Asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan sanamuodosta käy ilmi, että tosiseikkoihin vetoaminen tai todisteiden esittäminen liian myöhään ei anna osapuolelle, joka toimii näin, ehdotonta oikeutta siihen, että virasto ottaa tällaiset tosiseikat tai todisteet huomioon. Viraston mainittujen lisätodisteiden mahdollinen huomioon ottaminen ei ole millään tavalla jollekin asianosaiselle myönnetty ”etu” vaan sen täytyy olla asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdassa kyseiselle elimelle annetun harkintavallan objektiivisen ja perustellun käytön tulos. Näin edellytetyt perustelut ovat sitäkin tarpeellisempia, kun virasto päättää jättää ottamatta huomioon myöhään esitetyt todisteet.

Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan sanamuodosta seuraa, että pääsäännön mukaan ja ellei toisin ole säädetty, asian osapuolet voivat esittää tosiseikkoja ja todisteita niiden määräaikojen päättymisen jälkeen, jotka niiden esittämiselle on asetettu asetuksen N:o 207/2009 säännöksillä, eikä sisämarkkinoiden harmonisointivirastoa (tavaramerkit ja mallit) ole millään tavoin kielletty ottamasta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin on vedottu tai jotka on esitetty tällä tavalla liian myöhään, eli väiteosaston asettaman määräajan jälkeen ja mahdollisesti ensimmäistä kertaa valitusjaostossa. Asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdassa todetaan, että virasto ”voi” päättää olla ottamatta huomioon liian myöhään esitettyjä tosiseikkoja tai todisteita, ja annetaan näin sille laaja harkintavalta päättää perustellen tältä osin päätöksensä, onko ne otettava huomioon vai ei.

Tavaramerkin kolmiulotteisuuden vuoksi sitä ei voida tarkastella staattisesti kaksiulotteisena vaan sitä on tarkasteltava dynaamisesti kolmiulotteisena. Kohdekuluttaja voi siten pääsääntöisesti havaita kolmiulotteisen tavaramerkin useilta eri puolilta. Tällaisen tavaramerkin käyttöä koskevia todisteita ei siten ole otettava huomioon kuvauksina siitä, miten tavaramerkki näkyy kaksiulotteisesti, vaan kuvauksina siitä, miten kohdekuluttaja havaitsee sen kolmiulotteisesti. Tästä seuraa, että kolmiulotteisen tavaramerkin kuvilla sivuilta ja takaa on lähtökohtaisesti mahdollisesti todellista merkitystä kyseisen tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevan arvioinnin kannalta eikä niitä voida jättää huomiotta pelkästään sillä perusteella, että ne eivät ole edestäpäin olevia kuvia.

Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan, joka on aineellinen säännös, 2 ja 3 kohdassa ei säädetä mitään väitteentekijälle asetetusta määräajasta, jonka kuluessa todisteet tavaramerkin käytöstä on esitettävä. Näin ollen väitteen hylkääminen ”jos näitä todisteita ei esitetä” on seuraus esitetyn näytön sisältöä koskevasta arvioinnista eikä siitä, ettei menettelyllistä määräaikaa ole noudatettu. Näin ollen asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdalla ei ole vaikutusta sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) saman asetuksen 76 artiklan 2 kohdassa myönnettyyn harkintavaltaan päättää, onko sille liian myöhään esitetyt todisteet otettava huomioon vai ei.

Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 täytäntöönpanosta annetun asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 2 kohdassa puolestaan määrätään, että jos väitteentekijän on todistettava tavaramerkin käyttö tai se, että on olemassa perustellut syyt käyttämättä jättämiseen, virasto pyytää väitteentekijää toimittamaan vaaditut todisteet tälle asettamansa määräajan kuluessa. Jos väitteentekijä ei toimita todisteita määräajan kuluessa, virasto hylkää väitteen.

Tässä yhteydessä on kylläkin totta, että asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 2 kohdan sanamuodosta seuraa, että kun mitään todistetta kyseisen tavaramerkin käytöstä ei ole esitetty viraston asettamassa määräajassa, sen on lähtökohtaisesti todettava viran puolesta, että aikaisempaa tavaramerkkiä ei ole käytetty tosiasiallisesti, mutta tällaista päätelmää ei kuitenkaan voida tehdä silloin, kun mainitussa määräajassa on toimitettu todisteita tästä käytöstä. On nimittäin niin, että ellei tällaisessa tapauksessa ilmene, että kyseiset seikat ovat täysin vailla merkitystä tavaramerkin tosiasiallisen käytön toteamiseksi, menettelyä jatketaan. Niinpä viraston on erityisesti pyydettävä, kuten asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 1 kohdassa säädetään, niin usein kun on tarpeen, asianosaisia esittämään viraston niille osoittamia tiedoksiantoja tai toisten osapuolten ilmoituksia koskevia huomautuksia. Mikäli tällaisessa asiayhteydessä todetaan myöhemmin, että tavaramerkkiä ei ole käytetty tosiasiallisesti, tätä ei tehdä asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 2 kohdan nojalla, joka on pääasiallisesti menettelyä koskeva säännös, vaan yksinomaan asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdassa olevan aineellisen säännön nojalla.

Edellä esitetystä seuraa erityisesti, että sellaisia todisteita kyseisen tavaramerkin käytöstä, joilla täydennetään todisteita, jotka esitettiin viraston asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 2 kohdan nojalla asettamassa määräajassa, on mahdollista esittää vielä kyseisen määräajan päättymisen jälkeen eikä virastoa millään muotoa kielletä ottamasta huomioon tällä tavalla myöhässä esitettyjä lisätodisteita ja käyttämästä näin asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan mukaista harkintavaltaansa. Näin ollen on katsottava, että asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 2 kohta ei estä valituslautakuntaa käyttämästä sillä asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan nojalla olevaa harkintavaltaa ottaa mahdollisesti huomioon sille ensimmäistä kertaa esitetyt lisätodisteet.

(ks. 76–78 ja 82–86 kohta)