JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

VERICA TRSTENJAK

6 päivänä syyskuuta 2012 ( 1 )

Asia C-206/11

Georg Köck

vastaan

Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb

(Ennakkoratkaisupyyntö – Oberster Gerichtshof (Itävalta))

”Direktiivi 2005/29/EY — Lainsäädännön yhdenmukaistaminen — Kuluttajansuoja — Elinkeinonharjoittajien sopimattomat kaupalliset menettelyt — Sopimattomia kaupallisia menettelyjä torjuvia keinoja koskevista menettelyistä säätäminen — Jäsenvaltion lainsäädäntö, jonka mukaan loppuunmyynnistä ilmoittaminen edellyttää viranomaisen myöntämää ennakkolupaa”

Sisällys

I – Johdanto II – Asiaa koskevat oikeussäännöt 1. Unionin lainsäädäntö 2. Kansallinen lainsäädäntö III – Tosiseikat, pääasia ja ennakkoratkaisukysymys IV – Oikeudenkäyntimenettely unionin tuomioistuimessa V – Asianosaisten ja muiden osapuolten keskeiset lausumat VI – Oikeudellinen arviointi A Alustavat huomautukset B Oikeudellisten kysymysten arviointi 1. Direktiivin 2005/29 sovellettavuus a) Aineellinen soveltamisala b) Henkilöllinen soveltamisala c) Poikkeusten tunnusmerkit eivät täyty d) Välipäätelmä 2. Ennakkoratkaisukysymykseen liittyvät menettelyoikeudelliset näkökohdat a) Kansallisten hallintoviranomaisten valvontavalta b) Viranomaisten toimivalta harjoittaa etukäteisvalvontaa c) Rikosoikeudellisten seuraamusten uhalla vahvistetun kiellon, josta voidaan poiketa luvan perusteella, yhteensopivuus direktiivin kanssa d) Viranomaisten päätösten tuomioistuinvalvonta i) Problematiikka ii) Jäsenvaltioiden menettelyä koskeva sääntelyvalta iii) Kielto, jonka mukaan tapauskohtaista arviointia koskevaa vaatimusta ei saa jättää huomiotta e) Välipäätelmä 2. Ennakkoratkaisukysymyksen aineellisoikeudelliset näkökohdat a) Yleistä b) Kummankin säädöksen rakenteen tarkastelu i) Direktiivin 2005/29 säännösrakenne ii) Loppuunmyynnistä ilmoittamista koskevat UWG:n aineelliset säännökset c) Yhteensopivuus direktiivin 2005/29 aineellisten säännösten kanssa i) Yleisen kiellon asettaminen ii) Velvollisuus ilmoittaa syy loppuunmyynnistä ilmoittamiselle – Elinkeinonharjoittajan toiminnan keskeyttämisestä ja siirtämisestä ilmoittaminen – Muut UWG:n 33 b §:n 4 momentissa mainitut syyt d) Välipäätelmä 3. Yhteenveto päätelmistä VII – Ratkaisuehdotus

I – Johdanto

1. Jo kreikkalaisessa ja roomalaisessa mytologiassa kiinnitettiin erityistä huomiota kauppaan, ja siihen läheisesti liittyen suojeltiin vaihdannan osapuolia, joita nykyisin nimitettäisiin elinkeinonharjoittajaksi ja kuluttajaksi. Jopa jumalia kosiskeltiin suojelemaan kauppiaita ja niiden asiakkaita. Kreikkalaisessa mytologiassa Hermes (roomalaisessa mytologiassa Merkurius) oli jumalolento, joka suojeli paitsi kauppiaita myös liikennettä, matkustajia ja paimenia. Nykyään kuluttajia ja kauppiaita eivät enää suojele ensisijaisesti jumalat vaan maalliset lait ja tuomioistuimet. Niissä on otettava asianmukaisesti huomioon ja yhteensovitettava sekä kuluttajien että kauppiaiden intressit.

2. Itävallan Oberster Gerichtshof (jäljempänä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin) pyytää SEUT 267 artiklan mukaisessa menettelyssä unionin tuomioistuinta tulkitsemaan sopimattomista kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla annettua direktiiviä 2005/29/EY. ( 2 ) Kyse on lähinnä siitä, onko direktiivi esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan loppuunmyynnistä ilmoittaminen edellyttää viranomaisen myöntämää ennakkolupaa.

3. Ennakkoratkaisupyyntö liittyy riita-asiaan, jonka asianosaisia ovat yksityinen elinkeinonharjoittaja Georg Köck ja kansallinen Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb -niminen järjestö (jäljempänä Schutzverband), jonka kansallisen lainsäädännön mukaisena perusteltuna intressinä on torjua sopimattomia kaupallisia menettelyjä. Asianosaiset ovat eri mieltä siitä, oliko Köckillä oikeus ilmoittaa loppuunmyynnistä ilman kansallisessa lainsäädännössä vaadittua alueellisen hallintoviranomaisen myöntämää lupaa. Tässä yhteydessä herää muun muassa kysymys siitä, onko direktiivin 2005/29 mukaisesti sallittua, että saattaessaan tätä direktiiviä osaksi lainsäädäntöään jäsenvaltio säätää yleisestä velvollisuudesta hankkia lupa loppuunmyynti-ilmoitukselle ja tämän velvollisuuden rikkomisesta ilman, että kyseisen kaupallisen menettelyn sopivuutta tutkitaan, määrättävästä seuraamuksesta.

4. Käsiteltävä asia eroaa keskeisesti muista unionin tuomioistuimen käsittelemistä asioista, joissa sitä on pyydetty lausumaan, onko direktiivi 2005/29 pantu täytäntöön unionin oikeuden mukaisesti, erityisesti sen osalta, että käsiteltävän asian kohteena on direktiivin aineellisoikeudellisten säännösten täytäntöönpanon lisäksi erityisesti sopimattomia kaupallisia menettelyjä torjuvia keinoja koskevista menettelyistä säätäminen yksittäisten jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä. Näin ollen on tutkittava, onko unionin lainsäätäjä ottanut tässä yhteydessä etäisyyttä lähtökohtana olleeseen täysimääräiseen yhdenmukaistamiseen, jota direktiivin aineellisoikeudellisiin säännöksiin lähtökohtaisesti sovelletaan, ja antanut jäsenvaltioille menettelyllistä harkintavaltaa.

II – Asiaa koskevat oikeussäännöt

1. Unionin lainsäädäntö

5. Direktiivin 2005/29 1 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Tämän direktiivin tarkoituksena on tukea sisämarkkinoiden moitteetonta toimintaa ja saavuttaa korkeatasoinen kuluttajansuoja lähentämällä jäsenvaltioiden lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset, jotka koskevat kuluttajien taloudellisia etuja vahingoittavia sopimattomia kaupallisia menettelyjä.”

6. Direktiivin 2005/29 2 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Tässä direktiivissä tarkoitetaan: – – d) ’elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisillä kaupallisilla menettelyillä’ (jäljempänä myös ’kaupallisilla menettelyillä’) elinkeinonharjoittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille; – –”

7. Direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Tätä direktiiviä sovelletaan 5 artiklassa tarkoitettuihin elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin ennen jotakin tuotetta koskevaa liiketointa ja sen jälkeen.”

8. Direktiivin 5 artiklassa, jonka otsikkona on ”Sopimattomien kaupallisten menettelyjen kieltäminen”, säädetään seuraavaa: ”1. Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä. 2. Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli: a) se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen; ja b) se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden. – – 5. Liitteessä I on luettelo niistä kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.”

9. Direktiivin 11 artiklassa, jonka otsikkona on ”Täytäntöönpano”, säädetään seuraavaa: ”1. Jäsenvaltioiden on huolehdittava, että käytettävissä on riittävät ja tehokkaat keinot sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseksi, jotta tämän direktiivin säännöksiä noudatetaan kuluttajien edun edellyttämällä tavalla. Näihin keinoihin kuuluvat säännökset, joiden mukaisesti sellaiset henkilöt tai yhteisöt, joiden etua sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjuminen kansallisen lainsäädännön mukaisesti koskee, kilpailijat mukaan luettuina, voivat a) ryhtyä oikeudellisiin toimiin tällaisten sopimattomien kaupallisten menettelyjen suhteen; ja/tai b) saattaa tällaiset sopimattomat kaupalliset menettelyt sellaisen hallintoviranomaisen käsiteltäväksi, jolla on toimivalta joko ratkaista valitukset tai panna vireille asianmukainen oikeudenkäynti asiassa. – – 2. Jäsenvaltioiden on 1 kohdassa tarkoitettujen säännösten nojalla annettava tuomioistuimille tai hallintoviranomaiselle tapauksissa, joissa ne pitävät sitä kaikkien asiaan liittyvien etujen ja etenkin yleisen edun kannalta tarpeellisena, toimivalta a) määrätä sopimattomat kaupalliset menettelyt lopetettavaksi tai hakea tuomioistuimelta päätöstä niiden lopettamisesta, tai b) kieltää sopimaton kaupallinen menettely tai hakea tuomioistuimelta päätöstä menettelyn kieltämisestä, jollei menettelyä vielä ole käytetty mutta sen käyttäminen on odotettavissa, vaikka tosiasiallisen vahingon syntymistä taikka elinkeinonharjoittajan tahallisuutta tai huolimattomuutta ei olisi näytetty. Jäsenvaltioiden on myös säädettävä kiireellisestä menettelystä, jota noudattaen ensimmäisessä alakohdassa tarkoitetut toimenpiteet voidaan toteuttaa — joko väliaikaisina, tai — lopullisina siten, että kukin jäsenvaltio saa valita jommankumman näistä kahdesta vaihtoehdosta. Lisäksi jäsenvaltiot voivat, poistaakseen sopimattomien kaupallisten menettelyjen pysyvät vaikutukset, antaa tuomioistuimille tai hallintoviranomaisille, jos kaupalliset menettelyt on lopullisella päätöksellä määrätty lopetettavaksi, toimivallan a) määrätä kyseinen päätös – – julkaistavaksi – – b) määrätä lisäksi oikaisu julkaistavaksi asiassa. – – Jos 2 kohdassa tarkoitettua toimivaltaa käyttää yksinomaan hallintoviranomainen, sen päätökset tulee aina perustella. Lisäksi tällöin on säädettävä menettelystä, jolla viranomaisen toimivallan virheellinen tai sopimaton käyttö tai käyttämisen laiminlyönti voidaan saattaa tuomioistuimen tutkittavaksi.”

10. Direktiivin liitteessä I (”Kaupalliset menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina”) mainitaan erityisesti seuraavat harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt: ”4) Elinkeinonharjoittajan perätön väite, että julkinen tai yksityinen elin on hyväksynyt tai sallinut elinkeinonharjoittajan toiminnan (tämän kaupalliset menettelyt mukaan lukien) tai tuotteen tai antanut tälle/sille luvan taikka tällaisen väitteen esittäminen ilman, että noudatetaan hyväksymiseen, sallimiseen tai luvan antamiseen liittyviä ehtoja. – – 7) Perätön ilmoitus, että tuote on saatavilla vain hyvin rajoitetun ajan tai että se on saatavilla tietyillä ehdoilla vain hyvin rajoitetun ajan, jotta kuluttajat tekisivät päätöksen välittömästi eikä heille jäisi riittävää tilaisuutta tai riittävästi aikaa tehdä perusteltu valinta. – – 15) Perätön väite, jonka mukaan elinkeinonharjoittaja aikoo lopettaa kaupankäynnin tai muuttaa pois tiloista.”

2. Kansallinen lainsäädäntö

11. Direktiivi 2005/29 pantiin Itävallassa täytäntöön 12.12.2007 alkaen muuttamalla ( 3 ) sopimattoman kilpailun estämisestä annettua liittovallan lakia (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984, jäljempänä UWG). ( 4 )

12. Direktiivin 2005/29 liitteessä oleva 7 kohta sisällytettiin UWG:n uudistamisen yhteydessä vuonna 2007 sanatarkasti UWG:n liitteessä olevaan 7 kohtaan. UWG:n 4 a jaksossa (33 a–33 f §), joka oli sisällytetty UWG:hen jo vuonna 1992, säädetään otsikon ”Loppuunmyynnistä ilmoittaminen” alla seuraavaa: ”33 a § (1) Tässä liittovaltion laissa tarkoitetulla loppuunmyynti-ilmoituksella tarkoitetaan kaikkia julkisia ilmoituksia tai suurelle henkilöjoukolle tarkoitettuja tiedotuksia, joista voidaan päätellä tarkoitus panna suuri määrä tavaroita nopeutettuun vähittäismyyntiin ja jotka samalla ovat omiaan antamaan vaikutelman siitä, että liikkeenharjoittajalla on erityisten olosuhteiden vuoksi tarve myydä tavarat nopeasti ja että hän siksi tarjoaa tavaroitaan epätavallisen edullisin ehdoin tai hinnoin. Ilmoitukset tai tiedotukset, joissa käytetään sanoja ”loppuunmyynti”, ”konkurssimyynti”, ”tyhjennysmyynti”, ”pikamyynti”, ”myynti polkuhintaan” tai ”varastontyhjennys” tai sanoja, joilla on vastaava merkitys, tarkoittavat joka tapauksessa loppuunmyynnistä ilmoittamista. (2) Tämän lain 33 a–33 e §:n säännösten soveltamisalaan eivät kuitenkaan kuulu ilmoitukset tai tiedotukset, jotka koskevat kausiloppuunmyyntejä, kausityhjennysmyyntejä, inventaariomyyntejä ja vastaavia sekä kyseessä olevalla liikealalla tai tiettyinä vuodenaikoina yleisesti tavanomaisia erityismyyntejä (esim. ”Weiße Woche” [valkoinen viikko, joka seuraa pääsiäistä] tai ”Mantelwoche” [takkiviikko]). (3) Tämä ei koske liitteessä olevaa 7 kohtaa. 33 b § Loppuunmyynnistä ilmoittaminen on sallittua vain loppuunmyyntipaikan toimivaltaisen alueellisen hallintoviranomaisen antaman luvan perusteella. Lupaa on haettava kirjallisesti, ja lupahakemuksessa on oltava seuraavat tiedot: 1. myytävien tavaroiden määrä, ominaisuudet ja myyntiarvo; 2. loppuunmyyntipaikan tarkka sijainti; 3. ajanjakso, jona loppuunmyynti on tarkoitus suorittaa; 4. syyt, joiden vuoksi loppuunmyynti on tarkoitus suorittaa, kuten liikkeen omistajan kuolema, liiketoiminnan lopettaminen tai tietystä tavaravalikoimasta luopuminen, liikkeen siirtäminen, luonnonkatastrofi ja vastaavat; 5. – – 33 c § (1) Alueellisen hallintoviranomaisen on ennen lupahakemuksen ratkaisemista kehotettava loppuunmyyntipaikan toimivaltaista piirikauppakamaria (Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft) antamaan lausuntonsa kahden viikon määräajassa. (2) Alueellisen hallintoviranomaisen on ratkaistava lupahakemus kuukauden kuluessa sen jättämisestä. (3) Lupa on evättävä, jos kyseessä ei ole mikään 33 b §:n 4 momentissa tarkoitetuista syistä tai jos myynti-ilmoitus ei koske yhtäjaksoista ajanjaksoa. Lupa on evättävä myös, jos myynti on tarkoitus ajoittaa pääsiäistä edeltävien kahden viikon ja helluntain väliseen aikaan tai marraskuun 15. päivän ja joulun väliseen aikaan tai jos sen on tarkoitus jatkua kauemmin kuin puoli vuotta, ellei kyseessä ole liikkeen omistajan kuolema, luonnonkatastrofi tai jokin muu yhtä odottamaton tapahtuma. Jos yritys ei ole ollut olemassa täyttä kolmea vuotta, lupa on annettava vain liikkeen omistajan kuoleman, luonnonkatastrofin tai jonkin muun yhtä odottamattoman tapahtuman perusteella. (4) – – 33 d § (1) Jokaiseen loppuunmyynti-ilmoitukseen on sisällyttävä nopeutetun myynnin syyt, ajanjakso, jona loppuunmyynti on tarkoitus suorittaa, ja yleinen kuvaus myyntiin tarkoitetuista tavaroista. Näiden tietojen on oltava lupapäätöksen mukaiset. (2) Loppuunmyynnistä ei saa ilmoittaa lupapäätöksessä ilmoitetun myyntiajan päätyttyä. (3) Ilmoituksessa mainittuja tavaroita saadaan lupapäätöksessä ilmoitettuna myyntiaikana myydä vain lupapäätöksen mukainen määrä. Tätä tavaravalikoimaa ei saa myöhemmin laajentaa. (4) – –”

13. UWG:n 34 §:n 3 momentti sisältää muun muassa 4 a jaksoa koskevan seuraavan säännöksen: ”Tämän luvun säännöksiä rikkovalle voidaan syytteiden nostamisesta riippumatta vaatia kieltomääräystä ja tuottamuksellisen menettelyn perusteella myös vahingonkorvausvelvoitetta. Vaatimus voidaan esittää vain yleisissä tuomioistuimissa. – –”

III – Tosiseikat, pääasia ja ennakkoratkaisukysymys

14. Köck toimii yksityisenä elinkeinonharjoittajana Innsbruckissa. Hän ilmoitti lehti-ilmoituksella tavaroidensa ”täydellisestä loppuunmyynnistä” ja sijoitti tätä varten liikehuoneistonsa eteen mainostelineitä ja ikkunatarroja. Ilmaisun ”täydellinen loppuunmyynti” lisäksi hän käytti ilmaisuja ”kaikki myydään!” ja ”alennusta jopa 90 %”. Köck ei ollut hakenut alueen hallintoviranomaisilta lupaa loppuunmyynnistä ilmoittamiselle.

15. Schutzverband katsoo, että Köckin ilmoittelu on UWG:n 33 a §:n ja sitä seuraavien pykälien vastaista. Näiden säännösten mukaan Köck voi ilmoittaa loppuunmyynnistä vain alueen hallintoviranomaisilta saadun ennakkoluvan perusteella. Tämä säännös on Schutzverbandin mukaan yhteensoveltuva direktiivin 2005/29 kanssa, ja sitä on näin ollen sovellettava edelleen.

16. Schutzverband vaati tämän vuoksi Landesgericht Innsbruckia antamaan Köckille kieltomääräyksen olla ilmoittamatta loppuunmyynnistä ilman vaadittua alueellisten hallintoviranomaisten myöntämää lupaa. Köck kiistää loppuunmyyntiä koskevien säännösten rikkomisen. Hän väittää suorittaneensa vain UWG:n 33 a §:n 2 momentissa tarkoitetun varaston osittaisen myynnin, jota varten ei tarvita lupaa. Landesgericht Innsbruck hyväksyi 15.6.2010 tekemässään päätöksessä Köckin oikeudellisen näkemyksen.

17. Schutzverband haki päätökseen muutosta Oberlandesgericht Innsbruckista, joka antoi tämän vaatimuksen mukaisesti 6.8.2010 kieltomääräyksen. Muutoksenhakutuomioistuin katsoi vastaajan ilmoittaneen UWG:n 33 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta loppuunmyynnistä, jota varten tarvitaan lupa. Koska Köckillä ei ollut vaadittavaa UWG:n 33 b §:n mukaista lupaa, UWG:n 34 §:n 3 momentissa tarkoitettua kieltomääräystä koskeva vaatimus oli muutoksenhakutuomioistuimen mukaan hyväksyttävä.

18. Köck teki päätöksestä Revision-valituksen Oberster Gerichtshofiin. Oberster Gerichtshofin alustavan arvion mukaan tämän valitus on UWG:n 33 a §:n ja sitä seuraavien pykälien perusteella hylättävä. Oberster Gerichtshof epäilee kuitenkin näiden säännösten yhteensopivuutta direktiivin 2005/29 säännösten kanssa. Tämän vuoksi se on keskeyttänyt Revision-valituksen käsittelyn ja esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen: ”Onko direktiivin 2005/29/EY 3 artiklan 1 kohdan ja 5 artiklan 5 kohdan tai tämän direktiivin muiden säännösten kanssa ristiriidassa sellainen kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan loppuunmyynnistä ilmoittaminen ilman toimivaltaisen hallintoviranomaisen lupaa ei ole sallittua, minkä vuoksi se on kiellettävä tuomioistuinmenettelyssä ilman, että tuomioistuimen tarvitsisi tässä menettelyssä tutkia, onko tämä kaupallinen menettely luonteeltaan harhaanjohtava, aggressiivinen tai muutoin sopimaton?”

IV – Oikeudenkäyntimenettely unionin tuomioistuimessa

19. Ennakkoratkaisupyyntöpäätös, joka on päivätty 12.4.2011, saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 2.5.2011.

20. Pääasian asianosaiset, Belgian kuningaskunnan ja Itävallan tasavallan hallitukset sekä Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia unionin tuomioistuimen perussäännön 23 artiklassa mainitussa määräajassa.

21. Pääasian asianosaisten, Belgian kuningaskunnan ja Itävallan tasavallan hallitusten sekä komission edustajat esittivät suullisia huomautuksia 21.5.2012 pidetyssä istunnossa.

V – Asianosaisten ja muiden osapuolten keskeiset lausumat

22. Köck pyytää unionin tuomioistuinta vastaamaan ennakkoratkaisukysymykseen myöntävästi. Hän katsoo, että riidan kohteena olevan kaltainen säännöstö, jonka mukaisesti hallintoviranomainen voi kieltäytyä myöntämästä lupaa loppuunmyynnistä ilmoittamiselle, vaikka kyseinen menettely ei ole harhaanjohtava, aggressiivinen eikä muutoin sopimaton, ei ole yhteensopiva direktiivin 2005/29 kanssa.

23. Köckin mukaan direktiiviä 2005/29 sovelletaan käsiteltävässä asiassa, koska ensinnäkin loppuunmyynnistä ilmoittaminen vastaa kaupallisen menettelyn määritelmää ja toiseksi riidanalaisten kansallisten säännösten tavoitteena on suojella paitsi kilpailijoita myös kuluttajia. Hän huomauttaa täydentävästi, ettei hän ollut ilmoittanut UWG:n 33 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta loppuunmyynnistä, jota varten tarvitaan lupa, vaan hän oli ainoastaan ilmoittanut UWG:n 33 a §:n 2 momentissa tarkoitetusta varaston osittaisesta myynnistä, jota varten ei tarvita lupaa.

24. Köck esittää lisäksi, ettei direktiivin 2005/29 liitteessä I olevaa 7 kohtaa sovelleta käsiteltävässä asiassa, koska hän ei ole esittänyt nimenomaisia väitteitä loppuunmyynnin – joka on todellisuudessa varaston osittainen myynti – tietystä kestosta. Edelleen hän toteaa, ettei yksityisen oikeussuojaa varmisteta kansallisella lainsäädännöllä, koska UWG:n 33 c §:n 3 momentin soveltamatta jättäminen hallinnollisessa menettelyssä unionin oikeuden vastaisuuden vuoksi olisi kohtuutonta asianomaisten elinkeinonharjoittajien kannalta.

25. Schutzverband ja Itävallan hallitus katsovat, etteivät riidanalaiset kansalliset säännökset, jotka koskevat loppuunmyyntiä varten tarvittavaa viranomaisen myöntämää lupaa, kuulu direktiivin 2005/29 soveltamisalaan. Tämä näkemys vahvistetaan niiden mukaan direktiivin johdanto-osan yhdeksännessä perustelukappaleessa ja 3 artiklan 8 kohdassa, jonka mukaan tällä direktiivillä ei rajoiteta ”mahdollisia sijoittautumista tai toimilupajärjestelmiä koskevia edellytyksiä”. Itävallan hallituksen mukaan direktiiviä 2005/29 ei sovelleta myöskään siksi, ettei sillä säädellä elinkeinonharjoittajien ja viranomaisten välisiä oikeudellisia suhteita.

26. Sekä Schutzverband että Itävallan hallitus esittävät täydentäviä huomautuksia siltä varalta, että unionin tuomioistuimen mukaan direktiiviä 2005/29 kuitenkin sovelletaan käsiteltävään asiaan. Ne huomauttavat muun muassa, että suurin osa loppuunmyynneistä, esimerkiksi kausiloppuunmyynnit ja inventaariomyynnit, on sallittuja Itävallassa eikä niihin tarvita lupaa. Ainoastaan tiettyjen erityisloppuunmyyntien ilmoittamista varten tarvitaan lupa. Riidanalaisessa kansallisessa lainsäädännössä ei näin ollen säädetä tiettyjen kaupallisten menettelyjen lähtökohtaisesta ja yleisestä kiellosta. Jäsenvaltioiden on direktiivin 11 artiklan nojalla otettava käyttöön riittävät ja tehokkaat keinot sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseksi. Nämä keinot käsittävät Itävallan hallituksen mukaan myös sopimattomien kaupallisten menettelyjen etukäteisvalvonnan, joka on hyödyllisempää kuin pelkästään jälkikäteen tapahtuva valvonta. Viimeksi mainitulla valvonnalla ei voida ainakaan loppuunmyynnistä ilmoittamisen yhteydessä vastata riittävällä tavalla direktiivin 2005/29 13 artiklan mukaiseen tavoitteeseen, joka edellyttää tehokkaiden, oikeasuhteisten ja varoittavien seuraamusten määräämistä, kun kansallista täytäntöönpanolainsäädäntöä on rikottu.

27. Sekä Schutzverband että Itävallan hallitus esittävät huomautuksia hallinnollisen menettelyn ja tuomioistuinmenettelyn rakenteesta Itävallan oikeudessa, ja Schutzverband viittaa tässä yhteydessä Itävallan viranomaisten velvollisuuteen tulkita kansallista lainsäädäntöä lupahakemuksen arviointia koskevassa menettelyssä direktiivin 2005/29 tavoitteiden mukaisesti, jotta nämä tavoitteet voidaan saavuttaa. Se huomauttaa lisäksi, että tuomioistuimen, jossa kieltokanne on vireillä, on säännönmukaisesti tutkittava, onko kyseessä 33 a §:ssä tarkoitettu ilmoittaminen. Jos kyseessä on myynti-ilmoitus, jota varten tarvitaan lupa, eivätkä hallintoviranomaiset ole myöntäneet tällaista lupaa, siinä ei missään tapauksessa noudateta direktiivin 2005/29 5 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädettyjä huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksia. Itävallan hallitus huomauttaa puolestaan, että Itävallan hallintoviranomaisten on myönnettävä lupa loppuunmyynnistä ilmoittamiselle, jos ilmoittaminen ei ole harhaanjohtavaa eikä direktiivin 2005/29 8 ja 9 artiklan vastaista.

28. Schutzverband pyytää unionin tuomioistuinta vastaamaan ennakkoratkaisukysymykseen kieltävästi. Itävallan hallituksen mukaan ennakkoratkaisukysymykseen olisi sen sijaan vastattava, ettei direktiivi 2005/29 ole esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan tiettyjen erityisloppuunmyyntien ilmoittamista varten tarvitaan lupa.

29. Belgian hallitus ehdottaa, että unionin tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymykseen, ettei direktiivi 2005/29 ole esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan loppuunmyynnistä ilmoittaminen edellyttää ennakkoluvan, jos tällä luvalla suojellaan ainoastaan kilpailijoiden intressejä. Tämän arvioiminen on kuitenkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä. Belgian hallitus huomauttaa lisäksi, ettei edellä mainittu kaupallinen käytäntö sisälly direktiivin liitteessä I olevaan luetteloon.

30. Komissio ehdottaa, että unionin tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymykseen myöntävästi. Direktiivin 2005/29 soveltamisesta käsiteltävään asiaan se huomauttaa, että loppuunmyynti-ilmoitukset on luokiteltava kaupallisiksi menettelyiksi. Riidanalaisilla säännöksillä ei suojella ainoastaan kilpailijoita vaan myös kuluttajia. Riidanalaisessa kansallisessa lainsäädännössä säädetty yleinen kielto, josta voidaan poiketa luvan perusteella, ei kuitenkaan komission mukaan ole yhteensopiva direktiivin 2005/29 5 artiklan 2, 4 ja 5 kohdan sekä sen liitteessä I olevien 7 ja 15 kohdan kanssa. Tällainen menettely ei ole myöskään sopusoinnussa direktiivin lähtökohtana olevan täysimääräisen yhdenmukaistamisen kanssa. Direktiivin 11 artiklassa, jonka mukaan jäsenvaltioiden on otettava käyttöön riittävät ja tehokkaat keinot sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseksi, ei myöskään säädetä, että kansalliset viranomaiset arvioivat tällä tavoin etukäteen kaikki kyseeseen tulevat kaupalliset menettelyt. Riidanalaisia kansallisia säännöksiä ei voida komission mukaan perustella myöskään direktiivin 3 artiklan 8 kohdalla, jota sovelletaan ainoastaan säänneltyihin ammatteihin, jollaisista ei ole kyse käsiteltävässä asiassa. Komissio katsoo, ettei myöskään direktiivin liitteessä I olevassa 4 kohdassa ole perusteita hyväksyä yleistä kieltoa, josta voidaan poiketa luvan perusteella.

VI – Oikeudellinen arviointi

A Alustavat huomautukset

31. Unionin lainsäätäjä on määrännyt, että jäsenvaltioiden on pantava direktiivi 2005/29 täytäntöön 12.6.2007 mennessä ja että direktiiviä on sovellettava lopullisesti 12.12.2007 alkaen. Kun kaikki jäsenvaltiot ovat tällä välin vuorollaan täyttäneet mainitun täytäntöönpanoa ja soveltamista koskevan velvollisuutensa, ( 5 ) on aika tutkia, onko direktiivi saatettu asianmukaisesti osaksi yksittäisten jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksiä. Ainoastaan direktiivin täydellisen täytäntöönpanon avulla voidaan nimittäin varmistaa, että saavutetaan direktiivin tarkoitus, joka on tukea sisämarkkinoiden moitteetonta toimintaa ja saavuttaa korkeatasoinen kuluttajansuoja lähentämällä jäsenvaltioiden lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset, jotka koskevat kuluttajien taloudellisia etuja vahingoittavia sopimattomia kaupallisia menettelyjä. ( 6 )

32. Unionin tuomioistuimella on ollut useissa ennakkoratkaisupäätöksissä ( 7 ) tilaisuus lausua direktiivin asianmukaisesta täytäntöönpanosta Belgiassa, ( 8 ) Itävallassa, ( 9 ) Puolassa, ( 10 ) Ruotsissa ( 11 ) ja Saksassa. ( 12 ) Vaikka unionin tuomioistuimen toimivalta ennakkoratkaisupyyntöjen alalla muodostuu SEUT 267 artiklan nojalla siitä, että se tulkitsee unionin oikeutta mutta ei lausu kansallisen lainsäädännön yhteensopivuudesta unionin oikeuden kanssa, ( 13 ) sen esittämät tulkinnat ovat auttaneet ymmärtämään paremmin direktiivin säännösten merkitystä ja ulottuvuutta. Tämän ansiosta jäsenvaltiot ovat puolestaan voineet jälkikäteen mukauttaa täytäntöön panevaa lainsäädäntöä unionin oikeuden vaatimuksiin vastaamiseksi. ( 14 )

33. Toistaiseksi jäsenvaltioiden tuomioistuimet ovat esittäneet ennakkoratkaisupyyntöjä ainoastaan direktiivin niistä säännöksistä, joiden perusteella arvioidaan kaupallisten menettelyjen sopivuutta. Tässä yhteydessä voidaan todeta, että kansallisen säännöksen yhteensopimattomuudesta unionin oikeuden kanssa on ollut kyse pohjimmiltaan, kun kyseinen säännös on ristiriidassa direktiivin tavoitteena olevan sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan lainsäädännön täysimääräisen yhdenmukaistamisen kanssa. ( 15 ) Säätäessään tiettyjen kaupallisten menettelyjen yleisestä kiellosta jäsenvaltiot ovat kielletyllä tavalla laajentaneet direktiivin liitteeseen I sisältyvää kiellettyjen kaupallisten menettelyjen tyhjentävää luetteloa. ( 16 ) Tämä asia oli kohteena myös asiassa C-540/08 (Mediaprint), joka koski Itävallan UWG:ssä säädettyä kylkiäisiä koskevaa kieltoa. Myös tässä asiassa unionin tuomioistuin totesi, että direktiivi on esteenä tällaiselle yleisen kiellon sisältävälle kansalliselle lainsäädännölle. ( 17 )

B Oikeudellisten kysymysten arviointi

34. Asiassa Mediaprint annetun tuomion ja käsiteltävän asian samankaltaisuudet liittyvät siihen, että käsiteltävässä ennakkoratkaisukysymyksessä unionin tuomioistuinta pyydetään toteamaan, onko loppuunmyynnistä ilmoittamisesta annetussa riidanalaisessa kansallisessa lainsäädännössä muotoiltu myös yleinen kielto, joka on ristiriidassa direktiivin 2005/29 kanssa. Tässä yhteydessä ei pidä jättää huomiotta sitä, että esille tuotuun problematiikkaan liittyy myös menettelyoikeudellinen näkökohta: Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nimittäin tiedustelee, vastaako Itävallan lainsäädännössä säädetty kielto, josta voidaan poiketa luvan perusteella, direktiivin vaatimuksia. Tämä sivuaa kysymystä sopimattomia kaupallisia menettelyjä torjuvia keinoja koskevista menettelyistä säätämisestä, minkä yhteydessä on tutkittava, sallitaanko direktiivissä viranomaisten tällaisiin menettelyihin kohdistama etukäteisvalvonta. Koska tätä kysymystä ei ole vielä käsitelty unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, sitä on tarpeen arvioida erikseen.

35. Jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa hyödyllinen vastaus ja jotta säilytetään selkeys, ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu jaotellaan kolmeen eri aihekokonaisuuteen: Ensiksi tutkitaan, sovelletaanko direktiiviä 2005/29 käsiteltävään asiaan ja voidaanko sen perusteella siten arvioida unionin lainsäädännön asianmukaista täytäntöönpanoa kansallisessa lainsäädännössä. Tämän jälkeen käsitellään edellä mainittua menettelyoikeudellista problematiikkaa. Lopuksi tutkitaan, vastaavatko kansalliset säännökset, joiden mukaan loppuunmyynnistä ilmoittaminen edellyttää lupaa, direktiivin aineellisoikeudellisia vaatimuksia.

1. Direktiivin 2005/29 sovellettavuus

a) Aineellinen soveltamisala

36. Jotta riidanalainen kansallinen lainsäädäntö voi kuulua direktiivin 2005/29 aineelliseen soveltamisalaan, sen kohteena on oltava elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välinen kaupallinen menettely. Tästä on huomattava, että direktiivin 2 artiklan d alakohdassa kaupallisen menettelyn käsite määritellään erityisen laajasti ja sillä tarkoitetaan ”elinkeinonharjoittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille”. ( 18 ) Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaiset mainontatoimet, jotka kohdistuvat tavaroiden myyntiin kuluttajalle erityisessä tilanteessa alennettuun hintaan, liittyvät yksiselitteisesti elinkeinonharjoittajan liiketoimintastrategiaan sekä välittömästi myynninedistämiseen ja myyntiin. Ne ovat näin ollen edellä mainitun määritelmän mukaisia kaupallisia menettelyjä, minkä vuoksi käsiteltävän asian kohteena olevat kansalliset säännökset, joissa säädetään yksityiskohtaisesti menettelyjen toteuttamisesta, kuuluvat direktiivin aineelliseen soveltamisalaan.

b) Henkilöllinen soveltamisala

37. Kansallisen lainsäädännön kuuluminen direktiivin 2005/29 henkilölliseen soveltamisalaan riippuu siitä, onko sen tarkoituksena suojella kuluttajaa samoin kuin direktiivin. Unionin tuomioistuin on todennut asiassa Mediaprint antamassaan tuomiossa, ( 19 ) että sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva kansallinen lainsäädäntö kuuluu direktiivin soveltamisalaan myös siinä tapauksessa, ettei sillä ainoastaan pyritä suojelemaan kuluttajia vaan että sillä on myös muita tavoitteita. Kuten direktiivin johdanto-osan kuudennesta perustelukappaleesta ilmenee, direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävät ainoastaan sellaiset kansalliset lait, jotka vahingoittavat ainoastaan kilpailijoiden taloudellisia etuja tai jotka liittyvät elinkeinonharjoittajien välisiin liiketapahtumiin. Vaikka loppuunmyynnistä ilmoittamista koskevilla UWG:n 33 a pykälällä ja sitä seuraavilla pykälillä pyrittäisiin suojelemaan kuluttajien ohella kilpailijoita tai etupäässä kilpailijoita, direktiivin sovellettavuus ei olisi pois suljettu.

38. Kuten unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään ( 20 ) useaan otteeseen todennut, ennakkoratkaisua pyytävän tuomioistuimen, jonka on tulkittava kansallista lainsäädäntöä, on tutkittava, pyritäänkö kyseisellä kansallisella säännöksellä tosiasiassa kuluttajansuojaan liittyviin tavoitteisiin, tarkistaakseen, kuuluuko kyseinen säännös direktiivin soveltamisalaan. Tästä on todettava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ennakkoratkaisupyyntöpäätöksessään ( 21 ) lähinnä katsonut, että UWG:n 33 a §:n 1 momenttiin sisältyvän määritelmän mukainen loppuunmyyntiä koskeva ilmoitus on ”epäilyksettä direktiivissä 2005/29 tarkoitettu kaupallinen menettely”, jolloin selvästi oletetaan riidanalaisen lainsäädännön kuuluvan direktiivin soveltamisalaan. Näin katsotaan implisiittisesti, että riidanalaisella lainsäädännöllä pyritään joka tapauksessa myös suojelemaan kuluttajaa.

39. Muutamat seikat puhuvat tällaista päätelmää vastaan. Kuten Itävallan hallituksen ( 22 ) ja Schutzverbandin ( 23 ) lausunnoista, Itävallan tuomioistuinten oikeuskäytännöstä ( 24 ) ja oikeuskirjallisuudesta ( 25 ) voidaan päätellä, loppuunmyyntiä koskevan UWG:n 33 a §:n 1 momenttiin sisältyvän sääntelyn tarkoituksena on torjua virallisten ilmoitusten vetovoimaan perustuvia (vale)loppuunmyyntien väärinkäytöksiä, joissa elinkeinonharjoittaja teeskentelee joutuvansa pakottavien poikkeuksellisten olosuhteiden vuoksi järjestämään loppuunmyynnin epätavallisen edullisin ehdoin tai hinnoin. Tämä sääntely koskee ainoastaan ilmoitettuja loppuunmyyntejä, joissa annetaan vaikutelma erityisen edullisista kaupoista. Tällaisia ilmoituksia on helppo käyttää väärin, sillä ne vetoavat ostajiin psykologisesti ja asettavat kilpailijat epäedulliseen asemaan. Jotta tämä voitaisiin estää, tällainen ilmoittelu edellyttää UWG:n 33 a §:n 1 momentin mukaisesti viranomaisen luvan. Näin suojellaan yhtäältä elinkeinonharjoittajia ja kilpailijoita sopimattomalta kilpailulta ja toisaalta asiakkaita psykologiselta vaikuttamiselta.

40. Näin ollen käsiteltävässä asiassa on joka tapauksessa lähdettävä siitä, että kyseinen lainsäädäntö kuuluu myös direktiivin 2005/29 henkilölliseen soveltamisalaan, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on vielä vahvistettava.

c) Poikkeusten tunnusmerkit eivät täyty

41. Direktiivi 2005/29 on sovellettavissa ainoastaan, jos käsiteltävässä asiassa ei sovelleta poikkeuksia. Schutzverband kyseenalaistaa huomautuksissaan direktiivin sovellettavuuden vetoamalla sen 3 artiklan 8 kohtaan. Kyseisessä kohdassa jätetään tietyt seikat soveltamisalan ulkopuolelle, ja sen mukaan ”direktiivillä ei rajoiteta – – toimilupajärjestelmiä koskevia edellytyksiä – – tai muita säänneltyjä ammatteja koskevia erityissääntöjä”. Schutzverband päättelee, ettei soveltamisalaan kuulu lupasääntely, jossa esimerkiksi edellytetään viranomaisen tutkintaa, mukaan lukien UWG:n 33 b §:ään ja sitä seuraaviin pykäliin sisältyvä sääntely, joka koskee viranomaisen toteuttamaa lupamenettelyä ja vaadittavan päätöksen sisältöä. Tätä väitettä vastaan on esitettävä, ettei käsiteltävässä asiassa ole kyse mainitussa säännöksessä tarkoitetusta ”säänneltyä ammattia” koskevasta kansallisesta erityissääntelystä. Tämän poikkeuksen soveltamisedellytykset eivät näin ollen täyty.

d) Välipäätelmä

42. Edellä esitetyn perusteella on todettava, ettei mikään käsiteltävässä asiassa viittaa siihen, ettei siihen voitaisi soveltaa direktiiviä 2005/29. Tämän tutkiminen kuuluu kuitenkin ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle.

2. Ennakkoratkaisukysymykseen liittyvät menettelyoikeudelliset näkökohdat

43. Kun direktiivin 2005/29 sovellettavuus on lähtökohtaisesti todettu, on vielä tutkittava, onko Itävallan lainsäätäjä myös noudattanut siihen sisältyviä unionin oikeuden säännöksiä ottaessaan käyttöön menettelyoikeudelliset keinot direktiivin täytäntöönpanemiseksi Itävallassa. Kun otetaan huomioon, että ennakkoratkaisupyyntöpäätöksessä tuodaan esiin monia oikeudellisia kysymyksiä, käsittelen niitä selkeyden vuoksi peräjälkeen.

a) Kansallisten hallintoviranomaisten valvontavalta

44. Ensimmäinen ennakkoratkaisupyynnössä esiin tuotu menettelyoikeudellinen kysymys liittyy siihen, voivatko hallintoviranomaiset direktiivin 2005/29 perusteella valvoa kaupallisten menettelyjen sopivuutta. Tähän kysymykseen voidaan mielestäni vastata direktiivin 11 ja 12 artiklan perusteella, sillä niissä jäsenvaltioille annetaan valtuudet panna direktiiviä noudattaakseen vireille oikeudenkäynti tai hallinnollinen menettely, jolla torjutaan sopimattomia kaupallisia menettelyjä. Näiden menettelyjen vaihtoehtoinen luonne, joka tuodaan selvästi esiin yksittäisissä säännöksissä (”tuomioistuin- tai hallintomenettelyn”), osoittaa, että soveltuvan menettelyn valinta on lähtökohtaisesti jäsenvaltioiden harkinnassa. ( 26 ) Tämän perusteella on todettava, että direktiivin 2005/29 perusteella on täysin mahdollista antaa kaupallisten menettelyjen sopivuuden valvonta hallintoviranomaisten tehtäväksi.

b) Viranomaisten toimivalta harjoittaa etukäteisvalvontaa

45. Tässä yhteydessä herää myös edellä mainittu menettelyoikeudellinen kysymys siitä, voivatko hallintoviranomaiset valvoa tällaisia kaupallisia menettelyjä etukäteen. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on aivan oikein ennakkoratkaisupyyntöpäätöksessään huomauttanut, ( 27 ) tästä on todettava, ettei direktiivissä ainakaan nimenomaisesti kielletä sitä. Direktiivistä ei voida päätellä, että sen perusteella sallittaisiin ainoastaan jälkikäteisvalvonta ja että siinä näin ollen suljettaisiin pois se, että joitakin kaupallisia menettelyjä varten olisi haettava ennakkolupa hallintoviranomaiselta. Kuten jäljempänä osoitetaan, direktiivin säännösten sanamuodon ja systematiikan tulkinnasta ilmenevät perusteet puoltavat tällaisen etukäteisvalvonnan yhteensopivuutta direktiivin kanssa.

46. Ensinnäkin direktiivin 2005/29 11 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan keskeisestä sisällöstä käy ilmi unionin oikeuteen perustuva jäsenvaltioiden velvollisuus huolehtia, että ”käytettävissä on riittävät ja tehokkaat keinot sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseksi, jotta tämän direktiivin säännöksiä noudatetaan”. Tämä tarkoittaa, että jäsenvaltion toimenpiteen yhteensopivuus direktiivin kanssa edellyttää, että toimenpide on ”riittävä” ja ”tehokas” keino lopettaa sopimattomat kaupalliset menettelyt. Kuten jo asiassa Banco Español de Crédito esitin, ( 28 ) jäsenvaltioille annetaan näin harkintavaltaa ( 29 ) etenkin, jos käytännössä kyseeseen tulee kaksi eri toimenpidettä, jotka molemmat täyttävät edellytykset. Viime kädessä ainoastaan selvästi riittämättömät ja tehottomat toimenpiteet ovat kiellettyjä. Tässä säännöksessä, kuten myös muissa kuluttajansuoja-alan oikeudellisissa välineissä, ( 30 ) otetaan huomioon jäsenvaltioiden erilaiset oikeudelliset perinteet.

47. Direktiivin 11 artiklan 1 ja 2 kohdassa vahvistetaan, millaisia edellä mainitut toimet voivat käytännössä olla, ja säädetään esimerkiksi, että sellaiset henkilöt tai yhteisöt, joiden etua sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjuminen kansallisen lainsäädännön mukaisesti koskee, voivat ryhtyä oikeudellisiin toimiin tällaisten sopimattomien menettelyjen suhteen ( 31 ) ja/tai saattaa ne hallintoviranomaisen käsiteltäväksi. Lisäksi direktiivin 11 artiklan 2 kohdassa säädetään toimivallasta, joka on myönnettävä kansallisille tuomioistuimille tai hallintoviranomaisille sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseksi. Tämän lisäksi säädetään väliaikaisen oikeussuojan antamisesta ja sellaisista toimenpiteistä määräämisestä, joilla torjutaan tällaisten kaupallisten menettelyjen seurannaisvaikutuksia. Se, ettei näiden toimenpiteiden luettelo ole missään tapauksessa tyhjentävä ( 32 ) vaan muodostaa ainoastaan kaikissa jäsenvaltioissa noudatettavan vähimmäisvaatimuksen, ( 33 ) käy ilmi ensinnäkin 11 artiklan 1 kohdan ensimmäisestä alakohdasta, jossa puhutaan yleisesti ”keinoista” mainitsematta tarkemmin yksittäisiä toimenpiteitä. Vasta toisessa alakohdassa täsmennetään, mitkä tarkemmin mainitut toimenpiteet ”kuuluvat” näihin keinoihin. Säännöksen sanamuoto viittaa siihen, että jäsenvaltioiden on joka tapauksessa saatettava mainitut toimenpiteet osaksi oikeusjärjestystään. Tästä ei kuitenkaan voida päätellä, että siinä oikeudellisesti kiellettäisiin ottamasta käyttöön muita mahdollisia yhtä riittäviä ja tehokkaita menettelyjä tai oikeussuojakeinoja.

48. Lisäksi 11 artiklan 2 kohdan b alakohdassa säädetään nimenomaisesti hallintoviranomaisten toimivallasta kieltää sopimaton kaupallinen menettely, jollei ”menettelyä ole vielä käytetty mutta sen käyttäminen on odotettavissa”. Kyse on näin ollen viranomaisen preventiivisestä kiellosta. Näin ollen sekä tämän preventiivisen kieltomekanismin samankaltaisuus että sopimattomia kaupallisia menettelyjä torjuvien toimenpiteiden luettelo, joka ei ole tyhjentävä, viittaavat etukäteisvalvonnan yhteensopivuuteen direktiivin 2005/29 kanssa. Sama pätee direktiivin 11 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädettyjen riittävyyden ja tehokkuuden edellytysten täyttämiseen, kunhan ei jää epäilystä siitä, että sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisen varhaisen havaitsemisen ansiosta ne voidaan estää jo ennen kuin ne vääristävät kilpailua.

49. Itävallan hallituksen toteamukset, ( 34 ) jotka koskevat loppuunmyynnistä ilmoittamisesta annetun lainsäädännön tavoitetta, vaikuttavat merkityksellisiltä tässä yhteydessä. Itävallan hallitus viittaa siihen, että sopimattomien kaupallisten menettelyjen jälkikäteisvalvonta ei ole riittävää loppuunmyynneissä, joihin on hankittava UWG:n 33 a §:n ja sitä seuraavien pykälien mukaisesti lupa, koska elinkeinonharjoittajia ei useimmissa tapauksissa ole enää olemassa loppuunmyynnin päätyttyä. UWG:n 33 a §:ssä tarkoitetaan näin ollen ”kaikkia julkisia ilmoituksia tai suurelle henkilöjoukolle tarkoitettuja tiedotuksia, joista voidaan päätellä tarkoitus panna suuri määrä tavaroita nopeutettuun vähittäismyyntiin ja jotka samalla ovat omiaan antamaan vaikutelman siitä, että liikkeenharjoittajalla on erityisten olosuhteiden vuoksi tarve myydä tavarat nopeasti ja että hän siksi tarjoaa tavaroitaan epätavallisen edullisin ehdoin tai hinnoin. Ilmoitukset tai tiedotukset, joissa käytetään sanoja ’loppuunmyynti’, ’konkurssimyynti’, ’tyhjennysmyynti’, ’pikamyynti’, ’myynti polkuhintaan’, ’varastontyhjennys’ tai sanoja, joilla on vastaava merkitys, tarkoittavat joka tapauksessa loppuunmyynnistä ilmoittamista”.

50. Siitä riippumatta, onko julkisia ilmoituksia pidettävä direktiivissä 2005/29 tarkoitettuina ”sopimattomina kaupallisina menettelyinä”, mikä edellyttää viime kädessä tapauskohtaista arviointia, viranomaisten varhainen toiminta vaikuttaa perustellulta, kun otetaan huomioon edellä mainitut loppuunmyyntiä koskevat seikat, joilla kiireellinen toiminta voidaan perustella. Lainsäädäntö, jolla annetaan hallintoviranomaisille toimivalta harjoittaa kaupallisten menettelyjen etukäteisvalvontaa, täyttää näin ollen direktiivin 2005/29 11 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetyt riittävyyden ja tehokkuuden vaatimukset.

51. Direktiivissä 2005/29 sallitaan näin ollen lähtökohtaisesti se, että jäsenvaltiot myöntävät hallintoviranomaisilleen toimivallan kaupallisten menettelyjen etukäteisvalvontaan.

c) Rikosoikeudellisten seuraamusten uhalla vahvistetun kiellon, josta voidaan poiketa luvan perusteella, yhteensopivuus direktiivin kanssa

52. Mikäli jäsenvaltioille annetaan vastaava toimivalta, niille on johdonmukaisesti annettava samalla myös lähtökohtainen toimivalta säätää menettelyä koskevissa kansallisissa säännöksissä tietyissä olosuhteissa sopimattomiksi luokiteltavien kaupallisten menettelyjen kiellosta, josta voidaan poiketa luvan perusteella. Lainsäädäntö, jossa elinkeinonharjoittajat velvoitetaan hakemaan viranomaiselta lupa ennen julkisen loppuunmyynnin toteuttamista, ei ole lähtökohtaisesti vastoin direktiiviä 2005/29, kunhan tämä lainsäädännössä vahvistettu velvollisuus on ainoastaan menettelyä koskeva sääntö, jolla ylipäätään mahdollistetaan hallintoviranomaisten etukäteisvalvonta. Jos elinkeinonharjoittajan aikomus ilmoittaa loppuunmyynnistä ei ole tiedossa, tällainen valvonta olisi todennäköisesti hyödytöntä, kuten edellä on jo todettu. ( 35 ) Tällainen jäsenvaltion sisäisten menettelyjen sääntely lainsäädännössä riittää tältä osin täyttämään direktiivin 11 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan vaatimukset riittävistä ja tehokkaista keinoista sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseksi.

53. Direktiivistä 2005/29 ei voida myöskään päätellä, että jäsenvaltioiden olisi säädettävä tästä lainsäädäntöön perustuvaa kieltoa, josta voidaan poiketa luvan perusteella, koskevasta menettelystä siten, että hallintoviranomaisten olisi kyseisen kiellon rikkomistapauksessa ainoastaan todettava luvan puuttuminen ilman, että ne tekisivät vielä tässä menettelyn vaiheessa varsinaista päätöstä kyseisestä asiasta. Tämä pätee kuitenkin vain, jos elinkeinonharjoittajalle annetaan mahdollisuus noudattaa asianmukaista hallintomenettelyä ja hakea lupaa, jotta saadaan pääasiaratkaisu, mitä on pidettävä lähtökohtana.

54. Ainoastaan tällaisessa tapauksessa kiellolla, josta voidaan poiketa luvan perusteella, lainsäädännöllisenä keinona olisi nimittäin merkitystä etukäteisvalvonnan varmistavassa menettelyoikeudellisessa mekanismissa. Mikäli elinkeinonharjoittajalta olisi evätty edellä mainittu mahdollisuus – mistä ei kuitenkaan ole viitteitä käsiteltävässä asiassa – tällainen keino merkitsisi lopullista kieltoa, joka vastaisi kaupallisten menettelyjen harjoittamisen yleistä kieltoa ja jolle ei ole perusteita direktiivissä 2005/29. Tällainen lopullinen myöhemmin annettu kielto olisi vastoin direktiivin liberaalia suhtautumista elinkeinonharjoittamisen vapauteen ( 36 ) ja direktiivin sääntelyrakennetta, jonka mukaan kaupalliset menettelyt ovat lähtökohtaisesti sallittuja, kunhan ne eivät ole sopimattomia. Kuten unionin tuomioistuin totesi asiassa Mediaprint antamassaan tuomiossa, silloin kun kaupallinen menettely, joka kuuluu direktiivin soveltamisalaan, ei sisälly direktiivin liitteeseen I, mainittu menettely voidaan katsoa sopimattomaksi ja siis kielletyksi vain sellaisen erityisen analyysin jälkeen, jossa on käytetty erityisesti direktiivin 5–9 artiklassa säädettyjä arviointiperusteita. ( 37 ) Lisäksi kyseessä olisi seuraamus, joka ei olisi oikeassa suhteessa tavoitteeseen, joka koskee direktiivin täytäntöönpanon varmistamista. Tätä asiaa tarkastellaan lähemmin aineellisoikeudellisten kysymysten yhteydessä.

55. Se, että väärinkäytöksistä määrätään UWG:n 33 f §:n nojalla rahamääräinen seuraamus, ei yksinään tarkoita, että se olisi ristiriidassa direktiivin 2005/29 kanssa, sillä direktiivin 13 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on nimenomaisesti ”säädettävä tämän direktiivin mukaisesti annettujen kansallisten säännösten rikkomiseen sovellettavista seuraamuksista”. Artiklassa todetaan lisäksi, että jäsenvaltioiden on ”toteutettava kaikki tarvittavat toimenpiteet” sen varmistamiseksi, että direktiivi pannaan täytäntöön. Seuraamusten on oltava ”tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia”. ( 38 ) Kun otetaan huomioon, että rahamääräisen seuraamuksen uhka saa elinkeinonharjoittajat lähtökohtaisesti pitäytymään lainmukaisessa toiminnassa ja ilmoittamaan kaikki – direktiivissä tarkoitetut sopimattoman kaupallisen menettelyn edellytykset mahdollisesti täyttävät – loppuunmyynnit viranomaisille, tällainen seuraamus on epäilemättä tehokas ja varoittava. Mikään ei viittaa siihen, ettei rahamääräisten seuraamusten määrääminen olisi oikeassa suhteessa sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumista koskevaan tavoitteeseen.

d) Viranomaisten päätösten tuomioistuinvalvonta

i) Problematiikka

56. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tuo ennakkoratkaisupyynnössään esiin myös menettelyoikeudellisen näkökohdan, joka koskee kansallisten tuomioistuinten harjoittaman tuomiovallan ulottuvuutta kilpailijoiden UWG:n 34 §:n 3 momentin mukaisesti nostamien kieltokanteiden yhteydessä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa lähinnä tietää, voidaanko kansallinen tuomioistuin lakisääteisesti velvoittaa kieltämään loppuunmyynti-ilmoitukset jo yksin sillä perusteella, ettei elinkeinonharjoittajalla ollut asianmukaista lupaa, ilman että sen on tarpeen tutkia tässä menettelyssä kyseisen kaupallisen menettelyn harhaanjohtavaa, aggressiivista tai muutoin sopimatonta luonnetta.

57. Tähän kysymykseen annettavassa vastauksessa on nähdäkseni otettava ensisijaisesti huomioon tällaisen kansalliseen oikeusjärjestykseen sisältyvän, tuomioistuimen antaman kiellon oikeudelliset vaikutukset. Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltainen menettelyoikeudellinen sääntely ei missään tapauksessa täytä direktiivin vaatimuksia, jos siinä kielletään tietty kaupallinen menettely lopullisesti ilman, että menettelyn on tätä edeltäneessä tapauskohtaisessa arvioinnissa todettu olevan luonteeltaan sopimaton. Edellä on jo viitattu tähän tapauskohtaista arviointia koskevaan vaatimukseen, joka on edellytyksenä vastaavan kiellon antamiselle. ( 39 )

58. Kuten jäljempänä selvitetään, joissakin tilanteissa tällaista arviointia ei voida rajoituksetta varmistaa. Direktiivissä 2005/29 kielletään tältä osin jäsenvaltioita säätämästä, että tuomioistuinten olisi tällaisissa tapauksissa tutkittava ainoastaan luvan hankkimista koskevan velvollisuuden noudattaminen.

ii) Jäsenvaltioiden menettelyä koskeva sääntelyvalta

59. Ennen näiden erityistilanteiden tarkastelua on kuitenkin selvitettävä jäsenvaltioiden toimivalta säätää kieltokanteista. Tässä yhteydessä on erityisesti tutkittava, millaista oikeudellista valvontaa kansallisten toimivaltaisten tuomioistuinten on kohdistettava näihin kanteisiin. Toisin sanoen on pohdittava, onko kieltokanteita käsittelevien tuomioistuinten tutkittava ainoastaan luvan hakemisen kaltaisen muodollisuuden noudattaminen vai onko niillä unionin oikeuteen perustuva velvollisuus tutkia lisäksi, onko kyseessä tosiasiallisesti direktiivissä 2005/29 tarkoitettu sopimaton kaupallinen menettely.

60. Kuten edellä on jo osoitettu, jäsenvaltioilla on lähtökohtaisesti laaja harkintavalta sopimattomia kaupallisia menettelyjä torjuvia keinoja koskevista menettelyistä säätäessään. ( 40 ) Jos unionin oikeudessa myönnetään jäsenvaltioille – kuten tässä ratkaisuehdotuksessa katsotaan – toimivalta valvoa kaupallisten menettelyjen sopivuutta kansallisten viranomaisten suorittaman etukäteisvalvonnan avulla, niille on johdonmukaisesti myönnettävä myös toimivalta säätää oikeusjärjestyksissään, että tuomioistuinten on arvioitava kieltokanteita viranomaisten kanssa samojen oikeudellisten perusteiden mukaisesti. Tämä johtuu erityisesti siitä, että loppuunmyynnistä ilmoittamista koskevalla kiellolla, jonka tuomioistuin antaa kilpailijan UWG:n 34 §:n 3 momentin mukaisesti nostaman kanteen perusteella, on tarkoitus ensisijaisesti varmistaa kyseessä olevan kaltaisen lainsäädännöllisen keinon tehokkuus yleisen tuomioistuimen käytettävissä olevien keinojen avulla. ( 41 ) Kieltokanteet ovat ainoastaan direktiivin 2005/29 11 artiklassa tarkoitettu ”keino”, jota kilpailijat voivat käyttää saattaakseen hankkimista koskevan velvollisuuden rikkomisen tuomioistuimen käsiteltäväksi. Kuten Schutzverband esitti vakuuttavasti suullisissa huomautuksissaan, tällainen lakisääteinen tuomioistuimen antaman kiellon uhka saa elinkeinonharjoittajat viime kädessä noudattamaan UWG:n 33 b §:n mukaista lupamenettelyä.

61. Jotta kansallinen oikeussuoja on yhdenmukainen, viranomaisten ja tuomioistuinten on arvioitava elinkeinonharjoittajan toiminnan lainmukaisuutta samojen oikeudellisten perusteiden mukaisesti. Jos elinkeinonharjoittajat eivät ole noudattaneet UWG:n 33 b §:ssä säädettyä luvan hankkimista koskevaa velvollisuutta, kansallisessa lainsäädännössä on lähtökohtaisesti perusteltua säätää, että UWG:n 34 §:n 3 momentin mukaisessa tuomioistuinmenettelyssä on tutkittava ainoastaan, edellyttikö suunniteltu ilmoittaminen kansallisen lainsäädännön mukaan lupaa ja saatiinko tällainen, ilman että tuomioistuimen on vielä tässä yhteydessä välttämättä tarpeen lausua kyseisen kaupallisen menettelyn sopivuudesta.

62. Näin ollen on todettava, että jäsenvaltiot voivat direktiivin 2005/29 nojalla lähtökohtaisesti säätää, että kansallisten tuomioistuinten on kieltokanteiden yhteydessä kohdistettava oikeudellinen valvontansa ainoastaan luvan hakemista koskevan vaatimuksen noudattamiseen.

iii) Kielto, jonka mukaan tapauskohtaista arviointia koskevaa vaatimusta ei saa jättää huomiotta

63. Jäsenvaltioilla ei kuitenkaan ole rajatonta harkintavaltaa kyseisten ”keinojen” päättämisessä. Sen on tapahduttava direktiivissä 2005/29 asetetuissa rajoissa. Tässä käsiteltävän problematiikan kannalta tämä tarkoittaa, ettei kieltokanteita voida missään tapauksessa muotoilla siten, että tehdään tyhjäksi unionin oikeuden mukainen velvollisuus arvioida kukin tapaus erikseen joko varsinaisessa oikeudenkäynnissä tai jälkikäteen.

64. Edellä hallinnollisesta menettelystä esitettyjen huomautusten mukaisesti ( 42 ) tuomioistuimen antaman kiellon ei pidä johtaa siihen, että elinkeinonharjoittajalta evätään esimerkiksi oikeus noudattaa asianmukaista hallintomenettelyä ja esittää lupahakemus. Siinä tapauksessa tuomioistuimen antamalla kiellolla ei nimittäin olisi enää tehtävää varmistaa menettelyoikeudellisesti, että viranomaiset noudattavat etukäteisvalvontaa koskevaa toimivaltaansa. Kyseessä olisi pikemminkin tuomioistuimen antama lopullinen kielto, joka olisi rinnastettavissa kaupallisten menettelyjen harjoittamisen yleiseen kieltoon.

65. Tämän arvioinnin perusteella kyseessä olevan kaltainen kansallinen lainsäädäntö ei olisi yhteensopiva direktiivin 2005/29 kanssa ainakaan silloin, kun ennakkoluvan hakematta jättäminen johtaisi peruuttamattomasti kyseisen menettelyn kieltämiseen ilman, että menettelyn sopivuutta tutkittaisiin aineellisesti joko tuomioistuimessa tai viranomaisen toimesta. Elinkeinonharjoittajan on toisin sanoen voitava vaatia tapauskohtaista arviointia joko tuomioistuinmenettelyssä tai hallinnollisessa menettelyssä, vaikka se ei ole aluksi noudattanut menettelyä eikä hakenut ennakkolupaa. Tästä ei välttämättä seuraa, että sopiva kaupallinen menettely kielletään pysyvästi. Tästä erillään on tarkasteltava kysymystä siitä, voidaanko elinkeinonharjoittajalle määrätä seuraamus jo sen perusteella, että se on jättänyt noudattamatta kansallisia menettelysääntöjä. Viimeksi mainittua ei voida lähtökohtaisesti kiistää direktiivissä 2005/29 jäsenvaltioille myönnetyn menettelyllisen autonomian vuoksi. ( 43 ) Se voitaisiin kuitenkin mahdollisesti kiistää, jos kansallisilla menettelysäännöillä estettäisiin oikeudellisesti tai käytännössä sinänsä harmiton sopiva kaupallinen menettely. ( 44 )

66. Riski tällaisen menettelyn estämisestä on suuri esimerkiksi tapauksissa, joissa aikatekijällä on erityinen merkitys elinkeinonharjoittajalle. Näin voi olla sesonkituotteiden loppuunmyynnissä, ( 45 ) sillä näille tuotteille on niiden luonteen vuoksi kysyntää ainoastaan tiettyinä vuodenaikoina. Sillä, että tuomioistuin kieltäisi loppuunmyynnistä ilmoittamisen kyseisellä ajanjaksolla pelkästään luvan puuttumisen vuoksi, olisi tosiasiassa sama vaikutus kuin absoluuttisella kiellolla. Elinkeinonharjoittajalla olisi tosin lähtökohtaisesti mahdollisuus hakea lupaa jälkikäteen. Loppuunmyynnin järjestäminen ei kuitenkaan olisi elinkeinonharjoittajan kannalta tarkoituksenmukaista merkityksellisen ajanjakson ulkopuolella. Tämän seurauksena kaikki tuomioistuinratkaisut, joilla todetaan ainoastaan luvan hakemista koskevan velvollisuuden rikkominen, johtaisivat viime kädessä sinänsä harmittoman toimenpiteen pysyvään kieltämiseen. Samalla on otettava huomioon, että pysyvä kieltäminen pelkästään menettelyn noudattamatta jättämisen perusteella on vastoin direktiivin 2005/29 tavoitetta, jonka mukaisesti on kiellettävä vain tosiasiassa aggressiiviset, harhaanjohtavat tai muuten sopimattomat kaupalliset menettelyt.

67. Itävallan lainsäätäjä näyttää ottaneen nämä erityistapaukset huomioon, sillä ”kausiloppuunmyynnit” on alun alkaen vapautettu luvan hakemista koskevasta velvollisuudesta UWG:n 33 a §:n 2 momentissa. Kaupankäynnissä kehittyneiden kausiloppuunmyyntien tarkoituksena on antaa kauppiaille tilaisuus päästä eroon jäännöseristään, erityisesti sesonki- ja muotituotteista. Niiden ansiosta voidaan siten tyhjentää tavaravarastoja, ehkäistä tuotteiden arvonmenetystä ja parantaa likviditeettiä. ( 46 ) Kuten Itävallan hallituksen suullisista huomautuksista ja Itävallan tuomioistuinten oikeuskäytännöstä ( 47 ) voidaan päätellä, tällaiset sesonkiloppuunmyynnit koskevat edellä mainittujen sesonkituotteiden lisäksi myös muita tuotteita, joita ei välttämättä voida pitää sesonkituotteina, ( 48 ) minkä perusteella on katsottava, että tätä poikkeussääntelyä on tulkittu laajasti Itävallan oikeusjärjestyksessä. Kun tämän lausuman oletetaan pitävän paikkansa, UWG:n 33 a §:n 2 momentilla on viime kädessä tarkoitus lieventää riskiä riitä, että sopivan kaupallisen menettelyn harjoittaminen estetään käytännössä. Elinkeinonharjoittajan liiketoimintaan ei siten alun alkaenkaan tarvittaisi lupaa, minkä seurauksena siihen ei sovellettaisi menettelyoikeudellisia vaatimuksia eikä siten muitakaan rajoituksia, kunhan sen harjoittamien kaupallisten menettelyjen ei arvioitaisi olevan oikeudellisesti sopimattomia. Tältä osin kyseinen kansallinen sääntely täyttää lähtökohtaisesti, ainakin edellä esitetyssä tapauskuvauksessa, direktiivin 2005/29 vaatimukset.

68. Edellä esitetyn perusteella on todettava, ettei kyseinen kansallinen lainsäädäntö saa johtaa siihen, että elinkeinonharjoittajia kielletään lopullisesti ja pysyvästi harjoittamasta sopivia kaupallisia menettelyjä. Elinkeinonharjoittajille on pikemminkin annettava mahdollisuus hakea asiasta toimivaltaisen elimen päätös liitteessä I ja direktiivin 2005/29 5–9 artiklassa säädettyjen perusteiden mukaisesti. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen, joka tuntee välittömästi paikalliset olosuhteet ja jolla on yksinomainen toimivalta tulkita kansallista lainsäädäntöä, on todettava, säädetäänkö kansallisessa menettelyoikeudessa tätä koskevista riittävistä takeista.

e) Välipäätelmä

69. Edeltävästä ennakkoratkaisukysymyksen menettelyoikeudellisten näkökohtien tutkimisesta kävi ilmi, ettei direktiivin 2005/29 kanssa ole lähtökohtaisesti ristiriidassa käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan loppuunmyynnistä ilmoittaminen ilman toimivaltaisen viranomaisen lupaa ei ole sallittua, minkä vuoksi se on kiellettävä tuomioistuinmenettelyssä ilman, että tuomioistuimen tarvitsisi tässä menettelyssä tutkia, onko tämä kaupallinen menettely luonteeltaan harhaanjohtava, aggressiivinen tai muutoin sopimaton, kunhan varmistetaan, ettei sinänsä sopivia kaupallisia menettelyjä kielletä lopullisesti. Elinkeinonharjoittajilla on oltava mahdollisuus saada tapauskohtainen arviointi kyseisen kaupallisen menettelyn sopivuudesta joko tuomioistuin- tai viranomaismenettelyssä. ( 49 )

2. Ennakkoratkaisukysymyksen aineellisoikeudelliset näkökohdat

a) Yleistä

70. Keskeinen kysymys käsiteltävässä asiassa on direktiivin 2005/29 aineellisoikeudellisten säännösten asianmukainen saattaminen osaksi Itävallan lainsäädäntöä – erityisesti loppuunmyynnistä ilmoittamisen osalta. UWG:n 33 a §:ään ja sitä seuraaviin pykäliin sisältyvien säännösten yhteensopivuutta direktiivin kanssa on syytä pohtia, koska hallintoviranomaisten on viime kädessä käytettävä niitä oikeusperustana päättäessään, myöntävätkö ne elinkeinonharjoittajalle luvan. Hallinnollinen päätös, jossa lupa evättäisiin direktiivin vastaisen oikeusperustan perusteella, olisi joka tapauksessa ristiriidassa direktiivin kanssa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei halua sulkea pois sitä mahdollisuutta, että jokin näistä oikeusperustoista olisi direktiivin vastainen. ( 50 )

71. Kyseisten kansallisten säännösten yhteensopimattomuus direktiivin kanssa voisi johtua siitä, että niissä säädetään hallintoviranomaisten päätöksenteko-ohjelmasta, joka on vastoin direktiiviä 2005/29. Tällainen päätöksenteko-ohjelma saattaa sisältää myös perusteet, joiden mukaisesti hallintoviranomaisten on arvioitava kaupallisten menettelyjen sopimatonta luonnetta. Jos otetaan huomioon, että direktiivillä pyritään yhdenmukaistamaan täysin sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevat aineellisoikeudelliset säännökset, kaikkia poikkeamia unionin oikeuden säännöksistä on pidettävä unionin oikeuden vastaisina. Koska unionin oikeutta sovelletaan ensisijaisesti, hallintoviranomaisten ei pidä tällaisessa tapauksessa soveltaa sen kanssa ristiriidassa olevia kansallisia säännöksiä kansalaisiin, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin perustellusti toteaa asiaa koskevan oikeuskäytännön perustella. ( 51 )

b) Kummankin säädöksen rakenteen tarkastelu

72. Jotta voidaan todeta, ovatko UWG:n 33 a §:ään ja sitä seuraaviin pykäliiin sisältyvät loppuunmyynnistä ilmoittamista koskevat säännökset ristiriidassa direktiivin 2005/29 kanssa, on tutkittava ensin kummankin säädöksen keskeisten säännösten rakennetta ja sitten verrattava niitä toisiinsa.

i) Direktiivin 2005/29 säännösrakenne

73. Direktiivin 2005/29 ytimenä on sen 5 artiklan 1 kohdan yleislauseke, jossa kielletään sopimattomat kaupalliset menettelyt. Direktiivin 5 artiklan 2 kohdassa täsmennetään, mitä ”sopimattomalla” tarkoitetaan. Sen mukaan kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli se on ensinnäkin ”huolellisen ammatinharjoittamisen” vaatimusten vastainen ja toiseksi omiaan ”vääristämään olennaisesti” kuluttajan taloudellista käyttäytymistä. Direktiivin 4 artiklan mukaan sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat harhaanjohtavia (6 ja 7 artikla) tai aggressiivisia (8 ja 9 artikla). Direktiivin 5 artiklassa viitataan liitteeseen I ja siinä olevaan luetteloon kaupallisista menettelyistä, joita ”pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina”. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa, ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.

74. Kansallisten tuomioistuinten ja hallintoviranomaisten on näin ollen lakia soveltaessaan turvauduttava ensisijaisesti liitteessä I olevaan 31 tapauksen luetteloon. Jos kaupallinen menettely täyttää jonkin mainitun tapauksen tunnusmerkit, se on kiellettävä; muita seikkoja, kuten sen vaikutuksia, ei ole tarpeen tutkia. Jos tätä kiellettyjen menettelyjen luetteloa ei voida soveltaa kyseisiin tosiseikkoihin, on tutkittava, onko kyseessä yleislausekkeessa mainittu esimerkkitapaus: harhaanjohtava tai aggressiivinen kaupallinen menettely. Ainoastaan jos näin ei ole, tapaukseen sovelletaan välittömästi direktiivin 5 artiklan 1 kohdan yleislauseketta.

ii) Loppuunmyynnistä ilmoittamista koskevat UWG:n aineelliset säännökset

75. UWG:n 33 b §:n mukaan loppuunmyynnistä ilmoittaminen on sallittua vain loppuunmyyntipaikan toimivaltaisen alueellisen hallintoviranomaisen antaman luvan perusteella. UWG:n 33 a §:n 1 momentissa määritellään ”loppuunmyynnistä ilmoittaminen”. Lisäksi siinä luetellaan avainsanoja, joita käytetään tavallisesti tällaisissa ilmoituksissa. Kuten Itävallan hallituksen ( 52 ) ja Schutzverbandin ( 53 ) lausumista voidaan päätellä, kaikki ilmoitukset eivät kuitenkaan edellytä lupaa. Lupaa ei tarvita UWG:n 33 a §:n 2 momentissa mainituille ilmoituksille tai tiedotuksille, jotka koskevat kausiloppuunmyyntejä, kausityhjennysmyyntejä, inventaariomyyntejä ja vastaavia sekä kyseessä olevalla liikealalla tai tiettyinä vuodenaikoina yleisesti tavanomaisia erityismyyntejä.

76. UWG:n 33 b §:n 4 momentin mukaan lupahakemuksessa on mainittava syyt, joiden vuoksi loppuunmyynti on tarkoitus suorittaa, kuten liikkeen omistajan kuolema, liiketoiminnan lopettaminen tai tietystä tavaravalikoimasta luopuminen, liikkeen siirtäminen, luonnonkatastrofi ja vastaavat.

77. UWG:n 33 c §:n 3 momentin nojalla lupa on evättävä, jos kyseessä ei ole mikään edellä tarkoitetuista syistä tai jos myynti-ilmoitus ei koske yhtäjaksoista ajanjaksoa. Lupa on evättävä myös, jos myynti on tarkoitus ajoittaa pääsiäistä edeltävien kahden viikon ja helluntain väliseen aikaan, marraskuun 15. päivän ja joulun väliseen aikaan tai jos sen on tarkoitus jatkua kauemmin kuin puoli vuotta, ellei kyseessä ole liikkeen omistajan kuolema, luonnonkatastrofi tai jokin muu yhtä odottamaton tapahtuma. Jos yritys ei ole ollut olemassa täyttä kolmea vuotta, lupa on annettava vain liikkeen omistajan kuoleman, luonnonkatastrofin tai jonkin muun yhtä odottamattoman tapahtuman perusteella.

c) Yhteensopivuus direktiivin 2005/29 aineellisten säännösten kanssa

i) Yleisen kiellon asettaminen

78. Kun kummankin säädöksen rakennetta verrataan toisiinsa, havaitaan ensiksi, että UWG:ssä luetellaan yleisesti kiellettyjä menettelyjä, joille ei löydy vastaavia direktiivistä 2005/29.

79. Tämä käy ilmi vasta, kun kyseisiä kansallisia säännöksiä tarkastellaan suhteessa toisiinsa. UWG:n 33 b §:ää, jossa säädetään velvollisuudesta hakea lupa loppuunmyynnistä ilmoittamista varten, on tulkittava tässä yhteydessä yhdessä UWG:n 33 c §:n 3 momentin kanssa. Kiellon luonne ilmenee UWG:n 33 c §:n 3 momentissa olevasta viittauksesta hallintoviranomaisiin, jotka epäävät luvan, jos myynti täyttää tässä säännöksessä tarkemmin kuvatut tunnusmerkit. Lupa on sen mukaan evättävä, jos myynti-ilmoitus ei koske yhtäjaksoista ajanjaksoa, jos myynnin on tarkoitus tapahtua tiettynä aikana vuodesta (pääsiäisen, helluntain ja joulun kaltaisten uskonnollisten juhlien yhteydessä) tai jos elinkeinonharjoittaja ei ole harjoittanut toimintaansa vaadittua kolmen vuoden vähimmäisaikaa. ( 54 ) Nämä kyseisessä säännöksessä mainitut perusteet eivät sisälly direktiivin 2005/29 liitteessä I olevaan sopimattomien kaupallisten menettelyjen luetteloon eivätkä liity käytännössä kaupallisen menettelyn harhaanjohtavaan, aggressiiviseen tai muutoin sopimattomaan luonteeseen, kuten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toteamuksista ( 55 ) voidaan päätellä.

80. Lähemmän tarkastelun perusteella tässä säännöksessä säädetään tiettyjen kaupallisten menettelyjen yleisestä kiellosta, koska elinkeinonharjoittaja voi saada luvan vain tietyissä olosuhteissa. Nämä olosuhteet on kuvattu yhtäältä hyvin rajoitetuiksi (elinkeinonharjoittajan kuolema) ja toisaalta hyvin yleisiksi (luonnonkatastrofi tai jotkin muut yhtä odottamattomat tapahtumat), minkä vuoksi kansalaisille ei ole selvää, millaisissa tilanteissa lupa voidaan poikkeuksellisesti myöntää. Kuten unionin tuomioistuin on toistuvasti todennut, jäsenvaltioiden tulee unionin oikeuden täydellisen soveltamisen takaamiseksi saattaa lainsäädäntönsä yhdenmukaiseksi yhteisön oikeuden kanssa, mutta jäsenvaltioiden on lisäksi tehtävä se siten, että ne antavat säännöksiä, jotka ovat riittävän täsmällisiä, selkeitä ja avoimia, jotta yksityiset voivat tuntea oikeutensa ja myös vedota niihin kansallisissa tuomioistuimissa. ( 56 ) Tässä yhteydessä on lisäksi huomautettava, että yksi direktiivin tavoitteista oli tuoda lisää oikeusvarmuutta sekä kuluttajalle että elinkeinonharjoittajalle, kuten sen johdanto-osan 12 perustelukappaleesta käy ilmi. Niiden on voitava luottaa yhtenäisiin, hyvin määriteltyihin oikeuskäsitteisiin perustuviin sääntelypuitteisiin, joilla säädellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen kaikkia näkökohtia Euroopan unionissa. Näin on poistettava sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevien kansallisten sääntöjen hajanaisuudesta aiheutuvat esteet. Kuten komissio perustellusti on osoittanut, ( 57 ) näitä tavoitteita ei oteta riidanalaisessa lainsäädännössä riittävästi huomioon.

81. Oikeusvarmuuden puuttuminen rasittaa kuluttajaa ja ennen kaikkea elinkeinonharjoittajaa. Jos hallintoviranomainen nimittäin epää luvan tämän sääntö-poikkeus-periaatteen mukaisesti, elinkeinonharjoittaja ei voi ilmoittaa loppuunmyynnistä rikkomatta lainsäädäntöä ja ilman rahamääräisen seuraamuksen riskiä. Elinkeinonharjoittajan näkökulmasta tällä sääntelyllä näin ollen asetetaan UWG:n 33 a §:n 1 momentissa määriteltyjen loppuunmyynti-ilmoitusten yleinen kielto.

82. Edellä esitetystä seuraa, että UWG:n 33 c §:n 3 momentti käsittää tilanteet, jotka ulottuvat pidemmälle kuin direktiivin 2005/29 liitteessä I oleva määritelmä kaikissa olosuhteissa sopimattomista kaupallisista menettelyistä. Kun tarkastellaan pelkästään UWG:n yleistä rakennetta, on pantava merkille muun muassa se, että Itävallan lainsäätäjä on saattanut direktiivin liitteessä I olevan luettelon lähes sanatarkasti osaksi UWG:tä, mutta se on myös pysyttänyt samalla voimassa aiemman UWG:n 33 c §:n 3 momenttiin perustuvan sääntelyn. Näin ollen molemmat sääntelyt ovat tällä hetkellä voimassa samanaikaisesti ilman, että niitä olisi sääntelyteknisesti sovitettu toisiinsa. Koska tämä näin ollen johtaa siihen, että direktiivin 2005/29 liitteessä I olevaa tapausten tyhjentävää luetteloa laajennetaan yksipuolisesti, kansallisen lainsäädännön on katsottava olevan ristiriidassa direktiivin vaatimusten kanssa.

ii) Velvollisuus ilmoittaa syy loppuunmyynnistä ilmoittamiselle

83. Lisäksi on todettava, että luvan saaminen edellyttää UWG:n mukaan tiettyjen edellytysten täyttymistä. Toimivaltaisten viranomaisten tekemän lupahakemusta koskevan päätöksen keskeisenä virallisena perusteena ovat UWG:n 33 b §:n 4 momentin nojalla ”syyt”, joiden vuoksi loppuunmyynti pidetään. Säännöksessä mainitaan muutamia syitä, joiden perusteella lupa voidaan myöntää. Sen sanamuodon ”vastaavat” perusteella voidaan olettaa, ettei syitä ole lueteltu siinä tyhjentävästi, minkä vuoksi hallintoviranomaisilla on selvästi harkintavaltaa huomioon otettavien syiden osalta. ( 58 )

84. Loppuunmyynnin syyn esittämistä koskeva velvollisuus on muodollinen vaatimus, jonka yhteensopivuutta direktiivin 2005/29 kanssa ei ole sinänsä aihetta epäillä, jos sen tavoitteena on ainoastaan tiedottaa ennakolta hallintoviranomaisille suunnitellusta loppuunmyynti-ilmoituksesta. Kyse on menettelyllisestä välttämättömyydestä, koska sillä ilmoitetaan viranomaisille etukäteen lähtötilanteesta ja annetaan niille mahdollisuus päättää asiasta. Toisin sanoen viranomaisille annetaan näin ylipäätään mahdollisuus valvoa etukäteen kyseistä kaupallista menettelyä.

85. Aineellisoikeudellisesta näkökulmasta esimerkinomaisesti esitetyt lakisääteiset ”syyt” ovat kuitenkin merkityksellisiä, koska niiden perusteella viranomaiset voivat päättää ilmoituksen mahdollisesti sopimattomasta luonteesta. Jos tällaiset syyt ovat käytännössä olemassa, lupa on myönnettävä. Vaikka näillä perusteilla ei ole täsmällisiä vastineita direktiivin liitteessä I mainituissa kaupallisissa menettelyissä, ei voida myöskään sulkea pois sitä, että ne voitaisiin luokitella liitteessä olevissa 7 ja 15 kohdassa lueteltuihin perusteisiin, mitä on tutkittava erikseen.

– Elinkeinonharjoittajan toiminnan keskeyttämisestä ja siirtämisestä ilmoittaminen

86. Direktiivin liitteessä I olevan 15 kohdan mukaan ”perätön väite, jonka mukaan elinkeinonharjoittaja aikoo lopettaa kaupankäynnin tai muuttaa pois tiloista,” on kaupallinen menettely, jota pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomana. Tämä sääntö saatetaan osaksi kansallista lainsäädäntöä UWG:n 33 b §:n 4 momentissa, jonka mukaan luvan hakija voi perustella suunniteltua loppuunmyynnistä ilmoittamista muun muassa sillä, että se aikoo lopettaa tai siirtää elinkeinotoimintansa. Hallintoviranomaiset voivat lupahakemusta tutkiessaan tarkistaa tämän lausuman paikkansapitävyyden ja tarvittaessa evätä luvan, jos se ei vastaa tosiseikkoja. Näyttää siltä, että viranomaisella on oltava aineellinen tutkintavalta etenkin siksi, että Itävallan lainsäätäjä on lainannut tätä tilannetta sanatarkasti UWG:n liitteessä olevassa 15 kohdassa. Näissä olosuhteissa näyttää siltä, että direktiivin vaatimusten asianmukainen täytäntöönpano on varmistettu. Tältä osin ei näin ollen ole epäilystä säädöksen yhteensopivuudesta direktiivin 2005/29 kanssa.

– Muut UWG:n 33 b §:n 4 momentissa mainitut syyt

87. Muista UWG:n 33 b §:n 4 momentissa mainituista perusteista (liikkeen omistajan kuolema, – – tietystä tavaravalikoimasta luopuminen, – – luonnonkatastrofi ja vastaavat) on todettava, että ne ovat sääntelytekniseltä kannalta poikkeustilanteita, joissa loppuunmyynnistä ilmoittaminen on poikkeuksellisesti sallittua. Käsiteltävässä kansallisessa lainsäädännössä ei näin ollen ainoastaan säännellä viranomaisen etukäteisvalvontamenettelyä koskevaa toimivaltaa vaan tosiasiassa siinä asetetaan myös yleinen aineellisoikeudellinen kielto, josta voidaan poiketa ainoastaan tarkkaan määritellyissä tapauksissa. Lainsäädäntörakenne, jossa tietty kaupallinen menettely on lähtökohtaisesti kielletty ja sallittu vain poikkeustapauksissa, on ristiriidassa direktiivin 2005/29 sääntelyrakenteen ja liberaalin lähestymistavan kanssa, kuten olen jo seikkaperäisesti osoittanut yhdistetyissä asioissa C-261/07 (VTB-VAB) ja C-299/07 (Galatea) ( 59 ) sekä asiassa C-540/08 (Mediaprint) ( 60 ) esittämissäni ratkaisuehdotuksissa. Myös unionin tuomioistuin on vahvistanut tämän näissä asioissa antamissaan tuomioissa. ( 61 )

88. Toisin kuin kyseisessä kansallisessa lainsäädännössä direktiivissä lähtökohtana on kaupallisten menettelyjen sopivuus, elleivät tarkemmin kuvatut oikeudelliset edellytykset niiden kieltämiselle täyty. Tätä säädösrakenteen olennaista eroa ( 62 ) ei poisteta sillä, että UWG:n 33 b §:n 4 momentissa määritellään poikkeustapaukset, joita voidaan hallinnollisessa käytännössä tietyissä olosuhteissa laajentaa, koska kyseisen kaltaisista lähtökohtaisista kielloista poikkeaminen ei ole omiaan kattamaan kaikkia sellaisia tapauksia, joissa voidaan direktiivin 2005/29 perusteella katsoa olevan kyse sopivasta kaupallisesta menettelystä, sillä toimivaltaisille kansallisille tuomioistuimille ja viranomaisille ei anneta mahdollisuutta arvioida niitä erikseen.

89. Direktiivistä ilmenevällä liberaalilla lähestymistavalla on konkreettinen lainsäädäntöpoliittinen tausta, jonka mukaisesti pyritään varmistamaan, että direktiivin johdanto-osan neljännessä ja viidennessä perustelukappaleessa ja direktiivin 1 artiklassa säädetty unionin lainsäätäjän tavoite poistaa yhteisön tason yhdenmukaisten sääntöjen avulla palvelujen ja tavaroiden rajat ylittävän liikkuvuuden esteet, jotka koostuvat sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevien kansallisten säännösten moninaisuudesta, toteutuu siinä laajuudessa, jota sisämarkkinoiden moitteeton toiminta ja korkeatasoinen kuluttajansuoja edellyttävät.

90. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että UWG:n 33 b §:n 4 momentin sääntely menee direktiiviä 2005/29 pidemmälle siltä osin kuin siinä vahvistetaan perusteet, jotka saattavat käsittää muun muassa loppuunmyynti-ilmoitukset, joiden ei mahdollisesti katsota olevan sopimattomia kaupallisia menettelyjä.

d) Välipäätelmä

91. Riidanalaisen lainsäädännön kaltainen kansallinen sääntely, jossa kielletään lähtökohtaisesti loppuunmyynnistä ilmoittaminen ja sallitaan se ainoastaan tietyissä poikkeustapauksissa ja jossa ei säädetä mahdollisuudesta ottaa riittävästi huomioon kunkin yksittäistapauksen olosuhteita, on direktiivin 2005/29 säännöksiä rajoittavampi ja tiukempi.

92. Tässä yhteydessä on todettava, että UWG:n 33 a §:ään ja sitä seuraaviin pykäliin sisältyvä sääntely koskee alaa, joka on yhdenmukaistettu täysimääräisesti ja johon ei sovelleta direktiivin 3 ja 5 artiklan siirtymäsääntelyä.

93. Mitkään direktiivissä 2005/29 nimenomaisesti säädetyt poikkeukset eivät myöskään tule kyseeseen. Itävallan hallitus tai Schutzverband eivät näin ollen ole vakuuttavasti näyttäneet toteen, että riidanalainen kansallinen lainsäädäntö koskisi alaa, johon viitataan direktiivin johdanto-osan yhdeksännessä perustelukappaleessa (sijoittautumisedellytyksiä ja toimilupajärjestelmiä). Tällä perustelukappaleella ei kuitenkaan voi oikeusmetodisesta näkökulmasta olla 3 artiklan 8 kohdasta poikkeavaa oikeudellista merkitystä, koska viimeksi mainitulla siirretään kyseisen perustelukappaleen keskeinen sisältö direktiivin säädösosaan ja tuodaan tässä yhteydessä selvästi esiin unionin lainsäätäjän tosiasiallinen lainsäädännöllinen tavoite. Edellä on jo todettu, ettei tätä poikkeussäännöstä sovelleta käsiteltävään asiaan. ( 63 ) Toisin kuin Itävallan hallitus suullisessa käsittelyssä esitti, jäsenvaltio ei voi myöskään yleisesti vedota direktiivin liitteessä I olevassa 4 kohdassa mainittuihin kieltämisen perusteisiin ja asettaa siten yleisesti kaupallisten menettelyjen harjoittamisen edellytykseksi viranomaiselta saatua lupaa, kuten käsiteltävässä asiassa. Kansallisen lainsäädännön on aina ja kokonaisuudessaan täytettävä direktiivin vaatimukset. Näin ollen on huomautettava, että mainittu kielto koskee Itävallan hallituksen mainitsemien tilanteiden sijaan muita tilanteita, nimittäin kaikkia menettelyjä, joissa julkiset tai yksityiset tahot tunnustavat elinkeinonharjoittajan (esim. ammatinharjoittamisen vakavuus tai pätevyys) tai sen tuotteiden (esim. laatusinetti, esteettömyystodistus) laadun. Kiellon lainsäädännöllisenä tavoitteena on suojella kuluttajaa elinkeinonharjoittajan totuudenvastaisilta ja siten harhaanjohtavilta väitteiltä, jotka koskevat sitä, että elinkeinonharjoittajalle tai sen tarjoamalle tuotteelle on myönnetty tällainen tunnustus. ( 64 ) Itävallan hallitus ei ole näyttänyt suullisessa käsittelyssä toteen, että UWG:llä olisi tällainen tavoite.

94. UWG:n 33 a §:ään ja sitä seuraaviin pykäliin sisältyvä loppuunmyynti-ilmoituksia koskeva Itävallan säännös muotoiltuna konkreettisesti yleiseksi kielloksi, josta voidaan poiketa luvan perusteella, johtaa näin ollen direktiivin liitteeseen I sisältyvän kiellettyjen kaupallisten menettelyjen tyhjentävän luettelon laajentamiseen, mikä on jäsenvaltioilta kielletty direktiivillä 2005/29 toteutetun täysimääräisen ja maksimaalisen yhdenmukaistamisen vuoksi. Jäsenvaltiot eivät voi laajentaa tätä luetteloa yksipuolisesti, sillä direktiivin 5 artiklan 5 kohdan mukaisesti sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.

95. Edellä esitetyn perusteella katson, ettei kyseessä olevan kaltainen kansallinen lainsäädäntö vastaa direktiivin 2005/29 aineellisoikeudellisia vaatimuksia. ( 65 )

3. Yhteenveto päätelmistä

96. Edellä olevan arvioinnin perusteella käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen lainsäädäntö, jolla myönnetään hallintoviranomaisille toimivalta tutkia kaupallisten menettelyjen – käsiteltävässä asiassa loppuunmyynnistä ilmoittamisen – sopivuus, ei ole ristiriidassa direktiivin 2005/29 kanssa. ( 66 )

97. Direktiivi ei ole ristiriidassa sellaisen kansallisen lainsäädännön kanssa, jossa elinkeinonharjoittajan on haettava viranomaisen lupa, ennen kuin se harjoittaa tiettyjä kaupallisia menettelyjä, joiden sopivuutta on aihetta epäillä. Tällainen menettelyoikeudellinen keino on kuitenkin perusteltava erityisillä olosuhteilla. Sen on vastattava tavoitetta, jonka mukaan hallintoviranomaiset voivat harjoittaa etukäteisvalvontaa tilanteissa, joissa asianmukaisen kilpailun voidaan olettaa vääristyvän ja joita ei voida jälkikäteen korjata. ( 67 )

98. Jäsenvaltioiden lainsäädäntö, jossa rangaistaan luvan hankkimista koskevan lakisääteisen velvollisuuden rikkomisesta, ei ole lähtökohtaisesti ristiriidassa direktiivin kanssa. ( 68 )

99. Jäsenvaltiot voivat direktiivin perusteella myös säätää lähtökohtaisesti, että toimivaltaisten viranomaisten ja tuomioistuinten on tutkittava ainoastaan luvan hankkimista koskevan velvollisuuden noudattaminen ja ettei niiden tarvitse tässä yhteydessä arvioida kyseisen kaupallisen menettelyn sopivuutta. ( 69 ) Tämän ei pidä kuitenkaan johtaa siihen, että elinkeinonharjoittajaa kielletään lopullisesti harjoittamasta sinänsä sopivaa kaupallista menettelyä. Elinkeinonharjoittajille on pikemminkin annettava heti mahdollisuus hakea asiasta toimivaltaisen viranomaisen ja tuomioistuimen päätös, joka perustuu direktiivin liitteessä I ja 5–9 artiklassa säädettyihin perusteisiin. ( 70 ) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen, joka tuntee välittömästi paikalliset olosuhteet ja jolla on yksinomainen toimivalta tulkita kansallista lainsäädäntöä, on todettava, säädetäänkö kansallisessa menettelyoikeudessa tätä koskevista riittävistä takeista. ( 71 ) Direktiivin vaatimusten noudattamiseksi on varmistettava, että kyseisen kaupallisen menettelyn sopivuutta voidaan arvioida joko varsinaisessa menettelyssä tai jälkikäteen.

100. Direktiivin 2005/29 kanssa on sitä vastoin ristiriidassa nyt kyseessä olevan kaltainen kansallinen aineellisoikeudellinen lainsäädäntö, jossa loppuunmyynnistä ilmoittaminen kielletään yleisesti ja sallitaan ainoastaan tietyissä poikkeustapauksissa. ( 72 )

VII – Ratkaisuehdotus

101. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Oberster Gerichtshofin esittämään kysymykseen seuraavasti: Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) 3 artiklan 1 kohdan ja 5 artiklan 5 kohdan kanssa ei ole lähtökohtaisesti ristiriidassa pääasiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen menettelyä koskeva lainsäädäntö, jonka mukaan loppuunmyynnistä ilmoittaminen ilman toimivaltaisen hallintoviranomaisen lupaa ei ole sallittua, minkä vuoksi se on kiellettävä tuomioistuinmenettelyssä ilman, että tuomioistuimen tarvitsisi tässä menettelyssä tutkia, onko tämä kaupallinen menettely luonteeltaan harhaanjohtava, aggressiivinen tai muutoin sopimaton, kunhan varmistetaan, ettei sopivan kaupallisen menettelyn harjoittamista kielletä lopullisesti. Elinkeinonharjoittajilla on oltava mahdollisuus saada tapauskohtainen arviointi kyseisen kaupallisen menettelyn sopivuudesta joko tuomioistuin- tai viranomaismenettelyssä. Direktiivin 2005/29 3 artiklan 1 kohdan ja 5 artiklan 5 kohdan kanssa on ristiriidassa pääasiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen aineellisoikeudellinen lainsäädäntö, jossa loppuunmyynnistä ilmoittaminen kielletään lähtökohtaisesti ja sallitaan ainoastaan tietyissä poikkeustapauksissa ja jossa ei säädetä mahdollisuudesta ottaa kunkin yksittäistapauksen olosuhteet huomioon riittävällä tavalla.

( 1 ) Ratkaisuehdotuksen alkuperäinen kieli: saksa.

Oikeudenkäyntikieli: saksa.

( 2 ) Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) (EUVL L 149, s. 22).

( 3 ) BGBl. I 79/2007.

( 4 ) BGBl. I 448/1984.

( 5 ) Ks. täytäntöönpanon tilanteesta eri jäsenvaltioissa Henning-Bodewig, F., ”Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 273 ja 274.

( 6 ) Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan lainsäädännön lähentäminen auttaa saavuttamaan sisämarkkinoiden rakentamista koskevan tavoitteen ja takaamaan samalla korkeatasoisen kuluttajansuojan. Tämän menetelmän etuna on, ettei kyseisten perusvapauksien ja kansallisten kuluttajansuojatoimenpiteiden välille synny enää ristiriitaa, koska unionin lainsäätäjä on jo yhteensovittanut nämä molemmat intressit (ks. ainoastaan myyntijärjestelyjen problematiikasta tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden alalla Picod, F., ”La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir”, L’entrave dans le droit du marché intérieur, Bruxelles, 2011, s. 47).

( 7 ) Ks. yleiskatsaus oikeuskäytännöstä Namysłowska, M., ”Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 1033.

( 8 ) Yhdistetyt asiat C-261/07 ja C-299/07, VTB-VAB ja Galatea, tuomio 23.4.2009 (Kok., s. I-2949).

( 9 ) Asia C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomio 9.11.2010 (Kok., s. I-10909; jäljempänä asiassa Mediaprint annettu tuomio). Ks. asianmukaista täytäntöönpanoa koskevasta jäsenvaltion velvollisuudesta Griller, S., ”Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung”, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich, Wien/Graz, 2006, s. 91, jossa käsitellään tarkemmin direktiivien vaikutusta Itävallan oikeusjärjestykseen.

( 10 ) Asia C-522/08, Telekomunikacja Polska, tuomio 11.3.2010 (Kok., s. I-2079).

( 11 ) Asia C-122/10, Ving Sverige, tuomio 12.5.2011 (Kok., s. I-3903).

( 12 ) Asia C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, tuomio 14.1.2010 (Kok., s. I-217).

( 13 ) Ks. mm. asia 6/64, Costa, tuomio 15.7.1964 (Kok., s. 1143, Kok. Ep. I, s. 211); asia C-17/00, De Coster, tuomio 29.11.2001 (Kok., s. I-9445, 23 kohta) ja asia C-265/01, Pansard ym., tuomio 16.1.2003 (Kok., s. I-683, 18 kohta).

( 14 ) Bernitz, U., ”The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (toim. Stephen Weatherill ja Ulf Bernitz), katsoo, että tarvitaan huomattava määrä ennakkoratkaisupyyntöjä, jotta voidaan varmistaa direktiivin 2005/29 asianmukainen täytäntöönpano jäsenvaltioissa. Bernitzin mukaan tämän prosessin on käsitettävä myös ne jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevat kanteet, jotka komissio on nostanut direktiivin kanssa ristiriidassa olevia erityisiä kansallisia säännöksiä voimassa pitäviä jäsenvaltioita vastaan.

( 15 ) Zimmermann, R., ”The present state of European private law”, American Journal of comparative law, 2009, s. 479, katsoo, että siirtyminen yhdenmukaistamisen vähimmäistasosta täysimääräiseen yhdenmukaistamiseen aiheuttaa jäsenvaltioille vaikeuksia joillakin unionin lainsäädännön aloilla. Basedow, J., ”Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht”, Archiv für die civilistische Praxis, 2010, s. 190, on ennakoinut, että tämä siirtymä johtaa useisiin ennakkoratkaisumenettelyihin unionin tuomioistuimessa. Tämä ennustus näyttää olevan toteutumassa direktiivin 2005/29 kohdalla.

( 16 ) Kuten Micklitz, H.-W., ”Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29”, International review of intellectual property and competition law, nide 40 (2009), nro 4, s. 371, perustellusti toteaa, jäsenvaltiot eivät todennäköisesti olleet direktiivin 2005/29 antamisen yhteydessä täysin selvillä siitä, miten merkittävästi täysimääräistä yhdenmukaistamista koskeva vaatimus vaikuttaa niiden kansalliseen lainsäädäntöön.

( 17 ) Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Mediaprint, tuomion 38 kohta.

( 18 ) Ks. edellä alaviitteessä 8 mainitut yhdistetyt asiat VTB-VAB ja Galatea, tuomion 50 kohta; edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Plus Warenhandelsgesellschaft, tuomion 36 kohta; edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Mediaprint, tuomion 17 kohta ja asia C-288/10, Wamo, määräys 30.6.2011 (Kok., s. I-5835, 30 kohta).

( 19 ) Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Mediaprint, tuomion 21–24 kohta.

( 20 ) Ks. edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Wamo, määräyksen 28 kohta.

( 21 ) Ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätös, s. 7.

( 22 ) Ks. Itävallan hallituksen kirjelmän 7 ja 8 kohta.

( 23 ) Ks. Schutzverbandin kirjelmän 6 kohta.

( 24 ) Ks. Itävallan hallinto-oikeuden (Verwaltungsgerichtshof) 25.2.1993 antama tuomio (asianumero: 93/04/0011) ja 14.4.1999 antama tuomio (asianumero: 98/04/0159, oikeustapauskokoelman numero: 15123 A/1999) sekä Itävallan korkeimman tuomioistuimen (Oberster Gerichtshof) 25.3.2003 antama tuomio (asianumero: 4Ob48/03t).

( 25 ) Ks. Duursma, D., teoksessa UWG – Kommentar (toim. Maximilian Gumpoldsberger ja Peter Baumann), Wien, 2006, 33 a §, 1 kohta, s. 1185; Wiltschek, L., UWG – Kommentar, 2. painos, Wien, 2007, 33 a–f §, 1 kohta, s. 1034 ja Feik, R., Öffentliches Wirtschaftsrecht (toim. Michael Holoubek ja Michael Potacs), Wien, 2002, s. 177.

( 26 ) Ks. Holzmayr-Schrenk, T., Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, München, 2010, s. 68, jonka mukaan direktiivin 2005/29 tavoitteena on täysimääräinen yhdenmukaistaminen, mutta siinä ei säädetä tietystä järjestelmästä sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseksi. Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg, 2010, s. 159, viittaa direktiivin 2005/29 11 ja 12 artiklaan, joista käy ilmi, että jäsenvaltiot voivat vapaasti päättää, perustuuko suojelu sopimattomilta kaupallisilta menettelyiltä hallinto-oikeuteen vai siviilioikeuteen. Alexander, C., ”Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, s. 810, korostaa, että seuraamuksia ja menettelyjä koskeva jäsenvaltioiden lainsäädäntö on toistaiseksi yhdenmukaistettu unionin oikeudessa ainoastaan yksittäisissä tapauksissa eikä unionin oikeudessa säädetä tietystä järjestelmästä sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjumiseksi. Direktiivi 2005/29 ei vaikuta tähän unionin oikeudessa hyväksyttyyn sääntelyjärjestelmien erilaisuuteen. Kansallisen lainsäätäjän tehtävänä on edelleen päättää, torjutaanko sopimattomia kaupallisia menettelyjä hallinto-oikeuden, rikosoikeuden vai siviilioikeuden keinojen avulla. Ciatti, A., ”La tutela amministrativa e giurisdizionale”, La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (toim. Giovanni De Cristofaro), Torino, 2007, s. 267, toteaa, että vaikka direktiivissä 2005/29 asetetaan hyvin tarkasti ja yksityiskohtaisesti kansallista täytäntöönpanolainsäädäntöä koskevat aineellisoikeudelliset vaatimukset, niin ei tehdä täytäntöönpano- ja seuraamusmenetelmien osalta, joiden yhteydessä kansalliselle lainsäätäjälle jää laaja harkintavalta.

( 27 ) Ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen 3 kohta.

( 28 ) Ks. julkisasiamies Trstenjakin 14.2.2012 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C-618/10, Banco Español de Crédito, tuomio 14.6.2012 (ratkaisuehdotuksen 105 kohta).

( 29 ) Ks. edellä alaviitteessä 26 mainittu Stolze, C., s. 158, jonka mukaan direktiivin 2005/29 joustava sanamuoto antaa jäsenvaltioille laajan harkintavallan 11 ja 12 artiklassa tarkoitetun täytäntöönpanosääntelyn toteuttamisessa. Vastaavasti myös Koch, E., Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie, Hamburg, 2006, s. 55. Ks. Henning-Bodewig, F., ”Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, s. 633, jossa huomautetaan, että direktiivissä 2005/29 toistetaan olennaisilta osin direktiivin 84/450/ETY säännökset. Niissä jätetään tunnetusti laaja harkintavalta kaikkien siviilioikeudellisten, rikosoikeudellisten ja hallinto-oikeudellisten järjestelmien osalta, kunhan niillä torjutaan sopimatonta kilpailua riittävästi, asianmukaisesti ja tehokkaasti. Direktiivillä ei yhdenmukaisteta enempää juuri säännösten täytäntöönpanon osalta hyvin erilaisia järjestelmiä. De Cristofaro, G., ”Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 1023, pahoittelee direktiivin 2005/29 11 artiklan perusteella annettujen lainsäädäntöjen erilaisuutta ja päättelee tästä, että kunnianhimoinen yritys yhdenmukaistaa täysimääräisesti jäsenvaltioiden oikeusjärjestykset sopimattomien kaupallisten menettelyjen osalta on epäonnistunut.

( 30 ) Direktiivin 2005/29 11 ja 12 artiklan sanamuoto on sama kuin harhaanjohtavaa mainontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhdenmukaistamisesta 10.9.1984 annetun neuvoston direktiivin 84/450/ETY (EYVL L 250, s. 17) 4–6 artiklan sanamuoto. Direktiivin 2005/29 11 artiklan 1 kohta muistuttaa puolestaan kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista 5.4.1993 annetun direktiivin neuvoston 93/13/ETY (EYVL L 95, s. 29) 7 artiklan 1 kohtaa, jonka mukaan ”jäsenvaltioiden on kuluttajien ja kilpailevien elinkeinonharjoittajien edun vuoksi varmistettava, että on olemassa riittäviä ja tehokkaita keinoja kohtuuttomien ehtojen käytön lopettamiseksi elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välisissä suhteissa”. Ks. tästä huomautukseni asiassa C-472/10, Invitel, tuomio 26.4.2012, 6.12.2011 esittämäni ratkaisuehdotuksen 38 kohdassa.

( 31 ) Ks. ryhmäkanteen merkityksestä kuluttajansuojaoikeudessa edellä alaviitteessä 30 mainitussa asiassa Invitel esittämäni ratkaisuehdotuksen 36 ja 37 kohta.

( 32 ) Ks. Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Madrid, 2006, s. 144.

( 33 ) Ks. edellä alaviitteessä 28 mainitussa asiassa Banco Español de Crédito esittämäni ratkaisuehdotuksen 105 kohta. Ks. Stuyck, J., ”Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model”, New frontiers of consumer protection (toim. Fabrizio Cafaggi ja H.-W. Micklitz), Oxford, 2009, s. 72 ja 73, jossa kiinnitetään huomiota sekä jäsenvaltioiden toimivaltaan muotoilla vapaasti kansalliset säännöstön täytäntöönpanomahdollisuudet että siihen, että direktiivissä 2005/29 asetetaan tietyt unionin oikeuden vähimmäisvaatimukset, joita jäsenvaltioiden on noudatettava.

( 34 ) Ks. Itävallan hallituksen kirjelmän 18 kohta.

( 35 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 49 kohta.

( 36 ) Ks. edellä alaviitteessä 8 mainituissa yhdistetyissä asioissa VTB-VAB ja Galatea esittämäni ratkaisuehdotuksen 81 kohta ja edellä alaviitteessä 9 mainitussa asiassa Mediaprint esittämäni ratkaisuehdotuksen 74 kohta.

( 37 ) Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Mediaprint, tuomion 43 kohta.

( 38 ) Jotta katsottaisiin, että unionin lainsäätäjä ei ole syyllistynyt tarpeettomaan päällekkäiseen sääntelyyn, direktiivin 2005/29 13 artiklan voidaan katsoa sisältävän erityisvaatimukset kansallisessa lainsäädännössä sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan kiellon rikkomisesta säädettäville oikeudellisille seuraamuksille, kun taas direktiivin 11 artiklan 1 kohdan ensimmäinen alakohta koskee täytäntöönpanoa ja menettelyjä. Sillä, ettei direktiivissä kuitenkaan eroteta näitä aloja selkeästi toisistaan, on vain vähän merkitystä pantaessa direktiivi täytäntöön kansallisessa oikeudessa. Vastaavasti edellä alaviitteessä 26 mainittu Alexander, C., s. 811.

( 39 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 53 kohta.

( 40 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 46 kohta.

( 41 ) Kuten UWG:n 34 §:n 3 momentista käy ilmi, kielto-oikeuteen voidaan vedota ainoastaan tavanomaisten oikeussuojakeinojen avulla eli siviilituomioistuimissa. Kyseisessä säännöksessä tarkoitetun kielto-oikeuden yhteydessä on merkityksetöntä, onko kyseessä tuottamus vai aikomus saada lainsäädäntöä rikkomalla etumatkaa sitä noudattaviin kilpailijoihin. Tämä pätee myös UWG:n 15 §:ssä säädettyyn lainvastaisen tilanteen poistamista koskevaan oikeuteen. Myös II luvun hallinnollisten säännösten, joihin riidanalaiset säännökset kuuluvat, rikkomisen yhteydessä sovelletaan UWG:n 24 §:ssä säädettyjä turvaamistoimia (ks. edellä alaviitteessä 25 mainittu Duursma, D., UWG – Kommentar, 34 §, 4 kohta, s. 1203).

( 42 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 53 kohta.

( 43 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 55 kohta.

( 44 ) Jäsenvaltioiden siviiliprosessioikeus ei mitenkään jää unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle. Sillä ei pidä etenkään tehdä käytännössä mahdottomaksi tai tehdä tyhjäksi unionin oikeudessa myönnettyjen oikeuksien käyttöä. Siinä on säädettävä oikeussuojakeinoista, jotka mahdollistavat unionin oikeuden tehokkaan täytäntöönpanon (ks. Hess, B., Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg, 2010, 11 §, s. 621, 7 kohta). Käsiteltävästä problematiikasta on todettava, että direktiivin 2005/29 tavoite tehtäisiin tyhjäksi, jos sopimaton kaupallinen menettely voitaisiin kieltää lopullisesti pelkästään sillä perusteella, ettei menettelyllisiä vaatimuksia (käsiteltävässä asiassa luvan hakemista koskevaa velvollisuutta) ole noudatettu. Menettelyistä säädettäessä on sovitettava yhteen kansallisen lainsäätäjän intressi (käsiteltävässä asiassa mahdollisesti sopimattoman kaupallisen menettelyn oikea-aikainen ilmoittaminen viranomaisille) ja unionin lainsäätäjän intressi kieltää ainoastaan tosiasiallisesti sopimattomat kaupalliset menettelyt. Kansallisen lainsäätäjän on varmistettava tarvittavien oikeussuojakeinojen saatavuus, jotta voidaan varmistaa, ettei oikeutta (käsiteltävässä asiassa sopivien kaupallisten menettelyjen harjoittamista) loukata korjaamattomalla tavalla.

( 45 ) Näihin kuuluvat muun muassa tuotteet, joita käytetään tavanomaisesti perinnetilaisuuksissa, kuten jouluna, uudenvuodenaattona, karnevaaleissa ja pääsiäisenä (esim. koristeet, puvut, tietyt elintarvikkeet ja nautintoaineet sekä ilotulitteet).

( 46 ) Ks. edellä alaviitteessä 25 mainitut Duursma, D., UWG – Kommentar, 33 a §, 11 kohta, s. 1189 ja Wiltschek, L., UWG – Kommentar, 33 a–f §, 59 kohta, s. 1039.

( 47 ) Ks. Oberster Gerichtshofin 16.6.1987 antama tuomio (asianumero: 4 Ob 342/87) ja 29.6.1993 antama tuomio (asianumero: 4 Ob 54/93). – Ks. Verwaltungsgerichtshofin 16.12.1998 antama tuomio (asianumero: 97/04/0090).

( 48 ) Ks. Oberster Gerichtshofin 29.6.1993 antama tuomio (asianumero: 4 Ob 54/93), jossa itämaisten mattojen kausiloppuunmyyntiä pidettiin hyväksyttävänä, vaikka kyseiset tuotteet eivät olekaan tyypillisiä sesonkituotteita.

( 49 ) Esimerkiksi niissä direktiiviin sisältyvissä menettelyoikeudellisissa vaatimuksissa, joiden tavoitteena on panna se täytäntöön jäsenvaltioissa, on selvästi havaittavissa ylikansallisen ja kansallisen sääntelyalan tiivis yhteys. Unionin lainsäätäjä antaa direktiivissä ainoastaan yleisiä ja vähimmäisvaatimuksia koskevia sääntöjä ja jättää täytäntöönpanokeinojen tarkemman muotoilun kansallisen lainsäätäjän tehtäväksi. Molemmat sääntelytasot kuuluvat limittäiseen ”kahden tason järjestelmään” (Zweiebenensystem), kuten Grundmann, S., ”Systemdenken und Systembildung”, Europäische Methodenlehre (toim. Karl Riesenhuber), 2. painos, Berlin, 2010, 10 §, 2 kohta, s. 287, kuvailee.

( 50 ) Ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen 5 kohta.

( 51 ) Ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen 6 kohta.

( 52 ) Ks. Itävallan hallituksen kirjelmän 2 kohta.

( 53 ) Ks. Schutzverbandin kirjelmän 4 ja 5 kohta.

( 54 ) Ks. Seidelberg, H., ”Überblick über das aktuelle Ausverkaufsrecht”, Recht und Wettbewerb, nro 162, 2003, s. 2, joka puhuu tämän jo ennen direktiivin 2005/29 täytäntöönpanoa Itävallan oikeusjärjestyksessä olleen säännöksen yhteydessä loppuunmyynti-ilmoitusten ”lakisääteisistä kieltoajanjaksoista”. Tämä nimitys näyttää olevan sen käsityksen taustalla, jonka mukaan kyseisessä säädöksessä säädetään lähtökohtaisesta kiellosta.

( 55 ) Ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen 5 kohta.

( 56 ) Ks. vastaavasti direktiiveistä asia C-360/87, komissio v. Italia, tuomio 28.2.1991 (Kok., s. I-791, 12 kohta) ja asia C-220/94, komissio v. Luxemburg, tuomio 15.6.1995 (Kok., s. I-1589, 10 kohta). Ks. lisäksi asia C-162/99, komissio v. Italia, tuomio 18.1.2001 (Kok., s. I-541, 22–25 kohta) ja asia C-478/01, komissio v. Luxemburg, tuomio 6.3.2003 (Kok., s. I-2351, 20 kohta). Ks. kattava esitys direktiivien saattamista asianmukaisesti osaksi kansallista oikeutta koskevista vaatimuksista Schweitzer, M., Hummer, W. ja Obwexer, W., Europarecht, Wien 2007, s. 733, 268 kohta.

( 57 ) Ks. komission kirjelmän 45 kohta.

( 58 ) Ks. edellä alaviitteessä 25 mainittu Duursma, D., UWG – Kommentar, 33 b §, 3 kohta, s. 1191. Duursma huomauttaa, että niiden nimenomaisesti mainittujen syiden, joiden perusteella lupa voidaan myöntää, lisäksi luvan myöntämisen perusteina voidaan ottaa huomioon ainoastaan sellaiset olosuhteet, jotka ovat verrattavissa UWG:n 33 b §:n 4 momentissa mainittuihin syihin ja joide