Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (toinen jaosto) tuomio 8 päivänä heinäkuuta 1999. - The Procter & Gamble Company vastaan sisämarkkinoilla toimiva yhdenmukaistamisvirasto (tavaramerkit ja mallit). - Yhteisön tavaramerkki - Sanamerkki Baby-dry - Ehdoton hylkäysperuste - Valituslautakunnan harjoittaman valvonnan ulottuvuus - Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen harjoittaman valvonnan ulottuvuus. - Asia T-163/98.



Oikeustapauskokoelma 1999 sivu II-02383



Tiivistelmä

Asianosaiset

Tuomion perustelut

Päätökset oikeudenkäyntikuluista

Päätöksen päätösosa



Avainsanat

1 Yhteisön tavaramerkki - Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen - Merkki, joka voi olla tavaramerkkinä - Edellytys - Erottamiskyky - Arviointi niiden tavaroiden tai palvelujen suhteen, joita varten merkki halutaan rekisteröidä

(Neuvoston asetuksen N:o 40/94 4 artikla)

2 Yhteisön tavaramerkki - Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen - Ehdottomat hylkäysperusteet - Yksinomaan merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan käyttää osoittamaan tuotteiden ominaisuuksia, muodostuvat tavaramerkit - Sanamerkki Baby-dry

(Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohta)

3 Yhteisön tavaramerkki - Muutoksenhakumenettely - Valituslautakunnan tutkittavaksi saatettu valitus tutkijan päätöksestä - Tutkijan ja valituslautakunnan välinen toiminnallinen jatkuvuus - Valituslautakunnan velvollisuuksien laajuus

(Neuvoston asetuksen N:o 40/94 61 artiklan 2 kohta ja 62 artiklan 1 kohta)

4 Yhteisön tavaramerkki - Muutoksenhakumenettely - Kanne yhteisöjen tuomioistuimissa - Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella ei ole toimivaltaa ratkaista sellaisia vaatimuksia, joita virasto ei ole tutkinut

5 Yhteisön tavaramerkki - Muutoksenhakumenettely - Kanne yhteisöjen tuomioistuimissa - Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella ei ole toimivaltaa esittää määräyksiä virastolle

(Neuvoston asetuksen N:o 40/94 63 artiklan 6 kohta)

Tiivistelmä

1 Asetuksen N:o 40/94 4 artiklan mukaan ratkaiseva tekijä sen suhteen, että merkki, joka voidaan esittää graafisesti, voi olla yhteisön tavaramerkki, on se, voidaanko tietyn yrityksen tavarat erottaa kyseisen merkin perusteella muiden yritysten tavaroista.Tästä johtuu, että merkin erottamiskykyä arvioitaessa on otettava huomioon ainoastaan ne tavarat ja palvelut, joita varten merkki halutaan rekisteröidä.

2 Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan "tavaramerk[kejä], jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia", ei rekisteröidä. Lainsäätäjä on näin ollen tahtonut, että tällaisten merkkien on laatunsa vuoksi katsottava olevan kykenemättömiä erottamaan jonkin yrityksen tuotteet toisen yrityksen tuotteista.

Mitä tulee sanamerkin Baby-dry rekisteröintihakemukseen paperista tai selluloosasta valmistettuja kertakäyttövaippoja ja kangasvaippoja varten, tämä sanamerkki ei voi olla yhteisön tavaramerkki, sillä se muodostuu yksinomaan ilmaisuista, joiden avulla tuotteen käyttötarkoitus voidaan kuvailla elinkeinotoiminnassa.

3 Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) perustettiin asetuksella N:o 40/94 yhteisön tavaramerkkien rekisteröintiä varten. Yhteisön tavaramerkit, jotka ovat voimassa jäsenvaltioista muodostuvalla alueella, ovat tärkeä väline sisämarkkinoiden toteuttamisessa. Myös valituslautakunnat, jotka kuuluvat virastoon, osallistuvat asetuksessa säädetyissä rajoissa tämän välineen toteuttamiseen.Tästä näkökulmasta katsottuna tutkijan, jolla on toimivalta tehdä rekisteröintihakemuksia koskevia päätöksiä, ja valituslautakunnan välillä vallitsee toiminnallinen jatkuvuus.

Valituksen tutkimista ja valituksesta tehtävää päätöstä koskevista 61 artiklan 2 kohdasta ja 62 artiklan 1 kohdasta sekä asetuksen rakenteesta käy ilmi, että valituslautakunta, jolla on valituksesta päättäessään sama toimivalta kuin tutkijalla, ei voi hylätä kantajan perustelua vain sillä perusteella, että tätä perustelua ei ole esitetty tutkijalle. Valituslautakunnan pitää valituksen tutkittuaan joko ratkaista tämä kysymys tai palauttaa asia tutkijalle.

4 Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakunnan päätöksestä, jolla asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdassa säädettyjen ehdottomien hylkäysperusteiden vuoksi on tavaramerkin rekisteröintiä koskeva hakemus hylätty, tehdyn valituksen yhteydessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä ei ole lausua asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan mahdollista soveltamista koskevasta vaatimuksesta, jonka mukaan on todettava, että tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi, ja jota virasto ei ole tutkinut.

5 Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakunnan päätöksestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostetun kanteen yhteydessä viraston on toteutettava asetuksen N:o 40/94 63 artiklan 6 kohdan mukaisesti yhteisöjen tuomioistuimen tuomion täytäntöönpanosta johtuvat toimenpiteet. Siten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä ei ole asettaa virastolle määräyksiä.

Asianosaiset

Asiassa T-163/98,

The Procter & Gamble Company, Ohion osavaltion oikeuden mukaan perustettu yhtiö, kotipaikka Cincinnatti, Ohio (Yhdysvallat), edustajanaan asianajaja Thierry van Innis, Bryssel, prosessiosoite Luxemburgissa asianajotoimisto Katia Manhaeve, 56-58, rue Charles Martel,

kantajana,

vastaan

Sisämarkkinoilla toimiva yhdenmukaistamisvirasto (tavaramerkit ja mallit), edustajanaan oikeudellisen osaston johtaja Oreste Montalto ja saman osaston oikeudellisten asiain ja riita-asiain yksikön osastopäällikkö Fernando López de Rego, prosessiosoite Luxemburgissa c/o komission oikeudellisen yksikön virkamies Carlos Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg,

vastaajana,jossa kantaja on nostanut kanteen sisämarkkinoilla toimivan yhdenmukaistamisviraston (tavaramerkit ja mallit) ensimmäisen valituslautakunnan 31.7.1998 tekemästä päätöksestä (asia R 35/1998-1), joka annettiin 7.8.1998 tiedoksi kantajalle,

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN

(toinen jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja A. Potocki sekä tuomarit C. W. Bellamy ja A. W. H. Meij,

kirjaaja: H. Jung,

ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 6.10.1998 toimitettu kanne,

ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 23.12.1998 toimitettu kantajan vastaus,

ottaen huomioon 25.1.1999 ja 10.2.1999 määrätyt prosessinjohtotoimet,

ottaen huomioon 20.5.1999 pidetyssä suullisessa käsittelyssä esitetty,

on antanut seuraavan

tuomion

Tuomion perustelut

Asian käsittelyn vaiheet

1 Kantaja on 3.4.1996 päivätyllä kirjeellä hakenut yhteisön tavaramerkkiä sisämarkkinoilla toimivalta yhdenmukaistamisvirastolta (tavaramerkit ja mallit) (jäljempänä virasto). Hakemus vastaanotettiin 9.4.1996 virastossa.

2 Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on sanamerkki Baby-dry.

3 Tuotteet, joita varten rekisteröintiä haettiin, ovat paperista tai selluloosasta valmistettuja kertakäyttövaippoja ja kangasvaippoja, joista edelliset kuuluvat luokkaan 16 ja jälkimmäiset luokkaan 25 15 päivänä kesäkuuta 1957 tehdyn tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevassa Nizzan sopimuksessa tarkoitetulla tavalla, sellaisena kuin tämä sopimus on tarkistettuna ja muutettuna.

4 Tutkija hylkäsi hakemuksen 29.1.1998 tekemällään päätöksellä yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 22.12.1994 annetulla neuvoston asetuksella N:o 3288/94 Uruguayn kierroksella neuvoteltujen sopimusten täytäntöön panemiseksi (EYVL L 349, s. 83; jäljempänä asetus N:o 40/94), 38 artiklan perusteella.

5 Kantaja teki virastolle 16.3.1998 asetuksen N:o 40/94 59 artiklan perusteella valituksen tutkijan päätöksestä. Valituksen perusteet sisältävä kirjelmä toimitettiin 28.5.1998.

6 Tutkija teki valituksesta asetuksen N:o 40/94 60 artiklan mukaisen ennakkotarkastuksen.

7 Valitus siirrettiin 29.6.1998 valituslautakuntaan.

8 Valitus hylättiin 31.7.1998 tehdyllä päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös). Valituslautakunta katsoi, että merkki, jonka rekisteröintiä haettiin, oli hylättävä asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa säädettyjen perusteiden nojalla. Valituslautakunta jätti lisäksi tutkimatta kantajan perustelut, jotka koskivat tämän asetuksen 7 artiklan 3 kohtaa.

Asianosaisten vaatimukset

9 Kantaja vaatii, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

- ensisijaisesti kumoaa riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin siinä on katsottu, että tavaramerkki ei ole asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa säädettyjen edellytysten mukainen;

- velvoittaa viraston myöntämään yhteisön tavaramerkkiä koskevalle hakemukselle hakemispäivän;

- toissijaisesti kumoaa riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin siinä on jätetty tutkimatta asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan mukaiset kantajan perustelut;

- antaa kantajalle mahdollisuuden osoittaa, että sanamerkki Baby-dry on käytössä tullut erottamiskykyiseksi;

- ainakin palauttaa asian uudelleen valituslautakuntaan, jotta se ratkaisee asian tältä osin;

- velvoittaa vastaajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

10 Virasto vaatii, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin:

- hylkää ensisijaisen vaatimuksen;

- ratkaisee toissijaisen vaatimuksen, joka koskee asian siirtämistä uudelleen valituslautakunnan käsiteltäväksi, jotta valituslautakunta tutkisi väitteen, jonka mukaan merkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi;

- hylkää toissijaisen vaatimuksen, jonka mukaan kantajalle on annettava mahdollisuus osoittaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että merkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi;

- velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

11 Kantaja on 25.1.1999 määrättyjen prosessinjohtotoimien yhteydessä esittänyt, että se peruuttaa vaatimuksensa siitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin velvoittaa viraston myöntämään hakemispäivän yhteisön tavaramerkkiä koskevalle kantajan hakemukselle. Kantaja vaatii sitä vastoin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin velvoittaa viraston julkaisemaan yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen asetuksen N:o 40/94 40 artiklan mukaisesti.

Kumoamista koskeva vaatimus

12 Kantaja väittää ensisijaisesti, että valituslautakunta on rikkonut yhtäältä asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja toisaalta tämän asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan säännöksiä. Ottaen huomioon näiden kahden kanneperusteen tueksi esitettyjen perustelujen välinen tiivis yhteys, nämä kanneperusteet on käsiteltävä yhdessä. Kantaja vetoaa toissijaisesti asetuksen N:o 40/94 62 artiklan rikkomiseen.

Ensisijainen, asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan rikkomista koskeva kanneperuste

Asianosaisten väitteet ja niiden perustelut

13 Kantajan perustelut esitetään seuraavissa kohdissa.

14 Tavaramerkin ratkaiseva tunnusmerkki on sen kyky erottaa yhden yrityksen tuotteet jonkin toisen yrityksen tuotteista. Tavaramerkin pätevyyttä koskevassa tutkimisvaiheessa merkittävää on siten ainoastaan se, että voidaanko kyseisen merkin katsoa osoittavan, että tuote on peräisin tietystä yrityksestä.

15 Merkin erottamiskyvyn arvioinnin on tätä tarkoitusta varten välttämättä tapahduttava merkin suhteessa tiettyyn tuotteeseen tai palveluun eikä abstraktisti.

16 Kuvailevia merkkejä koskevan rekisteröinnin hylkäämistä ei voida perustella tarpeella säilyttää kilpailijoiden oikeus käyttää tällaista merkkiä ohjeellisena merkintänä tuotteissaan. Asetuksen N:o 40/94 12 artiklasta johtuu, että tavaramerkin haltijalla ei ole yksinoikeutta merkkiin, josta tavaramerkki muodostuu. Tavaramerkin pätevyys ei voi riippua niiden oikeuksien ulottuvuudesta, joita haltijalla olisi tähän tavaramerkkiin, jos se olisi rekisteröity.

17 Tavaramerkkiä voidaan pitää lainmukaisena, jos merkki tai merkit, josta se koostuu, eivät ole pelkästään kuvailevia. Merkkiä on tältä osin tutkittava kokonaisuudessaan, eikä siten, että niitä osatekijöitä, joista merkki muodostuu, tarkasteltaisiin erikseen. Merkki on yksinomaan kuvaileva, jos sitä ei voida ymmärtää muuten kuin tuotteen tai sen jonkin ominaisuuden kuvauksena. Sitä vastoin voimakkaasti mutta ei yksinomaan kuvaileva merkki on helposti muistettavissa ja voi siten olla tehokas merkki yleisön näkökulmasta katsottuna.

18 Käsiteltävänä olevassa asiassa on kiistatonta, että kyseeseen tuleva yleisö huomioi tavaramerkissä Baby-dry sen lisäksi että se herättää mielikuvia ja kuvailee tuotteen ominaisuuksia, myös merkin tehtävän sen seikan osoittajana, että kyseinen tuote on peräisin tietystä yrityksestä.

19 Virasto katsoo, että Baby-dry merkki on ainoastaan suora ja välttämätön selitys vaippojen yleisestä käyttötarkoituksesta. Siten merkkiä ei voida rekisteröidä asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdassa säädettyjen ehdottomien hylkäysperusteiden vuoksi.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

20 Asetuksen N:o 40/94 4 artiklan mukaan ratkaiseva tekijä sen suhteen, että merkki, joka voidaan esittää graafisesti, voi olla yhteisön tavaramerkki, on se, sellaisella merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat muiden yritysten tavaroista.

21 Tästä johtuu, että erottamiskykyä ei voida arvioida muutoin kuin niiden tavaroiden tai palvelujen suhteen, joille rekisteröintiä haetaan.

22 Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan "tavaramerk[kejä], jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia", ei rekisteröidä.

23 Lainsäätäjä on näin ollen tahtonut, että tällaisten merkkien on laatunsa vuoksi katsottava olevan kykenemättömiä erottamaan jonkin yrityksen tuotteet toisen yrityksen tuotteista.

24 Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 2 kohdassa säädetään, että 1 kohtaa sovelletaan, "vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa yhteisöä."

25 Käsiteltävänä olevassa asiassa valituslautakunta on todennut, että vaipat määritellään sanakirjoissa viittaamalla niiden imukykyyn. Se on katsonut, että näiden tuotteiden olennainen tarkoitus on niiden imukyky, jotta vauvat pysyvät kuivina (virastossa asiaa käsiteltäessä käytetyllä kielellä: "to keep babies dry"). Kantaja ei ole riitauttanut kyseisten tuotteiden määritelmää eikä niiden käyttötarkoitusta.

26 Näin ollen, kuten riidanalaisen päätöksen 17 kohdasta ilmenee, sanamerkki Baby-dry kokonaisuudessaan luettuna tiedottaa kuluttajalle suoraan näiden tuotteiden käyttötarkoituksesta.

27 Lisäksi ilmenee, että sanamerkkiin Baby-dry ei sisälly mitään muuta lisätekijää, jonka perusteella merkki kokonaisuudessaan olisi kykenevä erottamaan kantajan tuotteet muiden yritysten tuotteista.

28 Näin ollen valituslautakunta on perustellusti katsonut, että merkki muodostuu yksinomaan ilmaisuista, joiden avulla tuotteen käyttötarkoitus voidaan kuvailla elinkeinotoiminnassa ja vahvistanut, että sanamerkki Baby-dry ei asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan perusteella voi olla yhteisön tavaramerkki.

29 Kuten asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdasta ilmenee, riittää, kun yhtä ehdottomista hylkäysperusteista voidaan soveltaa, jotta merkkiä ei voida rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi.

Toissijainen, asetuksen N:o 40/94 62 artiklan 1 kohdan rikkomista koskeva kanneperuste

Asianosaisten väitteet ja niiden perustelut

30 Kantajan mukaan valituslautakunnalla oli velvollisuus vastata kaikkiin kantajan valituksessaan esittämiin perusteisiin, mukaan luettuna ne, joita ei ollut esitetty tutkijalle. Valituslautakunta ei siten olisi voinut jättää tutkimatta kantajan esittämää pyyntöä näytön hankkimiseksi, jotta kantaja olisi voinut osoittaa, että Baby-dry sana oli asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti tullut käytössä erottamiskykyiseksi kyseisten tuotteiden osalta.

31 Virasto katsoo, että valituslautakuntien ei pitäisi, toisin kuin mitä riidanalaisessa päätöksessä on päätetty sekä vahvistettu joidenkin valituslautakuntien myöhemmissä päätöksissä, ehdottomia hylkäysperusteita arvioidessaan periaatteessa kieltäytyä tutkimasta seikkoja, joita ei ollut esitetty tutkijalle. Virasto korostaa kuitenkin, että käsiteltävänä olevassa tapauksessa kantaja oli valituslautakunnalle osoitetussa kirjelmässään esittänyt ainoastaan pyynnön näytön hankkimiseksi.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

32 Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan mukaan tämän asetuksen 1 kohdan c alakohtaa "ei sovelleta, jos tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden - - osalta, joille rekisteröintiä haetaan."

33 Käsiteltävänä olevassa asiassa on selvää, että kantaja ei tutkijan käsitellessä asiaa missään vaiheessa vedonnut tähän säännökseen. Tutkija katsoi päätöksessään, että ottaen huomioon asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetty kielto, sanamerkkiä Baby-dry ei voitu rekisteröidä.

34 Kirjelmässään, jossa kantaja esittää tutkijan päätöstä koskevat valitusperusteet, se riitauttaa tutkijan johtopäätökset. Se päätti kirjelmänsä seuraavalla maininnalla: " - - tahdomme esittää virastolle näyttöä siitä, että merkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi ottaen huomioon se seikka, että Baby-dry-vaippoja on vuodesta 1993 lähtien myyty kautta Euroopan ja niitä on mainostettu runsaasti".

35 Valituslautakunta on kieltäytynyt riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa ottamasta huomioon tätä perustelua, koska kantaja ei ollut esittänyt sitä tutkijalle. Päätöstä ei voida kumota sen takia, että siinä ei ole otettu kantaa perusteeseen, jota ei ole esitetty. Tämä ei vaikuta kantajan oikeuteen esittää uudestaan yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus esittämällä näyttöä siitä, että merkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi.

36 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että virasto perustettiin asetuksella N:o 40/94 yhteisön tavaramerkkien rekisteröintiä varten tässä asetuksessa säädetyin edellytyksin. Yhteisön tavaramerkki, joka on voimassa jäsenvaltioista muodostuvalla alueella, on tärkeä väline sisämarkkinoiden toteuttamisessa, kuten asetuksen ensimmäisestä perustelukappaleesta ilmenee.

37 Myös valituslautakunnat, jotka kuuluvat virastoon, osallistuvat asetuksessa säädetyissä rajoissa tämän välineen täytäntöönpanoon.

38 Tästä näkökulmasta katsottuna tutkijan ja valituslautakunnan välillä vallitsee toiminnallinen jatkuvuus.

39 Tämän seikan vahvistaa tutkijan ja valituslautakunnan välinen tiivis yhteys niiden toiminnoissa, sellaisena kuin ne vahvistetaan säännöissä, joiden mukaan valituksen jättäminen ja sen ennakkotarkastus tapahtuu. Siten ensinnäkin, kun hakija haluaa riitauttaa tutkijan päätöksen, se valittaa asiassa virastoon (asetuksen N:o 40/94 59 artikla). Tämän jälkeen tutkija tekee ennakkotarkastuksen (asetuksen N:o 40/94 60 artiklan 1 kohta). Jos valitusta ei ole hyväksytty kuukauden kuluessa, valitus on viipymättä ja automaattisesti siirrettävä valituslautakuntaan (asetuksen N:o 40/94 60 artiklan 2 kohta).

40 Menettely valituslautakunnissa tapahtuu kahdessa eri vaiheessa, jotka ovat tutkiminen ja päätös.

41 Asetuksen N:o 40/94 61 artiklan 2 kohdan mukaan "tutkiessaan valitusta valituslautakunta kehottaa, niin usein kun on tarpeen, osapuolia esittämään asettamassaan määräajassa sen itsensä niille osoittamia ilmoituksia".

42 Asetuksen N:o 40/94 62 artiklan 1 kohdan mukaan "tutkittuaan valituksen hyväksyttävyyden valituslautakunta tekee valitusta koskevan päätöksen." Tässä samassa kohdassa täsmennetään, että lautakunta voi joko käyttää riitautetun päätöksen tehneen osaston toimivaltaa tai palauttaa asian tälle osastolle edelleen päätettäväksi.

43 Asetuksen N:o 40/94 säännöksistä ja rakenteesta käy ilmi, että valituslautakunta, jolla on valituksesta päättäessään sama toimivalta kuin tutkijalla, ei voinut hylätä asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohtaa koskevaa kantajan perustelua vain sillä perusteella, että tätä perustelua ei ollut esitetty tutkijalle. Valituslautakunnan olisi valitus tutkittuaan pitänyt päättää ratkaista tämä kysymys tai palauttaa asia tutkijalle.

44 Tämä ei mitenkään sulje pois sitä, etteikö valituslautakunta voisi asetuksen N:o 40/94 74 artiklan 2 kohdan nojalla jättää huomioimatta tosiseikkoja, joihin asianosaiset eivät ole vedonneet tai todisteita, jota sille ei ollut esitetty määräajassa. Näin ei kuitenkaan ole käsiteltävänä olevassa asiassa. Kantaja esitti yhtäältä valituksen perusteet sisältävässä kirjelmässä selvästi, että sen tarkoituksena oli vedota asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohtaan, toisaalta sille ei asetettu määräaikaa pyytämänsä näytön esittämistä varten.

45 Näiden seikkojen perusteella kokonaisuudessaan on katsottava, että todetessaan, että asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohtaa koskeva kantajan perustelu on jätettävä tutkimatta, valituslautakunta on rikkonut tämän asetuksen 62 artiklan säännöksiä.

Muut vaatimukset

Vaatimus, jonka mukaan kantajan on voitava osoittaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että sanamerkki Baby-dry on käytössä tullut erottamiskykyiseksi

46 Kantaja ei ole kehitellyt tähän vaatimukseen liittyviä erityisiä perusteluja.

47 Vastaaja on vaatinut, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ei pidä hyväksyä tätä vaatimusta, koska virasto ei ole tutkinut tätä kysymystä missään vaiheessa.

48 On selvää, että käsiteltävänä olevassa asiassa virasto ei ole tutkinut asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan mahdollista soveltamista.

49 Asetuksen N:o 40/94 63 artiklan 3 kohdan mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella on "toimivalta sekä kumota kiistetty päätös että muuttaa sitä".

50 Tämä kohta on ymmärrettävä edellisen kohdan valossa, jonka mukaan "kanteen perusteena voi olla puuttuva toimivalta, olennaisen menettelymääräyksen rikkominen, perustamissopimuksen, tämän asetuksen tai niiden soveltamista koskevan oikeussäännön rikkominen taikka harkintavallan väärinkäyttö" ja sitä on myös tutkittava yhdessä EY:n perustamissopimuksen 172 (josta on muutettuna tullut 229 EY artikla) ja 173 (josta on muutettuna tullut 230 EY artikla) artiklan kanssa.

51 Siten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä ei ole lausua asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan mahdollisesta soveltamisesta, jota virasto ei ole tutkinut.

Vaatimus, jonka mukaan virasto on velvoitettava julkaisemaan tavaramerkkiä koskeva hakemus asetuksen N:o 40/94 40 artiklan mukaisesti

52 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 44 artiklan 1 kohdan mukaan kanteessa on mainittava kantajan vaatimukset. Käsiteltävänä olevaa vaatimusta ei ole esitetty kanteessa, vaan kantajan vastauksessa prosessinjohtotoimeen. Tämän johdosta vaatimus on jätettävä tutkimatta.

53 Lisäksi asetuksen N:o 40/94 63 artiklan 6 kohdan mukaan viraston on toteutettava yhteisöjen tuomioistuimen tuomion täytäntöönpanosta johtuvat toimenpiteet. Siten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä ei ole asettaa virastolle tällaista määräystä. Viraston on tehtävä johtopäätökset tämän tuomion tuomiolauselman ja perustelujen perusteella. Käsiteltävänä olevaa vaatimusta ei siten voida tästäkään syystä ottaa tutkittavaksi.

Johtopäätös

54 Tuomion 32-45 kohdan perusteella on siten katsottava, että riidanalainen päätös on kumottava siltä osin kuin valituslautakunta on virheellisesti kieltäytynyt tutkimasta asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohtaa koskevaa kantajan perustelua. Kuten edellä on jo huomautettu, viraston on toteutettava tämän tuomion täytäntöönpanosta johtuvat toimenpiteet.

Päätökset oikeudenkäyntikuluista

Oikeudenkäyntikulut

55 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 3 kohdan mukaan jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi määrätä, että kukin asianosainen vastaa omista kuluistaan. Käsiteltävänä olevassa asiassa on päätettävä, että molemmat asianosaiset vastaavat omista kuluistaan.

Päätöksen päätösosa

Näillä perusteilla

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN

(toinen jaosto)

on antanut seuraavan tuomiolauselman:

1) Sisämarkkinoilla toimivan yhdenmukaistamisviraston (tavaramerkit ja mallit) ensimmäisen valituslautakunnan 31.7.1998 tekemä päätös (asia R 35/1998-1) kumotaan.

2) Asianosaiset vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.