JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

PHILIPPE LÉGER

16 päivänä joulukuuta 2004 ( )

Asia C-20/03

Openbaar Ministerie

vastaan

Marcel Burmanjer, René Alexander Van Der Linden ja Anthony De Jong

(Rechtbank van eerste aanleg te Bruggen (Belgia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Tavaroiden vapaa liikkuvuus – Palvelujen tarjoamisen vapaus – Liikkuva kauppa – Aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoaminen ja tekeminen – Etukäteen annettava hallinnollinen lupa – Kuluttajansuoja





1. Onko sellainen kansallinen lainsäädäntö yhteisön oikeuden vastaista, jonka mukaan liikkuvan kaupan harjoittaminen aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoamiseksi ja tekemiseksi edellyttää etukäteen annettavaa hallinnollista lupaa ja jossa rikosoikeudellisten seuraamusten uhalla kielletään henkilöä, jolla ei ole vaadittua lupaa, harjoittamasta sellaista toimintaa?

2. Tämä on sen kysymyksen pääsisältö, jonka Rechtbank van eerste aanleg te Brugge (Belgia) esitti kolmea Alankomaiden kansalaista vastaan riidanalaisen kansallisen lainsäädännön perusteella aloitettujen rikosoikeudenkäyntien johdosta.

I Kansallinen lainsäädäntö

3. La loi du 25 juin 1993 sur l’exercice d’activités ambulantes et l’organisation des marchés publicsin (liikkuvan kaupan harjoittamisesta ja yleisten markkinoiden järjestämisestä 25.6.1993 annettu laki; jäljempänä liikkuvasta kaupasta annettu laki)( ) 3 §:n 1 momentissa esitetään periaate, jonka mukaan sellaisen kaupan harjoittaminen Belgian alueella edellyttää pieniä ja keskisuuria yrityksiä sekä itsenäisiä ammatinharjoittajia koskevia asioita käsittelevän ministerin (ministre des Classes moyennes) tai tämän valtuuttaman 1‑tason virkamiehen etukäteen antamaa hallinnollista lupaa.

4. Mainitun lain 2 §:n ensimmäisessä kohdassa täsmennetään, että ”liikkuvana kauppana pidetään kaikkea sellaista myyntiä, myytäväksi tarjoamista tai esillepanoa, jonka tarkoituksena on tuotteiden myynti kuluttajalle ja jonka suorittaa liikkeenharjoittaja muualla kuin kaupparekisteri-ilmoituksessaan mainituissa toimitiloissa tai henkilö, jolla ei ole tällaista toimitilaa”.

5. Saman lain 5 §:n 3 momentin mukaan liikkuvan kaupan tiettyjen muotojen harjoittaminen edellyttää kuitenkin etukäteen annettavaa hallinnollista lupaa. Tämä koskee erityisesti ”sanoma‑ ja aikakauslehtien myyntiä, – – sanomalehtien tilaamista silloin, kun kysymys on vakituiselle paikalliselle asiakaskunnalle tarkoitetusta säännöllisestä palvelusta, sekä postimyyntiä ja – – automaateista tapahtuvaa myyntiä”.

6. Kun tällaista lupaa vaaditaan, sen myöntämiseen sovelletaan kuninkaan päätöksen mukaan jäljempänä lueteltuja menettelyllisiä ja aineellisia edellytyksiä.

7. Luvan hakijan on täytettävä tähän tarkoitettu lomake ja maksettava leimamerkki, minkä jälkeen hakemus on osoitettava kunnallishallinnolle. Kunnallishallinto toimittaa hakemuksen viranomaiselle, jolla on toimivalta myöntää kyseinen lupa (pieniä ja keskisuuria yrityksiä sekä itsenäisiä ammatinharjoittajia koskevia asioita käsittelevä ministeri tai jokin tämän valtuuttama taho).

8. Haettu lupa voidaan evätä asianomaisen iän tai aiempien rangaistusten perusteella.

9. Lupaa ei näin ollen voida myöntää sellaiselle alle 18‑vuotiaalle henkilölle, joka aikoo harjoittaa kyseistä liikkuvaa kauppaa omaan lukuunsa tai vastata yhtiön tai sen vastuunalaisen yhtiömiehen päivittäisestä johtamisesta. Sama koskee alle 16‑vuotiasta henkilöä, joka aikoo harjoittaa sellaista kauppaa apulaisena tai työntekijänä.

10. Lisäksi kuninkaan päätöksen 14 §:n mukaan ”liikkuvan kaupan harjoittamista koskeva lupa voidaan syyttäjän kuulemisen jälkeen tarvittaessa evätä lainvoimaisen rikostuomion saaneilta; tämä ei koske kuitenkaan poliisin antamia sakkorangaistuksia”.

11. Päätöksen 16 §:n 1 momentissa todetaan lisäksi, että ”henkilö, joka haluaa harjoittaa liikkuvaa kauppaa jollain sellaisella alalla, jota säännellään loi du 15 décembre 1970 sur l’exercice des activités professionnelles dans les petites et moyennes entreprises du commerce et de l’artisanat ‑lailla (ammatillisen toiminnan harjoittamisesta pienissä ja keskisuurissa kauppa‑ tai käsiteollisuus yrityksissä 15.12.1970 annettu laki), ja johon sovelletaan tätä lainsäädäntöä, voi saada luvan ainoastaan, jos hän täyttää tämäntyyppiseen toimintaan sovellettavien säännösten vaatimukset”.

12. Päätöksestä evätä tai myöntää kyseinen lupa ilmoitetaan asianomaiselle sen kunnan välityksellä, jolle hakemus on jätetty. Kun lupa myönnetään, se on tosiasiallisesti asianomaisen käytettävissä vasta sitten, kun leimamerkki on maksettu.

13. Liikkuvan kaupan harjoittamista koskeva lupa koskee ainoastaan luvassa tarkoitettuja tavaroita tai palveluja sekä siinä mainitun kaltaista myyntiä (koti‑ tai julkinen myynti). Lupa on voimassa enintään kuusi vuotta.

14. Luvan haltijalla on oltava lupa hänen harjoittaessaan liikkuvaa kauppaa. Lupa on esitettävä aina poliisin, santarmin tai tällaisen toiminnan valvonnasta vastaavien virkamiesten sitä vaatiessa.

15. Liikkuvasta kaupasta annetun lain 13 §:n 1 momentin 1 ja 2 kohdan mukaan liikkuvan kaupan harjoittamisesta ilman asianmukaista lupaa tai vastoin luvassa mainittuja edellytyksiä tai kieltoja voi seurata vankeus‑ ja sakkorangaistus tai jompikumpi näistä.

II Tosiseikat ja pääasian käsittelyn vaiheet

16. Burmanjer, Van Der Linden ja De Jong (jotka ovat Alankomaissa asuvia Alankomaiden kansalaisia) tarjosivat 6.9.2001 ulkona Ostendessa (Belgia) hollannin‑ ja saksankielisiä hollantilaisten ja saksalaisten yhtiöiden kustantamia aikakauslehtiä koskevia tilaajasopimuksia( ) ja saivat ohikulkijat tekemään useita tällaisia sopimuksia.

17. Pääasian asianosaisten yhteisöjen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamista kirjallisista vastauksista ja tässä yhteydessä esitetyistä asiakirjoista käy ilmi, että kyseiset kolme henkilöä harjoittivat tällaista liikkuvaa kauppaa riippumattomina edustajina toimimalla saksalaisen Alpina GmbH ‑yhtiön( ) ”lukuun”( ) vuoden 2000 aikana luomiaan suhteita hyödyntäen.

18. Täsmällisemmin sanoen heidän tehtävänään oli ehdottaa ohikulkijoille eri aihepiirejä käsitteleviä aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tekemistä ja täyttää tarvittavat tilauslomakkeet sellaisten henkilöiden kanssa, jotka halusivat tehdä tällaisia sopimuksia. Nämä sopimukset sitoivat tilaajat Alpina-yhtiöön.

19. Vastauksena yhteisöjen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin toimitetusta mallilomakkeesta käy ilmi, että kahtena kappaleena toimitettavat tilauslomakkeet sisälsivät useita täytettäviä kohtia, jotka koskivat sen kauppiaan henkilöllisyyttä, jonka välityksellä tilaus oli tehty, asiakkaan henkilöllisyyttä ja yhteystietoja sekä maksutapaa, jota asiakas käytti suorittaakseen tilauksensa hinnan Alpina-yhtiölle. Mallilomakkeesta käy lisäksi ilmi, että nämä samat tilauslomakkeet sisälsivät maininnan, jonka mukaan asiakkaalla oli oikeus vetäytyä sopimuksesta seitsemän arkipäivän kuluessa sopimuksen allekirjoittamisesta.

20. Sen jälkeen kun tilauslomakkeet oli täytetty asianmukaisesti, kauppiaiden oli luovutettava toinen tilauslomake asiakkaille ja lähetettävä toinen Alpina-yhtiölle, jotta se voi toteuttaa tilaukset lähettämällä asiakkaille postitse näiden valitsemat aikakauslehdet.

21. Vastineeksi palveluistaan kauppiaat saivat Alpina-yhtiöltävälityspalkkion, jonka suuruus määräytyi niiden tilaajasopimusten arvon perusteella, joiden tekoon he olivat osallistuneet.

22. Ennakkoratkaisupyyntöä koskevasta päätöksestä käy kuitenkin ilmi, ettei De Jongilla ollut liikkuvan kaupan harjoittamiseen tarvittavaa etukäteen annettua hallinnollista lupaa 6.9.2001. Lisäksi vaikka kahdella muulla asianomaisella oli kyseisenä ajankohtana tällainen lupa, nämä luvat eivät ensi näkemältä liittyneet riidanalaiseen toimintaan, sillä Burmanjerin lupa koski yksinomaan paperi‑ ja toimistotarvikkeiden myyntiä, kun taas Van der Lindenin lupa koski yksinomaan kuluttajien kotona tapahtuvaa myyntiä.

23. Edellä mainituista syistä Rechtbank van eerste aanleg te Brugge totesi 8.5.2002 antamassaan tuomiossa, että kukin heistä oli syyllistynyt liikkuvan kaupan harjoittamiseen ilman tarpeellista ja asianmukaista etukäteen annettua hallinnollista lupaa. Burmanjerille ja van der Lindenille tuomittiin kummallekin 247,89 euroa sakkoa tai muuntorangaistuksena 15 päivää vankeutta. De Jongille puolestaan tuomittiin 991,57 euroa sakkoa tai muuntorangaistuksena kaksi kuukautta vankeutta.

24. Kyseiset kolme asianosaista vastustivat tätä heidän poissa ollessaan annettua tuomiota. Vastustuksen johdosta riitautetun tuomion antanut tuomioistuin kehotti Openbaar Ministerietä (virallinen syyttäjä) aloittamaan täydentävät tutkimukset Burmanjerille myönnetyn luvan täsmällisen laajuuden selvittämiseksi asianomaisia tavaroita (paperi‑ ja toimistotarvikkeet) koskevan maininnan osalta. Kyseinen tuomioistuin päätti myös tiedustella Arbitragehofilta (Belgia), onko etukäteen annettavaa hallinnollista lupaa koskeva vaatimus yhteensopiva Belgian perustuslain kanssa, ottaen huomioon myös ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn eurooppalaisen yleissopimuksen (EIOS) tietyt, erityisesti sananvapautta koskevat määräykset.

III Ennakkoratkaisukysymykset

25. Rechtbank van eerste aanleg te Brugge päätti samalla esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1) Ovatko liikkuvan kaupan harjoittamisesta ja yleisten markkinoiden järjestämisestä 25.6.1993 annetun Belgian lain 2 ja 3 §, 5 §:n 3 kohta ja 13 §, joko erikseen tai yhdessä tarkasteltuina ja tulkittuina siten, että aikakauslehtien tilausten myynti Belgian alueella on liikkuvaa kauppaa, johon edellytetään sekä Belgian kansalaisilta että muilta EU:n kansalaisilta ministerin tai tämän valtuuttaman 1‑tason virkamiehen etukäteen myöntämää lupaa, ja siten, että niissä myös säädetään tämän rikkominen rangaistavaksi, 25.3.1957 tehdyn EY:n perustamissopimuksen 30–37 artiklan (tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaate), sellaisina kuin ne olivat voimassa 6.9.2001, saman perustamissopimuksen 48 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen (henkilöiden vapaan liikkuvuuden periaate) tai tämän perustamissopimuksen 59 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen (palvelujen tarjoamisen vapauden periaate) vastaisia, kun näistä lainkohdista seuraa, että saksalainen yhtiö, joka myy tai aikoo myydä Belgiassa aikakauslehtien tilauksia Alankomaihin sijoittautuneiden myyjien välityksellä, on lähtökohtaisesti velvollinen hankkimaan etukäteen määräajaksi myönnettävän luvan, ja että näiden säännösten rikkominen säädetään myös rangaistavaksi, vaikka edut, joita lainsäätäjä tällä tavoin pyrkii suojelemaan, voitaisiin turvata muilla, lievemmillä keinoilla.

2) Onko sillä seikalla, että tätä etukäteen myönnettävää lupaa ei saman 25.6.1993 annetun lain mukaan vaadita sanomalehtien, aikakauslehtien ja sanomalehtitilausten myyntiin, jotakin merkitystä ensimmäiseen kysymykseen annettavan vastauksen kannalta?”

26. Kansallinen tuomioistuin esittää nämä kysymykset, joita on syytä tarkastella yhdessä, pääasiallisesti sen selvittämiseksi, onko yhteisön oikeuden vastaiseksi katsottava sellainen kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan liikkuvan kaupan harjoittaminen aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoamiseksi ja tekemiseksi edellyttää etukäteen annettavan hallinnollisen luvan hankkimista ja jossa rikosoikeudellisten seuraamusten uhalla kielletään henkilöä, jolla ei ole vaadittua lupaa, harjoittamasta sellaista toimintaa.

IV Tapauksen tarkastelu

27. Jotta tähän kysymykseen voitaisiin vastata, on tärkeää ensin määrittää ne yhteisön oikeudet säännöt, joita sovelletaan pääasiaan. Vasta kun kyseiset säännöt on määritetty, voidaan tarkastella sitä, onko niitä tulkittava siten, että kyseisen kansallisen lainsäädännön soveltaminen käsiteltävänä olevassa asiassa on niiden vastaista.

A Pääasiaan sovellettavien yhteisön oikeuden sääntöjen määrittäminen

28. Ennen kuin tutkitaan, mitä perustamissopimuksen määräyksiä pääasiaan olisi sovellettava, on selvitettävä, voidaanko ennakkoratkaisukysymykseen löytää vastaus yhteisön johdetusta oikeudesta.

29. Huomattakoon tältä osin, että toisin kuin komissio väittää, riidanalaiseen liikkuvaan kauppaan voidaan soveltaa( ) muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltuja sopimuksia koskevasta kuluttajansuojasta 20 päivänä joulukuuta 1985 annettua neuvoston direktiiviä 85/577/ETY.( )

30. Mainitun direktiivin avulla pyritään kuitenkin pääasiallisesti ainoastaan takaamaan kuluttajille oikeus peruuttaa sopimukseen perustuvat sitoumuksensa. Direktiivi ei siten sisällä ainoatakaan säännöstä, jolla kyseisen kansallisen lainsäädännön tavoin pyrittäisiin rajoittamaan sellaista liikkuvaa kauppaa, jonka yhteydessä tehdään mainitunkaltaisia sitoumuksia. Direktiivi ei siten ole merkityksellinen arvioitaessa kyseistä lainsäädäntöä yhteisön oikeuden kannalta.

31. Tämä toteamus pitää paikkansa, vaikka direktiivin 85/577 8 artiklassa ei estetä jäsenvaltioita antamasta tai pitämästä voimassa säännöksiä, jotka antavat kuluttajille tätä tehokkaamman suojan. Kyseisen artiklan perusteella ei voida päätellä, että jäsenvaltiot voivat sen nojalla antaa mitä tahansa tämänsuuntaista lainsäädäntöä. Jäsenvaltioiden on kunnioitettava perustamissopimuksessa taattuja perusvapauksia.( )

32. Vaikka kysymyksessä oleva kansallinen lainsäädäntö sisältää direktiivin 85/577 8 artiklan mukaisesti säännöksiä, jotka antavat kuluttajille tehokkaamman suojan kuin samassa direktiivissä vaaditaan, se ei poista tarvetta tutkia kyseisen kansallisen lainsäädännön yhteensoveltuvuutta perustamissopimuksessa taattujen perusvapauksien kanssa.

33. Jotta asia tulisi käsiteltyä tyhjentävästi, lisättäköön, että näin olisi myös, jos Belgian viranomaisten olisi vertailtava keskenään yhtäältä riidanalaisen liikkuvan kaupan harjoittamiseksi kansallisessa lainsäädännössä vaadittuja tutkintotodistuksia ja pätevyyttä sekä toisaalta jossakin muussa jäsenvaltiossa hankittua ammatillista pätevyyttä.

34. Vaikka onkin selvää, ettei riidanalaisen liikkuvan kaupan harjoittamisen edellytyksiä koskevaa lainsäädäntöä ole yhdenmukaistettu yhteisössä, on esitetty, että kyseisen toiminnan harjoittaminen edellyttää Belgian lainsäädännön mukaan tiettyjen ammatillisten vaatimusten täyttymistä,( ) minkä vuoksi toimivaltaisten kansallisten viranomaisten on verrattava keskenään yhtäältä kansallisessa lainsäädännössä mahdollisesti vaadittuja tutkintotodistuksia tai pätevyyttä ja toisaalta toisessa jäsenvaltiossa hankittua ammatillista pätevyyttä.( )

35. Yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tarkistaa Belgian hallituksen esiin ottamien kansallisen lainsäädännön oikeusseikkojen paikkansapitävyyttä, vaan se on yksinomaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia. Tämän näkökulman osalta huomautettakoon kuitenkin, että vaikka kyseiset seikat pitäisivät paikkansa ja vaikka ammatillisen pätevyyden vertailu todella suoritettaisiin etukäteen annettavaa hallinnollista lupaa koskevan riidanalaisen menettelyn yhteydessä, kansallisten viranomaisten olisi kuitenkin kunnioitettava perustamissopimuksessa taattuja perusvapauksia.

36. Yhteisöjen tuomioistuin nimittäin totesi asiassa Canal Satélite Digital 22.1.2002 antamassaan tuomiossa,( ) että kun direktiivissä säädetään jäsenvaltioiden erityisestä velvoitteesta täsmentämättä niitä hallinnollisia menettelytapoja, joiden mukaisesti kyseinen velvoite on toteutettava, jäsenvaltioilla on vapaus ottaa tätä varten käyttöön hallinnollinen menettely. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että ”säätäessään tällaisesta hallinnollisesta menettelystä jäsenvaltioiden on kuitenkin joka vaiheessa kunnioitettava perustamissopimuksessa taattuja perusvapauksia”.( )

37. Tätä oikeuskäytäntöä voitaisiin noudattaa, jos Belgian viranomaisten olisi verrattava ammatillista pätevyyttä joko edellä mainitun Vlassopoulou-tapauksen tai tutkintojen tunnustamista koskevan direktiivin nojalla, koska tässä oikeustapauksessa tai näissä direktiiveissä ei osoiteta täsmällisesti tai tyhjentävästi tällaisen velvoitteen täyttämiseksi noudatettavia hallinnollisia menettelytapoja. Kysymyksessä olevaa kansallista lainsäädäntöä olisi tällaisessa tapauksessa näin ollen tarkasteltava perustamissopimuksessa taattujen perusvapauksien kannalta.

38. Edellä mainituista syistä on tällä hetkellä tärkeää määrittää ne perustamissopimuksen määräykset, joiden kannalta kysymyksessä olevaa kansallista lainsäädäntöä on tarkasteltava pääasiassa.

39. Vaikka kansallinen tuomioistuin viittaa ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään nimenomaisesti henkilöiden vapaata liikkuvuutta koskeviin perustamissopimuksen määräyksiin, ne on syytä heti sivuuttaa pääasian luonteen vuoksi.

40. Pääasian asianosaisten yhteisöjen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamista vastauksista sekä tässä yhteydessä toimitetuista asiakirjoista käy nimittäin ilmi, että niiden asioiden tapahtumisajankohtana, joista Burmanjeria, Van Der Lindeniä ja De Jongia syytetään, he olivat itsenäisten edustajien asemassa, minkä vuoksi he eivät harjoittaneet riidanalaista liikkuvaa kauppaa alaisuussuhteessa Alpina-yhtiöön.

41. Asiassa 27.6.1996 annetusta tuomiosta käy kuitenkin ilmi, että jos henkilö ei harjoita toimintaansa alaisuussuhteessa, häntä ei voida pitää EY 39 artiklassa tarkoitettuna työntekijänä.( )

42. Pääasian ratkaisemiseksi ei tämän vuoksi ole tarpeen tarkastella kysymyksessä olevaa kansallista lainsäädäntöä henkilöiden vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kannalta.

43. Sen sijaan on määritettävä, onko kyseistä kansallista lainsäädäntöä tarkasteltava esillä olevan asian kaltaisessa tilanteessa tavaroiden vapaata liikkuvuutta vai palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien perustamissopimuksen määräysten kannalta.

44. Tältä osin on todettava, että koska kyseisessä kansallisessa lainsäädännössä henkilöiltä, jotka haluavat harjoittaa liikkuvaa kauppaa aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoamiseksi ja tekemiseksi, edellytetään etukäteen annettavan hallinnollisen luvan hankkimista rikosoikeudellisten seuraamusten uhalla, kyseinen lainsäädäntö liittyy samanaikaisesti tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen ja palvelujen tarjoamisen vapauteen pääasiassa käsiteltävänä olevassa tapauksessa.

45. Syytetyt kauppiaat pyrkivät nimittäin saamaan aikaan tilaajasopimuksia, jotka koskevat aikakauslehtiä, toisin sanoen tavaroita. Pääasian asianosaisten yhteisöjen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamista vastauksista käy ilmi, että aikakauslehdet olivat pääasiallisesti tai jopa yksinomaan peräisin Alankomaista ja Saksasta, toisin sanoen muista jäsenvaltioista kuin siitä, jonka alueella riidanalaista toimintaa harjoitettiin. Voidaan siten olettaa, että näiden aikakauslehtien toimittaminen tilaajille edellytti niiden tuontia Belgiaan.

46. Tämän vuoksi kansallinen lainsäädäntö, josta on kyse pääasiassa käsiteltävänä olevan tapauksen kaltaisessa tilanteessa, liittyy tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen.

47. Kyseinen lainsäädäntö liittyy myös palvelujen tarjoamisen vapauteen. Liikkuva kauppa, jonka tavoitteena on aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoaminen ja tekeminen, on nimittäin EY 50 artiklassa tarkoitettua palvelujen tarjoamista, jos se nyt esillä olevan asian tavoin( ) on luonteeltaan rajat ylittävää ja jos siitä maksetaan korvaukseksi välityspalkkio.( )

48. Mikäli tarkastellaan pääasiassa käsiteltävänä olevan tapauksen kaltaista tilannetta, kyseinen kansallinen lainsäädäntö liittyy näin ollen sekä tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen että palvelujen tarjoamisen vapauteen.

49. Viimeaikaisesta, mutta jo vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy ilmi, että kun kansallisella toimenpiteellä rajoitetaan sekä palvelujen tarjoamisen vapautta että tavaroiden vapaata liikkuvuutta, yhteisöjen tuomioistuin tutkii toimenpidettä pääsääntöisesti suhteessa jompaankumpaan näistä perusvapauksista, jos toinen näistä perusvapauksista on kyseisissä olosuhteissa täysin toissijainen toiseen perusvapauteen nähden ja voidaan liittää siihen.( )

50. Komission mukaan kyseistä kansallista lainsäädäntöä olisi arvioitava ainoastaan suhteessa tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskeviin perustamissopimuksen määräyksiin eikä suhteessa palvelujen tarjoamisen vapautta koskeviin määräyksiin, koska komission mukaan tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskeva näkökulma on vallitseva.

51. En ole täysin vakuuttunut tämän näkemyksen oikeellisuudesta.

52. Huomattakoon aivan ensin, että riidanalainen liikkuva kauppa on ollut aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoamista ja tekemistä eikä aikakauslehtien myyntiä.( ) Kauppiaiden (jotka ovat ainoat syytetyt pääasiaa koskevassa oikeudenkäynnissä) toiminta tapahtui varsin etäisessä vaiheessa aikakauslehtien myynti‑ ja jakeluprosessiin nähden.

53. Tässä prosessissa oli osallisena ensisijaisesti Alpina-yhtiö, koska se osti kyseiset aikakauslehdet hollantilaisilta tai saksalaisilta kustantamoilta ja jakeli niitä sitten yksityishenkilöille kyseisten tilaajasopimusten mukaisesti. Nämä sopimukset sitoivat ainoastaan Alpina-yhtiötä ja tilaajia. Itsenäisesti toimivat kauppiaat eivät olleet missään tapauksessa tällaisten sopimusten osapuolia. Kuten olen jo todennut,( ) myyjien tehtävänä oli ainoastaan ehdottaa ohikulkijoille mainittujen sopimusten tekemistä, täyttää heidän kanssaan tilauslomakkeet ja toimittaa sen jälkeen tilauslomakkeen toinen kappale mainitulle yhtiölle, jotta se voisi toteuttaa tilaukset lähettämällä tilaajille postitse näiden valitsemat aikakauslehdet.

54. Näin ollen tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskeva näkökohta, joka liittyy kyseiseen kansalliseen lainsäädäntöön, ei koske suoraan tai tosiasiallisesti pääasian syytettyjä. Tässä tilanteessa olisi yllättävää katsoa, että tätä vapautta koskeva näkökohta on painavampi kuin palvelujen tarjoamisen vapautta koskeva näkökohta, vaikka juuri viimeksi mainittu näkökohta koskee mainittuja syytettyjä suoraan tai tosiasiallisesti.

55. Pääasiassa tarkoitetun kaltainen kansallinen lainsäädäntö voidaan tältä osin erottaa niistä säännöksistä, joita yhteisöjen tuomioistuin on tarkastellut asiassa Buet ja EBS, tuomio 16.5.1989 (säännöstö, jossa kielletään opetusmateriaalin kotimyynti);( ) asiassa B & Q, tuomio 23.11.1989;( ) asiassa Marchandise ym., tuomio 28.2.1991 (säännöstö, jossa kielletään vähittäismyynti sunnuntaisin tai rajoitetaan sitä);( ) asiassa Boscher, tuomio 30.4.1991 (säännöstö, jolla säännellään loistoautojen ja käytettyjen autojen julkista huutokauppaa);( ) asiassa Familiapress, tuomio 26.6.1997 (säännöstö, jossa kielletään myymästä aikakauslehtiä, joiden sisältämistä kilpailutehtävistä voi voittaa palkinnon);( ) asiassa TK‑Heimdienst, tuomio 13.1.2000 (säännöstö, jolla säännellään elintarvikkeiden liikkuvaa kauppaa)( ) ja edellä alaviitteessä 8 mainitussa asiassa Karner (säännöstö, jossa kielletään kaikki tiedot, joiden mukaan myytävänä olevat tavarat ovat peräisin konkurssipesästä).

56. Kaikissa näissä asioissa asianomaiset henkilöt olivat osallistuneet suoraan tai ainakin hyvin läheisesti tavaroiden myynti‑ tai jakeluprosessiin. Näissä olosuhteissa asianomaisten henkilöiden tilanteen perusteella ei ollut aihetta epäillä, että kansallisia säännöstöjä olisi tarkasteltava ainoastaan suhteessa tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskeviin perustamissopimuksen määräyksiin.

57. Nyt esillä olevassa asiassa näin ei ole. Voidaan kysyä, olisiko kyseistä kansallista lainsäädäntöä tarkasteltava pikemminkin yksinomaan suhteessa palvelujen tarjoamisen vapautta eikä tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskeviin perustamissopimuksen määräyksiin.( )

58. Jos kyseisen kansallisen lainsäädännön lisäksi katsotaan muodostavan rajoituksen tavaroiden maahantuonnille, tällainen vaikutus on ainoastaan toissijainen, koska se on vain automaattinen tai väistämätön seuraus rajoituksesta, joka kohdistetaan niihin, jotka palvelujen tarjoajina haluavat harjoittaa pääasiassa tarkoitetun kaltaista liikkuvaa kauppaa. Mahdollinen vaikutus tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen olisi siten palvelujen tarjoamisen vapauteen kohdistuvan vaikutuksen kannalta kronologisessa järjestyksessä ainoastaan toissijainen, epäsuora tai liitännäinen.( )

59. Tämän vuoksi voidaan jälleen kysyä, pitäisikö kyseistä kansallista lainsäädäntöä tarkastella ainoastaan palvelujen tarjoamisen vapautta eikä tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kannalta.

60. Vaikka esillä olevassa asiassa sovellettavien perustamissopimuksen määräysten määrittäminen on kiinnostava kysymys, edellä mainituista syistä sen merkitys jää melko vähäiseksi. Kuten totean ratkaisuehdotuksen 83–90 kohdassa, on joka tapauksessa hyvin luultavaa, että riippumatta siitä, minkä perusvapauden kannalta kyseistä kansallista lainsäädäntöä on arvioitava, lopputulos on sama, eli kyseisen lainsäädännön soveltaminen pääasiassa on yhteisön oikeuden vastaista.

B Palvelujen tarjoamisen vapautta tai tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevan rajoituksen olemassaolo ja sen mahdolliset perustelut

61. Palvelujen tarjoamisen vapauden osalta todettakoon, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan( ) EY[:n perustamissopimuksen] 59 artiklassa [josta on muutettuna tullut EY 49 artikla] kielletään toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen palvelujen tarjoajan syrjintä hänen kansalaisuutensa perusteella, mutta myös edellytetään kaikkien rajoitusten poistamista, vaikka niitä sovellettaisiin erotuksetta sekä kotimaisiin palvelujen tarjoajiin että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin palvelujen tarjoajiin, jos näillä rajoituksilla estetään toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen, siellä vastaavanlaisia palveluja lainmukaisesti tarjoavan henkilön toiminta, haitataan tätä toimintaa tai tehdään se vähemmän houkuttelevaksi.( )

62. On kuitenkin todettava, että kyseisessä kansallisessa lainsäädännössä säädetty etukäteen annettavaa hallinnollista lupaa koskeva vaatimus haittaa riidanalaisen liikkuvan kaupan harjoittamista, joka edellä esitetyn mukaisesti on palvelujen tarjoamista, tai tekee sen vähemmän houkuttelevaksi.( )

63. Riippumatta epävarmuudesta ja määräajoista, joita asianomaiset saattavat kohdata pyrkiessään saamaan myönteisen vastauksen lupahakemukseensa, heidän on tämän vaatimuksen vuoksi noudatettava erilaisia hallintomenettelyjä, jotka edellyttävät esimerkiksi leimamerkkien maksamista. Kyseisen vaatimuksen tekee erityisen pakottavaksi se, että sen noudattamatta jättämisestä aiheutuu rikosoikeudellisia seuraamuksia, ja lupa saatetaan evätä tällaisen tuomion saaneilta myöhemminkin.( )

64. Tämän vuoksi on katsottava, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen lainsäädäntö muodostaa rajoituksen, johon sovelletaan EY 49 artiklassa määrättyä kieltoa.

65. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallista lainsäädäntöä, joka koskee alaa, jota ei ole yhdenmukaistettu yhteisön tasolla ja jota sovelletaan erotuksetta kaikkiin henkilöihin tai yrityksiin, jotka harjoittavat toimintaa kyseisen jäsenvaltion alueella, voidaan kuitenkin, siitä huolimatta, että sillä rajoitetaan palvelujen vapaata tarjoamista, pitää perusteltuna yleistä etua koskevan pakottavan syyn perusteella, jos tätä etua ei jo suojella palvelujen tarjoajaan sen sijoittautumisvaltiossa sovellettavilla säännöillä ja jos säännökset ovat omiaan takaamaan niillä tavoitellun päämäärän toteutumisen eikä niillä ylitetä sitä, mikä on tarpeen tämän päämäärän saavuttamiseksi.( )

66. Tämän vuoksi seuraavaksi on tutkittava, täyttääkö kyseinen kansallinen lainsäädäntö kaikki nämä ehdot.

67. Belgian hallituksen mukaan vaatimuksella hankkia etukäteen annettava hallinnollinen lupa riidanalaisen liikkuvan kaupan harjoittamiseksi pyritään ensisijaisesti takaamaan kuluttajansuoja.

68. On totta, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kuluttajansuoja on yleistä etua koskeva pakottava syy, jolla voidaan perustella perustamissopimuksella taattuihin perusvapauksiin kohdistuva rajoitus.( )

69. On selvää, että edellytettäessä riidanalaisen liikkuvan kaupan harjoittajilta etukäteen annettavaa hallinnollista lupaa pyritään takaamaan kyseisiä palveluja vastaanottavien kuluttajien suojeleminen.

70. Mielestäni tällainen vaatimus ei kuitenkaan ole oikeasuhtainen, koska sillä ylitetään se, mikä on tarpeen tämän päämäärän saavuttamiseksi.

71. Kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi edellä 55 kohdassa mainitussa asiassa Buet ja EBS annetun tuomion 12 kohdassa kotimyynnin ja siitä mahdolliselle ostajalle seuraavan harkitsemattoman ostoksen tekoa koskevan riskin osalta, tällaisen riskin ehkäisemiseksi riittää yleensä, että ostajille taataan oikeus peruuttaa kotonaan tekemänsä sopimus. Tältä osin se, mikä pätee tavaroiden myyntiä koskevan sopimuksen tekemiseen kotimyynnin yhteydessä, pätee myös aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten julkiseen myyntiin.

72. On kuitenkin selvää, että kyseisten tilaajasopimusten tehneillä oli kuitenkin nyt esillä olevassa asiassa oikeus peruuttaa ne direktiivin 85/577 mukaisesti. Lisäksi oikeudenkäyntiasiakirjoista käy ilmi, että tämä peruuttamisoikeus mainittiin selvästi tilauslomakkeissa, joista asiakkaat saivat oman kappaleen.

73. Katson näin ollen, että tällainen oikeus peruuttaa tilaajasopimukset oli riittävä sen riskin ehkäisemiseksi, että mahdolliset asiakkaat tekevät tämäntyyppisiä harkitsemattomia sitoumuksia. Näin ollen vaatimus riidanalaisen liikkuvan kaupan harjoittamista koskevasta etukäteen annettavasta hallinnollisesta luvasta ylittää mielestäni sen, mikä on tarpeen kuluttajansuojan takaamiseksi tällaista riskiä vastaan.

74. Tätä päätelmää ei voida kumota edellä 55 kohdassa mainitussa asiassa Buet ja EBS annetun tuomion 15 kohdassa esitetyllä yhteisöjen tuomioistuimen toteamuksella, jonka mukaan jäsenvaltion kansallinen lainsäätäjä voi vapaasti katsoa, ettei peruuttamisoikeuden myöntäminen kuluttajille riitä suojelemaan heitä ja että on tarpeen kieltää kotimyynti.

75. Tämän arvioinnin perusteena olleet tosiseikat eivät nimittäin ole rinnastettavissa pääasiassa käsiteltävänä olevaan asiaan siten, että ne voitaisiin ulottaa koskemaan myös pääasiaa.

76. Todettakoon, että yhteisöjen tuomioistuin katsoi mainitussa tuomiossa, että harkitsemattoman oston riski on erittäin merkitsevä, kun kotimyynti koskee opetussopimusta tai opetusmateriaalin myyntiä, koska mahdollinen ostaja on usein henkilö, jonka koulutus on puutteellinen ja joka haluaa korjata tämän puutteen, mikä tekee hänestä erityisen alttiin tällaisten tuotteiden ostotarjouksille.( ) Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut myös, että koska koulutus ei ole yleinen kulutushyödyke, harkitsematon ostos saattaa aiheuttaa hankkijalle ammatillisen koulutuksen ja työnsaannin kannalta haitallisia vaikutuksia, toisin sanoen vaikutuksia, jotka ovat luonteeltaan erilaisia ja kestoltaan pidempiä kuin pelkkä taloudellinen menetys.( )

77. Tällaiset riskit eivät ole verrattavissa riskeihin, joita saattaa seurata sellaisesta liikkuvasta kaupasta, jonka tavoitteena on pääasian syytettyjen tarjoamien aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten kaltaisten sopimusten tarjoaminen ja tekeminen. Kuten komissio on perustellusti korostanut, kyseiset aikakauslehdet soveltuvat yleisesti tai huvin vuoksi luettaviksi, eikä niitä siten ole tarkoitettu erityisen haavoittuvalle ihmisryhmälle, ja toisaalta tällaisten tilaajasopimusten mahdollinen harkitsematon tekeminen (jota arvioitaessa on kuitenkin otettava huomioon peruuttamisoikeus) aiheuttaa asiakkaille pelkän rahallisen menetyksen, joka on lisäksi melko vähäinen.

78. Vaikka yhteisöjen tuomioistuin totesi mainitun tuomion 16 kohdassa, että direktiivin 85/577 johdanto-osan viimeisen perustelukappaleen mukaan jäsenvaltiot voivat vapaasti pitää voimassa tai ottaa käyttöön täydellisen tai osittaisen kiellon solmia sopimuksia muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa, näiden jäsenvaltioiden on, kuten edellä on jo todettu,( ) kuitenkin noudatettava perustamissopimuksen määräyksiä. Tämän vuoksi tästä ei voida päätellä, että jäsenvaltiot voisivat säätää tällaisen kiellon minkä tahansa myynnin tai tavaroiden osalta.

79. Tämän vuoksi katson komission tavoin, että mahdollisille asiakkaille pääasiassa annettu oikeus peruuttaa tilaajasopimukset riitti ehkäisemään viimeksi mainituille aiheutuvan riskin harkitsemattomien sitoumusten tekemisestä. Tämän vuoksi vaatimus riidanalaista liikkuvaa kauppaa koskevasta etukäteen annettavasta hallinnollisesta luvasta ylittää mielestäni sen, mikä on tarpeen kuluttajien suojelemiseksi tällaiselta riskiltä.

80. Vaikka sitä kuluttajiin mahdollisesti kohdistuvaa riskiä, joka koskee heidän joutumistaan petollisen toiminnan tai epärehellisyyden uhreiksi, ei voida täysin sulkea pois, se ei riitä perusteeksi sellaiselle ankaralle vaatimukselle, jonka mukaan kaikkea liikkuvaa kauppaa varten, jonka tavoitteena on aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoaminen ja tekeminen, on etukäteen hankittava hallinnollinen lupa.

81. Tältä osin on vaikea ymmärtää, miksi sellaiselta liikkuvalta kaupalta, joka koskee aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tekemistä, edellytetään etukäteen annettavaa hallinnollista lupaa myös silloin, kun kyseisen toiminnan tarkoituksena on vakituisen ja paikallisen asiakaskunnan säännöllinen palveleminen, vaikka liikkuvaan kauppaan sanomalehtiä koskevien tilaajasopimusten tekemiseksi ei sovelleta tällaista vaatimusta vastaavassa tapauksessa (kun kyseessä on vakituisen ja paikallisen asiakaskunnan palveleminen). Mielestäni tämä järjestelmien välinen ero osoittaa, että aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tekemiseen sovellettava kansallinen lainsäädäntö on suhteellisuusperiaatteen vastainen.

82. Edellä esitetyn perusteella voidaan todeta, että riidanalainen kansallinen lainsäädäntö ylittää sen, mikä on tarpeen kuluttajansuojan turvaamiseksi, joten sen on katsottava olevan EY 49 artiklan vastainen.

83. Täsmennettäköön, että johtopäätös on todennäköisesti sama, jos kyseistä kansallista lainsäädäntöä arvioidaan tavaroiden vapaata liikkuvuutta eikä palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien perustamissopimuksen määräysten kannalta.

84. Todettakoon, että edellä alaviitteessä 27 mainitun asian Keck ja Mithouard( ) mukaisesti sellaisilla tiettyjä myyntijärjestelyjä rajoittavilla tai ne kieltävillä kansallisilla oikeussäännöillä, joita sovelletaan kaikkiin jäsenvaltion alueella toimiviin toimijoihin ja joilla on oikeudellisesti ja tosiasiallisesti sama vaikutus sekä kotimaisten tuotteiden että muista jäsenvaltioista maahantuotujen tuotteiden markkinointiin, ei tosiasiallisesti tai mahdollisesti rajoiteta jäsenvaltioiden välistä kauppaa asiassa Dassonville 11.7.1974 annetussa tuomiossa( ) tarkoitetulla tavalla suoraan tai välillisesti.

85. Mikäli nyt esillä olevassa asiassa kansallisella lainsäädännöllä katsotaan säänneltävän tavaroiden myyntijärjestelyjä, koska kyseinen säännöstö ei koske tavaroiden sisältöä ja koostumusta vaan niiden myyntitapaa, muut edellä alaviitteessä 27 mainitussa asiassa Keck ja Mithouard asetetut edellytykset eivät välttämättä täyty.

86. Vaikka tätä säännöstöä nimittäin tosiasiallisesti sovelletaan kaikkiin niihin, jotka haluavat harjoittaa pääasiassa tarkoitetun kaltaista liikkuvaa kauppaa Belgian alueella, se saattaa kuitenkin vaikuttaa enemmän muista jäsenvaltioista peräisin olevien aikakausilehtien kuin belgialaisten aikakauslehtien myyntiin.

87. Kuten komissio on tähdentänyt, kulkukauppiaiden käyttö on tehokas keino saada mahdolliset asiakkaat tilaamaan muista jäsenvaltioista peräisin olevia aikakauslehtiä, joihin he eivät muuten tutustuisi yhtä helposti kuin kansallisiin aikakauslehtiin. Tällaisten kauppiaiden käyttäminen välittäjinä tilaajasopimusten tekemiseksi on myös erittäin hyödyllinen keino myydä tiettyjä ulkomaisia aikakauslehtiä, joita ei ole välttämättä laajasti myynnissä siinä jäsenvaltiossa, jonka alueella liikkuvaa kauppaa harjoitetaan. Näin ollen tällaisista aikakauslehdistä kiinnostuneet voivat tilata niitä (mitä kulkukauppiaat edistävät) tarvitsematta etsiä niitä asuinvaltionsa ulkopuolisesta jäsenvaltiosta.

88. Tällaisessa tilanteessa saatetaan katsoa, että etukäteen annettavan hallinnollisen luvan edellyttäminen riidanalaisen liikkuvan kaupan harjoittamiseksi epäilemättä haittaa muista jäsenvaltioista peräisin olevien aikakauslehtien markkinoille saattamista enemmän kuin kansallisten aikakauslehtien markkinoille saattamista.

89. Mikäli katsotaan, että kyseistä kansallista lainsäädäntöä on arvioitava tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kannalta, kansallisen tuomioistuimen on tarkistettava, onko mainitulla säännöstöllä tosiasiallisesti tällainen vaikutus.

90. Mikäli näin on, tällaisen lainsäädännön on katsottava muodostavan rajoituksen tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle (jonka osalta sovelletaan EY 28 artiklassa esitettyä kieltoa), minkä vuoksi sitä, onko tämä kansallinen lainsäädäntö EY 49 artiklan vastaista, on arvioitava ottamalla huomioon tämän ratkaisuehdotuksen 67–82 kohdassa esitetty tarkastelu.

91. Tämän vuoksi tarkasteltavina oleviin ennakkoratkaisukysymyksiin on vastattava, että yhteisön oikeutta on tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan liikkuvan kaupan harjoittaminen aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoamiseksi ja tekemiseksi edellyttää etukäteen annettavaa hallinnollista lupaa ja jossa henkilöä, jolla ei ole vaadittua lupaa, kielletään rikosoikeudellisten seuraamusten uhalla harjoittamasta tällaista toimintaa, on yhteisön oikeuden vastaista.

V Ratkaisuehdotus

92. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Rechtbank van eerste aanleg te Bruggen esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:

Yhteisön oikeutta on tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan liikkuvan kaupan harjoittaminen aikakauslehtiä koskevien tilaajasopimusten tarjoamiseksi ja tekemiseksi edellyttää etukäteen annettavan hallinnollisen luvan hankkimista ja jossa henkilöä, jolla ei ole vaadittua lupaa, kielletään rikosoikeudellisten seuraamusten uhalla harjoittamasta tällaista toimintaa, on yhteisön oikeuden vastaista.