JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MACIEJ SZPUNAR

16 päivänä heinäkuuta 2015 ( 1 )

Asia C‑74/14

Eturas UAB

Freshtravel UAB

Neoturas UAB

AAA Wrislit UAB

Visveta UAB

Baltic Clipper UAB

Guliverio kelionės UAB

Baltic Tours Vilnius UAB

Kelionių laikas UAB

Vestekspress UAB

Daigera UAB

Ferona UAB

Kelionių akademija UAB

Travelonline Baltics UAB

Kelionių gurmanai UAB

Litamicus UAB

Megaturas UAB

TopTravel UAB

Zigzag Travel UAB ja

ZIP Travel UAB

vastaan

Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba

(Ennakkoratkaisupyyntö – Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Liettua))

”Kilpailu — SEUT 101 artiklan 1 kohta — Yhdenmukaistetun menettelytavan osatekijät — Yhteistä tietokonepohjaista matkavarausjärjestelmää käyttävät matkanjärjestäjät — Internetvarauksista annettavan enimmäisalennusmäärän rajoittaminen — Kyseisestä rajoituksesta ilmoittava järjestelmän ylläpitäjän viesti — Yhteistoiminta — Yhteistoiminnan ja markkinakäyttäytymisen välinen syy-yhteys — Todistustaakka — Syyttömyysolettama”

I Johdanto

1. Tuomari Vesterdorfin julkisasiamiehenä esittämä ja useasti lainattu toteamus, joka koskee SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua yhdenmukaistettua menettelytapaa, kuuluu seuraavasti: ”Problematiikka voidaan nähdäkseni kiteyttää yhteen kysymykseen: milloin kilpailusääntöjä on rikottu?” ( 2 )

2. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Liettuan ylin hallintotuomioistuin) esittää samansuuntaisen kysymyksen asiassa, jossa on riitautettu kansallisen kilpailuviranomaisen tekemän sellaisen päätöksen pätevyys, jossa todetaan, että useat matkanjärjestäjät ovat sovittaneet yhteen asiakkailleen antamiaan alennusmääriä.

3. Asian tekee erityiseksi se, että todisteet yhteistoiminnasta koskevat lähinnä kolmannen osapuolen eli kyseisten matkanjärjestäjien käyttämän internetvarausjärjestelmän omistajan ja ylläpitäjän toimintaa, sillä se on asettanut teknisen rajoituksen alennusmäärälle ja lähettänyt kyseisestä rajoituksesta ilmoittavan viestin. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epätietoinen siitä, ylittävätkö nämä todisteet vaaditun todistuskynnyksen, jotta SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkominen voidaan todeta.

II Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymykset

4. Eturas UAB on E-TURAS-nimisen sähköisen matkavarausjärjestelmän (jäljempänä E-TURAS-järjestelmä) yksinoikeuksien haltija ja ylläpitäjä.

5. Eturas ylläpitää ainoana järjestelmää, joka voidaan integroida siltä lisenssin hankkineiden matkanjärjestäjien omille internetsivustoille. Eturasin vakiomuotoinen lisenssisopimus ei sisällä ehtoja, joiden nojalla ylläpitäjä voisi muuttaa järjestelmää käyttävien matkanjärjestäjien tarjoamien palvelujen hinnoittelua.

6. Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Liettuan kansallinen kilpailuviranomainen, jäljempänä kilpailuneuvosto) käynnisti vuonna 2010 tutkimukset saatuaan yhdeltä E-TURAS-järjestelmän käyttäjältä tietoja, joiden mukaan järjestettyjä matkoja myyvät matkanjärjestäjät sovittivat keskenään yhteen alennukset, joita ne tarjosivat E-TURAS-järjestelmän kautta matkoja ostaville kuluttajille.

7. Tutkimuksissa todettiin, että jonkin aikaa ennen väitetyn rajoituksen käyttöönottoa Eturasin johtaja oli lähettänyt useille matkanjärjestäjille sähköpostiviestin, jossa niitä pyydettiin äänestämään alennusmäärien alentamisesta 4 prosentista 1–3 prosenttiin. Asiakirja-aineistosta ilmenee, että yksi kyseisistä matkanjärjestäjistä sai kyseisen sähköpostiviestin, mutta todisteita ei ole siitä, saivatko muut matkanjärjestäjät viestin tai vastasivatko ne siihen.

8. E-TURAS-järjestelmään asetettiin 27.8.2009 klo 12.20 tekninen rajoitus, jolla internetin kautta tehtyjen varausten alennukset rajattiin 3 prosenttiin.

9. Rajoituksen asettamista edelsi seuraava järjestelmäilmoitus (jäljempänä 27.8.2009 julkaistu järjestelmäilmoitus), joka tuli aiemmin samana päivänä näkyviin E-TURAS-järjestelmän Ilmoitukset-kenttään:

10. Eturasin johtaja totesi, että tällainen ilmoitus oli lähetetty kaikille järjestelmää käyttäville matkanjärjestäjille.

11. Matkanjärjestäjien mahdollisuutta tarjota yksittäisille asiakkaille lisäalennuksia (esimerkiksi kanta-asiakkaiden alennuskoodeja) ei rajoitettu.

12. Tutkimuksissa todettiin edelleen, että suurin osa matkanjärjestäjistä, jotka olivat soveltaneet yli 3 prosentin alennusta ennen 27.8.2009, laski tämän jälkeen alennusmäärän 3 prosenttiin. Useat matkanjärjestäjät olivat kuitenkin jo tarjonneet pienempiä alennusmääriä ennen 27.8.2009, ja ne säilyttivät alennuksensa ennallaan. Tietyt matkanjärjestäjät eivät tarjonneet palveluja E-TURAS-järjestelmän kautta ennen 27.8.2009. Osa niistä ei puolestaan myynyt yhtään matkaa E-TURAS-järjestelmän kautta tutkimusajanjakson aikana.

13. Kilpailuneuvosto totesi 7.6.2012 tekemässään päätöksessä, että Eturasin lisäksi 30 matkanjärjestäjää oli osallistunut 27.8.2009 ja maaliskuun 2010 lopun välisenä ajanjaksona E-TURAS-järjestelmän kautta tehtävistä varauksista annettavia alennuksia koskevaan kilpailunvastaiseen menettelytapaan.

14. Mainitun päätöksen mukaan rikkominen oli alkanut päivänä, jona alennusten pienentämistä koskeva ilmoitus julkaistiin E-TURAS-järjestelmässä ja alennusmäärää rajoitettiin teknisesti. Matkanjärjestäjien oli huolellisina talouden toimijoina oltava tietoisia rajoituksesta kyseisestä päivästä lähtien.

15. Kilpailuneuvosto katsoi, että matkanjärjestäjät, jotka käyttivät E-TURAS-järjestelmää kyseisenä ajanjaksona ja jotka eivät olleet ilmaisseet vastustavansa rajoitusta, olivat vastuussa rikkomisesta. Ne saattoivat kilpailuneuvoston mukaan kohtuudella olettaa, että kaikki muutkin järjestelmän käyttäjät rajoittaisivat alennuksensa 3 prosenttiin. Ne olivat näin ollen ilmoittaneet toisilleen alennusmääristä, joita ne aikoivat soveltaa jatkossa, ja ilmaisseet tällä tavoin epäsuorasti – implisiittisellä tai hiljaisella hyväksynnällään – olevansa yhtä mieltä käyttäytymisestä merkityksellisillä markkinoilla. Kilpailuneuvosto totesi edelleen, että tällaista matkanjärjestäjien käyttäytymistä merkityksellisillä markkinoilla oli pidettävä yhdenmukaistettuna menettelytapana. Se katsoi, että vaikka Eturas ei toiminut merkityksellisillä markkinoilla, sillä oli rooli rikkomisen helpottamisessa.

16. Kilpailuneuvosto katsoi näin ollen, että Eturas ja kyseiset matkanjärjestäjät olivat rikkoneet SEUT 101 artiklan 1 kohtaa ja Liettuan tasavallan kilpailulain (Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas) 5 §:ää, ja määräsi niille sakkoja. Kilpailuneuvostolle rikkomista koskevia tietoja toimittaneelle matkanjärjestäjälle myönnettiin sakkoimmuniteetti sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä koskevan ohjelman nojalla.

17. Pääasian valittajat riitauttivat kilpailuneuvoston päätöksen Vilniaus apygardos administracinis teismasissa (Vilnan alueellinen hallintotuomioistuin). Se pysytti osan toimista 8.4.2013 antamallaan tuomiolla ja alensi määrättyjen sakkojen määrää.

18. Sekä pääasian valittajat että kilpailuneuvosto valittivat tuomiosta Lietuvos vyriausiasis administracinis teismasiin.

19. Pääasian valittajat kiistävät osallisuutensa SEUT 101 artiklan 1 kohdassa ja kansallisessa lainsäädännössä tarkoitettuihin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin. Kyseiset matkanjärjestäjät väittävät, ettei niiden aikomusta pienentää alennuksia ollut osoitettu ja että tekninen rajoitus oli Eturasin yksipuolinen toimi. Jotkin valittajat väittävät, etteivät ne ole lukeneet järjestelmäilmoitusta. Matkanjärjestäjät eivät seuranneet tarkkaan E-TURAS-järjestelmää sen vähäisen merkityksen vuoksi: järjestelmän kautta myydyistä matkoista saatujen tulojen osuus niiden kokonaistuloista oli häviävän pieni (esim. 0,12 %, 0,2 % tai 0,0025 %). Ne selittävät käyttäneensä järjestelmää, koska matkoja oli helppo myydä sen kautta internetissä, koska markkinoilla ei ollut vaihtoehtoisia järjestelmiä ja koska omien internetjärjestelmien kehittäminen olisi tullut kohtuuttoman kalliiksi. Alennuksia ei niiden mukaan lähtökohtaisesti rajoitettu, sillä matkanjärjestäjillä on edelleen mahdollisuus antaa yksittäisille asiakkaille lisäksi kanta-asiakasalennuksia.

20. Kilpailuneuvosto väittää, että E-TURAS-järjestelmä oli väline, jolla valittajat sovittivat yhteen toimiaan, eikä kokouksia ollut tarpeen järjestää, sillä järjestelmän käyttöehdot mahdollistivat sen, että ne pääsivät ”yhteisymmärrykseen” alennusrajoituksista ilman suoran yhteydenpidon tarvetta. Koska ne eivät vastustaneet alennusrajoituksia, niiden voidaan kilpailuneuvoston mukaan katsoa antaneen rajoituksille hiljaisen hyväksyntänsä. E-TURAS-järjestelmän toiminta perustui yhdenmukaisiin ehtoihin, ja järjestelmä oli helposti havaittavissa matkanjärjestäjien internetsivuilla, jotka sisälsivät tietoa sovellettavista alennuksista. Matkanjärjestäjät eivät vastustaneet asetettua rajoitusta ja tekivät näin ollen selväksi toisilleen, että ne soveltaisivat rajoitettuja alennuksia, minkä vuoksi alennusmääristä ei jäänyt epäselvyyttä. Kilpailuneuvoston mukaan valittajien oli toimittava huolellisesti ja vastuullisesti eivätkä ne voineet sivuuttaa tai jättää huomiotta ilmoituksia niiden taloudelliseen toimintaan vaikuttavista menettelytavoista.

21. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismasilla on epäilyksiä SEUT 101 artiklan 1 kohdan asianmukaisesta tulkinnasta ja etenkin todistustaakan jakautumisesta sen soveltamisen yhteydessä.

22. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mielestä tämä seikka on ratkaiseva sen selvittämisessä, onko kilpailuneuvosto esittänyt riittävät tosiseikat, joiden perusteella rikkominen voidaan todeta ja joiden perusteella voidaan määrittää, mistä ajankohdasta alkaen rikkomisen kesto on laskettava. Riidanalaisen päätöksen perusteluista ilmenee, että kilpailuneuvosto tukeutui rikkomisen toteamisessa lähinnä 27.8.2009 julkaistuun järjestelmäilmoitukseen. Kilpailuneuvosto lähti siis tosiasiassa siitä olettamasta, että ilmoituksen saaneet matkanjärjestäjät tiesivät tai niiden olisi pitänyt tietää rajoituksesta.

23. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan voidaan yhtäältä väittää, että valittajat käyttivät E-TURAS-järjestelmää yhdessä kilpailijoidensa kanssa ja joutuivat näin ollen toimimaan huolellisesti ja tarkkailemaan järjestelmän kautta lähetettyjä ilmoituksia. Jotkin niistä tosiaankin myönsivät tienneensä alennusmäärän rajoituksesta ja noudattaneensa rajoitusta käytännössä. Kun otetaan huomioon kilpailunvastaisten menettelytapojen salainen luonne, järjestelmään perustuvaa näyttöä voidaan ehkä pitää riittävänä kaikkien asian olosuhteiden näkökulmasta. Toisaalta kilpailuoikeuden rikkomisiin sovelletaan syyttömyysolettamaa. Käsiteltävässä asiassa ei ole näyttöä siitä, että valittajat tosiasiassa lukivat järjestelmäilmoituksen ja ymmärsivät sen tarkoittavan yhdenmukaistettua kilpailunvastaista toimintaa, johon kaikki järjestelmän käyttäjät osallistuivat.

24. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii siis selvittämään, voiko pelkkä alennusmäärien rajoittamista koskevan ilmoituksen lähettäminen olla käsiteltävän asian olosuhteissa riittävä todiste, joka vahvistaa tai jonka perusteella voidaan olettaa, että järjestelmää käyttäneet talouden toimijat tiesivät tai niiden oli tiedettävä alennusmäärien rajoituksesta, vaikka jotkin niistä väittävät olleensa tietämättömiä rajoituksesta ja toiset eivät muuttaneet tosiasiallisia alennusmääriään tai edes myyneet matkoja E-TURAS-järjestelmän kautta merkityksellisellä ajanjaksolla.

25. Tässä tilanteessa Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas on esittänyt 17.1.2014 päivätyllä ennakkoratkaisupyynnöllä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 10.2.2014, seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko [SEUT] 101 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että tilanteessa, jossa talouden toimijat käyttävät käsiteltävässä asiassa kuvatun kaltaista yhteistä tietokonepohjaista tietojärjestelmää ja jossa kilpailuneuvosto on osoittanut, että kyseisessä järjestelmässä on otettu käyttöön alennusmäärien rajoittamista koskeva järjestelmäilmoitus ja syötettävää alennusmäärää koskeva tekninen rajoitus, voidaan olettaa, että kyseiset talouden toimijat tiesivät tai niiden täytyi tietää tietokonepohjaisessa tietojärjestelmässä käyttöön otetusta järjestelmäilmoituksesta ja että ne antoivat hiljaisen suostumuksensa hinnanalennusten rajoittamiselle, kun ne eivät vastustaneet tällaisen rajoituksen soveltamista, minkä vuoksi niiden voidaan katsoa osallistuneen SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin? 2) Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, mitä tekijöitä on otettava huomioon määritettäessä, ovatko yhteistä tietokonepohjaista tietojärjestelmää käyttävät talouden toimijat pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa osallistuneet SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin?”

26. Kirjallisia huomautuksia ovat tässä menettelyssä esittäneet useat pääasian valittajat, ( 3 ) Liettuan ja Itävallan hallitukset sekä komissio. Suullisia huomautuksia 7.5.2015 pidetyssä istunnossa esittivät jotkin pääasian valittajat, ( 4 ) kilpailuneuvosto, Liettuan hallitus ja komissio.

III Asian tarkastelu

A Johdanto

27. Unionin tuomioistuimella on käsiteltävässä asiassa harvinaislaatuinen tilaisuus tulkita yhdenmukaistetun menettelytavan käsitettä irrallaan siihen liittyvistä yritysten yhteenliittymien tekemän sopimuksen tai päätöksen käsitteistä. ( 5 )

28. Palautan aivan aluksi mieleen yhdenmukaistettuja menettelytapoja koskevan oikeuskäytännön.

29. SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätään, että sisämarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla.

30. Käsitteillä ”sopimus”, ”yritysten yhteenliittymien päätökset” ja ”yhdenmukaistettu menettelytapa” on tarkoitus kattaa subjektiiviselta kannalta samankaltaisia salaisen yhteistyön muotoja, jotka eroavat toisistaan ainoastaan voimakkuutensa ja ilmenemismuotojensa osalta. ( 6 )

31. Oikeuskäytännössä on useaan otteeseen todettu, että yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteellä tarkoitetaan yritysten välisen yhteistoiminnan muotoa, jolla tietoisesti korvataan kilpailun riskit käytännön yhteistyöllä ilman, että asiasta olisi tehty varsinaista sopimusta. ( 7 )

32. Yhteistoiminnan kriteeristä on oikeuskäytännössä todettu, että perussopimuksen kilpailusääntöjen taustalla on ajatus, jonka mukaan jokaisen talouden toimijan on päätettävä itsenäisesti, millaista politiikkaa se aikoo harjoittaa yhteismarkkinoilla. Tämän itsenäisyysvaatimuksen kanssa ovat ristiriidassa kaikki talouden toimijoiden väliset välittömät tai välilliset yhteydet, joilla yritys vaikuttaa kilpailijoidensa markkinakäyttäytymiseen tai antaa niille tietoa omaa markkinakäyttäytymistään koskevista päätöksistä tai suunnitelmista, jos tällä tavalla saattaa syntyä kilpailun edellytyksiä, jotka eivät vastaa kyseisten markkinoiden tavanomaisia toimintaedellytyksiä. ( 8 )

33. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhdenmukaistetun menettelytavan käsite kattaa paitsi yritysten välisen yhteistoiminnan myös näihin kollusiivisiin käytäntöihin perustuvan markkinakäyttäytymisen ja näiden kahden seikan välisen syy-yhteyden. Elleivät asianomaiset talouden toimijat esitä niille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti vastakkaista näyttöä, on syytä olettaa, että yhteistoimintaan osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihdetut tiedot etenkin siinä tapauksessa, että yhteistoiminta jatkuu pitkän ajanjakson kuluessa säännöllisenä (jäljempänä tuomioon Anic perustuva olettama). ( 9 )

34. Oikeuskäytännöstä voidaan päätellä, että tuomioon Anic perustuvaa olettamaa siitä, että yhteistoiminnan ja siihen osallistuvien yritysten markkinakäyttäytymisen välillä on syy-yhteys, voidaan soveltaa myös kilpailijoiden kertaluonteisen yhteydenpidon tapauksessa. ( 10 )

35. Kuten tuomiossa T-Mobile Netherlands ym. todettiin, yhteisen toiminnan kohteesta ja erityisistä markkinaolosuhteista riippuu, miten usein, millaisin väliajoin ja millä tavalla kilpailijoiden on pidettävä yhteyttä toisiinsa markkinakäyttäytymisensä yhdenmukaistamiseksi. Pitempiaikainen säännöllinen yhteydenpito voi olla välttämätöntä, mikäli kyseiset yritykset perustavat kartellin, jossa on sovittu sellaisista monitahoisista yhteisistä toimista, jotka koskevat useita kyseisten yritysten markkinakäyttäytymisen osatekijöitä. Mikäli kyse on sen sijaan yksittäistä kysymystä koskevasta yhteisestä toiminnasta, jolla pyritään mukauttamaan markkinakäyttäytymistä kertaluonteisesti yhden ainoan erillisen kilpailutekijän osalta, yksi ainoa yhteydenotto kilpailijoiden välillä saattaa riittää kyseisten yritysten tavoitteleman kilpailunvastaisen tavoitteen toteuttamiseen. ( 11 )

36. Samoin kuin tilanteessa, jossa on kyse kilpailunvastaisesta sopimuksesta, yhdenmukaistetun menettelytavan konkreettisten vaikutusten huomioon ottaminen on tarpeetonta, kun on ilmeistä, että rikkomisen tarkoituksena oli estää kilpailu tai rajoittaa tai vääristää sitä. ( 12 )

B SEUT 101 artiklan 1 kohdan tulkinta

37. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kahdella kysymyksellään, joita tarkastelen yhdessä, onko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että yhdenmukaistetun menettelytavan käsite kattaa tilanteen, jossa useat matkanjärjestäjät käyttävät yhteistä matkavarausjärjestelmää ja jossa järjestelmän ylläpitäjä julkaisee käyttäjilleen tarkoitetun ilmoituksen siitä, että asiakkaille myönnettävien alennusten enimmäismäärää rajoitetaan yhtenäisesti, ja tämän jälkeen alennusmäärän valintamahdollisuutta rajoitetaan teknisesti.

38. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee näin ollen sitä, voidaanko matkanjärjestäjien, jotka saavat tietää tästä lainvastaisesta aloitteesta ja jotka jatkavat matkavarausjärjestelmän käyttöä, katsoa olevan vastuussa SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisesta, ja jos voidaan, missä olosuhteissa.

39. Vakiintuneen oikeuskäytännön ( 13 ) mukaan yhdenmukaistettu menettelytapa muodostuu kolmesta osatekijästä, joista ensimmäinen on yritysten välinen yhteistoiminta, toinen markkinakäyttäytyminen ja kolmas näiden kahden välinen syy-yhteys.

40. Käsiteltävässä asiassa on kyse lähinnä ensimmäisestä tekijästä eli yritysten välisestä yhteistoiminnasta.

41. Jos yhteistoiminta osoitetaan, kahta jälkimmäistä tekijää eli markkinakäyttäytymistä ja syy-yhteyttä ei itse asiassa pitäisi olla hankala osoittaa käsiteltävän asian tosiseikkojen perusteella. Tuomioon Anic perustuvan olettaman mukaisesti tosiasiallinen markkinakäyttäytyminen voidaan olettaa niiden yritysten osalta, jotka osallistuvat kollusiivisiin käytäntöihin ja toimivat edelleen markkinoilla. Käsiteltävässä asiassa markkinakäyttäytyminen voidaan lisäksi päätellä siitä, että alennusmäärän rajoitus toteutettiin teknisesti ja sitä näin ollen sovellettiin automaattisesti kaikkiin matkanjärjestäjiin, jotka jatkoivat E-TURAS-järjestelmän käyttöä.

42. Huomautan, etteivät kansallisen tuomioistuimen esittämät kysymykset liity Eturasin vastuuseen kartellin edesauttajana. Unionin tuomioistuin ei ole vielä ratkaissut sitä, voidaanko kolmannen osapuolen, joka ei toimi merkityksellisillä markkinoilla vaan on ainoastaan kartellin sihteeri, katsoa olevan vastuussa SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisesta. Julkisasiamies Wahl käsitteli tätä seikkaa vastikään ratkaisuehdotuksessaan AC Treuhand v. komissio, jossa hän katsoi, ettei SEUT 101 artiklan 1 kohta kata sellaisen pelkän konsulttiyrityksen vastuuta, joka ei toimi kyseisillä markkinoilla tai niihin liittyvillä markkinoilla. ( 14 ) Tyydyn toteamaan, että käsiteltävä asia eroaa viimeksi mainitusta tilanteesta, sillä Eturas on kaikkien kyseisten matkanjärjestäjien sopimuskumppani, se on tehnyt niiden kaikkien kanssa lisenssisopimukset ja se toimii internetvarausjärjestelmien lisenssien markkinoilla, jotka liittyvät matkanjärjestäjien markkinoihin.

43. Tutkin seuraavaksi yritysten välisen yhteistoiminnan osoittamisen oikeudellisia edellytyksiä ja useita siihen liittyviä aiheita, joita ovat kolmannen väitetty yksipuolinen toiminta, asianomaisen yrityksen mahdollisuus sanoutua irti rikkomisesta ja vastaavan todistuskynnyksen yhteensopivuus syyttömyysolettaman periaatteen kanssa.

1. Yritysten välinen yhteistoiminta

44. Unionin tuomioistuimella ei ole vielä ollut tilaisuutta selventää olosuhteita, joissa yksipuolinen ilmoittaminen voi johtaa lähettäjän ja vastaanottajien väliseen yhdenmukaistettuun menettelytapaan.

45. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhdenmukaistetun menettelytavan käsite edellyttää vastavuoroisten yhteyksien olemassaoloa. Tämä edellytys täyttyy, kun kilpailija ilmaisee toiselle omat suunnitelmansa tai tulevan toimintansa markkinoilla, kun tämä sitä pyytää tai kun tämä ainakin hyväksyy sen. ( 15 )

46. Olen samaa mieltä siitä, että yhdenmukaistetun menettelytavan käsite edellyttää vastavuoroisuutta. Yhdenmukaistetusta toiminnasta on väistämättä sovittu yksimielisesti. ( 16 ) Yksimielisyyden muodollisuudelle ei kuitenkaan pidä asettaa liian tiukkoja vaatimuksia, koska tällä tavoin yhdenmukaistetun menettelytavan käsite menettäisi siihen olennaisesti kuuluvan monipuolisuuden.

47. Vastavuoroisuuteen pitäisi sisältyä erityisesti myös hiljainen hyväksyntä.

48. Se, voidaanko päätellä, että hiljainen hyväksyntä on annettu, ja näin osoittaa, että keskinäisen kilpailun sijasta on sovittu yksimielisesti yhteistyöstä, riippuu kuitenkin ilmoittamisen asiayhteydestä.

49. Ensinnäkin on todettava, että kun yritys saa tietoa lainvastaisesta aloitteesta eikä vastusta sitä, sen myöntyminen aloitteeseen voidaan päätellä siitä, ettei se ole vastannut aloitteeseen, edellyttäen, että olosuhteet ovat otolliset hiljaisen yhteisymmärryksen muodostumiselle. Lainvastaisen ilmoituksen vastustamatta jättäminen on moitittavaa, sillä tietyissä olosuhteissa pelkkä vastaanottajan reagoimattomuus antaa toisille osapuolille vaikutelman siitä, että se hyväksyy lainvastaisen aloitteen ja noudattaa sitä. ( 17 ) Jotta vastaanottajan siis voidaan päätellä osallistuneen tietoisesti yhdenmukaistettuun menettelytapaan, yhteydenpidon on tapahduttava asiayhteydessä, jossa vastaanottajan voidaan katsoa ymmärtäneen, että kilpailija pitää sen reagoimattomuutta hyväksyntänä ja luottaa siihen, että se osallistuu yhteiseen toimintaan, vaikkei se ole antanut vastausta.

50. Toiseksi on todettava, että kun tietojen lähettäjä ei ole kilpailija vaan kolmas osapuoli, yhteydenpidon voidaan katsoa johtavan kilpailijoiden väliseen horisontaaliseen yhteistoimintaan ainoastaan, jos vastaanottajan voidaan katsoa ymmärtäneen, että kolmannen välittämä tieto on peräisin kilpailijalta tai se ainakin toimitetaan myös kilpailijalle.

51. Jotta yhteistoiminta voidaan osoittaa pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa ilmoittaminen on tapahtunut epäsuorasti kolmannen kautta eikä nimenomaista vastausta ole annettu, yhteydenpidon asiayhteyden on siis oltava sellainen, että vastaanottajan voidaan katsoa ymmärtäneen, että lainvastainen aloite on peräisin kilpailijalta tai se ainakin esitetään myös yhdelle tai useammalle kilpailijalle, joka luottaa siihen, että vastaanottaja osallistuu yhteiseen toimintaan vaikkei vastausta ole annettu.

52. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä, voidaanko käsiteltävän asian tosiseikkoihin soveltaa tällaista oikeudellista analyysiä.

53. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen olisi ensiksi selvitettävä erityisesti, voidaanko kyseisten yritysten katsoa tutustuneen 27.8.2009 julkaistun järjestelmäilmoituksen sisältöön, kun otetaan huomioon epätavallinen ilmoitustapa.

54. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee tältä osin, voidaanko olettaa, että E-TURAS-järjestelmän käyttäjät tiesivät järjestelmäilmoituksesta.

55. Huomautan, että kilpailuoikeudessa voidaan tukeutua olettamiin, kunhan ne ovat erittäin todennäköisiä tyypilliseen tapahtumien kulkuun perustuvien kokemussääntöjen perusteella ja kunhan olettama voidaan kumota. ( 18 )

56. Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että matkavarausjärjestelmän erityispiirteiden ja rikkomisen keston vuoksi on erittäin todennäköistä, että kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen talouden toimija olisi saanut tietää järjestelmäilmoituksesta ja siihen liittyvästä rajoituksesta, se voi katsoa myös, että tämän päätelmän suuri todennäköisyys oikeuttaa soveltamaan kumottavissa olevaa olettamaa siitä, että kyseiset matkanjärjestäjät saivat tietää lainvastaisesta aloitteesta 27.8.2009. On mahdollista, ettei jokin yritys saanut heti tietää järjestelmäilmoituksesta 27.8.2009 tai ettei se poikkeustapauksessa saanut lainkaan tietää siitä. Tässä tapauksessa todistustaakan on kuitenkin oltava kyseisellä yrityksellä, joka pystyy parhaiten antamaan selvennystä asiaan.

57. Kansallisten viranomaisten todisteita koskevien olettamien soveltaminen kuuluu kuitenkin kansallisen lainsäädännön alaan, ellei olettama seuraa SEUT 101 artiklan 1 kohdasta, sellaisena kuin oikeuskäytännössä on sitä tulkittu, jolloin se on olennainen osa sovellettavaa unionin oikeutta. ( 19 ) Mielestäni todisteita koskevat olettamat, jotka liittyvät sen toteamiseen, voidaanko yrityksen katsoa saaneen ja lukeneen tietyn ilmoituksen, eivät perustu yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteeseen, sellaisena kuin oikeuskäytännössä on sitä tulkittu, eivätkä ne liity läheisesti tähän käsitteeseen, joten ne kuuluvat kansallisen oikeuden alaan.

58. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on lisäksi selvitettävä, voidaanko yritysten katsoa ymmärtäneen, että tiedot alennusmääriä koskevasta rajoituksesta olivat peräisin niiden kilpailijoilta tai että ne ainakin toimitettiin myös niiden kilpailijoille ja että oli uskottavaa, että nämä kilpailijat luottaisivat yhteiseen toimintaan, vaikkei nimenomaista hyväksyntää ollut annettu.

59. Mielestäni varsinaisella ilmoitustavalla ei ole merkitystä etenkään, kun yhteistoimintaan osallistuvien voidaan olettaa hyödyntävän tekniikan kehityksen tarjoamia mahdollisuuksia. Ilmoitustavalla voi kuitenkin olla merkitystä yhteydenpidon asiayhteyttä arvioitaessa.

60. Tältä osin en ole komission kanssa samaa mieltä siitä, että viestin lähettäminen tietokonepohjaisen järjestelmän Ilmoitukset-kentän kautta voidaan täysin rinnastaa muihin yritysmaailman viestintätapoihin, joihin kuuluvat esimerkiksi kokoukseen osallistuminen tai sähköpostiviestintä. Järjestelmän ylläpitäjän Ilmoitukset-kenttä ei ole tavanomainen kaupallisen tiedottamisen kanava. Samaa tietokonepohjaista järjestelmää käyttävät yritykset eivät myöskään käy keskenään kaupallista vuoropuhelua: niiden välinen yhteys on selvästi hatarampi kuin sähköpostitse yhteyttä pitävien tai yhteisiä kokouksia järjestävien yritysten.

61. Käsiteltävässä asiassa muut seikat näyttävät kuitenkin kompensoivan epätavallista ilmoitustapaa.

62. Edellä mainitulla 27.8.2009 julkaistulla järjestelmäilmoituksella välitettiin selkeä viesti, joka voidaan ymmärtää ainoastaan aloitteeksi käynnistää laiton kilpailunvastainen menettelytapa. Ilmoituksen sisällöstä ja toimitustavasta voidaan päätellä, että se oli osoitettu samanaikaisesti kaikille E-TURAS-järjestelmää käyttäville kilpailijoille. Aloite oli erityisen uskottava, koska se tuli kolmannelta osapuolelta, jolla oli yhteisenä sopimuspuolena ja yhteisen matkavarausjärjestelmän ylläpitäjänä yhteys kaikkiin muihin järjestelmän käyttäjiin ja jolla oli niin ikään käytössään tekniset keinot yhteistoiminnan tuloksen toteuttamiseksi. Järjestelmän ylläpitäjän teknisten keinojen käyttö on erittäin tehokas helpottava menettelytapa, ja se osoittaa epäsuorasti yhteistoiminnan olemassaolon.

63. Näin ollen yritykset, jotka saivat tietää järjestelmäilmoituksesta, ovat varmasti ymmärtäneet, että ilman niiden pikaista reaktiota aloite toteutettaisiin automaattisesti ja välittömästi kaikkien järjestelmän käyttäjien osalta.

64. Kyseinen kilpailunrajoitus on lisäksi selvästi luonteeltaan horisontaalinen. Yhtenäisen enimmäisalennusmäärän soveltaminen kilpailijoiden kesken edellyttää niiden keskinäistä luottamusta, ja yritys noudattaa tällaista aloitetta vain, jos samaa rajoitusta sovelletaan horisontaalisesti sen kilpailijoihin. Sitoutumalla rajoitukseen kyseiset yritykset eivät toimi keskenään kilpailevien markkinatoimijoiden tavoin. Valittajat eivät näin ollen nähdäkseni voi viitata analogisesti vertikaalisia rajoituksia koskevaan oikeuskäytäntöön, jossa todetaan, että kun valmistaja ottaa yksipuolisesti käyttöön kilpailua rajoittavan toimenpiteen, pelkkä kauppasuhteiden jatkaminen ei tarkoita sitä, että tukkumyyjät olisivat antaneet hiljaisen hyväksyntänsä toimenpiteelle. ( 20 )

65. Toisin kuin valittajat väittivät suullisessa käsittelyssä, ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä oleva asia ei myöskään muistuta niin sanottua säteittäistä (hub and spoke) yhteistoimintaa, jossa kilpailijat vaihtavat tietoja yhteisen kauppakumppanin kautta vertikaalisissa suhteissa ja johon kuuluu esimerkiksi jakelijoiden välinen tietojenvaihto yhteisen toimittajan kautta. ( 21 ) Tällaisen epäsuoran tietojenvaihdon yhteydessä on tarkasteltava myös kyseessä olevien osapuolten asennetta, sillä arkaluonteisen markkinatiedon jakamista jakelijan ja sen toimittajan välillä voidaan pitää lainmukaisena kaupallisena käytäntönä. Tällaisesta tilanteesta poiketen käsiteltävässä asiassa on kyse viestistä, jonka kyseisten yritysten yhteinen kauppakumppani toimitti samanaikaisesti niille kaikille ja jota ei sisältönsä perusteella voida missään tapauksessa pitää lainmukaiseen kaupalliseen yhteydenpitoon kuuluvana viestinä.

66. Koska väitetty rajoitus koski tuomion T-Mobile ilmaisua käyttääkseni kertaluonteista markkinakäyttäytymisen mukauttamista yhden erillisen kilpailutekijän osalta, yksi yhteydenpitokerta oli selvästi riittävä tämän tavoitteen saavuttamiseksi. ( 22 )

67. Tällaisissa olosuhteissa – jotka kansallisen tuomioistuimen on todennettava – yrityksen, joka sai tiedon 27.8.2009 julkaistusta järjestelmäilmoituksesta ja jatkoi järjestelmän käyttöä sanoutumatta julkisesti irti lainvastaisesta aloitteesta tai ilmoittamatta siitä hallintoviranomaisille, on katsottava hyväksyneen aloitteen ja osallistuneen näin yhteistoimintaan.

68. Koska kyseisellä yhdenmukaistetulla menettelytavalla pyrittiin lisäksi vaikuttamaan hintojen vapaaseen muodostumiseen, sen ilmeisenä tavoitteena oli kilpailun rajoittaminen.

69. Merkitystä ei siis ole sillä, rajoittiko tämä toiminta tosiasiassa kilpailua markkinoilla.

70. Toisin kuin jotkin pääasian valittajat ovat väittäneet, on näin ollen merkityksetöntä, oliko kyseinen matkanjärjestäjä soveltanut suurempaa alennusta ennen rajoituksen käyttöönottoa tai myikö se tosiasiassa yhtään lomamatkaa E-TURAS-järjestelmän kautta rajoituksen käyttöönoton jälkeen. Merkityksetöntä on myös se, että matkanjärjestäjillä oli edelleen mahdollisuus antaa yksittäisille asiakkaille lisäalennuksia E-TURAS-järjestelmän ulkopuolella. Yrityksen rikkomiseen osallisuuden riittää osoittamaan se, että kyseinen rajoitus saattoi vaikuttaa yrityksen markkinakäyttäytymiseen sen jatkaessa palvelujensa tarjoamista markkinoilla E-TURAS-järjestelmän kautta.

71. Katson näin ollen, että ennakkoratkaisupyynnössä kuvatuissa olosuhteissa yhteistä matkavarausjärjestelmää käyttäneiden yritysten, jotka saivat tietää lainvastaisesta aloitteesta – sellaisena kuin siitä ilmoitettiin 27.8.2009 julkaistussa järjestelmäilmoituksessa – ja jotka jatkoivat järjestelmän käyttöä, on katsottava osallistuneen yhdenmukaistettuun menettelytapaan.

2. Kolmannen osapuolen väitetysti yksipuolinen toiminta

72. Useat pääasian valittajat väittävät kirjelmissään, että väitetty kilpailunvastainen rajoitus perustui Eturasin yksipuoliseen toimintaan.

73. Kun lainvastaisesta aloitteesta ilmoittaa kolmas osapuoli, joka on myös liitännäismarkkinoilla toimiva yritys, on toki otettava huomioon, että rajoitus voi johtua tämän kolmannen yksipuolisesta toiminnasta. Näin voi olla nähdäkseni silloin, kun kyseisen kolmannen voidaan katsoa olevan yksinään vastuussa sekä lainvastaisesta aloitteesta että sen täytäntöönpanoon liittyvistä toimista ja toimineen oman intressinsä perusteella. ( 23 )

74. Käsiteltävässä asiassa kansallisen tuomioistuimen esittämässä ennakkoratkaisupyynnössä kuvatut tosiseikat eivät kuitenkaan näytä tukevan tämänsuuntaista väitettä.

75. Vaikka ennakkoratkaisukysymyksissä viitataan ainoastaan Eturasin 27.8.2009 käyttöön ottamaan tekniseen rajoitukseen ja siihen liittyvään järjestelmäilmoitukseen, ennakkoratkaisupyynnöstä käy kuitenkin ilmi, että näitä toimia edelsi Eturasin ja ainakin joidenkin kyseisten yritysten välinen valmisteleva yhteydenpito.

76. Ensinnäkin 27.8.2009 julkaistussa järjestelmäilmoituksessa viitataan Eturasin toiminnan perusteena nimenomaisesti matkanjärjestäjien esittämien lausumien, ehdotusten ja toiveiden arviointiin. Toiseksi ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että ennen alennusmäärien rajoittamista Eturas lähetti sähköpostia useille matkanjärjestäjille pyytäen niitä äänestämään alennusmäärien yleisestä pienentämisestä ja nimenomaisesta toivottavasta alennusmäärästä, vaikka yhtä yritystä lukuun ottamatta näyttöä ei ole siitä, saivatko kyseiset matkanjärjestäjät sähköpostin tai vastasivatko ne siihen. Kolmanneksi Eturasin johtaja vahvisti kartoittaneensa internetvarauksista myönnettävät perusalennukset, vaikka hän myöhemmin muuttikin lausuntoaan.

77. Huomautan, että tapauksissa, joissa on kyse peitellyistä kilpailunvastaisista menettelytavoista, on erittäin tärkeää arvioida todisteita kokonaisuutena. Yksittäisiä todisteita, joihin hallintoviranomainen tukeutuu osoittaakseen SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisen, ei pidä milloinkaan tarkastella erikseen vaan niitä on aina arvioitava yhtenä kokonaisuutena. ( 24 )

78. Vaikka matkanjärjestäjien ja Eturasin valmistelevaa yhteydenpitoa koskeva näyttö on pirstaleista ja osittain luonteeltaan epäsuoraa, sitä ei näin ollen voida täysin jättää ottamatta huomioon osana sitä todisteiden kokonaisuutta, johon tukeudutaan rikkomisen osoittamiseksi.

79. Vaikka pääasian valittajat ehdottivat suullisessa käsittelyssä Eturasin toimille vaihtoehtoista selitystä eli sitä, että Eturas pyrki toimillaan säilyttämään järjestelmän houkuttelevuuden useiden suurten matkanjärjestäjien näkökulmasta, voidaan kuitenkin väittää, että aloite toimiin tuli matkanjärjestäjiltä itseltään ja Eturas toimi ainoastaan kartellin jäsenten välikappaleena, kuten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiakirja-aineistosta voidaan päätellä.

80. Vaikka oletettaisiin, että kartellia edistänyt yhteinen kauppakumppani toimi omasta aloitteestaan tarkoituksenaan lisätä asiakasuskollisuutta pyrkimällä varmistamaan asiakkailleen suuremmat voitot kilpailun rajoittamisen kautta, tämä ei poista niiden kartellin jäsenten vastuuta, jotka antoivat hiljaisen hyväksyntänsä lainvastaiselle aloitteelle.

81. Vaikka siis oletettaisiin, että Eturas toimi omasta aloitteestaan varmistaakseen E-TURAS-järjestelmää käyttävien matkanjärjestäjien asiakasuskollisuuden, tämä ei käsiteltävässä asiassa estä toteamasta näiden matkanjärjestäjien noudattaneen yhdenmukaistettua menettelytapaa, sillä tämänkin vaihtoehtoisen selityksen tapauksessa Eturasin toimien taustalla olisi ollut aloitteen hiljaisesti hyväksyneiden asiakkaiden intressi.

3. Sanoutuminen irti yhdenmukaistetusta menettelytavasta

82. Edellä esitettyyn liittyy kyseisten yritysten mahdollisuus sanoutua irti rikkomisesta.

83. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yrityksen yhteistoimintajärjestelyyn osallistumisen toteen näyttämiseen riittää, että hallintoviranomainen osoittaa asianomaisen yrityksen osallistuneen kokouksiin, joiden aikana on tehty kilpailunvastaisia sopimuksia, ilman että se olisi selvästi vastustanut niitä. Kyseisen yrityksen on tämän jälkeen esitettävä näyttöä siitä, että sen osallistumisella kyseisiin kokouksiin ei ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta, osoittamalla ilmoittaneensa kilpailijoilleen, että se osallistui näihin kokouksiin eri hengessä kuin kilpailijansa. ( 25 )

84. Tämän periaatteen taustalla on se, että koska yritys on osallistunut kyseiseen kokoukseen sanoutumatta julkisesti irti sen sisällöstä, se on antanut toisille osallistujille sen vaikutelman, että se hyväksyi kokouksen tuloksen ja että se noudattaisi sitä. Tältä osin lainvastaisen aloitteen hiljainen hyväksyminen ilman julkista irtisanoutumista sen sisällöstä tai sen ilmoittamista hallintoviranomaisille tosiasiassa rohkaisee muita jatkamaan kilpailusääntöjen rikkomista ja vaarantaa sen paljastumisen. Tämä kumppanuus merkitsee passiivista osallistumista kilpailusääntöjen rikkomiseen ja saattaa siten johtaa siihen, että yritys joutuu vastuuseen. ( 26 )

85. Se, että yritys ei noudata kokouksissa sovittua, ei sellaisenaan poista sen vastuuta kartelliin osallistumisesta, ellei se ole julkisesti sanoutunut irti siitä, mitä kokouksissa on sovittu. Myöskään yrityksen osuudella kartellin muodostaviin seikkoihin ei ole merkitystä toteennäytettäessä kilpailusääntöjen rikkomista sen osalta, ja sen osuus on otettava huomioon ainoastaan kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta arvioitaessa sakkoa määritettäessä. ( 27 )

86. Vaikka mainittu oikeuskäytäntö koski alun perin tahatonta osallistumista salaiseen kokoukseen, sitä voidaan mielestäni soveltaa hyödyllisesti käsiteltävän asian olosuhteissa.

87. Yrityksellä, joka käyttää kilpailunvastaisen menettelyn alustana hyödynnettävää internetvarausjärjestelmää, on käytössään oikeuskäytäntöön perustuvat kaksi mahdollisuutta sanoutua tehokkaasti irti tästä menettelystä: se voi irtisanoutua julkisesti lainvastaisen aloitteen sisällöstä tai muussa tapauksessa ilmoittaa aloitteesta hallintoviranomaisille.

88. Huomautan, että olisi täysin kohtuutonta vaatia yritystä ilmaisemaan vastustuksensa kaikille yhdenmukaistettuun menettelytapaan osallistuville. Etenkin käsiteltävän asian olosuhteissa on hyvin mahdollista, että kyseisten kilpailijoiden nimet eivät olleet heti tiedossa. Jotkin pääasian valittajat väittivät nimittäin, etteivät ne tienneet, mitkä muut yritykset käyttivät E-TURAS-järjestelmää.

89. Vastustus on kuitenkin tehtävä julkiseksi keinolla, joka on kyseisen yrityksen kohtuullisesti käytettävissä, eli ainakin ilmoittamalla siitä järjestelmän ylläpitäjälle, joka ilmoitti rajoituksesta, ja niille muille yrityksille, joiden nimet saattavat olla tiedossa.

90. Kyseisen yrityksen on todettava riittävän selvästi, että se on eri mieltä aloitteesta ja ettei se aio noudattaa menettelytapaa. Ei siis riitä, että kyseinen yritys esimerkiksi jättää huomiotta ilmoituksen tai ohjeistaa työntekijöitään olemaan noudattamatta menettelytapaa. Riittävää ei myöskään ole se, että yritys vastustaa menettelytapaa ainoastaan omalla markkinakäyttäytymisellään, esimerkiksi antamalla yksittäisiä alennuksia yleisen rajoituksen kompensoimiseksi, kuten jotkin valittajat ehdottivat. Ilman menettelytavan julkista vastustusta tätä käyttäytymistä ei nimittäin pystyttäisi helposti erottamaan pelkästä kartellin muiden jäsenten huijaamisesta.

91. Toisaalta – ja toisin kuin kilpailuneuvosto totesi suullisessa käsittelyssä – rajoituksen vastustamista koskevan vaatimuksen ei voida katsoa sisältävän velvollisuutta lopettaa internetvarausjärjestelmän käyttö.

92. Olen samaa mieltä siitä, että kyseisen yrityksen olisi vastustuksen ilmaisemisen lisäksi myös toimittava markkinoilla itsenäisesti. Käsiteltävässä asiassa julkinen irtisanoutuminen menettelytavasta edellyttää, että yritys käyttää kaikkia kohtuullisia keinoja ollakseen soveltamatta rajoitusta – esimerkiksi ilmoittaa asiasta asiakkailleen internetsivustollaan – ja – jos nämä keinot eivät ole tehokkaita – ilmoittaa siitä hallintoviranomaisille. Tätä velvollisuutta ei voida ulottaa niin pitkälle, että yritystä vaadittaisiin lopettamaan kauppasuhteet Eturasiin, sillä matkanjärjestäjä menettäisi näin oikeuden käyttää muutoin lainmukaista jakelukanavaa.

93. Vastustus on lisäksi ilmaistava pikaisesti ja joka tapauksessa kohtuullisen ajan kuluessa siitä, kun tieto lainvastaisesta aloitteesta on saatu. Jos aloitetta ei vastusteta kohtuullisessa ajassa, yritys joutuu vastuuseen siitä hetkestä alkaen, jolloin se sai tai sen oletetaan saaneen tiedon aloitteesta.

4. Todistuskynnys ja syyttömyysolettama

94. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ilmaiseman epäilyksen vuoksi haluan esittää lopuksi joitakin huomautuksia yhdenmukaistetun menettelytavan osoittamiseksi tarvittavan todistuskynnyksen yhteensopivuudesta syyttömyysolettaman periaatteen kanssa.

95. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan syyttömyysolettaman periaatetta, josta määrätään nykyisin Euroopan unionin perusoikeuskirjan 48 artiklan 1 kohdassa, sovelletaan yrityksiä koskevien kilpailusääntöjen rikkomisiin liittyviin menettelyihin. ( 28 )

96. Unionin kilpailuoikeuden julkisoikeudellisen täytäntöönpanon järjestelmässä komission tehtävänä on esittää oikeudellisesti riittävä näyttö siitä, että SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisen perustana olevat tosiseikat ovat olemassa. Komission on esitettävä tästä täsmällisiä ja yhtäpitäviä todisteita. ( 29 ) Jos toimivaltainen tuomioistuin on epätietoinen, ratkaisu on tehtävä sen yrityksen hyväksi, jolle rikkomisen toteamista koskeva päätös on osoitettu. ( 30 )

97. Syyttömyysolettaman periaate ei kuitenkaan estä soveltamasta kilpailuoikeudessa kumottavissa olevia olettamia. ( 31 )

98. Tällaisista olettamista voidaan mainita esimerkkinä tuomioon Anic perustuva olettama ja olettama, jonka mukaan emoyhtiö vaikuttaa ratkaisevasti kokonaan omistamansa tytäryhtiön liiketoimintapolitiikkaan. ( 32 ) Oikeuskäytännössä on myös todettu, että kun komissio on kyennyt osoittamaan, että yritys on osallistunut yritysten välisiin selvästi kilpailua rajoittaviin kokouksiin, yrityksen on esitettävä muu selitys näiden kokousten sisällöstä ja kumottava komission toteamukset. ( 33 )

99. Nämä olettamat eivät käännä todistustaakkaa kilpailuviranomaisen päätöksen adressaateille. Niiden ansiosta viranomainen voi tehdä tiettyjä päätelmiä tyypilliseen tapahtumien kulkuun perustuvien kokemussääntöjen perusteella. ( 34 ) Nämä ensi arviolta tehdyt päätelmät voidaan kumota vastanäytöllä, tai muussa tapauksessa ne täyttävät hallintoviranomaiselle edelleen kuuluvan todistustaakan täyttämiselle asetetut vaatimukset. Tällaisten olettamien käyttäminen on perusteltua myös siksi, että unionin kilpailusääntöjen tehokas vaikutus on varmistettava, sillä ilman olettamia rikkomisen osoittaminen voisi olla kohtuuttoman vaikeaa tai käytännössä mahdotonta.

100. Siltä osin kuin nämä olettamat perustuvat SEUT 101 artiklan 1 kohtaan, sellaisena kuin oikeuskäytännössä on sitä tulkittu, ja kuuluvat näin ollen olennaisena osana sovellettavaan unionin oikeuteen, ne eivät kuulu kansallisen prosessioikeuden itsemääräämisoikeuden periaatteen soveltamisalaan, ( 35 ) ja näin ollen ne sitovat kansallisia viranomaisia niiden soveltaessa unionin kilpailusääntöjä. ( 36 )

101. Samalla tavoin kilpailuneuvosto ja ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voivat käsiteltävässä asiassa syyttömyysolettaman periaatetta loukkaamatta päätellä, että yritys, joka sai tietää 27.8.2009 julkaistusta järjestelmäilmoituksesta ja jatkoi E-TURAS-järjestelmän käyttöä, hyväksyi hiljaisesti lainvastaisen aloitteen. Kyseisen yrityksen on esitettävä näyttöä siitä, että se ilmaisi vastustavansa aloitetta, tai osoitettava, ettei yhteistoiminta voinut vaikuttaa sen markkinakäyttäytymiseen.

102. Hallintoviranomainen tai kansallinen tuomioistuin eivät voi näin päättelemällä kääntää todistustaakkaa puolustautumisoikeuksien vastaisesti eivätkä jättää huomiotta syyttömyysolettamaa.

IV Ratkaisuehdotus

103. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Lietuvos vyriausiasis administracinis teismasin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: SEUT 101 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että yhdenmukaistetun menettelytavan käsite kattaa tilanteen, jossa useat matkanjärjestäjät käyttävät yhteistä internetvarausjärjestelmää ja jossa järjestelmän ylläpitäjä julkaisee järjestelmän käyttäjille tarkoitetun ilmoituksen siitä, että kyseisten yritysten ehdotusten ja toiveiden perusteella asiakkaille myönnettävien alennusten enimmäismäärää rajoitetaan yhdenmukaisesti, minkä jälkeen järjestelmän käyttäjien käytössä olevan alennusmäärän valintamahdollisuutta rajoitetaan teknisesti. Yritykset, jotka saivat tiedon lainvastaisesta aloitteesta ja jatkoivat järjestelmän käyttöä sanoutumatta julkisesti irti aloitteesta tai ilmoittamatta siitä hallintoviranomaisille, ovat vastuussa kyseiseen yhdenmukaistettuun menettelytapaan osallistumisesta.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: englanti.

( 2 ) Ks. ratkaisuehdotus Rhône-Poulenc v. komissio (T‑1/89, EU:T:1991:38, s. 939).

( 3 ) AAA Wrislit UAB, Visveta UAB, Baltic Clipper UAB, Guliverio kelionės UAB, Baltic Tours Vilnius UAB, Kelionių laikas UAB, Vestekspress UAB, Kelionių akademija UAB, Travelonline Baltics UAB ja Megaturas UAB.

( 4 ) AAA Wrislit UAB, Vestekspress UAB, Kelionių akademija UAB, Travelonline Baltics UAB, Visveta UAB, Baltic Clipper UAB, Megaturas UAB ja Keliautojų klubas UAB.

( 5 ) Edellinen vastaava tapaus: ks. tuomio T-Mobile Netherlands ym. (C‑8/08, EU:C:2009:343).

( 6 ) Ks. tuomio komissio v. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, 131 kohta).

( 7 ) Ks. tuomio Suiker Unie ym. v. komissio (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, EU:C:1975:174, 26 kohta) ja tuomio komissio v. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, 115 kohta).

( 8 ) Ks. tuomio Suiker Unie ym. v. komissio (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, EU:C:1975:174, 174 kohta) ja tuomio komissio v. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, 117 kohta).

( 9 ) Ks. tuomio komissio v. Anic Partecipazioni (C‑49/92, EU:C:1999:356, 118 ja 121 kohta) ja tuomio Hüls v. komissio (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, 161 ja 162 kohta).

( 10 ) Ks. vastaavasti tuomio T-Mobile Netherlands ym. (C‑8/08, EU:C:2009:343, 59 kohta).

( 11 ) Ibid. (tuomion 60 kohta).

( 12 ) Ks. tuomio Consten ja Grundig v. komissio (56/64 ja 58/64, EU:C:1966:41, s. 342); tuomio T-Mobile Netherlands ym. (C‑8/08, EU:C:2009:343, 29 kohta) ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio (C-286/13 P, EU:C:2015:184, 127 kohta).

( 13 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 33 kohta.

( 14 ) Ks. julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus AC-Treuhand v. komissio (C‑194/14 P, EU:C:2015:350).

( 15 ) Ks. tuomio Cimenteries CBR ym. v. komissio (T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 ja T‑104/95, EU:T:2000:77, 1849 kohta) ja tuomio BPB v. komissio (T‑53/03, EU:T:2008:254, 153 ja 182 kohta).

( 16 ) Näin on myös puhtaasti käsitteellisestä näkökulmasta, sillä ”yhteistyö on määritelmänsä mukaisesti tietoista toimintaa”; ks. Black, O., Conceptual foundations of antitrust, Cambridge, 2005, s. 142.

( 17 ) Ks. vastaavasti tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, 82 kohta).

( 18 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 97–99 kohta.

( 19 ) Ks. vastaavasti tuomio T-Mobile Netherlands ym. (C‑8/08, (EU:C:2009:343, 50–52 kohta).

( 20 ) Ks. tuomio Bayer v. komissio (T‑41/96, EU:T:2000:242, 173 kohta) ja tuomio BAI ja komissio v. Bayer (C‑2/01 P ja C‑3/01 P, EU:C:2004:2, 141 kohta).

( 21 ) Ks. Odudu, O., ”Indirect information exchange: the constituent elements of hub and spoke collusion”, European Competition Journal, osa 7, nro 2, s. 205.

( 22 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 35 kohta.

( 23 ) Esimerkiksi tapauksessa, jossa internetvarausjärjestelmän ylläpitäjä päättäisi rajoittaa järjestelmää käyttävien yritysten hinnoitteluehtoja täysin oman intressinsä vuoksi vaikkapa maksimoidakseen välityspalkkioista saatavat tulonsa tai rajoittaakseen kilpailua matkavarausjärjestelmien markkinoilla, mielestäni olisi vaikea katsoa, että järjestelmän käyttäjät olisivat osallistuneet horisontaaliseen yhteistoimintaan pelkästään sen perusteella, etteivät ne vastustaneet rajoitusta. Tällaista hypoteettista menettelytapaa olisi mielestäni tarkasteltava useina vertikaalisina sopimuksina tai yksipuolisena käyttäytymisenä, joka voi kuulua SEUT 102 artiklan soveltamisalaan.

( 24 ) Ks. vastaavasti tuomio Imperial Chemical Industries v. komissio (48/69, EU:C:1972:70, 68 kohta) ja julkisasiamies Vesterdorfin ratkaisuehdotus Rhône-Poulenc v. komissio (T‑1/89, EU:T:1991:38, s. 954)

( 25 ) Ks. tuomio komissio v. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, 96 kohta) ja tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, 81 kohta).

( 26 ) Ks. tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, 82 ja 84 kohta).

( 27 ) Ks. tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, 85 ja 86 kohta).

( 28 ) Ks. vastaavasti tuomio Hüls v. komissio (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, 149 ja 150 kohta) ja tuomio Montecatini v. komissio (C‑235/92 P, EU:C:1999:362, 175 ja 176 kohta).

( 29 ) Ks. tuomio Baustahlgewebe v. komissio (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, 58 kohta); tuomio BAI ja komissio v. Bayer (C‑2/01 P ja C‑3/01 P, EU:C:2004:2, 62 kohta) ja tuomio E.ON Energie v. komissio (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, 72 ja 73 kohta).

( 30 ) Ks. tuomio E.ON Energie v. komissio (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, 72 kohta).

( 31 ) Tarkastelu kumottavissa olevien olettamien käytöstä kilpailuoikeudessa: ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus T-Mobile Netherlands ym. (C‑8/08, EU:C:2009:110, 89–93 kohta).

( 32 ) Ks. vastaavasti edellä tämän ratkaisuehdotuksen 33 kohta ja tuomio Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, 60 kohta).

( 33 ) Ks. tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, 87 kohta) ja tuomio E.ON Energie v. komissio (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, 75 kohta).

( 34 ) Ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus T-Mobile Netherlands ym. (C‑8/08, EU:C:2009:110, 89 kohta) ja ratkaisuehdotus Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑97/08 P, EU:C:2009:262, 72 kohta).

( 35 ) Voidaan toki väittää, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, joka koskee puolustautumisoikeuksiin kilpailuoikeuden täytäntöönpanossa liittyviä menettelyllisiä takeita, sitoo yleisesti SEUT 101 ja SEUT 102 artiklaa soveltavia kansallisia viranomaisia. Ks. Kowalik-Bańczyk, K., Prawo do obrony w unijnych postępowaniach antymonopolowych, Varsova, 2012, s. 546.

( 36 ) Ks. vastaavasti tuomio T-Mobile Netherlands ym. (C‑8/08, EU:C:2009:343, 50–52 kohta).