JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MELCHIOR WATHELET

25 päivänä heinäkuuta 2018 ( 1 )

Asia C-310/17

Levola Hengelo BV

vastaan

Smilde Foods BV

(Ennakkoratkaisupyyntö – Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Arnhem-Leeuwardenin ylioikeus, Alankomaat))

Ennakkoratkaisupyyntö – Direktiivi 2001/29/EY – Tekijänoikeus ja lähioikeudet – Teoksen käsite – Elintarvikkeen maku

1. Tämä Gerechtshof Arnhem-Leeuwardenin (Arnhem-Leeuwardenin ylioikeus, Alankomaat) 23.5.2017 tekemä ja unionin tuomioistuimen kirjaamoon 29.5.2017 jättämä ennakkoratkaisupyyntö koskee tekijänoikeuden ja lähioikeuksien tiettyjen piirteiden yhdenmukaistamisesta tietoyhteiskunnassa 22.5.2001 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2001/29/EY ( 2 ) 2–5 artiklan tulkintaa.

2. Pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Levola Hengelo BV -niminen yhtiö (jäljempänä Levola) ja toisaalta Smilde Foods BV ‑niminen yhtiö (jäljempänä Smilde) – molemmat yritykset valmistavat elintarvikkeita – ja jossa on kyse siitä, että Smilden väitetään rikkoneen Levolan tekijänoikeutta, joka koskee tuorejuustoa ja tuoreyrttejä sisältävän levitteen nimeltä ”Heksenkaas” tai ”Heks’nkaas” makua (jäljempänä Heksenkaas). ( 3 )

3. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että voidakseen ratkaista siinä käsiteltävänä olevan asian sen on saatava selville erityisesti se, onko unionin oikeus ja etenkin direktiivi 2001/29 esteenä elintarvikkeen maun suojaamiselle tekijänoikeudella.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Kansainvälinen oikeus

1 Bernin yleissopimus

4. Kirjallisten ja taiteellisten teosten suojaamista koskevan Bernissä 9.9.1886 allekirjoitetun Bernin yleissopimuksen (Pariisin sopimuskirja 24.7.1971), sellaisena kuin se on muutettuna 28.9.1979 (jäljempänä Bernin yleissopimus), 2 artiklassa määrätään seuraavaa: ”1. Ilmaisu ’kirjalliset ja taiteelliset teokset’ käsittää kaikki kirjallisuuden, tieteen ja taiteen alaan kuuluvat tuotteet, niiden ilmaisutapaan tai muotoon katsomatta, kuten kirjat, kirjaset ja muut kirjoitukset; esitelmät, puheet, saarnat ja muut samankaltaiset teokset; näytelmä- tai musiikkinäytelmäteokset; tanssi- ja eletaiteelliset teokset; sanalliset tai sanattomat sävellysteokset; elokuvateokset, joihin rinnastetaan elokuvaamiseen verrattavalla tavalla ilmaistut teokset; piirustus-, maalaus-, rakennus-, kuvanveisto-, kaiverrus- ja kivipiirrostaiteen teokset; valokuvateokset, joihin rinnastetaan valokuvaamiseen verrattavalla tavalla ilmaistut teokset; sovelletun taiteen teokset; maantieteelliset, topografiset, rakennustaiteelliset tai tieteelliset kuvitukset, kartat, asemapiirrokset, luonnokset ja kolmiulotteiset teokset. 2. Liittomaat voivat kuitenkin lainsäädännössään määrätä, ettei teoksia yleensä tai joitakin tietynlaisia teoksia suojata, ellei niitä ole saatettu johonkin aineelliseen muotoon. – – 5. Kirjallisten tai taiteellisten teosten kokoelmia, kuten tietosanakirjoja ja kokoomateoksia, jotka sisältönsä valinnan ja järjestelyn perusteella ovat henkisen luomistyön tuotteita, suojataan sellaisinaan, supistamatta kokoelmiin sisältyvien teosten tekijöille kuuluvia oikeuksia. 6. Tässä artiklassa mainittuja teoksia suojataan kaikissa liittomaissa. Suoja on voimassa tekijän ja hänen oikeutensa haltijoiden hyväksi. – –”

5. Bernin yleissopimuksen 9 artiklan 1 kappaleessa määrätään seuraavaa: ”Tämän yleissopimuksen suojaamien kirjallisten ja taiteellisten teosten tekijöillä on yksinoikeus sallia näiden teostensa millä tavalla ja missä muodossa tahansa tapahtuva toisintaminen.”

2 WIPOn tekijänoikeussopimus

6. Maailman henkisen omaisuuden järjestö (WIPO) hyväksyi Genevessä 20.12.1996 WIPOn tekijänoikeussopimuksen (jäljempänä WIPOn tekijänoikeussopimus), joka tuli voimaan 6.3.2002 ja hyväksyttiin Euroopan yhteisön puolesta päätöksellä 2000/278/EY. ( 4 )

7. WIPOn tekijänoikeussopimuksen 1 artiklan, jonka otsikko on ”Suhde Bernin yleissopimukseen”, 4 kappaleessa määrätään seuraavaa: ”Sopimuspuolten tulee noudattaa Bernin yleissopimuksen 1–21 artiklaa ja sen liitettä.”

8. WIPOn tekijänoikeussopimuksen 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Tekijänoikeussuojan laajuus”, määrätään seuraavaa: ”Tekijänoikeussuoja ulottuu ilmauksiin; se ei ulotu ideoihin, menettelytapoihin, toimintamenetelmiin tai matemaattisiin käsitteisiin sellaisenaan.”

9. WIPOn tekijänoikeussopimuksen 4 artiklassa, jonka otsikko on ”Tietokoneohjelmat”, määrätään seuraavaa: ”Tietokoneohjelmia suojataan Bernin yleissopimuksen 2 artiklan mukaisina kirjallisina teoksina. Tämä suoja ulottuu tietokoneohjelmiin niiden ilmaisutavasta tai ilmaisumuodosta riippumatta.”

10. WIPOn tekijänoikeussopimuksen 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Tietojen kokoelmat (tietokannat)”, määrätään seuraavaa: ”Missä tahansa muodossa olevia tietojen tai muun aineiston kokoelmia, jotka aineiston valinnan tai järjestämisen perusteella muodostavat henkisen luomuksen, suojataan sellaisenaan. Tämä suoja ei ulotu itse tietoon tai aineistoon eikä rajoita kokoelman sisältämään tietoon tai aineistoon kohdistuvia tekijänoikeuksia.”

3 WTO-sopimus ja TRIPS-sopimus

11. Maailman kauppajärjestön (WTO) perustamissopimuksen (EYVL 1994, L 336, s. 3; jäljempänä WTO-sopimus) liitteen 1 C muodostava teollis- ja tekijänoikeuksien kauppaan liittyvistä näkökohdista 15.4.1994 tehty sopimus (TRIPS) (EYVL 1994, L 336, s. 214; jäljempänä TRIPS-sopimus) hyväksyttiin Uruguayn kierroksen monenvälisissä kauppaneuvotteluissa (1986–1994) laadittujen sopimusten tekemisestä Euroopan yhteisön puolesta yhteisön toimivaltaan kuuluvissa asioissa 22.12.1994 tehdyllä neuvoston päätöksellä 94/800/EY. ( 5 )

12. TRIPS-sopimuksen 9 artiklassa, jonka otsikko on ”Suhde Bernin yleissopimukseen”, määrätään seuraavaa: ”1. [WTO:n jäsenten] tulee saattaa lainsäädäntönsä Bernin yleissopimuksen (1971) 1-21 [artiklan] ja sen liitteen mukaiseksi. – – 2. Tekijänoikeuden suojan tulee ulottua ilmaisuihin, mutta ei ideoihin, menettelyihin, toimintamenetelmiin tai matemaattisiin käsitteisiin sellaisenaan.”

13. TRIPS-sopimuksen 10 artiklassa, jonka otsikko on ”Tietokoneohjelmat ja tietoa sisältävät kokoelmat”, määrätään seuraavaa: ”1. Tietokoneohjelmia tulee suojata Bernin yleissopimuksessa (1971) tarkoitettuina kirjallisina teoksina riippumatta siitä, ovatko ne lähde- tai konekielisessä muodossa. 2. Tietoa tai muuta aineistoa sisältäviä kokoelmia, jotka sisältönsä valinnan ja järjestelyn perusteella ovat henkisen luomistyön tuotteita, tulee suojata sellaisinaan riippumatta siitä, ovatko ne koneellisesti luettavassa tai muussa muodossa. Tällainen suoja, joka ei ulotu itse tietoon tai aineistoon, ei vaikuta millään tavoin siihen tekijänoikeuteen, joka kohdistuu tietoon tai aineistoon itsessään.”

B Unionin oikeus

14. Direktiivin 2001/29 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Kappaleen valmistamista koskeva oikeus”, säädetään seuraavaa: ”Jäsenvaltioiden on säädettävä, että yksinoikeus sallia tai kieltää suoraan tai välillisesti, tilapäisesti tai pysyvästi, millä keinolla ja missä muodossa tahansa kokonaan tai osittain tapahtuva kappaleen valmistaminen on: a) tekijöillä teostensa osalta; – –”

15. Direktiivin 2001/29 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Oikeus välittää yleisölle teoksia ja oikeus saattaa muu aineisto yleisön saataviin”, säädetään seuraavaa: ”1. Jäsenvaltioiden on säädettävä, että tekijöillä on yksinoikeus sallia tai kieltää teostensa langallinen tai langaton välittäminen yleisölle, mukaan lukien teosten saattaminen yleisön saataviin siten, että yleisöön kuuluvilla henkilöillä on mahdollisuus saada teokset saataviinsa itse valitsemastaan paikasta ja itse valitsemanaan aikana. – –”

16. Direktiivin 2001/29 4 artiklassa, jonka otsikko on ”Levitysoikeus”, säädetään seuraavaa: ”1. Jäsenvaltioiden on säädettävä, että tekijöillä on yksinoikeus sallia tai kieltää teostensa alkuperäiskappaleiden ja niiden kopioiden levitys yleisölle missä muodossa tahansa myymällä tai muutoin. – –”

C Alankomaiden oikeus

17. Alankomaiden tekijänoikeuslain (Auteurswet, jäljempänä tekijänoikeuslaki) 1 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Tekijänoikeus on kirjallisen, tieteellisen tai taiteellisen teoksen tekijän tai tämän oikeudenomistajien yksinoikeus julkistaa teos ja valmistaa siitä kappaleita, jollei laissa säädetyistä rajoituksista muuta johdu.”

18. Tekijänoikeuslain 10 §:ssä säädetään seuraavaa: ”1. Tässä laissa tarkoitetaan kirjallisilla, tieteellisillä tai taiteellisilla teoksilla: 1) kirjoja, esitteitä, sanomalehtiä, aikakauslehtiä ja kaikkia muita kirjoituksia; 2) näytelmä- tai musiikkinäytelmäteoksia; 3) suullisia esitelmiä; 4) tanssi- ja eletaiteellisia teoksia; 5) sanallisia tai sanattomia musiikkiteoksia; 6) piirustus-, maalaus-, rakennus-, kuvanveisto-, kaiverrus- ja kivipiirrosteoksia ja muita levyteoksia; 7) maantieteellisiä karttoja; 8) suunnitelmia, luonnoksia ja plastisia teoksia, jotka liittyvät arkkitehtuuriin, maantieteeseen, topografiaan tai muihin tieteisiin; 9) valokuvateoksia; 10) elokuvateoksia; 11) taideteollisia teoksia ja teollismalleja; 12) tietokoneohjelmia ja niiden valmistelumateriaaleja; ja yleisesti kaikkia tuotoksia kirjallisuuden, tieteen tai taiteen alalla millä keinolla tai missä muodossa tahansa ilmaistuina.”

II Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset

19. Heksenkaas on tuorejuustoa ja tuoreyrttejä sisältävä dippilevite. Sen kehitti vuonna 2007 hollantilainen vihannesten ja tuoretuotteiden kauppias. Tuotteen kehittäjä luovutti tuotteen immateriaalioikeudet Levolalle vuonna 2011 tehdyllä sopimuksella ja sai vastineeksi rojaltikorvauksen, joka on sidoksissa tuotteen myynnistä saatavaan liikevaihtoon.

20. Heksenkaas-tuotteen valmistustavalle myönnettiin patentti 10.7.2012, ja vuoden 2010 puolivälissä sanamerkille ”Heksenkaas” haettiin rekisteröintiä.

21. Smilde on valmistanut tammikuusta 2014 lähtien ”Witte Wievenkaas” ‑nimistä tuotetta Alankomaissa eräälle supermarkettiketjulle.

22. Koska Levola katsoo, että Witte Wievenkaas ‑tuotteen valmistus ja myynti loukkaa sen tekijänoikeuksia Heksenkaas ‑tuotteen ”maun” osalta, se nosti Smildea vastaan kanteen rechtbank Gelderlandissa (Gelderlandin alioikeus, Alankomaat). Levola on määritellyt makua koskevan tekijänoikeuden ”elintarvikkeen nauttimisen aiheuttamaksi kokonaisvaikutelmaksi makuaistielimissä, mukaan lukien tuntoaistin kautta suussa havaittava tunne”.

23. Levola on vaatinut, että rechtbank Gelderland toteaisi yhtäältä, että Heksenkaasin maku on valmistajansa henkinen luomus ja siten Alankomaiden tekijänoikeuslain 1 §:ssä tarkoitettu tekijänoikeudella suojattu ”teos”, ja toisaalta, että Smilden valmistaman tuotteen maku on tämän ”teoksen” jäljitelmä. Levola on vaatinut mainittua tuomioistuinta myös määräämään Smilden lopettamaan lopullisesti Levolan tekijänoikeuksien loukkaus, mukaan lukien ”Witte Wievenkaas” ‑nimisen tuotteen tuotanto, osto, myynti ja muu kaupankäynti.

24. Rechtbank Gelderland katsoi 10.6.2015 antamassaan tuomiossa, että Levolan vaatimukset oli joka tapauksessa hylättävä eikä ollut tarpeen ratkaista kysymystä siitä, oliko Heksenkaas-tuotteen maku mahdollista suojata tekijänoikeudella, koska Levola ei ollut ilmoittanut, mitkä Heksenkaas-tuotteen maun osat tai osien yhdistelmä antavat tuotteelle sen omaperäisen ja yksilöllisen leiman.

25. Levola valitti tästä tuomiosta ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen.

26. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mielestä keskeinen kysymys asiassa on se, voidaanko elintarvikkeen maku suojata tekijänoikeudella. Se lisää, että asianosaiset ajavat tässä kysymyksessä täysin päinvastaista kantaa.

27. Levolan mukaan elintarvikkeen makua voidaan pitää tekijänoikeudella suojattuna kirjallisena, tieteellisenä tai taiteellisena teoksena. Levola vetoaa erityisesti Hoge Raad der Nederlandenin (Alankomaiden ylin tuomioistuin) 16.6.2006 antamaan tuomioon Lancôme (ECLI:NL:HR:2006:AU8940), jossa tämä tuomioistuin hyväksyi lähtökohtaisesti mahdollisuuden tunnustaa parfyymin tuoksua koskeva tekijänoikeus.

28. Smilden mukaan taas makujen suoja ei sovi tekijänoikeusjärjestelmään, joka koskee yksinomaan visuaalisia teoksia ja ääniteoksia. Elintarvikkeiden alttius muutoksille ja makukokemuksen subjektiivisuus ovat sitä paitsi Smilden mukaan esteenä sille, että elintarvikkeen makua voitaisiin pitää tekijänoikeudella suojattuna teoksena. Kaiken lisäksi henkisen omaisuuden piiriin kuuluvan teoksen tekijän yksinoikeuksia ja niiden rajoituksia ei voida käytännöllisesti katsoen soveltaa lainkaan makuihin.

29. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että Cour de cassation (ylin yleinen tuomioistuin, Ranska) on muun muassa 10.12.2013 antamassaan tuomiossa ( 6 ) ehdottomasti hylännyt mahdollisuuden suojata tuoksuja tekijänoikeudella. Kansallisten ylimmän asteen tuomioistuinten oikeuskäytäntö unionin sisällä vaihtelee siis tuoksun tekijänoikeussuojaa koskevassa kysymyksessä, joka on verrattavissa ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevan asian ytimenä olevaan kysymykseen.

30. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden on täten päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) a) Onko unionin oikeus esteenä sille, että elintarvikkeen maku saa – tekijän oman luovan henkisen työn tuloksena – tekijänoikeussuojaa? b) Onko tekijänoikeuteen perustuvan suojan esteenä se, että vaikka kaikkia unionin jäsenvaltioita sitovan Bernin yleissopimuksen 2 artiklan 1 kappaleen ilmaisu ’kirjalliset tai taiteelliset teokset’ käsittää ’kaikki kirjallisuuden, tieteen ja taiteen alaan kuuluvat tuotteet, niiden ilmaisutapaan tai muotoon katsomatta’, kyseisessä määräyksessä mainitut esimerkit koskevat kuitenkin vain luovan työn tuloksia, jotka voidaan havaita näkemällä ja/tai kuulemalla? c) Ovatko elintarvikkeen (mahdollinen) alttius muutoksille ja/tai makukokemuksen subjektiivisuus esteenä sille, että elintarvikkeen makua voidaan pitää tekijänoikeudella suojattuna teoksena? d) Onko direktiivin 2001/29 2–5 artiklassa säädetty yksinoikeuksien ja rajoituksien järjestelmä esteenä sille, että elintarvikkeen maku saa tekijänoikeussuojaa? 2) Mikäli ensimmäisen kysymyksen a kohtaan vastataan kieltävästi: a) Mitä edellytyksiä elintarvikkeen maun tekijänoikeussuojaan sovelletaan? b) Koskeeko maun tekijänoikeussuoja vain makua sellaisenaan vai (myös) elintarvikkeen valmistusohjetta? c) Mitä väitteitä sen osapuolen, joka loukkausta koskevassa oikeudenkäynnissä väittää luoneensa elintarvikkeen tekijänoikeudella suojatun maun, on esitettävä? Riittääkö, että kyseinen osapuoli esittää oikeudenkäynnissä elintarvikkeen tuomioistuimelle, jotta tuomioistuin voi sitä maistamalla ja haistamalla itse arvioida, täyttääkö elintarvikkeen maku tekijänoikeussuojalle säädetyt edellytykset? Vai onko vaatimuksen esittäneen osapuolen (mahdollisesti myös) annettava kuvaus makuyhdistelmän ja/tai valmistusohjeen luovista ratkaisuista, joiden perusteella makua voidaan pitää tekijän oman luovan henkisen työn tuloksena? d) Miten tuomioistuimen on loukkausta koskevassa oikeudenkäynnissä vahvistettava, vastaako vastaajan elintarvikkeen maku kantajan elintarvikkeen makua siten, että kyseessä on tekijänoikeuden loukkaus? Onko tässä yhteydessä (myös) ratkaisevaa, että molemmista mauista saadut kokonaisvaikutelmat vastaavat toisiaan?”

III Menettely unionin tuomioistuimessa

31. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Levola, Smilde, Ranskan, Italian ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan komissio. Levola, Smilde, Alankomaiden, Ranskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä komissio esittivät suullisia huomautuksia 4.6.2018 pidetyssä istunnossa.

IV Arviointi

32. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään keskeisesti, voidaanko elintarvikkeen makua pitää ”teoksena” ja voidaanko se siten suojata direktiiviin 2001/29 perustuvalla tekijänoikeudella. ( 7 )

A Tutkittavaksi ottaminen

33. Smilde väittää, että käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamisen edellytykset puuttuvat. Sen mukaan Levola ei ole täyttänyt väitteitä ja todistelua koskevaa velvollisuuttaan pääasiassa, ja asian käsittely voidaan sitä paitsi jo päättää sillä perusteella, että Heksenkaas-tuotteen maku ei ole omaperäinen.

34. Smilden esittämää väitettä tutkittavaksi ottamisen edellytysten puuttumisesta ei mielestäni voida hyväksyä jäljempänä esitetyistä syistä.

35. Yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on kunkin asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Kun esitetyt kysymykset koskevat unionin oikeuden tulkintaa, unionin tuomioistuimen on siis lähtökohtaisesti ratkaistava ne. Tästä seuraa, että unionin oikeutta koskevien kysymysten oletetaan olevan merkityksellisiä. Unionin tuomioistuin voi jättää tutkimatta kansallisen tuomioistuimen esittämän pyynnön ainoastaan, jos on ilmeistä, että pyydetyllä unionin oikeussäännön tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen tai jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin. ( 8 )

36. On syytä korostaa, että käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö koskee unionin oikeuden ja erityisesti direktiivin 2001/29 2–5 artiklan tulkintaa. Koska ei ole osoitettu tai edes väitetty, että unionin oikeuden pyydetyllä tulkinnalla ei ole mitään yhteyttä pääasian tosiseikkoihin tai kohteeseen tai että kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiä ennakkoratkaisukysymyksiä tuon direktiivin tulkinnasta tai teoksen käsitteestä ei voida minusta pitää sellaisina, että niiden tutkittavaksi ottamisen edellytykset puuttuisivat yksistään sillä perusteella, että yksi pääasian asianosaisista katsoo, että pääasia on ratkaistava muiden perusteiden ja argumenttien perusteella.

B Asiakysymys

1 Teoksen käsite – unionin oikeuden yhtenäinen ja itsenäinen käsite

37. Direktiivin 2001/29 2 artiklan a alakohdassa, 3 artiklan 1 kohdassa ja 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua teoksen käsitettä ei määritellä tuossa direktiivissä. ( 9 ) Noissa säännöksissä ei myöskään viitata lainkaan kansalliseen oikeuteen ”teoksen” käsitteen osalta. ( 10 )

38. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekä unionin oikeuden yhtenäinen soveltaminen että yhdenvertaisuusperiaate edellyttävät tällaisessa tilanteessa, että unionin oikeuden sellaisen säännöksen sanamuotoa, joka ei sisällä nimenomaista viittausta jäsenvaltioiden oikeuteen sisältönsä ja soveltamisalansa määrittämiseksi, on tavallisesti tulkittava koko Euroopan unionissa itsenäisesti ja yhtenäisesti ja että tässä tulkinnassa on otettava huomioon säännöksen asiayhteys ja kyseisellä lainsäädännöllä tavoiteltu päämäärä. ( 11 )

39. Mainitusta oikeuskäytännöstä seuraa, että ilmauksen ”teos” on katsottava olevan unionin oikeuden itsenäinen käsite, jonka merkityksen ja laajuuden on vastattava toisiaan kaikissa jäsenvaltioissa. Unionin tuomioistuimen tehtävänä on siten tulkita tätä ilmausta yhtenäisesti unionin oikeusjärjestyksessä. ( 12 )

40. Edellä esitetystä seuraa, että ”teoksen” käsite unionin oikeuden itsenäisenä käsitteenä ei anna jäsenvaltioille oikeutta säätää toisistaan poikkeavia tai täydentäviä oikeussääntöjä. Unionin oikeus on siis esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa direktiivillä 2001/29 ( 13 ) säädetyt puitteet ylittäen säädettäisiin mahdollisuudesta suojata elintarvikkeiden makuja tekijänoikeudella. ( 14 )

2 Teoksen käsite ja henkisen luomistyön vaatimus

41. Ranskan hallitus katsoo, että arvioitaessa, voiko elintarvikkeen maku saada direktiiviin 2001/29 perustuvan tekijänoikeussuojan, on selvitettävä, voidaanko makua pitää teoksena eli omaperäisenä suojan kohteena siinä mielessä, että se on tekijänsä henkinen luomus.

42. Oikeuskäytännössä on jo todettu 16.7.2009 annetun tuomion Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465) 34 kohdassa, että ”Bernin yleissopimuksen systematiikasta ja erityisesti sen 2 artiklan 5 ja 8 kappaleesta – – ilmenee, että tiettyjen aineistojen suojaaminen kirjallisina tai taiteellisina teoksina edellyttää sitä, että ne ovat henkisen luomistyön tuotteita”. ( 15 ) Saman tuomion mukaan direktiivin 2001/29 2 artiklan a alakohdassa tarkoitettua tekijänoikeutta voidaan soveltaa ainoastaan sellaiseen aineistoon, joka on omaperäinen siinä mielessä, että se on tekijänsä henkinen luomus. ( 16 )

43. Unionin tuomioistuin totesi 1.12.2011 antamansa tuomion Painer (C-145/10, EU:C:2011:798) 88 kohdassa, että kyse on tekijän luovan henkisen työn tuloksesta silloin, kun se kuvastaa tekijänsä yksilöllisyyttä. Toisaalta 1.3.2012 annetun tuomion Football Dataco ym. (C-604/10, EU:C:2012:115) 39 kohdan mukaan omaperäisyyskriteeri ei täyty, kun tietokannan valmistamisen sanelevat sellaiset tekniset seikat, säännöt tai rajoitteet, jotka eivät jätä tilaa luomisen vapaudelle. Saman tuomion 42 kohdassa unionin tuomioistuin totesi, että se, että tietokannan valmistaminen on vaatinut siihen sisältyvien tietojen luomisesta riippumatta tekijältä merkittävää työtä ja taitoa, ei sellaisenaan voi oikeuttaa sen suojaamista tekijänoikeudella, jos kyseinen työ ja taito eivät ilmaise mitään omaperäisyyttä mainittujen tietojen valinnassa tai järjestämisessä.

44. Vaikka suojan kohteen omaperäisyys on välttämätön edellytys tekijänoikeussuojan saamiseksi, se ei kuitenkaan minusta riitä. Sen lisäksi, että kohteen on oltava omaperäinen, sitä on voitava pitää ”teoksena”.

45. Tässä yhteydessä 16.7.2009 annetun tuomion Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465) 33 kohdassa todettiin seuraavaa: ”Direktiivin 2001/29 2 artiklan a alakohdassa säädetään, että tekijöillä on yksinoikeus sallia tai kieltää kokonaan tai osittain tapahtuva kappaleen valmistaminen teoksistaan. Tästä seuraa, että tekijälle kuuluvan oikeuden, jota suojataan ja jonka mukaan tämä voi sallia tai kieltää kappaleen valmistamisen, kohteena on ’teos’”. ( 17 )

46. Mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee selvästi, että direktiivin 2001/29 2 artiklan a alakohdassa edellytetään yhtäältä ”teoksen” olemassaoloa ( 18 ) ja toisaalta teoksen omaperäisyyttä. On tärkeää, ettei näitä kahta toisistaan erillistä käsitettä sekoiteta toisiinsa tai niputeta samaan ryhmään.

47. Katson siis komission tavoin, että sitä, että ”teos voidaan suojata tekijänoikeudella direktiivin 2001/29 2 artiklan a alakohdan nojalla yksinomaan, jos se täyttää omaperäisyyskriteerin, ei kuitenkaan voida tulkita siten, että tämä merkitsisi käänteisesti, että kaikkia tämän kriteerin täyttäviä kohteita olisi ’automaattisesti’ tämän perusteella pidettävä mainitun direktiivin mukaisena tekijänoikeudella suojattuna ”teoksena”. ( 19 )

3 Voidaanko makua pitää teoksena?

48. Direktiivissä 2001/29 ei määritellä teoksen käsitetä, joten minusta on aiheellista ottaa huomioon Bernin yleissopimuksen määräykset. Vaikka unioni ei ole Bernin yleissopimuksen sopimuspuoli, sen ”on kuitenkin WIPOn tekijänoikeussopimuksen, jonka sopimuspuoli se on, joka on osa sen oikeusjärjestystä ja joka on tarkoitus saattaa voimaan direktiivillä 2001/29, 1 artiklan 4 kappaleen mukaan noudatettava Bernin yleissopimuksen 1–21 artiklaa”. ( 20 )

49. Unioni on siten velvollinen noudattamaan erityisesti Bernin yleissopimuksen 2 artiklan 1 kappaletta, jossa määritellään sellaisten ”kirjallisten ja taiteellisten” teosten laajuus, jotka voidaan suojata tekijänoikeudella. Tuon määräyksen mukaan ilmaus ”kirjalliset ja taiteelliset teokset” käsittää ”kaikki kirjallisuuden, tieteen ja taiteen alaan kuuluvat tuotteet, niiden ilmaisutapaan tai muotoon katsomatta”. Bernin yleissopimuksen 2 artiklan 1 kappaleeseen sisältyy myös sellaisten ”kirjallisten ja taiteellisten” teosten luettelo, joka ei ole tyhjentävä ( 21 ) ja jotka voidaan suojata. ( 22 )

50. Luettelossa ei ole yhtään viittausta makuihin eikä liioin makuihin rinnastettaviin teoksiin, kuten tuoksuihin tai parfyymeihin, mutta niitä ei myöskään ole nimenomaisesti jätetty luettelon ulkopuolelle.

51. Huomautan kuitenkin, että vaikka Bernin yleissopimuksen 2 artiklan 1 kappaleen mukaan ”ilmaisu ’kirjalliset ja taiteelliset teokset’ käsittää kaikki kirjallisuuden, tieteen ja taiteen alaan kuuluvat tuotteet, niiden ilmaisutapaan tai muotoon katsomatta”, tuossa määräyksessä viitataan ainoastaan teoksiin, jotka havaitaan visuaalisten keinojen tai äänten välityksellä, kuten kirjoihin ja sävellysteoksiin, mutta ei teoksiin, jotka voidaan havaita muiden aistien, kuten maku-, haju- tai tuntoaistin, välityksellä.

52. Jos joidenkin tuotteiden suojaamisesta tekijänoikeudella on epävarmuutta, kansainvälinen yhteisö on säännöllisesti puutunut asiaan osoittaakseen selvästi, että asianomaiset ”teokset” on suojattu tekijänoikeudella – kunhan ne ovat omaperäisiä – joko tekemällä muutoksia Bernin yleissopimukseen tai hyväksymällä muita monenvälisiä sopimuksia. ( 23 )

53. WIPOn tekijänoikeussopimus, joka on erityissopimus Bernin yleissopimuksessa tarkoitetussa mielessä, onkin tehty muun muassa siinä tarkoituksessa, että suojattaisiin teoksia digitaalisessa ympäristössä, ( 24 ) kuten tietokoneohjelmia ja tietoa tai muuta aineistoa sisältäviä kokoelmia (tietokantoja). ( 25 )

54. Elintarvikkeen makua ei voida rinnastaa yhteenkään mainitulla sopimuksella suojattuun ”teokseen”, eikä missään muussa kansainvälisen oikeuden oikeussäännössä tietääkseni suojata elintarvikkeen makua tekijänoikeudella. ( 26 )

55. Olen Ranskan hallituksen ja komission huomautusten mukaisesti lisäksi sitä mieltä, että vaikka elintarvikkeen maun tai parfyymin kehittäminen edellyttää työtä ja ammattitaitoa, niitä voidaan pitää kohteina, jonka suojaaminen voidaan varmistaa tekijänoikeudella, vain jos ne ovat omaperäisiä. ( 27 ) Tekijänoikeuden suoja ulottuu omaperäisiin ilmaisuihin mutta ei ideoihin, menettelyihin, toimintamenetelmiin tai matemaattisiin käsitteisiin sellaisenaan. ( 28 ) Vaikka muoto, jolla valmistusohje ilmaistaan (ilmaisu), voidaan mielestäni suojata tekijänoikeudella, jos ilmaisu on omaperäinen, tekijänoikeudella ei voida suojata valmistusohjetta sellaisenaan (idea). Tämä erottelu ilmaistaan englanniksi ”idea/expression dichotomy”.

56. Omaperäiset ilmaisut olisi lisäksi voitava tunnistaa riittävän tarkasti ja objektiivisesti. Niinpä 12.12.2002 annetussa tuomiossa Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748, 55 kohta) – jossa on kyse siitä, voidaanko merkkiä, tässä tapauksessa hajua, jota ei sellaisenaan voida näköaistein havaita, pitää tavaramerkkinä – todettiin, että tämä on mahdollista, ”jos se voidaan esittää graafisesti erityisesti kuvioiden, viivojen tai kirjoitusmerkkien avulla niin, että esitys on selvä, täsmällinen, itsessään täydellinen, helposti saatavissa, ymmärrettävä, kestävä ja objektiivinen”. ( 29 )

57. Maun tai tuoksun tarkka ja objektiivinen tunnistaminen on kuitenkin tekniikan nykytilan valossa nähtävästi vielä mahdotonta. Italian hallitus huomauttaa tältä osin, että ”huolimatta tähänastisista tieteellisistä ponnisteluista elintarvikkeiden aistinvaraisten ominaisuuksien yksiselitteiseksi määrittämiseksi ’maku’ on edelleen ennen kaikkea laadullinen tekijä, joka liittyy oleellisesti makukokemuksen subjektiivisuuteen. Elintarvikkeiden aistinvaraiset ominaisuudet onkin tarkoitettu havaittaviksi ja arvioitaviksi aistimilla, etenkin maku- ja hajuaistilla mutta myös tuntoaistilla subjektiivisen kokemuksen ja niiden vaikutelmien perusteella, joita elintarvike aistimissa herättää. Tällaisia kokemuksia ei vielä ole mahdollista objektiivisesti luonnehtia”. ( 30 ) En pidä mahdottomana, että maun tai tuoksun tarkan ja objektiivisen tunnistamisen mahdollistavat tekniikat kehittyvät tulevaisuudessa, jolloin lainsäätäjän olisi ryhdyttävä suojaamaan niitä tekijänoikeuksilla tai muilla keinoin.

58. Mahdollisuus saattaa maun tunnistaminen tuomioistuimen tai tuomioistuimen nimittämän asiantuntijan käsiteltäväksi, kuten Levola esittää kirjallisissa huomautuksissaan, ei mielestäni millään lailla poista sitä tosiasiaa, että tunnistaminen ( 31 ) on edelleen luontaisesti subjektiivista. ( 32 ) Se, että teos ja sitä koskevan tekijänoikeussuojan laajuus voidaan tunnistaa riittävän tarkasti ja objektiivisesti, on kuitenkin välttämätöntä oikeusvarmuuden periaatteen turvaamiseksi tekijänoikeuden haltijan ja etenkin niiden kolmansien intressin nimessä, joihin voidaan kohdistaa tekijänoikeusloukkauksiin perustuvia tuomioistuintoimia, kuten erityisesti rikosoikeudellisia menettelyitä tai oikeudenloukkauskanteita. ( 33 )

59. Se, että elintarvikkeet ovat mahdollisesti alttiita muutoksille, ei sinänsä ole vakuuttava väite. On korostettava, että direktiivissä 2001/29 ei ensinnäkään säädetä minkäänlaisesta velvoitteesta kiinnittää teos, ( 34 ) eikä tekijänoikeuden kohteena ole alusta, jolle tai johon teos kiinnitetään, vaan teos itsessään.

60. Se tosiasia, että maut sinänsä ovat häilyväisiä, ohimeneviä ja alttiita muutoksille, puhuu kuitenkin mielestäni sitä vastaan, että ne voitaisiin yksilöidä tai tunnistaa selkeästi ja objektiivisesti, ja siten sitä vastaan, että niitä voitaisiin pitää tekijänoikeuden kannalta teoksina.

61. Elintarvikkeen makua ei siten mielestäni voida pitää direktiivissä 2001/29 tarkoitettuna ”teoksena”. Tästä seuraa, että makuun ei voida soveltaa direktiivissä 2001/29 tarkoitettua kappaleen valmistamista koskevaa oikeutta, ( 35 ), oikeutta välittää yleisölle teoksia ja oikeutta saattaa muu aineisto yleisön saataviin ( 36 ) tai levitysoikeutta, ( 37 ) jotka koskevat yksinomaan teoksia. On myös syytä huomata, että direktiivin 2001/29 5 artiklassa säädetyt poikkeukset ja rajoitukset koskevat yksistään näillä oikeuksilla suojattuja teoksia.

62. Edellä esitetystä seuraa, että direktiivi 2001/29 on esteenä elintarvikkeen maun suojaamiselle tekijänoikeudella. Koska toinen kysymys esitetään ainoastaan, jos direktiivi 2001/29 ei ole esteenä elintarvikkeen maun suojaamiselle tekijänoikeudella, ja se koskee erityisesti suojan saamisen edellytyksiä ja suojan laajuutta, siihen ei tarvitse vastata.

V Ratkaisuehdotus

63. Kaiken edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Gerechtshof Arnhem-Leeuwardenin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: Tekijänoikeuden ja lähioikeuksien tiettyjen piirteiden yhdenmukaistamisesta tietoyhteiskunnassa 22.5.2001 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2001/29/EY on esteenä elintarvikkeiden maun suojaamiselle tekijänoikeudella.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) EYVL 2001, L 167, s. 10.

( 3 ) Suomeksi ”noidanjuusto”.

( 4 ) WIPOn tekijänoikeussopimuksen sekä WIPOn esitys- ja äänitesopimuksen hyväksymisestä Euroopan yhteisön puolesta 16.3.2000 tehty neuvoston päätös (EYVL 2000, L 89, s. 6).

( 5 ) EYVL 1994, L 336, s. 1.

( 6 ) Cour de cassation, kauppaoikeuden jaosto, 10.12.2016, nro 11-19.872 (ECLI:FR:CCASS:2013:CO01205).

( 7 ) Levola on todennut seuraavaa: ”Levolan ja Smilden välisen oikeusriidan ytimenä – – on Heksenkaas-tuotteen maun suojaaminen sellaisenaan tekijänoikeudella. Kyse on aistimuksesta, jonka kautta maku koetaan sellaisenaan, eikä tavoista, joilla aistimus saadaan aikaan. Suojaa ei siis haeta konkreettiselle aineelle tai ainesosien joukolle. Teos, jolle suojaa haetaan, on itse maku, ei maun kantaja” (Levolan huomautusten 9 kohta). Levola on lisännyt seuraavaa: ”Makua on mahdollisuus jäljentää toisen maunkantajan avulla samalla tavoin kuin taiteilijan öljyvärimaalauksensa avulla luomaa kuvaa voidaan jäljitellä ja jäljentää toiselle alustalle. Tekijänoikeudella suojattu teos koostuu itse asiassa aineettomasta ilmentymästä eikä konkreettisesta alustasta, joka kannattelee tätä ilmentymää (Levolan huomautusten 86 kohta).

( 8 ) Ks. tuomio 1.7.2010, Sbarigia (C-393/08, EU:C:2010:388, 19 ja 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 9 ) Elintarvikkeen maun suojaamista tekijänoikeudella ei toisaalta säännellä erityisemmin unionin lainsäädännöllä.

( 10 ) Levola on todennut seuraavaa: ”Unionin oikeudessa tunnetaan yhtenäinen ja itsenäinen teoksen käsite, joka ei jätä jäsenvaltioille vapautta säätää kansallisesti ylimääräisistä edellytyksistä tekijänoikeussuojan myöntämiseksi – –, mutta unionin oikeudessa on ratkaistava myös kysymys siitä, onko jäsenvaltioiden myönnettävä tekijänoikeussuoja omaperäisille luomuksille, jotka havaitaan muutoin kuin näkö- tai kuuloaistilla, kuten maulle tai tuoksulle, vai onko niin, että niillä ei edes ole oikeutta myöntää tekijänoikeussuojaa makuun tai tuoksuun perustuville luomuksille, vaikka kyseinen maku tai tuoksu on henkisen luovan työn tulos, jolla tekijä on ilmentänyt yksilöllistä luomustaan” (Levolan huomautusten 41 kohta). ”Vaikka unionin tuomioistuimen tavoitteena on vain ollut vahvistaa tekijänoikeussuojaa varten laadullinen vähimmäisarvo ’omintakeisen henkisen luomistyön’ vaatimuksen muodossa – kuten esimerkiksi Saksan oikeuskäytännössä hyväksytään – on selvää, että jäsenvaltioilla on nykyisin vapaus myöntää tai olla myöntämättä tekijänoikeussuojaa kulinaarisen luomistyön tuloksena syntyneelle maulle, jos makua voidaan pitää vähintäänkin tekijänsä henkisenä luomistyönä. ’Omintakeiselle henkiselle luomistyölle’ vahvistettu laadullinen vähimmäisarvo ei näet välttämättä sulje pois ihmisten aisteja, jolloin jäsenvaltioiden harkintavaltaan kuuluu määrittää, mitä merkitystä on sillä, millä aistilla henkinen luomistyö havaitaan” (Levolan huomautusten 42 kohta).

( 11 ) Ks. tuomio 16.6.2011, Omejc (C-536/09, EU:C:2011:398, 19 kohta). Ks. lisäksi tuomio Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 12 ) Ks. vastaavasti tuomio 21.10.2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, 33 kohta).

( 13 ) Tai jollakin muulla unionin oikeuden säännöksellä, joka voidaan mahdollisesti antaa unionin lainsäätäjän niin päättäessä.

( 14 ) Ks. vastaavasti tuomio 16.7.2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, 27–29 kohta) ja tuomio 21.10.2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, 29–37 kohta).

( 15 ) Yhdysvaltain ylin tuomioistuin on todennut tuomiossaan Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. 499 U.S. 340, että tekijänoikeus edellytti ehdottomasti omaperäisyyttä.

( 16 ) Tuomion Infopaq International 37 kohta. Saman tuomion 35 kohdan mukaan ”tietokoneohjelmien, tietokantojen ja valokuvien kaltaisia teoksia suojataan tekijänoikeudella ainoastaan, jos ne ovat omaperäisiä siinä merkityksessä, että ne ovat tekijänsä henkisiä luomuksia” (kursivointi tässä).

( 17 ) Direktiivin 2001/29 3 artiklassa, joka koskee ”oikeutta välittää yleisölle teoksia ja oikeutta saattaa muu aineisto yleisön saataviin”, ja ”levitysoikeutta” koskevassa saman direktiivin 4 artiklassa viitataan niin ikään ”teokseen”.

( 18 ) Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen mukaan olisi täysin virheellistä tulkita 16.7.2009 annetun tuomion Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465) ”merkitsevän sitä, että minkä tahansa tyyppinen teos on suojattava tekijänoikeudella, jos kyse on tekijän henkisestä luomuksesta. Tuon tuomion 37 kohdan päättelyä on tulkittava 34–36 kohdan valossa, sillä näissä kohdissa todetaan selvästi, että direktiivillä 2001/29 suojattu järjestelmä pätee vain sellaisiin suojan kohteisiin, joka on luokiteltu kirjallisiksi tai taiteellisiksi teoksiksi Bernin yleissopimuksen tai muun unionin oikeuden oikeussäännön, kuten tietokoneohjelmista annetun direktiivin, nojalla” (Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen huomautusten 19 kohta).

( 19 ) Komission kirjallisten huomautusten 33 kohta. Unionin tuomioistuin totesi 4.10.2011 antamassaan tuomiossa Football Association Premier League ym. (C-403/08 ja C-429/08, EU:C:2011:631, 96–99 kohta), että urheilutapahtumia ei voida pitää teoksiksi luokiteltavina henkisinä luomuksina, sillä teokseksi voidaan luokitella vain aineisto, joka on omaperäinen siinä mielessä, että se on tekijänsä henkinen luomus. Vaikka kyseisen tuomion mainittujen kohtien sanamuodosta saakin vaikutelman, että ”teos” on ”henkisen luomuksen” synonyymi ja että ainoa edellytys tekijänoikeuteen vetoamiseksi on ”henkisen luomuksen” olemassaolo, mainitusta tuomiosta seuraa mielestäni, ettei urheilutapahtumia eikä etenkään jalkapallo-otteluita voida suojata tekijänoikeudella, sillä niihin sovelletaan pelisääntöjä, jotka eivät jätä tilaa tekijänoikeuteen kuuluvalle luomisen vapaudelle. Urheilutapahtumat sinänsä eivät näet ole omaperäisiä. Unionin tuomioistuin ei tutkinut, voidaanko urheilutapahtumia pitää ”teoksina” (jotka eivät ole omaperäisiä).

( 20 ) Ks. tuomio 9.2.2012, Luksan (C-277/10, EU:C:2012:65, 59 kohta).

( 21 ) Ranskankielisen version ilmaisu ”telles que” ja englanninkielisen version ilmaisu ”such as” ilmaisevat mielestäni sen, että ”kirjallisia ja taiteellisia” teoksia, jotka voidaan suojata tekijänoikeudella, ei ole lueteltu tyhjentävästi vaan esimerkinomaisesti.

( 22 ) Ks. Bernin yleissopimuksen 2 artiklan 6 kappale.

( 23 ) Ks. vastaavasti tekijänoikeuksista ja lähioikeuksista annettuja WIPOn hallinnoimia sopimuksia koskevan vuonna 2003 julkaistun käytännön oppaan s. 25; opas on luettavissa osoitteessa http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/fr/copyright/891/wipo_pub_891.pdf

( 24 ) Ks. direktiivin 2001/29 johdanto-osan 15 perustelukappale. WIPOn tekijänoikeussopimuksen 4 artiklassa määrätään nimenomaisesti, että tietokoneohjelmia suojataan Bernin yleissopimuksen 2 artiklan mukaisina kirjallisina teoksina. Saman sopimuksen 5 artiklassa määrätään, että missä tahansa muodossa olevia tietokantoja, jotka aineiston valinnan tai järjestämisen perusteella muodostavat henkisen luomuksen, suojataan niin ikään samalla tavoin samassa ominaisuudessa. Ks. myös TRIPS-sopimuksen 10 artikla.

( 25 ) Direktiivi 2001/29 koskee tekijänoikeuden ja lähioikeuksien oikeudellista suojaa, lukuun ottamatta erityisesti tietokoneohjelmien ja tietokantojen oikeudellista suojaa. Tietokoneohjelmien oikeudellisesta suojasta 23.4.2009 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2009/24/EY (EUVL 2009, L 111, s. 16) näet koskee erityisesti tietokoneohjelmien oikeudellista suojaa. Tietokoneohjelmien oikeudellisesta suojasta 14.5.1991 annetun neuvoston direktiivin 91/250/ETY (EYVL 1991, L 122, s. 42), joka on kumottu ja korvattu direktiivillä 2009/24, johdanto-osan ensimmäisessä perustelukappaleessa todetaan, että ”kaikkien jäsenvaltioiden voimassa olevassa lainsäädännössä ei tällä hetkellä selvästi suojata tietokoneohjelmia, ja sielläkin, missä suojaa annetaan, sen edellytykset on määritelty eri tavoin”. Huomautan, että ihminen ei periaatteessa pysty havaitsemaan tietokoneohjelman konekoodia. Tietokoneohjelman konekoodi on kuitenkin tarkka ja vakaa tuote, jota kone pystyy ”lukemaan” tai jonka se pystyy ”havaitsemaan” konkreettisesti ja objektiivisesti. Tietokantojen oikeudellisesta suojasta 11.3.1996 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 96/9/EY (EYVL 1996, L 77, s. 20) koskee erityisesti tietokantojen oikeudellista suojaa. Direktiivin 96/9 3 artiklan 1 kohdassa, jossa käsitellään tekijänoikeutta, säädetään seuraavaa: ”– – tietokannat, jotka aineiston valinnan tai järjestämisen perusteella muodostavat tekijän omaperäisen henkisen luomuksen, saavat sellaisenaan tekijänoikeussuojaa. Muita perusteita ei saa soveltaa määritettäessä, voidaanko ne suojata.” Direktiivin 96/9 7 artiklan 1 kohdalla suojataan sui generis ‑oikeudella tietokannat, joiden sisällön kerääminen, varmistaminen tai esittäminen merkitsee määrällisesti ja/tai laadullisesti huomattavaa investointia.

( 26 ) Smilde on todennut seuraavaa: ”Yhdenkään lainsäätäjän (tai Bernin yleissopimuksen laatijoiden, TRIPS-sopimuksen neuvottelijoiden, WIPOn tekijänoikeussopimusten laatijoiden eikä varmasti direktiivin [2001/29] antamiseen johtaneen lainsäädäntöprosessin osapuolten) tarkoituksena ei ole milloinkaan ollut sallia jonkin subjektiivisen, katoavaisen, epämääräisen, vaihtelevan, käsittämättömän ja teknisesti määrittelemättömän, kuten maun, monopolisointia tekijänoikeudella.” (Smilden huomautusten 91 kohta.)

( 27 ) Eli henkisiä luomuksia. Ks. tuomio 1.3.2012, Dataco ym. (C–604/10, EU:C:2012:115, 42 kohta).

( 28 ) Ks. vastaavasti tuomio 2.5.2012, SAS Institute (C-406/10, EU:C:2012:259, 33 kohta). Ks. lisäksi WIPOn tekijänoikeussopimuksen 2 artikla ja TRIPS-sopimuksen 9 artiklan 2 kohta.

( 29 ) Edellytys, että merkki voidaan esittää graafisesti, ei tosin enää sisälly unionin oikeuteen. On kuitenkin pantava merkille, että jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 16.12.2015 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (EU) 2015/2436 (EUVL 2015, L 336, s. 1), joka tuli voimaan 12.1.2016, 3 artiklan b alakohdassa, ja yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 ja yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 muuttamisesta sekä maksuista sisämarkkinoilla toimivalle yhdenmukaistamisvirastolle (tavaramerkit ja mallit) annetun komission asetuksen (EY) N:o 2869/95 kumoamisesta 16.12.2015 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EU) 2015/2424 (EUVL 2015, L 341, s. 21), joka tuli voimaan 23.3.2016, edellytetään, että merkit voidaan esittää tavaramerkkirekisterissä tavalla, joka mahdollistaa sen, että toimivaltaiset viranomaiset ja yleisö voivat määrittää niiden haltijoiden saaman suojan selkeän ja täsmällisen kohteen.

( 30 ) Ks. huomautusten 34 kohta.

( 31 ) Tarkoitan tässä teoksen tunnistamista enkä sen omaperäisyyden arviointia, joka on avoin eriäville näkemyksille ja tuo mukanaan jonkinasteista subjektiivisuutta. Kun teoksen tarkka ja objektiivinen tunnistaminen ei ole mahdollista, myös sen omaperäisyyden arviointi on mahdotonta.

( 32 ) Komission mielestä maun herättämät tuntemukset ja vaikutelmat ”ovat – – subjektiivisia, eivät konkreettisia, ja (siten) niitä ei voida toisintaa ainakaan riittävän luotettavasti, objektiivisesti tai tarkasti, jotta ne voitaisiin suojata tekijänoikeudella” (komission huomautusten 41 kohta).

( 33 ) Teollis- ja tekijänoikeuksien noudattamisen varmistamisesta 29.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/48/EY (EUVL 2004, L 157, s. 45) johdanto-osan 28 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”Tämän direktiivin mukaisten yksityisoikeudellisten ja hallinnollisten toimenpiteiden, menettelyjen ja oikeussuojakeinojen lisäksi myös rikosoikeudelliset seuraamukset ovat soveltuvissa tapauksissa eräs keino varmistaa teollis- ja tekijänoikeuksien täytäntöönpano.”

( 34 ) Ks. lisäksi Bernin yleissopimuksen 2 artiklan 2 kappale.

( 35 ) Ks. direktiivin 2001/29 2 artikla.

( 36 ) Ks. direktiivin 2001/29 3 artikla.

( 37 ) Ks. direktiivin 2001/29 4 artikla.