JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

VERICA TRSTENJAK

21 päivänä lokakuuta 2008 ( 1 )

Yhdistetyt asiat C-261/07 ja C-299/07

VTB-VAB NV

Galatea BVBA

vastaan vastaan

Total Belgium NV

Sanoma Magazines Belgium NV

Sisällys

I Johdanto II Asiaa koskeva lainsäädäntö A Yhteisön oikeus B Kansallinen lainsäädäntö III Tosiseikat, kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevat asiat ja ennakkoratkaisukysymykset IV Menettely yhteisöjen tuomioistuimessa V Asianosaisten pääasialliset lausumat Direktiivi 2005/29 EY 49 artikla VI Oikeudellinen arviointi A Alustavat huomautukset B Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen 1. Sallittu tulkinnan kohde 2. Ennakkoratkaisukysymysten merkitys asian ratkaisemisen kannalta C Belgian lain 54 §:n yhteensopivuus direktiivin 2005/29 kanssa 1. Direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdan ilmaus ”kaupalliset menettelyt” 2. Direktiivin 2005/29 henkilöllinen soveltamisala 3. Säädösten rakenteiden tutkinta a) Direktiivin 2005/29 säännökset i) Tavoitteena jäsenvaltioiden säännösten täydellinen ja mahdollisimman suuri yhdenmukaistaminen ii) Direktiivin 2005/29 rakenne b) Belgian lain säännökset 4. Komission ehdotuksen Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi myynninedistämisestä sisämarkkinoilla peruuttaminen 5. Päätelmä D Belgian lain 54 §:n yhteensopivuus perusvapauksien kanssa 1. Perusvapaudet arviointiperusteena 2. Perusvapauksien soveltamisala a) Palvelujen tarjoamisen vapaus b) Tavaroiden vapaa liikkuvuus c) Palvelujen tarjoamisen vapauden ja tavaroiden vapaan liikkuvuuden suhde 3. Perusvapauksien rajoitus a) Tavaroiden vapaa liikkuvuus i) Vaikutukseltaan vastaava toimenpide – Dassonville-sääntö – Myyntijärjestelyt ii) Välipäätelmä b) Palvelujen tarjoamisen vapaus 4. Oikeutus a) Kuluttajansuoja yleistä etua koskevana pakottavana syynä b) Yhdistettyjä tarjouksia koskevan lähtökohtaisen kiellon soveltuvuus tarkoitukseensa c) Tarpeellisuus/oikeasuhteisuus 5. Välipäätelmä VII Ratkaisuehdotus

”Direktiivi 2005/29/EY — Sopimattomat kaupalliset menettelyt — Kuluttajille tehtävät yhdistetyt tarjoukset kieltävä kansallinen lainsäädäntö”

I Johdanto

1. Nyt esillä olevat asiat perustuvat Rechtbank van koophandel te Antwerpenin EY 234 artiklan nojalla tekemään kahteen ennakkoratkaisukysymykseen, joilla se tiedustelee yhteisöjen tuomioistuimen tulkintaa pääasiassa siihen kysymykseen, onko sopimattomista kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla annettua direktiiviä 2005/29/EY (jäljempänä direktiivi 2005/29) ( 2 ) ja EY 49 artiklaa tulkittava siten, että niiden kanssa on ristiriidassa kansallinen lainsäädäntö, jolla lähtökohtaisesti kielletään yhdistetyt tarjoukset.

2. Jäljempänä tutkittavien asioiden keskeisinä seikkoina ovat jäsenvaltioiden lainsäädännön yhdenmukaistamiseksi annetun yhteisön lainsäädännön olennaiset näkökohdat, jotka liittyvät kuluttajansuojaan sekä rajat ylittävään tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen ja palvelujen tarjoamisen vapauteen sisämarkkinoilla.

II Asiaa koskeva lainsäädäntö

A Yhteisön oikeus

3. Direktiivin 2005/29 johdanto-osan 11 ja 17 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”(11) Pitkälle menevällä lähentymisellä, joka toteutetaan lähentämällä tällä direktiivillä kansalliset säännökset, päästään korkeatasoiseen yhteiseen kuluttajansuojaan. Tässä direktiivissä vahvistetaan yksi kuluttajien taloudellista käyttäytymistä vääristävien sopimattomien kaupallisten menettelyjen yleinen kielto. Siinä säädetään myös säännöt aggressiivisille kaupallisille menettelyille, joita ei tällä hetkellä säädellä yhteisön tasolla. – – (17) Oikeusvarmuuden lisäämiseksi on suotavaa nimetä ne kaupalliset menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Liitteessä I on sen vuoksi täydellinen luettelo kaikista kyseisistä menettelyistä. Nämä ovat ainoat kaupalliset menettelyt, joita voidaan pitää sopimattomina ilman 5–9 artiklan säännöksiin perustuvaa tapauskohtaista arviointia. Luetteloa voidaan muuttaa vain muuttamalla tätä direktiiviä.”

4. Direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Tässä direktiivissä tarkoitetaan: – – d) ’elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisillä kaupallisilla menettelyillä’ (jäljempänä myös ’kaupallisilla menettelyillä’) elinkeinonharjoittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille; – –”

5. Direktiivin 3 artiklan 1 ja 5 kohdan sanamuoto on seuraava: ”1. Tätä direktiiviä sovelletaan 5 artiklassa tarkoitettuihin elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin ennen jotakin tuotetta koskevaa liiketointa [, sen aikana] ja sen jälkeen. – – 5. Jäsenvaltiot voivat kuuden vuoden ajan 12 päivästä kesäkuuta 2007 lähtien jatkaa tämän direktiivin mukaisen lähentämisen alalla tätä direktiiviä rajoittavampien tai ohjailevampien kansallisten säännösten soveltamista, joilla säännöksillä pannaan täytäntöön yhdenmukaistamisen vähimmäistasoa koskevia lausekkeita sisältäviä direktiivejä. Näiden säännösten on oltava olennaisia riittävän kuluttajansuojan varmistamiseksi sopimattomia kaupallisia menettelyitä vastaan, ja niiden on oltava oikeassa suhteessa tämän tavoitteen saavuttamiseen. Jäljempänä 18 artiklassa tarkoitettuun uudelleen tarkasteluun voi, jos katsotaan tarpeelliseksi, sisältyä ehdotus tämän poikkeuksen voimassaolon jatkamisesta tietyksi rajoitetuksi ajaksi.”

6. Direktiivin 4 artiklan mukaan jäsenvaltiot eivät saa rajoittaa palvelujen tarjonnan vapautta eivätkä tavaroiden vapaata liikkumista tämän direktiivin yhdenmukaistamisen alaan kuuluvista syistä.

7. Direktiivin 5 artiklassa, jonka otsikkona on ”Sopimattomien kaupallisten menettelyjen kieltäminen”, säädetään seuraavaa: ”1. Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä. 2. Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli: a) se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen; ja b) se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden. 3. Kaupallisia menettelyjä, jotka todennäköisesti vääristävät olennaisesti vain selkeästi tunnistettavissa olevan [sellaisen] kuluttajaryhmän taloudellista käyttäytymistä, joka on erityisen altis [menettelyn] tai sen perustana olevan tuotteen suhteen henkisen tai fyysisen vajavaisuutensa, ikänsä tai herkkäuskoisuutensa vuoksi tavalla, jonka elinkeinonharjoittajan voidaan kohtuudella odottaa ennakoivan, arvioidaan kyseiseen ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön näkökulmasta. Tällä ei rajoiteta yleisiä ja lainmukaisia mainontakäytäntöjä, joiden mukaisesti voidaan esittää liioittelevia väitteitä tai väitteitä, joita ei ole tarkoitus ymmärtää kirjaimellisesti. 4. Sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat: a) harhaanjohtavia 6 ja 7 artiklassa esitetyn mukaisesti; tai b) aggressiivisia 8 ja 9 artiklassa esitetyn mukaisesti. 5. Liitteessä I on luettelo niistä kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.”

8. Direktiivin 6 artiklassa määritellään harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt seuraavasti: ”1. Kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos se sisältää virheellistä tietoa ja on siten totuuden vastainen tai jos se millään tavoin, yleinen esitystapa mukaan luettuna, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan keskivertokuluttajaa, vaikka tieto olisikin tosiasiallisesti virheetön jonkin seuraavassa esitetyn seikan osalta, ja jos se joka tapauksessa saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt – – 2. Kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana myös, mikäli se asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet, näin saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt – –”

9. Direktiivin 8 artiklassa puolestaan määritellään aggressiiviset kaupalliset menettelyt: ”Kaupallista menettelyä pidetään aggressiivisena, jos se asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet, häirinnän, pakottamisen, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimattoman vaikuttamisen keinoin merkittävästi heikentää tai on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.”

10. Direktiivin 19 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Jäsenvaltioiden on annettava ja julkaistava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset viimeistään 12 päivänä kesäkuuta 2007. – – Niiden on alettava soveltaa näitä säännöksiä viimeistään 12 päivänä joulukuuta 2007. – –”

B Kansallinen lainsäädäntö

11. Kaupallisista menettelyistä sekä kuluttajalle tiedottamisesta ja kuluttajansuojasta annetun Belgian lain (jäljempänä Belgian laki) ( 3 ) 54 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Tässä pykälässä mainitusta yhdistetystä tarjouksesta on kyse, kun tavaroiden, palveluiden, muiden etujen ja etukuponkien, joilla nämä voidaan saada, saaminen maksua vastaan tai ilmaiseksi on sidoksissa toisen tavaran tai palvelun hankkimiseen, vaikka nämä tavarat tai palvelut olisivat keskenään samanlaisiakin. Jäljempänä mainittuja poikkeuksia lukuun ottamatta myyjät eivät saa tehdä kuluttajille yhdistettyjä tarjouksia. Yhdistetyn tarjouksen tekeminen kuluttajille on kielletty myös silloin, kun sen tekijöinä ovat useat myyjät, jotka toimivat samassa tarkoituksessa.”

12. Belgian lain 55–57 §:ssä säädetään tähän kieltoon liittyvistä poikkeuksista.

13. Belgian lain 55 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Yhteishintaan voidaan tarjota yhdessä: 1. tavaroita tai palveluja, jotka muodostavat kokonaisuuden. – – 2. samanlaisia tavaroita tai palveluja, edellyttäen, että: a) jokainen tavara tai palvelu voidaan ostaa samasta toimipaikasta erikseen niiden tavallisella hinnalla, b) ostajalle ilmoitetaan selkeästi tästä mahdollisuudesta ja jokaisen erikseen myydyn tavaran ja palvelun yksikköhinnasta, c) ostajalle tavaroiden tai palvelujen kokonaismäärästä mahdollisesti myönnetty alennus on korkeintaan kolmannes yksikköhintojen summasta.”

14. Belgian lain 56 §:n sanamuoto on seuraava: ”Yhdessä pääasiallisen tavaran tai palvelun kanssa on sallittua tarjota ilmaiseksi: 1. pääasialliseen tavaraan liittyviä tarvikkeita, jotka valmistaja on erityisesti sovittanut tähän tavaraan ja jotka toimitetaan yhdessä tämän tavaran kanssa sen käytön laajentamiseksi tai helpottamiseksi, 2. tavaran suojaamiseen tai pakkaamiseen käytettäviä pakkauksia tai säiliöitä, jolloin otetaan huomioon tavaran luonne ja arvo, 3. liiketoiminnassa tavallisia pieniä tavaroita ja palveluja sekä myytyjen tavaroiden toimitus, asennus, tarkastus ja kunnossapito, 4. näytteitä pääasiallisen tavaran valmistajan tai toimittajan valikoimasta, mikäli niitä tarjotaan tavaran ominaisuuksien arviointiin juuri tarpeellinen määrä, 5. värikuvia, tarroja ja muita kuvia, joiden kaupallinen arvo on vähäinen, 6. osallistumisoikeuksia lailla sallittuihin arvontoihin, 7. esineitä, joissa on selvästi näkyviä mainostekstejä, joita ei saada pyyhittyä pois, ja joita ei sellaisenaan pidetä kaupan, sillä edellytyksellä, että tarjoajan maksama ostohinta on korkeintaan 5 prosenttia sen pääasiallisen tavaran tai palvelun myyntihinnasta, jonka yhteydessä esineitä jaetaan.”

III Tosiseikat, kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevat asiat ja ennakkoratkaisukysymykset

15. Asian C-261/07 kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan oikeudenkäynnin kohteena on VTB-VAB:n (jäljempänä VTB), tie- ja hälytyspalveluja tuottavan yhtiön, nostama kanne Total Belgium NV:tä (jäljempänä Total) vastaan, joka on Total-ryhmän ennen kaikkea polttoainekauppaa huoltoasemilla harjoittava tytäryhtiö.

16. Total on 15.1.2007 alkaen tarjonnut sellaisille kuluttajille, joilla on TOTAL-CLUB-kortti, kustakin vähintään 25 litran suuruisesta tankkauksesta omaa autoa kohden tai vähintään 10 litran suuruisesta tankkauksesta omaa moottoripyörää tai mopoa kohden maksutta kolmen viikon pituisen mahdollisuuden tiepalveluun (TOTAL ASSISTANCE).

17. VTB nosti 5.2.2007 Totalia vastaan kanteen Rechtbank van koophandel te Antwerpenissa tämän kaupallisen menettelyn lakkauttamiseksi sillä perusteella, että se edustaa Belgian lain 54 §:ssä kiellettyä yhdistettyä tarjousta.

18. Asian C-299/07 kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan oikeudenkäynnin kohteena on BVBA Galatean, yrityksen, joka harjoittaa naisten alusvaatteiden myyntiä Schotenissa (Belgiassa), nostama kanne Sanoma Magazines Belgium NV:tä vastaan, joka on suomalaisen Sanoma-konsernin (jäljempänä Sanoma) tytäryhtiö, joka julkaisee muun muassa naistenlehtiä ja viikkolehteä ”Flair”.

19. Tämän viikkolehden 13.3.2007 julkaistu numero sisälsi 47-sivuisen liitteen sekä kupongin, jolla myönnettiin aikavälillä – oikeus 15–25 prosentin alennukseen erilaisista tavaroista, joita myydään eri alusvaateliikkeissä.

20. Galatea nosti 22.3.2007 kanteen Rechtbank van koophandel te Antwerpenissa tämän kaupallisen menettelyn lakkauttamiseksi sillä perusteella, että se on muun muassa Belgian lain 54 §:n vastainen.

21. Rechtbank van koophandel te Antwerpen viittaa ennakkoratkaisupyynnöissään siihen, että direktiivin 2005/29/EY täytäntöönpanolle varattu määräaika ei ollut mainittuna ajankohtana vielä päättynyt. Samalla se ilmaisee tietyn epäilyksen Belgian lain 54 §:n sisältämän yhdistettyjä tarjouksia koskevan kiellon yhteensopivuudesta direktiivin 2005/29/EY ja, ainakin asian C-299/07 osalta, EY 49 artiklan kanssa. Tästä syystä se päätti lykätä molempien asioiden käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: Asiassa C-261/07 ”Onko sopimattomista kaupallisista menettelyistä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29 kanssa ristiriidassa kaupallisista menettelyistä sekä kuluttajalle tiedottamisesta ja kuluttajansuojasta 14.7.1991 annetun Belgian lain 54 §:n kaltainen kansallinen säännös, jolla kielletään – laissa tyhjentävästi lueteltuja poikkeuksia lukuun ottamatta – kaikki myyjän kuluttajalle tekemät yhdistetyt tarjoukset, mukaan lukien sellaisen tavaran, joka kuluttajan on ostettava, tarjoaminen yhdessä sellaisen maksuttoman palvelun kanssa, jonka saaminen on sidottu tavaran ostamiseen, ja tämä pätee kyseisen tapauksen olosuhteista riippumatta ja ottamatta erityisesti huomioon sitä vaikutusta, joka konkreettisella tarjouksella voi olla keskivertokuluttajaan, ja sitä, voidaanko tarjouksen asian konkreettisissa olosuhteissa katsoa olevan huolellisen ammatinharjoittamisen tai hyvien kauppatapojen vastainen?” Asiassa C-299/07 ”Onko palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevan EY 49 artiklan ja sopimattomista kaupallisista menettelyistä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29 kanssa ristiriidassa kaupallisista menettelyistä sekä kuluttajille annettavista tiedoista ja kuluttajansuojasta 14.7.1991 annetun Belgian lain 54 §:n kaltainen kansallinen säännös, jolla kielletään – laissa tyhjentävästi lueteltuja poikkeuksia lukuun ottamatta – kaikki myyjän kuluttajalle tekemät yhdistetyt tarjoukset, joissa tavaroiden, palveluiden, etujen ja etukuponkien, joilla nämä voidaan saada, saaminen maksua vastaan tai ilmaiseksi on sidoksissa toisen, erilaisen tai myös samanlaisen tavaran tai palvelun hankkimiseen, ja tämä pätee kyseisen tapauksen olosuhteista riippumatta ja ottamatta erityisesti huomioon sitä vaikutusta, joka konkreettisella tarjouksella voi olla keskivertokuluttajaan, ja sitä, voidaanko tarjouksen asian konkreettisissa olosuhteissa katsoa olevan huolellisen ammatinharjoittamisen tai hyvien kauppatapojen vastainen?”

IV Menettely yhteisöjen tuomioistuimessa

22. Ennakkoratkaisukysymykset, joista toinen (asia C-261/07) on päivätty 24.5.2007 ja toinen (asia C-299/07) , saapuivat yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon ja .

23. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti päätti 29.8.2007 yhdistää asiat.

24. VTB, Total ja Sanoma, Belgian kuningaskunnan, Ranskan tasavallan, Espanjan kuningaskunnan ja Portugalin tasavallan hallitukset sekä komissio ovat toimittaneet yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan mukaisesti kirjalliset huomautukset.

25. Yhteisöjen tuomioistuin esitti prosessinjohtotoimien yhteydessä asianosaisille kysymyksen, johon ne vastasivat.

26. Suullisessa käsittelyssä, joka pidettiin 18.6.2008, esittivät lausumia VTB:n, Totalin ja Sanoman edustajat, Belgian kuningaskunnan, Ranskan tasavallan, Espanjan kuningaskunnan ja Portugalin tasavallan hallitusten sekä komission asiamiehet.

V Asianosaisten pääasialliset lausumat

Direktiivi 2005/29

27. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee molemmissa asioissa yhteisöjen tuomioistuimen kantaa pääasiassa siihen kysymykseen, onko yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto, josta säädetään Belgian lain 54 §:ssä, direktiivin 2005/29 mukainen.

28. VTB asettaa kyseenalaiseksi ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottamisen, koska se koskee sellaisen direktiivin tulkintaa, jonka täytäntöönpanolle varattu määräaika ei ollut vielä päättynyt riidanalaisen tapahtuman ajankohtana.

29. Espanjan ja Belgian hallitukset katsovat samasta syystä ja vetoamatta nimenomaisesti tutkimatta jättämiseen, ettei direktiiviä voida soveltaa nyt esillä olevien asioiden kaltaisiin tapauksiin. Niin kauan kuin direktiivin täytäntöönpanolle varattu määräaika ei ole vielä päättynyt, kansallisen tuomioistuimen on mahdotonta todeta, ettei jäsenvaltion säännöksiä voida soveltaa, koska ne rikkovat direktiiviä.

30. Asiaratkaisun osalta Total, Sanoma, Portugalin hallitus ja komissio ovat sitä mieltä, että yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto, josta säädetään Belgian lain 54 §:ssä, on ristiriidassa direktiivin kanssa.

31. Sanoma, Total ja komissio katsovat, että yhdistetyt tarjoukset kuuluvat direktiivin ilmauksen ”kaupalliset menettelyt” soveltamisalaan. Koska direktiivin tarkoituksena on sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin liittyvien käytäntöjen täydellinen yhdenmukaistaminen, jäsenvaltiot voivat kieltää kaikissa olosuhteissa ainoastaan sellaiset menettelyt, jotka on direktiivin 5 artiklan 5 kohdan mukaisesti lueteltu direktiivin liitteessä I. Koska tuossa liitteessä ei mainita yhdistettyjä tarjouksia, ne eivät myöskään voi olla kiellettyjä sinänsä vaan ainoastaan silloin, jos jäsenvaltion tuomioistuin katsoo kulloisenkin tapauksen konkreettisten olosuhteiden nojalla direktiivin 5 artiklan ehtojen täyttyneen. Tämän vuoksi Belgian lain 54 §:n mukainen täydellinen kielto on direktiivin vastainen. Komissio lisää tässä yhteydessä, että kielto ei ainakaan ole välttämätön kuluttajien suojelemiseksi asianmukaisesti sopimattomilta kaupallisilta menettelyiltä eikä se ole oikeassa suhteessa tähän tavoitteeseen.

32. Portugalin hallitus rajoittuu toteamaan, että Belgian lain 54 § on direktiivin vastainen siltä osin kuin siinä säädetään yhteistarjousten yleisemmästä kiellosta, vaikka Belgian lain 55 ja 56 §:ssä säädetään tietyistä poikkeuksista.

33. VTB:n sekä Belgian ja Ranskan hallitusten tulkinta on päinvastainen.

34. VTB katsoo, että yhdistetyt tarjoukset eivät kuulu direktiivin ilmauksen ”kaupalliset menettelyt” soveltamisalaan eivätkä siis direktiivin soveltamisalaan. Missään tapauksessa direktiivin 5 artikla ei kuitenkaan sulje pois sitä, että jäsenvaltiot voivat määrittää muitakin sopimattomia kaupallisia menettelyjä kuin liitteessä I mainitut.

35. Myös Belgian hallitus on sitä mieltä, etteivät yhdistetyt tarjoukset kuulu direktiivin ilmauksen ”kaupalliset menettelyt” soveltamisalaan. Se täsmentää, että yhdistettyihin tarjouksiin pitäisi soveltaa pikemminkin ehdotusta Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi myynninedistämisestä sisämarkkinoilla, ( 4 ) jossa käsitellään yhdistettyjä tarjouksia eri tavalla kuin kyseisessä direktiivissä kyseessä olevia kaupallisia menettelyjä. Koska tämä ehdotus peruutettiin vasta vuonna 2006, Belgian viranomaiset olettivat perustellusti, että yhdistetyt tarjoukset eivät kuuluneet kaupallisiin menettelyihin. Sen vuoksi Belgian lainsäätäjät eivät lähteneet direktiivin täytäntöönpanossa siitä, että Belgian lain 54 §:ää pitää muuttaa tai että sitä pitää tulkita direktiivin 5 artiklan mukaisesti.

36. Ranskan hallitus esittää pitkälti samankaltaisia väitteitä kuin Belgian hallitus ja lisää, että vaikka direktiivi velvoittaisi jäsenvaltiot kieltämään kuluttajiin kohdistuvat sopimattomat kaupalliset menettelyt, se ei kuitenkaan estäisi jäsenvaltioita kieltämästä kuluttajansuojan perusteella muitakin kaupallisia menettelyjä riippumatta siitä, ovatko ne sopimattomia direktiivissä tarkoitetulla tavalla vai ei. Näihin menettelyihin kuuluvat myös yhdistetyt tarjoukset, jotka Ranskan hallituksen mielestä eivät kuulu direktiivin soveltamisalaan.

EY 49 artikla

37. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin kysyy asian C-299/07 yhteydessä lisäksi, onko yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto, josta säädetään Belgian lain 54 §:ssä, ristiriidassa myös EY 49 artiklan kanssa.

38. VTB samoin kuin Espanjan, Belgian ja Ranskan hallitukset ovat sitä mieltä, että tähän kysymykseen on vastattava kieltävästi.

39. VTB:n mukaan kyseinen kielto, jota sovelletaan erotuksetta sekä Belgiassa että muissa jäsenvaltioissa toimiviin kauppiaisiin, ei aiheuta viimeksi mainituille minkäänlaisia ylimääräisiä taloudellisia kustannuksia tai hallintokuluja, jotka voisivat estää palvelujen tarjoamisen vapauden. Tällainen kielto on joka tapauksessa perusteltu myös yleisestä edusta, erityisesti kuluttajansuojasta johtuvista syistä.

40. Belgian ja Ranskan hallitusten mielestä EY 49 artiklalla ei ole merkitystä ennakkoratkaisukysymyksen ratkaisun kannalta. Ranskan viranomaiset viittaavat siihen, että kyseessä olevat tarjoukset koskivat pääasiassa tavaroiden (asiassa C-261/07 polttoaineen ja asiassa C-299/07 alusvaatteiden) eikä esimerkiksi palvelujen myyntiä. Siinä tapauksessa, että direktiiviä pitäisi tulkita niin, ettei Belgian laki ole ristiriidassa sen kanssa, yhdistettyjä tarjouksia koskevaa kieltoa pitäisi tulkita tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen liittyvän EY 28 artiklan nojalla, johon ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ennakkoratkaisupyynnössään sitä paitsi viittaa.

41. Belgian laissa säädetty yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto koskisi tämän ajatuskulun mukaan myyntijärjestelyä yhdistetyissä asioissa C-267/91 ja C-268/91, Keck ja Mithouard, 24.11.1993 annetussa tuomiossa (Kok. 1993, s. I-6097, Kok. Ep. XIV, s. I-477) tarkoitetulla tavalla, eikä se estäisi tavaroiden vapaata liikkuvuutta, koska molemmat tämän oikeuskäytännön mukaiset edellytykset täyttyvät. Kieltoa sovelletaan kaikkiin Belgian alueella toimiviin toimijoihin, ja sillä on oikeudellisesti ja tosiasiallisesti sama vaikutus sekä kotimaisten tuotteiden että muista jäsenvaltioista maahantuotujen tuotteiden markkinointiin. Ranskan hallitus toteaa lopuksi, että kyseinen kielto on perusteltu ensinnäkin yleiseen etuun, erityisesti kuluttajansuojaan liittyvistä pakottavista syistä ja vilpittömän kilpailun säilyttämiseksi ja on toiseksi oikeassa suhteessa näiden tavoitteiden saavuttamiseen, koska kiellosta on useita poikkeuksia.

42. Espanjan hallitus puolestaan sulkee pois EY 49 artiklan soveltamisen käsiteltävänä olevan asian kaltaiseen pelkästään valtion sisäiseen tilanteeseen, jossa kaikki osatekijät rajoittuvat yhteen jäsenvaltioon. Nyt käsiteltävänä oleva asia koskee sen mielestä Belgiaan sijoittautuneita elinkeinonharjoittajia, jotka tarjoavat palveluja Belgian alueella.

43. Sanoma, Portugalin hallitus ja tietyissä rajoissa myös komissio puolestaan lähtevät siitä, että yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto, josta säädetään Belgian lain 54 §:ssä, on EY 49 artiklassa taatun palvelujen tarjoamisen vapauden vastainen.

44. Sanoma toteaa erityisesti, että sen oikeutta palvelujen tarjoamisen vapauteen on loukattu siltä osin kuin se ei saa mainostaa myyntiään Belgiassa samalla tavoin kuin muissa jäsenvaltioissa, joissa yhdistetyt tarjoukset ovat sallittuja (erityisesti Alankomaissa ja Luxemburgissa). Sanoma toteaa lisäksi, että kiellon vuoksi sen belgialaiset asiakkaat eivät voi hyödyntää alennuskuponkeja, joita on julkaistu Flanderissa ja Alankomaissa ilmestyvissä hollanninkielisissä aikakauslehdissä, joita levitetään myös koko Belgiaan. Sanoma katsoo edelleen, ettei kyseinen kielto voi myöskään olla perusteltu direktiivillä toteutetun täydellisen yhdenmukaistamisen vuoksi. Tällainen kielto ei joka tapauksessa ole tarpeellinen eikä oikeassa suhteessa kuluttajien suojelemiseen ja reilun kilpailun turvaamiseen.

45. Komissio puolestaan antaa moniselitteisen vastauksen.

46. Vaikka se esittää samankaltaisia perusteluja kuin Ranskan hallitus, se lähtee siitä, että nyt esillä olevassa asiassa on todellisuudessa sovellettava EY 28 artiklaa ja että riidanalainen yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto jää yhdistettyjen asioiden Keck ja Mithouard oikeuskäytäntöä soveltaen tämän määräyksen soveltamisalan ulkopuolelle. Komissio selventää myös, ettei asiaa ole tarpeen tutkia palvelujen tarjoamisen vapauden kannalta, koska tämä perusvapaus on nyt esillä olevien olosuhteiden kaltaisissa olosuhteissa täysin toissijainen tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen nähden ja voidaan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti liittää siihen (ks. erityisesti asia C-390/99, Canal Satélite Digital, tuomio 22.1.2002, Kok. 2002, s. I-607, 31 kohta). Komissio viittaa myös siihen, että tutkimus, jonka ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ennakkoratkaisukysymyksessään suorittaa, ei ulotu palvelujen tarjoamisen vapauden mahdollisiin rajoituksiin.

47. Komissio kuitenkin tarkastelee tätä asiaa siltä varalta, ettei sen mainittua näkemystä hyväksyttäisi, ja se päätyy siihen tulokseen, että yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto edustaa yksiselitteisesti palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitusta, joka ei ole oikeassa suhteessa kuluttajansuojeluun ja vilpittömän kilpailun tavoitteiden saavuttamiseen.

VI Oikeudellinen arviointi

A Alustavat huomautukset

48. Direktiivin 2005/29, jonka Euroopan parlamentti ja neuvosto antoivat 11.5.2005, tavoitteena on luoda yhtenäinen oikeuskehys kuluttajiin kohdistuvien sopimattomien kaupallisten menettelyjen sääntelyyn. Direktiivin johdanto-osan viidennen perustelukappaleen mukaan tämä tavoite on tarkoitus saavuttaa yhdenmukaistamalla yhteisön jäsenvaltioiden sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva lainsäädäntö sisämarkkinoiden esteiden poistamiseksi. ( 5 ) Direktiivin tavoitteena on siis tämän elämänalueen täydellinen yhdenmukaistaminen yhteisön tasolla. ( 6 )

49. Direktiivin 2005/29 20 artiklan mukaan direktiivi tuli voimaan jo sitä päivää seuraavana päivänä, jona se julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä, toisin sanoen 12.6.2005. Direktiivin 19 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden oli annettava ja julkaistava direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset viimeistään , mutta ne saivat tietyille rajoittavammille tai ohjailevammille kansallisille säännöksille kuuden vuoden siirtymäajan. Uusia säännöksiä oli alettava soveltaa kuitenkin vasta viimeistään .

50. Belgian kuningaskunta on muodollisesti noudattanut tätä täytäntöönpanovelvoitetta antamalla kaupallisista menettelyistä sekä kuluttajalle tiedottamisesta ja kuluttajansuojasta 14.7.1991 annetun lain muuttamisesta annetun lain, ( 7 ) joka tuli voimaan . Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin viittaa tosin ennakkoratkaisupyynnössään vanhempaan kansalliseen säännökseen, nimittäin Belgian lain 54 §:ään, joka oli voimassa jo ennen direktiivin 2005/29 voimaantuloa, ja se ilmaiseekin epäilyksensä tämän säännöksen yhteensopivuudesta yhteisön oikeuden kanssa.

B Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen

1. Sallittu tulkinnan kohde

51. EY 234 artiklan mukaisen ennakkoratkaisumenettelyn ainoat sallitut tulkinnan kohteet ovat yhteisön oikeuden normit. Niihin kuuluvat primaari- ja sekundaarioikeuden oikeusnormit. Rechtbank van koophandelin ennakkoratkaisukysymykset koskevat siltä osin sallittua tulkinnan kohdetta, että se pyytää yhteisöjen tuomioistuinta tulkitsemaan EY 49 artiklaa ja direktiiviä 2005/29.

52. Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottamiseen ei mielestäni vaikuta se seikka, että direktiivin 2005/29 täytäntöönpanolle varattu määräaika ei ollut vielä päättynyt, kun kansallinen tuomioistuin päätti pyytää yhteisöjen tuomioistuimelta tämän yhteisön normin tulkintaa, sillä direktiivi 2005/29 oli joka tapauksessa tullut voimaan 12.6.2005 ja oli jäsenvaltioita oikeudellisesti sitova säädös. ( 8 )

53. Yhteisöjen tuomioistuimella on EY 234 artiklan sanamuodon mukaan toimivalta antaa ennakkoratkaisu yhteisön toimielimen säädöksen pätevyydestä ja tulkinnasta riippumatta siitä, sovelletaanko sitä välittömästi vai ei. ( 9 ) Direktiivi, jonka täytäntöönpanolle varattu määräaika ei ole vielä päättynyt, on siis tällainen EY 234 artiklassa tarkoitettu säädös, ja yhteisöjen tuomioistuimelle voidaan laillisesti esittää sitä koskeva ennakkoratkaisupyyntö, jos tämä pyyntö muutoin täyttää yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistetut tutkittavaksi ottamisen edellytykset. ( 10 )

2. Ennakkoratkaisukysymysten merkitys asian ratkaisemisen kannalta

54. Tässä suhteessa on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 234 artiklalla luotu menettely on yhteisöjen tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten välisen yhteistyön väline, jonka avulla yhteisöjen tuomioistuin esittää kansallisille tuomioistuimille ne yhteisön oikeuden tulkintaan liittyvät seikat, joita ne tarvitsevat ratkaistakseen niiden käsiteltäviksi saatetut asiat. ( 11 )

55. Tässä yhteistyössä yksinomaan sen kansallisen tuomioistuimen tehtävänä, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, on kunkin asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Jos esitetyt kysymykset koskevat yhteisön oikeuden tulkintaa, yhteisöjen tuomioistuimen on siten lähtökohtaisesti ratkaistava ne. ( 12 )

56. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin katsonut, että oman toimivaltaisuutensa arvioimiseksi sen on poikkeustapauksissa tutkittava ne olosuhteet, joiden vallitessa kansallinen tuomioistuin on esittänyt ennakkoratkaisukysymyksen. Yhteisöjen tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen vain, jos on ilmeistä, että yhteisön oikeuden tulkitsemisella, jota kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen tai jos yhteisöjen tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin. ( 13 )

57. VTB, Espanjan hallitus ja Belgian hallitus eivät ole pystyneet esittämään pitäviä perusteluja sille väitteelle, että direktiivin 2005/29 tulkinnalla ei olisi merkitystä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian ratkaisun kannalta. Moni asia päinvastoin tukee ennakkoratkaisukysymysten merkitystä asian ratkaisemisen kannalta.

58. Näin ollen on todettava, että tapahtumat, jotka johtivat pääasian oikeudenkäyntiin, sattuivat ainoastaan muutamia kuukausia ennen täytäntöönpanolle annetun määräajan päättymistä 12.6.2007. Tuolloin kansallista lainsäädäntöä ei ollut mukautettu eikä Belgian kuningaskunnalla näyttänyt olevan aikomusta kumota yhdistettyjä tarjouksia koskevaa lähtökohtaista kieltoa, mistä myös kansallinen tuomioistuin oli tietoinen, kuten ennakkoratkaisukysymyksistä yksiselitteisesti käy ilmi. ( 14 )

59. Jos Belgian laki ei olisi yhteensopiva direktiivin 2005/29 kanssa, sitä ei voitaisi jättää huomiotta vaan kansallisen tuomioistuimen pitäisi yhteisön toiminnallisen tuomioistuimen ominaisuudessa hätätapauksessa jättää soveltamatta vastaavia kansallisia säännöksiä. Tämä on seurausta yhteisön oikeuden soveltamisen ensisijaisuudesta jäsenvaltioiden oikeuteen verrattuna, ( 15 ) mutta ennen kaikkea kuitenkin yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistetusta EY 10 artiklan toisen kohdan ja EY 249 artiklan kolmannen kohdan mukaisesta jäsenvaltioiden velvollisuudesta ryhtyä kaikkiin toimenpiteisiin kyseisessä direktiivissä säädetyn tavoitteen saavuttamiseksi.

60. Tähän liittyy myös velvollisuus pidättäytyä tekemästä mitään sellaista, mikä voisi tehdä tyhjäksi direktiivin tavoitteen saavuttamisen. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan EY 10 artiklan toisen kohdan ja EY 249 artiklan kolmannen kohdan sekä asianomaisen direktiivin samanaikaisesta soveltamisesta seuraa, että jäsenvaltioiden, joille direktiivi on osoitettu, on direktiivin täytäntöönpanolle varatun määräajan kuluessa pidättäydyttävä antamasta säännöksiä, jotka ovat omiaan vakavasti vaarantamaan tässä direktiivissä säädetyn tavoitteen saavuttamisen. ( 16 ) Tämä pidättäytymisvelvoite ulottuu julkisen vallan kaikkiin toimijoihin jäsenvaltioissa, mukaan luettuina tuomioistuimet toimivaltansa puitteissa. ( 17 ) Tuomioistuinten tehtävänä on tarpeen vaatiessa tarkastella, vaikuttavatko ennen kyseisen direktiivin täytäntöönpanolle varatun määräajan päättymistä annetut kansallisen oikeuden säännökset direktiivin tavoitteen saavuttamiseen. ( 18 )

61. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut asiassa Adeneler ( 19 ) antamassaan tuomiossa, että jäsenvaltioiden tuomioistuinten on direktiivin voimaantuloajankohdasta lähtien pidättäydyttävä niin pitkälti kuin mahdollista tulkitsemasta kansallista oikeutta tavalla, joka uhkaa täytäntöönpanolle varatun määräajan jälkeen vakavasti vaarantaa tässä direktiivissä säädetyn tavoitteen saavuttamisen. Lisäksi on otettava huomioon, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan direktiivin soveltamisalaan on katsottava kuuluvan sellaisten kansallisten säännösten ohella, joiden nimenomaisena tavoitteena on mainitun direktiivin täytäntöönpano, kyseisen direktiivin voimaantulopäivästä lukien myös sellaiset aikaisemmat kansalliset säännökset, joilla voidaan varmistaa kansallisen oikeuden yhdenmukaisuus direktiivin kanssa. ( 20 )

62. Jos siis kansallinen tuomioistuin epäilee, kuten nyt käsiteltävänä olevissa asioissa, että kansallinen lainsäädäntö voisi tehdä tyhjäksi lähitulevaisuudessa täytäntöönpantavan direktiivin tavoitteen saavuttamisen sen täytäntöönpanolle varatun määräajan päätyttyä, ( 21 ) sen on ryhdyttävä tarvittaviin toimiin jo täytäntöönpanovaiheen aikana. Tarvittaviin toimiin kuuluu lähtökohtaisesti myös mahdollisuus olla soveltamatta mainitun direktiivin kanssa ristiriidassa olevaa kansallista lainsäädäntöä, mikäli voimassa olevan lainsäädännön direktiivin mukainen tulkinta ei tule kyseeseen. ( 22 )

63. Belgian lain 54 §:n soveltamatta jättämisestä olisi seurannut se, että ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen olisi todennäköisesti pitänyt osittain jättää tutkimatta VTB:n ja Galatean Totalia ja Sanomaa vastaan nostamat kieltokanteet.

64. Edellä esitetyn perusteella ennakkoratkaisukysymyksiä ei voi pitää merkityksettöminä asian ratkaisemisen kannalta.

65. Näin ollen ennakkoratkaisukysymykset on otettava tutkittavaksi.

C Belgian lain 54 §:n yhteensopivuus direktiivin 2005/29 kanssa

66. Aluksi on huomattava, että yhteisöjen tuomioistuimella ei ole EY 234 artiklaan perustuvassa ennakkoratkaisumenettelyssä toimivaltaa lausua kansallisen toimenpiteen yhteensopivuudesta yhteisön oikeuden kanssa. Se on kuitenkin toimivaltainen esittämään kansalliselle tuomioistuimelle kaikki sellaiset yhteisön oikeuden tulkintaan liittyvät seikat, jotka saattavat auttaa kansallista tuomioistuinta sen arvioidessa tätä yhteensopivuutta sen käsiteltäväksi saatetussa asiassa. ( 23 )

67. Molempien ennakkoratkaisukysymysten tavoitteena on selvittää, onko Belgian lain 54 §:n kaltainen kansallinen säännös ristiriidassa direktiivin 2005/29 kanssa. Tästä syystä on tarkasteltava aluksi sitä, kuuluuko tällaisen säännöksen kohde direktiivin 2005/29 aineelliseen soveltamisalaan.

1. Direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdan ilmaus ”kaupalliset menettelyt”

68. Edellä esitetyn kysymyksen vastaus riippuu siitä, mihin tulokseen päädytään sen kysymyksen osalta, voidaanko yhdistettyjä tarjouksia ylipäänsä pitää direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdassa tarkoitettuina kaupallisina menettelyinä. Kyseinen säännös sisältää elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiä kaupallisia menettelyjä koskevan laajan oikeudellisen määritelmän, joka mielestäni ongelmitta sallii yhdistettyjen tarjousten käsitteen sisällyttämisen sen osaksi.

69. Yhdistetyt tarjoukset perustuvat vähintään kahden erilaisen tavaraa tai palvelua koskevan tarjouksen kytkemiseen yhdeksi myyntiyksiköksi. Yhdistetystä tarjouksesta on siis kyse ainoastaan silloin, kun tarjous koostuu kahdesta tai useasta erillisestä hyödykkeestä. Yhdistettyjen tarjousten eri muotojen erottamisen luonteenomaisena tunnusmerkkinä on kytkentätapa eli ehdot, joilla tarjoajat kokonaistarjouksia tarjoavat ja tuovat markkinoille. ( 24 ) Liiketaloudelliselta kannalta tarkasteltuna yhdistetyt tarjoukset edustavat hinta- ja viestintäpoliittisia toimenpiteitä, kahta markkinoinnin tärkeimmistä politiikoista. Koska kilpailuttomat markkinat ovat harvinaisia ja mainostajien on lähes aina kilpailtava muiden tarjoajien kanssa, toimijoiden on kilpailuympäristössä erottuakseen pakko kehittää tarjouksia, jotka eivät ole ainoastaan mielenkiintoisia vaan myös erittäin houkuttelevia kuluttajien näkökulmasta. Yhdistettyjen tarjousten on herätettävä asiakkaissa ostohalukkuus erilaisten tavaroiden tai palvelujen erityisellä tavalla tapahtuvan tarjoukseen yhdistämisen ja tämän yhdistelmän todellisen tai näennäisen edullisuuden ansiosta. Niiden tarkoituksena on toisin sanoen houkutella asiakkaita ja lisätä yritysten vetovoimaa. ( 25 )

70. Jos otetaan perustaksi edellä kuvattu yhdistettyjen tarjousten tehtävä ja tapa, jolla kuluttaja siihen törmää arjessaan, on johdonmukaista määritellä yhdistetty tarjous elinkeinonharjoittajan toimeksi tai kaupalliseksi viestinnäksi, mukaan lukien mainonnaksi ja markkinoinniksi, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen tai myymiseen kuluttajille. Näin ollen yhdistetyt tarjoukset vastaavat täysin direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdassa määritettyä ilmausta ”kaupalliset menettelyt”. Tämän vuoksi Belgian lain 54 §:ssä tarkoitetut yhdistetyt tarjoukset kuuluvat direktiivin 2005/29 aineelliseen soveltamisalaan.

2. Direktiivin 2005/29 henkilöllinen soveltamisala

71. Edellä esitetty pätee myös direktiivin 2005/29 henkilölliseen soveltamisalaan, sillä vaikka direktiivin tavoitteena on nimenomaisesti kuluttajien suojelu, laillisesti toimivien kilpailijoiden taloudellisia etuja ei pidetä vähemmän suojan arvoisina.

72. Tämä on seurausta ensinnäkin direktiivin johdanto-osan kuudennesta ja ennen kaikkea kahdeksannesta perustelukappaleesta, joista käy ilmi, että direktiivillä 2005/29 suojellaan myös elinkeinonharjoittajia kilpailijoilta, jotka eivät noudata tämän direktiivin sääntöjä, ja siten taataan terve kilpailu sen koordinoimalla alalla. ( 26 )

3. Säädösten rakenteiden tutkinta

73. Jotta voitaisiin todeta, onko Belgian lain 54 §:n kaltainen jäsenvaltion säännös ristiriidassa direktiivin 2005/29 kanssa, molempia säädöksiä on tutkittava ja verrattava niiden normatiivisten tavoitteiden ja rakenteen kannalta.

a) Direktiivin 2005/29 säännökset

i) Tavoitteena jäsenvaltioiden säännösten täydellinen ja mahdollisimman suuri yhdenmukaistaminen

74. Kuten alussa mainittiin, ( 27 ) direktiivin 2005/29 tavoitteena on jäsenvaltioiden sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan lainsäädännön täydellinen yhdenmukaistaminen. Lisäksi pyrkimyksenä ei ole pelkästään vähimmäistason yhdenmukaistaminen, kuten on ollut tähän asti kuluttajansuojaoikeuden yhdenmukaistamiseksi annetuissa alakohtaisissa säädöksissä, vaan jäsenvaltioiden kansallisen lainsäädännön mahdollisimman suuri yhdenmukaistaminen, joka estää jäsenvaltioita tiettyjä poikkeuksia lukuun ottamatta säilyttämästä tai ottamasta käyttöön tiukempia säännöksiä. ( 28 ) Molemmat seikat käyvät ilmi direktiivin johdanto-osan ja yleisten säännösten tulkinnasta.

75. Edellä esitetty on seurausta ensinnäkin direktiivin johdanto-osan 11 perustelukappaleesta, jonka mukaan tällä direktiivillä tapahtuvalla kansallisten säännösten lähentämisellä on tarkoitus päästä korkeatasoiseen yhteiseen kuluttajansuojaan. Direktiivin johdanto-osan 12 perustelukappaleessa todetaan lisäksi, että sekä kuluttajat että elinkeinonharjoittajat voivat luottaa yhtenäisiin, hyvin määriteltyihin oikeuskäsitteisiin perustuviin sääntelypuitteisiin, joilla säädellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen kaikkia näkökohtia Euroopan unionissa. Lähentämismenetelmään viitataan uudelleen direktiivin 2005/29 1 artiklassa, josta käy ilmi, että tarkoituksena on parantaa kuluttajansuojaa ja sisämarkkinoiden toimintaa.

76. Laajan ja mahdollisimman suuren yhteisön tason sääntelyn tavoite direktiivin soveltamisalaan kuuluvalla elämänalalla käy puolestaan selvästi ilmi direktiivin johdanto-osan 14 ja 15 perustelukappaleen sanamuodosta, joissa nimenomaan puhutaan täydellisestä yhdenmukaistamisesta. Lisäksi se käy ilmi direktiivin 2005/29 4 artiklan sisämarkkinalausekkeesta, jonka mukaan jäsenvaltiot eivät saa rajoittaa palvelujen tarjonnan vapautta eivätkä tavaroiden vapaata liikkumista tämän direktiivin yhdenmukaistamisen alaan kuuluvista syistä.

77. Direktiivin 2005/29 3 artiklan 5 kohdassa säädetään poikkeuksesta, jonka mukaan jäsenvaltiot voivat kuuden vuoden ajan 12.6.2007 lähtien jatkaa tämän direktiivin mukaisen lähentämisen alalla tätä direktiiviä rajoittavampien tai ohjailevampien kansallisten säännösten soveltamista. Poikkeus rajoittuu kuitenkin säännöksiin, joilla pannaan täytäntöön yhdenmukaistamisen vähimmäistasoa koskevia lausekkeita sisältäviä direktiivejä. ( 29 ) Toinen poikkeus täydellisestä yhdenmukaistamisesta löytyy 3 artiklan 9 kohdasta, ja se liittyy direktiivissä 2002/65/EY määriteltyihin rahoituspalveluihin ja kiinteään omaisuuteen.

ii) Direktiivin 2005/29 rakenne

78. Direktiivin 2005/29 keskeisenä sisältönä on 5 artiklan 1 kohdan yleislauseke, jossa säädetään sopimattomista kaupallisista menettelyistä. Direktiivin 5 artiklan 2 kohdassa täsmennetään, mitä tarkoitetaan ilmauksella ”sopimattomat”. Sen mukaan kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli se on ”huolellisen ammatinharjoittamisen” vaatimusten vastainen ja on omiaan ”vääristämään olennaisesti” kuluttajan taloudellista käyttäytymistä. Kyseisen artiklan 4 kohdan mukaan sopimattomia ovat erityisesti sellaiset kaupalliset menettelyt, jotka ovat harhaanjohtavia (6 ja 7 artikla) tai aggressiivisia (8 ja 9 artikla). Kyseisessä 5 kohdassa viitataan liitteeseen I ja siellä mainittuihin kaupallisiin menettelyihin, ”joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina”. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla direktiiviä.

79. Kansallisten tuomioistuinten ja hallintoviranomaisten oikeudenkäytön kannalta tästä seuraa, että ensimmäiseksi on tarkistettava liitteessä I olevan luettelon 31 sopimatonta kaupallista menettelyä. Mikäli jokin kaupallinen menettely kuuluu jonkin niistä soveltamisalaan, se on kiellettävä. Lisätutkimuksella, esimerkiksi vaikutuksiin kohdistuvalla, ei ole merkitystä. Mikäli konkreettinen tosiseikka ei kuulu luettelon soveltamisalaan, on tarkasteltava, onko kyse yleislausekkeen esimerkkitapauksesta – harhaanjohtavat tai aggressiiviset kaupalliset menettelyt. Direktiivin 2005/29 5 artiklan 1 kohdan yleislauseketta sovelletaan suoraan vain, mikäli näin ei ole. ( 30 )

b) Belgian lain säännökset

80. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan jokaisella jäsenvaltiolla, jolle direktiivi on osoitettu, on velvollisuus toteuttaa kansallisessa oikeusjärjestyksessään direktiivissä asetettujen tavoitteiden mukaisesti kaikki direktiivin täyden vaikutuksen varmistamiseksi tarvittavat toimenpiteet. ( 31 ) Tähän liittyy kansallisen lainsäätäjän velvollisuus panna direktiivi asianmukaisesti täytäntöön jäsenvaltion oikeudessa. ( 32 )

81. Aluksi on todettava, että Belgian lain rakenne on erilainen kuin direktiivin 2005/29, koska sen 54 §:ssä säädetään yhdistettyjen tarjousten lähtökohtaisesta kiellosta, joka puuttuu itse direktiivistä. Toisin kuin Belgian laissa, direktiivissä kaupallisten menettelyjen katsotaan olevan sopivia niin kauan kuin kiellon lähemmin kuvattavat oikeudelliset edellytykset eivät täyty. ( 33 ) Direktiivissä noudatetaan siis Belgian lakiin nähden vastakkaista, elinkeinonharjoittajien yritysvapauteen perustuvaa lähestymistapaa, joka vastaa olennaisesti in dubio pro libertate ( 34 ) -periaatteena tunnettua oikeudellista näkemystä.

82. Koska yhdistettyjä tarjouksia ei lueta liitteessä I mainittuihin kaupallisiin menettelyihin, jotka ovat sopimattomia kaikissa olosuhteissa, ne voidaan periaatteessa kieltää ainoastaan, mikäli ne ovat sopimattomia kaupallisia menettelyjä esimerkiksi siksi, että ne ovat direktiivissä tarkoitetulla tavalla harhaanjohtavia tai aggressiivisia. Edellä esitetystä riippumatta kielto tulee direktiivin 2005/29 mukaan kyseeseen ainoastaan, jos kaupallinen menettely on arvioitava sopimattomaksi sen tähden, että se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen tai vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.

83. Sitä, ovatko yhdistetyt tarjoukset tällaisia menettelyjä, ei voida kuitenkaan todeta yleispätevästi, vaan siihen tarvitaan tapauskohtaista arviointia, kuten Belgian hallitus itsekin myöntää. ( 35 ) Direktiivin johdanto-osan 17 perustelukappaleen mukaan myös yhteisön lainsäätäjä katsoo direktiivin 5–9 artiklan säännösten mukaiset tapauskohtaiset arvioinnit tarpeellisiksi, mikäli kaupallinen menettely ei kuulu liitteessä I mainittuihin kaupallisiin menettelyihin. ( 36 )

84. Belgian hallitus korostaa, että kansallinen lainsäätäjä on itse suorittanut tämän arvioinnin luomalla Belgian lain 55–57 §:n mukaiset poikkeukset. Tähän voidaan kuitenkin vastata, että vaikka mainitut poikkeukset todella rajoittavat Belgian lain 54 §:n lähtökohtaista kieltoa, se ei muuta sitä tilannetta, että on kyse sallittujen kaupallisten menettelyjen tyhjentävästä luettelosta, johon ei voi lisätä yritysvapautta lisääviä laajennuksia. Belgian säädöksen lähtökohta on staattinen, ja säädöstä voidaan muuttaa direktiivin vaatimusten mukaiseksi vain muuttamalla lakia.

85. Lähtökohtainen kielto kääntää direktiivin 2005/29 tavoitteena olevan sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan lainsäädännön liberaalin lähestymistavan päälaelleen, koska kielto on periaate ja yritysvapaus poikkeus. Oikeudellisesti tarkasteltuna Belgian lain 54 § edustaa, poikkeuksista huolimatta, direktiivin liitteessä I olevan sopimattomien kaupallisten menettelyjen luettelon vaikeasti hahmotettavaa laajennusta, mikä on direktiivillä 2005/29 tapahtuvan täydellisen ja mahdollisimman suuren yhdenmukaistamisen vuoksi nimenomaan kielletty jäsenvaltioilta. ( 37 )

86. Belgian lain 54 § on siis lain 55–57 §:ssä säädetyistä poikkeuksista huolimatta rakenteeltaan selvästi repressiivisempi ja joustamattomampi kuin direktiivi 2005/29, jossa vaaditaan sopimattomuuden tapauskohtaista arviointia. ( 38 )

87. Kuten komissio osuvasti toteaa, yhteisön lainsäätäjä jättää konkreettisten olosuhteiden, erityisesti keskivertokuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen kohdistuvan vaikutuksen arvioinnin, nojalla tapahtuvan kaupallisen menettelyn sopivuuden arvioinnin kansallisille tuomioistuimille tai hallintoviranomaisille. Direktiivin johdanto-osan 18 perustelukappaleen sanamuoto viittaa nimenomaisesti tähän. ( 39 ) Direktiivin 11 ja 12 artiklan mukaan tuomioistuinten tai hallintoviranomaisten tehtävänä on panna täytäntöön direktiivin noudattaminen jäsenvaltion tasolle luotavien seuraamusjärjestelmien avulla. ( 40 ) Mikäli Belgian lainsäätäjä vahvistaa tyhjentävästi tietyt sallitut kaupalliset menettelyt eikä jätä harkintavaltaa lakia tulkitsevan ja täytäntöönpanevan valtiovallan elimille, joille direktiivi 2005/29 yhtä lailla on osoitettu, se tekee tyhjäksi direktiivin tavoitteen tehokkaasta täytäntöönpanosta jäsenvaltion tasolla. ( 41 )

88. Yhteenvetona on todettava, että Belgian lain 54 §:n kaltainen kansallinen säännös, jossa säädetään yhdistettyjä tarjouksia koskevasta periaatteellisesta kiellosta tarjoamatta mahdollisuutta konkreettisen tapauksen olosuhteiden arviointiin, on luonteeltaan rajoittavampi ja tiukempi kuin direktiivin 2005/29 säännökset. ( 42 )

89. Tässä yhteydessä on todettava, että Belgian lain 54 § koskee alaa, jota koskee täydellinen yhdenmukaistaminen ja jolla direktiivin 2005/29 3 artiklan 5 kohdan siirtymäsäännöksiä ei sovelleta. Ainakaan ei ole nähtävissä, onko Belgian lain 54 §:llä tarkoitus panna täytäntöön kyseisessä direktiivissä mainitut direktiivit. ( 43 ) Belgian hallituskaan ei ole esittänyt näyttöä siitä. Yhtä vähän voidaan soveltaa direktiivin 2005/29 3 artiklan 9 kohdan poikkeussäännöstä.

4. Komission ehdotuksen Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi myynninedistämisestä sisämarkkinoilla peruuttaminen

90. On syytä pohtia, mitä se, että komission ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi myynninedistämisestä sisämarkkinoilla peruutettiin, vaikuttaa nyt käsiteltävänä olevan asian tulkintaan. Belgian hallitus nimittäin vetoaa, Ranskan hallituksen tukemana, pääasiassa siihen, että se oletti, että kyseisellä asetuksella säädellään myös yhdistettyjä tarjouksia. Sen mielestä komission ehdotuksen peruuttamisesta ei voida päätellä, että kyseinen ala kuuluisi nykyään direktiivin 2005/29 aineelliseen soveltamisalaan.

91. Mielestäni Belgian hallitus ei voi vedota luottamuksensuojaan, koska luottamus, johon se vetoaa, koskee ainoastaan sellaista ehdotusta yhteisön oikeussäännöksi, joka ei lopulta tullut lainkaan voimaan. Kuten se itse selittää, asetuksen ja direktiivin 2005/29 lainsäädäntömenettelyt olivat osittain rinnakkaiset. Belgian hallitus oli neuvostossa edustettuna olevan jäsenvaltion perustuslaissa säädettynä edustajana merkittävästi osallisena molemmissa lainsäädäntömenettelyissä ja oli sen vuoksi jatkuvasti hyvin tietoinen niiden edistymisestä. Sen vuoksi se ei voi pätevästi vedota tietämättömyyteen lainsäädäntömenettelyihin liittyvistä tapahtumista. ( 44 )

92. Yhteisöjen tuomioistuin on korostanut neuvostossa edustettuina olevien jäsenvaltioiden hallitusten erityistä vastuuta direktiivien täytäntöönpanossa. Siitä, että ne osallistuvat direktiivien valmistelutyöhön, se on päätellyt, että niiden on kyettävä valmistelemaan tarvittavat säädökset direktiivien toteuttamiseksi määräajassa. ( 45 )

93. Belgian hallituksen olisi pitänyt tarvittaessa viimeistään komission ehdotuksen peruuttamisen ajankohtana ( 46 ) arvioida, miltä osin direktiivin 2005/29 aineellinen soveltamisala tulisi ulottumaan myös suunnitellun asetuksen siihenastiselle soveltamisalalle. Tällaisen menettelyn tarpeellisuus oli ilmeinen, koska direktiivin 2005/29 alkuperäisen lähestymistavan mukaan sen tavoitteena oli ensinnäkin ottaa käyttöön yhteisön kuluttajansuojaoikeuteen liittyviä yleisiä, toissijaisia säännöksiä ja toiseksi saada aikaan jäsenvaltioiden sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevien säännösten täydellinen yhdenmukaistaminen. ( 47 ) Sitä taustaa vasten, että peruuttaminen tapahtui ajankohtana, jolloin direktiivin 2005/29 täytäntöönpanolle varattu määräaika ei ollut vielä päättynyt, Belgian lainsäätäjän tehtävänä oli ottaa nämä tiedot huomioon kansallista lainsäädäntöä mukauttaessaan.

94. Tämä väite on näin ollen hylättävä.

5. Päätelmä

95. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella päädyn siihen, että Belgian lain 54 §:n kaltainen kansallinen säännös on ristiriidassa direktiivin 2005/29 kanssa.

D Belgian lain 54 §:n yhteensopivuus perusvapauksien kanssa

96. Asian C-299/07 ennakkoratkaisukysymyksen tarkoituksena on lisäksi selvittää, onko Belgian lain 54 §:n kaltainen kansallinen säännös ristiriidassa EY 49 artiklan kanssa.

97. Asiaa C-261/07 koskevassa ennakkoratkaisukysymyksessä ei tosin nimenomaisesti pyydetä EY 49 artiklan tulkintaa, mutta ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin käsittelee nimenomaan tätä ongelmaa ennakkoratkaisupyynnön perusteluissaan. Tältä osin on muistutettava, että yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä on esittää kansalliselle tuomioistuimelle kaikki yhteisön oikeuden tulkintaan liittyvät seikat, jotka saattavat olla hyödyllisiä kansallisen tuomioistuimen arvioidessa sen käsiteltävänä olevaa asiaa, riippumatta siitä, onko kansallinen tuomioistuin kysymyksiään esittäessään viitannut tiettyyn yhteisön oikeuden määräykseen tai säännökseen vai ei. ( 48 ) Kun otetaan huomioon vaikutukset, joita ennakkoratkaisulla on Belgian kuningaskunnan oikeusjärjestykseen, on mielestäni välttämätöntä käsitellä EY 49 artiklaa myös asian C-261/07 yhteydessä.

98. Aluksi on tosin selvitettävä, voidaanko EY:n perustamissopimusta ylipäänsä käyttää arviointiperusteena ja mitä perusvapauksia kyseisessä tapauksessa mahdollisesti voidaan soveltaa.

1. Perusvapaudet arviointiperusteena

99. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä lähdetään siitä, että kun kysymys on alasta, jolla lainsäädäntö on yhdenmukaistettu yhteisön tasolla, sitä koskevaa kansallista toimenpidettä on arvioitava suhteessa tähän yhdenmukaistamistoimenpiteeseen eikä suhteessa perustamissopimuksen määräyksiin, ( 49 ) mutta komissio huomauttaa perustellusti, että on muistettava, että jäsenvaltiot olivat velvollisia panemaan direktiivin 2005/29 täytäntöön 12.12.2007 mennessä. ( 50 ) Kuten edellä jo todettiin, kansallisen tuomioistuimen tehtävänä oli tutkia, oliko kansallisen oikeuden säännöksiä tulkittava direktiivin mukaisesti jo ennen sen täytäntöönpanolle varatun määräajan päättymistä, jotta varmistettaisiin sen tavoitteen saavuttaminen. Tämä ongelma ei koskenut kuitenkaan EY:n perustamissopimuksen perusvapauksiin liittyviä välittömästi sovellettavia määräyksiä, jotka eivät kaipaa täytäntöönpanoa, joten niiden lähtökohtaisesta sovellettavuudesta ei ollut epäilystäkään. Tästä syystä olen sitä mieltä, että arviointiperusteena voidaan käyttää direktiivin 2005/29 lisäksi myös EY:n perustamissopimuksen määräyksiä, ainakin nyt käsiteltävänä olevien asioiden yhteydessä.

2. Perusvapauksien soveltamisala

100. Rechtbank van koophandel te Antwerpen tarkastelee asiaa C-299/07 koskevassa ennakkoratkaisupyynnössään riidanalaisten kansallisten säännösten yhdenmukaisuutta yhteisön oikeuden kanssa palvelujen tarjoamisen vapautta ja tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien primaarioikeudellisten määräysten valossa. Sen tarkastelun painopiste on EY 28 artiklassa. Belgian ja Ranskan hallitukset sekä komissio viittaavat tähän seikkaan perusteluna sille väitteelleen, että molempien asioiden keskeisenä seikkana on tavaroiden vapaa liikkuvuus eikä palvelujen tarjoamisen vapaus.

a) Palvelujen tarjoamisen vapaus

101. EY 50 artiklan mukaan palvelut tarkoittavat suorituksia, joista tavallisesti maksetaan korvaus. Sanoma suorittaa oman ilmoituksensa mukaan maksua vastaan markkinointi- ja mainospalveluja lukuisten aikakauslehtien myynnin yhteydessä, niiden joukossa aikakauslehti ”Flair”, useissa Euroopan unionin jäsenvaltioissa, esimerkiksi Alankomaissa, Belgiassa ja Luxemburgissa. Näihin palveluihin kuuluu nyt esillä olevan asian perustana oleva alennustarjouksen julkaiseminen kyseisessä lehdessä. Näin ollen sitä voi pitää EY 50 artiklassa tarkoitettuna palveluna.

102. Asiassa C-261/07 esitetystä ennakkoratkaisukysymyksestä käy puolestaan ilmi, että Total tarjoaa asiakkailleen maksutonta tiepalvelua, jolloin vastaavan palvelun suorittaa kolmas osapuoli, nimittäin Touring. Näiden yritysten välisen sopimussuhteen yksityiskohdat eivät tosin ole tiedossa, mutta voidaan olettaa, että Touring suorittaa näin Totalille maksullisia palveluja.

b) Tavaroiden vapaa liikkuvuus

103. Kuluttajan näkökulmasta, josta mielestäni on kyse, alennustarjouksen sisältävän aikakauslehden ostaminen, kuten asian C-299/07 tapauksessa, edustaa tavaran eikä palvelun hyväksikäyttöä, mistä seuraa, että tässä liikutaan tavaroiden vapaan liikkuvuuden aineellisella soveltamisalalla.

104. Sama pätee asian C-261/07 perustana olevaan tosiseikkaan, jossa on kyse ensisijaisesti polttoaineen eli tavaran ostamisesta. Kuluttaja tosin hyötyy Totalin kumppanin Touringin maksuttomista tiepalveluista, mutta hän ei osta tavaraa pelkästään siihen liittyvien palvelujen vuoksi. Palvelujen tarkoituksena on pikemminkin yhdistettyjen tarjousten tehtävän mukaisesti houkutella asiakkaita ostamaan tuotteita. ( 51 )

105. Näin ollen asiat liittyvät molempien perusvapauksien soveltamisalaan.

c) Palvelujen tarjoamisen vapauden ja tavaroiden vapaan liikkuvuuden suhde

106. Olennaista tässä on se, missä suhteessa nämä perustavat vapaudet ovat toisiinsa. Belgian ja Ranskan hallitusten selvitykset ovat ymmärrettävissä siten, että niiden käsityksen mukaan tavaroiden vapaa liikkuvuus syrjäyttää palvelujen tarjoamisen vapauden.

107. Silloin kun kansallisella toimenpiteellä rajoitetaan sekä tavaroiden vapaata liikkuvuutta että palvelujen tarjoamisen vapautta, yhteisöjen tuomioistuin tutkii toimenpiteen pääsääntöisesti ainoastaan yhden perusvapauden osalta, jos toinen näistä perusvapauksista on kyseisissä olosuhteissa täysin toissijainen ensimmäiseen perusvapauteen nähden ja voidaan liittää siihen. ( 52 ) Lisäksi on otettava huomioon, että EY 50 artiklan mukaan palvelujen tarjoamisen vapaus on toissijainen tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen nähden.

108. Nyt esillä olevissa tapauksissa palvelujen tarjoamisen vapautta ei voi kuitenkaan ilman muuta jättää toissijaiseksi tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen verrattuna. Belgian ja Ranskan hallitusten esittämän kaltainen tavaroiden vapaan liikkuvuuden ja palvelujen tarjoamisen vapauden välinen rajanveto tulee kyseeseen ainoastaan samaan suoritussuhteeseen liittyvien yhdistettyjen liiketoimien yhteydessä. ( 53 )

109. Kuten komissio on perustellusti todennut, ( 54 ) edellä mainitut perusvapaudet koskevat erilaisia oikeussuhteita – yhtäältä ammatinharjoittajien välisiä suhteita, toisaalta ammatinharjoittajan ja kuluttajan välistä suhdetta –, joten kumpaakaan ei voi pitää toissijaisena toiseen verrattuna. Näin ollen Belgian lain 54 §:n yhteensopivuutta yhteisön oikeuden kanssa on tarkasteltava molempien perusvapauksien nojalla.

3. Perusvapauksien rajoitus

a) Tavaroiden vapaa liikkuvuus

i) Vaikutukseltaan vastaava toimenpide

– Dassonville-sääntö

110. Tavaroiden vapaa liikkuvuus taataan erityisesti kieltämällä EY 28 artiklassa jäsenvaltioiden tuonnin määrälliset rajoitukset sekä kaikki vaikutukseltaan vastaavat toimenpiteet Euroopan yhteisön jäsenvaltioiden välillä.

111. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vaikutukseltaan vastaavia toimenpiteitä koskeva kielto, josta on määrätty EY 28 artiklassa, koskee kaikkia kauppaan liittyviä jäsenvaltioiden säännöksiä, jotka voivat tosiasiallisesti tai mahdollisesti rajoittaa yhteisön sisäistä kauppaa suoraan tai välillisesti. ( 55 ) Vaikka toimenpiteen tarkoituksena ei olisikaan säännellä jäsenvaltioiden välistä kaupankäyntiä, keskeistä on se, millaisia vaikutuksia – tosiasiallisia tai mahdollisia – toimenpiteestä aiheutuu yhteisön sisäiselle kaupalle. ( 56 ) Oikeuskäytännön mukaan jo mahdolliset vaikutukset yhteisön sisäiseen kauppaan antavat konkreettisessa tapauksessa syyn olettaa, että on kyseessä rajat ylittävä tilanne. ( 57 )

112. Asiassa Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij ( 58 ) antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin päätyi tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoituksen olemassaoloon Alankomaiden kylkiäiset kieltävän lain yhteydessä. Tuomioistuin katsoi tällöin, että lainsäädäntö, jolla tiettyjä mainonnan muotoja ja tiettyjä myynninedistämiskeinoja rajoitetaan tai ne kielletään, voi olla siitä huolimatta, ettei sillä välittömästi säännellä tuontia, omiaan rajoittamaan tuonnin määrää sen vuoksi, että se vaikuttaa mahdollisuuksiin markkinoida maahan tuotuja tuotteita. Sen mielestä ei voitu sulkea pois sitä mahdollisuutta, että koska tällaisen lainsäädännön vuoksi kyseisen toimijan oli joko käytettävä erilaisia menetelmiä eri jäsenvaltioihin kohdistuvassa mainonnassa tai myynninedistämisessä taikka luovuttava menetelmästä, jota kyseinen toimija piti erityisen tehokkaana, tällainen lainsäädäntö voi olla tuonnin rajoitus, vaikka sitä sovelletaan erotuksetta kotimaisiin ja maahan tuotuihin tuotteisiin.

113. Näen edellä esitetyssä tilanteessa tiettyjä samankaltaisuuksia asian C-299/07 perustana olevien tosiseikkojen kanssa. Belgian laissa säädetty yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto nimittäin voi, vaikka se ei nimenomaisesti säätele itse tuontia, tehdä tiettyjen tavaroiden myynnistä vaikeampaa Belgiassa kuin muissa jäsenvaltioissa, joissa yhdistetyt tarjoukset eivät ole kiellettyjä. Tämä koskee esimerkiksi Sanomaa, jonka päätoimipaikka on Suomessa ja joka antamiensa tietojen mukaan välittää aikakauslehdissään useiden tarjoajien yhdistettyjä tarjouksia muun muassa Suomessa, Alankomaissa ja Luxemburgissa, joissa vastaavaa kieltoa ei ole. Kiellosta joka tapauksessa seuraa, että Sanoma voi myydä kyseisiä lehtiä Belgiassa vasta, kun se on varmistunut siitä, että Belgian lain vaatimuksia on noudatettu.

114. Näin ollen olisi kyse tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoituksesta ainakin EY 28 artiklassa tarkoitetun vaikutukseltaan vastaavan toimenpiteen laajan määritelmän mukaisesti.

– Myyntijärjestelyt

115. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin selvittänyt asiassa Keck ja Mithouard ( 59 ) antamassaan tuomiossa, että tiettyjä myyntijärjestelyjä rajoittavien tai ne kieltävien kansallisten oikeussääntöjen soveltamisella ei rajoiteta jäsenvaltioiden välistä kauppaa, jos niitä sovelletaan kaikkiin jäsenvaltion alueella toimiviin toimijoihin ja jos niillä on oikeudellisesti ja tosiasiallisesti sama vaikutus sekä kotimaisten tuotteiden että muista jäsenvaltioista maahantuotujen tuotteiden markkinointiin.

116. Jäsenvaltion lainsäädännön yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto ei ole tuotetta koskeva säännös, sillä sen kohteena ei ole tavaroiden nimitys, muoto, koko, paino, koostumus, ulkoasu, merkinnät tai pakkaus. ( 60 ) Kyseessä on pikemminkin myyntiä koskeva säännös, jolla kielletään tietyt myynninedistämiseen käytettävät markkinointikeinot, ( 61 ) ja näin ollen pohjimmiltaan mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitettu myyntijärjestely.

117. Ennakkoratkaisupyynnöstä ( 62 ) käy lisäksi ilmi, että yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto koskee Belgiassa yhtä lailla sekä kotimaisia että ulkomaisia taloudellisia toimijoita.

ii) Välipäätelmä

118. Edellä esitetyn perusteella päädyn siihen tulokseen, että Belgian lain 54 §:n sisältämää yhdistettyjä tarjouksia koskevaa kieltoa ei voi luokitella EY 28 artiklassa tarkoitetuksi vaikutukseltaan rajoituksia vastaavaksi toimenpiteeksi.

119. Vastaavasti tällainen kansallinen säännös ei ole ristiriidassa EY 28 artiklan kanssa.

b) Palvelujen tarjoamisen vapaus

120. EY 49 artiklassa ei vaadita ainoastaan poistamaan kaikkea toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen palvelujen tarjoajan syrjintää kansalaisuuden perusteella, vaan siinä edellytetään myös kaikkien rajoitusten poistamista, vaikka niitä sovellettaisiin erotuksetta sekä kotimaisiin palvelujen tarjoajiin että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin palvelujen tarjoajiin, jos näillä rajoituksilla estetään toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen, siellä vastaavanlaisia palveluja lainmukaisesti tarjoavan henkilön toiminta, haitataan tätä toimintaa tai tehdään se vähemmän houkuttelevaksi. ( 63 )

121. Belgian lain riidanalainen 54 § hankaloittaa Sanoman kaltaisen yrityksen muille yrityksille tarjoamien sellaisten mainontapalvelujen suorittamista, jotka kyseiseen säännökseen sisältyvän määritelmän mukaan on luokiteltava yhdistetyiksi tarjouksiksi. Kuten edellä jo todettiin, ( 64 ) Sanoman olisi ollut käytännöllisesti katsoen pakko tutkia kaikkien mainostoimien kohdalla, ovatko ne Belgian lain säännöksen mukaisia, kun taas muissa maissa, joissa vastaavaa kieltoa ei ole, tällaista vaatimusta ei ole. Tämä vaatimus tekee Sanoman ja sen liikekumppanien tietyistä yhteisistä tarjouksista, jotka on suunnattu muun muassa Belgiassa asuvalle lukijakunnalle, ilmoittamisen vähemmän houkuttelevaksi. Näin ollen on kyseessä palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitus.

123. Yleinen yhdistettyjä tarjouksia koskeva kielto, jossa kielletään tiepalvelun suorittamisen yhdistäminen polttoaineen ostamiseen tarjoamatta mahdollisuutta yksittäisen tapauksen olosuhteiden tarkasteluun, on epäilemättä omiaan pysyvästi estämään kuvatunlaisten palvelujen suorittamisen. Näin ollen on kyseessä palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitus. ( 67 )

4. Oikeutus

124. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että koska palvelujen tarjoamisen vapaus on yksi yhteisön perusperiaatteista, ( 68 ) kyseistä vapautta koskeva rajoitus voidaan hyväksyä vain, jos sillä pyritään perustamissopimuksen mukaiseen oikeutettuun tavoitteeseen ja sitä voidaan pitää perusteltuna yleistä etua koskevista pakottavista syistä, kunhan se tällaisessa tapauksessa on omiaan takaamaan sillä tavoiteltavan päämäärän toteutumisen ja kunhan sillä ei ylitetä sitä, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi. ( 69 )

a) Kuluttajansuoja yleistä etua koskevana pakottavana syynä

125. Kuten jo riidanalaisen kansallisen lain otsikosta käy ilmi, sen säännösten tavoitteena on kuluttajien suojelu. Kuluttajien suojelu on tunnustettu yhteisön oikeuskäytännössä yleistä etua koskevaksi pakottavaksi syyksi, jolla voidaan perustella palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittaminen. ( 70 )

b) Yhdistettyjä tarjouksia koskevan lähtökohtaisen kiellon soveltuvuus tarkoitukseensa

126. Jo mainitussa asiassa Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij ( 71 ) annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että kylkiäisten tarjoaminen myynninedistämiskeinona voi johtaa kuluttajia harhaan tuotteiden todellisten hintojen suhteen ja vääristää laatukilpailun edellytyksiä. Lainsäädäntö, jossa tämän perusteella rajoitetaan tällaisia kauppatapoja tai jopa kielletään ne, on siten omiaan edistämään kuluttajansuojaa ja hyvien kauppatapojen noudattamista.

127. Yhdistettyä tarjousta ei tosin voida rinnastaa käsitteellisesti kylkiäiseen, ( 72 ) mutta myös läpinäkymätön yhdistetty tarjous voi johtaa kuluttajaa harhaan hankitun tavara- tai palveluyhdistelmän todellisen sisällön ja todellisten ominaisuuksien osalta. Harhauttaminen on erityisen todennäköistä, mikäli mainostaja salaa olennaista tietoa tai antaa sitä epäselvällä, käsittämättömällä tai moniselitteisellä tavalla. Jos kuluttajalle syntyy tämän johdosta väärä vaikutelma yhdistetyn tarjouksen hinnan edullisuudesta taikka yhdistettyjen suoritusten ominaisuuksista tai arvosta, häneltä riistetään samalla mahdollisuus suorittaa hinta- ja laatuvertailua tämän tarjouksen ja muiden tarjoajien tarjousten välillä. ( 73 ) Tältä osin yhdistettyjä tarjouksia koskeva lähtökohtainen kielto on omiaan ehkäisemään tätä kuluttajiin kohdistuvaa vaaraa.

c) Tarpeellisuus/oikeasuhteisuus

128. Mielestäni kylkiäistarjouksia koskeva lähtökohtainen kielto kuitenkin ylittää sen, mikä on tarpeen kuluttajansuojan tavoitteen saavuttamiseksi.

129. Olen yhtä mieltä komission kanssa siitä, että suoja voidaan taata myös joustavammalla ja täsmällisemmällä lähestymistavalla kieltämällä ainoastaan ne yhdistetyt tarjoukset, joita on yksittäisen tapauksen konkreettisten olosuhteiden nojalla pidettävä joko harhaanjohtavina tai aggressiivisina ja jotka vääristävät olennaisesti tai ovat omiaan vääristämään olennaisesti keskivertokuluttajan taloudellista käyttäytymistä. Direktiivi 2005/29 tarjoaa esimerkin vastaavasta lähestymistavasta.

130. Täsmällinen lähestymistapa on sitäkin tarpeellisempi, koska kuten todettiin, jokaista yhdistettyä tarjousta ei voida pitää sopimattomana kaupallisena menettelynä. ( 74 ) Suhteellisuusperiaatteen mukainen voi näin ollen olla vain säännös, jossa sallitaan mahdollisimman laajasti palvelujen tarjoamisen vapaus ja kielletään haitalliset kaupalliset menettelyt ainoastaan kuluttajien suojelun vuoksi. Tämän liberaalin lähestymistavan vastaisia ovat kuitenkin Belgian lain 54 §:n kaltaiset säännökset, joissa säädetään yhdistettyjä tarjouksia koskevasta periaatteellisesta kiellosta ja sallitaan ainoastaan tällaisten tarjousten tyhjentävästi luetellut tyypit. ( 75 )

131. Näin ollen on kyseessä palvelujen tarjoamisen vapauden suhteeton rajoittaminen.

5. Välipäätelmä

132. Belgian lain 54 §:n kaltainen kansallinen säännös on siis ristiriidassa EY 49 artiklan kanssa.

VII Ratkaisuehdotus

133. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Rechtbank van koophandel te Antwerpenin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: Sopimattomista kaupallisista menettelyistä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29 ja EY 49 artiklan kanssa on ristiriidassa kaupallisista menettelyistä sekä kuluttajalle tiedottamisesta ja kuluttajansuojasta 14.7.1991 annetun Belgian lain 54 §:n kaltainen kansallinen säännös, jolla kielletään – laissa tyhjentävästi lueteltuja poikkeuksia lukuun ottamatta – kaikki myyjän kuluttajalle tekemät yhdistetyt tarjoukset, joissa tavaroiden, palveluiden, muiden etujen ja etukuponkien, joilla nämä voidaan saada, saaminen maksua vastaan tai ilmaiseksi on sidoksissa toisen, erilaisen tai myös samanlaisen tavaran tai palvelun hankkimiseen, ja tämä pätee kyseisen tapauksen olosuhteista riippumatta ja ottamatta erityisesti huomioon sitä vaikutusta, joka konkreettisella tarjouksella voi olla keskivertokuluttajaan, sekä riippumatta siitä, onko kyseistä tarjousta asian konkreettisissa olosuhteissa pidettävä huolellisen ammatinharjoittamisen tai hyvien kauppatapojen vastaisena.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: saksa.

( 2 ) Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/29/EY (EUVL L 149, s. 22).

( 3 ) Kaupallisista menettelyistä sekä kuluttajalle tiedottamisesta ja kuluttajansuojasta 14.7.1991 annettu laki (Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument; Moniteur belge ).

( 4 ) Komission 4.10.2001 antama ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi myynninedistämisestä sisämarkkinoilla, KOM(2001) 546 lopullinen (2001/0227/COD) (EYVL 2002, C 75 E, s. 11).

( 5 ) Direktiivi 2005/29 panee normatiivisella tasolla täytäntöön kuluttajansuojan tulevaisuutta Euroopan unionissa koskevat komission käsitykset, jotka komissio on esittänyt 2.10.2001 julkaistussa Vihreässä kirjassa kuluttajansuojasta Euroopan unionissa (KOM(2001) 531 lopullinen). Siinä komissio pahoittelee sitä, etteivät sisämarkkinoiden kaikki mahdollisuudet ole toteutuneet kuluttajien kannalta ja etteivät B2C-tapahtumat (B2C = Business to consumer, yritysten ja yksityishenkilöiden väliset viestintä- ja kauppasuhteet, erotuksena yritysten välisistä tai yritysten ja viranomaisten välisistä viestintä- ja kauppasuhteista, niin sanotusta B2B-alueesta) ole kehittyneet sisämarkkinoiden tahdissa. Kuluttajat käyttävät erittäin vähän sisämarkkinoiden välittömiä etuja tekemällä rajat ylittäviä ostoksia. Komissio pitää tähän syynä jäsenvaltioiden erilaisten säännösten lukumäärää sekä hajanaista toimenpiteiden täytäntöönpanoa, mikä säikyttää kuluttajia. Se ehdottaa vihreässä kirjassa esim. EU-puitedirektiivin antamista jäsenvaltioiden sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan lainsäädännön yhdenmukaistamiseksi B2C-alueella. Sen puitedirektiivin laatimiseen ehdottamaa lähestymistapaa on käytetty direktiivissä 2005/29.

( 6 ) Näin myös Henning-Bodewig, F., ”Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, nro 8/9, s. 629, 630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor, 2006, s. 14, 51, 53; Micklitz, H.-W., ”Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG”, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel, 2006, s. 299, 306; Kessler, J., ”Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich”, Wettbewerb in Recht und Praxis, nro 7, 2007, s. 716; De Cristofaro, G., ”La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche”, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Torino, 2007, s. 32 ja 33; Di Mauro, L., ”L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali”, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano, 2007, s. 26, joiden mukaan direktiivin 2005/29 tavoitteena on jäsenvaltioiden lainsäädännön täydellinen yhdenmukaistaminen.

( 7 ) Kaupallisista menettelyistä sekä kuluttajalle tiedottamisesta ja kuluttajansuojasta 14.7.1991 annetun lain muuttamisesta annettu laki (Moniteur belge , nro 189, s. 34272).

( 8 ) Kuten julkisasiamies Jacobs totesi asiassa C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (Kok. 1997, s. I-7411, 30 kohta), 24.4.1997 antamassaan ratkaisuehdotuksessa, velvoite ei kuitenkaan itse asiassa perustu tämän määräajan päättymispäivään vaan siihen päivään, jona direktiivi tulee voimaan EY 254 artiklassa tarkoitetulla tavalla. EY 254 artiklan 1 kohdan mukaan EY 251 artiklassa määrättyä menettelyä noudattaen hyväksytyt direktiivit tulevat voimaan niissä säädettynä ajankohtana. Tässä tapauksessa siis . Hoffmann, C., teoksessa ”Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, nro 46, s. 2113 ja 2114, katsoo, että täytäntöönpanolle varatun määräajan päättymistä edeltävä vaihe ei ole vailla oikeusvaikutuksia. Hänen mukaansa yhteisön yhdenmukaistamistavoite on konkretisoitunut lopullisesti direktiivin voimaantulon myötä ja jäsenvaltioille on lähtenyt täytäntöönpanokäsky. Direktiivin tavoitteet ovat näin ollen sitovia, ja siitä tulee siltä osin jo osa jäsenvaltioiden oikeusjärjestystä.

( 9 ) Asia 111/75, Mazzalai, tuomio 20.5.1976 (Kok. 1976, s. 657, 7 kohta); asia C-373/95, Maso ym., 10.7.1997 (Kok. 1997, s. I-4051, 28 kohta) ja asia C-491/01, British American Tobacco (Investments) ja Imperial Tobacco, tuomio 10.12.2002 (Kok. 2002, s. I-11453, 32 kohta).

( 10 ) Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia British American Tobacco (Investments) ja Imperial Tobacco, tuomion 33 kohta.

( 11 ) Vrt. mm. asia C-83/91, Meilicke, tuomio 16.7.1992 (Kok. 1992, s. I-4871, Kok. Ep. XIII, s. I-107, 22 kohta) ja asia C-380/01, Schneider, tuomio 5.2.2004 (Kok. 2004, s. I-1389, 20 kohta).

( 12 ) Edellä alaviitteessä 11 mainittu asia Schneider, tuomion 21 kohta.

( 13 ) Vrt. mm. asia 244/80, Foglia v. Novello, tuomio 16.12.1981 (Kok. 1981, s. 3045, Kok. Ep. VI, s. 251, 18 kohta); yhdistetyt asiat C-422/93–C-424/93, Zabala Erasun ym., tuomio 15.6.1995 (Kok. 1995, s. I-1567, 29 kohta); asia C-314/96, Djabali, tuomio 12.3.1998 (Kok. 1998, s. I-1149, 19 kohta) ja edellä alaviitteessä 11 mainittu asia Schneider, tuomion 22 kohta. Ks. myös julkisasiamies Tizzanon asiassa C-165/03, Längst, 18.1.2005 antama ratkaisuehdotus (Kok. 2005, s. I-5640, 45 kohta) ja samassa asiassa 30.6.2005 annettu tuomio (Kok. 2005, s. I-5637, 30–35 kohta).

( 14 ) Ennakkoratkaisukysymykset esittävä tuomioistuin toteaa molempien ennakkoratkaisupyyntöjen 5 kohdassa, että ”direktiivissä 2005/29 ei nimittäin säädetä yhdistettyjä tarjouksia koskevasta kiellosta, joten lainsäätäjän on kenties muutettava [Belgian lain] 54 §:ää tai kumottava se ja/tai tuomioistuimet voivat direktiivin täytäntöönpanoa varten säädetyn määräajan päätyttyä ehkä pidättäytyä kyseisen kiellon soveltamisesta ja ne voivat ehkä olla tähän velvollisia, koska kyseinen kielto merkitsee sellaista velvollisuutta, joka ei direktiivin mukaan ole sallittu”. Sen jälkeen tuomioistuin toteaa, ettei ”Belgian kuningaskunnalla näyttänyt olevan aikomusta kumota yhdistettyjä tarjouksia koskevaa lähtökohtaista kieltoa”.

( 15 ) Vrt. mm. asia 26/62, Van Gend & Loos, tuomio 5.2.1963 (Kok. 1963, s. 3, Kok. Ep. I, s. 161); asia 6/64, Costa v. E.N.E.L., tuomio 15.7.1964 (Kok. 1964, s. 1253, Kok. Ep. I, s. 211); asia 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, tuomio 17.12.1970 (Kok. 1970, s. 1125, Kok. Ep. I, s. 501) ja asia 106/77, Simmenthal, tuomio 9.3.1978 (Kok. 1978, s. 629, Kok. Ep. IV, s. 73).

( 16 ) Asia C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, tuomio 18.12.1997 (Kok. 1997, s. I-7411, 45 kohta); asia C-14/02, ATRAL, tuomio 8.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4431, 58 kohta); asia C-144/04, Mangold, tuomio 22.11.2005 (Kok. 2005, s. I-9981, 67 kohta) ja asia C-212/04, Adeneler ym., tuomio 4.7.2006 (Kok. 2006, s. I-6057, 121 kohta).

( 17 ) Asia C-106/89, Marleasing, tuomio 13.11.1990 (Kok. 1990, s. I-4135, Kok. Ep. X, s. 599, 8 kohta); asia C-91/92, Faccini Dori, tuomio 14.7.1994 (Kok. 1994, s. I-3325, Kok. Ep. XVI, s. I-1, 26 kohta); edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Inter-Environnement Wallonie, tuomion 40 kohta; asia C-131/97, Carbonari ym., tuomio 25.2.1999 (Kok. 1999, s. I-1103, 48 kohta) ja yhdistetyt asiat C-397/01–C-403/01, Pfeiffer ym., tuomio 5.10.2004 (Kok. 2004, s. I-8835, 110 kohta).

( 18 ) Edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Inter-Environnement Wallonie, tuomion 46 kohta. Vastaavasti myös Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (toim. Heinz Mayer), Wien, 2004, 249 artikla, 45 kohta, s. 16.

( 19 ) Edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Adeneler ym., tuomion 123 kohta.

( 20 ) Asia C-81/05, Cordero Alonso, tuomio 7.9.2006 (Kok. 2006, s. I-7569, 29 kohta).

( 21 ) Kansallisen tuomioistuimen toimien edellytyksenä on se, että direktiivin tavoitteiden saavuttaminen sen täytäntöönpanolle varatun määräajan päätyttyä on vaarassa (vastaavasti myös Hoffmann, C., ”Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, nro 46, s. 2116). Samaan tapaan myös Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (toim. Rudolf Streinz), EY 249 artikla, 139 kohta, s. 2197, jonka mukaan viranomaisten ja tuomioistuinten velvollisuus direktiivin mukaiseen tulkintaan tulee kyseeseen ainoastaan poikkeuksellisesti, mikäli lainsäädännölliset täytäntöönpanotoimet antavat syyn olettaa, että direktiivin tavoitteiden saavuttaminen saatetaan tehdä lopullisesti tyhjäksi.

( 22 ) Kansallisen tuomioistuimen velvollisuutta direktiivin mukaiseen tulkintaan rajoittavat tosin yleiset oikeusperiaatteet ja erityisesti oikeusvarmuutta ja taannehtivuuskieltoa koskevat periaatteet, minkä vuoksi se ei voi olla perustana kansallisen oikeuden contra legem -tulkinnalle (vrt. asia 80/86, Kolpinghuis, tuomio 8.10.1987, Kok. 1987, s. 3969, Kok. Ep. IX, s. 215, 13 kohta; edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Adeneler ym., tuomion 110 kohta ja asia C-268/06, Impact, tuomio 15.4.2008, Kok. 2008, s. I-2483, 100 kohta; vrt. vastaavasti asia C-105/03, Pupino, tuomio 16.6.2005, Kok. 2005, s. I-5285, 44 ja 47 kohta). Mikäli direktiiviä voidaan soveltaa välittömästi, on voimassa yleinen velvoite yhteisön oikeuden mukaiseen tulkintaan. Jollei tällainen yhteisön oikeuden mukainen soveltaminen ole mahdollista, kansallisella tuomioistuimella on velvollisuus soveltaa yhteisön oikeutta kokonaisuudessaan ja suojata yhteisön oikeudessa yksityisille annettuja oikeuksia jättämällä tarvittaessa kaikki yhteisön oikeuden vastaiset kansalliset oikeussäännöt soveltamatta (vrt. asia 249/85, Albako, tuomio 21.5.1987, Kok. 1987, s. 2345, Kok. Ep. IX, s. 101, 13 kohta ja sitä seuraavat kohdat; asia 157/86, Murphy ym., tuomio 4.2.1988, Kok. 1988, s. 673, Kok. Ep. IX, s. 353, 11 kohta ja asia C-262/97, Engelbrecht, tuomio 26.9.2000, Kok. 2000, s. I-7321, 40 kohta sekä edellä alaviitteessä 21 mainittu Schroeder, W., EY 249 artikla, 127 kohta, s. 2195).

( 23 ) Vrt. mm. edellä alaviitteessä 15 mainittu asia Costa v. E.N.E.L.; asia C-17/00, De Coster, tuomio 29.11.2001 (Kok. 2001, s. I-9445, 23 kohta) ja asia C-265/01, Pansard ym., tuomio 16.1.2003 (Kok. 2003, s. I-683, 18 kohta).

( 24 ) Kytkemisen intensiteetti, tarjouksen osatekijöiden tehtävä kokonaistarjouksessa (esim. päätuote, oheistuote) sekä tarjouksen osatekijöiden osuus kokonaishinnasta ovat ratkaisevia muuttujia yhdistettyjen tarjousten luokittelussa. Yhdistetyt tarjoukset jaetaan yhdistettyihin tarjouksiin suppeammassa mielessä ja yhdistettyihin tarjouksiin laajemmassa mielessä. Suppeammassa mielessä ymmärretyissä yhdistetyissä tarjouksissa kaikki toisiinsa liitetyt tavarat ovat päätuotteita. Toisin kuin muissa kytkykaupoissa, joille on tunnusomaista se, että tavarat tai palvelut voidaan jakaa pää- ja oheistavaraan tai -palveluun, tässä tapauksessa tarjouksen kaikilla osatekijöillä on yhtä suuri merkitys. Tähän yhdistettyjen tarjousten muotoon kuuluu erityisesti kokonaishintatarjous, jossa erilaisia tavaroita tai palveluja yhdistetään paketiksi, jota tarjotaan kokonaishintaan. Yhdistettyihin tarjouksiin laajemmassa mielessä kuuluvat ne tarjoukset, joissa useita tavaroita tai palveluja yhdistetään ja tarjotaan paketteina, joilla ei kuitenkaan ole kokonaishintatarjouksen luonteenpiirteitä. Niihin kuuluvat erityisesti niin sanotut liitännäistarjoukset, joissa tarjotaan yleisessä käytössä olevien pääasiallisten tavaroiden tai palvelujen ohessa erityisen edulliseen hintaan liitännäistuotetta tai -palvelua, jota ei voi kuitenkaan hankkia ilman pääasiallista hyödykettä. Lisäksi niihin kuuluu tavaran tai palvelun lahjoittaminen korvauksetta toisen, vastiketta vastaan tarjottavan hyödykkeen ohessa (ks. Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabeverordnung, Frankfurt am Main, 2005, s. 28–33).

( 25 ) Vastaavasti edellä alaviitteessä 24 mainittu Charaktiniotis, S., s. 19; Köhler, H., ”Kopplungsangebote (einschließlich Zugaben) im geltenden und künftigen Wettbewerbsrecht”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2003, nro 9, s. 729. Bartolomucci, P., julkaisussa ”Le pratiche commerciali sleali ed il contratto: Un’evoluzione del principio della transparenze”, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano, 2007, s. 261, lukee myös liitännäisten palvelujen tarjoamisen markkinointitoimiin, joita yritykset käyttävät saadakseen liikkuma-alaa kulloisillakin viitemarkkinoilla ja hankkiakseen mahdollisimman suuren asiakasmäärän.

( 26 ) Vrt. Abbamonte, G., teoksessa ”The unfair commercial practices Directive and its general prohibition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 17, joka edustaa käsitystä, jonka mukaan kilpailijoiden suojelu sopimattomalta kilpailulta on direktiivin välillinen vaikutus.

( 27 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 48 kohta.

( 28 ) Vastaavasti edellä alaviitteessä 6 mainittu Massaguer, J., s. 15; edellä alaviitteessä 26 mainittu Abbamonte, G., s. 19, sekä De Brouwer, L., teoksessa ”Droit de la Consommation - La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales”, Revue de Droit Commercial Belge, nro 7, syyskuu 2005, s. 796, joka päättelee direktiivillä 2005/29 tapahtuvasta täydellisestä yhdenmukaistamisesta, että jäsenvaltiot eivät saa antaa tiukempia säännöksiä, vaikka niiden tavoitteena olisi kuluttajansuojan korkeamman tason varmistaminen. Edellä alaviitteessä 6 mainitussa julkaisussa De Cristofaro, G., s. 32, katsotaan, että jäsenvaltiot eivät voi poiketa direktiivin säännöksistä eivätkä säätää kuluttajansuojan korkeammasta tasosta. Edellä alaviitteessä 6 mainitun J. Kesslerin, s. 716, mukaan direktiivi ei ainoastaan aseta vähimmäistasoa vaan estää samalla jäsenvaltioita säilyttämästä säännöksiä, joissa mennään edellytetyn kuluttajien oikeuksiin suuntautumisen vuoksi direktiivin aineellisia edellytyksiä pidemmälle ja jotka sisältävät näin ollen tiukempia vaatimuksia.

Ks. lisäksi asia C-44/01, Pippig v. Hartlauer, tuomio 8.4.2003 (Kok. 2003, s. I-3095, 40 ja 44 kohta), jossa yhteisöjen tuomioistuin on käsitellyt jäsenvaltioiden toimivaltaa vähimmäistason yhdenmukaistamisen ja tyhjentävän yhdenmukaistamisen yhteydessä. Se totesi yhtäältä, että harhaanjohtavan mainonnan alalla yhteisön lainsäätäjä on toteuttanut jäsenvaltioiden lainsäädännön yhdenmukaistamisen vain vähimmäistason mukaisesti, niin että direktiivin 84/450 7 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltiot voivat soveltaa tällä alalla tiukempia kansallisia säännöksiä, joiden tarkoituksena on taata laajempi suoja mm. kuluttajille. Toisaalta se totesi, että tiukempia kansallisia säännöksiä, jotka suojaavat harhaanjohtavalta mainonnalta, ei voida soveltaa vertailevaan mainontaan, koska direktiivillä 84/450 yhdenmukaistettiin tyhjentävästi ne edellytykset, joiden nojalla vertaileva mainonta on sallittua jäsenvaltioissa.

( 29 ) Direktiivin 2005/29 3 artiklan 5 kohdassa tarkoitettuja direktiivejä, jotka sisältävät yhdenmukaistamisen vähimmäistasoa koskevia lausekkeita, ovat seuraavat direktiivit: muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltuja sopimuksia koskevasta kuluttajansuojasta 20.12.1985 annettu neuvoston direktiivi 85/577/ETY (EYVL L 372, s. 31), matkapaketeista, pakettilomista ja pakettikiertomatkoista annettu neuvoston direktiivi 90/314/ETY (EYVL L 158, s. 59), ostajien suojaamisesta kiinteistöjen osa-aikaisen käyttöoikeuden ostosopimuksen tiettyihin osiin nähden annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 94/47/EY (EYVL L 280, s. 83), kuluttajansuojasta etäsopimuksissa annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 97/7/EY (EYVL L 144, s. 19), kuluttajansuojasta kuluttajille tarjottavien tuotteiden hintojen ilmoittamisessa annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 98/6/EY (EYVL L 80, s. 27), televisiotoimintaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu neuvoston direktiivi 89/552/ETY (EYVL L 298, s. 23).

( 30 ) Näin myös edellä alaviitteessä 6 mainittujen De Cristofaro, G:n, s. 12, ja Henning-Bodewig, F:n, s. 631, lainsoveltamismallissa.

( 31 ) Vrt. mm. asia 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen, tuomio 1.2.1977 (Kok. 1977, s. 113, 22 kohta); asia 152/84, Marshall, tuomio 26.2.1986 (Kok. 1986, s. 723, Kok. Ep. VIII, s. 457, 48 kohta); asia C-72/95, Kraaijeveld ym., tuomio 24.10.1996 (Kok. 1996, s. I-5403, 55 kohta); asia C-336/97, komissio v. Italia, tuomio 17.6.1999 (Kok. 1999, s. I-3771, 19 kohta); asia C-97/00, komissio v. Ranska, tuomio 8.3.2001 (Kok. 2001, s. I-2053, 9 kohta); asia C-478/99, komissio v. Ruotsi, tuomio 7.5.2002 (Kok. 2002, s. I-4147, 15 kohta) ja asia C-233/00, komissio v. Ranska, tuomio 26.6.2003 (Kok. 2003, s. I-6625, 75 kohta).

( 32 ) Direktiivin täytäntöönpano on osa kaksivaiheista lainsäädäntömenettelyä, jonka toinen vaihe on asetettava kansallisen lainsäädännön tasolle. Aineellinen täytäntöönpano jäsenvaltioiden lainsäädännön tasolla konkretisoi direktiiviä (ks. edellä alaviitteessä 18 mainittu Vcelouch, P., 249 artikla, 48 ja 50 kohta, s. 17 ja 18).

( 33 ) Edellä alaviitteessä 26 mainitussa julkaisussa Abbamonte, G., s. 15, kuvataan direktiivin lähestymistapaa sen vuoksi liberaaliksi. Tämän lähestymistavan mukaan kaikki sellainen on sallittua, mitä ei ole nimenomaisesti kielletty. Edellä alaviitteessä 6 mainitussa julkaisussa De Cristofaro, G., s. 11, huomautetaan osuvasti, että direktiivissä noudatetaan pisteittäistä lähestymistapaa määrittämällä perusteet kaupallisen menettelyn arvioimiseksi sopimattomaksi mutta jättämällä sopivien kaupallisten menettelyjen tunnusmerkit kokonaan määrittelemättä.

( 34 ) Tämä roomalaisen oikeuden perussääntö tarkoittaa sananmukaisesti ”epäselvissä tapauksissa vapauden puolesta”, ja se koski alun perin ainoastaan sitä kysymystä, onko joku orja vai ei (vrt. Liebs, D., Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München, 1998, s. 103). Nykyaikaisessa oikeustieteessä tämä periaate liittyy kaikkien yksilöiden vähimmäisvapauteen tietyssä yhteiskuntajärjestyksessä. Julkaisussa Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Wien, 1960, s. 43, viitataan siihen, että oikeus ei seuraamuksia määräävänä yhteiskuntajärjestyksenä säätele ihmisten käyttäytymistä ainoastaan positiivisessa mielessä vaatimalla tiettyä käyttäytymistä siten, että vastakkaiseen käyttäytymiseen liitetään seuraamuksena pakollinen toiminta, jonka avulla tällainen käyttäytyminen kielletään, vaan myös negatiivisesti siten, että tiettyyn käyttäytymiseen ei liitetä pakollista toimintaa, niin ettei tätä käyttäytymistä kielletä ja vastakkaista käyttäytymistä vaadita. Kelsen päättelee tästä, että käyttäytyminen, jota ei ole lainsäädännössä kielletty, on lainsäädännön mukaan (tässä negatiivisessa mielessä) sallittu. Vastaavasti myös Alexy, R., Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, s. 517, jossa puhutaan oikeudellisen vapauden lähtökohtaisesta etusijasta oikeusperiaatteena.

( 35 ) Belgian hallitus viittaa yhteisöjen tuomioistuimen kysymykseen antamansa kirjallisen vastauksen 19 kohdassa siihen, että Belgian lain 54 § perustuu 14.7.1971 annettuun lakiin. Siihen aikaan Belgian lainsäätäjä katsoi, että yhdistettyjä tarjouksia ei voitu sinänsä katsoa sopimattomiksi kaupallisiksi menettelyiksi, mistä seurasi, että sen oli pakko tutkia yhdistettyjen tarjousten hyvän kauppatavan mukaisuus tapauskohtaisesti.

( 36 ) Tämä seuraa johdanto-osan 17 perustelukappaleen kolmannen virkkeen sisältöön liittyvästä vastakohtaispäätelmästä. Siinä nimittäin sanotaan, että liitteessä I mainitut kaupalliset menettelyt ovat ainoat kaupalliset menettelyt, ”joita voidaan pitää sopimattomina ilman 5–9 artiklan säännöksiin perustuvaa tapauskohtaista arviointia”.

( 37 ) Edellä alaviitteessä 26 mainitussa julkaisussa Abbamonte, G., s. 21, viitataan siihen, että jäsenvaltiot eivät saa itse laajentaa direktiivin 2005/29 liitteessä I olevaa sopimattomien kaupallisten menettelyjen tyhjentävää luetteloa. Mikäli ne voisivat tehdä niin, se tarkoittaisi direktiivin tavoitteena olevan mahdollisimman suuren yhdenmukaistamisen kiertämistä, mikä tekisi tyhjäksi oikeusvarmuuden tavoitteen.

( 38 ) Edellä alaviitteessä 6 mainitussa julkaisussa Massaguer, J., s. 50, 51, katsotaan, että direktiivillä 2005/29 aikaansaadun täydellisen yhdenmukaistamisen vuoksi kansallinen lainsäätäjä ei voi lisätä liitteessä I lueteltuihin kaupallisiin menettelyihin muita kiellettyjä menettelyjä. Kansallinen lainsäätäjä ei voi myöskään ottaa käyttöön periaatteellisia (per se) kieltoja (eli kieltoja, joiden yhteydessä ei tarvita direktiivin 2005/29 5–9 artiklan säännöksissä mainittujen edellytysten tapauskohtaista arviointia), joiden sisältö on laajempi kuin liitteessä I olevan luettelon. Tämän vuoksi Massaguer epäilee, onko yhdistettyjä tarjouksia koskeva lähtökohtainen kielto ylipäänsä yhteensopiva direktiivin 2005/29 kanssa.

( 39 ) Näin myös Bernitz, U., ”The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition”, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk, 2007, s. 39, jossa myös vedotaan direktiivin johdanto-osan 18 perustelukappaleeseen. Tämän sanamuoto on seuraava: “Kansallisten tuomioistuinten ja viranomaisten on yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö huomioon ottaen käytettävä omaa harkintakykyään keskivertokuluttajan tyypillisen reaktion arvioimiseksi kussakin tapauksessa.” Johdanto-osan 20 perustelukappaleessa puhutaan lisäksi hallinnollisten ja tuomioistuintoimien käytöstä.

( 40 ) Yhteisön jäsenvaltioissa käytetään – historiallisen kehityksen ja oikeusjärjestysten erilaisten rakenteiden vuoksi – monenlaisia sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin liittyviä seuraamusjärjestelmiä. Yhteisön oikeudessa on tähän asti ainoastaan paikoitellen yhdenmukaistettu jäsenvaltioiden seuraamus- ja menettelysäännöksiä, eikä siinä säädetä mistään tietystä sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseen tarkoitetusta järjestelmästä. Direktiivi 2005/29 ei aiheuta muutosta jäsenvaltioiden erilaisten täytäntöönpanojärjestelmien hyväksymiseen yhteisön oikeudessa. Kansallisten lainsäätäjien tehtäväksi jää päättää, tapahtuuko sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjunta hallinnollisten, rikosoikeudellisten vai siviilioikeudellisten menettelyjen mukaisesti, kuten direktiivin 11 artiklan 1 kohdan 3 alakohdassa vahvistetaan. Erilaisten seuraamusjärjestelmien yhdistelmät ovat sallittuja. Kansallinen lainsäätäjä voi lisäksi määrittää, sovelletaanko tuomioistuinmenettelyä vai hallinnollista menettelyä (ks. Alexander, C., ”Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, nro 10, s. 810, ja edellä alaviitteessä 6 mainittu Massaguer, J., s. 144).

( 41 ) Stuyck, J., julkaisussa ”The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 170, viittaa siihen, että direktiivissä 2005/29 vaaditaan kaupallisen menettelyn sopimattomuuden tapauskohtaista tutkimusta. Sen vuoksi hän katsoo, että kansallista säännöstä, joka sisältää tiettyjen myynninedistämismuotojen, kuten tappiolla myynnin, voittotarjousten, kuponkien, tyhjennysmyyntien jne. lähtökohtaisen kiellon tai jossa niistä säädetään abstraktisti jättämättä tuomioistuimelle valtaa tapauskohtaisesti harkita, onko kyseistä kaupallista menettelyä pidettävä sopimattomana kuluttajien kannalta, ei voida direktiivin 2005/29 johdosta enää pitää voimassa.

( 42 ) Vrt. edellä alaviitteessä 28 mainittu De Brouwer, L., s. 795, joka ilmaisee epäilyksensä Belgian yhdistettyjä tarjouksia koskevan kiellon yhteensopivuudesta direktiivin 2005/29 kanssa.

( 43 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 77 kohta.

( 44 ) Vrt. asiassa C-319/06, komissio v. Luxemburg, 13.9.2007 antamani ratkaisuehdotus (Kok. 2008, s. I-4323, 45 kohta), jossa katsoin, että hallituksen on neuvostossa edustettuna olevan jäsenvaltion perustuslaissa säädettynä edustajana pitänyt saada tieto tulkintaa koskevista lausumista, jotka kyseinen toimielin on antanut lainsäädäntömenettelyn yhteydessä.

( 45 ) Asia 301/81, komissio v. Belgia, tuomio 1.3.1983 (Kok. 1983, s. 467, Kok. Ep. VII, s. 37, 11 kohta) ja asia C-319/99, komissio v. Ranska, tuomio 23.11.2000 (Kok. 2000, s. I-10439, 10 kohta).

( 46 ) Komission päätös asetusehdotuksen peruuttamisesta julkaistiin EUVL:ssä vuonna 2006, C 64, s. 3. Komissio oli kuitenkin ilmoittanut peruuttamisesta jo neuvostolle ja Euroopan parlamentille 27.9.2005 toimittamassaan tiedonannossa ”Vireillä olevien lakiehdotusten seulonnan tulokset”, KOM(2005) 462 lopullinen, s. 10.

( 47 ) Näin myös edellä alaviitteessä 41 mainittu Stuyck, J., s. 161, joka olettaa, että monet jäsenvaltiot eivät ilmeisesti olleet selvillä siitä, että peruutetun asetusehdotuksen ammatinharjoittajien ja kuluttajien välistä suhdetta koskevat säännökset sisällytettiin lopulta direktiiviin 2005/29 (sen täydellistä yhdenmukaistamista koskevan tavoitteen vuoksi).

( 48 ) Vrt. asia C-241/89, SARPP, tuomio 12.12.1990 (Kok. 1990, s. I-4695, 8 kohta); asia C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb eli ns. Clinique-tapaus, tuomio 2.2.1994 (Kok. 1994, s. I-317, Kok. Ep. XV, s. I-13, 7 kohta); asia C-87/97, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola, tuomio 4.3.1999 (Kok. 1999, s. I-1301, 16 kohta); asia C-456/02, Trojani, tuomio 7.9.2004 (Kok. 2004, s. I-7573, 38 kohta) ja asia C-215/03, Oulane, tuomio 17.2.2005 (Kok. 2005, s. I-1215, 47 kohta).

( 49 ) Asia 5/77, Tedeschi, tuomio 5.10.1977 (Kok. 1977, s. 1555, 35 kohta); asia 227/82, Van Bennekom, tuomio 30.11.1983 (Kok. 1983, s. 3883, 35 kohta); asia C-37/92, Vanacker ja Lesage, tuomio 12.10.1993 (Kok. 1993, s. I-4947, 9 kohta); asia C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle, tuomio 5.10.1994 (Kok. 1994, s. I-5077, Kok. Ep. XVI, s. I-209, 31 kohta); yhdistetyt asiat C-427/93, C-429/93 ja C-436/93, Bristol-Myers Squibb ym., tuomio 11.7.1996 (Kok. 1996, s. I-3457, 25 kohta); asia C-324/99, DaimlerChrysler, tuomio 13.12.2001 (Kok. 2001, s. I-9897, 32 kohta) ja asia C-322/01, Deutscher Apothekerverband, tuomio 11.12.2003 (Kok. 2003, s. I-14887, 64 kohta). Ks. lisäksi vireillä oleva asia C-445/06, Danske Slagterier v. Saksa, esittämäni ratkaisuehdotuksen 79 kohta.

( 50 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 49 kohta.

( 51 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 69 kohta.

( 52 ) Asia C-275/92, Schindler, tuomio 24.3.1994 (Kok. 1994, s. I-1039, Kok. Ep. XV, s. I-79, 22 kohta) ja asia C-390/99, Canal Satélite Digital, tuomio 22.1.2002 (Kok. 2002, s. I-607, 31 kohta).

( 53 ) Holoubek, M., EU-Kommentar (toim. Jürgen Schwarze), EY 50 artikla, 15 kohta, s. 793; Budichowsky, J., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (toim. Heinz Mayer), Wien, 2004, 49, 50 artikla, 50 kohta, s. 15, ja Kluth, W., teoksessa Calliess/Ruffert (toim.), Kommentar zu EUV/EGV, 3. painos, 2007, 49, 50 artikla, 15 kohta, s. 821, 822. Julkaisuissa katsotaan, että tavaroiden vapaan liikkuvuuden ja palvelujen tarjoamisen vapauden välinen rajanveto on tarpeen, jos on kyse yhdistetyistä liiketoimista. Yhdistäminen voi tapahtua niin, että tavaran toimitus ja siihen liittyvä palvelu (esim. tietokonelaitteiston toimitus ja käyttöohjelmiston asennus) ovat saman suoritussuhteen kohteena, tai joskus voi olla ylipäänsä epäselvää, pitääkö tietty suoritus luokitella tavaran toimitukseksi vai palveluksi (esim. tietyt käsityöpalvelut). Ensiksi mainitussa tapauksessa on tutkittava aluksi, voidaanko rajanvetoa suorittaa (vrt. asia 155/73, Sacchi, tuomio 30.4.1974, Kok. 1974, s. 509, Kok. Ep. II, s. 271, 6 kohta ja sitä seuraavat kohdat, jossa televisiolähetys luokiteltiin palveluksi ja elokuvat ja äänitallenteet puolestaan tavaraksi). Mikäli tällainen jaottelu yksittäisiin suorituksiin ei ole mahdollista eli on arvioitava yhtenäistä suoritusta, on lähdettävä hallitsevuussäännöstä. Sen mukaan ratkaisevaa on asianomaisessa suorituksessa etusijalla oleva sisältö. Tämän perusteen mukainen rajanveto voi tuottaa tulokseksi sen, että palvelunäkökohta on luonteeltaan ainoastaan liitännäinen, joten palvelu sisältyy tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen (vrt. asia C-202/88, Ranska v. komissio, tuomio 19.3.1991, Kok. 1991, s. I-1223, Kok. Ep. XI, s. I-109, joka liittyy telepäätelaitteiden verkkoon liittämiseen, käyttöönottoon ja huoltoon).

( 54 ) Komissio tarkastelee kirjelmässään aluksi tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen liittyvien määräysten sovellettavuutta (28–30 kohta) ja sen jälkeen varmuuden vuoksi palvelujen tarjoamisen vapauteen liittyvien määräysten sovellettavuutta (32–38 kohta).

( 55 ) Vrt. asia 8/74, Dassonville, tuomio 11.7.1974 (Kok. 1974, s. 837, Kok. Ep. II, s. 349, 5 kohta); yhdistetyt asiat C-267/91 ja C-268/91, Keck ja Mithouard, tuomio 24.11.1993 (Kok. 1993, s. I-6097, Kok. Ep. XIV, s. I-477, 11 kohta); asia C-217/99, komissio v. Belgia, tuomio 16.11.2000 (Kok. 2000, s. I-10251, 16 kohta); asia C-420/01, komissio v. Italia, tuomio 19.6.2003 (Kok. 2003, s. I-6445, 25 kohta); asia C-192/01, komissio v.