JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MELCHIOR WATHELET

4 päivänä kesäkuuta 2015 ( 1 )

Asia C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

vastaan

Talsu novada pašvaldība ja

Iepirkumu uzraudzības birojs

(Ennakkoratkaisupyyntö – Augstākā tiesa (Latvia))

”Ennakkoratkaisupyyntö — Julkiset hankinnat — Direktiivi 2004/18/EY — 47 artiklan 2 kohta ja 48 artiklan 3 kohta — Muiden yksiköiden voimavaroihin tukeutuva taloudellinen toimija — Velvollisuus tehdä näiden muiden yksiköiden kanssa kumppanuussopimus tai perustaa avoin yhtiö — Tarjoajan ja muiden yksiköiden henkilökohtaista vastuuta ja yhteisvastuuta koskeva ehto”

I Johdanto

1. Unionin tuomioistuimen kirjaamoon 12.5.2014 toimitettu ennakkoratkaisupyyntö liittyy oikeusriitaan, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Ostas celtnieks SIA (jäljempänä Ostas celtnieks) ja toisaalta Talsu novada pašvaldība (Talsin aluehallitus, jäljempänä aluehallitus) ja Iepirkumu uzraudzības birojs (julkisten hankintojen valvontaviranomainen, jäljempänä valvontaviranomainen).

2. Aluehallitus aloitti tieinfrastruktuurin parantamista koskevan julkisen hankintamenettelyn Talsiin pääsyn helpottamiseksi. Aluehallituksen tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan siinä tapauksessa, että tarjoaja tukeutuu muiden yksiköiden voimavaroihin, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä tehtävä kumppanuussopimus näiden yksiköiden kanssa tai perustettava avoin yhtiö. Kumppanuussopimuksessa on määrättävä muun muassa tarjoajan henkilökohtaisesta vastuusta ja yhteisvastuusta muiden yksiköiden kanssa.

3. Ostas celtnieks kiistää näiden tarjouspyyntöasiakirjojen ehtojen laillisuuden.

4. Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY ( 2 ) tulkintaa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy erityisesti, onko tämä direktiivi esteenä sille, että tarjouspyyntöasiakirjoihin sisällytetään pääasiassa kyseessä olevan kaltaisia ehtoja.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Unionin oikeus

5. Direktiivin 2004/18 johdanto-osan 45 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”Tässä direktiivissä säädetään jäsenvaltioiden mahdollisuudesta vahvistaa virallisia luetteloja urakoitsijoista, tavarantoimittajista tai palvelujen suorittajista tai suorittaa varmentaminen yksityis- tai julkisoikeudellisten laitosten välityksellä sekä vaikutuksista, joita tällaisella luettelolla tai todistuksella on julkisia hankintoja koskevassa menettelyssä toisessa jäsenvaltiossa. Hyväksyttyjen taloudellisten toimijoiden virallisten luettelojen osalta on tärkeää, että otetaan huomioon yhteisön tuomioistuimen kehittämä oikeuskäytäntö tapauksissa, joissa konserniin kuuluva taloudellinen toimija käyttää hyväkseen konsernin muiden yhtiöiden taloudellisia voimavaroja, luottokelpoisuutta ja teknistä suorituskykyä luetteloon merkitsemistä koskevan hakemuksensa tukena. Tässä tapauksessa taloudellisen toimijan on osoitettava, että sillä on kyseiset voimavarat tosiasiallisesti käytettävissään koko sen ajan, kun merkintä luettelossa on voimassa. Tämän merkinnän tekemiseksi jäsenvaltio voi näin ollen määrittää vaatimustasoja, jotka on saavutettava, ja erityisesti vaatia, jos toimija esimerkiksi käyttää hyväkseen konsernin toisen yhtiön luottokelpoisuutta, viimeksi mainitulta yhtiöltä sitoumuksen, joka tarvittaessa on yhteisvastuullinen.”

6. Direktiivin 2004/18 4 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Taloudelliset toimijat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaiksi ryhmittyminä. Hankintaviranomaiset eivät voi edellyttää taloudellisten toimijoiden ryhmittymiltä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumishakemuksen tekemistä varten. Sopimuspuoleksi valitulta ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa sopimuksen teon jälkeen, sikäli kuin tämä on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi.”

7. Tämän direktiivin 25 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Hankintaviranomainen voi tarjouspyyntöasiakirjoissa pyytää tai jäsenvaltio voi velvoittaa sen pyytämään tarjoajaa ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksesta tämä aikoo antaa alihankintana kolmansille sekä ehdotetut alihankkijat. Tämä ilmoitus ei rajoita pääasiallisen taloudellisen toimijan vastuuta.”

8. Kyseisen direktiivin 26 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Hankintaviranomaiset voivat asettaa hankintasopimuksen toteuttamista koskevia erityisehtoja edellyttäen, että ehdot ovat [unionin] oikeuden mukaisia ja että niistä on ilmoitettu hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdoissa voidaan käsitellä erityisesti sosiaalisia ja ympäristönäkökohtia.”

9. Saman direktiivin 44 artiklassa säädetään seuraavaa: ”1. Hankintasopimukset tehdään – – sen jälkeen kun hankintaviranomaiset ovat tarkistaneet niiden taloudellisten toimijoiden soveltuvuuden, joiden osallistumista menettelyyn ei – – ole suljettu pois. Tällainen soveltuvuuden tarkistus on suoritettava 47–52 artiklassa tarkoitettujen taloudellista ja rahoitustilannetta, ammatillista ja teknistä tietämystä tai pätevyyttä koskevien perusteiden mukaisesti – –. 2. Hankintaviranomaiset voivat asettaa 47 ja 48 artiklan mukaisia soveltuvuutta koskevia vähimmäisehtoja, jotka ehdokkaiden ja tarjoajien on täytettävä. Jäljempänä 47 ja 48 artiklassa tarkoitettujen tietojen laajuuden ja niiden soveltuvuutta tietyn hankintasopimuksen osalta koskevien vähimmäisedellytysten on liityttävä suoraan hankintasopimuksen kohteeseen ja oltava oikeassa suhteessa siihen nähden. – –”

10. Direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 ja 3 artiklassa säädetään seuraavaa: ”2. Taloudellinen toimija voi tarvittaessa tiettyä hankintasopimusta varten käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Sen on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään tarvittavat keinot, esittämällä esimerkiksi todisteen näiden yksiköiden tätä koskevasta sitoumuksesta.” 3. Edellä 4 artiklassa tarkoitettu taloudellisten toimijoiden ryhmittymä voi samoin edellytyksin käyttää hyväksi ryhmittymään kuuluvien toimijoiden taikka muiden yksiköiden voimavaroja.”

11. Tämän direktiivin 48 artiklan 3 ja 4 kohdassa säädetään seuraavaa: ”3. Taloudellinen toimija voi tiettyä hankintasopimusta varten tarvittaessa käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Sen on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat keinot esittämällä esimerkiksi todisteen näiden yksiköiden antamasta sitoumuksesta antaa tarvittavat keinot taloudellisen toimijan käyttöön. 4. Edellä 4 artiklassa tarkoitettu taloudellisten toimijoiden ryhmittymä voi samoin edellytyksin käyttää hyväksi ryhmittymään kuuluvien toimijoiden taikka muiden yksiköiden voimavaroja.”

B Kansallinen oikeus

12. Julkisista hankinnoista annetulla lailla (Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2006, nro 65 (3433)) saatetaan direktiivi 2004/18 osaksi Latvian oikeutta.

13. Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että tämän lain 41 §:n (Taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat) 3 momentissa ja 42 §:n (Tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys) 3 momentissa säädetään, että tarjoaja voi tukeutua muiden yrittäjien voimavaroihin riippumatta niiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta, jos se on tarpeen tietyn hankintasopimuksen toteuttamiseksi. Sen on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaiselle, että sillä on käytettävissään tarvittavat keinot, kyseisen sopimuksen toteuttamiseksi esittämällä näiden yrittäjien antama todistus tai kyseessä olevan hankintasopimuksen toteuttamista koskeva kumppanuussopimus. ( 3 )

14. Kumppanuussopimusta koskevat perussäännöt määritetään Latvian siviililain 16 luvussa, kun taas säännökset taloudellisille toimijoille asetetuista edellytyksistä avointen yhtiöiden perustamista ja toimintaa varten sisältyvät lain IX lukuun.

III Pääasian tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymys

15. Aluehallitus aloitti julkisen hankintamenettelyn tieinfrastruktuurin parantamiseksi.

16. Tarjouspyyntöasiakirjojen, jotka hyväksyttiin 29.11.2011, 9.5 kohta kuuluu seuraavasti: ”– – siinä tapauksessa, että tarjoaja tukeutuu muiden yrittäjien voimavaroihin, sen on mainittava kaikki kyseiset yrittäjät ja osoitettava, että sillä on käytettävissään tarvittavat resurssit. Jos sopimus on päätetty tehdä kyseisen tarjoajan kanssa, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä tehtävä kumppanuussopimus mainittujen yrittäjien kanssa ja toimitettava se hankintaviranomaiselle.”

17. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan kumppanuussopimuksen on sisällettävä seuraavat asiat: ”1) ehto, jonka mukaan jokainen on vastuussa erikseen ja kaikki ovat yhteisvastuussa hankintasopimuksen toteuttamisesta 2) maininta pääasiallisesta taloudellisesta toimijasta, jolla on oikeus allekirjoittaa hankintasopimus ja johtaa sen toteuttamista 3) kuvaus siitä, mikä osa työstä kunkin osallistujan on toteutettava 4) työn määrä, joka kunkin osallistujan on toteutettava, prosentteina ilmaistuna. Kumppanuussopimuksen tekemisen sijaan voidaan perustaa avoin yhtiö.”

18. Ostas celtnieks riitautti valvontaviranomaisessa useat tarjouspyyntöasiakirjojen ehdot ja erityisesti 9.5 kohdan.

19. Valvontaviranomainen hyväksyi 13.2.2012 tekemässään ratkaisussa Ostas celtnieksin vaatimukset osittain mutta hylkäsi tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohtaan liittyvän vaatimuksen. Valvontaviranomainen totesi, että sisällyttäessään tämän kohdan hankintaviranomainen ilmoitti itse asiassa, miten tarjoaja voi osoittaa hankintaviranomaiselle, että sillä oli sopimuskauden aikana käytössään tarvittavat resurssit, joihin se vetosi.

20. Ostas celtnieks nosti Administratīvā rajona tiesassa (ensimmäisen oikeusasteen hallintotuomioistuin) kanteen, jossa se vaati kyseistä tuomioistuinta toteamaan valvontaviranomaisen ratkaisun osittain lainvastaiseksi ja erityisesti tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohtaan liittyviltä osin.

21. Administratīvā rajona tiesa katsoi 7.5.2013 antamassaan tuomiossa, että tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohta oli osittain lainvastainen.

22. Kyseisen tuomioistuimen mukaan Latvian julkisista hankinnoista annetusta laista tai direktiivistä 2004/18 ei ilmene, että hankintaviranomainen voisi asettaa tarjoajalle velvollisuuden esittää sitoumus tehdä kumppanuussopimus sellaisten muiden yksiköiden kanssa, joiden voimavaroihin se tukeutuu, ja vaatia tällaisen sopimuksen tekemistä tai avoimen yhtiön perustamista niiden kanssa. Administratīvā rajona tiesan mukaan taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja tiettyä hankintasopimusta varten riippumatta niiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta.

23. Aluehallinto ja valvontaviranomainen hakivat tähän ratkaisuun muutosta kassaatiovalituksin ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle. Ne väittävät, että tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohta on perusteltu hankintasopimuksen täyttämättä jättämiseen liittyvän riskin pienentämiseksi, sillä jos velvollisuutta tehdä kumppanuussopimus ei ole, hankintaviranomaisen ei ole mahdollista tarkistaa, että hankintasopimus toteutetaan toimitetun tarjouksen mukaisesti ja etteivät yrittäjät, joiden voimavaroihin sopimuspuoleksi valittu vetoaa, luovu sitoumuksistaan.

24. Aluehallinnon ja valvontaviranomaisen mukaan ilmaisulla ”riippumatta niiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta” ( 4 ) viitataan sopimuspuoleksi valitun ja yrittäjän, jonka voimavaroihin se vetoaa, välillä yleisesti oleviin yhteyksiin. Ne katsovat, että Latvian julkisista hankinnoista annetussa laissa ei säädetä, miten tarjoaja voi osoittaa hankintaviranomaiselle, että sillä on käytössään tarvittavat resurssit, ja että tämä jätetään siis hankintaviranomaisen arvioitavaksi.

25. Ne katsovat niin ikään, että koska Latvian julkisista hankinnoista annetulla lailla on saatettu direktiivin 2004/18 säännökset osaksi kansallista lainsäädäntöä, myös unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tämän direktiivin säännöksille annettu tulkinta on otettava huomioon. Ne toteavat myös, että tuomion Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) ja tuomion Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) mukaan hankintaviranomaisen oli pienentääkseen mahdollisimman paljon riskejä tarkistettava, että merkitykselliset resurssit olivat tarjoajien käytettävissä.

26. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa useasta unionin tuomioistuimen tuomiosta ilmenevän, että hankintaviranomaisen on tarkistettava myös alihankintayritysten voimavarat toteuttaa hankintasopimus. ( 5 )

27. Se huomauttaa erityisesti unionin tuomioistuimen todenneen tuomion Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) 33 kohdassa, ”että direktiivissä 2004/18 sallitaan useampien taloudellisten toimijoiden voimavarojen yhdistäminen hankintaviranomaisen vahvistamien soveltuvuutta koskevien vähimmäisvaatimusten täyttämiseksi, kunhan hankintaviranomaiselle osoitetaan, että ehdokkaalla tai tarjoajalla, joka käyttää hyväkseen yhden tai useamman muun yksikön voimavaroja, on tosiasiallisesti käytettävinään näiden muiden yksikköjen voimavarat, joita hankintasopimuksen täyttäminen edellyttää”.

28. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan hankintaviranomainen ei vain voi vaan sen myös pitää tarkistaa tarjoajan voimavarat toteuttaa hankintasopimus. Se katsoo kuitenkin, ettei ole selvää, voiko hankintaviranomainen päättää, että ainoat hyväksyttävät muodot ovat tietynlaisen yhtiön perustaminen tai kumppanuussopimuksen tekeminen, vai voiko tarjouksen tehnyt yritys sitä vastoin vapaasti valita, miten se kokoaa nämä lisävoimavarat.

29. Tässä tilanteessa Augstākā tiesa päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen: ”Onko direktiivin 2004/18 säännöksiä tulkittava siten, että niissä sallitaan hankintasopimuksen täyttämättä jättämiseen liittyvän riskin pienentämiseksi se, että tarjouspyyntöasiakirjoihin sisällytetään sääntö, jonka mukaan silloin, jos sopimuspuoleksi valitaan tarjoaja, joka tukeutuu muiden yksiköiden voimavaroihin, tarjoajan on ennen hankintasopimuksen tekemistä tehtävä kumppanuussopimus (joka sisältää tiettyjä tarjouspyyntöasiakirjoissa määrättyjä kohtia) tai perustettava avoin yhtiö kyseisten yksiköiden kanssa?”

IV Asian käsittely unionin tuomioistuimessa

30. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Latvian ja Kreikan hallitukset sekä Euroopan komissio. Ostas celtnieks, Latvian hallitus ja komissio esittivät suullisia huomautuksia 16.4.2015 pidetyssä istunnossa.

V Asian tarkastelu

A Alustavat toteamukset

31. Vaikka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen unionin tuomioistuimelle esittämässä kysymyksessä ei täsmennetä yhtäkään konkreettista direktiivin 2004/18 säännöstä, ennakkoratkaisupyynnössä viitataan sen 25 artiklaan (Alihankinta), 26 artiklaan (Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot), 47 artiklaan (Taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat), 48 artiklaan (Tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys) ja sen johdanto-osan 45 perustelukappaleeseen.

32. Lisäksi ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että pääasian oikeusriita koskee ainoastaan riidanalaisten tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohtaa, jonka mukaan siinä tapauksessa, että tarjoaja tukeutuu muiden yksiköiden voimavaroihin, sen on mainittava nämä yksiköt ja osoitettava hankintaviranomaiselle, että sillä on käytettävissään kaikki tarvittavat resurssit hankintasopimuksen toteuttamiseen esittämällä näiden yksiköiden sitoumus tehdä kumppanuussopimus ( 6 ) tai perustaa tarjoajan kanssa avoin yhtiö ennen hankintasopimuksen tekemistä.

33. Katson näin ollen, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen unionin tuomioistuimelle esittämä kysymys koskee sitä, ovatko direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohta (joka koskee hankintamenettelyyn osallistuvien taloudellisten toimijoiden taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja) ja tämän direktiivin 48 artiklan 3 kohta (joka koskee näiden toimijoiden teknistä ja/tai ammatillista pätevyyttä) esteenä tarjouspyyntöasiakirjojen ehdolle, jonka mukaan tarjoajan, joka tukeutuu muiden yksiköiden voimavaroihin, on tehtävä niiden kanssa kumppanuussopimus tai perustettava niiden kanssa avoin yhtiö ennen hankintasopimuksen tekemistä.

34. Komission mukaan tämän tarjouspyyntöasiakirjojen kohdan sanamuodon perusteella voidaan kuitenkin ajatella, että kumppanuussopimuksen tekemistä tai avoimen yhtiön perustamista koskeva erityinen määräys koskee ainoastaan valinnan jälkeistä ja hankintasopimuksen tekemistä edeltävää vaihetta ja kohdistuu ainoastaan sopimuspuoleksi valittuun tarjoajaan, jonka kanssa hankintaviranomainen aikoo tehdä hankintasopimuksen. Tämä erityinen määräys vastaa siten hankintasopimuksen toteuttamisen ehtoja, sellaisina kuin ne on määritelty direktiivin 2004/18 26 artiklassa.

35. Jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tarkistuksesta muuta johdu, katson, että tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohdassa asetetut edellytykset liittyvät taloudellisille ja rahoitusta koskeville voimavaroille sekä tekniselle ja/tai ammatilliselle pätevyydelle asetettuihin vähimmäisedellytyksiin, joita hankintaviranomainen edellyttää direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdassa, 47 ja 48 artiklassa tarkoitetulla tavalla ja jotka tarjoajan on täytettävä, jotta sen tarjous otettaisiin huomioon, ( 7 ) eivätkä tämän direktiivin 26 artiklassa tarkoitettuihin hankintasopimuksen toteuttamisen ehtoihin. Vaikka tämän 26 artiklan mukaan hankintaviranomaiset voivat asettaa hankintasopimuksen toteuttamista koskevia erityisehtoja hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa, kun otetaan huomioon sopimuksen toteuttamista koskevista ehdoista annetut esimerkit, kuten se, että niissä ”voidaan käsitellä erityisesti sosiaalisia ja ympäristönäkökohtia”, ( 8 ) tämä artikla ei koske tarjoajan taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja tai teknistä ja/tai ammatillista pätevyyttä hankintasopimuksen toteuttamiseen, joihin viitataan direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdassa, 47 ja 48 artiklassa.

36. Muiden yksiköiden voimavaroihin vetoavan tarjoajan velvollisuus osoittaa hankintaviranomaiselle, että sillä on kaikki tarvittavat resurssit hankintasopimuksen toteuttamiseksi esittämällä näiden yksiköiden sitoumus tehdä kumppanuussopimus, ja toisaalta velvollisuus tehdä näiden yksiköiden kanssa kumppanuussopimus tai perustaa avoin yhtiö ennen hankintasopimuksen tekemistä liittyvät kiinteästi yhteen eikä niitä pidä keinotekoisesti erottaa toisistaan.

37. Nämä velvollisuudet koskevat tarjoajan taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja sekä ammatillista ja teknistä pätevyyttä ja erityisesti tapaa, jolla tarjoajan on direktiivin 2004/18 47 ja 48 artiklan mukaisesti osoitettava, että sillä on tarvittavat resurssit toteuttaa hankintasopimus, etenkin jos se turvautuu alihankkijoihin. Näiden velvollisuuksien noudattamatta jättäminen on peruste jättää tarjoaja hankintamenettelyn ulkopuolelle.

B Direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohta ja 48 artiklan 3 kohta

38. Euroopan unionin säännöksissä ei edellytetä, että hankintaviranomaisen kanssa sopimuksen tehneen henkilön olisi itse kyettävä toteuttamaan välittömästi sovittu urakka. Riittää, että se kykenee toteuttamaan kyseessä olevan urakan ja pystyy antamaan tämän osalta riittävät takeet. Sekä unionin säännöstöstä että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että kaikilla henkilöillä tai yksiköillä, jotka hankintamenettelyä koskevassa ilmoituksessa asetetut edellytykset huomioon ottaen katsovat kykenevänsä toteuttamaan tämän hankintasopimuksen välittömästi tai alihankintaa käyttäen, on oikeus jättää tarjous tai ilmoittautua ehdokkaaksi. Tämän yksikön tosiasialliset mahdollisuudet täyttää hankintailmoituksessa asetetut edellytykset arvioidaan menettelyn myöhemmässä vaiheessa direktiivin 2004/18 44–52 artiklassa säädettyjen kriteerien perusteella. ( 9 )

39. ”Direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan hankintaviranomainen voi asettaa kyseisen direktiivin 47 ja 48 artiklassa tarkoitettuja taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia vähimmäisedellytyksiä, jotka ehdokkaiden tai tarjoajien on täytettävä. Tällä perusteella hankintaviranomaisen on otettava huomioon kaikille taloudellisille toimijoille direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa tunnustettu oikeus käyttää tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien luonteesta, kunhan taloudellinen toimija osoittaa hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään kyseisen hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat keinot”. ( 10 )

40. Totean tältä osin, että vaikka jokaisella taloudellisella toimijalla on oikeus tukeutuu tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroihin, sen on esitettävä näyttö siitä, että sillä on todella käytettävissään näiden yksiköiden tai yritysten resurssit, jotka eivät ole sen omia ja jotka ovat välttämättömiä sopimuksen täyttämiseksi. ( 11 )

41. Kuten direktiivin 2004/18 44 artiklan 1 kohdassa täsmennetään, hankintaviranomaisen on tarkistettava tarjoajan soveltuvuus, jotta hankintaviranomaiselle annetaan takeet siitä, että tarjoaja voi todella käyttää kaikkia niitä resursseja, joihin se on vedonnut, koko sen ajan, jonka sopimus kattaa. ( 12 )

42. Tässä tarkistuksessa ei direktiivin 2004/18 nojalla ole mahdollista sulkea etukäteen pois joitakin todistuskeinoja tai olettaa, että tarjoajalla on käytettävissään tarvittavat resurssit sopimuksen toteuttamiseen. ( 13 )

43. Vaikka direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa todetaan, että hyväksyttävä todistuskeino on ”esimerkiksi” se, että esitetään todiste muiden yksiköiden antamasta sitoumuksesta antaa tarvittavat resurssit tarjoajan käyttöön, näissä säännöksissä ei mitenkään suljeta pois muita todistuskeinoja. ( 14 )

C Tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohta

44. Kun tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohdassa asetetaan tarjoajalle velvollisuus tehdä kumppanuussopimus sellaisten yksiköiden kanssa, joiden voimavaroihin se tukeutuu, tai perustaa niiden kanssa avoin yhtiö ennen hankintasopimuksen tekemistä, siinä jätetään tarjoajalle yksi ainoa keino osoittaa, että sillä on käytettävissään muiden yksiköiden resursseja.

45. Tämä velvollisuus on mielestäni vastoin direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdan ja 48 artiklan 3 kohdan sanamuotoa, jossa mainitaan esimerkkinä taloudellisen toimijan käytettävissä oleva todistuskeino, johon vedoten se voi tiettyä hankintasopimusta varten tukeutua muiden yksiköiden voimavaroihin, mitä sillä ei pakostikaan ole velvollisuutta käyttää mutta mikä ei myöskään sulje pois mitään muuta todistuskeinoa.

46. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohdassa asetetulla velvollisuudella tarjoajaa kielletään käyttämästä direktiivin 2004/18 47 ja 48 artiklassa mainittua todistuskeinoa.

47. Katson lisäksi, että tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohta on suhteellisuusperiaatteen vastainen, kun siinä asetetaan tarjoajalle yksi ainoa tapa osoittaa soveltuvuutensa ja se, että sillä on käytettävissään muiden yksiköiden resursseja. ( 15 )

48. Vaikka tavoite varmistaa sopimuksen toteuttaminen on yleisen edun mukainen oikeutettu tavoite, tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohdassa asetetulla velvollisuudella ylitetään selvästi se, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi. Kun tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohdassa asetetaan tarjoajalle ja muille yksiköille, joihin se turvautuu, niiden välisen yhteyden oikeudelliseen muotoon perustuva rajoitus, josta ei säädetä direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa, siinä rajoitetaan olennaisesti ja perusteettomasti tarjoajan oikeutta tukeutua näiden yksiköiden voimavaroihin ja siten mahdollisimman monen tarjoajan osallistumista ( 16 ) tarjouspyyntömenettelyihin, vaikka sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskeva unionin etu edellyttää, että tarjouspyynnöt avataan mahdollisimman laajalle kilpailulle. ( 17 )

49. Lisäksi tarjoajan velvollisuus tehdä ennen hankintasopimuksen tekemistä kumppanuussopimus niiden yksiköiden kanssa, joiden esimerkiksi tekniseen ja/tai ammatilliseen pätevyyteen se tukeutuu, tai perustaa niiden kanssa avoin yhtiö ja sisällyttää kumppanuussopimukseen ehto, jonka mukaan tarjoaja ja muut yksiköt vastaavat erikseen ja yhteisvastuullisesti hankintasopimuksen toteuttamisesta riippumatta siitä, minkä osan sopimuksesta tarjoaja aikoo antaa alihankkijoille, vaikuttaa selvästi ehkäisevästi tähän taloudellisen yhteistyön muotoon. ( 18 ) Voidaan jopa epäillä sitä, miten tehokkaasti toimenpiteellä voidaan saavuttaa hankintasopimuksen toteuttamista koskeva tavoite, sillä on vaikeaa kuvitella, että yritys, jonka tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen turvaudutaan, hyväksyy taloudellisen yhteisvastuun, vaikka se toteuttaisi alihankintana vain pienen osan sopimuksesta.

50. Koska tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohdalla loukataan esimerkiksi tarjoajan oikeutta antaa direktiivin 2004/18 25 artiklan mukaisesti osa kyseessä olevasta urakasta alihankkijoille, se rajoittaa pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia osallistua julkisiin hankintoihin. ( 19 )

D Alihankinta tai taloudellisten toimijoiden ryhmittymä

51. Latvian hallitus katsoo, että toimijat samoin kuin mahdolliset alihankkijat, joiden voimavaroihin tarjoaja tukeutuu, muodostavat hankintaviranomaisen kannalta taloudellisten toimijoiden ryhmittymän, joka on potentiaalisesti hankintasopimuksen toteuttaja. Se toteaa, että direktiivin 2004/18 4 artiklan 2 kohdan mukaisesti ”hankintaviranomaiset eivät voi edellyttää taloudellisten toimijoiden ryhmittymiltä tiettyä oikeudellista muotoa – –. Sopimuspuoleksi valitulta ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa sopimuksen teon jälkeen, sikäli kuin tämä on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi”. Latvian hallitus huomauttaa tästä säännöksestä ilmenevän selvästi, että hankintasopimuksen toteuttamisen varmistamiseksi hankintaviranomaisella on oikeus vaatia toimijoiden ryhmittymältä tietyssä oikeudellisessa muodossa toimimista. Toisin sanoen tällä perusteella olisi täysin laillista, että tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohdassa velvoitetaan käytännössä taloudelliset toimijat, jotka haluavat tukeutua alihankkijoihin, ( 20 ) muodostamaan taloudellisten toimijoiden ryhmittymä näiden alihankkijoiden kanssa.

52. Taloudellisten toimijoiden ryhmittymiltä sopimuksen teon jälkeen edellytetty tietty oikeudellinen muoto, ”sikäli kuin tämä on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi”, ( 21 ) sellaisena kuin siitä säädetään direktiivin 2004/18 4 artiklan 2 kohdassa, on mielestäni poikkeuksellinen edellytys, joka asetetaan ainoastaan silloin kun se on objektiivisesti välttämätöntä ja suhteellisuusperiaatteen mukaista. Kumpaankaan näistä seikoista ei ole vedottu tässä asiassa.

53. Vaikka hankintaviranomainen voi joissakin tapauksissa edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa annettuaan hankintasopimuksen taloudellisten toimijoiden ryhmittymälle, se ei voi edellyttää, että tarjoaja ja alihankkijat, joihin tarjoaja turvautuu, muodostavat tällaisen ryhmittymän, sillä direktiivissä 2004/18 annetaan tarjoajalle mahdollisuus joko antaa osa sopimuksesta alihankintana kolmansille (25 artikla) tai muodostaa muiden yksiköiden kanssa taloudellisten toimijoiden ryhmittymä ja tehdä yhdessä tarjous tietystä sopimuksesta (4 artiklan 2 kohta).

54. Tarjouspyyntöasiakirjojen 9.5 kohdassa yhdistetään nämä kaksi mahdollisuutta, jotka ovat selvästi erilliset, ( 22 ) ja ainakin Latvian hallituksen kannan mukaan velvoitetaan alihankkijoita käyttävä tarjoaja muuttamaan tämän yhteistyön muodon taloudellisten toimijoiden ryhmittymäksi.

55. Direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdan ja 48 artiklan 3 kohdan mukaisesti tarjoajalla, joka osallistuu valintamenettelyyn, on oikeus valita muiden yksiköiden kanssa tehtävän yhteistyön muoto, jotta se täyttää kyseessä olevat vaatimukset taloudellisista ja rahoitusta koskevista voimavaroista.

56. Tästä seuraa, että 9.5 kohta vie direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdalta ja 48 artiklan 3 kohdalta kokonaan tehokkaan vaikutuksen ja että siinä sovelletaan tämän direktiivin 4 artiklan 2 kohdan säännöksiä epäasianmukaisesti.

VI Ratkaisuehdotus

57. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Augstākā tiesan (Latvia) esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti: Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 47 artiklan 2 kohtaa ja 48 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, että ne ovat esteenä tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyvälle ehdolle, jonka mukaan muiden yksiköiden voimavaroihin tukeutuvalla tarjoajalla on velvollisuus ennen hankintasopimuksen tekemistä tehdä niiden kanssa kumppanuussopimus tai perustaa niiden kanssa avoin yhtiö.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) EUVL L 134, s. 114 ja oikaisu EUVL L 351, s. 44.

( 3 ) On syytä todeta, että pääasian oikeusriita ei koske kansallisen oikeuden säännösten yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa. Ostas celtnieks kiistää ainoastaan tiettyjen kyseessä olevien tarjouspyyntöasiakirjojen ehtojen laillisuuden. Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 16–18 kohta. Lisäksi vastauksena puheenjohtaja Tizzanon istunnossa esittämään kysymykseen Latvian hallitus ilmoitti unionin tuomioistuimelle, että pääasiassa kyseessä oleva hankintasopimus koski noin 3 miljoonan euron arvoista rakennusurakkaa, eli tässä direktiivissä tämänkaltaisille sopimuksille vahvistettua alarajaa pienempää summaa (ks. direktiivin 2004/18 7 artiklan c alakohta). Latvian hallitus täsmensi kuitenkin, että Latvian lainsäädännössä on saatettu direktiivi 2004/18 sovellettavaksi kyseessä olevan rakennusurakan arvoisiin urakoihin.

( 4 ) Ks. Latvian julkisista hankinnoista annetun lain 41 §:n (Taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat) 3 momentti ja 42 §:n (Tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys) 3 momentti sekä direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohta ja 48 artiklan 3 kohta.

( 5 ) Ks. mm. tuomio Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, 16 kohta) ja tuomio Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 28 ja 29 kohta).

( 6 ) Latvian hallitus huomauttaa, että ”’kumppanuudessa kaksi tai useampi henkilö pyrkii kumppanuussopimuksen perusteella toteuttamaan yhteisiä tavoitteita yhteisten resurssien tai keinojen avulla’. Latvian siviililain 2257 §:ssä säädetään kumppanuussopimuksen osapuolten vastuusta siten, että kumppanuussopimuksen perusteella tehdyt sitoumukset sitovat yhteisvastuullisesti kaikkia sen osapuolia kolmansiin nähden”.

( 7 ) Ks. analogisesti tuomio komissio v. Alankomaat (C‑368/10, EU:C:2012:284, 103 ja 104 kohta). Jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tarkistuksesta muuta johdu, 9.5 kohta näyttää viittaavan erityisesti tarjouspyyntöasiakirjojen liitteessä 1, jonka otsikkona on ”Rahoitusta koskeva tarjous”, asetettuihin edellytyksiin sekä sen liitteeseen 2, jonka otsikkona on ”Pätevyysvaatimukset”.

( 8 ) Ks. vastaavasti tuomio komissio v. Alankomaat (C‑368/10, EU:C:2012:284, 76 kohta).

( 9 ) Ks. vastaavasti tuomio CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, 41 ja 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 10 ) Ks. tuomio Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 28 ja 29 kohta). Kursivointi tässä. Direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdalla ja 48 artiklan 3 kohdalla on kodifioitu unionin tuomioistuimen vakiintunut oikeuskäytäntö aikaisempien julkisia hankintoja koskevien direktiivien osalta. Ks. julkisasiamies Jääskisen ratkaisuehdotus Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 20 kohta).

( 11 ) Ks. vastaavasti tuomio Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 29 kohta) ja tuomio Siemens ja ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, 43 ja 44 kohta). Tästä seuraa, että todistustaakka on tarjoajalla, joka vetoaa kolmansien voimavaroihin. Tuomion Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) 35 kohdassa unionin tuomioistuin totesi, että ”ei – – voida sulkea pois sitä, että on olemassa sellaisia rakennusurakoita, joihin liittyy erityispiirteitä, jotka edellyttävät tiettyä pätevyyttä, jota ei ole mahdollista saavuttaa kokoamalla yhteen useamman toimijan vajaat voimavarat. Tällaisessa tapauksessa hankintaviranomainen voisi perustellusti vaatia direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan nojalla, että yksi ainoa taloudellinen toimittaja täyttää asianomaista soveltuvuutta koskevat vähimmäisehdot tai ne täytetään tarvittaessa turvautumalla rajattuun määrään taloudellisia toimijoita, kun kyseinen vaatimus liittyy suoraan hankintasopimuksen kohteeseen ja on oikeassa suhteessa siihen nähden”. Tästä seuraa, että unionin tuomioistuin hyväksyy sen, että on olemassa poikkeuksellisia olosuhteita, joissa kyseisen hankintasopimuksen luonteen vuoksi tarjoajan turvautumista muiden yksiköiden voimavaroihin voitaisiin rajoittaa. Ennakkoratkaisupyynnössä ei viitata siihen, että pääasian oikeusriidassa olisi kyse tällaisista poikkeuksellisista olosuhteista.

( 12 ) Ks. vastaavasti tuomio Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 28 kohta).

( 13 ) Ibidem (tuomion 30 kohta).

( 14 ) ”Direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa sekä sen 48 artiklan 3 kohdassa säädetään lähes samaa sanamuotoa käyttäen siitä, että ’taloudellinen toimija voi – – käyttää muiden yksiköiden voimavaroja’. Tämän sanamuodon perusteella on mahdollista päätellä, että taloudellisilla toimijoilla on tunnustettava olevan oikeus valita kyseinen valintaperusteiden täyttämismenetelmä, kunhan ne voivat osoittaa, että niillä on todella käytettävissään muiden yksiköiden resurssit, jotka ovat välttämättömiä sopimuksen täyttämiseksi.” Ks. julkisasiamies Jääskisen ratkaisuehdotus Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 24 kohta).

( 15 ) Suhteellisuusperiaatteen, joka on unionin oikeuden yleinen periaate, mukaan jäsenvaltioiden toteuttamilla toimenpiteillä ei saada ylittää sitä, mikä on tarpeen oikeutetun tavoitteen saavuttamiseksi. Ks. vastaavasti tuomio Serrantoni ja Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 16 ) Ks. analogisesti tuomio CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, 37 kohta).

( 17 ) Ks. vastaavasti tuomio Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, 29 kohta) ja tuomio Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 34 kohta). ”Mahdollisimman laajan kilpailulle avaamisen tavoitetta ei oteta huomioon ainoastaan tavaroiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevan intressin vuoksi vaan myös hankintaviranomaisen intressin vuoksi, koska se voi näin valita edullisimman tarjouksen laajemmasta valikoimasta tarjouksia.” Ks. julkisasiamies Jääskisen ratkaisuehdotus Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 32 kohta).

( 18 ) On syytä huomata, että julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (EUVL L 94, s. 65) 63 artiklan 1 kohdassa säädetään, että ”jos talouden toimija käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja taloudellista tilannetta ja rahoitusasemaa koskevien perusteiden täyttämiseksi, hankintaviranomainen voi vaatia, että talouden toimija ja kyseiset muut yksiköt ovat yhdessä vastuussa hankintasopimuksen toteuttamisesta”. Kursivointi tässä. Totean kuitenkin, että tämä säännös, joka on saatettava osaksi jäsenvaltioiden lainsäädäntöä viimeistään 18.4.2016 direktiivin 2014/24 90 artiklan mukaisesti, ei sovellu ajallisesti pääasian oikeusriitaan ja että tämä säännös koskee ainoastaan tilannetta, jossa tarjoaja käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja taloudellista tilannetta ja rahoitusasemaa koskevien perusteiden täyttämiseksi, ei teknistä ja/tai ammatillista pätevyyttä koskevien perusteiden täyttämiseksi. Lisäksi tässä säännöksessä edellytetään ainoastaan, että tarjoaja ja muut yksiköt vastaavat yhteisvastuullisesti sopimuksen toteuttamisesta, eikä siinä edellytetä, kuten pääasiassa, tiettyä oikeudellista muotoa niiden väliselle yhteistyölle. On sitä paitsi loogista, että ainoastaan ”taloudellista tilannetta ja rahoitusasemaa koskevien voimavarojen” hyväksi käyttäminen on sidottu yhteisvastuuseen.

( 19 ) Ks. vastaavasti tuomio Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 20 ) Ks. vastaavasti tuomio Ordine degli Architetti ym. (C‑399/98, EU:C:2001:401, 90 ja 91 kohta).

( 21 ) Kursivointi tässä.

( 22 ) Ks. vastaavasti tuomio Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 24 kohta). Ks. myös direktiivin 2004/18 47 artiklan 3 kohta ja 48 artiklan 4 kohta.