Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Tizzano 28 päivänä kesäkuuta 2001. - Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) vastaan Stadt Wien. - Ennakkoratkaisupyyntö: Vergabekontrollsenat des Landes Wien - Itävalta. - Julkiset hankinnat - Direktiivi 92/50/ETY - Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettely - Direktiivi 89/665/ETY - Soveltamisala -Tarjouspyynnön peruuttamista koskeva päätös - Tuomioistuinten harjoittaman valvonnan laajuus. - Asia C-92/00.



Oikeustapauskokoelma 2002 sivu I-05553



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

I Johdanto

1. Wienin osavaltion Vergabekontrollsenat (hankintamenettelyjen valvontalautakunta; Itävalta) on esittänyt 17.2.2000 tekemällään ja yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 10.3.2000 saapuneella välipäätöksellä EY 234 artiklan nojalla kolme ennakkoratkaisukysymystä muutoksenhakukeinoista, joita voidaan mahdollisesti käyttää sellaisia hankintaviranomaisten päätöksiä vastaan, joilla peruutetaan julkista hankintaa koskeva tarjouspyyntö. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy yhteisöjen tuomioistuimelta erityisesti ensinnäkin sitä, asetetaanko direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa jäsenvaltioille velvollisuus ottaa käyttöön myös tällaisia päätöksiä koskevia muutoksenhakukeinoja, joilla päätös voidaan saada poistettua. Jos kysymykseen vastataan myöntävästi, Vergabekontrollsenat kysyy, ovatko direktiivi 89/665/ETY ja direktiivi 92/50/ETY esteenä rajoitukselle, jonka mukaan kansallinen tuomioistuin, jonka käsiteltäväksi muutoksenhakuasia on mahdollisesti saatettu, saa tutkia ainoastaan sitä, onko riitautettu päätös mielivaltainen tai näennäinen (toinen kysymys), ja mikä on ratkaiseva ajankohta päätöksen lainmukaisuuden arvioinnissa (kolmas kysymys).

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Yhteisön oikeussäännöt

2. Direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohdassa, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivin 92/50/ETY 41 artiklalla, säädetään seuraavaa:

"Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien 71/305/ETY, 77/62/ETY ja 92/50/ETY soveltamisalaan kuuluviin sopimuksentekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan mukaisesti, kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia sääntöjä."

Direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:

"1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy valtuudet:

- -

b) joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen".

Tämän artiklan 6 kohdan toisessa alakohdassa säädetään seuraavaa:

"Lisäksi, paitsi milloin päätös on poistettava ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että sen jälkeen kun sopimus on tehty, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut."

Direktiivin 92/50/ETY 12 artiklan 2 kohdassa, sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja, julkisia tavaranhankintoja ja julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettujen direktiivien 92/50/ETY, 93/36/ETY ja 93/37/ETY muuttamisesta 13 päivänä lokakuuta 1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/52/EY (EYVL L 328, s. 1), säädetään seuraavaa:

"Hankintaviranomaisten on ilmoitettava ehdokkaille ja tarjoajille mahdollisimman nopeasti ja pyydettäessä kirjallisesti päätökset, jotka koskevat sopimusten tekemistä, mukaan lukien seikat, joiden perusteella ne ovat päättäneet olla tekemättä tarjouskilpailun kohteena ollutta sopimusta tai aloittaa menettelyn uudelleen. Hankintaviranomaisten on ilmoitettava näistä päätöksistä myös Euroopan yhteisöjen virallisten julkaisujen toimistolle."

B Kansalliset oikeussäännöt

3. Asiassa merkityksellinen Itävallan säädös on Wiener Landesvergabegesetz (Wienin osavaltion laki julkisista hankinnoista; jäljempänä WLVerG). Tämän lain 32 §:n (jonka otsikko on Tarjouspyynnön oikaiseminen ja peruuttaminen) 2, 3 ja 4 momentissa säädetään seuraavaa:

"2) Tarjouspyyntö voidaan tarjousajan kuluessa peruuttaa sellaisten olosuhteiden johdosta, jotka olisivat estäneet tarjouspyynnön tai joiden vuoksi tarjouspyyntö olisi ollut sisällöltään oleellisesti erilainen, jos ne olisivat olleet tiedossa aikaisemmin.

3) Tarjousajan päätyttyä tarjouspyyntö on peruutettava, jos siihen on pakottavia syitä. Pakottavista syistä on kysymys erityisesti silloin,

1. kun 2 momentissa kuvaillut olosuhteet ovat tulleet tietoon vasta tarjousajan päätyttyä

tai

2. kun kaikki tarjoukset on jätettävä tarjouskilpailun ulkopuolelle.

4) Tarjouspyyntö voidaan peruuttaa esimerkiksi silloin,

1. kun ei ole tehty yhtään taloudellisesti hyväksyttävää tarjousta

tai

2. kun jäljelle jää vain yksi tarjous, kun muut tarjoukset on jätetty tarjouskilpailun ulkopuolelle."

4. Vergabekontrollsenatin eli nyt käsiteltävänä olevan ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen toimivallan osalta WLVerG:n 99 §:ssä säädetään, että tällä toimielimellä on toimivalta käsitellä asiat, joissa haetaan muutosta päätöksiin, joita hankintaviranomainen on tehnyt julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteydessä. Se voi julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemiseen saakka määrätä välitoimista ja poistaa hankintaviranomaisen lainvastaiset päätökset kyseisen lain 101 §:ssä mainituilla perusteilla. Jos sopimus on jo tehty, Vergabekontrollsenat voi todeta, ettei sopimusta ole WLVerG:n rikkomisen vuoksi tehty parhaan tarjouksen esittäneen kanssa, ja se voi hankintaviranomaisen pyynnöstä myös tutkia, olisiko sopimus siinäkin tapauksessa, että lakia ei olisi rikottu, jätetty tekemättä sivuutetun tarjoajan kanssa.

5. WLVerG:n 101 §:ssä säädetään seuraavaa:

"Vergabekontrollsenatin on poistettava hankintaviranomaisen sopimuksentekomenettelyssä tekemät päätökset, jos

1. julkisessa ilmoituksessa, jossa yrityksiä kehotetaan osallistumaan rajoitettuun menettelyyn tai neuvottelumenettelyyn, taikka tarjouskilpailuasiakirjoissa on ollut teknistä suoritusta taikka taloudellista taikka rahoituksellista suorituskykyä koskevia syrjiviä ehtoja, tai jos

2. tarjoaja hylätään niiden perusteiden vastaisesti, jotka on mainittu julkisessa ilmoituksessa, jossa yrityksiä kehotetaan osallistumaan rajoitettuun menettelyyn tai neuvottelumenettelyyn, ja jos hankintaviranomainen olisi voinut päätyä muutoksenhakijalle edullisempaan tulokseen, jos se olisi noudattanut huomiotta jättämiään säännöksiä."

III Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset

6. Wienin kaupunki, edustajanaan Magistrat der Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund (jäljempänä Wienin kaupunki tai vastaaja), julkaisi vuonna 1996 tarjouspyynnön, joka koski Wiener Krankenanstaltenverbundin laitosten ruokailuhuollon strategista kokonaissuunnitelmaa koskevan hankkeen toteuttamista.

7. Kun tarjoukset, joiden joukossa olivat muun muassa saksalaisen yhtiön Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI):n (jäljempänä HI tai tarjoaja tai muutoksenhakija) ja itävaltalaisen yhtiön Humanomedin tarjoukset, oli jätetty, Wienin kaupunki luopui tarjouskilpailusta peruuttamalla tarjouspyynnön ennen sopimuksentekomääräajan päättymistä "pakottavista syistä WLVerG:n 32 §:n 3 momentin ensimmäisen kohdan mukaisesti". Tarjoajan pyydettyä Wienin kaupungilta tietoja, tämä vastasi, että Humanomedin vuonna 1996 tekemien tutkimusten tulosten perusteella oli todettu, että alun perin suunniteltua hanketta, jota tarjouspyyntö oli koskenut, olikin kehitettävä hajautetusti, minkä vuoksi oli päätetty, ettei mitään keskitettyä koordinointielintä perusteta; tämä merkitsi, ettei tarjouspyynnössä tarkoitettua sopimusta ollut enää tarpeen tehdä. Tässä samassa kirjeessä huomautettiin myös, että tarjouspyynnön peruuttaminen oli selvästi perusteltua, koska oli ilmennyt seikkoja, jotka olisivat estäneet tarjouskilpailumenettelyn aloittamisen, jos ne olisivat olleet tiedossa aikaisemmin.

8. HI ei ollut tätä mieltä vaan katsoi, että peruuttaminen johtui tosiasiassa siitä, että vastaaja aikoi suosia itävaltalaista yhtiötä Humanomediä toisesta jäsenvaltiosta peräisin olevan yhtiön - kuten juuri muutoksenhakijan - vahingoksi. Sen lisäksi, että HI epäili Wienin kaupungin omistavan osan Humanomedistä suoraan tai välillisesti (kunnallisten yritysten välityksellä), se väitti, että Humanomed oli ollut tiiviisti mukana sittemmin peruutetun tarjouspyynnön valmistelussa ja että se oli siten vaikuttanut tarjouskilpailun kohteena olleen hankkeen suunnitteluun. HI:n mielestä Humanomed olisi näissä olosuhteissa pitänyt sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoajien yhdenvertaisuutta koskevan periaatteen perusteella; HI:n mukaan tarjouspyyntö peruutettiin siis juuri sen välttämiseksi, että Humanomed olisi pitänyt sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle, ja jotta yhteistyötä sen kanssa voitiin samaan aikaan jatkaa. Kaikkien näiden syiden vuoksi HI saattoi asian Vergabekontrollsenatin käsiteltäväksi pyytäen erityisesti muutoksenhakumenettelyn aloittamista, välitoimimääräyksen antamista, eräiden tarjouskilpailuasiakirjojen kumoamista sekä tarjouspyynnön peruuttamista koskevan päätöksen poistamista sillä perusteella, että se oli lainvastainen ja syrjivä.

9. Vergabekontrollsenat hylkäsi HI:n hakemuksen 30.4.1997 ja 10.6.1997 tekemillään päätöksillä. Se totesi erityisesti, että vaatimus tarjouspyynnön peruuttamispäätöksen poistamisesta on jätettävä tutkimatta, koska WLVerG:n 101 §:n mukaan tällaisia vaatimuksia voidaan esittää vain määrättyjen, sopimuksentekomenettelyn aikana tehtyjen päätösten osalta, jotka on lueteltu tyhjentävästi ja joihin tarjouspyynnön peruuttamista koskevat päätökset eivät kuulu.

10. HI:n valituksen johdosta Verfassungsgerichtshof (perustuslakituomioistuin) kuitenkin kumosi Vergabekontrollsenatin päätöksen. Se totesi erityisesti, että asian ratkaisemiseksi oli välttämätöntä ennen kaikkea selvittää, kuuluko tarjouspyynnön peruuttamista koskeva päätös direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan, ja että Vergabekontrollsenatin olisi pitänyt esittää tätä koskeva ennakkoratkaisukysymys yhteisöjen tuomioistuimelle, koska tällä ei vielä ollut ollut tilaisuutta lausua tästä seikasta. Koska Vergabekontrollsenat ei ollut toiminut näin, se oli samalla sekä rikkonut EY 234 artiklan kolmatta kohtaa että loukannut HI:n - perustuslaissa taattua - oikeutta asian käsittelyyn toimivaltaisessa tuomioistuimessa.

11. Asian tultua uudelleen sen käsiteltäväksi Vergabekontrollsenat arvioi hakemusta ottaen huomioon Verfassungsgerichtshofin edellä mainitut toteamukset ja päätti lopulta esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

"1) Edellytetäänkö direktiivin 89/665/ETY (jäljempänä muutoksenhakudirektiivi) 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa, että hankintaviranomaisen päätökseen, jolla peruutetaan julkista palveluhankintaa koskeva tarjouspyyntö, voidaan hakea muutosta ja että se voidaan tarvittaessa poistaa?

2) Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi: onko jokin muutoksenhakudirektiivin tai direktiivin 92/50/ETY säännös esteenä sille, että muutoksenhakumenettelyssä tutkitaan vain, onko tarjouspyynnön peruuttamista koskeva päätös mielivaltainen tai näennäinen?

3) Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi: mikä ajankohta on ratkaiseva arvioitaessa, onko hankintaviranomaisen päätös tarjouspyynnön peruuttamisesta lainmukainen?"

IV Oikeudellinen arviointi

A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

1. Johdanto

12. Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin varsinaisesti pyytää yhteisöjen tuomioistuinta täsmentämään, koskeeko direktiivissä 89/665/ETY jäsenvaltioille asetettu velvollisuus ottaa käyttöön asianmukaisia muutoksenhakukeinoja, joita voidaan käyttää sellaisia päätöksiä vastaan, joita toimivaltaiset viranomaiset tekevät julkisia rakennusurakoita, tavaranhankintoja tai palveluhankintoja koskevilla yhteisön direktiiveillä (ns. aineellisoikeudellisilla direktiiveillä) säänneltyjen sopimuksentekomenettelyjen yhteydessä, direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella myös päätöksiä, joilla peruutetaan tarjouspyyntö (nyt esillä olevassa asiassa palveluja koskeva tarjouspyyntö).

13. Kuten komissio on huomauttanut, olisi ehkä ollut asianmukaisempaa ulottaa kysymys koskemaan ainakin direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohtaa, jonka mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että "hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta". Jäljempänä on joka tapauksessa väistämättä viitattava näihin molempiin säännöksiin, kuten on kaiken lisäksi tapahtunut asianosaisten välisessä keskustelussakin.

2. Asianosaisten ja muiden osapuolten väitteet ja niiden perustelut

14. Nyt esillä olevassa asiassa huomautuksia esittäneistä ainoastaan pääasian muutoksenhakija on katsonut, että kysymykseen on vastattava myöntävästi. Muut osapuolet eli komissio ja Itävallan hallitus - ja itse asiassa myös ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin - ovat sitä vastoin puoltaneet päinvastaista ratkaisua syistä, joita tarkastellaan seuraavaksi.

15. Sillä, että direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohdassa velvoitetaan jäsenvaltiot toteuttamaan tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta nopeasti ja tehokkaasti, pyritään mitä ilmeisimmin saavuttamaan direktiivissä vahvistettu tavoite julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden tehokkaan soveltamisen varmistamisesta. Tästä seuraa, että velvollisuus ottaa käyttöön muutoksenhakukeinoja, joilla pystytään poistamaan muutoksenhakudirektiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut hankintaviranomaisten "lainvastaisesti te[kemät] päätökset" tai varmistamaan niiden poistaminen, voi koskea vain aineellisoikeudellisten direktiivien soveltamisalaan kuuluvia hankintaviranomaisen päätöksiä eli ainoastaan päätöksiä, joilla voidaan sen johdosta, että niitä on kyseisissä direktiiveissä säännelty erityisesti, rikkoa näitä direktiivejä. Kuten komissio on huomauttanut, myös direktiivin 89/665/ETY valmisteluasiakirjat viittaavat tähän suuntaan. Edellä mainitun 1 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä versiossa nimittäin säädettiin alkuperäisen ehdotuksen mukaan, että jäsenvaltioiden edellä mainittu velvollisuus ulottuisi koskemaan kaikkien sellaisten päätösten poistamista, jotka on tehty julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön tai kansallisen lainsäädännön taikka molempien vastaisesti. Komission ja eräiden jäsenvaltioiden toivomuksesta huolimatta ehdotusta muutettiin niin, että velvollisuus rajattiin koskemaan sellaisten päätösten poistamista, joilla rikotaan julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai kansallisia sääntöjä, jotka on annettu sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.

16. Jotta voitaisiin väittää, että tarjouspyynnön peruuttaminen on direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu "lainvastaisesti tehty päätös", vaaditaan, että peruuttamista on erityisesti säännelty asiassa merkityksellisessä aineellisoikeudellisessa direktiivissä eli nyt esillä olevassa asiassa direktiivissä 92/50/ETY. Nyt tarkasteltavana olevan käsityksen kannattajat kuitenkin ovat huomauttaneet, ettei tämä direktiivi sisällä mitään sääntöjä palveluja koskevan tarjouspyynnön peruuttamisen edellytyksistä ja muodosta eikä siinä siis myöskään aseteta hankintaviranomaiselle velvollisuutta viedä tarjouskilpailumenettelyä loppuun saakka. Direktiivin 92/50/ETY 12 artiklan 2 kohdassa tyydytään nimittäin säätämään, että hankintaviranomaisen on tarjoajan pyynnöstä ilmoitettava peruuttamiseen johtaneet seikat. Toisin kuin päätökset, joilla menettely lopetetaan sopimuksen tekemiseen, tarjouspyynnön peruuttamista koskevat päätökset eivät siis ole direktiivissä 89/665/ETY tarkoitettuja päätöksiä. Itävallan hallituksen mukaan tämän päätelmän paikkansapitävyyden vahvistaa lisäksi se, että 2 artiklan 1 kohdan b alakohta koskee yksinomaan päätöksiä, joita hankintaviranomaisen on direktiivin 92/50/ETY mukaan tehtävä sopimuksentekomenettelyn aikana, kun taas peruuttamispäätös on toimi, jolla tällainen menettely lopetetaan.

17. Tässä ei kuitenkaan vielä ole kaikki. Yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytännöstä ilmenee, että hankintaviranomaisilla on laaja harkintavalta menettelyn lopettamisen osalta, sillä ne voivat joko päättää, ettei sopimusta tehdä, tai peruuttaa kyseessä olevan tarjouspyynnön; kuten edellä on todettu, yhteisön direktiiveissä ei ole asetettu tältä osin erityisiä rajoituksia tai edellytyksiä, eikä niissä myöskään edellytetä "vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen" olemassaoloa. Tarkasteltavana olevan käsityksen puoltajien mukaan se, ettei viranomaisella ole velvollisuutta tehdä sopimusta, osoittaa, ettei direktiivi 89/665/ETY koske päätöstä, jolla sopimuksentekomenettely lopetetaan peruuttamalla sitä koskeva tarjouspyyntö, ja ettei tällainen päätös näin ollen ole tämän direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu päätös.

18. Itävallan hallitus toteaa lopuksi, että direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 6 kohdan mukaan silloin, kun viranomaisen ja tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan välinen sopimus on jo tehty, jäsenvaltiot voivat rajoittaa niiden, joiden etua on mahdollisesti loukattu, oikeuksien suojaa niin, että niillä on oikeus pelkästään vahingonkorvaukseen, ja jäsenvaltiot voivat siten sulkea pois mahdollisuuden saada tarjouskilpailun ratkaisemista koskeva päätös poistettua. Itävallan hallitus huomauttaa, ettei siis ole ymmärrettävissä, miksi asianosaisille pitäisi antaa laajempaa suojaa silloin, kun on kysymys tarjouspyynnön peruuttamista koskevasta päätöksestä. Tässä tilanteessa kansallisella lainsäätäjällä ei ole muuta velvollisuutta kuin turvata tarjoajille oikeus hakea vahingonkorvausta siinä tapauksessa, että hankintaviranomainen on peruuttanut tarjouspyynnön väärinkäytöksenluonteisesti. Komissio puolestaan korostaa, että tarjoajalta, jonka etua tarjouspyynnön lainvastainen peruuttaminen on loukannut, ei missään tapauksessa viedä keinoja puolustaa etujaan. Tarjoajalla on nimittäin yhtäältä käytettävissään ne oikeussuojakeinot, joista on kansallisessa lainsäädännössä säädetty sen varalta, että kansallisia säännöksiä rikotaan; toisaalta tarjoaja voi käyttää direktiivissä 89/665/ETY taattuja oikeussuojakeinoja katsoessaan, että hankintaviranomainen on tehnyt uuden tarjouspyynnön yhteisön direktiivejä noudattamatta.

3. Asian arviointi

19. Kun nyt ryhdyn arvioimaan tätä käsitystä, haluaisin ensiksi muistuttaa - vaikkakin hyvin lyhyesti - tavoitteista, joihin julkisia hankintoja koskevilla yhteisön direktiiveillä pyritään ja jotka ovat mielestäni jossain määrin jääneet huomiotta tähän mennessä esiin tuoduissa väitteissä. Kuten tunnettua, näillä direktiiveillä on säännelty tätä alaa siinä tarkoituksessa, että sijoittautumisvapaus ja palvelujen tarjoamisen vapaus toteutuisivat tehokkaasti myös tällä alalla, kun kaikille yhteisön toimijoille taataan oikeus osallistua julkisia hankintoja koskeviin sopimuksentekomenettelyihin ehdottoman yhdenvertaisissa olosuhteissa ja täyden avoimuuden vallitessa. Aivan kuten muillakin aloilla, myös julkisten hankintojen kohdalla vaatimus tämän tavoitteen saavuttamisesta on edellyttänyt lainsäädäntöä, jossa mennään pidemmälle kuin pelkästään kielletään kansalaisuuteen perustuva syrjintä ja joka kattaa kaikki tekijät, jotka voivat tavalla tai toisella johtaa eroavaisuuksiin toiminnan aloittamisen ja harjoittamisen edellytyksissä. Myös tässä tapauksessa on siis asteittain siirrytty senkaltaisesta rajoitetummasta lainsäädännöstä, josta oli säädetty esimerkiksi ensimmäisissä julkisia rakennusurakoita ja tavaranhankintoja koskevissa direktiiveissä, toisentyyppiseen, täsmällisempään ja tehokkaampaan ja ennen kaikkea tavoitteiltaan laaja-alaiseen lainsäädäntöön, jota on kehitetty vähitellen ja jonka voidaan tällä hetkellä katsoa olevan peruslinjoiltaan valmis.

20. Siltä osin kuin sillä on tässä merkitystä, totean, että kyseessä olevien direktiivien taustalla on tietty tavoite, joka on niissä johtoajatuksena ja joka on tuotu niissä esiin nimenomaisesti ja jota on useaan kertaan korostettu myös yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytännössä; direktiiveillä pyritään nimittäin varmistamaan, että sopimuksentekomenettelyyn osallistuvia kohdellaan yhdenvertaisesti ja että menettelyn kaikissa vaiheissa noudatetaan avoimuusperiaatetta, samalla kun niissä - kuten nyt kyseessä olevassa direktiivissä - asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus ottaa kansallisella tasolla käyttöön asianmukaiset muutoksenhakukeinot sen varmistamiseksi, että näitä periaatteita noudatetaan tehokkaasti. On lisäksi korostettava, että nämä periaatteet velvoittavat nyt kyseessä olevalla alalla jopa suuremmassa määrin kuin mitä itse direktiivien sanamuodosta seuraa; direktiiveillä ei oteta käyttöön näitä periaatteita, eivätkä ne ole niiden perusta, vaan direktiiveillä pelkästään pyritään helpottamaan ja tehostamaan niiden soveltamista. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on tältä osin huomauttanut, "vaikka direktiivissä [71/305/ETY] ei nimenomaisesti mainita urakkatarjouksen tekijöiden yhdenvertaista kohtelua, vastaa velvoite kunnioittaa kyseistä periaatetta kuitenkin kyseisen direktiivin perusajatusta".

21. Tämä ei siis tarkoita ainoastaan sitä, että julkisia hankintoja koskevia direktiivejä on tulkittava yhteisön oikeuskäytännössä omaksuttujen perinteisten periaatteiden mukaisesti ja noudattaen erityisesti periaatetta, joka velvoittaa tulkitsemaan vapaata liikkuvuutta koskevien perustavanlaatuisten periaatteiden täytäntöönpanemiseksi annettuja säännöksiä tavalla, joka ei rajoita niiden ulottuvuutta ja heikennä niiden tehokasta oikeusvaikutusta, vaan se tarkoittaa ennen kaikkea sitä, että direktiivejä tulkittaessa on otettava huomioon niiden nimenomaisesti mainittu tehtävä, joka on yhdenvertaisuutta ja avoimuutta koskevien ylemmänasteisten periaatteiden noudattamisen täysimääräinen ja tehokas varmistaminen. Erityisesti muutoksenhakudirektiiviä on tulkittava - direktiivin ja koko järjestelmän perustana olevia tavoitteita tiukasti noudattaen - siten, että sillä pyritään turvaamaan kaikilta osin, että aineellisoikeudellisia direktiivejä ja niiden taustalla olevia periaatteita noudatetaan tosiasiallisesti, joten muissa kuin nimenomaisesti säädetyissä tapauksissa ei voida olettaa tai päätellä epäsuorasti, että näissä direktiiveissä tarkoitetuissa menettelyissä oikeussuojaa olisi rajoitettu niin, että jotkin näiden menettelyjen osat tai vaiheet jäisivät suojan ulkopuolelle. Tämä on sopusoinnussa myös sen periaatteen kanssa, jonka mukaan lopullisia oikeusvaikutuksia aikaansaavat toimet on voitava saattaa tuomioistuimen käsiteltäviksi ja joka "on jäsenvaltioiden yhteisistä valtiosääntöperinteistä johtuva ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 ja 13 artiklassa ilmaistu yhteisön oikeuden yleinen periaate". On toisin sanoen noudatettava juuri päinvastaista logiikkaa kuin se, johon edellä kuvaillun käsityksen puoltajat tukeutuvat.

22. Kun tätä kysymystä tarkastellaan edellä esiin tuotujen seikkojen valossa, on todettava, että kieltävä vastaus, joka tästä käsityksestä seuraa, vaikuttaa hyvin kyseenalaiselta ja komission puoltamana jopa yllättävältä, jos otetaan huomioon, millaista linjaa komissio on perinteisesti noudattanut tällä alalla. Olen joka tapauksessa sitä mieltä, ettei kyseessä oleva käsitys voi kestää kriittistä tarkastelua.

23. Totean ensinnäkin, ettei direktiivin 89/665/ETY sanamuodosta ilmene mitään rajoitusta, joka koskisi niiden päätösten luonnetta ja sisältöä, joiden osalta jäsenvaltioiden on varmistettava muutoksenhakukeinojen olemassaolo. Direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa päinvastoin todetaan ilman enempiä täsmennyksiä, että direktiivin on tarkoitus kattaa relevanttien aineellisoikeudellisten direktiivien soveltamisalaan kuuluvat "sopimuksentekomenettelyt" ja että jäsenvaltioiden on näiden menettelyjen osalta toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että "hankintaviranomaisten päätöksiin" voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja nopeasti, eli tällä tarkoitetaan kaikkia päätöksiä, joita näissä menettelyissä tehdään niiden alun ja lopun välillä, siitä riippumatta, päättyykö menettely sopimuksen tekemiseen vai lopetetaanko se päinvastoin päätöksellä, jonka mukaan sopimuksen tekemisestä luovutaan tai tarjouspyyntö peruutetaan. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut edellä mainitussa asiassa Alcatel Austria ym. antamassaan tuomiossa, tässä säännöksessä ei millään tavalla "rajoiteta n[i]iden päätösten luonnetta tai sisältöä", joilla on rikottu julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen täytäntöönpanemiseksi annettuja kansallisia sääntöjä (35 kohta).

24. Toiseksi on todettava, että kyseessä olevan direktiivin seuraavan artiklan eli 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuoto ("poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset, mukaan lukien" jne.) puoltaa samaa lopputulosta, koska siinä ei ole mitään rajoittavaa mainintaa eikä mitään muutakaan sellaista seikkaa, joka oikeuttaisi millään tavalla rajoittamaan kyseisten päätösten joukkoa päätösten sisällön perusteella tai sen perusteella, missä hankintamenettelyn vaiheessa ne on tehty, tai millään muullakaan perusteella. Tätä käsitystä tukee myös 2 artiklan 1 kohdan a alakohdan sanamuoto, jonka mukaan jäsenvaltioiden on säädettävä "hankintaviranomaisen tekemään päätökseen" sovellettavista välitoimimenettelyistä; ei ole ymmärrettävissä, miksi jäljempänä b alakohdassa tarkoitetuilla, päätöksen poistamiseen tähtäävillä muutoksenhakukeinoilla pitäisi olla suppeampi kohde.

25. Jo pelkkä sanamuotoon perustuva analyysi osoittaa näin ollen, ettei direktiivistä voida löytää tarkasteltavana olevaa käsitystä tukevia argumentteja vaan että se sisältää pikemminkin sitä vastaan puhuvia seikkoja. Haluan kuitenkin ennen kaikkea todeta, että nyt ehdotettu tulkinta vastaa kaiken lisäksi paremmin niitä julkituotuja tavoitteita, joihin pyritään julkisia hankintoja koskevilla direktiiveillä ja erityisesti direktiivillä 89/665/ETY, jonka tarkoituksena on nimenomaan vahvistaa voimassa olevia järjestelmiä, kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut asiassa Alcatel Austria ym. antamassaan tuomiossa. On kuitenkin todettava, ettei myöskään järjestelmän loogisuuden näkökulmasta asiaa tarkasteltaessa ole ymmärrettävissä, miksi - kuten HI on huomauttanut - niistä kahdesta pääasiallisesta tavasta, jolla hankintamenettely voidaan päättää ja jotka ovat sopimuksen tekeminen ja tarjouskilpailun peruuttaminen, vain ensin mainitun osalta edellytetään, että siihen on voitava hakea muutosta, kun taas jälkimmäinen jää muutoksenhaun ulkopuolelle; näin olisi siinäkin tapauksessa, että päätös olisi täysin mielivaltainen tai sillä ainoastaan pyrittäisiin suosimaan määrättyä tarjoajaa, ja jopa siinä tapauksessa, että tarjouskilpailu uusittaisiin moneen kertaan, kunnes tarjoaja, jota kyseisessä tapauksessa halutaan suosia, voittaa sen. Tämä merkitsisi yhtäältä, että tehdään räikeä ja perusteeton ero tällaisten päätösten ja sopimuksen tekemistä koskevien päätösten välille, ja toisaalta, että hankintaviranomaiselle annetaan vapaus vedota muihin kuin taloudellisiin perusteluihin ja että siis jätetään ovi avoimeksi niille syrjintää ja avoimuuden puuttumista koskeville uhille, joita direktiiveillä nimenomaan pyritään torjumaan; direktiivit menettäisivät tämän seurauksena kaiken tehokkaan oikeusvaikutuksensa, ja niiden tavoitteet jäisivät toteutumatta.

26. Kuten edellä on huomautettu, tarkasteltavana olevan käsityksen puoltajat vetoavat ennen kaikkea muutoksenhakudirektiivin ja aineellisoikeudellisten direktiivien rinnakkaisuuteen ja korostavat, että viimeksi mainituissa ei todeta mitään tarjouspyynnön peruuttamisesta ja että kyseessä olevat päätökset jäävät näin ollen jo määritelmällisesti muutoksenhakudirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle siitä riippumatta, mikä on tässä direktiivissä käytetyn ilmaisun "lainvastaisesti tehdyt päätökset" ulottuvuus. Huomautan kuitenkin heti aluksi, että tämän väitteen, jonka mukaan muutoksenhakudirektiivi koskee vain menettelyjä ja päätöksiä, joita on erityisesti säännelty aineellisoikeudellisissa direktiiveissä, paikkansapitävyys on toteen näyttämättä. On nimittäin aivan yhtä perusteltua ja - kuten on useaan kertaan todettu - jopa suuremmassa määrin järjestelmän periaatteiden ja logiikan mukaista katsoa, että muutoksenhakudirektiivi kattaa kaikki aineellisoikeudellisten direktiivien kohteena olevien sopimuksentekomenettelyjen osat ja vaiheet, myös ne, joita ei niiden erityisluonteen vuoksi tarvitse säännellä erikseen tai joita tarvitsee säännellä vain suppeasti, kuten juuri tarjouspyynnön peruuttamista.

27. Edellä todetusta huolimatta on kuitenkin huomautettava, ettei nyt esillä olevassa asiassa merkityksellisessä aineellisoikeudellisessa direktiivissä eli direktiivissä 92/50/ETY todellakaan ole jätetty huomiotta tarjouspyynnön peruuttamista koskevia päätöksiä, vaikka siinä - kuten edellä on todettu - säädetäänkin tältä osin vain, että hankintaviranomaisten on pyydettäessä ilmoitettava kirjallisesti "seikat, joiden perusteella ne ovat päättäneet olla tekemättä - - sopimusta" (direktiivin 92/50/ETY 12 artiklan 2 kohta). On mielestäni ilmeistä, ettei tämä perusteluvelvollisuus ole tässä yhteydessä merkityksetön, koska toimen perustelut ja tuomioistuinten sen osalta harjoittama valvonta liittyvät toisiinsa läheisesti. Myös yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on nimittäin katsottu, että ensin mainittu seikka palvelee välittömästi jälkimmäistä, koska perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä toimenpiteen tekijän päättely siten, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt, ja siten, että toimivaltainen tuomioistuin voi tutkia toimenpiteen laillisuuden. Jos direktiiveissä siis säädetään perusteluvelvollisuudesta, on sitäkin suuremmalla syyllä katsottava, että on olemassa velvollisuus huolehtia tuomioistuinten harjoittaman valvonnan käyttöönotosta.

28. Edellä esiin tuodulla väitteellä, jonka mukaan hankintaviranomaisella on laaja harkintavalta tarjouspyynnön peruuttamisen osalta, joten menettelyyn osallistuvilla ei ole oikeutta edellyttää, että menettely päätetään kaikesta huolimatta sopimuksen tekemiseen, ei ole tältä osin mitään merkitystä. Vaikka pitää paikkansa, että juuri edellä mainitun perusteluvelvollisuuden ohella ei ole säädetty peruuttamista koskevista muotovaatimuksista ja aineellisista edellytyksistä, tämä ei kuitenkaan tarkoita sen enempää sitä, että tällaiset päätökset jäävät muutoksenhakudirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle, kuin sitäkään, että kansallisille viranomaisille annettua toimivaltaa voidaan käyttää vailla mitään valvontaa ja rajoja. Se kiistaton harkintavalta, jota kansallisilla viranomaisilla on tällä alalla, voi - kuten toista kysymystä tarkasteltaessa havaitaan - vaikuttaa tuomioistuinten harjoittaman valvonnan laajuuteen, mutta se ei todellakaan merkitse täydellistä vapautta ja vapautusta kaikesta valvonnasta. Kansallisten viranomaisten on nimittäin aina noudatettava toiminnassaan asiassa merkityksellisiä yhteisön säännöksiä ja kansallisia säännöksiä ja ennen kaikkea yhdenvertaisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta, jotka yhteisöjen tuomioistuimen sanoin vastaavat alaa koskevan lainsäädännön perusajatusta ja jotka siten velvoittavat absoluuttisesti ja ehdottomasti.

29. Ennen kuin tämän kohdan osalta voidaan esittää ratkaisuehdotus, on vielä otettava kantaa eräisiin väitteisiin, joita Itävallan hallitus ja komissio ovat esittäneet sen käsityksen tueksi, että tarkasteltavana olevaan kysymykseen on vastattava kieltävästi.

30. Kuten edellä on todettu (18 kohta), ensimmäinen näistä väitteistä perustuu direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 6 kohtaan, josta päätellään, että jos jäsenvaltiot voivat siinä tapauksessa, että sopimus on jo tehty, säätää, että asianosaisten suoja rajoittuu pelkkään vahingonkorvausvaatimukseen, ei ole mitään syytä antaa asianosaisille laajempaa oikeussuojaa silloin, kun on kysymys peruuttamispäätöksestä. Tähän on kuitenkin vastattava, ettei näiden kahden esiin tuodun tilanteen eli vaiheen, joka edeltää tarjouskilpailun päätteeksi tapahtuvaa sopimuksentekoa (ja johon viitataan 2 artiklan 1 kohdassa, josta on kysymys tässä asiassa), ja sopimuksentekoa seuraavan vaiheen (johon viitataan 2 artiklan 6 kohdassa) välillä ole mitään vastaavuutta. Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Alcatel Austria ym. antamassaan tuomiossa täsmentänyt, että direktiivissä 89/665/ETY itsessään tehdään selvä ero näiden kahden vaiheen välillä, koska niitä säännellään eri tavalla (37 kohta). Toisaalta on todettava, että sen lisäksi, ettei 2 artiklan 6 kohtaan sisältyvän sääntelyn analoginen laajentaminen ole millään tavalla perusteltua kyseessä olevan järjestelmän rakenne huomioon ottaen, tällainen laajentaminen olisi myös ilmeisessä ristiriidassa järjestelmän tavoitteiden kanssa.

31. Ei voida myöskään katsoa, kuten Itävallan hallitus näyttää vielä olettavan, että lainvastaisella peruuttamispäätöksellä aiheutetun vahingon korvaamista koskeva vaatimus riittäisi turvaamaan sellaisen tarjoajan oikeudet, jonka etua peruuttaminen on loukannut. Muistutan vain, että muutoksenhakudirektiivissä annetaan jäsenvaltioille toimivalta asettaa vahingonkorvausvaateen edellytykseksi, että päätöksen poistamista koskeva kanne on sitä ennen hyväksytty (ks. direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 5 kohta), joten ainakaan tällaisessa tilanteessa ei voida tulla toimeen ilman viimeksi mainittua kannetyyppiä. Mielestäni tämä tarjoaa vielä yhden perusteen sen käsityksen tueksi, että Vergabekontrollsenatin ensimmäiseen kysymykseen on vastattava myöntävästi, sillä muussa tapauksessa ne, joiden etua asia mahdollisesti koskee, eivät voisi esittää edes vahingonkorvausvaadetta, jos kyseessä oleva jäsenvaltio olisi käyttänyt edellä mainitussa 2 artiklan 5 kohdassa sille annettua toimivaltaa.

32. Komissio puolestaan korostaa ennen kaikkea sitä, että tarjoajalla, jonka etua lainvastainen tarjouspyynnön peruuttamispäätös on mahdollisesti loukannut, on joka tapauksessa käytössään ne muutoksenhakukeinot, joista jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksessä on säädetty kansallisten säännösten rikkomisen varalta. En tiedä, voiko tämä näkökohta tarjota lohtua; on sitä vastoin varmaa, ettei se vastaa alaa koskevia edellä mainittuja vaatimuksia, ja vaikuttaa suoraan sanottuna melko erikoiselta, että sen tuo esiin toimielin, joka on vuosikymmenien ajan ponnistellut sen puolesta, että julkisia hankintoja koskevien direktiivien toimivuus taattaisiin tehokkaasti, ja joka on itse jopa ehdottanut useampaa kuin yhtä direktiiviä (kuten juuri direktiiviä 89/665/ETY) nimenomaan vahvistaakseen tätä taetta yhteisön tasolla siten, että se saatetaan kansallisten lainsäädäntöjen eroavaisuuksien ja aukkojen vaikutuspiirin ulkopuolelle.

33. Komission toinen huomautus, jonka mukaan sittemmin peruutettuun tarjouskilpailuun osallistuneita suojaa jossain määrin se, että hankintaviranomaisen on siinä tapauksessa, että se päättää tehdä kyseisen hankintasopimuksen aloittamalla uuden tarjouskilpailun, joka tapauksessa noudatettava asiassa merkityksellisiä yhteisön direktiivejä, jolloin se, onko näitä direktiivejä noudatettu, voidaan tarpeen vaatiessa saattaa tuomioistuimen tutkittavaksi direktiivin 89/665/ETY säännösten mukaisesti, tarjoaa mielestäni saman verran lohtua kuin edellinen huomautus ja on samaten vailla ratkaisevaa merkitystä. On toisaalta huomautettava, ettei hankintaviranomainen aina päätä aloittaa uutta tarjouskilpailua peruutettuaan edellisen, ja vaikka päättäisi, peruuttamispäätöksen poistamista koskeva kanne ei silti olisi hyödytön, koska sen hyväksymisestä olisi edellä mainittujen (31 kohta) seurausten ohella se seuraus, että hankintaviranomaisella olisi mahdollisen uuden tarjouskilpailun yhteydessä väistämättä vähemmän harkintavaltaa, koska sen täytyisi noudattaa päätöksen poistamista koskevassa tuomiossa vahvistettuja periaatteita.

34. Edellä esitetyt huomautukset huomioon ottaen katson, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa edellytetään, että hankintaviranomaisen päätökseen, jolla peruutetaan julkista palveluhankintaa koskeva tarjouspyyntö, voidaan hakea muutosta ja että se voidaan tarvittaessa poistaa.

B Toinen ennakkoratkaisukysymys

35. Siltä varalta, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan myöntävästi, Vergabekontrollsenat kysyy toisella kysymyksellään, onko jokin direktiivin 89/665/ETY tai direktiivin 92/50/ETY säännös esteenä rajoitukselle, jonka mukaan tuomioistuimet saavat tarjouspyynnön peruuttamisen lainmukaisuutta valvoessaan tutkia vain sitä, onko tarjouspyynnön peruuttamista koskeva päätös mielivaltainen tai näennäinen.

36. Kysymys on totta puhuen melko hämärä, eivätkä ennakkoratkaisupyynnössä esitetyt perustelut auta selventämään sitä, mikä johtuu ehkä siitä, että kysymys heijastaa Itävallan oikeusjärjestykselle ominaisia ongelmia ja huolenaiheita. Ymmärtääkseni Vergabekontrollsenat on kuitenkin taipuvainen vastaamaan kysymykseen kieltävästi eli siten, että tuomioistuimet voivat harjoittaa tarjouspyynnön peruuttamisen osalta vain rajoitettua valvontaa, kun taas HI edustaa päinvastaista kantaa ja väittää, ettei direktiivistä 89/665/ETY voida päätellä, että peruuttamispäätöksen poistamista koskevan kanteen yhteydessä olisi rajoituttava tutkimaan vain riidanalaisen toimen mielivaltaisuutta tai näennäisyyttä; HI:n mukaan peruuttamispäätös on päinvastoin voitava saattaa tuomioistuinten harjoittaman täydellisen valvonnan kohteeksi. Komissio puolestaan uudistaa väitteensä, jonka mukaan peruuttamispäätökset jäävät direktiivin 89/665/ETY soveltamisalan ulkopuolelle, ja tyytyy sen jälkeen huomauttamaan, että jos kansallisen tuomioistuimen käsiteltäväksi tulee tarjouspyynnön peruuttamisen lainmukaisuutta koskeva kanne, se voi joka tapauksessa tutkia, ovatko peruuttamisen syyt sopusoinnussa kansallisten säännösten ja mahdollisesti yhteisön säännösten kanssa.

37. Kun kysymystä tarkastellaan yleisellä tasolla ja kun siis jätetään huomiotta ne mahdolliset tilanteet, jotka ovat ominaisia Itävallan oikeusjärjestykselle, on todettava, että sovellettavista yhteisön direktiiveistä on hyvin vaikea löytää säännöksiä, jotka olisivat merkityksellisiä tämän kysymyksen kannalta, eli säännöksiä, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että valvonnan, jota tuomioistuimet harjoittavat tarjouspyynnön peruuttamista koskevan päätöksen osalta, ulottuvuutta voidaan rajoittaa, tai - päinvastoin - säännöksiä, joiden perusteella tätä voitaisiin pitää poissuljettuna. On tosin pidettävä mielessä, mitä edellä on todettu yhtäältä siitä harkintavallasta, jota hankintaviranomaisella on kyseessä olevalla alalla, ja toisaalta niistä rajoituksista, joita tästä seuraa tuomioistuinten harjoittamalle valvonnalle sekä nyt esillä olevassa asiassa että kaikissa vastaavissa tapauksissa. Yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytännössä on nimittäin korostettu useaan kertaan, että kun otetaan huomioon hankintaviranomaisten harkintavalta, tuomioistuinten on valvontaa harjoittaessaan rajoituttava tutkimaan, että menettelyä ja perustelemista koskevia sääntöjä on noudatettu, että tosiseikat pitävät aineellisesti paikkansa, ettei asiassa ole tehty ilmeistä arviointivirhettä ja ettei harkintavaltaa ole käytetty väärin. Tästä rajoituksesta, joka - toistettakoon - liittyy suoraan nyt esillä olevassa asiassa käytetyn toimivallan luonteeseen, huolimatta kansalliset viranomaiset ovat kuitenkin aina velvollisia noudattamaan asiassa merkityksellisiä yhteisön säännöksiä ja kansallisia säännöksiä ja erityisesti yhdenvertaisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta, joihin on useaan kertaan viitattu; tuomioistuinten harjoittaman valvonnan on siis koskettava myös näitä seikkoja.

38. Katson näin ollen, että kysymykseen on vastattava siten, ettei missään direktiivin 89/665/ETY tai direktiivin 92/50/ETY säännöksessä sallita rajoitusta, jonka mukaan tuomioistuimet saavat tarjouspyynnön peruuttamista koskevan päätöksen lainmukaisuutta valvoessaan tutkia vain päätöksen mielivaltaisuutta tai näennäisyyttä.

C Kolmas ennakkoratkaisukysymys

39. Tällä kysymyksellä, joka myös on esitetty siltä varalta, että ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, kansallinen tuomioistuin haluaa vielä selvittää, mikä ajankohta on ratkaiseva arvioitaessa, onko hankintaviranomaisen päätös tarjouspyynnön peruuttamisesta lainmukainen.

40. Vergabekontrollsenat on tämän kysymyksen perusteluissa huomauttanut, ettei direktiivissä 89/665/ETY mainita tältä osin mitään ja että sen käsityksen mukaan mahdollisia ratkaisuja on kaksi, joko hankintaviranomaisen päätöksen tekoajankohta tai muutoksenhakuelimen päätöksen tekoajankohta. Vergabekontrollsenatin mukaan ensin mainittua vaihtoehtoa puoltaa se, että peruuttamispäätös on muutoksenhaun kohteena, kun taas jälkimmäistä vaihtoehtoa puoltaa periaate, joka koskee - "tehokkaiden ja nopeiden muutoksenhakukeinojen" olemassaolon turvaamiseen tähtäävän - direktiivin tehokasta oikeusvaikutusta. HI:n mukaan huomioon on sitä vastoin otettava ajankohta, jolloin ratkaistaan, onko riidanalainen toimi lainmukainen, kun taas komissio katsoo, että koska tarjouspyynnön peruuttamista ei säännellä yhteisön oikeudessa vaan sovellettavassa kansallisessa oikeudessa, se, miten kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan, riippuu viimeksi mainitusta.

41. Totean puolestani, ettei direktiivissä 89/665/ETY ole yhtään säännöstä, joka koskisi sitä, mikä ajankohta on ratkaiseva peruuttamispäätöksen lainmukaisuutta arvioitaessa. Käsitykseni mukaan tämä johtuu kyseisen direktiivin luonteesta, sillä direktiivillä ei pyritä yhdenmukaistamaan lainsäädäntöä vaan pelkästään sovittamaan yhteen olemassaolevia menettelyjä; direktiivillä ei siis pyritä luomaan alaa koskevaa täydellistä säännöstöä, vaan siinä ainoastaan vahvistetaan säännöt, jotka ovat tarpeen aineellisoikeudellisten direktiivien täysimääräisen ja tehokkaan soveltamisen varmistamiseksi. On tarkasteltava yksittäisiä kansallisia oikeusjärjestyksiä, jotta saataisiin - tietenkin direktiivissä asetettuja sääntöjä ja periaatteita noudattaen - selvitettyä, millä menettelytavoilla ja menettelyillä direktiivissä tunnustettu suoja saadaan toteutumaan. Yhteisöjen tuomioistuin on vielä äskettäin muistuttanut, että silloin, kun alaa ei ole erityisesti säännelty yhteisön oikeudessa, "kunkin jäsenvaltion sisäisessä oikeusjärjestyksessä voidaan määrittää toimivaltaiset tuomioistuimet ja antaa menettelysäännöt sellaisia oikeussuojakeinoja varten, joilla pyritään turvaamaan yhteisön oikeuteen perustuvat oikeussubjektien oikeudet".

42. Katson näin ollen, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kolmanteen kysymykseen on vastattava, että se, mikä ajankohta on ratkaiseva arvioitaessa, onko hankintaviranomaisen päätös tarjouspyynnön peruuttamisesta lainmukainen, on määritettävä sovellettavan kansallisen lainsäädännön perusteella, sanotun kuitenkaan rajoittamatta yhteisön oikeuden periaatteiden ja sääntöjen takaaman suojan tehokkuutta ja oikea-aikaisuutta.

V Ratkaisuehdotus

43. Edellä todetun perusteella ehdotan näin ollen, että yhteisöjen tuomioistuin toteaa seuraavaa:

1) Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa edellytetään, että hankintaviranomaisen päätökseen, jolla peruutetaan julkista palveluhankintaa koskeva tarjouspyyntö, voidaan hakea muutosta ja että se voidaan tarvittaessa poistaa.

2) Missään direktiivin 89/665/ETY tai julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY säännöksessä ei sallita rajoitusta, jonka mukaan tuomioistuimet saavat tarjouspyynnön peruuttamista koskevan päätöksen lainmukaisuutta valvoessaan tutkia vain päätöksen mielivaltaisuutta tai näennäisyyttä.

3) Se, mikä ajankohta on ratkaiseva arvioitaessa, onko hankintaviranomaisen päätös tarjouspyynnön peruuttamisesta lainmukainen, on määritettävä sovellettavan kansallisen lainsäädännön perusteella, sanotun kuitenkaan rajoittamatta yhteisön oikeuden periaatteiden ja sääntöjen takaaman suojan tehokkuutta ja oikea-aikaisuutta.