Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (neljäs jaosto) tuomio 6 päivänä maaliskuuta 2003. - DaimlerChrysler Corporation vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). - Yhteisön tavaramerkki - Kuviomerkki - Ajoneuvon etusäleikön kuvaus - Ehdoton hylkäysperuste - Asetuksen N:o40/94 7artiklan 1kohdan balakohta - Tavaramerkki, jolta puuttuu erottamiskyky. - Asia T-128/01.



Oikeustapauskokoelma 2003 sivu II-00701



Tiivistelmä

Asianosaiset

Tuomion perustelut

Päätökset oikeudenkäyntikuluista

Päätöksen päätösosa



Avainsanat

1. Yhteisön tavaramerkki - Muutoksenhakumenettely - Kanne yhteisöjen tuomioistuimissa - Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toimivalta - Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toimivaltaan ei kuulu tosiseikkojen uudelleen tutkiminen tässä tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitettyjen todisteiden valossa

(Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohta; neuvoston asetuksen N:o 40/94 63 artikla)

2. Yhteisön tavaramerkki - Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen - Ehdottomat hylkäysperusteet - Tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky - Kuviomerkki, joka on ajoneuvon etusäleikön kuvaus

(Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta)

Tiivistelmä

1. Sellaisen kanteen yhteydessä, jonka tarkoituksena on sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakuntien päätösten laillisuuden valvonta yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 63 artiklassa tarkoitetulla tavalla, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia uudelleen tosiseikkoja tässä tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitettyjen todisteiden valossa. Näiden todisteiden hyväksyminen on vastoin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohtaa, jonka mukaan asianosaisten kirjelmät eivät voi muuttaa riidan kohdetta siitä, mikä se on ollut valituslautakunnassa.

( ks. 18 kohta )

2. Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky, ei rekisteröidä.

Kun on kyseessä kuviomerkin, joka on auton sellaisen etuosan kuvaus, joka on muodoltaan epäsäännöllinen, jonka keskellä on seitsemän suurta vertikaalista aukkoa ja jonka kummassakin yläkulmassa on ympyrä, joka esittää ajoneuvon etuvaloja, rekisteröinti, jota haetaan Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 12 kuuluvia ajoneuvoja, maakulkuneuvoja sekä niiden osia varten, tällaiselta kuviomerkiltä ei puutu täysin erottamiskyky, koska se on epätavallisen etusäleikön kuvio, joka tuo mieleen vanhanaikaisen etusäleikön, ja yksinkertainen muoto, jota ei voida pitää aivan tavanomaisena, joten kyseessä oleva etusäleikkö voi jäädä kohdeyleisön mieleen kaupallisen alkuperän osoittajana ja sillä siis voidaan erottaa ja yksilöidä moottoriajoneuvot, joissa on tämä etusäleikkö, muista yrityksistä peräisin olevista moottoriajoneuvoista.

( ks. 46, 48 ja 50 kohta )

Asianosaiset

Asiassa T-128/01,

DaimlerChrysler Corporation, kotipaikka Auburn Hills, Michigan (Yhdysvallat), edustajanaan asianajaja T. Cohen Jehoram, prosessiosoite Luxemburgissa,

kantajana,

vastaan

sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään A. von Mühlendahl ja O. Waelbroeck,

vastaajana,

jossa kantaja on nostanut kanteen sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) toisen valituslautakunnan 21.3.2001 tekemästä päätöksestä (asia R-309/1999-2),

EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. Vilaras sekä tuomarit V. Tiili ja P. Mengozzi,

kirjaaja: johtava hallintovirkamies J. Palacio González,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 23.10.2002 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

Tuomion perustelut

Asian tausta

1 Kantaja teki 29.4.1997 sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (jäljempänä SMHV) yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna, perusteella.

2 Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on alla esitetty kuviomerkki:

>PIC FILE="Image21.gif">

3 Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15 päivänä kesäkuuta 1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 12, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: "ajoneuvot; maa-, ilma- ja vesikulkuneuvot; niiden osat".

4 SMHV:n tutkija ilmoitti kantajalle 7.7.1998 päivätyllä kirjeellä, että kyseessä olevaa merkkiä ei hänen mielestään voida rekisteröidä, koska osalta tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa tarkoitetuista tavaroista, joita ovat "ajoneuvot; maakulkuneuvot; niiden osat", puuttuu erottamiskyky asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla.

5 Kantaja esitti 5.1.1999 päivätyllä kirjeellä useita asiakirjoja, joihin kuului asiantuntija F. E. Hoadleyn 26.6.1998 päivätty lausunto etusäleikköjen ja erityisesti sen etusäleikön, jota haettu tavaramerkki koskee, historiikista tämän etusäleikön ainutlaatuisuuden ja maineen osoittamiseksi.

6 SMHV:n tutkija hylkäsi osittain 7.4.1999 tekemällään päätöksellä tavaramerkkiä koskevan hakemuksen asetuksen N:o 40/94 38 artiklan nojalla, koska haetulta tavaramerkiltä puuttui erottamiskyky seuraavien tavaroiden osalta: "ajoneuvot; maakulkuneuvot; niiden osat". Tutkija sitä vastoin hyväksyi tavaramerkkiä koskevan hakemuksen sikäli kuin se koski seuraavia tavaroita: "ilma- tai vesikulkuneuvot; niiden osat". Tutkija katsoi lisäksi, että kantaja ei ollut osoittanut, että merkki oli käytössä tullut erottamiskykyiseksi asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

7 Kantaja teki 4.6.1999 virastolle valituksen tutkijan päätöksestä asetuksen N:o 40/94 59 artiklan perusteella.

8 Toinen valituslautakunta hylkäsi valituksen 21.3.2001 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös), joka annettiin 26.3.2001 tiedoksi kantajalle.

9 Valituslautakunta katsoi lähinnä, että tutkijan päätös oli perusteltu ottaen huomioon, että merkiltä, joka kuvaa ajoneuvon etusäleikköä, puuttuu ensi arviolta erottamiskyky asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla ja että kantajan esittämät todisteet eivät osoita, että merkki olisi tullut käytössä erottamiskykyiseksi saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

Asian käsittelyn vaiheet ja asianosaisten vaatimukset

10 Kantaja nosti tämän kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 6.6.2001 toimittamallaan kannekirjelmällä.

11 SMHV toimitti vastineensa 17.9.2001.

12 SMHV vastasi 14.10.2002 ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen pyynnöstä prosessinjohtotoimena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin ja esitti asiakirjat, jotka kantaja oli liittänyt 5.1.1999 esittämiinsä huomautuksiin.

13 Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

- kumoaa riidanalaisen päätöksen

- velvoittaa SMHV:n myöntämään haetun yhteisön tavaramerkin rekisteröintipäivän

- velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

14 SMHV vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin

- toteaa, että kantajan vaatimus siitä, että SMHV velvoitetaan myöntämään rekisteröintipäivä yhteisön tavaramerkkiä koskevalle hakemukselle, jätetään tutkimatta

- hylkää kanteen muilta osin

- velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

15 Kantaja luopui suullisessa käsittelyssä vaatimustensa toisesta osasta, joka koski SMHV:n velvoittamista myöntämään haetun yhteisön tavaramerkin rekisteröintipäivä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin merkitsi tämän vaatimuksesta luopumisen suullisen käsittelyn pöytäkirjaan.

Oikeudellinen arviointi

Ensimmäistä kertaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esitettyjen todisteiden tutkittavaksi ottaminen

16 Kantaja liittää kanteeseen todisteita, joita valituslautakunta ei tutkinut ja joihin kuuluu muun muassa Alankomaissa toteutettu etusäleikköjen tunnistamista koskeva markkinatutkimus. Kantaja ehdottaa lisäksi, että se voi esittää muissa jäsenvaltioissa toteutettuja markkinatutkimuksia, jos ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pitää niitä asiaankuuluvina.

17 SMHV katsoo, että ensimmäistä kertaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esitettyjä todisteita ei voida ottaa huomioon.

18 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistuttaa, että sen käsiteltäväksi saatetun kanteen tarkoituksena on SMHV:n valituslautakuntien päätösten laillisuuden valvonta asetuksen N:o 40/94 63 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä ei siis ole tutkia uudelleen tosiseikkoja tässä tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitettyjen todisteiden valossa. Näiden todisteiden hyväksyminen on vastoin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohtaa, jonka mukaan asianosaisten kirjelmät eivät voi muuttaa riidan kohdetta siitä, mikä se on ollut valituslautakunnassa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitetyt todisteet sekä kantajan tekemä ehdotus todisteista jätetään siis tutkimatta.

Pääasia

19 Kantaja esittää kaksi kanneperustetta. Ensimmäinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista ja toinen asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan rikkomista.

Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista koskeva ensimmäinen kanneperuste

Asianosaisten lausumat

20 Kantaja väittää, että etusäleikön kuvio voidaan asetuksen N:o 40/94 4 artiklan mukaisesti rekisteröidä yhteisön tavaramerkkinä, mikä on vahvistettu yhdeksän sellaisen yhteisön tavaramerkin rekisteröinnillä SMHV:ssä, jotka koskivat Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 12 kuuluvien moottoriajoneuvojen etusäleikköjen kuvioita.

21 Kantaja väittää lisäksi, että valituslautakunnan päätelmässä, jonka mukaan yleisö ei ole tottunut pitämään etusäleikköä viittauksena tavaroiden alkuperään, sovelletaan tiukempia edellytyksiä kuin asetuksessa N:o 40/94 tarkoitetut edellytykset. Ottaen huomioon, että valituslautakunta myönsi, että kyseessä oleva etusäleikkö ei varsinaisesti ole tavanomainen ("the grille device is not exactly commonplace"), kantaja katsoo, että haetulle tavaramerkille on myönnettävä edellytetty vähimmäiserottamiskyky.

22 Kantaja väittää, että haetun tavaramerkin esittämä muoto ei ole toiminnallinen, kuten asiantuntija F. E. Hoadleyn SMHV:ssä esittämässä lausunnossa vahvistettiin.

23 Kantaja katsoo lisäksi, että valituslautakunta ei antanut arvoa tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa tarkoitetun etusäleikön, jota ei käytetä missään muussa maa-ajoneuvossa, omaleimaisuudelle eikä sen ainutlaatuiselle, epätavalliselle ja siis erottamiskykyiselle luonteelle.

24 Kantaja väittää, että kohteena oleva kuluttaja on maa-ajoneuvojen keskiverto-ostaja, joka hankkii tämäntyyppisen tuotteen saatuaan asianmukaista tietoa. Kantaja katsoo tämän osalta, että kuluttajien valintaan vaikuttavat ajoneuvon tekniset ominaisuudet sekä sen ulkoasu, johon etusäleikkö olennaisesti kuuluu.

25 Kantaja väittää lopuksi, että valituslautakunta katsoi virheellisesti riidanalaisen päätöksen 15 kohdassa, että yleisö ei ole tottunut pitämään haettua tavaramerkkiä tuotteen alkuperän osoittajana.

26 SMHV väittää, että valituslautakunta totesi perustellusti tutkijan tavoin, että kyseessä olevalta merkiltä puuttuu ensi arviolta erottamiskyky kyseessä olevien tavaroiden osalta, koska merkki muodostuu sen mukaan tavanomaisista ja yksinkertaisista geometrisistä osista, joita käytetään yleisesti kuvaamaan etusäleikön muodostavia valoja sekä ristikkoa.

27 SMHV katsoo, että kyseessä oleva merkki ei poikkea siitä, mitä keskivertokuluttaja on tottunut näkemään maa-ajoneuvojen etusäleikköinä, ja että siinä ei näin ollen ole mitään sattumanvaraista eikä alkuperäistä. Merkkiä pidetään näin ollen ensinnä ajoneuvon osana eikä alkuperän osoittajana.

28 SMHV väittää lisäksi, että väite siitä, että kyseessä oleva etusäleikkö ei ole toiminnallinen, ei itsessään riitä sen toteamiseen, että merkiltä puuttuu erottamiskyky.

29 Niiden yhdeksän yhteisön tavaramerkin osalta, jotka koskivat moottoriajoneuvojen etusäleikköjen kuvioita, SMHV väittää 14.10.2002 päivätyissä vastauksissaan sekä suullisessa käsittelyssä esittämissään selityksissä, että kyseisten rekisteröintien kohteena olleet etusäleiköt ovat epätavallisia ottaen huomioon, että ne muodostuvat kahdesta symmetrisestä kehyksestä.

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

30 Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan "tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky", ei rekisteröidä.

31 Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut merkit ovat sellaisia merkkejä, jotka eivät kykene täyttämään tavaramerkille asetettua perustehtävää eli yksilöimään tavaran tai palvelun kaupallista alkuperää niin, että kuluttaja voi myöhempiä hankintoja tehdessään hankkia lisää kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita tai palveluita, jos hän on pitänyt niitä hyvinä, tai valita jonkin toisen tavaran tai palvelun, jos hän ei ole tyytyväinen niihin (asia T-79/00, Rewe-Zentral v. SMHV (LITE), tuomio 27.2.2002, Kok. 2002, s. II-705, 26 kohta).

32 Tavaramerkin erottamiskykyä arvioitaessa on ensinnäkin otettava huomioon ne tavarat ja palvelut, joita varten merkki halutaan rekisteröidä, ja toiseksi se, miten kohdeyleisö eli näiden tavaroiden ja palveluiden kuluttajat havaitsevat merkin.

33 Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdasta ilmenee, että jo vähäinenkin erottamiskyky riittää siihen, että tässä artiklassa määritelty hylkäysperuste ei ole sovellettavissa (asia T-34/00, Eurocool Logistik v. SMHV (EUROCOOL), tuomio 27.2.2002, Kok. 2002, s. II-683, 39 kohta).

34 Tässä tapauksessa kohdeyleisönä oletetaan olevan tavanomaisesti valistuneet sekä kohtuullisen tarkkaavaiset ja huolelliset keskivertokuluttajat (ks. vastaavasti asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999, Kok. 1999, s. I-3819, 26 kohta ja asia T-359/99, DKV v. SMHV (EuroHealth), tuomio 7.6.2001, Kok. 2001, s. II-1645, 27 kohta). Kyseessä olevien tavaroiden (ajoneuvot; maakulkuneuvot; niiden osat) luonne huomioon ottaen ne on tarkoitettu yleiseen kulutukseen koko Euroopan unionissa.

35 Ensinnäkin kantajan sitä koskevan väitteen osalta, voidaanko etusäleikkö rekisteröidä asetuksen N:o 40/94 4 artiklassa oleva yhteisön tavaramerkin määritelmä huomioon ottaen, on muistutettava, ettei ole olemassa sellaisten tavaramerkkien ryhmää, joilla olisi erottamiskyky joko jo itsessään tai käyttönsä perusteella ja joilla ei voitaisi erottaa tietyn yrityksen tavaroita tai palveluita toisen yrityksen tavaroista tai palveluista (ks. vastaavasti asia C-299/99, Philips, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I-5475, 39 kohta).

36 Konkreettisen erottamiskyvyn osalta ei lisäksi voida suoralta kädeltä sulkea pois sitä, että jopa etusäleikön luonnonmukainen graafinen kuvaus voi olla erottamiskykyinen (ks. vastaavasti asia T-30/00, Henkel v. SMHV (pesuaineen kuva), tuomio 19.9.2001, Kok. 2001, s. II-2663, 44 ja 45 kohta).

37 Vaikka on todettava, että SMHV:n hallintokäytännöstä ei ilmene selkeästi, miten se soveltaa ehdotonta hylkäysperustetta koskevia arviointiperusteita ajoneuvojen etusäleikköjä koskeviin tavaramerkkeihin, kantajan esittämän sen todisteen osalta, joka liittyy SMHV:n yhdeksän yhteisön sellaisen tavaramerkin rekisteröintiin, jotka koskivat moottoriajoneuvojen etusäleikköjä, on muistutettava, että valituslautakuntien päätösten laillisuutta on joka tapauksessa arvioitava yksinomaan asetuksen N:o 40/94 perusteella, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin on sitä tulkinnut, eikä niiden aiemman päätöksentekokäytännön pohjalta (asia T-106/00, Streamserve v. SMHV (STREAMSERVE), tuomio 27.2.2002, Kok. 2002, s. II-723, 79 kohta). Kantajan väite, joka liittyy SMHV:n yhdeksän yhteisön sellaisen tavaramerkin rekisteröintiin, jotka koskivat moottoriajoneuvojen etusäleikköjä, on näin ollen merkityksetön.

38 Kantajan sen väitteen osalta, jonka mukaan valituslautakunnan tässä asiassa soveltama arviointiperuste on virheellinen ja paljon tiukempi kuin asetuksessa N:o 40/94 tarkoitetut edellytykset, on toiseksi muistutettava, että asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ei tehdä eroa eri tavaramerkkityyppien välillä ja että näin ollen arvioitaessa itse tavaran tai sen osan kuvasta muodostuvien kuviomerkkien erottamiskykyä sovelletaan siis niitä samoja arviointiperusteita, joita sovelletaan myös muihin tavaramerkkityyppeihin (ks. vastaavasti em. pesuainetta koskeva asia Image, tuomion 48 kohta).

39 Kantajan sen väitteen osalta, jonka mukaan valituslautakunta katsoi virheellisesti, että yleisö ei ole tottunut pitämään kyseessä olevaa tavaramerkkiä tuotteen alkuperän osoittajana (riidanalaisen päätöksen 15 kohta), on kolmanneksi otettava huomioon, että arvioitaessa, onko jokin tavaramerkki erottamiskykyinen, on otettava huomioon kaikki merkitykselliset seikat, jotka liittyvät asiaa koskeviin erityispiirteisiin. Näiden seikkojen joukosta ei voida sulkea pois sitä, että haetun tavaramerkin kattaman merkin ja sen kattamien tavaroiden luonne saattaa vaikuttaa siihen, miten kohdeyleisö ymmärtää kyseisen tavaramerkin.

40 Tässä yhteydessä on todettava, että ajoneuvot ja maakulkuneuvot ovat suurikokoisia tavaroita, joita varten ei ehkä ole hyödyllistä käyttää pelkästään sanamerkkiä vaan myös kuviomerkkiä tai kolmiulotteista tavaramerkkiä, jotta kohdeyleisö voi yksilöidä visuaalisesti tämän tavaran.

41 On todettava, että etusäleiköillä ei enää pitkään aikaan eikä myöskään kyseisen tavaramerkin hakemispäivänä, joka on merkityksellinen hetki ehdottomien hylkäysperusteiden olemassaolon selvittämiseksi, ole ollut yksinomaan teknistä tehtävää, kuten F. E. Hoadleyn asiantuntijalausunnossa todetaan. Toisin kuin moottoriajoneuvon muut osat etusäleikköjen muodot pysyvät lisäksi tietyissä tapauksissa samoina eri aikoina, ja niitä käytetään saman valmistajan eri malleissa.

42 Etusäleiköstä on itse asiassa tullut olennainen osa ajoneuvojen ulkoasua ja olennainen tekijä näiden tuotteiden eri valmistajien valmistamien markkinoilla olevien mallien erottamisessa. Ne ovat siis tekijöitä, jotka voivat olla sellaisenaan hyödyksi saman moottoriajoneuvon valmistajan mallin, sarjan ja jopa kaikkien mallien visuaalisessa yksilöimisessä muista malleista.

43 F. E. Hoadleyn toteamus siitä, että etusäleikkö voi myös mahdollistaa ajoneuvon moottorin tuulettamisen ja antaa sen etuosalle tiettyä tasapainoa, ei kumoa tätä päätelmää. Tämän osalta on todettava, että se, että merkki täyttää samanaikaisesti useita tehtäviä, ei vaikuta siihen, onko se erottamiskykyinen (ks. vastaavasti asia T-36/01, Glaverbel v. SMHV (lasilaatan pinta), tuomio 9.10.2002, Kok. 2001, s. II-3887, 24 kohta), erityisesti, jos erottamistehtävä on merkittävämpi kuin muut tehtävät.

44 Valituslautakunta katsoi kyseessä olevan merkin osalta, että kuluttajat ovat tottuneet näkemään maa-ajoneuvojen etusäleikköjä, joissa on samanlaisia tai vastaavia piirteitä kuin kyseessä olevassa merkissä. Se katsoi kuitenkin, että etusäleikkö ei varsinaisesti ole tavanomainen ("the grille device is not exactly commonplace") (riidanalaisen päätöksen 15 kohta).

45 Kantaja väittää, että haettu tavaramerkki poikkeaa selvästi kaikkien muiden maa-ajoneuvojen etusäleikköjen kuvioista. SMHV vastaa, että kyseessä oleva merkki ei poikkea siitä, mitä keskivertokuluttaja on tottunut näkemään maa-ajoneuvojen etusäleikköinä, ja että siinä ei näin ollen ole mitään sattumanvaraista eikä alkuperäistä.

46 Tämän osalta on todettava, että kyseessä oleva merkki on auton sellaisen etuosan kuvaus, joka on muodoltaan epäsäännöllinen, jonka keskellä on seitsemän suurta vertikaalista aukkoa ja jonka kummassakin yläkulmassa on ympyrä, joka esittää ajoneuvon etuvaloja. Hakemuksen tekohetkellä tämä muoto oli epätavallisen etusäleikön kuvio, joka toi mieleen vanhanaikaisen etusäleikön ja yksinkertaisen muodon, jota ei voida pitää aivan tavanomaisena hakemuksen tekopäivänä vallinneessa tilanteessa.

47 Kyseessä olevaa merkkiä ei näin ollen voida pitää kuvana, joka tulee luontevasti mieleen nykyaikaisen etusäleikön tyypillisenä kuvauksena. SMHV:n toteamusta siitä, että kyseessä oleva merkki muodostuu tekijöistä, joita käytetään yleisesti esittämään etusäleikköä, ei näin ollen voida hyväksyä.

48 Näin ollen on todettava, että kyseessä oleva etusäleikkö voi jäädä kohdeyleisön mieleen kaupallisen alkuperän osoittajana ja että sillä siis voidaan erottaa ja yksilöidä moottoriajoneuvot, joissa on tämä etusäleikkö, muista yrityksistä peräisin olevista moottoriajoneuvoista.

49 Näin ollen on todettava, että kyseessä olevalla merkillä on vähimmäiserottamiskyky siten, että siihen ei sovelleta asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua ehdotonta hylkäysperustetta. Valituslautakunnan edellä 44 kohdassa mainitusta toteamuksesta, jonka mukaan etusäleikkö ei varsinaisesti ole tavanomainen ("the grille device is not exactly commonplace"), saadaan myös vahvistus tälle päätelmälle.

50 Edellä esitetyn perusteella valituslautakunta katsoi virheellisesti, että haetulta tavaramerkiltä puuttui kokonaan erottamiskyky.

51 Tarvitsematta tutkia, onko kantajan esittämä toinen kanneperuste perusteltu, riidanalainen päätös on näin ollen kumottava.

Päätökset oikeudenkäyntikuluista

Oikeudenkäyntikulut

52 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska SMHV on hävinnyt asian ja koska kantaja on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista, SMHV on velvoitettava korvaamaan kantajan oikeudenkäyntikulut.

Päätöksen päätösosa

Näillä perusteilla

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto)

on antanut seuraavan tuomiolauselman:

1) Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) toisen valituslautakunnan 21.3.2001 tekemä päätös (asia R 309/1999-2) kumotaan.

2) Vastaaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.