Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Jacobs 24 päivänä marraskuuta 1994. - Société d'importation Edouard Leclerc-Siplec vastaan TF1 Publicité SA ja M6 Publicité SA. - Ennakkoratkaisupyyntö: Tribunal de commerce de Paris - Ranska. - Televisiomainonta - Tavaroiden ja palveluiden vapaa liikkuvuus. - Asia C-412/93.



Oikeustapauskokoelma 1995 sivu I-00179



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

1 Leclerc-Siplec myy bensiiniä ja muita polttoaineita huoltoasemilla Ranskassa. Huoltoasemat on yhdistetty valintamyymälöihin, joita johdetaan samasta yhtymästä nimellä É. Leclerc. Leclerc-Siplec pyysi Ranskan television mainontayrityksiä TF1 Publicité ja M6 Publicité tuottamaan mainoksen huoltoasemistaan televisioon. TF1 Publicité ja M6 Publicité kieltäytyivät sillä perusteella, että säännös Ranskan lainsäädännössä - 8 artikla 27.3.1992 annetussa asetuksessa nro 92/280 - estää jakeluporrasta mainostamasta televisiossa. Säännös kieltää myös yli 1,2 tilavuusprosenttia alkoholia sisältävien juomien mainonnan sekä kirjallisuuden, elokuvien ja sanomalehtien mainostamisen. Yksi kiellon päätavoitteista on turvata Ranskan paikallisten päivälehtien asema pakottamalla nämä alat mainostamaan paikallisissa päivälehdissä television sijaan.

2 Leclerc-Siplec nosti kanteen TF1 Publicitéta ja M6 Publicitéta vastaan Tribunal de Commerce de Paris'ssa. Se pyysi tätä tuomioistuinta pyytämään ennakkoratkaisua Euroopan yhteisöjen tuomioistuimelta kysymykseen siitä, onko kansallisen lain säännös, joka kieltää jakeluporrasta mainostamasta televisiossa, sopusoinnussa tiettyjen perustamissopimuksen säännösten ja Televisio ilman rajoja -nimellä tunnetun neuvoston direktiivin kanssa (direktiivi 89/552/ETY).(1) Vastaajat olivat yhtä mieltä siitä, että asia tulisi saattaa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi, mutta TF1 Publicité halusi kysymyksen alaa laajennettavaksi siten, että tutkittaisiin, voidaanko "kokonaiselta taloudellisen toiminnan sektorilta" (eikä siis vain jakeluportaalta) kieltää televisiomainonta.

3 Lisäksi Leclerc-Siplec esitti kansallisessa tuomioistuimessa, että kyseenalaistettu kielto oli vastoin 10 artiklan määräyksiä eurooppalaisessa yleissopimuksessa ihmisoikeuksien ja perusvapauksien turvaamisesta, jotka määräykset edellyttävät oikeutta ilmaisun vapauteen.

4 Tribunal de Commerce antoi 27.9.1993 päätöksen saattaa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi kysymyksen siitä,

"voidaanko perustamissopimuksen 30, 85, 86 ja 5 artiklaa sekä 3 artiklan f kohtaa sekä 3.10.1989 annettua direktiiviä 89/552/ETY tulkita siten, että ne kieltävät jäsenvaltiota estämästä lailla tai muilla säädöksillä joidenkin taloudellisen toiminnan sektorien, erityisesti jakeluportaan, televisiomainonnan, ja voidaanko 27.3.1992 annetun asetuksen 8 artiklan katsoa yleisesti olevan sopusoinnussa edellä mainittujen määräysten kanssa."

Tutkittavaksi ottaminen5 Komissio esittää, että asian saattaminen tuomioistuimen käsiteltäväksi voitaisiin jättää tutkittavaksi ottamatta, sillä osapuolet ovat samaa mieltä tavoiteltavasta ratkaisusta eli siitä, että asia saatetaan Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi, joka toteaisi, että riidanalainen asetus olisi vastoin yhteisön oikeutta. Täten osapuolten välillä ei ole riitakysymystä ja tuomioistuimelta pyydetään neuvoa-antavaa mielipidettä yleisistä oikeudellisista kysymyksistä. Komissio viittaa tapauksiin Foglia v. Novello II(2), Meilicke(3), Lourenço Dias(4) sekä Telemarsicabruzzo(5).6 Komission viittaamista tapauksista käy ilmi, että tuomioistuimella ei ole toimivaltaa antaa neuvoa-antavia mielipiteitä yleisistä tai hypoteettisistä kysymyksistä. Foglia v. Novello I ja II -tapauksista käy ilmi, että tuomioistuin voi tietyissä olosuhteissa kieltäytyä antamasta ennakkoratkaisua sillä perusteella, että osapuolet, jotka ovat täydessä yhteisymmärryksessä keskenään, käyttävät perustamissopimuksen 177 artiklaa "prosessuaalisena rakennelmana"(6) tai "keinotekoisena tapana"(7) ja keksivät oikeudenkäynnin saadakseen sellaisen ennakkoratkaisun, jossa todetaan kansallisen lainsäädännön olevan ristiriidassa yhteisön oikeuden kanssa.7 Tapauksessa Foglia v. Novello I italialainen tuomioistuin saattoi yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi lukuisia kysymyksiä, joiden perimmäisenä tarkoituksena oli ratkaista, oliko liköörimäisiä viinejä koskeva ranskalainen lainsäädäntö ristiriidassa perustamissopimuksen 92 ja 95 artiklan kanssa. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, ettei se ollut toimivaltainen käsittelemään italialaisen tuomioistuimen sen käsiteltäväksi saattamia kysymyksiä sen vuoksi, että osapuolten välillä ei ollut aitoa riita-asiaa, että oikeudenkäynti oli keksitty, ja että ennakkoratkaisun antaminen tällaisissa olosuhteissa voisi "vaarantaa koko oikeusturvajärjestelmän, jolla on luotu yksityishenkilöille mahdollisuus puolustaa itseään perustamissopimuksen kanssa ristiriidassa olevia veromääräyksiä vastaan"(8).8 Edellä mainitun tapauksen ja nyt tuomioistuimen käsiteltävänä olevan tapauksen välillä on ilmeisiä samankaltaisuuksia. Tässä tapauksessa osapuolet ovat yksimielisiä esiin tuoduista oikeudellisista kysymyksistä ja oikeudenkäynnin ainoana tavoitteena on saada ennakkoratkaisu, jossa todettaisiin tiettyjen kansallisten määräysten olevan ristiriidassa perustamissopimuksen kanssa. Kuitenkin näiden kahden tapauksen välillä on myös tärkeä ero. Tapauksessa Foglia v. Novello osapuolet asettivat italialaisessa tuomioistuimessa kyseenalaiseksi ranskalaisen lain sopusointuisuuden yhteisön oikeuden kanssa. Tässä tapauksessa osapuolet asettavat ranskalaisessa tuomioistuimessa kyseenalaiseksi ranskalaisen lain pätevyyden.9 On ilmeisen välttämätöntä, että tapauksissa, joissa jäsenvaltion lainsäädäntö tai hallinnolliset määräykset huonontavat yksilöiden oikeuksia, yksilöt voivat asettaa nämä määräykset kyseenalaiseksi oikeudenkäynnissä ja vedota sopiviin yhteisön oikeuden määräyksiin, mukaan lukien perustamissopimuksen 177 artiklan antaman mahdollisuuden saattaa asia yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi; ja lisäksi on tärkeää, että jäsenvaltiolle annetaan mahdollisuus puolustaa määräyksiään. Sen tähden on toivottavaa, että tällainen kyseenalaiseksi asettaminen tehdään siinä jäsenvaltiossa, jonka lainsäädännöstä tai hallinnollisesta käytännöstä on kysymys. Tämä valtio ei ehkä edes tietäisi oikeudenkäynnin olemassaolosta, jos sitä käytäisiin toisessa valtiossa, tai ainakin sillä olisi vaikeuksia puolustuksensa järjestämisessä. Se tosiseikka, että jäsenvaltion lainsäädäntö asetettiin kyseenalaiseksi toisen valtion tuomioistuimessa, näyttää vaikuttaneen yhteisöjen tuomioistuimeen niin, että se jätti tapauksen Foglia v. Novello tutkittavaksi ottamatta(9), vaikka toisissa tapauksissa tuomioistuin ei ole hylännyt ennakkoratkaisupyyntöä tällä perusteella.(10)10 En usko, että tapaus Foglia v. Novello vakiinnutti yleistä periaatetta, jonka mukaan ennakkoratkaisupyyntö olisi jätettävä tutkittavaksi ottamatta vain sillä perusteella, että osapuolet ovat yksimielisiä ennakkoratkaisun tarpeellisuudesta sekä ennakkoratkaisukysymyksistä ja vastauksista niihin. Jos jäsenvaltion prosessioikeus sallii riidattoman oikeudenkäynnin, yhteisöjen tuomioistuimen ei ole sopivaa puuttua jäsenvaltion prosessuaaliseen itsemääräämisoikeuteen kieltämällä tällaisen oikeudenkäynnin saattamisen yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi perustamissopimuksen 177 artiklan mukaisesti. Ranskan hallitus, joka esitti kirjelmänsä kansallisessa oikeudenkäynnissä ja oli edustettuna yhteisöjen tuomioistuimen käsittelyssä, ei ole vastustanut ennakkoratkaisumenettelyä eikä ole esittänyt olleensa estynyt puolustamaan kyseenalaiseksi asetettua määräystä sen takia, että oikeudenkäynti on edennyt tällä tavalla.11 Tämän vuoksi olen sitä mieltä, että ennakkoratkaisupyyntö on tutkittava.Ennakkoratkaisukysymyksen laajuus12 Ranskalaisen tuomioistuimen yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi saattamassa kysymyksessä ehdotetaan kolmea syytä, miksi kyseenalaistettu määräys voisi olla ristiriidassa yhteisön oikeuden kanssa. Ensiksi, se voi olla perustamissopimuksen 30 artiklan kieltämä tuonnin määrällisiä rajoituksia vaikutuksiltaan vastaava toimenpide; toiseksi, se voi olla perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan kilpailusääntöjen vastainen luettuna 5 artiklan yhteydessä; kolmanneksi, se voi olla ristiriidassa direktiivin 89/552/ETY kanssa.13 Ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin ei ole harkinnut kyseenalaistetun määräyksen sopusointuisuutta perustamissopimuksen 52 artiklan kanssa, joka artikla edellyttää rajoitusten poistamista jäsenvaltion kansalaisen sijoittautumisvapaudelta toisen jäsenvaltion alueella, tai perustamissopimuksen 59 artiklan kanssa, joka artikla edellyttää rajoitusten poistamista palvelujen tarjonnan vapaudelta yhteisön alueella. Ennakkoratkaisupyynnössä ei myöskään suoraan viitata kaupalliseen sananvapauteen, jota edellytetään ihmisoikeuksien ja perusvapauksien turvaamista koskevan eurooppalaisen yleissopimuksen 10 artiklassa. Ennakkoratkaisupyynnöstä käy kuitenkin selvästi ilmi, että Leclerc-Siplec vetosi tähän säännökseen kansallisessa tuomioistuimessa. Huomattakoon myös, että direktiivin 89/552/ETY johdanto-osan kahdeksannessa perustelukappaleessa todetaan, että palvelujen tarjonnan vapaus televisiotuotannossa on erityinen osoitus yleissopimuksen 10 artiklan turvaamasta ilmaisun vapaudesta.14 Ottaen huomioon ennakkoratkaisukysymyksen puitteet en käsittele perustamissopimuksen 59 artiklaa, joka kylläkin soveltuu televisiomainonnan rajoittamiseen(11), enkä yleissopimuksen 10 artiklan turvaamaa kaupallista sananvapautta. Jälkimmäisestä haluan vain huomauttaa, että mikäli kyseessä olevien rajoitusten katsotaan kuuluvan yhteisön oikeuden piiriin, yhteisöjen tuomioistuimella on toimivalta tutkia niiden sopusointuisuus yleissopimuksen kanssa(12).15 Tämän vuoksi pidän parhaimpana keskittyä niihin kolmeen kohtaan, joihin kansallinen tuomioistuin suoraan viittasi, kuten kohdassa 12 edellä todettiin.16 Kansallisen tuomioistuimen muotoilema kysymys koskee televisiomainonnan ei ainoastaan jakeluportaalta vaan myös muilta taloudellisen toiminnan sektoreilta kieltävän lainsäädännön sopusointuisuutta yhteisön oikeuden kanssa. Komissio väittää, että ranskalaisen tuomioistuimen esittämä kysymys on täysin hypoteettinen siltä osin kuin se koskee televisiomainonnan kieltämistä näiltä muilta taloudellisen toiminnan sektoreilta. Komissio esittää, että mikäli yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy ennakkoratkaisupyynnön, se keskittyisi tutkimaan kyseenalaiseksi asetetun lainsäädännön pätevyyttä ainoastaan siltä osin kuin se koskee televisiomainonnan kieltämistä jakeluportaalta.17 Yhdyn paljolti komission kantaan ja aionkin keskittyä käsittelemään kysymystä jakeluportaan kannalta rajoittuen joihinkin yleisiin kommentteihin muista sektoreista.18 Seuraavassa käsittelen perätysten tavaroiden vapaata liikkuvuutta sekä direktiivin 89/552/ETY ja perustamissopimuksen kilpailusääntöjen tulkintaa. Ensin kuitenkin katson tarpeelliseksi korostaa lyhyesti mainonnan merkitystä, jotta mainonnan rajoittamisen merkitystä voidaan kunnolla arvioida.Mainonnan rooli19 Kehittyneessä vapaan kilpailun markkinataloudessa mainonnalla on keskeinen rooli. Mainonta on keino, jolla tavaran tuottajat ja jälleenmyyjät sekä palvelujen tarjoajat pyrkivät saamaan kuluttajat vakuuttuneiksi siitä, että heidän tavaransa tai palvelunsa ovat ostamisen arvoisia. Kuten eräässä Yhdysvaltain korkeimman oikeuden merkittävässä tapauksessa todettiin: "Niin kauan kuin säilytämme pääosin vapaan markkinatalouden, lukuisat yksityiset taloudet tekevät päätöksiä, jotka ohjaavat voimavarojemme kohdentumista suuressa määrin. On yleisen edun mukaista, että nämä päätökset kokonaisuudessaan ovat viisaita ja tietoon perustuvia. Tätä päämäärää varten kaupallisen tiedon vapaa liikkuminen on välttämätöntä."(13)20 Mainonnalla on erityisen tärkeä merkitys uusien tuotteiden markkinoille saattamiselle. Mainonnan kautta kuluttajat voidaan houkutella hylkäämään uskollisuutensa käyttämälleen merkille ja ostamaan eri tuottajan näytekappaleen. Ilman mainontaa kuluttajat olisivat taipuvaisia ostamaan heille tuttuja tuotteita ja valmistajien voisi olla vaikeaa taivuttaa vähittäiskauppiaita pitämään varastossa tuntemattomia merkkejä, joiden myyntiä ei voitaisi edistää mainostamalla. Vakiintuneen aseman saavuttaneiden valmistajien olisi huomattavasti helpompi pitää saavuttamansa markkinaosuus ilman mainontaa, sillä mahdollisten markkinoille pyrkijöiden olisi vaikeaa saavuttaa jalansijaa. Lyhyesti sanottuna mainonta saa talousjärjestelmän sujuvammaksi ja liikkuvammaksi ja edistää näin kilpailua. Mainonnan kielto vahvistaa olemassa olevia kulutusmalleja, kangistaa markkinat ja säilyttää status quon.21 Näillä havainnoilla on tärkeitä viitteitä perusvapauksiin, joita yhteisön oikeus on luonut. Huolimatta perustamissopimuksella alkuunpannusta taloudellisen yhdentymisen prosessista markkinat on vielä pitkälti jaettu ja lokeroitu kansallisten rajojen mukaan, ja on todennäköistä, että vakiintuneen aseman saavuttaneet tuotteet kuuluvat pääsääntöisesti kotimaisille tuottajille. Ilman mainontaa yhteen jäsenvaltioon sijoittautuneella valmistajalla olisi erityisen vaikeaa tunkeutua toisen jäsenvaltion markkinoille, jossa hänen tuotteitaan ei ole aikaisemmin myyty, eivätkä kuluttajat täten tunne hänen mainettaan. Mainonnan kieltävät tai sitä olennaisesti rajoittavat toimenpiteet tuntuvat suojaavan kotimaisia valmistajia ja haittaavan toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneita valmistajia. Tällaiset toimenpiteet estävät markkinoiden toisiinsa sulautumisen ja ovat vahingollisia sisämarkkinoiden periaatteelle. Tuomioistuimen tulee tämän vuoksi olla erityisen varuillaan arvioidessaan mainontakieltojen sopusointuisuutta yhteisön oikeuden kanssa.22 Sen tunnustaminen, että mainonnan vapaus on perustamissopimuksella luotujen perusvapauksien olennainen seuraus, ei tietenkään tarkoita sitä, että jäsenvaltioita estettäisiin sääntelemästä ja rajoittamasta mainontaa. Päinvastoin, 36 artikla lisättynä oikeuskäytännön luomalla "pakottavien vaatimusten" edellytyksellä, antaa jäsenvaltioille laajan toimivallan asettaa mainonnalle kohtuullisia rajoituksia. Nämä voivat perustua esimerkiksi terveyden tai julkisen moraalin suojeluun, kuluttajansuojaan, rehelliseen kauppaan tai ympäristönsuojeluun. Täten ei ole mitään syytä pelätä, että hyväksyessään yleisen periaatteen mainonnan vapaudesta tuomioistuin veisi jäsenvaltioilta vallan hillitä mainostajien pahimpia ylilyöntejä.Tavaroiden vapaa liikkuminena) Keck-tuomiota aikaisempi 30 artiklaa tulkitseva oikeuskäytäntö23 Perustamissopimuksen 30 artikla kieltää - 36 artiklan tiettyjä poikkeuksia lukuun ottamatta - jäsenvaltioiden välisen kaupan määrälliset rajoitukset ja vaikutuksiltaan vastaavat toimenpiteet. Tuomioistuin on useasti muotoillut määrällisiä rajoituksia vaikutuksiltaan vastaavien toimenpiteiden käsitettä. Tapauksessa Dassonville(14) tuomioistuin totesi:"Kaikkia niitä jäsenvaltioiden kauppaa koskevia säännöksiä, jotka voivat estää yhteisön sisäistä kauppaa, suoraan tai välillisesti, tosiasiallisesti tai mahdollisesti, tulee pitää määrällisiä rajoituksia vaikutuksiltaan vastaavina toimenpiteinä."24 Ennen tuomion antamista asiassa Keck(15), jota käsittelen jäljempänä, pidettiin vakiintuneena ja perustavaa laatua olevana periaatteena sitä, että toimenpide ei jää 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle pelkästään siksi, että se soveltuu erotuksetta kotimaisiin ja ulkomaisiin tuotteisiin. Tapauksessa Rewe-Zentral v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein(16) (joka tunnetaan yleisesti Cassis de Dijon -tuomiona) tuomioistuin totesi, että milloin tuote on laillisesti päässyt yhden jäsenvaltion markkinoille, sen myyntiä toisessa jäsenvaltiossa ei voida kieltää sillä perusteella, että tuote ei täytä tämän valtion lainsäädännössä asetettuja edellytyksiä, jollei tällainen rajoitus ole perusteltu täyttääkseen pakottavat vaatimukset, joita erityisesti kuluttajansuoja tai rehellinen kauppa asettaa.25 Cassis de Dijon -periaatteen merkitystä ei voida yliarvioida: jos jäsenvaltion sallittaisiin estää toisessa jäsenvaltiossa laillisesti valmistettujen tuotteiden tuonti ja myynti vain siitä syystä, ettei niitä ole valmistettu tuontivaltion lainsäädännön edellyttämällä tavalla, mitään yhteismarkkinoita ei olisi olemassa, ainakaan siihen saakka, kunnes tavaroiden koostumusta, pakkauksia ja merkintää koskevat säännökset olisi yhdenmukaistettu.26 Vaikeampia tapauksia ovat ne, joissa kansallinen lainsäädäntö rajoittaa edellytyksiä, joilla tiettyjä tuotteita - tai peräti kaikkia tuotteita - voidaan markkinoida, sen sijaan että se vain kieltäisi tiettyjen, laillisesti toisessa jäsenvaltiossa markkinoitujen tuotteiden myynnin. Tällaista lainsäädäntöä kutsutaan joskus säännöiksi siitä, milloin, missä, miten, kuka ja millä hinnalla voi myydä tavaroita.(17) Tällainen lainsäädäntö ei tavallisesti ole niin ilmeisesti ristiriidassa tavaran vapaan liikkumisen kanssa kuin Cassis de Dijon -tapauksessa kyseessä ollut lainsäädäntö. Olisi kuitenkin väärin sanoa, ettei tällaisella lainsäädännöllä olisi mitään vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Vaikutus voi nimittäin olla hyvin oleellinen. Esimerkiksi lainsäädäntö, jonka mukaan lääkkeiden kaltaisia tuotteita voidaan myydä vain apteekeissa, voi myyntikanavia rajoittamalla olennaisesti rajoittaa muista jäsenvaltioista tulevien tavaroiden markkinoille pääsyä. Sama koskee lainsäädäntöä, jolla alkoholituotteita voidaan myydä vain vähittäismyyntiä varten luvan saaneiden liikkeiden tiloista.27 Useissa 1980-luvulla ja 1990-luvun alussa päättämissään tapauksissa tuomioistuin on painiskellut tavaroiden markkinointia rajoittavien kansallisten toimenpiteiden aiheuttamien ongelmien kanssa. Tuomioistuimen suhtautuminen ei aina ollut samansuuntaista, joten oikeuskäytäntöön syntyi kaksi vastakkaista suuntausta. Joissakin tapauksissa tuomioistuin tulkitsi 30 artiklan alaa suppeasti: esimerkiksi tapauksessa Oebel(18) tuomioistuin totesi, ettei jäsenvaltioiden välistä kauppaa rajoiteta 30 artiklan tarkoittamassa mielessä lainsäädännöllä, joka kieltää leipomotuotteiden toimituksen vähittäiskauppiaille tiettyinä kellonaikoina, koska toimitukset tukkukauppiaille olivat sallittuja. Tapauksessa Blesgen(19) tuomioistuin oli sitä mieltä, että vahvojen alkoholijuomien myynnin kieltäminen baareissa ja ravintoloissa ei luonnostaan estä jäsenvaltioiden välistä kauppaa ja tapauksessa Quietlynn(20) se päätyi samanlaiseen lopputulokseen tutkiessaan lakia, joka kieltää pornografian myynnin muualla kuin siihen luvan saaneissa seksikaupoissa.28 Useissa markkinoinnin sääntelyä koskevissa tapauksissa tuomioistuin on tulkinnut 30 artiklan alaa laajasti. Ensimmäinen tällainen tapaus oli Oosthoek(21), joka koski Alankomaissa annettua lakia, joka kieltää antamasta tuotteita ilmaislahjoina kaupallisessa toiminnassa. Tietosanakirjoja Alankomaissa ja Belgiassa markkinoiva yritys oli haastettu kansalliseen tuomioistuimeen, koska se tarjosi sanakirjaa tai karttakirjaa lahjaksi tietosanakirjojensa tilaajille. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että:"Tiettyjä mainonnan ja myynnin edistämisen muotoja rajoittava tai ne kieltävä lainsäädäntö voi, vaikkei se suoranaisesti vaikuttaisi tuontiin, rajoittaa tuonnin määrää, koska se vaikuttaa tuontitavaroiden markkinointimahdollisuuksiin. On mahdollista, että pakottamalla tuottajaa joko muuttamaan mainonnan tai myynnin edistämisen keinojaan eri jäsenvaltioissa tai lopettamaan keinon, jota hän pitää erityisen tehokkaana, tästä voi muodostua tuonnin este, vaikka tämä lainsäädäntö soveltuisi erotuksetta kotimaisiin tuotteisiin ja tuontitavaroihin."Tuomioistuin jatkoi tutkimalla, oliko tuonnin este perusteltu, kuten Cassis de Dijon -tapauksessa, täyttääkseen kuluttajansuojaan tai reiluun kauppaan liittyvät pakottavat vaatimukset. Lopputuloksena oli, että kyseinen lainsäädäntö oli perusteltu näillä perusteilla.29 Samanlainen lähestymistapa hyväksyttiin tapauksessa Buet(22), jossa tuomioistuin harkitsi ranskalaisen opetusmateriaalin ovelta ovelle -myynnin kieltävän lain oikeutusta. Buet haastettiin kansalliseen tuomioistuimeen, koska hän käytti tällaista myyntitapaa markkinoidessaan Belgiassa tuotettua kielikurssia. Yhteisöjen tuomioistuimen mielestä tällainen laki saattaa rajoittaa tuontia, mutta se on perusteltu täyttääkseen kuluttajansuojan pakottavat vaatimukset.30 Samoin hyväksyttiin 30 artiklan kieltoa laajasti tulkitseva näkökanta monissa mainonnan sääntöjä koskevissa tapauksissa. Esimerkiksi tapauksessa Aragonesa de Publicidad(23) kyseessä oleva lainsäädäntö kielsi yli 23 painoprosenttia alkoholia sisältävien juomien mainonnan tiedotusvälineissä, kaduilla ja moottoriteillä, sekä elokuvateattereissa ja julkisissa liikennevälineissä. Vaikka lainsäädännön ei todettu olevan syrjivä, tuomioistuin piti mahdollisena, että lainsäädäntö muodostaisi esteen tuonnille ja siksi sitä piti periaatteessa pitää 30 artiklan tarkoittamana vaikutuksiltaan vastaavana toimenpiteenä.31 Tapaukset GB-INNO-BM(24), SARPP(25) ja Yves Rocher(26) koskivat mainontamateriaalin sisältöä säänteleviä määräyksiä. Tapauksessa GB-INNO-BM Belgiassa sijaitseva valintamyymäläketju jakoi mainoslehtisiä sekä Belgiassa että Luxemburgissa. Mainokset olivat Belgian lain mukaisia, mutta eivät Luxemburgin lain mukaisia. Mikäli belgialaiselta valintamyymäläketjulta vaadittaisiin, että sen mainoslehtiset tulisi saattaa yhdenmukaisiksi Luxemburgin lakien kanssa, tästä muodostuisi tuomioistuimen mielestä 30 artiklan kieltoa vaikutuksiltaan vastaava toimenpide. Tuomioistuin hylkäsi nimenomaisesti väitteen, jonka mukaan 30 ja 36 artikla eivät sovellu mainontasäännöksiin. Tehdessään näin tuomioistuin vahvisti jo tapauksessa Oosthoek antamansa lausunnon, jonka mukaan mainontaa rajoittava lainsäädäntö voi rajoittaa tuonnin määrää, koska se vaikuttaa tuontitavaroiden markkinointimahdollisuuksiin.(27) Tapauksessa SARPP kanne oli nostettu useita Ranskaan keinotekoisia makeutusaineita tuovia tai niitä siellä markkinoivia yrityksiä vastaan. Asiaan soveltuva ranskalainen laki kielsi keinotekoisten makeutusaineiden markkinoinnissa kaikki viittaukset sokeriin taikka sokerin fyysisiin, kemiallisiin tai ravinto-opillisiin ominaisuuksiin. Tuomioistumen mielestä tästä voi seurata tuonnin este, jos tuottaja on pakotettu muuttamaan mainontakampanjansa muotoa tai sisältöä tai lopettamaan mainontakeinon, jota hän pitää erityisen tehokkaana.(28) Tapauksessa Yves Rocher kanne nostettiin ranskalaista yritystä vastaan, joka jakoi Saksassa kuvastoja ja esitteitä, jotka olivat silmiinpistävät hintavertailut kieltävän saksalaisen lain vastaisia. Tällaisen lain katsottiin muodostavan vaikutuksiltaan vastaavan toimenpiteen.32 Tapauksissa GB-INNO-BM, SARPP ja Yves Rocher tuomioistuin lähti siltä pohjalta, että jäsenvaltioiden välisen kaupan este johtui kansallisten lakien erilaisuudesta. Sitten se sovelsi samansuuntaista periaatetta kuin Cassis de Dijon -tapauksessa, eli että kauppiaan, joka tuottaa yhden jäsenvaltion lain määräykset täyttävää mainosmateriaalia, tulisi voida käyttää samaa materiaalia muissakin jäsenvaltioissa, elleivät kuluttajansuojaan tai reiluun kauppaan liittyvät pakottavat vaatimukset toisin määrää. Jos kauppiaiden tulisi muotoilla mainosesitteensä jokaisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaiseksi, tästä muodostuisi samanlainen lisärasite kuin jos itse tuotteita olisi muutettava.33 Erilainen näkökanta (tai erilaisia näkökantoja) muodostettiin useissa tapauksissa(29), jotka koskevat kaupankäynnin rajoituksia sunnuntaisin. Näkökannasta on yhteenveto tapauksessa Stoke-on-Trent Council v. B & Q, jossa tuomioistuin vahvisti, että sunnuntaisin liikkeiden aukioloa rajoittavat säännökset pyrkivät päämäärään, joka on perusteltu yhteisön oikeuden mukaan ja että tällaiset säännökset eivät ole kiellettyjä 30 artiklan mukaan, milloin näistä mahdollisesti johtuvat yhteisön kaupankäynnin rajoitukset eivät ole suurempia kuin seuraukset kansallisiin kaupan sääntöihin. Tuomioistuimen mielestä liikkeiden aukiolon sunnuntaisin kieltävien kansallisten määräysten kauppaa rajoittavat seuraukset eivät olleet suhteettomia ottaen huomioon tavoitellun päämäärän. Tähän näkökantaan päätyessään tuomioistuin lausui:"Arvioitaessa yhteisön oikeuden sallimaan päämäärään pyrkivien kansallisten säännösten suhteellisuutta on punnittava vastakkain kansallista intressiä päästä tähän päämäärään ja yhteisön intressiä taata tavaroiden vapaa liikkuvuus. Tällöin, jotta voitaisiin todeta, että kyseisten säännösten yhteisön sisäistä kaupankäyntiä rajoittavat seuraukset eivät ole laajempia kuin mitä tähän päämäärään pääsemiseksi on tarpeellista, tulee arvioida, ovatko nämä seuraukset suoria, välillisiä tai puhtaasti teoreettisia, ja vaikuttavatko rajoitukset enemmän tuontitavaroiden kuin kotimaisten tuotteiden markkinointiin."(30)(b) Tuomiot tapauksissa Keck ja Hünermund34 Viimevuotinen tuomio tapauksessa Keck(31) edusti tuomioistuimen tarkoitusta poistaa epäselvyyttä, joka on syntynyt edellä mainitun oikeustapauskäytännön vastakkaisuuksista. Kuten tapauksesta itsestään selvästi ilmenee, tuomioistuin halusi vähentää sellaista käytäntöä, jonka se katsoi liiaksi tukeutuvan 30 artiklaan. Vahvistettuaan Cassis de Dijon -periaatteen soveltuvuuden toimenpiteisiin, jotka määräävät tavaroille vaatimuksia (kuten suunnittelua, muotoa, kokoa, painoa, koostumusta, esitystapaa, merkitsemistä ja pakkaamista koskevat vaatimukset) tuomioistuin totesi, että laki, joka kieltää tukkukauppiaita myymästä tavaroita tappiolla, ei kuulu 30 artiklan soveltamisalaan, sillä"... vastoin mitä aikaisemmin on päätetty, kansalliset säännökset, joilla rajoitetaan tai kielletään tiettyjä myynnin muotoja ja joita sovelletaan muista jäsenvaltioista tuotaviin tavaroihin, eivät itsessään haittaa jäsenvaltioiden välistä kauppaa suoraan tai välillisesti, tosiasiallisesti tai mahdollisesti, Dassonville-tuomiossa tarkoitetulla tavalla, kunhan vain näitä säännöksiä sovelletaan kaikkiin kansallisella alueella toimiviin kauppiaisiin ja kunhan säännökset vaikuttavat oikeudellisesti ja tosiasiallisesti samalla tavalla kotimaisten tuotteiden ja muista jäsenvaltioista tuotavien tuotteiden markkinointiin."(32)Tuomiota tapauksessa Keck on sovellettu useisiin tapauksiin, joista tässä on syytä mainita ainoastaan tapaus Hünermund.(33) Keck-tuomion vaikutusta käytäntööön ei vielä tunneta: ehkä tuomio on parhaiten ymmärrettävissä niin, että se jättää 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle ainoastaan täysin yleiset toimenpiteet, jotka eivät estä tuontia, jotka vaikuttavat myyntiportaassa, ja joilla ei ole muuta vaikutusta kaupankäyntiin kuin myytyjen tavaroiden määrään ja tällöinkin vaikuttavat tuontitavaroihin ja kotimaisiin tuotteisiin samalla tavalla.35 Tapauksessa Hünermund tuomioistuin sovelsi Keck-tuomiota mainonnan rajoittamiseen. Kyseessä olivat ammatillisia menettelytapoja koskevat säännöt, jotka oli laatinut apteekkitoimintojen sääntelystä vastaava toimielin Baden-Württembergissä. Näiden sääntöjen mukaan(34) apteekit eivät saaneet lainkaan mainostaa elokuvateattereissa, radiossa tai televisiossa. Ne saivat mainostaa sanomalehdissä ja viikkolehdissä, mutta näissä mainoksissa ei saanut olla muuta kuin apteekin nimi, osoite ja puhelinnumero sekä omistajan nimi. Sääntöjen tarkoituksena oli selvästikin estää liiallinen kilpailu apteekkien välillä. Hünermund ja 12 muuta apteekkaria halusivat mainostaa lääkkeenomaisia tuotteita, joita he olivat oikeutettuja myymään apteekeissaan. He pyysivät paikallista toimivaltaista hallintotuomioistuinta julistamaan, että edellä mainitut säännöt, jotka estivät heitä mainostamasta lääkkeenomaisia tuotteita muualla kuin apteekeissaan, olisivat mitättömiä, erityisesti sillä perusteella, että ne ovat perustamissopimuksen 30 artiklan vastaisia. Tapaus saatettiin yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi ennakkoratkaisun saamiseksi.36 Tuomioistuin kertasi Keck-tuomion 16 kohdan ja totesi(35), että tässä kohdassa mainitut edellytykset, joilla toimenpide ei kuulu 30 artiklan soveltamisalaan täyttyvät, kun ammattisääntelystä vastaava toimielin on laatinut ammatillisia menettelytapoja koskevat säännökset, jotka estävät apteekkeja mainostamasta muualla kuin apteekeissaan lääkkeenomaisia tuotteita, joita he olivat oikeutettuja myymään. Tuomioistuin totesi, että säännöt soveltuvat erottelematta tavaroita niiden alkuperän mukaan kaikkiin alueella toimiviin apteekkeihin, joihin ammattisääntelystä vastaavalla toimielimellä oli toimivalta, eivätkä säännöt vaikuta eri tavalla muista jäsenvaltioista tuotavien ja kotimaisten tuotteiden markkinointiin.(c) Keck ja Hünermund -ratkaisujen soveltaminen kyseessä olevaan kieltoon37 Jollei Hünermund-tapausta olisi, ei ehkä olisi ollut selvää, että Keck-tapauksen fraasi "kansalliset säännökset, joilla rajoitetaan tai kielletään tiettyjä myynnin muotoja" kattaisi mainontaa koskevat säännökset. Yllä luetelluista syistä mainonnan rajoittaminen voi aiheuttaa vakavan uhan markkinoiden yhdentymiselle. Ehkä tuomioistuimeen vaikutti Hünermund-tapauksessa se, että kysymyksessä olivat vähemmän tärkeät rajoitukset, eikä se tutkinut asiaa saman säännön mukaan, jota sovelletaan ankarampiin rajoituksiin. Jos Keck-tapauksessa käytettyä sääntöä sovellettaisiin näihin tässä tapauksessa kyseessä oleviin ranskalaisiin säännöksiin, olisi tarpeen tutkia, että näitä säännöksiä "sovelletaan kaikkiin kansallisella alueella toimiviin kauppiaisiin ja ... ne vaikuttavat oikeudellisesti ja tosiasiallisesti samalla tavalla kansallisten tuotteiden ja muista jäsenvaltioista tuotavien tuotteiden markkinointiin". Mielestäni näin on. Ensiksikin, kuten tapauksessa Keck, jossa tappiollisen jälleenmyynnin kielto päti kaikkiin jälleenmyyjiin samassa valtiossa, myös tässä tapauksessa televisiomainonnan kielto on yleinen toimenpide, joka koskee koko jakeluporrasta. Toiseksi, lukuun ottamatta joitakin erityistapauksia - jollaisesta tässä ei ole kyse - kuten esimerkiksi suoralla televisiomarkkinoinnilla myytävät tuotteet (ks. jäljempänä 54 kohta), kielto vaikuttaa todennäköisesti samalla tavoin kotimaisiin ja tuontitavaroihin. Kuten jäljempänä todetaan, kieltoa seurannut myynnin määrän lasku jakeluportaassa vaikuttaa samalla tavoin kotimaisiin ja tuontitavaroihin. Näin ollen, mikäli Keck-tapauksen sääntöä sovelletaan, päädyn esittämään, että kielto on periaatteessa 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolella.(d) Vaihtoehtoinen ratkaisumalli38 Itse kuitenkin ottaisin asiaan toisen näkökulman, vaikka tämä johtaisikin tässä tapauksessa samaan lopputulokseen. Mielestäni tuomioistuimen perustelut - ei kuitenkaan lopputulos - tapauksessa Keck eivät ole tyydyttäviä kahdesta syystä. Ensiksi, ei ole asianmukaista tehdä karkeaa erottelua erityyppisten säännöskategorioiden välillä, ja soveltaa erilaista sääntöä riippuen siitä, mihin kategoriaan kukin säännös kuuluu. Rajoituksen ankaruus on vain yksi tutkittava osa-alue. Myyntijärjestelyihin vaikuttavat toimenpiteet voivat aiheuttaa erittäin ankaria tuonnin esteitä. Esimerkiksi, tiettyjen tuotteiden myyntikielto muualla kuin kourallisessa jäsenvaltion pikkukauppoja olisi tuontia yhtä rajoittava toimenpide kuin suora tuonti- ja markkinointikielto. Asia tulee erityisen selvästi esiin mainonnan rajoituksissa: Hünermund-tapauksen kaltaisella rajoituksella voi olla vain vähäisiä vaikutuksia jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, mutta on vaikeaa väittää, että esimerkiksi tietyn laillisesti myytävän tuotteen täydellinen mainontakielto jäisi 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle. Kuten jäljempänä selostan, olisi tyydyttävämpää mitata rajoituksia yhdellä säännöllä, joka ottaisi 30 artiklan päämäärän huomioon.39 Toiseksi, sellaisten toimenpiteiden jättäminen 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle, jotka "vaikuttavat oikeudellisesti ja tosiasiallisesti samalla tavalla kansallisten tuotteiden ja muista jäsenvaltioista tuotavien tuotteiden markkinointiin" johtaa siihen, että myyntijärjestelyjen rajoituksiin luodaan syrjintäsääntö. Tämä tuntuu kuitenkin turhalta. Perustamissopimuksen tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien säännösten keskeisenä tarkoituksena on poistaa sellaiset jäsenvaltioiden välisen kaupan esteet, joita ei voida pitää perusteltuina. Jos valtioiden välisessä kaupassa on este, se ei poistu yksinkertaisesti siksi, että kotimaista kauppaa haittaa samanlainen este. Minun on vaikea hyväksyä esitystä, jonka mukaan jäsenvaltio voisi satunnaisesti rajoittaa toisesta jäsenvaltiosta tulevien tuotteiden markkinointia vain sillä perusteella, että se rajoittaa samalla satunnaisella tavalla kotimaisten tuotteiden markkinointia. Jos jäsenvaltio asettaa tiettyjen tuotteiden markkinoille pääsylle huomattavia esteitä - esimerkiksi päättämällä, että niitä voidaan myydä vain rajoitetussa määrässä liikkeitä - ja näiden tuotteiden valmistaja toisessa jäsenvaltiossa kärsii tämän seurauksena taloudellista vahinkoa, häntä ei varmaankaan lohduta tietää, että samanlaista vahinkoa kärsivät hänen kilpailijansa siinä jäsenvaltiossa, joka rajoituksen asettaa.40 Lisäksi, perustamissopimuksella tavoiteltujen sisämarkkinoiden näkökulmasta syrjintä ei ole hyvä kriteeri: tästä näkökulmasta sillä tosiasialla, että jäsenvaltio asettaa samanlaisia rajoituksia kotimaisten tuotteiden markkinoinnille, ei ole mitään merkitystä. Yhteisön markkinoille aiheutunut haitta ei täten vähene; kuten ei myöskään haitta, joka on aiheutunut muiden jäsenvaltioiden taloudelle ja koko yhteisön taloudelle. Syrjintäsäännön soveltaminen johtaisi näin yhteisön markkinoiden hajautumiseen, sillä myyjät joutuisivat hyväksymään kaikenlaiset myyntijärjestelyiden rajoitukset, joita kussakin jäsenvaltiossa sattuisi olemaan, ja sovittamaan omat järjestelynsä rajoituksiin kussakin valtiossa. Kaupan rajoituksia ei tule verrata paikallisiin olosuhteisiin, jotka sattuvat vallitsemaan kussakin jäsenvaltiossa, vaan tavoitteeseen päästä koko yhteisön markkinoille. Syrjintäsääntö on tämän vuoksi periaatteellisesti ristiriidassa perustamissopimuksen tavoitteiden kanssa.41 Tästä seuraa kysymys, mitä sääntöä tulisi soveltaa, jotta voitaisiin todeta, kuuluuko toimenpide 30 artiklan soveltamisalaan. Yksi merkittävä periaate tuntuu sopivalta säännöltä: tämän periaatteen mukaan kaikilla yrityksillä, joilla on jossakin jäsenvaltiossa laillista toimintaa, tulisi olla esteetön pääsy koko yhteisön markkinoille, jollei ole olemassa pätevää syytä kieltää täydellistä pääsyä osaan näistä markkinoista. Huolimatta joistakin epäyhtenäisyyksistä joidenkin tuomioiden perusteluissa, tämä tuntuu olevan periaate, joka on ollut tuomioistuimen tausta-ajatuksena Dassonville-tapauksesta Cassis de Dijonin kautta Keck-tapaukseen. Tosiasiassa kaikki tapaukset ovat lopputulokseltaan tämän periaatteen mukaisia, vaikka jotkut niistä näyttävätkin olevan toisin perusteltuja.42 Jos periaatteena pidetään sitä, että kaikilla yrityksillä on oltava esteetön pääsy koko yhteisön markkinoille, soveltuva sääntö olisi mielestäni punnita, onko tätä pääsyä olennaisesti rajoitettu. Tämä johtaisi tietenkin de minimis -säännön käyttämiseen 30 artiklan soveltamisessa. Jos kerran on tunnustettu, että on tarpeen rajoittaa 30 artiklan soveltamisalaa, jotta estettäisiin liiallinen puuttuminen jäsenvaltioiden lainsäädäntövaltaan, ilmeisimmältä ratkaisulta tuntuu sääntö, joka mittaa kuinka paljon toimi haittaa jäsenvaltioiden välistä kauppaa rajoittamalla markkinoille pääsyä. On ehkä yllättävää, että vaikka ylenmääräisen 30 artiklaan turvautumisen estäminen on ollut tunnustettu päämäärä, tuomioistuin ei Keck-tapauksessa valinnut tätä minimisääntöä. Syynä voi olla se, että tuomioistuin pelkäsi, että jos de minimis -sääntöä sovellettaisiin kaikkiin toimiin, jotka vaikuttavat tavaran kauppaan, se voisi rohkaista kansallisia tuomioistuimia, joilla on pääasiallinen vastuu 30 artiklan soveltamisesta, poistamaan liian monia toimia tämän säännöksen sisältämän kiellon piiristä. Varovaisuutta tulee siis noudattaa, ja, mikäli de minimis -sääntöä käytetään, sen soveltamisen edellytykset tulee tarkoin tutkia.43 De minimis -sääntöä ei voida tietenkään soveltaa toimiin, jotka avoimesti syrjivät muista jäsenvaltioista tuotavia tavaroita. Tällaiset toimet ovat kiellettyjä 30 artiklan nojalla (jolleivät ne ole sallittuja 36 artiklan nojalla), myös jos niiden vaikutus valtioiden väliseen kauppaan on vain vähäinen: kielto itsessään koskee avoimen syrjiviä toimia.44 Vain toimilta, joita sovelletaan erotuksetta kotimaisiin tuotteisiin ja muista jäsenvaltioista tuotaviin tavaroihin on tarpeen vaatia, että markkinoille pääsyä estävän rajoituksen, olipa se todellinen tai mahdollinen, tulee olla olennainen. Erotuksetta sovellettavien toimien vaikutus markkinoille pääsyyn voi vaihdella suuresti, riippuen kunkin rajoituksen luonteesta. Milloin toimi kieltää sellaisen tavaran myynnin, joka on laillisesti laskettu markkinoille toisessa jäsenvaltiossa (kuten Cassis de Dijon -tapauksessa), sen voi olettaa vaikuttavan olennaisesti markkinoille pääsyyn, sillä tavaroilta kielletään pääsy joko kokonaan tai niiden pitäisi muuttua jollakin tavoin; tavaroiden muuttamistarve on jo itsessään olennainen este markkinoille pääsyyn.45 Milloin erotuksetta sovellettava toimi sen sijaan vain rajoittaa tiettyjä myyntijärjestelyjä määräämällä milloin, missä, miten, kuka tai mihin hintaan tuotteita voidaan myydä, sen vaikutus riippuu monista tekijöistä, kuten soveltuuko se vain joihinkin tavaroihin (niin kuin tapauksissa Blesgen, Buet tai Quietlynn), vai suurimpaan osaan tavaroista (niin kuin Torfaen-tapauksessa), vai kaikkiin tavaroihin (niin kuin tapauksessa Keck), missä määrin muita myyntijärjestelyjä on tarjolla, ja ovatko toimen vaikutukset suoria vai välillisiä, välittömästi vai myöhemmin ilmeneviä, vai puhtaasti teoreettisia(36) ja epävarmoja(37). Samoin markkinoille pääsyä haittaavan rajoituksen suuruusluokka voi vaihdella suuresti: merkityksettömästä melkein kieltoon. Tässä de minimis -säännön soveltaminen voisi olla hyödyllistä. Keck-tapauksessa tehty erottelu Cassis de Dijon -tyyppisen kiellon ja pelkän tiettyjä myyntijärjestelyjä rajoittavan säännöksen välillä on siksi arvokas: edellinen väistämättä aiheuttaa jäsenvaltioiden väliselle kaupalle huomattavan esteen, kun taas jälkimmäinen voi aiheuttaa tällaisen esteen. Kuitenkaan ei voida väittää, ettei jälkimmäisen kaltainen toimi kykenisi haittaamaan kaupankäyntiä vastoin 30 artiklan määräyksiä vaikkei toimi olisikaan syrjivä. Siksi pitääkin huomata, että tällaiset toimet, kunhan ne eivät ole avoimen syrjiviä, eivät automaattisesti kuulu 30 artiklan kieltämiin toimiin, kuten Cassis de Dijon -tyyppiset toimet, mutta ne voivat kuulua 30 artiklan piiriin, mikäli niiden markkinoille pääsyä haittaava rajoitus on merkittävä.46 Voitaisiin väittää, että yllä esitetty lähestymistapa on vastoin useita tuomioistuimen antamia tuomioita, joissa tuomioistuin on nimenomaan hylännyt sen mahdollisuuden, että toimi ei kuuluisi 30 artiklan soveltamisalaan, koska sen merkitys tuontiin on vähäinen. Kuitenkin, useimmissa näistä tapauksista kyseessä oleva toimi oli ilmeisen syrjivä, kuten tapauksissa Prantl(38), komissio v. Ranska(39) ja komissio v. Italia(40); ja viimeisimmässä tapauksessa todettiin vaikutusten olevan merkittäviä(41). On totta, että tapauksessa Van de Haar ja Kaveka de Meern(42) tuomioistuin hylkäsi de minimis -säännön käytön erotuksetta sovellettavaan toimeen (joka asetti hinnan); kuitenkin se teki niin vain teoriassa, sillä samassa tuomiossa tuomioistuin jatkoi, että hinnan asettava määräys on 30 artiklan vastainen vain, jos hinnat asetetaan sellaiselle tasolle, että tuontitavaroiden voitollinen myynti estyy tai tuontitavaroiden valmistajan nauttima kilpailuetu poistuu. Tämä ei ole tosiasiassa kovin kaukana siitä, että todettaisiin 30 artiklan soveltuvan vain, jos markkinoille pääsyä haittaava rajoitus on huomattava.47 Vielä on huomattava, että asetelma on erilainen kuin perustamissopimuksen 12 ja 16 artiklan kielto määrätä tullimaksuja vaikutuksiltaan vastaavia maksuja. Tuomioistuin on aivan oikein todennut, että tämä kielto pätee kaikkiin maksuihin, olivatpa ne kuinka pieniä tahansa.(43) Tämän kiellon soveltamisala on kuitenkin paljon erityisempi kuin 30 artiklan soveltamisala; sitäpaitsi pienetkin tällaiset maksut vaikuttavat väistämättä tavaravirtoihin vain siksi, että ne ylittävät rajan, kun näiden perustamissopimuksen säännösten tarkoituksena on poistaa tällaiset rajat(44); tämä ajatuskulku ei näin ollen sovellu yhtä hyvin 30 artiklan kieltämiin vaikutuksiltaan vastaaviin toimenpiteisiin.48 Keck-tapauksen lopputulos on yhtäpitävä edellä esitetyn kanssa. Sellaisella lailla, joka kieltää kaikkia tukkukauppiaita myymästä tavaroita edelleen alemmalla hinnalla kuin mitä he ovat itse maksaneet, ei todennäköisesti ole merkittävää vaikutusta tuonnin kokonaismäärään, eikä se estä toisen jäsenvaltion kauppiasta pääsemästä tämän valtion markkinoille. Sama pätee yleisesti lainsäädäntöön, joka rajoittaa kauppojen aukioloaikoja, ainakin jos sitä sovelletaan yleisesti eikä se estä satunnaisesti rajoitettujen tavaralaatujen markkinointimahdollisuuksia. Tällainen lainsäädäntö voi johtaa tavaroiden kokonaismyynnin hienoiseen vähenemiseen, mukaan lukien tuontitavarat, mutta on epätodennäköistä, että se rajoittaisi merkittävästi jonkin yksittäisen kauppiaan tavaroiden markkinoille pääsyä, sillä se vaikuttaa laajasti eri tavararyhmiin.49 Edellä sanotun perusteella päädyn ratkaisuun, että 30 artiklan tulee katsoa soveltuvan sellaisiin toimiin, jotka eivät ole syrjiviä, mutta todennäköisesti rajoittavat huomattavasti markkinoille pääsyä.(45)50 Miten tällaista sääntöä sovelletaan mainonnan rajoituksiin? Kuten olen jo ehdottanut, ottaen huomioon mainonnan vapauden tärkeyden, täydellinen kielto mainostaa tuotetta, jota voidaan laillisesti myydä tässä jäsenvaltiossa ja muissa jäsenvaltioissa, ei voi jäädä 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle. Tällainen kielto johtaisi siihen, että muissa jäsenvaltioissa olevien valmistajien mielestä olisi melkein mahdotonta tunkeutua kiellon asettaneen jäsenvaltion markkinoille, jolleivät heidän tuotteensa jo olisi tuttuja tämän maan kuluttajille. Toimi, joka asettaa tällaisen merkittävän esteen tavaroiden tuonnille muista jäsenvaltioista, on varmasti jäsenvaltioiden välisen kaupan määrällistä rajoitusta vaikutuksiltaan vastaava toimenpide. Myös soveltamalla Keck-tapauksessa muotoiltua syrjintäsääntöä päästään samaan lopputulokseen: mainontakielto ei ole vaikutuksiltaan sama kaikille, vaan kohtelee tuontitavaroita huonommin.51 Tässä tapauksessa kyseessä oleva toimi on ranskalainen säännös, joka kieltää jakeluporrasta mainostamasta televisiossa. Vain osittainen tiettyjen tuotteiden mainontakielto voi aiheuttaa todellisen tuonnin esteen; tästä esimerkkinä saman lainsäädännön toinen kielto. Ranskassa on vastoin lakia mainostaa televisiossa yli 1,2 tilavuusprosenttia alkoholia sisältäviä alkoholijuomia. Tällainen toimi voitaisiin todistaa oikeutetuksi 36 artiklan nojalla, mutta ei voida väittää, että se putoaisi 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle. Jos saksalainen panimo, jonka oluita ei toistaiseksi olisi markkinoitu Ranskassa, haluaisi päästä Ranskan markkinoille, se ei todennäköisesti voisi saada markkinaosuutta, jollei se saisi edistää myyntiään mainostamalla. Televisiota pidetään erityisen vaikutusvaltaisena mainontakanavana, varsinkin mitä tulee massakulutustavaroihin. Jos saksalaista panimoa kiellettäisiin mainostamasta televisiossa, sen olisi vaikea tunkeutua Ranskan markkinoille, jota hallitsisivat edelleen vakiintuneet kotimaiset merkit.52 Tuomioistuimen ei ole kuitenkaan tarpeen tutkia tätä kieltoa. Myöskään ei ole tarpeellista tutkia, onko muiden tuotteiden, kuten kirjallisuuden, sanomalehtien ja aikakauslehtien televisiomainontakiellolla huomattava vaikutus markkinoille pääsyyn. Tässä tapauksessa kysytään, onko tietyn taloudellisen sektorin osittainen mainontakielto, nimittäin jakeluportaan kieltäminen mainostamasta televisiossa, 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolella. Vastauksen tulee mielestäni riippua osittaisen kiellon vaikutuksista. Jos se muodostaa toisessa jäsenvaltiossa valmistettujen tavaroiden markkinoille pääsylle merkittävän esteen, se on ristiriidassa 30 artiklan kanssa, jollei sitä muuten ole oikeutettu jollakin yhteisön oikeuden tunnustamalla perusteella. Jos toisaalta osittaisella mainontakiellolla ei ole merkittävää vaikutusta valtioiden väliseen kauppaan eikä se muodosta tuontitavaroiden markkinoille pääsyyn estettä, ei ole mitään syytä, miksei kieltoa voitaisi jättää 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle.53 Tuntuu siltä, että alkoholimainonnan kieltämisellä televisiossa on huomattavasti suurempi vaikutus kuin jakeluporrasta koskevalla mainontakiellolla. Kuten olen esittänyt, sitä sovelletaan useisiin tuoteryhmiin, eikä tällöin voida väittää, että sen kohteena olisivat satunnaisesti tietyt tuotteet. Jos liikkeitä kielletään mainostamasta televisiossa, vaikutus tuntuu lähinnä - vaikkei pelkästään - kyseisen jäsenvaltion sisällä. Vaikutuksia voi olla monia: esimerkiksi, mainontaan tarkoitetut rahat voivat siirtyä televisiotoimintaa harjoittavilta yrityksiltä vaihtoehtoisia julkisuuskanavia tarjoaville yrityksille, kuten sanomalehtien omistajille (sekä koko maassa ilmestyvät että paikalliset lehdet); suuremmat jälleenmyyjät, erityisesti suurten valintamyymäläketjujen omistajat, jotka ovat tosiasiallisesti todennäköisimmät televisiomainonnan käyttäjät, voivat huomata, että heidän kilpailuasemansa pieniin myymälöihin nähden on huonompi kuin se muutoin olisi; ja tavaroiden kokonaismyynti yleisellä tasolla, tuonti huomioon ottaen, voi hieman vähentyä, jollei jakeluporras voi edistää myyntiä televisiomainonnalla. Yksikään näistä vaikutuksista ei kuitenkaan ole kaupankäynnin kannalta niin huomattava, että 30 artiklaa tulisi soveltaa.54 Kuitenkin, vaikka vain jakeluportaaseen kohdistuvan rajoituksen vaikutukset ovat yleensä kyseisen jäsenvaltion sisäisiä, on mahdollista kuvitella tapauksia, joissa muodostuu todellisia esteitä tuonnille. Yhtenä esimerkkinä voidaan pitää suoraa televisiomarkkinointia, josta on tullut viime vuosina yhä yleisempi Euroopassa. Jälleenmyyjä mainostaa tavaroita televisiossa ja kertoo puhelinnumerot, joiden kautta tavaroita voi tilata niissä maissa, joissa televisiokanavaa katsotaan. Jos tällainen järjestely kiellettäisiin Ranskassa, kaupalle aiheutuvaa estettä tuskin voisi kutsua merkityksettömäksi. Tämän kaltainen este on sitäpaitsi vahingollinen sisämarkkinoiden käsitteelle, koska se estää jälleenmyyjiä kehittämästä laajempaa markkinointistrategiaa. Jos tällaisessa tapauksessa toisessa jäsenvaltiossa toimiva jälleenmyyjä vetoaisi perustamissopimukseen, tapausta voitaisiin hyvinkin käsitellä 30 tai 59 artiklan valossa. Myös on mahdollista olettaa, että toisen jäsenvaltion yritys haluaisi perustaa suuren valintamyymäläketjun Ranskaan: tässä tapauksessa televisiomainonnan kieltäminen jakeluportaalta voisi olla perustamissopimuksen 52 artiklan mukaan arvioitavissa.55 Mitään tällaista ei ole tässä tapauksessa esitetty. Kuten olen todennut, tässä kysymyksessä olevan jakeluportaaseen kohdistuvan rajoituksen seuraukset ovat pääasiassa valtion sisäisiä. Rajoitus vaikuttaa vain yhteen mainonnan muotoon, vaikkakin vaikutusvaltaisimpaan, milloin massakulutustavaroista on kyse; ja tavaroiden itsensä mainostamiseen ei puututa muutoin kuin välillisesti. Kuten edellä mainitussa liikkeiden aukioloaikoja rajoittavassa lainsäädännössä,(46) toimi voi johtaa tavaroiden kokonaismyynnin hienoiseen vähenemiseen, tuontitavarat mukaan lukien. Mutta sillä ei voida sanoa olevan huomattavaa vaikutusta markkinoille pääsyyn. Siksi se mielestäni jää 30 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle.(e) Oikeutusperusteista56 Kun kerran olen päätynyt siihen, että 30 artikla ei estä kyseessä olevaa tointa, kuten ei myöskään Keck-tapauksessa luotu sääntö eikä itse esittämäni vaihtoehtoinen ratkaisumalli, voi olla turhaa tutkia toimen oikeutusperusteita; kuitenkin teen niin siltä varalta, että 30 artiklaa päätettäisiin vastoin näkökantaani soveltaa. Koska toimea sovelletaan erotuksetta kotimaisiin ja tuontitavaroihin, sen oikeutusta voidaan etsiä perustamissopimuksen 36 artiklasta ja myös tuomioistuimen Cassis de Dijon -oikeuskäytännön pakottavien vaatimusten luettelosta.57 Jotta toimi olisi perusteltu, on tarpeen todeta, että a) se toteuttaa laillista päämäärää, b) se on sopiva keino tämän päämäärän tavoittamiseksi, ja c) päämäärää ei voitaisi tavoittaa yhtä tehokkaasti toisella tavalla, joka rajoittaisi vähemmän jäsenvaltioiden välistä kauppaa.58 Ranskan hallituksen mukaan kyseenalaiseksi asetetun säännöksen tarkoitus on ainakin jakeluporrasta koskevalta osalta suojata paikallisia päivälehtiä ja taata joukkotiedotusvälineiden moniarvoisuus, koska oletettavaa on, että mainostajat, joiden ei sallita mainostaa televisiossa, mainostavat sen sijaan paikallisissa päivälehdissä. Ei ole täysin selvää, onko tämä myös syynä (tai yksi syy) alkoholijuomien, kirjallisuuden, sanomalehtien ja elokuvateattereiden televisiomainonnan kieltämiseen. On oletettavaa, että alkoholijuomien mainonnan kieltämisen päätarkoituksena on suojella ihmisten terveyttä yrittämällä rajoittaa alkoholin liikakulutusta. On myös ajateltavissa, että kirjojen, lehtien, sanomalehtien ja elokuvateosten mainonnan rajoittaminen perustuu uskomukseen, ettei raju kilpailu ole toivottavaa kulttuurin piirissä.59 Tapauksista komissio v. Ranska ja Aragonesa de Publicidad(47) selviää, että alkoholijuomien mainonnan kielto voidaan perustella ihmisten terveyden suojelemisella, mikäli kielto ei ole syrjivä eikä kohtuuton. Alkoholijuomien televisiomainonnan kieltämisen kohtuullisuuden arvioimiseksi vaadittaisiin yksityiskohtainen tutkimus kiellon vaikutuksista suhteessa sekä kauppaan että ihmisten terveyteen, sekä vaihtoehtoisten ratkaisujen tutkimista. Näistä ei ole tässä tapauksessa keskusteltu, koska tapaus ei suoranaisesti koske alkoholijuomien mainontaa, eikä siksi olisikaan sopivaa päättää lopullisesti, onko mainontakielto perusteltu alkoholijuomia koskevilta osin. Voin vain huomauttaa, että 1,2 prosentin raja tuntuu epätavallisen matalalta ja estäisi myös mietojen oluiden mainonnan, eikä ole helppoa perustella, miksi alkoholijuomien televisiomainonta olisi haitallisempaa ihmisten terveydelle kuin alkoholijuomien mainonta sanomalehdissä, lehdissä ja elokuvateattereissa, ja että on väitettävissä, että pienemmätkin rajoitukset (kuten esimerkiksi säännöt mainosten sisällöstä, niin kuin direktiivin 89/552/ETY 15 artiklassa) suojaisivat ihmisten terveyttä yhtä tehokkaasti.60 Mitä tulee riidanalaisen asetuksen määräämiin muihin kieltoihin ja niiden oikeutukseen sillä perusteella, että ne suojaavat paikallisten päivälehtien asemaa ja turvaavat joukkotiedotusvälineiden moniarvoisuuden, ensiksikin täytyy kysyä, voivatko tällaiset päämäärät periaatteessa oikeuttaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta määrällisesti rajoittavaa toimenpidettä vaikutuksiltaan vastaavan toimenpiteen. Sanomalehtien aseman suojaamista ja joukkotiedotusvälineiden moniarvoisuuden takaamista ei ole tietenkään mainittu perustamissopimuksen 36 artiklassa eikä niitä ole tähän mennessä sijoitettu Cassis de Dijon -oikeuskäytännön pakottavien vaatimusten luetteloon. Tuomioistuin on kuitenkin todennut, että joukkotiedotusvälineiden moniarvoisuuden säilyttäminen voi oikeuttaa rajoituksia palvelujen tarjonnan vapauteen audiovisuaalisella alalla.(48) Tämän vuoksi voisin hyväksyä, että jotkut rajoitukset tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen voisivat olla perusteltuja paikallisten päivälehtien aseman turvaamiseksi.61 Tätä aihetta ei ole kuitenkaan tarpeen tutkia yksityiskohtaisesti, sillä joka tapauksessa on vaikeaa todeta kiisteltyjen säännösten täyttävän suhteellisuuden vaatimukset. Ensiksikin on kyseenalaista, voivatko kyseiset toimet olla tehokas keino suojella paikallisia päivälehtiä, sillä ei ole mitään takeita siitä, että ne, jotka eivät saa mainostaa televisiossa, mainostaisivat sen sijaan paikallisissa päivälehdissä; jolleivät ne ole pakotettuja suuntaamaan osaa mainosbudjetistaan paikallisille päivälehdille, ne voivat valita vaihtoehtoisia mainontakanavia, kuten kaupalliset radioasemat, elokuvateatterit, mainosjulisteet tai koko maassa ilmestyvät sanomalehdet. Toiseksi, on selvästikin olemassa muitakin keinoja, joilla paikallisia päivälehtiä voidaan suojella, ja ne voivat olla yhtä tehokkaita mutta vähemmän jäsenvaltioiden välistä kauppaa haittaavia. Yksi tällainen keino on erityisesti mainittu direktiivin 89/552/ETY 19 artiklassa, joka sallii jäsenvaltion rajoittaa lainkäyttövaltaansa kuuluvien televisiolähetystoiminnan harjoittajien mainoksille antamaa kokonaisohjelma-aikaa; tällainen toimi voisi vaikuttaa nostamalla lähetysajan hintaa ja tekemällä sanomalehtimainonnasta paikallislehdet mukaan lukien hinnaltaan kilpailukykyisemmän. Vaihtoehtoisesti, valtion laitokset ja valtion omistamat teollisuusyritykset voitaisiin velvoittaa mainostamaan paikallislehdissä tai hallitus voisi avustaa sanomalehtiä antamalla verohelpotuksia tai jopa suoraa tukea, kunhan se olisi perustamissopimuksen valtionapusäännösten mukaista.62 Vaikka kyseenalaiseksi asetettu toimi olisikin tehokas keino paikallisten päivälehtien avustamiseen, jäljelle jää väite, ettei yhtään hyvää syytä löydy sille, miksi paikallisten päivälehtien tukeminen on sälytetty jälleenmyyjille, kirjankustantajille, elokuvateattereiden omistajille ja elokuvien tekijöille. Juuri näiden taloudellisten sektorien valinta sanomalehdistön moniarvoisuuden säilyttämiskeinoksi tuntuu satunnaiselta valinnalta. Mielestäni on vaikeaa perustella, että tuonnin määrällisiä rajoituksia vaikutuksiltaan vastaava toimenpide olisi oikeutettu, jos sitä sovelletaan satunnaisesti. Vastaavasti, jos olisin tullut siihen lopputulokseen, että tämä mainonnan rajoittaminen kuuluu 30 artiklan soveltamisalaan, en voisi katsoa sitä oikeutetuksi.Neuvoston direktiivi 89/552/ETY63 Perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohdan ja 66 artiklan nojalla annetun direktiivin 89/552/ETY perustarkoituksena on helpottaa televisiolähetysten vapaata liikkuvuutta yhteisössä. Johdanto-osassa todetaan, että televisiolähetystoiminta on perustamissopimuksessa tarkoitettu palvelu, että perustamissopimus tukee kaikkien tavallisesti maksua vastaan tuotettujen palvelujen vapaata liikkuvuutta erottelematta niitä niiden kulttuurisen tai muun sisällön takia, ja että tämä vapaus, sovellettuna televisiolähetyksiin, on erityinen osoitus ilmaisun vapaudesta, jota eurooppalainen yleissopimus ihmisoikeuksien ja perusvapauksien turvaamisesta 10 artiklansa 1 kohdassa edellyttää: katso erityisesti johdanto-osan 6, 7 ja 8 perustelukappale. Direktiivillä halutaan helpottaa televisiolähetysten vapaata liikkuvuutta asettamalla miniminormit, joita jäsenvaltion lainkäyttövaltaan kuuluvien televisiolähetystoiminnan harjoittajien tulee noudattaa. Nämä miniminormit täyttäviä televisiolähetyksiä voidaan lähettää muihin jäsenvaltioihin. Direktiivin 2 artiklan 2 kohta määrää, että jäsenvaltion tulee periaatteessa taata lähetysten vastaanottamisen vapaus eikä se saa rajoittaa lähetysten edelleenlähettämistä sellaisin perustein, jotka kuuluvat tässä direktiivissä yhteensovitettuihin aloihin. Ainoa rajoitus tähän periaatteeseen todetaan samassa 2 artiklan 2 kohdassa, sillä se sallii tiukoin edellytyksin jäsenvaltioiden väliaikaisesti estää televisiolähetyksen edelleenlähettämisen, jos siinä rikotaan ilmiselvästi, törkeästi ja vakavasti 22 artiklan määräyksiä. Tässä artiklassa puolestaan vaaditaan jäsenvaltioita varmistamaan, että niiden lainkäyttövaltaan kuuluvien televisiolähetystoiminnan harjoittajien lähetyksissä ei ole ohjelmia, jotka saattaisivat vahingoittaa alaikäisten fyysystä, henkistä tai moraalista kehitystä, eikä varsinkaan pornografiaa tai aiheetonta väkivaltaa sisältäviä ohjelmia.64 Direktiivin neljännen luvun (10-21 artikla) otsikkona on Televisiomainonta ja sponsorointi. Kymmenennessä artiklassa todetaan periaate, jonka mukaan mainonta on pidettävä erillään muista ohjelmapalveluista. Yhdestoista artikla sääntelee yksityiskohtaisesti, miten tämä erottelu tehdään. Kolmastoista artikla kieltää savukkeiden ja muiden tupakkatuotteiden televisiomainonnan. Neljästoista artikla kieltää sellaisten lääketuotteiden ja lääkehoitojen mainonnan, jotka ovat saatavissa vain siinä jäsenvaltiossa, jonka lainkäyttövaltaan televisiolähetystoiminnan harjoittaja kuuluu. Viidestoista artikla rajoittaa alkoholijuomien televisiomainontaa. Kahdeksastoista artikla rajoittaa näytettävän mainonnan määrää. Sen mukaan:"1. Mainosten määrä ei saa olla suurempi kuin 15 prosenttia päivittäisestä lähetysajasta. Tätä prosenttiosuutta voidaan kuitenkin nostaa 20 prosenttiin, jos mukaan luetaan sellaiset mainonnan muodot kuin suorat tarjoukset yleisölle tuotteiden myynnistä, ostosta tai vuokrauksesta taikka palvelujen suorittamisesta, jos mainospalojen määrä ei ole suurempi kuin 15 prosenttia.2. Mainospalojen määrä yhtä tuntia kohti ei saa olla suurempi kuin 20 prosenttia.3. Sellaisia mainonnan muotoja kuin suorat tarjoukset yleisölle tuotteiden myynnistä, ostosta tai vuokrauksesta taikka palvelujen suorittamisesta ei saa olla enempää kuin yksi tunti vuorokaudessa, edellä sanotun kuitenkaan rajoittamatta 1 kohdan soveltamista."65 Yhdeksästoista artikla määrää:"Jäsenvaltiot voivat säätää lainkäyttövaltaansa kuuluvien televisiolähetystoiminnan harjoittajien osalta 18 artiklan säännöksiä tiukempia säännöksiä ohjelma-ajasta ja televisiotoiminnassa noudatettavista menettelyistä sovittaakseen televisiomainonnan kysynnän yhteen julkisen edun kanssa ottaen erityisesti huomioon:a) television tehtävän tiedon, kasvatuksen, kulttuurin ja viihteen välittäjänä;b) viestinnän ja tiedonvälityksen moniarvoisuuden turvaamisen."Kahdeskymmenes artikla määrää:"Jäsenvaltiot voivat yhteisön oikeuden huomioon ottaen asettaa muita kuin 11 artiklan 2-5 kohdassa ja 18 artiklassa säädettyjä edellytyksiä yksinomaan kansalliselle alueelle tarkoitettujen lähetysten osalta, jos lähetyksiä ei voida vastaanottaa suoraan tai välillisesti yhdessä tai useammassa muussa jäsenvaltiossa, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 3 artiklan soveltamista."Kolmannen artiklan 1 kohdassa annetaan yleisempi poikkeusmahdollisuus. Sen mukaan jäsenvaltioiden on voitava antaa lainkäyttövaltaansa kuuluviin televisioyhtiöihin sovellettavia tarkempia tai tiukempia sääntöjä tässä direktiivissä tarkoitettujen alojen osalta.(49)66 Direktiivi kieltää nimenomaisesti vain kahden tavaratyypin tai palvelumuodon televisiomainonnan: savukkeet ja muut tupakkatuotteet (13 artikla) ja lääketuotteet ja lääkehoidot, jotka ovat saatavissa vain lääkärin määräyksestä (14 artikla). Tässä oikeudenkäynnissä herää kysymys, salliiko direktiivi jäsenvaltioiden kieltää lainkäyttövaltaansa kuuluvia televisiolähetystoiminnan harjoittajia lähettämästä muita tuoteryhmiä tai taloudellisen toiminnan sektoreita kuten jakeluporrasta koskevia televisiomainoksia. Tässä suhteessa direktiivi on jotakuinkin epäselvä: siinä ei selvästi ilmaista, voidaanko muiden tuotteiden tai palvelujen televisiomainonta estää vai ei.67 Direktiivissä on neljä säännöstä, jotka sallivat jäsenvaltioiden määrätä direktiivin määräyksiä tiukempia ehtoja lainkäyttövaltaansa kuuluville televisiolähetystoiminnan harjoittajille: 3 artiklan 1 kohta, 19 ja 20 artikla, joihin olen jo viitannut, sekä 8 artikla, joka sallii jäsenvaltion antaa tarkempia tai tiukempia sääntöjä kielipoliittisista syistä. Viimeksimainittu säännös ei selvästikään tule kysymykseen. Täten on tarpeen tutkia 3 artiklan 1 kohtaa, 19 ja 20 artiklaa, jotta voitaisiin päättää, sallivatko ne jäsenvaltioiden kieltää lainkäyttövaltaansa kuuluvia televisiolähetystoiminnan harjoittajia lähettämästä mitä tahansa muita kuin direktiivin itsensä nimenomaisesti kieltämiä tuotteita, palveluja tai taloudellisen toiminnan sektoreita koskevia televisiomainoksia.68 Yhdeksästoista artikla sallii jäsenvaltioiden "säätää lainkäyttövaltaansa kuuluvien televisiolähetystoiminnan harjoittajien osalta 18 artiklan säännöksiä tiukempia säännöksiä ohjelma-ajasta ja televisiotoiminnassa noudatettavista menettelyistä". Täten 19 artikla on poikkeus ainoastaan 18 artiklasta, joka ei koske tuotteita tai palveluja, joita voidaan mainostaa, vaan sitä päivittäisen lähetysajan määrää, joka voidaan osoittaa mainoksille. Sama perustelu pätee 20 artiklaan, joka sallii poikkeuksia ainoastaan 11 artiklan 2-5 kohdan ja 18 artiklan määräyksistä. Yhdestoista artikla antaa yksityiskohtaiset ohjeet siitä, kuinka mainokset ja ohjelmat erotellaan selvästi, ja kieltää mainoskatkot tietyntyyppisissä ohjelmissa. Siinä ei säädetä, millaisia tuoteryhmiä tai palvelumuotoja voidaan mainostaa. On selvää, ettei 20 artikla sovellu tähän tapaukseen, koska se sallii poikkeuksia 11 artiklan 2-5 kohdan ja 18 artiklan säännöksistä vain koskien "yksinomaan kansalliselle alueelle tarkoitettujen lähetysten osalta, jos lähetyksiä ei voida vastaanottaa suoraan tai välillisesti yhdessä tai useammassa muussa jäsenvaltiossa". Tässä on syytä muistuttaa, että sekä TF1:n ja M6:n lähetyksiä voidaan vastaanottaa muissa jäsenvaltioissa, ainakin rajaseuduilla.69 Viimeiseksi jää kysymys, oikeuttaako 3 artiklan 1 kohta, kuten Ranskan hallitus ja komissio väittävät, jäsenvaltioita asettamaan tässä tapauksessa kyseessä olevien tapaisia rajoituksia. Kolmannen artiklan 1 kohdan tarkka soveltamisala ei ole selvä. Se näyttää sisältävän erittäin laajan mahdollisuuden poiketa direktiivin säännöksistä antamalla jäsenvaltioiden säätää direktiivin alaan kuuluvia tarkempia tai tiukempia sääntöjä lainkäyttövaltaansa kuuluville televisiotoiminnan harjoittajille. Ongelma piilee siinä, että direktiivin sanamuodosta ja rakenteesta puuttuu selvä viittaus tämän laajan poikkeaman ja 19 ja 20 artiklassa (ja myös 8 artiklassa) säädettyjen suppeammin muotoiltujen poikkeamien suhteesta. Jos 3 artiklan 1 kohta olisi muotoiltu sallimaan jäsenvaltioiden säätää mitä tahansa rajoituksia lainkäyttövaltaansa kuuluville televisiotoiminnan harjoittajille, 19 ja 20 artiklassa säädetyt suppeammin muotoillut poikkeamat olisivat vailla merkitystä. Toisaalta, jos näkökannaksi otettaisiin sellainen lähtökohta, etteivät jäsenvaltiot voisi säätää lainkäyttövaltaansa kuuluville televisiotoiminnan harjoittajille direktiivin määräyksiä tiukempia sääntöjä muutoin kuin 8, 19 ja 20 artiklassa säädetyin edellytyksin, tällöin 3 artiklan 1 kohta jäisi vaille merkitystä. Tähän direktiivin muotoon sisältyvään ilmeiseen ristiriitaan lienee syynä direktiivin monimutkainen säätämishistoria.(50)70 On harmillista, että yhteisön lainsäädäntö on näin epäselvä tällaisessa tärkeässä asiassa. Yksi asia on kuitenkin selvä: nimittäin jos direktiiviä televisiosta ilman rajoja ei olisi, jäsenvaltioilla olisi oikeus rajoittaa lainkäyttövaltaansa kuuluvien televisiolähetystoiminnan harjoittajien mainontaa vapaasti, kunhan eivät rikkoisi perustamissopimuksen säännöksiä tai jotakin muuta yhteisön oikeuden säännöstä. En usko, että direktiivin voidaan katsoa vieneen jäsenvaltioilta tämän oikeuden, ellei tämä olisi selvästi ollut direktiivin tarkoitus. Mitään selvää viitettä ei ole siitä, että tämä olisi ollut direktiivin säätäjien tarkoitus. Päinvastoin, direktiivin tarkoitus on saavuttaa televisiolähetysten vapaa liikkuvuus antamalla miniminormit ja jättämällä jäsenvaltioille oikeuden säätää tiukempia normeja lainkäyttövaltaansa kuuluville televisiolähetystoiminnan harjoittajille. Tämä päämäärä ei vaarannu, jos jäsenvaltiot kieltävät lainkäyttövaltaansa kuuluvia televisiolähetystoiminnan harjoittajia lähettämästä tiettyjä tavaroita ja palveluja koskevia mainoksia muissa kuin 13 ja 14 artiklassa tarkoitetuissa olosuhteissa. Päädyn esittämään lopputuloksena, että tässä tapauksessa kyseessä oleva lainsäädäntö ei ole ristiriidassa direktiivin kanssa.Perustamissopimuksen kilpailusäännöt71 Käsittelen lyhyesti väitettä, jonka mukaan kiistanalainen lainsäädäntö on ristiriidassa perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan kanssa.72 Väitteen ydin on, että Leplerc-Siplecin kilpailijat ovat tehneet sopimuksen lyijyttömän bensiinin sellaisesta koostumuksesta, joka ei vastaa mitään eurooppalaista standardia, ja että ne ovat yhdessä päättäneet markkinoida tätä tuotetta valikoivalla jakeluverkolla siten, että jälleenmyyjän on esitettävä valmistajan nimi bensiinipumpussa. Leclerc-Siplecin kilpailijoiden sopimuksen on väitetty olevan perustamissopimuksen 85 artiklan kieltämä sopimus ja näiden yritysten yrittävän tahallaan saavuttaa määräävää asemaa markkinoilla perustamissopimuksen 86 artiklan vastaisesti. Leclerc-Siplecin mukaan riidanalaisen asetuksen säännökset ovat tehneet sopimuksen mahdolliseksi tai ainakin helpottaneet sen solmimista, sillä televisiomainonnan kieltäminen estää bensiinin jakelijoita, kuten Leplerc-Sipleciä, edistämästä lyijyttömän bensiininsä myyntiä ja täten kilpailemasta sopimuksen tehneiden osapuolten kanssa.73 Tämä väite on hylättävä. Kuten Leclerc-Siplec myöntää, 85 ja 86 artikla eivät koske valtion toimia vaan yritysten käyttäytymistä. On totta, että yhteisöjen tuomioistuin on useissa yhteyksissä - esimerkiksi tapauksissa Meng(51) ja Ohra(52) - todennut, että perustamissopimuksen 5 artiklan ja 85 ja 86 artiklan yhteisvaikutuksen sanelemana jäsenvaltiot eivät saa hyväksyä tai ylläpitää toimia, jotka voivat turmella yrityksiin sovellettavien kilpailusääntöjen vaikutuksen. Tällainen on tilanne, jossa jäsenvaltio vaatii tai rohkaisee yrityksiä solmimaan 85 artiklan vastaisia sopimuksia tai tukee tällaisten sopimusten vaikutuksia tai poistaa säännösten valtiollisen luonteen siirtämällä yksityisille vastuun tehdä omia toimiaan koskevia taloudellisia päätöksiä.74 On selvää, ettei kyseenalaiseksi asetettu asetus ole vaatinut tai rohkaissut Leplerc-Siplecin kilpailijoita solmimaan väitettyä sopimusta. Myöskään Meng-tapauksessa annetun tuomion valossa ei voida sanoa, että asetus olisi tukenut kilpailunvastaista sopimusta. Siinä todettiin, että tiettyyn vakuutusalaan sovellettavan lainsäädännön ei voitu katsoa tukevan jo olemassa olevan sopimuksen vaikutuksia, jollei se yksinkertaisesti toistanut alalla toimivien yritysten välisen sopimuksen ehtoja. On myös selvää, että kyseenalaiseksi asetettu asetus ei siirrä vastuuta televisiomainonnan sääntelystä yksityisille yrityksille.

Ratkaisuehdotus

75 Edellä olevan perusteella teen Tribunal de Commerce de Paris'n esittämään kysymykseen seuraavan ratkaisuehdotuksen:

"1. Jäsenvaltion toimi, joka estää tässä jäsenvaltiossa toimivia jakelijoita mainostamasta televisiossa ei ole Euroopan talousyhteisön perustamissopimuksen 30 artiklan tarkoittama tuonnin määrällisiä rajoituksia vaikutuksiltaan vastaava toimenpide.

2. Tällainen toimi ei ole ristiriidassa jäsenvaltioiden televisiotoimintaa koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta lokakuun 3 päivänä 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/552/ETY kanssa.

3. Tällainen toimi ei ole ristiriidassa Euroopan talousyhteisön perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan kanssa, luettuna yhdessä perustamissopimuksen 5 artiklan kanssa."

(1) - Lokakuun 3 päivänä 1989 annettu neuvoston direktiivi 89/552/ETY jäsenvaltioiden televisiotuotantoa koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten säännösten yhteensovittamista, EYVL 1989 L 298, s. 23.

(2) - Asia 244/80 (tuomio 16.12.1981, Kok. 1981, s. 3045); ks. myös asia 104/79, Foglia v. Novello I (tuomio 11.3.1980, Kok. 1980, s. 745).

(3) - Asia C-83/91 (tuomio 16.7.1992, Kok. 1992, s. I-4871).

(4) - Asia C-343/90 (tuomio 16.7.1992, Kok. 1992, s. I-4673).

(5) - Yhdistetyt asiat C-320/90, C-321/90 ja C-322/90 (tuomio 26.1.1993, Kok. 1993, s. I-393).

(6) - Foglia v. Novello II, ks. alaviite 2, tuomion 18 kohta.

(7) - Foglia v. Novello I, ks. alaviite 2, tuomion 10 kohta.

(8) - Foglia v. Novello II, ks. alaviite 2, tuomion 11 kohta.

(9) - Ks. alaviitteessä 2 viitatun asian Foglia v. Novello II tuomion 28-30 kohta.

(10) - Ks. esim. asia C-150/88, Parfümerie-Fabrik 4711 v. Provide, (tuomio 23.11.1989, Kok. 1989, s. 3891), tuomion 11 ja 12 kohta.

(11) - Ks. asia 52/79, Procureur du Roi v. Debauve (tuomio 18.3.1980, Kok. 1980, s. 833); asia 352/85, Bond van Adverteerders v. Alankomaat (tuomio 26.4.1988, Kok. 1988, s. 2085); asia C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda (tuomio 25.7.1991, Kok. 1991, s. I-4007).

(12) - Asia C-260/89, ERT (tuomio 18.6.1991, Kok. 1991, s. I-2925), tuomion 42 kohta.

(13) - Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, 425 US 748, 48 L Ed 2d (1976).

(14) - Asia 8/74 (tuomio 11.7.1974, Kok. 1974, s. 837).

(15) - Yhdistetyt asiat C-267/91 ja C-268/91, Keck ja Mithouard (tuomio 24.11.1993, Kok. 1993, s. I-6097).

(16) - Asia 120/78 (tuomio 20.2.1979, Kok. 1979, s. 649).

(17) - Ks. White, "In search of the limits to Article 30 of the EEC Treaty", Common Market Law Review 1989, s. 235.

(18) - Asia 155/80 Oebel (tuomio 14.7.1981, Kok. 1981, s. 1993).

(19) - Asia 75/81, Blesgen v. Belgia (tuomio 31.3.1982, Kok. 1982, s. 1211).

(20) - Asia C-23/89, Quietlynn v. Southend Borough Council (tuomio 11.7.1990, Kok. 1990, s. I-3059).

(21) - Asia 286/81 (tuomio 15.12.1982, Kok. 1982, s. 4575).

(22) - Asia 382/87 (tuomio 16.5.1989, Kok. 1989, s. 1235).

(23) - Yhdistetyt asiat C-1/90 ja C-176/90 (tuomio 25.7.1991, Kok. 1991, s. I-4151); ks. myös asia 152/78, Komissio v. Ranska (tuomio 10.7.1980, Kok. 1980, s. 2299), erityisesti tuomion 11 kohta.

(24) - Asia C-362/88 (tuomio 7.3.1990, Kok. 1990, s. I-667).

(25) - Asia C-241/89 (tuomio 12.12.1990, Kok. 1990, s. I-4695).

(26) - Asia C-126/91 (tuomio 18.5.1993, Kok. 1993, s. I-2361).

(27) - Tuomio asiassa GB-INNO-BM, 7 kohta.

(28) - Tuomion 29 kohta.

(29) - Asia C-145/88, Torfaen Borough Council v. B & Q (tuomio 23.11.1989, Kok. 1989 s. 3851); asia C-312/89, Conforama ym. (tuomio 28.2.1991, Kok. 1991, s. I-997); asia C-169/91, Stoke-on-Trent Council v. B & Q (tuomio 16.12.1992, Kok. 1992 s. I-6635).

(30) - Tuomio edellä alaviitteessä 29 viitatussa asiassa Stoke-on-Trent Council v. B & Q, 15 kohta.

(31) - Yhdistetyt tapaukset C-267/91 ja C-268/91, Keck ja Mithouard, joihin viitattu edellä alaviitteessä 15.

(32) - Tuomion 16 kohta.

(33) - Asia C-292/92 (tuomio 15.12.1993, Kok. 1993, s. I-6787); ks. myös asia C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb v. Clinique Laboratories ja Estée Lauder (tuomio 2.2.1994, Kok. 1994, s. I-317), yhdistetyt asiat C-401/92 ja C-402/92, Tankstation 't Heukske ja Boermans (tuomio 2.6.1994, Kok. 1994, s. I-2199 ) ja yhdistetyt asiat C-69/93 ja C-258/93, Punto Casa (Kok. 1994, s. I-2355).

(34) - Ks. kertomus asianosaisten kuulemisesta, s. I-6790.

(35) - Kohta 22.

(36) - Ks. 15 kohta tuomiossa Stoke-on-Trent Council v. B & Q (johon viitattu edellä 33 kohdassa).

(37) - Kuten asiassa C-69/88, Krantz (tuomio 7.3.1990, Kok. 1990, s. I-583), tuomion 11 kohta.

(38) - Asia 16/83 (tuomio 13.3.1984, Kok. 1984, s. 1299).

(39) - Asia 269/83 (tuomio 14.3.1985, Kok. 1985, s. 837).

(40) - Asia 103/84, komissio v. Italia, (tuomio 5.6.1986, Kok. 1986, s. 1759).

(41) - Tuomion 18 kohta.

(42) - Yhdistetyt asiat 177/82 ja 178/82 (tuomio 5.4.1984, Kok. 1984, s. 1797), tuomion 13 kohta.

(43) - Ks. esimerkiksi asia 24/68, Komissio v. Italia (tuomio 1.7.1969, Kok. 1969, s. 193), tuomion 9 kohta.

(44) - Sama.

(45) - Ks. myös Roth: Comment on Keck and Hünermund, Common Market Law Review 1994, s. 845- , erityisesti s. 853.

(46) - Ks. 48 kohta edellä.

(47) - Molempiin viitattu edellä alaviitteessä 23.

(48) - Ks. viimeisin asia C-23/93, TV10 SA, 5.10.1994 annetun tuomion 18 ja 19 kohta; ks. myös Televisio ilman rajoja -direktiivin 19 artikla jäljempänä kohdassa 65.

(49) - Alaviite koskee vain direktiivin englanninkielistä versiota.

(50) - Ks. tästä Delwit ja Gobin: Étude du cheminement de la directive 'télévision sans frontières': synthèses des prises de positions des institutions communautaires teoksessa Vandersanden (toim.): L'espace audiovisuel européen, Bryssel 1991, s. 55-74.

(51) - Asia C-2/91 (tuomio 17.11.1993, Kok. 1993, s. I-5751), tuomion 14 kohta.

(52) - Asia C-245/91 (tuomio 17.11.1993, Kok. 1993, s. I-5851), tuomion 10 kohta.