JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

14 päivänä toukokuuta 2009 ( 1 )

Asia C-192/08

TeliaSonera Finland Oyj

”Televiestintäala — Sähköinen viestintä — Direktiivi 2002/19/EY — 4 artiklan 1 kohta — Verkot ja palvelut — Teleyritysten väliset yhteenliittämissopimukset — Velvollisuus neuvotella vilpittömässä mielessä — Yleisten viestintäverkkojen operaattorin käsite — 5 ja 8 artikla — Kansallisten sääntelyviranomaisten toimivalta — Yritys, jolla ei ole huomattavaa markkinavoimaa”

I Johdanto

1. Suomen korkein hallinto-oikeus pyytää yhteisöjen tuomioistuinta ottamaan kantaa sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä 7.3.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/19/EY (jäljempänä käyttöoikeusdirektiivi tai direktiivi 2002/19) ( 2 ) 4 artiklan 1 kohdan, 5 artiklan ja 8 artiklan tulkintaan.

2. Erityisesti se on kiinnostunut direktiivin 2002/19 4 artiklan 1 kohdassa asetetun yhteenliittämisvelvollisuuden laajuudesta selvittääkseen, kattaako se Suomen lainsäädännön laajat säännökset, joiden nojalla kaikki teleyritykset kuuluvat tämän velvollisuuden piiriin tekemättä eroa yleisiä viestintäverkkoja hallinnoivien yritysten ja palveluja tuottavien yritysten välillä tai sen perusteella, onko niillä huomattava markkinavoima.

3. Alan vapauttamisen myötä yhteisöjen tuomioistuin on antanut kansallisille sääntelyviranomaisille oikeuden asettaa jälkikäteen tiettyjä velvollisuuksia määräävässä asemassa oleville operaattoreille ( 3 ) ja sallinut näille käyttöoikeusdirektiivin ja sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun direktiivin 2002/21/EY (jäljempänä puitedirektiivi tai direktiivi 2002/21) ( 4 ) siirtymäsäännösten nojalla määrätä verkkojen liittämisen ilman sitä ennen suoritettavaa markkina-analyysiä. ( 5 ) Se ei ole myöskään hyväksynyt automaattisia toimenpiteitä, jotka lainsäädäntövallan kannalta rajoittavat näiden viranomaisten välttämätöntä liikkumavaraa. ( 6 )

4. Tässä yhteydessä aloitettu keskustelu johtaa kuitenkin siihen, että kun liberalisointi on pitkälti saavutettu, vanhojen ja uusien operaattoreiden välisen kilpailun on tehtävä tilaa hallinnon rajoja koskevalle keskustelulle, sillä julkisen vallan markkinoilla toteuttamia toimenpiteitä on karsittava, jottei kysynnän ja tarjonnan lakia häiritä.

5. Kummankaan kansallisen oikeudenkäynnin asianosaisista ei ole määritelty olevan ”operaattori, jolla on huomattava markkinavoima”, mikä jossain määrin kuvastaa yhteisön monopoleja vastaan käymän ristiretken menestystä, kun teleyritys voi teknistä osaamista hankkiakseen pyrkiä laajentamaan toimintaansa sellaisen toisen yrityksen välityksellä, jolla ei ole katsottu olevan määräävää asemaa tietyllä markkinoiden osa-alueella. ( 7 )

6. Jos yritysten katsottaisiin olevan velvollisia tekemään sopimuksia yritysten merkityksestä riippumatta, yhteisöjen tuomioistuimen pitäisi ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen systematiikkaa noudattaen hahmotella, mikä reagointimahdollisuus yhteisön oikeudessa annetaan riippumattomalle kansalliselle viranomaiselle sen tarkistamiseksi, onko tätä yhteenliittämistä koskevaa velvollisuutta noudatettu, ja tarvittaessa asianmukaisiin toimiin ryhtymiseksi.

7. Tämän asian taustalla on jäsenvaltioiden legitimiteetti televiestintädirektiivien vaatimusten laajentamiseen, ja tätä kysymystä on käsiteltävä tiettyä teknologiaa ( 8 ) koskevien määritelmien ( 9 ) asianmukaisen käytön edellyttämällä varovaisuudella ja pysyttäytyen tiukasti yhteenliittämisestä neuvottelemista koskevassa velvollisuudessa.

II Sovellettavat oikeussäännöt

A Yhteisön oikeus

1. Lojaalin yhteistyön periaate

8. EY 10 artiklan mukaan ”jäsenvaltiot toteuttavat kaikki yleis- ja erityistoimenpiteet, jotka ovat aiheellisia tästä sopimuksesta tai yhteisön toimielinten säädöksistä johtuvien velvoitteiden täyttämisen varmistamiseksi,” ja ”helpottavat yhteisön päämäärän toteuttamista”. Lisäksi ”ne pidättyvät kaikista toimenpiteistä, jotka ovat omiaan vaarantamaan” unionin ”tavoitteiden saavuttamista”.

2. Direktiivi 2002/19

a) Direktiivin edeltäjät

9. Operaattoreiden valinnanvapauteen perustuvien, kilpailukykyisten ja yhdenmukaistettujen eurooppalaisten markkinoiden toteuttaminen sai alkunsa vuonna 1987 laaditusta televiestintää koskevasta vihreästä kirjasta. ( 10 )

10. Televiestintäalan hallinnollisen sääntelyn purkaminen edellytti perustavanlaatuista oikeudellisen ajattelutavan muutosta, sillä toiminnan antamisesta julkisten toimijoiden tehtäväksi siirryttiin direktiivin 90/388 ( 11 ) periaatteiden mukaisesti erityis- tai yksinoikeuksien lakkauttamiseen, kun perinteisellä valtionmonopoleihin perustuvalla järjestelmällä ei pystytty vastaamaan kuluttajien vaatimuksiin paitsi kyseisellä teollisuuden alalla tapahtuneen mullistuksen vuoksi, myös näiden monopolien tekemistä päätöksistä ilmenevän voimakkaan politisoitumisen vuoksi. ( 12 )

11. Puitedirektiivillä 90/387 ( 13 ) edistettiin tämän päämäärän saavuttamista, helpotettiin uusien yrittäjien pääsyä televiestintäalalle ja huolehdittiin vaikeasti säilytettävän tasapainon ylläpitämisestä, sillä sen heikot perustat horjuivat aikaisemman julkisen operaattorin tosiasiallisen ylivoiman vuoksi, jonka se oli saavuttanut sillä perusteella, että se oli voinut nauttia kauan aikaa oikeuksista ja tunsi syvällisesti markkinat.

12. Lisäksi tämä yhteensovittaminen oli ulotettava infrastruktuureihin pääsyyn ja infrastruktuurien sijoittamiseen, millä voitiin vahvistaa yleisten televerkkojen ja niiden tarjoajien väliset suhteet. ( 14 ) Tämän tavoitteen johdosta annettiin direktiivi 97/33, ( 15 ) jolla yleisten televerkkojen ja/tai telepalvelujen tarjoamiseen luvan saaneille organisaatioille ( 16 ) annettiin oikeus ja vastaavasti velvollisuus neuvotella yhteenliittämisestä näiden palvelujen ja verkkojen tarjoamisen varmistamiseksi kaikkialla yhteisössä (4 artiklan 1 kohta), ja lisättiin, että merkittävässä markkina-asemassa olevien organisaatioiden oli täytettävä kaikki kohtuulliset verkkoon pääsyä koskevat vaatimukset (4 artiklan 2 kohta).

b) Direktiivin sisältö

13. Käyttöoikeusdirektiivi kuuluu niin kutsuttuun uuteen sääntelyjärjestelmään, ( 17 ) joka on hyväksytty 7.3.2002 ja julkaistu . ( 18 )

14. Puitedirektiivin ja direktiivin 97/33 myötä saatujen kokemusten mukaisesti käyttöoikeusdirektiivillä yhdenmukaistetaan yhteenliittämistä koskevat säännökset ja pyritään tekemään tästä yhteenliittämisestä sisämarkkinoiden periaatteiden mukainen ja hyödyttämään kuluttajia samalla kun sillä turvataan kestävä kilpailu ja palvelujen yhteentoimivuus.

15. Direktiivin 2002/19 4 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Yleisten viestintäverkkojen operaattoreilla on oikeus ja, vastaavan valtuutuksen omaavan toisen yrityksen sitä pyytäessä, velvollisuus neuvotella keskenään yhteenliittämisestä yleisesti saatavilla olevien sähköisten viestintäpalvelujen tarjoamiseksi, jotta varmistetaan palvelujen tarjonta ja yhteentoimivuus koko yhteisössä. Operaattoreiden on tarjottava käyttöoikeutta ja yhteenliittämistä muille yrityksille ehdoilla, jotka eivät ole ristiriidassa kansallisen sääntelyviranomaisen 5, 6, 7 ja 8 artiklan nojalla asettamien velvollisuuksien kanssa.”

16. Direktiivin 5 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään, että kansallisten sääntelyviranomaisten on direktiivin 2002/21 8 artiklassa säädettyihin tavoitteisiin pyrkiessään edistettävä riittäviä käyttöoikeuksia ja yhteenliittämistä sekä palvelujen yhteentoimivuutta ja varmistettava ne täyttäen tehtävänsä tavalla, joka edistää tehokkuutta ja kestävää kilpailua ja tyydyttää mahdollisimman paljon loppukäyttäjiä. Kansalliset sääntelyviranomaiset voivat, tämän kuitenkaan rajoittamatta toimenpiteitä, joita voidaan 8 artiklan nojalla toteuttaa sellaisten yritysten osalta, joilla on huomattava markkinavoima, asettaa tiettyjä puolueettomia, avoimia, oikeasuhteisia ja syrjimättömiä velvollisuuksia (5 artiklan 3 kohta): a) päästä päähän -liitettävyyden varmistamiseksi velvollisuuksia yrityksille, joiden määräämisvallassa ovat yhteydet loppukäyttäjiin, mukaan lukien perustelluissa tapauksissa velvollisuus liittää verkkonsa yhteen, mikäli tätä ei ole vielä tehty, b) jäsenvaltion määrittelemien digitaalisten radio- ja televisiolähetysten saattamiseksi loppukäyttäjän saataville operaattoreille velvollisuus tarjota käyttöoikeutta muihin liitteessä I olevassa II osassa tarkoitettuihin toimintoihin oikeudenmukaisin ja kohtuullisin ehdoin.

17. Direktiivin 8 artiklassa määritetään sääntelyviranomaisille kuuluvat täsmälliset toimenpiteet, ( 19 ) joskin ainoastaan sellaisten yritysten osalta, joilla on huomattava markkinavoima, mikä määritellään puitedirektiivin 16 artiklan mukaisesti suoritettavassa markkina-analyysissä.

18. Epäselvyyden poistamiseksi tämä toimenpiteiden kohteena olevien yritysten rajaaminen vahvistetaan 8 artiklan 3 kohdassa, ( 20 ) jonka mukaan sääntelyviranomaiset eivät voi asettaa 9–13 artiklassa tarkoitettuja velvollisuuksia operaattoreille, joita ei ole määritelty 2 kohdan mukaisiksi, toisin sanoen operaattoreille, joilla ei ole tällaista huomattavaa markkinavoimaa.

19. Toimenpiteistä, jotka koskevat käyttöoikeusdirektiivin mukaan yksinomaan määräävässä asemassa olevia yrityksiä, on tuotava esille 12 artiklan 1 kohdassa säädetyt toimenpiteet, sillä kansallinen sääntelyviranomainen voi 8 artiklan säännösten mukaisesti asettaa operaattoreille velvollisuuksia toteuttaa kohtuulliset pyynnöt, jotka koskevat erityisten verkkoelementtien ja niihin liittyvien toimintojen käyttöoikeutta tai oikeutta hyödyntää niitä, katsoessaan, että käyttöoikeuden epääminen tai saman vaikutuksen aiheuttavat kohtuuttomat ehdot estäisivät kestävien kilpailumarkkinoiden kehittymistä vähittäismyyntitasolla tai että se ei olisi loppukäyttäjien edun mukaista. Operaattoreita voidaan vaatia ”– – a) antamaan kolmansille osapuolille tiettyjen verkkoelementtien ja/tai toimintojen käyttöoikeus, tilaajayhteyksien eriytetty tarjonta mukaan lukien; b) neuvottelemaan käyttöoikeutta pyytävien yritysten kanssa vilpittömässä mielessä; – – e) myöntämään teknisten rajapintojen, yhteyskäytäntöjen tai muiden keskeisten palvelujen tai virtuaaliverkkopalvelujen yhteentoimivuuden kannalta välttämättömien tekniikkojen avoin käyttöoikeus; – – g) tarjoamaan tiettyjä sellaisia palvelua, joita tarvitaan päästä päähän -palvelujen yhteentoimivuuden varmistamiseksi käyttäjille, mukaan lukien älyverkkopalveluihin tai matkaviestinverkkojen verkkovierailuihin liittyvät toiminnot; h) antamaan käyttötukijärjestelmien tai samankaltaisten ohjelmistojärjestelmien käyttöoikeus terveen kilpailun varmistamiseksi palvelujen tarjonnassa; i) liittämään yhteen verkot tai verkkotoiminnot. – –”

B Kansallinen lainsäädäntö

20. Suomessa käyttöoikeusdirektiivi ja puitedirektiivi on saatettu osaksi kansallista oikeusjärjestystä viestintämarkkinalailla. ( 21 )

21. Viestintämarkkinalain 2 §:n 13 kohdan mukaan yhteenliittämisellä tarkoitetaan eri viestintäverkkojen ja viestintäpalvelujen aineellista ja toiminnallista yhdistämistä sen varmistamiseksi, että käyttäjät pääsevät toisen teleyrityksen viestintäverkkoon ja viestintäpalveluihin, ja tällaisella teleyrityksellä tarkoitetaan 21 kohdan mukaan niin verkkoyrityksiä kuin palveluyrityksiäkin.

22. Kyseisen lain 39 §:ssä säädetään teleyrityksen yhteenliittämistä koskevista velvollisuuksista, ja sen 1 momentti koskee yhteenliittämisestä neuvottelemista. Kyseisen pykälän 2 momentin nojalla viestintävirasto voi ( 22 ) asettaa huomattavan markkinavoiman yritykselle velvollisuuden liittää viestintäverkko tai viestintäpalvelu yhteen toisen teleyrityksen viestintäverkon tai viestintäpalvelun kanssa. Sen 3 momentissa viestintävirasto oikeutetaan ( 23 ) lisäksi asettamaan muulle kuin huomattavan markkinavoiman yritykselle sama velvollisuus, jos teleyritys hallitsee käyttäjien yhteyksiä viestintäverkkoon ja velvollisuuden asettaminen on viestintäverkkojen yhteenliitettävyyden varmistamiseksi välttämätöntä.

III Tosiseikat

23. iMEZ Ab välittää tekstiviestejä (SMS) ja multimediaviestejä (MMS) ohjelmiston avulla, jotta sen asiakkaat voisivat kommunikoida matkapuhelimen käyttäjän (loppukäyttäjä) kanssa, jolloin tieto kulkee sekä ohjelmistosta puhelimeen että päinvastoin, sillä järjestelmän avulla vastaanottajan on mahdollista ottaa vastaan lähetetty viesti ja vastata siihen.

24. Tällä yrityksellä ei ole omaa radioverkkoa vaan ainoastaan viestikeskuksia, eli tekstiviestikeskuksia (SMSC) ja multimediaviestikeskuksia (MMSC). Palvelujensa tarjoamiseksi se on tehnyt Suomessa sopimuksen matkaviestintoimintaa harjoittavan Elisa Oyj:n kanssa ja Ruotsissa kaikkien matkaviestinoperaattoreiden kanssa ja saanut Ruotsin sääntelyviranomaiselta (Kommunikations-myndigheten PTS) matkaviestinverkkotunnuksen (Mobile Network Code).

25. TeliaSonera Finland Oyj:n, johon Sonera Mobile Networks Oy on sulautunut, matkaviestinverkon avulla voidaan välittää teksti- ja kuvaviestejä sekä tarjota datapalveluja.

26. TeliaSonera Finland Oyj:tä ei ole nimenomaisesti katsottu huomattavan markkinavoiman yritykseksi esillä olevassa riidassa, mutta sen matkaviestinverkko kattaa koko Suomen alueen, minkä vuoksi iMEZ on kiinnostunut yhteenliittämisestä.

27. Neuvottelujen kariuduttua iMEZ Ab vaati 7.8.2006, että viestintävirasto velvoittaa TeliaSonera Finland Oyj:n neuvottelemaan vilpittömässä mielessä yhteenliittämisestä tarjoamalla iMEZ Ab:lle sopimusta kohtuullisin ehdoin, ja mikäli tämä ei olisi mahdollista, esittämään ratkaisun teksti- ja multimediaviestien välittämiseksi. Se vaati toissijaisesti, että viestintävirasto katsoo TeliaSonera Finland Oyj:n olevan huomattavan markkinavoiman yritys, jotta yhteenliittäminen voitaisiin tällä tavoin varmistaa.

28. Viestintävirasto katsoi 11.12.2006 tekemässään päätöksessä, että TeliaSonera Finland Oyj ei ollut täyttänyt viestintämarkkinalain 39 §:n mukaista neuvotteluvelvollisuuttaan tarjotessaan iMEZ Ab:lle yhteenliittämistä vain yksipuolisilla ehdoilla, sillä TeliaSonera Finland Oyj:n verkkoon välitetyt viestit olisivat maksullisia, mutta iMEZ Ab:n suuntaan välitetyt viestit olisivat vastikkeettomia.

29. Viestintävirasto katsoi, että TeliaSonera Finland Oyj:n oli korjattava menettelynsä ja neuvoteltava teksti- ja multimediaviestien yhteenliittämisestä vilpittömässä mielessä, ( 24 ) ja määräsi sen huolehtimaan näiden palvelujen toimivuudesta kuluttajien etujen turvaamiseksi.

IV Pääasian oikeudenkäynti, asianosaisten vaatimukset ja ennakkoratkaisukysymykset

30. TeliaSonera Finland Oyj valitti 11.12.2006 tehdystä päätöksestä kansalliseen tuomioistuimeen ja vaati päätöksen kumoamista siltä osin kuin siinä vaadittiin neuvottelujen käymistä, sillä viestintävirastolla ei ollut sen mielestä toimivaltaa velvoittaa sitä luomaan uudelleen yhteyksiä iMEZin kanssa kaupallisten neuvottelujen epäonnistuttua.

31. iMEZ Ab puolestaan vaati valituksen hylkäämistä ja TeliaSonera Finland Oyj:n velvoittamista neuvottelujen jatkamiseen, sillä tähän asti saavutetuilla neuvotteluilla ei taattu sen palvelujen toimivuutta.

32. Korkein hallinto-oikeus on lykännyt asian käsittelyä ja esittänyt EY 234 artiklan mukaisesti yhteisöjen tuomioistuimelle kysymyksiä, joissa se muotoilee epäilyksensä seuraavalla tavalla: ”1) Onko sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/19/EY (käyttöoikeusdirektiivi) 4 artiklan 1 kohtaa, kun sitä verrataan yhtäältä direktiivin johdannon 5, 6 ja 8 kohtaan ja toisaalta direktiivin 8 artiklaan ja 5 artiklaan, tulkittava niin, a) että kansallisessa laissa voidaan viestintämarkkinalain 39 §:n 1 momentin tavoin säätää, että mikä tahansa teleyritys on velvollinen neuvottelemaan yhteenliittämisestä toisen teleyrityksen kanssa ja, jos vastaus tähän on myönteinen, b) että kansallinen sääntelyviranomainen voi katsoa, että neuvotteluvelvollisuutta ei ole täytetty, kun teleyritys, jolla ei ole huomattavan markkinavoiman asemaa, on tarjonnut toiselle yritykselle yhteenliittämistä ehdoilla, jotka viranomainen katsoo täysin yksisuuntaisiksi ja joiden viranomainen katsoo olevan omiaan estämään kilpailullisten markkinoiden kehittymistä vähittäismyyntitasolla, kun ne ovat tosiasiallisesti estäneet mainittua toista yritystä tarjoamasta asiakkailleen mahdollisuutta välittää teleyrityksen verkkoon liittyneille loppuasiakkaille multimediaviestejä, ja, jos vastaus tähänkin kysymykseen on myönteinen, c) että kansallinen sääntelyviranomainen voi päätöksellään velvoittaa mainitun teleyrityksen, jolla siis ei ole huomattavan markkinavoiman asemaa, neuvottelemaan vilpittömässä mielessä tekstiviesti- ja multimediaviestipalveluiden yhteenliittämisestä yritysten järjestelmien välillä siten, että kaupallisissa neuvotteluissa tulee ottaa huomioon tavoitteet, joihin yhteenliittämisellä pyritään ja että neuvottelut tapahtuvat niistä lähtökohdista, että tekstiviesti- ja multimediaviestipalvelujen toimivuus yritysten järjestelmien välillä voidaan toteuttaa kohtuullisin ehdoin siten, että käyttäjillä on mahdollisuus käyttää teleyritysten viestintäpalveluja? 2) Onko edellä mainittujen kysymysten arvioinnissa vaikutusta iMEZ Ab:n verkon luonteella ja sillä, onko iMEZ Ab katsottava yleisten sähköisten viestintäverkkojen operaattoriksi?”

V Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa

33. Esillä oleva ennakkoratkaisupyyntö saapui yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 8.5.2008.

34. iMEZ Ab sekä Suomen, Italian, Liettuan, Alankomaiden, Puolan ja Romanian hallitukset ja komissio ovat esittäneet huomautuksia EY:n tuomioistuimen perussäännön 23 artiklassa asetetussa määräajassa.

35. TeliaSonera, iMEZ Ab, Suomen hallitus ja komissio olivat edustettuina 2.4.2009 pidetyssä istunnossa, jossa ne esittivät suulliset huomautuksensa ja jonka jälkeen asia oli valmis tämän ratkaisuehdotuksen antamista varten.

VI Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu

36. Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä on havaittavissa kaksi seikkaa, joka tosin liittyvät toisiinsa, mutta edellyttävät toisistaan riippumatonta oikeudellista tarkastelua.

37. Kysymyksillä 1a ja 2 pyritään selvittämään, millaiset yritykset käyttöoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdassa velvoitetaan neuvottelemaan yhteenliittämisestä, kun taas kysymykset 1b ja 1c koskevat kansallisten viranomaisten toimivaltaa.

38. Systemaattisuuden vuoksi on syytä järjestää ja ryhmitellä esitetyt lukuisat kysymykset ja aloittaa tarkastelemalla kysymyksiä 1a ja 2, sillä niiden ratkaisusta riippuu sääntelyviranomaisen toimivaltuuksien laajuus riidanalaisessa tapauksessa.

A Vapaata kilpailua ja alakohtaista sääntelyä koskeva alustava tarkastelu

39. Perinteisesti valtiovallan sääntelyn alaisen televiestintäalan taloudellinen painoarvo on kasvanut alan vapauttamisen seurauksena, minkä toteuttamiseksi Rooman sopimuksen määräykset ovat itsessään osoittautuneet riittämättömiksi.

40. Mielestäni valtionmonopolien tilanteessa ei ole johtajuutta vaan johtajia, ei asiakkaita vaan hallintoalamaisia ja viime kädessä ei markkinoita vaan julkinen hallinto, minkä vuoksi tällaisissa olosuhteissa on osoittautunut, ettei EY 81 ja EY 82 artiklassa tarjota keinoja, joiden avulla potentiaaliset toimijat voisivat päästä tilaan, jossa ovat siihen asti vallinneet aikaisemman järjestelmän erityispiirteet.

41. Tästä syystä alan vapauttaminen edellytti tiettyjä ulkopuolisia yllykkeitä, ja tässä tarkoituksessa yhteisön lainsäätäjä, joka on taipuvainen toteuttamaan erityisiä toimenpiteitä, myötävaikutti tähän vapauttamiseen asettamalla tiettyjä vähimmäisvaatimuksia ensinnäkin mahdollistaakseen markkinoille pääsyn muodostavan pullonkaulan voittamisen ja edistääkseen tämän jälkeen kuluttajien valinnanvapautta.

42. Tällä tavoin saadaan aikaan osittaista sääntelyä, jolloin kilpailu osoittautuu tehokkaimmaksi keinoksi, jolla voidaan korjata tietyt markkinahäiriöt, kuten infrastruktuurin uudelleenluomisen kannattamattomuus tai sen mahdottomuus, että yhteiskunnalle kokonaisuutena tästä koituvan hyödyn saisivat tätä infrastruktuuria rakentavat tai ylläpitävät tahot ilman, että kysynnän ja tarjonnan laki johtaisi tässä yhteydessä resurssien täydelliseen kohdentamiseen. ( 25 )

43. Tällaisia rakenteellisia epäkohtia on pyritty poistamaan kahdella toisiaan täydentävällä tavalla: yhtäältä sellaisen kilpailun turvaamisella, jossa puuttuminen asioihin on mahdollisimman vähäistä ja jolla pyritään luomaan neutraali toimintaympäristö, jossa mikään taho ei sekaannu yritysten strategiaan, ja jossa suojataan markkinoiden omaa kilpailumekanismia; toisaalta antamalla ad hoc -säännöksiä televiestinnästä, jolloin edellytetään viranomaisten toimintaa, edistetään useampien alojen yhdistymistä, suojataan heikompiosaisia ja pyritään kaiken kaikkiaan saavuttamaan välittömästi direktiivien tavoitteet.

44. Molemmat sääntelytavat poikkeavat tavoitteidensa toteuttamistapojen osalta.

45. ”Uusi sääntely” on ennalta määritettyihin markkinoihin kohdistuvaa ennakkosääntelyä, joka on kuitenkin epäsymmetristä, sillä se, miten tehokas siinä asetettujen velvollisuuksien luettelo on, riippuu yrityksen markkinavoimasta, ja juuri sen vuoksi, että tällä sääntelyllä vaikutetaan liiketoimien vapauteen, se laaditaan siirtymävaiheittain.

46. Nämä premissit ovat kilpailuoikeudessa käänteisiä, sillä yleensä kilpailuoikeus vaikuttaa jälkikäteen vakiintumassa oleviin markkinoihin, ( 26 ) siinä ei tehdä eroa markkinoiden periaatteita loukkaavien toimijoiden välillä ja se on luonteeltaan pysyvää.

47. Kun alkuperäiset vaikeudet on voitettu ja kilpailua sähköisen viestinnän alalla käydään täysimittaisesti, tämä alakohtainen ”shokkihoito” luonnollisesti menettää tehonsa, mikä selittää sääntelyyn kohdistuvan innon selvän laimenemisen, ( 27 ) kuten käynnissä olevien uudistusten perusteella voidaan ennustaa, sillä joistakin tällä alalla laadituista suunnitelmista ( 28 ) huolimatta on havaittavissa pyrkimys lieventää alan sääntelyä. ( 29 )

B Yleisten viestintäverkkojen operaattorit, joille on asetettu velvollisuus neuvotella yhteenliittämisestä

48. Yhteisöjen tuomioistuin ei voi ottaa kantaa siihen, onko iMEZ Ab yleisten sähköisten viestintäverkkojen operaattori, sillä tämän kysymyksen ratkaiseminen kuuluu yksinomaan kansalliselle tuomioistuimelle. Kansallisen tuomioistuimen tehtävää on kuitenkin helpotettava esittämällä joitakin periaatteita, jotka auttavat sitä tämän arvioinnin suorittamisessa.

49. Tässä tarkoituksessa on tutkittava käyttöoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan subjektiivista soveltamisalaa sen selvittämiseksi, koskeeko neuvotteluvelvollisuus mitä tahansa luvan saanutta televiestintäalan yritystä vai ainoastaan operaattoreita, mikä edellyttää – kuten korkein hallinto-oikeus tuo oivallisesti esille – verkkojen luonteen selvittämistä. Kun tämä asia on selvitetty, on arvioitava kysymystä syrjinnästä huomattavan markkinavoiman perusteella.

1. Positiivinen rajoitus

50. Direktiivin 2002/19 4 artiklan 1 kohdan sanamuodossa tarkastellaan yhteenliittämistä koskevia keskinäisiä neuvotteluja ”yleisten viestintäverkkojen operaattoreiden” osalta ja selvennetään vastavuoroista yhteyttä, joka merkitsee etua toiselle ja usein haittaa toiselle osapuolelle. ( 30 )

51. Direktiivin 2002/19 2 artiklan c alakohdassa määritellään tarkasti operaattoreiden luokka rajoittamalla kyseinen käsite tarkoittamaan yritystä, ”joka tarjoaa tai jolla on valtuutus tarjota yleistä sähköistä viestintäverkkoa tai sen liitännäistoimintoa,” ja hyväksytään siten, että tällaisen yrityksen rinnalla toimii muuta toimintaa harjoittavia yrityksiä.

52. Vaikka – kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut – sanojen merkitys ei aina merkitse asianmukaista tulkintaperustetta, tässä tapauksessa eri kieliversiot tarjoavat yhdenmukaisen ratkaisun, jonka mukaan tämä velvollisuus on ainoastaan operaattoreilla, jotka hallinnoivat mainittuja yleisiä viestintäverkkoja.

53. Näin ollen on ratkaistava, onko liitännäistoimintoja ( 31 ) tarjoavat operaattorit vapautettu kyseisen direktiivin 4 artiklan mukaisesta neuvotteluvelvollisuudesta. ( 32 )

54. Jopa silloin kun on tehtävä ero ”yleisten viestintäverkkojen” ja ”liitännäistoimintoja” tarjoavien operaattoreiden välillä, neuvottelut koskevat niitä kaikkia, sillä direktiivissä on molempia koskeva yksi ainoa ”operaattorin” käsite. Ei pidä myöskään väheksyä sitä, että nämä ”liitännäiset” lisätoiminnot parantavat saatavuutensa, ominaisuuksiensa ja kaiken kaikkiaan sisältämänsä teknologian johdosta verkon toimivuutta verrattomalla tavalla.

2. Negatiivinen rajoitus

55. Muut alan yritykset jäävät säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle. Ne vapautetaan käyttöoikeusdirektiivin systemaattisen tulkinnan perusteella, sillä sen 2 artiklan b alakohdan nojalla yhteenliittäminen rajoittuu ”saman tai eri yrityksen käyttämien yleisten viestintäverkkojen fyysiseen ja loogiseen yhdistämiseen – –”. Jos tämä yhteenliittäminen koskee säännöksellä kuvatulla tavalla pelkästään näitä verkkoja, johdonmukaisesti se koskee yksinomaan operaattoreita, jotka hallinnoivat näitä verkkoja tai tarjoavat niiden liitännäistoimintoja.

56. Koska televiestintäpalvelujen käyttäjät eivät siten kuulu ”yleisten viestintäverkkojen operaattoreiden” joukkoon, ne on vapautettu velvollisuudesta pyrkiä sopimaan yhteenliittämisestä.

57. Tämä ajatus saa vahvistusta lainsäädäntöhistoriasta, joka osoittaa kontrastin direktiivin 97/33 4 artiklan 1 kohdan, jonka mukaan velvollisuus käydä neuvotteluja yhteenliittämisestä ulottui ”yleisten televerkkojen ja/tai yleisesti saatavilla olevien telepalvelujen tarjoamiseen luvan saaneisiin organisaatioihin”, ( 33 ) ja direktiivin 2002/19 vastaavan säännöksen välillä, jossa neuvotteluvelvollisuus rajoittuu ”yleisten viestintäverkkojen operaattoreihin”.

58. Alankomaiden tässä ennakkoratkaisumenettelyssä esittämissä huomautuksissa, joissa vuoden 1997 direktiiviä verrataan vuoden 2002 direktiiviin, kannatetaan päinvastaista näkemystä siltä osin kuin käyttöoikeusdirektiivissä viitataan nimenomaisesti sen edeltäjään. ( 34 )

59. Kuten Alankomaiden hallitus myöntää, käyttöoikeusdirektiivillä kuitenkin kumottiin direktiivi 97/33, ja vaikka ensin mainitun direktiivin kahdeksannen perustelukappaleen mukaan ”nykyiset oikeudet ja velvollisuudet neuvotella yhteenliittämisestä olisi säilytettävä”, tämä toteamus on nähtävä yhteydessä siinä esitettyyn tavoitteeseen, jonka mukaisesti ”muiden verkko-operaattoreiden on kyettävä välittämään liikennettä näille asiakkaille, joten niiden on kyettävä liittämään verkkonsa yhteen suoraan tai välillisesti”, millä korostetaan yhteenliittämisen koskevan verkko-operaattoreita.

60. Se, että direktiivistä 2002/19 on poistettu viittaus ”yleisesti saatavilla olevien telepalvelujen tarjoamiseen luvan saaneisiin organisaatioihin”, vahvistaa arvion, joka on suotuisampi kilpailun kannalta kuin se arvio, joka oli voimassa annettaessa direktiivi 97/33, sillä toisin kuin aikaisemmin, uudessa versiossa luotetaan enemmän markkinoiden kykyyn poistaa havaitut sääntöjenvastaisuudet, mikä on loogista seurausta siitä, että markkinoiden toimintaan puututaan entistä vähemmän hallinnollisin toimenpitein.

61. En myöskään katso, että direktiivin 2002/19 7 artiklassa vahvistettaisiin kaikkien direktiivin 97/33 mukaisten yhteenliittämistä koskevien velvollisuuksien olevan muuttumattomia, sillä tällä artiklalla on kuvaava otsikko ”Aikaisempien käyttöoikeus- ja yhteenliittämisvelvollisuuksien uudelleentarkastelu”, joka estää kaikenlaisen näiden velvollisuuksien pysyvinä pitämisen erityisesti siten, että jo olemassa olevat velvollisuudet pidetään voimassa ainoastaan siihen asti, kunnes niitä on tarkasteltu uudelleen ”ja asiasta on tehty päätös 3 kohdan mukaisesti”.

3. Laajentavan tulkinnan hylkääminen

62. Alankomaat katsoo, että vaikka käyttöoikeusdirektiivin 4 artiklassa viitataan ainoastaan ”yleisten viestintäverkkojen operaattoreihin”, mikään ei estä ulottamasta yhteenliittämistä koskevaa velvollisuutta ”viestintäpalvelujen tarjoajiin”, joista säädetään direktiivin 2002/20/EY (valtuutusdirektiivi) 6 artiklassa ja sen liitteen A osassa olevassa 3 kohdassa, joissa jäsenvaltioille annetaan huomattava harkintavalta televiestintää koskevan sääntelyn osalta.

63. On syytä pohtia, annetaanko käyttöoikeusdirektiivissä jäsenvaltioille oikeus laajentaa siinä asetettuja velvollisuuksia, mutta on tarkoin varottava, ettei tällä tarkastelulla muuteta korkeimman hallinto-oikeuden ( 35 ) yhteisöjen tuomioistuimelle esittämän pyynnön selvää sanamuotoa, joka rajoittuu tarpeeseen neuvotella yhteenliittämisestä, josta säädetään direktiivissä 2002/19, johon ei mielestäni oikein voida soveltaa tällaista joustavaa lähestymistapaa vääristämättä sen teknis-juridista merkitystä tai kilpailua.

64. Ensinnäkin direktiivissä 2002/20 säädetyt, sähköisten viestintäverkkojen tai -palvelujen tarjontaa koskevaan yleisvaltuutukseen sisällytettävät ehdot, erityisesti velvollisuudet, joita direktiivin 2002/19/EY 5 artiklan 1 ja 2 kohdan sekä 6 ja 8 artiklan mukaisesti voidaan asettaa niiden tarjoajille, ”on oikeudellisesti erotettava yleisvaltuutukseen perustuvista oikeuksista ja velvollisuuksista” (direktiivin 2002/20 6 artiklan 2 kohta).

65. Toiseksi edellytyksiin, jotka direktiivin 2002/20 liitteen A osassa olevassa 3 kohdassa liitetään tähän yleisvaltuutukseen, kuuluvat palvelujen yhteentoimivuus ja verkkojen yhteenliitettävyys, ja nämä ilmaisut osoittavat yhteisön lainsäätäjän käyttävän kieltä täsmällisesti, sillä palvelut ovat yhteentoimivia ja verkot liitetään yhteen, ( 36 ) minkä on lisäksi tapahduttava ”käyttöoikeusdirektiivin mukaisesti”, ( 37 ) johon myös valtuutusdirektiivin 4 artiklan 2 kohdan a alakohdassa viitataan.

66. Kolmanneksi kanta, jonka mukaan direktiivin 2002/19 5–8 artikla eivät sido kansallista lainsäätäjää, ( 38 ) koska niiden adressaatteina ovat ainoastaan sääntelyviranomaiset, merkitsee vinoutunutta näkemystä tästä direktiivistä, sillä siinä paitsi jätetään huomiotta, että konkreettisten valtuuksien antaminen kansallisille lainsäätäjille edellyttää valtion välittäjänä toimimista, myös sivuutetaan se olennainen seikka, että neuvotteluja mahdollisten yhteenliittämistä koskevien sopimusten aikaansaamiseksi pidetään yleisinä toimenpiteinä direktiivin 4 artiklassa, ei näissä muissa säännöksissä. ( 39 )

67. Neljänneksi käyttöoikeusdirektiivi ei ole tässä mielessä vähimmäissäännöksiä sisältävä direktiivi, vaan kuten sen 14. perustelukappaleessa selitetään, ”tämä mahdollisten velvollisuuksien valikoima [olisi] – – ylisääntelyn välttämiseksi – – määriteltävä joukoksi enimmäisvelvollisuuksia, joita yrityksiin voidaan soveltaa”.

68. Vaikka direktiivillä 2002/19 pyritään yhdenmukaistamiseen ja vaikka sillä pyritään poistamaan avoimilla ja kilpailukykyisillä markkinoilla neuvottelujen esteet erityisesti, kun kysymys on rajat ylittävistä sopimuksista, ( 40 ) jäsenvaltiot eivät voi haluamallaan tavalla laajentaa niiden tahojen ryhmää, jotka kutsutaan sopimaan yhteenliittämisestä, sillä tällöin riski mahdollisesta vapaan kilpailun rajoittamisesta kasvaisi.

69. Viestintämarkkinalain 39 §:ssä ylitetään direktiivissä 2002/19 yritysten velvollisuuksille asetettu raja, kun kyseisessä pykälässä ulotetaan yhteenliittämistä koskeva neuvotteluvelvollisuus palvelujen tarjoajiin, ja tämän vivahde-eron Suomen hallituksen edustaja on nimenomaisesti myöntänyt istunnossa. ( 41 )

70. Markkinataloutta ei pidä rajoittaa perusteettomasti, sillä markkinatalouden haittaaminen on hyväksyttävää vain yhteisön oikeudessa tavoiteltujen päämäärien perusteella, edellyttäen, että soveltuvuus- ja suhteellisuusperiaatteita noudatetaan. ( 42 )

71. Lisäksi direktiivin 2002/19 19. perustelukappaleessa todetaan, että ”velvollisuutta antaa käyttöoikeus verkkorakenteisiin voidaan perustella kilpailun tehostamiskeinona, mutta kansallisten sääntelyviranomaisten on tasapainotettava perusrakenteiden omistajan oikeudet hyödyntää niitä omaksi edukseen ja muiden palvelujen tarjoajien oikeudet käyttää järjestelmiä, jotka ovat olennaisia kilpailevien palvelujen tarjonnassa. – –”

72. Tässä tilanteessa mahdollisimman vähäisen sääntelyn periaate, joka kuvastaa suhteellisuusperiaatetta, jonka rajat on määritelty yhteisöjen tuomioistuimen varhaisessa oikeuskäytännössä ( 43 ) ja joka perustuu soveltuvuuteen, tarpeellisuuteen ja kustannus-hyötysuhteeseen, edellyttää, ettei lakiin perustuvana ( 44 ) ymmärrettävää neuvotteluvelvollisuutta uloteta koskemaan muita kuin yleisten viestintäverkkojen operaattoreita.

73. Käyttöoikeusdirektiivissä ei ole tarkoitus säätää yleisestä velvollisuudesta neuvotella yhteenliittämisestä kaikkien yritysten välillä, ( 45 ) vaan yksinomaan yleisiä verkkoja tarjoavien yritysten välillä, mikä on sitä paitsi looginen premissi tilanteessa, jossa on saatava aikaan edellytykset esteettömälle kilpailulle, ja tällöin on välttämätöntä ymmärtää direktiivin 2002/19 4 artiklaan sisältyvä perustavanlaatuinen ajatus siitä, että kysymys on televiestintäpalveluihin liittyvistä järjestelmistä. ( 46 )

74. Kun yhteisön oikeudessa varmistetaan verkkojen tai niiden liitännäistoimintojen yhteenliittäminen, siinä tarjotaan kasvualusta myöhemmälle palvelujen tarjoamisen vapaudelle, ( 47 ) jonka sääntely mukautuu paremmin kilpailusääntöihin kuin alakohtaisiin säännöksiin.

C Huomattava markkinavoima ja neuvottelu yhteenliittämisestä

75. Käyttöoikeusdirektiivissä käsitellään yhteenliittämisvelvollisuutta kahdelta kannalta: ensinnäkin yleisenä velvollisuutena ja toiseksi erityisenä toimenpiteenä. Lisäksi siinä otetaan huomioon, kun kyseinen velvollisuus asetetaan sääntelyviranomaisen päätöksellä, onko velvollisuuden kohteena oleva yrityksellä erityinen asema markkinoilla.

1. Yleinen normatiivinen säännös

76. Kyseisessä 4 artiklassa todetaan ”yritysten oikeudet ja velvollisuudet” ja ulotetaan yhteenliittämistä koskevat neuvottelut koskemaan kaikkia yleisten viestintäverkkojen operaattoreita niiden kaupallisesta painoarvosta riippumatta.

77. Kyse on siis suoraan yhteisön oikeudesta johtuvasta sovellettavuudesta, joka ei edellytä minkäänlaisia välittäviä hallinnollisia toimenpiteitä.

2. Erityiset hallinnolliset toimenpiteet

78. Asetuksen 5 artiklassa määritellään ”kansallisten sääntelyviranomaisten toimivaltuudet ja tehtävät käyttöoikeuden ja yhteenliittämisen osalta” ja säädetään tiettyjen tapausten osalta velvollisuudesta liittää verkot yhteen.

79. Näillä säännöksillä on erilainen ulottuvuus, sillä kun välittömästi sovellettavassa 4 artiklassa monopolisoidaan sopimusten tekeminen ”yleisten viestintäverkkojen operaattoreille”, 5 artiklassa kansallisia sääntelyviranomaisia kehotetaan huolehtimaan markkinoiden toimivuudesta konkreettisin päätöksin, ei abstraktilla tasolla.

3. Huomattava markkinavoima

80. Direktiivin 5 artikla ei sen 1 kohdan avulla tehtävän vastakkaispäätelmän perusteella rajoitu voimakkaimpiin yrityksiin. Kuten olen todennut, tällainen rajoitus esiintyy direktiivin 8 artiklassa, jossa yhdessä 12 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa esitetään kansallisille viranomaisille luettelo toimenpiteistä, joilla voidaan helpottaa erityisten verkkotoimintojen käyttöoikeuksia.

81. Yrityksen vaikutusvalta rajoittaa siten yhtäältä 5 artiklan soveltamisalaa, vaikka tässä artiklassa ei tehdä eroa sen kohteena olevien yritysten välillä niiden merkityksen perusteella, ja toisaalta tämänkaltaisia yrityksiä varten säädetyn 8 ja 12 artiklan soveltamisalaa.

82. Markkinavoima ( 48 ) määrittää tällä tavoin yhteenliittämistä koskevien epäsymmetristen sääntöjen järjestelmän, jonka asianmukainen ymmärtäminen edellyttää toimivaltaisen viranomaisen suorittamaa määrittelyä ja yksilöintiä, ( 49 ) ja lisäksi tämä käsite on dynaaminen ja jakautuu markkinoittain, mikä voi johtaa siihen, että operaattori voi käyttää määräävää markkina-asemaa toimintansa eri osa-alueilla.

83. Direktiivin 97/33 mukaan organisaation katsotaan olevan merkittävässä markkina-asemassa, kun sen hallussa on yli 25 prosentin osuus markkinoista, paitsi jos sen kyky vaikuttaa asianomaisiin markkinoihin, sen liikevaihto, sen mahdollisuudet valvoa keinoja tavoittaa loppukäyttäjät, sen rahoitusvälineet ja sen kokemus huomioon ottaen sen on katsottava olevan tässä asemassa kyseistä prosenttiosuutta saavuttamatta tai jos sen ylittämisestä huolimatta sen ei katsota olevan tässä asemassa (4 artiklan 3 kohta).

84. Käyttöoikeusdirektiivissä viitataan puitedirektiiviin, jonka mukaan kyseinen piirre katsotaan olevan yrityksellä, jos sillä on yksin tai yhdessä muiden kanssa määräävää asemaa vastaava asema eli sellaista taloudellista vaikutusvaltaa, jonka turvin se voi toimia riippumattomana kilpailijoista, asiakkaista ja viime kädessä kuluttajista (puitedirektiivin 14 artiklan 2 kohdan ensimmäinen alakohta).

D Käyttöoikeusdirektiivin systemaattinen tulkinta ja sen suhde kansalliseen lainsäädäntöön

a) Direktiivin 2002/19 4 artikla

85. Yleisten viestintäverkkojen tarjoajat, joilla ei hallinnollisella päätöksellä ole katsottu olevan huomattavaa markkinavoimaa, kuten TeliaSonera, täyttävät yhteenliittämisvelvollisuuden pelkästään neuvottelemalla siitä, eikä asiasta tarvitse päästä yhteisymmärrykseen.

86. Direktiivissä 97/33 edellytettiin kuitenkin, että tällaisessa asemassa olevat yritykset täyttävät kaikki kohtuulliset verkkoon pääsyä koskevat vaatimukset (4 artiklan 2 kohta), ja tämä velvollisuus toistetaan käyttöoikeusdirektiivissä (4 artiklan 1 kohta ja 5 artiklan 1 ja 4 kohta), jossa asetetaan myös konkreettisia velvollisuuksia määräävässä asemassa oleville organisaatioille (8 artikla yhdessä 12 artiklan kanssa), kuten olen tuonut esille.

87. Olen tietoinen siitä, että direktiivin 2002/19 ensimmäisessä perustelukappaleessa tuetaan näiden velvollisuuksien laajaa tulkintaa mainitsemalla ne verkkojen ja ”palveluntarjoajien välisten käyttöoikeus- ja yhteenliittämisjärjestelyjen” yhteydessä. Vastaavasti viidennessä ja kuudennessa perustelukappaleessa todetaan, että ”yritysten, joille esitetään käyttöoikeutta tai yhteenliittämistä koskevia pyyntöjä, olisi periaatteessa tehtävä tällaiset sopimukset”, ja viitataan ”yritysten välisten neuvotteluasemien vahvuuteen” rajoittamatta siten näitä yrityksiä ”yleisten viestintäverkkojen operaattoreihin”.

88. Asiaa perusteellisemmin tutkittaessa tämä ensin mainittu vaikutelma osoittautuu kuitenkin epäasianmukaiseksi, sillä se sopii huonosti yhteen kaupan vapauteen perustuvien direktiivin oikeudellisten periaatteiden kanssa.

89. Lisäksi oikeuskäytännössä on katsottu, että yhteisön säädöksen johdanto-osalla ei ole sitovaa oikeusvaikutusta eikä johdanto-osaan voida vedota kyseisen säädöksen varsinaisista säännöksistä poikkeamiseksi tai niiden tulkitsemiseksi niiden selvän sanamuodon vastaisesti. ( 50 )

90. Vaikka käytännössä useat teleyritykset ”hallinnoivat verkkoja” samalla kun ne ”tarjoavat palveluja”, tällainen toiminnan kaksitahoisuus kuvastuu käyttöoikeusdirektiivin ensimmäisessä perustelukappaleessa, kun siinä hyväksytään sopimukset mutta tasavertaisten välillä, toisin sanoen pitäen erillään ”verkko-operaattorit” ja ”palvelujen tarjoajat”.

91. Myös siinä tapauksessa, että TeliaSonera välittäisi viestejä samassa asemassa kuin iMEZ Ab (palveluyrityksinä), ensin mainitulle voitaisiin asettaa direktiivin 2002/19 4 artiklan mukainen velvollisuus ainoastaan silloin, jos iMEZ Ab:lla olisi yleinen viestintäverkko, sillä muuten iMEZ Ab olisi pelkkä TeliaSoneran verkon käyttäjä ( 51 ) eikä sillä olisi oikeutta pyytää yhteenliittämistä.

92. Näin ollen silloin, jos TeliaSonera toimii yleisten viestintäverkkojen operaattorina, on niin, että jotta sen voidaan edellyttää neuvottelevan yhteenliittämisestä iMEZ Ab:n kanssa vilpittömässä mielessä, myös kyseisen yrityksen on oltava tällainen operaattori.

93. Viestintämarkkinalain 39 § ei noudata tätä ajatusta, kun sen mukaan neuvotteluvelvollisuus koskee kaikkia teleyrityksiä. Hallituksen esityksessä eduskunnalle selitetään 39 §:n 1 momenttia koskevissa yksityiskohtaisissa perusteluissa, että neuvotteluvelvollisuus koskee kaikkia yrityksiä ja että säännös vastaa käyttöoikeusdirektiivin 12 artiklan 1 kohdan b alakohtaa.

94. Tämä osoittaa iMEZ Ab:n kirjallisissa huomautuksissaan esille tuoman asian sekavuuden, sillä sen mukaan kansallisen lain 39 §:n 1 momentissa viitataan virheellisesti käyttöoikeusdirektiivin 12 §:ään, joka edellä toteamallani tavalla koskee ainoastaan määräävässä asemassa olevia yrityksiä, eikä sen sijaan sen 4 artiklaan, jota sovelletaan yleisten viestintäverkkojen operaattoreihin niiden markkinavoimasta riippumatta.

95. Korkeimman hallinto-oikeuden on ratkaistava, täyttävätkö iMEZ Ab:n ”verkot” ( 52 ) puitedirektiivissä esitetyn ”yleisten viestintäverkkojen” määritelmän, mitä varten on arvioitava niiden toimivuutta ja erityisesti soveltuvuutta yleisesti saatavilla olevien sähköisten viestintäpalvelujen tarjontaan, ( 53 ) vai onko kysymys näiden verkkojen kehittämistä edistävistä tai tukevista liitännäistoiminnoista.

96. Toinen luotettava seikka on verkon tarjoajan käsite (puitedirektiivin 2 artiklan m alakohta), joka kattaa paitsi tällaisen verkon luojan tai toiselle luovuttajan, myös sen ylläpitäjän tai valvojan.

97. Korkeimman hallinto-oikeuden on niin ikään määriteltävä iMEZ Ab:n verkkojen luonne turvautumalla poissuljennan avulla ”sähköisten viestintäpalvelujen” käsitteeseen ( 54 ) ja arvioitava, tukevatko niiden perusrakenteet pelkästään näiden sovellusten hallintaa vai tarjoavatko ne verkkoja vastaavat mahdollisuudet.

98. Lisäksi on selvitettävä, ovatko tekstiviestikeskukset (SMSC) ja multimediaviestikeskukset (MMSC) yleisiä viestintäverkkoja ( 55 ) vai niiden yhteyteen yhteenliittämistä koskevan rajapinnan avulla sisällytettäviä elementtejä, ( 56 ) jotta kyseistä yritystä voitaisiin pitää operaattorina. ( 57 )

99. iMEZ väittää, että Ruotsin sääntelyviranomainen (Kommunikations-myndigheten PTS) on katsonut sen olevan verkkoyhtiö antaessaan sille oman matkaviestinverkkotunnuksen (Mobile Network Code). ( 58 )

100. Tällä Ruotsissa tapahtuneella seikalla ei kuitenkaan pitäisi olla rajat ylittäviä seurauksia ja ratkaisevaa vaikutusta Suomen televiestintämarkkinoihin, ( 59 ) sillä matkaviestinverkkotunnus myönnetään teknisin perustein, joista ei määrätä yksin yhteisön oikeudessa ( 60 ) ja joiden asianmukainen arviointi kuuluu kullekin kansalliselle viranomaiselle, joiden on muiden periaatteiden ohella ( 61 ) noudatettava Kansainvälisen televiestintäliiton suosituksia. ( 62 )

101. Näin ollen kysymyksiin 2 ja 1a on vastattava, että käyttöoikeusdirektiivin 4 artiklan mukainen tulkinta yhteenliittämistä koskevasta neuvotteluvelvollisuudesta riippuu iMEZ Ab:n verkon luonteesta, sillä tämä velvollisuus on asetettu ainoastaan ”yleisten sähköisten viestintäverkkojen operaattoreina” pidettävien yritysten välille riippumatta siitä, onko niillä huomattava markkinavoima.

b) Direktiivin 2002/19 5 artikla

102. Asiassa on vielä ratkaistava, voivatko sääntelyviranomaiset katsoa neuvotteluvelvollisuuden tulleen laiminlyödyksi, kun yritys, jolla ei ole huomattavaa markkinavoimaa, tarjoaa toiselle yritykselle yhteenliittämistä yksisuuntaisin ja vähittäismyyntimarkkinoiden kehittymistä estävin ehdoin, jotka estävät tämän toisen yrityksen asiakkaita käyttämästä sen palveluja (ennakkoratkaisukysymysten kohta 1b.

103. Myöntävä vastaus voitaisiin johtaa direktiivin 2002/19 4 artiklan tehokkaan vaikutuksen säilyttämisestä, jolloin olisi analysoitava operaattorin menettelytapoihin liittyvää vilpitöntä mieltä ( 63 ) sen todellisen sopimuksentekotahdon selvittämiseksi, mikä voidaan päätellä sen ehdotusten kohtuullisuuden ja vakavuuden kaltaisista seikoista.

104. Jos kansallinen sääntelyviranomainen kuitenkin toteaa, ettei tätä velvollisuutta ole täytetty, se ei voisi yksinomaan 4 artiklan nojalla asettaa uusia ehtoja tilanteen korjaamiseksi. ( 64 ) Sen sijaan käyttöoikeusdirektiivin 5 artiklan 4 kohdassa ( 65 ) sille annetaan oikeus ratkaista tilanne, kun otetaan huomioon sille puitedirektiivin 20 artiklan 1 kohdassa ( 66 ) annettu oikeus ryhtyä toimenpiteisiin.

105. Direktiivin 2002/19 4 artiklassa ei estetä sitä, että kansalliset viranomaiset asettavat sen 5 artiklan mukaisesti päästä päähän -liitettävyyden varmistamiseksi tiettyjä velvollisuuksia yrityksille, joiden määräämisvallassa ovat yhteydet loppukäyttäjiin, ”mukaan lukien perustelluissa tapauksissa velvollisuus liittää verkkonsa yhteen, mikäli tätä ei ole vielä tehty”. ( 67 )

106. Kyseinen säännös ilmentää olennaisia toimintaedellytyksiä (essential facilities) koskevaa oppia, ( 68 ) sillä uusille operaattoreille annetaan mahdollisuus liittyä yhtäläisin oikeuksin olemassa oleviin infrastruktuureihin, ja vaikka siinä ei mainita yhteenliittämisen saavuttamiseksi käytäviä neuvotteluja, ilmoitettujen toimenpiteiden avoimuus merkitsee sitä, että mahdollisiin toimenpiteisiin luetaan yhteenliittämisestä neuvotteleminen, mikä on lievempi määräys kuin määräys tehdä suoraan sopimus. ( 69 )

107. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut muussa asiayhteydessä kuin televiestintää koskevassa asiayhteydessä, ( 70 ) että jos kyseessä on ”olennainen” väline, omistajan on sovittava muiden yritysten kanssa sen käytöstä, jos näiden yritysten toiminta edellyttää sen käyttämistä. Se on kuitenkin lieventänyt tätä periaatetta asettamalla useita edellytyksiä, joita on sovellettava tiukasti ja joilla on tarkoitus välttää määräävän markkina-aseman väärinkäyttö (EY 82 artikla).

108. Direktiivin 5 artiklan tilanteessa neuvottelujen käyminen edellyttää, että TeliaSonera valvoo yhteyttä loppukäyttäjiin. Sen verkkoja voidaan pitää ”olennaisina” ja tätä säännöstä siten soveltaa ainoastaan, jos nämä verkot ovat välttämättömiä iMEZ Ab:lle, koska se ei voi kohtuudella kopioida tällaisia verkkoja, ja sitä estetään käyttämästä niitä tai sille asetetaan sietämättömiä rajoituksia. Korkeimman hallinto-oikeuden ei pidä sivuuttaa iMEZ Ab:n ja Elisa Oyj:n välistä kaupallista yhteyttä, sillä jos iMEZ Ab käyttäisi Suomessa Elisa Oyj:n infrastruktuuria, iMEZ Ab voisi täyttää asiakkaidensa odotukset.

109. Kun ”käyttöoikeus” ( 71 ) ja ”yhteenliittäminen” ( 72 ) pidetään erillään, säännöksessä ei määrätä palvelujen yhteenliittämisestä vaan ainoastaan verkkojen tai niiden liitännäistoimintojen yhteenliittämisestä, jolloin se on johdonmukainen 4 artiklan kanssa, johon ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin perustaa kysymyksensä ja jota täydennetään direktiivin 2002/19 5 artiklalla.

110. Yhteenliittäminen liittyy yksityisten välisiin suhteisiin, se lähenee yksityisoikeudellista instituutiota ( 73 ) ja edellyttää tekniikkaa, jolla erilaiset verkot saadaan toimimaan yhteen.

111. Toisaalta käyttöoikeuden oikeudelliset vaikutukset ovat laajempia kuin pelkän infrastruktuurien liittämisen vaikutukset, sillä ensin mainittu käsite koskee kaikkien toimintojen tai palvelujen saataville asettamista, ja se kattaa lopulta myös ”yhteenliittämisen”, joka on erityinen käyttöoikeuden tyyppi, joka toteutetaan yleisten verkkojen operaattoreiden kesken (direktiivin 2002/19 2 artiklan b alakohta).

112. Nämä täsmennykset selkeyttävät kysymystä 1c siten, että kun direktiivin 2002/19 4 artiklaa on arvioitu jätetyn noudattamatta, kansalliset sääntelyviranomaiset eivät voi velvoittaa teleyritystä neuvottelemaan vilpittömässä mielessä tekstiviesti- ja multimediaviestipalveluja koskevan järjestelmänsä yhteenliittämisestä niin ikään näiden viestien välittämistä harjoittavan yrityksen järjestelmän kanssa.

113. Ne voivat kuitenkin direktiivin 2002/19 5 artiklan 4 kohdan nojalla vaatia mitä tahansa yleisten viestintäverkkojen operaattoria, jonka määräämisvallassa on päästä päähän -liitettävyys, neuvottelemaan vilpittömässä mielessä verkkojensa yhteenliittämisestä toisen operaattorin (tässä tapauksessa tekstiviesti- ja multimediaviestejä välittävän operaattorin) verkkojen kanssa näiden palvelujen yhteentoimivuuden varmistamiseksi kohtuullisin ehdoin loppukäyttäjien etujen turvaamiseksi, kunhan kyseisessä artiklassa asetetut muut edellytykset täyttyvät.

114. On huomattava, että puitedirektiivin 7 artiklan 3 kohdan mukaan kansallisen sääntelyviranomaisen on annettava ”toimenpide-ehdotus” perusteluineen komissiolle ja muiden jäsenvaltioiden kansallisille sääntelyviranomaisille, jotta nämä voivat tarvittaessa antaa siitä lausuntonsa.

c) Direktiivin 2002/19 8 ja 12 artikla

115. Vaikka viestintämarkkinalain 39 §:n 1 momentissa viitataan direktiivin 2002/19 12 artiklaan, on niin, että koska TeliaSoneran markkina-asemaa ei ole vahvistettu, ( 74 ) direktiivin 2002/19 8 ja 12 artiklaa ei voida soveltaa, sillä ne koskevat ainoastaan yhteenliittämistä ja käyttöoikeutta siltä osin kuin kyse on huomattavan markkinavoiman yrityksistä, joista ei siis tässä tapauksessa ole kysymys.

VII Ratkaisuehdotus

116. Esitettyjen perustelujen mukaisesti ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa korkeimman hallinto-oikeuden esittämiin kysymyksiin seuraavasti: 1) Sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä 7.3.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/19/EY 4 artiklan 1 kohtaa, kun sitä luetaan yhdessä yhtäältä direktiivin viidennen, kuudennen ja kahdeksannen perustelukappaleen ja toisaalta direktiivin 8 ja 5 artiklan kanssa, on tulkittava seuraavasti: a) Kansallisessa laissa voidaan säätää, että mitkä tahansa yritykset ovat velvollisia neuvottelemaan yhteenliittämisestä riippumatta siitä, onko niillä huomattava markkinavoima, kunhan ne ovat yleisten viestintäverkkojen operaattoreita. b) Kansallinen sääntelyviranomainen voi katsoa, että velvollisuutta neuvotella vilpittömässä mielessä yhteenliittämisestä ei ole täytetty, kun yleisten viestintäverkkojen operaattori, jolla ei ole huomattavan markkinavoiman asemaa, on tarjonnut toiselle yritykselle yhteenliittämistä ehdoilla, jotka viranomainen katsoo yksisuuntaisiksi ja joiden viranomainen katsoo olevan omiaan estämään kilpailullisten markkinoiden kehittymistä vähittäismyyntitasolla, kun ne ovat tosiasiallisesti estäneet toista yleisten viestintäverkkojen operaattoria tarjoamasta asiakkailleen mahdollisuutta välittää operaattorin verkkoon liittyneille loppuasiakkaille multimediaviestejä. c) Kansalliset sääntelyviranomaiset eivät voi asettaa velvollisuutta neuvotella tekstiviesti- ja multimediaviestipalveluja koskevien järjestelmien yhteenliittämisestä, vaikka niillä on direktiivin 2002/19 5 artiklan 4 kohdan nojalla oikeus vaatia yleisten viestintäverkkojen operaattoria, jolla ei ole huomattavaa markkinavoimaa mutta jonka määräämisvallassa on päästä päähän -liitettävyys, neuvottelemaan vilpittömässä mielessä verkkojensa yhteenliittämisestä toisen yrityksen verkkojen kanssa viestipalvelujen toimivuuden varmistamiseksi kohtuullisin ehdoin loppukäyttäjien etujen turvaamiseksi, kunhan käyttöoikeusdirektiivin 5 artiklassa ja puitedirektiivin 7 artiklan 3 kohdassa asetetut muut edellytykset täyttyvät. 2) Käyttöoikeusdirektiivin 4 artiklan mukainen tulkinta yhteenliittämistä koskevasta neuvotteluvelvollisuudesta riippuu iMEZ Ab:n verkon luonteesta, sillä tämä velvollisuus on asetettu ainoastaan ”yleisten sähköisten viestintäverkkojen operaattoreina” pidettävien yritysten välille riippumatta siitä, onko niillä huomattava markkinavoima. Kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava, täyttävätkö iMEZ Ab:n ”verkot” puitedirektiivissä esitetyn ”yleisten viestintäverkkojen” määritelmän, jolloin on arvioitava niiden toimivuutta ja erityisesti soveltuvuutta yleisesti saatavilla olevien sähköisten viestintäpalvelujen tarjontaan, vai onko kysymys näiden verkkojen toimintaa tukevista liitännäistoiminnoista.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: espanja.

( 2 ) EYVL L 108, s. 7.

( 3 ) Espanjan Tribunal Supremon ennakkoratkaisupyynnön johdosta asiassa C-79/00, Telefónica de España, 13.12.2001 annetussa tuomiossa (Kok., s. I-10075) tarkasteltiin näiden viranomaisten valtuuksia televiestinnän yhteenliittämisestä soveltaen avoimen verkon tarjoamisen (ONP) periaatteita yleispalvelun ja yhteentoimivuuden varmistamiseksi annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 97/33/EY (EYVL L 199, s. 32; jäljempänä yhteenliittämisdirektiivi tai direktiivi 97/33), joka edelsi käyttöoikeusdirektiiviä.

( 4 ) 7.3.2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL L 108, s. 33).

( 5 ) Huolimatta siitä, että käyttöoikeus- ja puitedirektiiveissä velvoitettiin markkina-analyysin suorittamiseen, asiassa C-64/06, Telefónica 02 Czech Republic, 14.6.2007 annetussa tuomiossa (Kok., s. I-4887) sitä ei edellytetty, sillä tätä velvollisuutta ei ollut säädetty ajallisesti sovellettavassa direktiivissä 97/33.

( 6 ) Asiassa C-227/07, komissio v. Puola, 10.6.2008 antamassani ratkaisuehdotuksessa, johon yhdytään yhteisöjen tuomioistuimen antamassa tuomiossa (Kok., s. I-8403), viittaan ristiriitaan, joka aiheutuu edistettäessä avautumista määräämällä laissa verkkojen käyttöoikeutta koskevista neuvotteluista analysoimatta tätä ennen, edellyttääkö kilpailutilanne sitä, sillä se rajoittaa spontaanisti tehtäviä sopimuksia.

( 7 ) Olen tietoinen siitä, miten uutta on nyt käsiteltävänä oleva teknologia (matkapuhelinverkot, jotka helpottavat viestien välitystä), joka erotuksena kiinteistä liittymistä soitettujen puheluiden järjestelmästä on aloittanut aikakauden, jossa viestien välittämisestä voi huolehtia mikä tahansa operaattori.

( 8 ) Armstrong, M. ja Vickers, J., luvussa ”Competition and Regulation in Telecommunications”, Bishop, M:n, Kay, J:n ja Mayer, C:n yhteisteoksessa The regulatory Challenge, Oxford University Press, 1995, s. 284, varoittavat vaikeudesta, että ajoittain täytyy ”– – to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network”.

( 9 ) Biondi, B., Arte y Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1953, s. 88 ja 112, korostaa, että verrattuna aiempaan oikeuteen, jonka selvä terminologia teki siitä kaikille ymmärrettävää ja määritelmistä tarpeettomia, teknisyyden vuoksi alkuperäinen merkitys muuttuu ja asia monimutkaistuu.

( 10 ) Vihreä kirja telepalvelujen ja -laitteiden yhteismarkkinoiden kehittämisestä, Bryssel, 16.12.1987, KOM(87) 290 lopullinen, s. 6 ja 16 ja sitä seuraavat sivut. Tätä vihreää kirjaa on täydennetty kansalliseen lainsäädäntöön sisällytettyjen valtuuttamismenettelyjen yhdenmukaisuuden takaamiseen tähtäävillä ehdotuksilla, jollaisia sisältyy esimerkiksi Vihreään kirjaan televiestinnän infrastruktuurien ja kaapelitelevisioverkkojen vapauttamisesta, osa II, Bryssel, , KOM(94) 682 lopullinen, s. 61 ja sitä seuraavat sivut.

( 11 ) Kilpailusta telepalvelumarkkinoilla 28.6.1990 annettu komission direktiivi 90/388/ETY (EYVL L 192, s. 10).

( 12 ) Tähän tilanteeseen viitataan direktiivin 90/388 toisessa ja seitsemännessä perustelukappaleessa.

( 13 ) Telepalvelujen sisämarkkinoiden toteuttamisesta saamalla aikaan avoimen verkon tarjoaminen 28.6.1990 annettu neuvoston direktiivi 90/387/ETY (puitedirektiivi; EYVL L 192, s. 1).

( 14 ) Viittaan tässä yhteydessä yhdistetyissä asioissa C-152/07–C-154/07, Arcor ym., 1.4.2008 antamaani ratkaisuehdotukseen, joka edelsi yhteisöjen tuomioistuimen antamaa tuomiota (Kok., s. I-5959).

( 15 ) Mainittu alaviitteessä 3.

( 16 ) Kursivointi tässä.

( 17 ) Tällä ilmaisulla viittaan asiassa C-262/06, Deutsche Telekom, 28.6.2007 antamassani ratkaisuehdotuksessa (tuomio , Kok., s. I-10057) samoin kuin em. asiassa komissio v. Puola antamassani ratkaisuehdotuksessa neljään Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin: tarkasteltuun direktiiviin 2002/19, sähköisiä viestintäverkkoja ja -palveluja koskevista valtuutuksista annettuun direktiiviin 2002/20/EY, kuvattuun direktiiviin 2002/21 ja direktiiviin 2002/22/EY, joka koskee yleispalvelua ja käyttäjien oikeuksia sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen alalla.

( 18 ) EYVL L 108, s. 7, 21, 33 ja 51.

( 19 ) Näistä toimenpiteistä säädetään direktiivin 2002/19 9–13 artiklassa, joihin sen 8 artiklan 1 kohdassa viitataan.

( 20 ) Sanotun kuitenkaan rajoittamatta siinä säädettyihin tilanteisiin liittyvää joustavuutta.

( 21 ) Laki 393/2003.

( 22 ) Lain 18 §:n mukaisella päätöksellä.

( 23 ) Tässä tapauksessa 19 §:n mukaisella päätöksellä.

( 24 ) Arvioidakseen asianosaisten vaatimuksia viestintävirasto pohtii, merkitsisivätkö ne käytännössä estettä palvelujen yhteentoimivuudelle ja vaikeuttaisivatko ne siten kestävien ja kilpailukykyisten markkinoiden kehitystä loppukäyttäjien vahingoksi.

( 25 ) Calviño Santamaría, N., Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo, julkaisussa ”Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología”, syys-lokakuu 2006, nro 832, s. 60–63.

( 26 ) Saracci, F., L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation» (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, s. 101.

( 27 ) Komission 19.3.2008 antamassa tiedonannossa neuvostolle, Euroopan parlamentille, Euroopan talous- ja sosiaalikomitealle ja alueiden komitealle (KOM(2008) 153 lopullinen), ”Seurantakertomus Euroopan sähköisen viestinnän sisämarkkinoista 2007 (13. kertomus)”, todetaan, että järjestelmän lopullisena tavoitteena on poistaa taloudellinen ennakkosääntely asteittain, kun kilpailu on ensin kehittynyt riittävästi.

( 28 ) Esimerkiksi ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi Euroopan sähköisen viestinnän markkinaviranomaisen perustamisesta (SEK(2007) 1472) ja (SEK(2007) 1473).

( 29 ) Tai ainakin pyrkimys siirtää sääntelyn painopistettä operaattoreista yleispalvelun standardisointiin, mikä koituu kansalaisten eduksi, kuten todetaan ehdotuksessa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi direktiivin 2002/22/EY, henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla annetun direktiivin 2002/58/EY (EYVL L 201, s. 37) ja kuluttajansuojalainsäädännön täytäntöönpanosta vastaavien kansallisten viranomaisten yhteistyöstä annetun asetuksen N:o 2006/2004 (EUVL L 364, s. 1) muuttamisesta (SEK(2007) 1472) (SEK(2007) 1473). Samassa joustavassa linjassa ehdotuksessa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi direktiivien 2002/19/EY, 2002/20/EY ja 2002/21/EY muuttamisesta (SEK(2007) 1472) (SEK(2007) 1473) viitataan taloudellisen sääntelyn eli markkina-analyysien aiheuttamaan hallintotaakan pienentämiseen, joka tapahtuu yksinkertaistamalla ja tehostamalla taajuuksien saantia.

( 30 ) Italialainen taloushistorioitsija Cipolla, Carlo Ma., teoksessa Allegro ma non troppo, Ed. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona, 2001, kuvaa erinomaisen ironisesti ”ihmisen typeryyden lakeja” luokittelemalla henkilöt neljään ryhmään yksinkertaisen tappioita ja etuja koskevan yhtälön avulla: ”varomaton” toteuttaa toimia, joista aiheutuu tälle vahinkoa ja jotka ovat hyödyksi jollekin toiselle; ”älykäs” saa voittoa ja heijastaa sen myös toiselle; ”pahansuopa” hankkii voittonsa aiheuttaen vahinkoa kolmannelle; ja viimeisenä on ”typerys”, järjetön olento, joka vahingoittaa toisia siitä mitään hyötymättä, ja sen alaluokkana ”täystyperys”, joka epäuskottavalla toiminnallaan aiheuttaa vahinkoa sekä toisille että itselleen.

( 31 ) Tällä nimityksellä viitataan toimintoihin, jotka liittyvät ”sähköiseen viestintäverkkoon ja/tai sähköiseen viestintäpalveluun ja joilla palvelut voidaan tarjota ja/tai jotka tukevat palvelujen tarjoamista kyseisen verkon ja/tai palvelun kautta. Tähän kuuluvat myös ehdollisen käyttöoikeuden järjestelmät ja sähköiset ohjelmaoppaat” (puitedirektiivin 2 artiklan e alakohta).

( 32 ) Farr, S. ja Oakley, V., EU Communications Law, 2. painos, Ed. Sweet & Maxwell, Lontoo, 2006, s. 234, katsovat tämän velvollisuuden kuuluvan paitsi palvelujen tarjoajille, myös liitännäistoimintoja tarjoaville operaattoreille.

( 33 ) Tämä merkitsi käytännössä sitä, ettei mitään tahoa jätetty ulkopuolelle.

( 34 ) Sen kirjallisten huomautusten 46 kohta.

( 35 ) Korkein hallinto-oikeus esittää tarkasti epäilyksensä joidenkin käyttöoikeusdirektiivin artiklojen ja perustelukappaleiden suhteen.

( 36 ) Mistä voidaan päätellä, että teknisesti palveluja ei liitetä yhteen, vaan ainoastaan verkkoja.

( 37 ) Liitteen A osassa olevan 3 kohdan lopussa.

( 38 ) Kuten Alankomaat väittää toistamiseen laajentavaa tulkintaa suosivassa kannanotossaan.

( 39 ) Jäljempänä viittaan yhteenliittämistä koskevan neuvotteluvelvollisuuden kahteen eri puoleen, sillä yhtäältä kysymys on käyttöoikeusdirektiivin mukaisesta yleisestä toimenpiteestä, joka perustuu sen 4 artiklaan, ja toisaalta sääntelyviranomaiset voivat määrätä siitä kyseisen direktiivin 8 ja 12 artiklaan perustuvana korjaavana toimenpiteenä siinä laajuudessa kuin kansallisen lainsäädännön nojalla on mahdollista.

( 40 ) Direktiivin 2002/19 viides perustelukappale.

( 41 ) Vastauksessaan kysymykseeni Suomen tasavallan valtionasiamies vahvisti Suomen viestintämarkkinalain olevan väljempi, sillä käyttöoikeusdirektiivissä neuvottelut rajoitetaan koskemaan yleisten verkkojen operaattoreita eikä tätä velvollisuutta ole asetettu palvelujen tarjoajille.

( 42 ) Esitän tämän näkemykseni edellä mainitussa asiassa C-227/07, komissio v. Puola, antamassani ratkaisuehdotuksessa.

( 43 ) Asia 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, tuomio 17.12.1970 (Kok., s. 1125, Kok. Ep. I, s. 501); asia 5/73, Balkan, tuomio (Kok., s. 1091); asia 36/75, Rutili, tuomio (Kok., s. 1219, Kok. Ep. II, s. 495); asia 118/75, Watson ja Belmann, tuomio (Kok., s. 1185, Kok. Ep. III, s. 153); asia 114/76, Bela Mühle, tuomio (Kok., s. 1211); asia 112/78, Buitoni, tuomio (Kok., s. 677, Kok. Ep. IV, s. 413); asia 240/78, Atalanta, tuomio (Kok., s. 2137) ja asia 44/79, Hauer, tuomio (Kok., s. 3727, Kok. Ep. IV, s. 677).

( 44 ) Painotan, että tämä perustuu suoraan direktiivin 2002/19 4 artiklaan.

( 45 ) Tämä voidaan päätellä sen 14. perustelukappaleesta.

( 46 ) Säännöksessä vahvistetaan (verkkojen) yhteenliittämisvelvollisuus viestintäpalvelujen ”tarjoamiseksi”.

( 47 ) Näiden verkkojen välityksellä niiden yhteenliittämisen jälkeen.

( 48 ) Englanninkielisestä käsitteestä ”significant market power” johdettu nimitys.

( 49 ) Puitedirektiivin 15 ja 16 artiklassa säädetty tietyssä määrin monitahoinen menettely, jonka osalta vältän esittämästä minkäänlaista kommenttia, sillä tätä kysymystä ei ole käsitelty TeliaSonera Finlandin tapauksessa.

( 50 ) Asia C-162/97, Nilsson ym., tuomio 19.11.1998 (Kok., s. I-7477, 54 kohta) ja asia C-308/97, Manfredi, tuomio (Kok., s. I-7685, 30 kohta).

( 51 ) Direktiivin 2002/21 2 artiklan h alakohdan mukaan käyttäjällä tarkoitetaan ”luonnollista tai oikeushenkilöä, joka käyttää tai pyytää käyttöönsä yleisesti saatavilla olevaa sähköistä viestintäpalvelua”, kun taas loppukäyttäjä ”ei tarjoa käyttöön yleisiä viestintäverkkoja eikä yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäpalveluja” (direktiivin 2002/21 2 artiklan n alakohta).

( 52 ) Ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevassa päätöksessä verkkoina pidetään iMEZ Ab:n toimintansa harjoittamisessa käyttämää järjestelmää (päättelen tässä viitattavan tekstiviesti- ja multimediaviestikeskuksiin), vaikka kyseisessä päätöksessä esitetyt epäilykset kohdistuvat juuri niiden luonteeseen, sillä toisin kuin jotkin tämän ennakkoratkaisumenettelyn osapuolet, kuten Suomen ja Saksan hallitukset, korkein hallinto-oikeus lähtee tässä ratkaisuehdotuksessa hyväksytystä periaatteesta, että neuvotteluvelvollisuus voidaan asettaa ainoastaan yleisten viestintäverkkojen operaattoreille eikä muille yrityksille.

( 53 ) Direktiivin 2002/21 2 artiklan d alakohta.

( 54 ) Direktiivin 2002/21 2 artiklan c alakohta.

( 55 ) Tätä mahdollisuutta ei voida poissulkea. Teknologian häikäisevä kehitys edellyttää etäisyyden ottamista ”perinteisiin verkkoihin” pitäytyvään tulkintaan, sillä yleisten ja yksityisten verkkojen ohella, kuten toteavat Ariño, G., Aguilera, L. ja De la Cuétara, J. M., teoksessa Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, s. 31, on olemassa hyvin monenlaisia verkkoja, jotka eroavat toisistaan erikoistumisen tai tarjotun tuen perusteella, eivätkä monipuolisuus ja kehitys mitenkään vähennä niiden keskeistä asemaa koko televiestintäjärjestelmässä.

( 56 ) iMEZ on puoltanut tätä kantaa kirjallisissa huomautuksissaan.

( 57 ) Liettuan hallituksen esittämällä tavalla liitännäistoimintoja tarjoavana yrityksenä.

( 58 ) Lyhenteitä MCC ja MNC, jotka vastaavat englanninkielisiä käsitteitä Mobile Country Code ja Mobile Network Code, koskevia numerotunnuksia käytetään yhdessä televerkkoja käyttävien maiden ja operaattoreiden yksilöimiseen.

( 59 ) Paitsi jos iMEZin Suomessa ja Ruotsissa käyttöön ottamien järjestelmien teknisten ja oikeudellisten piirteiden katsotaan olevan samankaltaisia, koska molemmat lainsäädännöt perustuvat samaan yhteisön oikeuden lähteeseen (ns. uuteen sääntelyjärjestelmään).

( 60 ) Komission asiamies väitti istunnossa, että matkaviestinverkkotunnukset eivät kuulu yhteisön yhdenmukaistamisen piiriin ja että niiden myöntämisperusteet kuuluvat yksinomaan valtioille.

( 61 ) Ruotsin sääntelyviranomaisen verkkosivustolla (www.pts.se) on saatavilla 23.12.2008 päivätty englanninkielinen tiedote ”Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212”.

( 62 ) Erityisesti Kansainvälisen televiestintäliiton (ITU, International Telecommunication Union) suositusta E.212, jonka otsikkona on ”The international identification plan for mobile terminals and mobile user”.

( 63 ) Direktiivin 2002/19 viidennessä perustelukappaleessa edellytetään nimenomaisesti, että neuvottelut käydään vilpittömässä mielessä.

( 64 ) Romanian hallitus tuo selkein perusteluin esille tämän epäkohdan huomautustensa 71–73 kohdassa.

( 65 ) ”Käyttöoikeuksien ja yhteenliittämisen osalta jäsenvaltioiden on varmistettava, että kansallisella sääntelyviranomaisella on toimivalta puuttua asiaan joko omasta aloitteestaan mikäli tämä on perusteltua tai, jos yritykset eivät pääse keskenään sopimukseen, jommankumman asianomaisen osapuolen pyynnöstä direktiivin 2002/21/EY (puitedirektiivi) 8 artiklan sisältämien tavoitteiden turvaamiseksi sekä tämän direktiivin säännösten ja direktiivin 2002/21/EY (puitedirektiivi) 6, 7, 20 ja 21 artiklassa tarkoitettujen menettelyjen mukaisesti.”

( 66 ) ”Mikäli syntyy direktiivin tai erityisdirektiivien mukaisiin velvollisuuksiin liittyvä, sähköisiä viestintäverkkoja tai -palveluja yksittäisessä jäsenvaltiossa tarjoavien yritysten välinen riita, asianomaisen kansallisen sääntelyviranomaisen on jommankumman osapuolen pyynnöstä ja 2 kohdan säännösten soveltamista rajoittamatta tehtävä mahdollisimman pian ja poikkeuksellisia olosuhteita lukuun ottamatta joka tapauksessa neljän kuukauden kuluessa sitova päätös riidan ratkaisemiseksi. Asianomaisen jäsenvaltion on vaadittava, että kaikki osapuolet toimivat täydessä yhteistyössä kansallisen sääntelyviranomaisen kanssa.”

( 67 ) Viestintämarkkinalaista annetun hallituksen esityksen mukaan 39 §:n 3 momentilla pannaan täytäntöön käyttöoikeusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan a alakohta ja edistetään yhteenliittämistä sitä vastaavin ilmaisuin.

( 68 ) Liettuan hallitus viittaa siihen huomautustensa 38 kohdassa.

( 69 ) A maiori ad minus.

( 70 ) Edellä mainitussa asiassa komissio v. Puola antamassani ratkaisuehdotuksessa viittaan asiassa C-7/97, Bronner, 26.11.1998 annettuun tuomion (Kok., s. I-7791), jossa analysoitiin aikaisempaa oikeuskäytäntöä (yhdistetyt asiat 6/73 ja 7/73, Commercial Solvents v. komissio, tuomio (Kok., s. 223, Kok. Ep. II, s. 229); asia 311/84, CBEM, tuomio (Kok., s. 3261) ja yhdistetyt asiat C-241/91 P ja C-242/91 P, RTE ja ITP v. komissio, tuomio (Kok., s. I-743)) ja katsottiin, että yritys, jolla on ainoa valtakunnallinen kotiinkantojärjestelmä, ei käytä väärin määräävää markkina-asemaansa kieltäytyessään tarjoamasta kotiinkantoa toiselle kustantajalle, kun on olemassa muitakin vaihtoehtoisia jakelutapoja, kuten jakelu postin välityksellä tai myynti kaupoissa tai lehtikioskeissa ja kun ei ole teknisiä, lainsäädännöllisiä eikä taloudellisiakaan esteitä, jotka tekisivät oman jakelujärjestelmän perustamisen kilpailijoille mahdottomaksi tai kohtuuttoman vaikeaksi.

( 71 ) Määritelty direktiivin 2002/19 2 artiklan a alakohdassa.

( 72 ) Direktiivin 2002/19 2 artiklan b alakohdassa tarkennetaan sen sisältöä.

( 73 ) Saracci, F., mainittu edellä, s. 106, ja Strubel, X., Brèves observations sur la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécomunications, Lex Electronica, nro 4/1998, www.lex-electronica.org.

( 74 ) Tämä perustuu 11.12.2006 tehtyyn viestintäviraston päätökseen sisältyviin tietoihin, jotka korkein hallinto-oikeus on toimittanut.