JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

30 päivänä kesäkuuta 2016 ( 1 )

Asia C-171/15

Connexxion Taxi Services BV

vastaan

Staat der Nederlanden,

Transvision BV,

Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV

ja

Zorgvervoercentrale Nederland BV

(Ennakkoratkaisupyyntö – Hoge Raad der Nederlanden (ylin tuomioistuin, Alankomaat))

”Julkiset hankinnat — Valintamenettely — Laadulliset valintaperusteet — Vapaaehtoiset poissulkemisperusteet — Ammattitoiminnassa tehty vakava virhe — Suhteellisuusperiaate — Hankekuvauksessa mainitsemattomat arviointivaltuudet — Tuomioistuinten harjoittaman valvonnan laajuus”

1. Hoge Raad der Nederlandenin (Alankomaiden ylin tuomioistuin) esittämä ennakkoratkaisupyyntö koskee ensinnäkin yhtä yleisimmistä ongelmista direktiivin 2004/18/EY ( 2 ) tulkinnassa eli jäsenvaltioiden toimivaltaa sulkea tiettyjä tarjoajia julkisia hankintoja koskevien menettelyjen ulkopuolelle. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee myös tuomioistuinvalvonnan laajuutta direktiivissä 89/665/ETY tarkoitetussa muutoksenhaussa. ( 3 )

2. Nyt käsiteltävässä asiassa yksi tarjoajista oli tehnyt ammattitoiminnassaan vakavan virheen, mikä mainitaan kyseistä julkista hankintaa koskevassa ”hankekuvauksessa” ( 4 ) (automaattisena?) poissulkemisperusteena. Hankintaviranomainen ei kuitenkaan jättänyt sitä hankintamenettelyn ulkopuolelle vaan päätti jopa valita sen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi.

3. Direktiivissä 2004/18 (tarkemmin sanottuna sen 45 artiklan 2 kohdan d alakohdassa) annetaan jäsenvaltioille oikeus halutessaan sisällyttää kyseinen ehto julkisia hankintoja koskeviin kansallisiin säädöksiinsä. Hoge Raad (ylin tuomioistuin) haluaa tietää, voiko hankintaviranomainen hankekuvauksen sisällöstä huolimatta punnita tarjoajan virheellistä menettelyä suhteellisuusperiaatteen kannalta ja jopa päätyä siihen, ettei se johda tarjoajan poissulkemiseen.

4. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee siltä varalta, että hankintaviranomaisella katsotaan olevan tällainen oikeus, miten perusteellinen tuomioistuinvalvonta tehtyyn sopimukseen voi kohdistua. Tarkemmin sanottuna kyse on siitä, onko tällaisessa tilanteessa unionin oikeuden kanssa sopusoinnussa se, että tuomioistuinvalvonta rajoittuu ainoastaan hallintopäätöksen ”kohtuullisuuden” arvioimiseen.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Unionin oikeus

Direktiivi 2004/18

5. Kyseisen direktiivin 45 artiklassa säädetään seuraavaa: ”2. Hankintamenettelystä voidaan sulkea pois taloudellinen toimija, joka – – d) on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen; – –”

6. 45 artiklan 2 kohdan viimeisessä alakohdassa säädetään seuraavaa: ”Jäsenvaltioiden on määritettävä kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti ja yhteisön lainsäädännön huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä kohtaa sovelletaan.”

Direktiivi 89/665

7. Kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa säädetään seuraavaa: ”Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2004/18/EY soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen yhteisön oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.”

8. Direktiivin 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet: a) ryhtyä mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on saada väitetty virheellinen menettely päättymään tai estää kyseisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet julkisen hankintasopimusmenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai niiden keskeyttämisen varmistamiseksi; b) joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen.” c) määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta.”

B Kansallinen oikeus

Julkisia hankintoja koskevia hankintasääntöjä koskeva päätös ( 5 )

9. Kyseisen päätöksen 45 §:n 3 momentissa toistetaan direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdassa mainitut vapaaehtoiset poissulkemisperusteet.

10. Baoon liitetyn selittävän huomauksen (Nota van toelichting ( 6 )) mukaan sen arvioimisen, onko yritys todella suljettava hankintamenettelyn ulkopuolelle – kun otetaan huomioon direktiivin 2004/18 yleiset periaatteet –, on aina oltava oikeasuhteista ja syrjimätöntä, ja hankintaviranomaisten on aina tutkittava tapauskohtaisesti kyseessä olevan julkisen hankinnan luonne ja suuruusluokka, virheen laatu ja laajuus sekä yrityksen myöhemmät toimenpiteet huomioon ottaen, onko yritys jätettävä hankintamenettelyn ulkopuolelle.

II Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset

11. Kansanterveys-, hyvinvointi- ja liikuntaministeriö (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, jäljempänä VWS) käynnisti 10.7.2012 unionin laajuisen hankintamenettelyn, joka koski ”liikuntarajoitteisille tarjottavia aluerajat ylittäviä sosiaalisia ja vapaa-ajan kuljetuspalveluja” (jäljempänä hankintasopimus). Hankintasopimuksen kesto ylitti kolme vuotta, ja sen taloudellinen arvo oli noin 60000000 euroa vuodessa.

12. Hankekuvauksen 3.1 kohdan (”Poissulkemisperusteet ja soveltuvuusvaatimukset”) mukaan ”tarjous, johon voidaan soveltaa jotakin poissulkemisperustetta, jätetään huomiotta eikä sitä arvioida tarkemmin (sisällön osalta)”.

13. Hankekuvauksessa viitataan tarjoajille asetettujen edellytysten osalta liitteeseen ”Hankintoja koskeva yhtenäinen oma vakuutus” (tarjouksen pakollinen liite).

14. Hankekuvauksessa mainitaan, että ”allekirjoittamalla hankintoja koskevan yhtenäisen oman vakuutuksen tarjoaja vakuuttaa, että siihen ei voida soveltaa mitään poissulkemisperustetta”.

15. Yhtenäisessä omassa vakuutuksessa viitataan puolestaan Baon 45 §:ään ja ilmoitetaan, mitä vapaaehtoisia poissulkemisperusteita kyseiseen hankintamenettelyyn sovelletaan. Tarjoajaa pyydetään muun muassa vakuuttamaan, että ”sen yritys tai sen hallituksen jäsen ei ole ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen”.

16. Hankintamenettelyyn osallistuivat muun muassa Connexxion Taxi Services BV (jäljempänä Connexxion) sekä Transvisionin, RMC:n ja ZCN:n muodostama yhteenliittymä (jäljempänä yhteenliittymä).

17. VWS ilmoitti Connexxionille 8.10.2012 päivätyllä kirjeellä, että tämän tarjous oli jäänyt toiselle sijalle ja että yhteenliittymä aiottiin valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi.

18. Alankomaiden kilpailuviranomainen (Nederlandse Mededingingsautoriteit) määräsi 20.11.2012 kilpailulain (Mededingingswet) nojalla tiettyjä rangaistusseuraamuksia RMC:lle ja BIOS-konsernille, johon ZCN kuuluu, Rotterdamin seudun taksikuljetuksiin ajalla 17.4.2009–1.3.2011 liittyneistä teoista.

19. VWS ilmoitti Connexxionille 18.2.2013 päivätyllä kirjeellä pitäytyvänsä päätöksessään valita yhteenliittymä hankintasopimuksen sopimuspuoleksi sillä perusteella, että yhteenliittymän sulkeminen hankintamenettelyn ulkopuolelle olisi sen ammattitoiminnassa tekemästä vakavasta virheestä huolimatta kohtuutonta.

20. Connexxion haki VWS:n päätökseen muutosta tuomioistuimessa ja vaati, että hankintaviranomaisena olevaa valtiota kielletään valitsemasta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi yhteenliittymää, joka vastusti kyseistä vaatimusta.

21. Voorzieningenrechter te Den Haag (Haagin välitoimista päättävä tuomari) hyväksyi Connexxionin vaatimuksen ja totesi, ettei VWS:llä ollut enää yhteenliittymän ammattitoiminnassa tekemän vakavan virheen toteamisen jälkeen toimivaltaa tutkia oikeasuhteisuutta.

22. Gerechtshof Den Haag (Haagin muutoksenhakutuomioistuin) kumosi valituksen seurauksena turvaamistoimista päättäneen tuomarin (voorzieningenrechter) ratkaisun ja määräsi valtion valitsemaan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi yhteenliittymän, mikäli se vielä haluaa valita sopimuspuolen.

23. Gerechtshofin (muutoksenhakutuomioistuin) mukaan direktiivissä 2004/18 annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus toimia Alankomaiden lainsäätäjän tavoin eli panna mainitun direktiivin 45 artiklan 2 kohta täysimääräisesti täytäntöön Baon 45 §:n 3 momentilla ja tämän jälkeen antaa hankintaviranomaisille toimivalta määrittää yksityiskohtaisesti poissulkemisperusteet.

24. Gerechtshof (muutoksenhakutuomioistuin) katsoi ottamatta kantaa siihen, vaaditaanko julkisia hankintoja koskevassa unionin oikeudessa oikeasuhteisuutta koskevaa arviointia, että unionin oikeudessa sitä ei ainakaan kielletä. Alankomaiden oikeudesta seuraa sen mukaan myös, että poissulkeminen ei saa olla automaattista ja että hankintaviranomaisen on tutkittava, onko poissulkeminen oikeasuhteista.

25. Gerechtshof (muutoksenhakutuomioistuin) lisäsi, että VWS:n päätöstä on arvioitava varauksin, varsinkin, koska riidanalaista ammattitoiminnassa tehtyä vakavaa virhettä ei ollut (vielä) vahvistettu lainvoimaisesti. Keskeinen kysymys koskee sen mukaan sitä, saattoiko VWS kohtuudella päätyä siihen, että yhteenliittymän poissulkeminen olisi kohtuutonta. Gerechtshof katsoo, että sillä ei ole merkitystä, että hankekuvauksessa mainittiin sellaisen tarjouksen huomiotta jättämisestä, johon voidaan soveltaa jotakin poissulkemisperustetta, ja että VWS:n päätös kestää ”marginaalisen” ( 7 ) tuomioistuinvalvonnan.

26. Hoge Raad der Nederlanden (Alankomaiden ylin tuomioistuin), johon muutoksenhakuasteen ratkaisusta on valitettu, havaitsee tiettyjä ristiriitoja sen, että a) yhtäältä hankintaviranomaisille on asetettu lakisääteinen velvollisuus tarkastella vaihtoehtoisten poissulkemisperusteiden oikeasuhteisuutta sen arvioimiseksi, onko niistä seurattava tarjoajan poissulkeminen, ja b) toisaalta sopimukseen liittyvän hankekuvauksen sanamuodon, jonka mukaan sellainen tarjous on jätettävä huomiotta, johon voidaan soveltaa jotakin poissulkemisperustetta, välillä.

27. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, onko suhteellisuusperusteen soveltaminen yhdenvertaista kohtelua, avoimuutta ja julkisuutta koskevien periaatteiden mukaista, koska siitä ei ole nimenomaista mainintaa hankekuvauksessa.

28. Hoge Raad der Nederlanden (Alankomaiden ylin tuomioistuin) lisää, että siinä tapauksessa, että tuomioistuimen on tutkittava viranomaispäätöksen sisältö, Alankomaiden oikeudessa rajoitetaan tuomioistuimen toimivalta hankintaviranomaisen päätöksen ”marginaaliseen” valvontaan, joka rajoittuu sen toteamiseen, onko viranomainen kohtuudella voinut tehdä päätöksensä.

29. Tässä tilanteessa Hoge Raad der Nederlanden (Alankomaiden ylin tuomioistuin) on esittänyt kaksi ennakkoratkaisukysymystä: ”1) a) Onko unionin oikeus, erityisesti julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohta, esteenä sille, että kansallisessa lainsäädännössä hankintaviranomainen velvoitetaan arvioimaan suhteellisuusperiaatetta soveltaen, onko tarjoaja, joka on syyllistynyt vakavaan ammatilliseen virheeseen, tosiasiallisesti suljettava pois hankintamenettelystä? b) Onko tässä yhteydessä merkitystä sillä, että hankintaviranomainen on ilmoittanut tarjouspyynnön ehdoissa, että tarjous, johon voidaan soveltaa jotakin poissulkemisperustetta, jätetään huomiotta eikä sitä käsitellä tarkemmin sisällön osalta? 2) Jos ensimmäisen kysymyksen a kohtaan vastataan kieltävästi: Onko unionin oikeus esteenä sille, että kansallinen tuomioistuin ei kohdista hankintaviranomaisen yksittäistapauksessa suhteellisuusperiaatteen valossa tekemään arviointiin ’täysimääräistä’ valvontaa vaan tyytyy tarkastamaan (’marginaalisesti’), onko hankintaviranomainen voinut kohtuudella tehdä päätöksen olla sulkematta hankintamenettelystä pois tarjoajaa, joka on syyllistynyt direktiiviin [2004/18] 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettuun vakavaan ammatilliseen virheeseen?”

III Tiivistelmä asianosaisten ja muiden osapuolten lausumista

A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

30. Connexxionin mukaan hankintaviranomainen ei voi tehdä oikeasuhteisuuden arviointia sen jälkeen, kun tarjoajan on todettu tehneen vakavan virheen ammattitoiminnassaan. Tällainen arviointi on sen mukaan vahvistettu jo silloin, kun virheellinen menettely on sisällytetty poissulkemisperusteisiin hankekuvauksessa. Kun hankekuvauksen muotoilu otetaan huomioon, olisi julkisuus-, avoimuus- ja yhdenvertaisuusperiaatteiden vastaista, että hankintaviranomaisella olisi mahdollisuus arvioida poissulkemisperusteiden oikeasuhteisuutta.

31. Kaikki muut asianosaiset ja osapuolet ovat tästä päinvastaista mieltä. Niiden mukaan vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden käyttöön ottaminen kuuluu jäsenvaltioille, joilla on tältä osin vapaa harkintavalta. Kyseisen vapauden käyttämisen yhteydessä direktiivi 2004/18 ei ole esteenä sille, että sellaisten tarjoajien, joihin voidaan soveltaa vapaaehtoisia poissulkemisperusteita, poissulkeminen edellyttää ensin suoritettavaa oikeasuhteisuuden arviointia. Muut asianosaiset ja osapuolet katsovat siitä, että hankekuvauksessa mainitaan vakava ammatillinen virhe riittävänä syynä sivuuttaa siihen syyllistynyt yritys, ettei tällainen mahdollisuus ole esteenä sille, että hankintaviranomainen soveltaa yleissääntöä eli arvioi kyseisen poissulkemisperusteen soveltamisen oikeasuhteisuuden.

B Toinen ennakkoratkaisukysymys

32. Connexxion on sitä mieltä, että tuomioistuin voi valvoa hallintopäätöstä täysimääräisesti.

33. Alankomaiden hallitus ja yhteenliittymä katsovat sen sijaan, että tuomioistuinvalvonnan on rajoituttava marginaalisesti hankintaviranomaisen päätöksen kohtuullisuuden arviointiin.

34. Komission mukaan tuomioistuinvalvonnan on oltava laajempaa siten, että tuomioistuin voi arvioida tosiseikkojen materiaalista paikkansapitävyyttä ja ilmeisen arviointivirheen puuttumista sekä hankintaviranomaisen päätöstä tukevien seikkojen paikkansapitävyyttä, kattavuutta ja uskottavuutta.

35. Italian hallituksen mielestä kansallisen lainsäätäjän tehtävänä on säätää valvontatavasta, sillä unionin oikeudesta ei seuraa, että hankintaviranomaisen suorittama aineellinen arviointi voitaisiin korvata kokonaisuudessaan kansallisen tuomioistuimen suorittamalla arvioinnilla.

IV Asian arviointi

A Ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen a osa

36. Onko direktiivin 2004/18 kanssa yhteensopivaa, että jäsenvaltio velvoittaa hankintaviranomaiset soveltamaan sellaisten tarjoajien, jotka ovat tehneet vakavan virheen ammattitoiminnassaan, mahdolliseen poissulkemiseen oikeasuhteisuuden arviointia?

37. Ennen kysymykseen vastaamista on tehtävä kaksi täsmennystä. Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että yhteenliittymän ei ollut todettu syyllistyneen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan silloin, kun tarjoajat jättivät tarjouksensa tai kun hankintaviranomainen teki ratkaisunsa (8.10.2012). Alankomaiden kilpailuviranomainen määräsi vasta myöhemmin (20.11.2012) tietyille yhteenliittymään kuuluneille yhtiöille seuraamuksia aikaisempiin vuosiin ajoittuvista kollusiivisista käytännöistä. Pääasiaa käsittelevän tuomioistuimen on ratkaistava, voidaanko tällaista tarjousten jättämisen ja sopimuskumppanin valintaa koskevan alustavan päätöksen tekemisen jälkeen määrättyä rangaistusseuraamusta pitää pätevänä syynä rikkomiseen syyllistyneen, joka oli jo jättänyt tarjouksensa (jossa se ei luonnollisesti maininnut mitään vakavasta virheestä, jota ei tuolloin ollut vielä oikeudellisesti todettu), poissulkemiseen.

38. Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo kaikesta huolimatta, että tarjoajalle määrätty rangaistusseuraamus on peruste todeta ( 8 ) tämän syyllistyneen ”ammattitoiminnassa tehtyyn vakavaan virheeseen”, nousee esiin kysymys siitä, onko kyseistä poissulkemisperustetta käytettävä automaattisesti vai sen oikeasuhteisuutta koskevalla harkinnalla suodatettuna.

39. Toinen täsmennys koskee kansallisten oikeussääntöjen tulkintaa, joka kuuluu yksinomaan pääasiaa käsittelevän tuomioistuimen toimivaltaan. Hoge Raad der Nederlanden (Alankomaiden ylin tuomioistuin) esittää ennakkoratkaisupyynnössään, että ”kansallisessa säännöstössä hankintaviranomainen velvoitetaan siinä tapauksessa, että jotakin Baon 45 §:n 3 momenttiin sisältyvää vapaaehtoista poissulkemisperustetta voidaan soveltaa, arvioimaan suhteellisuusperiaatetta soveltaen, onko tarjoaja tosiasiallisesti suljettava pois hankintamenettelystä”. Näin voidaan tiivistää ennakkoratkaisuasian ja kansallisen oikeuden kannalta keskustelu oikeasuhteisuuden arviointia koskevan velvoitteen oikeudellisen perustan riittävyydestä (ja välillisesti Baon selittävän huomautuksen merkityksestä).

40. Näiden täsmennysten jälkeen vastaus kysymykseen voidaan johtaa ilman suurempia vaikeuksia unionin tuomioistuimen direktiiviä 2004/18 edeltäneestä ja sen jälkeisestä oikeuskäytännöstä. ( 9 )

41. Yhteisöjen tuomioistuin korosti direktiivin 92/50/ETY ( 10 ) (jonka 29 artiklan sisältö vastasi direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan sisältöä) asiayhteydessä antamassaan tuomiossa La Cascina ym., ( 11 ) että vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden soveltaminen kuuluu jäsenvaltioille, kuten 29 artiklan alussa käytetty ilmaisu ”hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle voidaan jättää” osoittaa. Jäsenvaltiot eivät voi täydentää oikeussäännössä mainittuja poissulkemisperusteita uusilla perusteilla, ( 12 ) mutta mainitussa direktiivin 92/50 29 artiklassa ei pyritä yhtenäistämään kyseisten perusteiden soveltamista. ( 13 )

42. Unionin tuomioistuin jatkoi samalla linjalla myös direktiivin 2004/18 voimaantulon jälkeen antamassaan tuomiossa Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci, ( 14 ) jonka 35 kohdassa toistetaan edellä mainitussa tuomiossa La Cascina ym. ( 15 ) esitetyt argumentit. Se toisti, että jäsenvaltioiden on määritettävä kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti ja unionin lainsäädäntöä noudattaen direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan soveltamisedellytykset. Unionin tuomioistuin vahvisti siis uudelleen jäsenvaltioiden mahdollisuuden valikoida ja halutessaan joustavoittaa poissulkemisperusteita.

43. Jos jäsenvaltioiden tehtävänä on ratkaista, mitkä direktiivissä 2004/18 vapaaehtoisiksi säädetyistä poissulkemisperusteista pätevät niiden omissa oikeusjärjestyksissä, on loogista, että ne voivat myös säätää kyseisten perusteiden soveltamisedellytyksistä tai ‑vaatimuksista. Ne voivat näin ollen muokata kyseisiä perusteita tiukempaan tai väljempään suuntaan siten, että yhteen tai vaikka kaikkiinkin voidaan kohdistaa tapauskohtainen oikeasuhteisuuden arviointi direktiivin 2004/18 estämättä.

44. Tuomiosta Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 16 ) käy ilmi, ettei tällainen jäsenvaltioiden mahdollisuus ole kuitenkaan rajoitukseton. Yhtäältä unioni pitää tärkeänä sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta, minkä vuoksi se haluaa avata tien sille, että hankintasopimusten tekomenettelyt avattaisiin mahdollisimman monelle, minkä esteeksi vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden soveltaminen saattaa muodostua. Toisaalta on perusteltua oikeuttaa poissulkemisperusteet yleisen edun mukaisilla tavoitteilla, kuten tarjoajan luotettavuuden, huolellisuuden, ammatillisen rehellisyyden ja uskottavuuden takeilla. Unionin tuomioistuin käyttää suhteellisuusperiaatetta tämän intressiristiriidan tarkastelussa.

45. Tällaisesta oikeuskäytännöstä seuraa, ettei kansallinen laki, jonka nojalla hankintaviranomainen voi hylätä sellaiset tarjoajat, joille on määrätty seuraamus vakavasta ammatillisesta virheestä, ainoastaan silloin, jos se katsoo, että näiden poissulkeminen tällaisen syyn perusteella on suhteellisuusperiaatteen mukaista, ole direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan tai unionin muun oikeuden vastainen.

B Ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen b osa

46. Hankintasopimukseen liittyvässä hankekuvauksessa ei aseteta sellaisen tarjoajan poissulkemisen, joka on syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan, edellytykseksi oikeasuhteisuuden arviointia. Niinpä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, onko hankekuvauksen sanamuodolla merkitystä pääasiassa.

47. Tähän kysymykseen vastaaminen edellyttää lähtemistä liikkeelle aiempaa: julkisia hankintoja koskevassa Alankomaiden lainsäädännössä (tässä tapauksessa Bao) edellytetään vapaaehtoisiin poissulkemisperusteisiin kohdistuvaa tapauskohtaista oikeasuhteisuuden arviointia, eikä tämä ole unionin oikeuden vastaista. Tämän jälkeen on tarkasteltava, onko tällaista yleistä säännöstä pidettävä ensisijaisena vai onko hankintaviranomaisella velvollisuus noudattaa hankekuvauksen yksittäistä lauseketta, jolla suljetaan kyseisessä konkreettisessa tarjouspyynnössä pois vakavan virheen tehnyt tarjoaja.

48. Toistan vielä, ettei unionin tuomioistuin voi asettua kansallisen tuomioistuimen sijaan sen kansallisen oikeuden tulkitsijana. Tästäkin huolimatta on mielestäni tiukasti valtionsisäisen oikeuden näkökulmasta perusteltua tulkita hankekuvauksen lauseketta yleissäännön kanssa sopusoinnussa olevalla tavalla. Muutoin hyväksyttäisiin, että julkisiin hankintoihin sovellettavista pakottavista säännöksistä voidaan yksittäistapauksessa poiketa niiden vastaisella erityisellä toimella.

49. Hankekuvauksen lauseketta on mahdollista tulkita Baon mukaisesti jotta lauseke mukautettaisiin siihen, ilman suurempia hermeneuttisia vaikeuksia, jos tarkastelun lähtökohdaksi otetaan julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin sovellettavien oikeussääntöjen kokonaisuus. Vapaaehtoisia poissulkemisperusteita ei sovelleta tyhjiössä vaan annetussa lainsäädännöllisessä asiayhteydessä, joka on otettava huomioon; ne ovat tehokkaita vain niitä varten säädettyjen soveltamisedellytysten täyttyessä. Yksi edellytyksistä on, että kun kyse on tarjoajien tekemistä rikkomuksista, menettelyä on arvioitava oikeasuhteisuuden näkökulmasta.

50. Kyseisen kriteerin mukaisesti toimiva hankintaviranomainen ottaa tarkasti huomioon Baossa ja sen selittävässä huomautuksessa vahvistetut julkisia hankintoja Alankomaissa koskevat yleiset säännöt. Tästä seuraa, että vaikka hankekuvauksessa ei ole nimenomaisesti mainittu, että hankintaviranomainen voi arvioida tarjoajan rikkomusta suhteellisuusperiaatteen valossa, tällaisen mahdollisuuden on katsottava olevan implisiittisesti olemassa.

51. Hankekuvauksen 3.1 kohdasta ilmenevää valtuutusta (tarjous, johon voidaan soveltaa jotakin poissulkemisperustetta, hylätään) on juuri normatiivista muistuttavan luonteensa vuoksi mielestäni tarkasteltava yhdessä kaikkia alisteisia oikeusnormeja, joita ei voida erottaa yleisemmistä normeista, jotka ovat niiden taustalla, koskevien tulkintasääntöjen kanssa. Koska Baossa säädetään, että sulkeakseen tarjoajan pois vakavan ammatillisen virheen takia hankintaviranomaisten on tutkittava jokainen yksittäistapaus ”kyseessä olevan julkista hankintaa koskevan sopimuksen luonne ja suuruusluokka, virheen laatu ja laajuus sekä yrityksen sittemmin toteuttavat toimenpiteet huomioon ottaen”, suhteellisuusperiaatteen välttämätöntä soveltamista yksittäistapauksessa ei voida estää sen vuoksi, ettei siitä mainita mitään hankekuvauksessa.

52. Tällainen kanta saa vahvistuksen, kun sitä tarkastellaan unionin oikeuden näkökulmasta. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, jossa on otettu kantaa vapaaehtoisiin poissulkemisperusteisiin ja hylätty niiden autonominen soveltaminen, antaa vahvistuksen tällaisen sopusointuisan tulkinnan tarpeellisuudelle. Tuomiosta Forposta ja ABC Direct Contact ( 17 ) voidaan päätellä, että (vakaviin virheisiin syyllistyneen tarjoajan poissulkemisen) automaattisuus voi ylittää jäsenvaltioille direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdassa annetun harkintavallan rajat.

53. Mainitun tuomion mukaan aluksi edellytetään ”kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia”. ( 18 ) Unionin tuomioistuin totesi kyseisen kriteerin noudattamatta jättämisen vuoksi unionin oikeuden vastaiseksi sellaisen kansallisen lain, jonka mukaan ”hankintaviranomai[nen on velvollinen] sulkemaan taloudellisen toimijan – – hankintamenettelyn ulkopuolelle automaattisesti ilman, että – – annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuutta arvioida tapauskohtaisesti toimijan väitetysti virheellisen menettelyn vakavuutta”. Vaikka asian Forposta ja ABC Direct Contact ( 19 ) olosuhteet poikkeavat nyt käsiteltävän asian olosuhteista, unionin tuomioistuimen tuossa asiassa omaksumaa argumentointia voidaan soveltaa hermeneuttisena kriteerinä.

54. Yhteenvetona voidaan todeta, että kansallista oikeusjärjestystä koskevaa perustetta (Baon ensijaisuus julkisia hankintoja Alankomaissa koskevana yleislakina), jonka arvioiminen kuuluu ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, täydentää unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, joka lähtökohtaisesti on esteenä kyseisen poissulkemisperusteen automaattiselle soveltamiselle.

55. Niinpä ehdotan ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastattavan, ettei hankekuvauksen lausekkeen perusteella voida jättää tekemättä tarjoajan virheellisen menettelyn tapauskohtaista oikeasuhteisuuden arviointia, kun ratkaistaan, onko tarjoaja suljettava hankintamenettelyn ulkopuolelle.

56. Tätä kantaa vastaan puhuvat väitteet, jotka perustuvat julkisuus-, yhdenvertaisuus- ja avoimuusperiaatteisiin (joihin sekä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin että Conexxion vetoavat viitaten tuomioon komissio v. CAS Succhi di Frutta ( 20 )) ja joilla on toki tietty painoarvo, eivät vakuuta minua. Kyseisessä tuomiossa ( 21 ) mainitun oikeuskäytännön mukaan kaikkiin tarjoajiin on sovellettava erotuksetta samoja edellytyksiä. Nyt käsiteltävässä asiassa oikeasuhteisuuden kriteerin soveltaminen, joka sen lisäksi, että se vahvistetaan julkisiin hankintoihin Alankomaissa sovellettavissa yleissäännöissä, olisi ulotettu koskemaan samalla tavalla kaikkia tarjoajia, joihin samaa poissulkemisperustetta olisi voitu soveltaa. Syrjinnästä olisi voinut olla kysymys, jos niistä yksi, samankaltaiseen vakavaan rikkomiseen syyllistynyt tarjoaja, olisi suljettu hankintamenettelyn ulkopuolelle automaattisesti eli yhteenliittymän tilanteesta poiketen ilman oikeasuhteisuuden arviointia. Näin ei kuitenkaan tapahtunut.

57. Oikeuskäytäntö, johon tuomio komissio v. CAS Succhi de Frutta ( 22 ) kuuluu, ei mielestäni ole esteenä ehdottamalleni vastaukselle. Yhdenvertaisuus-, julkisuus- ja avoimuusperiaatteet yhdessä hankekuvauksen tiettyjen lausekkeiden, joita on tulkittava julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin sovellettavien yleisten sääntöjen valossa, kanssa eivät ole esteenä sille, että hankintaviranomainen arvioi yksittäistapauksessa, estääkö tarjoajan virheellinen menettely suhteellisuusperiaatteen valossa arvioituna sitä saamasta sopimusta, jonka se pyrkii saamaan ja jonka saadakseen se on esittänyt ehdoiltaan muita paremman tarjouksen.

58. Nyt kyseessä olevassa tarjouspyyntömenettelyssä ei muutettu valintaperusteita eikä valintamenettelyä, jotka olivat kaikille ehdokkaille samat. Hankintaviranomainen vahvisti, että niiden tarjoukset vastasivat sopimukseen sovellettavia kriteerejä, ( 23 ) eikä soveltanut mitään sellaista poissulkemisperustetta, jota ei olisi mainittu hankekuvauksessa. ( 24 ) Se, että jonkin mainittuun asiakirjaan nimenomaisesti sisällytetyn poissulkemisperusteen arvioinnissa se sovelsi suhteellisuusperiaatetta, mitä ei ole mainittu siinä eksplisiittisesti mutta mitä Alankomaiden yleisissä julkisia hankintoja koskevissa säännöissä (ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä) edellytetään, on mielestäni sopusoinnussa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusperiaatteen kanssa.

59. On hyväksyttävää, että unionin tuomioistuin korostaa (viimeksi tuomiossa Pizzo ( 25 )) tarjouspyyntöasiakirjojen tai muiden vastaavanlaisten asiakirjojen noudattamista tarjoajien yhdenvertaisuuden takeena. Tälläkin lähestymistavalla on kuitenkin rajansa, eikä sillä voida kasvattaa tarjouspyyntöasiakirjojen (tai vastaavanlaisten asiakirjojen) merkitystä niin paljon, että kunkin jäsenvaltion lainsäädännössä julkisia hankintoja koskeville sopimuksille asetetuista vaatimuksista poikettaisiin. On mahdollista, että joillekin hankintaviranomaisille saattaisi näin syntyä kiusaus jättää tarjouspyyntöasiakirjoista pois tiettyjä kansallisen lainsäätäjän laissa asettamia vaatimuksia, joista ne eivät ole samaa mieltä tai joiden soveltamisen ne vain haluavat välttää (myös mahdollisen tarjoajaehdokkaan hyväksi), koska niillä olisi varmuus siitä, että näin muotoiltujen tarjouspyyntöasiakirjojen riitauttaminen olisi käytännössä mahdotonta. Vaikka tarjoajien yhdenvertaisuuden säilyttäminen on tärkeää, vähemmän tärkeää ei ole se, että niitä – ja itse hankintaviranomaisia – ei vapauteta noudattamasta kussakin jäsenvaltiossa kyseisellä alalla sovellettavia yleisiä sääntöjä ja kriteereitä. Yksi näistä on juuri nyt käsiteltävän asian kohteena olevaan poissulkemisperusteeseen sovellettava suhteellisuusperiaate.

C Toinen ennakkoratkaisukysymys

60. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei mainitse sitä nimenomaisesti, ymmärrän sen pyytävän unionin tuomioistuinta tulkitsemaan direktiiviä 89/665, jolla sovitetaan yhteen julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyviä muutoksenhakumenettelyjä koskevat kansalliset säännöt.

61. Jäsenvaltioiden on taattava, että asianomaisilla on käytettävissään oikeussuojakeinot, joilla (tietysti direktiivin 2004/18 soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin) hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta nopeasti ja tehokkaasti, jos nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen unionin oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä. Tämä on varmasti myös direktiivin 89/665 tarkoitus.

62. Jäljempänä seuraavassa arvioinnissa tarkastelen aluksi sitä, onko direktiivistä 89/665 – ja sen tulkintaa koskevasta oikeuskäytännöstä – mahdollista saada ohjeita muutoksenhakuelinten hankintaviranomaisten päätöksiin kohdistaman valvonnan laajuuden ja perusteellisuuden määrittämiseksi. Jos niistä on saatavissa ohjeita, näitä ohjeita on tämän jälkeen tarkasteltava yhdessä Alankomaiden oikeudessa voimassa olevien ohjeiden, joihin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa, kanssa.

63. Toinen askel on selvittää, onko tuomioistuinvalvonnan oltava yhtä perusteellista molemmissa direktiivin 89/665 2 artiklassa tarkoitetuista tilanteista eli a) kiireellisessä menettelyssä, jossa voidaan määrätä väliaikaisista toimenpiteistä hankintasopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa, ja b) muissa muutoksenhakumenettelyissä, joissa vaaditaan sopimuspuolen valintaa koskevan hallintotoimen kumoamista ja vahinkojen korvaamista. Nyt käsiteltävässä asiassa ( 26 ) Connexxion haki muutosta VWS:n päätökseen valita yhteenliittymä hankintasopimuksen sopimuspuoleksi ja vaati Voorzieningenrechter te Den Haagia (Haagin välitoimista päättävä tuomari) kumoamaan sen. Niinpä sen valitus kuului direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan a alakohdan soveltamisalaan.

64. Lopuksi tarkastelen sitä, voidaanko pääasian olosuhteissa katsoa – kuten Alankomaiden hallitus väittää –, että tuomioistuinten ensimmäisessä oikeusasteessa ja muutoksenhakuasteessa harjoittama valvonta täyttää direktiivissä 89/665 valvonnalle asetetut vaatimukset.

1. Hankintaviranomaisten päätösten tuomioistuinvalvonnan perusteellisuus

65. Julkisten hankintojen alalla voidaan havaita samanlainen kehitys kuin muilla eurooppalaisen julkisoikeuden aloilla: unionin tuomioistuin korosti aikaisemmin jäsenvaltioiden menettelyllistä itsemääräämisoikeutta ja käytti korjaavalla tavalla vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteita kansallisten tuomioistuinvalvontaa koskevien järjestelmien vähimmäisvaatimuksina asioissa, joilla oli yhteys unionin oikeuteen, mutta pikkuhiljaa ”oikeussuojan” vaatimusten merkitys on kasvussa ja kasvattaa samassa mitassa myös tuomioistuinvalvonnan perusteellisuutta. ( 27 )

66. Suuntaus on loogisesti vielä selvempi silloin, kun unionin lainsäätäjä on antanut yhdenmukaistamissäännöksiä juuri kansallisten viranomaisten tiettyjen päätösten tuomioistuinvalvonnasta. Näin on erityisesti julkisten hankintojen alalla, sillä direktiivin 89/665 ja sen myöhempien muutosten yhteydessä on tiedostettu, että unionin säännökset jäävät vähämerkityksisiksi ilman muutoksenhakukeinoja, jotka ovat paitsi yhdenmukaistettuja myös tehokkaita ja sovellettavien sääntöjen noudattamisen varmistamiseen soveltuvia. Muutoksenhakukeinoilla on tarkoitus paitsi suojata tarjoajien oikeuksia myös parantaa julkisia hankintoja koskevaa järjestelmää kokonaisuutena, koska tämän taloudellista merkitystä sisämarkkinoilla ei pidä unohtaa.

67. Niinpä ei hämmästytä, että sekä ennakkoratkaisupyynnössä että asianosaisten ja muiden osapuolten huomautuksissa on viitattu useaan otteeseen tuomioihin HI ( 28 ) ja Croce Amica One Italia, ( 29 ) joissa otettiin kantaa hankintaviranomaisten toiminnan valvontaa koskevan tuomioistuimen toimivallan ulottuvuuteen.

68. Ensiksi mainitussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että direktiivi 89/665 on esteenä sille, että ”tarjouspyynnön peruuttamisen laillisuusvalvonta rajoitetaan kansallisessa lainsäädännössä vain sen arviointiin, onko kyseinen päätös mielivaltainen”. ( 30 ) Tuomiossa Croce Amica One Italia ( 31 ) unionin tuomioistuin jatkoi siitä, mihin edellä mainitussa tuomiossa HI jäi, muistutti, ettei laillisuusvalvonta voi rajoittua sen tutkimiseen, ovatko hankintaviranomaisen päätökset mielivaltaisia, ja eteni askeleen pidemmälle todetessaan, että lainsäätäjä voi antaa maansa tuomioistuimille oikeuden harjoittaa tarkoituksenmukaisuusvalvontaa.

69. Nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö antaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden jatkaa samalla linjalla ja selventää sitä, täyttääkö pelkästään ”marginaalinen” (ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käyttämä ilmaisu) valvonta direktiivin 89/665 vaatimukset. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuvaa erityisen selkeästi ”marginaalisen” valvonnan järjestelmän ominaispiirteitä, ja ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee ainoastaan, että Alankomaiden tuomioistuimet rajoittaisivat ratkaisunsa koskemaan ainoastaan hankintaviranomaisen päätöksen ”kohtuullisuutta”.

70. Alustavana arviona voisi lähes intuitiivisesti ajatella, että jos tämä on yleinen (ei pelkästään julkisten hankintojen alaa vaan myös muita julkisoikeuden aloja koskeva) Alankomaissa voimassa oleva hallintotoimien tuomioistuinvalvontajärjestelmä, kyseisen valtion menettelyllinen itsemääräämisoikeus olisi asetettava etusijalle sitä tilannetta lukuun ottamatta, että yhdenmukaistamissäännöllä vaaditaan, että tuomioistuinvalvonta on ”kattavaa” eikä pelkästään ”marginaalista”.

71. Jollei muuta johdu jäljempänä muutoksenhaun välitoimivaiheesta esittämästäni arvioinnista, katson kuitenkin, että kyseessä olevalla alalla tuomioistuinvalvonnan rajoittaminen sen arvioimiseen, onko hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskeva päätös ”kohtuullinen”, ei ole direktiivin 89/665 2 artiklan mukaista. Kuten tuomiossa Alcatel Austria ym. ( 32 ) korostettiin, muutoksenhakukeinoilla on turvattava julkisia hankintoja koskevien unionin oikeussääntöjen tehokas täytäntöönpano ”erityisesti siinä vaiheessa, kun virheellisiä menettelyjä vielä voidaan oikaista”. Muutoksenhaun on mahdollistettava se, että muutoksenhakija voi edellytysten täyttyessä saada kumotuksi ”hankintayksikön sopimuksen tekemistä edeltä[neen] päätökse[n], jolla tämä valitsee hankintamenettelyyn osallistuneista tarjoajista sen, jonka kanssa se tekee sopimuksen”. Pelkästään kohtuullisuuden tutkimisella ei voida varmistaa, että kyseinen päätös on ehdottomasti julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin sovellettavien sääntöjen mukainen.

72. Hankintaviranomainen saattaisi lähtökohtaisesti päätyä useisiin ratkaisuihin, jotka ovat yhtä ”kohtuullisia”, eivätkä ne menettäisi tätä ominaisuutta sen seurauksena, että lopulta yhtä niistä suosittaisiin tarjouspyynnön ehtoja parhaiten vastaavana. Tuomioistuinvalvonta, joka rajoittuu toimen ”kohtuullisuuden” selvittämiseen, ei eroa laadullisesti merkittävästi sellaisesta valvonnasta, jonka perusteella voidaan sulkea pois toimen mielivaltaisuus. Kyse olisi tuomiossa HI ( 33 ) hylättyä muistuttavasta valvontastardardista, jonka mukaan tuomio koskisi ainoastaan sitä, onko riidanalainen päätös mielivaltainen.

73. Itse katson, että direktiivissä 89/665 tarkoitetun tuomioistuinvalvonnan on oltava tämän nimen ansaitakseen jotakin enemmän. Tuomioistuimen tarkastelu ei voi rajoittua pelkästään sen arvioimiseen, ovatko riidanalaiset toimet ”kohtuullisia”, varsinkin, jos toimilta edellytetään, että niissä noudatetaan yksityiskohtaista säännöstöä, johon sisältyy muodollisia ja aineellisia vaatimuksia. Kyseistä aihepiiriä koskevaa vaatimusta käsittelevän tuomioistuimen on arvioitava, onko riidanalaisessa sopimuspuolen valinnassa noudatettu tarjouspyynnön sääntöjä ja kestääkö valitun tarjoajan tarjous tämän kilpailijoiden muutoksenhaussa esittämän kriittisen arvioinnin. Tällainen arviointi edellyttää useissa tapauksissa keskeisten tosiseikkojen (jotka hallinto on saattanut määrittää virheellisesti) selvittämistä sekä näyttöä tarjousten vahvuuksista ja heikkouksista toisiinsa nähden; arvioinnissa on myös punnittava sitä, onko hallinto perustellut toimensa asianmukaisesti ja onko toimi niiden tavoitteiden mukainen, joilla sitä perustellaan, vai ei (toisin sanoen, onko asiassa viitteitä toimivallan ylittämisestä) ja muun sitä koskevan lainsäädännön mukainen. Toistan, että kaikkien näiden seikkojen arviointi ylittää riidanalaisen toimen pelkän ”kohtuullisuuden” arvioinnin ja etenee tosiasiallisesti ja oikeudellisesti ”teknisempään” ja yleensä monitahoisempaan arviointiin, mihin kaikilla hallintotoimien laillisuutta tarkastelevilla tuomioistuimilla on oikeus.

74. Näkemykseni on näin ollen se, että jos hankintaviranomaisen päätösten ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen esittämän kaltainen pelkästään ”marginaalinen” valvonta ymmärretään edellä esitetyllä tavalla, pelkästään tällainen valvonta, joka rajoittuu päätöksen ”kohtuullisuuden” arvioimiseen, ei täytä direktiivissä 89/665 tarkoitettua tuomioistuinvalvontaa koskevaa velvollisuutta. Entä voidaanko tällaisia huomioita soveltaa kyseisiä päätöksiä koskevan muutoksenhaun turvaamistoimivaiheeseen?

2. Tuomioistuinvalvonta turvaamistoimivaiheessa

75. Kuten edellä mainittiin, menettely ensimmäisessä oikeusasteessa koski VWS:n päätöstä sopimuskumppanin valinnasta, mutta Voorzieningenrechter te Den Haagissa (Haagin välitoimista päättävä tuomari) esitetty vaatimus koski kiireellistä menettelyä. ( 34 ) Niinpä riita-asia liittyi erityisesti direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettuun väliaikaiseen oikeussuojaan. Alankomaiden järjestelmässä ( 35 ) toimivalta jaetaan sen mukaan, esitetäänkö vaatimukset turvaamistarkoituksessa vai hallintopäätöksen riitauttamiseksi sisällöllisin väittein. ( 36 )

76. Sillä, että kyse on turvaamistarkoituksesta tai väliaikaisesta oikeusturvasta, saattaa olla merkitystä toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettavan vastauksen kannalta: hankintaviranomaisten päätöksiin kohdistuvan tuomioistuinvalvonnan ei tarvitse olla turvaamistoimivaiheessa yhtä perusteellista kuin silloin, kun riitakysymykseen annetaan lopullinen aineellinen ratkaisu. Ensin mainitussa vaiheessa tuomioistuimen perehtyminen asiaan on yleensä vain rajallista ( 37 ), eikä sen väliaikaisella päätöksellä ole yleensä oikeusvoimaa vaan sitä saatetaan muuttaa myöhemmin pääasian oikeudenkäynnissä.

77. Välitoimista päättävän tuomarin direktiivin 89/665 kannalta erikoinen asema tarkoittaa nimittäin, että hänen määräämänsä toimenpiteet ovat luonteeltaan väliaikaisia siihen saakka, kunnes asia ratkaistaan kokonaisuudessaan, eikä niillä ”vahvisteta lopullisesti oikeussuhteita”. ( 38 ) Jos tähän lisätään, että turvaamistoimivaiheessa tehty direktiivin 2004/18 tulkinta voi olla sellainen, jonka ”pääasiaa käsittelevä tuomioistuin toteaa myöhemmin virheelliseksi”, ( 39 ) voidaan päätellä, että turvaamistoimimenettely on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä pelkkä myöhemmän menettelyn ennakkovaihe ja vasta viimeksi mainittu päätetään lopullisella asiaratkaisulla, jolla vahvistetaan kattavasti kyseessä olevat oikeussuhteet – sen jälkeen, kun riita-asia on käsitelty koko laajuudessaan.

78. Vasta myöhemmässä menettelyssä – eikä vielä sen ennakkovaiheessa – voitaisiin edellyttää edellä tarkoittamaani tuomioistuinvalvonnan tasoa kokonaisuudessaan. Välitoimista päättävä tuomari voisi tämän seurauksena olla tutkimatta hallintotoimea samalla perusteellisuudella kuin pääasian käsittelevä tuomioistuin. Tarkemmin sanottuna olisi hyväksyttävää, että hän soveltaisi pelkästään vaatimusten ja itse sopimuspuolen valinnan kohtuullisuutta koskevaa testiä, joka olisi samanlainen kuin muihin turvaamistarkoituksessa annetun suojan yksityiskohtiin sovellettava testi (fumus boni jurisin ja periculum in moran arviointi ja vastakkaisten intressien punninta).

79. Tällaista arviointitapaa, joka soveltuu mielestäni lähtökohtaisesti vastauksen antamiseksi ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, vastaan voidaan kuitenkin esittää todellista asiantilaa ilmentävä tieto, jota ei pidä unohtaa. Alankomaiden käytännöstä saatujen tietojen ( 40 ) mukaan valtaosa (noin 92 prosenttia julkisten hankintojen alalla vuosina 2004–2009 tuomioistuimiin saatetuista) asioista ratkaistiin turvaamistoimivaiheessa, jossa hakijat vaativat välitoimia sopimuksen allekirjoittamisen estämiseksi. Turvaamistoimipäätös tapaa Alankomaiden menettelykäytännössä olla ”ainoa ja lopullinen ratkaisu riitoihin” kyseisellä alalla. ( 41 )

80. Jos muutoksenhakumenettelyissä vallitseva todellinen tilanne Alankomaissa on tällainen, Alankomaissa välitoimista päättävästä tuomarista tulee lähes ainoa ja viimeinen tae direktiivin 89/665 soveltamisalaan kuuluvien hankintaviranomaisten toimien riitauttamista koskevassa tuomioistuinjärjestelmässä. Mainitun muutoksenhaun turvaamistoimivaiheen ja lopullisen vaiheen toisistaan abstraktisti erottavat poikkeavuudet haihtuvat näin ilmaan.

81. Tässä tilanteessa tuomioistuinten tehtäviin kuuluva hankintaviranomaisten päätösten täysimääräinen valvonta heikentyisi ja korvautuisi välitoimista päättävien tuomareiden niistä tekemillä pelkästään ”marginaalisilla” ratkaisuilla. Muutoksenhakukeinojen tehokkuus ja nopeus todennäköisesti lisääntyisivät samalla kun niillä ei enää pystyttäisi puuttumaan joihinkin hankintaviranomaisten päätösten mahdollisiin virheellisyyksiin, jotka voivat olla minkä laatuisia tahansa, ja kyseiset päätökset jäisivät niihin direktiivin 89/665 mukaisesti kohdistettavan pakollisen valvonnan ulkopuolelle. Toisin sanoen mainittua direktiiviä ei tällöin noudatettaisi täysimääräisesti.

3. Pääasiassa harjoitettu tuomioistuinvalvonta

82. Tähän mennessä esittämilläni seikoilla pyritään vastaamaan toiseen ennakkoratkaisukysymykseen pikemminkin abstraktiin sävyyn, jollaista ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on siinä itsekin käyttänyt. Pääasian vaiheiden yksityiskohtaisempi arviointi paljastaa kuitenkin, että sekä välitoimista päättäneen tuomarin että Gerechtshof Den Haagin (Haagin muutoksenhakutuomioistuin) suorittama valvonta ylitti mielestäni ”marginaalisen” tuomioistuinvalvonnan tason, jos adjektiivi ”marginaalinen” ymmärretään edellä tarkastellulla tavalla.

83. Välitoimista päättänyt tuomari ei nimittäin käsitellyt pelkästään sitä, oliko VWS:n päätös enemmän tai vähemmän kohtuullinen, vaan puntaroi päätöstä myös hankintamenettelyyn sovellettavien ”positiivisoikeudellisten” sääntöjen (varsinkin hankekuvaus, jolle hän antoi etusijan) valossa todetakseen, että valittu sopimuskumppani oli syrjäytettävä. Muutoksenhakutuomioistuimen osalta olen samaa mieltä Alankomaiden hallituksen kanssa, kun tämä väittää, ( 42 ) että kyseisen tuomioistuimen harjoittama valvonta oli ”kattavaa” eli siinä ”otettiin huomioon kaikki seikat, joiden perusteella ministeriö oli päättänyt olla lopullisesti syrjäyttämättä” yhteenliittymää sovellettavan säännöstön – välitoimista päättäneen tuomarin näkemyksestä poikkeavan – tulkitsemisen jälkeen.

84. Jos näkemykseni on oikea, kuten uskon, toista ennakkoratkaisukysymystä olisi pidettävä yksinomaan hypoteettisena (koska siinä tiedustellaan ”marginaalisen” valvonnan, joista kahdessa aiemmassa menettelyvaiheessa ei tosiasiassa ollut kyse, käyttökelpoisuudesta) tai sitten siihen olisi vastattava ehdottamallani tavalla kieltävästi täydennettynä erityisellä viittauksella Alankomaiden tuomioistuimissa käytyä menettelyä koskeviin seikkoihin. Tapausta koskevista tiedoista ei voida päätellä, että pääasiaa käsitelleen tuomarin ja tuomioistuimen suorittama tuomioistuinvalvonta olisi rajoittunut tämänkaltaiseen arviointiin.

V Ratkaisuehdotus

85. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Hoge Raad der Nederlandenin (ylin yleinen tuomioistuin, Alankomaat) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavaa: 1) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohta ei ole esteenä käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle oikeussäännölle, jonka nojalla hankintaviranomainen on velvollinen soveltamaan suhteellisuusperiaatetta sen arvioimisessa, onko vakavaan ammatilliseen virheeseen syyllistynyt tarjoaja suljettava pois hankintamenettelystä siinäkin tapauksessa, ettei hankintasopimukseen liittyvässä hankekuvauksessa ole nimenomaisesti mainittu tällaista mahdollisuutta. 2) Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 1 ja 2 artikla ovat esteenä jäsenvaltion oikeussäännölle tai yleiselle käytännölle, jossa rajoitetaan muutoksenhakumenettelyjen ulottuvuus hankintaviranomaisten päätösten pelkän kohtuullisuuden valvontaan.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: espanja.

( 2 ) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY (EUVL 2004, L 134, s. 114; jäljempänä direktiivi 2004/18).

( 3 ) Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY (EYVL 1989, L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31; jäljempänä direktiivi 89/665), direktiiviä 89/665 sovelletaan ajallisesti nyt käsiteltävässä asiassa.

( 4 ) Ilmaisu ”hankekuvaus” esiintyy direktiivissä 2004/18 yhdessä tapauskohtaisesti joko ilmaisun ”hankintailmoitus” (29 artikla) tai ilmaisujen ”tarjouspyyntöasiakirja” ja ”kaikki sitä täydentävät asiakirjat” (40 artikla) kanssa.

( 5 ) Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, jäljempänä Bao. Julkisista hankinnoista 1.11.2012 annettu laki (Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen) ei ollut vielä tullut voimaan silloin, kun päätös riidan kohteena olevan sopimuksen tekemisestä tehtiin.

( 6 ) Alankomaiden hallitus esitti vastauksena unionin tuomioistuimen kysymykseen, ettei selittävä huomautus kuulu Baon tekstiin, vaikka se julkaistiin sen yhteydessä samassa virallisen lehden numerossa. Selittävästä huomautuksesta ilmenevät sen mukaan perustelujen tavoin hyväksyttyä tekstiä koskevat selitykset. Oikeudellisen velvoittavuuden puuttumisesta huolimatta sillä on Alankomaiden hallituksen mukaan ”oikeudelliselta kannalta huomattava merkitys säännöstön tulkinnassa”.

( 7 ) Alaviitteellä ei ole merkitystä suomenkielisen tekstin kannalta.

( 8 ) Olen sitä mieltä, että taloudellista toimijaa on pidettävä rangaistusseuraamuksen määräämiseen saakka syyttömänä eikä sitä voida luokitella vakavan virheen tekijäksi siinäkään tapauksessa, että kilpailusääntöjen rikkomista merkitsevät teot (joita ei ollut vielä kuitenkaan todettu sellaisiksi) oli tehty ennen tarjouspyynnön julkaisupäivää.

( 9 ) Ennakkoratkaisupyynnössä ja asianosaisten ja muiden osapuolten huomautuksissa mainitaan täydentävänä hermeneuttisena kriteerinä julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (EUVL 2014, L 94, s. 65) johdanto-osan 101 perustelukappale. Sen mukaan hankintaviranomaisten olisi vapaaehtoisia poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Vaikka direktiivillä 2014/24 ei voi ajallisen soveltamisalansa vuoksi olla vaikutuksia nyt käsiteltävässä asiassa, on mainittava, että sen johdanto-osa ilmentää unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä kyseisellä alalla.

( 10 ) Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1992, L 209, s. 1).

( 11 ) Tuomio 9.2.2006 (C-226/04 ja C-228/04, EU:C:2006:94, 21 ja 23 kohta).

( 12 ) Tuomion 22 kohta.

( 13 ) Tuomion 23 kohta: ”– – jäsenvaltioilla on oikeus olla ollenkaan soveltamatta mitään näistä syistä, jos ne pitävät suotavampana sitä, että mahdollisimman monet tarjoajat osallistuisivat julkisiin hankintamenettelyihin, tai sisällyttää ne kansalliseen lainsäädäntöön tiukkuudella, joka voi vaihdella tapauskohtaisesti aina sen mukaan, minkälaisia oikeudellisia, taloudellisia taikka sosiaalisia syitä kansallisella tasolla pidetään tärkeinä. Jäsenvaltioilla on tällöin oikeus keventää direktiivin 29 artiklassa säädettyjä perusteita tai tehdä niistä joustavampia”.

( 14 ) Tuomio 10.7.2014 (C-358/12, EU:C:2014:2063).

( 15 ) Tuomio 9.2.2006 (C-226/04 ja C-228/04, EU:C:2006:94).

( 16 ) Tuomio 10.7.2014 (C-358/12, EU:C:2014:2063, 29, 31 ja 32 kohta).

( 17 ) Tuomio 13.12.2012 (C-465/11, EU:C:2012:801).

( 18 ) Tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, 31 kohta).

( 19 ) Tuomio 13.12.2012 (C-465/11, EU:C:2012:801).

( 20 ) Tuomio 29.4.2004 (C‑496/99 P, EU:C:2004:236).

( 21 ) Tuomio 29.4.2004, komissio v. CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, 108–111 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että ”tarjouksentekijöiden yhdenvertaisen kohtelun periaate – – edellyttää avoimuusvelvollisuutta, jotta sen noudattamisesta voidaan varmistua, ja sitä, että kaikilla tarjouksentekijöillä on samat mahdollisuudet tarjoustensa ehtojen laatimisessa, ja näin ollen sitä, että tarjouksia koskevat samat edellytykset kaikkien kilpailijoiden osalta”.

( 22 ) Tuomio 29.4.2004 (C‑496/99 P, EU:C:2004:236). Kyseisessä asiassa arvioitavana oli tilanne, jossa hankintaviranomainen poikkesi hankintamenettelyjä koskevasta yleisestä järjestelmästä muuttamalla yksipuolisesti yhtä hankintamenettelyyn sovellettavista ehdoista, jota oli pidettävä olennaisena, koska sen mainitseminen hankintailmoituksessa olisi antanut tarjoajille mahdollisuuden esittää tarjouksen, joka on huomattavasti erilainen. Unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi nyt saatetussa asiassa ei ole kuitenkaan kyse mistään tällaisesta.

( 23 ) Ks. tuomio 6.11.2014, Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345, 44 kohta), luettuna yhdessä 29.4.2004 annetun tuomion komissio v. CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, 108–111 kohta), kanssa.

( 24 ) Toisin kuin 2.6.2016 annetussa tuomiossa Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404).

( 25 ) Tuomio 2.6.2016 (C-27/15, EU:C:2016:404).

( 26 ) Ks. edellä 20 ja 21 kohta.

( 27 ) Viimeaikaisessa oikeuskirjallisuudessa on käsitelty tätä aihepiiriä runsaasti. Ks. ajankohtainen kuvaus vallitsevasta tilanteesta teoksessa Jans, J.H., Prechal, S. ja Widdershoven R.J.G.M., The Europeanisation of Public Law, toinen painos, Groningen, 2015, s. 399 ja sitä seuraavat sivut.

( 28 ) Tuomio 18.6.2002 (C-92/00, EU:C:2002:379).

( 29 ) Tuomio 11.12.2014 (C-440/13, EU:C:2014:2435).

( 30 ) Tuomio 18.6.2002, HI (C-92/00, EU:C:2002:379, 64 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että kun siis otetaan huomioon, että direktiivin 89/665 tarkoituksena on muutoksenhakukeinojen vahvistaminen ja että päinvastaisia säännöksiä ei ole, siinä tarkoitettujen muutoksenhakumenettelyjen yhteydessä harjoitettavan tuomioistuinvalvonnan laajuutta ei pidä tulkita suppeasti.

( 31 ) Tuomio 11.12.2014 (C-440/13, EU:C:2014:2435).

( 32 ) Tuomio 28.10.1999 (C-81/98, EU:C:1999:534, 33 ja 43 kohta).

( 33 ) Tuomio 18.6.2002 (C-92/00, EU:C:2002:379).

( 34 ) Näin todetaan nimenomaisesti ennakkoratkaisupyynnön 3.2.1 kohdassa.

( 35 ) Alankomaiden oikeutta, joka tuolloin oli voimassa, arvioitiin 9.12.2010 annetussa tuomiossa Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C-568/08, EU:C:2010:751), 45 kohta, sekä sitä edeltäneessä julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotuksessa (C-568/08, EU:C:2010:515). Tuomion 11 kohdassa todetaan, että julkiset hankinnat kuuluvat yksityisoikeuden alaan, julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valinta on yksityisoikeudellinen toimi ja julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa edeltävien hallintoviranomaisten päätösten katsotaan olevan yksityisoikeudellisia valmistelevia toimia. Yleiset tuomioistuimet ovat toimivaltaisia ratkaisemaan julkisia hankintoja koskevat riidat sekä turvaamistoimien toteuttamisen että pääasian osalta. Hallintotuomioistuimilla ei ole toimivaltaa, jollei laissa toisin säädetä. Alankomaiden hallitus totesi suullisessa käsittelyssä, ettei hankintoja koskevan muutoksenhakudirektiivin täytäntöönpanosta 28.1.2010 annetun lain (Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) myöhemmästä antamisesta seurannut olennaisia muutoksia kyseiseen lainsäädäntöön.

( 36 ) Hebly, Jan M., ja Folkert, Wilman G., ”Damages for breach of procurement law: The Dutch situation”, s. 75–88 teoksessa Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Fairgrieve Ducan ja Lichère, François (toim.), Hart Publishing, Oxford, 2011.

( 37 ) Unionin tuomioistuin totesi 9.12.2010 antamassaan tuomiossa Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C-568/08, EU:C:2010:751, 77 kohta), seuraavaa: ”Ei voi olla pois suljettua, että välitoimista päättävä tuomari ja pääasiaa käsittelevä tuomari, joiden käsiteltäväksi sama oikeusriita on saatettu peräkkäin, tulkitsevat asiaan soveltuvaa unionin oikeutta eri tavalla. Yhtäältä välitoimista päättävän tuomarin on annettava ratkaisu kiireellisessä menettelyssä, jossa sekä näytön kerääminen että asianosaisten esittämien perusteiden tutkiminen on välttämättä summittaisempaa kuin pääasiaa koskevassa menettelyssä. Toisaalta välitoimista päättävän tuomarin tehtävänä ei ole, toisin kuin pääasiaa käsittelevän tuomarin, ratkaista lopullisesti sille esitettyjä vaatimuksia vaan suojata väliaikaisesti esillä olevia intressejä ja tarvittaessa verrata niitä”.

( 38 ) Tuomio 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C-568/08, EU:C:2010:751, 77 kohta).

( 39 ) Tuomio 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C-568/08, EU:C:2010:751, 80 kohta).

( 40 ) Sain nämä tiedot julkisia hankintoja Alankomaissa koskevasta julkaisusta, jonka ovat toimittaneet Van de Meent, Gert-Wim & Manunza Elisabetta R. ja joka on julkaistu teoksessa Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, 3. painos. DJOF Publishing, s. 641 ja sitä seuraavat sivut, Kööpenhamina, 2014. Kirjoittajat puolestaan mainitsevat lähteeksi teoksen Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004 – 31 augustus 2009, Final report, kesäkuu 2010, Van Doorne NV / Ministry of Economic Affairs.

( 41 ) Ibidem, 131 kohta: ”In the Dutch legal system it is not required to follow-up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict.”

( 42 ) Sen kirjalliset huomautukset, 56 kohta.