Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Ruiz-Jarabo Colomer 6 päivänä marraskuuta 2001. - Ralf Sieckmann vastaan Deutsches Patent- und Markenamt. - Ennakkoratkaisupyyntö: Bundespatentgericht - Saksa. - Tavaramerkit - Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen - Direktiivi 89/104/ETY - Direktiivin 2 artikla - Merkit, joista tavaramerkki voi muodostua - Merkit, jotka voidaan esittää graafisesti - Hajumerkit. - Asia C-273/00.



Oikeustapauskokoelma 2002 sivu I-11737



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

1. Bundespatentgerichtin esittämän ennakkoratkaisupyynnön kohteena on jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (jäljempänä ensimmäinen direktiivi) 2 artiklan tulkinta.

2. Bundespatentgericht pyytää yhteisöjen tuomioistuinta tulkitsemaan ensimmäisen direktiivin 2 artiklaan sisältyvää käsitettä "merkki, joka voidaan esittää graafisesti".

Se haluaa erityisesti tietää, voivatko tavaramerkkejä olla myös merkit, joita ei voida suoraan esittää graafisesti, kuten hajut, ja joita ei siten voida sellaisinaan nähdä mutta joiden visuaalinen esittäminen on apukeinoja käyttäen mahdollista. Mikäli kysymykseen vastataan myöntävästi, saksalaistuomioistuin tiedustelee, millaista graafista esitystapaa hajujen osalta edellytettäisiin.

I Asiaa koskeva lainsäädäntö

1. Yhteisön oikeus: ensimmäinen direktiivi

3. Ensimmäisellä direktiivillä pyritään lähentämään jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädäntöä sellaisten erojen poistamiseksi, jotka voivat rajoittaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta ja palvelujen tarjoamisen vapautta sekä vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla. Lähentäminen on kuitenkin vain osittaista, joten yhteisön lainsäätäjän toimenpiteet kohdistuvat vain tiettyihin rekisteröinnillä syntyneiden tavaramerkkien piirteisiin.

4. Ensimmäisen direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa:

"Tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti, erityisesti sanoin, henkilönnimet mukaan lukien, kuvioin, kirjaimin, numeroin taikka tavaroiden tai niiden päällyksen muodon avulla, jos sellaisella merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista."

5. Ensimmäisen direktiivin 3 artiklassa säädetään puolestaan seuraavaa:

"1. Seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai, jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi:

a) merkit, jotka eivät voi olla tavaramerkkeinä;

[- -]"

2. Saksan lainsäädäntö

6. Saksan lainsäätäjä on saattanut ensimmäisen direktiivin osaksi kansallista lainsäädäntöä 25.10.1994 annetulla lailla, joka on nimeltään Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennezeichnungen (tavaramerkkien ja muiden merkkien suojasta annettu laki).

7. Mainitun lain 3 §:n 1 momentissa määritetään merkit, jotka voivat olla tavaramerkkeinä, seuraavasti:

"Tavaramerkkinä voidaan suojata mikä tahansa merkki, jonka avulla voidaan erottaa yrityksen tavarat ja tarjotut palvelut muiden yritysten tavaroista ja palveluista, erityisesti sanat, kuten henkilönnimi, kuviot, kirjaimet, numerot, äänet, kolmiulotteiset kuviot, kuten tavaran tai sen päällyksen muoto, sekä muut ulkomuotoon liittyvät seikat, kuten värit ja väriyhdistelmät."

8. Kyseisen lain 8 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

"Sellaisia merkkejä, joita ei voida esittää graafisesti, ei voida rekisteröidä tavaramerkiksi 3 §:n mukaisesti."

II Pääasian taustalla olevat tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymys

9. Ralf Sieckmann haki seuraavan "hajutavaramerkin" rekisteröimistä erottamiskykyisenä merkkinä luokkiin 35, 41 ja 42 kuuluville palveluille Deutsches Patent- und Markenamtissa (Saksan patentti- ja tavaramerkkivirasto, jäljempänä virasto):

"puhdas kemiallinen aine eli metyylisinnamaatti (kanelihapon metyyliesteri), jonka rakennekaava ilmoitetaan jäljempänä. Näytteitä tästä hajutavaramerkistä on saatavissa myös Deutsche Telekom AG:n Keltaisilta sivuilta löydettävistä paikallisista laboratorioista tai esimerkiksi E. Merck -nimisestä liikkeestä Darmstadtista.

C6H5-CH = CHCOOCH3"

10. Toissijaisesti, siltä varalta, ettei Saksan tavaramerkkilain 32 §:n mukaisten rekisteröintiedellytysten katsottaisi täyttyvän tällä kuvauksella, hakija on ilmoittanut suostumuksensa siihen, että yleisön annetaan tutustua hakemuksen kohteena olevaan merkkiin kyseisen lain 62 §:n 1 momentissa ja sen täytäntöönpanoasetuksen 48 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla.

11. Hakija jätti myös astiassa tuoksunäytteen ja totesi lisäksi, että tuoksua kuvataan yleensä palsamin- ja hedelmäntuoksuiseksi niin, että siinä on pieni vivahdus kanelia.

12. Viraston luokasta 35 vastaava tavaramerkkijaosto hylkäsi hakemuksen kahdesta syystä. Ensinnäkin kyseessä oli merkki, joka ei voinut olla tavaramerkki eikä sitä voitu esittää graafisesti (tavaramerkkilain 3 §:n 1 momentti ja 8 §:n 1 momentti). Toiseksi se ei ollut erottamiskykyinen (tavaramerkkilain 8 §:n 2 momentin 1 kohta).

13. Sieckmann oli tyytymätön päätökseen ja valitti Bundespatentgerichtiin. Bundespatentgericht katsoo, että hajut saattavat abstraktisti arvioiden soveltua erottamaan tiettyjen yritysten tavarat toisten yrityksen tavaroista, mutta sen mielestä on sen sijaan epäselvää, voiko hajutavaramerkki täyttää ensimmäisen direktiivin 2 artiklassa asetetun edellytyksen, jonka mukaan tavaramerkin on oltava esitettävissä graafisesti. Koska kansallinen tuomioistuin katsoo, että sen käsiteltävänä olevassa asiassa annettava ratkaisu riippuu tätä edellytystä koskevasta tulkinnasta, se on pitänyt tarpeellisena esittää Euroopan yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat kysymykset:

"1) Onko jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY 2 artiklaa tulkittava siten, että käsitteen merkki, joka voidaan esittää graafisesti piiriin kuuluvat ainoastaan sellaiset merkit, jotka voidaan esittää suoraan nähtävissä olevassa muodossa? Vai kuuluvatko käsitteen piiriin myös merkit, joita ei tosin voida sellaisinaan nähdä - esimerkiksi hajut tai äänet -, mutta joiden esittäminen on välillisesti apukeinoja käyttäen mahdollista?

2) Siinä tapauksessa, että ensimmäiseen kysymykseen vastataan laajan tulkinnan mukaisesti, täyttyykö direktiivin 2 artiklassa säädetty graafisen esitettävyyden edellytys, jos haju esitetään

a) kemiallisen kaavan muodossa

b) (julkaistavan) kuvauksen muodossa

c) talletetun näytteen avulla tai

d) edellä mainittujen esittämissurrogaattien yhdistelmän muodossa?"

III Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu

14. Yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltävänä oleva asia on sekä mielenkiintoinen että tärkeä. Asiassa on selvitettävä, voidaanko haju rekisteröidä tavaramerkkinä ja mitä edellytyksiä sen rekisteröimiseksi on asetettava.

15. Ennakkoratkaisupyyntöön vastatakseni seuraavissa kohdissa esittämässäni tarkastelussa on pidettävä lähtökohtana tavaramerkin käsitettä ja tutkittava sen tehtäviä. Sen jälkeen on mielestäni välttämätöntä jättää puhtaasti juridinen alue ja laajentaa tarkastelu muille kuin oikeudellisille alueille, jotta voisin oikeudellisesta näkökulmasta vastata kysymykseen, voidaanko haju rekisteröidä tavaramerkkinä ja voiko se näin ollen saada aseman, joka yhteisön oikeusjärjestyksessä annetaan tällaiselle aineettomalle omaisuudelle.

1. Tavaramerkin tehtävät. Tavaramerkit viestinnän välineenä

16. Tavaramerkki on merkki, jonka tehtävänä on erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista. Tämä on ilmaistu erittäin selvästi ensimmäisen direktiivin 2 artiklassa.

17. Erottamiskyky on tarpeen, jotta kuluttaja tai loppukäyttäjä voi valita vapaasti käytettävissään olevista lukuisista vaihtoehdoista ja jotta vapaata kilpailua markkinoilla siten edistettäisiin. Ensimmäisessä direktiivissä esitetään sama ajatus johdanto-osan ensimmäisessä perustelukappaleessa. Siinä todetaan, että direktiivillä toteutettavalla lähentämisellä pyritään poistamaan jäsenvaltioiden lainsäädännön erot, jotka voivat rajoittaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta ja palvelujen tarjoamisen vapautta sekä vääristää näin kilpailua yhteismarkkinoilla. Tavaramerkkioikeus "on olennainen osa perustamissopimuksessa tavoiteltua vääristymättömän kilpailun järjestelmää" ja yhteisön lainsäätäjä on halunnut osallistua tähän työhön yhdenmukaistamalla jäsenvaltioiden lainsäädännön. Näin ollen erottamiskykyinen merkki on väline ja vapaa kilpailu päämäärä.

18. Tämän päämäärän saavuttamiseksi on kuljettava tiettyä polkua, ja keino, jota on käytettävä, on se, että annetaan "tavaramerkin haltijalle kaikki oikeudet tavaramerkkiin, siten että hän saa yksinoikeuden käyttää erottamiskykyistä merkkiä ja suojella sitä sellaisia kilpailijoita vastaan, jotka haluavat hyötyä sen asemasta ja maineesta". Tätä on yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä kutsuttu "tavaramerkkioikeuden erityiseksi tavoitteeksi".

19. Tavaramerkillä pyritään siihen, että kuluttaja kykenee yksilöimään tavaroiden ja palvelujen alkuperän ja laadun. Molemmat antavat merkillä varustetuille tavaroille tuotekuvan ja maineen eli tavaramerkin hyvän nimen. Sillä luodaan siten vuoropuhelu valmistajan ja kuluttajan välille. Jotta kuluttaja tunnistaisi tuotteet, valmistaja antaa hänelle tietoa ja pyrkii toisinaan ylipuhumaan hänet. Todellisuudessa tavaramerkki on viestintää.

20. Viestintä merkitsee sitä, että toinen saatetaan osalliseksi johonkin sellaiseen, jota itsellä on. Tästä syystä jokainen viestintätapahtuma edellyttää lähettäjää, viestiä, viestintävälinettä tai -kanavaa, jolla viesti voidaan välittää, ja vastaanottajaa, joka kykenee tulkitsemaan viestin tai sen koodikielen. Koodikieli, jolla viesti saattaa olla laadittu, riippuu sen dekooderin luonteesta, jonka avulla vastaanottaja ottaa viestin vastaan sekä ymmärtää ja omaksuu sen. Homo sapiens on vastaanottaja, jolla on useita dekoodereita.

21. Koko ihmiskeho on sensorisia ärsykkeitä vastaanottava väline, ja tästä syystä se, millä perusteella kuluttaja tunnistaa merkin, voi olla mikä tahansa hänen käytettävissään olevista aisteista.

2. Erottamiskykyiset merkit, erityisesti hajumerkit

22. Vaikka tavaramerkin tarkoituksena on se, että kuluttaja kykenee erottamaan hänelle tarjottujen tavaroiden ja palvelujen alkuperän, tunnistamisen voi suorittaa mikä tahansa hänen elimistään, joka on yhteydessä ulkomaailman kanssa. Erottamiskykyinen merkki saatetaan havaita näkö-, kuulo-, tunto-, haju- tai jopa makuaistin välityksellä. Ensi arviolta mikä tahansa aistein havaittava viesti voi olla vihje kuluttajalle ja siten merkki, joka voi täyttää tavaramerkin erottamistehtävän.

23. Lähtökohtaisesti mikään ei siis estäisi sitä, että tavaramerkit koostuvat muista kuin näköaistin välityksellä havaittavista viesteistä.

24. Tämän jälkeen on todettava, että vaikka mikä tahansa viesti, joka voidaan havaita jollain aistilla, voi olla merkki, jonka avulla yrityksen tavarat saatetaan tunnistaa, tämä luontainen kyky ei ole aina samanlainen. Tämä johtuu hyvin yksinkertaisesta syystä: aistimus, jonka ihminen saa ulkomaailmasta, vaihtelee sen aistin eli ikkunan mukaan, jonka kautta hän saa viestin.

25. Neurofysiologiassa on tapana erotella toisistaan "mekaaniset" ja "kemialliset" aistit. Ensin mainittuja ovat tunto-, näkö- ja kuuloaisti, kaikki kolme helposti havaittavissa, koska ne vastaavat muodon käsitettä (gestalthaft -"muodon luonteenomainen piirre" - -) ja niitä voidaan kuvata suhteellisen objektiivisesti. Jälkimmäisten eli maku- ja hajuaistin kuvaaminen on sitä vastoin erittäin vaikeaa, koska niiden sisällön kuvaamiseksi ei ole olemassa täsmällisiä sääntöjä. Länsimaisessa kulttuurissa haju- ja makuaisti samoin kuin tuntoaisti ovat toissijaisia. Platonin ja Aristoteleen mielestä nämä aistit tuottivat vähemmän puhtaita ja yleviä nautintoja kuin näkö- ja kuuloaisti. Valistusajan Euroopassa Kant kuvasi näitä aisteja alemmanasteisiksi ja Hegel katsoi, ettei niiden avulla ollut mahdollista saada todellista tietoa maailmasta ja omasta itsestä. Freud ja Lacan katsoivat niiden kuuluvan eläinmaailmaan ja liittivät sivilisaation kehityksen näiden aistien taantumiseen.

26. Puhuttaessa aistien subjektiivisuudesta tai objektiivisuudesta on oltava varovaisia. Ei ole olemassa erikseen objektiivisia aisteja ja subjektiivisia aisteja. Edellä mainitussa teoksessa Goethe väittää, että näköaistiin ja värien aistimiseen liittyy vahvasti suhteellisuus. Toisaalta tiedetään, että musiikkiteosta ei luonnehdita aina samalla tavoin, vaan luonnehdinta riippuu kuulijasta ja hänen herkkyydestään. Loppujen lopuksi viestin vastaanottaja on yksilö, jolla on omat kokemukset ja yksilölliset havaintokyvyt. Todellisuudessa on puhuttava enemmän tai vähemmän täydellisestä aistihavainnosta ja näin ollen siitä, että vastaanottaja kuvaa havaintoaan enemmän tai vähemmän tarkasti.

27. Tällä tasolla olisi vaikeaa kuvata yleisesti aisteja ja väittää, että näköaisti on niistä kehittynein. Ihmissilmän kyky erottaa värejä on yhtä rajoittunut kuin hänen hajuaistinsa kyky arvioida hajuja. Lisäksi värin kuvaaminen saattaa osoittautua yhtä epätäsmälliseksi ja vaikeaksi tehtäväksi kuin hajun kuvaaminen.

28. Miten nämä siis eroavat toisistaan? Silmä havaitsee paitsi värin, myös muodot, kun taas hajuaisti kykenee havaitsemaan vain "hajun värin", mutta ei koskaan sen "lajia". Näköaistin havaintokyky ja siten myös sisäistämiskyky on laajempi. Tämä on mielestäni olennainen ero visuaalisten ja nyt käsiteltävän asian kannalta kiinnostavien hajuviestien välillä, kun ajatellaan niiden erottamiskykyä.

29. Joka tapauksessa katson, että on kiistatonta, että hajuaistin välityksellä havaittavat merkit voivat abstraktisti ajatellen soveltua täyttämään edustamistehtävänsä. Mikäli halutaan kuvata tavaroiden tai palveluiden tiettyä alkuperää, jotta ne voitaisiin erottaa tavaroista tai palveluista, jotka eivät ole kyseisen yrityksen; mikäli halutaan vedota konkreettiseen alkuperäpaikkaan, laatuun, yrityksen maineeseen, on parasta turvautua aistiin, jolla, kuten hajuaistilla, on kiistaton kyky tuoda asioita mieleen jopa hyvin vaikuttavalla tavalla. M. D. Rivero toteaa edellä mainitussa teoksessaan, että hajujen aistimista koskevat tutkimukset osoittavat hajumuistin olevan todennäköisesti parhain ihmisen aisteista. Hajuaisti liittyy hermojärjestelmässä hoitamansa erityistehtävän vuoksi läheisesti limbiseen järjestelmään, joka vaikuttaa muistojen ja tunteiden heräämiseen. Kuten Marcel Proust hyvin ymmärsi, viimeisten neurofysiologisten tutkimustulosten mukaan muistot ja tunteet kulkevat käsi kädessä.

30. Tämä hajuaistin välityksellä havaittavien merkkien kyky täyttää tavaramerkeille ominainen erotteleva tehtävä ei ole pelkästään teoreettinen. Joissain oikeusjärjestyksissä on hyväksytty hajutavaramerkkejä. Uraauurtava tapaus oli Yhdysvalloissa. Siellä hyväksyttiin 19.9.1990 rekisteröitäväksi ompelu- ja koruompelulangoille tavaramerkki, joka koostuu "tuoreesta kukan tuoksusta, joka tuo mieleen punakukkaiset mimosat". On kuitenkin tehtävä kaksi täsmennystä tämän tavaramerkin osalta. Todellisuudessa tavaramerkki ei ole niinkään haju kuin hajustettu tuote erillään sen tuoksusta.

31. Toinen täsmennys on monimutkaisempi ja koskee Yhdysvaltojen tavaramerkkien rekisteröintiä koskevan järjestelmän ominaispiirteitä. Toisin kuin yhteisön oikeusjärjestyksessä ja useimpien jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä tiettyjen merkkien rekisteröimiseksi tavaramerkkeinä ei riitä, että ne ovat erottamiskykyisiä, vaan lisäksi on välttämätöntä, että tämä ominaisuus on osoitettu käytännössä siten, että merkki on ollut yksinomaisessa ja jatkuvassa käytössä tietyn ajanjakson ajan (secondary meaning). Tällaisissa tapauksissa tavaramerkkioikeudet syntyvät käyttämisen eikä rekisteröimisen perusteella. Symboli muuttuu tavaramerkiksi, kun asiakkaat ryhtyvät pitämään sitä tavaramerkkinä.

32. Euroopan unionin oikeusjärjestyksessä sisämarkkinoiden harmonisointivirasto on hyväksynyt rekisteröitäväksi tennispalloja koskevan tavaramerkin "vastaleikatun ruohon tuoksu". Vaikuttaa kuitenkin siltä, että kyseessä on yksittäistapaus eli päätös, jolle ei ole luvassa jatkoa.

33. Yhdistyneessä kuningaskunnassa United Kingdom Trade Mark Registry on hyväksynyt kaksi hajutavaramerkkiä: autonrenkaille ruusuntuoksu (tavaramerkki nro 2001416) ja pubitikoille oluentuoksu (tavaramerkki nro 2000234). Kuten Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus toteaa kirjallisissa huomautuksissaan, tällaisia tavaramerkkejä koskeva käytäntö on kuitenkin muuttumassa. Trade Mark Registry on näet evännyt 16.6.2000 tekemällään päätöksellä, joka on muutoksenhaussa pysytetty 19.12.2000 annetulla tuomiolla, rekisteröinnin huonekaluja ja sisustustarvikkeita koskevalta kaneliaromilta tai -uutteelta (nro 2000169).

34. Ranskassa hajuvedet voivat olla tekijänoikeuksien kohteena ja Benelux-maissa on hyväksytty hajutavaramerkki, joka koski kosmeettisia tuotteita.

3. Mahdottomuus "esittää graafisesti" hajuviestejä

35. Ensimmäisen direktiivin 2 artiklassa säädetään, että jotta kyseessä voisi olla tavaramerkki, ei ole riittävää, että sillä "voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista", vaan lisäksi edellytetään, että se voidaan "esittää graafisesti".

36. Tämä edellytys on asetettu oikeusvarmuuden periaatteen vuoksi. Rekisteröity tavaramerkki antaa haltijalleen monopolin, ja hän saa käyttää toisiin nähden yksinoikeudella tavaramerkin muodostavia merkkejä. Rekisteriä tutkimalla on saatava selville rekistereiden julkisuuteen sovellettavalla laajuudella tavaramerkkeinä rekisteröityjen merkkien, viestien ja symbolien luonne ja ulottuvuus, ja tästä syystä edellytetään niiden graafista esittämistä. Mikäli yritys omii itselleen tietyt merkit ja viestit erottaakseen tavaransa ja palvelunsa muiden tavaroista ja palveluista, on tunnettava yksityiskohtaisen tarkasti symbolit, jotka se varaa itselleen, jotta muut tietävät, missä rajoissa niiden pitää pysytellä. Tästä syystä nimenomaan oikeusvarmuuden varmistamiseksi tavaramerkkien ensimmäiseen ja olennaiseen tehtävään eli erottamiskykyyn on lisätty graafista esittämistä koskeva vaatimus.

37. Graafinen esittäminen tarkoittaa jonkin asian kuvaamista käyttämällä sellaisia symboleja, jotka voidaan piirtää. Tämä tarkoittaa sitä, että paitsi että merkin on oltava erottamiskykyinen, se on lisäksi voitava "esittää paperilla", jolloin se voi tulla havaituksi näköaistin välityksellä. Koska kyseessä on erottaminen muista tavaroista, tämä esittäminen on tehtävä ymmärrettävällä tavalla, koska ymmärtäminen on erottamisen edellytys.

38. Näin ollen mikä tahansa graafinen esitys ei kelpaa, vaan sen on täytettävä kaksi edellytystä. Ensimmäinen edellytys on, että se on täydellinen, selvä ja täsmällinen, jotta voidaan täysin varmasti tietää, mikä on monopolin kohteena. Toinen edellytys on, että se on niiden ymmärrettävissä, jotka saattavat haluta tutkia rekisteriä, ja näitä ovat muut valmistajat ja kuluttajat. Erottamiskyky ja graafista esittämistä koskeva vaatimus ovat kaksi edellytystä, joilla pyritään samaan tavoitteeseen eli siihen, että potentiaaliset ostajat kykenevät markkinoilla valitsemaan tavarat niiden alkuperän perusteella. Tavaramerkin muodostavat merkit esitetään graafisesti, jotta suojellaan yritystä ja annetaan sille tiettyä julkisuutta, kun se tulee tavaramerkin haltijaksi tarkoituksenaan erottaa tarjoamansa tavarat ja palvelut muista.

39. Voidaanko haju "piirtää"? Voidaanko hajusignaali esittää graafisesti siten, että se on kaikkien mielestä täsmällinen ja selvä? Vastaus on mielestäni kieltävä. Se on ilmeisesti kieltävä myös Sieckmannin itsensäkin mielestä, koska hän on istunnossa esittämissään suullisissa huomautuksissa myöntänyt, että hajuja ei voida esittää graafisesti. Tämän päätelmän tekemiseksi on riittävää tutkia Bundespatentgerichtin toisessa kysymyksessään esittämiä vaihtoehtoja.

40. Kemiallinen kaava ei kuvaa aineen hajua vaan itse ainetta. Rekisteröitävinä olisivat tietyn tuotteen valmistamiseksi tarvittavat kemialliset ainesosat ja tietyt ainessuhteet, ei koskaan itse hajumerkki. Tällaisesta esityksestä puuttuisi myös vaadittava selkeys ja täsmällisyys. Hyvin harvat kykenevät tulkitsemaan hajua sitä tuotetta edustavan kemiallisen kaavan perusteella, josta haju on peräisin, eli niiden ainesosien perusteella, joista se koostuu, ja niiden määrien perusteella, joita aineen valmistamiseksi on sekoitettava. Lisättäköön edellä esitettyyn, että sama tuote saattaa välittää erilaisia hajusignaaleja niinkin sattumanvaraisten tekijöiden kuin sen väkevyyden, ympäristön lämpötilan tai sen alustan mukaan, jolla ainetta säilytetään.

41. Merkin tai signaalin kuvaaminen kirjoitetun kielen välityksellä on tietenkin graafinen esitys, mutta se ei sellaisenaan täytä selkeyden ja täsmällisyyden edellytyksiä. Edellä esitetyistä syistä piirroksen kuvaileminen on vähemmän vaikeaa kuin musiikkikappaleen, värin tai hajun. Piirroksen muodon ansiosta sen ominaisuudet voidaan esittää objektiivisesti, mikä ei ole mahdollista sellaisten merkkien kanssa, jotka eivät ole kuvallisia. Hajun kuvaaminen on erittäin subjektiivista ja näin ollen suhteellista, mikä on täsmällisyyden ja selkeyden vastakohta. Ennakkoratkaisukysymyksen taustalla oleva tapaus kuvastaa hyvin sitä, mitä haluan sanoa. Hakija pyytää suojaamaan tavaramerkkinä aromin "palsamin- ja hedelmäntuoksuinen, pieni vivahdus kanelia". Mitä tarkoittaa palsamintuoksuinen? Miten on ymmärrettävä ilmaus hedelmäntuoksuinen? Miten vahva voi olla kanelin vivahdus? Tällaisen kuvauksen perusteella olisi mahdotonta tunnistaa hajumerkkiä, jonka hakija pyrkii monopolisoimaan. Vaikka kuvaus olisi laajempikin, se ei olisi sen täsmällisempi, eikä sen perusteella voitaisi koskaan saada täysin varmasti selville, millainen kyseinen haju on. Vaikuttaa ilmeiseltä, että hajun kuvaus ei riitä ensimmäisen direktiivin 2 artiklassa tarkoitetuksi graafiseksi esitykseksi.

42. Lopuksi todettakoon, että se, että rekisteriin talletetaan näyte hajun tuottavasta kemiallisesta valmisteesta, ei ole erottamiskykyisen merkin "graafinen esitys". Vaikka hyväksyttäisiin hajun tuottavan aineen näytteen tallettaminen, sen selkeyteen ja täsmällisyyteen liittyvien rekisteröimisvaikeuksien lisäksi tulisivat vielä ne hankaluudet, jotka liittyvät sen julkistamiseen ja ajan kulumiseen. Koska hajun ainesosat haihtuvat, se muuttuu ajan myötä ja lopulta häviää.

43. Mikäli mitkään toisessa kysymyksessä ehdotetut surrogaatit eivät kykene täyttämään erikseen "graafiselle esitykselle" asetettuja vaatimuksia, jolloin tavaramerkin muodostava merkki tai merkit voitaisiin yksilöidä selvästi ja täsmällisesti, ne kaikki yhdessä voisivat saada aikaan vieläkin suuremman epävarmuustilanteen. Kemiallisen kaavan rekisteröiminen yhdessä näytteen ja sen tuottaman hajun kuvauksen kanssa lisää niiden viestien määrää, joiden perusteella merkki voidaan tunnistaa, ja samalla erilaisten tulkintojen riskiä ja epävarmuutta.

44. En missään tapauksessa kiistä sitä, etteikö hajuviestejä voitaisi esittää kirjallisesti. On olemassa erilaisia tieteellisesti kehitettyjä järjestelmiä hajujen "kuvaamiseksi", mutta kehityksen tämänhetkisessä vaiheessa niihin kaikkiin liittyy edellä esitettyjä vaikeuksia, eivätkä ne ole riittävän selkeitä ja täsmällisiä, jotta niiden avulla voitaisiin kuvata visuaalisesti erottamiskykyinen merkki, joka halutaan monopolisoida tavaramerkin avulla.

45. Ei ole tarpeen sulkea tiettyjä merkkejä nimenomaisesti tavaramerkkilainsäädännön ulkopuolelle. Jotkin sulkevat itse itsensä pois sen vuoksi, että ne eivät täytä tavaramerkkioikeudessa asetettuja vaatimuksia.

46. Kaiken kaikkiaan todettakoon, että vaikka hajut voivat olla erottamiskykyisiä, niitä ei voida "esittää graafisesti", kuten ensimmäisen direktiivin 2 artiklassa edellytetään, mistä syystä kyseisen säännöksen mukaisesti ne eivät voi olla tavaramerkkejä eikä niitä kyseisen direktiivin 3 artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla näin ollen voida rekisteröidä tavaramerkkeinä.

IV Ratkaisuehdotus

47. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Bundespatentgerichtin esittämiin kysymyksiin seuraavasti:

1) Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY 2 artiklassa edellytetään, että jotta merkki voisi olla tavaramerkki, sen on oltava erottamiskykyinen ja se on voitava esittää graafisesti täydellisellä, selkeällä ja täsmällisellä tavalla siten, että suurin osa valmistajista ja kuluttajista kykenee sen ymmärtämään.

2) Tällä hetkellä hajuja ei voida esittää graafisesti asianmukaisella tavalla, eivätkä ne edellä mainitun artiklan mukaisesti voi olla tavaramerkkejä.