Asia T-163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

vastaan

Euroopan komissio

Valtiontuet – Julkisten varojen siirto Landesbank Hessen-Thüringen Girozentralelle – Päätös, jossa tuki todetaan osittain yhteismarkkinoille soveltumattomaksi ja jossa määrätään sen perimisestä takaisin – Yksityinen sijoittaja -arviointiperuste – Perusteluvelvollisuus

Tuomion tiivistelmä

1. Valtiontuki – Käsite – Yksityinen sijoittaja -arviointiperuste

(EY 87 artiklan 1 kohta)

2. Valtiontuki – Käsite – Yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen mukainen arviointi

(EY 87 artiklan 1 kohta)

3. Valtiontuki – Käsite – Yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen käyttäminen – Komission harkintavalta

(EY 87 artiklan 1 kohta)

4. Valtiontuki – Käsite – Yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen mukainen arviointi

(EY 87 artiklan 1 kohta)

5. Valtiontuki – Käsite – Yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen mukainen arviointi

(EY 87 artiklan 1 kohta)

1. Sen arvioimiseksi, onko valtion toimenpidettä pidettävä tukena, on määritettävä, saako edunsaajayritys sellaista taloudellista etua, jota se ei olisi saanut normaaleissa markkinaolosuhteissa. Tältä osin ei voida katsoa, että sen tarkistaminen, toteutettiinko toimenpide normaaleissa markkinaolosuhteissa, olisi väistämättä tehtävä viittaamalla yhteen ainoaan sijoittajaan tai sijoituksesta hyötyvään yritykseen, sillä markkinataloudelle tyypillistä on juuri eri talouden toimijoiden välinen vuorovaikutus. Tämä tarkastelu ei edellytä myöskään sitä, että jätetään täysin huomioon ottamatta siirretyn omaisuuden luonteeseen liittyvät rajoitteet, kun otetaan huomioon, että viitteenä on käytettävä sellaisen yksityisen sijoittajan käyttäytymistä, joka on mahdollisimman samankaltaisessa tilanteessa kuin julkinen sijoittaja.

Näissä olosuhteissa komission on arvioitava täysimääräisesti kaikkia riidanalaisen toimenpiteen merkityksellisiä piirteitä ja sen asiayhteyttä, mukaan luettuna edunsaajana olevan yrityksen ja kyseessä olevien markkinoiden tilanne, tarkastaakseen, saako edunsaajana oleva yritys sellaista taloudellista etua, jota se ei olisi saanut normaaleissa markkinaolosuhteissa. Tältä osin komissio voi erityisesti tutkia, onko yritys voinut hankkia muilta sijoittajilta varoja, joista se saa vastaavan edun, ja tarvittaessa millä ehdoilla se olisi voinut hankkia näin varoja, koska toimenpide ei voi olla valtiontukea, jos sillä ei aseteta yritystä edullisempaan asemaan kuin se, jossa se olisi ollut ilman viranomaisen puuttumista asiaan.

(ks. 35–37 ja 175 kohta)

2. Viranomainen, joka antaa pankille etua osakkuutena, josta maksetaan korvaus sellaisen porrastusmenetelmän mukaisesti, jonka mukaan osakkuuden siirtoa seuraavina ensimmäisinä vuosina siitä osakkuuden osasta, joka on tarkoitettu käytettäväksi liiketoiminnan laajentamiseen, vahvistettua korvausta ei makseta koko osakkuudesta vaan etukäteen sovituista eristä, ei välttämättä tuota pankille etua, jota tämä ei olisi muuten voinut saada.

Kun ei ole esitetty väitteitä, joiden nojalla voitaisiin osoittaa, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, se voi katsoa, että tilanteessa, jolle on ominaista yhtäältä se, että viranomainen halusi sijoittaa varallisuutta, joka ei ollut likvidiä ja jota se ei halunnut jakaa, ja toisaalta se, että kyseinen pankki ei tarvinnut lyhyellä eikä keskipitkällä aikavälillä erityisrahaston suuruista pääomaa, yksityinen sijoittaja ei olisi kyennyt hankkimaan pankilta sellaista välitöntä korvausta koko riidanalaisesta osakkuudesta, joka olisi tasoltaan vastannut pankin liiketoiminnan laajentamisesta maksettavaa korvausta. Ei kuitenkaan ole ilmeisen virheellistä katsoa, että pankki ei suostu maksamaan liiketoimintansa laajentamisesta maksettavaa korvausta vastaavaa korvausta sellaisista varoista, joista se tietää etukäteen, että se ei voi käyttää niitä tähän tarkoitukseen. Vaikka pankki voisi näillä varoilla vahvistaa vakavaraisuuttaan tai välttää sen heikkenemisen ja siten alentaa rahoituskustannuksiaan tai pitää ne ennallaan, se ei voi näiden varojen avulla hankkia uusista toimenpiteistä kertyviä lisätuloja.

Tällaisen viranomaisen tilanteessa olevan yksityisen sijoittajan olisi pitänyt ottaa huomioon, että koska pankin oli pankkivalvonnan näkökulmasta mahdotonta käyttää välittömästi koko käytettävissä olevaa osakkuutta liiketoimintansa laajentamiseen, sillä osakkuuden osalla, jota se ei voinut käyttää, ei ollut sen kannalta samaa taloudellista tehtävää kuin sillä osakkuuden osalla, jonka se saattoi käyttää.

(ks. 51, 58 ja 66–68 kohta)

3. Kun komissio arvioi sitä, tuottaako sijoitus sellaista etua, jota yritys ei olisi saanut markkinoilta, kyseessä on monitahoinen taloudellinen arviointi. Toteuttaessaan toimea, joka sisältää näin monitahoista taloudellista arviointia, komissiolla on laaja harkintavalta, ja vaikka kyseisen toimen tuomioistuinvalvonta on lähtökohtaisesti kokonaisvaltaista sen osalta, kuuluuko tietty toimenpide EY 87 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, tämä valvonta kohdistuu ainoastaan siihen, että menettelyä ja perustelemista koskevia sääntöjä on noudatettu, että riidanalaisen ratkaisun perustana olevat tosiseikat pitävät asiallisestikin paikkansa, että tällaisten seikkojen arvioinnissa ei ole tapahtunut ilmeistä arviointivirhettä ja että harkintavaltaa ei ole käytetty väärin. Unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei missään tapauksessa ole korvata päätöksen tekijän taloudellista arviointia omalla arvioinnillaan.

Riidanalaisen osakkuuden vertailtavuus muihin hybrideihin instrumentteihin koskee taloudellisesti monimutkaista alaa, jonka suhteen komissiolla on laaja harkintavalta. Lisäksi riidanalaisen osakkuuden luokitteleminen määräaikaiseksi äänettömäksi osakkuudeksi tai osakepääomasijoitukseksi on vain komission EY 87 artiklan 1 kohtaa sovellettaessa käyttämä analyyttinen keino.

Komission tältä osin tekemän arvioinnin perusteella ei siis voida automaattisesti määrittää valtiontuen olemassaoloa ja suuruutta, vaan tätä arviointia voidaan käyttää vain sellaisen arvioinnin lähtökohtana, jossa otetaan huomioon ne olosuhteet, joissa yksityiset sijoittajat ovat toteuttaneet mahdollisimman samankaltaisia toimenpiteitä. Komission tältä osin tekemä päätelmä ei näin poista komissiolta sen velvollisuutta arvioida täysimääräisesti kaikkia riidanalaisen toimenpiteen merkityksellisiä piirteitä ja sen asiayhteyttä, mukaan luettuna edunsaajana olevan yrityksen ja kyseessä olevien markkinoiden tilannetta, sen tarkastamiseksi, saako edunsaajana oleva yritys sellaista taloudellista etua, jota se ei olisi saanut normaaleissa markkinaolosuhteissa.

(ks. 38 ja 96–98 kohta)

4. Vaikka osakkuuden, joka muodostaa 40 prosenttia liikkeelle laskeneen pankin omista varoista, merkitseminen kokonaisuudessaan merkitsee sijoittajalle kasvanutta riskiä, preemio on perusteltu vain, jos tämä seikka merkitsee liikkeelle laskeneelle pankille etua, josta se on valmis maksamaan, tai tämä pankki tarvitsee sijoittajan tarjoamia varoja eikä voi saada niitä muualta. Jos sen sijaan sijoittajan riski kasvaa sen vuoksi, että se on tehnyt omista syistään päätöksen, johon pankin toiveet tai tarpeet eivät ole vaikuttaneet, pankki kieltäytyy maksamasta preemiota ja hankkii varat muilta sijoittajilta.

(ks. 229 ja 234 kohta)

5. Siltä osin kuin kysymys on yritykseen tehdyn sijoituksen luokittelemisesta valtiontueksi, ratkaisevaa on yrityksen saama etu. Tästä seuraa, että tilanteessa, jossa viranomainen pyrkii sijoittamaan tietyntyyppistä omaisuutta, toimenpidettä ei voida pitää valtiontukena, jos kyseisen viranomaisen, joka haluaa tehdä sijoituksen, ja yrityksen välisten neuvottelujen jälkeen edellytykset, jotka yritys on valmis hyväksymään, merkitsevät niiden haittojen vuoksi, joita siirrettävän pääoman luonteesta sille aiheutuu, sille pienempää korvausta kuin markkinoilla on sovittu likvidien sijoitusten osalta. Siltä osin kuin nämä edellytykset eivät ole yritykselle edullisempia kuin ne, jotka se olisi voinut saada, jos toimenpide olisi – kuten yleensä on asianlaita – koskenut likvidiä pääomaa, yritys ei saa etua, jota se ei olisi voinut saada markkinoilta. Ei sitä vastoin voida katsoa, että jotta tämäntyyppistä toimenpidettä ei pidettäisi valtiontukena, viranomaisen olisi aina saatava sijoituksestaan sama korvaus kuin sijoittajan, joka on valmis siirtämään likvidiä pääomaa.

(ks. 277 kohta)

UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (neljäs jaosto)

3 päivänä maaliskuuta 2010 ( )

Valtiontuet – Julkisten varojen siirto Landesbank Hessen-Thüringen Girozentralelle – Päätös, jossa tuki todetaan osittain yhteismarkkinoille soveltumattomaksi ja jossa määrätään sen perimisestä takaisin – Yksityinen sijoittaja -arviointiperuste – Perusteluvelvollisuus

Asiassa T-163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, kotipaikka Berliini (Saksa), edustajinaan asianajajat H.-J. Niemeyer, K.-S. Scholz ja J.-O. Lenschow,

kantajana,

vastaan

Euroopan komissio, asiamiehinään N. Khan ja T. Scharf,

vastaajana,

jota tukevat

Saksan liittotasavalta, asiamiehinään M. Lumma ja C. Schulze-Bahr, avustajanaan asianajaja J. Witting,

Hessenin osavaltio (Saksa), edustajinaan aluksi asianajajat H.-J. Freund ja M. Holzhäuser, sittemmin asianajajat Freund ja S. Lehr,

ja

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, kotipaikka Frankfurt am Main (Saksa), edustajanaan asianajaja H.-J. Freund,

väliintulijoina,

jossa vaaditaan kumoamaan Saksan myöntämästä tuesta Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentralen hyväksi 20.10.2004 tehty komission päätös 2006/742/EY (EUVL 2006, L 307, s. 159),

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja O. Czúcz (esittelevä tuomari) sekä tuomarit V. Vadapalas ja I. Labucka,

kirjaaja: hallintovirkamies C. Kristensen,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 9.9.2008 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

Asian tausta

A Riidanalainen osakkuus

1 Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (jäljempänä Helaba) on yksi Saksan suurimmista pankeista. Se on oikeudelliselta muodoltaan julkisoikeudellinen laitos. Helaban omistajat ovat 1.1.2001 lähtien Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, jonka osuus on 85 prosenttia, Hessenin osavaltio (jäljempänä osavaltio), jonka osuus on 10 prosenttia, ja Thüringenin osavaltio, jonka osuus on 5 prosenttia. Helaba toimii Hessenin ja Thüringenin osavaltioiden omana pankkina sekä hesseniläisten ja thüringeniläisten säästökassojen keskuspankkina. Se toimii myös liikepankkina sekä kotimaisilla että kansainvälisillä markkinoilla.

2 Osavaltio perusti 17.12.1998 annetulla lailla erityisrahaston asuntotuotantoa ja tulevaisuuden investointeja varten (Sondervermögen ”Wohnungswesen und Zukunftsinvestition”). Erityisrahasto käsittää osavaltion saatavat sosiaalisen asuntotuotannon edistämiseksi vuosina 1948–1998 myönnetyistä lainoista. Lainakanta oli 31.12.1998 yhteensä 7,829 miljardia Saksan markkaa (DEM) (noin 4 miljardia euroa). Kaksi riippumatonta asiantuntijaa on arvioinut rahaston nykyarvoksi 2,473 miljardia DEM (1,264 miljardia euroa).

3 Tämä erityisrahasto siirrettiin osavaltion ja Helaban välillä tehdyn sopimuksen (jäljempänä sopimus) perusteella 31.12.1998 Helaban pääomaan sisäisen yhtymän (Innengesellschaft) muodossa niin sanottuna äänettömänä osakkuutena (stille Vermögenseinlage; jäljempänä riidanalainen osakkuus). Sopimuksen 1 artiklan 2 kohdan mukaan äänettömän osakkuuden tarkoituksena oli olla pysyvästi osa Helaban vastaavaa omaa pääomaa eli takuupääomaa ensisijaisen oman pääoman (jäljempänä ydinpääoma) muodossa. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (liittovaltion pankkivalvontaviranomainen, jäljempänä BAKred) hyväksyi koko osakkuuden ydinpääomaksi. Niinpä katsottiin, että osakkuus oli Sydneyn julistuksen mukainen, siinä muodossa kuin se ilmenee Baselin pankkivalvontakomitean 27.10.1998 julkaisemasta lehdistötiedotteesta, jossa todettiin, että hybridimuotoisten oman pääoman ehtoisten instrumenttien (eli instrumenttien, joilla on samanaikaisesti osakkuuksien ja saamisten piirteitä) osuus luottolaitosten ydinpääomasta saa olla enintään 15 prosenttia lukuun ottamatta instrumentteja, joiden osalta on niitä sääntelevissä sopimuksissa todettu, että pääoma on luovutettu pysyvästi eikä sillä ole mitään sellaista nimenomaista ominaisuutta – muuta kuin liikkeellelaskijan mahdollisuus aikaistettuun takaisinmaksuun –, joka voisi johtaa instrumentin takaisin maksamiseen.

4 Sopimuspuolet sopivat, että Helaba maksaa äänettömästä osakkuudesta osavaltiolle vuodessa 1,4 prosentin korvauksen, josta vähennettiin osuus, joka oli välttämätön asuntotuotannon tukemisen kattamiseksi. Korvaus muodostuu sitoumuksia koskevasta takuusta maksetusta 1,2 prosentin vuotuisesta osasta ja osakkuuden määräajattomuudesta ja Helaban yksipuolisesta vetäytymisoikeudesta maksettavasta 0,2 prosentin preemiosta. Tältä osin oli sovittu porrastusmenetelmän mukaan lisäksi, että korvausta ei maksettaisi ensimmäisen neljän vuoden aikana (1998–2002) omaisuuserien koko arvosta vaan sovittujen vuosittain korotettavien erien perusteella (porrastusmenetelmä). Erien suuruudeksi vahvistettiin 700 miljoonaa, 1,2 miljardia, 1,6 miljardia ja 2 miljardia DEM (toisin sanoen vastaavasti 380 miljoonaa, 610 miljoonaa, 820 miljoonaa ja 1,02 miljardia euroa).

B Saksalaisia Landesbank-pankkeja koskevat asiat

5 Kantajana oleva Bundesverband deutscher Banken eV (Saksan pankkiyhdistys) ilmoitti 31.5.1994 ja 21.12.1994 päivätyillä kirjeillään Euroopan yhteisöjen komissiolle muun muassa, että eräät osavaltiot, muun muassa Nordrhein-Westfalen, olivat osoittaneet asuntotuotannon edistämiseksi myönnettyjä lainoja tiettyjen Landesbank-pankkien (osavaltioiden pankit), kuten Westdeutsche Landesbank Girozentralen (jäljempänä WestLB), takuupääomaan tai niillä oli ainakin aikomus tehdä näin. Kantajan mukaan kyseisten Landesbank-pankkien omien varojen korotus vääristi kilpailua niiden eduksi, koska näistä pääomapanoksista ei ollut maksettu markkinataloussijoittajaa koskevan periaatteen (jäljempänä yksityinen sijoittaja -arviointiperuste) mukaista korvausta.

6 Kantaja ilmoitti 6.8.1997 ja 30.7.1998 päivätyillä kirjeillään komissiolle kahdesta muusta omaisuudensiirrosta, joihin riidanalainen osakkuus kuului.

7 Komissio tutki ensimmäiseksi omaisuudensiirron WestLB:lle (jäljempänä WestLB-tapaus) ja totesi tulevansa tutkimaan muiden pankkien hyväksi tehdyt siirrot tämän asian tulosten valossa. Komissio teki 8.7.1999 toimenpiteestä, jonka Saksa oli toteuttanut WestLB:n hyväksi, päätöksen 2000/392/EY (EYVL 2000, L 150, s. 1; jäljempänä vuoden 1999 WestLB-päätös), jossa se totesi kysymyksessä olevan liiketoimen olevan yhteismarkkinoille soveltumaton tukitoimenpide, ja määräsi tuen perittäväksi takaisin. Tämä päätös kumottiin yhdistetyissä asioissa T-228/99 ja T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale ja Land Nordrhein-Westfalen vastaan komissio, 6.3.2003 annetulla tuomiolla (Kok., s. II‑435; jäljempänä asia WestLB) puutteellisten perustelujen vuoksi.

8 Komissio ilmoitti Saksan liittotasavallalle 13.11.2002 päivätyllä kirjeellään päätöksestään aloittaa muodollinen tutkintamenettely muun muassa riidanalaisen osakkuuden osalta. Riidanalaista osakkuutta koskevan menettelyn aloittamista koskeva päätös julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä (EUVL 2003, C 72, s. 3).

C Riidanalainen päätös

9 Komissio teki 20.10.2004 Saksan myöntämästä tuesta Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentralen hyväksi päätöksen 2006/742/EY (EUVL 2006, L 307, s. 159; jäljempänä riidanalainen päätös).

10 Komissio katsoi riidanalaisessa päätöksessä, että koska BAKred hyväksyi erityisrahaston osaksi Helaban ydinpääomaa, oli sen selvittämiseksi, vastasiko osavaltion käyttäytyminen yksityisen sijoittajan käyttäytymistä, verrattava riidanlaista osakkuutta oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin, jotka hyväksyttiin ydinpääomaksi Saksassa kyseisenä vuonna ja jotka olivat Helaban käytettävissä kyseisenä ajankohtana erityisesti tämän suuruusluokan sijoituksiin, jotka muodostivat selvästi yli 15 prosenttia ydinpääomasta. Se ei tältä osin hyväksynyt kantajan väitettä siitä, että riidanalaisen osakkuuden ominaispiirteet, sellaisina kuin ne ilmenevät osavaltion ja Helaban välisestä sopimuksesta, tekevät kyseisestä osakkuudesta enemmän osakepääomaan tehdyn sijoituksen kuin ”tavanomaisen” eli määräaikaisen äänettömän osakkuuden kaltaisen (riidanalaisen päätöksen 128–139 perustelukappale).

11 Siltä osin kuin kysymys on sen korvauksen laskemista, jota yksityinen sijoittaja olisi vaatinut riidanalaisen osakkuuden kaltaisesta osakkuudesta, komissio erotti Helaban liiketoiminnan kattamiseen käytettävissä olleen pääoman pääomasta, joka sen mukaan ei eri syistä ole käytettävissä Helaban liiketoiminnan kattamiseen (riidanalaisen päätöksen 141 ja 142 perustelukappale).

12 Helaban liiketoiminnan kattamiseen käytettävissä olevan määrän osalta komissio katsoi ensiksi, että oli otettava huomioon, että Helaban oli maksettava teollisesta ja kaupallisesta toiminnasta vero (jäljempänä elinkeinovero), jota Saksassa toimintaansa harjoittavien teollisten ja kaupallisten sijoittajien on maksettava ja joka käsiteltävänä olevassa asiassa on Helaban maksettava, koska se ei ole osavaltion tehtävänä.

13 Komissio selittää toiseksi, että korvauksen laskemisessa käytettävä viitekorko on kiinteämääräinen – vastaten yleensä 10-vuotisten valtionobligaatioiden korkoa – tai vaihtuva – vastaten pankkienvälisiä vaihtuvia rahamarkkinakorkoja kuten Libor tai Euribor. Se toteaa, että riippumatta siitä, minkä tyyppistä viitekorkoa käytetään, korvaukseen lisätään preemio, jonka koostumus vaihtelee sen mukaan, onko korvaus vaihtuva vai kiinteämääräinen. Se selittää, että jos korvaus on vaihtuva, preemio vastaa korvausta siitä takuutehtävästä, joka äänettömällä osakkuudella on (jäljempänä takuukorvaus). Jos korvaus sitä vastoin on kiinteämääräinen, preemio koostuu kahdesta tekijästä: jälleenrahoituspreemiosta, joka pankin on maksettava valtionlainojen koron lisäksi likviditeetin hankkimiseksi markkinoilta, ja kysymyksessä olevan äänettömän osakkuuden riskiprofiilin mukaan maksettavasta erityisestä takuukorvauksesta (riidanalaisen päätöksen 162 perustelukappale).

14 Kun otetaan huomioon, että riidanalaiseen osakkuuteen ei liity likvidien varojen siirtoa ja siitä aiheutuu Helaballe ylimääräisiä jälleenrahoituskustannuksia, komissio katsoo, että sen on maksettava osavaltiolle vain takuukorvaus (riidanalaisen päätöksen 162 ja 184–187 perustelukappale).

15 Siltä osin kuin kysymys on siitä, vastasiko sovittu korvaus, jota on korotettu elinkeinoveron vaikutuksella, markkinaehtojen mukaista korvausta, komissio katsoi, että koska kyseinen korvaus sijaitsi takuukorvauksen vaihteluvälin yläosassa, komissio ei voinut mitenkään päätellä, että Helabaa olisi suosittu ja että se olisi saanut valtiontukea (riidanalaisen päätöksen 172 ja 183 perustelukappale).

16 Siltä osin kuin kyse on määrästä, joka ei komission mukaan ollut Helaban käytettävissä sen liiketoiminnan kattamiseen joko siitä syystä, että se oli käytettävä sosiaalisen asuntotuotantotoiminnan kattamiseen, tai porrastusmenetelmän vuoksi, komissio katsoi, että määrän kirjaaminen Helaban taseeseen osakkuuden toteutumishetkellä toi tälle etua, koska se toimi kuten takaus, josta on suoritettava korvaus, toisin kuin osapuolet olivat sopineet, ja korvauksen suuruus oli 0,3 prosenttia vuodessa ennen veroja. Se katsoi siis, että Helaba oli saanut valtiontukea 6,09 miljoonaa euroa (riidanalaisen päätöksen 155 ja 190 perustelukappale).

Oikeudenkäynti ja asianosaisten ja muiden osapuolten vaatimukset

17 Kantaja nosti nyt käsiteltävän kanteen yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 18.4.2005 toimittamallaan kannekirjelmällä.

18 Helaba, Saksan liittotasavalta ja osavaltio pyysivät ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 29.7., 4.8. ja 8.8.2005 toimittamillaan asiakirjoilla saada osallistua asian käsittelyyn väliintulijoina komission vaatimusten tukemiseksi. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kolmannen jaoston puheenjohtaja hyväksyi väliintulohakemukset 30.9.2005 antamallaan määräyksellä.

19 Kantaja vaati 9.8. ja 23.8.2005 ja 15.12.2005 päivätyissä kirjeissään, että tiettyjä kannekirjelmään ja vastaukseen sisältyviä luottamuksellisia tietoja ei toimitettaisi väliintulijoille. Se esitti näistä kirjelmistä version, joka ei ole luottamuksellinen. Kirjelmistä toimitettiin väliintulijoille vain nämä versiot. Väliintulijat eivät vastustaneet tätä menettelyä.

20 Kantaja ilmoitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle 20.12.2005 päivätyllä kirjeellään, että se ei ollut nimennyt pankkeja, jotka olivat antaneet sille tiettyjä vastaukseen sisältyviä tietoja, koska kyseiset pankit pelkäsivät, että niiden liikesuhteille Helaban kanssa aiheutuisi vakavia haittoja siinä tapauksessa, että Helaba saisi selville niiden nimet. Kantaja selitti, että nämä tiedot toimitettaisiin ainoastaan tuomioistuimelle tämän pyynnöstä.

21 Väliintulijat jättivät kirjelmänsä asetetussa määräajassa. Kantaja esitti myös väliintulokirjelmiä koskevat huomautuksensa asetetussa määräajassa. Komissio ei esittänyt huomautuksia näistä kirjelmistä.

22 Komissio pyysi 28.3.2006 päivätyllä kirjeellään tuomioistuinta poistamaan asiakirja-aineistosta eräät vastauksen liitteet. Koska kantaja ei vastustanut tätä pyyntöä vastauksen liitteen C.3 osalta, liite poistettiin asiakirja-aineistosta kolmannen jaoston puheenjohtajan 28.6.2006 tekemällä päätöksellä. Muista liitteistä, joiden poistamista komissio pyysi, ilmoitettiin päätettävän myöhemmin.

23 Kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen jaostojen kokoonpanoa muutettiin, esittelevä tuomari määrättiin neljänteen jaostoon, jonka käsiteltäväksi esillä oleva asia tämän vuoksi siirrettiin.

24 Koska yhden jaoston jäsenen toimikausi päättyi, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin nimitti erään toisen tuomarin jaoston kokoonpanon täydentämiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 32 artiklan 3 kohdan määräysten mukaisesti.

25 Esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (neljäs jaosto) päätti aloittaa suullisen käsittelyn ja työjärjestyksensä 64 artiklassa vahvistettuna prosessinjohtotoimena se kehotti komissiota esittämään tiettyjä asiakirjoja ja esitti asianosaisille kirjallisesti kysymyksiä, joihin nämä vastasivat asetetussa määräajassa.

26 Asianosaisten vaatimukset ja niiden vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin suullisiin kysymyksiin kuultiin 9.9.2008 pidetyssä istunnossa. Tämän istunnon päätteeksi komission sallittiin vastata yhteen tuomioistuimen esittämistä kysymyksistä kirjallisesti. Komissio vastasi 19.9.2008 päivätyllä kirjeellä, ja kantaja toimitti 2.10.2008 tätä vastausta koskevat huomautuksensa. Suullinen käsittely päätettiin 8.10.2008.

27 Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

– kumoaa riidanalaisen päätöksen

– velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

28 Komissio, jota väliintulijat tukevat, vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

– jättää kanteen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen perusteettomana

– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

Oikeudellinen arviointi

A Tutkittavaksi ottaminen

29 Komissio väittää, että kanne on todennäköisesti jätettävä tutkimatta, koska riidanalainen päätös ei koske kantajaa erikseen.

30 On muistettava, että unionin yleinen tuomioistuin voi kunkin asian olosuhteet huomioon ottaen arvioida, voidaanko kanneperuste hylätä hyvän oikeudenhoidon perusteella vastaajan esittämästä oikeudenkäyntiväitteestä lausumatta (asia C-23/00 P, neuvosto v. Boehringer, tuomio 26.2.2002, Kok., s. I-1873, 51 ja 52 kohta ja yhdistetyt asiat T-217/99, T-321/00 ja T-222/01, Sinaga v. komissio, tuomio 13.9.2006, 68 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

31 On huomattava, että vaikka käsiteltävänä olevassa asiassa ja tänään asiassa T-36/06, Bundesverband deutscher Banken vastaan komissio, annettavaan tuomioon (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) johtaneessa asiassa tulevat esiin osittain toisistaan poikkeavat tutkittavaksi ottamista koskevat kysymykset sen vuoksi, että riidanalaisten päätösten oikeudellinen perusta on erilainen, niissä tulevat esiin pääosin samankaltaiset aineelliset kysymykset, ja asianosaiset toistavat viimeksi mainittuun tuomioon johtaneessa asiassa useita argumentteja, jotka on esitetty tässä oikeudenkäynnissä. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo tämän vuoksi, että on syytä lausua kaikista asianosaisten esittämistä kanneperusteista lausumatta ennalta komission esittämästä oikeudenkäyntiväitteestä, koska kumoamiskanne on joka tapauksessa ja jäljempänä esitettävistä syistä perusteeton.

B Asiakysymys

32 Kantaja väittää, että riidanalainen päätös on EY 87 artiklan 1 kohdan vastainen, koska osavaltion ja Helaban sopima korvaus siitä osakkuuden osasta, jota Helaba saattoi käyttää liiketoimintansa kattamiseen, ei vastaa sitä, mitä yksityinen sijoittaja olisi vaatinut liiketoimen suorittamisajankohtana, ja koska se, että osavaltio luopui asianmukaisesta korvauksesta, oli valtiontukea. Se väittää lisäksi, että tietyt riidanalaisen päätöksen sisältämät arvioinnit on perusteltu puutteellisesti.

33 Erityisesti kantaja väittää ensiksi, että komissio ei ole käyttänyt perustana riidanalaisen osakkuuden toteuttamisajankohdan markkinatilannetta. Se arvostelee tämän jälkeen komission arviointeja, jotka koskevat kutakin vaihetta, jonka tämä kävi läpi päätyäkseen lopulta siihen näkemykseen, että siitä osakkuuden osasta, jota Helaba saattoi käyttää liiketoimintansa kattamiseen, maksettava korvaus ei ole valtiontukea. Kantaja arvostelee ensiksi sitä, että verratessaan riidanalaisesta osakkuudesta sovittua korvausta muista markkinoilla toteutetuista toimenpiteistä suoritettavaan korvaukseen komissio on katsonut, että tämä osakkuus oli enemmän määräaikaisen äänettömän osakkuuden kuin osakepääomaan tehtävän sijoituksen kaltainen. Se arvostelee toiseksi sitä, että komissio hyväksyi ratkaisun, jonka mukaan siitä osakkuuden osasta, jota Helaba saattoi käyttää liiketoimintansa kattamiseen, maksettiin porrastettu korvaus porrastusmenetelmän mukaisesti. Se arvostelee kolmanneksi komission arviointia, joka koskee niitä mahdollisia korotuksia ja alennuksia, joita voidaan soveltaa markkinoihin perustuvaan takuupreemion vaihteluväliin riidanalaisen osakkuuden erityispiirteiden huomioon ottamiseksi. Se arvostelee neljänneksi sitä, että komissio on vähentänyt korvauksesta, jota edellytettäisiin markkinoilla, jälleenrahoituskustannukset, jotka Helaballe aiheutuvat siitä, että osakkuus ei ole likvidi.

34 Ensiksi on muistutettava, että EY 87 artiklan 1 kohdalla on tarkoitus estää se, että jäsenvaltioiden väliseen kauppaan vaikuttavat julkiselta vallalta saatavat edut, jotka eri muodoissaan vääristävät tai uhkaavat vääristää kilpailua suosimalla tiettyjä yrityksiä tai tuotannonaloja.

35 Sen arvioimiseksi, onko valtion toimenpidettä pidettävä tukena, on määritettävä, saako edunsaajayritys sellaista taloudellista etua, jota se ei olisi saanut normaaleissa markkinaolosuhteissa (asia C-39/94, SFEI ym., tuomio 11.7.1996, Kok., s. I-3547, 60 kohta ja edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomion 207 ja 243 kohta).

36 Tältä osin ei voida katsoa, että sen tarkistaminen, toteutettiinko toimenpide normaaleissa markkinaolosuhteissa, olisi väistämättä tehtävä viittaamalla yhteen ainoaan sijoittajaan tai sijoituksesta hyötyvään yritykseen, sillä markkinataloudelle tyypillistä on juuri eri talouden toimijoiden välinen vuorovaikutus (edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomion 327 kohta). Tämä tarkastelu ei edellytä myöskään sitä, että jätetään täysin huomioon ottamatta siirretyn omaisuuden luonteeseen liittyvät rajoitteet, kun otetaan huomioon, että viitteenä on käytettävä sellaisen yksityisen sijoittajan käyttäytymistä, joka on mahdollisimman samankaltaisessa tilanteessa kuin julkinen sijoittaja (ks. vastaavasti asia C-482/99, Ranska v. komissio, tuomio 16.5.2002, Kok., s. I-4397, 70 kohta; asia C-334/99, Saksa v. komissio, tuomio 28.1.2003, Kok., s. I-1139, 133 kohta ja edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomion 270 kohta).

37 Näissä olosuhteissa komission on arvioitava täysimääräisesti kaikkia riidanalaisen toimenpiteen merkityksellisiä piirteitä ja sen asiayhteyttä, mukaan luettuna edunsaajana olevan yrityksen ja kyseessä olevien markkinoiden tilanne, tarkastaakseen, saako edunsaajana oleva yritys sellaista taloudellista etua, jota se ei olisi saanut normaaleissa markkinaolosuhteissa (edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomion 251 kohta). Tältä osin komissio voi erityisesti tutkia, onko käsiteltävänä olevan kaltaisessa tapauksessa yritys voinut hankkia muilta sijoittajilta varoja, joista se saa vastaavan edun, ja tarvittaessa millä ehdoilla se olisi voinut hankkia näin varoja, koska toimenpide ei voi olla valtiontukea, jos sillä ei aseteta yritystä edullisempaan asemaan kuin se, jossa se olisi ollut ilman viranomaisen puuttumista asiaan.

38 On syytä lopuksi palauttaa mieleen, että kun komissio arvioi sitä, tuottaako sijoitus sellaista etua, jota yritys ei olisi saanut markkinoilta, kyseessä on monitahoinen taloudellinen arviointi. Toteuttaessaan toimea, joka sisältää näin monitahoista taloudellista arviointia, komissiolla on laaja harkintavalta, ja vaikka kyseisen toimen tuomioistuinvalvonta on lähtökohtaisesti kokonaisvaltaista sen osalta, kuuluuko tietty toimenpide EY 87 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, tämä valvonta kohdistuu ainoastaan siihen, että menettelyä ja perustelemista koskevia sääntöjä on noudatettu, että riidanalaisen ratkaisun perustana olevat tosiseikat pitävät asiallisestikin paikkansa, että tällaisten seikkojen arvioinnissa ei ole tapahtunut ilmeistä arviointivirhettä ja että harkintavaltaa ei ole käytetty väärin. Unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei missään tapauksessa ole korvata päätöksen tekijän taloudellista arviointia omalla arvioinnillaan (yhdistetyt asiat T‑126/96 ja T-127/96, BFM ja EFIM v. komissio, tuomio 15.9.1998, Kok., s. II‑3437, 81 kohta; asia T-296/97, Alitalia v. komissio, tuomio 12.12.2000, Kok., s. II-3871, 105 kohta ja edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomion 282 kohta).

39 Ennen kuin tarkastellaan kantajan riidanalaisesta päätöksestä esittämiä eri väitteitä, on syytä tarkastella asianosaisten argumentteja, jotka koskevat sitä asiayhteyttä, jossa riidanalaisesta osakkuudesta neuvoteltiin.

1. Asiayhteys, jossa riidanalaisesta osakkuudesta neuvoteltiin

40 Kantaja väittää, että on virheellistä katsoa, että Helaba ei tarvinnut varojensiirtoa ydinpääomaan ja että tämä varojensiirto tehtiin pääasiallisesti Saksan liittotasavallan ja erityisesti osavaltion intressissä.

41 Komissio, jota osavaltio ja Helaba tukevat, ei hyväksy tätä asian asiayhteyden kuvausta.

42 Siltä osin kuin kysymys on Helaban tilanteesta, on todettava, että ennen riidanalaista osakkuutta Helaban ydinpääoman osuus oli 5,4 prosenttia ja sen omavaraisuusaste oli 9,6 prosenttia; molemmat luvut ylittävät laissa vahvistetut vähimmäisosuudet, jotka olivat vastaavasti 4 ja 8 prosenttia (riidanalaisen päätöksen 28 ja 32 perustelukappale). Toisin kuin WestLB-tapauksessa, johon kantaja useaan otteeseen on vedonnut, sovellettavaan lainsäädäntöön ei tehty mitään sellaista muutosta, joka vuonna 1998 olisi tehnyt välttämättömäksi korottaa eurooppalaisten pankkien ydinpääoman osuuksia. Se, että Helaban osuudet eivät olleet yhtä suotuisia kuin kahden suuren yksityisen saksalaisen pankin, ei merkitse sitä, että riidanalainen osakkuus olisi ollut välttämätön Helaban säilymisen tai sen toimintavolyymin tason ylläpitämisen kannalta, koska ei voida katsoa, että kaikki saksalaiset pankit, joiden pääomaosuudet eivät olleet suurten yksityisten pankkien osuuksien kaltaisia, olisivat tarvinneet varojensiirron. Joka tapauksessa kantaja ei ole ilmoittanut suurten yksityisten pankkien pääomaosuuksia vuodelta 1998 vaan ainoastaan 1984–1994 väliseltä ajalta.

43 Näissä olosuhteissa on todettava, että Helaba tarvitsi uusia varoja vain siltä osin kuin sen toimintasuunnitelmassa vahvistettujen kasvutavoitteiden saavuttaminen niitä edellytti. Sen lisäksi, että siitä, että tähän tarkoitukseen ei mahdollisesti saataisi tarvittavia varoja, seuraisi vain Helaban kasvun estyminen eikä se vaarantaisi sen säilymistä ja toimintavolyymia asianomaisena ajankohtana, Helaban toimintasuunnitelmassa vahvistetut kasvutavoitteet edellyttivät riidanalaisen päätöksen 54 perustelukappaleessa esitettyjen Saksan liittotasavallan huomautusten mukaan ydinpääoman korottamista vain riidanalaista osakkuutta tai porrastusmenetelmän mukaisia eriäkin huomattavasti pienemmällä summalla.

44 Helaban hallituksen puheenjohtajan lausunnot, jotka julkaistiin saksalaisessa lehdistössä 1998 ja joihin kantaja vetoaa, eivät aseta tätä toteamusta kyseenalaiseksi. Sitä, että Helaba olisi ollut riippuvainen riidanalaisesta osakkuudesta, ei millään tavoin voida päätellä kyseisen puheenjohtajan lausumasta, jonka mukaan ”jos kehitys kansainvälisellä tasolla sallii, [Helaba] haluaisi hankkia erityisrahaston osaksi omaa pääomaa markkinaehtojen mukaista korvausta vastaan”. Hänen toteamuksestaan, jonka mukaan ”ainakin pitkällä aikavälillä on syytä pohtia Helaban oman pääoman kasvattamista”, ei voida myöskään päätellä, että omien varojen tarve olisi ollut kiireellinen.

45 Näistä toteamuksista tosin ilmenee, että Helaba oli kiinnostunut riidanalaisesta osakkuudesta ja että osakkuuden piti kattaa sen oman pääoman tarve useiksi vuosiksi ja mahdollistaa sen riskitoimintojen kasvattaminen. Helaba ehdotti erityisrahaston ottamista oman pääoman eräksi äänettömän osakkuuden muodossa tosiasiallisesti vain sen vuoksi, että se odotti saavansa siitä etuja. Tämä ei kuitenkaan merkitse, että se olisi ollut riippuvainen äänettömästä osakkuudesta tai että se ei olisi voinut lisätä omaa ydinpääomaansa kääntymällä yksityisten sijoittajien puoleen.

46 Siltä osin kuin kysymys on osavaltion tilanteesta, riidanalaisesta päätöksestä ja asiakirja-aineistosta ilmenee, että osavaltio halusi saada lisätuloja käyttämällä sosiaalisen asuntotuotannon lainakantaa muihin tarkoituksiin mutta se ei kuitenkaan halunnut myydä sitä voidakseen säilyttää liittymänsä tukitoimintaan, jota se ei halunnut jakaa eri laitoksille – yhtäältä sen vuoksi, että erityisrahasto on uusiutuva rahasto, jota uudelleen rahoitetaan myönnettyjen lainojen takaisinmaksujen perusteella, ja toisaalta eri laitoksille jakamisesta aiheutuvien kustannusten vuoksi ja sen vuoksi, että se olisi jaon vuoksi menettänyt tuen hallinnoinnissa joustovaraa –, ja se halusi järjestää rahaston hallinnoinnin mahdollisimman tehokkaasti ja edullisesti (riidanalaisen päätöksen 20 perustelukappale).

47 Helaba ilmoitti olevansa valmis ottamaan säilytettäväkseen ja hallinnoitavakseen koko erityisrahaston tukiohjelman lainakannan. Se, että Helaba hallinnoi jo tukirahastoja ja tukiohjelmia, ja se, että koska Helaba on julkisoikeudellinen pankki, osavaltio harjoitti siihen kohdistuvaa valvontaa ja sillä oli käytettävissään parhaat välineet Helaban vakavaraisuuden ja kehityksen seuraamiseksi, saivat osavaltion erityisen vakuuttuneeksi siitä, että Helaba soveltui yhteistyökumppaniksi. Osuuspankit olivat tosin spontaanisti osoittaneet kiinnostusta erityisrahastoa kohtaan mutta ne toivoivat osavaltion myyvän sen. Lisäksi huolimatta siitä, että riidanalaisesta osakkuudesta sovitun korvauksen väitettiin olevan hyvin alhainen ja että osavaltion aikomus luovuttaa rahasto oli julkinen – kantaja oli saanut sen tietoonsa viimeistään kesällä 1998 –, suuret yksityiset pankit eivät, toisin kuin osuuspankit, esittäneet kilpailevia tarjouksia.

48 Juuri tämän asiayhteyden valossa on siis tarkasteltava osapuolten esittämiä väitteitä ja ratkaistava, onko komissio tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on katsonut pääasiallisesti, että se taloudellinen rasitus, joka Helaballe aiheutui siitä erityisrahaston osasta, jota se voi käyttää liiketoimintansa kehittämiseen, ei ollut pienempi kuin rasitus, joka sille olisi aiheutunut normaaleissa markkinaolosuhteissa samojen etujen hankkimiseksi, ja että tämän vuoksi riidanalainen osakkuus ei ole valtiontukea.

49 Kun otetaan huomioon, että yksi kantajan väitteistä, jonka mukaan riidanalainen osakkuus oli luokiteltu virheellisesti äänettömäksi osakkuudeksi ja korvaus oli alhainen, perustuu osakkuuden hyvin suureen volyymiin, ja komissio kiistää tämän väitteen nojautuen porrastusmenetelmään, tämä kysymys on syytä tutkia ensiksi.

2. Porrastusmenetelmän huomioon ottaminen

a) Riidanalainen päätös

50 Kuten edellä 11 kohdassa on todettu, komissio on katsonut, että oli syytä erottaa korvaus, joka maksettiin siitä riidanalaisen osakkuuden osasta, joka Helaballa oli käytettävissä liiketoimintansa kattamiseen, siitä osakkuuden osasta maksettavasta korvauksesta, joka ei eri syistä ollut tähän käytettävissä.

51 Siltä osin kuin kysymys on sen riidanalaisen osakkuuden osan määrittämisestä, joka Helaballa oli käytettävissään liiketoimintansa kattamiseen, komissio suostui ottamaan huomioon osapuolten sopiman porrastusmenetelmän, jonka mukaan riidanalaisen osakkuuden siirtoa seuraavina neljänä ensimmäisenä vuonna sopimuksessa vahvistettua 1,4 prosentin korvausta ei makseta koko osakkuuden arvon perusteella, lukuun ottamatta sosiaalisen asuntotuotantotoiminnan kattamisen edellyttämää osaa, vaan etukäteen sovittujen erien perusteella. Komissio perusteli porrastusmenetelmän hyväksymistä todeten yhtäältä, että vaikka varat olivat tosiasiallisesti Helaban käytettävissä alusta alkaen, tämä oli todennut tarvitsevansa liiketoimintansa kattamiseen varoja vain porrastetusti, ja toisaalta, että sovittujen erien sisällä otettiin huomioon tosiasiallisen käytön tai käyttämättä jättämisen mahdollisuus. Komissio katsoi, että yksityinen sijoittaja, joka olisi osavaltion tilanteessa ja joka ei haluaisi jakaa erityisrahastoa, ei olisi voinut odottaa 1,4 prosentin kertoimella kerrottavan pääomaosuuden kasvavan sovittua nopeammin (riidanalaisen päätöksen 143–146 perustelukappale). Se katsoi kuitenkin, että siitä riidanalaisen osakkuuden osasta, joka ylitti sovitut erät, suoritettavan korvauksen tulisi olla 0,3 prosenttia (riidanalaisen päätöksen 142, 191 ja 192 perustelukappale).

b) Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat

52 Kantaja väittää, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on katsonut, että porrastusmenetelmä on yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen mukainen. Se toteaa, että kuten komissio itsekin myöntää, se, käyttääkö liikkeellelaskija tosiasiallisesti koko määrän liiketoimintansa kattamiseen, ei ole sijoittajan kannalta merkityksellistä, koska sijoittajan kannalta merkityksellistä on, että se on antanut omaisuuttaan pankin käytettäväksi luopuen näin sen tuotosta ja ottaen riskin sen menettämisestä.

53 Kantajan mukaan komission esittämät syyt porrastusmenetelmän hyväksymiselle kaikesta huolimatta ovat virheellisiä.

54 Siltä osin kuin kysymys on siitä, että Helaba oli ilmoittanut osavaltiolle, että se ei käyttänyt alusta asti koko riidanalaista osakkuutta, kantaja väittää, että vaikka Helaba ehkä käyttäytyikin taloudellisesti järkevästi, kun se vaati porrastusmenetelmää, osavaltio ei näin tehnyt, koska yksityinen sijoittaja näissä olosuhteissa ei olisi luopunut osasta korvaustaan vaan olisi etsinyt muita sijoitusmahdollisuuksia, joiden avulla se olisi voinut maksimoida voittonsa, tai olisi ainakin siirtänyt erityisrahaston porrastetusti Helaban tarpeiden mukaan. Kantaja totesi kuitenkin istunnossa tuomioistuimen esittämään kysymykseen, että käsiteltävänä olevassa asiassa kysymys ei ole siitä, olisiko osavaltion ollut siirrettävä porrastetusti erityisrahastonsa tai pyrittävä sijoittamaan se muualle, vaan siitä, olisiko sen pitänyt vaatia korvausta siirretyistä varoista kokonaisuudessaan.

55 Kantaja toteaa, että toisin kuin komissio väittää, komissio on poikennut muita Landesbank-pankkeja koskevissa asioissa noudattamastaan käytännöstä. Kantajan mukaan komissio on edellä 7 kohdassa mainitussa asiassa WestLB annettuun tuomioon johtaneessa asiassa antamassaan vastineessa väittänyt, että yksikään yksityinen sijoittaja ei asettaisi pääomaa yrityksen käytettäväksi ja hyväksyisi sitä, että se saa vain osittaisen korvauksen siitä syystä, että kyseinen määrä on tosiasiassa yrityksen todellisia tarpeita suurempi.

56 Siltä osin kuin kysymys on korvauksesta, joka tuli maksaa osapuolten sopimina erinä riippumatta siitä, oliko Helaba käyttänyt näitä kaikkia määriä vai ei, kantaja toteaa, että sopimukseen ei sisältynyt lauseketta, jossa Helabaa olisi kielletty käyttämästä viitemääriä suurempaa osaa riidanalaisesta osakkuudesta toimintansa laajentamiseen. Kantaja katsoo tämän vuoksi, että näiden viitemäärien vahvistaminen ei merkinnyt osavaltiolle etua, koska oli odotettavissa, että Helaba käyttäisi takaustarkoituksiin suuremman määrän. Kantaja katsoo lisäksi, että yksityinen sijoittaja olisi vaatinut korvausta siitä luottoluokitusedusta, jonka Helaba saa ydinpääomansa kasvun perusteella.

57 Komissio, jota osavaltio ja Helaba tukevat, kiistää nämä väitteet.

c) Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta

58 On todettava ensiksi, että kuten kantaja itse on myöntänyt istunnossa, kysymyksellä siitä, mitkä vaihtoehtoiset sijoitusmahdollisuudet olisivat voineet olla osavaltion kannalta edullisia, ei ole merkitystä käsiteltävänä olevassa asiassa. Kysymys ei ole sen ratkaisemisesta, olisiko osavaltio voinut saada erityisrahastostaan suuremman tuoton, jos se olisi sijoittanut sen toisin tai johonkin toiseen yritykseen, vaan siitä, antoiko osavaltio tämän erityisrahaston Helabaan sovituilla ehdoilla sijoittaessaan Helaballe etua, jota tämä ei olisi muuten voinut saada.

59 Tämän jälkeen on todettava, että asianosaiset ovat yhtä mieltä siitä, että yksityinen sijoittaja, joka asettaa pääomansa pankin käytettäväksi tämän ydinpääomana ja joka tämän vuoksi luopuu sen tuotosta ja ottaa riskin sen menettämisestä, edellyttää korvausta siirretyistä varoista kokonaisuudessaan. Komissio on riidanalaisessa päätöksessä katsonut, että korvaus on suoritettava riidanalaisesta osakkuudesta kokonaisuudessaan ja siitä päivästä lukien, jolloin se siirrettiin Helabaan, koska kyseisestä ajankohdasta lukien osavaltiolla on riski sen menettämisestä ja Helaba voi saada siitä etuja (riidanalaisen päätöksen 142, 155, 191 ja 192 perustelukappale).

60 Komissio katsoi kuitenkin, että yksityinen sijoittaja olisi hyväksynyt kaksi eritasoista korvausta, jotka olisi laskettu riidanalaisen osakkuuden kummallakin osalla olevan tehtävän perusteella (riidanalaisen päätöksen 142, 142 ja 191–193 perustelukappale). Niinpä se katsoi, että yksityinen sijoittaja olisi yhtäältä hyväksynyt osavaltion ja Helaban sopiman korvauksen siitä äänettömän osakkuuden osasta, jota Helaba saattoi käyttää liiketoimintansa laajentamiseen, ja toisaalta vaatinut 0,3 prosentin suuruista korvausta äänettömän osakkuuden jäljelle jäävästä osasta erityisesti sen luottoluokitusedun vuoksi, jonka Helaba sai siitä lähtien, kun osakkuus ensimmäisen kerran kirjattiin ydinpääomaksi. Kun otetaan huomioon, että osavaltio ei ollut vaatinut korvausta siitä äänettömän osakkuuden osasta, jota ei voitu käyttää Helaban liiketoiminnan laajentamiseen, komissio katsoi 31.12.1998 ja 31.12.2003 välisen ajanjakson osalta, että kysymyksessä oli valtiontuki, joka oli suuruudeltaan 6,09 miljoonaa euroa, ja määräsi, että Saksan liittotasavallan on perittävä se takaisin.

61 Kantaja arvostelee komission arviointia, jonka mukaan käsiteltävänä olevan asian olosuhteissa yksityinen sijoittaja olisi hyväksynyt porrastusmenetelmän ja näin ollen sen, että ensimmäisten vuosien aikana siitä osasta varoja, joka voitiin pankkivalvonnan näkökulmasta käyttää Helaban liiketoiminnan kattamiseen – toisin sanoen se riidanalaisen osakkuuden osa, joka ylitti porrastusmenetelmän erät ja joka ei ollut välttämätön erityisrahaston sosiaalisen asuntotuotantotoiminnan kattamiseen –, ei makseta samansuuruista korvausta kuin jäljelle jäävästä varojen osasta.

62 Kantaja väittää ensiksi, kuten komissio itsekin myöntää riidanalaisessa päätöksessä ja kuten se totesi asiassa WestLB, että yksityinen sijoittaja ei hyväksyisi sitä, että sen saama tuotto riippuu tosiasiallisesti käytetyn oman pääoman määrästä.

63 Tältä osin on todettava, että osapuolten sopiman korvauksen perusta ei riipu – edes ensimmäisinä riidanalaista osakkuutta seuraavina vuosina – siitä kyseisen osakkuuden muodostavan pääomapanoksen määrästä, joka on tosiasiallisesti käytetty. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että Helaban oli suoritettava osavaltiolle korvaus kaikista sovituista eristä riippumatta siitä, käytettiinkö ne tosiasiallisesti sen liiketoiminnan laajentamiseen vai ei. Porrastusmenetelmän soveltamisajanjakson lopussa eli vuodesta 2003 lukien osapuolten sopima korvaus oli maksettava koko riidanalaisesta osakkuudesta, lukuun ottamatta sosiaalisen asuntotuotantotoiminnan kattamisen edellyttämää osaa, riippumatta määrästä, jonka Helaba tosiasiallisesti käytti liiketoimintansa kattamiseen. Riidanalainen päätös on näin ollen sen periaatteen mukainen, johon kantaja vetoaa ja jonka mukaan yksityinen sijoittaja ei hyväksyisi sitä, että sen saama tuotto riippuu tosiasiallisesti käytetyn oman pääoman määrästä.

64 Kantaja toteaa toiseksi, että erottelulla, jonka komissio on tehnyt sen mukaan, että pääomaa ei, kuten käsiteltävänä olevassa tapauksessa, ole tarkoitettu käytettäväksi liiketoiminnan laajentamistarkoitukseen, koska pankki on ilmoittanut ennalta, että se ei tarvitse sitä eikä tule sitä käyttämään, tai että pääoma on vapaasti käytettävissä, ei ole merkitystä sijoittajan kannalta, koska kummassakaan tapauksessa pääoma ei ole enää sijoittajan käytettävissä. Kantaja katsoo, että joka tapauksessa osavaltion ja Helaban välinen sopimus ei suojele osavaltiota, koska siihen ei sisälly Helaban sitoumusta käyttää siirrettyjä varoja yksinomaan sovittujen erien verran.

65 Siltä osin kuin kysymys on kantajan toteamuksesta, jonka mukaan sijoittajan kannalta on merkityksetöntä, että Helaba oli ilmoittanut, että se ei tarvitse välittömästi kaikkia varoja, on palautettava mieleen, että oikeuskäytännön mukaan (ks. edellä 36 kohta) sitä, onko toimenpide soveltuva markkinoille, ei voida tarkastella yhden ainoan sijoittajan näkökulmasta vaan sitä on arvioitava ottamalla huomioon eri talouden toimijoiden välinen vuorovaikutus ja asiayhteys, jossa kyseinen toimenpide toteutetaan.

66 Kantaja ei esitä väitteitä, joiden nojalla voitaisiin katsoa, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on käsiteltävänä olevan asian kaltaisessa tilanteessa, jolle on ominaista yhtäältä se, että osavaltio halusi sijoittaa varallisuutta, joka ei ollut likvidiä ja jota se ei halunnut jakaa, ja toisaalta se, että Helaba ei tarvinnut lyhyellä eikä keskipitkällä aikavälillä erityisrahaston suuruista pääomaa, katsonut, että yksityinen sijoittaja ei olisi kyennyt hankkimaan pankilta sellaista välitöntä korvausta koko riidanalaisesta osakkuudesta, joka olisi tasoltaan vastannut pankin liiketoiminnan laajentamisesta maksettavaa korvausta. Kantaja päinvastoin myöntää, että Helaba todennäköisesti toimi järkevästi, kun se vaati porrastusmenetelmän käyttämistä.

67 Ei kuitenkaan ole ilmeisen virheellistä katsoa, että pankki ei suostu maksamaan liiketoimintansa laajentamisesta maksettavaa korvausta vastaavaa korvausta sellaisista varoista, joista se tietää etukäteen, että se ei voi käyttää niitä tähän tarkoitukseen. Vaikka pankki voisi näillä varoilla vahvistaa vakavaraisuuttaan tai välttää sen heikkenemisen ja siten alentaa rahoituskustannuksiaan tai pitää ne ennallaan, se ei voi näiden varojen avulla hankkia uusista toimenpiteistä kertyviä lisätuloja.

68 Käsiteltävässä asiassa osavaltion tilanteessa olevan yksityisen sijoittajan olisi pitänyt ottaa huomioon, että koska Helaban oli pankkivalvonnan näkökulmasta mahdotonta käyttää välittömästi koko käytettävissä olevaa osakkuutta liiketoimintansa laajentamiseen, sillä osakkuuden osalla, jota se ei voinut käyttää, ei ollut sen kannalta samaa taloudellista tehtävää kuin sillä osakkuuden osalla, jonka se saattoi käyttää.

69 Tämä seikka ei tosin oikeuta osavaltiota luopumasta siitä, että se perisi mitään korvausta varoista, joita Helaba ei voi käyttää ja jotka on kuitenkin siirretty sille erityisrahaston jakamisen välttämiseksi. Koska nämä varat kattoivat Helaban velkoja ensi hetkestä lähtien, ne olivat siitä asti alttiina tietylle tappioriskille ja Helaba sai niistä etua luottoluokituksen ja maineen paranemisen kautta. Juuri hyvittääkseen osavaltion ottaman riskin ja Helaban saaman edun komissio vahvisti 0,3 prosentin suuruisen vuosittaisen korvauksen tästä riidanalaisen osakkuuden osasta.

70 Siltä osin kuin kysymys on siitä, että sopimukseen ei sisälly lauseketta Helaban sitoumuksesta olla käyttämättä liiketoimintansa laajentamiseen sovittuja eriä ylittäviä määriä, on todettava, että tämä seikka ei tee ilmeisen virheelliseksi komission päätelmää, jonka mukaan nämä erät ylittävällä riidanalaisen osakkuuden osalla ei ollut liiketoiminnan laajentamiseen liittyvää tehtävää. On todettava, että osavaltio sai aikaan sen, että erät vahvistettiin huomattavasti korkeammiksi kuin olisi ollut Helaban toimintasuunnitelmaan perustuvan pääoman tarpeen kannalta välttämätöntä, varmistaen näin sen, että näitä eriä ei ylitetä. Saksan liittotasavallan huomautuksista, jotka on esitetty riidanalaisen päätöksen 54 perustelukappaleessa ja jotka kantaja ja Helaba ovat kirjelmissään vahvistaneet, ilmenee, että eriksi vahvistettiin noin 384 miljoonaa (1999), 614 miljoonaa (2000), 818 miljoonaa (2001) ja 1,02 miljardia (2002) euroa, kun suunnitellun vuosikasvun perusteella pankin tarve oli noin 150 miljoonaa euroa vuodessa.

71 On lopuksi huomattava, että kantaja, joka keskittyy osavaltion tilanteeseen sijoittajana, ei selitä, missä määrin komission ratkaisu, jossa porrastusmenetelmä hyväksyttiin ja sovitut erät ylittävältä osakkuuden osalta vahvistettiin 0,3 prosentin suuruinen korvaus, merkitsi Helaballe kilpailuetua, jota se ei olisi voinut saada normaaleissa markkinaolosuhteissa.

72 Komissio ei näin ollen ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se on käsiteltävänä olevan asian olosuhteissa katsonut, että se, että Helaba ei vuosien 1999 ja 2002 välisenä aikana maksanut korvausta, joka olisi vastannut liiketoiminnan laajentamisen perusteella maksettavaa korvausta, sellaisen pääoman osan osalta, joka tosin oli pankkivalvonnan näkökulmasta käytettävissä sen liiketoiminnan kattamiseen mutta jota ei käytetty tähän tarkoitukseen, ei merkitse etua, jota se ei olisi voinut saada normaaleissa markkinaolosuhteissa.

73 Tätä päätelmää ei horjuta kantajan väite, jonka mukaan se, että komissio hyväksyi porrastusmenetelmän käsiteltävänä olevassa tapauksessa, merkitsee poikkeamaa komission aiemmasta käytännöstä, erityisesti kannasta, jota se puolusti vuoden 1999 WestLB-päätöstä koskevassa oikeudenkäynnissä. Tältä osin on todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi kyseisen päätöksen edellä 7 kohdassa mainitussa asiassa WestLB antamassaan tuomiossa ja että komission tämän kumoamisen jälkeen tekemässä päätöksessä – toisin sanoen Saksan myöntämästä tuesta Westdeutsche Landesbank Girozentralelle (nykyisin WestLB AG) 20.10.2004 tehdyssä komission päätöksessä 2006/737/EY (EUVL 2006, L 307, s. 22; jäljempänä vuoden 2004 WestLB-päätös) – komissio ei enää vahvistanut sitä korvauksen preemiota, jonka komissio oli perustellut kantajan esittämällä argumentilla. Joka tapauksessa ei voida katsoa, että komissio olisi hyväksynyt sen, että osavaltio saa vain osittaisen korvauksen siitä riidanalaisen osakkuuden osasta, joka pankkivalvonnan näkökulmasta voidaan käyttää Helaban liiketoiminnan laajentamiseen. Se katsoi pääasiallisesti, että porrastusmenetelmään johtaneen kompromissin johdosta osavaltio ei sallinut siirrettyjen varojen käytön kuulua Helaban kaupallisen harkinnan piiriin, ja kun osavaltio vahvisti sovitut erät ylittävältä riidanalaisen osakkuuden osalta korvauksen 0,3 prosentin suuruiseksi, osavaltio ei saanut osittaista korvausta vaan asianmukaisen korvauksen kultakin osakkuuden osalta sen tehtävän perusteella, joka osakkuudella oli Helaban kannalta.

74 Edellä esitetystä seuraa, että tämä väite on hylättävä.

3. Väite, jonka mukaan komissio on virheellisesti luokitellut riidanalaisen osakkuuden ”tavanomaiseksi” äänettömäksi osakkuudeksi eikä osakepääomasijoitukseksi

a) Riidanalainen päätös

75 Komissio tiivistää sille esitetyt argumentit todeten, että kantajan mukaan ”Helaba saattoi kuitenkin käyttää – – sijoitustoimintaan ainoastaan erät, jotka olivat oikeudelliselta muodoltaan osakepääomaa”, ja että tämän vuoksi riidanalaisessa osakkuudessa ”käytettiin väärin tavanomaisen äänettömän osakkuuden oikeudellista muotoa”. Se toteaa myös, että kantajan mukaan riidanalaisella osakkuudella oli taloudelliselta kannalta sellaisia yhtäläisyyksiä osakepääoman kanssa, että sijoittaja olisi vaatinut osakepääomasta maksettavaa korvausta vastaavia korkoja. Saksan liittotasavalta katsoi kuitenkin, että ”toinen mahdollinen oikeudellinen muoto oli määräämättömäksi ajaksi hankittu äänetön osakkuus” (jäljempänä perpetuaali) (riidanalaisen päätöksen 127 ja 128 perustelukappale).

76 Komissio totesi ensiksi, että osavaltio ja Helaba nimenomaisesti sopivat äänettömästä osakkuudesta ja että myös toimivaltaiset Saksan viranomaiset hyväksyivät sen sellaisena (riidanalaisen päätöksen 129 perustelukappale).

77 Komissio totesi toiseksi, että äänetön osakkuus muistuttaa riskianalyysin osalta ennemminkin tavanomaista, toisin sanoen määräaikaista, äänetöntä osakkuutta kuin osakepääomaan tehtyä sijoitusta. Se pitää tältä osin olennaisena sitä, että kuten Saksan liittotasavalta selitti asiantuntijalausuntoon nojautuen, konkurssitilanteessa riidanalainen osakkuus on maksettava takaisin tavanomaisten äänettömien osakkuuksien tavoin ennen osakepääomaa. Se lisää, että niin kauan kuin yrityksen toiminta ei ole tappiollista, sekä osavaltio että määräaikaisen äänettömän osakkuuden hankkija saavat sovitun korvauksen kokonaisuudessaan, kun taas osakepääomaan sijoittanut voi sen sijaan vaatia maksettavaksi ainoastaan voittoon suhteutettua osinkoa (riidanalaisen päätöksen 130–132 perustelukappale).

78 Komissio selittää kolmanneksi, minkä vuoksi se katsoo, että kantajan hallinnollisen menettelyn kuluessa esittämät väitteet eivät riitä horjuttamaan tätä päätelmää.

79 Komissio hylkää ensiksi kantajan väitteen siitä, että riidanalaista osakkuutta pitäisi verrata – kuten asiassa WestLB tehtiin – osakepääomasijoitukseen sen suuren volyymin vuoksi, joka pitkällä aikavälillä johti Helaban ydinpääoman kasvuun lähes 50 prosentilla. Se toteaa tältä osin, että Helaba olisi ongelmitta voinut täyttää arvioidun pääomatarpeensa vuosina 1998–2002 hankkimalla vähitellen useampia pienempiä äänettömiä osakkuuksia useilta yhteisösijoittajilta (riidanalaisen päätöksen 133 perustelukappale).

80 Komissio ei toiseksi hyväksy kantajan väitettä, jonka mukaan äänettömän osakkuuden avulla Helaban osakepääoman osuus koko omasta pääomasta (jäljempänä osakepääomapuskuri) oli vain 50 prosenttia, kun yksityissektorin luottolaitoksilla se on yli 80 prosenttia. Komissio katsoi, että tämän seikan perusteella ei voida välttämättä päätellä, että yksityinen sijoittaja ei olisi hankkinut riidanalaista osakkuutta, koska Saksan liittotasavalta on osoittanut, että Landesbank-pankit käyttävät yleensä enemmän 15 prosentin rajan ylittäviä äänettömiä osakkuuksia, joista osa on yksityisiltä sijoittajilta (riidanalaisen päätöksen 134 perustelukappale).

81 Kolmanneksi siitä, missä määrin riskin tasoon vaikuttaa riidanalaisen osakkuuden pysyvyys, komissio ei hyväksy kantajan väitteitä, joiden mukaan yhteisösijoittajat ovat periaatteessa valmiita sijoittamaan vain määräaikaisiin hybrideihin oman pääoman ehtoisiin instrumentteihin tai instrumentteihin, joiden takaisinmaksusta on sovittu, koska tuottoaste nousee asteittain. Komissio katsoo, että osakkuuden pysyvyys on ensisijaisesti sijoittajalle riski siitä, ettei se pysty hyötymään korkotason noususta markkinoilla, mutta sillä ei ole vaikutusta tappioriskiin. Se päättelee tästä, että riidanalaisen osakkuuden pysyvyys ei käsiteltävänä olevassa tapauksessa muodosta perustetta sille, että sovitun korvauksen asianmukaisen tason valvomiseksi kyseistä osakkuutta verrattaisiin osakepääomasta maksettavaan korvaukseen sen sijaan, että sitä verrataan äänettömistä osakkuuksista maksettavaan korvaukseen (riidanalaisen päätöksen 136 ja 138 perustelukappale).

82 Komissio päättelee tästä, että osavaltion erityisrahaston siirto ”oli epäilemättä oikeudelliselta muodoltaan äänetön osakkuus, jolla on paljon enemmän yhteisiä piirteitä muiden äänettömien osakkuuksien kuin osakepääoman kanssa”. Komissio toteaa tältä osin, ”ettei sillä ole riittävästi perusteita katsoa, että äänettömän osakkuuden oikeudellista muotoa olisi käytetty väärin pääomasiirrossa, jossa olisi todellisuudessa ollut kyse osakepääomasta”. Se toteaa, että ”[riidanalaisesta osakkuudesta] maksettavan korvauksen laskentaperusta on näin ollen ’tavanomaiset’ eli määräaikaiset markkinoilla tuolloin yleisen suuruiset äänettömät osakkuudet, joista on korvauksen lisäksi mahdollista periä preemiota” (riidanalaisen päätöksen 139 perustelukappale).

b) Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat

83 Kantaja väittää, että riidanalaista osakkuutta ei olisi pitänyt luokitella tavanomaiseksi äänettömäksi osakkuudeksi ja että näin ollen sen korvausta ei olisi pitänyt verrata markkinoilla liikkeelle lasketuista määräaikaisista äänettömistä osakkuuksista maksettaviin korvauksiin.

84 Se korostaa, että komissio on tutkinut, oliko se, että osapuolet luokittelivat riidanalaisen osakkuuden äänettömäksi osakkuudeksi eivätkä osakepääomasijoitukseksi, väärinkäyttöä, ja tarkastellut vain toissijaisesti riidanalaisen osakkuuden taloudellisia ominaisuuksia. Kantaja toteaa, että tämä päättely on virheellinen, koska käsiteltävässä asiassa kysymys ei ole siitä, onko tapahtunut väärinkäyttöä, vaan sen tutkimisesta, onko riidanalainen osakkuus taloudellisesta näkökulmasta tarkasteltuna enemmän muiden markkinoilla olemassa olevien äänettömien osakkuuksien kuin osakepääomasijoitusten kaltainen.

85 Kantaja katsoo, että toisin kuin komissio on päätellyt, riidanalainen osakkuus poikkeaa oikeudellisesti ja taloudellisesti yhtiöoikeuteen perustuvasta äänettömän osakkuuden mallista tai markkinoilla liikkeelle lasketuista äänettömistä osakkuuksista, jotka on sellaisina tunnustettu ydinpääomaksi, ja riidanalaisella osakkuudella on sellainen erityinen rakenne, joka estää sen vertaamisen komission tähän tarkoitukseen valitsemiin äänettömiin osakkuuksiin. Se katsoo lisäksi, että komissio ei tehnyt arviointiaan sen ajankohdan perusteella, jolloin riidanalainen osakkuus toteutettiin, ja että se on lisäksi arvioinut väärin kyseisen ajankohdan markkinatilanteen.

86 Siltä osin kuin ensiksi on kysymys riidanalaisen osakkuuden oikeudellisista erityispiirteistä, kantaja väittää, että kyseinen osakkuus ei muodollisesti ole Saksan yhtiöoikeudessa tarkoitettu tavanomainen äänetön osakkuus erityisesti sen vuoksi, että se laadittiin vastaamaan laissa ja Sydneyn julistuksessa asetettuja edellytyksiä siten, että sitä voitaisiin pitää Helaban ydinpääomana yli 15 prosentin rajan ylittäviltä osin.

87 Siltä osin kuin toiseksi on kysymys riidanalaisen osakkuuden taloudellisista erityispiirteistä, kantaja mainitsee viisi seikkaa, joiden vuoksi riidanalaisen osakkuuden riskiprofiili on lähempänä osakepääomasijoituksen kuin määräaikaisten äänettömien osakkuuksien riskipääomaa: sen volyymi, sen takuuluonteisuus, sen tuottoprofiili, sijoitettujen pääomien suoja sekä osakkuuden kesto ja luovutuksen mahdottomuus.

88 Siltä osin kuin kolmanneksi on kysymys markkinatilanteesta ajankohtana, jolloin osakkuus toteutettiin, kantaja väittää, että komissio rikkoi yksityinen sijoittaja -arviointiperustetta valiten virheellisen viiteajanjakson. Se väittää, että komissio perusti päätelmänsä siitä, että riidanalaista osakkuutta on verrattava määräaikaisiin äänettömiin osakkuuksiin, tietoihin, jotka koskivat yksityisten pankkien käytäntöä riidanalaisen osakkuuden jälkeisenä ajanjaksona.

89 Kantaja kiistää lisäksi komission väitteet, joiden mukaan yhtäältä Saksassa hybridien pääomainstrumenttien markkinat olisivat olleet riidanalaisena ajankohtana kehittyneet ja toisaalta Helaba olisi kyennyt kattamaan pääomatarpeensa laskemalla liikkeelle äänettömän osakkuuden useissa pienemmissä erissä. Se toteaa erityisesti, että kysymys ei ole siitä, mitä Helaba olisi voinut tehdä varojen hankkimiseksi, vaan siitä, olisiko yksityinen sijoittaja myöntänyt sille osakkuuden, joka oli samanluonteinen kuin riidanalainen osakkuus, ja samoilla ehdoilla.

90 Komissio ja väliintulijat kiistävät nämä väitteet.

c) Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta

91 On ensiksi selvennettävä osapuolten kanta siltä osin, mikä merkitys Helaban ja osavaltion valitsemalla riidanalaisen osakkuuden oikeudellisella muodolla on käsiteltävänä olevan asian ratkaisun kannalta.

92 Riidanalaisesta päätöksestä ja erityisesti sen 127, 128 ja 139 perustelukappaleesta (ks. edellä 75 ja 82 kohta) ilmenee, että komissio on tulkinnut kantajan hallinnollisen menettelyn kuluessa esittämiä väitteitä siten, että niiden tarkoituksena on saada todetuksi, että äänettömän osakkuuden oikeudellisen muodon käyttö merkitsi väärinkäyttöä.

93 Kantaja kiistää kannekirjelmässään tämän tulkinnan ja toteaa, että se ei ole milloinkaan väittänyt, että riidanalainen osakkuus olisi oikeudellisesti osakepääomaa. Se toteaa esittäneensä hallinnollisessa menettelyssä väitteen, jonka mukaan riidanalainen osakkuus poikkeaa sen tavan vuoksi, jolla se on käytännössä järjestetty, taloudellisella tasolla huomattavasti äänettömästä osakkuudesta ja on hyvin osakepääoman kaltainen siten, että yksityinen sijoittaja olisi vaatinut tällaisesta osakkuudesta korvausta, joka vastaa osakepääoman riskiprofiilia. Kantaja tarkastelee lisäksi riidanalaisen osakkuuden oikeudellisia ominaisuuksia ja väittää, että komission toteamus, jonka mukaan riidanalainen osakkuus on verrattavissa tavanomaisiin äänettömiin osakkuuksiin, ei kestä kyseisen osakkuuden oikeudellisen rakenteen perusteellista tarkastelua ja että tällä osakkuudella on merkittäviä erityispiirteitä yhtiöoikeuteen perustuvaan tavanomaiseen äänettömään osakkuuteen verrattuna.

94 Osapuolten kirjelmistä ilmenee kuitenkin, että kysymys siitä, onko komissio tulkinnut oikein kantajan hallinnollisessa menettelyssä esittämiä väitteitä, ei ole käsiteltävänä olevan asian kohde. Osapuolten esittämistä väitteistä ilmenee, että ne ovat yhtä mieltä siitä, että osavaltio ja Helaba ovat luokitelleet riidanalaisen osakkuuden äänettömäksi osakkuudeksi ja että Saksan viranomaiset ovat tunnustaneet sen tällaiseksi. Ne ovat yhtä mieltä myös siitä, että riidanalaisen osakkuuden erityispiirteet eivät estäneet osavaltiota ja Helabaa käyttämästä riidanalaisen osakkuuden oikeudellista muotoa.

95 Osapuolet keskittävät näin ollen riidanalaisen osakkuuden luokittelua viitetoimenpiteiden määrittämistä varten koskevat väitteensä siihen, onko riidanalainen osakkuus riskiprofiilin osalta sillä tavoin samankaltainen osakepääoman kanssa, että yksityinen sijoittaja olisi vaatinut osakepääoman korvausta vastaavaa korvausta, vai onko se enemmän sellaisten määräaikaisten äänettömien osakkuuksien kaltainen, jotka on tunnustettu ydinpääomaksi, siten että korvausta siitä voitaisiin verrata näiden äänettömien osakkuuksien korvauksiin.

96 Tältä osin on todettava, että riidanalaisen osakkuuden vertailtavuus näihin hybrideihin instrumentteihin koskee taloudellisesti monimutkaista alaa, jonka suhteen komissiolla on laaja harkintavalta (edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomio 351 kohta).

97 Lisäksi riidanalaisen osakkuuden luokitteleminen määräaikaiseksi äänettömäksi osakkuudeksi tai osakepääomasijoitukseksi on vain komission EY 87 artiklan 1 kohtaa sovellettaessa käyttämä analyyttinen keino (ks. vastaavasti edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomion 250 kohta).

98 Komission tältä osin tekemän arvioinnin perusteella ei siis voida automaattisesti määrittää valtiontuen olemassaoloa ja suuruutta, vaan tätä arviointia voidaan käyttää vain sellaisen arvioinnin lähtökohtana, jossa otetaan huomioon ne olosuhteet, joissa yksityiset sijoittajat ovat toteuttaneet mahdollisimman samankaltaisia toimenpiteitä. Komission tältä osin tekemä päätelmä ei näin poista komissiolta sen velvollisuutta arvioida täysimääräisesti kaikkia riidanalaisen toimenpiteen merkityksellisiä piirteitä ja sen asiayhteyttä, mukaan luettuna edunsaajana olevan yrityksen ja kyseessä olevien markkinoiden tilannetta, sen tarkastamiseksi, saako edunsaajana oleva yritys sellaista taloudellista etua, jota se ei olisi saanut normaaleissa markkinaolosuhteissa (ks. vastaavasti edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomion 251 ja 257 kohta).

99 Osapuolten väitteitä, jotka koskevat riidanalaisen osakkuuden erilaisia ominaispiirteitä, on tarkasteltava tutkimalla ensiksi niitä väitteitä, jotka koskevat ominaispiirteitä, joita komissio pääasiallisesti käytti perustana, kun se katsoi, että riidanalaisen osakkuuden korvausta on verrattava määräaikaisten äänettömien osakkuuksien korvauksiin, tämän jälkeen niitä väitteitä, jotka koskevat niitä riidanalaisen osakkuuden ominaispiirteitä, joiden osalta komissio on katsonut, että ne eivät ole esteenä tällaiselle vertailulle, ja lopulta niitä väitteitä, jotka koskevat niitä riidanalaisen osakkuuden ominaispiirteitä, joihin ei ole vedottu hallinnollisessa menettelyssä ja joita ei ole tutkittu riidanalaisessa päätöksessä. On myös tutkittava arvostelu, jota kantaja on esittänyt sen viiteajanjakson osalta, jonka komissio otti huomioon yksityinen sijoittaja -arviointiperustetta soveltaessaan.

Ominaispiirteet, joita komissio käytti perustana, kun se katsoi, että riidanalaisen osakkuuden korvausta on verrattava määräaikaisten äänettömien osakkuuksien korvauksiin

– Tappioriski konkurssin tai selvitystilan yhteydessä

100 Komissio on katsonut, että riidanalaisen osakkuuden tappioriski oli konkurssin tai selvitystilan yhteydessä sama kuin markkinoilla olemassa olevien määräaikaisten äänettömien osakkuuksien riski, koska tällaisessa tapauksessa se on maksettava ennen osakepääomaa. Komissio nojautuu tältä osin sopimuksen määräyksiin sekä Saksan liittotasavallan esittämään asiantuntijalausuntoon (riidanalaisen päätöksen 131 perustelukappale).

101 Merkitykselliset sopimusmääräykset ovat 3 ja 9 artikla. Sopimuksen 3 artiklan, joka koskee ”Tappioihin osallistumista”, 2 kohdassa määrätään seuraavaa:

”Osakkuuden haltijan ja muiden [Kreditwesengesetzin] 10 §:ssä tarkoitettujen pääomasijoittajien vaatimusten välisiä suhteita säännellään pankkiin tehtyjen pääomasijoitusten aikajärjestyksessä siten, että aiemmin tehtyihin sijoituksiin perustuvilla vaatimuksilla on etusija. Jos pääomasijoitukset ovat samanaikaisia, velkojat tyydytetään siinä suhteessa, kuin niillä on [Kreditwesengesetzin] 10 §:n 4 ja 5 momentissa tarkoitettua takuupääomaa. [Kreditwesengesetzin] 10 §:n 4 momentin mukaisten osakkuuksien osalta merkityksellinen ajankohta on se, jolloin sijoitus on tehty; tuotto-oikeuden osalta merkityksellinen on niiden voimassaolon alkamisajankohta.”

102 Jälkikäteistä sijaa saatavien maksujärjestyksessä koskevassa 9 artiklassa määrätään seuraavaa:

”Pankin joutuessa konkurssiin tai selvitystilaan vaatimus saatavan takaisin maksamisesta käsitellään, jollei – – 3 §:n 2 kohdasta muuta johdu, vasta, kun kaikki pankin velkojat on tyydytetty – lukuun ottamatta niitä yksityisiä sijoittajia, joiden saatavat ovat [Kreditwesengesetzin] 10 §:n mukaisesti jälkikäteisiä.”

103 Saksan liittotasavallan esittämässä asiantuntijalausunnossa todetaan seuraavaa:

”Sopimuksen 3 artiklan 2 kohdassa ei millään tavoin muuteta lain mukaista äänettömän osakkuuden takaisin maksamisen etuoikeutta varojen ylijäämätilanteessa pankin konkurssin tai selvitystilan yhteydessä. Tämä ilmenee ensiksi säännöksen rakenteesta; säännöksen toisessa virkkeessä mainitaan ainoastaan [Kreditwesengesetzin] 10 §:n 4 ja 5 momentti ja sen toisessa virkkeessä määritetään tässä säännöksessä tarkoitettu aikajärjestyksen määrittävä ajankohta vain äänettömän osakkuuden ja tuotto-oikeuksien osalta.”

104 Kantaja väittää ensiksi, että vaikka äänetön osakkuus on lähtökohtaisesti maksettava takaisin ennen osakepääomaa, kysymys siitä, onko näin myös riidanalaisen osakkuuden osalta, jää sopimustekstin valossa avoimeksi. Se katsoo lisäksi, että se ei tiedä, mitä seikkoja komission lainaaman asiantuntijalausunnon laatija käytti perusteenaan, kun se päätyi siihen sopimustekstin vastaiseen päätelmään, että riidanalainen osakkuus on maksettava takaisin ennen osakepääomaa. Se toteaa vastineessaan, että sen jälkeen kun ydinpääomaan sijoittaneiden velkojien vaatimukset on tyydytetty sopimuksen 3 artiklan 2 kohdan ja 9 artiklan mukaisesti niiden osakkuuksien aikajärjestyksessä, osavaltion olisi lähdettävä siitä periaatteesta, että sen saaminen maksetaan viimeiseksi Helaban konkurssin tai selvitystilan yhteydessä, eikä ainoastaan kaikkien tavanomaisten velkojien vaan myös kaikkien ydinpääomaan sijoittaneiden ja näin ollen myös osakepääomaan sijoittaneiden velkojien vaatimusten jälkeen.

105 Tältä osin on todettava yhtäältä, että sopimuksessa ei nimenomaisesti määrätä, että riidanalainen osakkuus olisi maksettava osakepääoman jälkeen, ja toisaalta, että sopimuksen 3 artiklan 2 kohdan ensimmäiseen virkkeeseen sisältyvä viittaus ”muihin [Kreditwesengesetzin] 10 §:ssä tarkoitettuihin pääomasijoittajiin” aiheuttaa tulkintavaikeuksia siltä osin, koskeeko aikaisempia pääomasijoituksia koskevien vaatimusten etuoikeus myös osakepääomasijoituksia.

106 Yhtäältä on kuitenkin huomattava, että vaikka kantaja kirjelmissään joissakin kohdin toteaakin, että sopimuksessa määrätään, että riidanalainen osakkuus on maksettava takaisin osakepääoman jälkeen, se toteaa kannekirjelmässään myös, että kysymys siitä, sovelletaanko täydentävää sääntöä – jonka mukaan äänettömät osakkuudet on maksettava takaisin ennen osakepääomaa – riidanalaiseen osakkuuteen, jää avoimeksi. Toisaalta siitä huolimatta, että komission mainitsema asiantuntijalausunto toimitettiin kantajalle unionin yleisen tuomioistuin pyynnöstä, kantaja ei ole esittänyt väitteitä, joilla se kiistäisi asiantuntijalausunnon laatijan näkemyksen, jonka mukaan sopimuksen 3 artiklan 2 kohdan ensimmäiseen virkkeeseen sisältyvä viittaus ”muihin [Kreditwesengesetzin] 10 §:ssä tarkoitettuihin pääomasijoittajiin” tulisi tulkita tämän määräyksen toisen ja kolmannen virkkeen valossa, jotka koskevat äänettömiä osakkuuksia ja tuotto-oikeuksia eivätkä osakepääomaa.

107 Näissä olosuhteissa on todettava, että kantajan argumentaation perusteella ei voida päätellä, että komissio olisi tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on Saksan liittotasavallan toimittaman asiantuntijalausunnon valossa katsonut, että konkurssin tai selvitystilan yhteydessä riidanalainen osakkuus on maksettava takaisin ennen osakepääomaa. Pelkästään se, että kantaja tulkitsee sopimusta eri tavalla kuin sitä on tulkittu asiantuntijalausunnossa ja eri tavalla kuin komissio ja riidanalaisen osakkuuden osapuolet sitä tulkitsevat, ei riitä todisteeksi ilmeisen arviointivirheen olemassaolosta.

108 Kantaja väittää toiseksi, että vaikka riidanalainen osakkuus olisi maksettava takaisin ennen osakepääomaa, sen tappioriski on samankaltainen kuin osakepääoman tappioriski, koska käytännössä konkurssin yhteydessä velkojat, joilla on alhainen sija maksujärjestyksessä, ja osakepääomaan sijoittaneet eivät saa mitään.

109 Tältä osin on riittävää todeta, että vaikka oletettaisiin, että kaikkiin pankkialan konkurssitapauksiin liittyy sekä omistajien että niiden velkojien osalta, joiden sija maksujärjestyksessä on alhainen, koko pääoman menetys, minkä komissio ja väliintulijat kiistävät, tämä ominaisuus on myös kaikilla äänettömillä osakkuuksilla, jotka on tunnustettu ydinpääomaksi, koska ne ovat väistämättä kaikki saatavia, joilla on alhainen sija maksujärjestyksessä. Tästä seuraa, että tämä riidanalaisen osakkuuden ominaisuus ei erota sitä ydinpääomaksi tunnustetuista äänettömistä osakkuuksista, vaikka tämä ominaisuus on myös osakepääomalla.

110 Näissä olosuhteissa on katsottava, että kantajan argumentaation perusteella ei voida katsoa, että komissio olisi tehnyt ilmeisen arviointivirheen todetessaan, että riidanalainen osakkuus edustaa konkurssin tai selvitystilan yhteydessä samaa riskiä kuin äänettömät osakkuudet.

– Tuottoprofiili

111 Komissio katsoi, että riidanalainen osakkuus oli tavanomainen äänetön osakkuus, koska niin kauan kuin yrityksen toiminta ei ole tappiollista, sekä osavaltio että määräaikaisen äänettömän osakkuuden hankkinut sijoittaja saavat sovitun korvauksen kokonaisuudessaan, kun osakepääomaan sijoittanut voi sen sijaan vaatia maksettavaksi ainoastaan voittoon suhteutettua osinkoa (riidanalaisen päätöksen 132 perustelukappale).

112 Kantaja arvostelee tätä näkemystä ja katsoo, että sekä kiinteämääräistä että vaihtuvaa korvausta voidaan käyttää osakepääomasta ja äänettömistä osakkuuksista ja että kumpi tahansa niistä voi osoittautua toista edullisemmaksi pankin tuloksesta riippuen. Kantaja huomauttaa tältä osin, että komissio vertasi WestLB-tapauksessa kysymyksessä olevaa toimenpidettä osakepääomasijoitukseen siitä huolimatta, että kysymyksessä oleva korvaus oli kiinteämääräinen. Se lisää, että joka tapauksessa sijoittajan näkökulmasta pääkysymys on, onko korvauksen maksaminen riippuvainen voittojen toteutumisesta. Se katsoo, että käsiteltävänä asiassa on näin, koska osavaltio saa korvauksen kokonaisuudessaan vain, jos Helaban voitot ovat vähintään korvauksen suuruiset ja jos täydentäminen omilla varoilla ei ole tätä varten tarpeen.

113 Siltä osin kuin ensiksi on kysymys siitä, onko korvaus kiinteämääräinen vai vaihtuva, on aluksi todettava, että kysymys ei käsiteltävänä olevassa tapauksessa ole siitä, kumpi on edullisempi jossakin tietyssä tilanteessa, vaan sen ratkaisemisesta, onko komissio tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on katsonut, että se, että osapuolten välillä sovittu korvaus on kiinteämääräinen korvaus, joka on lähtökohtaisesti maksettava, kun Helaba ei tee tappiota, merkitsee, että riidanalainen osakkuus on enemmän määräaikaisten äänettömien osakkuuksien kuin osakepääoman kaltainen, koska tämä korvaustyyppi on ominainen äänettömille osakkuuksille.

114 Helaba toteaa tältä osin osuvasti, että myös tilanteessa, jossa osakepääoman osalta on vahvistettu kiinteämääräinen korvaus, pankin omistajien sijoituksistaan saamat tosiasialliset voitot ovat aina vaihtuvia. Siltä osin kuin voitot, jotka ylittävät maksetun kiinteämääräisen korvauksen, lisäävät niitä rahastoituja varallisuuseriä, jotka pankin on jaettava selvitystilan yhteydessä tai joilla on positiivinen vaikutus osakkeiden arvoon, osakepääomaan sijoittaneen voitot ylittävät sen saaman korvauksen. Näissä olosuhteissa lopullista määrää ei voida ennustaa edeltä käsin, minkä vuoksi sijoituksesta suoritettava tosiasiallinen korvaus on vaihtuva.

115 Helaba toteaa myös – kantajan tätä kiistämättä –, että kantajan itsensä esittämässä hybridin ydinpääoman tarkastelussa todetaan, että paras ydinpääoma on osakepääoman muodossa, koska ainoastaan se ei johda muun muassa kiinteämääräisiin maksuvelvoitteisiin.

116 Tästä seuraa, että vaikka näin ei ehkä aina ole, todellisuudessa on kuitenkin tavanomaista, että äänettömistä osakkuuksista suoritetaan kiinteämääräinen korvaus ja pääomasta vaihtuvat osingot. Joka tapauksessa on niin, että korvaus äänettömistä osakkuuksista on suoritettava, kun sopimuksessa määrätyt edellytykset täyttyvät, mutta omistajat voivat käyttää voitot eri tavoin, kuten rahastoimalla ne tai jakamalla voittoa, lähtökohtaisesti omistajien enemmistön tahdon mukaisesti.

117 Tätä päätelmää ei horjuta kantajan väite, joka perustuu vuoden 1999 WestLB-päätökseen. Yhtäältä on muistettava, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi tämän päätöksen edellä 7 kohdassa mainitussa asiassa WestLB antamassaan tuomiossa. Toisaalta siltä osin kuin kantajan väite voidaan ymmärtää siten, että sillä tarkoitetaan vuoden 2004 WestLB-päätöstä, on huomattava, että se, että komissio katsoi, että korvausta kysymyksessä olevassa toimenpiteessä siirretystä pääomasta tulisi verrata osakepääomasta suoritettavaan korvaukseen, ei merkitse sitä, että kyseisen toimenpiteen tuottoprofiili on osakepääomalle ominainen, vaan ainoastaan sitä, että toimenpiteen kokonaistarkastelussa muut seikat puhuivat voimakkaasti tämän rinnastuksen puolesta. Komissio totesi tältä osin muun muassa, että siirrettyä pääomaa oli pidettävä ydinpääomana, kun taas Saksan liittotasavallan vertailuun ehdottamia instrumentteja voitiin Saksassa käyttää vain täydentävänä omana pääomana.

118 Siltä osin kuin toiseksi on kysymys kantajan väitteestä, jonka mukaan sekä riidanalaisen osakkuuden että osakepääoman osalta korvaus riippuu voittojen olemassaolosta, on todettava, että se, että korvauksen maksaminen – vaikka korvaus olisi kiinteämääräinenkin – on riippuvainen siitä, että pankki ei kirjaa vuosittaista alijäämää ja että tämä maksaminen ei johda tällaiseen alijäämään, on yhteistä kaikille äänettömille osakkuuksille, jotka on tunnustettu ydinpääomaksi, koska Kreditwesengesetzin (Saksan luottolaitoslaki) 10 §:n 4 momentissa tätä edellytetään. Tästä seuraa, että tämä seikka ei ole osoituksena siitä, että komissio olisi tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se katsoi, että riidanalaisella osakkuudella oli tiettyjä samankaltaisuuksia sellaisten markkinoilla olemassa olevien äänettömien osakkuuksien kanssa, jotka on tunnustettu ydinpääomaksi.

119 On lisäksi todettava, että se voittojen määrä, jota edellytetään, jotta riidanalaisesta osakkuudesta tai muista äänettömistä osakkuuksista voidaan maksaa korvaus, on pienempi kuin se määrä, joka tarvitaan, jotta pankin omistajat saavat osingon. Saksan lainsäädännön mukaan äänettömistä osakkuuksista maksettava korvaus kuuluu toimintakuluihin, jotka siis maksetaan ennen veroja ja ennen voitonjakoa. Tästä seuraa, että on riittävää, että pankki tuottaa sellaisen vuosittaisen ylijäämän ennen veroja, joka vastaa osakkuuksista suoritettavaa korvausta, jotta sijoittaja saa korvauksensa kokonaisuudessaan. Sitä vastoin se, että omistajat saavat saman määrän osinkoina, edellyttää lähtökohtaisesti, että pankki tuottaa sellaisen vuosittaisen ylijäämän ennen veroja, joka vastaa äänettömistä osakkuuksista maksettavaa korvausta, veron määrää ja mainitun osingon määrää.

120 Väite, jonka kantaja esitti vastauksena tuomioistuimen istunnossa esittämään kysymykseen ja jonka mukaan tämä ominaisuus ei tosiasiallisesti erota riidanalaista osakkuutta ja markkinoilla neuvoteltuja äänettömiä osakkuuksia osakepääomasta, koska omistajat voivat päättää, että yhtiö näyttää tuloksessaan jaettavaa voittoa myös vuosittaisten tappioiden tilanteessa – muun muassa rahastoja pienentämällä –, on ristiriidassa sen kantajan esittämän väitteen kanssa, jonka mukaan korvauksen maksamista riidanalaisesta osakkuudesta koskevat edellytykset merkitsevät, että se on enemmän osakepääomasijoituksen kuin markkinoilla liikkeelle laskettujen äänettömien osakkuuksien kaltainen. Vaikka riidanalaisista osakkuuksista maksettava korvaus edellyttää vuosittaisen ylijäämän olemassaoloa, osingot voidaan maksaa myös vuosittaisten tappioiden tilanteessa näyttämällä jaettavaa voittoa.

121 Vaikka korvaus äänettömistä osakkuuksista on maksettava, kun sopimuksessa määrätyt edellytykset täyttyvät, osinkojen maksaminen sellaisen tilivuoden päätyttyä, jonka kuluessa on tehty vuosittaista tappiota, ei ole automaattista vaan se edellyttää osakkaiden enemmistön hyväksymistä. Lisäksi – kuten kantaja myönsi istunnossa vastauksena tuomioistuimen esittämään kysymykseen – se, että pankki maksaisi osinkoja kärsittyään vuosittaisen tappion ja jätettyään maksamatta korvausta äänettömistä osakkuuksista, vahingoittaisi sen mainetta ja sen tulevien emissioiden mahdollisuuksia menestyä.

122 Näissä olosuhteissa on katsottava, että kantaja ei ole osoittanut, että komissio olisi tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se katsoi, että riidanalaisen osakkuuden tuottoprofiili oli äänettömille osakkuuksille ominainen.

Ne riidanalaisen osakkuuden ominaispiirteet, joiden perusteella komissio katsoi, että ei ollut estettä verrata riidanalaisesta osakkuudesta maksettavaa korvausta määräaikaisista äänettömistä osakkuuksista maksettaviin korvauksiin

123 Komissio ei hyväksynyt kantajan väitteitä, jotka perustuivat riidanalaisen osakkuuden volyymiin, osuuteen, jonka se muodostaa Helaban ydinpääomasta, ja osakkuuden pysyvyyteen.

– Volyymi

124 Komissio katsoi, että riidanalaisen osakkuuden absoluuttinen volyymi ei välttämättä merkinnyt sitä, että se pitäisi luokitella osakepääomaksi. Komissio viittasi tältä osin siihen, että porrastusmenetelmän vuoksi Helaba saattoi 1999–2002 käyttää liiketoimintansa kattamiseen vain osan siirretyistä varoista. Se ei myöskään hyväksynyt vertailua WestLB-tapaukseen, koska kyseisessä asiassa pääomasijoituksen suuri volyymi oli vain yksi seikka niiden joukossa, joiden perusteella voitiin tehdä rinnastus osakepääomaan. Komissio toteaa tältä osin, että se otti myös huomioon muun muassa sen, että varat olivat täysimääräisesti tappioriskin kohteena maksukyvyttömyys- tai konkurssitilanteessa, sekä sen, että hybridien oman pääoman ehtoisten instrumenttien markkinat Saksassa eivät vielä olleet kehittyneet (riidanalaisen päätöksen 133 perustelukappale).

125 Kantaja katsoo, että sijoittajan näkökulmasta on erotettava kaksi aspektia, nimittäin emission kokonaismäärä ja kuhunkin sijoittajaan kohdennettavissa olevan emission osan suuruus. Se arvostelee komissiota siitä, että tämä ei ole tehnyt mainittua erottelua.

126 Siltä osin kuin ensiksi on kysymys emission kokonaismäärästä, kantaja riitauttaa ensin perustelut, joiden nojalla komissio on katsonut, että vaikka emission suuri volyymi otettiin WestLB-tapauksessa huomioon osoituksena sen samankaltaisuudesta osakepääoman kanssa, riidanalaisen osakkuuden suuri volyymi ei käsiteltävänä olevassa asiassa aiheuta tällaista luokittelua. Kantaja huomauttaa, että sen mukaan riidanalainen osakkuus on taloudellisesti tarkasteltuna täysin tappioriskin alainen konkurssi- tai selvitystilan yhteydessä, ja toteaa, että pääomamarkkinoita, joilla yksityinen sijoittaja olisi tehnyt Helabaan riidanalaisen osakkuuden kaltaisen sijoituksen, ei ole ollut olemassa vuonna 1998 eikä tämän jälkeen. Se toteaa, että komissio vuoden 1999 WestLB-päätöksessään ja yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin edellä 7 kohdassa mainitussa asiassa WestLB antamassaan tuomiossa antoivat huomattavaa merkitystä sijoitettujen varojen suurelle volyymille luokitellessaan toimenpiteen. Kantaja toteaa, että sen, että riidanalaisen osakkuuden volyymi on erityisen suuri ja että sillä näin ollen on huomattava merkitys käsiteltävänä olevassa asiassa, vahvistaa vertailu niihin toimenpiteisiin, jotka komissio mainitsee riidanalaisen päätöksen 164 perustelukappaleessa, mutta myös se, että riidanalainen osakkuus muodostaa 25 prosenttia eurooppalaisten hybridien ydinpääomainstrumenttien kokonaiskoosta vuonna 1998.

127 Kantaja katsoo toiseksi, että komission perusteluja, jotka nojautuvat porrastusmenetelmään, ei voida hyväksyä, koska yksityinen sijoittaja ei olisi hyväksynyt menetelmää ja koska on virheellistä katsoa, että tämä järjestelmä koostuu viidestä pienemmästä osakkuudesta, kun otetaan huomioon yhtäältä se, että riidanalainen osakkuus kokonaisuudessaan tunnustettiin välittömästi Helaban ydinpääomaksi, ja toisaalta se, että jos kysymys olisi eri ajankohtina maksetuista osakkuuksista, kutakin osakkuutta koskisivat erilaiset edellytykset, kun taas käsiteltävänä olevassa asiassa koko osakkuutta koskevat yhteneväiset edellytykset.

128 Siltä osin kuin ensiksi on kysymys WestLB-tapauksen kanssa tehtävästä vertailusta, on palautettava mieleen, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi vuoden 1999 WestLB-päätöksen, johon kantaja tukeutuu. Vaikka komissio vuoden 2004 WestLB-päätöksessä, jonka se teki tämän kumoamisen jälkeen ja joka mainitaan riidanalaisen päätöksen 133 perustelukappaleessa, ottikin huomioon siirretyn pääoman suuren volyymin ja rinnasti kyseisessä asiassa kysymyksessä olleen siirron osakepääomaan, se ei käyttänyt perusteena toimenpiteen absoluuttista volyymia vaan sitä WestLB:n ydinpääoman suhteellista osaa, jonka kysymyksessä oleva pääoma muodosti, ja ratkaisevasti sitä, että koska ajankohtana, jolloin tämä toimenpide toteutettiin, hybridit oman pääoman ehtoiset instrumentit eivät muodostaneet yli 20:tä prosenttia omista varoista, niitä ei Saksassa pidetty ydinpääomana eikä niitä kaikkia laskettu liikkeelle ilman aikarajoituksia (vuoden 2004 WestLB-päätöksen 204, 206, 208 ja 209 perustelukappale).

129 Sen sijaan on niin, että vaikka riidanalaisen osakkuuden määrä (1,264 miljardia euroa) on suurempi kuin niiden toimenpiteiden, joita komissio käytti vertailussa, se on kuitenkin vielä hyvin kaukana WestLB-tapauksessa kysymyksessä olleen toimenpiteen koosta (taseeseen kirjattu 3,02 miljardia euroa, josta 2,05 miljardia euroa tunnustettu ydinpääomaksi) (vuoden 2004 WestLB-päätöksen 54 ja 71 perustelukappale). Kuten komissio korostaa, riidanalainen osakkuus hyväksyttiin vuoden 1998 lopussa, kun taas WestLB-tapauksessa kysymyksessä ollut osakkuus oli peräisin vuodelta 1991. On riidatonta, että vuoden 1998 lopussa hybridejä oman pääoman ehtoisia instrumentteja voitiin jo Saksan lainsäädännön mukaisesti pitää ydinpääomana eikä pelkästään täydentävänä pääomana, ne voitiin laskea liikkeelle määräämättömäksi ajaksi ja kun ne täyttivät Sydneyn julistuksen edellytykset, ne saattoivat muodostaa merkittävän osan pankin ydinpääomasta.

130 On hylättävä niin ikään se kantajan väite, jonka mukaan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin antoi edellä 7 kohdassa mainitussa asiassa WestLB antamassaan tuomiossa huomattavaa merkitystä sijoituksen volyymille. Tuomioistuin totesi kysymyksessä olevassa tuomiossa, että komissio oli selittänyt, minkä vuoksi se katsoi monimuotoisten instrumenttien ja riidanalaisen toimenpiteen välisten erojen olevan sellaisia, että riidanalaisen toimenpiteen vertaamisella näihin instrumentteihin on ainoastaan rajoitettu merkitys, ja totesi, että komissio kiinnitti huomiota erityisesti siihen, että kantajien mainitsemat monimuotoiset instrumentit ovat yleensä ainoastaan pieni osa pankin omasta pääomasta, toisin kuin WestLB:lle siirretty varallisuus. Tuomioistuin rajoittui siis tutkimaan, että komission päättelyyn ei kyseisessä asiassa liittynyt ilmeistä arviointivirhettä, eikä se todennut, että siirrettyjen varojen suuri volyymi olisi ollut yhä ratkaiseva arviointiperuste. Se muistutti lisäksi, että komissiolla oli laaja harkintavalta tässä määrittämisessä (edellä 7 kohdassa mainittu asia WestLB, tuomion 350 ja 351 kohta).

131 Siltä osin kuin sitten on kysymys komission esittämästä perustelusta, jonka mukaan porrastusmenetelmän johdosta Helaba saattoi 1999–2002 käyttää liiketoimintansa kattamiseen vain osan siirretyistä varoista, on palautettava mieleen, että edellä 58–73 kohdassa on todettu, että komissio ei ollut tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se oli hyväksynyt porrastusmenetelmän. Lisäksi on niin, että vaikka koko osakkuus kirjattiin Helaban taseeseen toteuttamisajankohtanaan, kuten kantaja huomauttaa, komissio katsoi, että porrastusmenetelmän mukaiset erät ylittävällä osalla – kuten osalla, jolla katettiin asuntotukitoiminta – oli yksinomaan tarkoitus turvata sitoumuksista vastaaminen eikä sen tehtävänä ollut liiketoiminnan laajentaminen ja että tämän vuoksi korvaus siitä vahvistettiin sellaisen korvauksen perusteella, jonka yksityinen sijoittaja vaatisi sitoumuksia koskevasta takuusta, eikä sellaisen korvauksen perusteella, jota tällainen sijoittaja edellyttäisi äänettömästä osakkuudesta, joka mahdollistaisi pankin liiketoiminnan laajentamisen. Kun otetaan huomioon, että äänettömät osakkuudet mahdollistivat liiketoiminnan välittömän laajentamisen, komissio saattoi katsoa ilmeiseen arviointivirheeseen syyllistymättä, että kun otetaan huomioon porrastusmenetelmä, riidanalainen osakkuus ei vastannut 1,2 miljardin euron suuruista äänetöntä osakkuutta, joka olisi mahdollistanut Helaban liiketoiminnan välittömän laajentamiseen, vaan viiden äänettömän osakkuuden sarjaa, joiden koko oli 180–380 miljoonaa euroa.

132 Kantajan väite, jonka mukaan silloin kun kysymys on eri ajankohtina maksetuista osakkuuksista, kunkin osakkuuden edellytykset ovat erilaiset, kun taas riidanalaista osakkuutta koskevat yhtenäiset edellytykset, ei horjuta tätä päätelmää. On todettava, että kantaja ei selitä, minkä vuoksi viiteen peräkkäin maksettuun osakkuuteen sovellettavat edellytykset olisivat väistämättä erilaiset.

133 Siltä osin kuin toiseksi on kysymys kuhunkin sijoittajaan kohdennettavasta emission osasta, kantaja väittää, että se, että emissiota ei jaeta tietyn sijoittajajoukon kesken vaan sen merkitsee yksi ainoa sijoittaja, on myös epätavallista. Se toteaa tältä osin, että sijoittajan ottama riski kasvaa asteittain sijoitetun pääoman suuruuden mukaan sekä absoluuttisesti että sellaisten muiden sijoittajien riskiin verrattuna, jotka tekevät pienempiä sijoituksia. Kantaja katsoo, että näissä olosuhteissa yhden ja saman sijoittajan toteuttama riidanalainen osakkuus on osakepääomasijoituksen kaltainen.

134 Tältä osin riittää, kun todetaan, että kantaja ei ole esittänyt mitään, minkä perusteella voitaisiin katsoa, että on tavanomaista, että sellaisen sijoittajan, joka merkitsee osan äänettömästä osakkuudesta, saama korvaus vaihtelee sen mukaan, miten suuri tämä osa on koko emissiosta, jolloin suurimmat volyymit merkinneet sijoittajat saavat suuremman korvauksen kuin muut. Lisäksi niissä toimenpiteissä, joita komissio on riidanalaisessa päätöksessä käyttänyt vertailuun, mainitaan vain korvaustaso, eikä ole mitään, minkä perusteella voitaisiin olettaa, että enemmän sijoittaneet saisivat suuremman korvauksen. Kantaja ei myöskään selitä, missä määrin se, että osavaltion ottama riski kasvaa sen vuoksi, että se ei halua jakaa erityisrahastoa, tekee sen sijoituksesta samankaltaisen kuin pankin osakepääomaan tehty sijoitus, koska viimeksi mainitulle sijoitukselle ei välttämättä ole luonteenomaista sen suuruus ja koska osakepääoman haltija voi merkitä hyvin pienen määrän sekä absoluuttisesti että suhteessa koko pääomaan.

135 Näissä olosuhteissa on katsottava, että kantajan esittämän argumentaation perusteella ei voida todeta, että komissio olisi tehnyt ilmeisen arviointivirheen todetessaan, ettei riidanalaisen osakkuuden volyymi estänyt sitä katsomasta, että riidanalainen osakkuus oli enemmän markkinoilla liikkeelle laskettujen äänettömien osakkuuksien kuin osakepääomaan tehdyn sijoituksen kaltainen.

– Osakepääomapuskuri

136 Komissio katsoi, että se ei voinut osakepääomapuskurin pienuuden perusteella välttämättä päätellä, että yksityinen sijoittaja ei olisi hankkinut riidanalaiseen osakkuuteen verrattavissa olevaa äänetöntä osakkuutta. Se nojautui tältä osin siihen, että koska Landesbank-pankit eivät julkisoikeudellisen rakenteensa vuoksi voi hankkia pääomaa laskemalla liikkeeseen osakkeita rahoitusmarkkinoilla, ne käyttävät äänettömiä osakkuuksia enemmän kuin yksityiset pankit. Se totesi, että sijoittajat, joista osa on yksityisiä, ovat valmiimpia hyväksymään alhaisemman osakepääomapuskurin Landesbank-pankkien tapauksessa niiden alhaisemman riskirakenteen vuoksi (riidanalaisen päätöksen 134 perustelukappale).

137 Kantaja väittää, että vaikka komissio vetoaa siihen, että osakepääomapuskuri on käsiteltävänä olevassa asiassa pienempi kuin yksityisten pankkien, se jättää ottamatta huomioon sen, että riidanalaisella osakkuudella on neljä ominaispiirrettä, jotka antavat sille erityisen takuuominaisuuden ja jotka saavat sen näyttämään keinolta – joka on lähellä osakepääomaa – varmistaa pysyvästi Helaban pääomapohja. Se arvostelee lisäksi komission näkemystä siitä, että osakepääomapuskurin pienuus ei poista sitä mahdollisuutta, että yksityinen sijoittaja olisi tehnyt tähän verrattavissa olevan sijoituksen äänettömän osakkuuden muodossa.

138 Siltä osin kuin yhtäältä on kysymys niistä riidanalaisen osakkuuden neljästä ominaispiirteestä, jotka antavat sille erityisen takuuominaisuuden, kantaja mainitsee ensiksi sen, että se muodostaa epänormaalin korkean osuuden Helaban omasta pääomasta, toisin sanoen 40 prosenttia. Se toteaa toiseksi, että tämän suuren osuuden Helaban omasta pääomasta merkitsi yksi ainoa sijoittaja, kun niissä äänettömissä osakkuuksissa, joita komissio on käyttänyt vertailussa, yhdenkään yksittäisen sijoittajan osuus ei ylittänyt 1:tä prosenttia. Vertailussa käytettyjen äänettömien osakkuuksien tapauksessa sijoittajan osakepääomapuskuri on siis 99 prosenttia ja riidanalaisen osakkuuden tapauksessa 60 prosenttia. Kantaja toteaa kolmanneksi, että tätä osakkuutta on kokonaisuudessaan pidettävä ydinpääomana eikä pelkästään omina varoina. Kantaja toteaa neljänneksi, että osakkuuden kokonaisuudessaan on katsottu olevan Helaban ydinpääomaa eikä pelkästään sen konsernin ydinpääomaa, johon Helaba kuuluu, joten se antaa Helaballe joustavuutta sen käytössä sillä tavoin, että yksityinen sijoittaja olisi vaatinut preemiota.

139 Tältä osin on ensiksi todettava, että riidanalainen osakkuus yksinään muodostaa tosiasiallisesti hyvin suuren osuuden Helaban omista varoista, kun taas Sydneyn julistuksen mukaan määräaikaiset äänettömät osakkuudet voivat muodostaa vain 15 prosenttia ydinpääomasta. Kysymys on kiistatta riidanalaisen osakkuuden ja määräaikaisten äänettömien osakkuuksien välisestä erosta.

140 Siltä osin kuin sitten on kysymys siitä, että riidanalaisen osakkuuden on merkinnyt yksi sijoittaja, jolla tämän vuoksi on 40 prosenttia Helaban omista varoista, on katsottava, että tämä seikka ei taloudellisesta näkökulmasta muuta äänetöntä osakkuutta osakepääomasijoitukseksi – aivan kuten se, että sijoittajalla on hyvin pieni osuus osakepääomasta, ei poista sen sijoitukselta osakepääomasijoituksen luonnetta.

141 Sijoittajan osuus omista varoista toki määrittää sijoittajan alttiuden riskeille, mutta se ei vaikuta tämän riskin luonteeseen eikä toteutettujen sijoitusten taloudelliseen luokitteluun. Ne olennaiset ominaispiirteet, jotka erottavat äänettömät osakkuudet osakepääomasta, toisin sanoen sija saatavien maksujärjestyksessä konkurssissa tai selvitystilanteessa, korvauksen maksamisen edellytykset ja edut tai haitat, joita pankille aiheutuu jommankumman tekniikan käytöstä, pysyvät samoina yksittäisen sijoituksen määrästä riippumatta.

142 Siltä osin kuin kysymys on siitä, että riidanalaisen osakkuuden on katsottu olevan Helaban eikä sen konsernin ydinpääomaa, on todettava, ettei komissio eivätkä väliintulijat ole kiistäneet sitä, että kysymys on tosiasiassa riidanalaisen osakkuuden erityispiirteestä. Kantaja on vedonnut siihen, että tämä luokittelu antaa Helaballe enemmän joustavuutta varojen käytössä, mutta tämä seikka ei kuitenkaan tuo esiin mitään, mikä kasvattaisi riidanalaisen osakkuuden riskiprofiilia äänettömiin osakkuuksiin verrattuna ja tekisi siitä osakepääomasijoituksen kaltaisen.

143 Siltä osin kuin lopuksi on kysymys siitä, että riidanalaista osakkuutta kokonaisuudessaan on pidetty ydinpääomana, on huomattava, että kantaja pelkästään mainitsee tämän ominaispiirteen kehittelemättä väitettään. Koska tämä luokittelu johtuu siitä, että riidanalainen osakkuus on laadittu määräämättömän ajan voimassa olevaksi eikä siihen sisälly korkojen nousua koskevaa lauseketta (jäljempänä step-up-lauseke), on syytä viitata unionin yleisen tuomioistuimen esittämään riidanalaisen osakkuuden pysyvää luonnetta koskevaan arviointiin (ks. jäljempänä 150–154 kohta).

144 Siltä osin kuin toisaalta on kysymys komission arvioinnista, jonka mukaan se ei voinut osakepääomapuskurin pienuuden perusteella välttämättä päätellä, että yksityinen yhteisösijoittaja ei olisi hankkinut riidanalaiseen osakkuuteen verrattavissa olevaa äänetöntä osakkuutta, kantaja väittää, että se, että Landesbank-pankit käyttävät äänettömiä osakkuuksia useammin, ei merkitse, että sijoittajat luopuisivat asianmukaisesta korvauksesta. Se lisää, että mainitut äänettömät osakkuudet ovat joka tapauksessa niiden omistajien, julkisten sijoittajien, eivätkä yksityisten sijoittajien merkitsemiä, joten komissio ei voi viitata niihin vertailutarkoituksessa. Komission toteamuksesta, jonka mukaan sijoittajat ovat valmiimpia hyväksymään pienemmän osakepääomapuskurin Landesbank-pankkien osalta niiden alhaisemman riskirakenteen vuoksi, kantaja toteaa, että Landesbank-pankkien ja yksityisten pankkien luottoluokituksen vertailu osoittaa, että ensiksi mainittujen riskirakenne ei ole alhaisempi.

145 On todettava, kuten kantaja huomauttaa, että kysymys ei ole siitä, olisiko riidanalainen osakkuus voitu laskea liikkeelle markkinoilla siitä huolimatta, että osakepääomapuskuri oli ainoastaan 60 prosenttia, vaan siitä, merkitseekö tämä seikka sitä, että riidanalainen osakkuus on riskiprofiililtaan lähempänä määräaikaisia äänettömiä osakkuuksia kuin osakepääomaa, ja edellyttääkö se suurempaa korvausta.

146 Tältä osin on todettava, että asiakirja-aineistosta ilmenee, että ennen Sydneyn julistusta äänettömät osakkuudet muodostivat vain pienen osan pankkien ydinpääomasta. Vasta tämän julistuksen antamisen jälkeen lokakuussa 1998 selvennettiin, että hybridejä oman pääoman ehtoisia instrumentteja voitiin pitää ydinpääomana myös 15 prosentin rajan ylittäviltä osin, ja täsmennettiin tämän hyväksymisen edellytykset. Voidaan siis olettaa, että ajankohtana, jolloin osapuolet lopulta sopivat riidanalaisesta osakkuudesta, eli joulukuussa 1998, Sydneyn julistuksen seuraukset eivät vielä olleet nähtävissä markkinoilla siltä osin kuin oli kysymys hybridien oman pääoman instrumenttien avulla saavutetusta ydinpääoman suhteesta ja siis osakepääomapuskurista.

147 Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee (129 ja 134 perustelukappale), että sekä yksityiset pankit että Landesbank-pankit lisäsivät hybridien oman pääoman ehtoisten instrumenttien osuutta ydinpääomastaan ja että tämä lisäys oli erityisen merkittävä Landesbank-pankeissa. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee myös (179 ja 180 perustelukappale), että hybrideistä oman pääoman ehtoisista instrumenteista, jotka pankit laskivat liikkeelle Sydneyn julistuksen jälkeen ja jotka täyttivät siinä asetetut edellytykset, jotta ne voitiin tunnustaa ydinpääomaksi 15 prosentin rajan ylittäviltä osin, ei maksettu paljon suurempaa korvausta kuin aiemmin liikkeelle lasketuista äänettömistä osakkuuksista. Riidanalaisesta päätöksestä (134 perustelukappale) ja komission tuomioistuimen esittämään kirjalliseen kysymykseen antamasta vastauksesta ilmenee vielä, että niiden sijoittajien joukossa, jotka olivat merkinneet Landesbank-pankkien liikkeelle laskemia äänettömiä osakkuuksia, oli yksityisiä sijoittajia, jotka eivät olleet vaatineet osakkuuksista suurempaa korvausta kyseisten pankkien osakepääomapuskurin pienuuden huomioon ottamiseksi.

148 Näissä olosuhteissa kantajan väitteiden perusteella ei voida katsoa, että kun otetaan huomioon osakepääomapuskurin pienuus, riidanalaisen osakkuuden riskiprofiili olisi taloudellisesta näkökulmasta lähellä osakepääoman riskiprofiilia.

149 Edellä esitetyn perusteella ei ole tarpeen tutkia arvostelua, jota kantaja esitti komission toteamuksesta, jonka mukaan sijoittajat ovat valmiimpia hyväksymään pienemmän osakepääomapuskurin Landesbank-pankkien osalta niiden alhaisemman riskirakenteen vuoksi. Syillä, joiden vuoksi sijoittajat olisivat valmiimpia hyväksymään pienemmän osakepääomapuskurin Landesbank-pankkien osalta, ei ole käsiteltävänä olevassa asiassa merkitystä, koska on osoitettu, että pieni osakepääomapusku