Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun direktiivin 89/665, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, 1 artiklan 1 kohdan kolmatta alakohtaa sekä julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18 2 artiklaa, 44 artiklan 1 kohtaa ja 53 artiklan 1 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että ne eivät lähtökohtaisesti estä sitä, että tarjoajien jättämien tarjousten arvioinnin lainvastaisuus todetaan pelkästään sen seikan nojalla, että sopimuspuoleksi valitulla on ollut merkittäviä yhteyksiä hankintaviranomaisen nimittämiin tarjouksia arvioineisiin asiantuntijoihin. Hankintaviranomaisen on joka tapauksessa tarkastettava mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteutettava tarkoituksenmukaiset toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen ne. Kun tutkitaan muutoksenhakua, jolla pyritään hankintasopimuksen antamista koskevan päätöksen kumoamiseen asiantuntijoiden puolueellisuuden vuoksi, hävinneeltä tarjoajalta ei voida vaatia, että se näyttää konkreettisesti toteen asiantuntijoiden toiminnan puolueellisuuden. Kansallisessa lainsäädännössä on lähtökohtaisesti määriteltävä, onko toimivaltaisten hallinto- ja oikeusviranomaisten otettava huomioon se seikka, onko asiantuntijoiden mahdollinen puolueellisuus vaikuttanut hankintasopimuksen antamista koskevaan päätökseen vai ei, ja missä määrin niiden on tehtävä näin.

Eturistiriita sisältää nimittäin vaaran siitä, että hankintaviranomainen antaisi sellaisten näkökohtien, jotka eivät liity kyseiseen sopimukseen, ohjata toimintaansa, ja että tarjoajalle annettaisiin etusija pelkästään tämän seikan vuoksi. Tällainen eturistiriita voi siis tarkoittaa direktiivin 2004/18 2 artiklan rikkomista. Tältä osin se seikka, että hankintaviranomainen nimitti asiantuntijoita, jotka toimivat sen toimeksiannosta, jätettyjen tarjousten arvioimiseksi, ei vapauta sitä vastuusta täyttää unionin oikeuden vaatimukset. Asiantuntijan puolueellisuuden toteaminen edellyttää erityisesti tosiseikkojen ja todisteiden arvioimista, mikä kuuluu hankintaviranomaisten ja hallinnollisten tai oikeudellisten valvontaviranomaisten toimivaltaan.

Tätä koskevista todistelusäännöistä on todettava, että direktiivin 2004/18 2 artiklan mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä ja toimittava avoimesti. Tästä johtuu, että niillä on aktiivinen rooli, kun näitä julkisia hankintasopimuksia tehtäessä noudatettavia periaatteita sovelletaan.

Näin ollen on niin, että jos hävinnyt tarjoaja esittää objektiivisia seikkoja, joilla kyseenalaistetaan hankintaviranomaisen asiantuntijan puolueettomuus, tämän hankintaviranomaisen tehtävänä on tutkia kaikki merkitykselliset olosuhteet, jotka johtivat hankintasopimuksen antamista koskevan päätöksen tekemiseen, jotta eturistiriidat estetään, paljastetaan ja poistetaan, tarvittaessa myös pyytämällä osapuolia toimittamaan tietyt tiedot ja todisteet.

(ks. 35–37, 42, 44 ja 47 kohta sekä tuomiolauselman 1 kohta)