JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

18 päivänä joulukuuta 2019 ( 1 )

Asia C‑719/18

Vivendi SA

vastaan

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

muuna osapuolena

Mediaset SpA

(Ennakkoratkaisupyyntö – Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia))

Ennakkoratkaisupyyntö – Tietoliikenne – Sijoittautumisvapaus – Pääomien vapaa liikkuvuus – SEUT 49 ja SEUT 63 artikla – Direktiivi 2002/21/EY – Määräävät markkina-asemat kieltävä kansallinen lainsäädäntö – Tulojen laskenta sähköisen viestinnän alalla ja integroidussa viestintäjärjestelmässä – Sähköisen viestinnän alan rajoittaminen markkinoihin, joihin voidaan kohdistaa ennakkosääntelyä – Osakkuusyhtiöiden tulojen huomioon ottaminen – Tulorajojen eriyttäminen sähköisen viestinnän alalla toimivien yhtiöiden ja muiden toimijoiden välillä – Perusoikeuskirjan 11 artikla – Tiedonvälityksen vapaus ja moniarvoisuus

1. Italian lainsäädännössä asetetaan tiedon moniarvoisuuden suojaamiseksi tiettyjä rajoituksia, joilla estetään audiovisuaalisten palvelujen ja radiomediapalvelujen alalla toimivia yrityksiä pääsemästä määräävään markkina-asemaan tällä alalla.

2. Näihin rajoituksiin sisältyy kielto, jonka mukaan minkään yrityksen ”integroidusta viestintäjärjestelmästä” ( 2 ) saamat tulot eivät saa ylittää 20:tä prosenttia tämän järjestelmän kokonaistuloista. Tämä osuus vähennetään 10 prosenttiin, jos kyseisen yrityksen sähköisen viestinnän alalta saamat tulot ylittävät 40 prosenttia kyseisen alan kokonaistuloista.

3. Käsiteltävässä asiassa Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (viestinnän sääntelyviranomainen, jäljempänä AGCom), totesi näitä kansallisia säännöksiä sovellettuaan, että tiedotusvälineiden alalla toimiva ranskalainen yritys (Vivendi SA, jäljempänä Vivendi) oli rikkonut näitä säännöksiä, koska se oli hankkinut merkittävän omistusosuuden samalla alalla toimivan italialaisen yrityksen (Mediaset Italia SpA, jäljempänä Mediaset) osakepääomasta. Vivendillä on Italian sähköisen viestinnän markkinoilla merkittävä asema, koska se käyttää määräysvaltaa Telecom Italia SpA:ssa (jäljempänä TIM).

4. Asiaa käsittelevä tuomioistuin, jonka ratkaistavana Vivendin AGComin päätöksestä nostama kanne on, tiedustelee unionin tuomioistuimelta, onko kansallinen lainsäädäntö tältä osin yhteensopiva unionin oikeuden kanssa.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Unionin oikeus

1. Direktiivi 2002/21/EY ( 3 )

5. Direktiivin 2002/21 14 artiklassa (”Yritykset, joilla on huomattava markkinavoima”) säädetään seuraavaa: ”1. Jos kansallisten sääntelyviranomaisten on erityisdirektiivien mukaan määriteltävä 16 artiklan menettelyä noudattaen, onko tietyillä operaattoreilla huomattava markkinavoima, sovelletaan tämän artiklan 2 ja 3 kohtaa. 2. Tietyllä yrityksellä katsotaan olevan huomattava markkinavoima, jos sillä on yksin tai yhdessä muiden kanssa määräävää asemaa vastaava asema eli sellaista taloudellista vaikutusvaltaa, jonka turvin se voi toimia huomattavassa määrin riippumattomana kilpailijoista, asiakkaista ja viime kädessä kuluttajista. Erityisesti arvioidessaan, onko kahdella tai useammalla yrityksellä yhteinen määräävä asema markkinoilla, kansallisten sääntelyviranomaisten on toimittava yhteisön oikeuden mukaisesti ja otettava erittäin tarkasti huomioon komission 15 artiklan mukaisesti julkaisemat ’Markkina-analyysia ja merkittävän markkina-aseman arviointia koskevat suuntaviivat’. Liitteessä II on vahvistettu perusteet tällaisen arvioinnin tekemistä varten. 3. Jos yrityksellä on tietyillä markkinoilla, jäljempänä ensimmäiset markkinat’, huomattava markkinavoima, sillä voidaan määritellä olevan huomattava markkinavoima myös niihin tiiviissä yhteydessä olevilla muilla markkinoilla, jäljempänä ’toiset markkinat’, jos näiden kaksien markkinoiden väliset yhteydet mahdollistavat ensimmäisillä markkinoilla saavutetun merkittävän markkinavoiman hyödyntämisen toisilla markkinoilla siten, että yrityksen markkinavoima vahvistuu. Näin ollen toisilla markkinoilla voidaan soveltaa tällaisen markkina-aseman hyväksikäytön estämiseen tähtääviä korjaavia toimia direktiivin 2002/19/EY (käyttöoikeusdirektiivi) 9, 10, 11 ja 13 artiklan nojalla. Jos nämä korjaavat toimet osoittautuvat riittämättömiksi, voidaan määrätä direktiivin 2002/22/EY (yleispalveludirektiivi) 17 artiklan mukaisia korjaavia toimia.”

6. Direktiivin 2002/21 15 artiklassa (”Markkinoiden yksilöinnissä ja määrittelyssä noudatettava menettely”) säädetään seuraavaa: ”1. Kuultuaan asiaan liittyviä tahoja, muiden muassa kansallisia sääntelyviranomaisia julkisesti ja ottaen mahdollisimman tarkasti huomioon yhteistyöelimen lausunnon, komissio antaa 22 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua neuvoa-antavaa menettelyä noudattaen suosituksen merkityksellisistä tuote- ja palvelumarkkinoista, jäljempänä ’suositus’. Suosituksessa yksilöidään ne sähköisen viestinnän alan tuote- ja palvelumarkkinat, jotka ominaisuuksiensa perusteella saattavat edellyttää erityisdirektiiveissä vahvistettujen sääntelyvelvoitteiden asettamista, sanotun kuitenkaan rajoittamatta tällaisten markkinoiden määrittelyä kilpailulainsäädännön mukaisesti yksittäisissä tapauksissa. Komissio määrittelee markkinat kilpailulainsäädännön periaatteiden mukaisesti. Komissio arvioi suositusta säännöllisin väliajoin uudelleen. 2. Komissio julkaisee viimeistään päivänä, jona tämä direktiivi tulee voimaan, markkina-analyysia ja huomattavan markkinavoiman arviointia koskevat ja kilpailulainsäädännön periaatteiden kanssa yhdenmukaiset suuntaviivat, jäljempänä ’suuntaviivat’. 3. Kansallisten sääntelyviranomaisten on, suositus ja suuntaviivat mahdollisimman tarkasti huomioon ottaen, määriteltävä kilpailulainsäädännön periaatteiden mukaisesti kansallisia olosuhteita vastaavat merkitykselliset markkinat, erityisesti alueellaan vallitsevat merkitykselliset maantieteelliset markkinat. Kansallisten sääntelyviranomaisten on noudatettava 6 ja 7 artiklassa tarkoitettuja menettelyjä ennen kuin ne määrittelevät markkinoita, jotka poikkeavat suosituksessa esitetyistä. 4. Kuultuaan muiden muassa kansallisia sääntelyviranomaisia komissio voi yhteistyöelimen lausunnon mahdollisimman tarkasti huomioon ottaen ja 22 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua valvonnan käsittävää sääntelymenettelyä noudattaen tehdä päätöksen valtioiden rajat ylittävien markkinoiden määrittämisestä.”

7. Direktiivin 2002/21 16 artiklassa (”Markkina-analyysissä noudatettava menettely”) säädetään seuraavaa: ”1. Kansallisten sääntelyviranomaisten on suoritettava analyysi merkityksellisistä markkinoista ottaen huomioon suosituksessa yksilöidyt markkinat sekä ottaen suuntaviivat mahdollisimman tarkasti huomioon. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että tämä analyysi suoritetaan tarvittaessa yhteistyössä kansallisten kilpailuviranomaisten kanssa. 2. Jos kansallisen sääntelyviranomaisen on tämän artiklan 3 tai 4 kohdan, direktiivin 2002/22/EY (yleispalveludirektiivi) 17 artiklan tai direktiivin 2002/19/EY (käyttöoikeusdirektiivi) 8 artiklan nojalla tehtävä päätös siitä, onko sen tarpeen asettaa, pitää voimassa, muuttaa tai poistaa tiettyjä yrityksiä koskevia velvoitteita, sen on tämän artiklan 1 kohdassa tarkoitetun markkina-analyysinsä perusteella määriteltävä, vallitseeko merkityksellisillä markkinoilla todellinen kilpailu. 3. Jos kansallinen sääntelyviranomainen toteaa, että merkityksellisillä markkinoilla vallitsee todellinen kilpailu, se ei saa asettaa eikä pitää voimassa minkäänlaisia 2 kohdassa tarkoitettuja erityisiä sääntelyvelvollisuuksia. Jos alakohtaisia sääntelyvelvollisuuksia jo on voimassa, sen on poistettava tällaiset yrityksille merkityksellisillä markkinoilla asetetut velvollisuudet. Niille osapuolille, joita velvollisuuksien poistaminen koskee, on ilmoitettava asiasta hyvissä ajoin. 4. Jos kansallinen sääntelyviranomainen toteaa, ettei merkityksellisillä markkinoilla vallitse todellista kilpailua, sen on määriteltävä yritykset, joilla kyseisillä markkinoilla on huomattava markkinavoima 14 artiklan mukaisesti, ja kansallisen sääntelyviranomaisen on asetettava tällaisille yrityksille tämän artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja asianmukaisia erityisiä sääntelyvelvollisuuksia tai, jos niitä jo on, pidettävä tällaiset velvollisuudet edelleen voimassa tai muutettava niitä. 5. Edellä 15 artiklan 4 kohdassa tarkoitetussa päätöksessä määriteltyjen valtioiden rajat ylittävien markkinoiden osalta asianomaisten kansallisten sääntelyviranomaisten on yhdessä suoritettava markkina-analyysi ottamalla suuntaviivat mahdollisimman tarkasti huomioon ja tehtävä yhteensovitetusti päätös tämän artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen sääntelyvelvollisuuksien asettamisesta, voimassa pitämisestä, muuttamisesta tai poistamisesta. 6. Edellä olevan 3 ja 4 kohdan mukaisia toimenpiteitä toteutettaessa on noudatettava 6 ja 7 artiklassa tarkoitettuja menettelyjä. – –”

2. Direktiivi 2010/13/EU ( 4 )

8. Direktiivin 2010/13 johdanto-osan 5, 8 ja 34 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”(5) Audiovisuaaliset mediapalvelut ovat niin kulttuurin kuin kaupan alan palveluja. Niillä on kasvava merkitys yhteiskuntien, demokratian – varsinkin tiedonvälityksen vapauden, mielipiteiden moninaisuuden ja tiedotusvälineiden moniarvoisuuden turvaamalla – koulutuksen ja kulttuurin kannalta, ja sen vuoksi on perusteltua soveltaa näihin palveluihin tiettyjä erityissääntöjä. – – (8) Jäsenvaltioiden on välttämätöntä varmistaa, että estetään toimenpiteet, jotka saattavat osoittautua haitallisiksi televisio-ohjelmien vapaalle liikkuvuudelle ja kaupalle tai jotka saattavat edistää määräävän aseman syntymistä, jos se johtaisi television kautta välitettävän tiedon tai koko informaatiojärjestelmän moniarvoisuuden ja vapauden rajoituksiin. – – (34) Vahvan, kilpailukykyisen ja yhdentyneen eurooppalaisen audiovisuaalisen alan edistämiseksi sekä median moniarvoisuuden lisäämiseksi kaikkialla unionissa vain yhdellä jäsenvaltiolla olisi oltava tiettyä audiovisuaalisten mediapalvelujen tarjoajaa koskeva lainkäyttövalta, ja tiedon moniarvoisuuden olisi oltava unionin perusperiaate.”

9. Direktiivin 2010/13 1 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”1. Tässä direktiivissä tarkoitetaan a) ’audiovisuaalisella mediapalvelulla’ i) Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 56 ja 57 artiklan mukaista palvelua, jonka toimituksellinen vastuu kuuluu mediapalvelun tarjoajalle ja jonka pääasiallisena tarkoituksena on tarjota ohjelmia tiedonvälitys-, viihdytys- tai valistustarkoituksessa yleisölle direktiivin 2002/21/EY 2 artiklan a alakohdassa tarkoitettujen sähköisten viestintäverkkojen välityksellä. Tällaiset audiovisuaaliset mediapalvelut ovat joko tämän kohdan e alakohdassa määriteltyjä televisiolähetyksiä tai tämän kohdan g alakohdassa määriteltyjä tilattavia audiovisuaalisia mediapalveluja; ii) audiovisuaalista kaupallista viestintää;”

B Kansallinen oikeus

1. Audiovisuaalisten palvelujen ja radiomediapalvelujen tarjoamista koskevasta yhtenäistekstistä 31.7.2005 annettu asetus nro 177 ( 5 )

10. Asetuksen nro 177 2 §:n 1 momentin l kohdassa kuvataan integroitua viestintäjärjestelmää seuraavasti: ”talouden ala, joka kattaa seuraavat toiminnat: päivä- ja aikakauslehdet, vuosijulkaisut ja sähköiset julkaisut myös internetin välityksellä, radio ja televisio, elokuvat, ulkomainonta, tavaroita ja palveluja koskeva viestintä, sponsorointi”.

11. Asetuksen nro 177 43 §:ssä (”Määräävä asema integroidussa viestintäjärjestelmässä”) säädetään seuraavaa: ” 1. Integroidussa viestintäjärjestelmässä toimivat yritykset ovat velvollisia ilmoittamaan yhteistoimintajärjestelyistä ja yrityskeskittymistä viranomaiselle, jotta tämä voi itse tätä tilannetta varten vahvistamissaan säännöissä määrittämiensä menettelyjen mukaisesti valvoa, että 7, 8, 9, 10, 11 ja 12 momentissa mainittuja periaatteita on noudatettu. 2. Määritettyään markkinat sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY 15 ja 16 artiklassa säädettyjen periaatteiden mukaisesti viranomainen tarkastaa asianomaisen osapuolen pyynnöstä tai säännöllisin väliajoin viran puolesta, ettei integroituun viestintäjärjestelmään tai siihen kuuluville markkinoille muodostu määräävää asemaa ja että 7, 8, 9, 10, 11 ja 12 momentissa vahvistettuja rajoituksia noudatetaan, ottaen tulojen lisäksi huomioon muun muassa kilpailun määrän järjestelmässä, järjestelmään pääsyn esteet, yrityksen taloudellisen tehokkuuden sekä radio- ja televisio-ohjelmien, kustanteiden, elokuvateosten ja äänitteiden levittämistä koskevat määrälliset indikaattorit. – – 9. Tämän vaikuttamatta kieltoon hankkia määrääviä asemia yksittäisillä markkinoilla, joista integroitu viestintäjärjestelmä muodostuu, toimijat, joiden on rekisteröidyttävä 31.7.1997 annetun lain nro 249 1 §:n 6 momentin a kohdan 5 alakohdan mukaisesti perustettuun viestintäalan toimijoiden rekisteriin, eivät saa suoraan eivätkä 14 ja 15 momentissa tarkoitettujen toimijoiden, jotka ovat niiden määräysvallassa tai niiden osakkuusyrityksiä, kautta hankkia tuloja, jotka ylittävät 20 prosenttia integroidun viestintäjärjestelmän kokonaistuloista. – – 11. Silloin kun yritysten, myös määräysvallassa olevien yhtiöiden tai osakkuusyhtiöiden kautta, saamat tulot sähköisen viestinnän alalta, sellaisena kuin ala määritellään 1.8.2003 annetun asetuksen (decreto legislativo) nro 259 18 §:n mukaisesti, ylittävät 40 prosenttia kyseisen alan kokonaistuloista, niiden integroidusta viestintäjärjestelmästä saamat tulot eivät saa ylittää 10:tä prosenttia tämän järjestelmän tuloista. – – 14. Tätä yhtenäistekstiä sovellettaessa määräysvallassa olemisella viitataan, erityisesti muiden yhteisöjen kuin yhtiöiden tapauksessa, siviilikoodeksin 2359 §:n 1 ja 2 momentissa tarkoitettuihin tilanteisiin.”

2. Siviilikoodeksi (codice civile)

12. Siviilikoodeksin 2359 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Määräysvallassa olevina yhtiöinä pidetään 1) yhtiöitä, joissa jollakin toisella yhtiöllä on äänten enemmistö, jota voidaan käyttää yhtiökokouksessa 2) yhtiöitä, joissa jollakin toisella yhtiöllä on riittävä määrä ääniä voidakseen käyttää määräävää vaikutusvaltaa yhtiökokouksessa 3) yhtiöitä, joissa jokin toinen yhtiö voi käyttää määräävää vaikutusvaltaa näiden yhtiöiden välisten erityisten sopimusvelvoitteiden nojalla. – – Osakkuusyhtiöinä pidetään yhtiöitä, joissa toinen yhtiö käyttää merkittävää vaikutusvaltaa. Tällaisen vaikutusvallan oletetaan olevan olemassa, kun toisella yhtiöllä on yhtiökokouksessa käytettävissään vähintään viidesosa äänistä tai, jos yhtiön osakkeet on noteerattu säännellyillä markkinoilla, kymmenesosa äänistä.”

II Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset

13. Vivendi, Ranskan oikeuden mukaan perustettu yhtiö, joka on rekisteröity Pariisin yritysrekisteriin, on tiedotusvälineiden alalla ja audiovisuaalisten sisältöjen tuotannon ja jakelun alalla toimivan konsernin emoyhtiö.

14. Vivendi omistaa 23,94 prosenttia osakepääomasta TIM:ssä, jossa se sai määräysvallan ( 6 ) saavutettuaan enemmistön TIM:n hallituksessa 4.5.2017 pidetyssä yhtiökokouksessa. ( 7 )

15. Vivendi, Mediaset ja Reti Televisive Italiane SpA tekivät 8.4.2016 strategisen yhteistyösopimuksen, jonka perusteella Vivendi hankki 3,5 prosenttia Mediasetin osakepääomasta ja Mediaset Premium SpA:n koko osakepääoman ja luovutti vastineeksi 3,5 prosenttia omasta osakepääomastaan.

16. Tästä sopimuksesta syntyneiden riitojen vuoksi Vivendi ryhtyi joulukuussa 2016 ostamaan aggressiivisesti Mediasetin osakkeita. Se oli 22.12.2016 mennessä hankkinut jo 28,8 prosenttia Mediasetin osakepääomasta, mikä vastasi 29,94:ää prosenttia sen äänistä. Tämä määrävähemmistöosuus ei kuitenkaan antanut Vivendille määräysvaltaa kyseisessä yhtiössä, joka pysyi edelleen Fininvest-konsernin hallinnassa. ( 8 )

17. Mediaset ilmoitti 20.12.2016 AGComille, että Vivendi oli rikkonut asetuksen nro 177 43 §:n 11 momenttia, kun se oli hankkinut kyseiset osakkeet.

18. AGCom totesi 18.4.2017 tekemässään päätöksessä nro 178/17/CONS, ( 9 ) että Vivendi oli edellä mainittujen osakkuuksien vuoksi rikkonut asetuksen nro 177 43 §:n 11 momenttia, ja määräsi sen korjaamaan tämän rikkomisen 12 kuukauden kuluessa.

19. Vivendi noudatti AGComin määräystä ja luovutti 6.4.2018 riippumattomalle yhtiölle (Simon Fiduciaria SpA) 19,19 prosenttia Mediasetin osakkeista (19,95 prosenttia äänistä). Näin Vivendin suoraan omistukseen jäänyt osakepääoma vastasi alle 10:tä prosenttia Mediasetin yhtiökokouksessa käytettävissä olevista äänistä.

20. Vivendi kuitenkin nosti AGComin päätöksestä Tribunale Amministrativo Regionale per il Laziossa (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) kanteen, jossa se vaati päätöksen kumoamista.

21. Asian käsittelyn kuluessa kansallinen tuomioistuin, jonka ratkaistavana asia on, esitti unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Vaikka kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan vahvistaa, milloin yrityksillä on määräävä asema (minkä johdosta niille asetetaan tiettyjä velvoitteita), onko 31.7.2005 annetun asetuksen (decreto legislativo) nro 177, sellaisena kuin se oli voimassa riitautetun päätöksen tekopäivänä, 43 §:n 11 momentti, jonka mukaan ’silloin kun yritysten, myös määräysvallassa olevien yhtiöiden tai osakkuusyhtiöiden kautta, saamat tulot sähköisen viestinnän alalta, sellaisena kuin ala määritellään 1.8.2003 annetun asetuksen (decreto legislativo) nro 259 18 §:n mukaisesti, ylittävät 40 prosenttia kyseisen alan kokonaistuloista, niiden integroidusta viestintäjärjestelmästä saamat tulot eivät saa ylittää 10:tä prosenttia tämän järjestelmän tuloista’, Euroopan unionin oikeuden ja erityisesti SEUT 63 artiklassa vahvistetun pääomien vapaan liikkuvuuden periaatteen vastainen, siltä osin kuin edellä todetussa rajataan – sähköisestä viestinnästä annetun koodeksin (codice delle comunicazioni elettroniche) 18 §:ään viittaamalla – kyseinen ala markkinoihin, joihin voidaan kohdistaa ennakkosääntelyä, huolimatta yleiseen kokemukseen perustuvasta tosiasiasta, jonka mukaan tietoa (jonka moniarvoisuuteen säännöksellä pyritään) välitetään kasvavissa määrin internetin, henkilökohtaisen tietokoneen ja matkapuhelimen käytön kautta, mikä voi tehdä järjenvastaiseksi, että erityisesti matkapuhelinpalvelujen vähittäismarkkinat suljetaan alan ulkopuolelle vain sen vuoksi, että ne toimivat täysin kilpailluilla markkinoilla, ja kun otetaan huomioon myös, että viestinnän sääntelyviranomainen on edellä mainitun 43 §:n 11 momentin soveltamiseksi rajannut sähköisen viestinnän alan nimenomaan nyt kyseessä olevan menettelyn yhteydessä niin, että se on ottanut huomioon vain markkinat, joiden osalta on tehty ainakin yksi analyysi sähköisestä viestinnästä annetun koodeksin voimaantulon jälkeen eli vuoden 2003 ja nykyhetken välillä, ja käyttänyt tulotietoja, jotka on saatu viimeksi eli vuonna 2015 vahvistetusta tuloksesta? 2) Ovatko sijoittautumisvapauden suojaamista ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevat periaatteet, joista määrätään SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa, [sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palveluiden yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun] direktiivin 2002/21/EY 15 ja 16 artikla, jotka on säädetty moniarvoisuuden ja ilmaisunvapauden turvaamiseksi, ja unionin oikeuteen sisältyvä suhteellisuusperiaate esteenä sen kaltaisen yleisiä audiovisuaalisia ja radiomediapalveluja koskevan kansallisen lainsäädännön soveltamiselle, josta Italiassa säädetään [31.7.2005 annetun asetuksen nro 177] 43 §:n 11 ja 14 momentissa ja jonka mukaan tuloissa, joilla on merkitystä 10 prosentin suuruista toista ylärajaa määritettäessä, otetaan huomioon myös yritykset, jotka eivät ole määräysvallassa eivätkä määräävän vaikutusvallan kohteena vaan siviilikoodeksin (codice civile) 2359 §:n (johon 43 §:n 14 momentissa viitataan) sanamuodon mukaisesti vain ’osakkuusyhtiöitä’, vaikka viimeksi mainittuihin ei voida käyttää mitään vaikutusvaltaa lähetettävien tietojen osalta? 3) Ovatko sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevat periaatteet, joista määrätään SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa, direktiivin 2002/21/EY 15 ja 16 artikla sekä tietolähteiden moniarvoisuuden ja radio- ja televisioalan kilpailun suojaamista koskevat periaatteet, joista säädetään audiovisuaalisista mediapalveluista annetussa direktiivissä 2010/13/EU ja direktiivissä 2002/21/EY, esteenä asetuksen nro 177/2005 kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka 43 §:n 9 ja 11 momentissa asetetaan hyvin erilaiset ylärajat (20 prosenttia ja 10 prosenttia) ’toimijoille, joiden on rekisteröidyttävä 31.7.1997 annetun lain nro 249 1 §:n 6 momentin a kohdan 5 alakohdan mukaisesti perustettuun viestintäalan toimijoiden rekisteriin’ (eli 9 momentissa tarkoitetuille toimijoille, joille viestinnän sääntelyviranomainen tai muu toimivaltainen viranomainen on myöntänyt voimassa olevan lainsäädännön perusteella toimiluvan tai luvan, lähetettävää mainontaa myyville mainosmyyntiyrityksille, kustannusyhtiöille jne.), ja yrityksille, jotka toimivat sähköisen viestinnän alalla, sellaisena kuin tämä on määritelty aikaisemmin (11 momentin yhteydessä)?”

22. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Vivendi, Mediaset, Italian hallitus ja Euroopan komissio, jotka kaikki osallistuivat 9.10.2019 pidettyyn istuntoon.

III Asian tarkastelu

A Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen

23. Italian hallitus väittää, että ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys on hypoteettinen, koska Vivendin viitevuonna saamat tulot olisivat olleet 45,9 prosenttia sähköisen viestinnän alan kokonaistuloista, vaikka kyseiset markkinat olisikin määritelty laajemmin, koska TIM oli Vivendin määräysvallassa. Ne olisivat siten joka tapauksessa ylittäneet ylärajan, joka on 40 prosenttia tuloista.

24. Oikeudenkäyntiväitettä ei kuitenkaan voida hyväksyä, kun ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin epäilee nimenomaan sitä, voidaanko sellaisen prosenttiosuuden vahvistamista, jonka tarkoituksena on rajoittaa sähköisen viestinnän alalla toimivien yritysten pääsyä integroituun viestintäjärjestelmään, pitää yhteensopivana unionin oikeuden kanssa.

25. Mediaset katsoo, että kansallisen tuomioistuimen esittämä ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta, koska siinä ei esitetä selkeää ja yhtenäistä kuvausta kansallisista oikeussäännöistä eikä selitetä eräiden unionin oikeussääntöjen, joihin siinä viitataan, merkitystä riita-asian ratkaisun kannalta.

26. Myöskään tämä oikeudenkäyntiväite ei voi menestyä, koska olettamana on, että unionin oikeuteen liittyvillä ennakkoratkaisukysymyksillä on merkitystä asian ratkaisemisen kannalta, eikä tätä olettamaa ole käsiteltävässä asiassa kumottu. Unionin tuomioistuin voi kieltäytyä ratkaisemasta kansallisen tuomioistuimen esittämän ennakkoratkaisukysymyksen ainoastaan silloin, jos on ilmeistä, että pyydetyllä unionin oikeuden säännösten ja määräysten tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin. ( 10 )

27. Käsiteltävässä asiassa mikään näistä edellytyksistä ei täyty. Vaikka ennakkoratkaisupyynnössä mainitaan tiettyjä unionin oikeussääntöjä selittämättä, mikä merkitys niillä on asian ratkaisemisen kannalta, se sisältää kuitenkin riittävästi tietoa, jotta sen perusteella voidaan ymmärtää käsiteltävässä asiassa esiin nousevat oikeudelliset ongelmat, jotka koskevat Italian lainsäädännön mahdollista ristiriitaisuutta unionin oikeussääntöjen kanssa. Unionin tuomioistuin pystyy siten antamaan ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle hyödylliset vastaukset.

B Asian kannalta merkitykselliset unionin oikeussäännöt

1. EUT-sopimuksen määräykset

28. Vaikka kaikki kolme ennakkoratkaisukysymystä koskevat yhtä ja samaa Italian lakia, kussakin niistä pohditaan tämän lain säännösten, sellaisina kuin niitä on tulkittu käsiteltävässä asiassa, yhteensopivuutta EUT-sopimuksen eri määräysten kanssa. Ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä viitataan SEUT 63 artiklaan (pääoman vapaa liikkuvuus), ja kaksi muuta ennakkoratkaisukysymystä koskevat SEUT 49 artiklaa (sijoittautumisoikeus) ja SEUT 56 artiklaa (palvelujen tarjoamisen vapaus). ( 11 )

29. Viimeksi mainitusta määräyksestä on riittävää todeta, että SEUT 56 artiklaa ei sovelleta käsiteltävään asiaan, koska pääasiassa ei ole kyse palvelujen tarjoamisesta rajojen yli.

30. Sitä vastoin Italian lainsäädäntö voisi lähtökohtaisesti loukata niin sijoittautumisvapautta (SEUT 49 artikla) kuin pääoman vapaata liikkuvuuttakin (SEUT 63 artikla).

31. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sen ratkaisemiseksi, kummasta vapaudesta kansallisessa lainsäädännössä on kyse, on otettava huomioon kyseisen lainsäädännön tarkoitus seuraavalla tavalla: ( 12 ) – SEUT 49 artiklaa sovelletaan, kun kansallista oikeussääntöä on tarkoitus soveltaa vain omistusosuuksiin, jotka antavat selvän vaikutusvallan yhtiön päätöksiin ja mahdollisuuden määrätä sen toiminnasta. – SEUT 63 artiklaa sovelletaan, jos kansalliset säännökset koskevat omistusosuuksia, joiden hankkimisen ainoa tarkoitus on taloudellisen sijoituksen tekeminen ilman aikomusta vaikuttaa yhtiön liikkeenjohtoon tai käyttää siinä määräysvaltaa. ( 13 )

32. Ennakkoratkaisupyynnössä esitetyistä tiedoista ilmenee, että se, että Vivendi hankki osakkeita ja määräysvallan TIM:ssä, merkitsi sijoittautumisoikeuden käyttämistä. Siinä, että Vivendi hankki merkittävän osan Mediasetin osakkeista, oli sitä vastoin kyse joko pääoman vapaasta liikkuvuudesta (jos Vivendin aikomuksena oli ainoastaan sijoittaa omaisuutta) tai sijoittautumisvapaudesta (jos Vivendi aikoi osallistua Mediasetin liiketoiminnan johtamiseen).

33. Italian lainsäädännöllä rajoitetaan kumpaakin vapautta, sillä tekijä, joka estää Vivendiä tekemästä huomattavaa investointia Mediasetin osakkeisiin, on nimenomaan Vivendin omistusosuus TIM:n osakepääomasta ja sen määräysvalta TIM:ssä, jolla on suuri markkinaosuus Italian sähköisen viestinnän alalla. ( 14 )

34. Vaikka Italian lainsäädännön vertaaminen pääomien vapaan liikkuvuuden vaatimuksiin ei johda merkittävästi erilaiseen lopputulokseen kuin sen vertaaminen sijoittautumisvapauden vaatimuksiin, koska molempia vapauksia koskevat unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöt vastaavat toisiaan, katson, että pääasian erityispiirteiden vuoksi kyseisen lainsäädännön yhteensopivuus on perusteltua tutkia sijoittautumisoikeutta koskevien oikeusääntöjen kannalta. ( 15 )

35. Vivendin ja Mediasetin välisen riidan taustalla on ranskalaisen konsernin aikomus osallistua Mediasetin liikkeenjohtoon ( 16 ) ja tällä tavoin hankkia itselleen merkittävä markkinaosuus tiedotusvälineiden markkinoilla Italiassa. Vaikuttaa siltä, että Vivendin pyrkimyksenä ei ole pelkästään sijoittaa omaisuutta hankkimalla itselleen Mediasetin osakkeita ainoastaan voiton saamiseksi.

36. Jos tämä pitää paikkansa, kyse on siitä, että ranskalainen yritys käytti oikeuttaan sijoittautua Italian tiedotusvälineiden markkinoille, mutta AGCom esti sen soveltamalla kansallista lakia. Vaikuttaa siltä, että hankkiessaan 28,8 prosenttia Mediasetin osakepääomasta ja siten 29,94 prosenttia äänistä Vivendi pyrki tosiasiallisesti vaikuttamaan Mediasetin liiketoiminnan johtamiseen ja tietyssä määrin määräämään tämän yrityksen toiminnasta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla.

2. Sähköistä viestintää ja audiovisuaalisia mediapalveluja koskevat direktiivit

37. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa sekä puitedirektiiviin (ja erityisesti sen 15 ja 16 artiklaan) että audiovisuaalisia mediapalveluja koskevaan direktiiviin 2010/13.

38. Unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että jos yhdenmukaistaminen on tyhjentävää, sovelletaan ensisijaisesti direktiivejä, jotka syrjäyttävät primaarioikeuden määräykset (käsiteltävässä tapauksessa sisämarkkinoiden liikkumisvapauksia koskevat määräykset). Jos yhdenmukaistamisdirektiivit eivät ole tyhjentäviä, direktiivejä on mahdollista soveltaa yhdessä primaarioikeuden määräysten kanssa.

39. Käsiteltävässä asiassa on näin ollen selvitettävä, onko ennakkoratkaisukysymyksiin vastattava ainoastaan puitedirektiivin ja direktiivin 2010/13 perusteella vai onko niihin päinvastoin sovellettava ensisijaisesti primaarioikeuden määräyksiä (tässä tapauksessa SEUT 49 artiklaa), vaikka otettaisiinkin huomioon joitakin näiden direktiivien säännöksiä.

40. Mielestäni kummallakaan direktiivillä ei yhdenmukaisteta tyhjentävästi kyseistä alaa vaan jätetään jäsenvaltioille laaja harkintavalta tehdä kansallisia päätöksiä. Tällaiset päätökset on tutkittava SEUT 49 artiklan ja sen tulkintaa koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa.

41. Puitedirektiivissä vahvistetaan kansallisille sääntelyviranomaisille kuuluvat tehtävät. Näiden tehtävien joukossa (16 artikla) mainitaan merkityksellisten markkinoiden analyysi, jonka perusteella kansalliset sääntelyviranomaiset ( 17 ) voivat määrätä operaattoreille, joilla on merkittävä markkinavoima joillakin näistä markkinoista, erityisiä velvoitteita, joita kutsutaan myös ”korjaaviksi toimiksi”. ( 18 ) Nämä ovat siten sääntelytehtäviä, joita hoitaessaan kansallisilla sääntelyviranomaisilla on laaja harkintavalta, jonka nojalla ne voivat arvioida tapauskohtaisesti markkinoiden sääntelytarpeita, ( 19 ) mahdollisesti komission avustamana. ( 20 )

42. Se, että AGCom sovelsi asetuksen nro 177 43 §:n 11 momenttia Vivendiin, voi lähtökohtaisesti kuulua puitedirektiivin soveltamisalaan, mutta siinä kansallisille sääntelyviranomaisille jätetty harkintavalta edellyttää sitä, että kyseisen säännöksen mahdollinen yhteensopimattomuus unionin oikeuden kanssa tutkitaan SEUT 49 artiklan vaatimusten kannalta.

43. Direktiivistä 2010/13 unionin tuomioistuin on todennut, että kansallinen toimenpide, jolla pyritään yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen ja jolla säännellään tiettyjä audiovisuaalisten mediapalvelujen lähettämiseen tai jakeluun liittyviä näkökohtia, ei kuulu tämän direktiivin soveltamisalaan, ellei sillä oteta käyttöön toista televisiolähetysten valvontamekanismia sen valvonnan lisäksi, joka lähettäjäjäsenvaltion on toteutettava. ( 21 )

44. Koska Italian oikeussääntö (eli asetuksen nro 177 43 §, jossa säädetään, että jos yrityksen sähköisen viestinnän alalta saamat tulot ylittävät 40 prosenttia kyseisen alan kokonaistuloista, se ei saa ylittää integroidusta viestintäjärjestelmästä saataville tuloille asetettua 10 prosentin ylärajaa) ei vaikuta lähetyksiin eikä sillä oteta käyttöön toista televisiolähetysten valvontamekanismia, se ei kuulu direktiivin 2010/13 soveltamisalaan. Tällä kansallisella oikeussäännöllä pyritään myös suojaamaan tiedotusvälineiden moniarvoisuutta ja tiedonvälityksen vapautta, jotka ovat yleistä etua koskevia tavoitteita.

45. Käsiteltävässä asiassa kansallista lainsäädäntöä on siis viime kädessä arvioitava SEUT 49 artiklan kannalta.

C Sijoittautumisoikeuden rajoitukset

46. Tutkin seuraavaksi Italian lainsäädännön, sellaisena kuin sitä on tulkittu käsiteltävässä asiassa, yhteensopivuuden SEUT 49 artiklan kanssa ja vastaan kaikkiin ennakkoratkaisukysymyksiin yhteisesti toiston välttämiseksi.

47. Unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että SEUT 49 artikla on esteenä sellaisille kansallisille toimenpiteille, jotka ovat omiaan tekemään unionin kansalaisille vaikeammaksi tai vähemmän houkuttelevaksi käyttää EUT-sopimuksessa taattua sijoittautumisvapautta, vaikka kyseisiä toimenpiteitä sovellettaisiinkin tekemättä eroa kansalaisuuden perusteella. Tällaisia rajoittavia vaikutuksia voi esiintyä muun muassa silloin, kun kansallisen lainsäädännön takia yhtiö voi pidättäytyä perustamasta alisteisia yksiköitä, kuten kiinteitä toimipaikkoja, muihin jäsenvaltioihin ja harjoittamasta toimintaansa tällaisten yksiköiden välityksellä. ( 22 )

48. Vivendille asetuksen nro 177 nojalla asetetulla rajoituksella estetään sitä sijoittautumasta vapaasti Italiaan, vaikuttamasta Mediasetin liikkeenjohtoon ja tapauksen mukaan hankkimasta määräysvaltaa Mediasetissa. Kyseessä ei siten ole kansallisuuteen perustuva välitön sijoittautumisvapauden este, vaan välillinen este, jota sovelletaan erotuksetta kansallisiin operaattoreihin ja muiden jäsenvaltioiden yrityksiin.

49. Italian lainsäädännön rajoittava vaikutus aiheutuu seuraavista ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemista kolmesta tekijästä yhdessä: – yhtäältä suppean määritelmän käyttäminen sähköisen viestinnän alasta rajoittamalla se ainoastaan markkinoihin, joihin voidaan kohdistaa ennakkosääntelyä; – toisaalta osakkuusyhtiöiden (eikä pelkästään määräysvallassa olevien yhtiöiden) saamien tulojen huomioon ottaminen sähköisen viestinnän alan ja tiedotusvälineiden alan markkinaosuuksien laskennassa; – lisäksi eriytettyjen ylärajojen määrittäminen (20 ja 10 prosenttia integroidusta viestintäjärjestelmästä saaduista tuloista) omistusosuuksien hankinnalle tiedotusvälineiden alalla.

1. Sähköisen viestinnän alan rajoittava määritelmä

50. Ensimmäisestä tekijästä on todettava, että AGCom käyttää sähköisen viestinnän alasta rajoittavaa määritelmää, joka ilmenee asetuksen nro 177 43 §:n 11 momentista, luettuna yhdessä Italian sähköisestä viestinnästä annetun koodeksin 18 §:n kanssa. Kun sähköisen viestinnän alan ulottuvuutta tosiasiallisesti rajoitetaan, yksittäisen yrityksen on helpompi saavuttaa tulot, joka ylittävät 40 prosenttia tämän alan kokonaistuloista, jolloin sen mahdollisuudet sijoittautua mediapalvelujen markkinoille Italiassa vastaavasti pienenevät.

51. Kuten jo mainittiin, AGCom soveltaa näitä kahta Italian säännöstä rajaamalla sähköisen viestinnän alan markkinoihin, joihin voidaan kohdistaa ennakkosääntelyä, ( 23 ) eli markkinoihin, joista on tehty ainakin yksi analyysi sähköisestä viestinnästä annetun koodeksin voimaantulon (eli vuoden 2003) ja nykyhetken välillä ja joiden tulotiedot on saatu viimeksi (eli vuonna 2015) vahvistetusta tuloksesta.

52. Näin toimiessaan AGCom jättää sähköisen viestinnän alan ulkopuolelle markkinoita, joilla on yhä suurempi merkitys tiedonvälityksessä: näitä ovat matkapuhelinpalvelujen vähittäismarkkinat, jotka toimivat kilpailluilla markkinoilla, joilla jäsenvaltioilta ei edellytetä ennakkosääntelytoimenpiteitä, sekä internetin kautta toimivien muiden sähköisten viestintäpalvelujen ja satelliittilähetyspalvelujen markkinat. Näistä palveluista on tullut pääasiallisia tiedotusvälineiden käyttökanavia, minkä vuoksi ei ole loogista jättää niitä tarkastelun ulkopuolelle.

53. Tämän sähköisen viestinnän alan rajoittavan määritelmän seurauksena TIM:n kaltaisen operaattorin osakkaana olevan toisen jäsenvaltion yrityksen (tässä tapauksessa Vivendin) markkinavoima kasvaa samanaikaisesti, kun sen mahdollisuudet toimia audiovisuaalisten tiedotusvälineiden alalla pienenevät ja sijoittautuminen Italiaan vaikeutuu.

2. Yritysten välisen osakkuussuhteen vaikutus

54. Toisesta tekijästä on todettava, että määrittäessään, onko jollakin yksittäisellä yrityksellä määräävä markkina-asema, AGCom ottaa huomioon paitsi määräysvallassa olevien yhtiöiden myös sellaisten osakkuusyhtiöiden tulot, joissa toinen yhtiö käyttää Italian siviilikoodeksin 2359 §:n 3 momentissa tarkoitettua ”merkittävää vaikutusvaltaa”.

55. Käsiteltävässä asiassa Vivendin osakkuus Mediasetissa ei tosiasiallisesti mahdollistanut ensin mainitulle merkittävän vaikutusvallan käyttämistä jälkimmäisessä, ( 24 ) koska määräysvaltaa Mediasetissa käyttää Fininvest-konserni, joka määrittelee sen toimintalinjan ja joka Vivendillä on siten vastassaan. Tämä on kuitenkin tosiseikkoja koskeva kysymys, jonka ainoastaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pystyy varmasti selvittämään.

56. Jos tämä pitää paikkansa, riidanalaisen oikeussäännön soveltaminen vaikuttaisi Vivendin vapauteen sijoittautua Italiaan, koska se, että osakkuusyhtiöiden (kuten Mediasetin) tulot luettiin Vivendin tuloiksi, vaikka se ei pysty vaikuttamaan niiden kaupalliseen strategiaan, pienentää sen mahdollisuuksia päästä integroituun viestintäjärjestelmään. ( 25 )

3. Kahtalaisen tulorajan asettaminen audiovisuaalisten tiedotusvälineiden alalla

57. Vivendin vapautta sijoittautua Italiaan rajoittaa myös se, että sille asetettu kielto hankkia tuloja integroidusta viestintäjärjestelmästä on tiukempi kuin tavanomaisille viestintäalan toimijoille asetettu kielto.

58. Kansallisen lainsäädännön mukaan viimeksi mainittujen yritysten ( 26 ) integroidusta viestintäjärjestelmästä saamat tulot voivat olla enintään 20 prosenttia tämän järjestelmän kokonaistuloista. Jos sitä vastoin näillä yrityksillä on yli 40 prosentin osuus sähköisen viestinnän alasta, niiden integroidusta viestintäjärjestelmästä saamat tulot saavat olla enintään 10 prosenttia tämän järjestelmän kokonaistuloista. Jälkimmäistä sääntöä sovelletaan todellisuudessa ainoastaan TIM:ään, joka on Vivendin määräysvallassa, sillä ainoastaan TIM:n sähköisen viestinnän alalla saamat tulot ylittävät 40 prosenttia.

59. Tulojen ylärajan vahvistaminen yritystoiminnan harjoittamiseen tiedotusvälineiden alalla Italiassa rajoittaa jo sinänsä muiden jäsenvaltioiden yritysten vapautta sijoittautua Italiaan. Erityisen vakava tämä rajoitus on siksi, että yläraja on edellä mainitulla tavalla eriytetty ja että se haittaa enemmän muiden jäsenvaltioiden yrityksiä, joilla on määräysvalta italialaisessa yhtiössä.

60. Katson näin ollen, että Italian lainsäädäntö vaikuttaa kyseisen markkinoille pääsyä haittaavan vaikutuksensa vuoksi SEUT 49 artiklalla suojattuun sijoittautumisvapauteen, koska sillä rajoitetaan – edellä tarkoitetulla tavalla – muiden jäsenvaltioiden yritysten mahdollisuuksia aloittaa toiminta tiedotusvälineiden alalla Italiassa.

61. Tälle rajoitukselle saattaa kuitenkin olla hyväksyttäviä oikeuttamisperusteita, joita tarkastelen seuraavaksi.

D Rajoituksen oikeuttaminen

62. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 49 artiklassa taattua sijoittautumisvapautta voidaan rajoittaa ainoastaan säännöksillä, jotka perustuvat SEUT 52 artiklassa nimenomaisesti määrättyihin poikkeuksiin (yleinen järjestys, yleinen turvallisuus ja kansanterveys) tai yleistä etua koskeviin pakottaviin syihin ja joita sovelletaan kaikkiin henkilöihin tai yrityksiin, jotka harjoittavat toimintaa vastaanottavan jäsenvaltion alueella. Jotta kyseinen kansallinen lainsäädäntö olisi oikeutettu, sen on oltava omiaan takaamaan siinä asetetun tavoitteen toteuttaminen eikä sillä saada ylittää sitä, mikä on tarpeen kyseisen tavoitteen saavuttamiseksi. ( 27 )

63. Mainitsin jo, että Italian lainsäädäntöä sovelletaan erotuksetta kaikkiin sähköisen viestinnän ja tiedotusvälineiden alalla toimiviin operaattoreihin Italiassa. Tästä syystä sitä voidaan hyväksytysti perustella jollakin SEUT 52 artiklassa määrätyistä nimenomaisista poikkeuksista tai yleistä etua koskevalla pakottavalla syyllä.

64. Sekä Mediaset että Italian viranomaiset vetoavat yleistä etua koskevaan pakottavaan syyhyn eli tiedon moniarvoisuuden suojaamiseen, joka mainitaan myös asetuksessa nro 177. ( 28 ) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo myös, että riidanalaista lainsäädäntöä voidaan perustella tiedonvälityksen ja tiedotusvälineiden moniarvoisuuden suojaamisella.

65. Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 11 artiklan 2 kohdassa määrätään, että ”tiedotusvälineiden vapautta ja moniarvoisuutta kunnioitetaan”. Nämä kaksi puolta ovat välttämättömiä, jotta voitaisiin taata oikeus sananvapauteen ja tiedonvälityksen vapauteen, jotka suojataan tässä perusoikeuskirjan artiklassa, joka on saanut vaikutteita ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus) 10 artiklasta. ( 29 )

66. Myös EUT-sopimuksen pöytäkirjassa N:o 29 viitataan viestinnän moniarvoisuuteen toteamalla, että ”– – jäsenvaltioiden julkinen yleisradiotoiminta liittyy suoraan jokaisen yhteiskunnan demokraattisiin, yhteiskunnallisiin ja kulttuurisiin tarpeisiin samoin kuin tarpeeseen turvata viestinnän moniarvoisuus”.

67. Puitedirektiiviin ja direktiiviin 2010/13 sisältyy niin ikään viittauksia viestinnän moniarvoisuuteen. Siihen viitataan erityisesti puitedirektiivin johdanto-osan viidennessä perustelukappaleessa ( 30 ) ja direktiivin 2010/13 viidennessä ja kahdeksannessa perustelukappaleessa. ( 31 ) Euroopan parlamentti on korostanut moniarvoisuuden merkitystä sananvapauden turvaamisessa demokraattisessa yhteiskunnassa. ( 32 )

68. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklaa tulkitessaan kehittänyt merkityksellistä oikeuskäytäntöä, joka käsittelee tiedotusvälineiden moniarvoisuuden tärkeyttä. ( 33 )

69. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on todennut, että 10 artiklan 1 kohdassa taattu sananvapaus on yksi demokraattisen yhteiskunnan keskeisistä perustoista ja yksi sen edistyksen perusedellytyksistä. Ilman moniarvoisuutta ei ole demokratiaa, ja demokratia saa voimansa sananvapaudesta, minkä vuoksi on erittäin tärkeää sallia esitykset ja keskustelut eriävistä poliittisista aloitteista, myös sellaisista, joissa kyseenalaistetaan valtion nykyinen hallintotapa, kunhan vain niillä ei horjuteta itse demokratiaa. ( 34 )

70. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin lisää, että audiovisuaalialan aidon moniarvoisuuden turvaamiseksi demokraattisessa yhteiskunnassa ei ole riittävää varmistaa, että lähetyskanavia on useita tai että potentiaalisilla operaattoreilla on teoreettinen mahdollisuus päästä audiovisuaalialan markkinoille. Markkinoille pääsyn on oltava tehokasta, jotta ohjelmasisällössä kokonaisuutena tarkasteltuna vallitsisi moninaisuus, joka kuvastaa mahdollisimman tarkasti siinä yhteiskunnassa, jossa ohjelmat lähetetään, esiintyviä eri ajatussuuntauksia. ( 35 )

71. Tästä syystä mainittu tuomioistuin pitää Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan vastaisena sitä, että yhteiskunnan jokin taloudellinen tai poliittinen ryhmittymä saa audiovisuaalisten tiedotusvälineiden alalla määräävän markkina-aseman ja painostaa lähetystoiminnan harjoittajia rajoittaakseen niiden toimituksellista vapautta. ( 36 ) Sama koskee tilannetta, jossa määräävä asema on valtion omistamalla lähetystoiminnan harjoittajalla, jolla on monopoli saatavilla oleviin taajuuksiin. ( 37 )

72. Näiden lainsäädännön ja oikeuskäytännön linjausten perusteella on ymmärrettävää, että unionin tuomioistuin ei ole epäröinyt luonnehtia tiedotusvälineiden moniarvoisuutta yleistä etua koskevaksi pakottavaksi syyksi, ( 38 ) jonka suojaamisella voidaan perustella sijoittautumisvapautta (ja muita sisämarkkinoiden vapauksia) rajoittavien kansallisten toimenpiteiden toteuttamista. ( 39 ) Se on myös korostanut tiedotusvälineiden moniarvoisuuden merkitystä demokraattisessa yhteiskunnassa. ( 40 )

73. Lähtökohtaisesti asetuksen nro 177 43 § soveltuu tiedotusvälineiden moniarvoisuuden suojelua koskevan tavoitteen saavuttamiseen, koska sillä estetään mitään yksittäistä yritystä hankkimasta joko itse tai tytäryritystensä kautta merkittävää markkinaosuutta (yli 20 prosenttia) ( 41 ) tiedotusvälineiden markkinoilla. Tällä lainsäädännöllä pystytään siten takaamaan tiedonvälityksen moniarvoisuus ulkoisessa ulottuvuudessaan.

74. Voitaisiin myös väittää, että koska sähköisen viestinnän ala ja tiedotusvälineiden ala ovat niin lähellä toisiaan, tietyt kyseisessä lainsäädännössä asetetut rajoitukset estävät yrityksiä, jotka jo ovat määräävässä asemassa ensiksi mainitulla alalla (kuten TIM:ää, joka on alan johtava toimija) käyttämästä tilannetta hyväkseen vahvistaakseen asemaansa myös tiedotusvälineiden alalla. Kansallinen toimenpide, jolla tällaisessa tilanteessa suljetaan toimijalta pääsy tiedotusvälineiden markkinoille ja estetään markkinoiden liiallinen keskittyminen kyseisen toimijan käsiin, voi ainakin teoriassa edistää tiedonvälityksen moniarvoisuutta.

75. Paitsi että tällä kansallisella lainsäädännöllä on voitava taata tiedonvälityksen moniarvoisuutta koskevan päämäärän toteutuminen, sillä ei saada ylittää sitä, mikä on tarpeen kyseisen päämäärän saavuttamiseksi. Toisin sanoen sen on täytettävä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetettu oikeasuhteisuuden vaatimus. ( 42 )

E Rajoituksen oikeasuhteisuus

76. Vaikka onkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia selvittää, onko tarkasteltava toimenpide oikeasuhteinen sillä tavoiteltuihin päämääriin nähden, unionin tuomioistuin voi antaa sille tältä kannalta hyödyllisiä viitteitä.

77. Käsiteltävässä tapauksessa oikeasuhteisuuden vaatimuksen täyttyminen on mielestäni vähintäänkin kyseenalaista, kun otetaan huomioon jäljempänä mainitsemani seikat.

78. Ensinnäkin sähköisen viestinnän alaa määrittäessään AGCom antaa asetuksen nro 177 43 §:stä ja sähköistä viestintää koskevan koodeksin 18 §:stä erittäin tiukan tulkinnan, jota on vaikea sovittaa yhteen puitedirektiivin 15 ja 16 artiklan ja komission kyseisellä alalla antamien suositusten ( 43 ) kanssa.

79. Kuten komissio ja Vivendi väittävät, näin tehty sähköisen viestinnän markkinoiden rajaus ei liity mitenkään päämäärään turvata sähköisen viestinnän alan, joka on tiedotusvälineiden alaan liittyvä mutta siitä erillinen ala, moniarvoisuus. Sähköisen viestinnän alaa määritettäessä on otettava huomioon kaikki tähän alaan kuuluvat markkinat eikä ainoastaan markkinoita, joilla tarvitaan ennakkotoimenpiteitä, koska kilpailua ei ole riittävästi.

80. Totesin jo edellä, ( 44 ) että sähköisen viestinnän markkinoiden määritelmän on sisällettävä kaikki tämän alan markkinat ja erityisesti matkapuhelinpalvelujen vähittäismarkkinat, internetin kautta toimivien muiden sähköisten viestintäpalvelujen markkinat ja satelliittilähetyspalvelujen markkinat, sillä näistä palveluista on tullut ensisijaisia tiedotusvälineiden käyttökanavia.

81. Toiseksi, oikeasuhteisuuden vaatimus ei välttämättä salli edellytystä, joka koskee yritysten, joiden sähköisen viestinnän alalla saamat tulot ylittävät 40 prosenttia kyseisen alan kokonaistuloista, integroidusta viestintäjärjestelmästä saamien tulojen ylärajaksi asetettua erittäin vähäistä prosenttiosuutta (10 prosenttia).

82. Pitää paikkansa, että näiden kahden alan välillä on yhteys, sillä sähköinen viestintä, audiovisuaaliset tiedotusvälineet ja tietotekniikka lähentyvät jatkuvasti. ( 45 ) Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että sähköisten viestintäpalvelujen alalla toimivilla yrityksillä on väistämättä luontainen kyky vaikuttaa audiovisuaalisten tiedotusvälineiden alaan. ( 46 ) Nämä yritykset hallitsevat sisältöjen siirron ja lähetyksen, mutta eivät välttämättä sisältöjen tuotantoa, joka edellyttää toimituksellista vastuuta. ( 47 ) Sen vuoksi on erotettava toisistaan yhtäältä lähetystoiminnan sääntely ja toisaalta sisältöjen sääntely. ( 48 )

83. Unionin tuomioistuin on vastaavasti todennut, että direktiiveissä, jotka muodostavat sähköisiin viestintäpalveluihin sovellettavan uuden sääntelyjärjestelmän, erotetaan selkeästi toisistaan sisällön tuotanto, johon kuuluu toimituksellinen vastuu, ja sisällön siirto, johon ei sisälly mitään toimituksellista vastuuta, siten, että sisältö ja sen siirto kuuluvat eri sääntelyjärjestelmiin, joilla on omat tavoitteensa. ( 49 )

84. Näin ollen se, että toimijalla on valtaa sähköisen viestinnän alalla, ei välttämättä tarkoita, että sillä on samanlaista valtaa infrastruktuureissaan liikkuvien sisältöjen suhteen, vaan niistä vastaa se tiedotusväline, joka nämä sisällöt on tuottanut ja joka on niistä toimituksellisesti vastuussa.

85. Tästä lähtökohdasta käsin on tarkasteltava yhteyttä, joka Italian lainsäädännössä on yleisesti ja abstraktisti vahvistettu markkinaosuuden, joka ylittää 40 prosenttia sähköisen viestinnän markkinoista, ja tiedonvälityksen moniarvoisuuden vaarantumisen välille. Tämän yhteyden vaikutuksia voitaisiin pitää suhteettomina, koska ne estävät automaattisesti kaikkia yrityksiä, ( 50 ) joiden osuus ensiksi mainitun alan markkinoista ylittää 40 prosenttia, niiden erityispiirteistä riippumatta hankkimasta yli 10:tä prosenttia jälkimmäisen alan (eli integroidun viestintäjärjestelmän) tuloista.

86. Kolmanneksi, vaikka siviilikoodeksin osakkuusyhtiöitä koskevan 2359 §:n sisällössä ei lähtökohtaisesti ole mitään moitittavaa, on kuitenkin muistettava, että siinä luodaan pelkkä olettama: toisen yhtiön oletetaan käyttävän osakkuusyhtiössä merkittävää vaikutusvaltaa, jos sillä on yhtiökokouksessa käytettävissään vähintään viidesosa osakkuusyhtiön äänistä tai, jos yhtiön osakkeet on noteerattu säännellyillä markkinoilla, kymmenesosa äänistä.

87. Olisi suhteetonta soveltaa tätä olettamaa ikään kuin kumoamattomana olettamana, jonka nojalla määräysvallassa olevan yhtiön tilanne voidaan rinnastaa osakkuusyhtiön tilanteeseen nyt tarkasteltavan sijoittautumisvapauden rajoituksen soveltamiseksi, jos kerran pystytään varmistamaan, kuten käsiteltävässä asiassa, että yhtiö (Vivendi), jonka osuus toisen yhtiön (Mediaset) äänistä ylittää nämä rajat, ei tosiasiallisesti pysty käyttämään merkittävää vaikutusvaltaa tässä toisessa yhtiössä.

IV Ratkaisuehdotus

88. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazion esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: SEUT 49 artiklassa taattu sijoittautumisvapaus on esteenä sellaiselle kansalliselle toimenpiteelle, jolla tiedonvälityksen moniarvoisuuden suojaamiseksi kielletään yrityksiä, joiden sähköisen viestinnän alalta saamat tulot ylittävät 40 prosenttia kyseisen alan kokonaistuloista, hankkimasta tiedotusvälineiden markkinoilla markkinaosuutta, josta saadut tulot ylittävät 10 prosenttia kyseisten markkinoiden tuloista, jos – sähköisen viestinnän alan katsotaan muodostuvan yksinomaan sellaisista markkinoista, joihin voidaan kohdistaa ennakkosääntelyä; ja – kielto koskee osakkuusyhtiöitä, joissa pääyhtiö ei voi käyttää merkittävää vaikutusvaltaa, minkä selvittäminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: espanja.

( 2 ) Integroituun viestintäjärjestelmään kuuluvat lehtien ja sähköisten julkaisujen lisäksi radio ja audiovisuaaliset palvelut, elokuvat, ulkomainonta, tavaroita ja palveluja koskeva viestintä sekä sponsorointi.

( 3 ) Sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL 2002, L 108, s. 33) (puitedirektiivi), sellaisena kuin se on muutettuna sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun direktiivin 2002/21/EY, sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä annetun direktiivin 2002/19/EY sekä sähköisiä viestintäverkkoja ja -palveluja koskevista valtuutuksista annetun direktiivin 2002/20/EY muuttamisesta 25.11.2009 annetulla Euroopna parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/140/EY (EUVL 2009, L 337, s. 37).

( 4 ) Audiovisuaalisten mediapalvelujen tarjoamista koskevien jäsenvaltioiden tiettyjen lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 10.3.2010 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2010, L 95, s. 1) (jäljempänä audiovisuaalisia mediapalveluja koskeva direktiivi).

( 5 ) Decreto legislativo del 31 luglio 2005, n. 177, recante il ”Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” (GURI nro 208, 7.9.2005; jäljempänä asetus nro 177).

( 6 ) Italian rahoitusmarkkinaviranomainen (CONSOB) totesi 13.9.2017 päivätyssä tiedonannossa nro 0106341 seuraavaa: ”a seguito dell’assemblea dei soci del 4 maggio 2017 con la quale Vivendi ha nominato la maggioranza dei consiglieri di amministrazione di TIM – la medesima Vivendi esercita il controllo su TIM ai sensi degli artt. 2359, comma 1, n. 2, del codice civile e 93 TUF, nonchè ai sensi del Regolamento Consob OPC”.

( 7 ) Komissio päätti 30.5.2017 olla vastustamatta Vivendin ja Telecom Italian välistä keskittymää ja todeta sen sisämarkkinoille soveltuvaksi (asia M.8465; EUVL 2017, C 220, s. 53).

( 8 ) Komissio vahvisti tämän 30.5.2017 tekemässään päätöksessä (49 kohta), jossa se totesi seuraavaa: ”Vivendi does not jointly or solely control Mediaset in light of the following factors: (i) another industrial shareholder (Fininvest) historically holds the largest share of Mediaset’s share capital (currently amounting to 39.53 % of the ordinary share capital and of 41.09 % of the voting share capital), has obtained the majority of the voting rights at least in the last 6 shareholders’ meetings and has appointed the majority of the board at least in the last two terms (in 2012 and 2015); (ii) Vivendi has not appointed any members of the board of directors, which will remain in office until the approval of the financial statements for year 2017; and (iii) Vivendi does not enjoy any specific information or other rights, which materially differ from those of any other minority shareholder; and (iv) at the present, Vivendi and Mediaset are engaged in an on-going litigation, following the breaking down of the negotiations for the acquisition of Mediaset Premium in 2016 which seems, thus, to exclude commonality of interests between Vivendi and Mediaset.”

( 9 ) Delibera n. 178/17/CONS Accertamento della violazione dell’art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, jonka teksti on saatavana AGComin internetsivustolla osoitteessa https://www.agcom.it/documents/10179/7421815/Delibera+178-17-CONS/bb20ae9f-21eb-4d39-baf9-ee3fc9d8737a?version=1.1.

( 10 ) Tuomio 16.6.2015, Gauweiler ym. (C‑62/14, EU:C:2015:400, 25 kohta); tuomio 7.2.2018, American Express (C‑304/16, EU:C:2018:66, 32 kohta) ja tuomio 10.12.2018, Wightman ym. (C‑621/18, EU:C:2018:999, 27 kohta).

( 11 ) Kuten jo edellä mainittiin, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei selitä selvästi syitä, joiden vuoksi se epäilee Italian lainsäädännön yhteensopivuutta sisämarkkinoiden eri vapauksia koskevien EUT-sopimuksen määräysten kanssa.

( 12 ) Ks. vastaavasti tuomio 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, 89 ja 90 kohta); tuomio 5.2.2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, 21 kohta); tuomio 10.4.2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, 25 kohta); tuomio 24.11.2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, 31 kohta) ja tuomio 6.3.2018, SEGRO ja Horváth (C‑52/16 ja C‑113/16, EU:C:2018:157, 53 kohta).

( 13 ) Tuomio 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, 91 ja 92 kohta) ja tuomio 24.11.2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, 32 ja 33 kohta).

( 14 ) Kuten jo mainittiin, TIM on lakkautetun Italian valtionmonopolin seuraaja.

( 15 ) Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on esimerkkejä sijoittautumisvapauden ja pääomien vapaan liikkuvuuden soveltamisalaan kuuluvista rajoituksista, joita tarkastellaan suhteessa jompaankumpaan näistä vapauksista pääasian asiayhteydestä riippuen. Ks. erityisesti tuomio 17.9.2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 6.3.2018, SEGRO ja Horváth (C‑52/16 ja C‑113/16, EU:C:2018:157, 55 kohta).

( 16 ) Näin Mediaset väittää huomautuksissaan (10 kohta). Vuosikertomuksensa, viiteasiakirjan 2016 (Rapport annuel – Document de référence 2016, saatavana osoitteessa https://www.vivendi.com/wp-content/uploads/2017/03/20170314-VIV_Vivendi-Rapport-annuel-Document-de-reference-2016.pdf) sivulla 235 Vivendi myöntää, että ”– – l’entrée au capital de Mediaset s’inscrit dans la volonté de Vivendi de se développer en Europe du Sud et dans le cadre de ses ambitions stratégiques en tant que groupe international majeur dans le domaine des médias et des contenus d’essence européenne”.

( 17 ) Kansallisille sääntelyviranomaisille on annettu sääntelyvaltuuksia, joiden nojalla ne määrittelevät kilpailulainsäädännön periaatteiden mukaisesti alueellaan vallitsevat sähköisen viestinnän markkinat (puitedirektiivin 15 artiklan 3 kohta) ja määrittävät operaattorit, joilla on yksin tai yhdessä muiden kanssa huomattava markkinavoima (puitedirektiivin 14 artikla).

( 18 ) Ks. vastaavasti määräys 12.12.2007, Vodafone España ja Vodafone Group v. komissio (T‑109/06, EU:T:2007:384, 72–75 kohta) ja määräys 9.7.2019, VodafoneZiggo Group v. komissio (T‑660/18, EU:T:2019:546, 32 kohta).

( 19 ) Ks. tuomio 15.9.2016, Koninklijke KPN ym. (C‑28/15, EU:C:2016:692, 36 kohta) ja tuomio 3.12.2009, komissio v. Saksa (C‑424/07, EU:C:2009:749, 61 kohta).

( 20 ) Komissio avustaa kansallisia sääntelyviranomaisia ja pyrkii varmistamaan sääntelyjärjestelmän yhdenmukaisen soveltamisen koko unionissa julkaisemalla erityisesti direktiivin 15 artiklan mukaisesti suosituksia ja suuntaviivoja tavaroiden ja palvelujen merkityksellisistä markkinoista sekä markkina-analyysista ja huomattavan markkinavoiman arvioinnista. Komission tehtävänä on myös koordinoida puitedirektiivin 7 ja 7 a artiklassa tarkoitettua unionin tason kuulemismenettelyä.

( 21 ) Tuomio 4.7.2019, Baltic Media Alliance (C‑622/17, EU:C:2019:566, 73 ja 74 kohta); tuomio 22.9.2011, Mesopotamia Broadcast ja Roj TV (C‑244/10 ja C‑245/10, EU:C:2011:607, 50 kohta) ja tuomio 9.7.1997, De Agostini ja TV-Shop (C‑34/95–C‑36/95, EU:C:1997:344, 34 kohta). Kahdessa viimeksi mainitussa viitataan audiovisuaalisten mediapalvelujen tarjoamista koskevien jäsenvaltioiden tiettyjen lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 3.10.1989 annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 89/552/ETY (audiovisuaalisia mediapalveluja koskeva direktiivi) (EYVL 1989, L 298, s. 23), joka edelsi direktiiviä 2010/13.

( 22 ) Ks. erityisesti tuomio 11.3.2010, Attanasio Group (C‑384/08, EU:C:2010:133, 43 ja 44 kohta); tuomio 13.10.2011, DHL International (C‑148/10, EU:C:2011:654, 60 kohta) ja tuomio 10.5.2012, Duomo Gpa ym. (C‑357/10–C‑359/10, EU:C:2012:283, 35 kohta).

( 23 ) Edellä alaviitteessä 9 mainittu Delibera n. 178/17/CONS, s. 27–29.

( 24 ) Viittaan tältä osin 30.5.2017 tehtyyn komission päätökseen sisältyviin toteamuksiin, jotka toistettiin edellä alaviitteessä 8.

( 25 ) Lisäksi Italian lainsäädännön soveltaminen johtaa osakkuusyhtiön tulojen kaksinkertaiseen laskemiseen: Mediasetin tulot otetaan huomioon sekä laskettaessa tämän Fininvest-konsernin määräysvallassa olevan italialaisen yrityksen omia tuloja että laskettaessa osuutta, jonka Vivendi vähemmistöosakkaana omistaa Mediasetistä.

( 26 ) Viestintäalan toimijoiden rekisteriin rekisteröityneet yritykset, joille AGCom tai muu toimivaltainen viranomainen on myöntänyt konsession tai luvan, mainosmyyntiyritykset, kustannusyhtiöt ja vastaavat.

( 27 ) Tuomio 9.9.2010, Engelmann (C‑64/08, EU:C:2010:506, 29 ja 47 kohta); tuomio 9.3.2006, komissio v. Espanja (C‑323/03, EU:C:2006:159, 45 kohta) ja tuomio 4.6.2002, komissio v. Belgia (C‑503/99, EU:C:2002:328, 45 kohta).

( 28 ) Asetuksen nro 177 3 §:ssä lueteltujen audiovisuaalisten palvelujen ja radiomediapalvelujen järjestelmän pääperiaatteiden joukossa mainitaan ”audiovisuaalisten tiedotusvälineiden vapauden ja moniarvoisuuden takaaminen”. Asetuksen nro 177 5 §:n 1 momentin a kohdassa täsmennetään, että integroidussa viestintäjärjestelmässä on mahdollistettava ”audiovisuaalisten tiedotusvälineiden moniarvoisuuden suojaaminen ja tässä tarkoituksessa estettävä moniarvoisuutta rajoittavien markkina-asemien muodostaminen tai ylläpitäminen – –, mukaan lukien toisen yhtiön määräysvallassa olevien yhtiöiden tai osakkuusyhtiöiden kautta – –”.

( 29 ) Näiden käsitteiden yhtenevyyksistä ja hienoisista eroista ks. Wachsmann, A., ”Article 11. Liberté d’expression et d’information”, teoksessa Picod, F. ja Van Dooghenbroeck, S. (toim.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2018, s. 255–271.

( 30 ) ”Siirtojärjestelmien ja sisällön sääntelyn erottaminen toisistaan ei merkitse sitä, ettei niiden välisiä yhteyksiä olisi otettava huomioon erityisesti tiedotusvälineiden moniarvoisuuden, kulttuurisen monimuotoisuuden ja kuluttajansuojan varmistamiseksi.” Kursivointi tässä.

( 31 ) Direktiivin 2010/13 johdanto-osan viidennen perustelukappaleen mukaan audiovisuaalisilla mediapalveluilla ”on kasvava merkitys yhteiskuntien, demokratian – varsinkin tiedonvälityksen vapauden, mielipiteiden moninaisuuden ja tiedotusvälineiden moniarvoisuuden turvaamalla – koulutuksen ja kulttuurin kannalta – –”. Tämän direktiivin johdanto-osan kahdeksannessa perustelukappaleessa mainitaan, että ”jäsenvaltioiden on välttämätöntä varmistaa, että estetään toimenpiteet, jotka saattavat osoittautua haitallisiksi televisio-ohjelmien vapaalle liikkuvuudelle ja kaupalle tai jotka saattavat edistää määräävän aseman syntymistä, jos se johtaisi television kautta välitettävän tiedon tai koko informaatiojärjestelmän moniarvoisuuden ja vapauden rajoituksiin”. Kursivointi tässä.

( 32 ) Tiedotusvälineiden moniarvoisuudesta ja vapaudesta Euroopan unionissa 3.5.2018 annetun Euroopan parlamentin päätöslauselman (2017/2209(INI)) E kohdassa todetaan seuraavaa: ”ottaa huomioon, että tiedotusvälineiden vapaus, moniarvoisuus ja riippumattomuus ovat sananvapauden olennaisia osia; ottaa huomioon, että tiedotusvälineillä on demokraattisessa yhteiskunnassa keskeinen tehtävä vallan vahtikoirana, sillä ne lisäävät kansalaisten tiedonsaanti- ja vaikutusmahdollisuuksia – –”.

( 33 ) Kokonaistarkasteluna ks. Pisillo Mazzeschi, R., ”Diritto al pluralismo informativo nei media audiovisivi e Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, teoksessa Pisillo Mazzeschi, R., Del Vecchio, A., Manetti, M. ja Pustorino, P. (toim.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Roma, 2012, s. 23–99.

( 34 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 8.7.1986, Lingens v. Itävalta (CE:ECHR:1986:0708JUD000981582, 41 kohta); Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 25.5.1998, Sosialistinen puolue ym. v. Turkki (CE:ECHR:1998:0525JUD002123793, 41, 45 ja 47 kohta); Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 17.9.2009, Manole ym. v. Moldova (CE:ECHR:2009:0917JUD001393602, 95 ja 96 kohta) ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 7.6.2012, Centro Europa 7 S.r.l. ja di Stefano v. Italia (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, 129 kohta).

( 35 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 7.6.2012, Centro Europa 7 S.r.l. ja di Stefano v. Italia (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, 130 kohta).

( 36 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 28.6.2001, VgT Verein gegen Tierfabriken v. Suiza (CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, 73 ja 75 kohta).

( 37 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 24.11.1993, Informationsverein Lentia ym. v. Itävalta (CE:ECHR:1993:1124JUD001391488, 39 kohta) ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 7.6.2012, Centro Europa 7 S.r.l. ja di Stefano v. Italia (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, 133 kohta).

( 38 ) Tämän oikeuskäytännön tarkastelusta ks. Barzanti, F., ”La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di pluralismo dell’informazione: acquisizioni e prospettive”, teoksessa Pisillo Mazzeschi, R., Del Vecchio, A., Manetti, M. ja Pustorino, P. (toim.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Roma, 2012, s. 205–229 ja Cunha Rodrigues, J., ”Le droit de l’Union et le pluralisme des médias”, teoksessa La Cour de justice de l'Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003–2015): liber amicorum Vassilios Skouris, 2015, s. 187–201.

( 39 ) Tuomio 13.12.2007, United Pan-Europe Communications Belgium ym. (C‑250/06, EU:C:2007:783, 42 kohta); tuomio 25.7.1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C‑288/89, EU:C:1991:323) ja tuomio 3.2.1993, Veronica Omroep Organisatie (C‑148/91, EU:C:1993:45).

( 40 ) Ks. vastaavasti tuomio 22.12.2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, EU:C:2008:765, 33 kohta); tuomio 6.9.2011, Patriciello (C‑163/10, EU:C:2011:543, 31 kohta) ja tuomio 22.1.2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, 52 kohta). Ks. myös julkisasiamies Kokottiin 30.3.2017 esittämä ratkaisuehdotus Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:250, 1 kohta).

( 41 ) Määrällisten ylärajojen asettamiseen yhdellä ja samalla viestintäalan yrityksellä olevan määräysvallan rajoittamiseksi viitataan Euroopan neuvoston ministerikomitean 7.3.2018 jäsenvaltioille antaman suosituksen CM/Rec(2018) 1, joka koskee tiedotusvälineiden moniarvoisuutta ja tiedotusvälineiden omistussuhteiden avoimuutta, 3.4 ja 3.5 kohdassa (https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680790e36) ja Euroopan neuvoston ministerikomitean 31.1.2007 antaman suosituksen CM/Rec(2007) 2, joka koskee tiedotusvälineiden moniarvoisuutta ja niiden sisältöjen moninaisuutta, 2.3 ja 2.4 kohdassa (https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d6bd7).

( 42 ) ”– – vaikka moniarvoisuuden säilyttäminen kulttuuripolitiikan yhteydessä liittyy sananvapautta koskevaan perusoikeuteen ja vaikka kansallisilla viranomaisilla on tältä osin näin ollen laaja harkintavalta, tällaisen politiikan toteuttamiseksi tarkoitetuista toimenpiteistä johtuvat vaatimukset eivät missään tapauksessa saa olla suhteettomia mainittuun päämäärään nähden eikä niiden soveltamista koskevissa yksityiskohtaisissa säännöissä saa syrjiä toisten jäsenvaltioiden kansalaisia”. ”Erityisesti on todettava, että tällaisella säännöstöllä ei voida oikeuttaa sellaista kansallisten viranomaisten harkintavaltaan perustuvaa käyttäytymistä, joka on omiaan poistamaan perusvapautta koskevien yhteisön oikeuden säännösten ja määräysten tehokkaan vaikutuksen”. Ks. vastaavasti tuomio 28.11.1989, Groener (C‑379/87, EU:C:1989:599, 19 kohta); tuomio 20.2.2001, Analir ym. (C‑205/99, EU:C:2001:107, 37 kohta); tuomio 22.1.2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2002:34, 35 kohta); tuomio 12.6.2003, Schmidberger (C‑112/00, EU:C:2003:333, 82 kohta) ja tuomio 13.12.2007, United Pan-Europe Communications Belgium ym. (C‑250/06, EU:C:2007:783, 44 ja 45 kohta).

( 43 ) Sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY mukaisesti ennakkosääntelyn alaisiksi tulevista merkityksellisistä tuote- ja palvelumarkkinoista sähköisen viestinnän alalla 9.10.2014 annetun komission suosituksen 2014/710/EU (EUVL 2014, L 295, s. 79) johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa todetaan, että ”ennakkosääntelyn perimmäisenä tavoitteena on tuottaa hyötyä loppukäyttäjille tekemällä vähittäismarkkinoista sellaiset, että niillä vallitsee todellinen kilpailu kestävällä pohjalla. On todennäköistä, että kansalliset sääntelyviranomaiset voivat vähitellen katsoa vähittäismarkkinat kilpailumarkkinoiksi jopa ilman tukkusääntelyä, erityisesti kun otetaan huomioon odotetut parannukset innovoinnin ja kilpailun alalla”. Tästä syystä suosituksessa määritellään neljät markkinat kyseisellä alalla, jolla tarvitaan kansallisten sääntelyviranomaisten toimenpiteitä kilpailun lisäämiseksi.

( 44 ) Ks. 52 kohta.

( 45 ) Ks. puitedirektiivin johdanto-osan viides perustelukappale.

( 46 ) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercaton puheenjohtaja Giuseppe Tesauro toteaa tiedonannossa ”Assetto del sistema radiotelevisivo e della società RAI–Radiotelevisione Italiana (AS 247)”, 19.12.2002, s. 10 (https://www.aeranticorallo.it/segnalazione-19-dicembre-2002-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-qassetto-del-sistema-radiotelevisivo-e-della-societa-rai-radiotelevisione-italiana-as-247/?print=pdf) seuraavaa: ”risulta priva di una valida giustificazione la previsione di un diverso e più stringente limite, pari al 10 %, della raccolta delle risorse nel sistema integrato delle comunicazioni, in capo agli organismi i cui ricavi nel mercato dei servizi di telecomunicazioni siano superiori al 40 % dei ricavi complessivi di tale ultimo mercato. In considerazione del fatto che tale norma prevede l’applicazione di limiti più rigidi ad un operatore in virtù della sua posizione competitiva in un mercato distinto e non strettamente connesso, detta previsione appare ultronea. Le attività di un operatore in posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni sono e devono essere regolamentate con riferimento a quello specifico comparto”.

( 47 ) Puitedirektiivin 2 artiklan c alakohdassa täsmennetään, että sähköiseen viestintäpalveluun eivät sisälly yhtäältä ”sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen avulla siirretyt sisältöpalvelut tai sisältöä toimituksellisessa valvonnassaan pitävät palvelut” ja toisaalta ”[teknisiä standardeja ja määräyksiä ja tietoyhteiskunnan palveluja koskevia määräyksiä koskevien tietojen toimittamisessa noudatettavasta menettelystä 22.6.1998 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 98/34/EY (EYVL 1998, L 204, s. 37)] 1 artiklassa määritellyt tietoyhteiskunnan palvelut, jotka eivät muodostu kokonaan tai pääosin signaalien siirtämisestä sähköisissä viestintäverkoissa”.

( 48 ) Näin jälleen puitedirektiivin johdanto-osan viidennessä perustelukappaleessa.

( 49 ) Tuomio 7.11.2013, UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, 41 kohta); tuomio 30.4.2014, UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, 36 kohta) ja tuomio 13.6.2019, Google (C‑193/18, EU:C:2019:498, 31, 32 ja 33 kohta).

( 50 ) Kuten jo selitin, ainoastaan TIM:n (ja siten Vivendin, joka on sen määräysvaltainen osakkeenomistaja) osuus Italian sähköisen viestinnän markkinoista ylittää 40 prosenttia.