JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

ELEANOR SHARPSTON

7 päivänä lokakuuta 2010 ( )

Asia C‑400/08

Euroopan komissio

vastaan

Espanjan kuningaskunta

Sijoittautumisvapaus – Rajoitukset kaupan suuryksikköjen perustamiselle

1. Nyt esillä olevassa asiassa Euroopan komissio pyytää unionin tuomioistuinta toteamaan, että Espanjan kuningaskunta ei ole noudattanut EY 43 artiklan (josta on tullut SEUT 49 artikla) mukaisia velvoitteitaan, koska se on asettanut rajoituksia kaupan yksikköjen perustamiselle Katalonian itsehallintoalueella. Se väittää, että näillä rajoituksilla suositaan Katalonian perinteistä kaupparakennetta vastaavia pieniä – ja näin ollen paikallisia – kaupan yksikköjä suurten yksikköjen sijaan, joita muista jäsenvaltioista peräisin olevat toimijat suosivat.

2. Espanja katsoo, että rajoituksilla ei syrjitä mitään toimijoita ja että ne ovat joka tapauksessa perusteltuja yleistä etua koskevien pakottavien syiden vuoksi, ja vaatii, että unionin tuomioistuin hylkää kanteen.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Perustamissopimuksen määräykset

3. EY 43 artiklassa määrätään seuraavaa:

”Jäljempänä olevien määräysten mukaisesti kielletään rajoitukset, jotka koskevat jäsenvaltion kansalaisen vapautta sijoittautua toisen jäsenvaltion alueelle. Myös kielletään rajoitukset, jotka estävät jäsenvaltion alueelle sijoittautuneita jäsenvaltion kansalaisia perustamasta kauppaedustajan liikkeitä, sivuliikkeitä ja tytäryhtiöitä.

Jollei pääomia koskevan luvun määräyksistä muuta johdu, sijoittautumisvapauteen kuuluu oikeus ryhtyä harjoittamaan ja harjoittaa itsenäistä ammattia sekä oikeus perustaa ja johtaa yrityksiä, erityisesti 48 artiklan [josta on tullut SEUT 54 artikla] toisessa kohdassa tarkoitettuja yhtiöitä, niillä edellytyksillä, jotka sijoittautumisvaltion lainsäädännön mukaan koskevat sen kansalaisia.”

4. EY 46 artiklan 1 kohdassa (josta on tullut SEUT 52 artiklan 1 kohta) määrätään seuraavaa:

”Tämän luvun määräykset ja niiden nojalla toteutetut toimenpiteet eivät rajoita niiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten soveltamista, joiden mukaan ulkomaalaisiin sovelletaan erityissääntelyä yleisen järjestyksen tai turvallisuuden taikka kansanterveyden perusteella.”

Kansallinen lainsäädäntö

5. Komission kanteessa mainitaan useita Espanjan kansallisen lainsäädännön ja Katalonian alueellisen lainsäädännön säännöksiä: kansallinen laki 7/1996( ) ja Katalonian laki 18/2005( ) sekä Katalonian asetukset 378/2006( ) ja 379/2006.( )

Laki 7/1996

6. Lain 2 §:n mukaan kaupan yksiköillä tarkoitetaan pääasiallisesti pysyvää tilaa, joka on tarkoitettu tavanomaiseen vähittäiskaupan harjoittamiseen. ”Kaupan suuryksikön” määritteleminen on kunkin Espanjan itsehallintoalueen asiana, mutta sillä tarkoitetaan joka tapauksessa kaikkia kaupan yksikköjä, joiden esittely- ja myyntipinta-ala on yli 2 500 neliömetriä.

7. Lain 6 §:n 1 momentin mukaan kaupan suuryksikön avaaminen edellyttää asianomaisen itsehallintoalueen lupaa muiden vähittäiskauppaa koskevien hallinnollisten lupien lisäksi. Lain 6 §:n 2 momentin mukaan päätettäessä tämän luvan myöntämisestä tai epäämisestä on otettava huomioon a) kyseisellä alueella jo olemassa olevien kaupan palvelurakenteiden riittävyys ja b) vaikutukset, joita uudella yksiköllä olisi vähittäiskaupan rakenteeseen; edellytyksenä on myös Tribunal de Defensa de la Competencian lausunto, mutta sen tekemät päätelmät eivät ole sitovia.

8. Kohdasta a on todettava, että alueella olevien kaupan palvelurakenteiden katsotaan olevan riittäviä, jos alueella asuvalle (tai keskipitkän aikavälin ennusteen mukaiselle) väestölle taattu tarjonta täyttää laadultaan, valikoimaltaan, palvelultaan, hinnaltaan ja aukioloajoiltaan nykytilanteen ja modernin vähittäiskaupan kehitystrendejä koskevat vaatimukset (6 §:n 3 momentti). Positiiviset kilpailuvaikutukset ja kielteiset vaikutukset olemassa olevien vähittäiskaupan pienten yksikköjen kannalta on otettava huomioon b kohdan osalta (6 §:n 4 momentti).

9. Lain 6 §:n 5 momentin mukaan itsehallintoalueet voivat perustaa komiteoita, joita kuullaan kaupan suuryksikköjen sijoittamisesta näiden itsehallintoalueiden asettamien sääntöjen mukaisesti.

10. Lain 7/1996 loppusäännöksessä määritellään kyseisten säännösten perustuslain mukainen asema. Sen mukaan muun muassa 6 §:n 1 ja 2 momentti on annettu valtion yksinomaisen toimivallan nojalla perustuslain 149 §:n 1 momentin 13 kohdan perusteella, mutta säännöksen muut osat kuuluvat niiden muiden säännösten ryhmään, joita ”voidaan soveltaa silloin, kun itsehallintoalueen erityislainsäädäntöä ei ole”.

Laki 18/2005

11. Lain 3 §:n 1 ja 2 momentissa määritellään kaupan ”suuret” ja ”keskisuuret” yksiköt niiden sijaintikunnan asukasluvun perusteella. Määritelmät voidaan esittää tiivistetysti seuraavan taulukon muodossa:

Kunnan asukasluku Kaupan suuryksiköt (myyntipinta-ala on X neliömetriä tai enemmän) Keskisuuret yksiköt (myyntipinta-ala on X neliömetriä tai enemmän) Yli 240 000 2 500 1 000 25 001–240 000 2 000 800 10 001–25 000 1 300 600 Alle 10 000 800 500

12. Lain 3 §:n 3 momentin mukaan PTSEC:n( ) mukaisia myyntipinta-alan rajoituksia sovelletaan keskisuuriin elintarvikealan yksikköihin ja kaikkiin kaupan yksikköihin, joiden pinta-ala on vähintään 1 000 neliömetriä ja joissa myydään kodinkoneita tai kodin elektroniikkaa, urheiluvälineitä tai henkilökohtaiseen käyttöön tarkoitettuja välineitä ja vapaa-ajan viettoon tai kulttuuriharrastuksiin tarkoitettuja tarvikkeita riippumatta siitä, mihin luokkaan ne kuuluisivat 1 ja 2 momentin mukaisten perusteiden nojalla.

13. Lain 4 §:n mukaan kaupan suuryksikköjä voidaan sijoittaa vain kunnissa oleville vakiintuneille keskusta-alueille, jotka joko ovat alueen hallinnollisia keskuksia (comarca) tai joiden asukasluku ylittää 25 000 henkeä (kausiluonteiset loma-asukkaat mukaan lukien) (4 §:n 1 momentti). Sama rajoitus, josta tosin voidaan poiketa, koskee kaupan yksikköjä, joiden myyntipinta-ala ylittää 1 000 neliömetriä, jos niissä myydään pääasiallisesti kodinkoneita tai kodin elektroniikkaa, urheiluvälineitä ja -varusteita, henkilökohtaiseen käyttöön tarkoitettuja välineitä ja vapaa-ajan viettoon tai kulttuuriharrastuksiin tarkoitettuja tarvikkeita (4 §:n 2 momentti). Määritettäessä sitä, onko kyseessä vakiintunut keskusta-alue, on otettava huomioon asutuskeskittymät, asuintaajama-alueet ja asuinalueilla sijaitsevat kaupan palveluverkot (4 §:n 3 momentti). Rajoitus ei koske eräitä muita liiketoiminnan aloja, erityisesti jos myydään pääasiallisesti veneitä ja kulkuneuvoja, koneita, rakennus- ja remonttitarvikkeita, eikä puutarhaliikkeitä, tehtaanmyymälöitä eikä rautatieasemien, satamien ja lentoasemien myymälöitä eikä eräitä rajakunnissa sijaitsevia kaupan yksikköjä (4 §:n 8 momentti).

14. Lain 6 §:n mukaan keskisuurten kaupan yksikköjen avaaminen, laajentaminen, siirtäminen tai sen toimialan muuttaminen edellyttää kunnan myöntämää vähittäiskauppalupaa. Lain 7 §:n mukaan nämä samat toiminnot edellyttävät kaupan suuryksikköjen osalta Generalitatin (Katalonian hallitus) myöntämää vähittäiskauppalupaa, joka myönnetään tai evätään kunnan viranomaisten lausunnon perusteella. Jos tämä lausunto on kielteinen tai sitä ei anneta kolmen kuukauden kuluessa sen pyytämisestä, vähittäiskauppalupaa ei voida myöntää. Molempien pykälien mukaan on niin, että jos lupaa ei myönnetä tietyn määräajan kuluessa (Generalitatin myöntämien lupien osalta kuudessa kuukaudessa), se katsotaan evätyksi (”hiljaista hylkäämistä” koskeva sääntö).

15. Sekä keskisuurten yksikköjen että suuryksikköjen osalta 8 §:ssä edellytetään lisäksi lausuntoa, jossa arvioidaan kyseisellä yhtiöllä tai yhtiöryhmällä olevaa osuutta kyseessä olevista markkinoista (8 §:n 1 ja 3 momentti). Jos lausunto on kielteinen, vähittäiskauppalupaa ei voida myöntää (8 §:n 4 momentti). Pienet ja keskisuuret yksiköt( ) on kuitenkin vapautettu tästä vaatimuksesta (8 §:n 2 momentti).

16. Lain 10 §:ssä luetellaan seikkoja, jotka on otettava huomioon, kun Generalitat tai kunnan viranomainen tekee päätöksensä vähittäiskauppalupaa koskevasta hakemuksesta: PTSEC:n mukaisuus; kaupunkisuunnittelua koskevien sääntöjen noudattaminen; ”edellytykset, jotka koskevat hankkeen turvallisuutta ja kaupan yksikön integroimista kaupunkialueelle”; ”hankkeen aiheuttama liikenne”, erityisesti sen vaikutukset tieverkon sekä yksityisten liikennevälineiden ja joukkoliikenteen käyttöön; käytettävissä olevien pysäköintipaikkojen määrä, jota arvioidaan asetuksessa kunkin tapauksen osalta vahvistettujen suhdelukujen perusteella; myymälän sijainti ”vakiintuneella keskusta-alueella” ja sen yhteensopivuus kaupan palvelurakenteita koskevan kuntasuunnitelman kanssa; ”kuluttajien oikeus laajaan ja monipuoliseen tarjontaan tuotteiden laadun, määrän, hinnan ja ominaisuuksien osalta” ja hakijana olevan yrityksen osuus kyseisistä markkinoista.

17. Lain 11 §:ssä säädetään neuvoa-antavan (lain 7/1996 6 §:n 5 momentissa tarkoitetun kaltaisen) komitean eli Comisión de Equipamientos Comercialesin (kaupan palvelurakenteiden komitea) perustamisesta; se antaa lausunnon erityisesti luvista, joita Generalitat myöntää, ja suunnittelua koskevista kysymyksistä, jotka liittyvät niiden alueiden osoittamiseen, joille kaupan yksikköjä voidaan avata, mukaan lukien PTSEC:n muuttamista koskevien esitysten laatiminen.

18. Lain 12 §:ssä säädetään maksuista, jotka peritään Generalitatille tehtyjen lupahakemusten käsittelystä ja markkinaosuuksia koskevien lausuntojen laatimisesta.( ) Sen perusteella kunnat voivat myös periä maksuja myöntämiään lupia koskevien hakemusten käsittelystä ja lausuntojen laatimisesta Generalitatille sen myöntämiä lupia koskevien hakemusten osalta.

Asetus 378/2006

19. Asetuksen 3 §:n mukaan hypermarketilla tarkoitetaan itsepalvelumyymälää, jonka myyntipinta-ala on vähintään 2 500 neliömetriä,( ) jossa myydään suurta valikoimaa päivittäistavaroita ja muita tavaroita ja jossa on suuri pysäköintialue.

20. Asetuksen 14 §:ssä säädetään menettelystä, jonka mukaisesti vähittäiskauppalupaa haetaan Generalitatilta. Siinä luetellaan toimitettavat asiakirjat, joihin kuuluu (14 §:n 1 momentin b kohdan mukaan neljäntenä vaadittuna asiakirjana) markkinatutkimus, jossa arvioidaan hankkeen elinkelpoisuutta olemassa olevan tarjonnan ja potentiaalisen kysynnän puitteissa kyseisellä toiminta-alueella, sillä tavoiteltua markkinaosuutta ja sen vaikutusta nykyiseen tarjontaan.

21. Asetuksen 26 ja 27 § koskevat lain 18/2005 11 §:n nojalla perustettua neuvoa-antavaa komiteaa. Asetuksen 26 §:n 1 momentissa säädetään sen kokoonpanosta: jäsenistä seitsemän (joihin kuuluvat puheenjohtaja ja varapuheenjohtaja) edustaa Generalitatin eri osastoja, kuusi kuntia, seitsemän kaupan alaa (kaksi kaupan ja teollisuuden etujärjestöjä, viisi edustavimpia kaupan alan etujärjestöjä), jäsenistä kaksi on Generalitatin kauppaosaston valitsemia asiantuntijoita ja sihteerin nimittää puheenjohtaja. Asetuksen 27 §:n mukaan komiteaa on kuultava lain 18/2005 11 §:ssä tarkoitetuissa asioissa ja ”kunnissa olevien vakiintuneiden keskusta-alueiden” rajaamisesta.

22. Asetuksen 28–34 §:ssä säädetään lain 18/2005 8 §:ssä tarkoitetusta markkinaosuutta koskevasta lausunnosta. Asetuksen 28 §:n 2 momentissa säädetään, että vähittäiskaupan suuryritysten osalta lausunnossa on tarkasteltava kaikkia liikkeitä, jotka toimivat samalla toiminimellä, riippumatta siitä, ovatko ne kyseisen liikkeen välittömässä vai välillisessä määräysvallassa. Asetuksen 31 §:n 4 momentin mukaan markkinaosuuden keskittymisen yläraja määritellään vuosittain kunkin vähittäiskaupan alan osalta koko Kataloniassa ja siihen kuuluvilla alueilla (komissio väittää, eikä Espanjan hallitus ole sitä kiistänyt, että tällaista vuosittaista määrittelyä ei ole vielä tehty, joten markkinaosuuden keskittymisen yläraja perustuu – sen yhtiöryhmän osalta, johon vähittäisliike kuuluu – aikaisempaan lainsäädäntöön ja sen suuruus on 25 prosenttia myyntipinta-alasta Kataloniassa tai 35 prosenttia myyntipinta-alasta esitetyn kaupan yksikön vaikutusalueella). Asetuksen 33 §:n 2 momentin mukaan markkinaosuutta koskevan lausunnon on oltava kielteinen, mikäli tämä markkinaosuuden keskittymisen yläraja ylittyy. Asetuksen 33 §:n 5 momentin mukaan lausunto on laadittava viimeistään kuuden kuukauden kuluessa (muussa tapauksessa sen katsotaan olevan myönteinen), ja 33 §:n 7 momentissa säädetään, että lausunto on voimassa kuusi kuukautta.

Asetus 379/2006

23. Asetuksen 7 §:ssä säädetään, että kaupan suuryksikköjä ja elintarvikealan keskisuuria yksikköjä sekä kaikkia kaupan yksikköjä, joiden myyntipinta-ala ylittää 1 000 neliömetriä ja joissa myydään pääasiallisesti kodinkoneita tai kodin elektroniikkaa, urheiluvälineitä ja -varusteita, henkilökohtaiseen käyttöön tarkoitettuja välineitä ja vapaa-ajan viettoon tai kulttuuriharrastuksiin tarkoitettuja tarvikkeita, koskevat PTSEC:ssä (kunkin alueen ja kunnan osalta) säädetyt myyntipinta-alaa koskevat rajoitukset.

24. Asetuksen 10 §:n 2 momentissa säädetään, että kaupan yksikköjen kokoa koskevia rajoituksia sovelletaan kunkin alueen osalta uusiin suuryksikköihin ja niiden laajennuksiin. Alueilla, joilla ennustetaan liikatarjontaa vuonna 2009, ei voida rakentaa uusia hypermarketteja; muilla alueilla hypermarkettien muodossa tapahtuva kasvu ei saa ylittää 9:ää prosenttia arvioidusta päivittäistavaroiden kulutukseen tarkoitetuista menoista vuonna 2009 ja 7:ää prosenttia muiden tavaroiden kulutukseen tarkoitetuista menoista.

25. PTSEC on sellaisenaan asetuksen liitteenä 1. Siinä säädetään erityisesti niistä enimmäispinta-aloista, joille vähittäiskauppalupia voidaan myöntää vuosina 2006–2009 1) supermarkettien osalta, 2) hypermarkettien osalta, 3) erikoisliikkeiden osalta ja 4) ostoskeskusten ja tavaratalojen osalta kullakin alueella.

Asian käsittelyn vaiheet

26. Useiden suurten vähittäiskaupan alan yritysten tekemän kantelun johdosta komissio on esittänyt epäilyjä siitä, ovatko Katalonian kaupan suuryksikköjen avaamista koskevat säännöt EY 43 artiklan mukaisia. Komissio osoitti Espanjalle 9.7.2004 virallisen huomautuksen. Espanjan hallitus totesi 13.10.2004 päivätyssä vastauksessaan, että komission huomautukset eivät olleet perusteltuja.

27. Kataloniassa hyväksyttiin 27.12.2005 laki 18/2005. Komission mielestä sillä ei poistettu aikaisemmasta lainsäädännöstä aiheutunutta EY 43 artiklan vastaisuutta; sillä otettiin sitä vastoin käyttöön uusia sijoittautumisvapauden rajoituksia. Komissio osoitti näin ollen 4.7.2006 Espanjan kuningaskunnalle täydentävän virallisen huomautuksen. Espanja katsoi 6.10.2006 antamassaan vastauksessa, että kyseistä lainsäädäntöä ei ole pidettävä rajoittavana, syrjivänä tai suhteettomana.

28. Komissio ei tyytynyt tähän vastaukseen ja lähetti 23.12.2007 perustellun lausunnon, jossa se kehotti Espanjaa muuttamaan lainsäädäntöään kahden kuukauden kuluessa väitetyn rikkomisen lopettamiseksi. Espanja ilmoitti 3.1.2008 päivätyssä vastauksessaan aikomuksestaan muuttaa kyseistä lainsäädäntöä mutta totesi, että muutokset tehtäisiin palveludirektiivin( ) voimaansaattamisen yhteydessä. Koska mitään toimenpiteitä ei ollut toteutettu perustellun lausunnon mukaisen kahden kuukauden määräajan kuluessa, komissio nosti nyt käsiteltävänä olevan kanteen.

29. Komissio pyytää unionin tuomioistuinta toteamaan, että ”Espanjan kuningaskunta ei ole noudattanut EY 43 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se on asettanut rajoituksia kaupan yksikköjen perustamiselle vähittäiskauppaa koskevista säännöksistä annetulla lailla 7/1996 ja Katalonian itsehallintoalueen samaa alaa koskevalla säännöstöllä (kaupan palvelurakenteista annettu laki 18/2005, lain 18/2005 täytäntöönpanosta annettu asetus 378/2006 ja kaupan rakenteita koskevan aluekaavan hyväksymisestä annettu asetus 379/2006)”, ja että Espanjan kuningaskunta on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

30. Espanjan kuningaskunta katsoo, että unionin tuomioistuimen on hylättävä kanne ja velvoitettava komissio korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

31. Tanskan kuningaskunta, joka tukee väliintulijana Espanjan kuningaskunnan vaatimuksia, katsoo, että nyt käsiteltävänä olevassa asiassa kyseessä olevan kaltainen lainsäädäntö ei ole EY 43 artiklan vastainen.

32. Komissio ja Espanjan kuningaskunta esittivät suullisia huomautuksia 6.5.2010 pidetyssä istunnossa.

Arviointi

Alustava huomautus

33. Komissio ilmoitti unionin tuomioistuimelle istunnossa, että sekä kyseessä olevaa alueellista että kansallista lainsäädäntöä oli muutettu (joulukuussa 2009 ja tammikuussa 2010) tämän asian kirjallisen käsittelyn päättymisen jälkeen. Se ei kuitenkaan ollut pystynyt muodostamaan selvää käsitystä siitä, oliko muutettua lainsäädäntöä pidettävä unionin oikeuden mukaisena. Tämän vuoksi se toivoi, että unionin tuomioistuin lausuisi selkeästi siitä, onko aikaisempia kanteen kohteena olevia säännöksiä pidettävä yhteensopivina unionin oikeuden kanssa.

34. Tällaista toivetta voidaan mielestäni pitää perusteltuna ainoastaan, jos komissio on esittänyt väitteensä selkeästi unionin tuomioistuimessa. Tässä tapauksessa se ei kuitenkaan ole mielestäni toiminut kovinkaan selkeästi. Minun on muistutettava komissiota siitä, että sen velvollisuutena on esittää väitteensä riittävän selkeästi ja täsmällisesti, jotta vastaaja voi valmistella puolustuksensa ja jotta unionin tuomioistuin voi antaa ratkaisunsa, ja oleellisten tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen on ilmettävä johdonmukaisesti, ymmärrettävästi ja yksiselitteisesti.( ) On huomautettava, että unionin tuomioistuimen tehtävää olisi helpottanut myös se, että Espanjan hallitus olisi esittänyt kantansa selkeämmin.

Arvioinnin pääpiirteet

35. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 43 artiklassa tarkoitettuna rajoituksena on pidettävä sellaisia kansallisia toimenpiteitä, jotka ovat omiaan tekemään unionin kansalaisille vaikeammaksi tai vähemmän houkuttelevaksi käyttää perustamissopimuksessa taattua sijoittautumisvapautta, vaikka kyseisiä toimenpiteitä sovellettaisiinkin ilman kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää.( )

36. Jos rajoitus kuitenkin johtuu toimenpiteestä, jolla syrjitään kansalaisuuden perusteella, sitä voidaan perustella yleisen järjestyksen, turvallisuuden tai kansanterveyden vuoksi EY 46 artiklan 1 kohdan nojalla. Kun kysymyksessä ei ole tällainen syrjintä, rajoitus voi olla myös perusteltavissa yleisen edun mukaisista pakottavista syistä, jos sillä voidaan taata tavoitellun päämäärän toteutuminen ja jos sillä ei ylitetä sitä, mikä on tarpeen kyseisen päämäärän saavuttamiseksi.( ) Niiden syiden lisäksi, joihin jäsenvaltio voi vedota perustellakseen sijoittautumisvapaudesta tehtävää poikkeusta, sen on esitettävä toteuttamansa rajoittavan toimenpiteen tarkoituksenmukaisuutta ja oikeasuhteisuutta koskeva analyysi sekä täsmällisiä tietoja, joilla sen väitteitä voidaan tukea.( )

37. Näin ollen komissiolla on todistustaakka väitetyn rajoituksen olemassaolon ja tarvittaessa sen syrjivän luonteen osalta, mutta tämän jälkeen se on jäsenvaltiolla, jonka on esitettävä perustelut rajoitukselle.

38. Komission pääasiallisena väitteenä on, että sen yksilöimät toimenpiteet merkitsevät välillisesti syrjivää rajoitusta eikä niitä voida perustella millään EY 46 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuista syistä. Espanja on samaa mieltä siitä, että toimenpiteet rajoittavat sijoittautumisvapautta jossain määrin, mutta katsoo, että niillä ei syrjitä edes välillisesti kansalaisuuden perusteella; niitä voidaan lisäksi perustella useilla yleisen edun mukaisilla syillä – kuluttajansuojalla, ympäristönsuojelulla ja aluesuunnittelulla – ja ne ovat sekä tarkoituksenmukaisia että oikeasuhteisia näiden tavoitteiden saavuttamiseksi. Komissio ei hyväksy näitä perusteluja edes siinä tapauksessa, että toimenpiteet eivät olisi syrjiviä.

39. Tanska katsoo toisaalta, että kyseisiä toimenpiteitä ei tulisi, ellei niitä pidetä syrjivinä, katsoa sijoittautumisvapauden kielletyiksi rajoituksiksi, jos ne eivät vaikuta suoraan ulkomaisten toimijoiden markkinoille pääsyyn. Espanja yhtyy tähän näkemykseen.

40. Tarkastelen näin ollen sitä, onko kyseisiä toimenpiteitä pidettävä (välillisesti) syrjivinä. Jos ne ovat syrjiviä, tarkastelen seuraavaksi sitä, voidaanko niitä perustella EY 46 artiklan 1 kohdan nojalla, tai jos ne eivät ole syrjiviä, voidaanko niiden katsoa jäävän EY 43 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle, koska ne eivät vaikuta riittävästi markkinoille pääsyyn. Jos toimenpiteet eivät ole syrjiviä mutta kuuluvat kuitenkin EY 43 artiklan soveltamisalaan, tarkastelen sitä, voidaanko niitä perustella unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön nojalla.

41. Ensiksi on kuitenkin tarpeen määritellä ne rajoitukset, joiden osalta komissio vaatii unionin tuomioistuinta toteamaan, että Espanja ei ole noudattanut perustamissopimuksen mukaisia velvoitteitaan.

Vaatimusten ulottuvuus

42. Komissio pyytää unionin tuomioistuinta toteamaan, ettei Espanja ole noudattanut velvoitteitaan, ”koska se on asettanut rajoituksia kaupan yksikköjen perustamiselle” neljällä lainsäädäntötoimella, joiden unionin tuomioistuimelle esitetyn tekstin pituus on yli 200 sivua. On selvää, että unionin tuomioistuimelle on esitettävä tätä täsmällisempää aineistoa, jotta se voi päättää siitä, onko tällainen toteamus tarpeen ja mikä sen ulottuvuuden tulisi olla. Komission muotoilema toteamus täyttäisi tuskin oikeusvarmuuden asettamia vaatimuksia – eikä juuri selventäisi asiaa, mitä komissio on itse toivonut unionin tuomioistuimelta.

43. Komission kanteen perusteella asiaa ei ole helppoa esittää täsmällisesti. Se on kuitenkin esittänyt vastauksessaan luettelon nimenomaisista rajoituksista. Kun tätä luetteloa luetaan yhdessä sen sisältämien kannetta koskevien viittausten kanssa, on mahdollista määritellä seuraavat rajoitukset, joiden komissio katsoo olevan Katalonian lainsäädännössä:

1) kielto avata kaupan suuryksikköjä vakiintuneiden keskusta-alueiden ulkopuolelle eräissä kunnissa (lain 18/2005 4 §:n 1 momentti)

2) myyntipinta-alaa koskevat rajoitukset kullakin alueella ja kussakin kunnassa (asetuksen 379/2006 7 §, yhdessä sen liitteenä 1 olevan PTSEC:n kanssa); komissio väittää tältä osin erityisesti seuraavaa:

a) rajoitus on erityisen ankara kaupan suuryksikköjen osalta – uusien suuryksikköjen avaamista ei voida hyväksyä 37:llä 41 alueesta (PTSEC, asetuksen 379/2006 liite 1.2)

b) neljällä jäljelle jäävällä alueella voidaan hyväksyä vain sellaiset kaupan suuryksiköt, joiden osuus ei ylitä 9:ää prosenttia päivittäistavaroiden osalta ja 7:ää prosenttia muiden tavaroiden osalta (asetuksen 379/2006 10 §:n 2 momentti)

c) näillä neljällä alueella on käytettävissä vain 23 667 neliömetriä kuudessa kunnassa (PTSEC, asetuksen 379/2006 liite 1.2)

3) markkinaosuuden keskittymistä koskevan sellaisen lausunnon hankkiminen, joka on sitova silloin, kun se on kielteinen, ja jonka on oltava kielteinen, jos markkinaosuus ylittää tietyn rajan (lain 18/2005 8 § ja asetuksen 378/2006 31 §:n 4 momentti ja 33 §:n 2 momentti)

4) sovellettavien perusteiden epätäsmällinen määrittely (lain 18/2005 10 §)( )

5) tietyt menettelyä koskevat seikat:

a) ”hiljaista hylkäämistä” koskeva sääntö (lain 18/2005 6 ja 7 §)

b) lausunnon hankkiminen neuvoa-antavalta komitealta, jonka jäseninä on hakijan kilpailijoita (lain 18/2005 11 § ja asetuksen 378/2006 26 §)

c) sellaisten maksujen periminen, jotka eivät liity menettelyn kustannuksiin (lain 18/2005 12 §)

d) menettelyn liiallinen kesto (asetuksen 378/2006 33 §, joka koskee markkinaosuutta koskevan lausunnon antamiselle ja voimassaololle asetettuja määräaikoja).

44. Komission asiamies vastasi istunnossa unionin tuomioistuimen esittämään kysymykseen, että kyseessä on täydellinen luettelo komission riitauttamista Katalonian lainsäädännön kohdista ja että se on riitauttanut kyseiset rajoitukset sekä siksi, että ne vaikuttavat kaupan suuryksikköihin mutta eivät keskisuuriin yksikköihin – tämä rajaus näyttäisi tarpeelliselta, jos komission syrjintää koskeva väite, joka perustuu oletukseen, että espanjalaiset toimijat suosivat pieniä ja keskisuuria kaupan yksikköjä, kun taas muista jäsenvaltioista olevat toimijat suosivat kaupan suuryksikköjä, hyväksytään –, että siksi, että ne eivät ole perusteltuja.

45. Kansallisen lainsäädännön osalta (laki 7/1996) näyttäisi olevan kiistatonta, että komissio moittii niitä kyseisen lain 6 §:n säännöksiä, joissa a) määritellään perusteet, joiden nojalla päätetään luvan myöntämisestä, siltä osin kuin näillä perusteilla suojellaan olemassa olevia kaupan yksikköjä (6 §:n 1–4 momentti), b) edellytetään Tribunal de Defensa de la Competencian kuulemista hakemusten osalta (6 §:n 2 momentti) ja c) edellytetään komiteoiden lausuntoa suurten kaupan yksikköjen avaamisesta (6 §:n 5 momentti).

46. On syytä huomata, että Espanjan hallituksen mielestä 6 §:n 3–5 momenttia ei voida soveltaa Kataloniassa.

Onko kyseessä kansalaisuuteen perustuva välillinen syrjintä?

47. Komissio ei väitä eikä edes voisi väittää, että kyseisissä säännöksissä olisi kysymys välittömästä syrjinnästä siten, että niissä säädettäisiin espanjalaisten ja muista jäsenvaltioista olevien toimijoiden erilaisesta kohtelusta. Se väittää pikemminkin, että vaikka säännökset vaikuttavat näennäisesti puolueettomilta, niissä itse asiassa asetetaan muista jäsenvaltioista olevat toimijat huomattavasti epäedullisempaan asemaan kuin espanjalaiset toimijat.

48. Tämä väite perustuu kahteen olettamaan: ensinnäkin kaupan suuryksikköjä kohdellaan eri tavalla kuin muita (pieniä ja keskisuuria kaupan yksikköjä), ja toiseksi tämä ero hyödyttää espanjalaisia (erityisesti katalonialaisia) toimijoita, jotka suosivat pienempiä kaupan yksikköjä, muista jäsenvaltioista olevien toimijoiden vahingoksi, jotka suosivat suurempia yksikköjä.

49. Ensimmäinen olettama näyttäisi pätevän ainoastaan joidenkin komission riitauttamien toimenpiteiden osalta; toisen olettaman tueksi ei esitetä riittävää näyttöä.

Kaupan suuryksikköjen ja muiden kaupan yksikköjen erilainen kohtelu

50. Ensinnäkin edellä 43 kohdassa esitetyn luettelon 4 kohdassa ja 5 kohdan a alakohdassa tarkoitettujen perusteiden väitetysti epätäsmällisen määrittelyn ja ”hiljaista hylkäämistä” koskevan säännön osalta on selvää niiden sanamuodon perusteella, että mainittuja säännöksiä (yhtäältä lain 18/2005 10 §:ää ja toisaalta 6 ja 7 §:ää) sovelletaan sekä Generalitatin myöntämiin lupiin että kunnan myöntämiin lupiin ja näin ollen sekä suuriin että keskisuuriin vähittäismyymälöihin.

51. Toiseksi edellä 43 kohdassa esitetyn luettelon 5 kohdan c alakohdassa tarkoitetun väitteen osalta, jonka mukaan maksut eivät liity menettelyn kuluihin, lain 18/2005 12 §:ssä edellytetään, että Generalitat veloittaa lupamaksut (kaupan suuryksikköjen osalta), ja annetaan kunnille oikeus periä maksuja (keskisuurten kaupan yksikköjen osalta). Komission väitteet koskevat vain Generalitatin perimiä maksuja, eikä se ole esittänyt selvitystä kuntien perimistä maksuista, joita voitaisiin verrata edellisiin.

52. Kolmanneksi vaatimus markkinaosuutta koskevan lausunnon laatimisesta ja siitä väitetysti johtuva menettelyn hidastuminen, jotka mainitaan edellä 43 kohdassa esitetyn luettelon 3 kohdassa ja 5 kohdan d alakohdassa, koskee sekä suuria että keskisuuria kaupan yksikköjä. Kuitenkin pienet ja keskisuuret yritykset on vapautettu tästä vaatimuksesta. Näin ollen kyseinen vaatimus ja siitä mahdollisesti johtuva menettelyn hidastuminen koskevat suuria yrityksiä, jotka haluavat avata suuren tai keskisuuren kaupan yksikön, mutta eivät muita yrityksiä riippumatta siitä, minkä kokoisen kaupan yksikön ne haluavat avata (on myös muistettava, että ”suuren” ja ”keskisuuren” määritelmä riippuu kyseisen kunnan asukasluvusta).

53. Mitkään edellisistä toimenpiteistä eivät näin ollen ole merkityksellisiä komission väitteen kannalta, jonka mukaan rajoitukset ovat syrjiviä.

54. Edellä 43 kohdassa esitetyn luettelon 2 kohdan a, b ja c alakohdan mukaiset täsmälliset väitteet koskevat sitä vastoin vain hypermarketteja (eli tietynlaisia vähittäiskaupan suuryksikköjä) mutta eivät muita myymälöiden ryhmiä.( ) Jäljelle jäävät Katalonian lainsäädännössä väitetysti olevat rajoitukset – edellä 43 kohdassa esitetyn luettelon 1 kohdassa mainittu kielto perustaa kaupan suuryksikköjä vakiintuneen keskusta-alueen ulkopuolelle eräissä kunnissa ja 5 kohdan b alakohdassa mainittu neuvoa-antavan komitean, jonka jäseninä on hakijan kilpailijoita, kuuleminen – koskevat kaikkia kaupan suuryksikköjä ja pelkästään tällaisia yksikköjä, kuten myös lain 7/1996 (kansallinen laki) 6 §:stä väitetysti aiheutuvat rajoitukset.

55. Ainoastaan näillä seikoilla on näin ollen merkitystä komission väitteen kannalta.

Espanjalaisten toimijoiden suosiminen muista jäsenvaltioista oleviin toimijoihin verrattuna

56. Ellei ole totta, että espanjalaiset (ja erityisesti katalonialaiset) toimijat suosivat pieniä kaupan yksikköjä ja muista jäsenvaltioista olevat toimijat suosivat suuryksikköjä, kyseisillä toimenpiteillä ei voida syrjiä jälkimmäisiä riippumatta siitä, kuinka paljon niillä rajoitetaan kaupan suuryksikköjen avaamista muihin kaupan yksikköihin verrattuna.

57. Ainoa unionin tuomioistuimelle esitetty näyttö, jonka perusteella voitaisiin päätellä, onko tämä väite totta, muodostuu kahdesta ryhmästä lukuja (joista toiset ovat komission ja toiset Espanjan hallituksen esittämiä), joissa eritellään Katalonian vähittäiskaupan alueet sen perusteella, ovatko ne espanjalaisten vai muista jäsenvaltioista olevien toimijoiden määräysvallassa, a) yli 2 500 neliömetrin ja b) alle 2 500 neliömetrin suuruisten kaupan yksikköjen osalta. Nämä kaksi ryhmää lukuja ovat eri vuosilta, ja ne on ilmeisesti kerätty eri lähteistä. Näin ollen ei ole hämmästyttävää, että niiden perusteella saa varsin erilaiset kuvat, vaikka niiden molempien perusteella ulkomaisilla toimijoilla on määräysvallassaan enemmistö (53–68 prosenttia) suuryksikköjen myyntipinta-alasta ja espanjalaisilla toimijoilla on enemmistö (72–92 prosenttia) pienten kaupan yksikköjen myyntipinta-alasta.( ) Niiden perusteella alle 2 500 neliömetrin suuruisten kaupan yksikköjen kokonaismyyntipinta-ala myös ylittää huomattavasti, 4,5−10-kertaisesti,( ) suuryksikköjen pinta-alan.

58. Nämä luvut vastaavat epäilyksettä komission väitettä, jonka mukaan muista jäsenvaltioista olevat toimijat suosivat suuria ja espanjalaiset toimijat pieniä vähittäiskaupan yksikköjä. Mielestäni ne eivät kuitenkaan osoita tätä väitettä oikeaksi. Ne enintään osoittavat yleistä tilastollista yhteyttä – joka kuitenkin menettää paljolti merkityksensä komission kanteen osalta, kun otetaan huomioon se, että PTSEC:ssä luetelluista kunnista ainoastaan yhden (Barcelonan ulkopuolella) väkiluku on yli 240 000 ja niistä yli puolen asukasluku on alle 10 000, joten ”kaupan suuryksikköjen” ryhmä, johon komission riitauttamat säännökset vaikuttavat, sisältää määrittelemättömän määrän kaupan yksikköjä, joiden myyntipinta-ala on 800−2 500 neliömetriä( ) ja joiden osalta unionin tuomioistuimelle ei ole esitetty mitään selvitystä kyseessä olevien kaupan yksikköjen lukumäärästä tai siitä, miten niitä koskeva määräysvalta jakautuu espanjalaisten ja muiden kuin espanjalaisten välillä.( ) Alustavien päätelmien tueksi, jotka tällaisten lukujen perusteella voitaisiin tehdä, olisi näin ollen esitettävä toisenlaista vahvaa näyttöä, jonka nojalla komission kannetta voitaisiin perustella, ja se koskisi todennäköisesti pääasiallisesti hypermarketteja eikä kaikkia kaupan suuryksikköjä, joihin kyseiset säännökset vaikuttavat.

59. Tällaisia todisteita ei ole esitetty. Komissio on pystynyt perustelemaan oletettua syy-yhteyttä, joka on tilastollisen yhteyden taustalla – unionin tuomioistuimen istunnossa esittämään kysymykseen antamassaan vastauksessa –, lähinnä väittämällä, että ulkomaiset toimijat suosivat luonnollisesti kaupan suuryksikköjä suurtuotannon etujen saavuttamiseksi, joita ne tarvitsevat parantaakseen mahdollisuuksiaan saada jalansijaa uudella alueella. Tämä päättely – vaikka sitä pidettäisiinkin uskottavana – koskee kuitenkin vain uusille markkinoille pääsyä tietyllä etäisyydellä yhtiön kotipaikasta pikemmin kuin sen kansallisuutta( ) ja tukee näin ollen vain osittain komission perusolettamaa.

60. On totta, ettei Espanjan hallitus ole esittänyt tätä olettamaa koskevia vakuuttavia vastaväitteitä, vaikka se väittääkin joihinkin todisteisiin tukeutuen, että useat muualta kuin Espanjasta olevat toimijat ovat aina suosineet, tai alkaneet suosia, pienempiä kaupan yksikköjä. Joka tapauksessa on komission asiana todistaa väitteensä, ja mielestäni tältä osin se ei ole todellakaan pystynyt tähän.

61. Näin ollen komission kanne on hylättävä siltä osin kuin perustuu väitteeseen, jonka mukaan kyseiset toimenpiteet merkitsevät kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää.

62. Myös muut kuin syrjivät toimenpiteet voivat kuitenkin olla kiellettyjä EY 43 artiklan nojalla, ja tarkastelen seuraavaksi sitä, kuuluvatko nämä toimenpiteet tämän artiklan soveltamisalaan.

Kuuluvatko kyseiset säännökset EY 43 artiklan soveltamisalaan?

63. EY 43 artiklassa kielletään kaikki kansalliset toimenpiteet, jotka ovat omiaan tekemään unionin kansalaisille vaikeammaksi tai vähemmän houkuttelevaksi käyttää perustamissopimuksessa taattua sijoittautumisvapautta, vaikka kyseisiä toimenpiteitä sovellettaisiinkin ilman kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää.( ) Unionin tuomioistuin ei ole koskaan tarkentanut tätä kieltoa siten, että se olisi asettanut vähimmäisperusteen eli vaikutuksia koskevan kynnyksen, jonka alittuessa toimenpide ei kuulu säännöksen soveltamisalaan.

64. Kuitenkin Tanskan hallitus (jonka mukaan Tanskan säännöt saattavat joltain osin muistuttaa kyseisiä Espanjan säännöksiä) huomauttaa, että kansallista lainsäädäntöä (kuten suunnittelua koskevaa lakia), jolla säännellään markkinaolosuhteita kaikkien yhtiöiden osalta ja jota sovelletaan kaikkiin toimijoihin kansalaisuudesta riippumatta, kuuluu EY 43 artiklan soveltamisalaan ainoastaan, jos se vaikuttaa välittömästi ulkomaisten toimijoiden markkinoille pääsyn edellytyksiin. Kaupan suuryksikköjen avaamisen edellytyksenä olevalla etukäteisellä luvalla ei tulisi automaattisesti katsoa olevan tällaista vaikutusta. Tanskan hallitus esittää neljä väitettä, joihin Espanjan hallitus yhtyy.

65. Ensinnäkin oikeuskäytännössä korostetaan, että markkinoille pääsyä koskevien rajoitusten on oltava huomattavia, jotta ne kuuluisivat EY 43 artiklan soveltamisalaan. Asiassa CaixaBank France( ) yhteisöjen tuomioistuin mainitsi ”vakava[n]” esteen harjoittaa ”tehokkaampaa kilpailua” tai ottaa käyttöön ”y[htä] tämän tavoitteen kannalta kaikkein tehokkaimmista menetelmistä”. Asiassa komissio v. Italia( ) se viittasi siihen, että ”olennais[esti] puut[utaan]” sopimusvapauteen, että ”huomattavasti lisä[tään] kustannuksia” ja että yhtiöiden on suunniteltava kaupallinen politiikkansa ja strategiansa ”uudelta pohjalta” ”laajentamalla” tarjoamiensa palvelujen valikoimaa ”huomattavasti”, mistä aiheutuu ”niin mittavia mukautustarpeita ja kustannuksia,” että ne vaikuttavat markkinoille pääsemiseen. On totta, että eräissä muissa tuomioissa ei ole asetettu näin tiukkoja vaatimuksia,( ) mutta tämä voi selittyä niiden erityisillä olosuhteilla. Lisäksi aikaisemmassa oikeuskäytännössä yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että yleiset markkinoiden säätelyä koskevat toimet eivät kuuluneet EY 43 artiklan (joka oli silloin ETY:n perustamissopimuksen 52 artikla) soveltamisalaan.( )

66. Toiseksi kansalliset toimenpiteet, joiden vaikutukset perusoikeuteen ovat liian sattumanvaraisia ja välillisiä, eivät yleensä kuulu perustamissopimuksen kieltojen soveltamisalaan.( )

67. Kolmanneksi loogisesti ja teleologisesti on oltava olemassa kynnys, jonka alapuolella kansallisia toimenpiteitä ei ole pidettävä sijoittautumisvapauden rajoituksina.( ) Muutoin kaikkein vähäisimmänkin sääntelyn olisi katsottava kuuluvan EY 43 artiklan soveltamisalaan.

68. Neljänneksi tällaisen lähestymistavan omaksuminen EY 43 artiklan osalta vastaisi unionin tuomioistuimen tavaroiden vapaan liikkuvuuden ja erityisesti ”tiettyjen myyntijärjestelyjen” osalta omaksumaa lähestymistapaa.( ) Samanlaista lähestymistapaa sovelletaan tuotteiden käytön osalta.( ) Jos jäsenvaltion yleisen markkinaolosuhteiden sääntelyn katsotaan kuuluvan EY 28 artiklan (josta on tullut SEUT 34 artikla) soveltamisalaan vain silloin, kun se vaikuttaa suoraan markkinoille pääsyyn, EY 43 artiklaa ei tulisi soveltaa tätä laajemmin.

69. Vaikka voinkin jossain määrin yhtyä ainakin joihinkin näistä näkemyksistä, en ole vakuuttunut siitä, että niiden perusteella kyseiset toimenpiteet voitaisiin nyt esillä olevassa asiassa sulkea EY 43 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle.

70. Kuten komissio huomauttaa, vähittäismyymälöiden avaamista koskeva ennakkolupajärjestelmä vaikuttaa ensi arviolta välittömästi yhtiöiden sijoittautumisvapauteen, ja tämä koskee jokaista lupamenettelyyn kuuluvaa estettä. Näin ollen on niin, että jos EY 43 artiklan osalta sovellettaisiin vähimmäissääntöä siten, että nyt esillä olevassa asiassa käsiteltävänä olevan kaltaiset toimenpiteet eivät kuuluisi sen soveltamisalaan, tätä sääntöä ei voitaisi muotoilla Tanskan hallituksen esittämällä tavalla.

71. Kun pohditaan, ovatko nyt esillä olevassa asiassa kyseessä olevat ehdot ja rajoitukset todellisia ja merkittäviä vai voidaanko katsoa, että niiden vaikutukset yhtiöihin ovat epävarmoja tai vähäisiä, on todettava, että kaikkia näitä ehtoja ja rajoituksia ei voida asettaa samalle tasolle.

72. Edellä 43 kohdassa esitetyn luettelon 1–3 kohdassa mainitut rajoitukset – joilla rajoitetaan uusien kaupan yksikköjen käytettävissä olevia tiloja ja myyntipinta-alaa, jonka osalta lupa voidaan myöntää, ja asetetaan hakijoiden markkinaosuudelle enimmäisraja – ovat selvästi todellisia ja merkittäviä eivätkä lainkaan epävarmoja rajoituksia.

73. Edellä 43 kohdassa esitetyn luettelon 4 ja 5 kohdassa mainittuja rajoituksia on mahdollisesti vaikeampia ryhmitellä, mutta mielestäni näyttää siltä, että niillä on todennäköisesti kaikilla huomattava kielteinen vaikutus lupahakemusten ja/tai myönnettävien lupien määrään:

– sellaisten perusteiden käyttäminen, joita ei ole määritelty tarpeeksi selkeästi, jotta niiden täyttymistä voitaisiin objektiivisesti arvioida,( ) on omiaan vähentämään hakemusten tekemistä, johtamaan vaikeasti ennustettavissa oleviin tuloksiin ja vaikeuttamaan kanteen nostamista kielteisestä päätöksestä, mitkä ovat kaikki todellisia esteitä uusien kaupan yksikköjen perustamiselle

– ”hiljaista hylkäämistä” koskeva sääntö( ) johtaa väistämättä siihen, että hylätään useampia hakemuksia kuin ”hiljaista hyväksymistä” koskevan säännön perusteella (jonka nojalla hakemukseen vastaamatta jättäminen tietyssä määräajassa merkitsisi sen hiljaista hyväksymistä)

– neuvoa-antavan komitean, jonka jäseniin kuuluu alueella jo olevia kauppiaita ja jota ei kuulla pelkästään hakemusten osalta vaan myös käytettävissä olevien tilojen määrittelyn osalta,( ) osallistuminen on sellaisenaan omiaan vähentämään uusien myymälöiden perustamista

– maksujen, jotka eivät liity luvan hakemismenettelyn kustannuksiin, periminen ja tämän menettelyn liiallinen kesto( ) ovat molemmat seikkoja, jotka todennäköisesti selvästi lannistavat yhtiöitä, jotka pyrkivät avaamaan uusia kaupan yksikköjä.

74. Kansallisen lainsäädännön mukainen lupaa koskeva vaatimus ja neuvoa-antavan komitean perustaminen sekä suurimmaksi osaksi myös sen mukaisesti sovellettavat perusteet vastaavat Katalonian lainsäädännössä olevia vaatimuksia.( ) Näiden perusteiden, jotka eivät ole riittävän täsmällisiä, mukaisesti uusien kaupan yksikköjen avaaminen sallitaan vain silloin, kun olemassa olevaa kysyntää ei ole tyydytetty eikä uusilla kaupan yksiköillä olisi vaikutusta olemassa olevien pienten yksikköjen kannalta, mikä on molemmissa tapauksissa omiaan rajoittamaan huomattavasti uusien kaupan suuryksikköjen ja keskisuurten vähittäiskaupan yksikköjen avaamista.

75. Vaikka ymmärrän näkemyksen, jonka mukaan EY 43 artiklan ei tulisi koskea lainsäädännön vähäisiä vaikutuksia, ja vaikka olisi toivottavaa, että unionin tuomioistuimen lähestymistapa olisi Keck ja Mithouard -oikeuskäytännön mukaisesti selkeä ja johdonmukainen kaikkien perustamissopimuksessa taattujen perusoikeuksien osalta, en usko, että tällaisilla näkökohdilla on merkitystä EY 43 artiklan soveltamisen kannalta nyt esillä olevassa asiassa.

76. On väitetty, että unionin tuomioistuin on eräissä ratkaisuissaan korostanut sijoittautumisvapauteen puuttumisen vakavuutta, mutta tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että unionin tuomioistuin olisi asettanut puuttumisen vakavuuden edellytykseksi EY 43 artiklan soveltamiselle, erityisesti siksi, että se ei ole korostanut tätä seikkaa järjestelmällisesti; tällaista päätelmää ei voida tehdä myöskään edellä mainittujen tuomioiden sanamuodon perusteella. Mielestäni komission väitteiden perusteella näyttäisi lisäksi siltä, että väitetty puuttuminen tähän oikeuteen vaikuttaa ensi näkemältä vakavalta.

77. Näin ollen katson, että on tarpeen tarkastella sitä, ovatko kyseiset toimenpiteet (jotka on esitetty edellä 43 ja 45 kohdassa) perusteltavissa, kuten Espanja väittää, unionin tuomioistuimen sijoittautumisvapauden syrjimättömiä rajoituksia koskevan oikeuskäytännön nojalla.

Voidaanko kyseisiä säännöksiä perustella?

78. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan perustamissopimuksessa taattujen perusvapauksien rajoitukset voidaan hyväksyä ainoastaan, jos ne ovat perusteltavissa yleisen edun mukaisista pakottavista syistä, jos niitä soveltamalla voidaan taata tavoitellun päämäärän toteutuminen ja jos niillä ei ylitetä sitä, mikä on tarpeen kyseisen päämäärän saavuttamiseksi.( ) Tarkastelen ensiksi sitä, voidaanko tavoitteita, joihin Espanja nojautuu, pitää perusteltuina tässä valossa, ja toiseksi sitä, ovatko kyseiset toimenpiteet tarkoituksenmukaisia ja oikeasuhteisia.

Ovatko kyseisillä toimenpiteillä tavoitellut päämäärät ”yleisen edun mukaisia pakottavia syitä”?

79. Espanjan hallitus toteaa, että kyseisillä toimenpiteillä tavoitellaan a) ympäristönsuojelun ja johdonmukaisen aluesuunnittelun ja b) kuluttajansuojan päämääriä, joiden on molempien katsottu olevan päämääriä, jotka koskevat yleistä etua. Komissio, joka viittaa lain 7/1996 6 §:ään, väittää toisaalta, että todellisena päämääränä on vähittäiskaupan pienten yksikköjen suojeleminen, joka on sellainen taloudellinen tavoite, jolla ei voida perustella sijoittautumisvapauden rajoitusta.

80. Senkaltaisilla päämäärillä, jotka Espanjan hallitus on maininnut, on katsottu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä voitavan perustella perusvapauksien rajoituksia,( ) kun taas puhtaasti taloudellisten tavoitteiden osalta näin ei ole.( ) Näin ollen sellaiset rajoitukset, joilla tavoitellaan ainoastaan tällaisia taloudellisia päämääriä, on suoraan kielletty EY 43 artiklan nojalla.

81. Komission riitauttamien rajoitusten osalta näyttäisi mielestäni siltä, että ainoastaan markkinaosuuden keskittymisen ylärajalla ja lupahakemusten arvioinnissa sovellettavilla perusteilla, siltä osin kuin ne koskevat vaikutuksia olemassa olevien paikallisten kaupan yksikköjen kannalta, voidaan katsoa olevan puhtaasti taloudellinen päämäärä.

82. Markkinaosuuden keskittymistä koskevat rajoitukset perustuvat yksin Katalonian lainsäädäntöön, kun taas muut kyseessä olevat perusteet löytyvät selvimmin lain 7/1996 6 §:n 4 momentista,( ) jossa säädetään nimenomaisesti, että kielteiset vaikutukset olemassa olevien pienten kaupan yksikköjen kannalta on otettava arvioinnissa huomioon. Espanja väittää kuitenkin, että perustuslaillisista ja lainsäädännöllisistä syistä tämän lain 6 §:n 3−5 momenttia ei voida soveltaa Kataloniassa ja että jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva menettely koskee yksinomaan tällä itsehallintoalueella sovellettavaa lainsäädäntöä. Tämä väite on johtanut varsin perusteelliseen väittelyyn osapuolten välillä siitä, ovatko kyseiset säännökset tämän oikeudenkäynnin kohteena.

83. Mielestäni tämän seikan ratkaiseminen ei ole mahdollista, koska se koskee Espanjan perustuslaillisia kysymyksiä, joita unionin tuomioistuin ei ole toimivaltainen ratkaisemaan. Kuitenkin sekä lain 7/1996 6 §:n 2 momentissa (jonka sovellettavuutta Kataloniassa ei ole kiistetty) että Katalonian asetuksen 378/2006 14 §:n 1 momentin b kohdassa säädetään tätä yleisemmin mutta silti yksiselitteisesti siitä, että vaikutukset olemassa olevien kaupan yksikköjen kannalta on otettava huomioon.( )

84. Asiakysymysten osalta Espanja väittää, että markkinaosuutta koskevalla rajoituksella ja edellytyksillä, jotka koskevat vaikutuksia olemassa olevien pienten yksikköjen kannalta, pyritään suojelemaan kuluttajia edistämällä tehokasta kilpailua hintojen, laadun ja valikoiman osalta.

85. Markkinaosuuden keskittymistä ja vaikutuksia olemassa olevien kaupan palvelurakenteiden kannalta koskevat edellytykset – toisin kuin eräät muut edellytykset, jotka koskevat nimenomaisesti kuluttajilla olevaa valinnanvaraa – liittyvät pikemminkin markkinoiden rakenteeseen kuin kuluttajansuojaan. Kuten komissio on huomauttanut, kilpailupolitiikasta säädetään Euroopan unionin tasolla, ja yhteisöjen tuomioistuin on nimenomaisesti katsonut, että sellaisia päämääriä kuten ”kyseisten markkinoiden kilpailurakenteen vahvistamista sekä tuotantovälineiden uudenaikaistamista ja niiden tehokkuuden vahvistamista − − ei voida pitää asianomaiseen perusvapauteen kohdistuvien rajoitusten pätevänä oikeuttamisperusteena”.( )

86. Näin ollen olen sitä mieltä, että lain 7/1996 6 §:n 2 momentti, lain 18/2005 8 § ja asetuksen 378/2006 14 §:n 1 momentin b kohta ovat EY 43 artiklan vastaisia siltä osin kuin näissä säännöksissä edellytetään markkinaosuutta koskevan kynnysarvon ja kynnyksen, joka koskee vaikutuksia olemassa olevien vähittäiskaupan rakenteiden kannalta, soveltamista, kun näiden kynnysten ylittyessä uusia suuria ja/tai keskisuuria kaupan yksikköjä ei voida perustaa. Koska näillä säännöksillä on puhtaasti taloudellinen päämäärä, niitä ei voida perustella unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön nojalla.

87. Jäljelle jäävät toimenpiteet näyttäisivät kuitenkin mielestäni olevan – ainakin osittain – omiaan Espanjan hallituksen tavoittelemien perusteltujen päämäärien saavuttamiseksi, ja niitä on näin ollen tarkasteltava niiden tarkoituksenmukaisuuden ja oikeasuhteisuuden osalta.

Ovatko kyseiset toimenpiteet sellaisia, että ne soveltuvat tavoitellun päämäärän saavuttamiseen ja että niillä ei ylitetä sitä, mikä on tarpeen tämän päämäärän saavuttamiseksi?

88. Jäljelle jäävät riidanalaiset toimenpiteet voidaan jakaa seuraaviin ryhmiin: uusien liikkeiden sijaintia ja kokoa koskevat rajoitukset; a) Tribunal de Defensa de la Competencian ja b) neuvoa-antavan komitean kuuleminen; sovellettavien perusteiden epätäsmällisyys; ”hiljaista hylkäämistä” koskeva sääntö; sellaisten maksujen periminen, jotka eivät liity menettelyn kustannuksiin, ja menettelyn kesto.

89. Vaikka on totta, että jäsenvaltion, joka pyrkii perustelemaan perustamissopimuksessa määrätyn perusvapauden rajoitusta, on osoitettava sekä rajoituksen tarkoituksenmukaisuus että sen oikeasuhteisuus, tämä ei tarkoita sitä, että kyseisen jäsenvaltion olisi tarkoituksenmukaisuuden osalta osoitettava, että kyseinen rajoitus on kaikista mahdollisista rajoituksista kaikkein sopivin tämän päämäärän saavuttamiseen, vaan sen on osoitettava pelkästään se, että se ei ole sopimaton kyseisen päämäärän saavuttamiseen. Oikeasuhteisuuden osalta on kuitenkin tarpeen osoittaa, että muut keinot, jotka olisivat rajoittaneet vähemmän kyseistä vapautta, eivät olisi olleet yhtä tehokkaita.

– Uusien kaupan yksikköjen sijaintia ja kokoa koskevat rajoitukset

90. Espanja väittää, että rajoittamalla kaupan suuryksikköjen sijaintipaikat (kaupunkimaisiin) taajama-alueisiin, joissa kysyntä on suurin, ja rajoittamalla myymälöiden kokoa haja-asutusalueilla Katalonian lainsäädännössä pyritään vähentämään saastuttavia automatkoja, ehkäisemään kaupunkien rappeutumista, säilyttämään ympäristöön sopeutuva kaupunkimalli, välttämään uusien teiden rakentamista ja varmistamaan pääsy paikalle julkisella liikenteellä. Se väittää, että mallien perusteella hiilidioksidipäästöt vähentyvät selvästi, kun vähittäiskaupan yksiköt sijoitetaan kaupunkien keskustaan eikä kaupunkien ulkopuolelle. Lisäksi jos tällaiset näkökohdat otetaan huomioon, niitä on arvioitava ennakkolupamenettelyssä eikä jälkitarkastuksilla ja jälkikäteisellä valvonnalla.

91. Nämä yleiset perustelut – ja erityisesti ennaltaehkäisevien ja näin ollen etukäteisten toimenpiteiden suosiminen ympäristönsuojelussa – vaikuttaisivat mielestäni vakuuttavilta, eikä komissio ole miltään osin riitauttanut niitä kirjallisissa huomautuksissaan. Istunnossa se ei perustellut mitenkään väitettään, jonka mukaan nämä toimenpiteet eivät soveltuisi kuvattujen ympäristönsuojelua koskevien tavoitteiden saavuttamiseen. Olen näin ollen täysin samaa mieltä siitä, että kaupan yksikköjen sijaintia ja kokoa koskevat rajoitukset ovat tarkoituksenmukaisia keinoja Espanjan tavoittelemien ympäristönsuojelua koskevien päämäärien saavuttamiseksi.

92. On kuitenkin selvää, että kyseisistä toimenpiteistä johtuvat erityiset rajoitukset ovat luonteeltaan vakavia ja vaikuttavat huomattavasti mahdollisuuksiin avata Kataloniassa uusia kaupan suuryksiköitä, erityisesti suurmyymälöitä. Ei riitä, että Espanja osoittaa tämänkaltaisten rajoitusten soveltuvan ympäristönsuojelua koskevien tavoitteiden saavuttamiseen. Sen on myös osoitettava, että todellisuudessa asetetuilla rajoituksilla ei ylitetä sitä, mikä on tarpeen – esimerkiksi esittämällä vaihtoehtoisia (vähemmän rajoittavia) toimenpiteitä ja selvittämällä, miksi ne eivät olisi riittäviä päämäärän saavuttamiseksi. Espanjan hallitus ei ole esittänyt mitään tällaisia todisteita tai perusteita (pelkkien väitteiden lisäksi) kirjelmissään tai istunnossa.

93. On näin ollen mielestäni mahdotonta, että unionin tuomioistuin lausuisi komission mainitsemien säännösten mukaisten kokoa ja sijaintia koskevien rajoitusten oikeasuhteisuudesta. Koska rajoituksen on osoitettu olevan olemassa ja koska oikeuskäytännön mukaan( ) jäsenvaltion, joka vetoaa poikkeukseen, on osoitettava, että perustamissopimuksessa määrätyn perusvapauden rajoitus on paitsi tarkoituksenmukainen myös oikeasuhteinen perustellun tavoitteen saavuttamiseksi, minun on katsottava, että komission vaatimukset ovat tältä osin perusteltuja.

– Tribunal de Defensa de la Competencian ja neuvoa-antavan komitean kuuleminen

94. Tribunal de Defensa de la Competencian osalta komissio on riitauttanut lain 7/1996 6 §:n 2 momentin 2 kohdan vaatimuksen, jossa edellytetään sen kuulemista.

95. Komissio ei ole mitenkään perustellut väitettään, jonka mukaan tällaisella vaatimuksella rajoitetaan sijoittautumisvapautta, paitsi toteamalla yleisesti, että kaikkia ennakkolupamenettelyjä on väistämättä pidettävä tällaisina rajoituksina. Espanja ei ole myöskään esittänyt mitään erityisiä perusteluja tälle mahdolliselle rajoitukselle.

96. Näissä olosuhteissa ja koska mielestäni näyttäisi siltä, että lausuntoa, joka ei ole sitova, ei voida pitää kovinkaan rajoittavana toimenpiteenä, ja koska lausunnon antaa kilpailuasioita käsittelevä elin ja koska se mahdollistaa ennakkovalvonnan jälkikäteisen valvonnan sijasta, sitä on ensi näkemältä pidettävä sekä tarkoituksenmukaisena että oikeasuhteisena kuluttajansuojaa koskevien vaatimusten saavuttamiseksi, joten katson, että komission kanne on tältä osin hylättävä.

97. Neuvoa-antavan komitean osalta komissio on riitauttanut lain 7/1996 6 §:n 5 momentin, jossa itsehallintoalueille annetaan oikeus perustaa komiteoita, jotka antavat lausunnon kaupan suuryksikköjen perustamisen osalta, lain 18/2005 11 §:n, jonka mukaan tällainen komitea perustetaan Kataloniaan ja se antaa lausunnon muun muassa kaupan suuryksiköille myönnettävien lupien osalta, ja asetuksen 378/2006 26 §:n, jossa säädetään tämän komitean kokoonpanosta. Komissio on riitauttanut erityisesti sen seikan, että komitean jäseninä on olemassa olevien liikkeenharjoittajien edustajia, mikä on omiaan tekemään sen puolueelliseksi niiden osalta, jotka haluavat avata uusia kaupan yksikköjä.

98. Espanja on kiistänyt lain 7/1996 6 §:n 5 momentin sovellettavuuden Kataloniassa.( ) Mielestäni näyttäisi kuitenkin selvältä, että jos itsehallintoalue on perustanut komitean, toimivaltasäännös, jonka nojalla se on näin toiminut, ei voi olla merkityksetön. Muutoin tilannetta olisi tulkittava siten, että tämä toimivaltasäännös oli alusta alkaen täysin vailla kohdetta ja vaikutusta.( )

99. Ovatko neuvoa-antava komitea ja vaatimus, jonka mukaan sen on annettava lausunto lupahakemuksista, sopivia keinoja Espanjan tavoittelemien ympäristönsuojelua, aluesuunnittelua ja/tai kuluttajansuojaa koskevien päämäärien saavuttamiseksi?

100. Neuvoa-antava komitea ei anna lausuntoa pelkästään Generalitatin myöntämien lupien osalta vaan myös suunnittelua koskevista kysymyksistä, jotka liittyvät niiden alueiden määrittelyyn, joihin kaupan yksikköjä voidaan avata, mukaan lukien PTSEC:n muuttamista koskevien ehdotusten laatiminen, ja ”kunnissa olevien vakiintuneiden keskusta-alueiden” määrittelemisestä.

101. Jotkin niistä seikoista, joista komiteaa kuullaan, kuuluvat näin ollen selkeästi aluesuunnittelun piiriin, jonka tavoitteet voivat koskea ympäristöä. Toisaalta lainsäädännön perusteella ei ole selvää, että kuuleminen koskisi kuluttajansuojaa koskevia kysymyksiä. Ympäristöön ja aluesuunnitteluun liittyvät näkökohdat voivat olla merkityksellisiä myös harkittaessa tietyn luvan myöntämistä. Neuvoa-antavan komitean, joka muodostuu paikallisten ja alueellisten elinten ja eturyhmien edustajista ja jota kuullaan näistä eri kysymyksistä ennen päätöksen tekemistä, olemassaolo ei vaikuttaisi näin ollen olevan epäasianmukaista.

102. Komitean olemassaolo ja tehtävät eivät vaikuttaisi myöskään suhteettomilta. Kuten Espanjan hallitus on huomauttanut, komitean asema on puhtaasti neuvoa-antava, ja on vaikea ajatella vähemmän rajoittavia keinoja näiden eri kysymysten tarkastelemiseksi.

103. Onko kuitenkaan komiteaa, sellaisena kuin se on perustettu, pidettävä sopivana näiden tavoitteiden saavuttamiseksi?

104. Komissio väittää pääasiallisesti, että komiteaan kuuluu alueen paikallisia liikkeenharjoittajia, joiden tavoitteena on todennäköisesti olemassa olevien olosuhteiden säilyttäminen ja uusille yhtiöille annettavien uusien mahdollisuuksien rajoittaminen. Tämä väite vaikuttaa uskottavalta, ja yhteisöjen tuomioistuin on aikaisemmin hyväksynyt tällaisen väitteen samanlaisissa olosuhteissa.( )

105. Espanja korostaa, että ainoastaan vähemmistö (vain yksi kolmasosa) komitean jäsenistä edustaa paikallisia liikkeenharjoittajia, mutta tämä ei mielestäni vaikuta merkitykselliseltä. Vaikka enemmistö edustaa paikallisia ja alueellisia viranomaisia, joiden tulisi olla puolueettomia tehtävissään, ainoat toimialojen edustajat ovat (varsin vahvasti edustettuina olevat) olemassa olevat paikalliset liikkeenharjoittajat.

106. Tällaisella tavalla muodostettu toimielin, jossa ympäristösuojelun ja kuluttajien eturyhmät eivät ole edustettuina, ei vaikuttaisi mielestäni sopivalta keinolta ympäristönsuojelun, suunnittelun ja kuluttajansuojan tavoitteiden saavuttamiseksi. Sen esittämät kannanotot suosivat todennäköisesti johdonmukaisesti olemassa olevien liikkeenharjoittajien etuja jo pelkästään siksi, että muut eturyhmät, joiden etujen edistämiseksi komitean väitetään olevan perustettu, eivät ole edustettuina.

107. Katson näin ollen, että neuvoa-antavaa komiteaa, jonka perustamisesta säädetään (lain 7/1996 6 §:n 5 momentin nojalla) lain 18/2005 11 §:ssä, ja sen tehtäviä, jotka on mainittu jälkimmäisessä pykälässä ja asetuksen 378/2006 27 §:ssä, voidaan perustella siltä osin kuin niillä pyritään yleisen edun mukaisten pakottavien vaatimusten täyttämiseen, mutta sen kokoonpanon, josta säädetään jälkimmäisen asetuksen 26 §:ssä, ei voida katsoa soveltuvan kyseisten päämäärien saavuttamiseen, ja sitä on näin ollen pidettävä EY 43 artiklan vastaisena.

– Perusteiden epätäsmällisyys

108. Komissio väittää, että lain 18/2005 10 §:ssä säädetyt perusteet ovat epätäsmällisiä, ja se viittaa erityisesti (ja tyhjentävästi) ”edellytyksiin, jotka koskevat hankkeen turvallisuutta ja kaupan yksikön integrointia kaupunkialueelle”, ”hankkeen aiheuttamaan liikenteeseen” ja ”kuluttajien oikeuteen laajaan ja monipuoliseen tarjontaan tuotteiden laadun, määrän, hinnan ja ominaisuuksien osalta”.

109. Huomautan tältä osin, ettei komissio ole riitauttanut perusteiden luonnetta vaan niiden epätäsmällisyyden, joka sen mielestä estää hakijoita arvioimasta täsmällisesti luvan saamisen mahdollisuuksia ja antaa lupaviranomaisille liian laajan harkintavallan.

110. Espanja, joka hyväksyy sen, että ”kuluttajien oikeutta laajaan ja monipuoliseen tarjontaan tuotteiden laadun, määrän, hinnan ja ominaisuuksien osalta” koskevan perusteen voidaan katsoa olevan epätäsmällinen, väittää, että muut kaksi riitautettua perustetta ovat riittävästi määriteltyjä.

111. Olen eri mieltä ensimmäisestä perusteesta. Espanja on pelkästään väittänyt, että kaupan yksikön integrointi kaupunkialueelle vaikuttaa hankkeen sijaintiin ”vakiintuneella keskusta-alueella” (mitä komissio ei ilmeisesti ole riitauttanut). Tämä ei kuitenkaan mielestäni lainkaan selvennä tätä perustetta tai määrittele sitä paremmin.

112. Toisesta perusteesta Espanja huomauttaa, että ”hankkeen aiheuttamaa liikennettä” arvioidaan nimenomaisesti Katalonian lain 9/2003 säännösten mukaisesti.( ) Tutkittuani tätä lakia katson, että vaikka siinä määritellään jollain tarkkuudella periaatteet ja tavoitteet, joilla ohjataan henkilöiden liikkumiseen ja tavaroiden kuljetukseen liittyviä hankkeita, ja seikat, jotka on otettava arvioinnissa huomioon, siinä ei lainkaan määritellä, millä täsmällisillä perusteilla tai minkä kynnysarvojen nojalla vähittäiskauppaluvan myöntämisestä päätetään. Myös tältä osin vaikuttaisi näin ollen siltä, että säännökset ovat epätäsmällisiä, kuten komissio on katsonut.

113. Espanja väittää kuitenkin myös, että perusteiden ei voida katsoa olevan soveltumattomia ympäristönsuojelua ja kuluttajansuojaa koskevien tavoitteiden saavuttamiseksi pelkästään siitä syystä, että ne ovat epätäsmällisiä. Se väittää, että myös unionin lainsäädännössä käytetään samaa menetelmää eli asetetaan sovellettavat perusteet tarkentamatta kynnysarvoja, joiden perusteella voitaisiin määritellä täsmällisesti etukäteen, hyväksytäänkö hakemus vai ei.

114. Vaikka Espanja ei ole maininnut mitään erityistä esimerkkiä tällaisesta unionin lainsäädännöstä, sen väite pitää paikkansa. Nopean tarkastelun perusteella löytyy useita tällaisia tapauksia, joista hyvä esimerkki on direktiivi 98/8/EY.( )

115. Oikeasuhteisuuden osalta komissio viittaa yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Analir ym.( ) antamaan tuomioon: ”Jotta hallinnollinen ennakkolupajärjestelmä voisi olla oikeutettu huolimatta siitä, että sillä poiketaan perusvapaudesta, sen on joka tapauksessa perustuttava objektiivisiin perusteisiin, jotka ovat syrjimättömiä ja jotka ovat etukäteen asianomaisten yritysten tiedossa, joten niillä rajataan kansallisten viranomaisten harkintavaltaa siten, ettei sitä voida käyttää mielivaltaisesti. Hallinnollisella ennakkolupajärjestelmällä asetettavien julkisen palvelun velvoitteiden luonne ja ulottuvuus on näin ollen täsmennettävä etukäteen asianomaisille yrityksille.”

116. Vaatimus, jonka mukaan julkisen palvelun velvoitteiden luonne ja ulottuvuus on täsmennettävä merikabotaasipalvelujen tarjoamisen osalta, vaikuttaa kohtuulliselta. Nyt esillä olevassa asiassa (kuten unionin lainsäädännössä, johon olen edellä viitannut) näyttäisi kuitenkin mielestäni siltä, että kyseessä olevan kaltaisilta perusteilta ei voida edellyttää tällaista täsmällisyyttä. Jos sopivuus kaupunkialueelle, vaikutukset teiden ja kulkuvälineiden käyttöön ja kuluttajille tarjottava valinnanvara ovat asianmukaisia perusteita päätettäessä vähittäismyymälän hyväksymisestä – eikä komissio ole riitauttanut näiden perusteiden luonnetta vaan ainoastaan niiden epätäsmällisyyden –, täsmällisten kynnysarvojen määritteleminen etukäteen ei näyttäisi mahdolliselta ilman, että säännöksistä tulee joustamattomia, mikä on omiaan rajoittamaan sijoittautumisvapautta entistä enemmän.

117. Katson näin ollen, että lain 18/2005 10 §:ssä olevat komission yksilöimät perusteet eivät ole niin epätäsmällisiä, että ne eivät soveltuisi ympäristönsuojelua, aluesuunnittelua ja kuluttajansuojaa koskevien tavoitteiden, joihin Espanja on nojautunut, saavuttamiseen tai että ne olisivat suhteettomia näiden tavoitteiden saavuttamisen kannalta.

– ”Hiljaista hylkäämistä” koskeva sääntö

118. Tarkoituksenmukaisuuden osalta ”hiljaista hylkäämistä” koskeva sääntö vaikuttaisi neutraalilta. Jos lupaviranomainen ei tee nimenomaista päätöstä säädetyssä määräajassa, implisiittinen päätös takaa oikeusvarmuuden. Se, onko tämä implisiittinen päätös myönteinen vai kielteinen, ei mielestäni tee siitä yhtään paremmin tai huonommin soveltuvaa Espanjan tavoittelemien päämäärien saavuttamiseksi.

119. Oikeasuhteisuuden osalta komissio väittää, että ”hiljaista hyväksymistä” koskeva sääntö (jonka mukaan hakemus katsotaan hyväksytyksi, jos kielteistä päätöstä ei ole tehty säädetyssä määräajassa) olisi aivan yhtä tehokas mutta rajoittaisi vähemmän sijoittautumisvapautta. Se väittää myös, että hakijalla ei ole hiljaiseen hylkäämiseen perustuvan päätöksen osalta mahdollisuutta saada tietoonsa kielteisen päätöksen perusteita eikä näin ollen riitauttaa niitä.

120. Ensimmäisen seikan osalta komissio on mielestäni selvästikin oikeassa, eikä Espanjan hallitus ole kiistänyt tätä väitettä. Huomautan, että asetuksen 378/2006 33 §:n 5 momentissa (jonka komissio on riitauttanut muilla perusteilla)( ) säädetään ”hiljaista hyväksymistä” koskevasta säännöstä markkinaosuuden keskittymistä koskevan lausunnon antamisen osalta, mikä osoittaa, että tämäkin lähestymistapa on toteutettavissa.

121. Toisen seikan osalta Espanja on kuitenkin väittänyt, eikä tätä väitettä ole kiistetty, että ”hiljaista hylkäämistä” koskeva sääntö ei estä viranomaisia esittämästä perusteluja ja että siinä säädetään tietystä ajankohdasta, jonka jälkeen kanne voidaan nostaa. Huomautan lisäksi, että Euroopan unionin sisäisessä oikeusjärjestyksessä henkilöstösääntöjen 90 ja 91 artiklassa sovelletaan samaa ”hiljaista hylkäämistä” koskevaa sääntöä virkamiesten tekemien vaatimusten ja valitusten osalta viemättä näiltä virkamiehiltä oikeutta saattaa asiansa Euroopan unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi.

122. Katson näin ollen, että komission kanne on tältä osin hyväksyttävä, mutta ainoastaan siltä osin kuin ”hiljaista hyväksymistä” koskeva sääntö olisi yhtä tehokas mutta vähemmän rajoittava kuin ”hiljaista hylkäämistä” koskeva sääntö.

– Maksut

123. Maksujen periminen lupahakemusten käsittelystä vaikuttaisi täysin sopivalta keinolta varmistaa, että hakemukset tehdään harkitusti ja että tarkastettaessa niiden yhteensopivuus ympäristönsuojelua, aluesuunnittelua ja kuluttajansuojaa koskevien tavoitteiden kanssa veronmaksajille ei aseteta liian raskasta taakkaa.

124. Komissio väittää kuitenkin, että maksut eivät liity menettelyn kustannuksiin ja ovat näin ollen suhteettomia. Se viittaa oikeuskäytäntöön, jonka mukaan on niin, että jotta perustamissopimuksessa määrättyjä perusvapauksia ei loukattaisi, ennakkolupamenettelyyn liittyvät maksut eivät saa olla omiaan saamaan kyseiset tarjoajat luopumaan hankkeestaan,( ) rekisteröintiä koskevista vaatimuksista ei saa aiheutua suhteettoman suuria hallinnollisia kustannuksia( ) ja maksu, jolla ei ole minkäänlaista yhteyttä tästä nimenomaisesta palvelusta aiheutuneisiin kustannuksiin tai jonka suuruutta ei ole määritetty sen toimenpiteen kustannusten perusteella, josta se on vastike, vaan toimenpiteestä vastaavalle viranomaiselle sen toiminnasta ja investoinneista aiheutuneiden kokonaismenojen pohjalta, on katsottava veroksi.( )

125. Espanja toteaa toisaalta, että kyseisiä maksuja peritään tietty määrä suunnitellun myyntipinta-alan mukaiselta neliömetriltä.( ) Määrä laskettiin alun perin jakamalla vuosina 1994 ja 1995 käsittelystä aiheutuneet kulut näinä vuosina kyseessä olleiden neliömetrien lukumäärällä, ja sitä on sittemmin korotettu inflaation huomioon ottamiseksi. Tämä mahdollistaa sen, että yhtiöt voivat laskea maksujen määrän varmuudella etukäteen. Espanjan hallitus huomauttaa lisäksi, että maksut peritään osamaksuina, joten hakijan, joka vetäytyy hankkeesta, ei tarvitse maksaa koko maksua, ja että maksujen määrä vastaa tavallisesti noin 0,1 prosenttia hankkeen kokonaiskustannuksista.

126. Mielestäni Espanjan väitettä on tältä osin pidettävä varsin vakuuttavana. Komissio ei ole riitauttanut Espanjan selitystä maksun laskentatavasta ja mielestäni tällainen tapa, vaikka sen mukainen tulos ei välttämättä vastaakaan aivan täsmällisesti senhetkisiä todellisia kustannuksia kussakin tapauksessa, vastaa kuitenkin järkevällä tarkkuudella kokonaiskustannuksia ja todennäköisesti poikkeaa vain vähän todellisista kustannuksista kussakin yksittäistapauksessa. Olen samaa mieltä siitä, että tietty maksu neliömetriltä on objektiivinen peruste, jonka etuna on se, että menettelyn kustannukset voidaan täysin avoimesti ennakoida. Mielestäni ei myöskään vaikuta todennäköiseltä, että maksu, jonka suuruus on keskimäärin noin 0,1 prosenttia hankkeen kustannuksista, olisi omiaan saamaan kyseiset toimijat luopumaan hankkeestaan, vaikka tämä 0,1 prosenttia saattaa olla absoluuttisesti katsoen huomattava summa.

127. Katson näin ollen, että Espanja on riittävästi osoittanut, että komission riitauttamat maksut ovat perusteltuja.

– Menettelyn kesto

128. Komissio väittää, että kaksi kuuden kuukauden pituista määräaikaa, joista säädetään asetuksen 378/2006 33 §:n 5 ja 7 momentissa, antavat viranomaisille vuoden aikaa luvan myöntämistä varten kaupan suuryksikköjen osalta, mitä on pidettävä liian pitkänä aikana säännösten tavoitteiden valossa ja mikä on omiaan lannistamaan hakijoita, vaikka kysymys on pelkästä enimmäisajasta. Espanja väittää, että todellisuudessa hakemukset käsitellään keskimäärin 1,9 kuukaudessa, kun suljetaan pois ylimääräiset muodollisuudet ja määräaikojen pidennykset puuttuvien asiakirjojen toimittamiseksi, mutta jos käsittelyä varten oleva kokonaisaika olisi liian lyhyt, ”hiljaista hylkäämistä” koskevaa sääntöä sovellettaisiin useammin ja useammat hakemukset hylättäisiin.

129. Kyseiset kuuden kuukauden määräajat koskevat itse asiassa markkinaosuuden keskittymistä koskevan lausunnon laatimista ja sen voimassaoloa pikemminkin kuin itse lupamenettelyä.

130. Ensimmäisen määräajan osalta sovelletaan ”hiljaista hyväksymistä” koskevaa sääntöä: jos markkinaosuuden keskittymistä koskevaa kielteistä lausuntoa ei ole laadittu kuudessa kuukaudessa, lausunnon katsotaan olevan myönteinen. Mielestäni on ristiriitaista, että komissio väittää ”hiljaista hyväksymistä” koskevan säännön olevan suhteeton sijoittautumisoikeuden rajoitus, kun se on väittänyt vielä jyrkemmin, että ”hiljaista hylkäämistä” koskevaa sääntöä on pidettävä juuri tällaisena rajoituksena, kun sitä sovelletaan kunnan myöntämän vähittäismyymäläluvan tai kunnan lausunnon osalta. Ei ole lainkaan epäasianmukaista asettaa määräaikaa lausunnon laatimiselle (joka väistämättä vie jonkin verran aikaa mutta jonka ei voida antaa jatkua loputtomiin), eikä ole esitetty mitään todisteita siitä, että kuuden kuukauden määräaikaa ei voitaisi helposti sisällyttää suuren hankkeen aikataulua koskevaan suunnitelmaan.

131. Toisella määräajalla rajoitetaan markkinaosuutta koskevan lausunnon voimassaoloaikaa. Jos tällaisella määräajalla saadaan mahdolliset hakijat luopumaan hankkeestaan, tämä vaikuttaisi mielestäni todennäköisemmältä silloin, kun määräaika on liian lyhyt, kuin silloin, kun se on liian pitkä.

132. Katson näin ollen, että asetuksen 378/2006 33 §:n 5 momentissa säädetty kuuden kuukauden määräaika on sopiva ja oikeasuhteinen hakemusten käsittelyn varmistamiseksi ja että saman asetuksen 33 §:n 7 momentissa säädetyllä kuuden kuukauden määräajalla ei rajoiteta sijoittautumisvapautta. Koska olen kuitenkin jo katsonut, että markkinaosuuden keskittymistä koskevaa lausuntoa koskevaa vaatimusta, johon kyseiset määräajat liittyvät, on pidettävä sellaisena rajoituksena, jota ei voida perustella, koska sillä tavoitellaan taloudellista tarkoitusta, nämä päätelmät eivät vaikuta tämän oikeudenkäynnin lopputulokseen.

Oikeudenkäyntikulut

133. Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 3 kohdan mukaan on niin, että jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, unionin tuomioistuin voi määrätä, että kukin vastaa omista kuluistaan. Edellä esittämieni päätelmien valossa katson, että on asianmukaista soveltaa tätä säännöstä nyt esillä olevassa asiassa. Työjärjestyksen 69 artiklan 4 kohdan mukaan jäsenvaltiot, jotka ovat asiassa väliintulijoina, vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Ratkaisuehdotus

134. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin

– toteaa, että Espanjan kuningaskunta ei ole noudattanut EY 43 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se on antanut ja/tai pitänyt voimassa seuraavat säännökset:

– Katalonian lain 18/2005 4 §:n 1 momentti siltä osin kuin siinä kielletään kaupan suuryksikköjen perustaminen vakiintuneiden keskusta-alueiden ulkopuolelle eräissä kunnissa

– Katalonian asetuksen 379/2006 7 § ja 10 §:n 2 momentti sekä tämän asetuksen liite 1 siltä osin kuin näissä säännöksissä rajoitetaan luvan myöntämistä uusille hypermarketeille ja edellytetään, että tällaisten uusien hypermarkettien osuus päivittäistavaroiden kulutukseen tarkoitetuista menoista ei ylitä 9:ää prosenttia ja 7:ää prosenttia muiden tavaroiden kulutukseen tarkoitetuista menoista

– Espanjan lain 7/1996 6 §:n 2 momentti, Katalonian lain 18/2005 8 § ja Katalonian asetuksen 378/2006 14 §:n 1 momentin b kohta siltä osin kuin näissä säännöksissä edellytetään markkinaosuuden keskittymistä koskevan kynnysarvon ja vaikutuksia olemassa olevien vähittäiskaupan rakenteiden kannalta koskevan kynnyksen soveltamista, kun näiden kynnysten ylittyessä uusia kaupan suuryksikköjä ja/tai kaupan keskisuuria yksikköjä ei voida perustaa

– lain 18/2005 6 ja 7 § siltä osin kuin niissä säädetään, että lupahakemus hylätään hiljaisesti, jos sitä ei ole nimenomaisesti hyväksytty tietyssä määräajassa, ja näin ollen rajoitetaan sijoittautumisvapautta enemmän kuin säännöllä, jonka mukaan hakemus hyväksytään hiljaisesti, jos sitä ei ole nimenomaisesti hylätty tässä määräajassa

– asetuksen 378/2006 26 § siltä osin kuin siinä säädetään Comisión de Equipamientos Comercialesin kokoonpanosta siten, että olemassa olevien vähittäiskaupan rakenteiden edustajille annetaan merkittävä äänivalta ja ympäristönsuojelun ja kuluttajansuojan eturyhmät suljetaan pois

– hylkää kanteen muilta osin ja

– velvoittaa Euroopan komission, Espanjan kuningaskunnan ja Tanskan kuningaskunnan vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.