Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Jacobs 26 päivänä lokakuuta 2000. - PreussenElektra AG vastaan Schhleswag AG, Windpark Reußenköge III GmbH:n ja Land Schleswig-Holsteinin osallistuessa asian käsittelyyn. - Ennakkoratkaisupyyntö: Landgericht Kiel - Saksa. - Sähkö - Uusiutuvat energialähteet - Kansallinen säännös, jonka mukaan sähkönjakeluyritysten on ostettava sähköä vähimmäishinnoilla ja jonka mukaan tästä aiheutuvat kustannukset jaetaan näiden yritysten ja ylemmällä tuotantoportaalla toimivien verkko-operaattoriyritysten kesken - Valtiontuki - Yhteensopivuus tavaroiden vapaan liikkuvuuden kanssa. - Asia C-379/98.



Oikeustapauskokoelma 2001 sivu I-02099



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

I Johdanto

1 Nyt käsiteltävänä oleva asia, jonka Landgericht Kiel (alueellinen tuomioistuin) (Saksa) on saattanut yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi, koskee saksalaista lakia, jolla on tarkoitus edistää uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön käyttöä. Tämän lain mukaan alueellisten sähkönjakeluyritysten on ostettava uusiutuvista energialähteistä niiden jakelualueella tuotettua sähköä tietyillä vähimmäishinnoilla ja ylemmällä tuotantoportaalla toimivien sähkönjakeluyritysten, jotka toimittavat tavanomaisista energialähteistä tuotettua sähköä, on osittain hyvitettävä alemmalla tuotantoportaalla toimiville sähkönjakeluyrityksille kyseisestä ostovelvoitteesta aiheutuvat lisäkustannukset.

2 Kansallinen tuomioistuin pyrkii selvittämään

- onko kyseisellä lailla perustettu järjestelmä perustamissopimuksen 92 artiklassa (josta on tullut EY 87 artikla) tarkoitettua uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajille myönnettyä valtiontukea, ja toissijaisesti

- onko tämä järjestelmä EY:n perustamissopimuksen 30 artiklassa (josta on muutettuna tullut EY 28 artikla) tarkoitettu tuonnin määrällistä rajoitusta vaikutukseltaan vastaava toimenpide.

3 Nämä kysymykset esitetään sellaisen oikeudenkäynnin yhteydessä, jossa ylemmällä tuotantoportaalla toimiva sähkönjakeluyritys, joka toimittaa tavanomaisista energialähteistä tuotettua sähköä, kiistää Saksan lain yhteensopivuuden yhteisön oikeuden kanssa ja vaatii tällä perusteella takaisin niitä määriä, jotka sen oli maksettava alemmalla tuotantoportaalla toimivalle sähkönjakeluyritykselle, jota ostovelvoite koski. Kantajana oleva sähkönjakeluyritys omistaa enemmistön vastaajana olevan sähkönjakeluyrityksen osakkeista, ja molemmat asianosaiset ovat yhtä mieltä siitä, että kyseessä oleva laki on yhteisön oikeuden ja kansallisen valtiosääntöoikeuden vastainen.

4 Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa on kyse siitä, onko kansallinen oikeudenkäynti asioissa Foglia I ja Foglia II(1) annetuissa tuomioissa tarkoitetulla tavalla keinotekoinen, voivatko ainoastaan valtion varoista rahoitetut toimenpiteet olla valtiontukea ja voiko kansallinen toimenpide, jolla annetaan kotimaisille tuotteille edullisempi kohtelu kuin tuontituotteille, olla ympäristösyistä perusteltu.

II Saksan Stromeinspeisungsgesetz perättäisine muutoksineen ja komission suhtautuminen tähän lakiin

1. Sähkönjakelusektorin rakenne Saksassa ja uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön ostovelvoite ennen vuoden 1990 Stromeinspeisungsgesetzin voimaantuloa

5 Yhteisöjen tuomioistuimelle toimitetuista asiakirjoista ilmenee, että Saksan sähkösektori voidaan jakaa kolmeen tasoon.

6 Ensimmäisellä tasolla ovat muutamat suuret yritykset, jotka tuottavat suurimman osan Saksassa kulutetusta sähköstä ja jotka käyttävät suurjänniteverkkoja (320, 220 tai 110 kilovolttia). Näillä verkoilla toteutettavat pääasialliset toiminnot ovat sähkönsiirto pitkillä matkoilla, sähkönvaihto naapuriverkkojen kanssa ja sähkön toimittaminen alueellisille sähkönjakeluyrityksille. Myös sähkön tuonti ja vienti tapahtuvat yleensä tällä tasolla, kun taas sähkön toimittaminen loppukäyttäjille ei.

7 Toisella tasolla on noin 60 alueellista sähkönjakeluyritystä, jotka käyttävät keskijänniteverkkoja (20, 10 tai 6 kilovolttia). Sähkö siirretään näihin verkkoihin ensimmäiseltä tasolta, se jaetaan valtakunnan koko alueelle ja sitä toimitetaan suoraan pääasiassa teollisuudelle tai pienjänniteverkkojen kautta kuluttajille. Sähköä myös tuotetaan jonkin verran tällä tasolla.

8 Kolmannella tasolla sähkö toimitetaan paikallisten pienjänniteverkkojen kautta loppukäyttäjille. Näitä verkkoja käyttävät joko alueelliset jakeluyritykset itse tai paikalliset jakeluyritykset, jotka ovat usein kuntien omistuksessa. Sähköä tuotetaan vain vähän tällä tasolla.

9 Kullakin näistä kolmesta tasosta on vain yksi tarpeellinen, tietyn alueen kattava infrastruktuuri (esimerkiksi itse fyysinen verkko ja muuntajat).

10 Saksan viranomaiset ovat muiden maiden hallitusten tapaan useiden vuosien ajan edistäneet sellaisen sähkön tuotantoa ja kulutusta, joka on tuotettu tuulen, veden ja auringon kaltaisia uusiutuvia energialähteitä käyttämällä, tavoitteenaan tällaisen sähkön osuuden lisääminen valtakunnallisessa sähköntuotannossa.

11 Kysynnän tukeminen katsottiin tarpeelliseksi tutkimus- ja kehitysavustusten kaltaisten sähkön tarjontaa tukevien toimenpiteiden ohella. Saksan viranomaiset nojautuivat ennen vuotta 1990 tältä osin kansalliseen kilpailuoikeuteen sähkönjakeluyritysten (jotka ovat monopoliasemassa tietyllä alueella) velvoittamiseksi ostamaan niiden jakelualueella sähköä, joka oli tuotettu uusiutuvista energialähteistä. Tällaisen sähkön ostohinta määriteltiin vältettyjen kustannusten (vermiedene Kosten) periaatetta noudattamalla.(2) Riippuen siitä, tuottiko kyseessä oleva sähkönjakeluyritys itse sähköä, uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön ostohinta määräytyi sähkönjakeluyrityksen välttämien tuotanto- tai ostokustannusten perusteella.

2. Vuoden 1990 Stromeinspeisungsgesetz

12 Saksassa annettiin 7.12.1990 Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz(3) (laki uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön toimittamisesta julkiseen verkkoon; jäljempänä vuoden 1990 Stromeinspeisungsgesetz tai vuoden 1990 StrEG).

13 Tämän lain mukaan julkisten sähkönjakeluyritysten on

- ostettava kaikki niiden jakelualueella tuulen, veden ja auringon kaltaisia uusiutuvia energialähteitä käyttämällä tuotettu sähkö (jäljempänä ostovelvoite)(4)

- maksettava tästä sähköstä tietty vähimmäisostohinta, joka lasketaan sähkön keskimääräisen valtakunnanlaajuisen myyntihinnan perusteella;(5) tuulienergiasta tuotetun sähkön ostohinta vahvistettiin 90 prosentiksi sähkönjakeluyritysten loppukäyttäjille toimittaman sähkön keskimääräisestä myyntihinnasta (jäljempänä vähimmäishintaa koskeva sääntö).(6)

14 On kiistatonta, että käsitteellä "julkiset sähkönjakeluyritykset" tarkoitetaan Stromeinspeisungsgesetzissä sekä yksityisten että julkisen vallan omistamia yrityksiä.

15 Vuoden 1990 StrEG sisälsi myös niin sanotun kohtuuttomia tilanteita koskevan lausekkeen.(7) Jos ostovelvoitteen noudattaminen aiheuttaisi kyseessä olevalle sähkönjakeluyritykselle perusteettomia kohtuuttomia vaikeuksia (unbillige Härte), ylemmällä tuotantoportaalla toimivan sähkönjakeluyrityksen oli vastattava ostovelvoitteesta ja noudatettava vähimmäishintaa koskevaa sääntöä. Kohtuuttomia tilanteita koskevaa lauseketta ei mahdollisesti sen epämääräisen muotoilun takia sovellettu käytännöllisesti katsoen koskaan.

16 Saksan hallitus oli 14.8.1990 päivätyllä kirjeellään ilmoittanut vuoden 1990 StrEG:tä koskevasta lakiesityksestä komissiolle perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan (josta on tullut EY 88 artiklan 3 kohta) mukaisesti. Tämä ilmoitus oli näin ollen tehty ennen kuin kyseinen laki annettiin.

17 Komissio ilmoitti 19.12.1990 päivätyllä kirjeellä Saksalle, että se oli päättänyt olla vastustamatta kyseisen lain antamista. Se katsoi perustamissopimuksen 92 artiklan mukaisesti suorittamansa tutkinnan perusteella, että tuen määrä vaihtelisi 28 prosentista 48 prosenttiin kyseessä olevasta uusiutuvasta energialähteestä riippuen ja että lain ansiosta 4 000 yksityisen sektorin sähköntuottajaa, jotka tuottavat sähköä uusiutuvista energialähteistä, saisi 48 miljoonan Saksan markan (DEM) lisätulot. Lakiesitys oli kuitenkin Euroopan yhteisön energiapolitiikan tavoitteiden mukainen. Lisäksi uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön osuus energiasektorista, tuottajien saamat lisäansiot sekä lain vaikutus sähkön hintaan olivat vähäisiä. Komissio totesi, että se tarkastelisi kyseistä lakia uudelleen kahden vuoden kuluttua sen voimaantulosta ja että lain muutoksista tai sen jatkamisesta olisi ilmoitettava etukäteen.

18 Vuoden 1990 StrEG:tä muutettiin ensimmäisen kerran 19.7.1994 annetulla lailla.(8) Lailla tehtyjen muiden vähäisten muutosten ohella sillä nostettiin vesivoimaa ja erinäisiä muita energialähteitä käyttämällä tuotetun sähkön vähimmäisostohintaa 75 prosentista 80 prosenttiin laskettuna keskimääräisestä myyntihinnasta kilowattituntia kohti. Tuulienergiasta tuotetun sähkön vähimmäishinta pysyi 90 prosentissa keskimääräisestä myyntihinnasta.

19 Komissio ilmoitti sähkönjakeluyritysten sille tekemien kanteluiden jälkeen 25.10.1996 päivätyllä kirjeellään Saksan hallitukselle, että sillä oli epäilyjä siitä, oliko Stromeinspeisungsgesetz edelleen perustamissopimuksen valtiontukia koskevien määräysten mukainen. Komission suurimpana huolenaiheena oli tuulienergiasta tuotetun sähkön vähimmäisostohinnan laskemistapa.

20 Komissio totesi, että tuulienergialaitosten määrä oli kasvanut Saksassa 500 laitoksesta vuonna 1991 lähes 4 000 laitokseen vuonna 1995 ja että niiden tuotanto, joka oli 20 megawattia vuonna 1990, oli vuonna 1995 lisääntynyt 1 000 megawattiin. Tekninen kehitys oli lisäksi huomattavasti alentanut tuulienergiasta tuotetun sähkön tuotantokustannuksia. Saksalaisten sähkönjakeluyritysten toimittamien tietojen mukaan vuoden 1990 StrEG:llä säädetyn velvoitteen mukainen ostohinta, joka oli noin 0,17 DEM kilowattitunnilta, ylitti 0,085 DEM:lla vältetyt kustannukset. Vuonna 2005 sähkönjakeluyritysten kannettavaksi tulisi tämän vääristymän johdosta 900 miljoonan DEM:n suuruiset lisäkustannukset. Jos vähimmäishintaa koskevaa sääntöä ei muuteta, olisi tämän vuoksi olemassa vaara siitä, että hyvitys olisi niin suuri, että se vaikuttaisi haitallisesti kilpailuun ja jäsenvaltioiden väliseen sähkökauppaan. Pelkällä Saksan parlamentin suunnittelemalla kohtuuttomia tilanteita koskevan lausekkeen muutoksella(9) ei poistettaisi laista aiheutuvaa kilpailun vääristymää, koska muutos merkitsisi vain lisäkustannusten uudelleen jakamista.

21 Niinpä komissio teki useita vaihtoehtoisia muutosehdotuksia, joilla laki saatettaisiin valtiontukisääntöjen mukaiseksi. Saksan lainsäätäjä voisi alentaa tuulienergiasta tuotetun sähkön vähimmäisostohinnan 75 prosenttiin keskimääräisestä myyntihinnasta, se voisi rajoittaa tukijärjestelmää ajallisesti ja/tai sähkön tuotannon perusteella tai se voisi säätää, että ostohinta lasketaan vältettyjen kustannusten perusteella.

22 Komission päätteli, että jos Saksan lainsäätäjä ei muuta lakia, se voisi joutua ehdottamaan Saksalle perustamissopimuksen 93 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja "aiheellisia toimenpiteitä" lain saattamiseksi yhteisön valtiontukisääntöjen mukaiseksi.

3. Vuoden 1998 Stromeinspeisungsgesetz

23 Saksassa annettiin 24.4.1998 Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts(10) (laki energiaoikeuden uudesta sääntelystä) sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä 19 päivänä joulukuuta 1996 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 96/92/EY(11) (jäljempänä sähködirektiivi) saattamiseksi osaksi Saksan oikeusjärjestystä.

24 Kyseinen muutoslaki sisälsi muiden tärkeiden lainsäädännöllisten muutosten ohella sen 3 §:n 2 momentissa vuoden 1990 Stromeinspeisungsgesetziä koskevat muutokset, jotka ovat nyt kyseessä olevan oikeudenkäynnin kohteena. Seuraavissa kohdissa esitän yhteenvedonomaisesti Stromeinspeisungsgesetzin, sellaisena kuin se on muutettuna (jäljempänä vuoden 1998 Stromeinspeisungsgesetz tai vuoden 1998 StrEG), nyt käsiteltävänä olevan asian kannalta merkitykselliset säännökset.

25 Vuoden 1998 StrEG:n 1 §:n otsikko on "Soveltamisala", ja tämän pykälän mukaan Stromeinspeisungsgesetzillä säännellään sellaisen sähkön ostamista ja ostohintaa, joka on tuotettu tietyistä uusiutuvista lähteistä (esimerkiksi vesi, tuuli, aurinko ja biomassa). Ensimmäinen uusi seikka vuoden 1990 StrEG:hen verrattuna on se, että vuoden 1998 StrEG:tä sovelletaan kaikenlaiseen biomassaan eikä ainoastaan sellaiseen, joka on peräisin maa- ja metsätaloudesta. Toinen uutuus on säännös, jonka mukaan kyseistä lainsäädäntöä ei sovelleta muuhun kuin Saksassa tuotettuun sähköön.

26 Vuoden 1998 StrEG:n 2 §, jonka otsikko on "Ostovelvoite", sisältää kolme eri säännöstä.

27 Kyseisen 2 §:n ensimmäinen virke sisältää keskeisen säännön eli ostovelvoitteen tiettyyn vähimmäishintaan. Se kuuluu seuraavasti:

"Yleistä jakeluverkkoa käyttävien sähkönjakeluyritysten on ostettava sähköä, joka on tuotettu niiden jakelualueella uusiutuvista energialähteistä, ja niiden on maksettava tästä sähköstä 3 §:n mukainen korvaus."

28 Kyseisen 2 §:n toisessa virkkeessä on uusi säännös, joka koskee niin sanottuja off-shore-sähkölaitoksia ("off-shore Anlagen"). Verkko-operaattorin, jonka verkko sijaitsee lähimpänä sähkönjakeluyrityksen jakelualueen ulkopuolella sijaitsevaa sähkölaitosta, on ostettava sähkö, jonka kyseinen sähkölaitos tuottaa.

29 Kyseisen 2 §:n kolmannessa virkkeessä on myös uusi säännös, jonka mukaan 2 §:ssä säädetystä ostovelvoitteesta ja 4 §:n mukaisesta uudesta hyvitysjärjestelmästä (ks. jäljempänä 32 kohta) aiheutuvat lisäkustannukset voidaan kyseisten sähkönjakeluyritysten kirjanpidossa kohdistaa sähkön jakelu- tai siirtotoimintoihin ja ottaa huomioon määritettäessä sähkön siirtohintaa kyseisten yritysten verkossa.

30 Vuoden 1998 StrEG:n 3 §:ssä säilytettiin muuttumattomina säännökset, jotka koskevat uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön vähimmäisostohinnan laskemista. Kuten edellä on jo todettu, tuulienergiasta tuotetun sähkön vähimmäishinta kilowattitunnilta vahvistettiin 90 prosentiksi loppukäyttäjälle toimitetun sähkön keskimääräisestä myyntihinnasta kilowattitunnilta.

31 Vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n otsikko on (kuten aikaisemminkin) "Kohtuuttomia tilanteita koskeva lauseke".

32 Kyseisen 4 §:n 1 momentissa säädetään uudesta hyvitysjärjestelmästä, jolla on keskeinen merkitys pääasian oikeudenkäynnissä. Siltä osin kuin sähkö, joka yrityksen on ostettava vuoden 1998 StrEG:n 3 §:n nojalla, ylittää 5 prosenttia kyseisen yrityksen toimittamasta sähkön kokonaismäärästä, ylemmällä tuotantoportaalla toimivan verkko-operaattorin on hyvitettävä kyseiselle yritykselle lisäkustannukset, jotka aiheutuvat tämän 5 prosentin osuuden ylittävän sähkömäärän ostovelvoitteesta (niin sanottu "ensimmäinen 5 prosentin katto", "erster 5 % Deckel"). Toisin kuin vuoden 1990 StrEG:n mukaan, sähköntuottaja, joka tuottaa sähköä uusiutuvista energialähteistä, voi näin ollen "perusteettomassa kohtuuttomassa tilanteessa" jatkaa sähkön toimittamista alueellaan sijaitsevalle jakeluyritykselle. Tällä jakeluyrityksellä on kuitenkin oikeus vaatia, että ylemmällä tuotantoportaalla sijaitseva jakeluyritys maksaa sille korvauksen uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön ostamisesta aiheutuvista kustannuksista siltä osin kuin sen ostot ylittävät 5 prosenttia viimeksimainitun toimittamasta sähkön määrästä.

33 Kyseisen 4 §:n 1 momentin ensimmäisestä ja toisesta virkkeestä seuraa, että samanlaista 5 prosentin sääntöä sovelletaan ylemmällä tuotantoportaalla toimivan verkko-operaattorin eduksi (niin sanottu "toinen 5 prosentin katto", "zweiter 5 % Deckel"). Jos sellaisen ostetun sähkön määrä, josta kyseisen verkko-operaattorin on maksettava hyvitys, on yli 5 prosenttia sen omista toimituksista, sillä on itsellään oikeus vaatia hyvitystä ylemmällä tuotantoportaalla toimivalta verkko-operaattorilta. Mikäli sellaista ylemmän tuotantoportaan verkko-operaattoria ei ole olemassa (kuten asianlaita yleensä on), 2 §:ssä säädettyä ostovelvoitetta ei sovelleta sähköön, joka on tuotettu sähkölaitoksissa, joiden rakentamista ei ole saatettu loppuun ennen sen vuoden päättymistä, jonka kuluessa toinen 5 prosentin katto saavutettiin.

34 Yhteisöjen tuomioistuimelle toimitetuista asiakirjoista ilmenee, että komissio oli ennen vuoden 1998 StrEG:n antamista pyytänyt Saksan viranomaisia antamaan sille tietoja Stromeinspeisungsgesetziin tehtäviä muutoksia koskevista oikeudellisista ja poliittisista näkökohdista.

35 Lisäksi PreussenElektra Aktiengesellschaft (jäljempänä PreussenElektra), joka on kantajana pääasiassa, oli 13.3.1998 päivätyllä kirjeellään pyytänyt, että komissio vaatisi Saksaa ilmoittamaan lakiesityksestä komissiolle perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisen virkkeen mukaisesti.

36 Komissio totesi kuitenkin PreussenElektralle osoittamassaan, 21.4.1998 päivätyssä kirjeessä, että oli epäselvää, oliko Saksa velvollinen ilmoittamaan Stromeinspeisungsgesetziin suunnitelluista muutoksista. Käsittelemättä asiaa sen enempää komissio ainoastaan viittasi Saksan hallituksen esittämiin perusteluihin, joiden mukaan joko alkuperäinen vuoden 1990 lupa kattoi StrEG:n muutokset (uudet biomassaa ja off-shore-laitoksia koskevat säännökset) tai kyseiset muutokset eivät koskeneet valtiontukijärjestelmää (vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentissa säädetty uusi hyvitysjärjestelmä). Komission mukaan Saksan viranomaisten asiana oli ratkaista se, oliko ilmoitus tehtävä. Yritykset, joita vuoden 1998 StrEG koski, voisivat ajaa etujaan käyttämällä "muita sopivia keinoja".

37 Tuulienergiasta tuotetun sähkön vähimmäisostohinnasta komissio totesi, että se tutki edelleenkin lain muuttumattomina säilyneitä säännöksiä "voimassa olevia tukia" koskevan menettelyjärjestelmän mukaisesti ja ettei se vieläkään sulkenut pois sitä vaihtoehtoa, että se ehdottaisi Saksan hallitukselle tältä osin aiheellisia toimenpiteitä.

38 Komission jäsen Van Miert totesi Saksan hallitukselle 29.7.1998 osoittamassaan kirjeessä, eli vuoden 1998 StrEG:n voimaantulon jälkeen, ettei Saksan lainsäätäjä ollut hyväksynyt mitään komission 25.10.1996 päivätyssä kirjeessä(12) esitetyistä ehdotuksista eikä tuulienergiasta tuotetun sähkön ostohinnan laskemisjärjestelmää ollut muutettu. Vaikka tuulienergiasta tuotetun sähkön ostohinnan olisi tosiasiallisesti pitänyt laskea (sähkömarkkinoiden vapautumisen jälkeen alentuneiden sähkön myyntihintojen vuoksi), lailla ei otettu käyttöön riittävästi alenevaa ostohintajärjestelmää. Lähitulevaisuudessa oli kuitenkin odotettavissa tärkeitä yhteisönlaajuisia lainsäädännöllisiä muutoksia, jotka liittyivät sähködirektiivin toteuttamiseen ja uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä koskevien säännösten yhdenmukaistamisesta tehtyihin ehdotuksiin. Komission jäsen Van Miert ei tämän takia ehdottanut kollegoilleen virallisen päätöksen tekemistä ennen kuin Saksan hallitus olisi laatinut Saksan liittopäiville kertomuksen Stromeinspeisungsgesetzin soveltamisesta. Saksan hallitusta kehotettiin tätä kertomusta laatiessaan olemaan tiiviissä yhteistyössä komission kanssa ja käsittelemään siinä laajasti uusiutuvista energialähteistä tuotetulle sähkölle myönnetyn tuen määrää.

4. Ennakkoratkaisupyynnön esittämisen jälkeinen kehitys

39 Komissio antoi seuraavissa kohdissa esitettävät tiedot vastauksena yhteisöjen tuomioistuimen kirjalliseen kysymykseen siitä, miten asia on kehittynyt kansallisen tuomioistuimen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämien ennakkoratkaisukysymysten jälkeen.

40 Saksassa tuli 1.4.1999 voimaan laki ekologisen verouudistuksen käyttöönotosta.

41 Komission mukaan tämän veron käyttöönotosta on ollut seurauksena muun muassa se, että vuoden 1998 StrEG:n nojalla uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön ostohinta on noussut, mistä Saksan viranomaiset ovat perustamissopimuksen vastaisesti laiminlyöneet ilmoittaa. Koska komissiolla oli epäilyjä siitä, että hinnannousu oli soveltumaton yhteismarkkinoille, se ilmoitti 17.8.1999 päivätyllä kirjeellä Saksan viranomaisille päätöksestään aloittaa valtiontukia koskevien perustamissopimuksen määräysten mukainen menettely.(13)

42 Vuoden 1998 Stromeinspeisungsgesetz korvattiin 1.4.2000 kokonaisuudessaan uudella Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energienillä(14) (laki uusiutuvalle energialle annettavasta etusijasta). Tässä uudessa laissa säädetään edelleen ostovelvoitteesta tiettyyn vähimmäishintaan, mutta se sisältää myös useita uusia piirteitä. Erityisesti ostohinta ei sen mukaan ole enää sidottu (ilmeisesti laskevaan) sähkön myyntihintaan, vaan se vahvistetaan laissa kullekin eri energialähteelle. Tuulienergiasta tuotetun sähkön hinta on esimerkiksi vahvistettu 0,178 DEM:ksi kilowattitunnilta.

43 Lehtikirjoitusten mukaan komissio on aloittanut myös kyseistä uutta lakia koskevan perustamissopimuksessa tarkoitetun menettelyn. Se näyttää katsovan, että sille olisi pitänyt ilmoittaa tästä laista.(15)

44 Komissio esitteli 10.5.2000 direktiiviehdotuksen, joka koskee uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön käytön edistämistä sähkön sisämarkkinoilla.(16)

III Pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymykset

45 Pääasiassa kantajana oleva PreussenElektra on yksi Saksan sähköenergiasektorin ensimmäisellä tasolla toimivista yrityksistä. Sillä on yli kaksikymmentä tavanomaista voimalaitosta ja ydinvoimalaitosta sekä sähkön siirtoon tarkoitettu huippu- ja suurjänniteverkko. PreussenElektra toimittaa tämän verkon kautta sähköä alueellisille sähkönjakeluyrityksille, suurehkoille kaupunkien sähkölaitoksille ja suurille teollisuusyrityksille.

46 Pääasiassa vastaajana oleva Schleswag Aktiengesellschaft (jäljempänä Schleswag) on sähköenergiasektorin toisella tasolla toimiva alueellinen sähkönjakeluyritys. Se ostaa Schleswig-Holsteinin osavaltiossa olevia asiakkaitaan varten sähkön lähes yksinomaan PreussenElektralta.

47 PreussenElektra omistaa 65,3 prosenttia Schleswagin osakkeista. Tietyt Schleswig-Holsteinin osavaltion kunnalliset yhteenliittymät (Landkreise) omistavat jäljelle jäävät 34,7 prosenttia.

48 Vuoden 1998 StrEG:n 2 §:n mukaan Schleswagin on ostettava sähköä, joka on tuotettu sen jakelualueella uusiutuvista energialähteistä. Tuulienergiasta tuotetun sähkön tuotanto-olosuhteet alueella, jolla Schleswag toimii, ovat ihanteelliset. Niinpä Schleswagille toimitetun tuulienergiasta tuotetun sähkön osuus on jatkuvasti kasvanut siten, että kun sen osuus vuonna 1991 oli 0,77 prosenttia Schleswagin kokonaismyynnistä, sen osuus vuonna 1998 oli noussut noin 15 prosenttiin.

49 Ostovelvoitteen ja vähimmäishintaa koskevan vaatimuksen Schleswagille aiheuttamat lisäkustannukset, jotka vuonna 1991 olivat 5,8 miljoonaa DEM, olivat vuonna 1998 nousseet noin 111,5 miljoonaan DEM:aan. Kun otetaan huomioon määrä, joka PreussenElektran on suoritettava Schleswagille vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentissa säädetyn uuden hyvitysjärjestelmän nojalla (katso seuraava kohta), Schleswagin vastattavaksi jäävät lisäkustannukset vuodelta 1998 ovat 38 miljoonaa DEM.

50 Schleswagin uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön ostot saavuttivat vuoden 1998 huhtikuun lopussa 5 prosenttia sen edellisen vuoden aikana myymän sähkön kokonaismäärästä. Schleswag laskutti PreussenElektraa uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön ostamisesta aiheutuneista lisäkustannuksista vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentin mukaisesti ja vaati tältä 10 miljoonan DEM:n suuruisien kuukausierien maksamista.

51 PreussenElektra suoritti vuoden 1998 toukokuuta koskevan kuukausierän, mutta varasi itselleen oikeuden vaatia milloin tahansa sen takaisinmaksua.

52 PreussenElektra vaatii pääasian oikeudenkäynnissä tästä toukokuulta suorittamastaan kuukausierästä takaisin 500 000 DEM:n suuruista osaa.

53 Kansallinen tuomioistuin toteaa, ettei PreussenElektra eikä Schleswag voi vyöryttää Stromeinspeisungsgesetzin soveltamisesta aiheutuvia lisäkustannuksia loppukäyttäjien maksettaviksi. Tämän on selitetty johtuvan siitä, että oikeudellisesti ja tosiasiallisesti on mahdotonta veloittaa korkeampia hintoja loppukäyttäjille toimitetusta sähköstä. Asia on näin on siksi, että Schleswig-Holsteinin osavaltiossa on kieltäydytty hyväksymästä kuluttajille toimitettavan sähkön tariffien korotusta, sekä siksi, että kilpailupaineet ovat lisääntyneet meneillään olevan sähkömarkkinoiden vapauttamisen johdosta. Väliintulijat kiistävät jyrkästi nämä kansallisen tuomioistuimen toteamukset, jotka perustuvat PreussenElektran ja Schleswagin sille esittämiin tosiseikkoihin.(17)

54 PreussenElektra väittää kansallisessa tuomioistuimessa, että Schleswagille suoritettu maksu ei perustunut mihinkään oikeudelliseen perusteeseen ja että se on palautettava. PreussenElektran mukaan vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentti on EY:n perustamissopimuksen vastainen, koska sillä toteutettu muutos kuuluu niihin muutoksiin, jotka Stromeinspeisungsgesetziin tehtiin vuonna 1998. Näillä muutoksilla muutettiin olemassaolevaa valtiontukea, ja niistä olisi näin ollen pitänyt ilmoittaa perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisen virkkeen mukaisesti. Koska Saksan viranomaiset eivät ilmoittaneet kyseisistä muutoksista ja koska ne eivät odottaneet komission hyväksymistä, ne rikkoivat perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäistä ja kolmatta virkettä. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan kolmannella virkkeellä on välitön oikeusvaikutus. Tämän vuoksi vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momenttia ei pitäisi soveltaa.

55 Schleswag väittää, että vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentti on pätevä oikeudellinen perusta maksulle ja että sitä ei tarvitse maksaa takaisin. Schleswag on PreussenElektran kanssa yhtä mieltä siitä, että vuoden 1998 StrEG:tä on tarkasteltava perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitettuna tukijärjestelmän muutoksena. Vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentissa säädettyä hyvitysjärjestelmää ei voida kuitenkaan sellaisenaan pitää perustamissopimuksen 92 artiklassa tarkoitettuna tukitoimenpiteenä. Siinä on kyse vain järjestelmästä, jonka perusteella voidaan jakaa vuoden 1998 StrEG:n 2 ja 3 §:ssä säädetyistä ostovelvoitteesta ja vähimmäishintaa koskevasta säännöstä aiheutuvat rasitteet. Yhtäältä ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei ole toimivaltainen ratkaisemaan vuoden 1998 StrEG:n 2 ja 3 §:n lainmukaisuutta koskevaa kysymystä, koska näillä säännöksillä ei ole merkitystä PreussenElektran ja Schleswagin välisessä oikeussuhteessa eikä niiden välisen riidan ratkaisemisessa. Toisaalta, vaikka ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin jättäisi soveltamatta vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momenttia, vuoden 1998 StrEG:n 2 ja 3 §:ssä säädetyt lainvastaiset tukitoimenpiteet säilyisivät muuttumattomina ja Schleswagin olisi yksin kannettava lisäkustannuksista aiheutuva rasite. Perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan viimeisen virkkeen välittömän oikeusvaikutuksen perusteella ei voida siis poistaa eikä sanktioida lainvastaista tilannetta. Vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momenttia on näin ollen edelleenkin sovellettava.

56 Kansallinen tuomioistuin toteaa ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevassa päätöksessään, että vuoden 1998 StrEG:tä ei saa soveltaa ja että PreussenElektralla on oikeus saada maksu takaisin, jos Saksan lainsäätäjä on kyseessä olevan lainsäädännön antaessaan rikkonut joko niitä perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan mukaisia velvoitteitaan, jotka koskevat voimassa olevan tuen muuttamista, tai perustamissopimuksen 30 artiklassa määrättyä tuonnin määrällisiä rajoituksia vaikutukseltaan vastaavia toimenpiteitä koskevaa kieltoa.

57 Perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan osalta ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa ensinnäkin, että Saksan viranomaiset ilmoittivat vuoden 1990 StrEG:n valtiontukena ja komissio hyväksyi sen sellaisena. Nämä samat viranomaiset eivät kuitenkaan ilmoittaneet niistä Stromeinspeisungsgesetziin tehdyistä muutoksista, jotka johtivat vuoden 1998 StrEG:n antamiseen.(18) Mikäli näillä muutoksilla muutettiin olemassaolevaa tukea perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetussa merkityksessä ja mikäli näiden muutosten mukaista ratkaisua (vuoden 1998 StrEG) itsessään on pidettävä valtiontukena, niistä olisi pitänyt ilmoittaa.

58 Landgericht toteaa olevansa epätietoinen siitä, voidaanko vuoden 1998 Stromeinspeisungsgesetziä, johon sisältyvät ostovelvoite tiettyyn vähimmäishintaan ja hyvitysjärjestelmä, pitää perustamissopimuksen 92 artiklassa tarkoitettuna valtiontukena. Se viittaa yhtäältä oikeuskäytäntöön, kuten yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Van Tiggele(19) ja yhdistetyissä asioissa Sloman Neptun(20) antamiin tuomioihin, joista saadaan tukea sille käsitykselle, että vuoden 1998 StrEG ei sisällä tukitoimenpiteitä, koska pelkästään sähkönjakeluyritykset ja ylemmällä tuotantoportaalla toimivat verkko-operaattorit rahoittavat uusiutuvista energialähteistä sähköä tuottavien yritysten saamat taloudelliset edut, eikä rahoitukseen käytetä valtion varoja. Se toteaa toisaalta, että valtiontuen käsitteen näin suppea tulkinta antaisi jäsenvaltioille mahdollisuuden kiertää helposti perustamissopimuksen 93 artiklassa määrättyä valvontajärjestelmää, mistä voisi aiheutua vakavia seurauksia kilpailulle.(21)

59 Jos Stromeinspeisungsgesetz sisältää valtiontueksi katsottavia toimenpiteitä, Landgericht on vakuuttunut siitä, että vuoden 1990 StrEG:tä on komission antaman luvan vuoksi pidettävä perustamissopimuksen 93 artiklan 1 momentissa tarkoitettuna voimassa olevana tukena ja että siihen vuonna 1998 tehdyt muutokset merkitsevät perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitettua voimassa olevan tuen muuttamista, josta ei ole ilmoitettu.

60 Landgerichtillä on lisäksi epäilyjä, jotka koskevat vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentissa säädettyä hyvitysjärjestelmää. Vaikka ostovelvoite tiettyyn korotettuun vähimmäishintaan (vuoden 1998 StrEG:n 2 ja 3 §) olisi uusiutuvista energialähteistä sähköä tuottavien yritysten eduksi annettua valtiontukea, voitaisiin väittää, ettei kyseistä 4 §:n 1 momenttia sellaisenaan voida pitää tukena. Tässä tapauksessa Landgericht haluaa tietää, sovelletaanko perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan rajoittavia vaikutuksia itse tuen lisäksi myös senkaltaisiin toimeenpanoa koskeviin toimenpiteisiin, joista on säädetty vuoden 1998 StrEG:n 4 §:ssä.

61 Perustamissopimuksen 30 artiklan osalta Landgericht katsoo, että velvoite ostaa uusiutuvista energialähteistä Saksassa tuotettua sähköä hinnoilla, joita ei olisi ollut mahdollista soveltaa vapailla markkinoilla, aiheuttaa vähintäänkin riskin siitä, että muissa jäsenvaltioissa tuotetun sähkön kysyntä pienenee.

62 Landgericht on esittänyt näiden näkemysten valossa yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

"1) Onko [vuoden 1998 Stromeinspeisungsgesetzin] - - 2, 3 tai 4 §:n tai [ - - ] 2-4 §:n mukaista korvausta sähkön toimittamisesta (Stromeinspeisevergütung) ja hyvitystä koskevaa sääntöä [ - - ] pidettävä EY:n perustamissopimuksen 92 artiklassa tarkoitettuna valtiontukena?

Onko EY:n perustamissopimuksen 92 artiklaa tulkittava siten, että sen perusteena oleva tuen käsite kattaa myös sellaiset kansalliset säännökset, joiden tarkoituksena on maksunsaajan tukeminen, vaikka tällaiseen tukemiseen tarvittavat varat eivät tule välittömästi eivätkä välillisesti julkisista varoista, vaan tietyn alan yksittäisiltä yrityksiltä, joille on lailla asetettu tietyillä vähimmäishinnoilla tapahtuvia ostoja koskeva velvoite ja jotka eivät oikeudellisista tai tosiasiallisista syistä voi siirtää tästä aiheutuvia kustannuksia loppukäyttäjien maksettavaksi?

Onko EY:n perustamissopimuksen 92 artiklaa tulkittava siten, että sen perusteena oleva tuen käsite kattaa myös sellaiset kansalliset säännökset, joilla säännellään ainoastaan ostovelvoitteesta ja vähimmäishinnoista johtuvien kustannusten jakautumista eri tuotantoportailla toimivien yritysten kesken tilanteessa, jossa lainsäätäjän järjestely tosiasiallisesti johtaa näiden kustannusten pysyvään jakamiseen ilman, että kustannuksista vastaava yritys saa vastasuoritusta?

2) Mikäli toiseen kysymykseen vastataan vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n osalta kieltävästi:

Onko EY:n perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohtaa tulkittava siten, että siinä tarkoitettu kieltovaikutus ulottuu paitsi tukemiseen sellaisenaan myös vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n kaltaisiin toimeenpanosäännöksiin?

3) Mikäli kysymyksiin 1 ja 2 vastataan kieltävästi:

Onko EY:n perustamissopimuksen 30 artiklaa tulkittava siten, että kyse on siinä tarkoitetusta jäsenvaltioiden välisestä tuonnin määrällisestä rajoituksesta tai vaikutukseltaan vastaavista toimenpiteistä silloin, kun yritykset velvoitetaan kansallisilla säännöksillä ostamaan uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä vähimmäishinnoilla ja tämän lisäksi verkko-operaattorit velvoitetaan toiminnan rahoittamiseksi maksamaan maksuja ilman vastasuoritusta?"

IV Oikeudenkäyntimenettely yhteisöjen tuomioistuimessa

63 Ensinnäkin PreussenElektra, Schleswag, Saksan ja Suomen hallitukset sekä komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia.

64 Ennakkoratkaisupyynnön tekemisen jälkeen kansallinen tuomioistuin ilmoitti yhteisöjen tuomioistuimelle 23.4.1999 päivätystä päätöksestään, jolla se oli todennut, että Land Schleswig-Holstein ja tuulienergiasta sähköä tuottava yritys, Windpark Reußenköge III GmbH, (jäljempänä väliintulijat) osallistuvat 16.3.1999 jättämiensä hakemusten perusteella väliintulijoina pääasian oikeudenkäyntiin.

65 Yhteisöjen tuomioistuin ilmoitti Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön (jäljempänä perussääntö) 20 artiklan mukaan kansallisen tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevasta päätöksestä väliintulijoille, ja myös ne ovat jättäneet kirjallisia huomautuksia.

66 PreussenElektra, Schleswag, Land Schleswig-Holstein, Windpark Reußenköge III, Saksan hallitus ja komissio olivat edustettuina suullisessa käsittelyssä.

67 PreussenElektra katsoo, että Land Schleswig-Holsteinilla ja Windpark Reußenköge III:lla ei ollut oikeutta esittää huomautuksia yhteisöjen tuomioistuimessa, koska ne olivat ainoastaan väliintulijoita (Nebenintervenienten) pääasiassa eikä perussäännön 20 artiklan mukainen "asianosaisen" käsite näin ollen kattanut niitä. PreussenElektra vetoaa ensinnäkin siihen, että Saksan lain mukaan oikeudenkäynnin "asianosaisen" (Partei) käsite ei kata väliintulijoita. Toiseksi se tukeutuu yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön.(22)

68 Aluksi on syytä muistaa, että EY:n perustamissopimuksen 177 artikla (josta on tullut EY 234 artikla) ei koske oikeudenkäyntimenettelyä, jossa on kyse riita-asian ratkaisemisesta, ja että tämä menettely on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevassa asiassa. Pääasian asianosaisia kehotetaan ainoastaan esittämään väitteensä ja niiden perustelut yhteisöjen tuomioistuimessa, mutta niillä ei ole oikeutta tehdä oikeudenkäyntiä koskevia omia aloitteita. Ennakkoratkaisumenettelyssä ei suppeasti tulkittuna tämän vuoksi ole "asianosaisia". Perussäännön 20 artiklassa viitataan näin ollen kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian asianosaisiin.(23)

69 Sen selvittämiseksi, mitä osallistujien ryhmiä on pidettävä perussäännön 20 artiklassa tarkoitettuina pääasian oikeudenkäynnin "asianosaisina", on syytä muistaa ensinnäkin, että jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä yksilöidään ja luokitellaan kansallisiin tuomioistuinmenettelyihin osallistujat eri tavoin (termistö ja luokittelu voivat myös vaihdella saman oikeusjärjestyksen sisällä esimerkiksi sillä perusteella, minkä alan tuomiovallasta on kysymys). Mahdollisuus esittää huomautuksia yhteisöjen tuomioistuimessa ei saisi kuitenkaan riippua tällaisista terminologisista ja muodollisista eroista.

70 Toiseksi perussäännön 20 artiklassa pyritään antamaan henkilöille, joita yhteisöjen tuomioistuimen ennakkoratkaisupäätös mahdollisesti koskee, tilaisuus ilmaista näkemyksensä yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyistä kysymyksistä. Kansallisissa oikeusjärjestyksissä vaaditaan yleensä, että henkilöt, jotka haluavat muodollisesti osallistua kansalliseen oikeudenkäyntimenettelyyn, osoittavat asian ratkaisun koskevan heidän oikeuttaan. Tästä seuraa mielestäni se, että kaikkia niitä henkilöitä, jotka muodollisesti osallistuvat kansalliseen oikeudenkäyntimenettelyyn, on pidettävä perussäännön 20 artiklassa tarkoitettuina asianosaisina.

71 Nyt esillä olevassa asiassa kyseessä olevasta erityistilanteesta on syytä todeta, että asiassa Biogen annetusta määräyksestä(24) seuraa epäsuorasti, mutta selvästi, että väliintulijat pääasian oikeudenkäynnissä ovat perussäännön 20 artiklassa tarkoitettuja "asianosaisia". Tässä asiassa eräs yritys pyysi, että se hyväksyttäisiin ennakkoratkaisuasiassa yhteisöjen tuomioistuimessa suoraan väliintulijaksi. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että "henkilöllä, joka ei ole esittänyt väliintulohakemusta kansallisessa tuomioistuimessa ja jota ei ole siellä hyväksytty väliintulijaksi, ei ole oikeutta esittää huomautuksiaan yhteisöjen tuomioistuimessa tässä määräyksessä tarkoitetulla tavalla".(25)

72 Tästä seuraa vastakohtaispäätelmänä (e contrario), että Land Schleswig-Holstein ja Windpark Reußenköge III, jotka molemmat on hyväksytty väliintulijoiksi kansallisessa tuomioistuimessa, ovat "asianosaisia" pääasian oikeudenkäynnissä perussäännön 20 artiklassa tarkoitetussa merkityksessä ja niillä oli oikeus esittää huomautuksia yhteisöjen tuomioistuimessa.

V Tutkittavaksi ottaminen

73 Saksan hallitus ja väliintulijat katsovat, että on olemassa kolme perustetta, joiden vuoksi ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta. Ensinnäkin riita on niiden mukaan keinotekoinen ja näin ollen asioissa Foglia I ja Foglia II(26) annettujen tuomioiden mukaisesti se on jätettävä tutkimatta. Toiseksi ne viittaavat siihen, että ennakkoratkaisupyyntö sisältää useita tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevia puutteita tai virheitä. Kolmanneksi esitetyt kysymykset eivät ole pääasian ratkaisemisen kannalta merkityksellisiä.

1. Keinotekoinen riita

74 Saksan hallitus ja väliintulijat väittävät, että PreussenElektra ja Schleswag ovat samaa mieltä vastauksesta, jonka ne haluaisivat yhteisöjen tuomioistuimen antavan ennakkoratkaisupyyntöön, eli että yhteisöjen tuomioistuin toteaisi, että vuoden 1998 StrEG on yhteisön oikeuden vastainen. Tämä ilmenee siitä, että molemmat asianosaiset ovat saattaneet Saksan perustuslakituomioistuimessa vireille useita StrEG:tä koskevia oikeudenkäyntejä. Lisäksi Schleswag on PreussenElektran tytäryhtiö. PreussenElektra olisi näin ollen voinut saada riidanalaisen maksun takaisin sisäisin toimenpitein ilman oikeudenkäyntimenettelyä. Tästä seuraa myös, että pääasian vastaajan omaksumat oikeudelliset näkemykset ovat loppujen lopuksi kantajan sanelemia. Kaiken lisäksi PreussenElektra on maksanut Schleswagille hyvityksen, vaikka se oli vakuuttunut siitä, että kyseessä oleva laki oli lainvastainen. Kaikki nämä seikat yhdessä osoittavat, että PreussenElektran vaatimus saada suoritettu hyvitysmaksu osittain takaisin on vain veruke, jotta yhteisöjen tuomioistuimelta saataisiin tietty vastaus. Kun otetaan huomioon tuomiot, jotka on annettu asioissa Foglia I ja Foglia II sekä asiassa Meilicke,(27) yhteisöjen tuomioistuimen tulisi todeta, että ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta.

75 Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että se voi tietyissä olosuhteissa jättää ennakkoratkaisupyynnön tutkimatta sillä perusteella, että keinotekoisen riita-asian asianosaiset käyttävät EY:n perustamissopimuksen 177 artiklassa määrättyä menettelyä "näennäisessä oikeudenkäynnissä"(28) tai "keinotekoisena järjestelynä".(29) Yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että tilanne oli tällainen, kun pääasian asianosaiset pyrkivät saamaan väkeviä viinejä koskevan ranskalaisen verojärjestelmän tuomituksi aloittamalla italialaisessa tuomioistuimessa oikeudenkäynnin kahden sellaisen yksityisen asianosaisen välillä, jotka olivat yksimielisiä tavoiteltavasta lopputuloksesta ja jotka olivat lisänneet sopimukseensa tietyn lausekkeen saadakseen italialaisen tuomioistuimen antamaan asiasta ratkaisunsa.(30)

76 Tämä oikeuskäytäntö perustuu ensinnäkin siihen seikkaan, että yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole antaa neuvoa-antavia lausuntoja yleisluonteisista tai hypoteettisista kysymyksistä, vaan myötävaikuttaa lainkäyttöön jäsenvaltioissa, mikäli yhteisöjen tuomioistuimelle esitettyihin kysymyksiin annetut vastaukset ovat objektiivisesti tarpeellisia todellisen tuomioistuinasian ratkaisemiseksi.(31) Toiseksi tämän oikeuskäytännön mukaan asianosaisille ei tulisi antaa oikeutta luoda omasta aloitteestaan sellaista menettelyllistä tilannetta, jossa kolmannet, joita annettava ratkaisu mahdollisesti koskisi, eivät voisi huolehtia etujensa riittävästä puolustamisesta.(32)

77 On myönnettävä, että asioiden Foglia I ja Foglia II ja nyt käsiteltävänä olevan asian välillä on joitakin yhtäläisyyksiä. Ensinnäkin sekä PreussenElektra että Schleswag katsovat molemmat, että vuoden 1998 StrEG on yhteisön oikeuden vastainen. Lisäksi pääasiaa koskevassa menettelyllisessä erityistilanteessa tuulienergiasta sähköä tuottavien yritysten kaltaiset kolmannet, joita asia koskee, eivät voineet aluksi esittää oikeudellisia väitteitään ja niiden perusteluja eivätkä käsitystään asiaa koskevista tosiasiallisista ja taloudellisista seikoista.

78 Asiassa Leclerc-Siplec annetusta tuomiosta,(33) jossa asianosaiset olivat samaa mieltä siitä, että Ranskan lainsäädäntö, jossa jakelusektoria kiellettiin mainostamasta televisiossa, oli yhteisön oikeuden vastainen ja jossa riidanalaisen lainsäädännön pääasiallinen edunsaaja (Ranskan paikallislehdistö) ei osallistunut asian käsittelyyn,(34) seuraa kuitenkin, että nämä seikat eivät yksin riitä siihen, että ennakkoratkaisupyyntö jätetään tutkimatta. On syytä myös muistaa, että PreussenElektra ja Schleswag eivät ole yksimielisiä niistä seurauksista, joita pääasian oikeudenkäynnille aiheutuisi sellaisesta yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisusta, jonka mukaan ostovelvoite vähimmäishintaan on yhteisön oikeuden vastainen.(35) Kolmannet, joita asia koskee, eli Land Schleswig-Holstein ja Windpark Reußenköge III, on tällä välin hyväksytty väliintulijoiksi pääasian oikeudenkäynnissä ja niillä on ollut tilaisuus esittää huomautuksensa yhteisöjen tuomioistuimelle.(36)

79 Lisäksi nyt esillä olevan oikeudenkäynnin ja asioiden Foglia I ja II välillä on kaksi ratkaisevaa eroa. Ensinnäkin PreussenElektra ja Schleswag kiistävät Saksan lain pätevyyden saksalaisessa tuomioistuimessa. Tämän vuoksi asioissa Foglia I ja Foglia II pääasiallisina huolenaiheina olleet tarve ehkäistä sellaisten tilanteiden syntyminen, joissa jonkin valtion tuomioistuimet ratkaisevat toisen valtion lakien pätevyyden, ja tarve antaa kyseessä olevalle jäsenvaltiolle asianmukainen foorumi, jolla se voi puolustaa lainsäädäntöään, puuttuvat nyt käsiteltävänä olevasta asiasta. Toiseksi, ja tämä on ehkä vielä tärkeämpi näkökohta, PreussenElektran ja Schleswagin välinen eturistiriita pääasiassa ei riipu osapuolten tahdosta ja keksityistä sopimusjärjestelyistä, vaan se on objektiivinen ja automaattinen seuraus vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentissa säädetystä, lakiin perustuvasta velvoitteesta.

80 Myönnän, että keinotekoisen tuomioistuinasian vaara on suurempi, jos oikeudenkäynnin toinen asianosainen omistaa osake-enemmistön toisesta asianosaisesta. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin jo ottanut tutkittavakseen ennakkoratkaisupyyntöjä, jotka ovat koskeneet emoyhtiön ja tämän tytäryhtiön välisiä riita-asioita.(37) On riidanalaista, kuinka suuri määräysvalta PreussenElektralla on Schleswagiin nähden, mutta vaikka sen määräysvalta olisi sellainen kuin väliintulijat väittävät, mitkään yhteisöjen tuomioistuimessa nyt käsiteltävässä asiassa esitetyt seikat eivät anna aihetta päätellä, että PreussenElektra olisi käyttänyt väitettyä valtaansa sanellakseen Schleswagille, miten sen olisi meneteltävä nyt esillä olevan riidan aikaansaamiseksi. Yhteisöjen tuomioistuimelle on päinvastoin ilmoitettu, että PreussenElektra on nostanut samanlaisen kanteen toista sellaista alueellista sähkönjakeluyritystä vastaan, johon nähden sillä ei ole määräysvaltaa, ja että tätä rinnakkaismenettelyä on lykätty siihen asti, kunnes nyt esillä olevassa menettelyssä on annettu tuomio.

81 Lopuksi totean, etten katso aiheutuvan ongelmia siitä, että PreussenElektra päätti maksaa Schleswagille 10 miljoonan DEM:n suuruisen rahamäärän, joka vastaa toukokuun koko maksua ja vaatia takaisin vain suhteellisen pientä summaa eli 500 000 DEM:aa. Yritys, joka on vakuuttunut siitä, että kansallinen toimenpide on yhteisön oikeuden vastainen, voi vapaasti päättää oikeudenkäyntistrategiastaan ja käydä koemielessä oikeutta, jos se niin haluaa.(38) Tällainen valinnanvapaus on erityisen ymmärrettävää, jos oikeudenkäynnin kustannukset lasketaan riidan arvon perusteella.

82 Edellä esitetystä seuraa, että PreussenElektran ja Schleswagin välinen pääasia ei ole yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla keinotekoinen tai näennäinen.

2. Puutteet ja virheet asiaa koskevien tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen esittämisessä

83 Väliintulijat ja Saksan hallitus väittävät ensinnäkin, että ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei ole riittävästi selittänyt sitä, millä perusteilla PreussenElektra voi Saksan siviilioikeuden mukaan vaatia Schleswagille maksettua määrää takaisin.

84 Kansallisen tuomioistuimen, jossa pääasia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on kuitenkin oikeusjärjestyksensä säännösten ja kunkin asian erityispiirteiden mukaan harkita, onko asian ratkaisemiseksi tarpeen esittää yhteisöjen tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyyntö. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa kansallinen tuomioistuin on esittänyt syyt, joiden vuoksi yhteisöjen tuomioistuimen vastaukset olisivat hyödyllisiä sen käsiteltävänä olevan takaisinmaksuvaatimuksen ratkaisemiseksi, eikä näytä siltä, ettei näillä vastauksilla olisi mitään yhteyttä pääasian tosiseikkojen tai kohteen kanssa.(39)

85 Väliintulijat kiistävät myös kansallisen tuomioistuimen kahta tosiseikkaa koskevan toteamuksen oikeellisuuden. Ne väittävät, että toisin kuin ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevassa päätöksessä todetaan, on täysin mahdollista, että sähköntuotanto- ja sähkönjakeluyritykset siirtävät vuoden 1998 StrEG:n soveltamisesta aiheutuvat lisäkustannukset loppukäyttäjien maksettaviksi, tarkasteltiinpa asiaa oikeudelliselta tai taloudelliselta kannalta. Lisäksi komissiolle annettiin kaikista asian kannalta merkityksellisistä muutoksista ennen vuoden 1998 StrEG:n hyväksymistä "tieto", joka oli väliintulijoiden mukaan perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeen mukainen ja riittävä, ja Saksa on niiden mukaan näin ollen ilmoittanut asianmukaisesti kyseessä olevista muutoksista.

86 Yhteisöjen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin annetuista vastauksista ilmenee, että on todellakin olemassa vakavia epäilyjä siitä, ovatko Preussenelektra ja Schleswag estyneitä siirtämään lisäkustannuksia loppukäyttäjien maksettaviksi.(40) Land Schleswig-Holsteinin viranomaisten kieltäytyminen hyväksymästä loppukäyttäjälle toimitetun sähkötariffien korotusta, mihin on vedottu sellaisten laillisten esteiden olemassaolon osoittamiseksi, joiden vuoksi lisäkustannuksia ei voida siirtää, näyttää perustuvan muihin syihin eikä merkitse sitä, etteivät kyseiset viranomaiset pitäisi näitä lisäkustannuksia perusteltuina. Yhteisöjen tuomioistuimen erääseen muuhun kirjalliseen kysymykseen annetuista vastauksista ilmenee sitä paitsi, että vuoden 1998 StrEG,(41) jonka mukaan lisäkustannukset voidaan ottaa huomioon tariffeja laskettaessa, oikeuttaa verkko-operaattorit, joita ostovelvoite koskee, siirtämään lisäkustannukset kilpailijoille, jotka haluavat toimittaa sähköä kyseessä olevan verkon välityksellä. Tämä puolestaan mahdollistaa sen, että verkko-operaattorit siirtävät lisäkustannukset loppukäyttäjien maksettaviksi ilman, että niiden tarvitsee pelätä sellaisten toimittajien kilpailua, joita vuoden 1998 StrEG:ssä säädetyt velvoitteet eivät koske.

87 Siitä, antoivatko Saksan viranomaiset komissiolle "tiedon" vuoden 1998 Stromeinspeisungsgesetziin suunnitelluista muutoksista ennen niiden hyväksymistä perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetulla tavalla, komissio totesi suullisessa käsittelyssä aivan oikein, että teknisiä standardeja ja määräyksiä koskevien tietojen toimittamisessa noudatettavasta menettelystä 28 päivänä maaliskuuta 1983 annetun neuvoston direktiivin 83/189/ETY(42) nojalla annetut tiedot, jotka Saksan viranomaiset toimittivat ennen vuonna 1998 tehtyjä muutoksia, eivät voi korvata sitä erityistä tietojen antamista, josta on määrätty perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä. Lisäksi katson olevan kyseenalaista, voidaanko pelkästään hallituksen ja komission välisiä alustavia neuvotteluja pitää perustamissopimuksen 93 artiklassa tarkoitettuna asianmukaisesti annettuna tietona tuen muuttamisesta.

88 Olipa asianlaita miten tahansa, on todettava, että perustamissopimuksen 177 artikla perustuu kansallisten tuomioistuinten ja yhteisöjen tuomioistuimen tehtävien selvään erotteluun. Ei ole yhteisöjen tuomioistuimen vaan kansallisen tuomioistuimen asiana selvittää oikeudenkäyntiin johtaneet seikat sekä tehdä näistä ne johtopäätökset, joita tämän annettavana oleva päätös edellyttää.(43)

89 Tästä seuraa, etteivät väitetyt puutteet ja virheet ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevassa päätöksessä voi vaikuttaa ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamiseen.

3. Esitettyjen kysymysten merkityksellisyys

90 Väliintulijat väittävät perustamissopimuksen 92 ja 93 artiklan tulkintakysymyksistä, ettei tässä asiassa sovelleta perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan kolmannessa virkkeessä säädettyä lykkäämisvelvollisuutta - asia on heidän mukaansa näin riippumatta siitä, sisältääkö vuoden 1998 StrEG valtion tukitoimenpiteitä vai ei - eikä PreussenElektra näin ollen voi vaatia vuoden 1998 StrEG:n nojalla maksamiaan määriä takaisin.

91 Tämä johtuu ensinnäkin siitä, että vuoden 1998 StrEG:tä ei voida pitää perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitettuna voimassa olevan tuen muuttamisena. Vuonna 1998 tehdyt muutokset eivät olleet riittävän merkittäviä, jotta niistä seuraisi velvollisuus ilmoittaa lainmuutoksesta ja jotta ne estäisivät ilmoittamatta jätettyjen tuen muutosten toteuttamisen perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan nojalla.

92 Toiseksi, vaikka vuoden 1998 StrEG:tä olisi pidettävä voimassa olevan tuen muuttamisena, Saksan viranomaisten ja komission välistä kirjeenvaihtoa ennen vuoden 1998 StrEG:n hyväksymistä ja sen jälkeen on pidettävä perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitettuna asianmukaisena ilmoituksena muutoksista ja komission hiljaisena muutosten hyväksymisenä.

93 Väliintulijoiden esittämän ensimmäisen väitteen osalta katson, ettei todellakaan ole vielä näytetty toteen, jos oletetaan, että kyseessä olevaa järjestelmää on pidettävä valtiontukena - sitä, olivatko vuoden 1998 StrEG:n muutokset riittävän merkittäviä, jotta niistä seuraisi ilmoitusvelvollisuus ja jotta ne estäisivät muutetun lain toimeenpanemisen perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan nojalla.

94 Landgericht toteaa mielestäni kuitenkin aivan oikein, että sen esittämällä kysymyksellä siitä, sisältääkö vuoden 1998 StrEG valtiontukea, on asian kannalta merkitystä, koska perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan kolmannen virkkeen mukaista lykkäämisvelvollisuutta sovelletaan vain, jos kyseessä oleva toimenpide muutetussa muodossaan on itsessään valtiontukea. Se seikka, että Landgericht ei esittänyt kysymyksiä perustamissopimuksen 93 artiklan 3 kohdan kolmannen virkkeen muista soveltamisedellytyksistä (esimerkiksi siitä, olivatko vuoden 1998 muutokset riittävän merkittäviä, jotta niistä seuraisi ilmoitusvelvollisuus ja velvollisuus lykätä kyseessä olevien toimenpiteiden toteuttamista), ei voi vaikuttaa siihen, onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle todellisuudessa esittämällä kysymyksellä asian kannalta merkitystä.

95 Väliintulijoiden esittämä toinen väite on vain arvostelua siitä, miten kansallinen tuomioistuin on esittänyt tosiseikat. Tätä kysymystä olen käsitellyt jo edellä.(44)

96 Saksan hallitus väittää, että ostovelvoitteen luonnehdinnalla valtiontueksi ei voi olla vaikutusta pääasiassa, koska PreussenElektran ja Schleswagin välinen riita ei koske itse tukijärjestelmää, vaan tästä järjestelmästä aiheutuvien kustannusten jakamista.

97 Tämä väite on väärä, sillä nähdäkseni kyseessä olevasta laista ilmenee, että ylemmällä tuotantoportaalla toimivan sähkönjakeluyrityksen velvoite maksaa hyvitystä vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentin nojalla tulee kyseeseen vain, jos alemmalla tuotantoportaalla toimivan jakeluyrityksen on tosiasiassa ostettava uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä vuoden 1998 StrEG:n 2 §:n mukaisesti. Jos ostovelvoite suljetaan yhteisön oikeudella pois, velvoitetta maksaa hyvitystä ei mielestäni näin ollen voida myöskään soveltaa.

98 Väliintulijat toteavat perustamissopimuksen 30 artiklan osalta, että kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä oleva asia koskee tilannetta, joka ei liity jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, sekä etteivät osapuolet ole väittäneet, että ne olisivat olleet estyneitä tuomasta sähköä muista jäsenvaltioista. Ne katsovat, että Landgerichtin perustamissopimuksen 30 artiklaa koskeva kysymys on näin ollen hypoteettinen.

99 Schleswag totesi kuitenkin suullisessa käsittelyssä, että sille oli tarjottu ostettavaksi Ruotsissa uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä noin 0,08 DEM:n hintaan kilowattitunnilta (noin puolta halvemmalla kuin tuulienergiasta tuotettu sähkö vuoden 1998 StrEG:n mukaan), ja ettei se voinut hyväksyä tarjousta sen vuoksi, että sen oli ostettava kaikki tuulienergiasta tuotettu sähkö jakelualueeltaan.

100 Katson, että riippumatta siitä, onko tällaisia konkreettisia mahdollisuuksia tuoda maahan sähköä näytetty olevan olemassa, yhteisöjen tuomioistuimen tulisi nyt esillä olevassa asiassa vastata kansallisen tuomioistuimen esittämään perustamissopimuksen 30 artiklan tulkintaa koskevaan kysymykseen. Vuoden 1998 StrEG:n 1 §:ssä säädetään nimittäin selvästi erilaisesta kohtelusta Saksassa tuotetun ja maahan tuodun sähkön välillä, sillä StrEG:ssä säädetystä ostovelvoitteesta korotettuun vähimmäishintaan koituva etu voi koskea ainoastaan uusiutuvista energialähteistä Saksassa tuotettua sähköä.

101 Yhdistetyissä asioissa Pistre ym. esittämässäni ratkaisuehdotuksessa olen katsonut,(45) että yhteisöjen tuomioistuimen olisi kieltäydyttävä tekemästä ratkaisua perustamissopimuksen 30 artiklan soveltamisesta tuontiin silloin, kun asian tosiseikaston perusteella on selvää, että kansallisessa oikeudenkäynnissä kyseessä oleva tilanne rajoittuu yhden jäsenvaltion alueeseen.

102 Katson edelleenkin, että kyseisessä ratkaisuehdotuksessa esittämäni käsitys pätee, jos kyseessä olevaa kansallista toimenpidettä sovelletaan erotuksetta kotimaisiin tuotteisiin ja tuontituotteisiin ja jos kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä oleva asia ei koske tuontituotteita, vaan kotimaisia tuotteita. Perustamissopimuksen 30 artikla koskee tällaista toimenpidettä ainoastaan sikäli, kuin sitä sovelletaan tuontiin, eikä sillä ole vaikutusta toimenpiteeseen, jos kyseessä ovat kotimaiset tuotteet.(46) Tämän takia yhteisöjen tuomioistuimen perustamissopimuksen 30 artiklan tulkinnalla asiassa, joka koskee vain kotimaisia tuotteita, ei ole merkitystä pääasian oikeudenkäynnissä annettavan ratkaisun kannalta, tai sillä on merkitystä vain sellaisen kansallisen säännöksen nojalla, jossa kielletään käänteinen syrjintä. Näissä molemmissa tapauksissa yhteisöjen tuomioistuin vastaisi tuontituotteita koskevaan hypoteettiseen kysymykseen, joka on irrallaan tapauksen tosiseikastosta.

103 Jos vuoden 1998 StrEG:n kaltaisella kansallisella toimenpiteellä kuitenkin suositaan oikeudellisesti ja tosiasiallisesti kotimaista alkuperää olevien tuotteiden myyntiä tuontituotteiden kustannuksella, toimenpiteen soveltamisella kotimaisiin tuottajiin saatetaan tuontituotteet epäedullisempaan asemaan ja tämän takia rajoitetaan, ainakin potentiaalisesti, yhteisön sisäistä kauppaa. Kotimaisia tuotteita suosivia toimenpiteitä sovelletaan luonnollisesti usein yksinomaan kotimaisissa tilanteissa. Jotta perustamissopimuksen 30 artikla olisi tehokas, sitä on näin ollen sovellettava kaikissa niissä tapauksissa, jotka koskevat toimenpidettä, jolla on tarkoitus suosia kotimaisia tuotteita riippumatta siitä, harkitaanko yksittäistapauksessa vaihtoehtoisesti tuotteiden tuontia. Koska perustamissopimuksen 30 artiklan tulkinnalla on näissä tapauksissa merkitystä riidan ratkaisemisen kannalta, yhteisöjen tuomioistuimen tulisi vastata kansallisen tuomioistuimen sille esittämiin kysymyksiin.

104 Yhteisöjen tuomioistuin on joka tapauksessa vastannut sille esitettyihin kysymyksiin jopa silloin, kun kyseessä ovat olleet erotuksetta sovellettavat toimenpiteet(47) ja muissa tilanteissa, joissa on ollut kyseenalaista, onko esitetyillä kysymyksillä merkitystä pääasian ratkaisemisen kannalta.(48) Se on näin tehdessään katsonut ensisijaisesti, että yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä, tehtävänä on harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta.(49)

105 Katson näin ollen, että yhteisöjen tuomioistuimen tulisi vastata sille esitettyihin kysymyksiin.

VI Ensimmäinen kysymys: onko vuoden 1998 Stromeinspeisungsgesetz valtiontukea?

106 Ensimmäisellä kysymyksellään kansallinen tuomioistuin pyrkii selvittämään, onko vuoden 1998 StrEG:llä perustettu järjestelmä uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajille myönnettyä perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Landgericht, joka jakoi ensimmäisen kysymyksen kolmeen alakysymykseen, pyrki luultavasti kiinnittämään yhteisöjen tuomioistuimen huomion kyseessä olevan kansallisen toimenpiteen erityispiirteisiin.

107 Perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan mukaan " - - jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan".

108 Saksan hallitus ja väliintulijat katsovat, että vuoden 1998 StrEG ei ole valtiontukea. Niiden mukaan perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan sanamuodosta, perustamissopimuksen systematiikasta ja yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä(50) seuraa, että etuja, joita ei ole myönnetty suoraan tai välillisesti valtion varoista, ei voida pitää valtiontukena. Muunlaisesta ja siis laajemmasta valtiontuen käsitteen määrittelystä seuraisi se, että käytännöllisesti katsoen kaikki yritysten välisiä suhteita koskevat kansalliset säännökset kuuluisivat valtiontukisääntöjen soveltamisalaan, mikä sekoittaisi perustamissopimuksessa määrätyn jäsenvaltioiden ja yhteisön välisen toimivaltajaon. Vuoden 1998 StrEG sisältää vain hintojen vahvistamismekanismin, ja uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön tuottajille siitä aiheutuvat edut rahoitetaan näin ollen yksinomaan yksityisistä varoista. Koska vuoden 1998 StrEG:llä ei ole vaikutusta valtion budjettiin, sitä ei voida pitää perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna valtiontukena.

109 Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin, PreussenElektra ja Schleswag sekä Suomen hallitus ja komissio katsovat, että vuoden 1998 StrEG:n mukainen järjestelmä on valtiontukea. Niiden mukaan vuoden 1998 StrEG:llä perustettu järjestelmä poikkeaa niistä järjestelmistä, joista oli kysymys asiassa Van Tiggele(51) tai yhdistetyissä asioissa Sloman Neptun annetuissa tuomioissa,(52) joissa yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi valtiontukisääntöjen soveltamisen. Nyt esillä olevassa asiassa kyseessä olevaa järjestelmää voidaan ennemmin verrata niihin toimenpiteisiin, joita tarkasteltiin yhtäältä yhdistetyissä asioissa Van der Kooy ym. vastaan komissio(53) ja asiassa Ecotrade annetuissa tuomioissa(54) ja toisaalta asiassa komissio vastaan Ranska(55) ja asiassa Steinike & Weinlig(56) annetuissa tuomioissa, joissa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kyseessä oli valtiontuki. Valtiontukea koskevien sääntöjen tarkoituksesta, perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ja tietyistä yhteisöjen tuomioistuimen kannanotoista seuraa lisäksi, että valtion varoista tapahtunut rahoitus ei ole tuen käsitettä koskeva olennainen seikka. Mikäli oikeuskäytännön perusteella päädyttäisiin vastakkaiseen tulokseen, yhteisöjen tuomioistuimen olisi harkittava uudelleen kantaansa siten, että estettäisiin jäsenvaltioiden mahdollisuus kiertää valtiontukijärjestelmän soveltaminen. Vuoden 1998 StrEG:hen tulisi joka tapauksessa toimenpiteenä, jolla pyritään valtiontukijärjestelmän kiertämiseen, soveltaa EY:n perustamissopimuksen 5 artiklan 2 kohtaa (josta on tullut EY 10 artiklan 2 kohta), luettuna yhdessä perustamissopimuksen 92 artiklan kanssa.

110 Ensimmäisenä alustavana huomautuksena on todettava, että nyt esillä olevassa asiassa ei ole kyse siitä, onko vuoden 1998 StrEG valtiontukisääntöjen mukainen. Sen arvioiminen, ovatko tukitoimenpiteet yhteismarkkinoille sopivia, kuuluu komission yksinomaiseen toimivaltaan, ja sen päätökset ovat yhteisöjen tuomioistuinten valvonnan alaisia. Jos oletetaan, että vuoden 1998 StrEG on valtiontukea, se voitaisiin kuitenkin hyväksyä ympäristönsuojeluun myönnettävää valtiontukea koskevien yhteisön suuntaviivojen mukaisesti.(57) Ei pidä unohtaa, että uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuotannon edistäminen on yksi Euroopan unionin tärkeimmistä ympäristönsuojelun tavoitteista.(58)

111 Nyt esillä oleva asia koskee näin ollen yksinomaan valtiontuen valvontajärjestelmän soveltamisalan ulottuvuutta. Onko siis jäsenvaltio, joka haluaa hyväksyä vuoden 1998 StrEG:n kaltaisen lain, velvollinen noudattamaan perustamissopimuksen 93 artiklassa määrättyjä menettelyvelvollisuuksia (esimerkiksi ilmoitusvelvollisuutta ja lykkäämisvelvollisuutta) vai jääkö sellainen lainsäädäntö kokonaan valvontajärjestelmän ulkopuolelle?

112 Toiseksi on syytä huomata, että erimielisyyttä on ainoastaan yhdestä valtiontuen käsitettä koskevasta seikasta. Kuten voidaan havaita edellä yhteenvedonomaisesti esitetyistä väitteistä, suullisissa ja kirjallisissa huomautuksissa on lähes yksinomaan rajoituttu käsittelemään sitä, ovatko uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajille vuoden 1998 StrEG:n nojalla myönnetyt edut perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua "jäsenvaltion myöntämää taikka valtion varoista - - myönnettyä" tukea. Yksikään huomautuksia esittäneistä osapuolista ei ole väittänyt, että joku muu valtiontuen käsitteen osatekijä puuttuisi. Tuskin voidaan todellakaan asettaa kyseenalaiseksi sitä, että uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön korotettu vähimmäishinta yhdessä ostovelvoitteen kanssa antaa huomattavan ja erityisen taloudellisen edun tällaisen sähkön tuottajille, vääristää tämän vuoksi eri tuottajaryhmien välistä kilpailua ja vaikuttaa viime kädessä jäsenvaltioiden väliseen sähkön kauppaan.

113 Tarkastelen näiden alustavien näkemysten sekä osapuolten esittämien väitteiden ja niiden perustelujen valossa seuraavia kysymyksiä:

- Onko rahoitus valtion varoista yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan valtiontuen käsitteen osatekijä ?

- Pitäisikö yhteisöjen tuomioistuimen harkita uudelleen tätä oikeuskäytäntöään?

- Voidaanko vuoden 1998 StrEG:llä myönnettyjen etujen katsoa olevan valtion varoista rahoitettuja?

- Onko vuoden 1998 StrEG valtiontukea vastaava toimenpide, joka on kielletty perustamissopimuksen 5 artiklan toisen kohdan nojalla?

1. Onko rahoitus valtion varoista yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan valtiontuen käsitteen osatekijä?

114 Perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa oleva ilmaisu "jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista - - myönnetty" voidaan ymmärtää kahdella tavalla.

115 Yhtäältä voitaisiin väittää, että edellä mainituista vaihtoehdoista jälkimmäinen vaihtoehto "valtion varoista - - myönnetty" tuki kattaa julkisista varoista rahoitetut toimenpiteet, kun taas edellinen vaihtoehto "jäsenvaltion myöntämä" tuki kattaa kaikki muut toimenpiteet, joita ei rahoiteta valtion varoista. Tällaisen perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan laajan tulkinnan mukaan jokainen sellainen toimenpide, jolla annetaan taloudellisia etuja tietyille yrityksille ja joka perustuu valtion menettelyyn, on valtiontukea riippumatta siitä, aiheutuuko siitä valtiolle taloudellista rasitetta vai ei.

116 Toisaalta perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohtaa voidaan tulkita siten, että tuki on sen mukaan välttämättä rahoitettava valtion varoista ja jäsenvaltion myöntämän tuen ja valtion varoista myönnetyn tuen välillä tehdyn erottelun tarkoituksena on ulottaa tuen käsite koskemaan valtion suoraan myöntämän tuen lisäksi myös valtion nimeämien tai perustamien julkisten tai yksityisten elinten myöntämää tukea. Tämän suppeamman tulkinnan mukaan kyseessä olevasta toimenpiteestä on välttämättä aiheuduttava valtiolle kustannuksia ja rahoitus julkisista varoista on valtiontuen käsitteen osatekijä.

117 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan jälkimmäinen tulkinta on voimassa ja ainoastaan etuja, jotka on myönnetty suoraan tai välillisesti valtion varoista, on pidettävä perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna valtiontukena.

118 Tätä muotoilua käytettiin ensimmäisen kerran asiassa Van Tiggele(59) annetussa tuomiossa, joka koski toimenpidettä, jolla vahvistettiin vähimmäishinnat geneverin vähittäismyyntiä varten. Yhteisöjen tuomioistuin, joka noudatti julkisasiamies Capotortin esittämää ratkaisuehdotusta, totesi seuraavaa:

"Riippumatta siitä, mitä [perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa] tarkoitetaan tuella, sen sanamuodosta käy ilmi, että alhaisimpien mahdollisten vähittäismyyntihintojen vahvistamista, jonka tarkoituksena on suosia tuotteen jälleenmyyjiä siten, että aiheutuvat kustannukset tulevat ainoastaan kuluttajien kannettaviksi, ei voida pitää - - tukena. - - tällaisen hinnanmuodostuksen ohjailun seurauksena tuotteiden jälleenmyyjille aiheutuvat edut eivät ole suoraan eivätkä välillisesti seurausta - - valtion varojen käytöstä."(60)

119 Voidaan väittää, että tämä periaate vahvistettiin yhdistetyissä asioissa Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor Herbertwill ym. annetussa tuomiossa,(61) joka koski erityistullikiintiön jakamista kolmansista maista peräisin olevan pakastetun naudanlihan tuontia varten. Saksan lainsäädännön mukaan kansallinen kiintiö jaettiin kotimaisten taloudellisten toimijoiden kesken. Kolme taloudellista toimijaa riitautti kyseisen lainsäädännön väittäen muun muassa, että se oli tiettyjen muiden taloudellisten toimijoiden hyväksi annettua valtiontukea.

120 Julkisasiamies VerLoren van Themaatin mukaan sen erottelun perusteella, joka perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tehdään "jäsenvaltion myöntämän" ja "valtion varoista - - myönnetyn" tuen välillä, oli hyvinkin mahdollista väittää, että sellaisten rahallisten etujen automaattinen myöntäminen, joita ei rahoiteta valtion varoista, kuuluu perustamissopimuksen 92 artiklan soveltamisalaan. Hän mainitsi esimerkkinä mahdolliset tariffin alennukset, joita yksityisten sähköyhtiöiden on annettava tietyille yrityksille jäsenvaltion vaatimuksesta.(62)

121 Yhteisöjen tuomioistuin katsoi kuitenkin, että taloudellista etua, jonka taloudelliset toimijat saavat osuudestaan jaettuun kansalliseen tullikiintiöön, ei myönnetty valtion varoista, vaan yhteisön varoista, sillä perimättä jätetty maksu oli osa yhteisön varoja. Koska kyseessä olevalla toimenpiteellä ainoastaan jaettiin yhteisön tullikiintiö, se ei ollut perustamissopimuksen 92 ja 93 artiklassa eikä EY:n perustamissopimuksen 94 artiklassa (josta on tullut EY 89 artikla) tarkoitettua "jäsenvaltion myöntämää taikka valtion varoista myönnettyä tukea".(63)

122 Tämän jälkeen asiassa komissio vastaan Ranska(64) annettu tuomio aiheutti jossain määrin epätietoisuutta. Siinä oli kyse heikossa asemassa oleville maanviljelijöille tarkoitetusta erityistuesta, joka rahoitettiin Ranskan Caisse nationale de crédit agricolen toimintaylijäämällä, jota oli kertynyt useiden vuosien ajalta.

123 Komissio katsoi, että valtio oli tuen myöntämistä koskevan päätöksen aloitteentekijä mutta että ylijäämä, josta kyseinen tuki rahoitettiin, oli peräisin yksityisistä varoista eikä valtion varoista. Se ei tämän vuoksi pitänyt kyseessä olevaa tukea valtiontukena sanan suppeassa merkityksessä, vaan perustamissopimuksen 5 artiklassa kiellettynä, valtiontukea vaikutukseltaan vastaavana toimenpiteenä.(65)

124 Julkisasiamies Mancini tulkitsi tosiseikastoa toisin ja totesi, ettei valtio ollut ainoastaan tehnyt aloitetta tuesta, vaan että tuki myös rahoitettiin valtion varoista. Hän katsoi näin ollen, että kyseessä oli perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu valtiontuki.(66)

125 Yhteisöjen tuomioistuin ei tarkastellut sitä, oliko suoritus tosiasiallisesti rahoitettu valtion varoista. Se katsoi kuitenkin, että suoritus oli valtiontukea ja totesi seuraavaa:

"Koska [perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa] käytetty sanamuoto on yleinen, 92 artiklan perusteella voidaan arvioida sellaisia valtion toimenpiteitä - - , joilla myönnetään tukea muodossa tai toisessa.

Kuten jo 92 artiklan 1 kohdan sanamuodosta käy ilmi, tuen ei tarvitse olla peräisin valtion varoista, jotta se voitaisiin luokitella valtiontueksi."(67)

126 Yhteisöjen tuomioistuin ei asettanut rahoitusta valtion varoista valtiontuen edellytykseksi myöskään yhdistetyissä asioissa Van der Kooy ym. vastaan komissio(68) ja asiassa Kreikka vastaan komissio(69) antamissaan tuomioissa, jotka se antoi pian asiassa komissio vastaan Ranska antamansa tuomion jälkeen.

127 Tällä hetkellä sovellettava oikeus perustuu tämän jälkeen yhdistetyissä asioissa Sloman Neptun(70) annettuun tuomioon. Siinä oli kyse toimenpiteestä, jolla sallittiin tiettyjen Saksan lipun alla purjehtivien merenkulkualan yritysten soveltavan kolmansista maista oleviin merimiehiin saksalaisiin merimiehiin sovellettavia työ- ja palkkaehtoja epäedullisempia ehtoja.

128 Julkisasiamies Darmon esitti asiaa perusteellisesti tarkasteltuaan, ettei tukitoimenpidettä koskevan rahoituksen alkuperällä ollut asian kannalta merkitystä. Hän katsoi, että perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa edellytettiin ainoastaan, että tukitoimenpide oli seurausta sellaisesta menettelystä, josta jäsenvaltio oli vastuussa.(71)

129 Yhteisöjen tuomioistuin viittasi kuitenkin asiassa Van Tiggele annettuun tuomioon ja katsoi, että ainoastaan suoraan tai välillisesti valtion varoista myönnettyjä etuja oli pidettävä perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna valtiontukena. Asia oli näin, koska kyseisen määräyksen sanamuodosta ja perustamissopimuksen 93 artiklassa käyttöön otetuista menettelyä koskevista säännöistä kävi ilmi, että ainoastaan valtion varoista myönnetyt edut kuuluivat valtiontukea koskevien määräysten soveltamisalaan. Valtion myöntämän tuen ja valtion varoista myönnetyn tuen välisen erottelun tarkoituksena oli sisällyttää tuen käsitteeseen valtion suoraan myöntämän tuen lisäksi myös valtion nimeämien tai perustamien julkisten tai yksityisten elinten myöntämä tuki.(72)

130 Siitä, onko kyseessä olevasta toimenpiteestä aiheutuvien etujen katsottava olevan valtion varoista myönnettyjä, yhteisöjen tuomioistuin totesi, ettei toimenpiteellä pyritty luomaan etua, josta aiheutuisi valtiolle lisäkustannuksia, vaan ainoastaan muuttamaan merenkulkualan yritysten etujen mukaisella tavalla sitä kehystä, jonka rajoissa kyseisten yritysten ja niiden palkkaamien työntekijöiden väliset sopimukseen perustuvat suhteet muotoutuivat. Toimenpiteen seuraukset, jotka aiheutuivat sosiaalimaksujen erilaisesta laskentaperusteesta ja alhaisesta palkkatasosta johtuneesta mahdollisesta verovarojen menetyksestä, olivat olennainen osa kyseistä järjestelmää, eivätkä ne olleet keino määrätyn edun myöntämiseksi asianomaisille yrityksille. Kyseessä oleva toimenpide ei näin ollen ollut valtiontukea.(73)

131 Periaate, jonka mukaan valtiontuen on oltava rahoitettu suoraan tai välillisesti valtion varoista, on vahvistettu kaikissa yhdistetyissä asioissa Sloman Neptun annetun tuomion jälkeen annetuissa tuomioissa, joilla on asian kannalta merkitystä: asiassa Kirsammer-Hack,(74) yhdistetyissä asioissa Viscido ym.,(75) asiassa Ecotrade(76) ja asiassa Piaggio(77) annetuissa tuomioissa.

132 Yhteisöjen tuomioistuimet tarkastelivat äskettäin asiassa Ladbroke Racing(78) annetuissa tuomioissa lainsäädäntöä, jossa määriteltiin ranskalaisen Pari mutuel urbainin (jäljempänä PMU) mahdollisuudet käyttää hevoskilpailujen vedonlyöntien lunastamattomia voittoja. Alkuperäisen lainsäädännön nojalla lunastamattomien voittojen käyttö rajoittui tietyn tyyppisiin sosiaalimenoihin. Voitot, joita ei käytetty sallittuihin tarkoitusperiin, oli tuloutettava valtiolle. Tämän jälkeen Ranskan lainsäätäjä laajensi näiden voittojen käyttömahdollisuuksia muihin toimintoihin auttaakseen PMU:ta rahoittamaan tietyille entisille työntekijöille maksettavia irtisanomiskorvauksia. Yhteisöjen tuomioistuin asettui sille ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksumalle kannalle, jonka mukaan Ranskan viranomaiset näin tehdessään luopuivat itse asiassa tuloista, jotka olisi lähtökohtaisesti pitänyt tilittää valtionkassaan, joten valtion varoja siirrettiin edunsaajille perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Väitteestä, jonka mukaan kyseessä olevat määrät eivät olleet koskaan olleet suoraan valtion omistuksessa, yhteisöjen tuomioistuin totesi, että nämä määrät olivat jatkuvasti valtion valvonnassa ja siis toimivaltaisten kansallisten viranomaisten käytettävissä, mikä riitti siihen, että niitä voitiin pitää perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuina valtion varoina.(79)

133 Tästä seuraa, että rahoitus valtion varoista on yhteisön oikeuden nykyisessä kehitysvaiheessa valtiontuen käsitteen osatekijä.

2. Pitäisikö yhteisöjen tuomioistuimen harkita uudelleen oikeuskäytäntöään?

134 Kansallinen tuomioistuin, komissio, PreussenElektra, Schleswag ja Suomen hallitus katsovat, ettei rahoitusta valtion varoista tulisi pitää tuen käsitteen osatekijänä. Niiden mukaan perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa edellytetään ainoastaan, että toimenpide on seurausta jäsenvaltion toiminnasta.

135 Ne viittaavat yhteisöjen tuomioistuimen tuomioihin ja sen julkisasiamiesten ratkaisuehdotuksiin, joissa rahoitusta valtion varoista ei ole pidetty välttämättömänä edellytyksenä valtiontuen käsitteelle.(80) Ne huomauttavat myös, että Saksan hallitus ja komissio ovat pitäneet Stromeinspeisungsgesetzin toisiaan seuraavissa versioissa säädettyä järjestelmää aina valtiontukena.

136 Ne esittävät perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan laajan tulkinnan puolesta seuraavat väitteet ja niiden perustelut.

137 Ensinnäkin perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohtaa sovelletaan "muodossa tai toisessa" myönnettyyn tukeen. Tämä ilmaisu viittaa tuen käsitteen laajaan tulkintaan.

138 Toiseksi EY:n perustamissopimuksen 3 artiklan g kohdasta (josta on muutettuna tullut EY 3 artiklan g kohta) ilmenee, että valtiontukisäännöt ovat yksi sen järjestelmän kulmakivistä, jolla pyritään takaamaan se, ettei "kilpailu sisämarkkinoilla vääristy". Perustamissopimuksen 92 artiklalla ja sitä seuraavilla artikloilla pyritään näin ollen ylläpitämään yhdenvertaiset kilpailun edellytykset taloudellisten toimijoiden kesken. Tuen käsitettä on tarpeen tulkita laajasti, jotta perustamissopimuksen 92 artiklalla olisi tähän tavoitteeseen pääsemiseksi sellainen vaikutus, jolla on merkitystä.(81) Yhteisöjen tuomioistuin lienee tästä syytä katsonut, että perustamissopimuksen 92 artiklaa sovellettaessa on ensisijaisesti otettava huomioon tuen vaikutukset tukea saaviin yrityksiin ja tuottajiin.(82)

139 Valtion toimenpiteestä, jolla annetaan erityisetuja tietyille yrityksille, ei teleologiselta kannalta tarkasteltuna tule vähemmän kilpailunvastaista, jos sitä ei rahoiteta julkisista vaan yksityisistä varoista. Kilpailun vääristyminen voi päinvastoin olla suurempi, jos toimenpiteestä aiheutuva kustannus tulee edun saavan yrityksen eikä yhteiskunnan maksettavaksi.

140 Nyt käsiteltävänä oleva asia on täydellinen esimerkki tällaisesta mahdollisesti vahingollisesta tilanteesta. Vuoden 1998 StrEG vaikuttaa tavanomaisista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajiin kahdella tavalla.

141 Niiden on kilpailijoina hyväksyttävä se seikka, että vuoden 1998 StrEG:llä annetaan uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajille huomattavan suuri toimintatuki (vahingollisin tukimuoto). Lisäksi tämän toimintatuen suuruus määräytyy tuotetun sähkön määrän ja edellisvuoden keskimääräisten myyntihintojen perusteella (ei tuotantokustannusten perusteella). Uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajat voivat näin ollen tuotantoaan lisäämällä ja tuotantokustannuksiaan alentamalla lisätä yksipuolisesti tukea, johon ne ovat oikeutettuja. Ostovelvoitteen vuoksi näillä uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajilla ei ole tavanomaista riskiä ylikapasiteetista tai hintavaihteluista.

142 Lisäksi kyseessä olevan tukitoimenpiteen kustannukset tulevat itse tavanomaisista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajien eikä veronmaksajien kannettaviksi. Kyseiset sähkön tuottajat menettävät näin ollen myös huomattavia varoja, joita ne voisivat muutoin käyttää kilpailukyvyn lisäämiseen. StrEG:llä perustettu järjestelmä vaikuttaa näin ollen sähkön eri tuottajaryhmien väliseen kilpailuun enemmän kuin mitä siihen vaikuttaisivat ainoastaan yleisestä budjetista rahoitetut valtiontuet.

143 Kolmanneksi on pidettävä myös mielessä, että valtio saa viime kädessä kaikki tulonsa yksityisiltä henkilöiltä verojen muodossa. Olipa välissä olevien yksiköiden luonne ja määrä mikä tahansa, valtion tietyille yrityksille myöntämän taloudellisen edun rahoittamisesta aiheutuva rasite tulee näin ollen joka tapauksessa aina yksityisten ja taloudellisten toimijoiden kannettavaksi.(83)

144 Niinpä on muodollisen jäykkää soveltaa valtiontukisääntöjä tilanteissa, joissa tiettyjen yritysten on suoritettava maksuja valtionkassaan, josta nämä rahat jaetaan uudelleen kilpailijoille,(84) mutta olla soveltamatta näitä sääntöjä nyt esillä olevan asian kaltaisissa tilanteissa, joissa kyseessä olevien yritysten on suoritettava maksuja suoraan kilpailijoilleen.

145 Lopuksi on väitetty, että on olemassa vaara siitä, että valtiontukisääntöjä kierretään. Jos rahoitus valtion varoista olisi tuen käsitteen välttämätön osatekijä, jäsenvaltiot voisivat tuntea houkutusta sellaisten järjestelmien kehittämiseen, joilla annettaisiin huomattavia taloudellisia etuja tietyille kotimaisille yrityksille ja joista aiheutuisi vakavia seurauksia kilpailulle ja jäsenvaltioiden väliselle kaupalle Euroopassa, ilman että niistä kuitenkaan aiheutuisi kyseessä olevalle jäsenvaltiolle menoja, ja kaiken tämän lisäksi jäsenvaltiot välttyisivät komission perustamissopimuksen 93 artiklan nojalla harjoittamalta valvonnalta.

146 Komissio pyytää yhteisöjen tuomioistuinta nimenomaisesti harkitsemaan uudelleen tähänastista oikeuskäytäntöään siten, että otettaisiin huomioon yhteisön oikeusjärjestyksen viimeaikainen kehitys ja vuoden 1998 StrEG:llä perustettu järjestelmä. Sisämarkkinoiden toteuttamisen ja rahaliiton alkamisen jälkeen valikoivasti sovellettavat tukitoimenpiteet ovat viimeinen jäsenvaltioiden käytössä vielä oleva keino kilpailuetujen antamiseksi kotimaisille yrityksille. Komission tutkinnan perusteella tällaiset tuet voisivat hyvinkin osoittautua yhteismarkkinoille soveltuviksi. On kuitenkin ensiarvoisen tärkeää saattaa nämä toimenpiteet perustamissopimuksen 93 artiklassa määrätyn valvontajärjestelmän alaisiksi välttämättömän järjestyksen ja avoimuuden takaamiseksi. Kun yhteisöjen tuomioistuin määrittelee valtiotuen käsitettä, sen tulisi näin ollen antaa enemmän painoarvoa niille tavoitteille, joihin valtiontukisäännöillä pyritään ja näiden sääntöjen tehokkuudelle kokonaisuutena tarkastellen.

147 PreussenElektra ja komissio väittävät lisäksi, että vuoden 1998 StrEG:tä ei voida verrata toimenpiteisiin, jotka ovat olleet tarkastelun kohteena asioissa, joissa yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että valtiontuen tuli olla rahoitettu valtion varoista. Näissä asioissa sovellettua sääntöä ei näin ollen tulisi soveltaa yleisesti eikä etenkään nyt esillä olevassa asiassa.

148 Sellaisen toimenpiteen vaikutukset, josta oli kyse asiassa Van Tiggele annetussa tuomiossa ja jolla vahvistettiin vähittäismyynnissä sovellettava vähimmäishinta geneverille, olivat erilaisia, koska kuluttajat voivat vapaasti ostaa tai olla ostamatta geneveriä ja heillä oli myös valinnanmahdollisuus eri merkkien välillä. Taloudellinen rasite tuli kuluttajien kannettavaksi. Tarkoituksena oli suojata kotimaisia tuottajia alhaisempaan hintaan tapahtuvalta tuonnilta. Kyseessä oleva toimenpide oli tämän vuoksi perustamissopimuksen 30 artiklan vastainen. Sitä vastoin vuoden 1998 StrEG:llä perustetun järjestelmän nojalla uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajille myönnetyn edun rahoittavat kilpailijat, eivätkä tavalliset kansalaiset.(85) Kyseessä olevien yritysten on ostettava kaikki uusiutuvista energialähteistä niiden jakelualueella tuotettu sähkö, eivätkä ne voi vapaasti päättää ostoistaan. Ylemmällä tuotantoportaalla toimivilla sähkönjakeluyrityksillä on myös automaattisesti velvollisuus maksaa hyvitys. Niiden on maksettava tämä hyvitys kaiken lisäksi ilman vastasuoritusta. Vuoden 1998 StrEG:llä ei pyritä ensisijaisesti ehkäisemään tuontia, vaan parantamaan uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajien kilpailuasemaa.

149 Lisäksi vuoden 1998 StrEG:llä kilpailijat velvoitetaan siirtämään rahaa suoraan tukea saaville yrityksille päinvastoin kuin toimenpiteillä, joista oli kyse yhdistetyissä asioissa Sloman Neptun ja asiassa Kirsammer-Hack sekä yhdistetyissä asioissa Visicodo ym. annetuissa tuomioissa. Uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajien tällä perusteella saamat taloudelliset edut ja maksaville yrityksille aiheutuvat kustannukset ovat selviä ja helposti laskettavissa.

150 Myönnän, että edellä valtiontuen käsitteen laajan tulkinnan puolesta esitetyt väitteet ja niiden perustelut ovat jossain määrin vakuuttavia. Olen kuitenkin sitä mieltä, että rahoitus valtion varoista on valtiontuen käsitteen välttämätön osatekijä ja että yhteisöjen tuomioistuimen tulisi nyt esillä olevassa asiassa omaksua sama kanta, jolle se on asettunut nykyisessä oikeuskäytännössään.

151 Olen tällä kannalla ensinnäkin sen vuoksi, että vaikka ilmaisua "jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista - - myönnetty" voidaan tulkita eri tavoin, yhteisöjen tuomioistuimen tulkinta sen yhdistetyissä asioissa Sloman Neptun ja asiassa Kirsammer-Hack sekä yhdistetyissä asioissa Visicodo ym. antamissa tuomioissa on luontevampi ja aiheuttaa vähemmän ongelmia.

152 Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan ensimmäinen vaihtoehto eli "jäsenvaltion myöntämä tuki" kattaa julkisista varoista rahoitetut ja valtion suoraan myöntämät normaalit tukitoimenpiteet. Toinen vaihtoehto (valtion varoista myönnetty tuki) kattaa jäljelle jäävän tukien ryhmän, joka on harvinaisempi. Siihen kuuluvat tuet rahoitetaan valtion varoista, mutta valtio ei myönnä niitä suoraan, vaan nimeämiensä tai perustamiensa julkisten tai yksityisten elinten kautta. Jos asetutaan tämän tulkinnan kannalle, perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan mukainen toinen vaihtoehto on helposti perusteltavissa sillä, että perustamissopimuksen tekijät halusivat estää valtiontukisääntöjen kiertämisen siten, että käytettäisiin tuen hajautettua ja/tai yksityistettyä jakamista.

153 Perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan laajan tulkinnan kannattajien mukaan toinen vaihtoehto (valtion varoista myönnetty tuki) kattaa julkisista varoista rahoitetut toimenpiteet, kun taas ensimmäinen vaihtoehto (jäsenvaltion myöntämä tuki) kattaa kaikki muut toimenpiteet, joita ei ole rahoitettu valtion varoista. Tällainen perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan tulkinta merkitsisi sitä, että perustamissopimuksen tekijät olisivat maininneet käsitteen, joka kattaa jäljelle jäävän tapausten ryhmän (tuki, jota ei ole myönnetty valtion varoista) ennen sitä käsitettä, joka kattaa normaalitapausten ryhmän. Tämä ei ole luonteva eikä tavanomainen menettelytapa lainlaadinnassa.

154 Perustamissopimuksen järjestelmällisestä tulkinnasta seuraa sitä paitsi, että jakson otsikolla "Valtion tuki" ("Aids granted by States") on täytynyt olla tarkoitus kattaa perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan mukaiset molemmat vaihtoehdot eli "jäsenvaltion myöntämä tuki" ("aid granted by a Member State") ja "valtion varoista myönnetty tuki" ("through State resources"). Koska ensimmäinen vaihtoehto on sanamuodoltaan lähes identtinen(86) kyseisen jakson otsikon sanamuodon kanssa, näyttää olevan vaikea perustella väitettä (kuten laajan tulkinnan kannattajien täytyy tehdä), jonka mukaan ensimmäinen vaihtoehto "jäsenvaltion myöntämä tuki" kattaa vain jäljelle jäävän, yksityisistä varoista rahoitetun valtion toimenpiteiden ryhmän.

155 Toiseksi laajan tulkinnan kannattajien esittämään teleologiseen väitteeseen liittyy perustavanlaatuinen ongelma. On olemassa vaara, että tällöin valtiontukisääntöjen tavoitteita määriteltäessä oletetaan se, mikä on näytettävä toteen, nimittäin että sääntöjä on tarkoitus soveltaa kaikkiin valtion toimenpiteisiin. Kun otetaan huomioon perustamissopimuksen kyseisen jakson ja 92 artiklan 1 kohdan sanamuoto, voitaisiin yhtä hyvin väittää, että valtiontukisäännöillä on tarkoitus suojata kilpailua vain julkisista varoista rahoitettavilta valtion toimenpiteiltä eikä kaikentyyppisiltä valtion toimenpiteiltä. Jos tämä on tavoite, johon perustamissopimuksen 92 artiklalla ja sitä seuraavilla artikloilla pyritään, ilmaisua "jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista - - myönnetty tuki" ei voida tulkita niin laajasti kuin on ehdotettu.

156 Kolmanneksi yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan puolesta voidaan esittää perustelu, joka koskee perustamissopimuksen 93 artiklassa määrättyjen menettelysääntöjen systematiikkaa. Tällä määräyksellä suojataan tukea saavan yrityksen kilpailijoiden ja niiden jäsenvaltioiden etuja, joihin nämä kilpailijat ovat sijoittautuneet,(87) tukea myöntävän jäsenvaltion ja tukea saavan yrityksen etuja, jotka molemmat haluavat tuen toteutuvan mahdollisimman nopeasti,(88) sekä kaikkien jäsenvaltioiden etua kokonaisuutena.(89) Sitä vastoin perustamissopimuksen 93 artiklassa määrätty järjestelmä ei sisällä ainuttakaan sellaisten yritysten erityisongelmia koskevaa sääntöä, joiden on rahoitettava muille yrityksille myönnettyä tukea. Jos perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohta kuitenkin kattaisi järjestelmällisesti yksityisistä varoista rahoitetut tukitoimenpiteet, voitaisiin odottaa, että perustamissopimuksen 93 artiklassa olisi näiden yritysten prosessuaalisia oikeuksia ja velvollisuuksia koskevat säännöt. On myös vaikea kuvitella, millä tavalla komission päätös, jolla laiton valtiontuki määrätään palautettavaksi, voitaisiin panna täytäntöön, jos tämän tuen on maksanut tietty yritysten ryhmä toiselle yritysten ryhmälle.

157 Neljäs perustelu yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisun puolesta on, että se antaa enemmän oikeusvarmuutta. En katso väliintulijoiden enkä Saksan hallituksen tapaan, että perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdan laajemmasta tulkinnasta seuraisi, että käytännöllisesti katsoen kaikki yritysten välisiä suhteita sääntelevät kansalliset oikeussäännökset kuuluisivat valtiontukisääntöjen soveltamisalaan. Suurin osa tämäntyyppisistä kansallisista säännöksistä ei missään tapauksessa olisi valtiontukea, koska kyseiset säännökset eivät täyttäisi valikoivuutta koskevaa vaatimusta eli että niillä ei suosittaisi tiettyjä yrityksiä tai tiettyjen tuotteiden tuotantoa perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Tällaisesta laajemmasta tulkinnasta seuraisi kuitenkin se, että jäsenvaltiot, kyseessä olevat yritykset, komissio, kansalliset tuomioistuimet ja viime kädessä yhteisöjen tuomioistuimet joutuisivat sen vuoksi ratkaisemaan yritysten välisiä suhteita sääntelevien kaikkien säännösten osalta, annetaanko niillä perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja valikoivia etuja tietyille yrityksille. Koska tämä arviointitehtävä on vaikea ja arvioinnin lopputulos epävarma, on parempi, että yksityisten toimijoiden välisiä suhteita koskevat säännökset jätetään periaatteessa valtiontukisääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle.

158 Totean lopuksi, ettei tulisi liioitella vaaraa siitä, että jäsenvaltiot hyväksyisivät laajassa mitassa yksityisistä varoista rahoitettavia, tiettyjä kotimaisia yrityksiä koskevia tukitoimenpiteitä, joilla olisi samoja kilpailunvastaisia vaikutuksia kuin normaalilla valtiontuella ja joita komission valvonta ei koskisi. Yritykset, jotka olisivat velvollisia rahoittamaan sellaisia toimenpiteitä, käyttäisivät kaikkia käytettävissään olevia oikeudellisia ja poliittisia keinoja taistellakseen kyseisiä toimenpiteitä vastaan. Nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa PreussenElektra ja Schleswag ovat riitauttaneet vuoden 1998 StrEG:n nostamalla useita kanteita Saksan perustuslakituomioistuimessa. Lisäksi toimenpiteellä, jolla olisi samat kielteiset vaikutukset kilpailuun ja yhteisön sisäiseen kauppaan kuin valtion varoista rahoitetulla tuella, rikottaisiin todennäköisesti muita yhteisön oikeusjärjestyksen sääntöjä.(90) Komissio voisi tällöin toimia EY:n perustamissopimuksen 169 artiklan (josta on tullut EY 226 artikla) nojalla.

159 Päättelen näin ollen, että rahoitus valtion varoista on perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun valtiontuen käsitteen osatekijä ja että yhteisöjen tuomioistuimen ei tulisi poiketa oikeuskäytännöstään.

3. Voidaanko vuoden 1998 StrEG:llä myönnettyjen etujen katsoa olevan rahoitettuja valtion varoista?

160 Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin, PreussenElektra ja komissio väittävät, että vuoden 1998 StrEG:llä uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajille myönnettyjä etujen on katsottava olevan valtion varoista rahoitettuja. Ne päätyvät tähän johtopäätökseen kolmella vaihtoehtoisella perusteella.

a) Verotulojen mahdollinen menetys

161 Kansallinen tuomioistuin toteaa, että vuoden 1998 StrEG vähentää niiden yritysten tuloja, joita koskevat ostovelvoite ja velvoite maksaa hyvitystä. Näiden yritysten tulojen väheneminen aiheuttaa puolestaan verotulojen vastaavan pienenemisen.

162 Oikeuskäytännöstä seuraa kuitenkin, että sellainen verotulojen mahdollinen menetys, joka valtiolle aiheutuisi StrEG:llä perustetun järjestelmän kaltaisen järjestelmän soveltamisesta, ei sinänsä voi olla riittävä peruste sille, että tällaista järjestelmää pidettäisiin tukena.(91) On totta, että valtiontuki voidaan toisinaan rahoittaa luopumalla valtion tuloista.(92) Nyt esillä olevassa tapauksessa kuitenkin varat, joilla uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön tuottajille myönnetyt edut rahoitetaan, eivät tule väitetystä verotulojen menetyksestä, vaan yrityksiltä, joihin sovelletaan StrEG:tä, ja viime kädessä todennäköisesti kuluttajilta. Kyseinen menetys on näin ollen vain vuoden 1998 StrEG:hen liittyvä sivuvaikutus.

b) Yksityisten varojen muuttaminen valtion varoiksi

163 Komission ja PreussenElektran mukaan vuoden 1998 StrEG:lla perustetulla järjestelmällä yksityiset varat muutetaan julkisiksi varoiksi. Heidän mukaansa tämän lain vaikutus on sikäli samanlainen kuin verotuksen, että sillä otetaan yksityiseltä sektorilta varoja ja määrätään ne käytettäviksi yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen. Tämä ilmenee erityisen selvästi vuoden 1998 StrEG:n 4 §:n 1 momentissa säädetystä velvoitteesta maksaa hyvitystä. Tämän säännöksen mukaan ylemmällä tuotantoportaalla toimivien sähkönjakeluyritysten on maksettava rahasuorituksia alemmalla tuotantoportaalla toimiville jakeluyrityksille saamatta minkäänlaista vastasuoritusta. Nyt kyseessä oleva asia ja ne asiat, joissa tukitoimenpiteet rahoitetaan veronluonteisilla maksuilla, eivät näin ollen eroa toisistaan tavalla, jolla olisi merkitystä.

164 On totta, että valtiontuki rahoitetaan usein veronluonteisista maksuista saaduilla tuloilla.(93) Perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen valtion varojen ei sitä paitsi tarvitse välttämättä kuulua julkisen vallan varallisuuteen, ja on mahdollista, että kyseiset varat ovat itse asiassa aina olleet tukea saaneiden yritysten hallussa. Tämä on normaalitilanne silloin, kun valtio myöntää tukea luopumalla tulosta. Hyvä esimerkki tällaisesta tilanteesta on PMU:lle annetut hevoskilpailujen vedonlyöntien lunastamattomien voittojen laajennetut käyttömahdollisuudet yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Ladbroke Racing antamassa tuomiossa.(94) On myös selvää, että valtion varojen ei välttämättä tarvitse olla peräisin julkisen sektorin pysyvässä käytössä olevista varoista. Niinpä asiassa Air France vastaan komissio annetussa tuomiossa valtion varojen käsite kattoi ranskalaiseen Caisse des dépôts et consignations'iin tehtyjen panojen ja sieltä tehtyjen nostojen tuloksena syntyneen saldon, jota kyseinen Caisse voi käyttää ikään kuin tätä saldoa vastaavat varat olisivat olleet pysyvästi sen käytettävissä.(95)

165 Yhteinen nimittäjä kaikissa niissä asioissa, joilla on asian kannalta merkitystä, on kuitenkin se, että kyseessä olevat varat olivat tavalla tai toisella valtion valvonnassa. Veronluonteisten maksujen tapauksessa rahasta tulee valtion omaisuutta ennen kuin se jaetaan tukea saaville yrityksille. Tuloista luopumisen tapauksessa valtio luopuu määristä, jotka sillä periaatteessa oli oikeus vaatia maksettaviksi. Perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut valtion varat ovat näin ollen vain varoja, jotka ovat viranomaisen käytettävissä.(96)

166 Nyt esillä olevassa asiassa rahamäärät, jotka on siirrettävä vuoden 1998 StrEG:n nojalla, eivät ole eivätkä tule milloinkaan olemaan Saksan viranomaisten käytettävissä. Millään viranomaisella ei minään hetkenä ole minkäänlaista oikeutta näihin rahamääriin. Ne eivät itse asiassa milloinkaan siirry pois yksityiseltä sektorilta. Jos jokin yrityksistä kieltäytyy täyttämästä vuoden 1998 StrEG:n mukaisia velvoitteitaan, toisen on aloitettava oikeudenkäynti. Mikäli komission ja PreussenElektran väite olisi hyväksyttävä, kaikkia määriä, jotka jonkun henkilön on suoritettava toiselle tietyn lain nojalla, olisi pidettävä valtion varoina. Tämä vaikuttaa kyseisen käsitteen kohtuuttoman laajalta tulkinnalta. Tästä seuraa, että yksityiset varat, joita on siirrettävä vuoden 1998 StrEG:n nojalla, eivät missään vaiheessa ole perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoittuja valtion varoja.

167 Komissio ja PreussenElektra vaativat itse asiassa, että yhteisöjen tuomioistuin soveltaisi veronluonteisilla maksuilla rahoitettuja tukitoimenpiteitä koskevia sääntöjä analogisesti vuoden 1998 StrEG:hen. Analoginen soveltaminen on kuitenkin perusteltua vain edellyttäen, että on olemassa aukko eli toisin sanoen tilanne, jota ei ole säännelty olemassaolevalla säännöllä. Edellä esitetystä ilmenee kuitenkin, että on jo olemassa selvä sääntö eli sääntö, jonka mukaan yksinomaan yksityisistä varoista rahoitetut toimenpiteet jäävät valtiontukijärjestelmän soveltamisalan ulkopuolelle. Komission ja PreussenElektran ehdottama analoginen soveltaminen poistaisi näin ollen tosiasiallisesti sen erottelun, joka on olemassa julkisesti ja yksityisesti rahoitettujen toimenpiteiden välillä.

c) Julkisen vallan omistamien yritysten pienentyneet voitot valtion varoina

168 Komission mukaan asiassa Ecotrade(97) ja yhdistetyissä asioissa Van der Kooy ym. vastaan komissio(98) annetuista tuomioista ilmenee, että tukitoimenpiteen, joka on kokonaan tai osittain julkisen vallan omistamien yritysten rahoittama, on katsottava olevan rahoitetun perustamissopimuksen 92 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuista valtion varoista. Komissio, joka nojautuu vuonna 1996 julkaistuihin tietoihin(99), väittää, että valtio omistaa osake-enemmistön kuudessa Saksan sähkömarkkinoiden ensimmäisellä tasolla sijaitsevasta yhdeksästä suuresta yrityksestä ja että julkinen valta (useimmissa tapauksissa kaupungit ja kunnat) omistaa myös 60 prosenttia kaikkien alueellisten sähkönjakeluyritysten osakkeista. Tästä seuraa komission mukaan se, että vuoden 1998 StrEG:llä säädetty ostovelvoite ja hyvitysjärjestelmä ovat valtiontukea ainakin siltä osin kuin ne koskevat valtion omistamia yrityksiä. Koska vuoden 1998 StrEG:ssä ei tehdä eroa yksityisten omistamien ja julkisen vallan omistamien yritysten välillä, kyseisestä laista olisi komission mukaan pitänyt ilmoittaa kokonaisuudessaan.

169 Yhteisöjen tuomioistuimen oli yhdistetyissä asioissa Van der Kooy ym. vastaan komissio annetussa tuomiossa ratkaistava, oliko Nederlandse Gasunien kasvihuoneviljelijöille myymään maakaasuun soveltama tavallista edullisempi hinta valtiontukea. Nederlandse Gasunie oli yksityisoikeudellinen yhtiö, jonka pääomasta valtio omisti suoraan tai välillisesti 50 prosenttia.

170 Julkisasiamies Slynn ei tarkastellut ainoastaan sitä, oliko tariffi valtion vahvistama, vaan myös sitä, oliko käytetty valtion varoja. Komissio oli riidanalaisessa päätöksessä katsonut, että tuki oli rahoitettu valtion varoista, minkä kantajat olivat kiistäneet.(100) Julkisasiamies katsoi, että kyseinen tuki oli rahoitettu julkisista varoista, koska valtio oli luopunut osuudestaan voittoon, jonka Nederlandse Gasunie olisi tehnyt, jos hinnat olisivat olleet korkeampia.(101)

171 Yhteisöjen tuomioistuin ei sitä vastoin tarkastellut sitä, oliko käytetty valtion varoja. Se käsitteli ainoastaan kysymystä siitä, oliko valtio vastuussa kyseisen tariffin vahvistamisesta. Tämä lienee selitettävissä sillä oikeustilasta vallinneella epävarmuudella, jonka asiassa komissio vastaan Ranska annettu tuomio oli saanut aikaan.(102) Olivatpa syyt tähän mitkä tahansa, yhdistetyissä asioissa Van der Kooy ym. vastaan komissio annettuun tuomioon ei voida vedota sen väitteen tueksi, jonka mukaan valtion omistaman yrityksen voittojen pienenemistä olisi pidettävä valtion varoista tapahtuneena rahoituksena, koska yhteisöjen tuomioistuin ei ilmeisestikään pitänyt rahoitusta valtion varoista tuen käsitteen osatekijänä.

172 Asiassa Ecotrade(103) ja asiassa Piaggio(104) annetut tuomiot koskivat molemmat Italian lainsäädäntöä, jonka mukaan tietyt maksukyvyttömät teollisuusyritykset asetettiin erityishallinnon alaisiksi ja niille annettiin yleisistä maksukyvyttömyyssäännöistä poiketen erityissuojaa velkojien täytäntöönpanotoimia vastaan. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että "tuen" käsitteeseen kuuluivat välttämättä sellaiset edut, jotka oli myönnetty suoraan tai välillisesti valtion varoista tai joista aiheutui lisäkustannuksia valtiolle tai valtion tätä tarkoitusta varten nimeämille tai perustamille elimille. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan kyseistä Italian lakia oli tarkoitus soveltaa valikoivasti tiettyihin sellaisiin yrityksiin, jotka olivat erityisen paljon velkaa tietyntyyppisille velkojille, joista suurin osa oli julkisoikeudellisia. Oli erittäin todennäköistä, että valtio tai julkiset elimet olivat kyseisten yritysten tärkeimpien velkojien joukossa. Lisäksi lailla toteutetun järjestelmän useat muut tunnuspiirteet olivat sellaisia, että niistä saattoi aiheutua valtiolle lisäkustannuksia siihen tilanteeseen verrattuna, joka olisi syntynyt, jos olisi sovellettu yleisiä maksukyvyttömyyssääntöjä. Yhteisöjen tuomioistuin jätti näiden toteamusten perusteella kansallisen tuomioistuimen ratkaistavaksi, oliko kyseessä valtiontuki.