaakseen pysyvästi samaa tai vastaavaa taloudellista toimintaa, minkä selvittäminen kuuluu ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle.

I Asiaa koskeva lainsäädäntö

A Unionin oikeus

6. Direktiivin 2001/23 johdanto-osan kolmannessa ja kahdeksannessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”(3) On tarpeen huolehtia työntekijöiden suojasta sen varmistamiseksi, että heidän oikeutensa turvataan, kun työnantaja vaihtuu. – – (8) Oikeusvarmuuden ja avoimuuden vuoksi on ollut tarpeen, että luovutuksen oikeudellista käsitettä selkeytetään ottaen huomioon Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö. Selkeyttämisellä ei kuitenkaan ole muutettu direktiivin [77/187] soveltamisalaa sellaisena kuin se on Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan mukaan.”

7. Tämän direktiivin 1 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdassa säädetään seuraavaa: ”a) Tätä direktiiviä sovelletaan yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovuttamiseen toiselle työnantajalle sopimukseen perustuvan luovutuksen taikka sulautumisen kautta. b) Jollei a alakohdasta ja tämän artiklan jäljempänä olevista säännöksistä muuta johdu, tässä direktiivissä tarkoitettuna luovutuksena pidetään oman identiteettinsä säilyttävän taloudellisen yksikön luovuttamista, jolla tarkoitetaan pää- ja sivutoimisen taloudellisen toiminnan harjoittamiseksi järjestettyä resurssikokonaisuutta.”

8. Kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan sanamuoto on seuraava: ”Tässä direktiivissä tarkoitetaan: a) ’luovuttajalla’ luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun luovutuksen seurauksena lakkaa olemasta työnantaja yrityksessä, liikkeessä taikka yritys- tai liiketoiminnan osassa; b) ’luovutuksensaajalla’ luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, josta 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun luovutuksen seurauksena tulee yrityksessä, liikkeessä taikka yritys- tai liiketoiminnan osassa työnantaja.”

9. Saman direktiivin 3 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään seuraavaa: ”Ne luovuttajan oikeudet ja velvoitteet, jotka johtuvat luovutuksen tapahtuessa voimassa olleesta työsopimuksesta tai työsuhteesta, siirtyvät tällaisen luovutuksen seurauksena luovutuksensaajalle.”

10. Direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 ja 4 kohdassa säädetään seuraavaa: ”1. Jolleivät jäsenvaltiot toisin säädä, 3 ja 4 artiklaa ei sovelleta sellaisen yrityksen, liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutukseen, jossa on aloitettu luovuttajaa koskeva konkurssimenettely tai muu samankaltainen maksukyvyttömyysmenettely luovuttajan varojen selvittämiseksi, ja sitä toteutetaan toimivaltaisen viranomaisen valvonnassa (joka voi olla toimivaltaisen viranomaisen valtuuttama maksukyvyttömyysmenettelyn selvittäjä). – – 4. Jäsenvaltioiden on toteutettava aiheelliset toimenpiteet sellaisten vilpillisten maksukyvyttömyysmenettelyjen estämiseksi, joiden tarkoituksena on kiertää tämän direktiivin mukaisia työntekijöiden oikeuksia.”

B Kreikan lainsäädäntö

11. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan nyt käsiteltävään asiaan sovelletaan yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä työntekijöiden oikeuksien turvaamiseksi direktiivin [98/50] mukaisesti toteutettavista toimenpiteistä annetun presidentin asetuksen 178/2002 (proedrikó diátagma 178/2002, Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou) ( 7 ) säännöksiä.

12. Tämän asetuksen 2 §:n 1 momentin a ja c kohdan nojalla kyseisen asetuksen säännöksiä sovelletaan kaikissa sopimukseen tai lakiin perustuvissa yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutuksissa tai sulautumisissa, jotka johtavat työnantajan vaihtumiseen ja jotka voivat koskea julkisia tai yksityisiä laitoksia, jotka harjoittavat voittoa tavoittelevaa tai tavoittelematonta taloudellista toimintaa.

13. Kyseisen asetuksen 2 §:n 1 momentin b kohdassa määritellään ”luovutus” oman identiteettinsä säilyttävän taloudellisen yksikön luovuttamiseksi, missä yhteydessä taloudellisella yksiköllä tarkoitetaan pää- tai sivutoimisen taloudellisen toiminnan harjoittamiseksi järjestettyä resurssikokonaisuutta.

14. Presidentin asetuksen 178/2002 3 §:n 1 momentin a kohdassa määritellään ”luovuttaja” luonnolliseksi henkilöksi tai oikeushenkilöksi, joka edellä mainitun kaltaisen luovutuksen seurauksena lakkaa olemasta työnantaja yrityksessä, liikkeessä taikka yritys- tai liiketoiminnan osassa, ja b kohdassa ”luovutuksensaaja” luonnolliseksi henkilöksi tai oikeushenkilöksi, josta edellä mainitun kaltaisen luovutuksen seurauksena tulee yrityksessä, liikkeessä taikka yritys- tai liiketoiminnan osassa työnantaja.

15. Kyseisen asetuksen 4 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kaikki luovuttajan oikeudet ja velvoitteet, jotka johtuvat luovutuksen tapahtuessa voimassa olleesta työsopimuksesta tai työsuhteesta, siirtyvät luovutuksensaajalle luovutuspäivästä lukien.

16. Koska yksityisen sektorin työntekijöiden työsopimuksen pakollisesta irtisanomisesta 16.7.1920 annetun lain 2112/1920 (nómos 2112/1920, perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon) ( 8 ) 6 §:n 1 momentin säännösten ja lain 2112/1920 soveltamisesta myös työntekijöihin 18.7.1920 annetun kuninkaan asetuksen (vasilikó diátagma ”perí epektáseos tou N. 2112 – – kai epí ton ergatón – –”) 9 §:n 1 momentin säännösten mukaan työnantajan vaihdos tapahtuu suoraan lain nojalla riippumatta yrityksen luovutuksen oikeudellisesta perusteesta ja muodosta, ilman että työntekijöiden suostumus siihen on tarpeen.

17. Presidentin asetuksen 178/2002 4 §:n 1 momentin 2 kohdassa säädetään, että luovuttaja on luovutuksen jälkeenkin yhteisvastuullisesti luovutuksensaajan kanssa täysimääräisesti vastuussa sopimuksesta johtuvista velvoitteista tai työsuhteesta, kunnes luovutuksensaaja ottaa tehtävänsä vastaan.

18. Tämän asetuksen 4 §:n 2 momentista seuraa, että luovutuksensaaja pysyttää luovutuksen jälkeenkin työolosuhteet, joista on jo sovittu työehtosopimuksessa, välitystuomiossa, asetuksessa tai yksittäisessä työsopimuksessa.

19. Presidentin asetuksen 178/2002 5 §:n 1 momentin 1 kohdassa säädetään, että yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutus ei ole sellaisenaan työntekijöiden irtisanomisperuste. Tämän asetuksen 5 §:n 1 momentin 2 kohdan säännösten mukaan irtisanominen sallitaan kuitenkin aina, jos se osoittautuu välttämättömäksi taloudellisista, teknisistä tai organisatorisista syistä, jotka edellyttävät henkilöstömuutoksia, sillä edellytyksellä, että irtisanomisia koskevia säännöksiä noudatetaan. Kyseisen asetuksen 5 §:n 2 momentissa säädetään kuitenkin, että jos työsopimus tai ‑suhde puretaan sen vuoksi, että luovutuksesta aiheutuu työolosuhteiden huomattava muutos työntekijöiden vahingoksi, on katsottava, että työsopimuksen tai ‑suhteen purkaminen on johtunut työnantajasta.

20. Presidentin asetuksen 178/2002 6 §:n 1 momentin nojalla saman asetuksen 4 ja 5 §:n mukaisia luovutuksen seurauksia ei sovelleta tapauksessa, jossa luovuttaja on konkurssimenettelyn tai minkä tahansa muun samankaltaisen menettelyn kohteena.

II Pääasian taustalla olevat tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset

21. Kantajat olivat ENAE-yhtiön palveluksessa toistaiseksi voimalla olevalla työsopimuksella ja työskentelivät sen Skaramangasissa, Chaïdárin kunnassa Attikassa (Kreikka) sijaitsevilla telakoilla ( 9 ) yli 30 vuoden ajan.

22. Tästä yhtiöstä tuli julkisen sektorin yritys vuonna 1985. ( 10 ) Se yksityistettiin vuonna 2002, ja sille asetettiin kielto vähentää henkilöstöään tietyn rajan yli 30.9.2008 saakka. ( 11 )

23. ENAE harjoitti yksityistämisensä aikoihin neljän tyyppistä toimintaa eli laivojen korjaamista, sotilas- ja kauppa-alusten rakentamista, sukellusveneiden rakentamista ja korjaamista sekä raideliikennekaluston rakentamista ja korjaamista, ja toiminta oli organisoitu osastoittain eli laivankorjausosastoksi, pinta-alusosastoksi, sukellusveneosastoksi ja liikkuvan kaluston osastoksi. ENAEn rakenteellinen organisaatio sisälsi myös neljä ”tuotanto-osastoa”, jotka olivat osastojen toiminnan kannalta välttämättömiä eli valssaamo, putkitehdas, puuntyöstöosasto ja metallintyöstöosasto.

24. ENAE perusti hieman yksityistämisensä jälkeen tytäryhtiön eli Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados ΑΕ ‑nimisen yhtiön ( 12 ) (jäljempänä ETYE), jotta sille voitiin luovuttaa käynnissä olleet ohjelmasopimukset, joissa olivat sopimuspuolina yhtäältä yhteenliittymät, joihin ENAE osallistui, ja toisaalta Organismos Sidirodromon Ellados ( 13 ) (jäljempänä OSE) ja Ilektrikoí Sidiródromoi Athinon Pireos ‑niminen yhtiö ( 14 ) (jäljempänä ISAP) ja jotka koskivat yhteenliittymien yhteistyönä rakennettavaa monentyyppistä raideliikennekalustoa ja sen toimittamista.

25. Laivanrakennusyhtiö ThyssenKrupp Marine Systems osti ENAEn vuonna 2005.

26. Jotta ENAEn liikkuvan kaluston osaston toiminta käynnistyisi 1.10.2006 alkaen itsenäisenä yhtiönä nimellä ETYE, näiden kahden yhtiön välillä allekirjoitettiin 28.9.2006 useita sopimuksia, jotka koskivat muun muassa laivatelakka-alueella sijaitsevan maa-alueen vuokraamista ammattikäyttöön rakennuksineen ja infrastruktuureineen, irtaimen tavaran myyntiä ja luovuttamista ETYEn yritystoimintaa varten, yritystoimintaan tarkoitettujen hallinnollisten palvelujen tarjoamista sekä urakkasopimuksen tekemistä ETYEn kanssa kolmen ohjelmasopimuksen eli sopimusten 33 (OSEn ja ISAPin kanssa sovitut tehtävät), 37 ja 41a mukaisten jäljellä olevien rakennustöiden osalta. ( 15 )

27. ETYE teki toimintansa aloittamisen jälkeen ENAEn kanssa vuoden 2007 aikana muita sopimuksia, joiden kohteena oli muun muassa henkilöstön käyttöön antaminen ETYEltä ENAElle, ( 16 ) jäljellä olevien rakennustöiden siirtäminen ENAElta ETYElle OSEn ja ISAPin kanssa tehdyn ohjelmasopimuksen 33a nojalla, ( 17 ) ETYEn ENAElle suorittamat palvelut ( 18 ) sekä hallinnolliset tukipalvelut, joita ENAE suorittaa ETYElle. ( 19 )

28. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on korostanut, että ”ETYEn suunta yrityksenä oli ennalta määritelty ja johtaisi sen lakkauttamiseen”. Se on todennut, että ”erityisesti ENAEn ja ETYEn välillä 28.9.2007 tehdyn puitesopimuksen 5 artiklan, joka käsittelee ETYEn purkamista, jonka oli määrä toteutua 30.9.2008 eli ajankohtana, jolloin ENAEn henkilöstön kuusi vuotta voimassa olleen kiellon, jonka mukaan henkilöstömäärä ei saanut laskea alle 1400 työntekijän, voimassaolo päättyi 1.10.2002 voimaan tulleen ENAEn luovutusta Kreikan valtiolta ulkomaisille tarjoajille koskevan sopimuksen mukaisesti”. Se on täsmentänyt, että tämän artiklan mukaan ENAE vastaisi purkamiseen liittyvistä kuluista ETYEn 160 työntekijän irtisanomisiin budjetoitua summaa vastaavaan summaan saakka ja että tämä osuus alenisi 4 prosentilla viivästyskuukautta kohti. Tämän purkamisen suunniteltua päivämäärää lykättiin kuitenkin ENAEn aloitteesta kyseiseen puitesopimukseen 10.9.2008 tehdyllä muutoksella.

29. Saksalaisten rajavastuuyhtiöiden ΙΝΤΕΙ Industriebeteiligungsgesellschaft mbH:n (ΙΝΤΕΙ) ja Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH:n (ΙGWA) yhteenliittymästä tuli ETYEn osakkeiden omistaja 1.10.2007.

30. Kaikille työntekijöille ilmoitettiin 8.10.2007 päivätyllä tiedonannolla, että INTEI/IGWA‑yhtiöiden yhteenliittymä oli ostanut ETYEn. ETYEn kaikkia työntekijöitä koskeva palkkaa ja työehtoja koskeva työehtosopimus tehtiin 13.5.2008. ( 20 )

31. Polymeles Protodikeio Athinon (Ateenan alioikeuden monijäseninen kokoonpano, Kreikka) julisti vuonna 2010 ETYEn konkurssiin, missä yhteydessä todettiin, että ETYEn harjoittama taloudellinen toiminta oli ollut vähäistä kyseessä olevasta luovutuksesta lähtien. ( 21 )

32. Kantajat nostivat 1.6.2009 Monomeles Protodikeio Athinonissa (Ateenan alioikeuden yhden tuomarin kokoonpano, Kreikka) kanteen, jossa tuomioistuinta vaadittiin toteamaan, että he olisivat edelleen sidottuina ENAEen toistaiseksi voimassa olevilla työsopimuksilla, että ENAE oli velvollinen suorittamaan heille lakisääteisiä korvauksia erityisesti koko ajanjaksolta, jona heidän työsopimuksensa ovat voimassa, sekä, mikäli työsopimukset irtisanottaisiin, ENAE olisi velvollinen suorittamaan kullekin työntekijälle lakisääteiset irtisanomiskorvaukset.

33. Monomeles Protodikeio Athinonin hyväksyttyä kanteen ENAE valitti Efeteio Athinoniin (Ateenan ylioikeus, Kreikka). Tämä tuomioistuin pysytti ensimmäisessä oikeusasteessa annetun tuomion ja arvioi, että ETYE ei ollut koskaan ollut itsenäinen organisatorinen yksikkö. Se totesi ensinnäkin, että ETYE ei ollut itsenäinen tuotantoyksikkö, koska ENAEn neljän tuotanto-osaston panos oli välttämätön liikkuvan kaluston tuotantoa ja korjausta varten ja koska ETYEn olisi mahdotonta rakentaa ja korjata raideliikennekalustoa, jos ENAE lopettaisi toimintansa kokonaan. Toiseksi ETYE vuokrasi ENAElta hallinnollisen tuen, kuten sihteeristön, ja kolmanneksi sillä ei ollut taloudellista ja hallinnollista itsenäisyyttä, koska tästä huolehti ENAE. Tämä tuomioistuin päätteli tästä, että kyseessä ei ollut yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutus ja että ENAE oli näin ollen edelleen kantajien työnantaja.

34. ENAE teki tästä päätöksestä 29.8.2013 kassaatiovalituksen Areios Pagosiin. Tämä katsoi, että koska asiaa käsittelevässä jaostossa tulkittiin eri tavoin direktiivin 98/50 1 artiklan käsitettä ”taloudellinen yksikkö”, oli syytä esittää unionin tuomioistuimelle kysymys sen merkityksestä.

35. Jaoston kolmen jäsenen mukaan ETYEllä ei näet ollut mahdollisuutta jatkaa toimintaa, joka oli annettu sen tehtäväksi, koska liikkuva kalusto, joka nähtävästi oli luovutettu sille, ei voinut toimia ilman ENAEn tuotanto-osastojen tukea sekä sen hallinto- ja talouspalveluja. Tätä arviointia tuki heidän mielestään ETYEn vähäinen rakennustöiden määrä, joka johti sen konkurssiin ja joka on myös perusteena asianomaisten työntekijöiden näkemykselle, jonka mukaan kyseisen luovutuksen tavoitteena oli ENAEn raideliikennekaluston rakennus- ja korjaamistoiminnan lopettaminen ja siihen liittyvien työpaikkojen lakkauttaminen ilman että sen tarvitsisi vastata kielteisistä taloudellisista seurauksista.

36. Asiaa käsittelevän jaoston kaksi jäsentä katsoo kuitenkin, että luovutettu yksikkö oli riittävän itsenäinen sekä ennen kyseessä olevaa luovutusta että sen jälkeen, joten sillä oli mahdollisuus harjoittaa taloudellista toimintaansa itsenäisesti. Heidän mukaansa vähemmän merkityksellisen yksikön luovutuksen tapauksessa ”taloudellisen yksikön” käsitteen muodostavia osatekijöitä voidaan arvioida vähemmän ankarasti kuin siinä tapauksessa, että luovutetaan yrityskokonaisuus tai yrityksen päätoiminta. Se, että luovuttaja tukee luovutuksensaajaa ostetun toiminnan harjoittamisessa tytäryhtiössä, ei sulje pois luovutuksen olemassaoloa, koska luovutuksen käsitettä tulkittaessa pitäisi ottaa huomioon ”harjoitettavan toiminnan” senhetkiset muodot. Luovuttajan ja luovutuksensaajan aikomus lopettaa yrityksen toiminta ei heidän mukaansa ole myöskään indisio, joka sulkisi pois luovutuksen olemassaolon, mutta se voi olla perusteena vaatimukselle, joka kohdistetaan luovuttajana olevaan työnantajaan ja jonka mukaan sen on suoritettava korvauksia siinä tapauksessa, että työntekijöiden etuja loukataan työehtojen yksipuolisella muuttamisella.

37. Näin ollen Areios Pagos on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko direktiivin 98/50/EY 1 artiklan oikean merkityksen mukaan ja määritettäessä, onko kyse yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutuksesta, taloudellisena yksikkönä pidettävä täysin itsenäisesti toimivaa tuotantoyksikköä, joka kykenee toimimaan taloudellisen tavoitteensa saavuttamiseksi ilman, että se lainkaan hankkii (ostamalla, lainaamalla, vuokraamalla tms.) tuotannontekijöitä (raaka-aineita, työvoimaa, kalustoa, lopputuotteen osia, tukipalveluja, taloudellisia resursseja jne.) kolmansilta osapuolilta? Vai riittääkö taloudelliseksi yksiköksi luonnehtimiseksi se, että tuotantoyksikön toiminnan kohde on erillinen, että kyseisen toiminnan tosiasiallinen kohde on taloudellisesti toimiva yritys ja että on mahdollista organisoida tuotannontekijät (raaka-aineet, koneet ja muu kalusto, työvoima ja tukipalvelut) tehokkaasti kyseisen tavoitteen saavuttamiseksi ilman, että asiaan vaikuttaa, hankkiiko uusi toiminnasta vastuussa oleva toimija tuotannontekijöitä myös taloudellisen yksikön ulkopuoliselta taholta tai epäonnistuuko toimija tavoitteen saavuttamisessa kyseisessä yksittäistapauksessa? 2) Onko direktiivin 98/50/EY 1 artiklan oikean merkityksen mukaan katsottava, ettei kyseessä ole luovutus, jos luovuttajan tai luovutuksensaajan taikka molempien tavoitteena ei ole vain se, että uusi toimija jatkaa toimintaa menestyksekkäästi, vaan myös toiminnan tuleva lakkaaminen kyseisen yrityksen kustannuksella?”

III Oikeudellinen arviointi

38. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kahdella ennakkoratkaisukysymyksellään, jotka on asianmukaista käsitellä yhdessä, unionin tuomioistuimelta lähinnä, onko direktiivin 2001/23 1 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että yrityksen luovutuksen käsite kattaa tilanteen, jossa emoyhtiö, joka on vastuussa kolmesta taloudellisen toiminnan muodosta laivanrakennuksen alalla ja neljännestä liikkuvan raideliikennekaluston rakentamisen alalla, on luovuttanut viimeksi mainitun toiminnan harjoittamisen tytäryhtiölleen ja tehnyt sen kanssa tässä tarkoituksessa useita sopimuksia, joiden tavoitteena on, että sillä olisi yhtäältä käytettävissään tarvittava infrastruktuuri ja kalusto, jonka omistajana on emoyhtiö, jotta se kykenee toteuttamaan tämän yhtiön tekemiin ohjelmasopimuksiin perustuvat jäljellä olevat rakennustyöt, ja että tytäryhtiö toisaalta lakkautetaan lyhyellä aikavälillä.

39. Heti aluksi on hyvä pohtia ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ilmaisemaa epäilystä, sillä se on todennut, että on olemassa luovuttajan ja luovutuksensaajan välillä 28.9.2007 tehty puitesopimus, ( 22 ) jonka tarkoituksena on järjestellä kyseisen taloudellisen toiminnan lopettamista viimeistään yhden vuoden kuluttua, jotta kierrettäisiin luovuttajalle määrättyä kieltoa irtisanoa työntekijöitä ennen päivämäärää 30.9.2008.

40. Koska näet luovutuksen käsite ei ole erotettavissa toiminnan tulevasta jatkamisesta, kuten ilmenee direktiivin 2001/23 1 artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuodosta ja direktiivin tavoitteista eli työntekijöiden oikeuksien turvaamisesta työnantajan vaihdoksen yhteydessä, ( 23 ) on mielestäni ilmeistä, että jos todetaan, että luovutus on järjestetty luovutettavan toiminnan lakkauttamista koskevan suunnitelman toteuttamiseksi sellaisissa olosuhteissa, joissa luovuttaja kykenee välttämään työntekijöitä suojelevat velvoitteet, tätä direktiiviä ei voida soveltaa.

41. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämistä toisistaan poikkeavista näkemyksistä voidaan kuitenkin päätellä, että riita-asiaan liittyvä erityinen hankaluus johtuu toteamuksesta, joka koskee toiminnan jatkamista vähintään yhden vuoden ajan lokakuusta 2006 lähtien ennen julistamista konkurssiin vuonna 2010. Sillä edellytyksellä, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kykenee selventämään tätä toiminnan tosiasialliseen jatkamiseen liittyvää toteamusta, ( 24 ) on siis määritettävä, mitä päätelmiä siitä on tehtävä.

42. Näissä olosuhteissa esitän yleiset periaatteet, jotka on esitetty unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, joka liittyy yrityksen luovutuksen käsitteeseen, ennen kuin tutkin niiden soveltamista nyt käsiteltävän asian olosuhteisiin.

A Periaatteet

43. Ensinnäkin on muistettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 2001/23 soveltamisala, sellaisena kuin se on määritelty sen 1 artiklan 1 kohdan a alakohdassa, ulottuu kaikkiin tapauksiin, joissa liiketoiminnan harjoittamisesta ja yrityksen työnantajavelvoitteista sen työntekijöitä kohtaan vastuussa oleva luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö vaihtuu sopimusperusteisesti, eikä merkitystä ole sillä, luovutetaanko yrityksen aineellista liikeomaisuutta. ( 25 )

44. Unionin tuomioistuin on muistuttanut useaan kertaan, että yrityksen käsitteellä tarkoitetaan mitä tahansa henkilöiden ja muiden tekijöiden organisoitua pysyvää kokonaisuutta, jonka avulla on mahdollista harjoittaa omiin tavoitteisiin tähtäävää taloudellista toimintaa ja joka on riittävän organisoitu ja itsenäinen. ( 26 )

45. Toiseksi, kuten unionin tuomioistuin on vakiintuneesti korostanut, direktiivillä 2001/23 pyritään takaamaan taloudellisen yksikön olemassa olevat työsuhteet omistajanvaihdoksesta riippumatta. ( 27 )

46. Selvitettäessä, onko kyseessä tämän direktiivin 1 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu luovutus, ratkaisevana arviointiperusteena on siis, että kyseinen yksikkö säilyttää identiteettinsä sen jälkeen, kun uusi työnantaja on ottanut sen omistukseensa, mikä käy ilmi muun muassa siitä, että toimintaa tosiasiallisesti jatketaan tai että se aloitetaan uudelleen. ( 28 )

1. Yksikön identiteetti ja pysyvyys luovutushetkellä

47. Unionin tuomioistuin on täsmentänyt menetelmää, jolla tutkitaan tätä edellytystä, joka koskee näitä kahta seikkaa eli yksikön identiteettiä ja pysyvyyttä luovutushetkellä. On esimerkiksi otettava huomioon kaikki kyseessä olevaa liiketoimea kuvaavat tosiseikat, kuten se, millaisesta yrityksestä tai liikkeestä on kysymys, onko rakennusten ja irtaimiston kaltaista aineellista liikeomaisuutta luovutettu, minkä arvoinen aineeton omaisuus on luovutushetkellä ollut, onko pääosa henkilöstöstä otettu uuden työnantajan palvelukseen ja onko asiakaskunta siirtynyt liiketoiminnan mukana, sekä se, miten samankaltaista ennen luovutusta ja sen jälkeen harjoitettu liiketoiminta on ollut, ja vielä se, kuinka pitkän ajan tämä liiketoiminta mahdollisesti on ollut keskeytyneenä. Nämä seikat ovat kuitenkin ainoastaan osatekijöitä siinä kokonaisharkinnassa, joka asiassa on tarpeen, eikä niitä siksi saa arvioida erillisinä. ( 29 )

48. Unionin tuomioistuin on korostanut yhtäältä, että tästä seuraa, että kullekin arviointiperusteelle annettava painoarvo vaihtelee välttämättä sen mukaan, mitä toimintaa harjoitetaan, ja jopa sen mukaan, minkälaisia tuotanto- tai toimintamenetelmiä kyseessä olevassa yrityksessä, liikkeessä tai liiketoiminnan osassa käytetään. ( 30 )

49. Unionin tuomioistuin on toisaalta korostanut, että pelkästään sen perusteella, että taloudellisen yksikön taloudellinen toiminta siirtyy toiselle yksikölle, ei voida päätellä, että viimeksi mainittu yksikkö on säilyttänyt identiteettinsä. Yksikön identiteetin ei voida katsoa muodostuvan pelkästään harjoitetusta toiminnasta, koska se muodostuu useista toisistaan erottamattomista seikoista, kuten sen henkilökunnasta, johdosta, työn organisoinnista, sen toimintatavoista tai sen käytössä mahdollisesti olevista tuotantovälineistä. ( 31 )

2. Luovutus konsernin sisällä

50. Pääasiaan liittyvien olosuhteiden perusteella on niin ikään täsmennettävä unionin tuomioistuimen todenneen, että jos kyseessä on luovutus konsernin sisällä, se ei sellaisenaan merkitse sitä, että kyseessä ei voisi olla direktiivissä tarkoitettu luovutus. ( 32 )

51. Unionin tuomioistuin on nimenomaan todennut tällaisessa tapauksessa yhtäältä, että ”tästä seuraa direktiivin [2001/23] soveltamisen kannalta muun muassa, että kyseisen taloudellisen yksikön on pitänyt ennen luovutusta olla toiminnallisesti riittävän itsenäinen, ja itsenäisyyden käsite viittaa asianomaisen työntekijäryhmän johdolle myönnettyyn toimivaltaan organisoida suhteellisen vapaasti ja itsenäisesti työt kyseisen ryhmän sisällä ja erityisesti toimivaltaan antaa määräyksiä ja ohjeita ja jakaa työtehtäviä kyseessä olevaan ryhmään kuuluville työntekijöille ilman, että työnantajan muut organisaatiorakenteet suoraan puuttuvat siihen”, ( 33 ) ja toisaalta, että ”tätä tukee direktiivissä 2001/23 työntekijöiden edustusta koskevan 6 artiklan 1 kohdan ensimmäinen ja neljäs alakohta, joiden mukaan direktiivi on tarkoitettu sovellettavaksi kaikkiin direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa asetetut edellytykset täyttäviin luovutuksiin riippumatta siitä, säilyttääkö luovutettu taloudellinen yksikkö itsenäisyytensä luovutuksensaajan rakenteessa”. ( 34 )

52. Tämän oikeuskäytännön valossa on esitettävä perusteita, joiden mukaisesti esitettyjä kysymyksiä on arvioitava, ja otettava huomion Areios Pagosin ennakkoratkaisupyynnössä esittämät keskeiset tosiseikat.

B Periaatteiden soveltaminen nyt käsiteltävän asian olosuhteisiin

1. Luovutetun yksikön itsenäisyys ennen luovutusta

53. Ensinnäkin on muistutettava asiayhteydestä, jossa kyseessä oleva luovutus on tapahtunut, eli kyseessä on ollut luovutus tätä tarkoitusta varten perustetulle tytäryhtiölle. ( 35 ) Näin ollen on selvitettävä, onko luovutettu yksikkö ollut itsenäinen ennen luovutusta. ( 36 ) Ennakkoratkaisukysymysten kohteesta ja erityisesti toisesta kysymyksestä voidaan päätellä, että kysymykset eivät koske sen arvioimista, oliko kyseessä oleva luovutettu yksikkö toiminnallisesti riittävän itsenäinen ennen luovutusta.

54. Näin ollen katson jäljempänä tässä selvityksessäni, että ennen luovutusta yksikkö, joka muodostaa ENAEn osaston, joka on osoitettu muuhun toimintaan kuin kolme muuta osastoa, jotka käyttävät samoja tuotannontekijöitä, koostui sellaisten työntekijöiden organisoidusta kokonaisuudesta, jotka oli pysyvästi osoitettu tähän vakiintuneeseen toimintaan, kun tutkin edellytykset, jotka liittyvät toiminnan tosiasialliseen jatkamiseen.

2. Luovutetun toiminnan pysyvyys

55. Korostan toiseksi luovutetun toiminnan pysyvyyden osalta, että ennakkoratkaisupyynnössä ei ole täsmennetty olosuhteita, jotka liittyvät siihen, että erityisesti vuonna 2006 tehtiin sopimuksia, joilla pyrittiin saamaan kyseessä olevan toiminnan ala toimimaan, eikä sopimusten täsmällistä sisältöä. Arvioin näin ollen kantajien, Kreikan hallituksen ja komission tavoin, että epävarmuus siitä, että toiminta ei luovutushetkellä rajoittunut tietyn hankkeen toteuttamiseen, on hälvennettävä.

56. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on näet todennut useaan kertaan, että ENAE uskoi sopimusten täytäntöönpanon ETYElle. Se on täsmentänyt, että ”jotta ENAEn liikkuvan kaluston osaston toiminta käynnistyisi 1.10.2006 alkaen itsenäisenä yhtiönä nimellä ETYE, näiden kahden yhtiön välillä allekirjoitettiin 28.9.2006 [useita sopimuksia, joihin kuului] toimeksiantajan roolissa olevan ENAEn ja urakoitsijan roolissa olevan ETYEn välinen urakkasopimus, jolla ensin mainittu siirsi jälkimmäiselle jäljellä olevat, ohjelmasopimuksen 33 mukaiset (OSEn ja ISAPin kanssa sovitut) tehtävät ja muut kohteena olevaan sopimukseen kuuluvan takuuajan kuluessa välttämättömät työt, – – vastaavansisältöinen sopimus koskien ohjelmasopimuksen 37 mukaisia jäljellä olevia normaali- tai takuutöitä ja – – vastaavansisältöinen sopimus koskien ohjelmasopimuksen 41a mukaisia jäljellä olevia normaali- tai takuutöitä”.

57. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on lisännyt, että ”ETYEn toiminnan käynnistyttyä sen ja ENAEn välillä allekirjoitettiin – – 30.8.2007 alkaen toimeksiantajan roolissa olevan ENAEn ja urakoitsijan roolissa olevan ETYEn välinen urakkasopimus, jolla ensin mainittu uskoi jälkimmäiselle jäljellä olevat, (OSEn ja ISAPin kanssa sovitun) ohjelmasopimuksen 33a mukaiset tehtävät ja muut kohteena olevan sopimuksen takuuajan kuluessa välttämättömät työt”.

58. Se on lisäksi korostanut, että ”ETYEn taloudellisen itsenäisyyden perusteeksi esitettyä väitettä, jonka mukaan sen oli määrä valmistaa 200 junavaunua sveitsiläiselle Carwaggon AG:lle, ei voitu näyttää toteen, sillä todellisuudessa edellä mainittu yritys tilasi 29.4.2009 ETYEltä ainoastaan kolme 27 [metriä] pitkää autojenkuljetusvaunua vain 510000 euron korvausta vastaan”.

59. Nämä olosuhteet on mielestäni rinnastettava niihin, jotka unionin tuomioistuin tutki 2.12.1999 antamassaan tuomiossa Allen ym., ( 37 ) joka koski Amalgamated Construction Co. Ltd:n poraustoimintaa ( 38 ) Prince of Walesin hiilikaivosalueella organisoituna taloudelliseksi yksiköksi, ennen kuin tämä yritys hankki tämän toiminnan aliurakkana AMS:ltä.

60. Unionin tuomioistuin totesi tässä tuomiossa yhtäältä, että ”se seikka, että ACC pysyi RJB [Mining (UK)]:n ainoana sopimuskumppanina ja että se oli antanut työn AMS:n aliurakaksi, ei myöskään voi sellaisenaan sulkea pois sitä mahdollisuutta, että kyseessä oli direktiivissä [77/187] tarkoitettu luovutus. Asiakaskunnan siirtyminen luovuttajan ja luovutuksensaajan välillä on näet vain yksi monista huomioon otettavista tekijöistä arvioitaessa sitä, onko kyseessä ollut liikkeen luovutus (tuomio [18.3.1986,] Spijkers[ ( 39 )], 13 kohta)”. ( 40 )

61. Unionin tuomioistuin on toisaalta todennut, että ”[19.9.1995 annetussa tuomiossa Rygaard[ ( 41 )] todettiin], ettei direktiivin [77/187] soveltamisalaan kuulu tilanne, jossa yritys luovuttaa toiselle yritykselle yhden työmaistaan töiden loppuunsaattamiseksi siten, että se vain antaa tämän käyttöön joitakin työntekijöitä ja rakennusaineita kesken olevien töiden toteuttamisen varmistamiseksi. Kyseinen tilanne eroaa kuitenkin esillä olevasta asiasta sikäli, että koko urakka oli annettu AMS:lle aliurakaksi. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin totesi [19.9.1995 antamansa tuomion Rygaard][ ( 42 )] 21 kohdassa, että työmaan siirtyminen töiden loppuunsaattamiseksi voi kuulua direktiivin soveltamisalaan, jos siihen liittyy sellaisen organisoidun kokonaisuuden luovuttaminen, jonka avulla on mahdollista jatkaa pysyvästi luovuttajayrityksen toimintaa tai jotakin osaa siitä. Siten se seikka, että ACC oli antanut AMS:n aliurakoitavaksi vain tiettyjen louhintatöiden suorittamisen, ei riitä sulkemaan pois direktiivin soveltamisen mahdollisuutta, mikäli näytetään toteen, että tämän toimenpiteen johdosta AMS oli saanut ACC:ltä organisoidun välineistön, joka teki mahdolliseksi harjoittaa pysyvästi louhintatoimintaa Prince of Walesin hiilikaivosalueella”. ( 43 )

62. Näistä seikoista ja toteamuksesta, jonka mukaan ennakkoratkaisupyynnössä ei ole täsmennetty riittävästi tosiseikkoja, seuraa, että on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä arvioida ensin tämän oikeuskäytännön valossa, onko luovutetun yksikön identiteetti säilynyt pääasian kohteena olevissa olosuhteissa ja erityisesti urakkasopimuksen tekemiseen liittyvissä olosuhteissa sen ansiosta, että on siirretty sellaisten osien organisoitu kokonaisuus, joka mahdollistaa luovuttavan yrityksen toiminnan jatkamisen pysyvällä tavalla.

63. Kun tässä vaiheessa oletetaan, että nämä edellytykset täyttyvät, on seuraavaksi vastattava ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksiin, jotka koskevat luovutetun yksikön toiminnallisen itsenäisyyden puuttumista.

3. Luovutetun yksikön itsenäisyys luovutuksen jälkeen

64. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti on ensin tarkistettava, miten harjoitettava toiminta on luokiteltu, koska kullekin unionin tuomioistuimen antamalle arviointiperusteelle annettava painoarvo vaihtelee sen mukaan, mitä toimintaa harjoitetaan. ( 44 )

65. Tässä tapauksessa ennakkoratkaisua pyytävän tuomioistuimen kysymyksistä, jotka liittyvät tuotannon kannalta väittämättömän aineellisen liikeomaisuuden käyttöön, ( 45 ) voidaan päätellä, että kyseinen luovutus on toteutettu alalla tai toiminnassa, joka ei perustu olennaisilta osin työvoimaan.

66. Pääasian kohteena olevan kaltaisessa tilanteessa kyseessä oleva taloudellinen toiminta eli liikkuvan kaluston osasto edellyttää tukea neljältä tuotanto-osastolta eli valssaamolta, putkitehtaalta, puuntyöstöosastolta ja metallintyöstöosastolta samoin kuin kolmelta muulta ENAEn osastolta.

67. Tämän jälkeen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen keskeiseen kysymykseen, joka liittyy siihen, että pääasian kohteena olevan toiminnan harjoittamisen kannalta välttämätön aineellinen liikeomaisuus kuului edelleen ENAElle, voidaan vastata, että tämä toteamus ei voi johtaa toteamukseen, jonka mukaan kyseessä ei voi olla direktiivissä 2001/23 tarkoitettu yrityksen luovutus, koska unionin tuomioistuin on todennut vastaavissa olosuhteissa, ettei se, ”onko aineellista liikeomaisuutta luovutettu, ole ratkaisevaa [tämän] direktiivin – – soveltamisen kannalta”. ( 46 )

68. Unionin tuomioistuin on todennut tästä, että ”se, ettei uuden yrittäjän käyttöön ottama aineellinen liikeomaisuus ole sen edeltäjän omaisuutta vaan että toimeksiantaja oli antanut sen tämän käytettäväksi, ei siis voi sulkea pois sitä, että kyse on mainitussa direktiivissä tarkoitetusta liikkeen luovutuksesta (ks. vastaavasti [20.11.2003 annettu] tuomio Abler ym., C‑340/01, EU:C:2003:629, 42 kohta). Tästä seuraa, – – että direktiivin 2001/23 1 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkinta, jolla suljetaan tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tilanne, jossa kyseessä olevan toiminnan harjoittamiselle välttämätön aineellinen liikeomaisuus ei ole koskaan lakannut kuulumasta luovuttajalle, estää mainitun direktiivin tehokkaan vaikutuksen”. ( 47 )

69. Lopuksi on muistutettava ennakkoratkaisupyynnössä mainituista rahoitustavasta ( 48 ) sekä organisatorisen itsenäisyyden puuttumisesta luovutuksen jälkeen, ( 49 ) että unionin tuomioistuin on jo todennut, että nämä seikat eivät yksinään voi sulkea pois direktiivin 2001/23 soveltamista.

70. Unionin tuomioistuin on näet todennut tilanteessa, joka on rinnastettavissa pääasian kohteena olevaan tilanteeseen, ( 50 ) että ”[12.2.2009 annetun] tuomion Klarenberg[ ( 51 )] 46 ja 47 kohdassa todetun mukaisesti merkityksellisenä tekijänä luovutetun yksikön identiteetin säilymisen kannalta ei näet ole pidettävä työnantajan luovutetuille tuotannontekijöille asettaman erityisen organisaation säilymistä vaan sitä, että näiden eri tuotannontekijöiden välillä vallitseva toiminnallinen riippuvuussuhde ja niiden toisiaan täydentävä luonne säilyvät. Tällaisen toiminnallisen yhteyden säilyminen luovutettujen tuotannontekijöiden välillä mahdollistaa sen, että luovutuksensaaja voi käyttää näitä tuotannontekijöitä, vaikka ne luovutuksen jälkeen sisällytetäänkin uuteen ja erilaiseen organisaatiorakenteeseen, samanlaisen tai vastaavanlaisen taloudellisen toiminnan jatkamiseksi (ks. tuomio [12.2.2009,] Klarenberg,[ ( 52 )], 48 kohta)”. ( 53 )

71. On siis mielestäni olennaisen tärkeää, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tutkii, onko tällainen luovutettujen eri tuotannontekijöiden välillä vallitseva toiminnallinen riippuvuussuhde ja niiden toisiaan täydentävä luonne säilynyt samanlaisen tai vastaavanlaisen taloudellisen toiminnan jatkamiseksi. ( 54 )

72. Toisin sanoen on riittävää määrittää, oliko luovutushetkellä aikaisempi toiminta, jota harjoitettiin ENAEn vastuulla, tarkoitus säilyttää riittävillä tuotannontekijöillä uuden osaston harjoitettavana, jolloin on merkityksetöntä, että luovuttajan käyttöön antamaa aineellista liikeomaisuutta ei käytetä yksinomaan luovutetun toiminnan hyväksi, kuten edellä on muistutettu. Näin ollen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tarkastelemaa taloudellisen toiminnan menestyksellisyyttä luovutuksen jälkeen ei voida pitää merkityksellisenä perusteena direktiivin 2001/23 soveltamisen kannalta.

4. Luovuttajan ja luovutuksensaajan aikomus toiminnan luovutushetkellä

73. Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tekee edellisissä kohdissa mainittujen selvitysten perusteella ( 55 ) päätelmän, jonka mukaan yritystoiminnan osan luovutuksen olemassaoloa koskevat edellytykset täyttyvät tässä tapauksessa, on vielä määritettävä, mitä päätelmiä on tehtävä tämän tuomioistuimen toteamuksesta, jonka mukaan ”ETYEn suunta yrityksenä oli ennalta määritelty ja johtaisi sen lakkauttamiseen”, kun toimintaa oli olemassa vuosina 2006 ja 2007, vaikka se olikin vähäistä. ( 56 )

74. Kyseessä ei ole, kuten ENAE väittää, sellaisen uuden edellytyksen vahvistaminen, joka koskisi luovutuksen taloudellista menestyksellisyyttä tai joka johtaisi siihen, että kyseenalaistettaisiin sen edellytykset siinä tapauksessa, että luovutuksensaaja päättää myöhemmin lopettaa toiminnan. Luovutuksensaajan vapautta lopettaa toiminta sen luovutuksen jälkeen ei näet voida ensi arviolta kyseenalaistaa.

75. Kuten unionin tuomioistuin on todennut useaan kertaan ja myös direktiivin 2001/23 4 artiklasta ilmenee, ”tällä direktiivillä ei viedä jäsenvaltioilta mahdollisuutta sallia työnantajien muuttavan työsuhteita epäedulliseen suuntaan erityisesti irtisanomissuojan ja palkkaehtojen osalta. Kyseisessä direktiivissä kielletään yksinomaan se, että tällaiset muutokset tapahtuvat luovutuksen yhteydessä ja sen vuoksi”. ( 57 )

76. Kun otetaan pääasian kohteena olevat olosuhteet huomioon, samanaikaisesti luovutuksen kanssa tehty luovuttajan päätös käyttää luovutusta keinona lopettaa luovutettava toiminta, josta se oli vastuussa, välttääkseen työntekijöitä suojelevat velvollisuutensa, ( 58 ) on tarkemmin sanoen syy kieltää sen kuuluminen direktiivin 2001/23 soveltamisalaan.

77. Ei ole näin ollen kovin merkityksellistä, että toimintaa on kyetty jatkamaan liiketoiminnan luovutuksen jälkeen, jos osoitetaan, että sitä ei tarkoitettu pysyväksi ja että se oli järjestetty luovutuksen aikana olosuhteissa, jotka olivat omiaan aiheuttamaan sen konkurssin.

78. Toisin sanoen merkityksellistä ei ole niinkään toiminnan keston toteaminen kuin valtuudet, jotka on annettu luovutetulle yksikölle toiminnan jatkamiseen lähtökohtaisesti määrittämättömän ajanjakson ajan. Tässä yhteydessä sopimusten ohjelmoitu päättyminen ilman asiakaskunnan kaupallisesti dynaamista kehittämistä tai tehtävien monipuolistamista saattaisi olla indisio siitä, että luovutuksen aikana ei ole ollut pysyvyyden tavoitetta. Tilanne voisi olla samanlainen silloin, jos työntekijöiden johto tai heidän työaikansa taikka lukumääränsä järjestetään etukäteen uudelleen siten, että he eivät enää kykene jatkamaan työskentelyä. Näin ollen mielestäni ratkaisevaa on tämän tavoitteen saavuttamiseksi tarkoitettujen keinojen valinta luovutushetkellä.

79. Joka tapauksessa se, että katsottaisiin taloudellisen toiminnan jatkamisen keston olevan peruste arvioida luovutuksen olemassaoloa, olisi vastoin unionin tuomioistuimen ( 59 ) vakiintuneesti korostamaa työntekijöiden suojelun tavoitetta, ja sillä edistettäisiin unionin oikeussääntöjen väärinkäyttöä. ( 60 )

80. Jos siis tyydyttäisiin toteamaan sopimus, jonka tarkoituksena on toiminnan lopettaminen, vaikka näin ei todellisuudessa olisi tapahtunut, koska tätä toimintaa jatketaan tässä erittäin teoreettisessa tapauksessa pysyvästi, myös tämä johtaisi tämän direktiivin tavoitteen vastaiseen ratkaisuun.

81. Tästä seuraa, että jos osoitetaan, että luovuttajan ja luovutuksensaajan tavoitteena ei luovutuksen aikana ollut luovutetun toiminnan jatkaminen vaan kansallisesta lainsäädännöstä johtuvien työntekijöitä suojelevien velvoitteiden kiertäminen, tämä luovutus ei voi kuulua direktiivin 2001/23 1 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan soveltamisalaan.

82. Tässä tapauksessa työntekijöiden suojeleminen oikeuttaa mielestäni myös sellaisten kansallisten säännösten soveltamiseen, jossa määrätään seuraamuksia tällaisten toimien mahdollisista vahingollisista seurauksista.

83. Edellä esitetyn perusteella katson, että direktiivin 2001/23 1 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaa on tulkittava siten, että sillä varauksella, että näytetään toteen taloudellisen yksikön luovutuksen yhteydessä ollut aikomus jatkaa taloudellista toimintaa, tätä direktiiviä sovelletaan tilanteessa, jossa luovutettu yrityksen tai liikkeen osa ei säily organisatorisesti itsenäisenä, sillä edellytyksellä, että toiminnallinen yhteys luovutettujen tuotannontekijöiden välillä säilyy ja mahdollistaa sen, että luovutuksensaaja voi käyttää näitä tuotannontekijöitä samanlaisen tai vastaavanlaisen taloudellisen toiminnan pysyväksi jatkamiseksi, minkä selvittäminen kuuluu ennakkoratkaisua pyytävälle tuomioistuimelle.

IV Ratkaisuehdotus

84. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Areios Pagosin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: Työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 12.3.2001 annetun neuvoston direktiivin 2001/23/EY 1 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaa on tulkittava siten, että sillä varauksella, että näytetään toteen taloudellisen yksikön luovutuksen yhteydessä ollut aikomus jatkaa taloudellista toimintaa, tätä direktiiviä sovelletaan tilanteessa, jossa luovutettu yrityksen tai liikkeen osa ei säily organisatorisesti itsenäisenä, sillä edellytyksellä, että toiminnallinen yhteys luovutettujen tuotannontekijöiden välillä säilyy ja mahdollistaa sen, että luovutuksensaaja voi käyttää näitä tuotannontekijöitä samanlaisen tai vastaavanlaisen taloudellisen toiminnan pysyväksi jatkamiseksi, minkä selvittäminen kuuluu ennakkoratkaisua pyytävälle tuomioistuimelle.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) EYVL 1998, L 201, s. 88.

( 3 ) EYVL 1977, L 61, s. 26.

( 4 ) EYVL 2001, L 82, s. 16.

( 5 ) Chantiers navals SA Kreikan hallituksen kirjallisten huomautusten käännöksessä olevan ilmaisun mukaan.

( 6 ) Käytän tässä yhteydessä kirjoitustapaa, joka valittiin 14.11.2018 annetussa tuomiossa komissio v. Kreikka (C‑93/17, EU:C:2018:903). Yhtiötä kutsuttiin kuitenkin julkisasiamies Wathelet’n ratkaisuehdotuksessa komissio v. Kreikka (C‑93/17, EU:C:2018:315) samoin kuin 28.2.2013 annetussa tuomiossa Ellinika Nafpigeia v. komissio (C‑246/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:133) nimellä EN.

( 7 ) FEK A’ 162/12.7.2002, jäljempänä presidentin asetus 178/2002. Tämä tuomioistuin on täsmentänyt, että tämän asetuksen 11 §:llä on kumottu aikaisemmin voimassa ollut presidentin asetus 572/1988 (FEK A’ 269), jolla oli mukautettu Kreikan lainsäädäntö direktiivin 77/187 säännöksiin, sellaisena kuin se oli muutettuna direktiivillä 98/50, ennen kuin se kodifioitiin direktiivillä 2001/23.

( 8 ) FEK A’ 67/18.3.1920.

( 9 ) Kyseessä on merkittävä laivatelakka Välimerellä.

( 10 ) Ks. yksityiskohtaisen taustan osalta 14.11.2018 annettu tuomio komissio v. Kreikka (C‑93/17, EU:C:2018:903, 3–7 kohta).

( 11 ) Ks. myös tämän ratkaisuehdotuksen 28 kohta.

( 12 ) Kreikan liikkuvan kaluston yhtiö.

( 13 ) Kreikan rautatieyhtiö.

( 14 ) Ateenan ja Pireuksen sähkörautatieyhtiö.

( 15 ) Ks. myös tämän ratkaisuehdotuksen 56 kohta.

( 16 ) 31.1.2007 tehty sopimus, jolla annettiin ENAEn käyttöön osa sen henkilöstöä, ja 8.11.2007 tehty sopimus, jolla vahvistettiin henkilöstön käyttöön antamisen yleiset ehdot ja jota muutettiin 22.10.2008 päivätyllä asiakirjalla.

( 17 ) 30.8.2007 päivätty sopimus. Ks. myös tämän ratkaisuehdotuksen 57 kohta.

( 18 ) 30.8. ja 27.9.2007 tehdyt sopimukset.

( 19 ) 27.9.2007 tehty sopimus.

( 20 ) Ajanjakson 2008–2010 osalta 14.11.2018 annetusta tuomiosta komissio v. Kreikka (C‑93/17, EU:C:2018:903, 8, 11 ja 13 kohta) ilmenee, että Helleenien tasavallan ENAElle myöntämästä laivatelakkatuesta oli koitunut etua vain laivanrakennuksen siviilialan toiminnalle ja että Euroopan komissio, Helleenien tasavalta ja ENAE pääsivät kesäkuusta lokakuuhun 2010 kestäneiden neuvottelujen ja sekä ENAEn 27.10.2010 ja Helleenien tasavallan 29.10.2010 päivättyjen sitoumuskirjeiden jälkeen sopimukseen, jonka mukaan oli katsottava, että 2.7.2008 tehty komission päätös 2009/610/EY toimenpiteistä C 16/04 (ex NN 29/04, CP 71/02 ja CP 133/05), jotka Kreikka on toteuttanut Hellenic Shipyardsin hyväksi (EUVL 2009, L 225, s. 104) ja jotka oli todettu sisämarkkinoille soveltumattomaksi valtiontueksi, oli pantu täytäntöön asianmukaisesti sillä varauksella, että noudatettaisiin useita sitoumuksia, joihin kuului ENAEn siviilialan toiminnan keskeyttäminen 15 vuodeksi 1.10.2010 lukien.

( 21 ) Tämän näkemyksen omaksui kolme ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen jäsentä, kuten ilmenee heidän ennakkoratkaisupyynnössä esitetystä lausunnostaan (ks. tämän ratkaisuehdotuksen 35 kohta).

( 22 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 28 kohta.

( 23 ) Ks. tämän direktiivin johdanto-osan kolmas perustelukappale ja 3 artikla.

( 24 ) Tämä varauma johtuu siitä, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan jaoston kolme jäsentä on korostanut, että ”ETYE ei ole luovutusta seuranneiden kahden ja puolen vuoden aikana toteuttanut minkäänlaisia hankkeita, tai jos on, sen toiminnan tulos on joka tapauksessa ollut mitätön ja johtanut yrityksen konkurssiin”.

( 25 ) Ks. tuomio 7.8.2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, 28 kohta oikeustapausviittauksineen).

( 26 ) Ks. tuomio 6.3.2014, Amatori ym. (C‑458/12, EU:C:2014:124, 31 kohta oikeustapausviittauksineen).

( 27 ) Ks. tuomio 7.8.2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, 29 kohta, ensimmäinen virke oikeustapausviittauksineen). Ks. lainsäädäntöhistoriaa koskeva katsaus 12.2.2009 annetussa tuomiossa Klarenberg (C‑466/07, EU:C:2009:85, 40 kohta).

( 28 ) Ks. tuomio 20.7.2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, 40 kohta oikeustapausviittauksineen) ja tuomio 7.8.2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, 29 kohta, toinen virke oikeustapausviittauksineen).

( 29 ) Ks. mm. tuomio 20.7.2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, 41 kohta oikeustapausviittauksineen) ja tuomio 7.8.2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, 30 kohta oikeustapausviittauksineen). Ks. esimerkkinä näiden perusteiden soveltamisesta esim. tuomio 9.9.2015, Ferreira da Silva ja Brito ym. (C‑160/14, EU:C:2015:565, 31 kohta).

( 30 ) Ks. tuomio 20.7.2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, 42 kohta oikeustapausviittauksineen) ja tuomio 7.8.2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, 31 kohta oikeustapausviittauksineen).

( 31 ) Ks. tuomio 20.7.2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, 43 kohta oikeustapausviittauksineen).

( 32 ) Ks. tuomio 2.12.1999, Allen ym. (C‑234/98, EU:C:1999:594, 21 kohta), joka koskee tapausta, jossa luovutus ”tapahtuu kahden samaan konserniin kuuluvan yhtiön välillä, joilla on sama omistuspohja ja yhteinen johto sekä samat toimitilat ja jotka suorittavat samoja työtehtäviä”.

( 33 ) Tuomio 6.3.2014, Amatori ym. (C‑458/12, EU:C:2014:124, 32 kohta oikeustapausviittauksineen).

( 34 ) Tuomio 6.3.2014, Amatori ym. (C‑458/12, EU:C:2014:124, 33 kohta oikeustapausviittauksineen).

( 35 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 24 kohta.

( 36 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 51 kohta ja tuomio 6.3.2014, Amatori ym. (C‑458/12, EU:C:2014:124, 35 kohta).

( 37 ) C‑234/98, EU:C:1999:594.

( 38 ) Jäljempänä ACC. Tämän tuomion 4 kohdassa täsmennetään, että ”ACC on AMCO Corporation plc:n (jäljempänä AMCO-konserni) tytäryhtiö, jonka osakkeista tämä omistaa 100 prosenttia. AMCO-konserniin kuuluu 12 yhtiötä, muun muassa toinen sataprosenttisesti omistettu tytäryhtiö AM Mining Services Ltd (jäljempänä AMS). AMS perustettiin vuonna 1993 huolehtimaan kaivosten sulkemiseen liittyvistä tehtävistä kuten kunnossapidosta ja kaivoskuilujen täyttämisestä. Se palkkasi tätä tarkoitusta varten omaa työvoimaa, jonka työehdot poikkesivat ACC:ssä voimassa olevista ja olivat työntekijöiden kannalta huomattavasti huonompia. Vaikka ACC ja AMS ovat erillisiä oikeushenkilöitä, niillä on samat johtajat, ja yhtiöiden hallinto sekä muut tukitoiminnot hoidetaan yhteisesti AMCO-konsernissa”. Saman tuomion 5 kohdassa todetaan seuraavaa: ”AMS monipuolisti vähitellen toimintaansa ja onnistui saamaan tunnelitöihin liittyviä muita töitä, kuten siivousta ja käytävien huoltoa. Yhtiö huolehti näistä uusista tehtävistä etenkin Prince of Walesin hiilikaivosalueella Yorkshiressa [(Yhdistynyt kuningaskunta)]. ACC toimi jo siellä suorittaen louhintatöitä ensin Britannian kansalliselle kivihiilikaivosyhtiölle British Coalille sekä sittemmin tämän yksityistämisen jälkeen, jolloin osa sen osakkeista myytiin, RJB Mining (UK) Ltd:lle”.

( 39 ) 24/85, EU:C:1986:127.

( 40 ) Tuomio 2.12.1999, Allen ym. (C‑234/98, EU:C:1999:594, 31 kohdan ensimmäinen ja toinen virke).

( 41 ) C‑48/94, EU:C:1995:290.

( 42 ) C‑48/94, EU:C:1995:290.

( 43 ) Tuomio 2.12.1999, Allen ym. (C‑234/98, EU:C:1999:594, 37 kohta).

( 44 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 48 kohta.

( 45 ) Ks. analogisesti tuomio 26.11.2015, Aira Pascual ja Algeposa Terminales Ferroviarios (C‑509/14, EU:C:2015:781, 36 ja 37 kohta).

( 46 ) Tuomio 7.8.2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, 37 kohta). Ks. myös tämän ratkaisuehdotuksen 43 kohta sekä esimerkkinä kolme seuraavaa tuomiota: Tuomio 2.12.1999, Allen ym. (C‑234/98, EU:C:1999:594, 30 kohta). Kyseisen asian kohteena oli kaivoskäytävien louhinta, joka edellytti huomattavasti kalustoa ja laitteita. Tällä liiketoiminnan alalla on tavallista, että valtaosan louhintatöiden suorittamisessa tarvittavasta kalustosta toimittaa kaivoksen omistaja itse. Siten aliurakan saanut yritys saattoi käyttää välineitä, jotka omistaja oli aiemmin antanut sen käyttöön. Tuomio 9.9.2015, Ferreira da Silva ja Brito ym. (C‑160/14, EU:C:2015:565, 32 kohta). Unionin tuomioistuin totesi kyseisessä tapauksessa, että kuljetustoiminnan yhteydessä oli merkityksetöntä, että kyseessä olevaa kalustoa oli käytetty niin reittilentoihin kuin tilauslentoihin. Tuomio 26.11.2015, Aira Pascual ja Algeposa Terminales Ferroviarios (C‑509/14, EU:C:2015:781, 36–38 kohta). Kyseisessä tapauksessa julkinen yritys, joka vastasi intermodaalikuljetukseen kuuluvien yksikköjen käsittelystä, oli uskonut tämän toiminnan harjoittamisen julkisten palvelujen hallinnointisopimuksella toiselle yritykselle antamalla sen käyttöön välttämätöntä aineellista liikeomaisuutta eli nostureita ja tiloja.

( 47 ) Tuomio 26.11.2015, Aira Pascual ja Algeposa Terminales Ferroviarios (C‑509/14, EU:C:2015:781, 39 ja 40 kohta).

( 48 ) Ks. tuomio 6.9.2011, Scattolon (C‑108/10, EU:C:2011:542, 49 kohta oikeustapausviittauksineen).

( 49 ) Ks. tuomio 2.12.1999, Allen ym. (C‑234/98, EU:C:1999:594, 34 ja 35 kohta); tuomio 12.2.2009, Klarenberg (C‑466/07, EU:C:2009:85, 43, 44 ja 50 kohta) ja tuomio 6.3.2014, Amatori ym. (C‑458/12, EU:C:2014:12, 47–51 kohta oikeustapausviittauksineen).

( 50 ) Kyseessä oli yhtiöiden välinen siirto. Tuomion 9.9.2015, Ferreira da Silva ja Brito ym. (C‑160/14, EU:C:2015:565) 23 kohdassa täsmennetään, että kysymys koskee tilannetta, ”jossa enemmistöosakas, joka sekin on lentoliikenneyritys, purkaa tilauslentojen markkinoilla toimivan yrityksen ja tulee tämän jälkeen puretun yrityksen sijaan ottamalla vastattavakseen lentokoneiden vuokrasopimukset ja voimassaolevat tilauslentosopimukset ja harjoittaa puretun yrityksen aiemmin harjoittamaa toimintaa, ottaa takaisin palvelukseensa tietyt puretussa yrityksessä tähän saakka komennuksella työskennelleet työntekijät osoittamalla heidät niihin tehtäviin, joita he olivat aiemmin hoitaneet ja ottaa käyttöönsä mainitun yrityksen muuta irtaimistoa”.

( 51 ) C‑466/07, EU:C:2009:85.

( 52 ) C‑466/07, EU:C:2009:85.

( 53 ) Tuomio 9.9.2015, Ferreira da Silva ja Brito ym. (C‑160/14, EU:C:2015:565, 33 ja 34 kohta).

( 54 ) Ks. vastaavasti tuomio 12.2.2009, Klarenberg (C‑466/07, EU:C:2009:85, 48 kohta) ja tuomio 20.7.2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, 44 kohta).

( 55 ) Tämän ratkaisuehdotuksen 62 ja 71 kohta.

( 56 ) Vrt. tämän ratkaisuehdotuksen 41 kohta.

( 57 ) Tuomio 6.9.2011, Scattolon (C‑108/10, EU:C:2011:542, 59 kohta oikeustapausviittauksineen, joka koskee direktiivin 77/187 4 artiklaa, joka vastaa direktiivin 2001/23 4 artiklaa).

( 58 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 39 ja 40 kohta.

( 59 ) Ks. direktiivin 2001/23 johdanto-osan kolmas perustelukappale ja mm. tuomio 11.7.2018, Somoza Hermo ja Ilunión Seguridad (C‑60/17, EU:C:2018:559, 26 kohta).

( 60 ) Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeussääntöjen väärinkäyttö on kiellettyä. Ks. mm. tuomio 26.10.2017, Argenta Spaarbank (C‑39/16, EU:C:2017:813, 60 kohta oikeustapausviittauksineen).