JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

NILS WAHL

20 päivänä lokakuuta 2016 ( 1 )

Asia C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

vastaan

Euroopan komissio

MuutoksenhakuSEUT 102 artiklaMääräävän markkina-aseman väärinkäyttöUskollisuusalennuksetVäärinkäytöksi luonnehtiminenSovellettava oikeudellinen arviointiperusteYhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominenPuolustautumisoikeudetAsetuksen (EY) N:o 1/2003 19 artiklaTutkinnan kohteeseen liittyvät kuulemisetKomission toimivaltaTäytäntöönpanoVaikutukset

Sisällys

I Asiaa koskevat oikeussäännöt II Asian tausta III Asian käsittely unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio IV Asian käsittely unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten vaatimukset V Valitusperusteiden arviointi A Alustavat huomautukset B Ensimmäinen valitusperuste: ”yksinostoalennuksiin” sovellettava oikeudellinen arviointiperuste 1. Asianosaisten keskeiset lausumat 2. Analyysi a) Unionin yleisen tuomioistuimen valittajan tarjoamista alennuksista ja maksuista tekemä ensisijainen arviointi i) Alennuksia koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusperiaatteet ii) Asian olosuhteet keinona määrittää, onko moititulla toiminnalla todennäköinen kilpailunvastainen vaikutus iii) Vakiintuneessa oikeuskäytännössä määritetään ainoastaan kaksi alennusryhmää – Muotoon perustuvaa lainvastaisuusolettamaa ei voida kumota – Uskollisuusalennukset eivät aina ole haitallisia – Uskollisuusalennusten vaikutukset ovat asiayhteyssidonnaisia – Muut vastaavat menettelytavat edellyttävät asian olosuhteiden arvioimista kokonaisuudessaan iv) Välipäätelmä b) Unionin yleisen tuomioistuimen vaihtoehtoinen arviointi siitä, pystytäänkö alennuksilla rajoittamaan kilpailua i) Kilpailun rajoittamiskyky ja/tai kilpailun rajoittamisen todennäköisyys ii) Seikat, jotka unionin yleinen tuomioistuin otti huomioon väärinkäyttöä koskevan toteamuksensa tueksi iii) Muut seikat – Menettelytavan laajuus markkinoilla – Kesto – Kilpailijan menestys markkinoilla ja hintojen aleneminen – AEC-testi c) Päätelmä C Toinen valitusperuste: menettelytavan laajuus markkinoilla määritettäessä sitä, onko yritys käyttänyt väärin määräävää asemaansa 1. Asianosaisten keskeiset lausumat 2. Analyysi D Kolmas valitusperuste: tiettyjen alennusten luonnehtiminen ”yksinostoalennuksiksi” 1. Asianosaisten keskeiset lausumat 2. Analyysi E Neljäs valitusperuste: puolustautumisoikeudet 1. Asianosaisten keskeiset lausumat 2. Analyysi a) Kyseinen kokous oli asetuksen N:o 1/2003 19 artiklassa tarkoitettu kuuleminen b) Sisäisellä muistiolla ei korjattu menettelyvirhettä c) Kyseisen kokouksen tallentamatta jättämisen seuraukset F Viides valitusperuste: toimivalta 1. Asianosaisten keskeiset lausumat 2. Analyysi a) Yleisiä huomautuksia: toimeenpano ja/tai vaikutukset? b) Arviointi merkityksellisten toimivallan määräytymisperusteiden soveltamisesta valituksenalaisessa tuomiossa i) Toimeenpano ii) Kvalifioidut vaikutukset G Kuudes valitusperuste: sakon suuruus 1. Asianosaisten keskeiset lausumat 2. Analyysi VI Arvioinnin seuraukset VII Ratkaisuehdotus

1. Tässä valituksessa Intel Corporation (jäljempänä Intel tai valittaja) vaatii unionin tuomioistuinta kumoamaan 12.6.2014 annetun tuomion Intel v. komissio, ( 2 ) jolla unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi Intelin kanteen komission 13.5.2009 asiassa K(2009) 3726 lopullinen tekemästä päätöksestä, joka koskee [EY] 82 artiklan (josta on tullut SEUT 102 artikla) ja ETA-sopimuksen 54 artiklan mukaista menettelyä (asia COMP/C-3/37.990 – Intel) (jäljempänä riidanalainen päätös). ( 3 )

2. Asiassa tulee esille tärkeitä periaatteellisia kysymyksiä. Ne koskevat muun muassa yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen käsitteen soveltamista nykyisen SEUT 102 artiklan yhteydessä, harkintavaltaa, joka komissiolla pitäisi olla tutkimustensa aikana järjestettävien kuulemisten tallentamisessa, ja sitä, kuinka laaja toimivalta komissiolla on tutkia unionin ulkopuolelta alkunsa saaneita rikkomuksia.

3. Lisäksi nyt käsiteltävä asia tarjoaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden täsmentää nykyisessä SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevaa oikeuskäytäntöään. Tarkemmin sanottuna esiin nousee kysymys siitä, onko tuomioon Hoffmann-La Roche ( 4 ) perustuvan oikeuskäytännön kannalta perusteltua tehdä ero eri alennustyyppien välillä. Unionin tuomioistuimen on tämän oikeuskäytännön perusteella määritettävä oikea oikeudellinen arviointiperuste, jota unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa ”yksinostoalennuksiksi” kutsumaan erityiseen alennusryhmään on sovellettava.

4. Unionin tuomioistuimen on erityisesti ratkaistava, onko unionin yleinen tuomioistuin perustellusti katsonut, että nyt tarkasteltavan kaltaiset alennukset ovat luonnostaan kilpailunvastaisia. Näiden alennusten luontainen kilpailunvastaisuus nimittäin merkitsisi sitä, ettei asian olosuhteita tarvitsisi arvioida kokonaisuudessaan sen määrittämiseksi, pystytäänkö kyseessä olevalla toiminnalla tosiasiallisesti rajoittamaan kilpailua tietyillä markkinoilla.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

5. Asetuksen (EY) N:o 1/2003 ( 5 ) johdanto-osan 25 perustelukappaleessa todetaan, että komissiolle on annettava erityisesti valtuudet kuulla kaikkia henkilöitä, joilla voi olla hyödyllisiä tietoja, ja tallentaa kyseiset lausunnot.

6. Asetuksen 19 artikla koskee komission valtuuksia kirjata lausumia. Sen 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Hoitaakseen tällä asetuksella sille annetut tehtävät komissio voi kuulla kaikkia luonnollisia tai oikeushenkilöitä, jotka suostuvat kuultaviksi tutkinnan kohteeseen liittyvien tietojen keräämistä varten.”

7. Saman asetuksen 27 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Asianomaisten osapuolten puolustautumisoikeudet menettelyssä on täysin turvattava. Niillä on oikeus tutustua komission asiakirja-aineistoon edellyttäen kuitenkin, että otetaan huomioon yritysten oikeutetut edut sen suhteen, ettei niiden liikesalaisuuksia paljasteta. Oikeutta tutustua asiakirja-aineistoon ei myönnetä luottamuksellisiin tietoihin eikä komission ja jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisten sisäisiin asiakirjoihin. – –”

8. Asetuksen (EY) N:o 773/2004 ( 6 ) johdanto-osan kolmannessa perustelukappaleessa todetaan, että kun komissio toteuttaa kuulemisia, kuultaville henkilöille olisi ilmoitettava kuulemisen tarkoituksesta ja mahdollisesta tallentamisesta.

9. Tämän asetuksen 3 artikla koskee komission valtuuksia ottaa vastaan lausumia. Siinä säädetään seuraavaa: ”1. Kun komissio kuulee henkilöä tämän suostumuksella asetuksen [N:o 1/2003] 19 artiklan mukaisesti, se mainitsee kuulemisen alussa kuulemisen oikeusperustan ja tarkoituksen ja muistuttaa kuulemisen vapaaehtoisuudesta. Lisäksi komissio ilmoittaa kuultavalle henkilölle aikomuksestaan tallentaa kuuleminen. 2. Kuuleminen voidaan toteuttaa millä tavoin tahansa, mukaan lukien puhelimitse tai sähköisin välinein. 3. Komissio voi tallentaa kuultavien henkilöiden lausumat mihin tahansa muotoon. Jäljennös tallenteesta on oltava kuultavan henkilön saatavilla tämän hyväksyttäväksi. Komissio asettaa tarvittaessa määräajan, jonka kuluessa kuultu henkilö voi ilmoittaa sille lausumaan tehtävistä mahdollisista korjauksista.”

II Asian tausta

10. Asian käsittelyn aiemmat vaiheet, sellaisina kuin ne ilmenevät valituksenalaisesta tuomiosta, voidaan tiivistää seuraavasti.

11. Intel on Yhdysvaltojen lainsäädännön mukaan perustettu yhtiö, joka suunnittelee, kehittää, valmistaa ja markkinoi prosessoreita (central processing units, jäljempänä CPU:t), piirisarjoja (chipsets) ja muita puolijohdekomponentteja sekä alustaratkaisuja tietojenkäsittelyn ja viestintälaitteiden alalla.

12. Advanced Micro Devices (jäljempänä AMD) teki 18.10.2000 asetuksen N:o 17 ( 7 ) nojalla komissiolle virallisen kantelun, jota se täydensi esittämällä 26.11.2003 tehdyn täydentävän kantelun yhteydessä uusia tosiseikkoja ja väitteitä.

13. Komissio käynnisti toukokuussa 2004 tutkimukset tietyistä AMD:n täydentävään kanteluun sisältyneistä seikoista.

14. AMD teki 17.7.2006 Bundeskartellamtille (Saksan liittovaltion kilpailuviranomainen) kantelun, jossa se väitti, että Intel oli ryhtynyt muun muassa markkinoilta syrjäyttämiseen tähtääviin kaupallisiin järjestelyihin Media-Saturn-Holding GmbH:n (jäljempänä MSH) kanssa, joka on eurooppalainen mikropiirilaitteiden vähittäiskauppias ja suurin pöytätietokoneiden vähittäiskauppias Euroopassa. Bundeskartellamt vaihtoi asiasta tietoja komission kanssa.

15. Komissio piti 23.8.2006 kokouksen Intelin asiakkaan Dell Inc:in edustajan D1:n kanssa. ( 8 ) Komissio ei sisällyttänyt asiakirja-aineistoon kyseisessä kokouksessa käsiteltyjen aiheiden alustavaa luetteloa, eikä se pitänyt kokouksesta pöytäkirjaa. Jonkin ajan kuluttua kokouksesta asiakirja-aineistosta komissiossa vastaavan ryhmän jäsen teki tästä kokouksesta muistion, jota komissio on luonnehtinut sisäiseksi. Komissio esitti 19.12.2008 valittajalle ei-luottamuksellisen version tästä muistiosta.

16. Komissio antoi 26.7.2007 valittajalle väitetiedoksiannon (jäljempänä vuoden 2007 väitetiedoksianto) toiminnasta, joka oli kohdistettu viiteen merkittävään alkuperäislaitevalmistajaan (Original Equipment Manufacturer, jäljempänä OEM-valmistajat) eli Delliin, Hewlett-Packard Companyyn (jäljempänä HP), Acer Inc:iin, NEC Corp:iin (jäljempänä NEC) ja International Business Machines Corp:iin (jäljempänä IBM).

17. Komissio antoi valittajalle MSH:hon ja Lenovo Group Ltd:hen (jäljempänä Lenovo) kohdistetusta toiminnasta 17.7.2008 täydentävän väitetiedoksiannon. Siihen sisältyi uusia todisteita Intelin eräisiin vuoden 2007 väitetiedoksiannossa mainittuihin OEM-valmistajiin kohdistamasta toiminnasta. Komissio oli saanut nämä todisteet vasta kyseisen väitetiedoksiannon julkaisemisen jälkeen.

18. Useiden muiden menettelyvaiheiden jälkeen komissio teki 13.5.2009 riidanalaisen päätöksen, jossa se katsoi, että Intel oli rikkonut EY 82 artiklaa ja Euroopan talousalueesta (ETA) tehdyn sopimuksen 54 artiklaa lokakuusta 2002 joulukuuhun 2007 toteuttamalla strategiaa, jonka päämääränä oli kilpailijan eli AMD:n sulkeminen x86-arkkitehtuurin mukaisten prosessoreiden (jäljempänä x86-CPU:t), markkinoilta.

19. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenevät muun muassa seuraavat seikat.

20. Riidanalaisen päätöksen kohteena olevat tuotteet ovat CPU:t. x86-arkkitehtuuri on Intelin omia CPU:itaan varten kehittämä standardi. Arkkitehtuurissa voidaan käyttää sekä Windows- että Linux-käyttöjärjestelmiä. Windows on linkitetty ensisijaisesti x86-käskykantaan. Ennen vuotta 2000 markkinoilla oli useita x86-CPU:iden valmistajia. Useimmat niistä ovat kuitenkin poistuneet markkinoilta tämän jälkeen. Riidanalaisen päätöksen mukaan Intel ja AMD ovat käytännössä ainoat x86-CPU:ita yhä valmistavat yritykset.

21. Lisäksi komissio tuli riidanalaisessa päätöksessä siihen johtopäätökseen, että merkitykselliset tuotemarkkinat eivät olleet x86-CPU-markkinoita laajemmat. Se ei kuitenkaan ottanut kantaa siihen, onko kaikkien tietokoneiden osalta kyse yksistä x86-CPU-markkinoista vai voitaisiinko x86-CPU-markkinat jakaa kolmeen osaan: pöytätietokoneiden, kannettavien tietokoneiden ja palvelimien markkinoihin. Riidanalaisen päätöksen mukaan määräävästä markkina-asemasta on tehtävä samat johtopäätökset näillä eri segmenteillä, kun huomioon otetaan Intelin markkinaosuus kullakin segmentillä.

22. Riidanalaisessa päätöksessä maantieteelliset markkinat on määritelty maailmanlaajuisiksi.

23. Komissio toteaa riidanalaisessa päätöksessä, että Intelillä on tarkastellun kymmenvuotisjakson aikana (1997–2007) ollut jatkuvasti markkinaosuus, joka ylitti tai oli noin 70 prosenttia. Komission mukaan x86-CPU-markkinoilla on lisäksi merkittäviä markkinoilletulon ja laajentumisen esteitä. Nämä esteet johtuvat erityisesti x86-CPU:iden valmistamisen edellyttämistä tutkimus- ja kehitysinvestoinneista, joita ei ole mahdollista saada takaisin, sekä immateriaalioikeuksista ja tuotantovälineistä. Komissio totesi Intelin markkinaosuuden ja markkinoilletulon ja laajentumisen esteiden perusteella, että Intelillä oli määräävä markkina-asema kyseisillä markkinoilla ainakin päätöksen kattamalla ajanjaksolla eli lokakuusta 2002 joulukuuhun 2007.

24. Riidanalaisessa päätöksessä kuvataan kahdenlaisia Intelin kauppakumppaneihinsa kohdistamia toimia: ehdollisia alennuksia ja ”peittelemättömiä rajoituksia” (naked restrictions).

25. Ensimmäisestä toimintatavasta todetaan, että Intel on antanut neljälle OEM-valmistajalle eli Dellille, Lenovolle, HP:lle ja NEC:lle alennuksia, joiden ehtona oli, että ne ostivat kaikki tai lähes kaikki x86-CPU:nsa siltä. Intel on myös suorittanut MSH:lle maksuja, joiden ehtona oli, että MSH myy yksinomaan Intelin x86-CPU-pohjaisia tietokoneita.

26. Intelin myöntämiä ehdollisia alennuksia luonnehditaan riidanalaisessa päätöksessä uskollisuusalennuksiksi. Intelin MSH:lle suorittamista ehdollisista maksuista komissio toteaa, että näiden maksujen taloudellinen mekanismi on samanlainen kuin OEM-valmistajille myönnetyissä ehdollisissa alennuksissa.

27. Riidanalaiseen päätökseen sisältyy lisäksi taloudellinen analyysi siitä, pystytäänkö MSH:lle myönnetyillä alennuksilla ja maksuilla sulkemaan markkinoilta hypoteettinen kilpailija, joka olisi yhtä tehokas kuin Intel (as efficient competitor ‑testi, jäljempänä AEC-testi). ( 9 )

28. Komissio tekee näiden seikkojen perusteella johtopäätöksen, jonka mukaan Intelin tarjoamat ehdolliset alennukset ja maksut varmistivat strategisten OEM-valmistajien ja MSH:n asiakasuskollisuuden. Näiden menettelytapojen vaikutukset täydensivät toisiaan siten, että niillä vähennettiin merkittävästi kilpailijoiden kykyä kilpailla x86-CPU:iden laadun perusteella. Intelin kilpailunvastaisesta toiminnasta seurasi siten kuluttajien valinnanvaran kaventuminen ja innovoinnin kannustimien heikkeneminen.

29. Toisesta riidanalaisessa päätöksessä todetusta toimintatavasta eli ”peittelemättömistä rajoituksista” komissio toteaa, että Intel oli suorittanut kolmelle OEM-valmistajalle eli HP:lle, Acerille ja Lenovolle maksuja, joiden ehtona oli, että ne lykkäävät AMD:ltä peräisin oleville CPU:ille pohjautuvien tuotteiden markkinoille saattamista tai peruuttavat sen ja/tai rajoittavat näiden tuotteiden jakelua. Komissio toteaa, että Intelin peittelemättömät rajoitukset ovat myös haitanneet suoraan kilpailua, koska asiakkailta on viety valinnanmahdollisuus, joka niillä muutoin olisi ollut. Komission mukaan toiminta ei ole ollut normaalia laatukilpailua.

30. Komissio toteaa riidanalaisessa päätöksessä, että kukin Intelin edellä mainittuihin OEM-valmistajiin ja MSH:hon kohdistamista riidanalaisista menettelytavoista on SEUT 102 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä ja että väärinkäyttö kokonaisuudessaan on myös osa kokonaisstrategiaa, jolla Intelin ainoa merkittävä kilpailija AMD pyrittiin sulkemaan x86-CPU-markkinoilta. Nämä väärinkäytöt ovat siten osa yhtenä kokonaisuutena pidettävää rikkomista SEUT 102 artiklassa tarkoitetulla tavalla.

31. Komissio määräsi valittajalle 1,06 miljardin euron sakon soveltaen asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettuja suuntaviivoja (jäljempänä vuoden 2006 suuntaviivat). ( 10 )

32. Riidanalaisessa päätöksessä määrätään seuraavaa: ”1 artikla Intel on rikkonut [SEUT 102] artiklaa ja ETA-sopimuksen 54 artiklaa yhdessä ja jatkuvassa [SEUT 102] artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan rikkomisessa lokakuusta 2002 joulukuuhun 2007 toteuttamalla strategiaa, jonka päämääränä on kilpailijoiden sulkeminen x86-CPU-markkinoilta ja joka koostuu seuraavista seikoista: a) sellaisten alennusten myöntäminen Dellille joulukuusta 2002 joulukuuhun 2005, joiden ehtona oli, että Dell ostaa kaikki x86-CPU:t Inteliltä; b) sellaisten alennusten myöntäminen HP:lle marraskuusta 2002 toukokuuhun 2005, joiden ehtona oli, että HP ostaa vähintään 95 prosenttia pöytätietokoneissa tarvittavista x86-CPU:ista Inteliltä; c) sellaisten alennusten myöntäminen NEC:lle lokakuusta 2002 marraskuuhun 2005, joiden ehtona oli, että NEC ostaa vähintään 80 prosenttia PC:issä tarvittavista x86-CPU:ista Inteliltä; d) sellaisten alennusten myöntäminen Lenovolle tammikuusta 2007 joulukuuhun 2007, joiden ehtona oli, että Lenovo ostaa kaikki kannettavissa tietokoneissaan tarvitsemansa x86-CPU:t Inteliltä; e) sellaisten maksujen suorittaminen [MSH:lle] lokakuusta 2002 joulukuuhun 2007, joiden ehtona oli, että [MSH] myy vain Intelin x86-CPU:ille perustuvia tietokoneita; f) sellaisten maksujen suorittaminen HP:lle marraskuusta 2002 toukokuuhun 2005, joiden ehtona oli seuraavaa: i) HP suuntaa AMD-x86-CPU-pohjaisten, yrityksille tarkoitettujen HP:n pöytätietokoneiden myynnin pienille ja keskisuurille yrityksille sekä hallitus-, opetus- ja lääkintäsektorin asiakkaille eikä suurille yrityksille; ii) HP kieltää jälleenmyyjiään varastoimasta AMD-x86-CPU-pohjaisia yrityksille tarkoitettuja HP:n pöytätietokoneita, jotta näitä tietokoneita voivat saada ainoastaan asiakkaat, jotka tilaavat niitä HP:ltä (joko suoraan tai HP:n kauppaedustajina toimivien jälleenmyyjien kautta); iii) HP lykkää kuudella kuukaudella AMD-x86-CPU-pohjaisten yrityksille tarkoitettujen pöytätietokoneidensa markkinoille saattamista [Euroopan, Lähi-idän ja Afrikan] alueella; g) sellaisten maksujen suorittaminen Acerille syyskuusta 2003 tammikuuhun 2004, joiden ehtona oli, että Acer lykkää AMD-x86-CPU-pohjaisten kannettavien tietokoneiden markkinoille saattamista; h) sellaisten maksujen suorittaminen Lenovolle kesäkuusta 2006 joulukuuhun 2006, joiden ehtona oli, että Lenovo lykkää AMD-x86-CPU-pohjaisten kannettavien tietokoneiden markkinoille saattamista ja lopulta peruuttaa sen.”

III Asian käsittely unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio

33. Intel vaati 22.7.2009 toimittamallaan kannekirjelmällä unionin yleistä tuomioistuinta kumoamaan riidanalaisen päätöksen. Association for Competitive Technology, Inc. (jäljempänä ACT) osallistui tähän oikeudenkäyntiin väliintulijana tukeakseen Intelin vaatimuksia.

34. Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisella tuomiolla kanteen kokonaisuudessaan.

IV Asian käsittely unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten vaatimukset

35. Unionin tuomioistuimeen 26.8.2014 jättämässään valituskirjelmässä Intel vaatii, että unionin tuomioistuin – kumoaa valituksenalaisen tuomion kokonaan tai osittain – kumoaa riidanalaisen päätöksen kokonaan tai osittain – kumoaa määrätyn sakon tai alentaa sitä huomattavasti – toissijaisesti palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen sen ratkaisemiseksi unionin tuomioistuimen antaman tuomion mukaisesti – velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut tässä oikeusasteessa sekä unionin yleisessä tuomioistuimessa.

36. ACT on jättänyt vastineen tukeakseen valittajan vaatimuksia.

37. Komissio vaatii valituksen hylkäämistä ja valittajan velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

38. Intel, ACT ja komissio esittivät suulliset lausumansa 21.6.2016 pidetyssä istunnossa.

V Valitusperusteiden arviointi

39. Valittaja vetoaa valituksensa tueksi kuuteen valitusperusteeseen. Ensimmäisen valitusperusteen mukaan unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisia virheitä ”yksinostoalennuksiksi” kutsumiensa alennusten oikeudellisessa luonnehdinnassa. Toisen valitusperusteen mukaan se on tehnyt oikeudellisen virheen todetessaan kilpailusääntöjä rikotun vuosina 2006 ja 2007 ja arvioidessaan sitä, mikä merkitys on menettelytavan laajuudella markkinoilla. Kolmas valitusperuste koskee oikeudellista virhettä tiettyjen alennusjärjestelyjen luonnehdinnassa ”yksinostoalennuksiksi”, vaikka ne koskivat vain vähäistä osaa asiakkaan ostoista. Neljäs valitusperuste koskee väitettyä menettelyvirhettä, joka seuraa asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan, luettuna yhdessä asetuksen N:o 773/2004 3 artiklan kanssa, virheellisestä tulkinnasta niin, ettei kuulemista ollut velvollisuutta tallentaa. Viides valitusperuste perustuu SEUT 102 artiklan rikkomiseen ja koskee komission toimivaltaa soveltaa SEUT 102 artiklaa valittajan Lenovon kanssa Kiinassa vuosina 2006 ja 2007 sopimiin järjestelyihin. Kuudennen valitusperusteen mukaan sakon laskemisessa on tehty oikeudellinen virhe soveltamalla vuoden 2006 suuntaviivoja taannehtivasti sakkoa määritettäessä.

40. Käsittelen kutakin näistä valitusperusteista vuorollaan. Ennen sitä on kuitenkin aiheellista esittää joitakin alustavia huomautuksia SEUT 102 artiklan rakenteesta ja tarkoituksesta. Nämä huomautukset muodostavat lähtökohdan kolmen ensimmäisen valitusperusteen arvioinnille.

A Alustavat huomautukset

41. Unionin kilpailusääntöjen tavoitteena on ollut alusta asti toteuttaa vääristymättömän kilpailun järjestelmää unionin perustamilla sisämarkkinoilla. ( 11 ) Siksi ei voida kyllin korostaa, että unionin kilpailusäännöillä pyritään suojaamaan itse kilpailuprosessia eikä esimerkiksi kilpailijoita. ( 12 ) Ne eivät siis suojaa kilpailevia yrityksiä, jotka joutuvat vetäytymään markkinoilta kovan kilpailun eivätkä kilpailunvastaisen käyttäytymisen seurauksena. Näin ollen kaikki markkinoilta vetäytymiset eivät välttämättä ole osoituksia väärinkäytöstä vaan aggressiivisesta mutta silti terveestä ja hyväksyttävästä kilpailusta. ( 13 ) Tämä johtuu siitä, että taloudellisen luonteensa mukaisesti kilpailulainsäädännöllä pyritään viime kädessä parantamaan tehokkuutta. Tehokkuudelle annettu painoarvo ilmenee mielestäni selvästi myös unionin tuomioistuinten oikeuskäytännöstä.

42. Tästä painotuksesta luonnollisestikin seuraa, ettei määräävää markkina-asemaa sinänsä pidetä SEUT 102 artiklan vastaisena. Kiellettyä on ainoastaan määräävän markkina-aseman väärinkäyttö menettelytavoilla, joilla käytetään markkinavoimaa kilpailun haitaksi ja vastoin kuluttajien etua, ja tästä myös määrätään seuraamuksia.

43. Tehostamistavoitteen korostumisen loogisena seurauksena ratkaisevaksi tekijäksi nousevat tietyn menettelytavan kilpailunvastaiset vaikutukset. Unionin kilpailusäännöillä pyritään estämään menettelytapoja, joilla on kilpailua rajoittava vaikutus, oli kyse sitten kilpailusääntöjen täytäntöönpanoa nopeuttavasta ”oikotiestä”, kuten tarkoitukseen perustuvan rajoituksen käsitteen soveltamisesta SEUT 101 artiklan yhteydessä ( 14 ) tai SEUT 102 artiklan soveltamisalaan kuuluvasta yksittäisen yrityksen menettelytavasta. Menettelytavan muotoa ei tähän asti ole pidetty merkityksellisenä.

44. Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin jakaa alennukset kolmeen ryhmään: paljousalennuksiin, yksinostoalennuksiin ja alennuksiin, joiden myöntämismekanismilla voi olla asiakasuskollisuutta edistävä vaikutus. Toisin kuin pelkästään ostojen määrään perustuvat alennukset (ryhmä 1), jotka heijastavat tehokkuusetuja ja suurtuotannon etuja, yksinostoalennukset (ryhmä 2) ovat unionin yleisen tuomioistuimen soveltaman luokituksen mukaan yhteensoveltumattomia sen tavoitteen kanssa, että kilpailun sisämarkkinoilla tulisi olla vääristymätöntä. Nämä alennukset edellyttävät sitä, että asiakas tekee kaikki tarvitsemansa hankinnat tai huomattavan osan niistä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä. ( 15 )

45. Edellä mainittujen kahden alennusryhmän lisäksi valituksenalaisessa tuomiossa viitataan kolmanteen alennusryhmään, jolla on asiakasuskollisuutta edistävä mekanismi, vaikka sen myöntämiseen ei liity suoraan ehtoa yksinomaisista tai lähes yksinomaisista hankinnoista (ryhmä 3). Tähän ryhmään sisältyvät muun muassa takautuvat alennukset. ( 16 ) Unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että ryhmän 3 alennukset olisi erotettava ”yksinostoalennuksista”, koska niitä ei ole liitetty suoraan yksinostoehtoon. Tästä syystä unionin yleinen tuomioistuin katsoi aiheelliseksi arvioida asian olosuhteita kokonaisuudessaan sen määrittämiseksi, pystytäänkö tällaisilla alennuksilla rajoittamaan kilpailua. ( 17 )

46. Alennusten ehdollisuuden vuoksi unionin yleinen tuomioistuin luokitteli valittajan tarjoamat alennukset ja maksut ”yksinostoalennuksiksi”. Tuomioon Hoffmann-La Roche perustuvan oikeuskäytännön perusteella unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että sen määrittämiseksi, oliko kyseinen yritys käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa, riitti, että alennusten osoitettiin olevan ryhmään 2 kuuluvia yksinostoalennuksia. Kun tämä oli osoitettu, ei ollut enää tarpeen arvioida ”asian olosuhteita kokonaisuudessaan” sen tarkistamiseksi, pystyttiinkö kyseisellä menettelytavalla rajoittamaan kilpailua. Pelkästään menettelytavan muodon perusteella voitiin siis olettaa, että sillä on tällainen vaikutus. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan näin oli, koska tällaisten alennusten tarkoituksena on pääsääntöisesti poistaa ostajalta mahdollisuus valita hankintalähteensä tai rajoittaa tätä mahdollisuutta ja siten estää se, että asiakkaat tekevät hankintoja kilpailevilta tuottajilta. ( 18 )

47. Tämän arviointimenetelmän mukaisesti valituksenalaisen tuomion läpäisee kauttaaltaan oletus siitä, että määräävässä asemassa olevan yrityksen tarjoamat yksinostoalennukset johtavat aina ja poikkeuksetta kilpailunvastaiseen markkinoilta syrjäyttämiseen. Tämän oletuksen perusteella unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei asiayhteydellä ollut merkitystä ja ettei siten myöskään ollut tarpeen arvioida, onko menettelytavalla voinut olla kilpailua rajoittava vaikutus.

48. Näin ollen ensimmäisen, toisen ja kolmannen valitusperusteen menestyminen riippuu viime kädessä siitä, pitääkö unionin tuomioistuin tätä oletusta asianmukaisena.

B Ensimmäinen valitusperuste: ”yksinostoalennuksiin” sovellettava oikeudellinen arviointiperuste

1. Asianosaisten keskeiset lausumat

49. Intel väittää ensisijaisesti ACT:n tukemana, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen ”yksinostoalennusten” eli ”tuomiossa Hoffmann-La Roche tarkoitettujen uskollisuusalennusten” oikeudellisessa luonnehdinnassa. ( 19 ) Intelin mukaan unionin yleinen tuomioistuin totesi virheellisesti, että – toisin kuin muut alennukset ja hinnoittelukäytännöt – tällaiset alennukset saattavat luonnostaan rajoittaa kilpailua, minkä vuoksi niitä voidaan pitää kilpailunvastaisina tarvitsematta tarkastella kyseisiin alennuksiin liittyviä merkityksellisiä olosuhteita tai sitä, kuinka todennäköisesti ne voisivat rajoittaa kilpailua. ( 20 ) Tässä yhteydessä valittaja väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen, kun se kilpailunvastaisten vahingollisten vaikutusten todennäköisyyttä arvioimatta vahvisti, että kyseessä on väärinkäyttö. Lisäksi Intel väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on joka tapauksessa tehnyt virheen todetessaan toissijaisesti, että kyseisillä alennuksilla pystyttiin tässä tapauksessa rajoittamaan kilpailua. ( 21 )

50. Komissio vaatii, että ensimmäinen valitusperuste hylätään. Se lähinnä väittää tämän valitusperusteen perustuvan virheelliseen oletukseen siitä, että yksinostoalennukset ovat pelkkiä hinnoittelukäytäntöjä. Komissio väittää yksinostoalennusten olevan luonnostaan erilaisia kuin muut hinnoittelukäytännöt. Sen mukaan alennuksissa, joihin liittyy yksinostoehto, on piirteitä, joiden vuoksi on tarpeetonta tarkistaa, pystytäänkö niillä rajoittamaan kilpailua jossakin tietyssä yksittäistapauksessa. Komissio väittää erityisesti, ettei alennuksia koskevasta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä löydy tukea valittajan näkemykselle, jonka mukaan yksinostoalennusten ja muiden asiakasuskollisuutta edistävien alennusten tai yleensäkään hinnoittelukäytäntöjen välillä ei pitäisi tehdä mitään eroa.

51. Vaihtoehtoisesta kaikkien asian olosuhteiden arvioinnista komissio toteaa, ettei valittaja ole esittänyt ainuttakaan perustelua, joka kyseenalaistaisi unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa esittämän vaihtoehtoisen arvioinnin siitä, pystyttiinkö alennuksilla rajoittamaan kilpailua.

2. Analyysi

52. Keskeistä ensimmäistä valitusperustetta koskevassa lähestymistavassa on sen selvittäminen, mitä oikeudellista arviointiperustetta ”yksinostoalennuksiin” on sovellettava. Toisin sanoen kyse on siitä, onko unionin yleinen tuomioistuin perustellusti todennut, ettei asian olosuhteita ole tarpeen arvioida ”kokonaisuudessaan” sen määrittämiseksi, voiko kyseisillä alennuksilla olla kilpailua rajoittava vaikutus. Yksinkertaisesti sanottuna: oliko unionin yleinen tuomioistuin oikeassa katsoessaan, että yksinostoalennusten muodon takia edes asiayhteys, jossa ne on myönnetty, ei voi säästää niitä väärinkäytöksi lukemiselta?

53. Toisin kuin komissio väittää kirjelmissään, totean heti aluksi, etten näe mitään syytä, miksi unionin tuomioistuimen ei pitäisi tutkia ensimmäistä valitusperustetta kokonaisuudessaan. Kyseisessä valitusperusteessa valittaja pyrkii selvästi kyseenalaistamaan oikeudelliset virheet, joita sen mukaan on tehty Intelin tarjoamien alennusten ja maksujen luonnehdinnassa yksinostoalennuksiksi, jotka erotetaan muista asiakasuskollisuutta edistävistä alennuksista. Siinä kyseenalaistetaan erityisesti se, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi tarpeettomaksi arvioida asian olosuhteita kokonaisuudessaan ennen sen toteamista, että moitittu menettelytapa merkitsi SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Intel kyseenalaistaa myös unionin yleisen tuomioistuimen tekemän vaihtoehtoisen arvioinnin siitä, ”pystyttiinkö” menettelytavalla rajoittamaan kilpailua. ( 22 ) Intelin mukaan tässä arvioinnissa ei otettu asianmukaisesti huomioon useita tosiseikkoja, jotka ovat merkityksellisiä sen määrittämisessä, pystytäänkö moititulla menettelytavalla rajoittamaan kilpailua. Vaikka tämä kysymys liittyykin läheisesti tosiseikkojen arviointiin, se ei voi jäädä tuomioistuinvalvonnan ulkopuolelle, koska unionin tuomioistuimella on SEUT 256 artiklan mukaan toimivalta arvioida unionin yleisen tuomioistuimen noista tosiseikoista esittämän oikeudellisen luonnehdinnan ja sen niistä tekemien oikeudellisten päätelmien lainmukaisuus.

54. Aloitan ensimmäisen valitusperusteen asiasisällön tarkastelun tutkimalla, oliko unionin yleinen tuomioistuin oikeassa katsoessaan, että Intelin kyseisille OEM-valmistajille tarjoamia yksinostoalennuksia ja MSH:n kanssa sovittuja kaupallisia järjestelyjä arvioitaessa ei ollut tarpeen tarkastella ”asian olosuhteita kokonaisuudessaan” sen määrittämiseksi, oliko moitittu toiminta SEUT 102 artiklan vastaista määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Tässä yhteydessä kertaan asiaa koskevan oikeuskäytännön perusperiaatteet osoittaakseni, että vakiintuneessa oikeuskäytännössä todellakin edellytetään kaikkien asian olosuhteiden arviointia. Tämän päätelmän loogisena seurauksena tutkin unionin yleisen tuomioistuimen esittämän vaihtoehtoisen arvioinnin siitä, pystyttiinkö valittajan tarjoamilla alennuksilla rajoittamaan kilpailua.

a) Unionin yleisen tuomioistuimen valittajan tarjoamista alennuksista ja maksuista tekemä ensisijainen arviointi

55. Kuten edellä (44–46 kohdassa) mainittiin, unionin yleinen tuomioistuin jakoi alennukset unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella kolmeen ryhmään: paljousalennuksiin (ryhmä 1), yksinostoalennuksiin, jotka edellyttävät, että asiakas tekee kaikki hankintansa tai huomattavan osan niistä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä (ryhmä 2), ja muihin alennuksiin, joissa taloudellisen kannustimen myöntämiseen ei liity suoraan ehtoa siitä, että hankinnat tehdään yksinomaan tai lähes yksinomaan kyseiseltä yritykseltä (ryhmä 3). ( 23 )

56. Unionin yleinen tuomioistuin totesi erityisesti, että Dellille, HP:lle, NEC:lle ja Lenovolle myönnetyt alennukset, joihin komissio on erityisesti riidanalaisen päätöksen 1 artiklan a–d alakohdassa tukeutunut, ovat ryhmään 2 kuuluvia yksinostoalennuksia. Sen mukaan näin oli, koska alennuksista, joiden ehtona oli se, että ainakin tietyllä markkinasegmentillä asiakas hankkii (Dellin ja Lenovon tapauksessa) kaikki tarvitsemansa x86-CPU:t tai huomattavan osan niistä (HP:n tapauksessa 95 prosenttia ja NEC:n tapauksessa 80 prosenttia) Inteliltä. ( 24 ) Unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että komissio ei ollut siten velvollinen tutkimaan asian olosuhteita myöskään MSH:lle suoritettujen maksujen osalta, vaan sen täytyi osoittaa ainoastaan se, että valittaja oli myöntänyt taloudellisen kannustimen, johon liittyi yksinoikeusehto. ( 25 )

57. Unionin yleinen tuomioistuimen katsoi, että erityisesti tuomiossa Hoffmann-La Roche ( 26 ) esitetystä toteamuksesta seuraa, ettei yksinostoalennuksen luonnehtiminen väärinkäytöksi riipu sen analysoimisesta, pystytäänkö alennuksilla asian olosuhteissa rajoittamaan kilpailua. ( 27 )

58. Valittajan mukaan tämä kanta on oikeudellisesti virheellinen. Se väittää erityisesti, että unionin yleinen tuomioistuin on jättänyt virheellisesti huomiotta unionin tuomioistuimen muissa SEUT 102 artiklassa tarkoitettuja alennuksia ja myös muita hinnoittelukäytäntöjä koskevissa tuomioissaan esittämien toteamusten merkityksen.

59. Selitän seuraavaksi, mistä syistä olen samaa mieltä valittajan kanssa.

i) Alennuksia koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusperiaatteet

60. Yleisesti ottaen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä suhtaudutaan epäluuloisesti määräävässä asemassa olevien yritysten tarjoamiin alennusmekanismeihin. Tämä voi selittyä sillä, että määräävässä asemassa olevilla yrityksillä katsotaan yleensä olevan erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta kilpailua sisämarkkinoilla. ( 28 ) Tästä erityisestä velvollisuudesta seuraa, että mekanismeja, joilla tavalla tai toisella sitoutetaan asiakkaat tekemään hankintoja määräävässä asemassa olevalta yritykseltä, pidetään uskollisuutta edistävinä ja siten olettaman mukaisesti väärinkäyttönä.

61. Uraauurtavaan tuomioon Hoffmann-La Roche perustuvasta oikeuskäytännöstä seuraa, että alennukset, joiden edellytyksenä on, että asiakas tekee kaikki tai lähes kaikki hankintansa määräävässä asemassa olevalta yritykseltä, ovat olettaman mukaisesti lainvastaisia. Sama lainvastaisuusolettama pätee myös muihin asiakasuskollisuutta edistäviin alennuksiin, vaikka ne eivät muodollisesti perustuisikaan yksinostovelvoitteeseen. Unionin tuomioistuin on pitänyt tällaisia alennuksia kilpailunvastaisina, olivatpa ne takautuvia ja asiakaskohtaisia, kuten tuomioissa Michelin I, ( 29 ) British Airways ( 30 ) ja Tomra, ( 31 ) tai markkinaosuuteen perustuvia ja asiakaskohtaisia, kuten tuomiossa Hoffmann-La Roche. ( 32 ) Toistaiseksi ainoa alennustyyppi, jota ei olettaman mukaisesti lueta lainvastaiseksi, ovat paljousalennukset. Ne liittyvät pelkästään määräävässä asemassa olevalta yritykseltä suoritettujen ostojen määrään. ( 33 )

62. Intelin tarjoamia alennuksia ja maksuja voidaan luonnehtia markkinaosuuteen perustuviksi uskollisuusalennuksiksi. ( 34 ) Saadakseen alennuksen asiakkaan on tehtävä tietty prosenttiosuus hankinnoistaan määräävässä asemassa olevalta yritykseltä. Kuten jo selitin, unionin yleinen tuomioistuin katsoi tuomiossa Hoffmann-La Roche esitetyn toteamuksen perusteella, että jos kyseessä on ryhmään 2 kuuluva yksinostoalennus, ei ole tarpeen arvioida, pystytäänkö sillä asian olosuhteissa rajoittamaan kilpailua. ( 35 )

63. Tuomio Hoffmann-La Roche koski markkinaosuuteen perustuvaa alennusjärjestelmää, jonka edellytyksenä oli se, että asiakas tekee tietyn prosenttiosuuden tarvitsemistaan hankinnoista määräävässä asemassa olevalta yritykseltä. Alennukset kasvoivat prosentuaalisesti sen mukaan, miten suuri prosenttiosuus liikevaihdosta ostoilla oli saavutettu. ( 36 ) Kyseisessä tuomiossa todettiin, että uskollisuusalennukset eivät poikkeustapauksia lukuun ottamatta perustu mainitun haitan tai edun oikeuttavan taloudellisen vastasuorituksen saantiin. Sen sijaan niiden tarkoituksena oli poistaa ostajan vapaus valita hankintalähteensä tai rajoittaa sitä sekä estää toisten tuottajien markkinoille pääsy. ( 37 ) Saman tuomion mukaan ”se, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys sitoo ostajia – – niin, että ne sitoutuvat hankkimaan tai lupaavat hankkivansa kyseiseltä yritykseltä kaikki tarvitsemansa tuotteet tai huomattavan osan niistä, on [SEUT 102] artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä riippumatta siitä, asetetaanko kyseinen velvoite sellaisenaan vai saako sen vastineena alennuksia”. ( 38 ) Lisäksi siinä todettiin, että ”tilanne on samanlainen silloin, kun mainittu yritys soveltaa joko ostajien kanssa tekemiensä sopimusten nojalla tai yksipuolisesti uskollisuusalennusjärjestelmää eli hyvityksiä, joiden myöntäminen edellyttää sitä, että asiakas – riippumatta ostojensa rahallisesta arvosta, olipa se huomattava tai vähäinen – hankkii kaikki tarvitsemansa tuotteet tai huomattavan osan niistä kyseiseltä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä, vaikkei ostajaa sidokaan mainittuun yritykseen muodollinen velvoite”. ( 39 )

64. Tämän uraauurtavan toteamuksen yhteydessä mainitussa tuomiossa ei viitattu sanallakaan tarpeeseen arvioida asian olosuhteita kokonaisuudessaan määritettäessä sitä, onko määräävän aseman väärinkäyttö näytetty toteen oikeudellisesti riittävällä tavalla.

65. Tässä valossa tarkasteltuna ei liene yllätys, että unionin yleinen tuomioistuin päätteli niin kuin se päätteli.

66. Jo tässä vaiheessa on kuitenkin korostettava, että tuomiossa Hoffmann-La Roche kyseisten alennusten lainvastaisuudesta esitetty toteamus perustui perusteelliseen analyysiin muun muassa alennusten myöntämisedellytyksistä ja niiden soveltamisen laajuudesta markkinoilla. ( 40 ) Tämän arvioinnin perusteella tuomiossa katsottiin, että kyseisillä uskollisuusalennuksilla oli kyseisessä tapauksessa tarkoitus taloudellisia etuja myöntämällä estää asiakkaita tekemästä hankintoja kilpailevilta valmistajilta.

67. Tuomiosta Hoffmann-La Roche lähtien oikeuskäytännössä on – kuten unionin yleinen tuomioistuin aivan oikein huomauttaa ( 41 ) – keskitytty lähinnä asianmukaisten arviointiperusteiden laatimiseen sen määrittämiseksi, onko määräävässä markkina-asemassa oleva yritys käyttänyt väärin tätä asemaa soveltamalla alennusjärjestelmiä, jotka eivät suoraan liity yksinomaisiin tai lähes yksinomaisiin hankintoihin. Nämä ovat niitä alennuksia, jotka kuuluvat valituksenalaisessa tuomiossa käytetyn luokituksen ryhmään 3.

68. Myöhemmässä oikeuskäytännössään unionin tuomioistuin on tuonut toistuvasti esiin tuomiossa Hoffmann-La Roche esitettyä periaatetta, jonka mukaan uskollisuusalennukset ovat olettaman mukaisesti lainvastaisia. Kuten ACT suullisessa käsittelyssä perustellusti totesi, unionin tuomioistuin on kuitenkin käytännössä ottanut johdonmukaisesti huomioon ”asian olosuhteet kokonaisuudessaan” selvittäessään, onko moitittu toiminta SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän aseman väärinkäyttöä.

69. Tuomiossa Michelin I, joka koski tavoitealennuksia, todettiin, että tarkasteltaessa alennusjärjestelmiä, jotka eivät perustu yksinoikeuskäytäntöön tai velvoitteeseen ostaa tietty osuus hankinnoista määräävässä asemassa olevalta yritykseltä, on otettava olosuhteet huomioon kokonaisuudessaan. ( 42 ) Sen jälkeen annetuissa tuomioissa, joissa kyseessä olleita alennuksia ei ollut liitetty suoraan yksinostoehtoon, unionin tuomioistuin katsoi, että määritettäessä sitä, onko yritys käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa, on arvioitava alennuksen myöntämisperusteita ja ‑tapaa kokonaisuudessaan ja tutkittava, pyritäänkö tällä alennuksella mihinkään sen hyväksyttäväksi tekevään taloudelliseen suoritukseen perustumattomana etuna poistamaan ostajalta mahdollisuus valita hankintalähteensä tai rajoittamaan tätä mahdollisuutta, estämään kilpailijoilta markkinoille pääsy taikka vahvistamaan määräävää markkina-asemaa vääristyneellä kilpailulla. ( 43 )

70. Tällaisen olettamaan perustuvaa väärinkäyttöä koskevan periaatteen toistaminen ei – kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee – kuitenkaan tarkoita sitä, että asian olosuhteet olisi tietyssä yksittäistapauksessa jätetty tutkimatta. Itse asiassa valituksenalainen tuomio on yksi harvoista tapauksista, joissa yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa Hoffmann-La Roche esittämää toteamusta on sovellettu kirjaimellisesti eli asian olosuhteita tutkimatta ja päätelty sitten, että yritys on käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa. ( 44 ) Yksinostoalennuksiin omaksumansa tiukan lähestymistavan perustelemiseksi unionin yleinen tuomioistuin toteaa valituksenalaisessa tuomiossa, että Intelin tarjoamien alennusten ja maksujen ehtona oli yksinostovelvoite (samankaltainen muttei kuitenkaan täysin samanlainen kuin asiassa Hoffmann-La Roche, koska mitään muodollista yksinostovelvoitetta ei ollut). Tämän seikan vuoksi nyt käsiteltävän asian katsottiin poikkeavan edellisessä kohdassa mainituista asioista.

71. Ensi näkemältä voitaisiin siten helposti päätellä, että valituksenalaisessa tuomiossa yksinkertaisesti vahvistetaan nykyinen oikeuskäytäntö ja sovelletaan sitä Intelin toimintaan.

72. Tällaisessa johtopäätöksessä jätettäisiin kuitenkin huomiotta samassa oikeuskäytännössä tarkoitetun oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden merkitys.

ii) Asian olosuhteet keinona määrittää, onko moititulla toiminnalla todennäköinen kilpailunvastainen vaikutus

73. Ratkaisuehdotukseni tässä osassa selitän, miksi määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ei koskaan arvioida abstraktisti: unionin tuomioistuin on johdonmukaisesti tutkinut moititun toiminnan oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden jopa silloin, kun menettelytapa on ollut olettaman mukaisesti lainvastainen. Siksi kulloinkin tarkasteltavan menettelytavan asiayhteyden arviointi on väistämätön vaihe sen määrittämisessä, onko kyseessä määräävän aseman väärinkäyttö. Tämä ei ole yllättävää. Jotta tarkasteltava toiminta kuuluisi SEUT 102 artiklassa määrätyn kiellon soveltamisalaan, sillä on vähintäänkin pystyttävä sulkemaan kilpailijat pois markkinoilta. ( 45 )

74. Edellä (66–69 kohdassa) mainittujen oikeustapausten lyhytkin tarkastelu osoittaa, ettei oikeuskäytännössä ole jätetty tutkimatta menettelytavan oikeudellista ja taloudellista asiayhteyttä – tai SEUT 102 artiklaa koskevista oikeustapauksista tuttua ilmaisua käyttääksemme ”asian olosuhteita kokonaisuudessaan” – sen määrittämiseksi, onko yritys käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa. Tämä pätee sekä yksinostoehtoon perustuviin alennuksiin että muuntyyppisiin asiakasuskollisuutta edistäviin järjestelyihin.

75. Mielestäni unionin yleisen tuomioistuimen tuomiosta Hoffmann-La Roche esittämässä tulkinnassa on siten jäänyt huomaamatta eräs tärkeä seikka. Toisin kuin valituksenalaisessa tuomiossa väitetään, ( 46 ) tuomiossa Hoffmann-La Roche otettiin huomioon useitakin alennusten oikeudelliseen ja taloudelliseen asiayhteyteen liittyviä seikkoja sen toteamiseksi, että kyseinen yritys oli käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa. On totta, ettei tuomiossa nimenomaisesti mainita, että kaikkien asian olosuhteiden arviointi on ratkaisevaa sen määrittämisessä, onko moitittu toiminta määräävän aseman väärinkäyttöä. Kuten edellä (66 kohdassa) huomautin, tuomion lähempi tarkastelu kuitenkin osoittaa, että tuomiossa on suorastaan kiitettävän yksityiskohtaisesti tutkittu kyseisten lääkemarkkinoiden erityispiirteet, alennusten laajuus markkinoilla sekä määräävässä asemassa olevan yrityksen ja sen asiakkaiden välillä tehtyjen sopimusten ehdot. ( 47 ) Tämän alennusten oikeudellisesta ja taloudellisesta asiayhteydestä eli alennusten myöntämisedellytyksistä, niiden laajuudesta markkinoilla ja alennusjärjestelyjen kestosta tekemänsä yksityiskohtaisen analyysin perusteella tuomiossa tultiin siihen johtopäätökseen, että uskollisuusalennukset ovat poikkeustapauksia lukuun ottamatta lainvastaisia. ( 48 )

76. Kuten unionin yleinen tuomioistuin valituksenalaisessa tuomiossa toteaa, ( 49 ) tuomiota Hoffmann-La Roche lukuun ottamatta alennusjärjestelmiä (paitsi puhtaasti määrään perustuvia järjestelmiä) koskevassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vakiintuneesti ja nimenomaisesti pidetty erityisen tärkeänä asian olosuhteiden arvioimista kokonaisuudessaan sen määrittämiseksi, merkitseekö moitittu toiminta SEUT 102 artiklan vastaista määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. ( 50 ) Tämä ei sinänsä ole mitenkään yllättävää: asiaa Hoffmann-La Roche lukuun ottamatta unionin tuomioistuin ei tietääkseni ole käsitellyt muita asioita, joissa olisi ollut kyse nyt tarkasteltavan kaltaisista yksinostovelvoitteista. Ei siten ole mikään yllätys, että tarve arvioida asian olosuhteita kokonaisuudessaan toistettiin jälleen valituksenalaisen tuomion jälkeen annetussa tuomiossa Post Danmark II, joka annettiin ennakkoratkaisuna takautuvista alennuksista, joita ei ole sidottu yksinostovelvoitteeseen. ( 51 )

77. Mitä ”asian olosuhteiden kokonaisuudessaan” arvioiminen sitten edellyttää?

78. Nähdäkseni ”asiayhteyden” arvioimisella – tai, kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ilmaistaan, ”asian olosuhteiden arvioimisella kokonaisuudessaan” – pyritään yksinkertaisesti mutta ratkaisevasti varmistamaan, että se, että yritys on käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa, on näytetty toteen oikeudellisesti riittävällä tavalla. ( 52 ) Asiayhteyttä ei voida jättää huomiotta edes tapauksissa, joissa näyttää olevan kyse ilmeisestä markkinoilta syrjäyttämiseen tähtäävästä käyttäytymisestä, kuten kustannuksia alhaisemmasta hinnoittelusta. ( 53 ) Muuten tultaisiin asettaneeksi täydellinen kielto, jolla estettäisiin sellaisetkin menettelytavat, joilla ei yksinkertaisesti pystytä rajoittamaan kilpailua. Tällaisella täydellisellä kiellolla saatettaisiin rajoittaa myös kilpailua edistävää toimintaa ja rangaista siitä.

79. Juuri siksi asiayhteydellä on niin ratkaiseva merkitys.

iii) Vakiintuneessa oikeuskäytännössä määritetään ainoastaan kaksi alennusryhmää

80. SEUT 102 artiklaa sovellettaessa uskollisuusalennuksilla tarkoitetaan – ymmärtääkseni – lähes samaa kuin SEUT 101 artiklassa kielletyillä tarkoitukseen perustuvilla rajoituksilla. Näin on siksi, että tarkoitukseen perustuvien rajoitusten tapaan uskollisuusalennukset ovat olettaman perusteella lainvastaisia. Kuten edellä (61 kohdassa) jo totesin, uskollisuusalennusten on kuitenkin ymmärrettävä sisältävän paitsi alennukset, joiden edellytyksenä on, että asiakas tekee kaikki tarvitsemansa hankinnat tai huomattavan osan niistä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä, myös muut hinnoittelurakenteet, joiden edellytyksenä on, että asiakas saavuttaa tietyn tavoitteen.

81. Toisin kuin unionin yleinen tuomioistuin toteaa valituksenalaisessa tuomiossa, vakiintuneessa oikeuskäytännössä alennukset jaetaan kahteen eikä kolmeen ryhmään. Jotkin alennukset, kuten pelkästään hankintojen määrään perustuvat alennukset, ovat olettaman mukaisesti laillisia. ( 54 ) Tällaisten alennusten laillisuuden (tai lainvastaisuuden) arvioiminen edellyttää välttämättä niiden tosiasiallisten tai mahdollisten vaikutusten täysimääräistä tutkimista. Nyt käsiteltävässä asiassa ei ole kyse näistä alennuksista.

82. Uskollisuusalennuksissa (joita pidetään olettaman mukaisesti lainvastaisina) unionin tuomioistuin käyttää – riippumatta siitä, liittyykö niihin suoraan yksinostoehto vai ei – lähestymistapaa, joka on tietyiltä osin samankaltainen kuin SEUT 101 artiklassa tarkoitettuihin tarkoitukseen perustuviin rajoituksiin sovellettava lähestymistapa. Näin on siksi, että myös SEUT 101 artiklassa edellytetään, että sen tarkistamiseksi, merkitseekö tietty menettelytapa tarkoitukseen perustuvaa rajoitusta, on ensin tutkittava moititun toiminnan oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys, jotta voidaan sulkea pois muut mahdolliset hyväksyttävät selitykset tälle toiminnalle. Moititun toiminnan erityistä asiayhteyttä ei siis jätetä koskaan huomioimatta.

83. Kuten jo edellä mainitsin, tuomiossa Hoffmann-La Roche todellakin arvioitiin asian olosuhteet kokonaisuudessaan. Tällaisen arvioinnin suorittamista edellytettiin myöhemmin nimenomaisesti tuomiossa Michelin I, joka koski alennuksia, joihin ei suoraan liittynyt yksinostovelvoitetta. Tätä vaatimusta on sittemmin täsmennetty muun muassa tuomioissa British Airways, Michelin II ja Tomra. Kaikkien asian olosuhteiden arvioinnin tarkoituksena on varmistaa, onko määräävän markkina-aseman väärinkäyttö näytetty toteen oikeudellisesti riittävällä tavalla ja pystytäänkö alennuksilla siten kilpailunvastaiseen markkinoilta syrjäyttämiseen.

84. Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin on kuitenkin mennyt vielä pidemmälle. Soveltamalla tuomiossa Hoffmann-La Roche esitettyä toteamusta kirjaimellisesti eli asettamatta sitä omaan asiayhteyteensä se on erottanut ”yksinostoalennuksiksi” nimittämänsä alennusryhmän muista asiakasuskollisuutta edistävistä alennusryhmistä erilliseksi alaryhmäkseen. ( 55 ) Näin tehdessään se on luonut alennusten ”superryhmän”, jonka tapauksessa ei vaadita asian olosuhteiden arviointia kokonaisuudessaan sen toteamiseksi, että moitittu toiminta on SEUT 102 artiklan vastaista määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Ennen muuta tällaiset alennukset on määritelty lainvastaisiksi abstraktein perustein eli pelkästään niiden muodon perusteella.

85. Tämä ei suinkaan ole metodologisesti itsestään selvä ratkaisu. Näin on seuraavista neljästä syystä.

– Muotoon perustuvaa lainvastaisuusolettamaa ei voida kumota

86. Jos ensinnäkin yksinostoalennukset hyväksyttäisiin omaksi erilliseksi alennusryhmäkseen, joka on erotettava muista asiakasuskollisuutta edistävistä alennusryhmistä, niiden taustalla oleva lainvastaisuusolettama ei olisi enää kumottavissa. ( 56 ) Tämä johtuu siitä, että tällainen kielto perustuu kyseisen menettelytavan muotoon eikä sen vaikutuksiin.

87. Valituksenalaisessa tuomiossa näytetään pitävän lähtökohtana sitä, että ”yksinostoalennus” ei silloin, kun sen tarjoaa määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, voi missään olosuhteissa vaikuttaa edullisesti kilpailuun. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan näin on siksi, että määräävä markkina-asema rajoittaa jo sinänsä kilpailua. ( 57 ) Tällä näkemyksellä tullaan kieltäneeksi jo tuomiossa Hoffmann-La Roche ( 58 ) hyväksytty ja valituksenalaisessa tuomiossa ( 59 ) toistettu mahdollisuus vedota objektiiviseen (kilpailua edistävään) syyhyn kyseisten alennusten käytön oikeuttamiseksi.

88. Toisin kuin komissio suullisessa käsittelyssä esitti, ei ole mitään tehokkuussyytä tai muuta syytä, johon yritys voisi vedota yksinostoalennusten käytön perustelemiseksi, jos kielto koskee alennusten muotoa eikä niiden vaikutuksia. ( 60 ) Alennusten muotohan pysyy aina samana niiden vaikutuksista riippumatta. Tämä on ongelmallista. Määräävässä asemassa olevan yrityksen pitäisi pystyä – kuten unionin yleinen tuomioistuin valituksenalaisessa tuomiossa perustellusti toteaa ( 61 ) ja kuten komissio kirjelmissään itsekin myöntää – perustelemaan alennusjärjestelmänsä käyttö esittämällä näyttöä siitä, että siitä aiheutuva markkinoilta syrjäyttävä vaikutus voidaan tasoittaa tai jopa poistaa tehokkuuseduilla. ( 62 )

– Uskollisuusalennukset eivät aina ole haitallisia

89. Toiseksi ”superryhmän” luominen on perusteltua vain, jos katsotaan, ettei järjestelyjä, joihin liittyy yksinostoehto, voida oikeuttaa millään ominaispiirteellä, olivatpa kyseisen tapauksen erityisolosuhteet mitkä hyvänsä. Unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin paradoksaalisesti itse myöntää, että yksinostoehdoilla voi olla myös suotuisia vaikutuksia. Siitä huolimatta se kiistää, että näitä vaikutuksia olisi millään tavalla tarpeen arvioida, koska yrityksen määräävällä markkina-asemalla on jo peruuttamattomasti rajoitettu kilpailua. ( 63 )

90. Saatu kokemus ja taloudellinen analyysi eivät täysin yksiselitteisesti osoita, että uskollisuusalennukset olisivat säännönmukaisesti haitallisia ja kilpailua rajoittavia silloinkaan, kun niitä tarjoavat määräävässä asemassa olevat yritykset. ( 64 ) Tämä johtuu siitä, että alennukset edistävät kilpailullisuutta, joka on kilpailun olennainen piirre.

91. On kuitenkin totta, että alennukset aiheuttavat eniten huolta kilpailun kannalta silloin, kun määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaat velvoitetaan hankkimaan tietty prosentuaalinen määrä sen tuotteita ja/tai kun alennuksen ehtona on se, että asiakas tekee tarvitsemansa hankinnat (tai huomattavan osan niistä) määräävässä asemassa olevalta yritykseltä. Tätä voitaisiin pitää seikkana, joka puoltaa yksinostoalennusten ankarampaa kohtelua. Kuitenkin myös muuntyyppisillä alennuksilla voi olla samanlaisia kilpailua vääristäviä vaikutuksia. Näin voi olla, vaikkei alennusjärjestelmään olisikaan nimenomaisesti liitetty yksinostoehtoa. ( 65 )

92. Kuten oikeuskäytännöstä selvästi ilmenee, asiakasuskollisuutta edistävät mekanismit voivat esiintyä monissa eri muodoissa. Kuten tuomioissa Hoffmann-La Roche ( 66 ) ja Tomra, ( 67 ) asiakasuskollisuusjärjestelmään voi kuulua olennaisesti vaatimus siitä, että asiakas tekee kaikki tarvitsemansa materiaalihankinnat tai huomattavan osan niistä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä. Järjestelmä voi myös muodostua asiakaskohtaisista myyntitavoitteista ( 68 ) tai palkkioista, ( 69 ) joita ei välttämättä ole sidottu tiettyyn osuuteen hankinnoista tai myynnistä.

93. Tältä kannalta tarkasteltuna ei ole mitään objektiivista syytä kohdella ryhmän 2 alennuksia ankarammin kuin ryhmän 3 alennuksia.

– Uskollisuusalennusten vaikutukset ovat asiayhteyssidonnaisia

94. Kolmanneksi, nykyisessä talouskirjallisuudessa korostetaan yleisesti, että yksinostovelvoitteiden vaikutukset riippuvat asiayhteydestä. ( 70 ) Harva talousasiantuntija kuitenkaan kiistäisi, että nimenomaan uskollisuusalennuksilla voi – olosuhteista riippuen – olla kilpailunvastainen markkinoilta syrjäyttävä vaikutus.

95. Asiayhteyssidonnaisuuden tiedostaminen voi myös auttaa ymmärtämään, miksi unionin tuomioistuin on viimeaikaisessa SEUT 102 artiklaa koskevassa oikeuskäytännössään korostanut kaikkien asian olosuhteiden arvioimisen tärkeyttä. Se tekee näin muun muassa tuomiossa Tomra. Kuten unionin yleinen tuomioistuin huomautti, ( 71 ) asiassa Tomra valitusvaiheessa tarkastellut alennukset olivat kieltämättä asiakaskohtaisia takautuvia alennuksia eli alennuksia, jotka valituksenalaisessa tuomiossa käytetyn luokituksen mukaan kuuluivat ryhmään 3. Tuomiossa Tomra unionin tuomioistuin ei kuitenkaan nimenomaisesti tee eroa ryhmiin 2 ja 3 kuuluvien alennusten välillä. Se ainoastaan toteaa, että silloin, kun alennusten myöntäminen edellyttää sitä, että asiakas hankkii kaikki tarvitsemansa tuotteet tai huomattavan osan niistä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä, on otettava huomioon olosuhteet kokonaisuudessaan sen määrittämiseksi, onko moitittu toiminta määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. ( 72 )

96. Asianosaiset tekevät unionin tuomioistuimen esittämästä toteamuksesta täysin vastakkaiset päätelmät: kumpikin väittää, että tällä toteamuksella on ratkaistu lopullisesti erimielisyydet siitä, mitä oikeudellista arviointiperustetta yksinostoalennusten tapauksessa on käytettävä. Ne ovat siitä huolimatta edelleen eri mieltä käytettävästä arviointiperusteesta.

97. Mielestäni unionin tuomioistuimen tuomiossa Tomra esittämästä toteamuksesta ei ole tässä apua. Kuten asianosaisten täysin vastakkaiset tulkinnat osoittavat, kyseisessä tuomiossa käytetään yksinkertaisesti liian moniselitteistä sanamuotoa luonnehdittaessa niitä alennustyyppejä, joiden tapauksessa edellytetään asian olosuhteiden arviointia kokonaisuudessaan.

98. Jää pikemminkin epäselväksi, onko unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa tuomioiden Tomra ja Hoffmann-La Roche välillä tekemä ero perusteltu. Tässä vaiheessa haluan kiinnittää huomiota seuraaviin kahteen seikkaan.

99. Kuten tuomiossa Tomra, myös tuomiossa Hoffmann-La Roche tarkastelluissa alennuksissa oli ensinnäkin tiettyjä asiakaskohtaisten takautuvien alennusten piirteitä. Tuomiossa Hoffmann-La Roche kyseessä olleet sopimukset eivät nimittäin sisältäneet ainoastaan alennuslauseketta, joka koski suurinta osaa ostajan tarpeista. Niihin sisältyi myös alennuslauseke, jossa määrättiin palautuksesta, jonka määrä lisääntyi prosentuaalisesti sen mukaan, miten suuri osuus ostajan arvioimasta tarpeesta oli hankittu viiteajanjakson kuluessa. ( 73 ) Toiseksi on niin, että vaikka oletettaisiin, että tällaisen eron tekeminen on perusteltua kyseisissä tapauksissa tarkasteltujen alennusten välisen luontaisen eron vuoksi – mikä mielestäni ei pidä paikkaansa –, tuomiossa Hoffmann-La Roche ei missään tapauksessa jätetty huomiotta riitautettujen alennusten asiayhteyttä. Miksi näin olisi sitten tehty yli kolme vuosikymmentä myöhemmin annetussa tuomiossa Tomra?

100. Jos tuomiossa Tomra ja tuomiossa Hoffmann-La Roche kyseessä olleissa alennuksissa ylipäätään on mitään eroa, kyse on pikemminkin aste- kuin luonne-erosta. Samaa voidaan todeta tuomiosta Post Danmark II, jossa äskettäin vahvistettiin asiayhteyden ja kaikkien asian olosuhteiden arvioimisen merkityksellisyys määritettäessä sitä, onko moitittu toiminta määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. ( 74 )

– Muut vastaavat menettelytavat edellyttävät asian olosuhteiden arvioimista kokonaisuudessaan

101. Neljänneksi hinnoittelu- ja hintaruuvikäytäntöjä koskevassa oikeuskäytännössä edellytetään – kuten valittaja perustellusti huomauttaa – asian olosuhteiden arvioimista kokonaisuudessaan sen määrittämiseksi, onko määräävässä asemassa oleva yritys käyttänyt väärin tätä asemaansa. ( 75 )

102. Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi tämän oikeuskäytännön merkityksen sen perusteella, ettei hintatasoa sinällään voida pitää lainvastaisena, toisin kuin yksinostojen tekemiseen kannustamista. ( 76 ) Intelin tarjoamia alennuksia pidetään kuitenkin valituksenalaisessa tuomiossa kilpailunvastaisina, koska ne vaikuttivat hintaan. ( 77 ) Pidän mainitun oikeuskäytännön merkityksen kiistämistä ongelmallisena: se johtaa perusteettoman eron tekemiseen eri hinnoittelukäytäntöjen välillä. Uskollisuusalennuksille, hintaruuvikäytännöille ja saalistushinnoille on nimittäin yhteistä se, että ne kaikki tähtäävät ”markkinoilta syrjäyttämiseen hinnoilla”. ( 78 )

103. Ensiarvoisen tärkeää on tietenkin varmistaa, että tiettyyn menettelytapaan sovellettavat oikeudelliset arviointiperusteet ovat yhtenäisiä muihin samankaltaisiin käytäntöihin sovellettavien perusteiden kanssa. Luotettava ja yhtenäinen oikeudellinen luonnehdinta hyödyttää yrityksiä lisäämällä oikeusvarmuutta, mutta myös auttaa kilpailuviranomaisia kilpailusääntöjen täytäntöönpanossa. Mielivaltainen luonnehdinta ei näin tee.

104. Unionin tuomioistuin näyttää olevan samaa mieltä. Se on viimeksi soveltanut hinnoittelu- ja hintaruuvikäytäntöihin liittyvää oikeuskäytäntöään tuomiossa Post Danmark II tukeakseen toteamuksiaan, jotka koskivat määräävässä asemassa olevan yrityksen tarjoamaa alennusjärjestelmää. ( 79 ) On kuitenkin totta, että tuomion Post Danmark II voitaisiin myös tulkita puoltavan näkemystä, jonka mukaan yksinostoalennusten tapauksessa ei ole välttämättä tarpeen arvioida asian olosuhteita kokonaisuudessaan. ( 80 ) Tähän on syynä se, että unionin tuomioistuin teki eron asiassa kyseessä olleiden alennusten ja yksinostovelvoitteeseen perustuvien alennusten välillä ennen kuin se totesi, että asian olosuhteita on arvioitava kokonaisuudessaan sen määrittämiseksi, onko määräävässä markkina-asemassa oleva yritys käyttänyt väärin tätä asemaansa. Unionin tuomioistuimen kyseisessä tuomiossa tarkastelemat takautuvat alennukset jos mitkään muistuttavat niitä, joita valituksenalaisessa tuomiossa pidetään ryhmään 3 kuuluvina asiakasuskollisuutta edistävinä alennuksina. ( 81 )

105. Kuten edellä selitettiin, tässä on tehty erottelu, vaikka ei ole kyse erosta (koska erottelu perustuu muotoon eikä vaikutuksiin). Ennen kaikkea tällaisen tulkinnan esittäminen kyseisestä tuomiosta olisi vastoin unionin tuomioistuimen – suuressa jaostossa – antamassaan tuomiossa Post Danmark I noudattamaa lähestymistapaa, sillä kyseisessä tuomiossa se toteaa, että ”olosuhteita on arvioitava kokonaisuudessaan siltä osin kuin on kyse hinnoittelukäytännöistä”. ( 82 ) On paljonpuhuvaa, että unionin tuomioistuin vielä toistaa toisena ajankohtana antamassaan tuomiossa Post Danmark II – ja tekemättä eroa erityyppisten alennusjärjestelmien välillä –, että ”arvioitaessa sitä, voiko alennusjärjestelmä rajoittaa kilpailua, on otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat”. ( 83 ) Se varmastikin toimi näin varmistaakseen oikeuskäytännön yhdenmukaisen lähestymistavan SEUT 102 artiklan soveltamisalaan kuuluvien menettelytapojen arvioimisessa.

iv) Välipäätelmä

106. Edellä esitetyn perusteella yksinostoalennuksia ei tulisi pitää erillisenä ja erityisluonteisena alennusryhmänä, jonka tapauksessa ei tarvitse ottaa huomioon asian olosuhteita kokonaisuudessaan määritettäessä sitä, onko moitittu toiminta määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Näin ollen katson, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, että yksinostoalennukset voidaan luonnehtia väärinkäytöksi tarvitsematta analysoida, pystytäänkö niillä käsiteltävän asian olosuhteissa rajoittamaan kilpailua.

107. Unionin yleinen tuomioistuin esitti kuitenkin vielä vaihtoehtoisen arvioinnin, jossa se arvioi yksityiskohtaisesti, pystyttiinkö valittajan tarjoamilla alennuksilla ja maksuilla rajoittamaan kilpailua. Se siis tutki ”asian olosuhteet kokonaisuudessaan”. Sen vuoksi edellisessä kohdassa oikeudellisen virheen tekemisestä esittämäni toteamus ei välttämättä merkitse sitä, että valituksenalainen tuomio on kumottava. Tällaiseen lopputulokseen voitaisiin päätyä vain, jos unionin yleisen tuomioistuimen esittämässä vaihtoehtoisessa arvioinnissa tulisi esille oikeudellinen virhe.

108. Sen vuoksi on aiheellista tarkastella seuraavaksi tätä vaihtoehtoista arviointia.

b) Unionin yleisen tuomioistuimen vaihtoehtoinen arviointi siitä, pystytäänkö alennuksilla rajoittamaan kilpailua

109. Valittaja esittää lähinnä kolmenlaisia perusteluja unionin yleisen tuomioistuimen esittämän vaihtoehtoisen arvioinnin kyseenalaistamiseksi. Ensinnäkin se väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen vahvistaessaan komission esittämän väärinkäyttöä koskevan toteamuksen arvioimatta lainkaan kilpailunvastaisten vaikutusten todennäköisyyttä. Toiseksi unionin yleisen tuomioistuimen huomioon ottamat seikat olivat valittajan mukaan joko merkityksettömiä tai väärin arvioituja. Kolmanneksi unionin yleinen tuomioistuin ei arvioinut oikein useita muita tekijöitä, jotka ovat ratkaisevia väärinkäytön toteamisessa.

110. Komissio väittää, ettei ole mitään (”kilpailun rajoittamiskykyä” koskevaan vaatimukseen verrattuna) tiukempaa ”todennäköisyyskynnystä”, jonka olisi ylityttävä sen osoittamiseksi, että kyseessä on määräävän markkina-aseman väärinkäyttö: ”rajoittamiskyky” riittää. Komission mukaan valittajan esittämillä perusteluilla ei voida kyseenalaistaa valituksenalaisessa tuomiossa esitettyjä toteamuksia siitä, että Intelin toiminnalla on pystytty rajoittamaan kilpailua.

111. Valittaja pyrkii perusteluillaan kyseenalaistamaan oikeudelliset arviointiperusteet, joita valituksenalaisessa tuomiossa sovellettiin sen selvittämiseksi, onko moititulla toiminnalla pystytty rajoittamaan kilpailua. Kuinka todennäköisiä kilpailunvastaisten vaikutusten on ensinnäkin oltava, jotta voitaisiin arvioida, pystytäänkö toiminnalla rajoittamaan kilpailua? Toiseksi, mitkä ovat asiassa merkitykselliset olosuhteet, jotka on otettava huomioon määritettäessä, onko kyseisellä toiminnalla pystytty rajoittamaan kilpailua? Tutkin seuraavaksi kumpaakin kysymystä vuorollaan.

i) Kilpailun rajoittamiskyky ja/tai kilpailun rajoittamisen todennäköisyys

112. Valittaja väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen vahvistaessaan väärinkäyttöä koskevan toteamuksen arvioimatta laisinkaan moititusta toiminnasta kilpailulle aiheutuvan haitan todennäköisyyttä.

113. Vaihtoehtoisessa arvioinnissaan unionin yleinen tuomioistuin toteaa, että komissio voi tyytyä osoittamaan, että tarkasteltavalla toiminnalla pystytään rajoittamaan kilpailua. Lisäksi se huomauttaa, ettei komission tarvitse edes kaikkia asian olosuhteita arvioitaessa osoittaa, että toiminnalla on ollut konkreettisia syrjäyttämisvaikutuksia. ( 84 )

114. Konkreettisista vaikutuksista ei tosiaankaan tarvitse esittää näyttöä. Jos nimittäin toiminta on olettaman mukaisesti lainvastaista, on riittävää osoittaa, että moititulla toiminnalla pystytään rajoittamaan kilpailua. On kuitenkin tärkeää huomata, ettei tämä rajoittamiskyky voi olla pelkästään hypoteettinen tai teoreettisesti mahdollinen. Muutenhan asian olosuhteita ei olisi tarpeen arvioida kokonaisuudessaan.

115. On totta, että oikeuskäytännössä käytetyissä käsitteissä on tiettyjä ristiriitaisuuksia. Asiaa koskevassa oikeuskäytännössä nimittäin viitataan sekä kilpailun rajoittamiskykyyn että kilpailun rajoittamisen todennäköisyyteen, joskus jopa toinen toistensa synonyymeina. ( 85 ) Ymmärtääkseni kummallakin käsitteellä tarkoitetaan kuitenkin yhtä ja samaa pakollista arviointivaihetta, jossa pyritään selvittämään, merkitseekö uskollisuusalennusten käyttö määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

116. Kuinka todennäköinen kilpailunvastaisen syrjäyttämisvaikutuksen on sitten oltava? Tämä juuri on ydinkysymys valittajan ja komission välisessä kiistassa, joka koskee unionin yleisen tuomioistuimen kilpailun rajoittamiskyvystä esittämän arvioinnin riittävyyttä: komissio pitää tätä arviointia riittävänä, kun taas Intel väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on jättänyt tarkistamatta, onko valittajan toiminnalla pystytty asian olosuhteissa rajoittamaan kilpailua.

117. Arvioimalla, pystytäänkö moititulla toiminnalla rajoittamaan kilpailua, pyritään selvittämään, onko sillä todennäköisesti kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus. Tästä syystä vaikutuksen todennäköisyyden on oltava merkittävästi suurempi kuin pelkkä mahdollisuus siitä, että tietty menettelytapa saattaa rajoittaa kilpailua. ( 86 ) Sitä vastoin se, että syrjäyttämisvaikutus vaikuttaa pikemminkin todennäköiseltä kuin epätodennäköiseltä, ei yksinkertaisesti riitä. ( 87 )

118. Vaikka on totta, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on jatkuvasti korostettu määräävässä asemassa olevan yrityksen erityistä vastuuta, tätä vastuuta ei kuitenkaan voida ymmärtää siten, että SEUT 102 artiklassa asetetun väärinkäyttökiellon soveltamiskynnys voitaisiin madaltaa lähes olemattomiin. Näin kävisi, jos todennäköisyydeksi, joka vaaditaan sen toteamiseen, että moitittu toiminta on määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, riittäisi pelkkä teoreettinen mahdollisuus siitä, että toiminnalla on syrjäyttämisvaikutus, kuten komissio näyttää esittävän. Jos näin vähäistä todennäköisyyttä pidettäisiin hyväksyttävänä, täytyisi olettaa, että unionin kilpailuoikeudessa määrätään seuraamuksia muodon eikä kilpailunvastaisten vaikutusten perusteella.

119. Tämä selvästikin vaikeuttaisi merkittävästi unionin kilpailuoikeuden tavoitteiden toteutumista. Jos nimittäin väärinkäytön toteamiseen riittäisi perusteeksi se, että markkinoilta syrjäyttävä kilpailunvastainen vaikutus näyttää vertailussa pikemminkin todennäköiseltä kuin epätodennäköiseltä, väärinkäytöksi saatettaisiin lukea ei ainoastaan joitakin yksittäisiä tapauksia vaan myös merkittävä määrä tapauksia, joissa menettelytavat voivat todellisuudessa olla kilpailua edistäviä. Tällaisesta lähestymistavasta aiheutuvien virhearvioiden hinta muodostuisi kohtuuttoman suureksi väärinkäytön kiellon liian väljän soveltamisen seurauksena.

120. Jottei kieltoa sovellettaisi liian väljästi, sen arvioimisella, pystytäänkö olettaman mukaisesti lainvastaisena pidettävällä käyttäytymisellä rajoittamaan kilpailua, on ymmärrettävä tarkoitettavan sen tarkistamista, ettei kyseisellä käyttäytymisellä koko asiayhteydessään tarkasteltuna aiheuteta vain kaksijakoisia vaikutuksia markkinoihin tai ainoastaan rajoittavia liitännäisvaikutuksia, jotka ovat välttämättömiä tavoiteltaessa pääasiallista tarkoitusta, joka on kilpailua edistävä, jotta sen oletetuille kilpailua rajoittaville vaikutuksille saadaan vahvistus. Jollei tällaista vahvistusta saada, on suoritettava täysimääräinen vaikutusarviointi.

121. Tässä tulee siten esille kysymys siitä, onko unionin yleisen tuomioistuimen kilpailun rajoittamiskyvystä esittämä arviointi ratkaiseva, koska sen perusteella voidaan vahvistaa, että valittaja oli käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa SEUT 102 artiklan vastaisesti. Erityisesti on varmistuttava siitä, voidaanko tuolla arvioinnilla vakiintuneessa oikeuskäytännössä edellytetyn mukaisesti vahvistaa, että alennuksilla on poistettu ostajalta mahdollisuus valita hankintalähteensä tai rajoitettu tätä mahdollisuutta, estetty kilpailijoiden pääsy markkinoille tai lujitettu määräävää markkina-asemaa vääristämällä kilpailua. ( 88 )

ii) Seikat, jotka unionin yleinen tuomioistuin otti huomioon väärinkäyttöä koskevan toteamuksensa tueksi

122. Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin perusti toteamuksensa, jonka mukaan valittajan tarjoamilla alennuksilla ja maksuilla pystyttiin rajoittamaan kilpailua, seuraaviin seikkoihin: i) valittaja oli kyseisten asiakkaiden välttämätön kauppakumppani, ii) OEM-valmistajien pienet käyttökatteet tekivät alennuksista houkuttelevia ja vahvistivat saajien kannustinta noudattaa yksinostoehtoa, iii) valittajan asiakkaat ovat ottaneet sen tarjoamat alennukset huomioon, kun ne ovat päättäneet hankkia kaikki tai lähes kaikki tarvitsemansa määrät valittajan yritykseltä, iv) valittajan noudattamat kaksi menettelytapaa täydensivät ja vahvistivat toisiaan, v) valittajan toimet kohdistettiin yrityksiin, joilla oli erityistä strategista merkitystä markkinoille pääsyn kannalta, ja vi) valittajan tarjoamat alennukset olivat osa pitkäaikaista kokonaisstrategiaa, jolla pyrittiin estämään AMD:n pääsy tärkeimpien myyntikanavien käyttäjäksi. ( 89 )

123. Intel katsoo, ettei näiden seikkojen perusteella voida osoittaa oikeudellisesti riittävällä tavalla, että sen tarjoamilla alennuksilla ja maksuilla olisi pystytty saamaan aikaan kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus. Tarkemmin sanottuna valittaja väittää, että seikat, joihin unionin yleinen tuomioistuin tukeutui, tiivistyvät kahteen tekijään: siihen, että OEM-valmistajat ottivat Intelin tarjoamat alennukset huomioon, koska alennukset olivat houkuttelevia, ja siihen, että Intel käytti kahta toisiaan täydentävää menettelytapaa sulkeakseen AMD:n tärkeiden asiakkaiden ulkopuolelle.

124. Ensinnäkin valittaja kiistää sen seikan merkityksen, että kyseisten alennusten ja maksujen saajat ovat tosiasiallisesti ottaneet ne huomioon tehdessään liiketoimintaan liittyviä päätöksiä. ( 90 )

125. Olen samaa mieltä valittajan kanssa.

126. Houkutteleva tarjous, joka on tarkoitettu taloudelliseksi kannustimeksi pysyä tarjouksen esittäneen tavarantoimittajan asiakkaana, voi toki olla tekijä, joka viittaa uskollisuutta edistävään vaikutukseen jonkin yksittäisen asiakkaan tasolla. Siitä ei kuitenkaan ole apua sen osoittamisessa, että alennuksilla on todennäköisesti kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus. Kuten valittaja perustellusti huomauttaa, kilpailun ydin on nimenomaan siinä, että asiakkaat ottavat halvemmat hinnat huomioon tehdessään ostopäätöksiä. Toisin ilmaistuna se, että halvempi hinta tosiasiallisesti otetaan huomioon, mahdollistaa syrjäyttämisvaikutuksen, muttei toisaalta sulje pois päinvastaista. Tämä tekijä ei siis yksinkertaisesti ole ratkaiseva pyrittäessä määrittämään, pystytäänkö moititulla toiminnalla rajoittamaan kilpailua riittävällä todennäköisyydellä.

127. Toiseksi valittaja väittää, että sellaisen pitkäaikaisen kokonaisstrategian olemassaolo, johon sisältyvien kahden rikkomistyypin (alennukset ja maksut ja peittelemättömät rajoitukset) katsotaan täydentävän ja vahvistavan toisiaan, ei osoita, että kilpailua pystytään rajoittamaan. ( 91 )

128. Vaikka syrjäyttämiseen tähtäävää strategiaa voidaan varmastikin pitää viitteenä subjektiivisesta aikomuksesta sulkea kilpailijat pois markkinoilta, tällainen aikomus ei vielä sinänsä tarkoita, että kilpailua tosiasiallisesti pystyttäisiin rajoittamaan. Unionin yleisen tuomioistuimen tekemästä päättelystä käy kuitenkin ilmi vielä perustavampi ongelma. Valituksenalaisen tuomion lähempi tarkastelu nimittäin paljastaa, että unionin yleinen tuomioistuin on aloittanut päättelynsä väärästä päästä: se on tukeutunut kahteen toisiaan täydentävään kilpailusääntöjen rikkomiseen perustuvan kokonaisstrategian olemassaoloon sen määrittämiseksi, onko moititulla toiminnalla pystytty rajoittamaan kilpailua. Näin toimiessaan unionin yleinen tuomioistuin on lähtenyt päättelyssään siitä oletuksesta, että tarkasteltava strategia on väärinkäyttöä, sen sijaan että se olisi arvioinut asian olosuhteet kokonaisuudessaan sen määrittämiseksi, onko kilpailusääntöjen rikkominen näytetty toteen oikeudellisesti riittävällä tavalla.

129. Tutkittuani nämä erityiset moitteet tarkastelen seuraavaksi valittajan yleisemmin esittämää moitetta, joka koskee sen arviointia, onko alennuksilla pystytty rajoittamaan kilpailua. Valittaja väittää, etteivät arvioinnissa merkityksellisinä pidetyt seikat ole riittäviä sen määrittämiseksi, onko moititulla toiminnalla pystytty kilpailunvastaiseen markkinoilta syrjäyttämiseen. Unionin yleinen tuomioistuin ei muun muassa ole pitänyt merkityksellisinä tiettyjä muita tällaisen arvioinnin kannalta olennaisia seikkoja.

130. Muistutettakoon, että arvioimalla asian olosuhteita kokonaisuudessaan pyritään varmistumaan siitä, että moitittu toiminta todennäköisesti johtaa kilpailunvastaiseen markkinoilta syrjäyttämiseen. Kun tämä pidetään mielessä, nousee esille kysymys siitä, ovatko valituksenalaisessa tuomiossa esitetyt toteamukset – siitä, että Intel oli välttämätön kauppakumppani ja että moititut alennukset ja maksut kohdistettiin yrityksiin, joilla oli erityistä strategista merkitystä markkinoille pääsyn kannalta – oikeudellisesti riittäviä Intelin vastuun toteamiseksi. Vastaus tähän kysymykseen riippuu siitä, voidaanko Intelin ratkaiseviksi väittämillä ja unionin yleisen tuomioistuimen merkityksettöminä pitämillä seikoilla kyseenalaistaa Intelin toiminnan oletettu kilpailunvastaisuus.

131. Käsittelen tätä kysymystä seuraavaksi.

iii) Muut seikat

132. Valittaja väittää, että unionin yleinen tuomioistuin arvioi virheellisesti asian olosuhteet, koska se ei ottanut huomioon seuraavia seikkoja: i) riitautettujen alennusten ja maksujen riittämätön laajuus markkinoilla, ii) riitautettujen alennusten lyhytkestoisuus, iii) kilpailijan menestys markkinoilla ja hintojen aleneminen ja iv) komission tekemä AEC-testi.

133. Komissio katsoo, että valituksenalaisessa tuomiossa on osoitettu oikeudellisesti riittävällä tavalla, että Intelin tarjoamilla alennuksilla ja maksuilla on pystytty kilpailunvastaiseen markkinoilta syrjäyttämiseen. Riitauttamattomat seikat ovat riittäviä sen toteamiseen, että Intel pystyi rajoittamaan kilpailua näillä alennuksilla ja maksuilla.

134. Olen eri mieltä komission kanssa.

135. Kuten jo mainitsin, jossain määrin samaan tapaan kuin SEUT 101 artiklassa tarkoitettuja tarkoitukseen perustuvia kilpailunrajoituksia koskevan ”oikotien” soveltaminen kilpailusääntöjen täytäntöönpanossa, asian olosuhteiden arvioiminen kokonaisuudessaan SEUT 102 artiklan mukaisesti edellyttää moititun toiminnan asiayhteyden tutkimista sen tarkistamiseksi, voidaanko sillä vahvistaa olevan kilpailunvastainen vaikutus. Jos jokin tutkituista olosuhteista kyseenalaistaa menettelytavan kilpailunvastaisuuden, kilpailuvaikutuksista on tehtävä perusteellisempi arviointi.

136. Kuten seuraavissa kohdissa selitän, unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt kaikkien asian olosuhteiden arvioinnin perusteella todeta, että sen määrittämiseksi, onko moitittu toiminta SEUT 102 artiklan vastaista määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, on arvioitava tämän toiminnan tosiasialliset tai mahdolliset vaikutukset.

– Menettelytavan laajuus markkinoilla

137. Valittaja väittää, että todennäköisiä kilpailuvaikutuksia arvioitaessa on otettava huomioon kyseisten alennusten laajuus markkinoilla. Sen mukaan uskollisuusalennukset tuskin rajoittavat kilpailua, jos ne koskevat vain pientä osaa markkinoista, koska silloin kilpailijoiden saavutettavissa on suurempi määrä markkinoita, joilla näihin alennuksiin ei tarvitse vastata. Valittaja myös huomauttaa, että sen tapauksessa alennuksilla sidottujen markkinoiden osuus oli keskimäärin huomattavasti pienempi kuin muun muassa asiassa Tomra ja asiassa Van den Bergh Foods. ( 92 ) Esimerkiksi asiassa Tomra sidottujen markkinoiden osuus oli (keskimäärin) 39 prosenttia. ( 93 ) Komissio puolestaan väittää, ettei kysymys alennusten laajuudesta markkinoilla ole merkityksellinen sen määrittämisessä, pystytäänkö moititulla toiminnalla kilpailunvastaiseen markkinoilta syrjäyttämiseen.

138. Vaihtoehtoisen arviointinsa yhteydessä unionin yleinen tuomioistuin totesi, että valittajan tarjoamien alennusten ja maksujen kohteena ollut osa markkinoista oli rikkomisen kokonaiskeston aikana keskimäärin 14 prosenttia (jos laskutoimitusta ei rajoiteta koskemaan ainoastaan kilpailun piiriin kuuluvaa osaa kysynnästä). ( 94 ) Se piti tätä osaa olennaisena. ( 95 ) Valituksenalaisen tuomion mukaan Intelin tarjoamat alennukset ja maksut poikkeavat asian Van den Bergh Foods olosuhteista, koska viimeksi mainitussa asiassa tarkasteltu järjestelmä oli muodoltaan erilainen kuin nyt käsiteltävässä asiassa. ( 96 )

139. En ensinnäkään ole vakuuttunut siitä, että valittajan mainitsema oikeuskäytäntö olisi asian kannalta merkityksetöntä, kuten unionin yleinen tuomioistuin toteaa. Tuomiossa Van den Bergh Foods kyseessä ollut yksinostomekanismi todellakin toimi niin, että asiakkaalle tarjottiin ilmainen pakastesäilytin. Tässä on kuitenkin tehty erottelu, vaikka ei ole kyse erosta. Pakastesäilyttimen toimittamisen ehtona oli, että siinä säilytetään yksinomaan määräävässä asemassa olevan yrityksen jäätelöä. Tämän seurauksena 40 prosenttia jäätelön jälleenmyyjistä oli tuotteita koskevan yksinoikeusehdon alaisia. ( 97 )

140. Kuten jo selitin, unionin kilpailusääntöjen painopiste on aina ollut vaikutuksissa, ei muodossa. Tältä kannalta tarkasteltuna markkinoiden sidotun osuuden prosenttimäärän merkitys on järjestelmän muodosta riippumatta myös merkityksellinen. Sen vuoksi katsotaan yleisesti, että haitallisten kilpailuvaikutusten todennäköisyys kasvaa suhteessa markkinoiden sidotun osuuden prosenttimäärään. ( 98 )

141. Sitä, kuinka suuri laajuus markkinoilla voi aiheuttaa kilpailunvastaisia vaikutuksia, ei kuitenkaan voida määrittää millään aritmeettisella laskutoimituksella. Siksi ei olekaan yllättävää, että unionin tuomioistuin on hylännyt ajatuksen siitä, että olisi määritettävä sellainen markkinoilta syrjäyttämistä koskeva täsmällinen raja-arvo, jonka ylittyessä kyseisiä menettelytapoja on pidettävä SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä. Unionin tuomioistuin vahvisti tämän tuomiossa Tomra. ( 99 )

142. On totta, että raja-arvot voivat osoittautua ongelmallisiksi eri markkinoiden erityispiirteiden ja kunkin yksittäistapauksen olosuhteiden vuoksi. Esimerkiksi silloin, kun uskollisuusalennukset suunnataan asiakkaille, joilla on erityisen tärkeä merkitys kilpailijoiden markkinoilletulon tai markkinaosuuden kasvattamisen kannalta, alennusten vähäinenkin laajuus markkinoilla voi johtaa kilpailunvastaiseen markkinoilta syrjäyttämiseen. Se, käykö näin, riippuu monista tapauskohtaisista tekijöistä.

143. Tältä kannalta tarkasteltuna alennusten kohdistumisella 14 prosenttiin markkinoista voi olla kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus tai sitten ei. Varmaa kuitenkin on, ettei tällaisen prosenttiosuuden perusteella voida sulkea pois sitä mahdollisuutta, että kyseisillä alennuksilla ei ole kilpailunvastaista syrjäyttämisvaikutusta. Näin on, vaikka oletettaisiin, että kyseiset alennukset ja maksut on kohdistettu keskeisille asiakkaille. ( 100 ) Kyseinen 14 prosentin osuus ei yksinkertaisesti ole ratkaiseva.

144. Tätä ratkaisevuuden puuttumista ei voida korjata tukeutumalla valituksenalaisessa tuomiossa siihen tosiseikkaan, että valittaja oli välttämätön kauppakumppani CPU-markkinoilla. Tästä on todettava, että unionin yleisen tuomioistuimen mukaan se, että yritys on välttämättömän kauppakumppanin asemassa, on ainakin viite siitä, että sen tarjoamilla yksinostoalennuksilla tai maksuilla pystytään rajoittamaan kilpailua. ( 101 )

145. Tämä johtopäätös pitää paikkansa vain, jos katsotaan, että vaadittavalla todennäköisyydellä tarkoitetaan pelkästään sitä mahdollisuutta, että tietyllä menettelytavalla saattaa olla kilpailunvastainen vaikutus. Kuten aiemmin selitin, kaikkien asian olosuhteiden arvioinnin tarkoituksena on kuitenkin varmistua siitä, että moititulla toiminnalla on todennäköisesti kilpailunvastainen vaikutus.

146. Edellä esitetyn perusteella totean, ettei valituksenalaisessa tuomiossa esitetty arviointi menettelytavan laajuudesta markkinoilla ole ratkaiseva. Sen perusteella ei varsinkaan voida oikeudellisesti riittävällä tavalla osoittaa, että se markkinoiden osa, johon alennukset ja maksut vaikuttivat, oli riittävän suuri aiheuttaakseen markkinoilta syrjäyttävän kilpailunvastaisen vaikutuksen.

– Kesto

147. Valittaja pitää alennusjärjestelyn kestoa ratkaisevana perusteena sen määrittämisessä, onko sillä pystytty rajoittamaan kilpailua. Se kyseenalaistaa erityisesti valituksenalaisessa tuomiossa kyseisen järjestelyn kestosta esitetyn arvion, joka perustui useiden lyhytkestoisten sopimusten kasautumiseen.

148. Komissio väittää Intelin olevan väärässä, kun se katsoo, että uskollisuusalennusten mahdolliset syrjäyttämisvaikutukset voivat johtua ainoastaan sopimusvelvoitteista: päinvastoin, sillä määräävässä asemassa olevan yrityksen markkinavoima tekee tällaiset sopimusvelvoitteet tarpeettomiksi. Kestolla ei siis ole tässä merkitystä.

149. Unionin yleinen tuomioistuin totesi erityisesti, ettei merkityksellinen arviointiperuste ole sopimuksen irtisanomisajan pituus tai toisiaan seuraaviin sopimuksiin kuuluvan tietyn yksittäisen sopimuksen pituus. Sen mukaan merkityksellinen arviointiperuste on kokonaisaika, jolloin valittaja myönsi asiakkaalle yksinostoalennuksia ja suoritti yksinmyyntimaksuja. ( 102 ) Tämä kokonaisaika on käsiteltävässä asiassa ollut MSH:n osalta noin viisi vuotta, Dellin ja NEC:n osalta noin kolme vuotta, HP:n osalta yli kaksi vuotta ja Lenovon osalta noin vuosi. Yksinostoalennusten myöntämisen ja yksinmyyntimaksujen suorittamisen näin pitkien ajanjaksojen kuluessa katsottiin yleisesti ottaen olevan omiaan rajoittamaan kilpailua. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan tämä pitää paikkansa erityisesti CPU-markkinoiden kaltaisten markkinoiden osalta, joille on ominaista vahva dynaamisuus ja tuotteiden lyhyt elinkaari. ( 103 )

150. Totean heti aluksi, ettei järjestelmän lyhytkestoisuus sulje mitenkään pois sitä, että sillä voi olla kilpailunvastaisia vaikutuksia. Merkitystä ei myöskään ole sillä, onko kokonaisaika abstraktisti arvioituna lyhyt vai pitkä.

151. Silloin, kun – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – yksinostovelvoite riippuu viime kädessä asiakkaan valinnasta tehdä suurin osa tarvitsemistaan hankinnoista määräävässä asemassa olevalta yritykseltä, ei voida vain – jälkikäteen – olettaa lyhytaikaisten sopimusten kasautumisen osoittavan, että kyseisillä alennuksilla pystytään rajoittamaan kilpailua.

152. Tähän on ainakin kaksi syytä.

153. Toisin kuin yksinmyyntisopimusten tapauksessa, tavarantoimittajan vaihtamisesta ei ensinnäkään seuraa mitään vahinkoa. Tämä pätee edellyttäen, että kilpailija pystyy ainakin periaatteessa tarjoamaan asiakkaalle korvausta menetetystä alennuksesta. Jos kilpailija ei kuitenkaan pysty myymään sille kyseisiä tavaroita kärsimättä tappiota, asiakas on tosiasiallisesti sidottu määräävässä asemassa olevaan yritykseen. Tästä näkökulmasta tarkasteltuna myöskään alennuksen suuruutta ei voida pitää täysin merkityksettömänä.

154. Nyt tarkasteltavan kaltaisessa rikkomisen kestoa koskevassa jälkiarvioinnissa on erityisesti tarpeen määrittää, olisiko jokin toinen tavarantoimittaja voinut kompensoida alennusten menetyksen. Muuten asiakkaan valinnan pysyä määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaana katsottaisiin automaattisesti viittaavan väärinkäyttöön siitä huolimatta, että asiakkaat voivat vapaasti irtisanoa määräävässä asemassa olevan yrityksen kanssa tekemänsä sopimukset.

155. Sen perusteella, että asiakas on valinnut pysyä määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaana, ei selvästikään voida suoraan olettaa, että tämä valinta on ilmaus väärinkäyttöä merkitsevästä menettelytavasta. Tämä johtuu siitä, että asiakkaan valinnalle voi olla muita hyväksyttäviä selityksiä. Niitä ovat muun muassa mutta eivät ainoastaan laatuongelmat, toimitusvarmuus ja loppukäyttäjien mieltymykset.

156. Toiseksi järjestelyn pitkä kokonaiskesto voi todellakin viitata siihen, että alennusjärjestelyllä on asiakasuskollisuutta edistävä vaikutus jonkin yksittäisen asiakkaan tasolla. Jollei tästä esitetä muita painavia todisteita, asiakkaan päätös pysyä määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaana ei kuitenkaan riitä osoittamaan oikeudellisesti riittävällä tavalla, että tarjotuilla alennuksilla pystytään rajoittamaan kilpailua. On nimittäin muistettava, että jos asiakkaalla on mahdollisuus vaihtaa säännöllisesti tavarantoimittajaa, uskollisuusalennukset lisäävät markkinoiden kilpailullisuutta myös silloin, kun tätä vaihtomahdollisuutta ei ole käytetty. Alennuksilla voi siten olla myös kilpailua edistävä vaikutus.

157. Sen vuoksi katson, että valituksenalaisessa tuomiossa rikkomisen kestosta esitetty arviointi – jossa rajoituttiin tarkasteltavien järjestelyjen kokonaiskeston tutkimiseen – ei ole ratkaiseva. Tästä arvioinnista ei yksinkertaisesti ole apua sen selvittämisessä, onko kyseisellä toiminnalla todennäköisesti kilpailunvastainen vaikutus.

– Kilpailijan menestys markkinoilla ja hintojen aleneminen

158. Valittajan mukaan unionin yleisen tuomioistuin teki virheen, kun se piti AMD:n menestystä markkinoilla ja syrjäytymättömyydestä esitettyjä todisteita (x86-CPU:iden hintojen aleneminen) merkityksettöminä sen arvioimisessa, pystyttiinkö alennuksilla rajoittamaan kilpailua.

159. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan kilpailijan menestys ja hintojen aleneminen eivät merkitse sitä, että valittajan menettelytavoilla ei olisi ollut mitään vaikutuksia. Sen mukaan voidaan perustellusti katsoa, että jos näitä menettelytapoja ei olisi toteutettu, kilpailijan markkinaosuus ja sen tutkimus- ja kehitysinvestoinnit olisivat voineet kasvaa enemmän ja x86-CPU:iden hinnat olisivat voineet laskea lisää. ( 104 )

160. Mielestäni unionin yleinen tuomioistuin oli oikeassa katsoessaan, etteivät AMD:n menestys markkinoilla ja x86 CPU:iden hinnanlasku ole ratkaisevia selvitettäessä, pystytäänkö moititulla toiminnalla rajoittamaan kilpailua. Kuitenkin sama toteamus olisi tehtävä, vaikka kilpailijan menestys olisi heikkoa. Nähdäkseni tällaisella tosiseikkojen tarkastelulla voisi olla merkitystä ainoastaan osana tosiasiallisia tai mahdollisia kilpailuvaikutuksia koskevaa yksityiskohtaista arviointia. Siitä ei ole apua määritettäessä, pystytäänkö olettaman mukaisesti lainvastaisella alennusjärjestelyllä rajoittamaan kilpailua.

– AEC-testi

161. Valittaja katsoo, että silloin, kun – kuten nyt tarkasteltavassa asiassa – komissio on tehnyt perusteellisen analyysin väitetysti väärinkäyttöä merkitsevään toimintaan liittyvistä taloudellisista olosuhteista, on oikeudellisesti virheellistä sivuuttaa tämä analyysi pelkästään siitä syystä, ettei siitä ole apua kilpailusääntöjen rikkomisen toteen näyttämisessä.

162. Komissio väittää, ettei AEC-testi ole merkityksellinen sen osoittamiseksi, että moititulla toiminnalla pystytään rajoittamaan kilpailua. Sen mukaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö ei tue valittajan väitettä, jonka mukaan AEC-testi tulisi sisällyttää kaikkien asian olosuhteiden arviointiin.

163. Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin kiisti AEC-testin merkityksen sen määrittämisessä, pystytäänkö moititulla toiminnalla rajoittamaan kilpailua, kun asian olosuhteita arvioidaan kokonaisuudessaan. Näin ollen se jätti tutkimatta komission riidanalaisessa päätöksessä suorittaman testin. Ensinnäkin se katsoi, ettei AEC-testillä ollut merkitystä, koska komissio ei yksinostoalennusten muodon vuoksi ollut velvollinen osoittamaan tapauskohtaisesti, että niillä pystyttiin syrjäyttämään kilpailijat markkinoilta. Valituksenalaisessa tuomiossa hylättiin AEC-testin merkitys lähinnä siitä syystä, että sitä käytetään ainoastaan varmistamaan, ettei moititulla käyttäytymisellä tehdä markkinoille pääsyä mahdottomaksi. Valituksenalaisen tuomion mukaan yksinostoalennukset voivat vaikeuttaa määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden pääsyä markkinoille, vaikka tämä pääsy ei olekaan taloudellisesti mahdotonta, vaan sitä on ainoastaan hankaloitettu. ( 105 ) Toiseksi se huomautti, ettei oikeuskäytännössä edellytetä AEC-testin käyttöä edes ryhmään 3 kuuluvien alennusten tapauksessa. Kolmanneksi se totesi, että unionin tuomioistuin on pitänyt mainittua AEC-testiä merkityksellisenä ainoastaan hinnoittelu- ja hintaruuvikäytäntöjä koskevissa tapauksissa, jotka poikkeavat luonteeltaan yksinostoalennuksia koskevista tapauksista. ( 106 )

164. Kuten edellä (122–160 kohdassa) osoitin, asian olosuhteita on ensinnäkin tarpeen arvioida kokonaisuudessaan sen selvittämiseksi, pystytäänkö kyseisellä toiminnalla syrjäyttämään kilpailijat markkinoilta myös siltä osin kuin kyse on yksinostoalennuksista. Syrjäyttämisvaikutus on siis näytettävä toteen erikseen kussakin yksittäistapauksessa. AEC-testi voidaan todellakin hylätä merkityksettömänä, jos katsotaan, että väärinkäytön osoittamiseen riittää pelkkä hypoteettinen tai teoreettinen mahdollisuus siitä, että moititulla toiminnalla on kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus. Teoriassa millä tahansa määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tarjoamalla alennuksella voi toki joissakin olosuhteissa olla kilpailunvastainen vaikutus.

165. AEC-testiä ei kuitenkaan voida jättää huomiotta, koska syrjäyttämisvaikutus vaaditaan. Kuten unionin yleinen tuomioistuin huomauttaa, testin tarkoituksena on havaita menettelytavat, joilla määräävässä asemassa olevan yrityksen kanssa yhtä tehokkaalle kilpailijalle tehdään taloudellisesti mahdottomaksi saada itselleen kilpailun piiriin kuuluvaa osaa asiakkaan kysynnästä. Se voi siis auttaa havaitsemaan menettelytavat, joilla todennäköisesti on kilpailunvastainen vaikutus. Jos testi sitä vastoin osoittaa, että yhtä tehokas kilpailija pystyy kattamaan omat kustannuksensa, kilpailunvastaisen vaikutuksen todennäköisyys pienenee merkittävästi. Tästä syystä AEC-testi on erityisen hyödyllinen pyrittäessä paljastamaan menettelytapoja, joilla on kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus.

166. Siltä osin kuin on kyse toisesta ja kolmannesta näkökohdasta, selitin jo edellä (101–105 kohdassa), miksi hinnoittelu- ja hintaruuvikäytäntöihin liittyvää oikeuskäytäntöä ei pitäisi jättää huomiotta. Joka tapauksessa tästä mahdollisesti jäljellä ollut epävarmuus hälveni tuomion Post Danmark II myötä. Tuomio osoittaa, että muuntyyppistä hinnoilla syrjäyttämistä koskevaa oikeuskäytäntöä ei yksinkertaisesti voida sivuuttaa alennuksia koskevissa asioissa. Kuten unionin tuomioistuin vahvisti muun muassa tähän oikeuskäytäntöön viitaten, AEC-testi voi osoittautua hyödylliseksi myös alennusjärjestelmien arvioinnissa. ( 107 )

167. On kuitenkin myös huomattava, että tuomiossa Post Danmark II unionin tuomioistuin määritteli kantansa AEC-testiin huolellisesti. Se totesi nimenomaisesti, että vaikka AEC-testi voikin tietyissä tilanteissa osoittautua hyödylliseksi, mitään oikeudellista velvoitetta tämän testin käyttämiseen ei ole. ( 108 ) Tämä vastaa unionin tuomioistuimen tuomiossa Tomra esittämää samansuuntaista lausuntoa. Kyseisessä asiassa unionin tuomioistuin totesi, ettei komissiolla ole velvollisuutta osoittaa, että uskollisuusalennuksilla pakotetaan määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailijat laskuttamaan omakustannushintoja alempia hintoja kyetäkseen kilpailemaan voitettavissa olevasta osuudesta markkinoita. Unionin tuomioistuin katsoi komission kyenneen osoittamaan, että kyseisillä alennuksilla pystyttiin rajoittamaan kilpailua tukeutumalla laadullisiin tekijöihin, jotka osoittivat alennusten kilpailunvastaisen luonteen. ( 109 )

168. Tässä mielessä olisi todellakin houkuttelevaa päätellä, ettei nyt käsiteltävässä asiassa ole tarvetta turvautua AEC-testiin. Kuten komissio väittää, tämän logiikan mukaan unionin yleisen tuomioistuimen kilpailun rajoittamiskyvystä esittämässä arvioinnissa ei olisi tehty oikeudellista virhettä hylkäämällä AEC-testi merkityksettömänä.

169. Tässä näkemyksessä on kuitenkin jätetty huomiotta kaksi näkökohtaa. Toisin kuin asiassa Tomra, komissio itse asiassa teki riidanalaisessa päätöksessä laajan AEC-analyysin. Tätäkin oleellisempaa on, että muut unionin yleisen tuomioistuimen arvioimat olosuhteet eivät yksiselitteisesti tue todennäköisen kilpailuvaikutuksen toteamista. Näin ollen on mielestäni selvää, ettei AEC-testiä voida vain sivuuttaa asian kannalta merkityksettömänä tekijänä.

170. Unionin yleinen tuomioistuin teki siten oikeudellisen virheen, kun se ei pitänyt komission riidanalaisessa päätöksessä esittämää AEC-analyysia osana kaikkien asian tosiseikkojen arviointia.

171. Päätän analyysini unionin yleisen tuomioistuimen kilpailun rajoittamiskyvystä esittämästä vaihtoehtoisesta arvioinnista seuraaviin huomioihin.

172. Kyseisessä arvioinnissa tarkastellut olosuhteet eivät voi vahvistaa kilpailuvaikutusta. Tämä arviointi osoittaa enintään olevan teoreettisesti mahdollista, että moititulla toiminnalla on kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus, mutta itse vaikutusta ei ole vahvistettu. Arvioitaessa asian olosuhteita kokonaisuudessaan on periaatteessa otettava huomioon ainakin moititun menettelytavan kesto ja laajuus markkinoilla. Lisäksi arvioinnissa voi olla tarpeen tarkastella tiettyjä muita olosuhteita, jotka voivat vaihdella tapauskohtaisesti. Nyt tarkasteltavassa asiassa AEC-testiä ei – nimenomaan siksi, että komissio teki tämän testin riidanalaisessa päätöksessä – voida sivuuttaa selvitettäessä, voiko moititulla toiminnalla olla kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus. Merkityksellisten olosuhteiden arvioinnilla kokonaisuudessaan pitäisi voida varmistaa vaadittavalla todennäköisyydellä, että kyseinen yritys on käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa SEUT 102 artiklan vastaisella tavalla. Jollei tällaista varmistusta saada esimerkiksi siksi, että moitittujen järjestelyjen laajuus markkinoilla on vähäinen, ne ovat kestäneet lyhyen aikaa tai AEC-testissä on saatu positiivinen tulos, tosiasiallisten tai mahdollisten kilpailuvaikutusten selvittämiseksi on tehtävä perusteellisempi taloudellinen arviointi, jotta väärinkäyttö voitaisiin näyttää toteen.

c) Päätelmä

173. Totean, että unionin yleinen tuomioistuin teki ensinnäkin oikeudellisen virheen, kun se katsoi, että yksinostoalennukset ovat erillinen ja erityisluonteinen alennusryhmä, jonka tapauksessa asian olosuhteita ei tarvitse arvioida kokonaisuudessaan sen osoittamiseksi, että kyseessä on SEUT 102 artiklan vastainen määräävän markkina-aseman väärinkäyttö. Toiseksi se teki oikeudellisen virheen kilpailun rajoittamiskyvystä esittämässään vaihtoehtoisessa arvioinnissa, koska se ei kaikkien asian olosuhteiden perusteella näyttänyt toteen, että valittajan tarjoamilla alennuksilla ja maksuilla oli hyvin todennäköisesti kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus.

174. Tästä seuraa, että ensimmäinen valitusperuste on hyväksyttävä.

C Toinen valitusperuste: menettelytavan laajuus markkinoilla määritettäessä sitä, onko yritys käyttänyt väärin määräävää asemaansa

1. Asianosaisten keskeiset lausumat

175. Toisessa valitusperusteessaan valittaja väittää ensimmäisen valitusperusteen arvioinnin tuloksesta riippumatta, että Intelin menettelytavan laajuus markkinoilla oli niin vähäinen, ettei sillä missään tapauksessa olisi pystytty rajoittamaan kilpailua vuosina 2006 ja 2007. Kyseisen ajanjakson aikana kilpailusääntöjen rikkominen koski ainoastaan MSH:ta ja Lenovoa. Valittajan mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, että koska komissio totesi riidanalaisessa päätöksessä, että kyse oli yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta rikkomisesta vuosina 2002–2007, toteamus vuosina 2006 ja 2007 tapahtuneesta rikkomisesta voitiin hyvin perustaa menettelytavan keskimääräiseen laajuuteen markkinoilla koko ajanjakson 2002–2007 aikana (eikä ainoastaan menettelyn laajuuteen markkinoilla kyseisten kahden vuoden aikana). ( 110 )

176. Komissio korostaa, että toisella valitusperusteella ainoastaan täydennetään ensimmäistä valitusperustetta. Se perustuu täysin samoille oletuksille kuin ensimmäinen valitusperuste. Kyseinen toimielin katsoo, ettei menettelytavan laajuudella markkinoilla ole merkitystä määritettäessä, pystyttiinkö Intelin tarjoamilla alennuksilla rajoittamaan kilpailua: Intelin menettelytapojen laajuus markkinoilla liittyy ainoastaan siihen, missä määrin niillä tosiasiallisesti on rajoitettu kilpailua. Koska OEM-valmistajilla, joihin toimet kohdistettiin vuosina 2006 ja 2007, oli erityinen strateginen merkitys, Intelin menettelytapojen merkitystä ei voida mitata pelkästään suhteessa menettelytavan laajuuteen markkinoilla. Tässä yhteydessä komissio väittää, että menettelytapojen laajuutta markkinoilla noiden kahden vuoden aikana on tarkasteltava osana yhtenä kokonaisuutena pidettävää jatkettua rikkomista, joka liittyy kokonaisstrategiaan AMD:n sulkemiseksi pois maailmanlaajuisilta CPU-markkinoilta.

2. Analyysi

177. Edellä totesin, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen kaikkien asian olosuhteiden perusteella kilpailun rajoittamiskyvystä tekemässään vaihtoehtoisessa arvioinnissa. Se teki virheen erityisesti arvioidessaan menettelytavan laajuutta markkinoilla, koska se ei ottanut huomioon, ettei 14 prosentin sidotulla markkinaosuudella voida osoittaa oikeudellisesti riittävällä tavalla, että moititulla menettelytavalla pystytään rajoittamaan kilpailua. Toinen valitusperuste olisi hyväksyttävä jo yksin tällä perusteella.

178. Katson kuitenkin aiheelliseksi tarkastella tätä valitusperustetta lyhyesti erikseen. Tähän on syynä se, että unionin yleisen tuomioistuimen toteama yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu rikkominen on ollut perustana sen toteamukselle kilpailusääntöjen rikkomisesta vuosina 2006 ja 2007. Unionin yleinen tuomioistuin nimittäin katsoo, että silloin, kun kyse on yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta rikkomisesta, joka perustuu markkinoilta syrjäyttämiseen tähtäävään kokonaisstrategiaan, riittää, kun tehdään yleinen arviointi keskimääräisestä sidottujen markkinoiden osuudesta sen selvittämiseksi, onko kyseisellä toiminnalla pystytty aiheuttamaan kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus. ( 111 )

179. Tämän valitusperusteen keskeisenä kysymyksenä on siten selvittää, mikä merkitys yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun rikkomisen käsitteellä on arvioitaessa sitä, pystytäänkö jonkin yksittäisen yrityksen toiminnalla rajoittamaan kilpailua. Erityisesti tulee esiin kysymys siitä, voidaanko tähän käsitteeseen turvautumalla korjata se, että menettelytavan laajuus markkinoilla on liian pieni, jotta ainoastaan sen perusteella voitaisiin osoittaa, että moititulla toiminnalla on pystytty rajoittamaan kilpailua tietyn ajanjakson aikana.

180. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun rikkomisen käsitettä on käytetty erityisesti SEUT 101 artiklan yhteydessä kilpailuvastaisen toiminnan eri osatekijöiden kokoamiseksi osaksi yhtenä kokonaisuutena pidettävää jatkettua rikkomista kilpailusääntöjen täytäntöönpanoa varten. Taustalla on siten pyrkimys varmistaa kilpailusääntöjen tehokas täytäntöönpano tapauksissa, joissa rikkomiset muodostuvat useista monitahoisista kilpailunvastaisista menettelytavoista, jotka voivat saada eri muotoja ja vieläpä muuttua ajan kuluessa. ( 112 )

181. Tarkoituksena on siis välttää epäonnistunutta täytäntöönpanoa, jonka tuloksena SEUT 101 artiklassa kiellettyjä sopimuksia ja yhdenmukaistettuja menettelytapo