JULKISASIAMIEHEN KANNANOTTO

PAOLO MENGOZZI

10 päivänä syyskuuta 2015 ( 1 )

Asia C‑215/15

Vasilka Ivanova Gogova

vastaan

Ilia Dimitrov Iliev

”Jäsenvaltion tuomioistuinten toimivalta vanhempainvastuuta koskevissa asioissa — Asetus (EY) N:o 2201/2003 — Riita-asia, jossa vanhemmat kiistelevät lapsensa mahdollisuudesta matkustaa ulkomaille ja henkilöllisyysasiakirjojen myöntämisestä lapselle — 1 artiklan 1 kohta — Siviilioikeudellisen asian käsite — 2 artiklan 7 alakohta — Vanhempainvastuun käsite — 12 artikla — Vastaaja ei vastaa tuomioistuimessa — Tuomioistuimen nimeämä vastapuolen asiamies ei ole kiistänyt toimivaltaa”

1. Unionin tuomioistuinta on pyydetty nyt käsiteltävässä asiassa lausumaan tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta avioliittoa ja vanhempainvastuuta koskevissa asioissa ja asetuksen (EY) N:o 1347/2000 kumoamisesta 27.11.2003 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 2201/2003 ( 2 ) asiallisesta soveltamisalasta. Nyt esillä oleva asia antaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden täsmentää oikeuskäytäntöään, joka koskee kyseisen asetuksen soveltamista toimenpiteisiin, jotka jäsenvaltion oikeudessa ovat julkisoikeudellisia.

2. Nyt esillä oleva asia antaa unionin tuomioistuimelle erityisesti tilaisuuden lausua asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan oikeuspaikkasäännöstä, jonka mukaan vanhempainvastuuasioissa voidaan sopia, että asia käsitellään sen jäsenvaltion tuomioistuimissa, johon lapsella on kiinteät siteet. Unionin tuomioistuimen on määritettävä nyt esillä olevassa asiassa, voidaanko katsoa, että asianosainen, joka ei vastaa tuomioistuimessa, on hyväksynyt kyseisessä säännöksessä tarkoitetun tuomioistuimen toimivallan, kun häntä edustaa tuomioistuimen nimeämä asiamies, joka ei kiistä tuomioistuimen toimivaltaa. Tätä kysymystä on jo tarkasteltu tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla 22.12.2000 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 44/2001 osalta, ( 3 ) mutta ei asetuksen N:o 2201/2003 osalta.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Unionin oikeus

3. Asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklassa säädetään seuraavaa: ”1. Tätä asetusta sovelletaan, riippumatta siitä millaisessa tuomioistuimessa asiaa käsitellään, siviilioikeudellisissa asioissa, jotka liittyvät: a) – – b) vanhempainvastuun myöntämiseen, käyttämiseen, siirtämiseen, rajoittamiseen tai lopettamiseen. 2. Edellä 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettuihin asioihin kuuluvat erityisesti: a) oikeus lapsen huoltoon ja tapaamisoikeus; b) holhous, edunvalvonta tai vastaavat järjestelyt; c) sellaisen henkilön tai elimen nimeäminen ja tehtävät, joka on vastuussa lapsen henkilöstä tai omaisuudesta tai lapsen edustamisesta tai avustamisesta; d) lapsen sijoittaminen sijaisperheeseen tai hoitolaitokseen; e) lapsen omaisuuden hallinnoimiseen, säilyttämiseen ja luovuttamiseen liittyvät lapsen suojelutoimenpiteet. 3. Tätä asetusta ei sovelleta seuraaviin asioihin: a) vanhemmuuden vahvistaminen tai kiistäminen; b) lapseksiottamista koskevat päätökset, lapseksiottamista edeltävät toimenpiteet tai lapseksiottamisen kumoaminen tai peruuttaminen; c) lapsen sukunimi ja etunimet; d) vajaavaltaisuudesta vapauttaminen (emancipation); e) elatusvelvoitteet; f) tarkoitemääräykset (trust) ja perintö; g) lasten tekemien rikosten johdosta toteutetut toimenpiteet.”

4. Asetuksen N:o 2201/2003 2 artiklan 7 alakohdan mukaan ”vanhempainvastuulla” tarkoitetaan ”oikeuksia ja velvollisuuksia, jotka liittyvät lapsen henkilöön tai omaisuuteen ja jotka jollakin luonnollisella henkilöllä tai oikeushenkilöllä on tuomioistuimen tuomion tai lain taikka voimassa olevan sopimuksen perusteella. Ilmaisu käsittää erityisesti oikeuden lapsen huoltoon ja tapaamisoikeuden”.

5. Asetuksen N:o 2201/2003 2 artiklan 10 alakohdan mukaan ”tapaamisoikeudella” tarkoitetaan ”myös oikeutta viedä lapsi rajoitetuksi ajaksi asuinpaikastaan muualle”.

6. Asetuksen N:o 2201/2003 8 artiklassa säädetään seuraavaa: ”1. Jäsenvaltion tuomioistuimet ovat toimivaltaisia vanhempainvastuuta koskevissa asioissa, jos lapsen asuinpaikka on asian vireillepanoajankohtana kyseisessä jäsenvaltiossa. 2. Edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan, jollei 9, 10 ja 12 artiklassa toisin säädetä.”

7. Asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 1 kohdassa säädetään, että ”jäsenvaltion tuomioistuimet, jotka käyttävät 3 artiklan nojalla toimivaltaa avioeroa, asumuseroa tai avioliiton pätemättömäksi julistamista koskevan hakemuksen osalta, ovat toimivaltaisia kyseiseen hakemukseen liittyvässä vanhempainvastuuta koskevassa asiassa kun: a) ainakin toisella puolisoista on vanhempainvastuu lapsesta; ja b) kyseisten tuomioistuinten toimivalta on puolisoiden ja vanhempainvastuunkantajien nimenomaisesti tai millä muulla tavalla tahansa yksiselitteisesti hyväksymä asian vireillepanoajankohtana ja toimivalta on lapsen edun mukainen”.

8. Asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa säädetään, että ”jäsenvaltion tuomioistuimet ovat toimivaltaisia vanhempainvastuuasiassa myös muissa kuin 1 kohdassa tarkoitetuissa oikeudenkäynneissä, kun: a) lapsella on kiinteät siteet jäsenvaltioon erityisesti sen vuoksi, että hänen vanhempainvastuunkantajansa asuinpaikka on kyseisessä jäsenvaltiossa tai että lapsi on kyseisen jäsenvaltion kansalainen; ja b) niiden toimivalta on kaikkien menettelyn asianosaisten nimenomaisesti tai millä muulla tavalla tahansa yksiselitteisesti hyväksymä asian vireillepanoajankohtana ja toimivalta on lapsen edun mukainen.”

B Bulgarian lainsäädäntö

9. Bulgarian perhekoodeksin (Semeen kodeks, jäljempänä SK) 127a §:ssä säädetään seuraavaa: ”1. Vanhemmat ratkaisevat yhteisymmärryksessä lapsen ulkomaille matkustamista ja tätä varten tarvittavien henkilöllisyysasiakirjojen myöntämistä koskevat kysymykset. 2. Jos vanhemmat eivät pääse edellisessä momentissa tarkoitettuun yhteisymmärrykseen, heidän välisensä kiistan ratkaisee se Rayonen sad,[ ( 4 )] jonka tuomiopiirissä lapsen nykyinen asuinpaikka sijaitsee. 3. Menettelyn tuomioistuimessa käynnistää jommankumman vanhemman nostama kanne. Toista vanhempaa kuullaan, ellei hän jätä saapumatta paikalle ilman pätevää syytä. Tuomioistuin voi hankkia todisteita myös viran puolesta. 4. Tuomioistuin voi määrätä annettavan ratkaisun väliaikaisesta täytäntöönpanosta.”

10. Bulgariassa hyväksyttävistä henkilöllisyysasiakirjoista annetun lain (Zakon za balgarskite dokumenti za samolichnost/za balgarskite lichni dokumenti, jäljempänä ZBLD) 45 §:n 1 momentin mukaan hakemuksen passin myöntämiseksi alaikäisille tekevät henkilökohtaisesti lapsen vanhemmat.

11. ZBLD:n 78 §:n 1 momentin mukaan, luettuna yhdessä 76 §:n 9 momentin kanssa, oikeusministerillä tai hänen tätä varten valtuuttamallaan henkilöllä on toimivalta kieltää lapsen poistuminen Bulgarian alueelta, ellei esitetä notaarin vahvistamaa vanhempien kirjallista suostumusta lapsen matkustamiseen ulkomaille.

12. Siviiliprosessilain (Grazhdanski protsesualen kodeks, jäljempänä GPK) 47 §:ssä säädetään seuraavaa: ”1. Jos vastaajaa ei tavoiteta oikeudenkäyntiasiakirjoissa olevasta osoitteesta, eikä ole henkilöä, joka suostuu vastaanottamaan tiedoksiannon, tiedoksiantaja kiinnittää tiedonannon asianomaisen henkilön asunnon oveen tai postilaatikkoon tai, jos näille ei ole pääsyä, talon oveen tai näkyvälle paikalle sen läheisyyteen. Jos tiedoksiantajalla on pääsy postilaatikolle, hän jättää tiedonannon myös siihen. 2. Kyseisessä tiedonannossa todetaan, että oikeudenkäyntiasiakirjat on toimitettu tuomioistuimen kirjaamoon, kun tiedoksianto tapahtuu tuomioistuimen työntekijän tai haastemiehen toimesta, että ne on toimitettu kunnan toimipisteeseen, kun tiedoksianto tapahtuu kunnan työntekijän toimesta, ja että ne ovat noudettavissa kahden viikon kuluessa tiedonannon esillepanosta. 3. Jos vastaaja ei nouda oikeudenkäyntiasiakirjojen jäljennöksiä, tuomioistuin antaa kantajalle tehtäväksi toimittaa tiedon vastaajan rekisteröidystä osoitteesta, lukuun ottamatta 40 §:n 2 momentissa ja 41 §:n 1 momentissa säädettyjä tapauksia, joissa tiedoksianto liitetään oikeudenkäyntiasiakirjoihin. Jos ilmoitettu osoite ei vastaa asianosaisen vakituista tai ajantasaista osoitetta, tuomioistuin määrää tiedoksiannon tehtäväksi 1 ja 2 momentin mukaisesti ajantasaiseen tai vakituiseen osoitteeseen. 4. Jos tiedoksiantaja toteaa, ettei vastaaja asu ilmoitetussa osoitteessa, tuomioistuin antaa kantajalle tehtäväksi toimittaa tiedon vastaajan rekisteröidystä osoitteesta, 1 momentin mukaisesta tiedonannon kiinnittämisestä riippumatta. 5. Tiedonanto katsotaan annetuksi tiedoksi, kun määräaika sen noutamiselle tuomioistuimen kirjaamosta tai kunnan toimipisteestä päättyy. 6. Jos tuomioistuin toteaa tiedoksiannon tapahtuneen asianmukaisesti, se määrää, että tiedoksianto liitetään oikeudenkäyntiasiakirjoihin, ja nimeää erityisen asiamiehen, joka edustaa vastaajaa tämän poissa ollessa ja josta aiheutuvat kustannukset tulevat kantajan korvattaviksi.”

II Tosiseikat, pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset

13. Valittaja, joka on Bulgarian kansalainen, asuu Italiassa, jossa hän on aikaisemmin asunut muutamien vuosien ajan yhdessä Ilia Dimitrov Ilievin kanssa. Myös Iliev on Bulgarian kansalainen. Heillä on tytär, joka on syntynyt 2.11.2004.

14. Valittaja ja Iliev ovat eronneet. Valittaja asuu tyttärensä kanssa Milanossa, jossa hänellä on vakituinen työ ja jossa lapsi on koulussa neljännellä luokalla. Myös Iliev asuu Italiassa, jossa hänellä on vakituinen työ. Hän tapaa tytärtään kahden tai kolmen viikon välein.

15. Lapselle, jolla on Bulgarian kansalaisuus, myönnettiin 5.4.2012 saakka voimassa ollut Bulgarian passi. Iliev ei antanut tyttärensä passin uusimiseen tarvittavaa apua.

16. Valittaja on saattanut SK:n 127a §:n nojalla Petrichin Rayonen sadin käsiteltäväksi riita-asian, jossa vanhemmat kiistelevät lapsensa mahdollisuudesta matkustaa ulkomaille ja sitä varten tarvittavan henkilöllisyysasiakirjan myöntämisestä, ja vaatinut sitä ratkaisullaan korvaamaan isän suostumuksen puuttumisen.

17. Rayonen sad totesi, että GPK:n 47 §:n 6 momentissa säädetyt edellytykset täyttyivät, ja nimesi isälle erityisen asiamiehen valittajan maksettua tämän palkkion, jonka Rayonen sad vahvisti. Erityinen asiamies ei ole kiistänyt bulgarialaisen tuomioistuimen toimivaltaa ratkaista riita.

18. Rayonen sad jätti kanteen tutkimatta 10.11.2014 antamallaan määräyksellä. Se katsoi, ettei se ole toimivaltainen, ja päätti asian käsittelyn. Se totesi, että koska riita-asia koskee vanhempainvastuun käyttöä ja koska lapsen asuinpaikka on Italiassa, ainoastaan italialaisella tuomioistuimella on toimivalta ratkaista riita asetuksen N:o 2201/2003 8 artiklan nojalla.

19. Valittaja valitti Rayonen sadin määräyksestä 10.11.2014.

20. Okrazhen sad – Blagoevgrad ( 5 ) vahvisti Rayonen sadin määräyksen. Rayonen sadin tavoin se katsoi, että riita-asia koski vanhempainvastuuta ja että koska lapsen asuinpaikka oli Italiassa, asetuksen N:o 2201/2003 8 artiklan nojalla toimivalta oli italialaisella tuomioistuimella. Lisäksi se totesi, ettei kyseisen asetuksen 12 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua oikeuspaikkasopimusta ollut, koska tuomioistuimessa ei vastannut vastapuoli vaan tämän asiamies, joka oli tuomioistuimen nimeämä.

21. Valittaja teki Okrazhen sadin määräyksestä kassaatiovalituksen ylimmässä kassaatiotuomioistuimessa Varhoven kasatsionen sadissa. Varhoven kasatsionen sad kysyy, onko esillä olevassa riita-asiassa sovellettava asetusta N:o 2201/2003: se pohtii, ovatko lapsen ulkomaille matkustamiseen annettava lupa ja passin myöntäminen kyseisen asetuksen 1 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua vanhempainvastuun käyttöä.

22. Varhoven kasatsionen sad toteaa, että se on itse antanut kaksi keskenään ristiriitaista määräystä. Niistä ensimmäisessä, 1.12.2010 päivätyssä määräyksessä se katsoi, ettei SK:n 127a §:ään – jonka mukaan tuomioistuin voi ratkaista riita-asian, jossa vanhemmat kiistelevät lastensa matkustamisesta ulkomaille ja henkilöllisyystodistusten myöntämisestä tähän tarkoitukseen – perustuva riita-asia kuulu asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun vanhempainvastuun käsitteen alaan eikä siten kyseisen asetuksen soveltamisalaan. Toisessa, 9.1.2014 päivätyssä määräyksessä se taas katsoi, että sellainen riita-asia kuuluu vanhempainvastuun käsitteen alaan.

23. Varhoven kasatsionen sad kysyy myös, onko kyse asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetusta oikeuspaikkasopimuksesta, kun vastapuolta – jos hän ei ole kiistänyt bulgarialaisen tuomioistuimen toimivaltaa – edustaa tuomioistuimen nimeämä asiamies.

24. Varhoven kasatsionen sad päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko siviilituomioistuimen lakisääteisessä mahdollisuudessa ratkaista riita-asia, jossa vanhemmat kiistelevät lapsensa matkustamisesta ulkomaille ja henkilöllisyysasiakirjojen myöntämisestä ja sovellettavassa aineellisessa oikeudessa säädetään näiden lapseen liittyvien vanhempainoikeuksien käyttämisestä yhdessä, kyseessä asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdan b alakohdassa, luettuna yhdessä 2 artiklan 7 alakohdan kanssa, tarkoitettuun ’vanhempainvastuun myöntämiseen, käyttämiseen, siirtämiseen, rajoittamiseen tai lopettamiseen’ liittyvä asia, johon voidaan soveltaa asetuksen N:o 2201/2003 8 artiklan 1 kohtaa? 2) Ovatko perusteet kansainvälisen toimivallan syntymiselle vanhempainvastuuta koskevissa siviiliriita-asioissa olemassa, jos ratkaisulla korvataan oikeudellinen toimi, joka on merkityksellinen lasta koskevan hallintomenettelyn kannalta, ja sovellettavassa lainsäädännössä säädetään, että kyseinen menettely on toteutettava tietyssä Euroopan unionin jäsenvaltiossa? 3) Onko katsottava, että kyseessä on asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukainen oikeuspaikkasopimus, kun vastapuolen edustaja kassaatiomenettelyssä ei ole kiistänyt tuomioistuimen toimivaltaa, mutta edustajaa ei ole valtuutettu tehtävään vaan tuomioistuin on nimennyt hänet asiamieheksi tiedoksiantoon vastapuolelle liittyvien vaikeuksien vuoksi, kun hän ei osallistu riita-asian käsittelyyn henkilökohtaisesti tai valtuuttamansa asiamiehen välityksellä?”

25. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on pyytänyt unionin tuomioistuinta soveltamaan unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 107 artiklassa tarkoitettua kiireellistä ennakkoratkaisumenettelyä. Unionin tuomioistuin päätti 20.5.2015 olla noudattamatta kyseistä pyyntöä.

26. Unionin tuomioistuimen presidentti päätti 3.7.2015 tekemällään päätöksellä ( 6 ) saattaa asian käsiteltäväksi unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 105 artiklan 1 kohdassa määrätyssä nopeutetussa menettelyssä.

27. Espanjan hallitus ja Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia ennakkoratkaisukysymyksistä. Espanjan ja Tšekin hallituksia sekä komissiota kuultiin 9.9.2015 pidetyssä istunnossa.

III Arviointi

28. Ensimmäisessä ja toisessa kysymyksessään, joita on käsiteltävä yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy unionin tuomioistuimelta asetuksen N:o 2201/2003 asiallisesta soveltamisalasta. Käsittelen jäljempänä siten kyseisen asetuksen sovellettavuutta nyt käsiteltävässä asiassa. Tämän jälkeen tarkastelen kolmatta ennakkoratkaisukysymystä, joka koskee yhtä vanhempainvastuuasioissa sovellettavaa edellytystä oikeuspaikkasopimukselle sen jäsenvaltion tuomioistuinten hyväksi, johon lapsella on kiinteät siteet, mistä säädetään asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa.

A Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys

29. Ensimmäisessä kysymyksessään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy unionin tuomioistuimelta, kuuluvatko lupa, joka annetaan sitä varten, että lapsi matkustaa jäsenvaltion alueen ulkopuolelle, ja passin hakeminen sitä varten asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 2 artiklan 7 alakohdassa tarkoitetun vanhempainvastuun käsitteen alaan. Toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy unionin tuomioistuimelta lähinnä, kuuluuko kanne, jossa toinen vanhemmista vaatii tuomioistuinta korvaamaan ratkaisullaan sen, ettei toinen vanhemmista ole antanut suostumusta siihen, että lapsi matkustaa ja hakee passia, asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun siviilioikeudellisen asian käsitteen alaan, vaikka kansallisten hallintoviranomaisten on otettava huomioon tuomioistuimen tuomio lapsen passin myöntämistä varten.

30. Asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa säädetään, että sitä ”sovelletaan, riippumatta siitä millaisessa tuomioistuimessa asiaa käsitellään, siviilioikeudellisissa asioissa, jotka liittyvät: – – b) vanhempainvastuun myöntämiseen, käyttämiseen, siirtämiseen, rajoittamiseen tai lopettamiseen”. Kyseisen säännöksen, jossa määritellään asetuksen soveltamisala viittaamalla ensin siviilioikeudellisiin asioihin ja tämän jälkeen vanhempainvastuuseen, noudattamiseksi kirjaimellisesti tarkastelen jäljempänä kysymystä siitä, ovatko lapsen jäsenvaltion alueen ulkopuolelle matkustamiseen annettava lupa ja passin hakeminen sitä varten asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja ”siviilioikeudellisia asioita”, ennen sen tarkistamista, että ne kuuluvat kyseisen asetuksen 2 artiklan 7 alakohdassa määritellyn vanhempainvastuun käsitteen alaan.

1. Asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu siviilioikeudellisen asian käsite

31. Asetuksessa N:o 2201/2003 ei määritellä siviilioikeudellisia asioita – ei sen 1 artiklassa, joka koskee kyseisen asetuksen soveltamisalaa, eikä sen 2 artiklassa, joka koskee siinä käytettyjen termien määritelmiä, eikä myöskään sen perustelukappaleissa. Sen 1 artiklan 3 kohdassa ainoastaan luetellaan asiat, joihin sitä ei sovelleta; niitä ovat vanhemmuuden vahvistaminen tai kiistäminen, lapseksiottamista koskevat päätökset, lapseksiottamista edeltävät toimenpiteet tai lapseksiottamisen kumoaminen tai peruuttaminen, lapsen sukunimi ja etunimet, vajaavaltaisuudesta vapauttaminen (emancipation), elatusvelvoitteet, tarkoitemääräykset (trust) ja perintö sekä lasten tekemien rikosten johdosta toteutetut toimenpiteet. ( 7 )

32. Asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdan perustana on 27.9.1968 allekirjoitettu tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden täytäntöönpanosta yksityisoikeuden alalla tehty yleissopimus ( 8 ) (jäljempänä vuoden 1968 Brysselin yleissopimus). Vuoden 1968 Brysselin yleissopimuksen 1 artiklan ensimmäisessä kappaleessa määrätään nimittäin, että kyseistä yleissopimusta ”sovelletaan yksityisoikeudellisissa asioissa, riippumatta siitä, millaisessa tuomioistuimessa niitä käsitellään”. Kuten asetuksessa N:o 2201/2003 vuoden 1968 Brysselin yleissopimuksessakaan ei määritellä yksityisoikeuden alaa, jollei sitten kielteisesti ( 9 ) luettelemalla yleissopimuksen 1 artiklan toisessa kappaleessa aloja, jotka jäävät sen ulkopuolelle. ( 10 )

33. Ei ole epäilystäkään siitä, että – kuten unionin tuomioistuin on katsonut tuomiossa C ( 11 ) – asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua siviilioikeudellisen asian käsitettä on tulkittava itsenäisesti, mikä on ainoa keino taata se, että kyseistä asetusta sovelletaan yhdenmukaisesti, ja kuten Tšekin hallitus huomautti istunnossa, taata kaikkien lasten tasapuolinen kohtelu ( 12 ) riippumatta siitä, asuvatko he siinä jäsenvaltiossa, jonka kansalaisia he ovat.

34. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltäväksi saatetussa kanteessa vaaditaan, että kyseinen tuomioistuin korvaa ratkaisullaan sen, ettei isä ole antanut suostumusta lapsen matkaan ja passihakemukseen. Passin myöntäminen on kuitenkin hallintotoimi. Näin ollen on tutkittava, kuuluuko pääasia siviilioikeudellisen asian käsitteen alaan, missä tapauksessa siihen sovelletaan asetusta N:o 2201/2003, vai onko se jätettävä kyseisen asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle sen perusteella, että se on hallinnollinen asia.

35. Syistä, jotka esitän jäljempänä, pääasia kuuluu mielestäni asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin siviilioikeudellisiin asioihin.

36. Huomautan ensin, ettei tämä oikeudenkäynti liity mihinkään niistä asioista, jotka asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 3 kohdassa jätetään sen soveltamisalan ulkopuolelle. ( 13 )

37. Toiseksi huomautan, että asetuksen N:o 2201/2003 johdanto-osan kymmenennen perustelukappaleen mukaan kyseistä asetusta ei ole tarkoitettu sovellettavaksi ”julkisoikeudellisiin toimenpiteisiin koulutus- ja terveysasioissa”. ( 14 ) Päättelen tämän perusteella, että se on tarkoitettu sovellettavaksi muihin kuin koulutus- ja terveysasioita koskeviin julkisoikeudellisiin toimenpiteisiin. ( 15 )

38. Kolmanneksi korostan sitä, että asetuksen N:o 44/2001 1 artiklan 1 kohdassa säädetään, että ”erityisesti [sitä] ei sovelleta vero- tai tulliasioihin eikä hallinto-oikeudellisiin asioihin”. ( 16 ) Tästä varaumasta määrättiin vuonna 1978, kun Tanskan kuningaskunta, Irlanti sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyt kuningaskunta liittyivät vuoden 1968 Brysselin yleissopimukseen, ( 17 ) sen huomioon ottamiseksi, että Yhdistynyt kuningaskunta ja Irlanti eivät käytännössä tee alkuperäisten sopimusvaltioiden oikeusjärjestyksissä tavanomaista julkisoikeuden ja yksityisoikeuden välistä eroa ja että näin ollen oli syytä täsmentää, mitä asioita ei katsottu yksityisoikeudellisiksi. ( 18 ) Asetuksesta N:o 44/2001 poiketen asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklassa ei säädetä, ettei sitä sovelleta hallinto-oikeudellisiin asioihin. Asetus N:o 2201/2003, joka annettiin 27.11.2003, on kuitenkin myöhempi kuin 22.12.2000 annettu asetus N:o 44/2001, ja varsinkin myöhempi kuin vuoden 1968 Brysselin yleissopimukseen vuonna 1978 sisällytetty hallinto-oikeudellisia asioita koskeva varaus. Näin ollen minusta vaikuttaa siltä, että jos lainsäätäjä olisi halunnut jättää hallinto-oikeudelliset asiat asetuksen N:o 2201/2003 soveltamisalan ulkopuolelle, se olisi säätänyt siitä nimenomaisesti.

39. Jos neljänneksi oletetaan, että asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että hallinto-oikeudelliset asiat jätetään siinä sen soveltamisalan ulkopuolelle, sellainen ulkopuolelle jättäminen ei voi mielestäni koskea kaikkia hallinto-oikeudellisia asioita: se koskisi yksinomaan julkisen vallan käyttöä.

40. Unionin tuomioistuin on nimittäin katsonut asetuksen N:o 44/2001 osalta, ( 19 ) että sen määrittämiseksi, koskeeko riita-asia asetuksessa N:o 44/2001 tarkoitettuja siviilioikeudellisia asioita, on tutkittava asianosaisten välisen oikeussuhteen luonne ja oikeusriidan kohde. Se päättelee tämän perusteella, että vaikka tietyt viranomaisen ja yksityisen väliset oikeusriidat saattavatkin kuulua kyseisen käsitteen soveltamisalaan, näin ei ole viranomaisen käyttäessä julkista valtaa. ( 20 )

41. Minusta vaikuttaa kuitenkin siltä, ettei asetuksessa N:o 2201/2003 tarkoitettua siviilioikeudellisen asian käsitettä voida tulkita suppeammin kuin asetuksessa N:o 44/2001 tarkoitettua siviilioikeudellisen asian käsitettä, koska asetuksessa N:o 2201/2003 ei asetuksesta N:o 44/2001 poiketen säädetä nimenomaisesti hallinto-oikeudellisten asioiden jättämisestä sen soveltamisalan ulkopuolelle. Näin ollen mikäli oletetaan, että asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, ettei kyseistä asetusta sovelleta hallinto-oikeudellisiin asioihin, riita-asian jättämiseksi siviilioikeudellisten asioiden käsitteen ulkopuolelle ei riittäisi, että asianosaisina siinä ovat julkinen viranomainen ja yksityishenkilö: kyseisen julkisen viranomaisen olisi täytynyt lisäksi käyttää julkista valtaa.

42. Jotta voitaisiin ratkaista, onko riidassa kysymys asetuksessa N:o 44/2001 tarkoitetusta siviilioikeudellisesta asiasta, on syytä ottaa huomioon – kuten edellä todetaan – kaksi kriteeriä: yhtäältä asianosaisten välisen oikeussuhteen luonne (jos kyseinen suhde on pelkästään yksityisoikeudellinen, riita on siviilioikeudellinen) ja toisaalta oikeusriidan kohde (jos riidan kohteena ei ole julkisen vallan käyttö, se on siviilioikeudellinen).

43. Siltä osin kuin on kyse ensinnäkin asianosaisten välisen oikeussuhteen luonteesta, unionin tuomioistuin arvioi sitä sen valossa, ovatko asianosaiset viranomaisia vai yksityishenkilöitä, sekä tutkimalla kanteen perustan ja sen käyttöä koskevat yksityiskohtaiset säännöt. ( 21 )

44. Jos riidan molemmat osapuolet ovat yksityisiä, kyseessä on siten väistämättä puhtaasti yksityisoikeudellinen oikeussuhde. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi tuomiossa Henkel, että kanteessa, jossa kuluttajayhdistys vaatii sellaisen määräyksen antamista, jossa liikkeenharjoittajaa kielletään käyttämästä kohtuuttomia ehtoja, on kysymys siviilioikeudellisesta asiasta. Se huomautti muun muassa, että ”[kyseessä olevan] kaltaista kuluttajansuojayhdistystä on pidettävä yksityisoikeudellisena elimenä”. ( 22 ) Myös tuomiossa Frahuil yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kanteessa, jossa yritys, joka on sitoutunut tullien maksamista koskevaan takausvastuuseen kuljetusyhtiöön nähden tämän suhteessa tulliviranomaisiin, vaatii tuojalle maksettujen määrien palauttamista, on kysymys siviilioikeudellisesta asiasta: oikeudenkäynnissä oli vastapuolina kaksi yksityisoikeudellista henkilöä. ( 23 ) Unionin tuomioistuin on katsonut tuomiossa flyLAL-Lithuanian Airlines, että kanteessa, jonka liettualainen lentoyhtiö on nostanut latvialaista lentoaseman pitäjää ja latvialaista lentoliikenteen harjoittajaa vastaan saadakseen korvausta kilpailuoikeuden väitettyyn rikkomiseen liittyvästä vahingosta, on kyse siviilioikeudellisesta asiasta. Se huomauttaa muun muassa, että vaikka Latvian valtio on vastaajien enemmistöosakas tai ainoa osakas, se ei ole asianosaisena kyseisessä asiassa ja että kantaja valitti lentoasemien infrastruktuurien käytöstä maksettujen maksujen – toisin sanoen toimen, jonka vastaajat olivat suorittaneet taloudellisena toimijana ja johon ei sisältynyt julkisen vallan käyttöä – kohtuuttomasta tasosta. ( 24 )

45. Jos yksi riita-asian osapuolista on viranomainen, tämä yksinään ei riitä syyksi sille, että riita-asia jää asetuksen N:o 44/2001 soveltamisalan ulkopuolelle: se jää sen soveltamisalan ulkopuolelle vain, jos kyseinen julkinen viranomainen käyttää julkista valtaa kyseisessä riita-asiassa. Unionin tuomioistuin on siten katsonut tuomiossa Sunico ym., että Yhdistyneen kuningaskunnan veroviranomaisen verosaatavien perimiseksi nostamassa kanteessa on kysymys siviilioikeudellisesta asiasta, koska vaikka kantaja on viranomainen, se toimii Yhdistyneen kuningaskunnan vahingonkorvausoikeuden pohjalta. ( 25 ) Unionin tuomioistuin on lisäksi katsonut tuomiossa Sapir ym., että kanteessa, jolla Berliinin osavaltiolta vaaditaan korvausta kansallissosialistisen hallinnon uhreille aiheutuneesta vahingosta, on kysymys siviilioikeudellisesta asiasta. Kanne koski nimittäin palautusvaatimusten kohteena olevien kiinteistöjen omistajia, joihin Berliinin osavaltio lukeutui; osavaltiolla oli sama vahingonkorvausvelvollisuus kuin yksityisellä omistajalla. ( 26 )

46. Toiseksi riidan kohteesta on todettava, että kyse ei ole siviilioikeudellisesta asiasta, jos riidan kohteena on julkinen vallan käyttö, toisin sanoen jos vaatimuksen välitön peruste on julkisen vallan toimi. ( 27 )

47. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi siten tuomiossa Lechouritou ym., että kanteen, jossa Kreikan kansalaiset vaativat Saksan valtiota korvaamaan siviilien joukkomurhasta, johon Saksan asevoimien sotilaat syyllistyivät vuonna 1943, aiheutuneet vahingot, kohteena on julkisen vallan käyttö. ( 28 ) Tuomiossa Apostolides se sitä vastoin katsoi, että kanteen, jossa yksityinen, joka omistaa Kyproksella maa-alueen, jonka hän joutui jättämään Turkin armeijan tunkeutuessa saarelle vuonna 1974, vaatii kyseisen maa-alueen häneltä ostanutta yksityishenkilöä antamaan sen välittömästi hänen vapaaseen hallintaansa, kohteena ei ole julkisen vallan käyttö. ( 29 ) Se, että yhteisöjen tuomioistuin on tehnyt kyseisissä kahdessa tuomiossa vastakkaisen ratkaisun, johtuu mielestäni siitä, että tuomiossa Lechouritou ym. vaatimus koski korvauksen saamista vahingosta, joka johtui välittömästi julkisen vallan käytöstä (siviilien joukkomurhasta), kun taas tuomiossa Apostolides vaatimus koski ostetun maa-alueen hallintaa julkisen vallan toimen (joka oli asevoimien tunkeutuminen) jälkeen; vaatimuksen ja julkisen vallan käytön välillä oli näin ollen ainoastaan epäsuora yhteys.

48. Kuten edellä on todettu, ( 30 ) asetuksen N:o 44/2001 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua siviilioikeudellisen asian käsitettä koskevaa oikeuskäytäntöä voidaan soveltaa asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuun siviilioikeudellisen asian käsitteeseen.

49. Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevassa asiassa on asianosaisina kaksi yksityistä eli lapsen vanhemmat. Äidillä ei tietenkään ole isään nähden mitään yleisesti sovellettavasta oikeudesta poikkeavaa erityisoikeutta. Asianosaisten välinen oikeussuhde on siten puhtaasti yksityisoikeudellinen.

50. Lisäksi korostan, että äidin nostamassa kanteessa vaaditaan, että tuomioistuin, jossa asia on pantu vireille, korvaa ratkaisullaan sen, ettei isä ole antanut suostumusta lapselle myönnettävään passiin. Riita-asian kohteena ei ole julkisen vallan käyttö, sillä tuomioistuinta ei vaadita myöntämään kyseistä passia vaan korvaamaan isän suostumuksen puuttuminen. Se koskee vanhempien välistä erimielisyyttä: äiti haluaa, että lapsi matkustaa Bulgariaan tapaamaan hänen perhettään, ja isä vastustaa matkaa tai ainakaan hän ei toteuta sen edellyttämiä toimenpiteitä. Riidan kohde on siten täysin yksityisoikeudellinen.

2. Asetuksen N:o 2201/2003 2 artiklan 7 alakohdassa tarkoitettu vanhempainvastuun käsite

51. Asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetään, että vanhempainvastuun myöntämiseen, käyttämiseen, siirtämiseen, rajoittamiseen tai lopettamiseen liittyviin siviilioikeudellisiin asioihin, joihin kyseistä asetusta sovelletaan, kuuluu erityisesti tapaamisoikeus. Asetuksen N:o 2201/2003 2 artiklan 10 alakohdan mukaan tapaamisoikeudella tarkoitetaan myös oikeutta viedä lapsi rajoitetuksi ajaksi asuinpaikastaan muualle.

52. Mielestäni lapsen vieminen lomalle sukulaisten luo, mahdollisesti toiseen jäsenvaltioon (2 artiklan 10 alakohdassa mainitaan yksinkertaisesti ”asuinpaikastaan muualle”), ja passin hakeminen tässä tarkoituksessa vastaa täydellisesti tapaamisoikeuden määritelmää.

53. Ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle on siten vastattava, että kanteessa, jossa jompikumpi vanhemmista vaatii tuomioistuinta korvaamaan ratkaisullaan sen, ettei toinen vanhemmista ole antanut suostumustaan lapsen matkaan ja passin hakemiseen, on kysymys siviilioikeudellisesta asiasta, joka liittyy asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 2 artiklan 7 ja 10 alakohdassa tarkoitettuun vanhempainvastuuseen.

B Kolmas ennakkoratkaisukysymys

54. Kolmannessa kysymyksessään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy lähinnä, voidaanko asianosaisen, joka ei vastaa tuomioistuimessa, katsoa hyväksyneen tuomioistuimen toimivallan asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, kun häntä edustaa tuomioistuimen nimeämä asiamies, joka ei kiistä tuomioistuimen toimivaltaa.

55. Haluaisin ennen kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelua esittää joitakin toimivallan jakoa koskevia täsmennyksiä asetuksessa N:o 2201/2003 tarkoitetun vanhempainvastuun osalta.

56. Asetuksen N:o 2201/2003 8 artiklan 1 kohdassa annetaan sen jäsenvaltion tuomioistuimille, jossa lapsen asuinpaikka on ajankohtana, jona asia saatetaan tuomioistuimen käsiteltäväksi, toimivalta vanhempainvastuuta koskevissa asioissa. Kyseisen asetuksen 8 artiklan 2 kohdassa säädetään, että ”edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan”, jollei muun muassa 12 artiklassa toisin säädetä. Asetuksen 12 artiklan 1 kohdassa säädetään jäsenvaltion tuomioistuinten, jotka käyttävät 3 artiklan nojalla toimivaltaa ( 31 ) avioeroa, asumuseroa tai avioliiton pätemättömäksi julistamista ( 32 ) koskevan hakemuksen osalta, toimivallasta vanhempainvastuuta koskevissa asioissa, kun taas 12 artiklan 3 kohdassa säädetään sen jäsenvaltion tuomioistuinten, johon lapsella on kiinteät siteet erityisesti sen vuoksi, että hän on kyseisen jäsenvaltion kansalainen, toimivallasta vanhempainvastuuta koskevissa asioissa.

57. Asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 1 ja 3 kohdassa tarkoitettujen tuomioistuinten, toisin sanoen jäsenvaltion, jossa käytetään toimivaltaa avioeroa koskevan hakemuksen osalta, tai jäsenvaltion, johon lapsella on kiinteät siteet, tuomioistuinten toimivalta on siten sen jäsenvaltion, jossa lapsen asuinpaikka on, tuomioistuinten toimivallan kanssa rinnakkaista toimivaltaa. ( 33 )

58. Katson, että hyödyllisen vastauksen antamiseksi ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle kolmas kysymys on muotoiltava uudelleen ( 34 ) siten, että sitä tarkastellaan asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan eikä kyseisen säännöksen 1 kohdan valossa. Selitän jäljempänä, minkä vuoksi uudelleenmuotoilu on tarpeen, ennen kuin tarkastelen kysymystä siitä, voidaanko asianosaisen, joka ei vastaa tuomioistuimessa vaan jota edustaa tuomioistuimen nimeämä asiamies, joka ei kiistä tuomioistuimen toimivaltaa, katsoa hyväksyneen asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla kyseisen tuomioistuimen toimivallan.

1. Asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan sovellettavuus

59. Asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 1 kohtaa ei voida mielestäni soveltaa nyt käsiteltävässä asiassa. Kuten edellä on todettu, kyseisessä säännöksessä säädetään nimittäin jäsenvaltion tuomioistuimen, joka on 3 artiklan mukaan toimivaltainen avioeroa koskevan hakemuksen osalta, toimivallasta vanhempainvastuuta koskevissa asioissa. Ennakkoratkaisupyynnössä todetaan vain, että Gogova ja Iliev asuivat yhdessä, mistä saa sen käsityksen, etteivät he ole koskaan olleet naimisissa. Kyseistä säännöstä ei voida näin ollen soveltaa nyt käsiteltävässä pääasiassa.

60. Sitä vastoin bulgarialaisten tuomioistuinten toimivaltaa on tarkasteltava asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan – jossa säädetään samasta edellytyksestä kuin 12 artiklan 1 kohdassa, toisin sanoen tuomioistuimen, jossa asia on pantu vireille, toimivallan hyväksymisestä – valossa. Kyseisessä säännöksessä säädetään, että jäsenvaltion tuomioistuimet ovat ”toimivaltaisia vanhempainvastuuasiassa myös muissa kuin 1 kohdassa tarkoitetuissa oikeudenkäynneissä” ensiksikin, kun lapsella on kiinteät siteet kyseiseen jäsenvaltioon, ”erityisesti sen vuoksi, että – – lapsi on kyseisen jäsenvaltion kansalainen”, ja toiseksi, kun niiden toimivalta on kaikkien menettelyn asianosaisten nimenomaisesti tai millä muulla tavalla tahansa yksiselitteisesti hyväksymä ja toimivalta on lapsen edun mukainen. ( 35 ) Asiakirja-aineistosta ilmenee, että lapsella on Bulgarian kansalaisuus: näin ollen ensimmäinen asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa säädetty toimivallasta sopimisen edellytys täyttyy.

61. Täsmennän, että unionin tuomioistuin katsoi tuomiossa L, että asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa säädetty tuomioistuimen toimivallasta sopiminen vanhempainvastuuta koskevassa asiassa ei edellytä, että vanhempainvastuuta koskeva asia liittyy toiseen siinä tuomioistuimessa, jonka hyväksi toimivallasta aiotaan sopia, jo vireillä olevaan oikeudenkäyntiin. ( 36 ) Ei ole merkitystä sillä, ettei mikään avioeroa koskeva hakemus ole vireillä Bulgarian tuomioistuimissa: tämä seikka ei estä asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan soveltamista. ( 37 )

62. Kolmas ennakkoratkaisukysymys on siten edelleen merkityksellinen. Asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 1 ja 3 kohdassa toimivallasta sopimiselle asetetaan nimittäin sama edellytys: se, että kyseinen toimivalta on ”puolisoiden ja vanhempainvastuunkantajien” (1 kohta) tai ”menettelyn asianosaisten” (3 kohta) nimenomaisesti tai millä muulla tavalla tahansa yksiselitteisesti hyväksymä. Hyödyllisen vastauksen antamiseksi ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle riittää, että tarkastellaan 3 kohdan, ei 1 kohdan, valossa kysymystä siitä, voidaanko asianosaisen, joka ei vastaa tuomioistuimessa vaan jota edustaa tuomioistuimen nimeämä asiamies, joka ei kiistä tuomioistuimen toimivaltaa, katsoa hyväksyneen sen toimivallan.

2. Toimivallan hyväksyminen nimenomaisesti tai millä muulla tavalla tahansa yksiselitteisesti

63. Vastaajan, joka ei vastaa tuomioistuimessa, ei mielestäni voida katsoa hyväksyneen asiaa käsittelevän tuomioistuimen toimivaltaa asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla pelkästään sen perusteella, että kyseinen tuomioistuin, joka ei onnistu antamaan haastetta hänelle tiedoksi, on viran puolesta nimennyt hänelle asiamiehen ja että tämä on puolustautunut pääasiassa kiistämättä tuomioistuimen toimivaltaa.

a) Asianosaisten valinnanvapaus, toimivallasta sopimisen peruste

64. Huomautan, että unionin lainsäätäjän tarkoitus oli sallia se, että asianosaiset voivat valita jäsenvaltion, jonka tuomioistuimet ovat toimivaltaisia antamaan vanhempainvastuuta koskevan ratkaisun. Asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan nojalla he nimittäin voivat poiketa jäsenvaltion, jossa lapsen asuinpaikka on, tuomioistuinten toimivaltaa koskevasta säännöstä sen jäsenvaltion, johon lapsella on kiinteät siteet, tuomioistuinten hyväksi. Unionin lainsäätäjän tarkoitus oli siten korostaa asianosaisten autonomiaa antamalla heille valinnanvapaus, jolle on tosin asetettu se edellytys, että lapsella on kiinteät siteet siihen jäsenvaltioon, jonka tuomioistuimet valitaan. ( 38 ) Tämä ilmenee komission esittämän asetusehdotuksen perusteluosasta, jonka mukaan asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdalla pyritään edistämään sovintoratkaisua ainakin siitä, missä tuomioistuimessa asia käsitellään, ja annetaan vanhempainvastuun kantajille myös harkintavaltaa. ( 39 )

65. Koska tuomioistuimen, jossa asia on pantu vireille, toimivalta perustuu asianosaisten tahtoon, on tärkeää varmistaa se, että kumpikin asianosainen on hyväksynyt sen toimivaltaisuuden. ( 40 ) Lainsäätäjän tarkoitus, toisin sanoen asianosaisten autonomian korostaminen, puhuu sen puolesta, että tuomioistuimen, jossa asia on pantu vireille, toimivallan osalta ”nimenomaisesti tai millä muulla tavalla tahansa yksiselitteisesti” annettua hyväksyntää on tulkittava suppeasti. ( 41 )

66. Korostan sitä, että asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan b alakohdassa säädetään, että asianosaisten valitseman jäsenvaltion tuomioistuinten tuomiovallan on oltava ”lapsen edun mukainen”. Minusta vaikuttaa siltä, että – kun otetaan huomioon lapsen edun keskeinen asema asetuksella N:o 2201/2003 ( 42 ) käyttöön otetussa toimivaltajärjestelmässä – tämän täsmennyksen on ymmärrettävä tarkoittavan tuomioistuimen, jossa asia on pantu vireille, todellista velvoitetta varmistaa, etteivät asianosaiset ole käyttäneet autonomiaansa lapsen edun kustannuksella. ( 43 ) Tämä velvollisuus vahvistaa sen, että tuomioistuimen, jossa asia on pantu vireille, toimivallan osalta annettua 12 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua hyväksyntää on tulkittava suppeasti.

67. Minusta vaikuttaa siltä, että se, että vastaajan katsotaan hyväksyneen Bulgarian tuomioistuinten toimivallan, vaikka haastetta ei ole annettu hänelle tiedoksi, sen perusteella, ettei tuomioistuimen nimeämä asiamies ole kiistänyt tuomioistuimen toimivaltaa, ei täytä vaatimusta, joka koskee asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetun hyväksynnän edellytyksen suppeaa tulkintaa.

68. Voin ainoastaan ihmetellä sitä, että bulgarialainen tuomioistuin on nimennyt vastaajalle asiamiehen, vaikka ennakkoratkaisupyyntöpäätöksestä ilmenee, että isä tapaa tytärtään kahdesta kolmeen viikon välein. Totean, että GPK:n 47 §:n 4 momentin ( 44 ) mukaan silloin, kun tuomioistuin, jossa asia on pantu vireille, toteaa, ettei vastaaja asu ilmoitetussa osoitteessa, se ”antaa kantajalle tehtäväksi toimittaa tiedon” vastaajan osoitteesta. Minusta vaikuttaa vähintäänkin oudolta, että äiti luovuttaa lapsen isälleen säännöllisesti mutta ei tiedä tämän osoitetta. Huomautan, että asetuksen N:o 2201/2003 18 artiklan 1 kohdassa säädetään, että tuomioistuimen on keskeytettävä asian käsittely, kunnes on selvitetty, että vastaajalla on ollut mahdollisuus saada tieto haasteesta tai että ”kaikkiin tätä varten tarpeellisiin toimenpiteisiin on ryhdytty”. ( 45 )

69. Minun on vaikea käsittää sitä, että vastaajan voidaan katsoa hyväksyneen jäsenvaltion tuomioistuinten toimivallan, jos hän ei tiedä edes häntä vastaan aloitetusta oikeudenkäynnistä. ( 46 ) Epäilen myös sitä, voiko tuomioistuimen, jossa asia on pantu vireille, nimeämä asiamies pätevästi hyväksyä sen toimivallan, jos hän ei ole lainkaan yhteydessä vastaajaan eikä hänellä siten ole tietoja, joiden nojalla hän voisi arvioida tuomioistuimen, jossa asia on pantu vireille, toimivaltaa. ( 47 )

b) Oikea tasapaino puolustautumisoikeuksien ja tehokasta oikeussuojaa tuomioistuimessa koskevan kantajan oikeuden välillä

70. Huomautan, että unionin tuomioistuin on katsonut – tulkiten asetuksen N:o 44/2001 24 artiklan ensimmäistä virkettä, jossa säädetään, että ”sen toimivallan lisäksi, joka jäsenvaltion tuomioistuimella on tämän asetuksen muiden säännösten nojalla, tuomioistuin on toimivaltainen, jos vastaaja vastaa kyseisessä tuomioistuimessa” – viimeaikaisessa tuomiossa A, että itävaltalaisen tuomioistuimen nimeämän edunvalvojan vastaaminen asiassa, kun vastaaja oli poissa, ei vastannut kyseisessä 24 artiklassa tarkoitettua vastaajan vastaamista; vastaaminen ei toisin sanoen perustanut toimivaltaa tuomioistuimelle, jossa asia on pantu vireille. ( 48 )

71. Asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohtaa on mielestäni tulkittava samalla tavalla kuin asetuksen N:o 44/2001 24 artiklan ensimmäistä virkettä.

72. On nimittäin yhtäältä todettava, että asetuksen N:o 44/2001 24 artiklan ensimmäisessä virkkeessä, kuten asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa, säädetään toimivallan osalta asianosaisten tietoisesta valinnasta. ( 49 )

73. Toisaalta unionin tuomioistuin on tuomiossa A punninnut puolustautumisoikeuksia suhteessa Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitettuun tehokasta oikeussuojaa tuomioistuimessa koskevaan kantajan oikeuteen. ( 50 ) Se huomautti siinä, että vastaajan kotipaikka ei tosin ollut tiedossa, mikä esti kantajia määrittämästä toimivaltaista tuomioistuinta ja käyttämästä oikeuttaan tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin. Se jatkoi kuitenkin päättelyään ja korosti, että jos edunvalvojan vastaamisen asiassa olisi katsottava vastaavan asetuksen N:o 44/2001 24 artiklan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitettua vastaajan vastaamista, vastaajan ei katsottaisi enää jääneen pois oikeudenkäynnistä. Hänen ei katsottaisi enää jääneen pois oikeudenkäynnistä kyseisen asetuksen 24 artiklassa tarkoitetulla tavalla eikä myöskään sen 34 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla; viimeksi mainitussa kohdassa säädetään, että tuomiota ei tunnusteta, jos haastetta ei ole annettu tiedoksi vastaajalle. Näin ollen vastaaja ei voisi vedota 34 artiklan 2 kohtaan vastustaakseen tuomion tunnustamista. Unionin tuomioistuin on päätellyt, että asetuksen N:o 44/2001 24 artiklan sellaisen tulkinnan ei voida katsoa saavan aikaan oikeaa tasapainoa kantajan tehokasta oikeussuojaa koskevien oikeuksien ja puolustautumisoikeuksien välillä. ( 51 )

74. Huomautan, että nyt käsiteltävässä asiassa asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu sen jäsenvaltion, johon lapsella on kiinteät siteet, tuomioistuinten toimivalta on kyseisen asetuksen 8 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun – sen jäsenvaltion, jossa lapsen asuinpaikka on, tuomioistuinten – toimivallan kanssa rinnakkaista toimivaltaa. Näin ollen jos bulgarialaiset tuomioistuimet katsoisivat nyt käsiteltävässä asiassa, ettei niillä ole toimivaltaa sen perusteella, ettei isä ole hyväksynyt niiden toimivaltaa, äiti voisi saattaa asian italialaisten tuomioistuinten käsiteltäväksi: oikeussuojaa ei siis evätä.

75. Lisäksi korostan, että jos bulgarialaiset tuomioistuimet katsoisivat olevansa toimivaltaisia asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan nojalla, isä ei voisi hakea muutosta.

76. Asetuksen N:o 2201/2003 41 artiklan 1 kohdassa säädetään, että jäsenvaltiossa annettu tuomio on tunnustettava ja on pantavissa täytäntöön toisessa jäsenvaltiossa ilman, että on tarpeen julistaa se täytäntöönpanokelpoiseksi, ja ilman, että on mahdollista kiistää sen tunnustamista, jos tuomiosta on annettu todistus tuomion antaneessa jäsenvaltiossa. Asetuksen 41 artiklan 2 kohdan a alakohdassa asetetaan kyseisen todistuksen antamisen edellytykseksi se, että haaste on annettu tiedoksi vastaajalle. Kuitenkin jos vastaajan katsotaan hyväksyneen bulgarialaisten tuomioistuinten toimivallan asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, siitä seuraa, ettei hänen katsota jääneen pois oikeudenkäynnistä: hänen ei voida siten katsoa jääneen pois oikeudenkäynnistä kyseisen asetuksen 41 artiklan 2 kohdan alakohdassa artiklassa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen jos bulgarialaiset tuomioistuimet katsottaisiin toimivaltaisiksi 12 artiklan 3 kohdan perusteella, ne antaisivat todistuksen, jonka perusteella tuomio voidaan tunnustaa ja panna täytäntöön Italiassa.

77. Jos näin olisi, isä ei voisi vastustaa bulgarialaisten tuomioistuinten tuomion täytäntöönpanoa. Yhtäältä asetuksen N:o 2201/2003 43 artiklan 2 kohdassa säädetään, että todistuksen antamiseen ei saa hakea muutosta. Toisaalta kyseisen asetuksen 41 artiklan 1 kohdassa säädetään, ettei ole mahdollista kiistää tuomion, josta on annettu todistus tuomion antaneessa jäsenvaltiossa, tunnustamista. ( 52 )

78. Jos isän näin ollen katsottaisiin hyväksyneen bulgarialaisten tuomioistuinten toimivallan asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, puolustautumisoikeuksia loukattaisiin mielestäni suhteettomasti.

79. Tuomioon Hypoteční banka, jossa unionin tuomioistuin on katsonut, että asetus N:o 44/2001 ei ole esteenä sellaiselle kansalliselle säännökselle, jossa sallitaan oikeudenkäyntimenettely vastaajaa, jonka kotipaikka on tuntematon, vastaan käyttämällä asiaa käsittelevän tuomioistuimen nimeämää edunvalvojaa, ei voida perustaa mitään väitteitä tätä päätelmää vastaan. ( 53 ) On todettava, kuten unionin tuomioistuin on nimenomaisesti korostanut tuomiossa A, että vaikka vastaaja saattoi tuomiossa Hypoteční banka vastustaa tuomion tunnustamista 34 artiklan 2 alakohdan nojalla, tuomiossa A sellaista mahdollisuutta ei ollut. Mahdollisuus vedota kyseisen 34 artiklan 2 alakohtaan edellyttää nimittäin, ”että vastaaja on jäänyt pois ja että poissa olevan vastaajan edunvalvojan suorittamat prosessitoimet eivät vastaa sitä, että vastaaja olisi – – asetuksessa [N:o 44/2001] tarkoitetuin tavoin vastannut”. ( 54 ) Jos asiaa käsittelevä tuomioistuin on toimivaltainen kyseisen asetuksen 24 artiklan perusteella, vastaajan ei katsota jääneen pois oikeudenkäynnistä.

IV Ratkaisuehdotus

80. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Varhoven kasatsionen sadin esittämiin kysymyksiin seuraavasti: 1) Kanne, jossa jompikumpi vanhemmista vaatii tuomioistuinta korvaamaan ratkaisullaan sen, ettei toinen vanhemmista ole antanut suostumustaan lapsen matkaan ulkomaille ja passin hakemiseen, kuuluu tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta avioliittoa ja vanhempainvastuuta koskevissa asioissa ja asetuksen (EY) N:o 1347/2000 kumoamisesta 27.11.2003 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 2 artiklan 7 ja 10 alakohdassa tarkoitettuun vanhempainvastuuseen liittyvien siviilioikeudellisten asioiden käsitteen alaan. 2) Vastaajan, joka ei vastaa tuomioistuimessa, ei voida katsoa hyväksyneen yksiselitteisesti asiaa käsittelevän tuomioistuimen toimivaltaa asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla pelkästään sen perusteella, että kyseinen tuomioistuin, joka ei onnistu antamaan haastetta hänelle tiedoksi, on viran puolesta nimennyt hänelle asiamiehen ja että tämä on vastannut pääasiassa kiistämättä tuomioistuimen toimivaltaa.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) EUVL L 338, s. 1.

( 3 ) EYVL 2001, L 12, s. 1.

( 4 ) Rayonen sad on ensimmäisen asteen tuomioistuin.

( 5 ) Okrazhen sad on alueellinen tuomioistuin.

( 6 ) Määräys Ivanova Gogova (C-215/15, EU:C:2015:466).

( 7 ) Huomautan tässä yhteydessä, että asiallisen soveltamisalan määritelmä suhteessa siviilioikeudellisiin asioihin on esitetty vanhempainvastuuta koskevien sääntöjen osalta asetuksessa N:o 2201/2003. Siviilioikeudellisen asian käsitettä ei nimittäin käytetä tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta avioliittoa ja yhteisten lasten huoltoa koskevissa asioissa 29.5.2000 annetussa neuvoston asetuksessa (EY) N:o 1347/2000 (EYVL L 160, s. 19), joka on kumottu asetuksella N:o 2201/2003. Sitä ei käytetä myöskään Euroopan unionista tehdyn sopimuksen K.3 artiklan perusteella tuomioistuimen toimivallasta ja tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta avioliittoasioissa 28.5.1998 tehdyssä yleissopimuksessa (EYVL 1998, C 221, s. 2; jäljempänä Bryssel II -yleissopimus), joka on korvattu jäsenvaltioiden välillä asetuksella N:o 1347/2000. Asetuksen N:o 1347/2000 ja Bryssel II ‑yleissopimuksen mukaan niitä sovelletaan erityisesti lasten huoltoa koskeviin ”yksityisoikeudellisiin oikeudenkäynteihin”, ja muut jäsenvaltiossa virallisesti tunnustetut menettelyt rinnastetaan sellaisiin oikeudenkäynteihin (ks. asetuksen 1347/2000 1 artiklan 1 ja 2 kohta sekä johdanto-osan yhdeksäs perustelukappale ja Bryssel II ‑yleissopimuksen 1 artikla).

( 8 ) EYVL 1972, L 299, s. 32.

( 9 ) Tältä osin tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden tunnustamista ja täytäntöönpanoa siviili- ja kauppaoikeuden alalla koskevaa yleissopimusta, joka allekirjoitettiin Brysselissä 27.9.1968, koskevassa Jenardin selvityksessä (EYVL 1979, C 59, s. 1; jäljempänä Jenardin selvitys) todetaan, että yleissopimuksen laatinut asiantuntijakomitea ”ei täsmentänyt, mitä tarkoitetaan ’siviili- ja kauppaoikeuden alalla’, eikä ratkaissut luokitteluongelmaa määrittämällä lakia, jonka mukaan kyseisen ilmauksen sisältöä on arvioitava. Se tyytyi tältä osin nykyisissä yleissopimuksissa käytettyyn menetelmään” (s. 9).

( 10 ) Vuoden 1968 Brysselin yleissopimuksen 1 artiklan toisessa kappaleessa sen soveltamisalan ulkopuolelle jätetään ensinnäkin luonnollisten henkilöiden oikeudellinen asema, oikeuskelpoisuus tai oikeustoimikelpoisuus sekä aviovarallisuussuhteet, perintö ja testamentti, toiseksi konkurssi, akordi tai muut niihin rinnastettavat menettelyt, kolmanneksi sosiaaliturva ja neljänneksi välimiesmenettely.

( 11 ) C-435/06, EU:C:2007:714, 46 kohta.

( 12 ) Ks. asetuksen N:o 2201/2003 johdanto-osan viides perustelukappale.

( 13 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 3 kohta.

( 14 ) Huomautan, että asetuksen N:o 2201/2003 johdanto-osan kymmenes perustelukappale on samanlainen kuin toimivallasta, sovellettavasta laista, tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta sekä yhteistyöstä vanhempainvastuuseen ja lasten suojeluun liittyvissä asioissa 19.10.1996 tehdyn Haagin yleissopimuksen (EYVL 2008, L 151, s. 39; jäljempänä vuoden 1996 Haagin yleissopimus) 4 artiklan h kohta. Vuoden 1996 Haagin yleissopimuksen 4 artiklan h kohdan mukaan kyseistä yleissopimusta ei sovelleta ”yleisiin koulutusta tai terveyttä koskeviin viranomaistoimenpiteisiin”. Tältä osin vuoden 1996 Haagin yleissopimusta koskevassa Paul Lagarden selitysmuistiossa (joka on saatavilla kansainvälistä yksityisoikeutta käsittelevän Haagin konferenssin internetsivustolla osoitteessa http://www.hcch.net/index_fr.php) täsmennetään, että tässä yhteydessä tarkoitetaan muun muassa toimenpiteitä, joilla määrätään oppivelvollisuudesta tai pakollisesta rokottamisesta.

( 15 ) Ks. tuomio C (C-435/06, EU:C:2007:714, 52 kohta) ja tuomio A (C-523/07, EU:C:2009:225, 28 kohta).

( 16 ) Kursivointi tässä. Täsmennän, että tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla 12.12.2012 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) N:o 1215/2012 (uudelleenlaadittu) (EUVL L 351, s. 1), jolla kumotaan asetus N:o 44/2001, 1 artiklan 1 kohdan toisessa virkkeessä säädetään, että sitä ”ei erityisesti sovelleta vero- tai tulliasioihin eikä hallinto-oikeudellisiin asioihin eikä valtion vastuuseen teoista ja laiminlyönneistä, jotka on tehty julkista valtaa käytettäessä (acta iure imperii)”. Asetuksessa N:o 1215/2012 toistetaan tältä osin oikeuskäytäntö, johon palaan jäljempänä.

( 17 ) 9.10.1978 allekirjoitettu yleissopimus Tanskan kuningaskunnan, Irlannin sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan liittymisestä tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden täytäntöönpanoa yksityisoikeuden alalla koskevaan yleissopimukseen sekä sen tulkitsemista Euroopan yhteisöjen tuomioistuimessa koskevaan pöytäkirjaan (EYVL 1978, L 304, s. 1). Ks. kyseisen yleissopimuksen 3 artikla.

( 18 ) Tältä osin Tanskan kuningaskunnan, Irlannin sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan liittymisestä tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden täytäntöönpanoa yksityisoikeuden alalla koskevaan yleissopimukseen sekä sen tulkitsemista Euroopan yhteisöjen tuomioistuimessa koskevaan pöytäkirjaan tehtyä yleissopimusta, joka on allekirjoitettu 9.10.1978, koskevasta P. Schlosserin selvityksestä (EYVL 1979, C 59, s. 71) ilmenee, että ”alkuperäisten jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä tunnetaan hyvin siviili- ja kauppaoikeudellisten asioiden ja julkisoikeudellisten asioiden välinen ero. Merkittävistä vivahde-eroista huolimatta erottelussa noudatetaan yleensä samanlaisia perusteita – –. Tämän vuoksi yleissopimuksen alkuperäistekstin ja Jenardin selvityksen laatijat välttelivät yksityisoikeudellisten asioiden määrittelemistä – –. Yhdistynyt kuningaskunta ja Irlanti eivät käytännössä tunne – alkuperäisten jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä yleistä – jaottelua julkisoikeuteen ja yksityisoikeuteen. Mukautusongelmia ei siten voitu ratkaista pelkästään viittaamalla luokitteluperiaatteisiin. Ryhmä otti huomioon neuvottelujen viimeisessä vaiheessa annetun tuomion [LTU, 29/76, EU:C:1976:137, 3 kohta], jossa kannatetaan tulkintaa, jossa ei viitata ’sovellettavaan’ kansalliseen oikeuteen, ja tyytyi täsmentämään 1 artiklan 1 kohdassa, että vero- tai tulliasiat sekä [hallinto-oikeudelliset] asiat eivät ole yleissopimuksessa tarkoitettuja yksityisoikeudellisia asioita” (23 kohta).

( 19 ) Unionin tuomioistuin on harvoin käsitellyt asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua siviilioikeudellisten asioiden käsitettä. Se on katsonut tuomiossa C (C-435/06, EU:C:2007:714, 51 kohta); tuomiossa A (C-523/07, EU:C:2009:225, 27 kohta) ja tuomiossa C. (C-92/12 PPU, EU:C:2012:255, 60 kohta), että asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua käsitettä ”siviilioikeudelliset asiat” on tulkittava niin, että se voi sisältää myös toimenpiteitä, jotka jäsenvaltion oikeusjärjestyksessä ovat julkisoikeudellisia. Kyseiset kolme tuomiota koskivat kuitenkin kaikki lapsen huostaanottoa koskevaa päätöstä, joka koski joko sijaisperheeseen sijoittamista koskevia kunnan sosiaalitoimen palveluja (tuomio C, C-435/06, EU:C:2007:714, ja tuomio A, C-523/07, EU:C:2009:225) tai suljettuun hoito- ja kasvatuslaitokseen sijoittamista (tuomio C., C-92/12 PPU, EU:C:2012:255). Asetuksen N:o 2201/2003 1 artiklan 2 kohdan d alakohdassa säädetään nimenomaisesti, että kyseistä asetusta sovelletaan ”lapsen sijoittamiseen sijaisperheeseen tai hoitolaitokseen”. Kyseisten kolmen tuomion perusteella ei siten voida päätellä, että asetusta N:o 2201/2003 sovelletaan kaikkiin hallinto-oikeudellisiin asioihin riippumatta siitä, mitä ne ovat. Tämän vuoksi minusta on kiinnostavaa tarkastella asetuksessa N:o 44/2001 tarkoitettua siviilioikeudellisen asian käsitettä koskevaa oikeuskäytäntöä.

( 20 ) Tuomio LTU (29/76, EU:C:1976:137, 4 kohta); tuomio Rüffer (814/79, EU:C:1980:291, 8 ja 14 kohta); tuomio Rich (C-190/89, EU:C:1991:319, 26 kohta); tuomio Sonntag (C-172/91, EU:C:1993:144, 20 kohta); tuomio Henkel (C-167/00, EU:C:2002:555, 26 kohta); tuomio Baten (C-271/00, EU:C:2002:656, 29 ja 30 kohta); tuomio Préservatrice foncière TIARD (C-266/01, EU:C:2003:282, 21 ja 22 kohta); tuomio Frahuil (C-265/02, EU:C:2004:77, 20 kohta); tuomio Lechouritou ym. (C-292/05, EU:C:2007:102, 30 ja 31 kohta); tuomio Apostolides (C-420/07, EU:C:2009:271, 42–44 kohta); tuomio Realchemie Nederland (C-406/09, EU:C:2011:668, 39 kohta); tuomio Sapir ym. (C-645/11, EU:C:2013:228, 32–33 kohta); tuomio Sunico ym. (C-49/12, EU:C:2013:545, 33 ja 34 kohta) ja tuomio flyLAL-Lithuanian Airlines (C-302/13, EU:C:2014:2319, 26 ja 30 kohta).

( 21 ) Tuomio Baten (C-271/00, EU:C:2002:656, 31 kohta); tuomio Préservatrice foncière TIARD (C-266/01, EU:C:2003:282, 23 kohta); tuomio Frahuil (C-265/02, EU:C:2004:77, 20 kohta); tuomio Sapir ym. (C-645/11, EU:C:2013:228, 34 kohta); tuomio Sunico ym. (C-49/12, EU:C:2013:545, 35 kohta) ja julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus Sunico ym. (C-49/12, EU:C:2013:231, 41 kohta).

( 22 ) C-167/00, EU:C:2002:555, 30 kohta.

( 23 ) C-265/02, EU:C:2004:77, 21 kohta.

( 24 ) C-302/13, EU:C:2014:2319, 28, 29 ja 37 kohta.

( 25 ) C-49/12, EU:C:2013:545, 37–40 kohta.

( 26 ) C-645/11, EU:C:2013:228, 35 ja 36 kohta. Ks. myös tuomio Sonntag (C-172/91, EU:C:1993:144, 22 kohta); tuomio Baten (C-271/00, EU:C:2002:656, 31–37 kohta) ja tuomio Préservatrice foncière TIARD (C-266/01, EU:C:2003:282, 30–36 kohta).

( 27 ) Ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus Sunico ym. (C-49/12, EU:C:2013:231, 46 kohta): ”vain kun vaatimus perustuu julkisen vallan käyttämiseen, asia ei ole siviili- ja kauppaoikeudellinen. Mikä tahansa yhteys julkisen vallan käyttämiseen ei kuitenkaan riitä. Kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, ratkaisevaa on pikemminkin, että konkreettinen toimi, josta vaatimus johtuu, on julkisen vallan käyttöä”.

( 28 ) C-292/05, EU:C:2007:102, 37 ja 38 kohta. Ks. myös tuomio LTU (29/76, EU:C:1976:137, 4 kohta).

( 29 ) C-420/07, EU:C:2009:271, 45 kohta.

( 30 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 41 kohta.

( 31 ) Asetuksen N:o 2201/2003 3 artikla koskee avioeroa, asumuseroa ja avioliiton pätemättömäksi julistamista.

( 32 ) Tarkoituksenmukaisuuden vuoksi jäljempänä viitataan avioeroa koskevaan hakemukseen tai avioeromenettelyyn; kyseisten ilmausten on tietenkin ymmärrettävä tarkoittavan avioeroa, asumuseroa tai avioliiton pätemättömäksi julistamista koskevaa hakemusta tai avioeroa, asumuseroa tai avioliiton pätemättömäksi julistamista koskevaa oikeudenkäyntiä.

( 33 ) Ks. tältä osin Gallant, E., ”Règlement Bruxelles II bis (matières matrimoniales et responsabilité parentale)”, kohta 138, Répertoire Dalloz de droit international; Corneloup, S., ”Les règles de compétence relatives à la responsabilité parentale”, kohdat 8 ja 11, teoksessa Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, 2005, ja Joubert, N., ”Autorité parentale – Conflits de juridictions”, kohta 31, Jurisclasseur Droit international, fascicule 549–20.

( 34 ) Tuomio Abcur (C-544/13 ja C-545/13, EU:C:2015:481, 33 kohta).

( 35 ) Täsmennän, että asianosaisilla ei ollut asetuksen N:o 1347/2000 tai vuoden 1996 Haagin yleissopimuksen nojalla mahdollisuutta saattaa asia sen jäsenvaltion, johon lapsella on kiinteät siteet, tuomioistuinten käsiteltäväksi: tämä mahdollisuus otettiin käyttöön asetuksella N:o 2201/2003.

( 36 ) C-656/13, EU:C:2014:2364, 45 kohta.

( 37 ) Ennen kuin unionin tuomioistuin lausui kyseisestä seikasta tuomiossa L, johon viitataan edellisessä alaviitteessä, keskusteltiin siitä, sovelletaanko asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua oikeuspaikkasopimusta, jos kyseisessä tuomioistuimessa ei ole vireillä oikeudenkäyntiä. Ks. tältä osin Gallant, E., Responsabilité parentale et protection des enfants en droit international privé, Defrénois, 2004, kohta 226. Ks. myös Corneloup, S., ”Les règles de compétence relatives à la responsabilité parentale”, alaviite 39, teoksessa Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, 2005.

( 38 ) Ks. tältä osin Gallant, E., Responsabilité parentale et protection des enfants en droit international privé, Defrénois, 2004, kohta 227.

( 39 ) Tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta avioliittoa ja lapsen huoltoa koskevissa asioissa sekä asetuksen N:o 1347/2000 kumoamisesta ja asetuksen N:o 44/2001 muuttamisesta elatusapua koskevien asioiden osalta annetun neuvoston asetusehdotuksen (KOM/2002/0222 lopullinen/2) perusteluosa.

( 40 ) Etenkin kun asianosaisten tahtoon perustuva järjestely on harvinainen perheoikeuden alaa koskevassa kansainvälisessä yksityisoikeudessa. Ks. tältä osin Pataut, É., ”Article 12”, 45 kohta, teoksessa European Commentaries on Private International Law – Brussels II Regulation, Magnus, U., ja Mankowski, P. (toim.), Sellier European Law Publishers, 2012.

( 41 ) Suppeaa tulkintaa puoltavien tuomioiden osalta ks. tuomio E. (C-436/13, EU:C:2014:2246, 48 kohta): ”koska – – mainitulla 12 artiklan 3 kohdalla on tarkoitus mahdollistaa se, että vanhempainvastuunkantajat voivat yhteisestä sopimuksesta ja tietyillä muilla edellytyksillä saattaa tuomioistuimen käsiteltäväksi vanhempainvastuuta koskevia asioita, joiden tutkimiseen sillä ei lähtökohtaisesti ole toimivaltaa, ei voida olettaa, että tällainen sopimus on kaikissa tapauksissa edelleen voimassa vireille pannun oikeudenkäynnin päättymisen jälkeen ja muissa asioissa, jotka voivat nousta myöhemmin esiin.”

( 42 ) Ks. asetuksen N:o 2201/2003 johdanto-osan 12 perustelukappale, jossa täsmennetään, että ”tässä asetuksessa vahvistetut toimivaltasäännökset vanhempainvastuuta koskevissa asioissa on muotoiltu lapsen edun perusteella ja ottaen erityisesti huomioon läheisyyden periaate”. Ks. myös asetuksen N:o 2201/2003 15 artiklan 1 kohta, jossa säädetään jäsenvaltion tuomioistuinten, jotka ovat kyseisen asetuksen nojalla toimivaltaisia, mahdollisuudesta luopua toimivallastaan sellaisen jäsenvaltion, ”johon lapsella on erityisiä siteitä”, tuomioistuimen hyväksi, ”kun se on lapsen edun mukaista”. Ks. lopuksi tuomio L (C-656/13, EU:C:2014:2364, 49 kohta) ja julkisasiamies Botin ratkaisuehdotus A (C-184/14, EU:C:2015:244, alaviite 13).

( 43 ) Ks. tuomio E. (C-436/13, EU:C:2014:2246, 47 kohta): ”kun tuomioistuimessa pannaan asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdan mukaisesti vireille oikeudenkäynti, lapsen etua voidaan suojella vain tutkimalla jokaisessa yksittäistapauksessa, onko tällainen tavoiteltu oikeuspaikkasopimus lapsen edun mukainen”.

( 44 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 12 kohta.

( 45 ) Ks. analogisesti tuomio G (C-292/10, EU:C:2012:142, 53–55 kohta).

( 46 ) Ks. tässä yhteydessä tuomio Hendrikman ja Feyen (C-78/95, EU:C:1996:380, 18 kohta): ”jos vastaaja ei – – ole tietoinen häntä vastaan vireille pannusta oikeudenkäynnistä, jossa vastaajan puolesta asiaa alun perin käsittelevässä tuomioistuimessa esiintyy ilman valtuutusta toimiva asianajaja, hänen on täysin mahdotonta puolustautua”.

( 47 ) Ks. tuomio A (C-112/13, EU:C:2014:2195), johon palaan jäljempänä, muun muassa sen 55 kohta: ”poissa oleva vastaaja, joka ei ole tietoinen häntä vastaan nostetusta kanteesta eikä poissa olevan vastaajan edunvalvojan määräämisestä, ei voi antaa kyseiselle edunvalvojalle kaikkia tarvittavia tietoja, jotta tämä voisi arvioida sen tuomioistuimen, jossa kanne on nostettu, kansainvälistä toimivaltaa ja tehokkaasti kiistää tämän toimivallan tai hyväksyä sen tietoon perustuen”.

( 48 ) C-112/13, EU:C:2014:2195, 61 kohta.

( 49 ) Ibidem, tuomion 54 kohta, jossa unionin tuomioistuin huomauttaa, että ”hiljainen toimivaltasopimus asetuksen N:o 44/2001 24 artiklan ensimmäisen virkkeen nojalla perustuu riidan asianosaisten tätä toimivaltaa koskevaan tietoiseen valintaan”. On totta, että asetuksen N:o 44/2001 24 artiklassa tarkoitettu toimivalta perustuu ainoastaan asianosaisten valintaan, kun taas asetuksen N:o 2201/2003 12 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu toimivalta perustuu sekä asianosaisten valintaan että niihin kiinteisiin siteisiin, jotka lapsella on siihen jäsenvaltioon, jonka tuomioistuimet valitaan.

( 50 ) Ibidem (tuomion 58 kohta).

( 51 ) Tuomio A (C-112/13, EU:C:2014:2195, 60 kohta): ”tämä mahdollisuus asetuksen [N:o 44/2001] 34 artiklan 2 alakohdassa tarkoitettuun oikeussuojakeinoon edellyttää kuitenkin – – että vastaaja on jäänyt pois ja että poissa olevan vastaajan edunvalvojan suorittamat prosessitoimet eivät vastaa sitä, että vastaaja olisi samassa asetuksessa tarkoitetuin tavoin vastannut. Sen sijaan käsiteltävässä asiassa poissa olevan vastaajan edunvalvojan [kansallisen lainsäädännön] nojalla suorittamat toimet vaikuttavat siten, että A:n on kansallisen lainsäädännön mukaan katsottava vastanneen tuomioistuimessa, jossa kanne on nostettu.” Ks. myös julkisasiamies Botin ratkaisuehdotus A (C-112/13, EU:C:2014:207, 50 kohta): ”vastaaja eli A ei voi enää kiistää Itävallan tuomioistuinten toimivaltaa, jos poissa olevan vastaajan edunvalvojan katsotaan vastanneen tuomioistuimessa asetuksen N:o 44/2001 24 artiklassa tarkoitetulla tavalla”.

( 52 ) Ks. tuomio Aguirre Zarraga (C-491/10 PPU, EU:C:2010:828, 56 kohta).

( 53 ) C-327/10, EU:C:2011:745, 48–55 kohta.

( 54 ) C-112/13, EU:C:2014:2195, 60 kohta.