Tavaroiden tai palvelujen toimittaminen suosivin ehdoin voi merkitä EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Sellaiseen tilanteeseen sovellettuna, jossa julkisyhteisö myy omaisuutta yksityiselle, tästä periaatteesta seuraa, että on tutkittava erityisesti, vastaako myyntihinta markkinahintaa siten, että ostaja olisi voinut ostaa kyseisen yrityksen vastaavaan hintaan normaaleissa markkinaolosuhteissa. Komission on tätä varten sovellettava markkinatalouden ehdoin toimivaa yksityistä toimijaa koskevaa arviointiperustetta sen varmistamiseksi, vastaako oletetun tuensaajan maksama hinta sitä hintaa, johon normaaleissa markkinaolosuhteissa toimiva yksityinen toimija olisi voinut päätyä. Tämän arviointiperusteen soveltaminen konkreettiseen tilanteeseen edellyttää lähtökohtaisesti monitahoista taloudellista arviointia.

Tällaisiin asiantuntijalausuntoihin turvautuminen yrityksen markkinahinnan määrittämiseksi on nimittäin tarpeen ainoastaan siinä tapauksessa, ettei myyntiä ole toteutettu tarjouskilpailun kautta tai että tarjouskilpailu ei ole ollut avoin, läpinäkyvä ja ehdoton. Tältä osin on kiistatonta, että yrityksen yksityistämiseksi toteutetussa tarjouskilpailussa pätevästi ja tosiasiallisesti tehdyt tarjoukset vastaavat lähtökohtaisesti asiantuntijalausuntoja paremmin kyseisen yksikön likimääräistä markkina-arvoa. Riippumatta niiden laadintamenetelmästä ja laadinnassa käytetyistä muuttujista tällaiset asiantuntijalausunnot nimittäin perustuvat ennakoivaan tarkasteluun ja johtavat siten siihen, että kyseisen yrityksen markkinahinta arvioidaan alemmaksi kuin sääntöjen mukaisesti toteutetussa tarjouskilpailussa tosiasiallisesti ja pätevästi esitetyt tarjoukset. Samoista syistä komissiota ei voida arvostella siitä, ettei se pitänyt riippumattoman asiantuntijan jälkikäteen suorittamaa tarkastelua tarpeellisena, eikä siitä, että se olisi laiminlyönyt velvollisuutensa tutkia huolellisesti ja puolueettomasti tarkasteltavana olevat toimenpiteet.

Yrityksen markkinahinta, joka tavallisesti määräytyy tarjonnan ja kysynnän perusteella, vastaa korkeinta hintaa, jonka tavanomaisissa kilpailuolosuhteissa toimiva yksityinen sijoittaja oli valmis maksamaan tästä yrityksestä. Kun julkinen viranomainen aikoo myydä sille kuuluvan yrityksen ja turvautuu tätä varten avoimeen, läpinäkyvään ja ehdottomaan tarjouskilpailuun, voidaan siis olettaa, että markkinahinta vastaa korkeinta tarjousta, edellyttäen, että osoitetaan ensinnäkin se, että tämä tarjous on sitova ja vakavasti otettava, ja toiseksi se, ettei ole perusteltua ottaa huomioon muita taloudellisia tekijöitä, kuten tarjouksiin liittyviä taseen ulkopuolisia riskejä. Komissio ei näin ollen tee ilmeistä arviointivirhettä todetessaan, että tukiosuutta voidaan arvioida markkinahinnan perusteella, joka puolestaan määräytyy lähtökohtaisesti tarjouskilpailussa tosiasiassa esitettyjen tarjousten perusteella. Komissiota ei tässä tilanteessa voida moittia siitä, ettei se ottanut huomioon riippumattomia asiantuntijalausuntoja.

Lupamenettelyn lopputuloksen epävarmuus tai sen ennakoitu kesto ei kuitenkaan oikeuta sitä, että ostajaehdokas suljetaan menettelyn ulkopuolelle. Yrityksen luovutus yksityistämisen yhteydessä on nimenomaan tapaus, jossa ei ole erityistä kiirettä, joka oikeuttaisi yrityksen myymisen toiselle ostajalle, eikä ole osoitettu, että lupamenettelyn kesto selvästi vaarantaisi yksityistämismahdollisuudet.

Kun otetaan huomioon yksityistä sijoittajaa koskeva arviointiperuste sen määrittämiseksi, onko julkisyhteisön yrityksen luovutus yksityiselle henkilölle luonteeltaan valtiontuki, on katsottava, että markkinatalouden periaatteiden ehdoin toimiva myyjä voi valita alhaisemman tarjouksen, jos on selvää, että myyntiä korkeimman tarjouksen tekijälle ei voida toteuttaa. Markkinatalouden ehdoin toimiva yksityinen myyjä ei valitsisi ostajaa, jolle toimivaltaiset viranomaiset hyvin todennäköisesti ei myönnä tarvittavia lupia.

Tällaisessa tapauksessa komissio tekee virheen perustellessaan tarjouksen tekijöiden yhdenvertaisen kohtelun vaarantamisella sitä, ettei se pidä toimivaltaisessa viranomaisessa käydyn lupamenettelyn todennäköisesti pidempää kestoa siinä tapauksessa, että yrityksen ostajana on tietty tarjoaja, sellaisena seikkana, joka voi olla esteenä kyseiselle myynnille. On nimittäin ristiriitaista yhtäältä tutkia valtion menettelyä markkinatalouden ehdoin toimivaa yksityistä toimijaa koskevan arviointiperusteen perusteella ja toisaalta vedota tätä vastaan syrjintäkiellon periaatteen loukkaamista koskevaan vaaraan, joka liittyy siihen, että lupamenettelyt ovat kestoltaan erilaiset sen mukaan, myydäänkö yritys yhdelle vai jollekin toiselle tarjoajalle.

Kun selvitetään, onko kyse EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta edusta, on tehtävä ero valtiolle taloudellista toimintaa harjoittavana yrityksenä kuuluvien velvoitteiden ja sille julkisen vallan haltijana kuuluvien velvoitteiden välillä. Vaikka valtio toimii myyntiä koskevaa päätöstä tehdessään markkinatalouden ehdoin toimivan yksityisen toimijan ominaisuudessa, se käyttää julkista valtaa toimiessaan viranomaisena, jonka tehtävänä on toiminnan vakauden arvioiminen hankintojen ja omistusosuuksien lisäysten yhteydessä rahoitusalalla.

Luottolaitoksia koskevaa laillista takausjärjestelyä, joka merkitsee takausvelvoitetta valtion viranomaisille ja erityisesti alueellisille viranomaisille, joiden on puututtava tilanteeseen siinä tapauksessa, että asianomainen luottolaitos on maksukyvytön tai selvitystilassa, ja jonka nojalla luottolaitoksen velkojat voivat esittää vaateita suoraan takauksen antaneelle julkiselle viranomaiselle, jos luottolaitos on maksukyvytön tai selvitystilassa eivätkä sen varat riitä kattamaan velkojien saatavia, ei voida ottaa huomioon tutkittaessa tiettyä myyntiä markkinatalouden ehdoin toimivaa yksityistä toimijaa koskevan arviointiperusteen perusteella.

Yksityistä toimijaa koskevaa arviointiperustetta sovellettaessa ratkaisevaa on se, ovatko kyseiset toimenpiteet sellaisia, että markkinatalouden ehdoin toimiva yksityinen toimija, joka tavoittelee voittoa lyhyemmällä tai pidemmällä aikavälillä, olisi voinut ne toteuttaa. Riippumatta siitä, miten riidanalaiset sitoumukset luokitellaan, perustavanlaatuinen kysymys on siis se, ovatko nämä sitoumukset sellaisia, että markkinatalouden ehdoin toimiva yksityinen toimija olisi voinut tehdä ne. Laillista takausjärjestelyä, jolla on edellä kuvatut erityispiirteet, ei ole tehty normaaleissa markkinaolosuhteissa eikä sitä näin ollen voida ottaa huomioon arvioitaessa kansallisten viranomaisten menettelyä markkinatalouden ehdoin toimivaa yksityistä sijoittajaa koskevan arviointiperusteen perusteella.

(ks. 149, 157 ja 158 kohta)