Tästä seuraa, että valituslautakunta ei ole velvollinen noudattamaan uskollisesti mitättömyysosaston päätöksessä esitettyjä arviointeja ja siinä tehtyjä johtopäätöksiä. Muussa tapauksessa eri muutoksenhakukeinoilta, joita ovat yhtäältä väite yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä vastaan ja toisaalta rekisteröidyn yhteisön tavaramerkin menettäminen ja mitättömyys, vietäisiin tehokas vaikutus, vaikka nämä menettelyt voidaan asetuksen N:o 207/2009 nojalla aloittaa peräkkäin tai niitä voidaan käydä rinnakkain. Tätä arviointia tukee se, että asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan ja 57 artiklan 2 kohdan mukaan viiden vuoden ajanjaksot, joilta todisteita yhteisön tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä vaaditaan ja jotka alkavat joko menettämisvaatimuksen tai mitättömyysvaatimuksen esittämispäivästä tai tavaramerkkiä koskevan rekisteröintihakemuksen julkaisemispäivästä, voivat poiketa toisistaan.

Oikeusvoiman periaatetta, joka edellyttää, ettei oikeuden päätöksen lopullisuutta aseteta kyseenalaiseksi, ei sovelleta väiteasian lopullisen päätöksen ja mitättömyysvaatimuksen välisessä suhteessa, koska yhtäältä sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) menettelyt ovat luonteeltaan hallinnollisia eivätkä oikeudenkäyntejä ja koska toisaalta yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 4 kohdassa ja 100 artiklan 2 kohdassa ei säädetä tätä koskevasta säännöstä. Sama pätee päinvastaisessa tapauksessa, jossa on kyse lopulliseen menettämis- tai mitättömyyspäätökseen johtavan menettelyn ja väitemenettelyn välisestä suhteesta. Virasto ei voi kuitenkaan jättää kokonaan ottamatta huomioon lopullisessa menettämis- tai mitättömyyspäätöksessä tehtyjä toteamuksia silloin, kun tehdään päätöstä väitteestä samojen osapuolten välillä käydyssä menettelyssä, joka koskee samaa asiaa ja perustuu samoihin perusteisiin, kunhan uudet tosiseikat, todisteet tai perusteet eivät vaikuta näihin toteamuksiin tai ratkaistuihin seikkoihin. Tämä kanta on nimittäin vain erityinen ilmaus oikeuskäytännöstä, jonka mukaan viraston aikaisempi päätöskäytäntö on tekijä, joka voidaan ottaa huomioon arvioitaessa, voidaanko merkki rekisteröidä.

Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy ilmi, että tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin, kun sitä käytetään sen keskeisen tehtävän – joka on sen takaaminen, että niillä tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä – mukaisesti luomaan tai säilyttämään näiden tavaroiden ja palvelujen markkinat ja kun käyttö ei ole pelkästään näennäistä käyttöä, jolla ainoastaan pyritään säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet. Tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla voidaan osoittaa, että tavaramerkkiä todella hyödynnetään kaupallisesti elinkeinoelämässä; tällaisia ovat erityisesti sellaiset käyttötavat, joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkillä suojataan, sekä näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseisten markkinoiden ominaispiirteet ja tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus. Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallisen käytön analyysi ei saa kuitenkaan rajoittua pelkkään toteamukseen tavaramerkin käyttämisestä elinkeinoelämässä, sillä kyseessä on lisäksi oltava tosiasiallinen käyttö yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan sanamuodon mukaisesti. Lisäksi tavaramerkin käytön luokitteleminen tosiasialliseksi käytöksi riippuu kyseisten tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteistä vastaavilla markkinoilla. Näin ollen kaikkea toteen näytettyä kaupallista hyödyntämistä ei voida automaattisesti pitää kyseessä olevan tavaramerkin tosiasiallisena käyttönä.

Aikaisemman tavaramerkin käytön laajuuden osalta on otettava etenkin huomioon yhtäältä kaikkien käyttöä merkitsevien toimien kaupallinen volyymi ja toisaalta sen ajanjakson pituus, jona käyttöä merkitsevät toimet on toteutettu, ja kyseisten toimien taajuus. Kun tutkitaan sitä, onko aikaisempaa tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti, on lisäksi suoritettava kokonaisarviointi, jossa otetaan huomioon kaikki tämän tapauksen kannalta merkitykselliset tekijät. Arviointi merkitsee, että huomioon otettavilla tekijöillä on tietty keskinäinen riippuvuus. Näin ollen kyseisellä tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin vähäisen volyymin saattaa kompensoida tavaramerkin huomattavan voimakas käyttö tai käytön merkittävä ajallinen jatkuvuus, ja päinvastoin. Lisäksi tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ei voida näyttää toteen todennäköisyyksillä tai olettamilla, vaan näytön on perustuttava konkreettisiin ja objektiivisiin seikkoihin, jotka todistavat tavaramerkin todellisesta ja riittävästä käytöstä asianomaisilla markkinoilla.

Oikeuskäytännössä on jo todettu käytön ajasta, että asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdassa säädettyjen seuraamusten soveltamisalaan kuuluvat ainoastaan tavaramerkit, joiden tosiasiallinen käyttö on ollut viisi vuotta yhtäjaksoisesti keskeytyneenä. Näin ollen mainittujen seuraamusten soveltaminen voidaan välttää jo sillä, että tavaramerkkiä on käytetty tosiasiallisesti osan merkityksellisestä ajanjaksosta. Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 täytäntöönpanosta annetun asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 3 kohdassa esitetään käytön aikaa koskeva peruste ilman, että siinä vaadittaisiin osoittamaan, että se on ollut luonteeltaan jatkuvaa viiden vuoden määräajan aikana, ja tämä seikka erottaa sen muun muassa käytön laajuutta ja luonnetta koskevista arviointiperusteista, joiden perusteella voidaan päätyä katsomaan, että aikaisemman yhteisön tavaramerkin käyttö oli luonteeltaan tosiasiallista, ainoastaan siten, että näitä perusteita tarkastellaan yhdessä. Sellainen käyttö voidaan nimittäin todistaa yksistään siten, että sen osalta otetaan huomioon kaikki valituslautakunnan arvioitavaksi esitetyt seikat.

Näin ollen asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdassa ja 15 artiklan 1 kohdassa asetettu viiden vuoden määräaika ei merkitse sitä, että aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevat todisteet on toimitettava erikseen jokaisen kyseisen määräajan kattaman vuoden osalta, vaan riittää, että osoitetaan kaikkien käsiteltävänä olevassa asiassa merkityksellisten tekijöiden perusteella, että kyseistä tavaramerkkiä on käytetty vähintään kyseisen määräajan osan aikana muutoin kuin pelkästään näennäisesti eli että käyttö on tällöin ollut todellista ja että käytön tarkoituksena oli luoda tai säilyttää näiden tavaroiden ja palvelujen markkinat. Jos näin ei olisi, esillä olevan kaltaisessa asiassa pelkästään sellaisen väliaikaisen talouskriisin ilmaantuminen, jonka takia aikaisemman yhteisön tavaramerkin käyttö estyy tietyksi ajaksi, vaikka tavaramerkin haltija aikoo jatkaa tavaramerkin käyttämistä lähitulevaisuudessa, voisi riittää siihen, ettei se saa enää vastustaa vastaavan tavaramerkin rekisteröintiä.

(ks. 44, 46, 52 ja 53 kohta)