Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen puheenjohtajan määräys 4 päivänä huhtikuuta 2002. - Technische Glaswerke Illmenau GmbH vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. - Välitoimimenettely - Tutkittavaksi ottaminen - Valtiontuki - Velvollisuus periä tuet takaisin - Fumus boni juris - Kiireellisyys - Intressivertailu. - Asia T-198/01 R.



Oikeustapauskokoelma 2002 sivu II-02153



Tiivistelmä

Asianosaiset

Tuomion perustelut

Päätöksen päätösosa



Avainsanat

1. Väliaikainen oikeussuoja - Tutkittavaksi ottamisen edellytykset - Pääasian tutkittavaksi ottaminen - Kanne, jossa vaaditaan kumoamaan päätös, jossa todetaan valtiotuki yhteismarkkinoille soveltumattomaksi ja määrätään sen takaisinperimisestä - Tuen takaisinperimistä koskeva kansallinen tuomioistuinmenettely - Menettelyn puuttuminen - Pääasiassa nostettu kanne, jota ei ensi arviolta ole jätettävä tutkimatta - Välitoimihakemus - Tutkittavaksi ottaminen

(EY 230, EY 242 ja EY 243 artikla; neuvoston asetuksen N:o 659/1999 14 artiklan 3 kohta)

2. Valtiontuki - Tukisuunnitelmat - Komission suorittama tutkinta - Kontradiktorinen menettely - Niiden, joita asia koskee, tietojensaantioikeuden rajallisuus - Tuensaajalla ei ole oikeutta lausua kaikista esille tuoduista seikoista

(EY 88 artiklan 2 kohta; neuvoston asetuksen N:o 659/1999 20 artikla)

3. Yhteisön oikeus - Yleiset oikeusperiaatteet - Hyvää hallintotapaa koskeva oikeus - Viittaus Euroopan unionin perusoikeuskirjaan - Velvollisuus olla syrjimättä valtiontukea koskevassa tutkintamenettelyssä ketään niistä, joita asia koskee - Komission velvollisuus toimittaa tuensaajalle kilpailijan esittämät huomautukset

(Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklan 1 kohta)

4. Väliaikainen oikeussuoja - Täytäntöönpanon lykkääminen - Myöntämisedellytykset - Vakava ja korjaamaton vahinko - Taloudellinen vahinko - Tilanne, joka voi vaarantaa kantajayrityksen olemassaolon

(EY 242 ja EY 243 artikla; ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 104 artiklan 2 kohta)

5. Väliaikainen oikeussuoja - Täytäntöönpanon lykkääminen - Myöntämisedellytykset - Kaikkien kysymyksessä olevien intressien vertailu - Valtiontukia koskeva päätös - Yleinen etu, jonka nimissä komissio hoitaa sille uskottuja tehtäviä, ja tuensaajan etu

(EY 88 artiklan 2 kohta, EY 242 ja EY 243 artikla; Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artikla; Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 ja 13 artikla; ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 104 artiklan 2 kohta; neuvoston asetuksen N:o 659/1999 7 artikla ja 14 artiklan 3 kohta)

6. Väliaikainen oikeussuoja - Täytäntöönpanon lykkääminen - Välitoimet - Muuttaminen tai peruuttaminen - Edellytys - Olosuhteiden muuttuminen

(EY 242 ja EY 243 artikla; ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 108 artikla)

Tiivistelmä

1. Kanne, jossa vaaditaan kumoamaan päätös, jolla valtiontuen todetaan olevan yhteismarkkinoille soveltumaton ja määrätään sen takaisinperimisestä, voidaan ottaa tutkittavaksi, vaikka menettelyä riidanalaisen tuen takaisinperimiseksi ei ole aloitettu ja vaikka kantaja ei ole käyttänyt kaikkia mahdollisia kansallisia oikeussuojakeinoja. Tuensaajalla ei ole oikeutta vedota kansallisessa menettelyssä sellaisen komission päätöksen pätemättömyyteen, jolla asianomainen jäsenvaltio määrätään perimään tuensaajan saama tuki takaisin, sillä muutoin tuensaajalle annettaisiin mahdollisuus kiertää se lopullinen luonne, joka tällaisella päätöksellä on oikeusvarmuuden periaatteen mukaan oltava sen jälkeen, kun EY 230 artiklassa kanteen nostamiselle asetettu määräaika on päättynyt.

Tästä seuraa, että valtiontuen saaja, joka saatuaan tietää tällaisen päätöksen tekemisestä, nostaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa kanteen kyseisen päätöksen kumoamiseksi, voi lähtökohtaisesti vaatia EY 242 ja EY 243 artiklan nojalla välitoimista päättävää tuomioistuinta määräämään välitoimia. Tämä tulkinta vahvistetaan asetuksen N:o 659/1999 14 artiklan 3 kohdassa, jonka mukaan sääntöjenvastaisen tai yhteismarkkinoille soveltumattoman tuen takaisinperiminen on toteutettava viipymättä asianomaisen jäsenvaltion lainsäädännön menettelyjen mukaisesti, mistä yksinomaisena poikkeuksena säädetään, ettei tällä kuitenkaan rajoiteta yhteisöjen tuomioistuinten antaman välitoimimääräyksen soveltamista.

( ks. 54, 55 ja 58 kohta )

2. Tukisuunnitelmia koskevassa muodollisessa tutkintamenettelyssä niiden, joita asia koskee, tehtävänä on toimia komission tiedonlähteenä. Näin ollen niillä on oikeus osallistua menettelyyn ainoastaan siinä määrin kuin yksittäistapaukseen liittyvissä olosuhteissa on tarkoituksenmukaista, eivätkä ne suinkaan voi vaatia sellaisia puolustautumisoikeuksia, jotka on myönnetty niille henkilöille, joita vastaan menettelyä käydään. Valtiontuen saajalla ei ole yleistä oikeutta esittää kantaansa kaikista muodollisen tutkintamenettelyn aikana esille tulleista seikoista, jotka mahdollisesti ovat tärkeitä. Tällainen oikeus ylittäisi sen, mitä kuuluu oikeuteen tulla kuulluksi, ja olisi omiaan johtamaan siihen, että tuensaajilla tunnustettaisiin olevan oikeus kontradiktoriseen menettelyyn komission kanssa, vaikka tällainen oikeus on tähän saakka evätty kaikilta niiltä, joita asia koskee EY 88 artiklan 2 kohdassa ja asetuksen N:o 659/1999 20 artiklassa tarkoitetussa merkityksessä.

( ks. 81 ja 84 kohta )

3. Komissio on velvollinen menettelemään valtiontukea koskevan muodollisen tutkintamenettelyn aikana puolueettomasti kaikkiin niihin nähden, joita asia koskee. Komission noudatettavaksi asetettu velvollisuus olla syrjimättä ketään niistä, joita asia koskee, perustuu hyvää hallintotapaa koskevaan oikeuteen, joka on osa jäsenvaltioiden valtiosääntöperinteille yhteisiä oikeusvaltion yleisiä periaatteita. Tältä osin Nizzassa 7.12.2000 annetun Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklan 1 kohdassa vahvistetaan, että "jokaisella on oikeus siihen, että unionin toimielimet ja laitokset käsittelevät hänen asiansa puolueettomasti, oikeudenmukaisesti ja kohtuullisessa ajassa". Tästä seuraa, että vaikka tuensaajan osallistumis- ja tiedonsaantioikeudet ovat rajoitetut, komissio voi menettelystä vastaavana ainakin ensi arviolta olla velvollinen luovuttamaan tuensaajalle huomautukset, joita se on kyseisen tuensaajan alun perin toimittamien huomautusten johdosta nimenomaisesti pyytänyt kilpailijalta. Jos komissio saisi menettelyn kuluessa päättää tiettyjen lisätietojen pyytämisestä tuensaajan kilpailijalta antamatta tuensaajalle tilaisuutta tutustua vastauksena toimitettuihin huomautuksiin ja tarpeen vaatiessa vastata niihin, olisi olemassa vaara, että kyseisen tuensaajan kuulluksi tulemista koskevan oikeuden tehokas vaikutus pienenisi huomattavasti.

Tällaisesta virheellisestä menettelystä voi seurata riidanalaisen päätöksen kumoaminen ainoastaan, jos muodollinen tutkintamenettely olisi voinut ilman tätä virheellisyyttä johtaa toisenlaiseen tulokseen.

( ks. 85 ja 86 kohta )

4. Välitoimihakemuksen kiireellisyyttä on arvioitava sen perusteella, missä määrin asiassa on tarpeen määrätä välitoimia niitä hakeneelle asianosaiselle aiheutuvan vakavan ja korjaamattoman vahingon välttämiseksi. Taloudellista vahinkoa ei voida pitää korvaamattomana tai edes vaikeasti korvattavana joitakin poikkeustilanteita lukuun ottamatta, koska siihen voidaan kohdistaa myöhempi rahallinen korvaus. Välitoimi on kuitenkin perusteltu siinä tapauksessa, että tällaisen toimenpiteen puuttuessa hakija joutuisi sellaiseen tilanteeseen, joka voisi vaarantaa sen olemassaolon ennen pääasian käsittelyn päättävän tuomion julistamista.

( ks. 96 ja 99 kohta )

5. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 104 artiklan 2 kohdan mukaan välitoimihakemuksessa on ilmoitettava ne seikat, joiden vuoksi asia on kiireellinen, sekä ne tosiseikat ja oikeudelliset perusteet, joiden vuoksi vaaditun välitoimen myöntäminen on ilmeisesti perusteltua. Tarpeen vaatiessa välitoimista päättävä tuomari myös punnitsee kyseessä olevia etuja.

Valtiontukipäätöksen täytäntöönpanon lykkäämistä koskevaa hakemusta arvioitaessa yleisellä edulla, jonka nimissä komissio harjoittaa sille EY 88 artiklan 2 kohdassa ja asetuksen N:o 659/1999 7 artiklassa uskottuja tehtäviä varmistaakseen olennaisilta osiltaan sen, että kilpailulle vahingolliset valtiontuet eivät vääristä yhteismarkkinoiden toimintaa, on erityisen tärkeä merkitys. Tämän edun on yleensä, ellei lähes aina, mentävä sen edun edelle, joka tuensaajalla on välttää tuen takaisinmaksamista koskevan velvollisuuden täytäntöönpano ennen tuomion julistamista pääasiassa. Ei voida kuitenkaan sulkea pois sitä mahdollisuutta, että tuen saajalle voidaan myöntää välitoimia, mikäli fumus boni jurista ja kiireellisyyttä koskevat edellytykset täyttyvät. Muutoin olisi vaarana, että olisi käytännöllisesti katsoen mahdotonta vedota EY 242 ja EY 243 artiklassa annettuun mahdollisuuteen, sellaisena kuin siitä säädetään asetuksen N:o 659/1999 14 artiklan 3 kohdassa, tosiasiallisen väliaikaisen oikeussuojan saamiseksi myös valtiontukia koskevissa asioissa. Tällainen suoja ilmentää yhteisön oikeuden yleistä periaatetta, joka perustuu jäsenvaltioiden yhteisiin valtiosääntöperinteisiin. Tällainen periaate vahvistetaan myös Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 ja 13 artiklassa sekä Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklassa.

( ks. 50 ja 113-115 kohta )

6. Välitoimista päättävälle tuomarille on ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 108 artiklassa annettu mahdollisuus milloin tahansa muuttaa välitoimimääräystä tai peruuttaa se olosuhteiden muuttumisen vuoksi. Tämä mahdollisuus ilmentää välitoimista päättävän tuomarin myöntämien toimenpiteiden perustavanlaatuista tilapäisyyttä yhteisön oikeudessa.

( ks. 123 kohta )

Asianosaiset

Asiassa T-198/01 R,

Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, kotipaikka Ilmenau (Saksa), edustajanaan asianajaja G. Schohe, prosessiosoite Luxemburgissa,

hakijana,

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään V. Kreuschitz ja V. Di Bucci, prosessiosoite Luxemburgissa,

vastapuolena,

jossa hakija vaatii lykkäämään Saksan valtiontuesta Saksassa toimivalle Technische Glaswerke Ilmenau GmbH:lle 12 päivänä kesäkuuta 2001 tehdyn komission päätöksen 2002/185/EY (EYVL L 62, s. 30) 2 artiklan täytäntöönpanoa ja toissijaisesti määräämään muita välitoimia,

EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN PRESIDENTTI

on antanut seuraavan

määräyksen

Tuomion perustelut

Asiaa koskevat oikeussäännöt

1 EY 87 artiklan 1 kohdassa kielletään valtiontuet, jotka eivät sovellu yhteismarkkinoille.

2 Euroopan yhteisön perustamissopimuksen [88] artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22 päivänä maaliskuuta 1999 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 659/1999 (EYVL L 83, s. 1) tuli voimaan 16.4.1999.

3 Kyseisen asetuksen N:o 659/1999 4 artiklan 4 kohdassa säädetään, että komissio on velvollinen aloittamaan sellaista väitettyä tukea koskevan muodollisen tutkintamenettelyn, jonka soveltuvuudesta yhteismarkkinoille on alustavan tutkinnan jälkeen epäilyjä. Asetuksen N:o 659/1999 6 artiklan 1 kohdan mukaan komissio pyytää asianomaista jäsenvaltiota ja muita asianomaisia osapuolia esittämään huomautuksensa asetetussa määräajassa. Asetuksen N:o 659/1999 6 artiklan 2 kohdassa säädetään, että saadut huomautukset toimitetaan asianomaiselle jäsenvaltiolle, jolla on mahdollisuus vastata niihin.

4 Asetuksen N:o 659/1999 14 artikla koskee tuen takaisinperimistä. Tämän säännöksen 3 kohdassa säädetään seuraavaa:

"Takaisinperiminen on toteutettava viipymättä ja asianomaisen jäsenvaltion kansallisen lainsäädännön menettelyjen mukaisesti, jos ne mahdollistavat komission päätöksen välittömän ja tehokkaan täytäntöönpanon, sanotun kuitenkaan rajoittamatta Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen perustamissopimuksen [242] artiklan nojalla antamien määräysten soveltamista. Tämän toteuttamiseksi, ja jos asia on jonkin kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä, asianomaisten jäsenvaltioiden on toteutettava kaikki oikeudellisissa järjestelmissään käytettävissä olevat tarpeelliset toimenpiteet, mukaan lukien tilapäiset toimet, sanotun kuitenkaan rajoittamatta yhteisön lainsäädännön soveltamista."

5 Asetuksen N:o 659/1999 20 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

"Asianomaiset osapuolet voivat 6 artiklan mukaisesti tehdä huomautuksia muodollisen tutkintamenettelyn aloittamista koskevasta komission päätöksestä. Asianomaisille osapuolille, jotka ovat tehneet tällaisia huomautuksia, ja kaikille yksittäisen tuen saajille toimitetaan jäljennös komission 7 artiklan mukaisesti tekemästä päätöksestä."

6 Saksassa 5.10.1994 annetun Insolvenzverordnungin (maksukyvyttömyyttä koskeva asetus, BGBl. I, s. 2866; jäljempänä InsO), 17 §:ssä määritellään ne edellytykset, joiden on Saksan oikeuden mukaan täytyttävä, jotta maksukyvyttömyysmenettely aloitetaan. Tämä säännös kuuluu seuraavasti:

"1. Yleisenä perusteena menettelyn aloittamiselle on maksukyvyttömyys.

2. Velallinen on maksukyvytön, kun hän ei kykene täyttämään erääntyneitä maksuvelvoitteitaan. Maksukyvyttömyyden katsotaan olevan yleensä kyseessä, jos velallinen on lopettanut maksunsa."

Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet

7 Technische Glaswerke Ilmenau GmbH on saksalainen yhtiö, jonka kotipaikka on Ilmenaussa Thüringenin osavaltiossa. Se harjoittaa lasinvalmistustoimintaa.

8 Geissin puolisot perustivat hakijayhtiön vuonna 1994 tarkoituksin hankkia neljä niistä kahdestatoista lasinvalmistukseen tarkoitetusta tuotantolinjasta (eli uunista), jotka kuuluivat entiselle Ilmenauer Glaswerke GmbH:lle (jäljempänä IGW), jonka Treuhandanstalt (julkinen taloushallinnollinen laitos, josta sittemmin tuli Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben; jäljempänä BvS) oli asettanut selvitystilaan. Kyseiset uunit olivat peräisin kansallistetusta omaisuudesta, joka oli kuulunut Volkseigener Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenaulle, joka oli ennen Saksojen yhdistymistä lasinvalmistuksen keskus entisessä Saksan demokraattisessa tasavallassa.

9 Kauppa, jolla IGW myi hakijalle neljä uunia, toteutettiin kahdessa vaiheessa siten, että 26.9.1994 tehtiin ensimmäinen omaisuudenmyyntisopimus (asset-deal 1), jonka Treuhandanstalt hyväksyi joulukuussa 1994, ja 11.12.1995 tehtiin toinen omaisuudenmyyntisopimus (asset-deal 2), jonka BvS hyväksyi 13.8.1996.

10 Ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen mukaan kolmen ensimmäisen uunin kauppahinta oli yhteensä 5,8 miljoonaa Saksan markkaa (DEM) (2 965 493 euroa), mikä summa oli maksettava kolmessa erässä, jotka erääntyivät joulukuun 31 päivänä vuosina 1997, 1998 ja 1999. Maksun vakuutena oli 4 miljoonan DEM:n (2 045 168 euron) suuruinen panttivelkakirja ja 1,8 miljoonan DEM:n (920 325 euron) suuruinen pankkitakaus.

11 On kiistatonta, ettei maksua tapahtunut yhtenäkään näistä eräpäivistä.

12 Toisella omaisuudenmyyntisopimuksella IGW myi hakijalle muiden kiinnostuneiden sijoittajien puuttuessa myös neljännen uunin 50 000 DEM:n (25 565 euron) hintaan.

13 On myös kiistatonta, että hakijalla oli vuonna 1997 maksuvalmiusongelmia. Näiden vaikeuksien vuoksi se ryhtyi neuvottelemaan BvS:n kanssa. Nämä neuvottelut johtivat 16.2.1998 tehtyyn sopimukseen, jolla BvS luopui 4 miljoonan DEM:n suuruisesta ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen mukaisesta kauppahinnan osasta (jäljempänä maksusta vapauttaminen).

14 Saksan liittotasavalta ilmoitti 1.12.1998 päivätyllä kirjeellä komissiolle hakijan taloudellisen aseman lujittamiseen tähtäävistä eri toimenpiteistä, joista yksi oli edellä mainittu maksusta vapauttaminen. Osa kyseisestä ilmoituksesta koski hakijayrityksen rakenneuudistussuunnitelmaa, joka koski aikaväliä 1998-2000 ja johon kuului muun muassa sellaisen uuden yksityisen sijoittajan etsiminen, joka voisi osallistua hankkeeseen 3 850 000 DEM:n (1 968 474 euron) suuruisella sijoituksella.

15 Komissio aloitti 4.4.2000 päivätyllä kirjeellään SG (2000) D/102831 EY 88 artiklan 2 kohdan mukaisen muodollisen tutkintamenettelyn. Komission käsityksen mukaan Saksan viranomaiset olivat ensimmäisen ja toisen omaisuudenmyyntisopimuksen puitteissa myöntäneet eri valtiontukia. Nämä väitetyt tuet kuvataan Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä 29.7.2000 julkaistussa ilmoituksessa [Kehotus huomautusten esittämiseen EY:n perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdan mukaisesti tuesta C 19/2000 (ex NN 147/98) - tuki Technische Glaswerke Ilmenau GmbH:lle - Saksa (EYVL C 217, s. 10)], jossa komissio katsoi toistaiseksi, että kyseisistä toimenpiteistä kahta, eli maksusta vapauttamista ja Thüringische Aufbaubankin (TAB) hakijalle tukijärjestelmän NN 74/95 [hyväksytty päätöksellä SG (96) D/1946] nojalla 30.11.1998 myöntämää 2 miljoonan DEM:n suuruista lainaa, saatettaisiin pitää yhteismarkkinoille soveltumattomina tukina.

16 Saksan hallitus esitti 7.7.2000 komissiolle muodollisen tutkintamenettelyn aloittamista koskevat huomautuksensa. Saksan hallituksen mukaan maksusta vapauttaminen ei ollut valtiontukea, vaan se vastasi sellaisen yksityisen velkojan käyttäytymistä, joka pyrki perimään saatavastaan mahdollisimman suuren määrän, koska saatavan koko määrän vaatimisesta olisi luultavasti ollut seurauksena hakijan joutuminen konkurssiin.

17 Hakija toimitti 28.8.2000 komissiolle huomautuksensa 29.7.2000 julkaistun ilmoituksen johdosta. Se pyysi, että komissio antaisi sille oikeuden tutustua asiakirja-aineiston muihin kuin salassa pidettäviin asiakirjoihin (tai toissijaisesti luovuttaisi sille tiivistelmän tähän asiakirja-aineiston osaan kuuluvista asiakirjoista sekä niitä koskevan luettelon) ja varaisi sille mahdollisuuden esittää myöhemmin uusia huomautuksia.

18 BvS myönsi 11.10.2000 päivätyllä kirjeellään hakijalle ensimmäisessä omaisuudenmyyntisopimuksessa vahvistetun 1,8 miljoonan DEM:n (920 325 euron) suuruisen loppukauppahinnan ja aikavälillä 1.1.1998-20.6.2000 erääntyneiden 198 800 DEM:aan (101 645 euroon) nousevien korkojen maksamiseen lisäaikaa ilman lisäkorkoa ja vahvisti erääntymispäiväksi vuosien 2003-2005 joulukuun 31 päivän. Tämän mukaisesti oli tarkoitus, että kunakin näistä eräpäivistä maksetaan takaisin 666 600 DEM:n (340 827 euron) suuruinen summa.

19 Saksan hallitus toimitti 20.11.2000 päivätyllä tiedonannollaan komissiolle huomautuksensa niiden huomautusten johdosta, jotka Schott-niminen hakijan kanssa kilpaileva yritys (jäljempänä Schott) oli muodollisen tutkintamenettelyn yhteydessä 28.9.2000 jättänyt komissiolle.

20 Arnold-niminen tilintarkastaja laati 24.11.2000 Thüringenin osavaltion lukuun asiantuntijalausunnon, joka koski hakijan viimeaikaista taloudellista tilannetta ja sen toiminnan kannattavuusnäkymiä (jäljempänä Arnoldin asiantuntijalausunto).

21 Saksan hallitus toimitti komissiolle 27.2.2001 jäljennöksen Arnoldin asiantuntijalausunnosta ja ilmoitti samalla, että hakija oli mukauttamassa rakenneuudistussuunnitelmaansa, josta toimitettaisiin jäljennös komissiolle, mikäli tämä katsoisi, että menettelyn lopputulos voisi riippua siitä.

22 Komissio teki 12.6.2001 Saksan valtiontuesta Saksassa toimivalle Technische Glaswerke Ilmenau GmbH:lle päätöksen 2002/185/EY (EYVL L 62, s. 30; jäljempänä riidanalainen päätös). Se luopui nimenomaisesti tutkimasta saman muodollisen tutkintamenettelyn yhteydessä muita mahdollisia tukia, kuten ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen yhteydessä annetun 1,8 miljoonan DEM:n suuruisen pankkitakauksen muuttamista etuoikeudeltaan huonommaksi panttivelkakirjaksi (nachrangige Grundschuld) ja tässä sopimuksessa sovitun kauppahinnan loppuosan maksun lykkäämistä vuoteen 2003 (riidanalaisen päätöksen 42, 64 ja 65 perustelukappale), ja tuli siihen tulokseen, että maksusta vapauttaminen ei vastaa yksityisen sijoittajan käyttäytymistä vaan että se on EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea, jota ei voida pitää yhteismarkkinoille soveltuvana.

23 Komission mukaan oli olemassa kolme syytä (76-80 perustelukappale), joiden vuoksi BvS:n, joka oli vapauttanut hakijan maksusta, ei voitu katsoa käyttäytyneen yksityisen velkojan tavoin. Vaikka toisen omaisuudenmyyntisopimuksen toteuttamisen edellytyksenä oli maksusta vapauttaminen, mikään riidanalaisessa päätöksessä ei viittaa siihen, että BvS:lle aiheutui vähemmän kustannuksia sen luopuessa ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen mukaisesta saatavasta ja toteuttaessa toisen omaisuudenmyyntisopimuksen, kuin jos se olisi vaatinut maksua koko ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen mukaisesta kauppahinnasta, mistä olisi ollut seurauksena, ettei toista omaisuudenmyyntisopimusta olisi pantu täytäntöön (81 perustelukappale). Komissio hylkäsi myös hakijan väitteen siitä, että maksusta vapauttaminen oli, kun otetaan huomioon Thüringenin osavaltion lupaamien avustusten pienentäminen, vain yksityistämissopimuksen mukauttamista, koska BvS ja Thüringenin osavaltio ovat eri oikeushenkilöitä (82 perustelukappale). Komissio päätteli edellä esitetyn perusteella, että BvS pyrki toiminnallaan turvaamaan hakijan olemassaolon eikä keventämään liiketoimesta sille itselleen aiheutuvaa taloudellista rasitetta (83 perustelukappale).

24 Maksusta vapauttamista ei voida riidanalaisen päätöksen mukaan pitää ad hoc -rakenneuudistustuen muodossa myönnettynä poikkeuksena, sillä vaikeuksissa olevien yritysten pelastamis- ja rakenneuudistustuesta 23 päivänä joulukuuta 1994 annetuissa yhteisön suuntaviivoissa (EYVL 1994, C 368, s. 12) vahvistetut edellytykset eivät täyty. Riidanalaisessa päätöksessä todetaan erityisesti, ettei hakijan rakenneuudistussuunnitelma perustu realistisiin oletuksiin sekä että hakijayrityksen pitkän aikavälin elinkelpoisuuden palauttaminen on epävarmaa (92-97 perustelukappale).

25 Komissio myös muistutti siitä rakenneuudistustukien myöntämiselle asetetusta edellytyksestä, jonka mukaan rakenneuudistussuunnitelmaan on sisällytettävä toimenpiteitä, joilla kilpailijoille aiheutuvia haitallisia seurauksia pyritään lieventämään mahdollisimman laajasti (98-101 perustelukappale). Vaikka eräs hakijan kilpailija totesi huomautuksissaan "rakenteellista ylikapasiteettia esiintyvän joillakin tuotemarkkinoilla, joilla [hakija] toimii", komissio päätteli käytettävissään olleiden tietojen perusteella kuitenkin, ettei "kokonaismarkkinoilla [ollut] ylikapasiteettia" (101 perustelukappale).

26 Lopuksi komissio katsoi, ettei tuen suhteellisuutta koskeva edellytys täyttynyt, koska yksityinen sijoittaja ei osallistunut rahoitukseen edellä mainituissa yhteisön suuntaviivoissa tarkoitetulla tavalla (102-107 perustelukappale). Koska hakija - edelleen saman kilpailijan mukaan - myi tuotteitaan järjestelmällisesti alle markkinahintojen ja jopa alle omakustannushintojen ja koska se oli jatkuvasti saanut avustuksia tappioiden kattamiseksi, komission mielestä oli lisäksi mahdollista, että yrityksen saamia varoja oli käytetty rakenneuudistusprosessiin kuulumattomaan markkinoita vääristävään toimintaan (103 perustelukappale). Komissio tuli siihen johtopäätökseen, ettei maksusta vapauttaminen näin ollen soveltunut yhteismarkkinoille (109 perustelukappale).

27 Tämän seurauksena riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa todetaan, että maksusta vapauttaminen on hakijalle myönnettyä valtiontukea, joka ei sovellu yhteismarkkinoille. Riidanalaisen päätöksen 2 artiklan mukaan Saksan liittotasavallan on perittävä tuki korkoineen viipymättä takaisin kansallisen lainsäädännön menettelyjen mukaisesti. Riidanalaisen päätöksen 3 artiklan mukaan Saksan liittotasavallan on lisäksi ilmoitettava komissiolle kahden kuukauden kuluessa riidanalaisen päätöksen tiedoksiantamisesta ne toimenpiteet, joihin se on ryhtynyt kyseisen päätöksen noudattamiseksi.

28 Hakija myöntää, että se on tiennyt riidanalaisesta päätöksestä 19.6.2001 lähtien, jolloin BvS:n edustajat antoivat sille tästä päätöksestä jäljennöksen.

29 Saksan hallitus ilmoitti 23.8.2001 päivätyllä kirjeellään komissiolle, että se aikoi lykätä - mikäli komissio siihen suostuu - riidanalaisen tuen takaisinperimistä, jottei vaarannettaisi hakijan ja uuden mahdollisen sijoittajan välillä käytävää neuvottelua.

30 Hakija on nostanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 28.8.2001 toimittamallaan kannekirjelmällä kanteen, jossa vaaditaan riidanalaisen päätöksen kumoamista.

31 Komissio kieltäytyi 17.9.2001 päivätyllä kirjeellä myöntämästä lykkäystä riidanalaisen tuen takaisinperimiseen ja korosti, että Saksan viranomaisten on vaadittava, että tuki maksetaan viipymättä takaisin.

32 Kaksi sijoittajaa ilmoitti 26.9.2001 päivätyllä kirjeellä aikovansa tehdä hakijan kanssa ennen vuoden loppua sopimuksen 4 miljoonan DEM:n suuruisesta sijoituksesta.

33 BvS antoi 2.10.2001 päivätyllä kirjeellään hakijalle tiedoksi jäljennöksen komission 17.9.2001 päivätystä kirjeestä ja kehotti hakijaa maksamaan viimeistään 15.10.2001 takaisin 4 830 481,10 DEM (2 469 785,77 euroa) eli riidanalaisen tuen määrän lisättynä BvS:n omien laskelmien mukaisilla 830 481,10 DEM:n (424 618,24 euron) suuruisilla koroilla. Lisäksi BvS, joka otti huomioon sen, että hakija oli ilmoittanut sille aikomuksestaan hakea yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelta riidanalaisen päätöksen täytäntöönpanon lykkäämistä, täsmensi, ettei se aikonut ryhtyä vaatimaan riidanalaisen tuen takaisinmaksamista, ennen kuin välitoimista päättävä tuomioistuin on antanut ratkaisunsa tässä asiassa, välttääkseen ottamasta kyseiseen hakemukseen ennalta kantaa.

34 Sijoittajat ja Geiss ilmoittivat tämän jälkeisellä, 10.10.2001 päivätyllä aiekirjeellä haluavansa päästä viimeistään 31.12.2001 lopulliseen sopimukseen (Final Agreement). Tämän sopimuksen mukaan sijoittajat hankkisivat merkittävän enemmistöosuuden hakijayhtiön osakepääomasta vastikkeena 4 miljoonan DEM:n suuruisesta sijoituksesta ja Geissille maksettavasta kohtuullisesta korvauksesta.

35 Hakija on ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 15.10.2001 toimittamallaan erillisellä kirjelmällä vaatinut EY 242 ja EY 243 artiklan nojalla ensisijaisesti, että riidanalaisen päätöksen 2 artiklan täytäntöönpanoa lykätään, kunnes pääasiassa on annettu tuomio tai johonkin muuhun vahvistettavaan päivään saakka, ja toissijaisesti, että määrätään muista tarpeellisiksi tai soveliaiksi katsottavista välitoimista tai lisätoimista. Hakemus perustuu erityisesti tilintarkastustoimisto Pfizenmayer & Birkelin 4.10.2001 laatimaan asiantuntijalausuntoon (jäljempänä Pfizenmayerin ensimmäinen asiantuntijalausunto).

36 Komissio esitti 29.10.2001 kirjalliset huomautuksensa kyseisestä välitoimihakemuksesta.

37 Välitoimista päättävä tuomari kuuli 6.11.2001 asianosaisten suulliset selitykset (jäljempänä ensimmäinen kuulemistilaisuus). Tässä kuulemistilaisuudessa jätettiin Geissin ja hakijan yritysjohtajana toimivan Hüblerin edellisenä päivänä valan nojalla antama lausuma (jäljempänä yritysjohtajien lausuma), jonka välitoimista päättävä tuomari hyväksyi otettavaksi asiakirja-aineistoon. Kyseisen kuulemistilaisuuden päätteeksi välitoimista päättävä tuomari päätti asianosaisten sitä vastustamatta myöntää hakijalle 17.12.2001 saakka ulottuvan määräajan, jonka kuluessa hakija voi toimittaa täydentäviä tietoja ja valantehneen tilintarkastajan vahvistamia kirjallisia todisteita yrityksen tulevaisuudennäkymistä erityisesti siinä tapauksessa, että hakija voittaisi esillä olevassa menettelyssä, mutta häviäisi pääasiassa. Komissiolle myönnettiin 15.1.2002 saakka ulottuva määräaika, jonka kuluessa sen on esitettävä mahdolliset huomautuksensa hakijan toimittamista lisätiedoista ja lisäasiakirjoista.

38 Komissio toimitti yhdessä pääasiassa jättämänsä vastineen kanssa erillisen hakemuksen asian ratkaisemiseksi nopeutetussa menettelyssä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen, sellaisena kuin se on muutettuna 6.12.2000 (EYVL L 322, s. 4), 76 a artiklan mukaisesti. Hakija vastusti tätä hakemusta 11.12.2001 toimittamissaan huomautuksissa.

39 Hakija toimitti 17.12.2001 lisähuomautuksia ja muiden asiakirjojen ohessa myös uuden Pfizenmayerin 10.12.2001 laatiman kirjanpitoa koskevan asiantuntijalausunnon (jäljempänä Pfizenmayerin toinen asiantuntijalausunto).

40 Komissio toimitti 15.1.2002 täydentäviä huomautuksia, jotka koskevat hakijan lisähuomautuksia ja Pfizenmayerin toista asiantuntijalausuntoa.

41 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen laajennetun viidennen jaoston päätös olla hyväksymättä komission nopeutettua menettelyä koskevaa hakemusta annettiin 17.1.2002 tiedoksi asianosaisille.

42 Välitoimista päättävä tuomari päätti 18.1.2002 hyväksyä, että hakijan lopullisista huomautuksistaan samana päivänä toimittama lyhyt esitys (jäljempänä hakijan päätösesitys), joka koskee komission täydentäviä huomautuksia, liitetään asiakirja-aineistoon.

43 Komissio toimitti välitoimista päättävän tuomarin kehotuksesta 23.1.2002 oman esityksensä hakijan esittämien lopullisten huomautusten johdosta (jäljempänä komission päätösesitys).

44 Asianosaisia sekä asiantuntijoita Arnold ja Pfizenmayer kehotettiin osallistumaan näiden laajempien huomautusten valossa uuteen kuulemistilaisuuteen (jäljempänä toinen kuulemistilaisuus), jotta he voisivat vastata välitoimista päättävän tuomarin asian kiireellisyyttä ja Arnoldin asiantuntijalausunnon ja Pfizenmayerin ensimmäisen ja toisen asiantuntijalausunnon välisiä väitettyjä eroja koskeviin lisäkysymyksiin.

45 Tässä 8.2.2002 pidetyssä kuulemistilaisuudessa asianosaiset esittivät näkemyksiään erityisesti niistä toisistaan poikkeavista päätelmistä, joita ne tekivät Arnoldin ja Pfizenmayerin ensimmäisen ja toisen asiantuntijalausunnon perusteella. Pfizenmayer, joka vastasi välitoimista päättävän tuomarin hänelle esittämiin kysymyksiin ja vahvisti toisen asiantuntijalausuntonsa päätelmät, totesi, että hakija menisi konkurssiin, jos se olisi velvollinen maksamaan riidanalaisen tuen takaisin, mutta että tämä ei tapahtuisi ennen pääasiassa annettavaa tuomiota, mikäli kyseisen maksuvelvollisuuden täytäntöönpanoa lykättäisiin. Arnold, joka täsmensi, ettei hän ollut tutkinut hakijan tilejä marraskuussa 2000 tapahtuneen asiantuntijalausuntonsa valmistelun jälkeen, oli puolestaan Pfizenmayerin ensimmäisen ja toisen asiantuntijalausunnon luettuaan ja hakijan tilannetta koskevien aikaisempien tietojensa perusteella sitä mieltä, että vaikka hakijan taloudellinen tilanne olikin paranemassa, se ei voisi säilyttää elinkykyään, jos sen täytyisi maksaa riidanalainen tuki viipymättä takaisin.

46 Näiden toteamusten jälkeen välitoimista päättävä tuomari kehotti kuulemistilaisuudessa asianosaisia pyrkimään välitoimiasiassa sovintoon ja ilmoitti niille tällaisen ratkaisun mahdolliset ehdot.

47 Vaikka hakija Pfizenmayerin ja Arnoldin kanssa keskusteltuaan saattoi heti ilmaista suostuvansa tähän ehdotukseen, komissio esitti 18.2.2002 päivätyssä ilmoituksessaan ne syyt, joiden vuoksi se oli päättänyt olla sitä hyväksymättä.

Oikeudelliset seikat

48 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi EY 242 ja EY 243 artiklan ja Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamisesta 24 päivänä lokakuuta 1988 tehdyn neuvoston päätöksen 88/591/EHTY, ETY, Euratom (EYVL L 319, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 8 päivänä kesäkuuta 1993 tehdyllä neuvoston päätöksellä 93/350/Euratom, EHTY, ETY (EYVL L 144, s. 21), 4 artiklan nojalla määrätä riidanalaisen toimen täytäntöönpanon lykättäväksi tai päättää tarpeellisista välitoimista, jos se katsoo, että olosuhteet sitä edellyttävät.

49 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 104 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan hakemus toimen täytäntöönpanon lykkäämiseksi otetaan tutkittavaksi ainoastaan, jos hakija on nostanut kanteen tästä toimesta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa. Tämä määräys ei ole pelkkä muodollisuus, vaan tarkoittaa sitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi todella tutkia kanteen, johon välitoimihakemus perustuu. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kanteen tutkittavaksi ottamisen ratkaiseminen välitoimimenettelyssä silloin, kun tutkittavaksi ottaminen ei ole ilmeisen mahdotonta, johtaisi kuitenkin siihen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ratkaisuun pääasiassa otettaisiin ennalta kantaa (asia T-342/00 R, Petrolessence ja SG2R v. komissio, määräys 17.1.2001, Kok. 2001, s. II-67, 17 kohta ja yhdistetyt asiat T-195/01 R ja T-207/01 R, Gibraltarin hallitus v. komissio, määräys 19.12.2001, 47 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

50 Työjärjestyksen 104 artiklan 2 kohdan mukaan välitoimihakemuksessa on ilmoitettava ne seikat, joiden vuoksi asia on kiireellinen, sekä ne tosiseikat ja oikeudelliset perusteet, joiden vuoksi vaaditun välitoimen myöntäminen on ilmeisesti perusteltua (fumus boni juris). Näiden edellytysten on täytyttävä yhtä aikaa siten, että täytäntöönpanon lykkäämistä koskeva hakemus on hylättävä, jos jokin niistä puuttuu (asia C-268/96 P(R), SCK ja FNK v. komissio, määräys 14.10.1996, Kok. 1996, s. I-4971, 30 kohta; asia T-73/98 R, Prayon-Rupel v. komissio, määräys 15.7.1998, Kok. 1998, s. II-2769, 25 kohta ja asia T-237/99 R, BP Nederland ym. v. komissio, määräys 8.12.2000, Kok. 2000, s. II-3849, 34 kohta). Tarpeen vaatiessa välitoimista päättävä tuomari myös punnitsee kyseessä olevia etuja (asia C-445/00 R, Itävalta v. neuvosto, määräys 23.2.2001, Kok. 2001, s. I-1461, 73 kohta ja em. yhdistetyt asiat Gibraltarin hallitus v. komissio, määräyksen 48 kohta).

51 Työjärjestyksen 107 artiklan 3 kohdan mukaan välitoimimääräys on voimassa, kunnes pääasiassa annetaan tuomio, mutta määräyksessä voidaan kuitenkin vahvistaa päivä, jolloin siinä määrätty välitoimi lakkaa olemasta voimassa (ks. vastaavasti asia 160/84 R, Orozomyli Kavallas ym. v. komissio, määräys 16.7.1984, Kok. 1984, s. 3217, 9 kohta). Työjärjestyksen 107 artiklan 4 kohdan mukaisesti "määräys on väliaikainen, eikä se millään tavoin vaikuta yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen pääasiassa antamaan ratkaisuun". Välitoimimääräyksen väliaikaisuus johtuu niin ikään siitä, että tällä määräyksellä määrättävissä olevilla toimilla pyritään erityiseen tavoitteeseen, joka merkitsee oikeudenkäynnin yhden asianosaisen etujen suojaamista niin, ettei pääasiassa annettavasta tuomiosta tule näennäistä sen vuoksi, että siltä on riistetty tehokas vaikutus (asia C-313/90 R, CIRFS ym. v. komissio, määräys 17.5.1991, Kok. 1991, s. I-2557, Kok. Ep. XIV, s. I-95, 24 kohta).

Tutkittavaksi ottaminen

52 Kiistääkseen käsiteltävänä olevan välitoimihakemuksen tutkittavaksi ottamisen komissio väittää, että hakijan olisi pitänyt odottaa, että BvS aloittaa riidanalaisen tuen takaisinperintämenettelyn saksalaisessa tuomioistuimessa, ja turvautua tämän jälkeen kaikkiin käytettävissään oleviin kansallisiin oikeussuojakeinoihin (asia 310/85 R, Deufil v. komissio, määräys 6.2.1986, Kok. 1986, s. 537, 22 kohta; asia 142/87 R, Belgia v. komissio, määräys 15.6.1987, Kok. 1987, s. 2589, 26 kohta, jäljempänä Tubemeuse-tapauksessa annettu määräys ja asia C-276/99, Saksa v. komissio, tuomio 25.10.2001, Kok. 2001, s. I-8055). Komissio viittasi edellä mainittuun oikeuskäytäntöön ja totesi tältä osin ensimmäisessä kuulemistilaisuudessa, että kansallinen tuomioistuin oli komission päätöksen täytäntöönpanon lykkäämismenettelyn yhteydessä velvollinen noudattamaan yhteisön oikeuden periaatteita.

53 Hakija perustelee hakemuksessaan päätöstään olla odottamatta, että BvS nostaisi saksalaisessa tuomioistuimessa kanteen, vetoamalla siihen, ettei saksalaisella tuomioistuimella ole mahdollisuuksia arvioida hakijan intressiä saada täytäntöönpano lykättyä tai komission intressiä saada riidanalainen päätös välittömästi täytäntöönpantua. Pelkästään esiintyminen vastaajana saksalaisessa tuomioistuimessa yksityisoikeudellisessa oikeudenkäynnissä, jossa vaaditaan riidanalaisen tuen takaisinmaksamista, ei poista sitä, että velka on erääntynyt, eikä siten hakijan yritysjohtajien velvollisuutta käynnistää maksukyvyttömyysmenettely. Hakija toteaa, ettei se voi maksukyvyttömyysmenettelyn alkamisen jälkeen myöskään enää mitenkään vaikuttaa yksityisoikeudellisen oikeudenkäynnin kulkuun. Kuulemistilaisuudessa hakija väitti komission väitteen torjumiseksi, että asetuksen N:o 659/1999 14 artiklan 3 kohdasta ilmenee, että vain yhteisöjen tuomioistuimet voivat lykätä senkaltaista komission edellyttämää tuen takaisinperintää koskevaa vaatimusta, josta on kysymys riidanalaisen päätöksen 2 artiklassa. Olisi näin ollen ollut hyödytöntä odottaa tuen takaisinperintää koskevan menettelyn alkamista kansallisessa tuomioistuimessa, koska sillä ei ole toimivaltaa määrätä välitoimia, jotka koskevat tällaisen päätöksen täytäntöönpanoa.

54 Välitoimista päättävä tuomari toteaa tältä osin aluksi, että nyttemmin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tuensaajalla ei ole oikeutta vedota kansallisessa menettelyssä sellaisen komission päätöksen pätemättömyyteen, jolla asianomainen jäsenvaltio määrätään perimään tuensaajan saama tuki takaisin, sillä muutoin tuensaajalle annettaisiin mahdollisuus kiertää se lopullinen luonne, joka tällaisella päätöksellä on oikeusvarmuuden periaatteen mukaan oltava sen jälkeen, kun EY 230 artiklassa kanteen nostamiselle asetettu määräaika on päättynyt (asia C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, tuomio 9.3.1994, Kok. 1994, s. I-833, Kok. Ep. XV, s. I-67, 17 ja 18 kohta ja asia C-178/95, Wiljo, tuomio 30.1.1997, Kok. 1997, s. I-585, 21 kohta). Tästä seuraa, että valtiontuen saaja, joka saatuaan tietää sellaisen päätöksen tekemisestä, jolla tuen todetaan olevan yhteismarkkinoille soveltumaton ja määrätään sen takaisinperimisestä, nostaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa kanteen kyseisen päätöksen kumoamiseksi, voi lähtökohtaisesti vaatia EY 242 ja EY 243 artiklan nojalla välitoimista päättävää tuomioistuinta määräämään välitoimia.

55 Tämä tulkinta vahvistetaan asetuksen N:o 659/1999 14 artiklan 3 kohdassa, jonka mukaan sääntöjenvastaisen tai yhteismarkkinoille soveltumattoman tuen takaisinperiminen on toteutettava viipymättä asianomaisen jäsenvaltion lainsäädännön menettelyjen mukaisesti, mistä yksinomaisena poikkeuksena säädetään, ettei tällä kuitenkaan rajoiteta yhteisöjen tuomioistuinten antaman välitoimimääräyksen soveltamista.

56 On vielä lisättävä, ettei edellä mainitussa asiassa Deufil vastaan komissio annetusta määräyksestä eikä Tubemeuse-tapauksessa annetusta määräyksestä, kuten ei myöskään edellä mainitussa asiassa Saksa vastaan komissio annetusta tuomiosta, johon komissio erityisesti vetosi ensimmäisessä kuulemistilaisuudessa, ainakaan ensi arviolta saada tukea komission väitteelle. Pelkästään se seikka, että yhteisöjen tuomioistuimen presidentti katsoi kiireellisyysedellytystä edellä mainituissa määräyksissä arvioidessaan, että näissä asioissa kyseessä olleilla tuensaajilla oli vielä mahdollisuus nostaa kansallisessa tuomioistuimessa kanteita sellaisia mahdollisia takaisinperintämenettelyjä vastaan, joihin kansalliset viranomaiset olivat ryhtyneet, ja että tämä mahdollisuus poistaisi vaaran siitä, että niille voisi aiheutua vakavaa ja korjaamatonta vahinkoa kyseisiä päätöksiä täytäntöönpantaessa, ei voi mitenkään johtaa siihen päätelmään, ettei sellaista kannetta, joka on nostettu yhteisöjen tuomioistuimessa odottamatta tuen takaisinperintää koskevan kansallisen menettelyn muodollista aloittamista, voida ottaa tutkittavaksi.

57 Komission tulkinta ei näytä myöskään saavan tukea edellä mainitussa asiassa Saksa vastaan komissio annetusta tuomiosta. Ainoastaan sen seikan perusteella, että saksalainen tuomioistuin lykkäsi tässä asiassa kansallista menettelyä, jonka kansalliset viranomaiset olivat aloittaneet saadakseen määräyksen sellaisen tuen takaisinperimiseksi, joka oli todettu yhteismarkkinoille soveltumattomaksi päätöksellä, jonka täytäntöönpanon lykkäämistä koskevan jäsenvaltion hakemuksen yhteisöjen tuomioistuimen presidentti oli aikaisemmin hylännyt (ks. asia C-399/95 R, Saksa v. komissio, tuomio 3.5.1996, Kok. 1996, s. I-2441), ei voida päätellä, ettei tällaisen tuen saajalla - kuten nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa - ole oikeutta hakea lykkäystä tuen takaisinmaksamista koskevaan velvollisuuteen yhteisöjen välitoimista päättävässä tuomioistuimessa, kunhan se on vain ajoissa kiistänyt asianomaisen päätöksen lainmukaisuuden ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa.

58 Näin ollen on syytä todeta, ettei ensi arviolta ole olemassa seikkoja, joiden perusteella esillä olevassa tapauksessa voitaisiin päätellä, ettei kannetta pääasiassa voida ottaa tutkittavaksi. Tästä seuraa, että valtiontuen saaja, joka on nostanut ajoissa tällaisen kanteen, voi vaatia yhteisöjen välitoimista päättävää tuomioistuinta määräämään sellaista komission päätöstä koskevia välitoimia, jossa sille on asetettu velvollisuus maksaa tuki takaisin.

Fumus boni juris

59 Hakija viittaa viiteen pääasian kanteessa esittämäänsä kanneperusteeseen osoittaakseen fumus boni jurista koskevan edellytyksen täyttyvän. Ensimmäisestä kuulemistilaisuudesta lähtien pääpaino on kuitenkin ollut ensimmäisessä ja kolmannessa perusteessa, jotka koskevat EY 87 artiklan 1 kohdan väitettyä rikkomista ja väitettä siitä, että hakijan oikeutta oikeudenmukaiseen menettelyyn on loukattu. Loput kolme perustetta koskevat kukin vastaavasti EY 87 artiklan 3 kohdan c alakohdan väitettyä rikkomista, yleisen perusteluvelvollisuuden loukkaamista ja asetuksen N:o 659/1999 20 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan viimeisen virkkeen säännöksen rikkomista.

60 Komissio väittää, ettei yksikään näistä perusteista ole edes ensi arviolta vakuuttava.

61 On syytä tutkia ensiksi ensimmäinen ja kolmas peruste.

Asianosaisten väitteet ja niiden perustelut

62 Hakijan ensimmäisellä perusteella pyritään osoittamaan, että maksusta vapauttaminen ei ollut EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua tukea. Tämä peruste jakautuu kolmeen osaan.

63 Hakija toteaa ensinnäkin, että Thüringenin osavaltio ei syistä, jotka eivät ole hakijan tiedossa, täyttänyt ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen yhteydessä antamaansa lupausta suorittaa hakijalle 4 miljoonaa DEM BvS:n kanssa sovitun 5,8 miljoonan DEM:n kauppahinnan alentamiseksi. Tämä tukea koskeva lupaus oli mahdollistanut sen, että hakija oli hyväksynyt BvS:n ehdottaman ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen mukaisen kauppahinnan. Hakija täsmentää, ettei Thüringenin osavaltion lupaus tarkoittanut valtiontukea, sillä se annettiin kyseessä olevaa aluetta varten laaditun ja hakijan kaltaisille pienille ja keskisuurille yrityksille (jäljempänä pk-yritykset) tarkoitetun tukiohjelman puitteissa (alueellisia elinkeinorakenteita edistävän Saksan yhteisen tukiohjelman 23. puitesuunnitelma, jonka mukaiset toimenpiteet komissio hyväksyi 1.8.1994 tekemällään päätöksellä N 157/94, SG (94) D/11038). Hakija väittää myös, ettei komissio muodollisen tutkintamenettelyn aikana milloinkaan kiistänyt näitä tosiseikkoja, vaikka hakija oli 28.8.2000 päivätyissä huomautuksissaan kiinnittänyt komission huomiota lupauksen olemassaoloon. Hakija toteaa Saksan hallituksen asettuneen tämän tulkinnan kannalle 27.2.2001 päivätyssä ilmoituksessaan komissiolle. Hakijan mukaan komissio riidanalaisessa päätöksessä (82 perustelukappale) hyväksyi sen, että lupaus on annettu, ja kielsi vain sen, että lupauksella olisi oikeudellista merkitystä. Hakija väittää, ettei komissio voi näin ollen kiistää sitä, että kyseinen lupaus on annettu (asia T-16/91, Rendo ym. v. komissio, tuomio 12.12.1996, Kok. 1996, s. II-1827, 45 kohta).

64 Ensimmäisessä kuulemistilaisuudessa hakija muistutti esittäneensä muodollisen tutkintamenettelyn kuluessa, että Saksan yksityisoikeuden mukaan Thüringenin osavaltion antaman lupauksen rikkomisesta seuraa, että hakijalla on oikeus ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen mukauttamiseen (zivilrechtlicher Anspruch auf Anpassung) BvS:ään nähden. Lisähuomautuksissaan hakija täsmensi, että tämä oikeus syntyy, jos sopimuksen perusta (eli ne seikat, jotka ovat olleet ratkaisevia sille, että osapuolet ovat tehneet sopimuksen) on muuttunut. Asianlaita on hakijan mukaan näin nyt esillä olevassa tapauksessa, koska Thüringenin osavaltion tukea koskeva lupaus oli perustana ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen solmimiselle.

65 Toiseksi hakija katsoo, että komissio on tulkinnut liian suppeasti "yksityistä sijoittajaa" koskevaa arviointiperustetta. Sen olisi pitänyt tarkastella maksusta vapauttamista yksityisen holding-yhtiön tai yksityisen konsernin näkökannalta ja ottaa huomioon, että niiden toimintaa ohjaavat pitkän aikavälin kannattavuutta ja yrityksen itsestään antaman kuvan uskottavuutta koskevat näkymät. Niinpä komissio, joka katsoi, ettei järkevä taloudellinen toimija olisi myöntänyt kyseisenlaista vapautusta maksusta, laiminlöi noudattaa "liiketaloudellisten perusteiden mukaista arviointisääntöä" ("business judgement rule"), jonka mukaan kuvitellulla sijoittajalla on taloudellisessa arvioinnissaan suuri liikkumavapaus.

66 Lopuksi hakija väittää ensimmäisen perusteensa tueksi, ettei komissio, joka riidanalaisessa päätöksessä väitti tuen olleen määrältään 4 miljoonaa DEM, ole esittänyt väitteensä tueksi konkreettisia todisteita. Vaikka komissio ei kiistä, että hakija olisi joutunut konkurssiin, jos BvS olisi vaatinut maksua ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen mukaisesta koko kauppahinnasta, hakija toteaa komission unohtaneen, että BvS ei siinä tapauksessa olisi voinut myydä hakijalle toisen omaisuudenmyyntisopimuksen kohteena ollutta neljättä uunia. Lisäksi maksusta vapauttaminen voi hakijan mukaan sisältää valtiontukea vain sellaisen osuuden osalta, joka on lähtöisin EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuista "valtion varoista". Riidanalaisessa päätöksessä (78 perustelukappale) tehdyn laskelman mukaan BvS:n tulojen menetys, mikäli hakija olisi mennyt konkurssiin koko kauppahinnan maksamista koskevan vaatimuksen johdosta, olisi vastannut ainoastaan jako-osuutta pesässä eikä 4 miljoonaa DEM:aa.

67 Hakija väittää kolmannen perusteensa tueksi, että komissio, joka ei ottanut hakijaan suoraan yhteyttä muodollisen tutkintamenettelyn aikana, loukkasi hakijan oikeutta oikeudenmukaiseen menettelyyn. Hyvän hallinnon periaate edellyttää, että komissio tutkii asian huolellisesti ja puolueettomasti niiden tosiseikkojen perusteella, jotka olivat olemassa silloin, kun se teki päätöksensä (asia T-6/99, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi v. komissio, tuomio 5.6.2001, Kok. 2001, s. II-1523, 93 kohta). Yhteydenpidon puuttumista on arvioitava konkreettisten olosuhteiden perusteella eli nyt kyseessä olevassa tapauksessa niiden pyyntöjen valossa, jotka hakija oli esittänyt komissiolle saadakseen komissiolta muodollisen tutkintamenettelyn aloittamispäätöstä koskevia täsmennyksiä ja voidakseen tutustua asiakirjoihin (ks. asia T-42/96, Eyckeler & Malt v. komissio, tuomio 19.2.1998, Kok. 1998, s. II-401, 75 kohta ja sitä seuraavat kohdat; yhdistetyt asiat T-186/97, T-187/97, T-190/97-T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97-T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 ja T-147/99, Kaufring ym. v. komissio, tuomio 10.5.2001, Kok. 2001, s. II-1337, 153 kohta ja em. asia ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi v. komissio, tuomion 126, 128 ja 130 kohta).

68 Lisähuomautuksissaan hakija väittää saaneensa BvS:n sille lähettämän, 27.11.2001 päivätyn kirjeen ansiosta tietää, että muodollisen tutkintamenettelyn kuluessa komissio oli 28.12.2000 esittänyt Schottille tiettyjä täsmällisiä kysymyksiä, joihin tämä oli vastannut 23.1.2001. Hakijan mukaan näillä vastauksilla, joista jäljennös on hakijan lisähuomautusten liitteenä, täydennettiin tämän yrityksen aikaisemmin eli 28.9.2000 esittämiä huomautuksia, joihin riidanalaisessa päätöksessä yksistään viitataan. Kyseisiä vastauksia ei annettu koskaan tiedoksi Saksan hallitukselle eikä hakijalle itselleen, kuten olisi tullut tapahtua. Lisäksi komissio hakijan mukaan teki päätöksensä sen asiakirja-aineiston perusteella, joka sillä oli hallussaan kyseisten vastausten vastaanottamisen jälkeen, vaikka Saksan liittotasavalta oli esittänyt, että se toimittaisi komissiolle täydentäviä tietoja, mukaan lukien viimeisimmän version rakenneuudistussuunnitelmasta. Kun otetaan huomioon komission Schottille esittämien kysymysten luonne ja Schottin näihin kysymyksiin antamat vastaukset, on mahdollista, että komissio olisi päätynyt toisenlaiseen lopputulokseen, jos se olisi antanut Saksan hallitukselle ja hakijalle itselleen tilaisuuden kommentoida kyseisiä vastauksia (asia C-288/96, Saksa v. komissio, tuomio 5.10.2000, Kok. 2000, s. I-8237, jäljempänä Jadekost-tapaus; julkisasiamies Cosmasin kyseisessä asiassa esittämä ratkaisuehdotus, Kok. 2000, s. I-8241, 63 kohta ja asia C-301/87, Ranska v. komissio, tuomio 14.2.1990, Kok. 1990, s. I-307, Kok. Ep. X, s. 319; jäljempänä Boussac-tapaus).

69 Hakija korostaa kolmannen perusteensa tärkeyttä ja väittää, että sillä tuodaan esille hyvin tärkeä ja asiaa koskevassa oikeuskäytännössä tähän asti käsittelemätön kysymys, joka koskee sitä, mikä on niiden oikeuksien laajuus, jotka tuensaajalla on oltava muodollisen tutkintamenettelyn aikana. Kun otetaan huomioon tuensaajalle mahdollisesti aiheutuvat "kuolettavat" seuraukset sille vastaisen päätöksen tekemisen johdosta kyseisen menettelyn päätteeksi - kuten esillä olevassa tapauksessa -, tuensaajalla tulisi olla oikeus lausua käsityksensä menettelyn aikana ilmenevistä tärkeimmistä seikoista. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa sillä oli kuitenkin mahdollisuus ottaa kantaa vain komission tiedossa ennen kyseisen menettelyn aloittamista olleisiin seikkoihin, sellaisina kuin ne ilmenivät Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä julkaistusta ilmoituksesta.

70 Komissio katsoo, ettei yhdelläkään hakijan esittämällä perusteella ole todellisia mahdollisuuksia tulla hyväksytyksi pääasian oikeudenkäynnissä. Ensimmäisen perusteen osalta komissio toteaa kirjallisissa huomautuksissaan ensinnäkin, että jos maksusta vapauttamisella "neutralisoidaan" vastaavan suuruisen luvatun avustuksen suorittamatta jättäminen, kuten hakija väittää, tämä osoittaa kiistämättä, että maksusta vapauttaminen oli valtiontukea samalla tavoin kuin luvattu avustuskin. Täydentävissä huomautuksissaan komissio toteaa, ettei hakija ole esittänyt minkäänlaista näyttöä siitä, että Thüringenin osavaltio on antanut väitetyn lupauksen, eikä myöskään tämän lupauksen ratkaisevasta merkityksestä ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen solmimiselle. Kun otetaan huomioon kyseessä olevan määrän suuruus, olisi järjenvastaista olettaa, että kyseessä olisi ollut suullinen lupaus. Hakijan muodollisen tutkintamenettelyn aikana esittämistä huomautuksista käy komission mukaan sitä paitsi ilmi, että lupaus annettiin kirjallisesti. Komissio päättelee tällä perusteella, ettei minkäänlaista lupausta ole annettu.

71 Komissio toteaa täydentävissä huomautuksissaan, että hakijan ensimmäistä perustetta koskeva argumentaatio, jonka se on esittänyt lisähuomautuksissaan (ks. edellä 64 kohta), menee paljolti sen ulkopuolelle, mitä välitoimista päättävä tuomari asianosaisten ensimmäisessä kuulemistilaisuudessa pyysi. Komissio huomauttaa lisäksi, ettei Saksan hallitus tukeutunut kyseisen tyyppisiin argumentteihin muodollisen tutkintamenettelyn aikana. Ainoastaan Saksan hallituksen tässä menettelyssä tosiasiallisesti esittämät seikat ovat ratkaisevia, koska Saksan liittotasavalta osallistui vain siihen. Komission mukaan väitetty lupaus olisi joka tapauksessa voitu antaa vain sillä edellytyksellä, että komissio sen hyväksyy, eikä hakija voi tällaisen hyväksymisen puuttuessa vedota lupauksen perusteella syntyvään perusteltuun luottamukseen (asia C-5/89, komissio v. Saksa, tuomio 20.9.1990, Kok. 1990, s. I-3437, Kok. Ep. X, s. 521, 13 ja 14 kohta; asia C-169/95, Espanja v. komissio, tuomio 14.1.1997, Kok. 1997, s. I-135, 51 kohta ja asia C-24/95, Alcan Deutschland, tuomio 20.3.1997, Kok. 1997, s. I-1591, 25 kohta). Tällainen hyväksyminen on tarpeeton vain, jos tuki oli luvattu pk-yrityksille tarkoitetun etukäteen hyväksytyn tukiohjelman perusteella ja jos hakijaa nyt kyseessä olevassa tapauksessa voitiin pitää tällaisena yrityksenä. Asianlaita ei kuitenkaan ole näin, koska hakija ei ole esittänyt tästä minkäänlaista näyttöä.

72 Komissio katsoo myös, että hakijan viittaus "yksityisen sijoittajan" käsitteeseen on virheellinen, koska riidanalaisessa päätöksessä (78-83 perustelukappale) käytetään toisenlaista, "yksityiseen velkojaan" perustuvaa arviointiperustetta. Komissio toteaa vielä, että jos maksusta vapauttaminen ei vastaa yksityisen velkojan käyttäytymistä, se on pakostakin tukea koko määrän osalta, koska merkitystä on vaikutuksella, joka aiheutuu saajayritykselle, eikä niillä tosiasiallisilla kustannuksilla, jotka syntyvät antavalle elimelle.

73 Komission mukaan hakijan kolmas peruste perustuu muodollista tutkintamenettelyä koskevaan täysin virheelliseen käsitykseen eikä siinä oteta huomioon asiassa merkityksellistä yhteisön oikeuskäytäntöä, jonka mukaan kolmansilla, joita asia koskee, ei ole puolustautumisoikeuksia eikä oikeutta lausua päätösehdotuksesta tai tutustua asiakirja-aineistoon, vaan ainoastaan oikeus tulla kuulluiksi tällaisen menettelyn aloittamispäätöksen julkaisemisen jälkeen (asia C-367/95 P, komissio v. Sytraval ja Brink's France, tuomio 2.4.1998, Kok. 1998, s. I-1719 ja asia T-613/97, Ufex ym. v. komissio, tuomio 14.12.2000, Kok. 2000, s. II-4055). Komissio myöntää virheensä sen väitteen osalta, jonka mukaan oikeutta oikeudenmukaiseen menettelyyn on loukattu Schottilta pyydettyjen täydentävien huomautusten luovuttamisen laiminlyönnin johdosta, mutta toteaa, että tällaisesta puolustautumisoikeuksien loukkaamisesta voi olla seurauksena riidanalaisen päätöksen kumoaminen ainoastaan, jos muodollinen tutkintamenettely olisi voinut johtaa toisenlaiseen tulokseen ilman tätä loukkaamista (em. Boussac-tapauksessa annetun tuomion 30 ja 31 kohta ja asia C-142/87, Belgia v. komissio, tuomio 21.3.1990, Kok. 1990, s. I-959, Kok. Ep. X, s. 387, 45-48 kohta, jäljempänä Tubemeuse-tapauksessa annettu tuomio). Asianlaita ei komission mukaan ole näin nyt esillä olevassa tapauksessa, koska Schottilta saaduilla täydentävillä huomautuksilla ei ollut minkäänlaista vaikutusta riidanalaiseen päätökseen.

Välitoimista päättävän tuomarin arviointi asiasta

74 Ensimmäisen perusteen osalta on syytä ensinnäkin huomata, että Saksan oikeuden mukaiset sopimusten mukauttamisoikeutta koskevat seikat, jotka hakija on esittänyt lisähuomautuksissaan, eivät näytä olevan työjärjestyksen 48 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja uusia perusteita. Näitä seikkoja voidaan pitää pikemminkin täsmennyksinä, jotka on esitetty niiden komission kirjallisten huomautusten valossa, jotka koskevat Thüringenin osavaltion antamaksi väitetyn lupauksen rikkomisen ulottuvuutta.

75 Thüringenin osavaltion lupauksen olemassaoloa koskevan näytön osalta on huomattava, että komissio kieltäytyi riidanalaisessa päätöksessä ottamasta huomioon väitetyn lupauksen rikkomista ja sen seurauksia ja totesi vain, että "[hakijan] mahdollisia vaateita Thüringenin osavaltiota ja BvS:ää kohtaan on käsiteltävä toisistaan erillisinä" (82 perustelukappale). Niinpä vaikuttaa siltä, kuten hakija on väittänyt, ettei komissio ole kiistänyt riidanalaisessa päätöksessä väitetyn lupauksen olemassaoloa. Tältä osin on muistettava, että päätöksen on itsessään oltava riittävä, eikä sen perusteluina voida pitää sellaisia kirjallisia tai suullisia selityksiä, jotka on annettu jälkeenpäin kyseistä päätöstä koskevan kanteen jo ollessa yhteisöjen tuomioistuinten käsiteltävänä (em. asia Rendo ym. v. komissio, tuomion 45 kohta; asia T-77/95, Ufex ym. v. komissio, tuomio 25.5.2000, Kok. 2000, s. II-2167, 54 kohta ja asia T-323/99, INMA ja Itainvest v. komissio, tuomio 26.2.2002, 76 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Tämän vuoksi niitä kyseisen lupauksen olemassaoloa koskevia epäilyjä, jotka komissio on tuonut esiin täydentävissä huomautuksissaan, ei voida ainakaan ensi arviolta hyväksyä.

76 Valtiontuen käsitettä on oikeudellisena käsitteenä tulkittava objektiivisten seikkojen perusteella. Tämän takia yhteisöjen tuomioistuinten on lähtökohtaisesti ja ottaen huomioon käsiteltävänä olevaan asiaan liittyvät konkreettiset seikat sekä komission arvioinnin teknisyyden tai monimutkaisuuden valvottava kokonaisvaltaisesti sitä, kun komissio luokittelee valtiollisen toimenpiteen uudeksi tai olemassa olevaksi tueksi (asia T-67/94, Ladbroke Racing v. komissio, tuomio 27.1.1998, Kok. 1998, s. II-1, 52 kohta, vahvistettu valituksen johdosta asiassa C-83/98 P, Ranska v. Ladbroke Racing ja komissio, 16.5.2000 annetulla tuomiolla, Kok. 2000, s. I-3271, 25 kohta ja em. yhdistetyt asiat Gibraltarin hallitus v. komissio, määräyksen 75 kohta).

77 Hakija väittää nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa, että avustuslupaus kuului aikaisemmin hyväksyttyyn pk-yritysten tukiohjelmaan (edellä mainittu 23. puitesuunnitelma) ja että sen vuoksi on katsottava, että tämä ohjelma kattaa maksusta vapauttamisen, joka oli seurausta kyseisen lupauksen rikkomisesta. Nyt kyseessä olevassa hakemuksessa viitataan pääasian kanteeseen, jonka mukaan tämä ohjelma antoi Saksalle mahdollisuuden myöntää tukia, jotka olivat enintään 43 prosenttia kokonaisinvestoinnista, jos kyseessä oli pk-yritys, kun taas muutoin sovellettiin 27 prosentin enimmäismäärää. Komissio ei ole kiistänyt sitä, ettei tätä rajaa ole ylitetty esillä olevassa tapauksessa. Komission väite, jonka mukaan väitetyn lupauksen rikkomisen seurauksia olisi tarkasteltava samalla tavalla kuin kyseistä lupausta eli ilmoittamatta jätettynä valtiontukena, ei voi ainakaan ilman syvällisempää tutkimista johtaa hakijan väitteen hylkäämiseen.

78 Ensi arviolta ei voida myöskään hyväksyä komission esittämää lisäväitettä, jonka mukaan hakija ei voi menestyksellisesti vedota yllä mainittuun tukiohjelmaan, koska hakijaa ei asianmukaisen näytön puuttuessa ole pidettävä pk-yrityksenä. Tältä osin on huomattava ensinnäkin, että Saksan hallitus on muodollisen tutkintamenettelyn aikana toimittanut tietoja näyttääkseen toteen, että hakija on pk-yritys (riidanalaisen päätöksen 48 perustelukappale). Komissio puolestaan katsoo riidanalaisessa päätöksessä, että se, onko hakija pk-yritys, "ei ole merkityksellinen seikka arvioitaessa osittaisen ostohinnan perimisestä luopumisen soveltuvuutta yhteismarkkinoille" (55 perustelukappale), todettuaan tätä ennen seitsemännessä ja kahdeksannessa perustelukappaleessa, että vuonna 1997 hakijan palveluksessa oli 226 työntekijää ja sen liikevaihto oli 28 048 000 DEM (14 340 715 euroa) ja että sen pääosakas Geiss oli tuolloin myös ainut omistaja kahdessa muussa yrityksessä, joita ei ole enää olemassa ja joista toisen palveluksessa oli 74 työntekijää.

79 Hakijan ensimmäisen perusteensa tueksi esittämää argumentaatiota ei näin ollen voida ensi arviolta hylätä.

80 Kolmannen perusteen osalta on syytä ensinnäkin muistaa, että komission valtiontukiasioissa tekemät päätökset osoitetaan kyseisille jäsenvaltioille (em. asia komissio v. Sytraval ja Brink's France, tuomion 45 kohta). On kuitenkin selvää, että muodollisen tutkintamenettelyn lopussa tehty päätös saattaa vaikuttaa syvällisesti tuensaajan etuihin. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti henkilön puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen kaikissa sellaisissa menettelyissä, jotka on saatettu vireille tiettyä henkilöä vastaan ja joiden päätteeksi saatetaan tehdä tälle vastainen päätös, on kuitenkin yhteisön oikeuden perustavanlaatuinen periaate, jota on noudatettava myös nimenomaisen sääntelyn puuttuessa (ks. vastaavasti em. Jadekost-tapauksessa annetun tuomion 99 kohta; em. Boussac-tapauksessa annetun tuomion 29 kohta ja em. asiassa Ufex ym. v. komissio 14.12.2000 annetun tuomion 85 ja 86 kohta).

81 Komission velvollisuudesta ilmoittaa muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta niille, joita asia koskee, yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että komissiolla on velvollisuus "hankkia kaikki tarpeelliset selvitykset", jos sen alustava tutkimus on saanut sen epäilemään kyseisen toimenpiteen soveltuvuutta yhteismarkkinoille (em. asia komissio v. Sytraval ja Brink's France, tuomion 39 kohta). Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ilmoituksen julkaisemisella Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä "pyritään ainoastaan saamaan niiltä, joita asia koskee, kaikki sellaiset tiedot, jotka voivat auttaa komissiota sen tulevassa tehtävässä" (asia 70/72, komissio v. Saksa, tuomio 12.7.1973, Kok. 1973, s. 813, Kok. Ep. II, s. 117, 19 kohta ja asia T-266/94, Skibsværftsforeningen ym. v. komissio, tuomio 22.10.1996, Kok. 1996, s. II-1399, 256 kohta). Tämän oikeuskäytännön mukaan niiden, joita asia koskee, tehtävänä on pääasiallisesti toimia komission tiedonlähteenä muodollisessa tutkintamenettelyssä, mistä seuraa se, että niillä on oikeus osallistua menettelyyn ainoastaan siinä määrin kuin yksittäistapaukseen liittyvissä olosuhteissa on tarkoituksenmukaista, eivätkä ne suinkaan voi vaatia sellaisia puolustautumisoikeuksia, jotka on myönnetty niille henkilöille, joita vastaan menettelyä käydään (yhdistetyt asiat T-371/94 ja T-394/94, British Airways ym. ja British Midland Airways v. komissio, tuomio 25.6.1998, Kok. 1998, s. II-2405, 59 ja 60 kohta ja edellä mainitussa asiassa Ufex ym. v. komissio 14.12.2000 annettu tuomio, 89 kohta).

82 Lisäksi tuensaajan oikeus tulla kuulluksi muodollisen tutkintamenettelyn aloittamista koskevasta komission päätöksestä tunnustetaan nyttemmin nimenomaisesti asetuksen N:o 659/1999 20 artiklan 1 kohdassa.

83 Hakija väittää kuitenkin pääasiallisesti, että hyvää hallintoa ja oikeudenmukaisuutta koskevista periaatteista seuraa, että kun otetaan huomioon se, miten vakavia seurauksia tuensaajalle mahdollisesti aiheutuu sille vastaisen päätöksen tekemisestä muodollisen tutkintamenettelyn päätteeksi, komissio oli velvollinen antamaan hakijalle oikeuden esittää näkemyksensä kyseisen menettelyn aikana esille tulleista tärkeistä kysymyksistä. Hakija viittaa siihen, ettei kysymystä tällaisen tuensaajan oikeuksien täsmällisestä ulottuvuudesta suhteessa muihin, joita kyseinen menettely koskee, ole käsitelty aikaisemmin, ja tukeutuu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen viimeaikaisen puolustautumisoikeuksia koskevan oikeuskäytännön analogiseen soveltamiseen (em. asia Eyckeler & Malt v. komissio, tuomion 75 kohta ja sitä seuraavat kohdat; em. yhdistetyt asiat Kaufring ym. v. komissio, tuomion 153 kohta ja em. asia ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi v. komissio, tuomion 126, 128 ja 130 kohta).

84 Ilman että on tarpeen tietää nyt kyseessä olevaa menettelyä varten, voiko hakija vedota siihen, että komissio on loukannut ja myöntänyt loukanneensa sen jäsenvaltion puolustautumisoikeuksia, jolle riidanalainen päätös on osoitettu, on todettava, että valtiontuen saajalla ei ole yleistä oikeutta esittää kantaansa kaikista muodollisen tutkintamenettelyn aikana esille tulleista seikoista, jotka mahdollisesti ovat tärkeitä. Edellä 80 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee nimittäin, ettei tällaista oikeutta ole tunnustettu (ks. vastaavasti julkisasiamies Geelhoedin ratkaisuehdotus yhteisöjen tuomioistuimessa vireillä olevissa yhdistetyissä asioissa C-328/99 ja C-399/00, Italia v. komissio ja SIM 2 Multimédia v. komissio, 91 ja 92 kohta). Tällainen oikeus ylittäisi sen, mitä kuuluu oikeuteen tulla kuulluksi, ja olisi omiaan johtamaan siihen, että tuensaajilla tunnustettaisiin olevan oikeus kontradiktoriseen menettelyyn komission kanssa, mikä oikeus on tähän saakka evätty kaikilta niiltä, joita asia koskee EY 88 artiklan 2 kohdassa ja asetuksen N:o 659/1999 20 artiklassa tarkoitetussa merkityksessä (em. asia komissio v. Sytraval ja Brink's France, tuomion 59 kohta).

85 On kuitenkin selvää, että komissio on velvollinen menettelemään muodollisen tutkintamenettelyn aikana puolueettomasti kaikkiin niihin nähden, joita asia koskee. Komission noudatettavaksi asetettu velvollisuus olla syrjimättä ketään niistä, joita asia koskee, perustuu hyvää hallintotapaa koskevaan oikeuteen, joka on osa jäsenvaltioiden perustuslaillisille perinteille yhteisiä oikeusvaltion yleisiä periaatteita (ks. analogisesti asia T-54/99, max.mobil Telekommunikation Service v. komissio, tuomio 30.1.2002, 48 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Tältä osin on syytä huomata, että Nizzassa 7.12.2000 annetun Euroopan unionin perusoikeuskirjan (EYVL C 364, s. 1) 41 artiklan 1 kohdassa vahvistetaan, että "jokaisella on oikeus siihen, että unionin toimielimet ja laitokset käsittelevät hänen asiansa puolueettomasti, oikeudenmukaisesti ja kohtuullisessa ajassa". Tästä seuraa, että vaikka tuensaajan edellä mainitun kaltaiset osallistumis- ja tiedonsaantioikeudet ovat rajoitetut, komissio voi menettelystä vastaavana ainakin ensi arviolta olla velvollinen luovuttamaan tuensaajalle huomautukset, joita se on kyseisen tuensaajan alun perin toimittamien huomautusten johdosta nimenomaisesti pyytänyt kilpailijalta. Jos komissio saisi menettelyn kuluessa päättää tiettyjen lisätietojen pyytämisestä tuensaajan kilpailijalta antamatta tuensaajalle tilaisuutta tutustua vastauksena toimitettuihin huomautuksiin ja tarpeen vaatiessa vastata niihin, olisi olemassa vaara, että kyseisen tuensaajan kuulluksi tulemista koskevan oikeuden tehokas vaikutus pienenisi huomattavasti.

86 Tällaisesta virheellisestä menettelystä voi seurata riidanalaisen päätöksen kumoaminen ainoastaan, jos muodollinen tutkintamenettely olisi voinut ilman tätä virheellisyyttä johtaa toisenlaiseen tulokseen (em. Jadekost-tapauksessa annetun tuomion 101 kohta). Komissio, joka myöntää tältä osin tehdyn muodollisen virheen, katsoo, että asianlaita ei ole näin nyt esillä olevassa tapauksessa, sillä Schottin täydentävillä huomautuksilla ei ollut mitään vaikutusta riidanalaiseen päätökseen. Sen sijaan hakija väittää, että näillä huomautuksilla oli todella vaikutusta komission päätökseen olla hyväksymättä riidanalaista tukea, ja toteaa tämän käyvän ilmi muun muassa riidanalaisen päätöksen 102 ja 103 perustelukappaleesta (ks. edellä 26 kohta). Tältä osin on todettava, että nämä perustelukappaleet muodostavat tärkeän osan niistä perusteluista, joiden nojalla komissio päätteli, että riidanalainen tuki ei täyttänyt sitä suhteellisuusvaatimusta, jonka on täytyttävä, jotta tukea voidaan pitää yhteismarkkinoille soveltuvana rakenneuudistustukena. Komissio korosti toisessa kuulemistilaisuudessa, ettei Schottin täydentävissä huomautuksissa esitettyjä tietoja otettu huomioon. Koska kuitenkin 103 perustelukappaleessa oleva viittaus niihin, vaikka siinä käytetäänkin mainintaa hakijan eräs "kilpailija", kuten myös 102 perustelukappaleessa oleva viittaus väitettyyn "rakenneuudistusprosessiin kuulumattomaan markkinoita vääristävään toimintaan", voidaan tavanomaisella tavalla luettaessa ymmärtää siten, että niillä tarkoitetaan sekä kyseisen yrityksen täydentäviä että sen alkuperäisiä huomautuksia, pääasiasta päättävä tuomioistuin voisi katsoa, että kaikilla Schottin huomautuksilla on ollut vaikutusta komissioon sen tehdessä päätelmänsä tutkitusta toimenpiteestä. Tämä pätee sitäkin suuremmalla syyllä, kun otetaan huomioon, että yksi komission Schottille esittämistä kysymyksistä koski juuri sitä "hintasotastrategiaa", jota hakijan väitettiin noudattavan. Näin ollen on olemassa todellinen mahdollisuus, että muodollinen tutkintamenettely olisi ilman kyseistä virheellisyyttä voinut johtaa toisenlaiseen tulokseen.

87 Näin ollen on pääteltävä, että myös hakijan esittämä kolmas peruste on otettava ensi arviolta vakavasti.

88 Edellä esitetystä seuraa, että ne tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevat perusteet, joihin hakija vetoaa, eivät näytä olevan täysin perusteettomia (asia C-149/95 P(R), komissio v. Atlantic Container Line ym., määräys 19.7.1995, 26 kohta ja em. asia BP Nederland ym. v. komissio, määräyksen 37 kohta). Nyt käsiteltävänä olevaa hakemusta ei voida näin ollen hylätä fumus boni jurisin puuttumisen vuoksi, joten on syytä tutkia, täyttääkö se kiireellisyysedellytyksen.

Kiireellisyys

Asianosaisten väitteet ja niiden perustelut

89 Hakija toteaa ensiksi, että kiireellisyysedellytys täyttyy, kun otetaan huomioon ne vakavat ja korjaamattomat vahingot, joita riidanalaisen päätöksen välittömästä täytäntööpanosta aiheutuisi. Hakija väittää ensisijaisesti, että tällainen täytäntöönpano aiheuttaisi hakijan toiminnan lakkaamisen, ja toissijaisesti, että se menettäisi korjaamattomalla tavalla asemansa kyseessä olevilla markkinoilla. Toiseksi hakija väittää, että pyydetty täytäntöönpanon lykkääminen on välttämättä tarpeen mahdollisten sijoittajien lopullisen katoamisen estämiseksi.

90 Hakija toteaa, että koska sillä itsellään eikä myöskään Geissin puolisoilla ole tarpeellisia taloudellisia voimavaroja riidanalaisen tuen takaisinmaksamiseksi, kuten riidanalaisessa päätöksessä edellytetään, InsO:n 17 §:n mukaiset maksukyvyttömyyden edellytykset täyttyvät. Maksukyvyttömyysmenettelyn aloittamisella ei hakijan mukaan tervehdytettäisi hakijan tilannetta, vaan siitä seuraisi automaattisesti, että yrityksen toiminta lopetettaisiin. Tämän vuoksi sen asiakaskunta, joka ei voisi enää olla varma siitä, että yrityksen toiminta jatkuu, katoaisi. Koska lasituotteiden toimittajien ja ostajien väliset sitoumukset kyseessä olevilla markkinoilla tehdään pitkälle aikavälille, eli koko siksi ajaksi, jonka kuluessa asiakas kaupallistaa ja käyttää tuotetta, joka sisältää kyseistä lasia tai jota varten se on tarpeen, hakijan asiakkaiden täytyisi tehdä konkurssimenettelyn aloittamisesta lähtien pitkän aikavälin kattava sopimus jonkun toisen lasituotteiden alihankkijan kanssa, eivätkä ne voisi siis palata hakijan asiakkaiksi, vaikka ne sitä haluaisivat. Lopuksi hakija toteaa, että koska uunien on oltava käytössä 365 päivää vuodessa ja 24 tuntia vuorokaudessa, asiakkaiden katoaminen johtaisi nopeasti tuotannon pysähtymiseen, koska hakija ei pystyisi enää kattamaan tuotantokustannuksiaan. Tämä paha kierre toistuisi ja voimistuisi, kunnes kaikki uunit olisi suljettu. Siitä aiheutuvaa vakavaa ja korjaamatonta vahinkoa ei voitaisi korjata, koska sen enempää riidanalaisen päätöksen myöhempi kumoaminen kuin vahingonkorvauskaan eivät mahdollistaisi yrityksen toiminnan elvyttämistä hakijan tällaisen konkurssin jälkeen. Sen sijaan pyydetyn lykkäämisen myöntäminen antaisi mahdollisuuden hakijan elinkelpoisuuden säilyttämiseen ainakin pääasiassa annettavaan tuomioon saakka.

91 Hakija, joka viittaa edellä mainitussa asiassa Petrolessence ja SG2R vastaan komissio annettuun määräykseen (47 ja 53 kohta) sekä edellä mainitussa asiassa BP Nederland ym. vastaan komissio annettuun määräykseen (60 kohta), päättelee, että sen olemassaolon vaarantumisen on katsottava olevan "riittävän todennäköistä" sen todistustaakan mukaan, joka on määritelty edellä mainitussa oikeuskäytännössä. Hakija korostaa edelleen sitä, että konkurssimenettelyn aloittamisesta aiheutuva asiakkaiden menetys olisi lopullista, mikä merkitsisi lukuisten työntekijöiden joukkoirtisanomista (asia T-41/96 R, Bayer v. komissio, määräys 3.6.1996, Kok. 1996, s. II-381, 59 kohta).

92 Sijoittajien katoamisesta hakija toteaa, että ne ainoat sijoittajat, jotka ovat aiekirjeissään ilmaisseet kiinnostuksensa hakijaa kohtaan, peruisivat lupauksensa, jos hakija ei saa lykkäystä tuen takaisinmaksun täytäntöönpanolle. Hakijan päätösesityksessä kiistetään komission väite, jonka mukaan kyseiset sijoittajat ovat kadonneet. Hakija korostaa tällaisten neuvottelujen loppuunsaattamisen vaikeutta, kun otetaan huomioon velvollisuus maksaa takaisin riidanalainen tuki. Toisessa kuulemistilaisuudessa se totesi, että se oli neuvotellut uuden sijoittajan kanssa, mutta että mihinkään lopulliseen sopimukseen ei ollut vieläkään päästy, koska kyseinen takaisinmaksuvelvollisuus vaikutti "Damokleen miekan" tavoin.

93 Komissio väittää, että käsiteltävänä olevassa hakemuksessa ei pystytä osoittamaan syy-yhteyttä hakijaa välittömästi uhkaavan konkurssin ja riidanalaisen tuen takaisinmaksamisen välillä. Komissio viittaa Arnoldin asiantuntijalausunnon päätelmiin ja katsoo lähinnä, että hakijan hyvin huolestuttavalla tilanteella ei ole mitään tekemistä tuen takaisinmaksuvelvollisuuden kanssa, vaan että se johtuu hakijan ylivelkaantumisesta. Tämä tilanne sai alkunsa vuonna 1999, jolloin hakija teki tilinpäätöksen, jonka oma pääoma oli negatiivinen. Komissio huomauttaa Arnoldin asiantuntijalausunnosta ilmenevän, että hakijalla on modernisointi- ja ylläpitoinvestointeihin tarvittavien noin 11,5 miljoonan DEM:n (5 879 857 euron) lisäksi yli 20 miljoonaa DEM (10 225 838 euroa) muita velkoja. Tämän asiantuntijalausunnon laskelmien mukaan vajaus vuodelle 2001 on 7 842 000 DEM (4 009 551 euroa) ja vuodelle 2002 2 215 000 DEM (1 132 512 euroa), eikä näissä vajauksissa ole otettu huomioon riidanalaisen päätöksen täytäntöönpanon johdosta maksettavaksi tulevaa määrää. Komissio toteaa, että hakijan rahoitustilanne ei tässä tilanteessa muuttuisi, jos neuvotteluja käyvät sijoittajat ovat valmiita sijoittamaan ainoastaan 4 miljoonaa DEM hakijayhtiön osakepääomaan. Komission mukaan Pfizenmayerin ensimmäisestä asiantuntijalausunnosta ei mitenkään saada vahvistusta sille, että hakija voisi jatkaa menestyksellisesti toimintaansa, jos riidanalaisen tuen takaisinmaksuvelvollisuuden täytäntöönpanoa lykätään.

94 Komissio kiistää täydentävissä huomautuksissaan Pfizenmayerin toisen asiantuntijalausunnon päätelmät. Se katsoo, että jos hakija olisi käyttänyt jotakuta toista asiantuntijaa, tämä asiantuntija olisi tutkinut kriittisesti Pfizenmayerin ensimmäisessä asiantuntijalausunnossa esitetyt päätelmät ja välitoimista päättävällä tuomioistuimella olisi käytettävissään luotettavampi ennuste. Koska Arnoldin asiantuntijalausunto on laadittu marraskuussa 2000, on olemassa ainakin yksi toinen asiantuntija, joka tuntee hakijan hyvin ja joka olisi voinut hankkia välitoimista päättävän tuomioistuimen pyytämät tiedot annetussa määräajassa. Komissio viittaa hakijaa koskevaan toiseen muodolliseen tutkintamenettelyyn (ks. tältä osin kehotus huomautusten esittämiseen EY:n perustamissopimuksen 88 artiklan 2 kohdan mukaisesti tuesta C 44/2001 (ex NN 147/98) - tuki Technische Glaswerke Ilmenau GmbH:lle - Saksa (EYVL 2001, C 272, s. 2)) ja väittää lisäksi, että Pfizenmayerin toinen asiantuntijalausunto on epätäydellinen, koska siinä ei mainita tätä toista menettelyä. Lisäksi Pfizenmayerin toisen asiantuntijalausunnon ja Arnoldin asiantuntijalausunnon päätelmät siitä, mikä on tarpeellinen investointitaso, ovat erilaisia. Komissio toteaa, että Pfizenmayerin olisi tullut vähintään ottaa huomioon mahdollisuus, että toinenkin muodollinen tutkintamenettely päättyy määräykseen, jolla velvoitetaan maksamaan tukea vielä lisää takaisin. Komission mukaan Pfizenmayerin toisessa asiantuntijalausunnossa ei ole minkäänlaista selitystä sille, minkä vuoksi Arnoldin asiantuntijalausunnossa välttämättömiksi katsotut 4,75 miljoonan DEM:n rationalisointi-investoinnit eivät olisi enää tarpeellisia.

95 Komissio huomauttaa vielä, ettei Pfizenmayerin toisessa asiantuntijalausunnossa ole minkäänlaista mainintaa väitetystä uusien sijoittajien kanssa tehtävästä sopimuksesta, jonka solmimisen hakija kuvailee olevan odotettavissa välittömästi. Komissio korostaa, että Pfizenmayerin toisessa asiantuntijalausunnossa olisi pitänyt vähintään selittää, minkä vuoksi aietta solmia lopullinen sijoitussopimus ei ole voitu toteuttaa.

Välitoimista päättävän tuomioistuimen arviointi asiasta

96 On selvää, että välitoimihakemuksen kiireellisyyttä on arvioitava sen perusteella, missä määrin asiassa on tarpeen määrätä välitoimia niitä hakeneelle asianosaiselle aiheutuvan vakavan ja korjaamattoman vahingon välttämiseksi (asia C-213/91 R, Abertal ym. v. komissio, määräys 18.10.1991, Kok. 1991, s. I-5109, 18 kohta; em. asia BP Nederland ym. v. komissio, määräyksen 48 kohta ja em. yhdistetyt asiat Gibraltarin hallitus v. komissio, määräyksen 95 kohta).

97 Sen asianosaisen, joka vetoaa vakavaan ja korjaamattomaan vahinkoon, on näytettävä se toteen (asia C-278/00 R, Kreikka v. komissio, määräys 12.10.2000, Kok. 2000, s. I-8787, 14 kohta). Vahingon välitöntä uhkaa ei tarvitse näyttää toteen ehdottoman varmasti, sillä - varsinkin silloin, kun vahingon syntyminen riippuu useiden seikkojen yhteisvaikutuksesta - riittää, että vahingon syntyminen on ennustettavissa riittävällä todennäköisyydellä (em. asia komissio v. Atlantic Container Line ym., määräyksen 38 kohta; em. asia Prayon-Rupel v. komissio, määräyksen 38 kohta ja em. asia BP Nederland ym. v. komissio, määräyksen 49 kohta).

98 Heti alkuun on todettava, että hakija ei ole esittänyt näyttöä siitä, että niiden sijoittajien epäröinti, joiden kanssa se on neuvotellut, riippui ainakin suurimmaksi osaksi velvollisuudesta maksaa riidanalainen tuki takaisin. Koska sijoituslupausten - varsinkin niiden, jotka on annettu aiekirjeissä - peruuttamisesta aiheutuvaksi väitettyyn vahinkoon vedotaan vain toissijaisesti, on siis aiheellista tutkia hakijan ensisijainen väite, jonka mukaan riidanalaisen päätöksen 2 artiklan täytäntöönpanosta aiheutuisi väistämättä ja hyvin nopeasti hakijan konkurssi.

99 Vaikka vakiintuneesti on katsottu, että taloudellista vahinkoa ei voida pitää korvaamattomana tai edes vaikeasti korvattavana joitakin poikkeustilanteita lukuun ottamatta, koska siihen voidaan kohdistaa myöhempi rahallinen korvaus (asia C-471/00 P(R), komissio v. Cambrigde Healthcare Supplies, määräys 11.4.2001, Kok. 2001, s. I-2865, 113 kohta ja asia T-339/00 R, Bactria v. komissio, määräys 15.6.2001, Kok. 2001, s. II-1721, 94 kohta), niin on katsottu yhtä lailla vakiintuneesti, että välitoimi on perusteltu siinä tapauksessa, että tällaisen toimenpiteen puuttuessa hakija joutuisi sellaiseen tilanteeseen, joka voisi vaarantaa sen olemassaolon ennen pääasian käsittelyn päättävän tuomion julistamista (asia T-53/01 R, Poste Italiane v. komissio, määräys 28.5.2001, Kok. 2001, s. II-1479, 120 kohta).

100 Nyt esillä olevassa menettelyssä ilmenee sekä Pfizenmayerin ensimmäisestä asiantuntijalausunnosta että yritysjohtajien lausumasta, jotka tältä osin vahvistetaan yksiselitteisesti Pfizenmayerin toisessa asiantuntijalausunnossa, että jos hakijan täytyisi maksaa riidanalainen tuki takaisin riidanalaisen päätöksen 2 artiklan täytäntöönpanon johdosta, se kaiken todennäköisyyden mukaan menisi nopeasti konkurssiin. Pfizenmayer on hakijan 28.8.2001 tehdyn tilinpäätöksen perusteella todennut ensimmäisessä asiantuntijalausunnossaan tältä osin, että mikäli riidanalaisen tuen määrä voidaan vaatia välittömästi takaisin, hakija ei ole enää elinkelpoinen eikä se voisi jatkaa olemassaoloaan siinäkään tapauksessa, että ryhdyttäisiin maksukyvyttömyysmenettelyyn. Pfizenmayer ei katso olevan mitään syytä muuttaa tätä päätelmää toisessa asiantuntijalausunnossaan, joka perustuu hakijan 31.10.2001 tehtyyn välitilinpäätökseen. Lyhyesti sanottuna tässä lausunnossa vahvistetaan, että hakijalla ei yksinkertaisesti ole käytettävissään sopivia likvidejä varoja, jotta se voisi maksaa kyseisen summan. Toisessa kuulemistilaisuudessa Pfizenmayer totesi välitoimista päättävälle tuomioistuimelle yksiselitteisesti, että yritys tekisi konkurssin, jos riidanalaisen tuen takaisinmaksuvelvollisuuden täytäntöönpanoa ei lykätä. Arnold asettui samalle kannalle luettuaan Pfizenmayerin ensimmäisen ja toisen asiantuntijalausunnon. Arnold oli myös sitä mieltä, ettei hakijan taloudellisen tilanteen kehittyminen parempaan suuntaan riitä siihen, että hakija kykenisi maksamaan takaisin kyseisen tuen määrän.

101 Pelkästään BvS:n hakijalle esittämä riidanalaisen tuen takaisinmaksua koskeva ehdoton vaatimus onkin ilmeisesti riittävä, jotta velasta tulee InsO:n 17 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla "erääntynyt". BvS:n 2.10.2001 päivätystä kirjeestä seuraa (ks. edellä 33 kohta), että nyt käsiteltävänä olevan hakemuksen hylkäämishetkestä alkaen riidanalaista tukea vastaava velka "erääntyisi" välittömästi, mistä seuraisi, että hakija olisi Saksan oikeuden mukaan muodollisesti maksukyvytön, jos se ei kykene maksamaan kyseistä velkaa. Hakijan tässä välitoimimenettelyssä esittämän näytön sekä asiantuntijoiden toisessa kuulemistilaisuudessa antamien lausumien valossa on selvää, ettei hakijalla ole mahdollisuutta suorittaa tällaista maksua. Tämän vuoksi hakija kaiken todennäköisyyden mukaan tekisi konkurssin hyvin lyhyen ajan kuluessa, mikäli välitoimia ei määrätä.

102 Hakijaa välittömästi uhkaavan konkurssin ja riidanalaisen tuen takaisinmaksamisen välisen syy-yhteyden puuttumista koskeva komission väite ei ole vakuuttava. Pfizenmayerin ensimmäinen ja toinen asiantuntijalausunto osoittavat riittävän selvästi, että hakijan korkeasta velkatasosta huolimatta (arvioitu 17 627 000 DEM:ksi (9 012 542 euroksi) 31.10.2001 ja 16 839 000 DEM:ksi (8 609 644 euroksi) 31.12.2001) sen tämänhetkinen maksuvalmius on sellainen, että - kun otetaan huomioon muun muassa sen rahoitustilanteen selvä paraneminen, eri velkojen porrastaminen ja varsinkin jäljellä olevan ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen mukaisen kauppahinnan osan maksamisen uudelleen porrastaminen (ks. edellä 18 kohta) - se todennäköisesti kykenisi suoriutumaan kaikista veloistaan niiden erääntyessä.

103 Tältä osin Pfizenmayerin ensimmäisessä asiantuntijalausunnossa viitataan kolmannen ja neljännen uunin uudelleenrakentamistöiden lopettamiseen vuonna 2001, yrityksen työntekijöiden osallistumiseen yrityksen tervehdyttämiseen osittaisella palkkaetuudesta luopumisella sekä tilauskannan myönteiseen kehitykseen ja päätellään, että yritys voi säilyttää elinkykynsä pitkällä tähtäimellä, jos sen ei täydy maksaa välittömästi takaisin riidanalaista tukea. Pfizenmayerin toisessa asiantuntijalausunnossa vahvistetaan tämä ennuste. Tässä lausunnossa arvioidaan yrityksen vuotuisen positiivisen tuloksen olevan suuruusluokkaa 178 000 DEM (91 009 euroa) vuonna 2001 ja 542 000 DEM (277 120 euroa) vuonna 2002 ja ennakoidaan vuoden 2003 tulokseksi 743 000 DEM (379 889 euroa) ja vastaavasti vuoden 2004 tulokseksi 985 000 DEM (503 622 euroa). Hakijan maksuvalmiuden osalta, sitä kokonaisuutena tarkasteltaessa, Arnoldin asiantuntijalausunnossa ennustetaan jäljelle jäävän likviditeettivajauksen (verbleibende Liquiditätsunterdeckung) olevan 7 842 000 DEM (4 009 551 euroa) 31.12.2001, kun taas Pfizenmayerin toisessa asiantuntijalausunnossa arvioidaan, että tämä vajaus on vuonna 2001 ainoastaan 87 000 DEM (44 482 euroa) ja että vuodelle 2002 on odotettavissa positiivinen 31 000 DEM:n (15 850 euron) tulos. Tässä viimeksi mainitussa asiantuntijalausunnossa ennustetaan siis, että mikäli mitään poikkeuksellisia vaikeuksia ei esiinny, hakija pääsee tavoitteisiinsa. Maksuvalmiutta koskevissa ennusteissa arvioidaan, että investoinnit, jotka ovat erottamaton osa hakijan uutta rahoitussuunnitelmaa, ovat 2 100 000 DEM (1 073 712 euroa) vuonna 2002, 325 000 DEM (166 169 euroa) vuonna 2003 ja 2 700 000 DEM (1 380 488 euroa) vuonna 2004. Pfizenmayer päättelee, että jos hakijalle myönnetään sen vaatimat välitoimet, se on elinkelpoinen ainakin siihen saakka, kunnes ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ratkaissut pääasian.

104 Pfizenmayerin toisen asiantuntijalausunnon huolellisesta valmistelusta, sen hyvin yksityiskohtaisesta sisällöstä sekä Arnoldin tämän lausunnon luotettavuudesta toisessa kuulemistilaisuudessa esittämistä toteamuksista ilmenee, ettei komission arvostelu, joka koskee Pfizenmayerin valintaa tämän asiantuntijalausunnon laatijaksi, ole perusteltua.

105 Se väitetty huomattava ero, joka komission mukaan on Pfizenmayerin toisen asiantuntijalausunnon ja Arnoldin asiantuntijalausunnon välillä, vastaa pääasiallisesti eroa tarpeellisiksi arvioitujen investointien määrässä. Komissio huomauttaa, että Arnold ennakoi näiden investointien olevan 11,5 miljoonaa DEM (5 879 856 euroa) vuosina 2001 ja 2002, kun taas Pfizenmayerin toinen asiantuntijalausunto perustuu uuteen investointisuunnitelmaan, jossa tämän saman ajanjakson investoinnit arvioidaan ainoastaan 7,8 miljoonaksi DEM:ksi (3 988 076 euroksi). Komissio toteaa, että suunnitellut rationalisointi-investoinnit puuttuvat uudesta, 29.11.2001 päivätystä investointisuunnitelmasta ilman, että esitetään syytä tähän. Komission mielestä voidaan epäillä, tuleeko hakijan kehitys olemaan ennustetulla tavalla myönteistä siitä huolimatta, että tärkeitä investointeja näin pienennetään.

106 Edellä esitetty arvostelu ei suinkaan riitä vähentämään Pfizenmayerin toisen asiantuntijalausunnon uskottavuutta. Ensinnäkin jo pelkästään tämän lausunnon lukemisen perusteella on selvää, että siihen sisällytetyt investointisuunnitelmat kattavat ajanjakson vuodesta 2001 vuoteen 2007 ja että tälle aikavälille on ennakoitu 11 475 000 DEM:n (5 867 074 euron) suuruiset investoinnit. Näin ollen ainut huomattava ero tämän asiantuntijalausunnon ja Arnoldin asiantuntijalausunnon välillä on suunniteltujen investointien aikataulu. Samoin on selvää, että kiireellisimmät investoinnit on Pfizenmayerin toisen asiantuntijalausunnon mukaan joko jo saatettu päätökseen vuonna 2001 (esimerkiksi kolmannen ja neljännen uunin korvaaminen, johon käytettävä määrä on 4 180 000 DEM (2 137 200 euroa)) tai suunniteltu myös vuodelle 2002 (esimerkiksi toisen uunin uudelleenrakentaminen 2 miljoonalla DEM:lla (1 022 583 eurolla)). Pfizenmayer vahvisti toisessa kuulemistilaisuudessa lisäksi, että tarpeellinen katkos toisen uunin toiminnassa sen uudelleenrakentamisen aikana vuonna 2002 ei estä hakijaa selviytymästä sen tarkastuslasia (eli lasia, jota tällä linjalla valmistetaan) ostavien asiakkaiden kasvavasta kysynnästä, koska sillä on käytettävissään riittävän suuri varasto. Pfizenmayer totesi, että hakija on uudessa investointisuunnitelmassaan vain porrastanut tarpeelliset investoinnit uudelleen siirtämällä niistä vähiten tärkeät myöhempään ajankohtaan, jotta se voisi sopeuttaa toimintansa kassatilanteeseensa ja siihen, että Arnoldin asiantuntijalausunnossa alun perin ennakoitua 3 miljoonan DEM:n (1 533 875 euron) tukea ei luultavasti myönnetä. Pfizenmayer totesi lisäksi, ilman että Arnold tai komissio sitä kiistivät, että ainoa tärkeä investointi, joka ei enää kuulunut suunnitelmiin Arnoldin asiantuntijalausuntoon verrattuna, oli uusien puristimien ostaminen 1,25 miljoonalla DEM:lla (639 114 eurolla). Hän piti tätä investointia "ylellisenä" ja katsoi sen vuoksi, ettei se ollut kiireellinen.

107 Edellä esitetystä seuraa, että on riittävällä todennäköisyydellä näytetty toteen, että hakija kykenisi säilyttämään elinkelpoisuutensa ainakin pääasiassa annettavaan tuomioon saakka, jos riidanalaisen tuen takaisinmaksuvelvollisuutta lykätään. Riidanalaisen päätöksen välitön täytäntöönpano sitä vastoin saattaisi hakijan olemassaolon vaaraan lähiaikoina tai jopa välittömästi.

108 Sen viittauksen osalta, jonka komissio on tehnyt 31.7.2001 aloitettuun toiseen muodolliseen tutkintamenettelyyn, joka koskee hakijalle myönnetyiksi väitettyjä tukia, riittää, kun todetaan - tarvitsematta ottaa kantaa hakijan väitteeseen, jonka mukaan komissio, joka ennakoi lopullisen päätöksen olevan hakijan etujen vastainen, ei ole puolueeton -, että niitä taloudellisia lisävaikeuksia, jotka voisivat tällaisesta päätöksestä aiheutua, ei voida ottaa huomioon nyt esillä olevassa menettelyssä. Pfizenmayerin toisesta asiantuntijalausunnosta ja Pfizenmayerin toteamuksista toisessa kuulemistilaisuudessa sitä paitsi ilmenee, että ne kaksi väitettyä tukea, joita toinen menettely koskee, eli Thüringenin Aufbaubankin myöntämän lainan uudistaminen hypoteekkilainaksi ja ensimmäisen omaisuudenmyyntisopimuksen jäljellä olevan kauppahinnan maksun lykkääminen, on otettu huomioon hakijan kirjanpidon vastattavissa. Hakijan tämän lykkäämisen ansiosta saaman, 31.12.2003 alkaen toteutettavissa olevan säästön osalta Pfizenmayer huomautti, ilman että Arnold tai komissio esittivät tältä osin eriävää mielipidettä, että Saksan kirjanpitolainsäädännön mukaan tällaisen säästön suuruudesta ei saa esittää arviota ennakkoon eli ennen kuin lykätty velka maksetaan takaisin.

109 Hakija on näin ollen pystynyt näyttämään toteen, että sille aiheutuu vakavaa ja korjaamatonta vahinkoa, jollei mitään välitointa määrätä. Koska kiireellisyysedellytys nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa täyttyy, välitoimista päättävä tuomari katsoo tarpeelliseksi vertailla kaikkia kyseeseen tulevia intressejä.

Intressivertailu

Asianosaisten väitteet ja niiden perustelut

110 Hakija esittää intressivertailun osalta, että hakijan sille aiheutuvaksi pelkäämää vahinkoa on verrattava vahinkoon, johon komissio voi vedota (asia T-111/01, Saxonia Edelmetalle v. komissio, määräys 2.8.2001, Kok. 2001, s. II-2335, 12 kohta ja em. asia Petrolessence ja SG2R v. komissio, määräyksen 18 kohta). Sitä vahinkoa, joka hakijalle aiheutuu, jos välitoimia ei myönnetä, mutta riidanalainen päätös kumotaan, on hakijan mukaan verrattava vahinkoon, joka aiheutuisi yhteisön intresseille, jos välitoimia määrätään, mutta pääasian kanne hylätään. Tältä osin on sen vakavan ja korjaamattoman vahingon lisäksi, joka hakijalle aiheutuu, jos käsiteltävänä oleva hakemus hylätään, otettava huomioon myös hakijan tarjoaman 225 työpaikan menetys, Geissin puolisoille aiheutuvat menetykset sekä se, että Schott saisi määräävän aseman kyseessä olevilla markkinoilla tai vahvistaisi tällaista asemaansa, mikäli hakija tekisi konkurssin. Hakija toteaa, ettei se ole koskaan syyllistynyt väitettyyn kilpailua rajoittavaan toimintaan, kuten myyntiin tappiolla, ja että niistä spekulaatioista huolimatta, joihin komissio on ryhtynyt riidanalaisessa päätöksessä (35 perustelukappale ja sitä seuraavat kappaleet sekä 51 ja 101 perustelukappale), sen toiminnalla ei ole näin ollen ollut mitattavissa olevia negatiivisia vaikutuksia markkinoilla. Ensimmäisessä kuulemistilaisuudessa hakija, joka tukeutui yhteisöjen tuomioistuimen asiassa 222/84, Johnston, 15.5.1986 antamaan tuomioon (Kok. 1986, s. 1651, Kok. Ep. VIII, s. 621) ja perusoikeuskirjan 52 artiklaan, korosti, että tulisi aina olla mahdollista saada välitoimia sellaisia päätöksiä vastaan, joilla määrätään valtiontukia maksettaviksi takaisin.

111 Hakija täsmentää lisähuomautuksissaan, että sen oma noin 35 miljoonan DEM:n (17 895 215 euron) suuruinen liikevaihto on alle 1 prosentin Schottin liikevaihdosta, joka on noin 4 miljardia DEM (2 045 167 524 euroa). Komissio ei hakijan mukaan ole voinut väittää, että kilpailua rajoitettaisiin tämän yrityksen haitaksi, mikäli riidanalaisen tuen takaisinmaksun täytäntöönpanoa lykättäisiin, kunnes pääasiassa on annettu tuomio. Hakija katsoo, että koska Schott tulee joka tapauksessa jatkamaan toimintaansa, yhteisön edun kannalta on tärkeää suojella tämän yrityksen kanssa käytävää kilpailua.

112 Komissio väittää, että yhteisön etu vaatii, että riidanalainen tuki peritään käsiteltävänä olevassa tapauksessa välittömästi takaisin. Komission käsityksen mukaan hakija on perustamisestaan lähtien säilyttänyt elinkykynsä hyvin monien eri muodoissa saatujen tukien ansiosta, joista komissio on voinut huolellisen tutkimisen jälkeen hyväksyä suurimman osan, muttei kuitenkaan muun muassa maksusta vapauttamista. Vaaditun täytäntöönpanon lykkäämisen myöntäminen voisi komission mukaan vaikuttaa siihen, että hakija todennäköisesti tekisi samankaltaisia hakemuksia, jos komissio tekee muita hakijalle vastaisia päätöksiä, jotka koskevat tiettyjä hakijalle jo myönnettyjä tai vielä myöntämättömiä tukia, mikä mahdollistaisi sen, että hakija voisi jatkaa toimintaansa ilman, että näiden tukien valvonta, joka perustamissopimuksessa uskotaan komissiolle, voisi tapahtua tehokkaasti. Komissio vetoaa edellä mainittuun Tubemeuse-tapauksessa annettuun tuomioon (51 kohta) ja väittää, että silloinkin kun tuki on perittävä takaisin konkurssimenettelyn yhteydessä, sääntöjenvastaisten ja yhteismarkkinoille soveltumattomien tukien poistaminen perimällä ne takaisin on normaali seuraus siitä, että nämä tuet on todettu sääntöjenvastaisiksi.

Välitoimista päättävän tuomioistuimen arviointi asiasta

113 Ensinnäkin on syytä muistaa, että EY 88 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa määrätään, että jos komissio toteaa, että valtion myöntämä tai valtion varoista myönnetty tuki ei sovellu yhteismarkkinoille, se tekee päätöksen siitä, että asianomaisen valtion on komission asettamassa määräajassa poistettava tuki tai muutettava sitä. Yleisellä edulla, jonka nimissä komissio harjoittaa sille EY 88 artiklan 2 kohdassa ja asetuksen N:o 659/1999 7 artiklassa uskottuja tehtäviä varmistaakseen olennaisilta osiltaan sen, että kilpailulle vahingolliset valtiontuet eivät vääristä yhteismarkkinoiden toimintaa, on tämän vuoksi erityisen tärkeä merkitys (ks. vastaavasti asia T-86/96 R, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen ja Hapag-Lloyd v. komissio, tuomio 2.4.1998, Kok. 1998, s. II-641, 74 kohta ja em. yhdistetyt asiat Gibraltarin hallitus v. komissio, määräyksen 108 kohta). Tilanne pyritäänkin palauttamaan ennalleen asettamalla asianomaiselle jäsenvaltiolle velvollisuus poistaa tuki, joka ei sovellu yhteismarkkinoille (asia C-348/93, komissio v. Italia, tuomio 4.4.1995, Kok. 1995, s. I-673, 26 kohta ja em. asia Alcan Deutschland, tuomion 23 kohta).

114 Tämän takia välitoimimenettelyssä, jossa vaaditaan lykkäämään sellaisen komission asettaman velvollisuuden täytäntöönpanoa, jonka mukaan sen yhteismarkkinoille soveltumattomaksi toteama tuki on maksettava takaisin, yhteisön edun on yleensä, ellei lähes aina, mentävä sen edun edelle, joka tuensaajalla on välttää tuen takaisinmaksamista koskevan velvollisuuden täytäntöönpano ennen tuomion julistamista pääasiassa.

115 Ei voida kuitenkaan sulkea pois sitä mahdollisuutta, että tällaisen tuen saajalle voidaan myöntää välitoimia, mikäli fumus boni jurista ja kiireellisyyttä koskevat edellytykset - kuten esillä olevassa tapauksessa - täyttyvät. Muutoin olisi vaarana, että olisi käytännöllisesti katsoen mahdotonta vedota EY 242 ja EY 243 artiklassa annettuun mahdollisuuteen, sellaisena kuin siitä säädetään asetuksen N:o 659/1999 14 artiklan 3 kohdassa, tosiasiallisen väliaikaisen oikeussuojan saamiseksi myös valtiontukia koskevissa asioissa. Tältä osin on muistettava, että tällainen suoja ilmentää yhteisön oikeuden yleistä periaatetta, joka perustuu jäsenvaltioiden yhteisiin valtiosääntöperinteisiin (em. asia Johnston, tuomion 18 kohta ja asia T-77/01, Diputación Foral de Alava ym. v. komissio, määräys 11.1.2002, 35 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Tällainen periaate vahvistetaan myös ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen 6 ja 13 artiklassa sekä perusoikeuskirjan 47 artiklassa.

116 On näin ollen tutkittava, onko nyt esillä olevassa tapauksessa olemassa sellaisia poikkeuksellisia olosuhteita, jotka voisivat oikeuttaa punnitsemaan kyseessä olevia intressejä välitoimien myöntämisen eduksi.

117 Ensinnäkin on todettava, että riidanalainen tuki, joka on vain 4 miljoonaa DEM (2 045 167 euroa), on alle 6 prosenttia ensimmäisen ja toisen omaisuudenmyyntisopimuksen puitteissa hakijalle myönnettyjen 67 425 000 DEM:n (34 473 855 euron) suuruisten tukien kokonaismäärästä. Lisäksi on syytä huomata, ettei komissio maksusta vapauttamista lukuun ottamatta kiistä sitä, että suurin osa näistä muista tuista on sopusoinnussa olemassa olevia tukia koskevien eri ohjelmien kanssa (riidanalaisen päätöksen 56-65 perustelukappale). Hakija ryhtyi tosiasiallisesti harjoittamaan liiketoimintaansa vasta kyseessä olevan maksusta vapauttamisen jälkeen vuonna 1998. Tämän vuoksi on todennäköisesti epärealistista katsoa nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa, että riidanalaisen tuen välitön takaisinmaksaminen mahdollistaisi sen erityisen kilpailutilanteen palauttamisen, joka aikaisemmin vallitsi kyseessä olevilla yksillä tai useammilla lasimarkkinoilla (minkäänlaisia täsmällisiä markkinoita ei ole yksilöity riidanalaisen päätöksen 35 ja 36 perustelukappaleessa). Kuten hakija toteaa, tällainen takaisinmaksaminen voisi helpostikin vain vahvistaa sitä määräävää markkina-asemaa, joka Schottilla eli hakijan tärkeimmällä kilpailijalla yhteisössä ja ainoalla, joka ilmaisi mielipiteensä muodollisen tutkintamenettelyn kuluessa, on. Liikevaihdoltaan tämä yritys, jonka määräävää markkina-asemaa komissio ei kiellä, on hakijaa hyvin paljon suurempi. Näin ollen ei ole mahdollista, että kyseinen kilpailija kärsisi huomattavaa vahinkoa, jos nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa myönnetään välitoimia. Schottin kotipaikka on sitä paitsi myös Thüringenin osavaltiossa.

118 Tästä seuraa, että nyt kyseessä olevassa asiassa on olemassa poikkeuksellisia ja hyvin erityislaatuisia olosuhteita, jotka painavat välitoimien myöntämisen eduksi.

119 Kun otetaan huomioon se intressi, joka yhteisöllä on periä tosiasiallisesti takaisin valtiontuet, mukaan lukien rakenneuudistustuet, jotka lähtökohtaisesti myönnetään taloudellisissa vaikeuksissa oleville yrityksille, riidanalaisen päätöksen täytäntöönpanon täysi lykkääminen siihen saakka, kunnes pääasiassa annetaan tuomio, ei ole kuitenkaan perusteltua.

120 Sen sijaan rajoitettujen välitoimien myöntäminen nyt käsiteltävänä olevassa hyvin erityislaatuisessa tapauksessa on perusteltua ja vastaa tarkoituksenmukaisella tavalla tarvetta varmistaa tosiasiallinen väliaikainen oikeussuoja.

121 Kun otetaan huomioon se yleinen etu, joka edellyttää, että yhteismarkkinoille soveltumattomaksi todettu ja takaisin maksettavaksi määrätty valtiontuki peritään nyt kyseessä olevan asian erityisistä olosuhteista huolimatta takaisin ainakin osittain ja heti, kun se on mahdollista, on syytä määrätä riidanalaisen päätöksen täytäntöönpano osittain lykättäväksi 17.2.2003 saakka eli siihen päivään saakka, jolloin asiakirja-aineiston ja varsinkin asiantuntijoilta saatujen selitysten ja liikkeenjohtajien ilmoituksen mukaan hakijan tilanteen tulisi olla vakiintunut. Tähän lykkäämiseen on liitettävä useita ehtoja: ensinnäkin hakijan on toimitettava viimeistään 5.8.2002 ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon ja komissiolle väliaikainen kertomus taloudellisesta tilanteestaan 1.7.2002; toiseksi hakijan on maksettava riidanalaisesta tuesta viimeistään 31.12.2002 takaisin BvS:lle 256 000 euron suuruinen ensimmäinen erä ja toimitettava viikon kuluessa tämän maksun tapahtumisesta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon ja komissiolle kirjallinen todiste kyseisestä riidanalaisen tuen osittaisesta takaisinmaksusta; kolmanneksi hakijan on toimitettava viimeistään 31.1.2003 ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon ja komissiolle kertomus taloudellisesta tilanteestaan 31.12.2002.

122 Välitoimista päättävä tuomari ratkaisee tämän viimeksi mainitun kertomuksen perusteella ja saatuaan komission mahdolliset kirjalliset huomautukset, jotka on jätettävä viimeistään 11.2.2003, sekä kuultuaan tarvittaessa asianosaisia uudelleen suullisesti, onko lisävälitoimien myöntäminen tässä menettelyssä perusteltua.

123 Muilta osin on huomattava, että välitoimista päättävälle tuomarille on työjärjestyksen 108 artiklassa annettu mahdollisuus milloin tahansa muuttaa välitoimimääräystä tai peruuttaa se olosuhteiden muuttumisen vuoksi (asia C-40/92 R, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta, määräys 22.5.1992, Kok. 1992, s. I-3389, 33 kohta; yhdistetyt asiat T-7/93 R ja T-9/93 R, Langnese Iglo ja Schöller v. komissio, määräys 19.2.1993, Kok. 1993, s. II-131, 46 kohta ja em. yhdistetyt asiat Gibraltarin hallitus v. komissio, määräyksen 116 kohta). Tästä oikeuskäytännöstä ilmenee, että välitoimista päättävä tuomari tarkoittaa "olosuhteiden muuttumisella" erityisesti tosiseikkoja koskevia olosuhteita, jotka ovat omiaan muuttamaan kiireellisyysperusteen arviointia kyseessä olevassa tapauksessa. Lisäksi tämä mahdollisuus ilmentää yhteisöjen tuomioistuimen mukaan välitoimista päättävän tuomarin myöntämien toimenpiteiden perustavanlaatuista tilapäisyyttä yhteisön oikeudessa (asia C-440/01 P(R), komissio v. Artegodan, määräys 14.2.2002, 62 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

124 Komission asiana on näin ollen tarvittaessa kääntyä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen puoleen, jos muun muassa väliaikainen kertomus, joka hakijan on toimitettava, osoittaa, että hakijan pelkäämä vakava ja korjaamaton vahinko ei liity riidanalaisen tuen takaisinmaksuvelvollisuuteen vaan hakijan ylivelkaantumiseen, kuten komissio nyt väittää ilman, että se on näyttänyt väitet