JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA

15 päivänä marraskuuta 2017 ( 1 ) ( 2 )

Yhdistetyt asiat C-523/16 ja C-536/16

MA.T.I. SUD S.p.A.

vastaan

Società Centostazioni S.p.A. (C-523/16),

muuna osapuolena

China Taiping Insurance Co. Ltd,

ja

Duemme SGR S.p.A.

vastaan

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C-536/16)

(Ennakkoratkaisupyyntö – Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia))

Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Puutteellisia asiakirjoja esittänyt tarjoaja – Kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan tarjouksen täydentämisen mahdollisuus edellyttää sakon maksamista – Suhteellisuus

1. Direktiivin 2004/18/EY ( 3 ) 51 artikla saatettiin Italian lainsäädännön osaksi siten, että julkisiin hankintamenettelyihin osallistuville tarjoajille annettiin mahdollisuus korjata tarjouksessa olevat sääntöjenvastaisuudet, mutta samalla niiltä edellytettiin suhteessa hankinnan arvoon määräytyvän rahamääräisen seuraamuksen maksua, jos kyseiset puutteet olivat olennaisia.

2. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta lyhyesti sanottuna, ovatko asiakirjojen laatimisessa avustamista koskevaan vastikkeelliseen menettelyyn liittyvä rankaisuvalta ja sakon suuruuden vahvistamisessa sovellettavat säännöt unionin oikeuden mukaisia.

I. Asiaan sovellettava lainsäädäntö

1. Unionin oikeus: direktiivi 2004/18

3. Direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.”

4. Sen 51 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Hankintaviranomainen voi 45–50 artiklan soveltamiseksi pyytää taloudellisia toimijoita täydentämään tai täsmentämään antamiaan todistuksia ja asiakirjoja.”

2. Italian lainsäädäntö

1) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia palvelu- ja tavarahankintoja koskevista sopimuksista direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY täytäntöönpanemiseksi annetusta koodeksista annettu asetus nro 163/2006 ( 4 ) (decreto legislativo n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, jäljempänä CCP).

5. CCP:n 38 §:n 2 bis momentissa säädetään seuraavaa: ”Jonkin tiedon tai 2 momentissa mainitun korvaavan ilmoituksen puuttuminen, puutteellisuus tai muu olennainen sääntöjenvastaisuus velvoittaa sen aiheuttaneen tarjoajan maksamaan hankintaviranomaiselle hankintailmoituksessa määrätyn rahamääräisen seuraamuksen, jonka suuruus on vähintään yksi promille ja enintään yksi prosentti hankinnan arvosta, kuitenkin enintään 50000 euroa, ja jonka maksaminen varmistetaan tilapäisellä vakuudella. Hankintaviranomainen asettaa tällaisessa tapauksessa tarjoajalle enintään kymmenen päivän määräajan, jonka kuluessa tarjoajan on esitettävä tarvittavat ilmoitukset, täydennettävä niitä tai korjattava ne, sekä ilmoittaa korjattavan sisällön ja korjaamiseen velvolliset henkilöt. Jos sääntöjenvastaisuudet eivät ole olennaisia eli kyse on sellaisten ilmoitusten, jotka eivät ole olennaisia, puuttumisesta tai puutteellisuudesta, hankintaviranomainen ei vaadi puutteen korjaamista eikä määrää mitään seuraamusta. Jos annettu määräaika ylittyy, tarjoaja suljetaan pois hankintamenettelystä.”

6. CCP:n 46 §:ssä säädetään, että hankintaviranomaisen on pyydettävä 38–45 §:ssä säädetyissä rajoissa tarpeellisiksi katsomissaan tapauksissa tarjoajaa täydentämään tai täsmentämään esitettyjä todistuksia, asiakirjoja tai ilmoituksia.

7. CCP:n 230 §:n 1 momentti koskee julkisiin rakennusurakoihin, tavarantoimituksiin ja palveluihin liittyviä erikoisalojen hankintasopimuksia, ja sen mukaan näihin sovelletaan CCP:n 38 §:ää.

2) Julkisia hankintoja koskevia sopimuksia koskevan koodeksin muuttamisesta 18.4.2016 annettu asetus nro 50/2016 ( 5 )

8. CCP:n uudistamiseksi annetun vuonna 2016 voimaan tulleen säädöksen 83 §:n 9 momentissa lievennettiin sakon vaatimisen edellytyksiä (sakko määrätään vain, jos kyseessä on sääntöjenvastaisuuden korjaaminen) ja pienennettiin sen enimmäismäärää (50000 eurosta 5000 euroon). ( 6 )

II. Asian tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymys

1. Asia C-523/16

9. Società Centostazioni S.p.A., joka kuuluu Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. ‑konserniin, käynnisti tammikuussa 2016 avoimen hankintamenettelyn, jonka kohteena oli yhtiön rautatieasemakiinteistöjen kunnossapito- ja huoltotöitä sekä energiantoimitusta koskeva hankintasopimus, jonka arvioitu arvo oli 170864780,81 euroa.

10. Hankintailmoituksessa viitattiin CCP:n 38 §:n 2 bis momenttiin ja 46 §:n 1ter momenttiin siltä osin, kuin nämä koskevat tarjoajien tarjouksissa olevien olennaisten sääntöjenvastaisuuksien korjaamista. Tarjoaja, joka haluaa korjata tarjoustaan, oli velvollinen maksamaan hankintaviranomaiselle rahamääräisenä seuraamuksena 35000 euroa kunkin osa-alueen osalta.

11. Società Centostazioni katsoi hankintaviranomaisena, että Ma.t.i. Sud S.p.A. ‑yhtiön ja Graded S.p.A ‑yhtiön muodostaman väliaikaisen yhteenliittymän (jäljempänä Ma.t.i. Sud) toimittamissa asiakirjoissa oli muutamia olennaisia sääntöjenvastaisuuksia. ( 7 ) Tarjoajaa kehotettiin korjaamaan puutteet viimeistään 23.3.2016, ja sille määrättiin 35000 euron seuraamus.

12. Ma.t.i. Sud ilmaisi tarjouksen korjaamisen yhteydessä eriävän mielipiteensä kyseisestä toimenpiteestä ja vaati seuraamuksen peruuttamista. Hankintaviranomainen hylkäsi vaatimuksen ja vaati tarjoajalta seuraamuksen maksamista huomauttaen, että muussa tapauksessa se ottaisi summan tilapäisestä vakuudesta.

13. Ma.t.i. Sud nosti kanteen ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa.

2. Asia C-536/16

14. Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (jäljempänä CNPR) käynnisti lokakuussa 2014 avoimen hankintamenettelyn, jonka tarkoituksena oli tehdä puitesopimus, jossa nimettäisiin viisi varainhoitajaa hoitamaan sen kiinteistösijoituksia.

15. Hankintailmoituksessa viitattiin CCP:n 38 §:n 2 bis momenttiin siltä osin, kuin se koskee tarjoajien tarjouksissa olevien sääntöjenvastaisuuksien korjaamista. Jos jokin tieto tai ilmoitus puuttuisi, olisi puutteellinen tai siihen liittyisi mikä tahansa olennainen sääntöjenvastaisuus, tarjoajalle määrättäisiin 50000 euron suuruinen seuraamus ja annettaisiin 10 päivää aikaa korjata puute.

16. Hankintaviranomainen havaitsi Duemme SGR S.p.A:n toimittamissa asiakirjoissa olennaisen sääntöjenvastaisuuden, ( 8 ) jonka korjaamista se vaati määräten samalla 50000 euron sakon.

17. Duemme SGR kieltäytyi maksamasta seuraamusta, joten hankintaviranomainen vaati sitä maksamaan sen ilmoittaen, että muussa tapauksessa määrä otettaisiin sen tilapäisestä vakuudesta.

18. Duemme SGR nosti ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa 9.1.2015 kanteen, joka koski seuraamuspäätöstä.

3. Ennakkoratkaisukysymykset

19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) on esittänyt molemmissa asioissa seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Vaikka jäsenvaltioilla onkin oikeus määrätä asiakirjojen laatimisessa avustaminen niiden korjaamiseksi vastikkeelliseksi, onko vuoden 2006 asetuksen (decreto legislativo) nro 163 38 §:n 2 bis momentti, sellaisena kuin se oli voimassa nyt tarkasteltavan – – hankintailmoituksen ajankohtana, ja jossa säädetään ’rahamääräisestä seuraamuksesta’, yhteisön oikeuden vastainen vai ei siltä osin kuin hankintaviranomaisen on määrättävä kyseisen seuraamuksen suuruudesta (’vähintään yksi promille ja enintään yksi prosentti hankinnan arvosta, kuitenkin enintään 50000 euroa, ja jonka maksaminen varmistetaan tilapäisellä vakuudella’) kyseisen seuraamuksen erittäin suuren määrän vuoksi ja sen vuoksi, että se on luonteeltaan ennalta määrätty eikä sitä voida suhteuttaa korjattavaan todelliseen tilanteeseen eli korjattavan sääntöjenvastaisuuden vakavuuteen? 2) Onko tämä sama vuoden 2006 asetuksen (decreto legislativo) nro 163 38 §:n 2 bis momentti (sellaisena kuin se oli voimassa edellä mainittuna ajankohtana) sen sijaan yhteisön oikeuden vastainen sillä perusteella, että asiakirjojen laatimisessa avustamista koskevan menettelyn vastikkeellisuuden voidaan jo itsessään katsoa olevan vastoin periaatteita, joiden mukaan markkinoiden on oltava mahdollisimman avoimet kilpailulle ja joita kyseinen instituutio palvelee, jolloin toiminta, johon hankintalautakunta on tältä osin velvollinen, kuuluu niihin velvollisuuksiin, jotka on sille laissa annettu kyseisen tavoitteen saavuttamista koskevan yleisen edun vuoksi?”

III. Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat lyhyesti

20. Duemme SGR katsoo, että direktiivi 2004/18 on yleisesti esteenä CCP:n 38 §:n 2 bis momentin mukaiselle asiakirjojen laatimisessa avustamista koskevan menettelyn vastikkeellisuudelle.

21. Sen mukaan tällainen menettely on vastoin periaatetta, jonka mukaan hankintasopimusten on oltava mahdollisimman avoinna kilpailulle, sillä menettely jarruttaa erityisesti pienten ja keskisuurten yritysten osallistumista. ( 9 ) Viimeksi mainituilla on suuryrityksiä pienemmät kassavarat, joten niiden rahoitushankaluudet seuraamuksen yhteydessä saattavat estää vapaan kilpailun.

22. Se lisää, että vaikka SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa sallitaan rajoittavat kansalliset toimenpiteet, ne eivät saa olla syrjiviä, ne on perusteltava yleisen edun mukaisilla pakottavilla syillä ja niiden on oltava asianmukaisia ja oikeasuhteisia tavoiteltuun päämäärän nähden. Asiakirjojen laatimisessa avustamista koskevan menettelyn vastikkeellisuus estää sen mukaan perusteettomasti vapaan kilpailun.

23. Duemme SGR epäilee, ettei 50000 euron sakko eivätkä CCP:n 38 §:n 2 bis momentissa säädetyt suhteuttamisperusteet ole suhteellisuusperiaatteen mukaisia, sillä niihin ei liity mahdollisuutta mukauttaa määrää havaitun sääntöjenvastaisuuden konkreettisten olosuhteiden perusteella.

24. Lopuksi se toteaa, että vaikka Italian valtiolla olisi valtuudet asettaa puutteiden korjaaminen vastikkeelliseksi, CCP:n 38 §:n 2 bis momentissa mennään pidemmälle, kuin mitä direktiivin 2004/18 51 artiklan (joka on kumottu, kuten se muistuttaa) tarkoituksessa ja tavoitteissa edellytetään.

25. CNPR katsoo, että riidanalaisen säännöstön tarkoituksena on avata julkisia hankintamenettelyitä laajemmin kilpailulle. Toisin kuin aiemmassa järjestelmässä (jossa olennaiset sääntöjenvastaisuudet johtivat väistämättä automaattisesti asianomaisen tarjoajan sulkemiseen menettelyn ulkopuolelle), puutteiden korjaaminen on ollut sallittua asetuksella nro 90/2014 tehdyn uudistuksen jälkeen. Tämän tyyppisiin menettelyihin osallistumisen aineelliset edellytykset ovat siis etusijalla vaadittujen asiakirjojen esittämiseen liittyviin muotoseikkoihin nähden.

26. Asiakirjoihin liittyviä velvollisuuksiaan laiminlyövälle tarjoajalle määrättävä rahamääräinen seuraamus on nimenomainen kilpailulle avaamisen vastapaino. Tällä tarjouspyyntöasiakirjoissa määritettävällä seuraamuksella pyritään hyvittämään hallintoviranomaiselle tarjoajan huolimattomasta toiminnasta aiheutuva lisätyö.

27. CNPR katsoo, että sakon suuruuden määrittäminen tarjouspyyntöasiakirjoissa takaa täydelliset tiedot ja on yhdenvertaisen kohtelun periaatteen sekä avoimuusperiaatteen mukaista. Hankintamenettelyyn osallistumista koskevat sekä menettelyä että asiasisältöä koskevat vaatimukset on määriteltävä julkisesti etukäteen selkeällä tavalla, jotta tarjoajat olisivat tietoisia niitä koskevista velvollisuuksista, joihin kuuluu myös olennaisten asiakirjojen toimittaminen, ja velvollisuuksien täyttämättä jättämisen seurauksista.

28. CNPR:n näkemyksen mukaan seuraamuksen oikeasuhteisuus taataan määrittämällä seuraamuksen suuruus hankinnan arvon ja tehdyn sääntöjenvastaisuuden vakavuuden perusteella. Enimmäis- ja vähimmäisprosenttiosuuden vahvistaminen (sekä 50000 euron enimmäismäärän asettaminen) antaa hankintaviranomaiselle mahdollisuuden ottaa huomioon tapauskohtaiset olosuhteet, ja lisäksi on muistettava, että seuraamus koskee vain olennaisia sääntöjenvastaisuuksia.

29. Lopuksi CNPR tuo esiin, että vaikka CCP:n 38 §:n 2 bis momentin katsottaisiin ylittävän direktiivin 2004/18 51 artiklan rajat, unionin tuomioistuin on antanut jäsenvaltioille harkintavaltaa hyväksyä toimenpiteitä, joilla taataan avoimuusperiaatteen ja yhdenmukaista kohtelua koskevan periaatteen noudattaminen. ( 10 )

30. Italian hallitus huomauttaa, että riidanalaista säännöstöä on jo muutettu, ja keskittyy sen unionin oikeuden mukaisuuteen. Sen mukaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät epäilykset perustuvat väitteeseen, jonka mukaan direktiivin 2004/18 51 artiklassa ei säädetä minkäänlaisesta seuraamuksesta, sekä väitteeseen, jonka mukaan mahdollisen seuraamuksen riski saattaisi hankaloittaa hankintamenettelyihin osallistumista.

31. Italian hallituksen mukaan ensimmäinen väitteistä on hylättävä, sillä jäsenvaltiot voivat jättää kokonaan säätämättä korjaamismenettelystä tai tehdä siitä suppeamman tai laajemman. Se ei ole samaa mieltä myöskään jälkimmäisestä väitteestä, mihin on monta syytä: – Seuraamus ei muodostu tarjoajalle missään tapauksessa osallistumisen estäväksi rasitteeksi, vaan se on pelkkä tarjoajan tahdosta riippuva mahdollisuus, joka tarjoajan on helppo välttää täyttämällä velvollisuutensa huolellisesti. – Kyseinen menettely edistää kilpailua tehostamalla hankintamenettelyn osallistumissääntöjen noudattamista, sillä sen avulla vältytään siltä, että sääntöjenvastaisten tarjousten vastikkeeton korjaaminen muuttuisi huolellisesti toimivia yrityksiä syrjiväksi. Kyseinen tavoite saavutetaan kohtuullisella keinolla, sillä seuraamus määrätään vain olennaisiin sääntöjenvastaisuuksiin syyllistyneelle tarjoajalle. Samalla lisätään myös yritysten vastuullisuutta ja kannustetaan niitä esittämään tarjouksensa täydellisenä ja moitteettomassa muodossa. Lisäksi järjestelmällä hyvitetään hankintaviranomaiselle lisätyö, jota sääntöjenvastaisten tarjousten hallinnoinnista aiheutuu. – CCP:n 38 §:n 2 bis momentissa ei vahvisteta seuraamukselle kiinteää määrää, eikä seuraamusta voida pitää kohtuuttomana. Säännöksessä annetaan hankintaviranomaiselle päinvastoin harkintavaltaa täsmentää seuraamuksen suuruus enimmäis- ja vähimmäismäärän väliltä suhteessa hankinnan arvoon, minkä ansiosta seuraamuksen suuruus voidaan sovittaa tapauskohtaisten olosuhteiden perusteella suhteellisuusperiaatetta noudattaen. – Vaikka seuraamus on määritettävä hankintailmoituksessa, sen suuruuden ei tarvitse olla aina sama. Vaikka sen oletettaisiin olevan aina sama, oikeasuhteisuus taataan vahvistamalla sen suuruus hankinnan arvon perusteella ja jättämällä sen ulkopuolelle muut kuin olennaiset sääntöjenvastaisuudet. Seuraamuksen suuruus ei ole kohtuuton, sillä se on samalla kertaa sekä varoittava että yksilöllinen. – Seuraamuksen suuruus lasketaan ilmoitettuun haarukkaan sijoittuvana osuutena hankinnan arvosta, ja siihen kohdistuu tuomioistuinvalvonta. Italian lainsäädännön mukaan tuomioistuimella on täysi tuomiovalta, eli tuomioistuin voi päättää suoraan seuraamuksen suuruuden ja pienentää sitä katsoessaan sen kohtuuttomaksi.

32. Komissio tuo alustavasti ilmi, että vaikka asian C-523/16 hankintamenettely kuuluu direktiivin 2004/17 ( 11 ) soveltamisalaan, tulkintaa koskeva ennakkoratkaisukysymys on merkityksellinen, sillä CCP:n 230 §:n mukaan direktiivin 2004/18 51 artiklaa on sovellettava direktiivin 2004/17 erikoisaloilla. ( 12 )

33. Komissio huomauttaa lisäksi, että asiakirjojen laatimisessa avustamisen vastikkeellisuus vastaa direktiivin 2004/18 51 artiklaa, jonka soveltaminen on jäsenvaltioille vapaaehtoista. Kun kansallinen lainsäätäjä on päättänyt saattaa säännöksen kansallisen lainsäädännön osaksi, on tutkittava, taataanko säädetyllä seuraamusjärjestelmällä kyseisen valtuuden asianmukainen soveltaminen.

34. Komissio on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kanssa samaa mieltä siitä, että Italian lainsäädäntöä on tarkasteltava suhteellisuusperiaatteen ja markkinoiden kilpailulle avaamisen valossa. Komissio epäilee kuitenkin yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteiden merkityksellisyyttä, sillä kun seuraamus on määritetty hankintailmoituksessa, se koskee erotuksetta kaikkia tarjoajia. Seuraamuksen suuruuden määrittämisellä tällä tavoin pyritään lisäksi nimenomaan välttämään mielivaltaisuus ja syrjintä.

35. Tämän perusteella komissio katsoo, että direktiivin 2004/18 51 artiklan tarkoituksena on jättää hankintaviranomaisille joustovaraa arvioitaessa pelkästään muodollisia sääntöjenvastaisuuksia, jotta sopivia tarjoajia ei jäisi menettelyn ulkopuolelle. Tältä osin sillä edistetään julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden niiden tavoitteiden toteutumista, joilla pyritään varmistamaan hankintamenettelyiden avaaminen kilpailulle mahdollisimman laajasti.

36. Komissio korostaa unionin tuomioistuimen todenneen, että tällä mahdollisuudella pyritään korjaamaan tai oikaisemaan vähämerkityksiset sääntöjenvastaisuudet, jotka koskevat sellaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olleen olemassa ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä, ja jotka ovat hankintailmoituksen perusteella hyväksyttäviä ja voivat koskea kaikkia tarjoajia. ( 13 ) Komission mukaan näin on käsiteltävissä kahdessa asiassa.

37. Komission mukaan direktiivin 2004/18 51 artiklassa annettua mahdollisuutta käyttäessään jäsenvaltio on velvollinen takaamaan säännöksen käytännön tehokkuuden (tehokkaan vaikutuksen) varmistamalla, että tarjoajat voivat käyttää direktiivissä niille vahvistettuja oikeuksia täysimääräisesti. CCP:n 38 §:n 2 bis momentin seuraamusmekanismia voidaan pitää laillisena vain, jos sillä on hyväksyttävä tarkoitus eikä se estä direktiivin 51 artiklan tavoitteiden toteutumista eikä siinä säädettyjen oikeuksien käyttämistä ja jos siinä noudatetaan sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta sekä suhteellisuusperiaatetta.

38. Komissio esittää, että kun tarjoajan osallistuminen menettelyyn edellyttää toimitettujen ilmoitusten ja asiakirjojen täydentämistä ja sääntöjenvastaisuuksien korjaamista, tarjoajalle määrättävä rahamääräinen seuraamus voi haitata SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa taattujen vapauksien käyttämistä tai tehdä niiden käyttämisestä vähemmän houkuttelevaa, mikä estää mahdollisimman monen tarjoajan osallistumisen. Kuten myös ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on tuonut esiin, kun tarjoaja punnitsee keskenään vähämerkityksisestä sääntöjenvastaisuudesta johtuvan mahdollisen sakon maksamista ja sopimuksen saannin epävarmuutta, saattavat etenkin pienet ja keskisuuret yritykset jättää tarjouksensa tekemättä tai luopua menettelyyn osallistumisesta tarjouksensa jo jätettyään.

39. Kyseinen rajoitus on kuitenkin perusteltu, jos sillä pyritään yleisen edun mukaiseen hyväksyttävään päämäärään. Tällaisena voidaan pitää sekä yritysten vastuullistamista (yritysten kannustamista suhtautumaan vakavasti tarjouksen tekemiseen ja toimimaan huolellisesti esittäessään tarjouksiin liitettäviä asiakirjoja) että taloudellisen korvauksen myöntämistä hankintaviranomaisille siitä, että hankintamenettelystä tulee täydentämisen johdosta väistämättä monimutkaisempi ja pidempi.

40. CCP:n 38 §:n 2 bis momentti ei kuitenkaan vaikuta komissiosta asianmukaiselta tavoitellun päämäärän saavuttamiseen kahdesta syystä. Ensimmäinen syistä liittyy seuraamukselle vahvistettuun enimmäismäärään ja toinen harkintaviranomaiselle sakon suuruuden vahvistamisessa jätettyyn harkintavaltaan.

41. Ensimmäisen syyn lähtökohtana on siis se, että korjattavissa olevat sääntöjenvastaisuudet liittyvät CCP:n 38 §:n 2 bis momentin yhteydessä tavallisesti tilanteisiin, joissa ei ilmene erityisiä vaikeuksia, ja ne on korjattava lyhyen, kymmenen päivän määräajan kuluessa. Italian lainsäätäjä ei kuitenkaan täsmennä, miten 50000 euron ehdottoman enimmäismäärän vahvistaminen edistää hankintamenettelyn sujuvaa läpivientiä. Kyseinen määrä voi lannistavan luonteensa vuoksi päinvastoin heikentää direktiivin 2004/18 51 artiklassa annetun mahdollisuuden tehokasta vaikutusta. Komissio huomauttaa, että julkisia hankintoja koskevassa uudessa koodeksissa käyttöön otettu 5000 euron enimmäismäärä on kohtuullisempi. Kansallisen tuomioistuimen on joka tapauksessa arvioitava 50000 euron ylärajan oikeasuhteisuutta hankintaviranomaiselle aiheutuvaan lisätyöhön verrattuna ja punnittava, onko se perusteltu.

42. Toisen syyn osalta komissio huomauttaa, ettei CCP:n 38 §:n 2 bis momentissa viitata suhteellisuusperiaatteeseen eikä hankintaviranomaisen mahdolliseen velvollisuuteen perustella tarjouspyyntöasiakirjoissa vahvistetun seuraamuksen suuruus suhteessa korjattavissa olevien sääntöjenvastaisuuksien määrään ja tyyppiin. Pääasioissa kyseessä olevat määrät, 50000 ja 35000 euroa, oli komission mukaan laskettu sattumanvaraisesti ja suhteettomalla tavalla.

43. Näin ollen komissio toteaa, ettei kyseisten määrien vahvistaminen johdu niinkään CCP:n 38 §:n 2 bis momentin sanamuodosta vaan siitä, miten hankintaviranomainen sitä konkreettisesti soveltaa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä, voidaanko kyseistä pykälää tulkita ja soveltaa suhteellisuusperiaatetta noudattaen ja siten, että taataan direktiivin 2004/18 51 artiklan tehokas vaikutus.

IV. Asian käsittely unionin tuomioistuimessa

44. Ennakkoratkaisupyyntöpäätökset saapuivat unionin tuomioistuimen kirjaamoon 12. ja 24.10.2016.

45. Asiat C-523/16 ja C-536/16 päätettiin yhdistää 15.11.2016.

46. Kirjallisia huomautuksia esittivät Duemme SGR, CNPR, Italian hallitus ja Euroopan komissio. Istuntoa asianosaisten kuulemiseksi ei katsottu tarpeelliseksi järjestää.

V. Arviointi

47. Ennakkoratkaisupyyntö koskee Italian lainsäädännön mukaista asiakirjojen laatimisessa avustamista koskevaa vastikkeellista menettelyä, jonka ansiosta julkisiin hankintamenettelyihin osallistuvilla tarjoajilla on mahdollisuus korjata tiettyjä tarjouksessaan olevia puutteita. Jos tällaiset sääntöjenvastaisuudet ovat luonteeltaan olennaisia, hankintaviranomainen määrää asianomaiselle tarjoajalle sakon.

48. CCP:n alkuperäisessä sanamuodossa ei sallittu olennaisten sääntöjenvastaisuuksien korjaamista. ( 14 ) Kyseistä säännöstä muutettiin vuonna 2014 juuri tällaisen mahdollisuuden antamiseksi, mutta ehdoksi asetettiin se, että sääntöjenvastaisuuden sisältävän tarjouksen tehneelle tarjoajalle määrättäisiin sakko seuraavasti: i) sakon määrä vaihtelisi yhdestä promillesta yhteen prosenttiin hankinnan arvosta ja olisi joka tapauksessa enintään 50000 euroa, ii) kyseinen määrä vahvistettaisiin etukäteen hankintailmoituksessa, ja se olisi sama kaikille tarjoajille ja iii) sakon periminen varmistettaisiin siten, että hankintaviranomainen voi ottaa kyseisen määrän menettelyyn osallistumista varten annettavasta tilapäisestä vakuudesta.

49. Nyt on selvitettävä, onko kyseinen järjestelmä sellaisena, kuin siitä on säädetty kansallisessa lainsäädännössä, direktiivin 2004/18 (51 artiklan) säännöksen mukainen, kun sen mukaan hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajia täydentämään tai täsmentämään tarjouksiinsa liitettyjä todistuksia ja asiakirjoja.

1. Alustavat huomautukset

50. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee direktiivin 2014/24/EU, ( 15 ) sillä vaikka sitä ei ollut vielä saatettu Italian lainsäädännön osaksi, se oli voimassa, kun CCP:n 38 §:n 2 bis momentti hyväksyttiin. Olen kuitenkin sitä mieltä, ettei kyseistä direktiiviä sovelleta kumpaankaan riita-asiaan.

51. Unionin tuomioistuin on todennut, että ”sovellettava direktiivi on lähtökohtaisesti direktiivi, joka on voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko velvollisuutta järjestää kilpailu ennen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa. Sen sijaan direktiivin, jonka täytäntöönpanon määräaika on päättynyt kyseisen hetken jälkeen, säännöksiä ei ole sovellettava”. ( 16 )

52. Koska riidanalaisia hankintasopimuksia koskevat hankintailmoitukset julkaistiin lokakuussa 2014 ja tammikuussa 2016 ennen direktiivin 2014/24 saattamista Italian lainsäädännön osaksi (joka tapahtui 18.4.2016 eli samana päivänä, jona sen täytäntöönpanon määräaika päättyi), kyseisen oikeuskäytännön soveltaminen edellyttää, että molemmissa asioissa otetaan direktiivi 2004/18 huomioon.

53. Komissio ei epäile, ettei asiaan C-536/16 sovellettaisi direktiiviä 2004/18, ( 17 ) mutta väittää, kuten edellä on todettu, että asiassa C-523/16 kyseessä oleva hankintamenettely kuuluu (erikoisaloja koskevan) direktiivin 2004/17 soveltamisalaan. Se lisää, että koska CCP:ssä ulotetaan sen 38 § sovellettavaksi mainituilla erikoisaloilla, ongelman ratkaisemisessa sovelletaan yleissääntöä, jolla direktiivin 2004/18 51 artikla on pantu täytäntöön Italiassa.

54. Olipa syy mikä hyvänsä, en näe kummankaan ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamisessa mitään ongelmaa, vaan nähdäkseni ne on tarpeen ratkaista, jotta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin saa pyytämänsä ohjeet direktiivin 2004/18 tulkinnasta.

55. Totean vielä, että ennakkoratkaisukysymykset on mielestäni loogisempaa käsitellä käänteisessä järjestyksessä, sillä ensimmäinen kysymys (joka koskee sakon suuruuden perusteita) edellyttää, että toiseen kysymykseen (joka koskee jäsenvaltion toimivaltaa määrätä tällainen seuraamus) vastataan myöntävästi.

2. Valtion toimivalta ottaa käyttöön asiakirjojen laatimisessa avustamista koskeva vastikkeellinen menettely

56. Sen estämättä, mitä tuon heti seuraavaksi esiin tiettyjen tarjoukseen sisältyvien puutteiden korjaamismahdollisuuden rajoituksista direktiiviä 2004/18 koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella, totean, ettei unionin tuomioistuimen kyseisestä oikeuskäytännöstä löydy estettä sille, etteivät jäsenvaltiot voisi säätää, että hankintaviranomaiset perivät tietyn summan (tässä tapauksessa seuraamuksena) ( 18 ) tällaiseen tilanteeseen joutuvilta tarjoajilta.

57. Direktiivin 2004/18 51 artiklan mukaan hankintaviranomainen voi ”pyytää taloudellisia toimijoita” täydentämään tai täsmentämään tiettyjä todistuksia tai asiakirjoja. ( 19 ) Siinä ei täsmennetä tässä käytettäviä keinoja, vaan asia jätetään jäsenvaltioiden harkittavaksi. Jäsenvaltioilla on nähdäkseni merkittävä vapaus valita keinot omassa lainsäädännössään tarjolla olevien vaihtoehtojen mukaisesti, ( 20 ) edellyttäen, etteivät annettavat oikeussäännöt ole ristiriidassa kyseisen säännöksen tai unionin muun oikeuden kanssa.

58. Tähän valinnanvapauteen kuuluu mielestäni se, että kansallisessa oikeussäännössä sallitaan tarjousten muodollisten puutteiden korjaaminen samalla, kun puutteellisen tarjouksen tehneelle tarjoajalle määrätään tietty taloudellinen seuraamus, millä kannustetaan moitteettomien tarjousten esittämiseen ja siirretään tarjoajien vastattavaksi (mahdollinen) täydentämismenettelystä aiheutuva lisäkustannus. Tällainen kansallinen oikeussääntö olisi kuitenkin vastoin direktiiviä 2004/18 sekä sen taustalla olevia periaatteita, ( 21 ) jos se muodostaisi kyseisen seuraamuksen suuruuden vuoksi hankalasti voitettavissa olevan esteen (etenkin pienten ja keskisuurten) yritysten osallistumiselle julkisia hankintoja koskevia sopimuksia koskeviin menettelyihin, mikä myös vähentäisi toivottavaa kilpailua kyseisissä menettelyissä. ( 22 )

59. En siis näe mitään periaatteellista estettä järjestelmälle, jossa tehdään asiakirjoihin liittyvien puutteiden, jotka ovat tapahtuneet tarjouksia jätettäessä, korjaamisesta vastikkeellista niille, joiden on korjattava nämä puutteet. Palaan tähän seikkaan tarkastellessani Italian lainsäädännön mukaisesti määräytyvän seuraamuksen ominaispiirteitä.

60. CCP:n 38 §:n 2 bis momentissa mainitaan olennaiset sääntöjenvastaisuudet korjattavissa olevien puutteiden joukossa. Säännös saattaisi aiheuttaa vaikeuksia, jos sen avulla hankintamenettelyssä pysyisi mukana sellaisia tarjoajia, jotka pitäisi sulkea menettelyn ulkopuolelle siksi, etteivät ne ole täyttäneet velvollisuuttaan esittää kilpailukutsussa vaadittuja asiakirjoja ajallaan ja asianmukaisessa muodossa. Nämä vaikeudet vain lisääntyvät, jos tarkastellaan asiaan liittyvää unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä.

61. Kyseessä on nimittäin hyvin ristiriitainen (ja arkaluonteinen) aihe, johon unionin tuomioistuin on ottanut kantaa vahvistaen pääsäännöksi, ettei direktiivin 2004/18 51 artiklaa ”voida tulkita siten, että se antaisi [hankintaviranomaiselle] mahdollisuuden hyväksyä mitä hyvänsä korjauksia puutteisiin, joiden on hankinta-asiakirjojen nimenomaisten määräysten mukaisesti johdettava tarjoajan menettelystä poissulkemiseen”. ( 23 )

62. Vastikään 4.5.2017 annetussa tuomiossa Esaprojekt ( 24 ) on otettu kantaa siihen, mihin asti korjaamismahdollisuus ulottuu. Tuomion sisällöstä kannattaa mielestäni ottaa esiin seuraavat seikat: – ”Niinpä yhtäältä yhdenvertaisen kohtelun periaate ja syrjintäkiellon periaate edellyttävät sitä, että tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjousehtojensa laatimisessa, ja merkitsevät siis sitä, että tarjouksia koskevat kaikkien tarjoajien osalta samat edellytykset. Toisaalta avoimuusvelvollisuuden tarkoituksena on taata, ettei hankintaviranomainen harjoita suosintaa tai käytä mielivaltaa.” ( 25 ) – Kyseiset periaatteet ”ovat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä lisäksi esteenä kaikenlaiselle hankintaviranomaisen ja jonkin tarjoajan väliselle neuvottelulle, mikä merkitsee lähtökohtaisesti sitä, että kun tarjous on jätetty, sitä ei voida muuttaa hankintaviranomaisen eikä tarjoajan aloitteesta. Tästä seuraa, ettei hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajalta, jonka tarjousta se pitää epätarkkana tai tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten eritelmien vastaisena, täsmennyksiä”. ( 26 ) – ”Unionin tuomioistuin on kuitenkin täsmentänyt, että direktiivin 2004/18 2 artikla ei ole esteenä sille, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi”. ( 27 )

63. Sallittuja ovat siis yksittäisten kohtien täsmennykset tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaaminen, muttei alkuperäisen tarjouksen aineellinen ja huomattava muutos, joka muistuttaa pikemminkin uuden tarjouksen esittämistä. Pois suljetaan myös sellaisten asiakirjojen toimittaminen, jotka eivät sisälly alkuperäiseen tarjoukseen, jos niiden myöhempi toimittaminen merkitsee tosiasiassa uuden tarjouksen tekemistä. ( 28 )

64. Korjaaminen ei ole mahdollista myöskään, ”jos hankinta-asiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan toimittamista tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla[, sillä] hankintaviranomaisen on – – noudatettava tarkasti arviointiperusteita, jotka se on itse vahvistanut”. ( 29 )

65. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on siis arvioitava näiden direktiivin 2004/18 51 artiklan tulkintaa koskevien ohjeiden mukaisesti, a) koskeeko pyydetty asiakirjojen korjaaminen käsiteltävien kahden asian olosuhteissa puhtaasti muodollisia sääntöjenvastaisuuksia, niin ettei korjaaminen vastaa uuden tarjouksen jättämistä eikä anna tarjoajalle lisäetua kilpailijoihin nähden ( 30 ) ja b) ettei pyydetty asiakirjojen korjaaminen käsiteltävien kahden asian olosuhteissa ole vastoin tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettua ehdotonta menettelyn ulkopuolelle sulkemisen perustetta.

3. Seuraamuksen suuruus ja suhteellisuusperiaate

66. Jos asiakirjojen laatimisessa avustamista koskevan vastikkeellisen menettelyn hyväksytään olevan lähtökohtaisesti direktiivin 2004/18 51 artiklan mukainen, on sen ohessa seuraavaksi tarkasteltava nimenomaan CCP:n 38 §:n 2 bis momentissa, sellaisena kuin se oli voimassa ennen vuoden 2016 uudistusta, säädetyn seuraamuksen erityisiä ominaispiirteitä sellaisina kuin ne ilmenevät kansallisessa käytännössä, mikä käy ilmi käsiteltävistä kahdesta asiasta.

67. Ennen tätä tarkastelua on nähdäkseni tarpeen muistuttaa yhdestä normatiivisesta näkökohdasta, jonka perusteella ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voisi teoriassa tehdä pidemmälle meneviä johtopäätöksiä (ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan uutta CCP:tä ei ”voida soveltaa nyt tarkasteltavassa tapauksessa, koska kyseinen tarjouspyyntömenettely käynnistettiin ennen lain voimaantuloa”). Tarkoitan nimenomaan kyseistä vuonna 2016 säädettyä CCP:n 38 §:n 2 bis momentin uudistusta. ( 31 )

68. Kansallisella tuomioistuimella saattaisi olla paremmat mahdollisuudet soveltaa edullisemman lain taannehtivuusperiaatetta niihin ratkaisematta oleviin asioihin, jotka kuuluvat seuraamuksen saaneen kannalta epäedullisemman lainsäädännön soveltamisalaan, jos seuraavat kaksi edellytystä täyttyvät: a) kansallisessa oikeusjärjestyksessä kyseistä periaatetta sovelletaan hallinnollisia seuraamuksia koskevassa oikeudessa ja b) kyseisessä CCP:n pykälässä säädetty seuraamus on tosiasiallisesti rankaiseva.

69. Jos taannehtiva soveltaminen ei ole mahdollista (ja riippumatta siitä, että kyseisissä kahdessa asiassa sovellettavan kansallisen oikeussäännön poistumisen johdosta unionin tuomioistuimen niistä antaman tuomion ulottuvuus tulee olemaan yleisesti hyvin rajallinen), ( 32 ) on tutkittava, onko seuraamuksen ominaispiirteissä sellaisina, kuin niitä on sovellettu kyseisissä kahdessa tilanteessa, otettu tosiasiallisesti huomioon seuraamuksen perusteena olevat päämäärät siten, että suhteellisuusperiaatetta on noudatettu.

70. CNPR:n, Italian hallituksen ja komission esittämissä huomautuksissa tuodaan esiin, että seuraamuksen määräämisellä olennaisista sääntöjenvastaisuuksista pyritään yhtäältä lisäämään tarjoajan vastuullisuutta, jotta tämä toimisi huolellisesti valmistellessaan tarjoukseensa liitettäviä asiakirjoja, ja toisaalta korvaamaan hankintaviranomaiselle lisätyö, jota aiheutuu sellaisen tarjouspyyntömenettelyn hallinnoimisesta, jossa annetaan mahdollisuus tällaisten sääntöjenvastaisuuksien korjaamiseen.

71. Kyseiseen seuraamukseen, sellaisena kuin siitä on säädetty CCP:ssä, kohdistuu kaksi moitetta: Yhtäältä seuraamuksen suuruus vahvistetaan etukäteen itse hankintailmoituksessa, ilman että sääntöjenvastaisuuksien laajuutta tai sääntöjenvastaisuuden sisältävän tarjouksen tehneen tarjoajan taloudellista tilannetta otettaisiin huomioon. Toisaalta määrättävät määrät (enintään 50000 euroa) eivät ole suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Lisäksi seuraamuksen kohtuuttomuus saattaa estää etenkin pienten ja keskisuurten yritysten osallistumisen hankintamenettelyyn, mikä rajoittaa kilpailua.

72. Seuraamusten määräämisen perusteena olevista päämääristä on todettava, etteivät ne oikeuta seuraamuksen vähimmäis- ja enimmäismäärää sellaisina kuin niistä on säädetty CCP:ssä ennen vuonna 2016 tehtyä uudistusta. Ehkä viimeksi mainittu uudistus, jossa ehdotonta enimmäismäärää laskettiin huomattavasti 5000 euroon, saattaisi johtua nimenomaan siitä, että kansallinen lainsäätäjä on pitänyt seuraamusta kohtuuttomana, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin antaa ymmärtää.

73. Hallinnollisia lisäkustannuksia koskevalla väitteellä ei siis voida perustella näin suuria määriä, sillä on otettava huomioon, että jopa yhden promillen (ja ennen kaikkea yhden prosentin) vähimmäismäärä unionin direktiivien soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa on itsessään korkea, kun huomioon otetaan direktiivien soveltamista koskevat alemmat kynnysarvot. Tämä peruste on ristiriidassa myös etukäteen tiettynä prosenttiosuutena hankinnan arvosta vahvistettavan seuraamuksen yhtenäisen määrän kanssa, sillä tämän linjan mukaan olisi loogista, että aiheutuneet lisäkustannukset yksilöitäisiin tapauskohtaisesti.

74. Määrän suhteettomuus on ilmeinen käsiteltävien asioiden taustalla olevissa tilanteissa, joissa on vain sovellettu asianomaista oikeussääntöä käytännössä: johtoon kuuluvan henkilön allekirjoituksen unohtaminen johti 35000 euron sakkoon ja rikosrekisterimerkintöjä koskevan, kunnian ja omantunnon kautta annettavan vakuutuksen toimittamatta jättäminen 50000 euron sakkoon. On vaikeaa hyväksyä, että hankintaviranomaisille aiheutuva lisäkustannus pelkästään siitä, että ne havaitsevat ja pyytävät korjaamaan kyseiset kaksi puutetta, ( 33 ) vastaisi kyseisiä määriä, jotka vaikuttavat pikemminkin vain kasvattavan viranomaisten tuloja. ( 34 ) Olen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kanssa samaa mieltä siitä, että tällaisten määrien voidaan katsoa olevan ”objektiiviselta kannalta suhteettoman suuria suhteessa [hankintaviranomaiselle] aiheutuvaan ylimääräiseen työhön”; ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin viime kädessä ratkaistava, ovatko määrät oikeasuhteisia.

75. Myöskään tarkoitus varmistaa jätettyjen tarjousten vakavuus ei riitä perustelemaan näin suuria sakkoja. Ensinnäkin sakot määrätään (tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan) riippumatta sääntöjenvastaisuuksien lukumäärästä eli siitä, minkä tyyppinen tieto tai asiakirja puuttuu tai mitä on täydennettävä ja miten laajasta sääntöjenvastaisuudesta on kyse. Oikeussäännössä yhtenäistetään laiminlyönnit ja annetaan mahdollisuus jättää huomioimatta niiden laajuus. ( 35 )

76. Toiseksi kyseistä tarkoitusta on punnittava suhteessa tavoitteeseen edistää mahdollisimman monen tarjoajan osallistumista, mikä johtaa kilpailun lisääntymiseen ja pääsääntöisesti yleisen edun parempaan palveluun. ( 36 ) Kohtuuton seuraamus estää ( 37 ) todennäköisesti maksukyvyltään heikompia yrityksiä osallistumasta kilpailuun, jonka kohteena olevan hankinnan arvo on suuri, kun huomioon otetaan edellä esitetyt prosentuaaliset rajat. Se saattaa estää niitä osallistumasta myös tuleviin hankintamenettelyihin, joihin sisältyy vastaava seuraamusta koskeva ehto.

77. Tällainen maksu lannistaa lisäksi vielä enemmän muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneita tarjoajia, ”koska he eivät ole yhtä tietoisia kansallisesta oikeudesta, sen tulkinnasta ja kansallisten viranomaisten käytännöstä kuin kotimaiset tarjoajat”. ( 38 )

78. Lyhyesti sanottuna instituutio, jonka tarkoituksena on ollut nimenomaan helpottaa tarjoajien tekemien muotovirheiden korjaamista (ja jolla on oikaistu aiempaa kansallista oikeussääntöä) ja lisätä näin tarjoajien mahdollisuutta osallistua menestyksekkäästi hankintamenettelyihin, on muuttunut lopulta osallistumista jarruttavaksi tekijäksi, koska sen seurauksena on otettu käyttöön päämääräänsä nähden kohtuuttomia rahamääräisiä seuraamuksia.

79. Edellä esitetyn perusteella päädyn katsomaan, ettei kansallista oikeussääntöä, joka ei ole enää voimassa, ole sovellettu suhteellisuusperiaatetta noudattaen.

VI. Ratkaisuehdotus

80. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunale Amministrativo Regionale per il Laziolle (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) seuraavasti: 1) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 51 artikla ei ole esteenä sellaiselle kansalliselle oikeussäännölle, jossa edellytetään tietyn summan maksamista, jotta tarjoaja voisi korjata tarjousta laadittaessa tarjoukseen jääneitä erinäisiä muodollisia sääntöjenvastaisuuksia, jos samalla taataan avoimuusperiaatteen ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kunnioittaminen eikä korjaaminen anna mahdollisuutta esittää tosiasiallisesti uutta tarjousta ja seuraamus on oikeasuhteinen sen oikeuttaviin päämäärin nähden. 2) Käsiteltävien asioiden olosuhteissa direktiivin 2004/18 51 artiklassa, jota tulkitaan julkisiin hankintoihin sovellettavien säännösten taustalla olevien unionin oikeusperiaatteiden mukaisesti, ei anneta mahdollisuutta määrätä tarjoajille rahamääräisiä seuraamuksia, joiden määrän on oltava vähintään yksi promille ja enintään yksi prosentti hankinnan arvosta, kuitenkin enintään 50000 euroa.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: espanja.

( 2 ) Tämän ratkaisuehdotuksen 2, 5, 6, 19, 20, 22, 33, 41, 47, 61 ja 66 kohtaan sekä alaviitteeseen 19 on tehty kielellisiä muutoksia sen ensimmäisen julkaisemisen jälkeen.

( 3 ) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 114).

( 4 ) Sellaisena kuin se on muutettuna 24.6.2014 annetulla asetuksella nro 90/2014 (Decreto-legge n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari (14G00103) (GU nro 144, 24.6.2014), joka on vahvistettu laiksi 11.8.2014 annetulla lailla nro 114/2014 (Legge n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90; GU nro 190, 18.8.2014)).

( 5 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GU nro 91, 19.4.2016).

( 6 ) On syytä mainita, että CCP:tä muutettiin vuonna 2017 vielä radikaalimmin, vaikkei tällä seikalla ole kuitenkaan vaikutusta tarkasteltavien ennakkoratkaisukysymysten käsittelyyn, sillä kyseinen muutos ei ole osapuolten välisen riidan kohteena hyväksymispäivänsä vuoksi (myöhempi kuin kirjallisen menettelyn päättyminen unionin tuomioistuimessa), toisin kuin vuonna 2016 voimaan tullut muutos. 19.4.2017 annetulla asetuksella nro 56/2017 muutettiin nimittäin 89 §:n 3 momentin sanamuotoa ja poistettiin lopullisesti korjaamisen vastikkeellisuus asetuksen voimaantulosta (20.5.2017) lähtien. Kyseisestä ajankohdasta lähtien taloudelliset toimijat ovat siis voineet korjata minkä tahansa tarjouksessaan olevan muodollisen puutteen (taloudelliseen tarjoukseen ja tekniseen tarjoukseen liittyviä puutteita lukuun ottamatta) ilman, että niille määrätään mitään seuraamusta tai muuta vastaava rasitetta.

( 7 ) Se totesi varsinaisesti, ettei yrityksen lakisääteinen edustaja ollut allekirjoittanut annettua ilmoitusta, johon sisältyi sitoumus kollektiivisen valtakirjan antamiseen yhteenliittymää johtavalle yritykselle (Ma.t.i. Sud).

( 8 ) Tarjoaja ei ollut liittänyt tarjoukseensa kunnian ja omantunnon kautta annettuja vakuutuksia siitä, ettei sen varapääjohtajalla ja pääjohtajalla ollut rikosrekisterimerkintöjä, kuten tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittiin.

( 9 ) Se väittää EU:n julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta annetun vihreän kirjan (KOM/2011/15 lopullinen) perusteella, että kyseinen CCP:n säännös on vastoin tavoitetta, joka koskee hallinnollisten rasitteiden vähentämistä valintavaiheessa ja jolla pyritään parantamaan pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia osallistua valintaprosesseihin.

( 10 ) Se ottaa esiin 22.10.2015 annetun tuomion Impresa Edilux ja SICEF (C-425/14, EU:C:2015:721) 26 ja 28 kohdan.

( 11 ) Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 1).

( 12 ) Komission mielestä (sen kirjallisten huomautusten alaviite 5) asiassa C-536/16 hankintaviranomainen vaikuttaa kuuluvan direktiivin 2004/17 liitteessä IV lueteltuihin hankintaviranomaisiin ja kyseisen hankintamenettelyn tarkoitus vaikuttaa kuuluvan saman direktiivin 3 artiklan 1 kohdan ja 20 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan.

( 13 ) Se mainitsee 10.10.2013 annetun tuomion Manova (C-336/12, EU:C:2013:647).

( 14 ) Vain ”yksinkertaisten” sääntöjenvastaisuuksien korjaaminen oli mahdollista aiemmin voimassa olleen CCP:n 46 §:n 1 momentin sanamuodon mukaisesti.

( 15 ) Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).

( 16 ) Tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214, 83 kohta).

( 17 ) Tällaista väitettä vastaan lienee mahdollista esittää jonkinlainen varaus, kun huomioon otetaan kilpailukutsun subjektiiviset ominaispiirteet (kutsujana oli kirjanpitäjien ja tilintarkastajien sosiaaliturvasta vastaava yhdistys, joka on yksityisoikeudellinen oikeushenkilö) ja objektiiviset piirteet (kutsu julkaistiin viiden varainhoitajan valitsemiseksi hoitamaan yhdistyksen kiinteistösijoituksia). Kukaan ei kuitenkaan kiistä huomautuksissaan, ettei kyseiseen asiaan sovellettaisi direktiiviä 2004/18, ehkä siksi, että CNPR vakuutti tarjouspyyntöasiakirjoissa toimivansa siinä yhteydessä julkisoikeudellisena elimenä ja koska kutsuun sisältyi toistuvia viittauksia julkisia hankintoja koskevaan Italian lainsäädäntöön, sillä CNPR:n päätöksiä on riitautettu kansallisessa hallinto-oikeudessa.

( 18 ) Duemme SGR:n huomautuksissa pannaan merkille Italian viranomaisten keskinäinen kiista kyseisen taloudellisen seuraamuksen todellisesta luonteesta: toisten mukaan kyseessä on kiistatta hallinnollinen seuraamus, kuten sen nimestäkin käy ilmi, mutta toisten (varsinaisesti kansallisen korruptioviranomaisen 8.1.2015 antaman päätöksen) mukaan kyseessä on pelkkä korvaustoimi. Myös ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa ”muutamiin kommentoineisiin” sekä toisen hallinto-oikeuden tuomioon, joiden mukaan seuraamus voitaisiin määritellä uudelleen pikemminkin korvaukseksi.

( 19 ) (Myöhemmän) direktiivin 2014/24 56 artiklan 3 kohdassa säädetään asiasta tarkemmin: ”Jos talouden toimijoilta edellytettävät tiedot tai asiakirjat ovat epätäydellisiä tai virheellisiä tai vaikuttavat sellaisilta taikka jos jotk[in] asiakirjat puuttuvat, hankintaviranomaiset voivat – ellei kansallisessa lainsäädännössä, jolla tämä direktiivi pannaan täytäntöön, toisin säädetä – pyytää asianomaisia talouden toimijoita toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään asiaankuuluvia tietoja tai asiakirjoja asianmukaisessa määräajassa, edellyttäen, että pyyntöjen esittämisessä noudatetaan täysin yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita.”

( 20 ) Italiassa on otettu kantaa kummankin vaihtoehdon puolesta, mikä käy ilmi 1.4.2016 annetusta lausunnosta nro 855/2016, joka on annettu ennen asetuksen nro 50/2016 hyväksymistä ja jossa Consiglio di Stato (ylin hallinto-oikeus, Italia) ehdotti hallitukselle asiakirjojen laatimisessa avustamista koskevan menettelyn vastikkeellisuuden poistamista. Tätä suositusta ei hyväksytty tuolloin kokonaisuudessaan (vaikka seuraamuksia lievennettiin), toisin kuin myöhemmin vuonna 2017, kun annettiin edellä mainittu asetus nro 56/2017.

( 21 ) Etenkin sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaate sekä niistä johtuvat periaatteet, jotka mainitaan 10.11.2016 annetussa tuomiossa Ciclat (C-199/15, EU:C:2016:853, 25 kohta). Lisäksi direktiivin 2004/18 2 artiklassa säädetään, että hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti. Nämä periaatteet otetaan esiin myös kyseisen direktiivin johdanto-osan 2 ja 46 perustelukappaleessa.

( 22 ) Unionin tuomioistuin on todennut 23.12.2009 antamansa tuomion CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807) 37 kohdassa, että ”yksi julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen tavoitteista on hankintojen avaaminen mahdollisimman laajalle kilpailulle (ks. vastaavasti mm. [13.12.2007 annetun tuomion] Bayerischer Rundfunk ym. [(C-337/06, EU:C:2007:786)] 39 kohta), ja yhteisön oikeuden intressin mukaista on, että varmistetaan mahdollisimman monen tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailuun (asia C‑538/07, Assitur, tuomio 19.5.2009, [EU:C:2009:317,] 26 kohta – –). Tältä osin on lisättävä, että tähän mahdollisimman laajaan kilpailulle avaamiseen ei pyritä ainoastaan tavaroiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevan yhteisön oikeuden intressin vuoksi vaan myös hankintaviranomaisen oman intressin vuoksi, koska se voi näin valita edullisimman ja kyseisen julkisen yksikön tarpeita parhaiten vastaavan tarjouksen laajemmasta valikoimasta tarjouksia”.

( 23 ) Sama kanta toistetaan 6.11.2014 annetussa tuomiossa Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345, 46 kohta) ja 10.11.2016 annetussa tuomiossa Ciclat (C-199/15, EU:C:2016:853, 30 kohta). Direktiivin 2004/18 51 artiklan soveltamiseen liittyviä ongelmia on käsitelty mm. myös 29.3.2012 annetussa tuomiossa SAG ELV Slovensko ym. (C-599/10, EU:C:2012:191), 10.10.2013 annetussa tuomiossa Manova (C-336/12, EU:C:2013:647) ja 7.4.2016 annetussa tuomiossa Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214).

( 24 ) Tuomio C-387/14 (EU:C:2017:338).

( 25 ) Ibid., 36 kohta.

( 26 ) Ibid., 37 kohta.

( 27 ) Ibid., 38 kohta.

( 28 ) Nähdäkseni 4.5.2017 annetun tuomion Esaprojekt (C-387/14, EU:C:2017:338) 45 kohtaa on tulkittava näin, sillä kyseisessä asiassa puute ilmeni nimenomaan tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimusten mukaisissa kokemuksen osoittavissa asiakirjoissa ja se oli korjattu tavalla, jolla oli hyvin vähän tekemistä alkuperäisen tarjouksen kanssa. Muissa tuomioissa (tuomio 10.10.2013, Manova,C-336/12, EU:C:2013:647, 39 ja 40 kohta) unionin tuomioistuin on hyväksynyt sen, että hankintaviranomainen voi pyytää uusia asiakirjoja, kuten julkaistun taseen, jolla ”menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee – – seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä”.

( 29 ) Tuomio 10.10.2013, Manova (C-336/12, EU:C:2013:647, 40 kohta). Vastaavasti 6.11.2014 annetussa tuomiossa Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345) katsottiin, että tarjoajan sulkeminen menettelyn ulkopuolelle oli pätevä tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettujen ehtojen perusteella. Unionin tuomioistuin tarkasteli kyseisessä tuomiossa mahdollisuutta korjata puutteita direktiivin 2004/18 2 ja 51 artiklan mukaisesti, kun sovellettavana on ennen vuonna 2014 tehtyä uudistusta voimassa ollut CCP:n 38 §. Se katsoi, ettei direktiivin 2004/18 2 artikla ollut esteenä menettelyn ulkopuolelle sulkemiselle, sillä asiasta oli mainittu tarjouseritelmässä: ”erityisesti siinä tapauksessa, että hankintaviranomainen katsoo, ettei tätä puutetta voida pitää puhtaasti muodollisena sääntöjenvastaisuutena, se ei voi sallia, että tarjoaja korjaa jälkikäteen tämän puutteen, tapahtuipa tämä millä tavalla tahansa, sen jälkeen kun tarjousten jättämiselle asetettu määräaika on päättynyt” (45 kohta).

( 30 ) Tällainen vaikuttaa olevan tarjoajana olevan yrityksen lakisääteisen edustajan allekirjoituksen puuttuminen asiassa C-523/16. Asiassa C-536/16 puuttunut kunnian ja omantunnon kautta annettu vakuutus siitä, ettei rikosrekisterimerkintöjä ole, voidaan rinnastaa puutteeseen (jota ei voida korjata), jollaisesta oli kyse 6.11.2014 annetussa tuomiossa Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345). Kuten olen tuonut esiin edellisessä alaviitteessä, kansallinen oikeuskehys oli tuolloin toinen ja korjaamisen mahdottomuus johtui ennen kaikkea varsinaisista tarjouspyyntöasiakirjoista, toisin kuin nyt.

( 31 ) Kuten olen todennut, kyseinen muutos koskee tässä yhteydessä merkittäviltä osin ehdottoman enimmäismäärän pienentämistä 5000 euroon ja sen säätämistä, että sakko määrätään vain sääntöjenvastaisuuden korjaamisen yhteydessä. Myös säännös siitä, että sakko voidaan ottaa tarjoajan tilapäisestä vakuudesta, poistettiin.

( 32 ) Unionin tuomioistuimen on epäilemättä vastattava ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle. Kyseinen vastaus koskee kuitenkin tosiasiassa sellaisen kansallisen lainsäädännön ja sellaisen kansallinen käytännön, jotka eivät ole enää voimassa, yhdenmukaisuutta niin ikään kumotun direktiivin (direktiivi 2004/18) kanssa.

( 33 ) Hankintaviranomaisen on joka tapauksessa tutkittava esitetyt asiakirjat sekä se, onko tarjous tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen. Jos sääntöjenvastaisuus havaitaan ja jos hankintaviranomainen pyytää tarjoajaa korjaamaan sen, annetaan tarjoajalle kymmenen päivää aikaa. Ylimääräistä työtä ei siis aiheudu kohtuuttomaksi katsottavalla tavalla.

( 34 ) Ennakkoratkaisupyyntöpäätöksessä todetaan, että toteutettu toimenpide vaikuttaa kannustavan ”hankintaviranomaisia eräänlaiseen virheiden metsästämiseen”.

( 35 ) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ottaa lisäksi esiin, että ”syy” tarjoajan syyksi luettavaan virheeseen voi liittyä toisinaan hankintaviranomaisten antamien ohjeiden ”enemmän tai vähemmän selkeään esitystapaan”.

( 36 ) Ks. vastaavasti tämän ratkaisuehdotuksen 58 kohta ja alaviitteessä 21 mainittu oikeuskäytäntö.

( 37 ) Lausunnossaan nro 855/2016 Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia) viittaa tämän järjestelmän kiistatta lannistavaan vaikutukseen.

( 38 ) Tuomio 2.6.2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404, 46 kohta).