JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

VERICA TRSTENJAK

11 päivänä syyskuuta 2008 ( 1 )

Asia C-52/07

Kanal 5 Ltd ja TV 4 AB

vastaan

Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) u.p.a.

Sisällys

I Johdanto II Asiaa koskevat oikeussäännöt A Yhteisön lainsäädäntö B Kansallinen lainsäädäntö III Tosiseikat, oikeudenkäyntimenettely ja ennakkoratkaisukysymys A Tosiseikat B Oikeudenkäyntimenettely ja ennakkoratkaisukysymys IV Oikeudenkäyntimenettely yhteisöjen tuomioistuimessa V Asianosaisten väitteet ja niiden perustelut VI Oikeudellinen arviointi A Alustavat huomautukset B Ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu 1. STIM:n suoritus 2. Korvaus 3. Korvauksen suhde suoritukseen a) Kiinteä osuus tuloista b) Vaihteleva osuus tuloista 4. Päätelmä C Toisen ja kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu 1. STIM:n nykyään soveltaman kaltainen laskentamenetelmä a) Tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön yksilöiminen ja määrällinen ilmaiseminen b) Katsojamäärän yksilöiminen ja määrällinen ilmaiseminen c) Tulojen lisääntymiseen liittyvien muiden tekijöiden huomioon ottaminen d) Päätelmä 2. Mahdolliset toisenlaiset laskentamenetelmät D Neljännen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu 1. Erilaiset ehdot samankaltaisissa suorituksissa 2. Kilpailusuhde 3. Päätelmä VII Ratkaisuehdotus

”Tekijänoikeus — Tekijänoikeuksia hallinnoiva järjestö, jolla on tosiasiallinen monopoli — Musiikkiteosten televisiolähetyksiin liittyvän korvauksen periminen — Tämän korvauksen laskentamenetelmä — Määräävä markkina-asema — Väärinkäyttö”

I Johdanto

1. Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä on kyse korvauksesta, jota ruotsalainen tekijänoikeusjärjestö kerää televisiokanavilta siitä, että ne käyttävät sen hallinnoimaan kokonaisohjelmistoon kuuluvia tekijänoikeuksilla suojattuja musiikkiteoksia. Ennakkoratkaisukysymykset ovat tulleet esiin yksityisten televisiokanavien ja ruotsalaisen tekijänoikeusjärjestön välisessä oikeusriidassa. Tässä asiassa yksityiset televisiokanavat vaativat, että tuomioistuin määrää tekijänoikeusjärjestön lopettamaan tiettyjen laskentamenetelmien soveltamisen korvausta laskiessaan. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko tiettyjen menetelmien käyttö tätä korvausta laskettaessa EY 82 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Yhteisön lainsäädäntö

2. EY 82 artiklan nojalla yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla on yhteismarkkinoille soveltumatonta ja kiellettyä, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Tällaista väärinkäyttöä voi olla erityisesti: a) kohtuuttomien osto- tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen suora tai välillinen määrääminen; b) tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi; c) erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla; d) sen asettaminen sopimuksen syntymisen edellytykseksi, että sopimuspuoli hyväksyy lisäsuoritukset, joilla niiden luonteen vuoksi tai kauppatavan mukaan ei ole yhteyttä sopimuksen kohteeseen.

B Kansallinen lainsäädäntö

3. Ruotsissa tekijänoikeuksia säännellään tekijänoikeudesta kirjallisiin ja taiteellisiin teoksiin annetulla lailla (1960:729) (lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, jäljempänä URL). Sen nojalla musiikkiteoksen tekijällä on yksinoikeus, jonka avulla se voi valvoa erityisesti musiikkiteoksensa julkista esittämistä ja lähettämistä (jäljempänä esittämis- ja lähetysoikeudet) sekä tallentamista ja jäljentämistä (jäljempänä tallentamisoikeudet). Ulkopuoliset eivät saa lähtökohtaisesti esittää, lähettää, tallentaa tai jäljentää teosta ilman tekijän lupaa (lisenssiä). Tekijä voi periä lisenssin myöntämisestä rojalteja.

4. Ruotsin tekijänoikeuslainsäädännössä säädetään erityisestä televisiokanavia koskevasta järjestelystä. URL:n 42 a ja 42 e §:n nojalla televisiokanavat voivat sopia ”sopimuslisenssistä” sellaisen tekijänoikeusjärjestön kanssa, joka edustaa useita ruotsalaisia tekijöitä tietyllä tekijänoikeusalalla. Jos televisiokanavilla on tällainen ”sopimuslisenssi”, Ruotsin hallitus voi myöntää niille koko ohjelmistoa koskevan lisenssin tekijänoikeudella suojattujen teosten käyttöä varten. Tällöin ei tarvita yksittäisten tekijöiden lupaa.

5. Kilpailulain (1993:20) (konkurrenslagen, jäljempänä KL) 23 §:ssä säädetään, että Konkurrensverket (kansallinen kilpailuviranomainen) voi määrätä yrityksen lopettamaan EY 82 artiklan rikkomisen. Lisäksi siinä säädetään, että asianosainen voi nostaa kanteen Marknadsdomstolenissa (kansallinen tuomioistuin), jos kansallinen kilpailuviranomainen ei oikaise päätöstään.

III Tosiseikat, oikeudenkäyntimenettely ja ennakkoratkaisukysymys

A Tosiseikat

6. Kanal 5 Ltd (jäljempänä Kanal 5) ja TV 4 AB (jäljempänä TV 4) ovat yksityisiä televisiokanavia. Sveriges Television (jäljempänä SVT) on julkisoikeudellinen televisiokanava.

7. Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå u.p.a. (jäljempänä STIM) on tekijänoikeusjärjestö. STIM:n jäsenet ovat musiikkiteosten tekijöitä ja kustantajia. Liittyessään järjestöön jäsenet luovuttavat STIM:lle oikeutensa saada korvausta siitä, että televisiokanavat käyttävät niiden oikeuksia. STIM kerää korvaukset televisiokanavilta ja jakaa ne jäsenilleen.

8. STIM on tehnyt keskinäisiä sopimuksia muissa jäsenvaltioissa ja kolmansissa valtioissa toimivien sisarjärjestöjensä kanssa. Niiden nojalla STIM voi hallinnoida Ruotsissa sekä omaa kokonaisohjelmistoaan ( 2 ) että sisarjärjestöjen kokonaisohjelmistoa.

9. STIM määrittää televisiokanavilta kerättävän korvauksen suuruuden kolmella eri menetelmällä: — STIM kerää Kanal 5:ltä ja TV 4:ltä korvauksen niin kutsutun perustariffin mukaisesti. Sen perusteella STIM kerää osuuden televisiokanavien tuloista, jotka ne saavat mainostilan myynnistä, toissijaisesti mainostilan myynnistä ja tilaussopimuksista (jäljempänä mainos- ja tilaussopimuksista saatavat tulot). Tämä osuus ei ole kiinteä, vaan tätä tarkoitusta varten määritetään prosenttiosuus, jossa otetaan huomioon televisiokanavan vuotuinen musiikin osuus. Osuus suurenee ja pienenee vuotuisen musiikin osuuden mukaan, mutta se on huomattavasti musiikin osuutta pienempi. ( 3 ) Lisäksi myyntikustannusten osalta tehdään tiettyjä vähennyksiä. ( 4 ) Vuotuinen musiikin osuus on se osuus televisiokanavan vuotuisesta kokonaislähetysajasta, jonka aikana kanava käyttää tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia. Vuotuinen musiikin osuus selvitetään Kanal 5:n ja TV 4:n STIM:lle esittämien raporttien perusteella. Näistä raporteista ilmenee, miten kauan suojattua musiikkiteosta on käytetty yksittäisissä lähetyksissä. Vuotuinen musiikin osuus lasketaan jälkikäteen koko vuodelle. — STIM kerää SVT:ltä korvauksen toisenlaisen laskentamallin mukaisesti. SVT rahoittaa toimintansa lähinnä julkisilla maksuilla, eikä sillä ole juurikaan mainostuloja. Tästä syystä SVT:lle lasketaan mainossopimuksista saatavia fiktiivisiä tuloja. ( 5 ) STIM kerää SVT:ltä osuuden tällaisista mainossopimuksista saatavista fiktiivisistä tuloista, ja osuudessa otetaan huomioon SVT:n vuotuinen musiikin osuus, joka määritetään kuitenkin etukäteen. SVT:n tosiasiallista musiikin osuutta ei oteta jälkikäteen huomioon. — STIM soveltaa niin kutsuttua vähimmäistariffia sellaisiin televisiokanaviin, joiden liikevaihto ei ole kovin suuri. Tässä tariffissa otetaan huomioon musiikkituntien määrä vuodessa sekä tietyn televisiokanavan tosiasiallinen katselu. Tosiasiallinen katselu lasketaan henkilöinä päivässä. ( 6 )

B Oikeudenkäyntimenettely ja ennakkoratkaisukysymys

10. Kanal 5 ja TV 4 vaativat lokakuussa 2004 Konkurrensverketiä antamaan määräyksen, jossa STIM velvoitetaan lopettamaan määräävän markkina-aseman väärinkäyttö. Konkurrensverketin mukaan ei ollut kuitenkaan perusteita katsoa, että EY 82 artiklaa olisi rikottu. Kanal 5 ja TV 4 vaativat näin ollen, että Marknadsdomstolen (ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin) määrää STIM:n olemaan soveltamatta tiettyjä laskentamenetelmiä korvausta määrittäessään. Kanal 5:n ja TV 4:n esittämät kieltovaatimukset on muotoiltu osittain yleisesti siten, ettei niissä viitata STIM:n nykyään soveltamaan laskentamenetelmään.

11. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on todennut, että asian kannalta merkitykselliset tuotemarkkinat ja maantieteelliset markkinat ovat Ruotsin markkinat, jotka koskevat tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten saataville asettamista televisiossa, ja että STIM:llä on näillä markkinoilla tosiasiallisen monopolinsa vuoksi määräävä markkina-asema. Se on todennut lisäksi, että STIM:n menettely voi vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa ennakkoratkaisupyyntöpäätöksessään, että laskentamenetelmää sovelletaan myös korvaukseen, jota peritään muiden jäsenvaltioiden kansalaisten tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytöstä. Se toteaa lisäksi, että osa yrityksistä, joiden kanssa Kanal 5 ja TV 4 ovat tehneet mainossopimuksia, on sijoittautunut muihin jäsenvaltioihin ja että Kanal 5 lähettää ohjelmaa Yhdistyneestä kuningaskunnasta käsin.

12. Edellä esitetyn perusteella kansallinen tuomioistuin on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko EY 82 artiklaa tulkittava siten, että toimintatapa merkitsee määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, kun tekijänoikeusjärjestö, jolla on tosiasiallinen monopoliasema jäsenvaltiossa, soveltaa kaupallisiin televisiokanaviin sellaista korvausmallia oikeudesta käyttää musiikkia yleisölle suunnatuissa televisiolähetyksissä, jossa korvauksen lähtökohtana on osa tuloista, jotka televisiokanavat saavat yleisölle suunnatuista televisiolähetyksistä, tai määrää niille tällaisen korvausmallin? 2) Onko EY 82 artiklaa tulkittava siten, että toimintatapa merkitsee määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, kun tekijänoikeusjärjestö, jolla on tosiasiallinen monopoliasema jäsenvaltiossa, soveltaa kaupallisiin televisiokanaviin sellaista korvausmallia oikeudesta käyttää musiikkia yleisölle suunnatuissa televisiolähetyksissä, jossa korvauksen lähtökohtana on osa tuloista, jotka televisiokanavat saavat yleisölle suunnatuista televisiolähetyksistä, kun tulojen ja sen välillä, mitä tekijänoikeusjärjestö antaa käyttöön, eli luvan esittää tekijänoikeuden piiriin kuuluvaa musiikkia, ei ole selvää kytkentää, mistä on usein kyse esimerkiksi uutisten ja urheilulähetysten tapauksessa, ja kun tulot kasvavat ohjelma-valikoiman, teknologiainvestointien ja asiakkaille räätälöityjen ratkaisujen kehittymisen myötä, tai määrää niille tällaisen korvausmallin? 3) Vaikuttaako kysymyksiin 1 ja 2 annettavaan vastaukseen se, että sekä esitetty musiikki että katselu voidaan yksilöidä ja ilmaista määrällisesti? 4) Vaikuttaako kysymyksiin 1 ja 2 annettavaan vastaukseen se, että korvausmallia (tulomallia) ei sovelleta samalla tavoin julkisen palvelun yhtiöön?”

IV Oikeudenkäyntimenettely yhteisöjen tuomioistuimessa

13. Ennakkoratkaisupyyntö saapui yhteisöjen tuomioistuimeen 6.2.2007. Kanal 5, TV 4, STIM, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, Puolan hallitus ja komissio esittivät huomautuksia kirjallisessa menettelyssä. Kanal 5, STIM, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ja komissio osallistuivat 12.6.2008 pidettyyn istuntoon ja täydensivät huomautuksiaan.

V Asianosaisten väitteet ja niiden perustelut

14. Kanal 5 ja TV 4 katsovat, että STIM käyttää määräävää markkina-asemaansa väärin soveltaessaan laskentamenetelmiään. Niiden mukaan STIM määrää kohtuuttomia myyntihintoja, rajoittaa tuotantoa, markkinoita ja teknistä kehitystä kuluttajien vahingoksi sekä kohtelee televisiokanavia eri tavoin.

15. Ensimmäisen, toisen ja kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen osalta Kanal 5 ja TV 4 toteavat lähinnä, ettei STIM:n suorituksen ja televisiokanavan mainos- ja tilaussopimuksista saamien tulojen välillä ole riittävää yhteyttä. Kanal 5 ja TV 4 toteavat tässä yhteydessä lisäksi, että suurin osa televisiokanavien tuloista on peräisin parhaaseen katseluaikaan lähetettäviä mainoksia koskevista sopimuksista, mutta musiikin osuus on kyseisenä aikana melko vähäinen. Niiden mukaan musiikin osuus on vähäinen myös uutisissa ja urheilulähetyksissä. Kanal 5 ja TV 4 katsovat, että yleisluonteisen korvausmenetelmän käyttö voi olla asianmukaista oikeuksien yhteishallinnoinnista aiheutuvien kustannusten vähentämiseksi, mutta jos kanavalla esitetyt tekijänoikeudella suojatut musiikkiteokset ja tosiasiallinen katselu voidaan yksilöidä ja niiden määrä voidaan selvittää tekniikan avulla, STIM:n on hyödynnettävä näitä teknisiä mahdollisuuksia laskentamenetelmässään.

16. Neljännestä ennakkoratkaisukysymyksestä Kanal 5 ja TV 4 toteavat, että erilaisten korvausmallien soveltaminen on syrjintää. Ne toteavat lisäksi, että Kanal 5, TV 4 ja SVT ovat ostajia Ruotsin markkinoilla, jotka koskevat tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten saataville asettamista televisiossa.

17. STIM pitää ennakkoratkaisukysymyksiin vastaamista selvänä toimena (acte clair). Se toteaa, ettei EY 82 artiklaa voida soveltaa nyt esillä olevassa asiassa, koska tekijän yksinoikeuden käyttäminen koskee tekijänoikeuden keskeistä sisältöä, eikä se näin ollen voi kuulua EY 82 artiklan soveltamisalaan. STIM viittaa tässä yhteydessä EY 295 ja EY 307 artiklaan, luettuna yhdessä Bernin yleissopimuksen ( 7 ) kanssa.

18. STIM toteaa ensimmäisen, toisen ja kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen sisällöstä, että sen käyttämässä laskentamenetelmässä otetaan huomioon kaikki keskeiset seikat. STIM katsoo menetelmänsä perustuvan objektiivisiin ja avoimiin kriteereihin ja sen käytön olevan helppoa ja edullista. STIM:n mukaan menetelmässä otetaan huomioon televisiokanavan vuotuinen musiikin osuus sekä potentiaalinen katselu ja taloudellinen yhteys, jossa tekijänoikeuksia käytetään. Se pitää menetelmää myös joustavana ja katsoo sen helpottavan uusien, pienempien televisiokanavien markkinoillepääsyä. STIM toteaa lisäksi, että menetelmässä otetaan myös tekijänoikeuden arvo oikealla tavalla huomioon. STIM katsoo, ettei nykyisen laskentamenetelmän soveltamista voida näin ollen pitää väärinkäyttönä sillä perusteella, että tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön ja katselun määrä voidaan selvittää tarkasti tekniikan avulla.

19. STIM toteaa neljännestä ennakkoratkaisukysymyksestä, ettei erilaisen laskentamenetelmän käyttö ole syrjintää. Se ei katso Kanal 5:n ja TV 4:n olevan epäedullisessa kilpailuasemassa jo senkään vuoksi, että ne toimivat eri markkinoilla. STIM:n mukaan on tehtävä ero julkisen televisiolähetystoiminnan markkinoiden ja maksullisen television markkinoiden välillä, ja julkisen televisiolähetystoiminnan markkinoilla on erotettava toisistaan julkisoikeudelliset televisiokanavat, joiden toiminta rahoitetaan julkisilla maksuilla, ja yksityiset televisiokanavat, joiden toiminta rahoitetaan mainostuloilla. STIM:n mukaan kyseessä ei ole erilainen kohtelu myöskään sen vuoksi, että SVT:n toiminta rahoitetaan julkisilla maksuilla.

20. Puolan hallitus toteaa ensimmäisestä, toisesta ja kolmannesta ennakkoratkaisukysymyksestä, ettei STIM:n nykyään soveltaman kaltaisen laskentamenetelmän käyttö ole sinänsä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, mikäli korvausten suuruudessa otetaan huomioon tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön ja tekijänoikeusjärjestön suorituksen taloudellinen arvo. Tässä yhteydessä on oleellista yksilöidä musiikki ja selvittää sen määrä.

21. Neljännen ennakkoratkaisukysymyksen osalta Puolan hallitus huomauttaa, että erilaisten laskentamenetelmien soveltaminen yksityisiin ja julkisoikeudellisiin televisiokanaviin voi olla kiellettyä syrjintää, mikäli samaan suoritukseen sovelletaan sen vuoksi perusteettomasti erilaisia ehtoja.

22. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus huomauttaa ensimmäisestä, toisesta ja kolmannesta ennakkoratkaisukysymyksestä, ettei sellaisen laskentamenetelmän soveltaminen, jossa korvauksen lähtökohtana on osa mainos- ja tilaussopimuksista saatavista tuloista, ole sinänsä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä vaan tekijänoikeuden normaalia käyttöä. Se, onko laskentamenetelmällä riittävä yhteys tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käyttöön, on tosiseikkoja koskeva kysymys, joka kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus toteaa lisäksi, että yleisen menettelytavan haittoja voidaan kompensoida tehokkuuseduilla.

23. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus toteaa neljännestä ennakkoratkaisukysymyksestä, että kansallisen tuomioistuimen on tarkasteltava, ovatko Kanal 5 ja TV 4 SVT:n kilpailijoita. Sen mukaan kansallisen tuomioistuimen on lisäksi tutkittava, onko kyseessä syrjivä kohtelu.

24. Komissio toteaa ensimmäisestä, toisesta ja kolmannesta ennakkoratkaisukysymyksestä, ettei sellaisen laskentamenetelmän käyttö, jossa korvauksen lähtökohtana on osa mainos- ja tilaussopimuksista saatavista tuloista, ole sinänsä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Komission mukaan on vaikeaa määrittää, millainen arvo tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytöllä on katselijoille ja televisiokanaville. Tekijänoikeuksien alalla on komission mukaan laillista, että korvaus määräytyy ainakin osittain tosiasiallisen tai potentiaalisen katselun perusteella sekä sen mukaan, millainen taloudellinen arvo teosten käytöllä on televisiokanaville. Komissio toteaa lisäksi, että tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön ja lähetyksen tai televisiokanavan taloudellisen menestyksen välille on vaikeaa luoda syy-yhteyttä. Komission mukaan lähtökohtaisesti voidaan olettaa, että katsojamäärien ja mainos- ja tilaussopimuksista saatavien tulojen välillä on järkevä yhteys, mutta eri lähetyksillä voi olla eri katsojamäärä.

25. Komissio katsoo, että laskentamenetelmässä, jossa korvauksen lähtökohtana on osa liikevaihdosta, on otettava huomioon, kuinka paljon tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia käytetään. Se toteaa, että mitä tarkemmin musiikki ja katselu voidaan yksilöidä ja ilmaista määrällisesti, sitä paremmin taloudellinen arvo voidaan määrittää. Komission mukaan siitä, että tekniikka mahdollistaa erittäin täsmällisen analysoinnin, ei seuraa, että epätäsmällisemmän menetelmän soveltaminen on väärinkäyttöä. Tässä yhteydessä on otettava huomioon täsmällisemmän analyysin luotettavuus ja kustannukset.

26. Komissio toteaa neljännestä ennakkoratkaisukysymyksestä, että kansallisen tuomioistuimen on ensinnäkin tutkittava, ovatko Kanal 5 ja TV 4 SVT:n kilpailijoita, ja lisäksi tarkasteltava, onko kyseessä syrjivä kohtelu. Erityisen laskentamallin soveltaminen ei ole komission mukaan syrjintää, jos sen avulla on tarkoitus lähentää SVT:tä yksityisiin televisiokanaviin määrittämällä mainos- ja tilaussopimuksista saatavat fiktiiviset tulot. Kansallisen tuomioistuimen on komission mukaan kuitenkin tutkittava, aiheuttaako syrjintää se, ettei SVT:n tosiasiallista musiikin osuutta oteta jälkikäteen huomioon.

VI Oikeudellinen arviointi

A Alustavat huomautukset

27. Ennakkoratkaisukysymykset koskevat alaa, jonka yhteiskunnallinen ja taloudellinen merkitys lisääntyy jatkuvasti. Tekijänoikeusjärjestöjen hallinnoimiensa oikeuksien käyttäjiltä keräämiä korvauksia koskevien tariffien määrittäminen on erityisen herkkä tekijänoikeuksien yhteiskäytön ala. Se on jo aiemmin aiheuttanut jatkuvasti kiistoja tekijänoikeusjärjestöjen ja oikeuksien käyttäjien välillä. Yhteisöjen tuomioistuin on jo tarkastellut tekijänoikeusjärjestöjen soveltamien laskentamenetelmien yhteensoveltuvuutta EY 82 artiklan kanssa.

28. Ennakkoratkaisukysymykset, jotka kansallinen tuomioistuin esittää yhteisöjen tuomioistuimelle nyt esillä olevassa asiassa, muistuttavat kysymyksiä, joihin yhteisöjen tuomioistuin vastasi niin kutsutuissa diskotapauksissa. ( 8 ) Nyt esillä olevan asian tosiseikat ovat kuitenkin erilaiset kuin diskotapauksissa, koska televisiokanavat käyttävät tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia lähetysaikanaan säännöllisesti vähemmän kuin diskot aukioloaikoinaan.

29. Ennakkoratkaisukysymykset on näin ollen otettava tutkittaviksi. STIM tosin katsoo, että ennakkoratkaisukysymyksiin annettavat vastaukset ilmenevät yhteisöjen tuomioistuimen tähänastisesta oikeuskäytännöstä. Vaikka tämä pitäisi paikkansa, siitä ei seuraa, ettei ennakkoratkaisukysymyksiä voida ottaa tutkittaviksi. ( 9 )

30. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on todennut, että asian kannalta merkitykselliset tuotemarkkinat ja maantieteelliset markkinat ovat Ruotsin markkinat, jotka koskevat tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten saataville asettamista televisiossa, ja että STIM:llä on näillä markkinoilla tosiasiallisen monopolinsa vuoksi määräävä markkina-asema. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo lisäksi, että STIM:n menettely voi vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Sen esittämät ennakkoratkaisukysymykset koskevat näin ollen ainoastaan EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön tulkintaa. ( 10 )

31. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmessa ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä, käyttääkö tekijänoikeusjärjestö määräävää markkina-asemaansa väärin, kun se soveltaa tiettyjä menetelmiä laskiessaan korvauksen, jonka se kerää Kanal 5:n ja TV 4:n kaltaisille yksityisille televisiokanaville antamastaan suorituksesta. Tässä yhteydessä on pantava merkille, ettei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustele, onko tietyn laskentamenetelmän soveltaminen väärinkäyttöä siksi, että korvaus on sen mukaisesti laskettuna kohtuuttoman suuri. Se tiedustelee sen sijaan, onko tällaisten laskentamenetelmien soveltaminen väärinkäyttöä, jos tekijänoikeusjärjestön suorituksen ja kerättävän korvauksen välillä ei ole riittävää yhteyttä.

32. Lisäksi on pantava merkille, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on muotoillut kysymyksensä erittäin yleisesti eikä niissä viitata nimenomaisesti STIM:n nykyään soveltamaan laskentamenetelmään. Tämä voi johtua prosessioikeudellisista syistä, koska ennakkoratkaisupyyntömenettelyn kohteena voi EY 234 artiklan ensimmäisen kohdan a alakohdan nojalla olla ainoastaan yhteisön primaarioikeuden tulkinta eikä kansallisen asian arviointi. ( 11 ) Kanal 5:n ja TV 4:n pääasian oikeudenkäynnissä esittämät kieltovaatimukset on kuitenkin muotoiltu osittain yleisesti siten, ettei niissä viitata STIM:n nykyään soveltamaan laskentamenetelmään. Tässä yhteydessä on otettava huomioon, että STIM vahvistaa laskentamenetelmän oman harkintansa mukaan. Näin ollen on mahdollista, etteivät Kanal 5:n ja TV 4:n esittämät kieltovaatimukset kohdistu ainoastaan STIM:n nykyään soveltamaan laskentamenetelmään, vaan niiden tavoitteena on, että STIM:ä kielletään lähtökohtaisesti käyttämästä tietyntyyppisiä laskentamenetelmiä. Tämä on otettava huomioon ennakkoratkaisukysymysten tulkinnassa.

33. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee neljännessä ennakkoratkaisukysymyksessään, onko erilaisten laskentamenetelmien soveltaminen Kanal 5:n ja TV 4:n kaltaisiin yksityisiin televisiokanaviin ja SVT:n kaltaiseen julkisoikeudelliseen televisiokanavaan väärinkäyttöä.

B Ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu

34. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään, onko sellaisen laskentamenetelmän soveltaminen, jossa korvauksen lähtökohtana on osa tuloista, jotka televisiokanavat saavat yleisölle suunnatuista televisiolähetyksistä, EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä. Ensimmäisen ja toisen ennakkoratkaisukysymyksen asiayhteydestä ilmenee, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisessä kysymyksessään, onko laskentamenetelmä väärinkäyttöä jo sen perusteella, että korvauksen lähtökohtana on osa televisiokanavan tuloista. ( 12 )

35. EY 82 artiklassa ei kielletä yrityksen määräävää markkina-asemaa sinänsä. Siinä kuitenkin asetetaan määräävässä markkina-asemassa oleville yrityksille erityinen velvollisuus. Tällaiset yritykset eivät saa käyttää markkina-asemaansa väärin. ( 13 ) Väärinkäytön käsitettä on tulkittava objektiivisesti. Sillä tarkoitetaan määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttäytymistä, joka on omiaan vaikuttamaan sellaisten markkinoiden rakenteeseen, joilla juuri kyseessä olevan yrityksen olemassaolon vuoksi kilpailuaste on jo heikentynyt, ja joka estää markkinoilla vielä olemassa olevan kilpailuasteen säilymisen ja tämän kilpailun kehittymisen sen vuoksi, että tämä yritys käyttää muita kuin niitä keinoja, joita taloudellisten toimijoiden suoritteisiin perustuvassa tuotteiden tai palvelujen tavallisessa kilpailussa käytetään. ( 14 )

36. Myös määräävässä markkina-asemassa oleva yritys saa puolustaa etujaan. Se syyllistyy kuitenkin väärinkäyttöön, jos se käyttää määräävästä markkina-asemastaan johtuvia mahdollisuuksia saadakseen liiketoiminnassaan sellaisia etuja, joita se ei olisi saanut kilpailun ollessa toimivaa ja riittävän tehokasta. ( 15 )

37. EY 82 artiklassa ei mainita tyhjentäviä esimerkkitapauksia yritysten määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä. Tällaista väärinkäyttöä on erityisesti kohtuuttomien osto- tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen suora tai välillinen määrääminen (EY 82 artiklan toisen kohdan a alakohta), tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi (EY 82 artiklan toisen kohdan b alakohta) sekä erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla (EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohta).

38. Koska nyt esillä olevassa asiassa on kyse siitä, onko tietyntyyppisen laskentamenetelmän soveltaminen väärinkäyttöä, kyseessä näyttää olevan lähinnä EY 82 artiklan toisen kohdan a alakohdassa mainittu esimerkkitapaus eli kohtuuttomien osto- tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen suora tai välillinen määrääminen. Kanal 5 ja TV 4 käsittelivät myös EY 82 artiklan toisen kohdan b ja c alakohdassa mainittuja esimerkkitapauksia. Ne perustelevat niitä koskevat väitteensä kuitenkin sillä, että kyseessä on EY 82 artiklan toisen kohdan a alakohdassa tarkoitettu kohtuuton korvaus. Käsittelen siksi ensin EY 82 artiklan toisen kohdan a alakohdassa mainittua esimerkkitapausta. ( 16 )

39. Kuten yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, kohtuuttomien myyntihintojen tai muiden kohtuuttomien kauppaehtojen määräämisen on oletettava olevan kyseessä erityisesti silloin, kun määräävässä markkina-asemassa oleva yritys määrää sellaisen maksun tai korvauksen, joka ei ole kohtuullisessa suhteessa toimitetun tuotteen taloudelliseen arvoon. ( 17 ) Jotta tämä vaikeasti toteutettavissa oleva arviointi ( 18 ) voidaan tehdä, on tarkasteltava suorituksen, vastasuorituksen sekä suorituksen ja vastasuorituksen välisen suhteen arvoa. Tarkastelen näin ollen seuraavassa ensin STIM:n kaltaisen tekijänoikeusjärjestön suorituksen taloudellista arvoa (1) ja kerättyä korvausta (2). Lopuksi tarkastelen, ovatko ne kohtuullisessa suhteessa (3).

1. STIM:n suoritus

40. STIM:n kaltaisen tekijänoikeusjärjestön suoritus on, että se myöntää lisenssin, joka oikeuttaa käyttämään sen hallinnoimaan kokonaisohjelmistoon kuuluvia tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia. Tämä on melko abstrakti kuvaus suorituksesta. Havainnollistan ja selkiytän seuraavassa suorituksen taloudellista arvoa.

41. On ensinnäkin otettava huomioon, että tekijänoikeusjärjestön kokonaisohjelmisto koostuu jäsenten yksittäisistä tekijänoikeuksista. ( 19 ) Ellei tekijänoikeusjärjestö hallinnoisi tekijänoikeuksia yhteisesti, jokaisen tekijän olisi valvottava teoksensa käyttöä ja perittävä käyttäjiltä korvaus. Ilman kokonaisohjelmistoa koskevaa lisenssiä televisiokanavan olisi vastaavasti hankittava tekijältä tai kustantajalta lisenssi, ennen kuin se voisi käyttää yksittäistä tekijänoikeudella suojattua musiikkiteosta. Tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten yksilöllisestä hallinnoinnista ja käytöstä aiheutuisi näin ollen sekä tekijöille että televisiokanaville erittäin suuri taloudellinen rasite. ( 20 )

42. Tekijänoikeusjärjestön toteuttama yhteishallinnointi ja koko ohjelmistoa koskevien lisenssien myöntäminen hyödyttävät näin ollen sekä tekijöitä että televisiokanavia. Tekijöiden on näin helpompi hallinnoida oikeuksiaan, tai hallinnointi voi olla ylipäätään taloudellisesti mahdollista vasta yhteishallinnoinnin ansiosta. Televisiokanavien näkökulmasta yksittäiset tekijänoikeudet muutetaan kokonaisohjelmistoksi, jonka yksittäisiä osia televisiokanavat voivat käyttää vaivattomasti koko ohjelmistoa koskevalla lisenssillä, jolloin niiden ei tarvitse neuvotella etukäteen yksittäisistä lisensseistä. ( 21 ) Tekijänoikeusalan sisarjärjestöjen keskinäisten sopimusten perusteella tällainen koko ohjelmistoa koskeva lisenssi oikeuttaa käyttämään tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten maailmanlaajuista ohjelmistoa. ( 22 )

2. Korvaus

43. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa kysymyksessään, että korvauksen lähtökohtana on osa tuloista, jotka televisiokanavat saavat yleisölle suunnatuista televisiolähetyksistä. Kuten ennakkoratkaisupyyntöpäätöksestä ilmenee, niillä tarkoitetaan mainos- ja tilaussopimuksista saatavia tuloja.

44. Jos televisiokanava rahoittaa toimintansa mainossopimuksista saamillaan tuloilla, sen lähetykset ovat katsojille yleensä maksuttomia. Se rahoittaa tällöin toimintansa myymällä mainostilaa eli perimällä maksun siitä, että se välittää mainostajille kontaktin katsojiin ja antaa osan lähetysajastaan mainostajien käyttöön. Jos televisiokanava rahoittaa toimintansa tilaussopimuksista saamillaan tuloilla, sen lähettämät ohjelmat ovat maksullisia. ( 23 )

45. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on kuvaillut laskentamenetelmää siten, että korvauksen lähtökohtana on ”osa” tuloista. Tämä ilmaisu on avoin. Se kattaa laskentamenetelmän, joka perustuu kiinteään osuuteen tuloista eli jonka mukaan esimerkiksi korvaus on kiinteä prosenttiosuus tuloista. Ilmaisu kattaa kuitenkin myös laskentamenetelmän, joka perustuu vaihtelevaan osuuteen tuloista eli osuuteen, joka vaihtelee tiettyjen kriteerien mukaan. STIM:n nykyään soveltama laskentamenetelmä perustuu vaihtelevaan osuuteen tuloista. Koska ennakkoratkaisukysymys ei kuitenkaan koske ainoastaan STIM:n nykyään soveltamaa laskentamenetelmää, ( 24 ) otan seuraavassa huomioon sekä kiinteään että vaihtelevaan osuuteen perustuvat laskentamenetelmät.

3. Korvauksen suhde suoritukseen

46. Kuten edellä ( 25 ) todettiin, EY 82 artiklan toisen kohdan a alakohdassa tarkoitettu kohtuuttomien myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen määrääminen on kyseessä silloin, kun määrätty korvaus ei ole kohtuullisessa suhteessa suorituksen taloudelliseen arvoon. Ennen kuin tarkastelen korvauksen ja suorituksen suhdetta kiinteään osuuteen perustuvassa laskentamenetelmässä (a) ja vaihtelevaan osuuteen perustuvassa laskentamenetelmässä (b), selvitän nyt esillä olevassa asiassa sovellettavaa arviointiperustetta.

47. Nyt esillä olevassa asiassa ei ensinnäkään tarkastella korvauksen kohtuullisuutta, sellaisena kuin siitä säädetään kansallisissa tekijänoikeussäännöksissä, joiden nojalla tekijällä on oikeus kohtuulliseen korvaukseen. Kyse on sen sijaan kilpailuoikeudellisesta valvonnasta. ( 26 ) Nyt esillä olevassa asiassa yhteisöjen tuomioistuimen asiana ei näin ollen ole ratkaista, onko tietty tekijänoikeuskorvaus kohtuullinen. ( 27 ) Kyse on sen sijaan siitä, rikkooko tekijänoikeusjärjestö kilpailulainsäädäntöä tiettyä laskentamenetelmää soveltaessaan. ( 28 )

48. Toiseksi on todettava, että yhteisöllä on rajoitettu toimivalta tekijänoikeuksien alalla. Yhteisöjen tuomioistuin omaksui erittäin pidättyväisen kannan esimerkiksi asiassa SENA antamassaan tuomiossa, ( 29 ) jossa oli kyse vuokraus- ja lainausoikeuksista sekä tietyistä tekijänoikeuden lähioikeuksista henkisen omaisuuden alalla 19.11.1992 annetussa neuvoston direktiivissä 92/100/ETY ( 30 ) säädetyn tekijänoikeuksiin liittyvän kohtuullisen korvauksen käsitteen tulkinnasta. Yhteisöjen tuomioistuin totesi edellä mainitussa tuomiossa, että koska direktiivissä ei määritellä kohtuullisen korvauksen käsitettä, yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei voi olla määrätä perusteita kohtuullisen korvauksen määrittämiselle. ( 31 )

49. Edellä mainitut seikat on otettava huomioon kilpailuoikeudellisessa valvonnassa. Yhteisöjen tuomioistuimen on nähdäkseni omaksuttava lähtökohtaisesti pidättyväinen kanta tarkasteltaessa tekijänoikeuden sisältöä ja arvoa. Jos ei ole olemassa yhteisön oikeuden sääntelyä, nämä asiat kuuluvat jäsenvaltioiden toimivaltaan. ( 32 ) Siltä osin kuin on kyse siitä, onko tekijänoikeuden käytön ja korvauksen välillä laskentamenetelmän vuoksi kohtuullista suhdetta, asia sisältyy nähdäkseni kuitenkin EY 82 artiklan nojalla toteutettavaan kilpailuoikeudelliseen valvontaan.

a) Kiinteä osuus tuloista

50. Yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli asiassa Basset antamassaan tuomiossa ( 33 ) laskentamenetelmää, joka perustui kiinteään osuuteen tuloista. Kyseessä olevassa asiassa ranskalainen tekijänoikeusjärjestö keräsi diskotoiminnan harjoittajilta korvauksen, jonka lähtökohtana oli kiinteä prosenttiosuus tuloista. Kyseessä olevassa tapauksessa yhteisöjen tuomioistuin ei pitänyt tällaisen laskentamenetelmän soveltamista väärinkäyttönä. Se totesi sen sijaan, että kyse on tekijänoikeuden tavanomaisesta hallinnoinnista ja ettei tekijänoikeusjärjestön sille kansallisissa säännöksissä annettujen mahdollisuuksien käyttämistä näin ollen katsota väärinkäytöksi. ( 34 )

51. Vaikkei yhteisöjen tuomioistuin käsitellyt edellä mainitussa tuomiossa nimenomaisesti sitä, onko kiinteään osaan tuloista perustuvan laskentamenetelmän soveltaminen väärinkäyttöä, yhteisöjen tuomioistuin totesi siinä ymmärtääkseni implisiittisesti, ettei tällaisen laskentatavan soveltaminen ole kyseessä olevassa tapauksessa väärinkäyttöä.

52. Edellä esitettyä ratkaisua ei voida kuitenkaan soveltaa rajoituksetta nyt esillä olevaan asiaan. Arvioitaessa sitä, onko kyseessä määräävän markkina-aseman väärinkäyttö, on otettava huomioon kaikki yksittäisen tapauksen olosuhteet. ( 35 ) Yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Basset antamaa tuomiota ei voida soveltaa rajoituksetta nyt esillä olevaan asiaan, koska diskon toiminta eroaa merkittävästi televisiokanavan toiminnasta tarkasteltaessa tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käyttöä. Tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käyttö on olennainen osa diskon toimintaa. Näin ollen voidaan olettaa, että diskojen toiminta perustuu musiikkiteosten käyttöön ja että ne käyttävät musiikkiteoksia tehokkaasti ja jatkuvasti koko aukioloaikansa ajan. Televisiokanavien tilanne on toisenlainen. Nekin käyttävät musiikkia, mutta tekijänoikeudella suojattujen teosten käytön määrä voi vaihdella televisiokanavan, lähetysajan ja lähetyksen mukaan.

53. Jos televisiokanaviin sovelletaan kiinteään osuuteen perustuvaa laskentamenetelmää, korvauksen suuruus ei näin ollen olisi yhteydessä tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten tosiasialliseen käyttöön. Televisiokanavien, jotka eivät juurikaan tai lainkaan käytä tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia, olisi tällöin maksettava korvaus, jolla ei ole lainkaan tai riittävää yhteyttä STIM:n suorituksen taloudelliseen arvoon. Tämä vaikuttaisi tiettyihin käyttäjiin suhteettomalla tavalla verrattuna muihin, jotka käyttävät tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia enemmän. ( 36 )

54. Kiinteään osuuteen perustuvan laskentamenetelmän soveltaminen televisiokanaviin on näin ollen omiaan johtamaan siihen, etteivät tekijänoikeusjärjestön suorituksen taloudellinen arvo ja kerättävä korvaus vastaa suurelta osin toisiaan.

55. Tässä yhteydessä olisi lähtökohtaisesti vielä tutkittava, onko olemassa vaihtoehtoista laskentamenetelmää, jossa korvauksen ja suorituksen taloudellisen arvon suhde otetaan paremmin huomioon kuin laskentamenetelmässä, joka perustuu kiinteään osuuteen tuloista. ( 37 ) Nyt esillä olevassa asiassa tällaisen menetelmän voidaan olettaa olevan olemassa jo sen vuoksi, että STIM soveltaa vaihtelevaan osuuteen perustuvaa laskentamenetelmää.

56. Lisäksi lähtökohtaisesti on tutkittava, voidaanko kiinteään osuuteen perustuvan laskentamenetelmän käyttö vaihtelevaan osuuteen perustuvan laskentamenetelmän sijasta perustella tehokkuuseduilla. ( 38 ) Koska kiinteään osuuteen perustuvan laskentamenetelmän soveltaminen televisiokanaviin voi kuitenkin johtaa siihen, etteivät suorituksen taloudellinen arvo ja kerättävä korvaus vastaa suurelta osin toisiaan, nyt esillä olevassa asiassa vaikuttaa siltä, ettei kiinteään osuuteen perustuvan laskentamenetelmän käyttöä voida perustella tehokkuuseduilla.

57. Edellä esitetyn perusteella kiinteään osuuteen perustuvan laskentamenetelmän soveltaminen televisiokanaviin on katsottava EY 82 artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi.

b) Vaihteleva osuus tuloista

58. Jos kyseessä on sen sijaan laskentamenetelmä, joka perustuu vaihtelevaan osuuteen tuloista, tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön määrä voidaan lähtökohtaisesti ottaa huomioon muuttujan avulla. ( 39 ) Näin ollen vaihtelevaan osuuteen perustuvan laskentamenetelmän käyttö voi sinänsä olla väärinkäyttöä ainoastaan silloin, kun jo korvauksen liittäminen televisiokanavan mainos- ja tilaussopimuksista saamiin tuloihin on omiaan vääristämään huomattavasti tekijänoikeusjärjestön suorituksen taloudellisen arvon ja korvauksen välistä suhdetta.

59. Lähtökohtaisesti on mahdollista, että yritys käyttää määräävää markkina-asemaansa väärin, jos se määrittää tuotteidensa hinnat ostajien näitä tuotteita käyttämällä saaman liikevaihdon perusteella. ( 40 ) Nyt esillä olevassa asiassa on kuitenkin otettava huomioon yksittäisen tapauksen olosuhteet, ( 41 ) erityisesti tekijänoikeusjärjestöjen suorituksen erityispiirteet.

60. Ensinnäkin on todettava, että STIM:n kokonaisohjelmisto koostuu yksittäisten tekijöiden tekijänoikeuksista. On aivan tavallista, että tekijänoikeuksien lisensoinnin yhteydessä kerätään rojalti, jonka lähtökohtana on osa liikevaihdosta, joka tekijänoikeutta käyttämällä tuotetulla tuotteella saadaan. ( 42 ) Tämä korostaa tekijänoikeuden käyttökelpoisuutta ( 43 ) ja sitä, että tekijän on saatava asianmukainen osuus sen teosta käyttämällä saatavasta liikevaihdosta. ( 44 )

61. Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa United Brands ja United Brands Continentaal vastaan komissio, ( 45 ) että korvauksen suhteettomuus voidaan selvittää erityisesti vertailemalla hintaa ja kustannuksia. Tällainen lähestymistapa edellyttää kuitenkin ajatuksellisesti, että suorituksen arvo voidaan päätellä tuotantokustannusten perusteella. Tätä lähestymistapaa ei voida kuitenkaan soveltaa tekijänoikeuksiin, koska musiikkiteoksen tuotantokustannuksia ei todennäköisesti voida määrittää tai suorituksen arvoa ei voida selvittää niiden perusteella. ( 46 )

62. Tätä päätelmää vastaan ei voida nähdäkseni myöskään vedota sillä, että tilanne on toinen, kun lisensoitu tekijänoikeus ei ole tuotteen pääsisältönä. Vastaavanlainen korvausmenettely ei ole epätavallinen esimerkiksi patenttien ja taitotiedon lisensoinnissa, vaikka lopputuote koostuu patentin lisäksi myös muista osatekijöistä (esimerkiksi materiaalista ja suunnittelusta). ( 47 )

63. Toiseksi on otettava huomioon, että tekijänoikeusjärjestöjen suorituksen taloudellista arvoa on vaikea määrittää. ( 48 ) Edellä ( 49 ) kuvaillun järjestelmän perusteella Ruotsissa ei ole markkinoita, joilla hinnat määräytyvät kysynnän ja tarjonnan perusteella. ( 50 ) Arvioitaessa sitä, onko korvauksen suuruus väärinkäyttöä, korvauksen suuruutta voidaan verrata muissa jäsenvaltioissa perittävän korvauksen suuruuteen (maantieteellisiin vertailumarkkinoihin perustuva lähestymistapa). ( 51 ) Tällainen vertailu on nähdäkseni kuitenkin ongelmallista, jos on arvioitava tietyn laskentamenetelmän hyväksyttävyyttä, kuten nyt esillä olevassa asiassa. ( 52 )

64. Kun otetaan huomioon, ettei laskentamenetelmä ensinnäkään ole epätavallinen, ( 53 ) että se perustuu toiseksi tekijänoikeuden arvoon liittyvään kriteeriin ( 54 ) ja että tekijänoikeusjärjestön suorituksen arvoa on kolmanneksi vaikea määrittää, en voi todeta, että korvauksen liittäminen televisiokanavan mainos- ja tilaussopimuksista saamiin tuloihin on määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Tämä päätelmä on nähdäkseni myös yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukainen. Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Basset antamassaan tuomiossa, ( 55 ) että laskentamenetelmää, jonka lähtökohtana on osa tuloista, on pidettävä tekijänoikeuden tavanomaisena hallinnointina. Katson, että edellä mainittua tuomiota voidaan tältä osin soveltaa nyt esillä olevaan asiaan.

65. Tätä päätelmää ei horjuta se, että myös muut perusteet ovat mahdollisia tai että niitä sovelletaan muissa jäsenvaltioissa. Laskentamenetelmä, joka perustuu vaihtelevaan osaan tuloista, ilmentää tekijänoikeuden kelpoisuutta sekä sitä, että tekijän on saatava asianmukainen osuus sen teosta käyttämällä saatavasta liikevaihdosta. On täysin mahdollista, että muissa laskentamenetelmissä ( 56 ) korostetaan muita näkökohtia. Nyt esillä olevassa asiassa yhteisöjen tuomioistuimen asiana ei kuitenkaan ole määrittää, millä laskentamenetelmällä tekijöiden ja televisiokanavien edut voidaan sovittaa parhaiten yhteen. ( 57 )

66. Laskentamenetelmässä, jonka lähtökohtana on vaihteleva osuus televisiokanavien mainos- ja tilaussopimuksista saamista tuloista, on kuitenkin otettava huomioon tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön määrä.

4. Päätelmä

67. Edellä esitetyn perusteella voidaan todeta, että sellaisen laskentamenetelmän käyttö, jonka mukaan korvauksen lähtökohtana on kiinteä osuus televisiokanavien mainos- ja tilaussopimuksista saamista tuloista, on EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä. Jos korvaus perustuu sen sijaan vaihtelevaan osuuteen, menettely ei ole sinänsä väärinkäyttöä. Tällainen laskentamenetelmä voi kuitenkin olla väärinkäyttöä, jos siinä ei oteta tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön määrää riittävällä tavalla huomioon.

C Toisen ja kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu

68. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisessa ennakkoratkaisukysymyksessään, onko kyseessä määräävän markkina-aseman väärinkäyttö, kun tekijänoikeusjärjestön televisiokanavaan soveltaman laskentamenetelmän lähtökohtana on vaihteleva osuus tuloista ja kun tulojen ja tekijänoikeusjärjestön suorituksen välillä ei ole selvää yhteyttä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, ettei selvää yhteyttä ole esimerkiksi uutis- ja urheilulähetyksissä eikä silloin, kun televisiokanavien tulot lisääntyvät ohjelma-valikoiman laajentumisen, tekniikkaan tehtyjen investointien ja asiakaslähtöisten ratkaisujen kehittämisen vuoksi. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessään, vaikuttaako ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen annettavaan vastaukseen se, että sekä esitetty musiikki että katselu voidaan yksilöidä ja ilmaista määrällisesti.

69. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisessa ja kolmannessa kysymyksessään nähdäkseni sitä, onko laskentamenetelmän soveltaminen väärinkäyttöä sillä perusteella, ettei siinä oteta huomioon, kuinka paljon televisiokanavat käyttävät tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia tai missä määrin niiden käyttö vaikuttaa tuloihin. Kysymykseen siitä, missä määrin tekninen mahdollisuus yksilöidä ja ilmaista määrällisesti sekä esitetty musiikki että katselu on otettava huomioon, ei voida nähdäkseni vastata erikseen. ( 58 )

70. Kuten edellä ( 59 ) todettiin, on mahdollista, etteivät ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset koske ainoastaan STIM:n nykyään soveltamaa laskentamenetelmää vaan myös STIM:n myöhemmin mahdollisesti käyttämiä muunlaisia laskentamenetelmiä. Vastaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksiin näin ollen ensin STIM:n nykyään soveltamien kaltaisten laskentamenetelmien osalta (1). Tämän jälkeen tarkastelen, missä määrin ennakkoratkaisukysymyksiin voidaan vastata myös mahdollisten muunlaisten laskentamenetelmien osalta (2).

1. STIM:n nykyään soveltaman kaltainen laskentamenetelmä

71. Edellä ( 60 ) todettiin jo, että laskentamenetelmä voi olla EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, jos siinä ei oteta tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön määrää riittävällä tavalla huomioon.

72. Se, onko kyseessä edellä mainittu väärinkäyttö, on lähinnä tosiseikkoja koskeva kysymys. Näin ollen ensin on todettava, ettei yhteisöjen tuomioistuimella ole toimivaltaa arvioida pääasian tosiseikkoja tai soveltaa tulkitsemiaan yhteisön säännöksiä kansallisiin toimenpiteisiin tai tilanteisiin. Nämä kysymykset kuuluvat kansallisen tuomioistuimen yksinomaiseen toimivaltaan. ( 61 )

73. Ennen kuin tarkastelen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämien kysymysten yksittäisiä kohtia, selvitän, mitkä arviointivaiheet kansallisen tuomioistuimen on toteutettava kilpailuoikeudellisessa valvonnassa.

74. Kansallisen tuomioistuimen on ensinnäkin tarkasteltava, onko perusteltua väittää, että STIM:n nykyään soveltaman kaltainen laskentamenetelmä vääristää merkittävästi korvauksen ja suorituksen taloudellisen arvon suhdetta. ( 62 ) Näin voidaan nähdäkseni olettaa vain, jos on olemassa vaihtoehtoinen laskentamenetelmä, jossa tekijänoikeuden taloudellinen arvo voidaan ottaa paremmin huomioon.

75. Mikäli kansallinen tuomioistuin toteaa, että tällainen vaihtoehtoinen laskentamenetelmä on olemassa, sen on toiseksi vertailtava molempien laskentamenetelmien etuja ja haittoja. Yleisluonteisemman menetelmän soveltaminen ei ole väärinkäyttöä pelkästään sen perusteella, että tarkempi laskentamenetelmä on olemassa. Yleisluonteisemman laskentamenetelmän soveltaminen voi nimittäin olla perusteltua tehokkuusetujen vuoksi. ( 63 ) Tällaiset tehokkuusedut voivat ilmetä erityisesti siten, että sopimusten hallinnoinnista ja suojattujen sävellysteosten käytön valvonnasta aiheutuvat kulut vähentyvät. ( 64 )

76. Tässä yhteydessä voi olla merkitystä esimerkiksi sillä, miten helppoa yleisluonteisemman laskentamenetelmän käyttö on tai millainen lisärasite tarkemman laskentamenetelmän käytöstä aiheutuu. Helposti määritettäviin objektiivisiin kriteereihin perustuvaa laskentamenetelmää on esimerkiksi aina helpompi käyttää kuin sellaisiin subjektiivisiin kriteereihin perustuvaa laskentamenetelmää, jotka kuuluvat vain toisen osapuolen määräysvaltaan ja joita toisen osapuolen on vaikea valvoa. Tässä yhteydessä voi olla merkitystä myös sillä, ovatko tarvittavat tiedot jo käytettävissä, koska niitä käytetään jo muihin tarkoituksiin, vai onko ne selvitettävä nimenomaan korvauksen laskentaa varten. Tehokkuusetuja arvioitaessa on mahdollisesti otettava lisäksi huomioon, aiheutuuko laskentamenetelmästä helposti kiistoja, onko se kestävä tai onko sitä mukautettava.

77. Yleisluonteisemman laskentamenetelmän käyttöä ei voida kuitenkaan nähdäkseni perustella täysin tehokkuuseduilla. Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Tournier antamassaan tuomiossa, ( 65 ) että laskentamenetelmän yleinen luonne voidaan asettaa kyseenalaiseksi EY 82 artiklan perusteella vain, jos muut laskentamenetelmät soveltuisivat saman laillisen tekijöiden etujen suojaamista koskevan päämäärän saavuttamiseen nostamatta kuitenkaan sopimusten hallinnoinnista ja suojattujen sävellysteosten käytön valvonnasta aiheutuvia kuluja. Tätä ei voida kuitenkaan nähdäkseni ymmärtää siten, että huomioon voidaan ottaa ainoastaan sellaiset vaihtoehtoiset laskentamenetelmät, jotka eivät lisää sopimusten hallinnoinnista ja suojattujen sävellysteosten käytön valvonnasta aiheutuvia kuluja. Yleisluonteisemman menetelmän soveltaminen voi nähdäkseni olla väärinkäyttöä myös silloin, kun sen soveltaminen on hieman edullisempaa kuin vaihtoehtoisen tarkemman laskentamenetelmän soveltaminen, mutta sillä saavutettava kustannusetu ei ole suhteessa yleisluonteisemman menetelmän vääristävään vaikutukseen, joka voidaan välttää soveltamalla tarkempaa laskentamenetelmää.

78. EY 82 artiklan nojalla on otettava huomioon tavoite, jonka mukaan tekijöille on taattava kohtuullinen korvaus, mutta myös kuluttajien etu on otettava huomioon. ( 66 ) Tekijälle maksettava kohtuullinen korvaus innostaa luomaan musiikkiteoksia ( 67 ) ja on näin ollen lähtökohtaisesti kuluttajan etujen mukaista. Yleisluonteisemman menetelmän soveltaminen on edullisempaa. Mikäli nämä säästöt koituvat tekijöiden hyödyksi, ne suurentavat korvauksia ja innostavat näin ollen luomaan taiteellisia teoksia.

79. On kuitenkin myös kuluttajien edun mukaista, että heidän käyttöönsä asetetaan mahdollisimman edullisia tai laadukkaita televisiokanavia. Mikäli yleisluonteinen laskentamenetelmä vääristää merkittävästi tekijänoikeusjärjestön suorituksen ja korvauksen välistä suhdetta, televisiokanavien tuotantokustannukset voivat lisääntyä ja koitua suoraan kuluttajien maksettavaksi. Yleisluonteisemman ja tarkemman laskentamenetelmän etuja ja haittoja on vertailtava keskenään.

80. Seuraavaksi tarkastelen, missä määrin STIM:n nykyään soveltaman kaltaista laskentamenetelmää voidaan pitää EY 82 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä sillä perusteella, ettei siinä oteta lainkaan tai riittävästi huomioon, miten kauan tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia käytetään tietyissä lähetyksissä (a) tai miten paljon lähetyksillä on katsojia (b). Tämän lisäksi tarkastelen, voiko tällainen laskentamenetelmä olla väärinkäyttöä, jos siinä ei oteta huomioon, että televisiokanavan tulot voivat lisääntyä sellaisten seikkojen vuoksi, joilla ei ole mitään yhteyttä tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käyttöön (c).

a) Tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön yksilöiminen ja määrällinen ilmaiseminen

81. STIM:n nykyään soveltaman kaltaisessa laskentamenetelmässä määritetään tietty prosenttiosuus, joka vaihtelee televisiokanavan vuotuisen musiikin osuuden mukaan. Laskentamenetelmässä otetaan näin ollen huomioon vuotuinen aika, jona tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia käytetään.

82. Tällaisessa laskentamenetelmässä määritetään vuotuinen musiikin osuus, jonka perusteella määritetään osuus Kanal 5:n ja TV 4:n vuosituloista, mutta siinä ei oteta huomioon, että mainos- ja tilaussopimuksista saatavat tulot voivat vaihdella lähetyksen ja lähetysajan mukaan.

83. Kansallisen tuomioistuimen on ensin arvioitava, vaihtelevatko mainossopimuksista saatavat tulot merkittävästi lähetyksen ja lähetysajan mukaan. ( 68 ) Sen on lisäksi selvitettävä, ovatko televisiokanavan tietyt lähetykset sellaisia, että niitä koskevista mainossopimuksista saadaan paljon tuloja mutta niissä käytetään vain vähän tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia. Jos kansallinen tuomioistuin toteaa molemmat edellä esitetyt seikat, STIM:n soveltaman kaltainen laskentamenetelmä voi vääristää merkittävästi tekijänoikeusjärjestön suorituksen ja kerättävän korvauksen välistä suhdetta.

84. Edellä esitetty pätee myös tilaussopimuksista saataviin tuloihin. Jos televisiokanavan tietyt lähetykset ovat tilaajille muita tärkeämpiä ja niissä käytetään vain vähän tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia, tällaisen laskentamenetelmän soveltaminen voi vääristää kerättävän korvauksen ja tekijänoikeusjärjestön suorituksen välistä suhdetta.

85. Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tällaisen vääristymisen, sen on näin ollen tutkittava, mahdollistaako tekniikka mainos- ja tilaussopimuksista saatavien tulojen tarkemman erittelyn esimerkiksi tiettyjen lähetysaikojen, yksittäisten lähetysten tai tietyn tyyppisten lähetysten mukaan. ( 69 ) Mikäli tämä voidaan toteuttaa tekniikan avulla, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on verrattava tarkemman erittelyn etuja yleisluonteisemman laskentamenetelmän tehokkuusetuihin.

86. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on otettava tässä yhteydessä huomioon muun muassa edellä mainitut kriteerit. ( 70 ) Arvioidessaan etuja ja haittoja sen on erityisesti otettava huomioon, että mainos- ja tilaussopimuksista saataviin vuosituloihin perustuvaa laskentamenetelmää on todennäköisesti huomattavasti helpompi käyttää kuin laskentamenetelmää, jossa tulot eritellään tarkemmin. Lisäksi on nähdäkseni otettava huomioon, että televisiokanavia näyttää olevan rajallinen määrä, mutta niillä on melko paljon katsojia, ja että julkisia lähetyksiä on varsin helppo valvoa.

b) Katsojamäärän yksilöiminen ja määrällinen ilmaiseminen

87. Myös teoksen kuulijoiden tai katselijoiden määrä vaikuttaa tekijänoikeudella suojatun musiikkiteoksen käytön määrään. Tässä yhteydessä on erotettava toisistaan kysymys siitä, otetaanko tämä tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käyttöön liittyvä seikka ylipäätään huomioon STIM:n nykyään soveltaman kaltaisessa laskentamenetelmässä, ja kysymys siitä, otetaanko se riittävällä tavalla huomioon.

88. Ensimmäisestä kysymyksestä on todettava, ettei STIM:n nykyään soveltaman kaltaisessa laskentamenetelmässä oteta televisiokanavien tosiasiallista katsojamäärää suoraan huomioon. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tutkittava, otetaanko tällaisessa laskentamenetelmässä mahdollinen tai odotettu katsojamäärä suoraan tai epäsuoraan huomioon. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tässä yhteydessä tarkasteltava, vaikuttaako odotettu katsojamäärä mainos- ja tilaussopimuksista saataviin tuloihin. ( 71 )

89. Mikäli kansallinen tuomioistuin toteaa, että mahdollinen tai odotettu katsojamäärä vaikuttaa mainos- ja tilaussopimuksista saataviin tuloihin, herää kysymys, voidaanko STIM:n soveltaman kaltaista laskentamenetelmää pitää väärinkäyttönä jo sen perusteella, ettei siinä oteta huomioon tosiasiallisia katsojamääriä. Näin ei nähdäkseni voida tehdä. Edellä mainitut kaksi kriteeriä (tosiasiallinen sekä mahdollinen tai odotettu katsojamäärä) perustuvat nähdäkseni tekijänoikeuden eri näkökohtiin. Yhteys tosiasiallisiin katsojamääriin korostaa voimakkaammin tekijänoikeudella suojatun musiikkiteoksen käytön määrää, kun taas yhteys mahdollisiin tai odotettuihin katsojamääriin korostaa voimakkaammin tekijänoikeuden käyttökelpoisuutta ja sitä, että tekijän on saatava asianmukainen osuus sen teosta käyttämällä saatavasta liikevaihdosta. ( 72 )

90. Näissä näkökohdissa ei ole kyse edellä ( 73 ) kuvaillusta laskentamenetelmän tarkkuutta koskevasta porrastetusta suhteesta vaan pikemminkin tekijänoikeuden sisällöstä ja siitä, mistä sen arvo koostuu. Kuten edellä ( 74 ) todettiin, yhteisöjen tuomioistuimen asiana ei nähdäkseni ole yhteisön voimassa olevan oikeuden nojalla määrittää ensisijaista lähestymistapaa, eikä tämä voi myöskään olla nyt esillä olevassa asiassa toteutettavan kilpailuoikeudellisen valvonnan kohteena. Edellä esitetyn perusteella se, ettei STIM:n nykyään soveltaman kaltaisessa laskentamenetelmässä oteta huomioon tosiasiallista katsojamäärää, ei ole nähdäkseni sinänsä väärinkäyttöä, mikäli siinä otetaan mahdollinen tai odotettu katsojaluku riittävällä tavalla huomioon.

91. Toisen kysymyksen eli katsojamäärien riittävän määrittämisen osalta on kuitenkin todettava, ettei STIM:n nykyään soveltaman kaltaisessa laskentamenetelmässä oteta huomioon, että katsojamäärät voivat vaihdella lähetyksen ja lähetysajan mukaan.

92. Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että mainossopimuksista saatavat tulot vaihtelevat lähetyksen ja lähetysajan mukaan siten, että tulojen ja katsojamäärien välillä on korrelaatiosuhde ja että televisiokanavan tietyillä lähetyksillä on säännöllisesti suuret katsojamäärät, mutta niissä käytetään vain vähän tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia, tällainen laskentamenetelmä voi vääristää kerättävän korvauksen ja tekijänoikeusjärjestön suorituksen välistä suhdetta.

93. Edellä esitetty pätee myös tilaussopimuksista saataviin tuloihin. Jos televisiokanavan tietyillä lähetyksillä on suuremmat katsojamäärät ja jos tällaisissa lähetyksissä käytetään säännöllisesti vain vähän tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia, STIM:n nykyään soveltaman kaltainen laskentamenetelmä voi vääristää korvauksen ja tekijänoikeusjärjestön suorituksen välistä suhdetta.

94. Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa merkittävän vääristymisen, sen on tutkittava, mahdollistaako tekniikka katsojamäärän tarkemman erittelyn esimerkiksi tiettyjen lähetysaikojen, yksittäisten lähetysten tai tietyntyyppisten lähetysten mukaan. ( 75 ) Mikäli tämä voidaan toteuttaa tekniikan avulla, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on, kuten edellä todettiin, ( 76 ) vertailtava tarkemman ja epätarkemman laskentamenetelmän etuja ja haittoja.

c) Tulojen lisääntymiseen liittyvien muiden tekijöiden huomioon ottaminen

95. STIM:n nykyään soveltaman kaltaisessa laskentamenetelmässä ei oteta huomioon sitä, missä määrin tulojen lisääntyminen johtuu tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytöstä ja missä määrin musiikkiin liittymättömistä tekijöistä, kuten ohjelmavalikoiman laajentumisesta, tekniikkaan tehdyistä investoinneista ja asiakaslähtöisten ratkaisujen kehittämisestä.

96. Sellaisen laskentamenetelmän käyttö, jossa tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön määrä otetaan riittävällä tavalla huomioon, ei ole nähdäkseni väärinkäyttöä pelkästään sillä perusteella, ettei siinä oteta huomioon, lisääntyvätkö tulot muiden tekijöiden kuin tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön vuoksi.

97. Ensinnäkin on todennäköisesti vaikea määrittää, mitkä tekijät ovat lisänneet katsojamäärää ja televisiokanavan tuloja. Televisiokanavan tai lähetyksen menestyminen riippuu monista tekijöistä. En usko, että voidaan määrittää riittävän tarkasti, mikä tekijä on missäkin määrin vaikuttanut taloudelliseen menestykseen.

98. On kiistatonta, että tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käyttö voi vaikuttaa lähetyksen tai televisiokanavan menestykseen. Näin ollen voidaan tuskin näyttää toteen, että lisääntyneet katsojamäärät ja tulot eivät johdu tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytöstä, etenkin kun musiikilla on luultavasti eri katsojille erilainen henkilökohtainen käyttöarvo. Jo tästä syystä epäilen vahvasti, onko olemassa sellaista menetelmää, jolla tämä seikka voidaan selvittää riittävän tarkasti. ( 77 )

99. Lisäksi on tutkittava, aiheutuuko vaihtoehtoisesta laskentamenetelmästä – mikäli se on teknisesti mahdollinen – niin suuri rasite, ettei sen käytöstä saatava hyöty ole missään suhteessa menetelmän haittoihin.

100. Toiseksi on todettava, ettei tekijän- ja immateriaalioikeuksien alalla ole epätavallista, että tekijänoikeuksien lisensoinnista peritään rojalti, jonka lähtökohtana on osa liikevaihdosta, joka kyseessä olevaa oikeutta käyttämällä tuotetulla tuotteella saadaan. ( 78 ) Edellä esitettyä näkemystä voidaan perustella myös sillä, ettei yhteisöjen tuomioistuin todennut asiassa Basset antamassaan tuomiossa ( 79 ) väärinkäytöksi sitä, että tekijänoikeusjärjestö vaati diskoilta osuuden tuloista ottamatta huomioon sitä, missä määrin tulot johtuivat muista tekijöistä kuin tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytöstä. Edellä mainittua yhteisöjen tuomioistuimen tuomiota voidaan nähdäkseni soveltaa nyt esillä olevaan asiaan. ( 80 )

d) Päätelmä

101. Edellä esitetyn perusteella voidaan todeta seuraavaa: Mikäli kansallinen tuomioistuin toteaa, että laskentamenetelmä, jossa korvauksen lähtökohtana on vaihteleva osa televisiokanavan mainos- ja tilaussopimuksista saamista tuloista, vääristää tekijänoikeusjärjestön suorituksen ja sen keräämän korvauksen välistä suhdetta, tällaisen laskentamenetelmän soveltaminen on väärinkäyttöä silloin, kun on olemassa vaihtoehtoinen laskentamenetelmä, jossa käytön määrä voidaan ottaa tarkemmin huomioon korvauksessa, ja kun epätarkemman laskentamenetelmän soveltamista ei voida perustella tehokkuuseduilla, jotka ilmenevät erityisesti siten, että sopimusten hallinnoinnista ja suojattujen sävellysteosten käytön valvonnasta aiheutuvat kulut vähentyvät.

102. Tällaisen laskentamenetelmän soveltamista ei voida pitää EY 82 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä pelkästään sillä perusteella, ettei siinä oteta huomioon tosiasiallista katsojamäärää, mikäli voidaan olettaa, että siinä otetaan mahdollinen tai odotettu katsojamäärä riittävällä tavalla huomioon.

103. Mikäli tällaisessa laskentamenetelmässä otetaan tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön määrä riittävällä tavalla huomioon, sitä ei voida pitää väärinkäyttönä pelkästään sillä perusteella, ettei siinä oteta huomioon sitä, missä määrin tulot lisääntyvät tällaisten musiikkiteosten käytön eivätkä muiden tekijöiden ansiosta.

104. Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että STIM:n nykyään soveltaman kaltainen laskentamenetelmä vääristää STIM:n suorituksen ja kerättävän korvauksen välistä suhdetta myös muista syistä, esimerkiksi siksi, ettei siinä oteta huomioon tekijänoikeudella suojatun musiikkiteoksen käyttötapaa, sen on toteutettava myös tältä osin edellä mainittu kilpailuoikeudellinen valvonta. ( 81 )

2. Mahdolliset toisenlaiset laskentamenetelmät

105. Siltä osin kuin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toinen ja kolmas kysymys koskevat muiden laskentamenetelmien kuin STIM:n nykyään soveltaman laskentamenetelmän yhteensoveltuvuutta EY 82 artiklan kanssa, on todettava seuraavaa: Koska mahdollisia laskentamenetelmiä on useita, ei voida arvioida abstraktisti, onko sellaisen laskentamenetelmän soveltaminen, jossa ei oteta huomioon ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemia kriteerejä, EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä. Mikäli kansallinen tuomioistuin kuitenkin toteaa, että laskentamenetelmällä on vääristävä vaikutus, sen on sovellettava edellä ( 82 ) mainittuja periaatteita.

D Neljännen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu

106. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee neljännessä ennakkoratkaisukysymyksessään, voiko perustariffista ( 83 ) poikkeavan laskentamenetelmän soveltaminen julkisoikeudellista televisiotoimintaa harjoittavaan SVT:hen olla EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä.

107. Tässä yhteydessä pidän merkityksellisenä erityisesti EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa mainittua esimerkkitapausta. EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa tarkoitettu syrjinnän erityiskielto on osa järjestelmää, jolla taataan EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdan mukaan, ettei kilpailu sisämarkkinoilla vääristy. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen liiketaloudellisella käyttäytymisellä ei saa vääristää kilpailua tuotantoketjun aikaisemman tai myöhemmän vaiheen markkinoilla eli kyseisen yrityksen tavarantoimittajien tai muiden asiakkaiden välistä kilpailua. Mainitun yrityksen sopimuskumppaneita ei saa suosia tai asettaa epäedulliseen asemaan niiden välisessä kilpailussa. ( 84 )

108. EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa mainitulla esimerkkitapauksella on kaksi edellytystä. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen on ensinnäkin sovellettava erilaisia ehtoja samankaltaisiin suorituksiin (1). Toiseksi tämä on tehtävä siten, että sen kauppakumppanit asetetaan epäedulliseen kilpailuasemaan (2).

1. Erilaiset ehdot samankaltaisissa suorituksissa

109. Samankaltaisia suorituksia kohdellaan eri tavoin, kun suorituksen ja vastasuorituksen arvon suhde ei ole kauppakumppaneilla sama. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on näin ollen tutkittava, periikö STIM samankaltaisista suorituksista erilaisen korvauksen.

110. Kanal 5:lle, TV 4:lle ja SVT:lle annettava suoritus on oikeus käyttää STIM:n kokonaisohjelmistoon kuuluvia tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia. Niiden käytön määrä vaihtelee televisiokanavasta toiseen.

111. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on lisäksi tutkittava, periikö STIM erilaisen korvauksen. Ensinnäkin on todettava, että Kanal 5:een ja TV 4:ään sovelletaan eri tariffeja kuin SVT:hen. Ennakkoratkaisupyyntöpäätöksestä kuitenkin ilmenee, ettei SVT saa merkittäviä tuloja mainossopimuksista eikä lainkaan tuloja tilaussopimuksista. ( 85 ) Erilainen kohtelu voi johtua myös siitä, että SVT:hen sovelletaan laskentamenetelmää, jossa sille lasketaan mainos- ja tilaussopimuksista saatavia fiktiivisiä tuloja. En pidä tällaista menettelyä sinänsä kiellettynä syrjintänä, mikäli se johtaa suorituksen ja vastasuorituksen arvon suhteen osalta vastaavanlaisiin tuloksiin kuin Kanal 5:een ja TV 4:ään sovellettava perustariffi.

112. On kuitenkin todettava, että SVT:n vuotuinen musiikin osuus määritetään etukäteen, eli se perustuu arvioon, kun taas Kanal 5:n ja TV 4:n osuus määritetään jälkikäteen. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava, onko tämä ero omiaan aiheuttamaan epäedullista erilaista kohtelua. Tämä on mahdollista erityisesti silloin, kun SVT käyttää tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia tosiasiassa enemmän kuin vuoden alussa ennakoitiin. ( 86 )

2. Kilpailusuhde

113. EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa mainitussa esimerkkitapauksessa edellytetään lisäksi, että Kanal 5 ja TV 4 asetetaan erilaisen kohtelun vuoksi epäedulliseen kilpailuasemaan. Kanal 5:n ja TV 4:n kilpailuaseman olisi täytynyt heikentyä SVT:hen nähden. ( 87 ) Tämä edellyttää, että Kanal 5 ja TV 4 ovat SVT:n kilpailijoita.

114. Tässä yhteydessä ei ole kyse SVT:n, Kanal 5:n ja TV 4:n suhteesta tuotantoketjun aikaisemman vaiheen markkinoilla, jotka koskevat tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käyttöön oikeuttavan kokonaislisenssin kysyntää ja tarjontaa, vaan niiden suhteesta tuotantoketjun myöhäisempään vaiheeseen kuuluvalla televisioalalla. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tutkittava, ovatko Kanal 5 ja SVT tai TV 4 ja SVT tällä alalla toistensa kilpailijoita. Tämä tarkastelu edellyttää pääasian tosiseikkojen arviointia. Yhteisöjen tuomioistuimella ei ole toimivaltaa arvioida pääasian tosiseikkoja tai soveltaa tulkitsemiaan yhteisön säännöksiä kansallisiin toimenpiteisiin tai tilanteisiin, koska nämä kysymykset kuuluvat kansallisen tuomioistuimen yksinomaiseen toimivaltaan. ( 88 )

3. Päätelmä

115. Erilaisten laskentamenetelmien soveltaminen julkisoikeudelliseen televisiokanavaan ja yksityisiin televisiokanaviin voi olla EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, jos julkisoikeudellinen televisiokanava asetetaan sen vuoksi edullisempaan asemaan kuin yksityiset televisiokanavat ja jos julkisoikeudellinen televisiokanava ja ainakin yksi yksityinen televisiokanava ovat kilpailusuhteessa keskenään.

VII Ratkaisuehdotus

116. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin seuraavasti: 1) EY 82 artiklaa on tulkittava siten, että tekijänoikeusjärjestö, jolla on tosiasiallinen monopoliasema jäsenvaltiossa ja joka soveltaa yksityisiin televisiokanaviin kokonaisohjelmistoonsa kuuluvien tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön yhteydessä sellaista laskentamenetelmää, jossa korvauksen lähtökohtana on kiinteä osa televisiokanavien mainos- ja myyntisopimuksista saamista tuloista, käyttää määräävää markkina-asemaansa väärin. Sellaisen laskentamenetelmän soveltaminen, jossa korvauksen lähtökohtana on vaihteleva osa tuloista, ei kuitenkaan ole määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, mikäli tällaisessa laskentamenetelmässä otetaan huomioon, missä määrin televisiokanava käyttää tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia. 2) Laskentamenetelmän soveltaminen voi olla EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä silloin, kun on olemassa vaihtoehtoinen laskentamenetelmä, jolla tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön määrä voidaan selvittää tarkemmin, ja kun nykyisen epätarkemman laskentamenetelmän soveltamista ei voida perustella tehokkuuseduilla, jotka ilmenevät erityisesti siten, että sopimusten hallinnoinnista ja suojattujen sävellysteosten käytön valvonnasta aiheutuvat kulut vähentyvät. Laskentamenetelmän soveltamista ei voida pitää EY 82 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttöä pelkästään sillä perusteella, ettei siinä oteta huomioon sitä, missä määrin tulot lisääntyvät muiden tekijöiden kuin tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön ansiosta. 3) Laskentamenetelmän soveltaminen ei ole EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä pelkästään sillä perusteella, ettei siinä oteta huomioon tosiasiallista katsojamäärää, mikäli voidaan olettaa, että siinä otetaan mahdollinen tai odotettu katsojamäärä riittävällä tavalla huomioon. 4) Erilaisten laskentamenetelmien soveltaminen yksityisiin televisiokanaviin ja julkisoikeudelliseen televisiokanavaan on EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, jos julkisoikeudellinen televisiokanava ensinnäkin maksaa sen vuoksi samankaltaisesta tekijänoikeusjärjestön suorituksesta pienemmän korvauksen kuin yksityiset televisiokanavat ja toiseksi jos julkisoikeudellisen televisiokanavan ja ainakin yhden yksityisen kanavan välillä on kilpailusuhde.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: sloveeni.

( 2 ) Tässä yhteydessä on huomautettava, että brittiläinen tekijänoikeusjärjestö Performing Right Society valvoo Kanal 5:n satelliittilähetysten osalta oikeutta saada korvausta tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytöstä.

( 3 ) Jos televisiokanavan musiikin osuus on 1–10 %, siltä kerättävä korvaus on 0,2 % mainossopimuksista saatavista tuloista ja 0,15 % tilaussopimuksista saatavista tuloista. Musiikin osuuden ollessa 51–55 % televisiokanavalta kerättävä korvaus on 4,7 % mainossopimuksista saatavista tuloista ja 3,48 % tilaussopimuksista saatavista tuloista.

( 4 ) Kanal 5:n ja TV 4:n myyntikustannuksista vähennetään 10 %. TV 4:lle tehdään lisävähennys, jolla on tarkoitus ottaa huomioon, että sen on maksettava Ruotsin valtiolle rojalteja kaapeliverkkolähetyksistä.

( 5 ) Tässä laskentamallissa otetaan huomioon myös fiktiiviset myyntikustannukset.

( 6 ) Tämän mittauksen suorittaa Mediamätning i Skandinavien AB (jäljempänä MMS). MMS on televisiokanavien ja muiden asianosaisten omistama elin.

( 7 ) Bernin yleissopimus kirjallisten ja taiteellisten teosten suojaamisesta (Pariisin asiakirja 24.7.1971), sellaisena kuin se on muutettuna 28.9.1979 tehdyllä sopimuksella, (saatavilla internetosoitteessa http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/index.html).

( 8 ) Asia 402/85, Basset, tuomio 9.4.1987 (Kok. 1987, s. 1747); yhdistetyt asiat 110/88, 241/88 ja 242/88, Lucazeau ym., tuomio 13.7.1989 (Kok. 1989, s. 2811) ja asia 395/87, Tournier, tuomio 13.7.1989 (Kok. 1989, s. 2521, Kok. Ep. X, s. 125).

( 9 ) Jos pääasian oikeudenkäynnissä merkityksellisen tulkintakysymyksen vastaus ilmenee yhteisöjen tuomioistuimen tähänastisesta oikeuskäytännöstä, kansallinen tuomioistuin ei välttämättä ole velvollinen esittämään kyseessä olevaa tulkintakysymystä yhteisöjen tuomioistuimelle. Tämä ei kuitenkaan vaikuta kansallisen tuomioistuimen oikeuteen saattaa tämä tulkintakysymys yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi (ks. asia 283/81, Cilfit ym., tuomio 6.10.1982, Kok. 1982, s. 3415, Kok. Ep. VI, s. 537, 15 kohta).

( 10 ) Siltä osin kuin STIM vetoaa siihen, ettei EY 82 artiklaa voida soveltaa nyt esillä olevaan asiaan, on ensinnäkin huomautettava, ettei kilpailulainsäädännön sovellettavuutta tekijänoikeuksiin ole nimenomaisesti rajoitettu positiivisessa oikeudessa. Myöskään EY 295 ja EY 307 artiklasta, luettuna yhdessä Bernin yleissopimuksen 11 bis artiklan kanssa, ei voida päätellä muuta nyt esillä olevassa asiassa. Korvauksen laskentamenetelmän vahvistaminen koskee tekijänoikeuksien käyttöä. Siitä riippumatta, voiko STIM vedota nyt esillä olevassa asiassa EY 82 artiklan ja Bernin yleissopimuksen 11 bis artiklan väliseen ristiriitaan EY 307 artiklan nojalla, tätä ristiriitaa ei oteta huomioon jo senkään vuoksi, että Bernin yleissopimuksen 11 bis artiklan nojalla taataan ainoastaan oikeus asianmukaiseen korvaukseen. Tätä vähimmäistaetta ei kyseenalaisteta kartellioikeuden mukaisessa korvausten valvonnassa. Lisäksi on huomautettava, että yhteisöjen tuomioistuin on todennut jo aiemmissa tuomioissaan, että EY 82 artiklaa voidaan soveltaa tekijänoikeusjärjestöjen laskentamenetelmiin (ks. erityisesti edellä alaviitteessä 8 mainitut tuomiot asiassa Basset, yhdistetyissä asioissa Lucazeau ym. ja asiassa Tournier) ja ettei EY 82 artiklan sovellettavuutta tällaisiin laskentamenetelmiin juurikaan kyseenalaisteta oikeuskirjallisuudessa (Faull, J. ja Nikpay, A., The EC Law of Competition, Oxford University Press, 2. painos, 2007, 8.234–8.236 kohta ja Liaskos, E.-P., La gestion collective des droits d’auteurs dans la perspective du droit communautaire, Bruylant, 2004, 699 kohta). Sovellettaessa EY 82 artiklaa tekijänoikeuksiin on kuitenkin otettava huomioon tiettyjä seikkoja, ks. tästä jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 47–49 kohta.

( 11 ) Ennakkoratkaisukysymyksissä otetaan näin ollen aina jonkin verran etäisyyttä pääasiaan.

( 12 ) Toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä toistetaan ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys, mutta sitä täydennetään mainitsemalla tiettyjä kriteerejä (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 12 kohta). Ymmärrän toisen ennakkoratkaisukysymyksen siten, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee siinä, onko sellaisen laskentamenetelmän soveltaminen, jossa ei oteta näitä kriteerejä huomioon, määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä (ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 69 kohta).

( 13 ) Asia 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983 (Kok. 1983, s. 3461, Kok. Ep. VII, s. 339, 57 kohta).

( 14 ) Asia C-62/86, AKZO v. komissio, tuomio 3.7.1991 (Kok. 1991, s. I-3359, Kok. Ep. XI, s. I-261, 69 kohta) ja asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979 (Kok. 1979, s. 461, Kok. Ep. IV, s. 341, 91 kohta).

( 15 ) Asia 27/76, United Brands ja United Brands Continentaal v. komissio, tuomio 14.2.1978 (Kok. 1978, s. 207, Kok. Ep. IV, s. 9, 248/257 kohta).

( 16 ) Tämä koskee ainoastaan ensimmäistä, toista ja kolmatta ennakkoratkaisukysymystä. Neljäs ennakkoratkaisukysymys koskee EY 82 artiklan toisen kohdan c alakohdassa tarkoitettua esimerkkitapausta.

( 17 ) Ks. edellä alaviitteessä 15 mainittu asia United Brands ja United Brands Continentaal v. komissio, tuomion 248/257 kohta ja asia 26/75, General Motors Continental v. komissio, tuomio 13.11.1975 (Kok. 1975, s. 1367, 11/12 kohta).

( 18 ) Wish, R., Competition Law, Reed Elsevier, 5. painos, 2003, s. 195 ja edellä alaviitteessä 10 mainitut Faull, J. ja Nikpay, A., 3.298 kohta.

( 19 ) Immateriaalioikeuksien merkityksestä yhteisön oikeudessa ks. Reinbothe, J., ”Der Stellenwert des geistigen Eigentums im Binnenmarkt”, teoksessa Schwarze, J. ja Becker, J. (toim.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos, 1998, s. 31 ja sitä seuraavat sivut.

( 20 ) Näin ollen on huomautettava, että tekijänoikeuden hallinnointi on monissa tapauksissa mahdollista vasta sitten, kun asianosaiset tekijät ja kustantajat liittyvät yhteen tekijänoikeusjärjestössä, ks. Dworkin, G., ”Monopoly, non-participating rightowners, relationship authors/producers, Copyright Tribunal”, teoksessa Jehoram, H. C., Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer – Deventer, 1995, s. 12. Teoksessa Wünschmann, C., Die kollektive Verwertung von Urheber- und Leistungsschutzrechten nach europäischem Wettbewerbsrecht, Nomos, 2000, s. 20 ja sitä seuraava sivu, viitataan kohtuuttomiin transaktiokustannuksiin sekä todetaan, että nimenomaan musiikkiteosten tekijänoikeuksia on erityisen vaikea valvoa ja hallinnoida teosten ”epämääräisen joukkokäytön” vuoksi. Ks. tästä yksityiskohtaisemmin Mestmäcker, E.-J., ”Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht aus Sicht der Verwertungsgesellschaften”, teoksessa Schwarze, J. ja Becker, J. (toim.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos, 1998, s. 55.

( 21 ) Ks. Vinje, T. ja Niiranen, O., ”The application of Competition Law to Collecting Societies in a Borderless Digital Environment”, teoksessa Ehlermann, C. D. (toim.), European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart, 2007, s. 402; edellä alaviitteessä 20 mainittu Wünschmann, C., s. 19 ja Trampuz, M., Avtorsko pravo, Cankarjeva zalozba, 2000, s. 73.

( 22 ) Edellä alaviitteessä 20 mainittu Wünschmann, C., s. 25. Tässä yhteydessä on kuitenkin otettava huomioon, että asiassa COMP/36.698 – CISAC 16.7.2008 tekemässään päätöksessä komissio kielsi eurooppalaisia tekijänoikeusjärjestöjä rajoittamasta palvelutarjontaansa kotimaan ulkopuolella ja vääristämästä tällä tavoin kilpailua. Tämän päätöksen nojalla tekijänoikeusjärjestöt voivat kuitenkin säilyttää nykyisen kahdenvälisiin sopimuksiin perustuvan järjestelmänsä ja määrittää korvausten suuruuden. Koska edellä mainittua päätöstä ei ole julkaistu, tältä osin viitataan komission 16.7.2008 antamaan lehdistötiedotteeseen IP/08/1165 ja komission 16.7.2008 antamaan muistioon MEMO/08/511.

( 23 ) Ostajia ovat tässä tapauksessa kaapeliverkkotoiminnan harjoittajat tai vastaavat yritykset, jotka niputtavat televisiokanavat erilaisiksi paketeiksi ja myyvät ne kuluttajille.

( 24 ) Vrt. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 32 kohta.

( 25 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 39 kohta.

( 26 ) Kuten edellä (tämän ratkaisuehdotuksen 35–37 kohdassa) todettiin, EY 82 artiklasta ei seuraa, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys menettää kokonaan yritystoiminnan harjoittamisen vapauden.

( 27 ) Edellä alaviitteessä 20 mainitussa teoksessa Wünschmann, C., s. 163, todetaan, että monopoliyhtiöiden maksujen määrittämistä valvotaan valtion sisäisillä menettelyillä.

( 28 ) Edellä alaviitteessä 10 mainitussa teoksessa Faull, J. ja Nikpay, A., 3.294 kohta, todetaan, että tällä alalla kilpailuviranomaisten ja tuomioistuinten pidättyvyys on asianmukaista ja että niiden olisi toteutettava toimia ainoastaan silloin, kun kuluttajien hyvinvointi heikentyy selkeästi.

( 29 ) Asia C-245/00, SENA, tuomio 6.2.2003 (Kok. 2003, s. I-1251).

( 30 ) EYVL L 346, s. 61 ja sitä seuraavat sivut.

( 31 ) Edellä alaviitteessä 29 mainittu asia SENA, tuomion 34–36 ja 40–46 kohta. Euroopan yhteisön (rajoitetusta) toimivallasta tekijänoikeusalan lainsäätäjänä ks. edellä alaviitteessä 19 mainittu Reinbothe, J., s. 33.

( 32 ) Edellä alaviitteessä 10 mainitussa teoksessa Faull, J. ja Nikpay, A., 8.35–8.37 kohta, todetaan, että tekijänoikeuden laajuus voi vaihdella, ettei tekijänoikeuden nimenomaista kohdetta voida aina määrittää selkeästi ja että tekijän suoja voi olla erilainen eri jäsenvaltioissa.

( 33 ) Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Basset, tuomion 5 kohta.

( 34 ) Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Basset, tuomion 16 ja 18 kohta. Tuomion 19 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin totesi, että väärinkäyttö voi olla kyseessä silloin, kun tekijänoikeusjärjestö kerää kohtuuttoman suuren korvauksen.

( 35 ) Asia C-95/04 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007 (Kok. 2007, s. I-2331, 67 kohta) ja asia T-203/01, Michelin v. komissio, tuomio 30.9.2003 (Kok. 2003, s. II-4071, 73 kohta).

( 36 ) Ks. vastaavasti Temple Lang, J., ”Media, Multimedia and European Community law”, International antitrust law & policy, 1997, s. 377 ja 424.

( 37 ) Ks. tästä yksityiskohtaisemmin jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 74 kohta.

( 38 ) Ks. tästä yksityiskohtaisemmin jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 75–77 kohta.

( 39 ) Sen arviointi, onko tällaisen laskentamenetelmän soveltaminen väärinkäyttöä, riippuu arviointiperusteista, jotka muuttujan avulla otetaan huomioon. Koska kansallinen tuomioistuin on esittänyt toisessa ja kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessään vastaavanlaisia kysymyksiä, viittaan toiseen ja kolmanteen kysymykseen annettuun vastaukseen (jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 68–105 kohta).

( 40 ) Yhteisöjen tuomioistuin totesi edellä alaviitteessä 15 mainitussa asiassa United Brands ja United Brands Continentaal v. komissio antamassaan tuomiossa (227/233 kohta), että kysynnän ja tarjonnan lakia voitaisiin ensisijaisesti soveltaa ainoastaan kussakin portaassa, jossa se todella ilmenee. Se totesi lisäksi, että markkinamekanismeja haitataan, jos hinta lasketaan niin, että laskennassa ei oteta huomioon myyjän ja ostajan välillä olevaa kysyntää ja tarjontaa, ja jos huomio kiinnitetään tällöin yhtä porrasta edempänä olevan myyjän ja lopullisen kuluttajan väliseen kysyntään.

( 41 ) Edellä alaviitteessä 35 mainitut asia British Airways v. komissio, tuomion 67 kohta ja asia Michelin v. komissio, tuomion 73 kohta.

( 42 ) Ks. Bellamy ja Child, European Community Law of Competition, Sweet & Maxwell, 6. painos, 2008, 10.109 kohta ja edellä alaviitteessä 36 mainittu Temple Lang, J., s. 425. Tämä on aivan tavanomainen menettelytapa esimerkiksi kirjailijoiden kanssa tehtävissä kustannussopimuksissa tai muusikkojen kanssa tehtävissä levytyssopimuksissa.

( 43 ) Vrt. edellä alaviitteessä 20 mainittu Mestmäcker, E.-J., s. 55.

( 44 ) Becker, J., ”Governmental and judicial control over licensing and tarrifs”, Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer – Deventer, 1995, s. 44.

( 45 ) Mainittu edellä alaviitteessä 15, tuomion 239/241 kohta.

( 46 ) Ks. julkisasiamies Jacobsin 26.5.1989 esittämä ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 8 mainitussa asiassa Tournier, ratkaisuehdotuksen 53 kohta, ja edellä alaviitteessä 8 mainitut yhdistetyt asiat Lucazeau ym.; Allendesalazar, R. ja Vallina, R., ”Collecting Societies: The Usual Supects”, teoksessa Ehlermann, C. D. (toim.), European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, Hart, 2007 ja edellä alaviitteessä 10 mainittu Liaskos, E.-P., 704 kohta ja sitä seuraava kohta. Tämä ilmenee mm. siten, että kun musiikkiteos on luotu, sen käytöstä ei aiheudu tekijälle lisäkustannuksia.

( 47 ) Näin voidaan päätellä myös esimerkiksi komission EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan soveltamisesta teknologiansiirtosopimuksiin antamien suuntaviivojen (EUVL 2004, C 101, s. 2) 156 kohdasta. Sen mukaan rojaltien laskemista lopputuotteen hinnan perusteella ei yleensä pidetä kilpailua rajoittavana, kunhan lisensoitu teknologia sisältyy lopputuotteeseen. Tämä nähdäkseni osoittaa, että tällainen korvausmenettely on tavanomainen immateriaalioikeuksien alalla. Mikäli tuotteelle kertyy rojalteja siten, että korvauksesta tulee kohtuuton, rojalteja ei nähdäkseni tarvitse erottaa lopputuotteen hinnasta, vaan ongelma voidaan ratkaista rojaltien suuruudella.

( 48 ) Edellä alaviitteessä 44 mainittu Becker, J., s. 44 ja edellä alaviitteessä 10 mainittu Liaskos, E.-P., 699 kohta.

( 49 ) Tämän ratkaisuehdotuksen 40–42 kohta.

( 50 ) Tuotteen taloudellinen arvo voitaisiin selvittää tuotteen keskimääräisen hinnan perusteella (taloudellinen arvo keskimääräisenä, objektiivisena hintana). Tällä alalla ei kuitenkaan ole jo tekijänoikeusjärjestöjen vakiintuneen aseman vuoksi kilpailua, joka voisi vaikuttaa hintoihin. Ks. yleisesti tästä ongelmasta edellä alaviitteessä 10 mainitut Faull, J. ja Nikpay, A., 3.293 kohta.

( 51 ) Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Tournier, tuomion 38 kohta.

( 52 ) Tässä yhteydessä on otettava huomioon, että yhteisöjen tuomioistuimen on nähdäkseni edellä mainituista syistä (tämän ratkaisuehdotuksen 48 kohta) omaksuttava pidättyväinen asenne, kun jäsenvaltiossa sovellettava laskentamenetelmä perustuu kriteeriin, jolla on selkeä yhteys tekijänoikeuteen, mutta toisessa jäsenvaltiossa sovellettava laskentamenetelmä perustuu sen sijaan toiseen kriteeriin, jolla on myös selkeä yhteys tekijänoikeuteen, minkä vuoksi päädytään erilaisiin lopputuloksiin.

( 53 ) Edellä alaviitteessä 42 mainitussa teoksessa Bellamy ja Child, 9–65 kohta, todetaan, että käytännön tavanomaisuus kyseessä olevilla teollisuuden aloilla on otettava huomioon.

( 54 ) Tässä yhteydessä on huomautettava, ettei – kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 40–42 kohdassa todettiin – yksittäisiä tekijänoikeuksia koskevista lisensseistä neuvotella, koska televisiokanavien ei STIM:n kokonaisohjelmistoa koskevan lisenssin vuoksi tarvitse neuvotella yksittäisillä tekijänoikeuksilla suojattujen musiikkiteosten käyttöön oikeuttavista lisensseistä. Jos kokonaislisenssin arvon selvittämiseksi olisi käytävä tällaisia neuvotteluja, ei olisi epätavallista, että tekijät vaatisivat osuuden saadusta liikevaihdosta. Tätä seikkaa ei voida nähdäkseni arvioida eri tavalla ainoastaan siksi, että tekijänoikeuksia hallinnoi tekijänoikeusjärjestö.

( 55 ) Mainittu edellä alaviitteessä 8, tuomion 16 ja 18 kohta.

( 56 ) Siltä osin kuin Kanal 5 ja TV 4 kuitenkin toteavat, että korvaus voisi määräytyä myös televisiokanavien saaman voiton perusteella, epäilen, otettaisiinko tällaisessa vaihtoehtoisessa menetelmässä tekijänoikeusjärjestön suorituksen arvo asianmukaisesti huomioon. Nyt esillä olevassa asiassa saadun liikevaihdon lisäksi myös televisiokanaville suorituksen arvon määrittämisestä aiheutuvat kustannukset otettaisiin täysimääräisesti huomioon. En ymmärrä, miten tekijänoikeusjärjestön suorituksen taloudellinen arvo voidaan määrittää televisiokanavan kustannusten rakenteen perusteella.

Paikkaansa ei pidä myöskään Kanal 5:n ja TV 4:n väite, jonka mukaan STIM ei osallistu televisiokanavien taloudelliseen riskiin. Koska STIM:n keräämä korvaus riippuu televisiokanavien mainos- ja tilaussopimuksista saamista tuloista, tällaisten tulojen vähentyminen vaikuttaa suoraan STIM:n keräämään korvaukseen.

( 57 ) Vrt. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 47 ja 48 kohta.

( 58 ) Siltä osin kuin kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessä viitataan ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen, viittaan ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen antamaani vastaukseen.

( 59 ) Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 32 kohta.

( 60 ) Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 52–57 kohta.

( 61 ) Vrt. asia C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, tuomio 30.3.2006 (Kok. 2006, s. I-2941, 68 kohta ja sitä seuraava kohta); asia 13/68, Salgoil, tuomio 19.12.1968 (Kok. 1968, s. 680 ja 690, Kok. Ep. I, s. 365); asia 51/74, Van der Hulst, tuomio 23.1.1975 (Kok. 1975, s. 79, Kok. Ep. II, s. 437, 12 kohta); asia C-320/88, Shipping and Forwarding Enterprise Safe, tuomio 8.2.1990 (Kok. 1990, s. I-285, Kok. Ep. X, s. 311, 11 kohta); yhdistetyt asiat C-175/98 ja C-177/98, Lirussi ja Bizzaro, tuomio 5.10.1999 (Kok. 1999, s. I-6881, 38 kohta) ja asia C-282/00, RAR, tuomio 15.5.2003 (Kok. 2003, s. I-4741, 47 kohta).

( 62 ) Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Basset, tuomion 18 kohta.

( 63 ) Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Tournier, tuomion 45 kohta.

( 64 ) Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Tournier, tuomion 45 kohta.

( 65 ) Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Tournier, tuomion 45 kohta.

( 66 ) Ks. edellä alaviitteessä 42 mainitut Bellamy ja Child, European Community Law of Competition, 9-065 kohta ja asia 6/72, Europemballage ja Continental Can v. komissio, tuomio 21.2.1973 (Kok. 1973, s. 215, Kok. Ep. II, s. 89, 26 kohta).

( 67 ) Edellä alaviitteessä 10 mainittu Liaskos, E.-P., 699 kohta.

( 68 ) Tietyt lähetykset ovat mainostajille erityisen kiinnostavia esimerkiksi niiden suuren katsojamäärän vuoksi. Televisiokanavat voivat saada tällaisilla lähetyksillä säännöllisesti enemmän mainostuloja.

( 69 ) Tämä lienee tilaussopimusten kohdalla vaikeampaa kuin mainossopimusten kohdalla. Ks. tästä jäljempänä alaviite 75.

( 70 ) Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 75–77 kohta.

( 71 ) Mainossopimuksista saatavien tulojen kohdalla on nähdäkseni perusteltua katsoa, että odotettujen katsojamäärien ja mainostulojen määrän välillä on voimakas korrelaatiosuhde. Myös tilaussopimuksista saatavat tulot todennäköisesti kasvavat odotetun tai mahdollisen katsojamäärän lisääntyessä.

( 72 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 58–61 kohta.

( 73 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 74 kohta.

( 74 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 47–49 kohta.

( 75 ) Tässä yhteydessä on otettava huomioon, että toisin kuin televisiokanavilla, jotka rahoittavat toimintansa mainossopimuksista saamillaan tuloilla, televisiokanavilla, jotka rahoittavat toimintansa yksinomaan tilaussopimuksista saamillaan tuloilla, ei todennäköisesti voida luoda lähetys- tai lähetysaikakohtaista korrelaatiosuhdetta tulojen ja katsojamäärän välille. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen olisi näin ollen tutkittava, voidaanko tilaussopimuksista saatavat tulot eritellä tarkemmin esimerkiksi selvittämällä yksittäisten lähetysaikojen tai yksittäisten lähetysten tosiasiallinen katsojamäärä.

( 76 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 75–77 kohta.

( 77 ) Katson, että nämä seikat voidaan ottaa huomioon pikemminkin osuuden lähtökohtaisella suuruudella. Tässä yhteydessä on todettava, että mainos- ja tilaussopimuksista saatavista tuloista määritettävä osuus on huomattavasti pienempi kuin musiikin osuus. Tätä ei tarvitse kuitenkaan käsitellä tarkemmin nyt esillä olevassa asiassa, koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei tiedustele, onko STIM:n keräämä korvaus kohtuuttoman suuri.

( 78 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 60–64 kohta.

( 79 ) Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Basset, tuomion 16 ja 18 kohta.

( 80 ) Tässä yhteydessä on todettava, etteivät diskojen tulot riipu yksinomaan tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytöstä vaan myös muista tekijöistä, kuten diskon sijainnista, mainostamisesta, asiakkaista ja varusteista, joilla on osittain ainoastaan vähäinen yhteys tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käyttöön.

( 81 ) Käyttötavan yhteydessä on luultavasti otettava erityisesti huomioon, voidaanko sitä eritellä riittävän objektiivisin arviointiperustein (jakaa esimerkiksi lähetyksiin, joissa tekijänoikeudella suojattuja musiikkiteoksia käytetään ainoastaan taustamusiikkina, tai lähetyksiin, joissa tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten toisto muodostaa ohjelman keskeisen sisällön). Lisäksi on kiinnitettävä erityistä huomiota siihen, lisääkö tällainen vaihtoehtoinen menetelmä kustannuksia. Tässä yhteydessä voi olla merkityksellistä, tekeekö tekijänoikeusjärjestö vastaavan eron sisäisissä suhteissa. Lisäksi on vertailtava etuja ja haittoja.

( 82 ) Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 74–79 kohta.

( 83 ) Ks. tästä edellä tämän ratkaisuehdotuksen 9 kohta.

( 84 ) Asia C-95/04 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007 (Kok. 2007, s. I-2331, 143 kohta).

( 85 ) SVT rahoittaa toimintansa julkisilla maksuilla. Toisin kuin ilmeisesti mainos- ja tilaussopimuksista saatavien tulojen kohdalla, julkisten maksujen suuruudesta ei voida välttämättä päätellä tekijänoikeudella suojattujen musiikkiteosten käytön määrää.

( 86 ) Sitä, että Kanal 5:tä ja TV 4:ää kohdellaan eri tavoin kuin SVT:tä, ei voida perustella SVT:n julkisoikeudellisella tehtävällä jo senkään vuoksi, että STIM totesi suullisessa käsittelyssä, että erilainen kohtelu johtuu yksinomaan siitä, ettei SVT saa juurikaan tuloja mainossopimuksista eikä lainkaan tuloja tilaussopimuksista.

( 87 ) Asia C-95/04 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007 (Kok. 2007, s. I-2331, 144 kohta) ja yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975 (Kok. 1975, s. 1663, 523 ja 524 kohta).

( 88 ) Vrt. edellä alaviitteessä 61 mainitut asia Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, tuomion 68 kohta ja sitä seuraava kohta; asia Van der Hulst, tuomion 12 kohta; asia Shipping and Forwarding Enterprise Safe, tuomion 11 kohta; yhdistetyt asiat Lirussi ja Bizzaro, tuomion 38 kohta ja asia RAR, tuomion 47 kohta.