JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

NIILO JÄÄSKINEN

16 päivänä syyskuuta 2010 ( )

Asia C‑306/08

Euroopan komissio

vastaan

Espanjan kuningaskunta

Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen – Direktiivi 93/37/ETY – Direktiivi 2004/18/EY – Julkisia rakennusurakoita koskevat sopimukset – Julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset – Julkiset palvelukonsessiot – Julkiset urakkakonsessiot – Maankäytön suunnittelu – Valencian alueen kaupunkisuunnittelua ja -rakentamista koskeva lainsäädäntö





1. Esillä olevassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa menettelyssä komissio vaatii unionin tuomioistuinta toteamaan, että myöntäessään integroidut toimintaohjelmat (Programas para el Desarrollo de Actuaciones Integradas, jäljempänä PAI) – jotka ovat LRAU:ssa( ) ja sen jälkeen annetussa LUV:ssä( ) säädettyjä maankäytön suunnitteluun liittyviä Valencian hallintoalueen toimia – Espanja ei ole noudattanut julkisia hankintoja koskevien direktiivien 93/37/ETY( ) ja 2004/18/EY( ) mukaisia velvoitteitaan.

2. Tässä asiassa unionin tuomioistuimella on tilaisuus ottaa jälleen kerran kantaa maankäytön suunnittelua koskeviin toimenpiteisiin julkisia hankintoja koskevien säännösten kannalta sekä selventää kysymyksessä olevissa julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä tarkoitettuja vastikkeellisuuden ja konsessioiden käsitteitä.

3. Esillä oleva jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne on seurausta useista Euroopan parlamentille esitetyistä vetoomuksista, joissa valitetaan eri seikoista LRAU:ssa, kuten maankäytön suunnittelua koskevien hankkeiden maantieteellisestä sijainnista ja niiden ympäristövaikutuksista, pakkolunastuksesta ilman oikeudenmukaista korvausta maanomistajille sekä maanomistajien velvollisuudesta maksaa yhdyskuntateknisistä töistä, jota he eivät ole halunneet tai tarvinneet.( ) Komissio tutki esiin tuodut epäkohdat ja katsoi, että ainoa seikka, johon voitiin puuttua, koski julkisia hankintoja, mikä johtui joko siitä, ettei komissiolla ollut toimivaltaa,( ) tai siitä, että oikeudelliset perusteet eivät olleet riittäviä.( ) Koska vetoomuksen esittäjien pääasialliset väitteet liittyivät muihin seikkoihin kuin julkista hankintaa koskevien säännösten noudattamiseen,( ) komission nyt esillä olevassa asiassa nostama kanne ja asian ratkaisu eivät juuri auta heidän asiaansa.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Euroopan unionin oikeus( )

1. Direktiivi 93/37

4. Direktiiviä 93/37 sovelletaan julkisia rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin ja urakkakonsessioihin.

5. Julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty urakoitsijan ja – – hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on johonkin liitteessä II tarkoitettuun toimialaan liittyvän rakennustyön tai – – rakennusurakan toteuttaminen tai sekä sen toteuttaminen että suunnittelu taikka hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset täyttävän rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla”.( )

6. Julkisella urakkakonsessiolla tarkoitetaan ”muuten samanlaista sopimusta kuin a alakohdassa tarkoitettu sopimus, paitsi että toteutettavan rakennustyön korvauksena on joko yksinomaan [oikeus hyödyntää rakennuskohdetta] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”.( )

7. Direktiivin 6 artiklan 6 kohtaan sisältyy yleinen syrjintäkiellon vaatimus.

8. Direktiivin 11 artiklassa edellytetään, että Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä ja TED-tietokannassa julkaistaan tiettyjä ilmoituksia.

9. Direktiivin 12 artiklassa säädetään tarjousten vastaanottamiselle asetetusta määräajasta. Sen mukaan määräaika on 52 päivää ilmoituksen julkaisemisesta avointa menettelyä käytettäessä.

10. Direktiivin IV osaston 2 luku, joka sisältää 24–29 artiklan, koskee laadullisia valintaperusteita. Sen 24 artiklassa luetellaan tilanteet, joissa urakoitsija voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle, kuten tilanne, jossa urakoitsija on konkurssissa tai tuomittu ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta. Direktiivin 25–29 artikla koskevat selvitystä, jota urakoitsijaa voidaan pyytää esittämään tämän merkitsemisestä ammatti- tai toimialan rekisteriin, luottokelpoisuudesta ja teknisestä suorituskyvystä, sekä niiden jäsenvaltioiden tilannetta, jotka pitävät virallisia luetteloja hyväksytyistä urakoitsijoista.

2. Direktiivi 2004/18

11. Direktiivillä 2004/18 laaditaan uudelleen muun muassa direktiivi 93/37. Direktiivi 2004/18 kattaa kaikki julkisia hankintoja koskevat sopimukset, joilla tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen”.( )

12. Julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla taas tarkoitetaan ”julkisia hankintoja koskevia sopimuksia, joiden tarkoituksena on jonkin liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sekä toteuttaminen että suunnittelu, taikka hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla”.( )

13. Julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla puolestaan tarkoitetaan ”muita kuin julkisia rakennusurakoita ja julkisia tavarahankintoja koskevia julkisia hankintasopimuksia, joiden kohteena on liitteessä II tarkoitettujen palvelujen suorittaminen”.( )

14. Julkisella käyttöoikeusurakalla (eli julkisella urakkakonsessiolla) tarkoitetaan ”muutoin samanlaista sopimusta kuin julkisia rakennusurakoita koskevaa sopimusta, paitsi että toteutettavan rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan [oikeus hyödyntää rakennettavaa kohdetta] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”.( )

15. Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella (eli palvelukonsessiolla) tarkoitetaan ”muutoin samanlaista sopimusta kuin julkista palveluhankintaa koskevaa sopimusta, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan [oikeus hyödyntää palvelua] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”,( ) ja se jää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.( )

16. Direktiiviä 2004/18 ei sovelleta julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka koskevat maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka näihin liittyviä oikeuksia koskevia sopimuksia.( )

17. Direktiivin 2 artiklassa säädetään, että julkisia hankintasopimuksia myönnettäessä hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.

18. Direktiivin 6 artikla koskee teknisten tai kaupallisten liikesalaisuuksien luottamuksellisuutta ja tarjousten luottamuksellisia näkökohtia, ja sen mukaan hankintaviranomainen ei saa paljastaa sellaisia taloudellisten toimijoiden hankintaviranomaiselle antamia tietoja, jotka nämä ovat määritelleet luottamuksellisiksi.

19. Direktiivin 24 artiklassa säädetään, että hankintaviranomaisten on ilmoitettava hankintailmoituksessa, hyväksyvätkö ne vaihtoehtoja, ja että niiden on ilmoitettava tarjouspyyntöasiakirjoissa vähimmäisvaatimukset, jotka vaihtoehtojen on täytettävä, sekä niiden esittämiselle asetetut vaatimukset. Hankintaviranomaiset ottavat huomioon ainoastaan vaaditut vähimmäisvaatimukset täyttävät vaihtoehdot.

20. Direktiivin 30 artikla koskee tapauksia, joissa on perusteltua noudattaa neuvottelumenettelyä julkaisemalla ensin hankintailmoitus. Siinä säädetään, miten tällaiset neuvottelumenettelyt on käytävä.

21. Direktiivin 31 artiklan 4 kohdan a alakohta koskee tapauksia, joissa neuvottelumenettelyä voidaan noudattaa julkaisematta hankintailmoitusta, erityisesti kun kyseessä on alkuperäiseen hankkeeseen sisältymätön lisäurakka tai -palvelu, josta on tullut välttämätön palvelun suorittamisen tai urakan toteuttamisen kannalta.

22. Direktiivin 48 artiklan 2 kohdassa luetellaan todisteet, joilla taloudellisten toimijoiden tekninen pätevyys voidaan osoittaa.

23. Direktiivin 53 artiklassa säädetään, että hankintaviranomaisten on ratkaistava hankintamenettely joko hankintaviranomaisen kannalta kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella (tässä tapauksessa perusteena voi olla hankintasopimuksen kohteeseen liittyviä erilaisia perusteita, kuten ympäristöystävällisyys, laatu, hinta ja kustannustehokkuus) tai alimman hinnan perusteella. Siinä viitataan myös hankintaviranomaisen velvollisuuteen täsmentää mahdollisuuksien mukaan, mikä on kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämiseksi valittu kunkin perusteen suhteellinen painotus tai perusteiden tärkeysjärjestys.

B Kansallinen lainsäädäntö

1. Valtion lainsäädäntö

24. Espanjassa julkiset hankinnat kuuluvat valtion lainsäädäntövaltaan. Valtion toimivalta kattaa myös pakkolunastukset ja omistusoikeuden sääntelyn. Toisaalta maankäytön suunnittelu kuuluu alueellisen lainsäädäntövallan piiriin perustuslaissa ja valtion lainsäädännössä asetetuissa rajoissa.( ) LRAU ja LUV on annettu maankäytön suunnittelua koskevan alueellisen toimivallan perusteella.

25. Espanjan perustuslaissa tunnustetaan oikeus yksityisomaisuuteen ja perintöön, mutta näitä oikeuksia rajoitetaan kuitenkin laeilla näiden oikeuksien yhteiskunnallisen tehtävän mukaisesti.( ) Perustuslain mukaan kaikilla on oikeus asianmukaiseen asumiseen. Julkinen valta edistää tämän oikeuden käyttämisen edellyttämien toimenpiteiden toteuttamista sääntelemällä maankäyttöä yleisen edun mukaisesti keinottelun estämiseksi. Asianomaisen hallintoalueen pitää saada osa viranomaisten toteuttamien maankäytön suunnittelua koskevien toimenpiteiden seurauksena syntyvästä maan arvonnoususta.( )

26. Espanjan valtion maankäytön suunnittelua koskevaa lainsäädäntöä on muutettu useita kertoja LRAU:n antamisen jälkeen, ja asiaa koskeva lainsäädäntö on sisällytetty nykyisin TRLS:ään.( ) On paikallaan selittää joitakin tämän lainsäädännön perusperiaatteita, jotka sisältyivät myös oikeudenkäyntiä edeltäneen menettelyn aikana sovellettuihin aikaisempiin lakeihin.

27. TRLS:n mukaan maankäytön suunnittelu on ei-kaupallinen julkinen palvelu, jonka tarkoituksena on maankäytön järjestäminen yleisen edun mukaisesti ja omistusoikeuteen liittyvien oikeuksien ja velvollisuuksien määrittäminen maan käyttötarkoituksen mukaisesti. Käyttötarkoituksen määrittely kunkin maa-alueen osalta ei anna oikeutta korvaukseen, jollei laissa ole toisin säädetty. Maankäytön suunnittelua koskevalla lainsäädännöllä on varmistettava, että viranomaiset johtavat ja valvovat suunnittelua eri vaiheissa aina maa-alueen hankinnasta sekä yhdyskuntatekniikan rakentamisesta ja rakennustoiminnasta sen julkiseen tai yksityiseen käyttöön. Lisäksi hallintoalueen on saatava osa viranomaisten toteuttamien toimenpiteiden seurauksena syntyvästä arvonnoususta.( )

28. Yksityiset, niin maanomistajat kuin muutkin, voivat vapaan yrittämisen puitteissa toteuttaa maankäyttöä koskevia rakennustöitä, jos toimivaltainen viranomainen ei niitä toteuta. Lupa tällaisten töiden toteuttamiseen edellyttää julkista tarjouskilpailumenettelyä, jonka perusteella kyseinen hallintoalue saa asianmukaisen hyödyn maankäyttötoimien seurauksena syntyvästä arvonnoususta.( )

29. Maankäytön suunnittelua koskevat toimenpiteet voivat edellyttää seuraavaa: 1) kaduille, viheralueille ja muille yleisille alueille varattujen alueiden vastikkeeton luovuttaminen sekä yleisiin tarkoituksiin varattujen alueiden luovuttaminen paikallisviranomaiselle rajoissa, jotka ovat suhteessa toimenpiteestä aiheutuviin rakennusmahdollisuuksiin, 2) kaikkien maankäytön suunnitteluun liittyvien rakennusurakoiden rahoitus ja täytäntöönpano toimenpiteen mukaisesti sekä tarvittavan yhdyskuntatekniikan rakentaminen ja 3) yhdyskuntateknisten töiden ja infrastruktuurin luovuttaminen yhdessä niihin liittyvien maa-alueiden kanssa toimivaltaiselle viranomaiselle.( )

2. Alueellinen lainsäädäntö

a) PAI:n määritelmä

30. LRAU:n ja LUV:n mukaan kaupunkisuunnittelu( ) Valencian itsehallintoalueella voi tapahtua erillisen toimintaohjelman mukaisesti (yksittäisen maa-alueen tapauksessa) tai integroidun toimintaohjelman mukaisesti (kahden tai useamman maa-alueen tapauksessa, kun rakennusmaa on tarpeen liittää palveluverkkoon).( )

31. Integroidut toimenpiteet ovat aina julkisia,( ) ja ne voidaan toteuttaa suoraan tai välillisesti. Paikallisviranomainen, joka haluaa toteuttaa kysymyksessä olevalla maa-alueella vaadittavat työt integroidun toimintaohjelman mukaisesti, voi valita näiden menettelyjen välillä.( ) Jos se päätyy suoran hallinnoinnin menettelyyn, rakennusurakat ja investoinnit rahoitetaan julkisista varoista( ) ja niitä hallinnoi hankintaviranomainen.( ) Jos paikallisviranomainen päätyy välillisen hallinnoinnin menettelyyn, se valitsee maa-alueen rakennuttajan ja maanomistajan on korvattava rakentamiskustannukset rakennuttajalle hankkeessa mukana olevien maa-alueiden mukaisessa suhteessa.

b) PAI:tä koskeva menettely

32. Yksi tapa toteuttaa integroitu toimintaohjelma on aloittaa PAI:tä koskeva menettely.( ) Sekä LRAU:n että LUV:n tapauksessa PAI:tä koskeva menettely muodostuu seuraavista neljästä vaiheesta: alustava menettely, valinta, maa-alueen uudelleen järjestäminen ja yhdyskuntatekniikan järjestäminen.( )

33. PAI:tä koskevan menettelyn voi aloittaa paikallisviranomainen, tai se voidaan aloittaa kenen tahansa yksityisen pyynnöstä, riippumatta siitä, omistavatko aloitteen tekijät kyseisen maa-alueen vai eivät.( ) Paikallisviranomaisen on hyväksyttävä yksityiskohtainen kaupunkisuunnitelma.( ) PAI merkitsee lopullista päätöstä alueen maankäyttöä koskevien eri vaihtoehtojen välillä voimassa olevan kaavan mahdollistamalla tavalla.

34. LRAU:n mukaan PAI:tä koskeva menettely aloitetaan, kun pyyntö PAI:tä koskevan teknisen vaihtoehdon julkaisemisesta on esitetty.( ) Tässä asiakirjassa yksilöidään rakennettava alue ja ilmoitetaan PAI:llä toteutettavat yksityiskohtaiset tai rakenteelliset suunnitelmat, ja se sisältää ehdotuksen maankäytöstä ja sen integroimisesta lähialueisiin.( ) Paikallisviranomainen voi joko hylätä pyynnön tai julkaista tiedon paikallisissa virallisissa lehdissä( ) mahdollisin lisähuomautuksin.( ) Julkisten kuulemisten aikana kuka tahansa voi esittää huomautuksia tai esittää muita teknisiä vaihtoehtoja. Tässä vaiheessa voidaan tehdä myös oikeudellisia ja taloudellisia ehdotuksia.( ) Nämä ehdotukset määrittävät PAI:n oikeudelliset, taloudelliset ja rahoitukselliset edellytykset.( ) Paikallisviranomainen hyväksyy tämän jälkeen PAI:n valitsemalla teknisen vaihtoehdon sekä oikeudellisen ja taloudellisen ehdotuksen (joskaan ei välttämättä samalta henkilöltä).( ) LRAU:ssa säädetään myös yksinkertaistetusta menettelystä, jossa paikallisviranomaisen hyväksyntä PAI:n aloittaneen esittämälle ensimmäiselle tekniselle vaihtoehdolle ei ole tarpeen, vaan se täytyy ainoastaan vahvistaa notaarin luona.( )

35. LUV:n mukaan PAI-menettelyn aloittaa henkilö, joka toimittaa jonkin LUV:ssä luetelluista asiakirjoista.( ) Näistä asiakirjoista tulee osa PAI:n myöntämistä koskevia eritelmiä,( ) joiden perusteella myöhemmät tarjoukset arvioidaan.( ) Kun asiakirjat on toimitettu, hankintaviranomainen päättää, käytetäänkö asiassa suoran vai välillisen hallinnoinnin menettelyä.( ) Välillisen hallinnoinnin menettelyn valitseminen merkitsee asiakirjojen eritelmien hyväksymistä toimitetussa muodossaan( ) joko implisiittisesti( ) tai nimenomaisesti, ja PAI:n myöntämismenettely alkaa julkaisemalla ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä sekä paikallisissa lehdissä.( ) Jos PAI:llä muutetaan rakennekehitystä, hankintaviranomaisen hyväksyntä PAI:lle riippuu aluehallituksen lopullisesta hyväksynnästä.( )

c) PAI:n tavoitteet

36. PAI:n tavoitteena on täsmentää integroidun toiminnan laajuus määrittelemällä toteutettavat urakat, määräajat sekä tekniset ja taloudelliset perusteet toiminnan järjestämiselle.( ) Sillä pyritään kehittämään kahta tai useampaa aluetta muuntamalla ne rakennetuiksi maa-alueiksi ja liittämällä ne olemassa oleviin palveluverkkoihin.( )

37. Sekä LRAU:n että LUV:n mukaan PAI:llä täytyy toteuttaa seuraavaa:( )

– uusien (rakennettujen) tonttien liittäminen infrastruktuuri- ja viestintäverkkoon sekä olemassa olevaan palveluverkkoon

– uusien infrastruktuurien ja julkisten tilojen rakentaminen

– maa-alueen rakentaminen kokonaisuudessaan ja tarvittavien julkisten lisärakennustöiden toteuttaminen

– maanhankinta PAI:tä varten

– rakennusoikeuden hankinta

– PAI:n toteuttamiseksi tarvittavien kustannusten kattaminen.

38. Näiden velvollisuuksien lisäksi alueellisessa lainsäädännössä säädetään seuraavista tavoitteista, jotka lisäksi voidaan saavuttaa PAI:n avulla:( )

– vastasuoritus paikallisviranomaiselle( )

– muiden rakennusurakoiden toteuttaminen

– sosiaalinen asuntotuotanto.

d) PAI:n mukainen toimivallan jako

39. Paikallisviranomainen valvoo ja johtaa PAI:tä koskevaa menettelyä. Se vastaa rakennuttajan valitsemisesta välillistä hallinnointia koskevissa tapauksissa( ) sekä PAI:n hyväksymisestä ja tarvittaessa muutosten ehdottamisesta.( ) PAI:n lopussa rakennusurakan kohde siirtyy paikallisviranomaiselle kolmen kuukauden kuluttua siitä, kun sitä on virallisesti tarjottu kunnalle vastausta saamatta tai kun se on avattu yleisölle.( ) Urakan kohteen vastaanotettuaan kunta vastaa ylläpitovelvoitteista. Hankintaviranomainen voi sopia maa-alueen sijaan saatavasta rahallisesta vastikkeesta, joka vastaa oikeutta 10 prosentin suuruiseen voittoon rakentamisesta.( )

40. Suoran hallinnoinnin tapauksissa rakennuttaja on paikallisviranomainen itse, mutta välillisen hallinnoinnin tapauksissa paikallisviranomainen valitsee rakennuttajan julkisessa tarjouskilpailussa. Rakennuttaja määritellään alueellisessa lainsäädännössä PAI:n kehittämisestä ja täytäntöönpanosta vastaavaksi julkiseksi asiamieheksi.( )

41. Rakennuttaja vastaa eritelmissä edellytettyjen teknisten asiakirjojen laatimisesta, maa-alueiden uudelleenjaon suunnittelemisesta ja järjestämisestä( ) sekä rakentajan valitsemisesta.( ) Rakennuttaja on se, jonka oikeudellinen ja taloudellinen ehdotus on hyväksytty PAI-menettelyssä, ja rakennuttaja vastaa teknisen vaihtoehdon toteutuksesta, vaikkei se välttämättä ole hänen ehdottamansa. LUV:n mukaan rakennuttajalla on velvollisuus sopia PAI:n mukaisten julkisten rakennusurakoiden toteuttamista koskevasta urakoinnista julkisia hankintoja koskevien säännösten mukaisesti, paitsi jos kynnysarvot eivät ylity, tilanteessa, jossa maanomistajia on vain yksi, tai jos maanomistajia on useita ja he sopivat yksimielisesti rakennuttajan kanssa, että tämä voi toteuttaa rakennusurakan itse. Rakennuttaja saa maksun saamalla maanomistajilta osan rakennetuista maa-alueista ja/tai rahaa.( )

42. Maanomistaja voi valita pakkolunastuksen ja PAI:hin osallistumisen välillä. Jos hän päätyy pakkolunastukseen, hän saa maksun kyseisen maa-alueen alkuperäisen arvon perusteella.( ) Tällaisessa tapauksessa paikallisviranomainen vastaa pakkolunastuksesta, ja rakennuttajan on maksettava korvaus.( ) Jos maanomistaja päättää osallistua PAI:hin, hänen on maksettava osa rakentamiskustannuksista joko luovuttamalla rakennuttajalle osa omista maa-alueistaan tai maksamalla hänelle suoraan rahaa.( ) Vastikkeeksi hän saa maa-alueen, jolla kyseiset rakennustyöt on tehty.

43. Maanomistajan on maksettava seuraavat kustannukset hankkeeseen luovuttamansa maa-alueen osuuden mukaisesti:( )

– rakennusurakan kustannukset ja korvaukset tarvittavien investointien osalta PAI:n tavoitteiden saavuttamiseksi

– rakennuttajan PAI:n seurauksena saama voitto (joka on rajoitettu 10 prosenttiin LUV:n perusteella mutta ei LRAU:n perusteella)

– liitännäiset hallintokulut.

II Oikeudenkäyntiä edeltänyt menettely

44. Komissio lähetti 21.3.2005 Espanjalle virallisen huomautuksen, jossa se katsoi, että useat PAI:n myöntämistä koskevat LRAU:n säännökset olivat ristiriidassa direktiivin 93/37 kanssa. Espanjan viranomaiset vastasivat tähän huomautukseen vetoamalla siihen, että PAI ei ollut direktiivissä tarkoitettu julkinen hankintasopimus, ja viittasivat uutta lakia, LUV:tä koskevaan ehdotukseen.

45. Koska komission ja Espanjan viranomaisten käytyä asiasta kirjeenvaihtoa komissio ei pitänyt Espanjan vastauksia tyydyttävinä, se lähetti 15.12.2005 perustellun lausunnon, jossa se vaati Espanjaa toteuttamaan tarvittavat toimenpiteet kolmen viikon kuluessa eli 6.1.2006 mennessä, jotta LRAU täyttäisi direktiivin 93/37 vaatimukset.

46. Perustellun lausunnon mukaan PAI:n myöntäminen LRAU:n mukaisesti oli vastoin 1) direktiiviä 93/37 ”ja erityisesti sen 1 ja 11–13 artiklaa (vaihtoehtoisesti 3 ja 15 artiklaa) sekä IV osaston 2 luvun säännöksiä”, 2) direktiiviä 92/50( ) ”ja erityisesti sen 1 artiklaa, 15–19 artiklaa ja VI osaston 2 luvun säännöksiä” ja 3) ”perustamissopimuksen 43–55 artiklaa ja yhteisöjen tuomioistuimen vahvistamia yleisiä periaatteita”.

47. Espanja vastasi 26.1.2006, että LUV:llä, joka tulisi voimaan 1.2.2006, oli tarkoitus korvata LRAU.

48. Käytyään uudelleen kirjeenvaihtoa komissio lähetti 10.4.2006 täydentävän virallisen huomautuksen jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen jatkumisen vuoksi ja sen seurauksena, että direktiivin 2004/18 täytäntöönpanolle varattu aika oli päättynyt.

49. Komissio lähetti 12.10.2006 Espanjalle täydentävän perustellun lausunnon, jossa se katsoi, että PAI:n myöntäminen 1) LUV:n mukaisesti oli vastoin direktiiviä 2004/18 ja ”tiettyjä EY:n perustamissopimukseen perustuvia Euroopan unionin oikeuden yleisiä periaatteita” ja 2) LRAU:n mukaisesti (21.3.2005 ja 31.1.2006 välisenä ajanjaksona) oli vastoin direktiivin 2004/18 2, 6, 24 ja 30 artiklaa, 31 artiklan 4 kohdan a alakohtaa, 36 artiklaa, 48 artiklan 2 kohtaa ja 53 artiklaa sekä ”yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteita, sellaisina kuin ne perustuvat EY:n perustamissopimukseen ja yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, EY 10 ja EY 49 artiklaa” ja vaihtoehtoisesti urakkakonsessioita koskevaa direktiivin 2004/18 III osastoa.

50. Komissio ei pitänyt Espanjan vastausta täydentävään perusteltuun lausuntoon tyydyttävänä, minkä vuoksi se päätti nostaa nyt esillä olevan kanteen, jossa se vaatii unionin tuomioistuinta toteamaan, että 1) Espanja ”ei ole noudattanut [direktiivin 93/37] ja erityisesti sen 1 artiklan, 6 artiklan 6 kohdan sekä 11 ja 12 artiklan ja IV osaston 2 luvun säännösten (24–29 artikla) mukaisia velvoitteitaan” myöntäessään PAI:t LRAU:n mukaisesti ja että 2) Espanja ”ei ole noudattanut direktiivin 2004/18 2, 6, 24 ja 30 artiklan sekä 31 artiklan 4 kohdan a alakohdan, 48 artiklan 2 kohdan ja 53 artiklan 2 kohdan mukaisia velvoitteitaan” myöntäessään PAI:t LUV:n mukaisesti (joka pantiin täytäntöön Valencian alueen 12.5.2006 antamalla asetuksella 67/2006, jolla hyväksyttiin maankäytön suunnittelun järjestämistä ja hallinnointia koskeva säännöstö( )).

III Asian laajuus

51. Komissio on oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn kuluessa samoin kuin unionin tuomioistuimelle esittämissään kirjelmissä käsitellyt useita seikkoja, jotka eivät kuulu jäsenyysvelvoitteiden noudattamista koskevan kanteen kohteeseen, sellaisena kuin se on määritelty kanteen vaatimusosassa. Tämän vuoksi on tärkeää täsmentää esillä olevan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen täsmällinen kohde.

52. Vaikka komissio ei ole nimenomaisesti jättänyt PAI:tä koskevaa suoran hallinnoinnin menettelyä kanteen vaatimusosan ulkopuolelle, tämän jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen on tulkittava koskevan ainoastaan PAI:n välillisen hallinnoinnin menettelyä, koska kanteessa esitetyt epäkohdat, jotka liittyvät rakennuttajan valitsemistapaan, voivat tietenkin koskea ainoastaan välillisen hallinnoinnin menettelyä.( ) Tämän vuoksi unionin tuomioistuimen on tutkittava, kuuluuko tämä suhde kyseisten direktiivien soveltamisalaan, ja mikäli näin on, onko se ristiriidassa niiden kanssa.

53. Jos sopimuksen tekemisen rakennuttajan kanssa ei katsota kuuluvan kyseisten direktiivien soveltamisalaan, unionin tuomioistuimen ei mielestäni pitäisi tutkia sitä, onko PAI:tä koskeva välillisen hallinnoinnin menettely ristiriidassa perustamissopimuksen kanssa, sillä komissio ei ole vaatinut unionin tuomioistuinta toteamaan PAI:tä perustamissopimuksen tai minkään tietyn yleisen periaatteen vastaiseksi.( ) Vaikka komissio toi perustelluissa lausunnoissa esille mahdollisen ristiriidan perustamissopimuksen ja yleisten periaatteiden kanssa, sellaisina kuin ne perustuvat unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, se ei ole vedonnut niihin unionin tuomioistuimessa.

54. Komissiolla on tietysti oikeus rajoittaa unionin tuomioistuimessa nostamansa kanteen kohdetta. Kun näin tapahtuu, unionin tuomioistuin ei voi ratkaista asioita, jotka jäävät jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen kohteen ulkopuolelle, sellaisena kuin komissio on tämän kohteen esittänyt.( ) Unionin tuomioistuimen on noudatettava periaatetta, jonka mukaan asiaa ei voi ratkaista ilman asianosaisen vaatimusta (ne eat iudex ultra petita partium). Esillä olevassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa asiassa on erityisen tärkeää lukea tarkkaan komission kannekirjelmä, koska oikeudenkäyntiä edeltänyt menettely on ollut suhteellisen pitkä ja monimutkainen, asiakirja-aineisto on laaja ja asianosaisten lausumat käsittävät monia muitakin ongelmia kuin kannevaatimuksissa on esitetty.

55. Koska komissio on vaatinut ratkaisua ainoastaan LRAU:n yhteensopivuudesta direktiivin 93/37 kanssa ja LUV:n yhteensopivuudesta direktiivin 2004/18 kanssa, LRAU:n yhteensopivuus direktiivin 92/50( ) kanssa ei kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan esillä olevassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa asiassa, kuten ei myöskään yhteensopivuus perustamissopimuksen kanssa.

56. Lisäksi on huomattava, että LRAU:ta ja direktiiviä 93/37 koskeva ensimmäinen kanneperuste on jätetty avoimeksi, kun taas LUV:tä ja direktiiviä 2004/18 koskevan toisen kanneperusteen luettelo on tyhjentävä. Näin ollen jälkimmäisen kanneperusteen osalta unionin tuomioistuin voi tutkia väitettä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisestä ainoastaan direktiivin 2004/18 nimenomaisesti mainittujen säännösten osalta.

IV Tutkittavaksi ottaminen

57. Espanja väittää, että ensimmäinen kanneperuste on jätettävä tutkimatta seuraavista kahdesta pääasiallisesta syystä: 1) komissio on aloittanut jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan menettelyn tietäessään, että direktiivin 93/37 voimassaoloaika oli päättymässä ja että se korvattaisiin direktiivillä 2004/18, joka oli jo julkaistu virallista huomautusta lähetettäessä. Koska alueellinen laki kumottiin kaksi vuotta ennen kanteen nostamista, asian tutkimiseen ei ole mitään intressiä; 2) komissiolla oli yli kymmenen vuotta aikaa aloittaa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva menettely, ja se päätti tehdä sen juuri ennen direktiivin 93/37 voimassaoloajan päättymistä.

58. Nämä väitteet voidaan hylätä varsin nopeasti. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komissiolla ei tarvitse olla erityistä intressiä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen nostamiseen, ja se voi päättää nostaa tuon kanteen minä tahansa sopivaksi katsomanaan ajankohtana.( )

59. Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan arvioitaessa sitä, onko jäsenvaltio jättänyt noudattamatta jäsenyysvelvoitteitaan, on otettava huomioon jäsenvaltion tilanne sellaisena kuin se on perustellussa lausunnossa asetetun määräajan päättyessä.( ) Lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten antamista tämän määräajan päättymisen jälkeen ei yleensä voida ottaa huomioon.

60. Tämän vuoksi tässä asiassa on ratkaistava 15.12.2005 annetussa perustellussa lausunnossa asetetun määräajan päättymispäivänä eli 6.1.2006 voimassa olleen lainsäädännön perusteella, onko Espanja jättänyt noudattamatta jäsenyysvelvoitteitaan. Kyseisenä päivämääränä sekä LRAU että direktiivi 93/37 olivat voimassa, vaikka niiden voimassaoloaika olikin päättymässä pian sen jälkeen.( )

61. Espanja on vastineessaan tuonut esille kuitenkin toisen kiinnostavan seikan, eli epätavallisen lyhyen kolmen viikon pituisen, jouluajan ylittävän määräajan, jonka kuluessa sen oli vastattava ensimmäiseen perusteltuun lausuntoon.( )

62. Komission perustellussa lausunnossaan asettaman määräajan on kuitenkin oltava kohtuullinen.( ) Kohtuullisuutta on arvioitava tapauskohtaisesti kaikkien olosuhteiden perusteella.( ) Toisinaan voidaan hyväksyä lyhyemmät määräajat, kun jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen on saatava kiireellisesti loppumaan. Komissio ei ole esillä olevassa asiassa osoittanut tällaista kiireellisyyttä.

63. Kolmen viikon aika( ) ei ole mielestäni kohtuullinen määräaika. Komissio ei voinut odottaa Espanjan mukauttavan LRAU:ta direktiiviin 93/37 tuossa ajassa ja lopettavan uusien PAI:iden myöntämisen LRAU:n mukaisesti, mitä perustellun lausunnon noudattaminen olisi edellyttänyt. Ainoa uskottava selitys sille, että komissio on asettanut näin lyhyen määräajan lausunnon noudattamiselle, on nähdäkseni se, että se tiesi sekä direktiivin 93/37 että LRAU:n voimassaoloajan olevan päättymässä ja halusi saada ne jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen kohteen piiriin.

64. Oikeuskäytännön mukaan erittäin lyhyet määräajat voivat olla perusteltuja erityistapauksissa, kuten silloin, kun kyseinen jäsenvaltio on tiennyt komission väitteistä hyvissä ajoin ennen kyseistä menettelyä.( ) Esillä olevassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa asiassa Espanja tiesi komission kannasta lähes yhdeksän kuukauden ajan, koska virallinen huomautus lähetettiin 21.3.2005.

65. Joka tapauksessa näyttää siltä, ettei tällä lyhyellä määräajalla ole ollut kielteisiä seurauksia Espanjan kannalta. Espanjan viranomaiset toimittivat vastauksensa perusteltuun lausuntoon 26.1.2006, ja vaikka tämä tapahtui perustellussa lausunnossa asetettua päivämäärää myöhemmin, komissio otti vastauksen huomioon. Espanjalla oli lisäksi tilaisuus toimittaa lisähuomautuksia 17.3.2006 päivätyllä kirjeellä. Kun kielteisiä seurauksia ei ole ollut, oikeuskäytännön perusteella tällaiset kanteet on otettava tutkittaviksi, vaikka määräaikoja ei pidettäisi kohtuullisina.( )

66. Tämän vuoksi asia on kokonaisuudessaan otettava tutkittavaksi.

V Sovelletaanko kyseisiä julkisia hankintoja koskevia direktiivejä PAI:hin?

A Maankäyttösopimukset ja julkiset hankinnat

67. Ennen kuin tarkastellaan PAI:iden oikeudellista luokittelua direktiivin 2004/18 perusteella, on syytä huomata niiden julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuuteen liittyvä erityisluonne ja tarkoitus kumppanuuden avulla mahdollistaa viranomaisen velvoitteiden toteuttaminen tehokkaasti. Tämä tapahtuu kannustamalla yksityistä maa-alueiden kehittämistä ja vastaavasti velvoittamalla yksityiset samalla tarjoamaan julkisia infrastruktuureja.( )

68. Maankäytön suunnittelu ja kaupunkisuunnittelu kuuluvat pääasiallisesti jäsenvaltioiden toimivaltaan. Jäsenvaltioissa kaavoitus, maankäytön suunnittelu ja kaupunkisuunnittelu kuuluvat yleensä julkisen vallan piiriin. Maanomistajilla, kiinteistösijoittajilla ja rakennusyrityksillä saattaa kuitenkin usein olla intressi sellaisten maa-alueiden rakentamiseen, jotka eivät ole olleet yksityiskohtaisen kaavoituksen kohteena, voidakseen hyödyntää maa-alueeseen liittyviä mahdollisia rakennusoikeuksia. Tällaisissa tapauksissa myös viranomaiset voivat hyötyä tilanteesta, sillä niiden ei tarvitse käyttää omia niukkoja varojaan ja hallinnollisia resurssejaan. Tämä tilanne on johtanut paikallishallinnon ja yksityisten taloudellisten toimijoiden välisten erilaisten yhteistoimintajärjestelyjen (maankäyttösopimusten) kehittämiseen.

69. Maankäyttösopimusten tarkoituksena on rakennustoiminnan mahdollistaminen määrätyllä alueella. Tällaisessa sopimuksessa paikallisviranomaiset antavat sitoumuksia julkisen kaavoitusvallan käytöstä (kuten sitoumus rakennusoikeuksien määrittämisestä tietyllä tavalla) kyseisten taloudellisten toimijoiden sitoumuksia vastaan. Toisin sanoen, tällöin vahvistettu yksityiskohtainen kaava, joka sisältää rakennusoikeuksien määrää, sijaintia ja suunniteltua käyttöä koskevat tietyt täsmälliset tiedot, vaihdetaan( ) sitoumukseen rahoittaa ja toteuttaa yksityiskohtaisen kaavan sisältämät infrastruktuurit ja mahdollisesti myös julkisiin tarkoituksiin, kuten julkisia palveluja tai sosiaalista asuntotuotantoa varten, tarvittavat rakennukset.

70. PAI on esimerkki maankäyttösopimuksesta. Siihen liittyvä ongelma on kuitenkin se, että sen logiikka perustuu suhteeseen, jossa aloitteen tekijänä on yksityinen taho.( ) LRAU:n ja LUV:n tavoitteena on ollut parantaa pysähtynyttä tilannetta kaupunkirakentamisessa (ja siten pysähtynyttä tilannetta näihin hankkeisiin Espanjassa liittyvien julkisten infrastruktuurien rakentamisessa) kannustamalla erityisesti yksityisiä aloitteita sekä maanomistuksesta että julkisesta hallintotoiminnasta erillisen rakennuttajan toiminnan muodossa. Siten PAI:t muodostavat olennaisesti järjestelmän, jossa valitaan maankäytön suunnitteluun liittyvä vaihtoehto( ) ja rakennuttaja PAI:n mahdollisimman tehokkaaksi toteuttamiseksi.

71. Tällä on julkisiin hankintoihin ja erityisesti julkisten rakennusurakoiden suorittamiseen kuitenkin se vaikutus, kuten komissio korostaa, että tällainen järjestelmä on luonnostaan syrjivä yksityisen aloitteen tekijän etuoikeutetun aseman vuoksi suhteessa myöhempiin tarjouksentekijöihin.( )

72. Tästä syystä PAI:n järjestelmää on hyvin vaikeaa sovittaa yhteen julkisia hankintoja koskevien säännösten kanssa.

73. Arvioitaessa, mikä sopii yhteen julkisia hankintoja koskevien säännösten kanssa, tähän mennessä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on omaksuttu suhteellisen laaja, julkisia hankintoja suosiva lähestymistapa.( ) Tämä on johtanut keskusteluun siitä, onko maankäyttösopimukset luokiteltu tai pitäisikö ne luokitella julkisia hankintoja koskeviksi sopimuksiksi tai tarkemmin julkisia rakennusurakoita koskeviksi sopimuksiksi, koska ne usein käsittävät suoraan tai välillisesti rakennuttajan tai maanomistajan toteuttamia julkisia rakennusurakoita.( ) Erityisen ongelmallinen on ollut kysymys vastikkeellisuudesta ja etenkin siitä, voidaanko viranomaisen myöntämiä uusia rakennusoikeuksia pitää taloudellisena korvauksena, joka annetaan vastikkeena infrastruktuureista, jotka rakennuttaja on velvollinen rakentamaan viranomaiselle.( )

74. Asiassa Helmut Müller äskettäin antamassaan tuomiossa( ) unionin tuomioistuin kuitenkin kieltäytyi seuraamasta komission kyseisessä asiassa ehdottamaa funktionaalista tulkintaa, joka olisi saattanut edellyttää julkisia hankintoja koskevien säännösten soveltamista huomattavaan osaan perinteisesti paikallisille yhteisöille kaavoitus- ja rakennuslainsäädännön alalla annetuista toimivaltuuksista ja niiden toiminnasta. Unionin tuomioistuin katsoi, että julkisia hankintoja koskevien säännösten tavoitteena on unionin oikeuden sääntöjen soveltaminen valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten puolesta tehtyihin hankintasopimuksiin.( ) Pelkällä kaupunkisuunnittelua koskevan sääntelytoimivallan käyttämisellä, jossa on kyse yleisen edun toteuttamisesta, ei pyritä sopimusperusteisen suorituksen saamiseen eikä hankintaviranomaisen välittömän taloudellisen intressin toteutumiseen siten kuin direktiivissä 2004/18 edellytetään.( )

75. Julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen käsite on itsenäinen ja objektiivinen unionin oikeuden käsite.( ) Mielestäni unionin tuomioistuimen pitäisi kuitenkin olla jossain määrin pidättyväinen, jos unionin oikeuden käsitteen laaja tulkinta näyttää käytännössä johtavan siihen, että kansallinen lainsäädäntötoimi menettää tarkoituksensa tai yksityiskohtainen unionin lainsäädäntötoimi tulee sovellettavaksi ilmiöön, jota unionin lainsäätäjä ei ole ottanut lainsäädäntömenettelyn kuluessa huomioon.

76. Esillä olevassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa asiassa PAI:n luokitteleminen julkista rakennusurakkaa koskevaksi sopimukseksi johtaisi käytännössä siihen, että maankäytön suunnittelua koskevat yksityiset aloitteet tehtäisiin vähemmän houkutteleviksi, koska jos PAI:n katsottaisiin kuuluvan julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalaan, se näyttäisi olevan vastoin julkisia hankintoja koskevaa keskeistä tavoitetta eli kaikkien osanottajien yhdenvertaista kohtelua. Ainoa maankäytön suunnittelua koskevassa lainsäädännössä jäljelle jäävä vaihtoehto olisi silloin perinteinen malli, jossa viranomaiset laativat ja hyväksyvät kaikki maankäyttöä koskevat asiakirjat ja rahoittavat ja järjestävät niiden toteuttamisen ja täytäntöönpanon suoraan julkisista varoista.

77. Tämän vuoksi arvioidessaan, liittyykö tähän asiaan julkisia hankintoja koskevia kysymyksiä, eli arvioidessaan, kuuluvatko esillä olevat säännökset kyseisten direktiivien soveltamisalaan, unionin tuomioistuimen pitäisi olla tarkkana siinä, ettei se laajenna liikaa tiettyjen kriteerien merkitystä julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä saadakseen esillä olevat järjestelyt sopimaan julkisia hankintoja koskevien säännösten soveltamisalaan. Tämä merkitsisi Prokrusteen ratkaisuun turvautumista.( )

B Direktiivien soveltamisedellytykset

78. On kiistatonta, että esillä olevassa asiassa PAI:itä myöntävät kunnat ovat hankintaviranomaisia, että rakennuttajat ovat taloudellisia toimijoita ja että näiden molempien välillä on tehty kirjallinen sopimus direktiiveissä 93/37 ja 2004/18 tarkoitetulla tavalla. Lisäksi komission nostama kanne koskee ainoastaan PAI:itä, jotka ylittävät direktiiveissä 93/37 ja 2004/18 vahvistetut rahamääräiset kynnysarvot.

79. Riidanalaista on kuitenkin se, liittyykö kyseiseen hankintasopimukseen direktiivissä 2004/18 tarkoitettua vastiketta.

1. Liittyykö sopimukseen hankintaviranomaiselta peräisin oleva vastike?

80. Unionin tuomioistuin on tulkinnut vastikkeellisuuden käsitettä laajasti, ottaen huomioon julkisia hankintoja koskevien direktiivien tavoitteet, joita ovat jäsenvaltioiden julkisia hankintoja koskevien markkinoiden avaaminen kilpailulle ja perustamissopimuksessa tunnustettujen perusvapauksien käyttämiselle asetettujen esteiden poistaminen.( )

81. Vaikka vastikkeellisuus ei näin ollen käsitä vain rahaa,( ) on pohdittava, onko tämä vastike saatava hankintaviranomaiselta itseltään vai riittääkö, että vastiketta annetaan, riippumatta siitä, mistä se saadaan. Viimeksi mainittu tulkinta merkitsisi sitä, että julkisia rakennusurakoita koskevia säännöksiä sovellettaisiin myös tapauksissa, joissa yksityinen osapuoli rahoittaa ja toteuttaa julkisia rakennusurakoita omalla maa-alueellaan hankintaviranomaisen suostumuksella ja sen antamalla luvalla ilman vastaavaa taloudellista hyötyä ja ilman, että hankintaviranomaisella olisi oikeudellista velvollisuutta urakoiden toteuttamiseen.( )

82. Asiassa La Scala annetussa tuomiossa katsottiin, että kysymys oli vastikkeellisuudesta, vaikka rakennuttajana toimineen maanomistajan oli vastattava rakennuskustannuksista, koska kunnalla oli velvollisuus toteuttaa tarvittavat yhdyskuntatekniset työt.

83. Mielestäni kyseinen tapaus voidaan erottaa esillä olevasta asiasta. Kun hankintaviranomainen luopui yleensä tällaisissa tilanteissa perittävästä rakennuspaikkasuunnitelmaa koskevasta maksusta, sille aiheutui taloudellinen menetys, toisin kuin nyt käsiteltävässä asiassa.

84. Asiassa Parking Brixen annetussa tuomiossa todettiin, että jotta sopimus olisi julkista palveluhankintaa koskeva sopimus, hankintaviranomaisen on maksettava vastike suoraan palvelujen tarjoajille.( ) Mainitun oikeuskäytännön mukaan kyseinen sopimus (maksullisen yleisen pysäköintialueen hallinnointia koskeva sopimus) ei ollut julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus, koska korvaus ei ollut peräisin asianomaiselta viranomaiselta vaan kolmansien kyseisen pysäköintialueen käytöstä maksamista määristä.( )

85. Julkisasiamies Mengozzi katsoi hiljattain asiassa Helmut Müller antamassaan ratkaisuehdotuksessa, että vastikkeellisuuden käsitteen perusteena on ajatus suoritusten vaihtamisesta hinnan maksavan hankintaviranomaisen ja rakennustyöt tai -urakat toteuttavan valitun tarjoajan välillä. Julkisen hankinnan vastavuoroisuus on hänen mielestään siten ilmeinen.( )

86. Yhdyn tähän näkemykseen. Mielestäni vastikkeellisuus edellyttää, että hankintaviranomainen vastaa taloudellisesta rasituksesta joko positiivisesti maksuvelvollisuutena taloudellista toimijaa kohtaan tai negatiivisesti tulonmenetyksenä tai muutoin saamatta jääneenä resurssina.

87. Pelkkä hankintaviranomaisen oikeus edellyttää, että kolmas osapuoli maksaa rakennusurakoista tai palveluista, ei voi olla riittävää, toisin kuin komissio väittää, sillä hankintaviranomaisen ja kyseisen rakennusurakan tai palvelun toteuttavan taloudellisen toimijan välillä ei ole vastavuoroista sitovaa suhdetta konkreettista taloudellista arvoa omaavan suorituksen vaihtamisen muodossa.

88. Tätä tukee se, että julkisia hankintoja koskevien direktiivien yhtenä tavoitteena on varmistaa, ettei kilpailu vääristy hankintaviranomaisten käyttäessä rahaa julkisiin hankintoihin.( ) Tästä seuraa, että kun hankintaviranomainen ei käytä julkisia varoja, kilpailun vääristymisestä ei ole vaaraa direktiiveissä 93/37 ja 2004/18 tarkoitetulla tavalla.( )

89. Vastikkeellisuutta koskeva edellytys merkitsee siten sitä, että hankintaviranomaisen on käytettävä omia varojaan joko suoraan tai välillisesti.( ) Kysymys on suorasta rahoituksesta, kun hankintaviranomainen käyttää julkisia varoja maksaakseen kysymyksessä olevista rakennusurakoista tai palveluista. Kysymys on välillisestä rahoituksesta, kun hankintaviranomaiselle aiheutuu taloudellisia menetyksiä urakoiden tai palvelujen rahoitusmuodon seurauksena.

90. Esillä olevassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa asiassa nimenomaan maa-alueen rakennuttaja vastaa rakentamiskustannuksista PAI:tä koskevassa välillisessä menettelyssä, mutta rakennuttajalla on oikeus saada korvausta maanomistajilta. Näin ollen juuri maanomistaja maksaa rakentamisen edellyttämistä julkisista rakennusurakoista.

91. Koska vastikkeellisuutta koskeva edellytys ei täyty tässä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa asiassa, direktiivejä 93/37 ja 2004/18 voidaan soveltaa alueelliseen lainsäädäntöön ainoastaan, jos kysymyksen voidaan katsoa olevan julkisesta urakkakonsessiosta, sillä julkiset palvelukonsessiot on jätetty näiden direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle.( )

2. Onko kysymys julkisesta urakkakonsessiosta?

92. Esillä olevassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa asiassa asianosaiset ovat täysin eri mieltä siitä, onko PAI:n pääasiallisena tarkoituksena palvelu vai julkisen rakennusurakan toteuttaminen, koska on riidatonta, että se sisältää molemmat.( ) Tätä kysymystä ei kuitenkaan tarvitse käsitellä, sillä esillä olevassa tapauksessa ei mielestäni ole kysymys julkisesta urakkakonsessiosta eikä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne koske julkisia palvelukonsessioita.

93. Julkisella urakkakonsessiolla tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin julkista rakennusurakkaa koskeva sopimus, paitsi että toteutettavan rakennustyön korvauksena on joko yksinomaan oikeus hyödyntää rakennuskohdetta tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.( ) Esillä olevassa tilanteessa rakennuttajalla (joka olisi konsessionsaaja tässä tilanteessa) ei ole oikeutta hyödyntää tulevaa rakennuskohdetta.

94. PAI:ssä kaikista sopimuksessa määritellyistä julkisista rakennustöistä (eli teiden ja jalkakäytävien, pysäköintipaikkojen, liikennemerkkien sekä veden, kaasun ja sähkön jakeluverkkojen rakentaminen, jäteveden käsittely ja viheralueiden rakentaminen, puistot ja puut mukaan lukien) tulee hankintaviranomaisen omaisuutta töiden valmistuttua.( ) Sellaisina niitä voidaan käyttää ilmaiseksi (katuja, puistoja, julkisia rakennuksia) tai hankintaviranomaisen tai rakenteiden hallinnoinnin ja ylläpidon tehtäväkseen saaneen elimen vahvistamaa maksua vastaan. Rakennuttajat eivät saa oikeutta hyödyntää näitä julkisia rakennuskohteita, koska heillä ei ole mahdollisuutta periä maksuja rakenteiden käyttäjiltä näissä tapauksissa. Sen sijaan he saavat korvauksen rahana tai tonttimaana maanomistajilta. Tonttimaan saamista ei kuitenkaan voida pitää julkisten rakennuskohteiden hyödyntämisenä, sillä PAI:ssä määritellyt julkiset rakennustyöt muodostuvat infrastruktuurien rakentamisesta ja tarpeellisten liittymien rakentamisesta olemassa oleviin verkkoihin.( ) Nämä tontit ovat rakennuttajan omaisuutta. Rakennuttaja voi tietysti hyödyntää niitä, mutta hän tekee sen omistajana eikä konsessionsaajana.

95. Tämän vuoksi PAI:stä ei seuraa oikeutta hyödyntää rakennuskohteita eikä hankintasopimusta voida pitää urakkakonsessiota koskevana sopimuksena, vaikka katsottaisiinkin, että sopimuksen pääasiallisena tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen.

96. Jos PAI:n pääasiallinen tarkoitus olisi luokiteltava palveluksi, olisi pohdittava, onko rakennuttajalla oikeus hyödyntää omaa palveluaan.( ) Tähän kysymykseen annettava vastaus ei kuitenkaan ole ratkaiseva esillä olevassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa asiassa, koska jos kysymys olisi palvelukonsessiosta, se jäisi komission kannekirjelmässä mainittujen direktiivien asiaa koskevien säännösten soveltamisalan ulkopuolelle.

97. Vaikka maata koskeva omistusoikeus, jonka rakennuttaja saa, katsottaisiin tälle myönnetyksi oikeudeksi hyödyntää sitä (mikä ei vastaa näkemystäni), tällainen oikeus myönnetään toistaiseksi ja on siten vastoin asiassa Helmut Müller ja asiassa Pressetext annetuissa tuomioissa vahvistettua konsession määritelmää.( )

98. Tämän vuoksi mielestäni direktiivejä 93/37 ja 2004/18 ei voida soveltaa esillä olevaan tilanteeseen, joten komission kanne pitäisi hylätä.

VI Ratkaisuehdotus

99. Ehdotan, että kanne hylätään ja että komissio velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.