JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

PEDRO CRUZ VILLALÓN

21 päivänä heinäkuuta 2011 ( )

Asia C‑242/10

ENEL Produzione SpA

vastaan

Autorità per l’energia elettrica e il gas

(Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardian (Italia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Direktiivi 2003/54/EY – Sähkön sisämarkkinat – Ajojärjestys- ja tasapainottamispalvelu – Sähköntuotantojärjestelmän toiminnan ja turvallisuuden kannalta olennaiset tuotantolaitokset – Tiettyjä sähköntuottajia koskevat julkisen palvelun velvoitteet





I Johdanto

1. Tässä Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardian (alueellinen hallintotuomioistuin) ennakkoratkaisupyynnössä Euroopan unionin tuomioistuimelta pääasiallisesti tiedustellaan, ovatko tietyt Italian sähköntuotantojärjestelmän ”ajojärjestys- ja tasapainottamispalvelujen” kannalta ”olennaisiksi katsottuja tuotantolaitoksia” omistaville sähköalan yrityksille asetetut velvoitteet yhteensopivia unionin lainsäädännön kanssa.

2. ”Olennaisten tuotantolaitosten” järjestelmällä vastataan kyseisen ”ajojärjestys- ja tasapainottamispalvelujen” tarpeisiin, ja kuten tiedetään, nämä toiminnot liittyvät läheisesti sähköverkon turvallisuuteen ja sähkön toimitusvarmuuteen. Nyt tarkasteltava asia kuuluu näin ollen selvästi sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 96/92/EY kumoamisesta 26.6.2003 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2003/54/EY( ) 11 artiklan soveltamisalaan. Italian lainsäätäjä ja sääntelyviranomaiset kuitenkin katsovat, että riidanalaisella toimenpiteellä on myös laajempi tavoite, nimittäin loppukuluttajilta veloitettavien sähkön hintojen säätely. Tämä toisen ulottuvuuden sekä itse Italian järjestelmän erityispiirteiden vuoksi asian arviointia on laajennettava tarkastamalla eräiden väliintulijoiden mainitsemaa direktiivin 3 artiklan 2 kohtaa, koska siinä jäsenvaltiot valtuutetaan tietyissä tapauksissa ja tietyin edellytyksin asettamaan sähköalalla toimiville yrityksille julkisen palvelun velvoitteita. Asiassa Federutility 20.4.2010 annettu tuomio,( ) jossa on ensimmäistä kertaa sovellettu oikeuskäytännössä tätä energia-alan julkisen palvelun velvoitteita koskevaa lainsäädäntöä, muodostaa tämän säännöksen tulkintaa koskevan välittömän ennakkotapauksen.( ) Nyt tarkasteltava asia tarjoaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden arvioida tämän käsitteen soveltamista kyseisessä tuomiossa tarkastellusta selvästi poikkeavassa asiayhteydessä.

II Oikeussäännöt

A Unionin oikeus

3. Direktiivin 2003/54 3 artiklassa säädetään julkisen palvelun velvoitteista ja kuluttajansuojasta. Sen 2 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Ottaen täysin huomioon perustamissopimuksen asiaa koskevat määräykset ja erityisesti sen 86 artiklan jäsenvaltiot voivat yleisen taloudellisen edun nimissä asettaa sähköalalla toimiville yrityksille julkisen palvelun velvoitteita, jotka voivat koskea turvallisuutta, toimitusvarmuus mukaan luettuna, toimitusten säännöllisyyttä, laatua ja hintaa sekä ympäristönsuojelua, energiatehokkuus ja ilmastonsuojelu mukaan luettuina. Näiden velvoitteiden on oltava selkeästi määriteltyjä, avoimia, syrjimättömiä ja todennettavia, ja niillä on turvattava se, että EU:n sähköalan yritykset voivat tarjota jäsenvaltioiden kuluttajille palvelujaan tasapuolisesti. Tässä kohdassa tarkoitetun toimitusvarmuuden ja energiatehokkuutta edistävän kysynnänhallinnan osalta sekä ympäristötavoitteiden saavuttamiseksi jäsenvaltiot voivat toteuttaa pitkän aikavälin suunnittelua ottaen huomioon, että kolmannet osapuolet saattavat pyrkiä verkkoon”.

4. Direktiivin 3 artiklan 9 kohdan mukaan ”jäsenvaltioiden on tämän direktiivin täytäntöönpanon yhteydessä tiedotettava komissiolle kaikista yleispalvelun sekä julkisen palvelun velvoitteiden täyttämiseksi hyväksytyistä toimenpiteistä”.

5. Direktiivin ”ajojärjestystä ja tasapainottamista”( ) käsittelevän 11 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Sähköntuotantolaitosten ajojärjestys ja rajayhdysjohtojen käyttö on määriteltävä sellaisin puolueettomin perustein, jotka jäsenvaltio voi hyväksyä ja jotka on julkaistava ja joita on sovellettava syrjimättömällä tavalla siten, että sähkön sisämarkkinoiden moitteeton toiminta voidaan varmistaa. Perusteissa on otettava huomioon käytettävissä olevista sähköntuotantolaitoksista tai rajayhdysjohtojen kautta tapahtuvista siirroista saatavan sähkön taloudellinen arvojärjestys sekä verkon tekniset rajoitukset”. Lisäksi tämän artiklan 6 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Siirtoverkonhaltijoiden on hankittava verkkonsa energian hävikin ja varakapasiteetin kattamiseksi käytettävä energia avointen, syrjimättömien ja markkinapohjaisten menettelyjen mukaisesti, jos ne harjoittavat tätä toimintoa”.

B Kansallinen lainsäädäntö( )

1. AEEG:n päätökset nro 168/03 ja nro 111/06

6. Autorità per l’energia elettrica e il gas (sähkö- ja kaasuviranomainen, jäljempänä AEEG) teki 30.12.2003 päätöksen nro 168/03,( ) jossa määritellään ajojärjestykseen liittyvän julkisen palvelun toimintaedellytykset, jotta sähkön kysyntään voitaisiin vastata riittävällä varmuustasolla.

7. Päätöstä nro 168/03 muutettiin AEEG:n 9.6.2009 tekemällä päätöksellä ERG/alt 111/06,( ) jolla Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, sähkönsiirtoverkon haltija Italiassa ja ajojärjestystoiminnasta koko Italian alueella vastaava,( ) valtuutetaan määrittämään sähköverkon varmuuden kannalta ”olennaiset tuotantolaitokset”, ja jolla siis mahdollistetaan ajojärjestyspalvelun kehittämiseen tarvittavien resurssien määrittäminen.

2. Laki nro 2/09

8. Päätöksellä nro 111/06 perustettuun olennaisten yksiköiden järjestelmään tehtiin vielä joitakin muutoksia 28.1.2009 annetulla lailla nro 2.( ) Sen 3 §:n 10 momentin d kohdassa viitataan ajojärjestyspalvelumarkkinoiden uudistamiseen. Ajojärjestyspalvelujen hallinnointi annetaan ”siirto- ja ajojärjestyspalvelujen konsessionhaltijan tehtäväksi, jotta voidaan valita ne resurssitarpeet, jotka ovat tarpeen takaamaan sähköjärjestelmän varmuus niiden suoritusten perusteella, joita jokainen resurssi tarjoaa järjestelmälle, taloudelliselta näkökannalta avoimen ja tehokkaan arvotuksen avulla. Ajojärjestyspalvelut varmistetaan hankkimalla tarvittavat resurssit luvansaaneiden tarjoajien välityksellä. Energian hinta määritetään ajojärjestyspalvelumarkkinoilla niiden eri hintojen perusteella, joita kukin luvan saanut käyttäjä tarjoaa sitovasti ja jotka ajojärjestyspalvelujen konsessionhaltija hyväksyy, jolloin etusija annetaan alhaisimmille tarjouksille aina siihen asti, kunnes tarpeet on täysin tyydytetty – –”

9. Lain nro 2/09 3 §:n 11 momentissa säädetään, että epätavallisen kansainvälisen talouskriisin ja sen raaka-aineiden hintoihin kohdistuvien vaikutusten huomioon ottamiseksi ja ”kotitalouksille ja yrityksille aiheutuvien kustannusten keventämisen varmistamiseksi ja sähköenergian hinnan pienentämiseksi” AEEG mukauttaa päätöksiään, mukaan lukien sähköenergian ajojärjestystä koskevat, seuraavia periaatteita ja suuntaviivoja noudattaen:

”a) niiden, joilla on yksinään käytössään ajojärjestyspalvelujen kannalta olennaisia tuotantolaitoksia tai tuotantolaitosten ryhmittymiä, siten kuin ne on yksilöity [AEEG:n] tässä kohdassa esitettyjen periaatteiden mukaisesti määrittämien arviointiperusteiden perusteella, on tehtävä markkinoille tarjouksensa [AEEG:n] asettamien ehtojen mukaisesti, ja kyseinen viranomainen panee täytäntöön täsmälliset mekanismit, joilla se varmistaa järjestelmän kustannusten minimoimisen ja tuottajien saaman hinnan kohtuullisuuden; niinä ajanjaksoina, joina jäljempänä esitetyt edellytykset täyttyvät, ajojärjestyspalvelujen kannalta olennaisia ovat erityisesti tuotantolaitokset, jotka ovat teknisesti ja rakenteellisesti välttämättömiä verkon huippukuorman tasaamiseksi tai kansallisen sähköntuotantojärjestelmän asianmukaisen varmuustason säilyttämiseksi pitkien ajanjaksojen ajan.

– –”

3. AEEG:n päätös nro 52/09

10. Lain nro 2/09 täytäntöön panemiseksi AEEG teki 29.4.2009 päätöksen ARG/elt 52/09,( ) jolla muutettiin AEEG:n aikaisempaa päätöstä nro 111/06 ja otettiin käyttöön ”sähköntuotantojärjestelmän toiminnan kannalta olennaisia tuotantolaitoksia” koskeva uusi säännöstö.

11. Päätöksen nro 111/06 63 §:n 9 momentissa, sellaisena kuin se on muutettuna päätöksen nro 52/09 1 §:n c kohdalla, siirtoverkosta ja ajojärjestyspalveluista vastaava verkonhaltija (Terna SpA) velvoitetaan laatimaan ja julkaisemaan vuosittain luettelo sähköntuotantojärjestelmän toiminnan ja varmuuden kannalta olennaisiksi katsotuista tuotantolaitoksista ja niiden ryhmittymistä. Muiden tietojen ohella luettelossa on mainittava perusteet kunkin niistä ottamiselle luetteloon sekä ajanjaksot, joiden ajan ne katsotaan olennaisiksi.

12. Päätöksen nro 111/06 63 §:n 2 momentin mukaan Terna SpA:n on luokiteltava olennaisiksi seuraavat laitokset:

”a) tuotantolaitokset, joita ilman seuraavana kalenterivuonna myös muiden tuotantolaitosten ja verkkoelementtien huolto-ohjelmaan liittyvistä syistä ei ole mahdollista varmistaa sähköntuotantojärjestelmän varmuuden kannalta asianmukaisen tasoista hallinnointia;

b) muut 63 §:n 6 momentissa tarkoitettujen olennaisten tuotantolaitosten ryhmittymään kuuluvat tuotantolaitokset, edellä a kohdassa tarkoitetuista tuotantolaitoksista riippumatta.”

13. Tuotantolaitoksen määrittäminen olennaiseksi tai olennaisten tuotantolaitosten ryhmittymään kuuluvaksi tarkoittaa, että ne omistavien toimijoiden on tehtävä tarjouksia Italian sähköpörssin eri osastoissa, jotka ovat edeltävän päivän markkinat, säätösähkömarkkinat ja ajojärjestyspalvelumarkkinat, ”Terna SpA:n kuidenkin markkinoiden osalta määrittelemät rajoitukset ja arviointiperusteet huomioon ottaen” (64 §:n 2 momentti). Tarjousten, jotka esitetään edeltävän päivän markkinoilla ja säätösähkömarkkinoilla, ”on oltava nolla” (64 §:n 5 momentti). Ajojärjestyspalvelumarkkinoilla tehtävien tarjousten, jotka vastaavat sitä määrää, jonka osalta sähköntuotantolaitokset katsotaan välttämättömiksi järjestelmän turvallisuuden kannalta, hinnan on oltava kultakin relevantilta ajanjaksolta samansuuruinen kuin sähkön myyntihinta edeltävän päivän markkinoilla sillä alueella, jossa tuotantolaitos sijaitsee (64 §:n 7 momentti). Jos pakollisessa järjestelmässä toimitetun energian hinta ei riitä kattamaan kunkin tuotantoyksikön osalta vahvistettuja muuttuvia kustannuksia, Terna SpA:n on maksettava toimijoille erotus (64 §:n 8 momentti).

14. Päätöksessä nro 52/09 säädetään kahdesta olennaisiin tuotantolaitoksiin sovellettavalle ”tavanomaiselle” järjestelmälle vaihtoehtoisesta järjestelystä.

15. Ensinnäkin päätöksen nro 111/06 63 §:n 11 momentin mukaan (sellaisena kuin se on muutettuna päätöksellä nro 52/09) olennaisia tuotantolaitoksia omistavat toimijat voivat pyytää AEEG:tä soveltamaan ”kustannusten korvausjärjestelmää”, jossa niille maksetaan erityinen korvaus, joka vastaa tuotantolaitokselle todettujen tuotantokustannusten ja niiden tulojen, jotka tuotantolaitos saa sinä aikana, jona se on sisällytettynä olennaisten tuotantolaitosten luetteloon, välistä erotusta (63 §:n 13 momentti). Jotta toimijaan voidaan soveltaa tätä järjestelmää, sen on kuitenkin noudatettava 65 §:ssä määriteltyjä velvoitteita.

16. Päätöksen nro 111/06 (päätöksellä nro 52/09 lisätyn) 65 bis §:n mukaan olennaiseksi katsotun tuotantolaitoksen tai tuotantolaitosten ryhmittymän omistavat toimijat voivat irtautua niihin sovellettavasta ”tavanomaisesta” järjestelmästä allekirjoittamalla Terna SpA:n kanssa sopimuksen, jolla ne luovuttavat sen käyttöön ennalta määrätyn määrän energiaa (joka on peräisin kaikista laitoksista eikä pelkästään olennaisista laitoksista,) sellaisin hinnoin, joihin tehdään joka tapauksessa korjauksia (myyntitarjoukset nollahinnan tasolla ja ostotarjoukset edeltävän päivän markkinoiden aluehinnan tasolla) tai enimmäis- tai vähimmäismäärien rajoissa.

III Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys

17. Enel Produzione SpA (jäljempänä Enel), joka on sähköntuottaja ja olennaisiksi katsottuja tuotantolaitoksia omistava yritys, riitautti AEEG:n päätöksen nro 52/09 Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardiassa ja väitti, että päätös on direktiivin 2003/54 11 artiklan 2 ja 6 kohdan vastainen.

18. Kansallinen tuomioistuin epäilee, ettei kyseinen kansallinen lainsäädäntö ole yhteensopiva sijoittautumisvapautta, palvelujen tarjoamisen vapautta ja tavaroiden ja pääomien vapaata liikkuvuutta koskevien perussopimuksen määräysten kanssa ja ettei sitä voida perustella EY 86 artiklan 2 kohdalla (nykyisen SEUT 106 artiklan 2 kohdalla) eikä myöskään direktiivin 2003/54 3 artiklan 2 kohdalla. Näin ollen se esittää Euroopan unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Ovatko EY:n perustamissopimuksen 23, 43, 49 ja 56 artikla sekä direktiivin 2003/54/EY 11 artiklan 2 ja 6 kohta sekä 24 artikla esteenä sellaiselle kansalliselle säännöstölle, josta ei ole ilmoitettu komissiolle ja jonka mukaan tietyillä sähköenergian tuottajilla, jotka ovat joissakin olosuhteissa välttämättömiä ajojärjestyspalvelujen kysynnän tarpeiden tyydyttämiseksi, on pysyvästi velvollisuus tehdä tarjouksia sähköpörssimarkkinoilla verkonhaltijan tietyn mallin mukaisesti määrittelemien ohjelmien mukaisesti ja jonka mukaan näiden tarjouksista on irrotettu tuottajan vapaasta määräysvallasta siten, että se on riippuvainen parametreista, joita ei ole määritelty ’avointen, syrjimättömien ja markkinapohjaisten menettelyjen’ mukaisesti?”

IV Asian käsittely Euroopan unionin tuomioistuimessa

19. Ennakkoratkaisupyyntö rekisteröitiin unionin tuomioistuimen kirjaamossa 17.5.2010.

20. Enel, Terna SpA, Itävallan ja Saksan hallitukset sekä komissio ovat esittäneet asiassa kirjallisia huomautuksia.

21. Enelin ja Terna SpA:n edustajat sekä Italian tasavallan ja komission asiamiehet esittivät suullisia huomautuksiaan 11.5.2011 pidetyssä istunnossa.

V Ennakkoratkaisukysymyksen arviointi

A Direktiivissä 2003/54 tarkoitetut sähköntuotantojärjestelmän ajojärjestykseen ja tasapainottamiseen liittyvät toiminnot

22. Direktiivin 2003/54 11 artiklaan sisältyvät ajojärjestys- ja tasapainottamispalveluja koskevat säännökset ovat yhdessä direktiivin 3 artiklan 2 kohdan ja johdanto-osan 17 ja 24 perustelukappaleen kanssa konkreettinen ilmaus tällä lainsäädännöllä tavoitellusta markkinoiden vapauttamisen ja julkisen palvelun velvoitteen välisestä kompromissista. Direktiiviin 2003/54 johdanto-osan 17 perustelukappaleessa ja 11 artiklassa (jotka toistuvat lähes sellaisinaan direktiivin 2009/72/EY( ) johdanto-osan 35 perustelukappaleessa ja 15 artiklassa) tarjotaan viranomaisille mahdollisuus osittaiseen ja paikalliseen valvontaan tällä alalla, sulkematta kuitenkaan pois sitä, että ajojärjestys- ja tasapainottamispalveluja voidaan tarjota vapailla markkinoilla.

23. Direktiivin 2003/54 11 artiklassa määritellään melko yleisin sanankääntein ” ajojärjestys- ja tasapainottamispalveluun” sisältyvät eri tehtävät. Niistä ensimmäinen on verkossa kulkevan sähkön ”ajojärjestyksen” hallinta tai ”kulun ohjaaminen”: tätä tehtävää hoitaessaan verkonhaltija lähettää alueellaan sijaitseville tuotantolaitoksille ”tilauskomentoja” sähkön kysynnän vaatimusten mukaan.( ) Direktiivin 11 artiklan 2 kohdassa säädetään, että tämä ”tilauskomento” tai ”ajojärjestys” on tehtävä eri laitosten esittämien tarjousten ”taloudellisen arvojärjestyksen” mukaan, siis edeltävän päivän markkinoiden ja saman päivän markkinoiden perusteella laadittujen ajo-ohjelmien mukaisesti.( ) Ohjelmoinnissa noudatettavaa ”taloudellista arvojärjestystä” voidaan yksittäistapauksissa muuttaa kahdesta syystä: jos asianomainen jäsenvaltio on päättänyt antaa etusijan niille sähköntuotantolaitoksille, jotka ”käyttävät uusiutuvia energialähteitä tai jätettä tai tuottavat yhdistetysti sekä lämpöä että sähköä” (direktiivin 11 artiklan 3 kohdassa säädetty mahdollisuus);( ) ja jos ”verkon tekniset rajoitukset” eivät mahdollista taloudellisen arvojärjestyksen tiukkaa soveltamista (direktiivin 11 artiklan 2 kohta).

24. Toiseksi ja näiden verkon teknisten rajoitusten mukaan ”ajojärjestykseen” sisältyy myös muita tehtäviä, jotka koskevat ohjelmoinnissa todettujen tai tosiaikaisesti havaittujen teknisten rajoitusten ratkaisemista, jännitteen säätelyä, tuotannon ja kulutuksen hallintaa sekä varakapasiteetin muodostamista ja ylläpitämistä. Nämä ovat varsinaisia ajojärjestykseen liittyviä teknisiä tehtäviä.( ) Niihin viitataan nimenomaisesti direktiivin 11 artiklan 6 kohdassa sekä verkon ”tasapainottamista” koskevien tehtävien osalta kyseisen artiklan 7 kohdassa, josta nyt tarkasteltavassa asiassa ei kuitenkaan ole kyse. Direktiivin 11 artiklan 6 kohdan mukaan verkonhaltijan on hankittava ”verkkonsa energian hävikin ja varakapasiteetin kattamiseksi” käyttämänsä energia ”avointen, syrjimättömien ja markkinapohjaisten menettelyjen mukaisesti”.( )

B Italian sähköala ja sen sääntely; riidanalainen toimenpide

25. Ensimmäiset direktiivissä 96/92 edellytetyt toimenpiteet Italian sähköalan vapauttamiseksi hyväksyttiin niin kutsutulla Bersani-asetuksella.( ) Sitä on myöhemmin täydennetty lukuisilla säädöksillä Italian sähkömarkkinoiden mukauttamiseksi direktiivin 2003/54 vaatimuksiin.

26. Näissä säännöksissä säädetään yleisesti ilmaisten, että sähkön myynti voi tapahtua Italiassa joko toimitusta edeltävissä vapaissa kahdenvälisissä neuvotteluissa tai osallistumalla sähkömarkkinoille tai – pörssiin hieman lähempänä toimitusajankohtaa. Sähkömarkkinoihin sisältyy vielä kaksi perättäistä vaihetta tai kahdet perättäiset markkinat, nimittäin ”edeltävän päivän markkinat” ja ”saman päivän markkinat”, joille kaikki sähköntuottajat voivat osallistua. Tämän ensimmäisen markkinavaiheen päätyttyä avataan ”ajojärjestyspalvelumarkkinat”.

1. Edeltävän päivän sähkön markkinat ja saman päivän markkinat

27. ”Edeltävän päivän markkinoilla” neuvotellaan sähkön osto- ja myyntitarjouksista toimituspäivän kullekin tunnille. Todellisuudessa markkinat avataan kuitenkin yhdeksän päivää ennen toimituspäivää ja suljetaan sitä edeltävänä päivänä klo 9, jolloin tehdään näiden neuvottelujen perusteella alustavat ohjelmat sähkön syötöstä ja ulosotosta kussakin verkon kohdassa ja kullekin seuraavan päivän tunnille (määritetään, ketkä toimijoista tuottavat ja ketkä kuluttavat).

28. Toimituspäivää edeltävänä päivänä avautuvat vielä saman päivän markkinat (entiset säätösähkömarkkinat), joilla käydään uudet neuvottelut, joissa toimijat voivat tehdä mukautuksia tai muutoksia edeltävän päivän markkinoilla laadittuun alustavaan ohjelmaan.

2. Ajojärjestykseen ja tasapainottamiseen liittyvät tehtävät: ajojärjestyspalvelujen markkinat

29. Edellä mainituilla kaksilla markkinoilla tehdyssä ohjelmoinnissa on kuitenkin käytännössä mahdoton ennakoida tarkasti toimituspäivänä reaaliajassa tapahtuvia sähkön tosiasiallisen tarjonnan ja kysynnän vaihteluja. Koska sähköenergia ei ole varastoitavissa oleva hyödyke, kysyntä on toimituspäivänä hetki hetkeltä tasapainotettava vastaamaan tarkalleen tuotantoa.

30. Siirtoverkon haltijana Terna SpA on vastuussa tuotantolaitosten ”ajojärjestyksestä ja tasapainottamisesta”. Tämän palvelun tarkoituksena on turvata sähkön tarjonnan ja kysynnän jatkuva tasapaino kansallisessa siirtoverkossa ja sitä kautta varmistaa sähköntoimitusten varmuus ja jatkuvuus.( )

31. Italialainen sähköverkonhaltija Terna SpA toimii niiden palvelujen osalta, jotka olen edellä luokitellut ajojärjestystä koskeviksi teknisiksi palveluiksi, edellä mainituilta ”ajojärjestyspalvelumarkkinoilla”. Näillä markkinoilla kysyntää edustaa Terna SpA ja tarjontaa puolestaan edustavat ”olennaisiksi” katsottujen tuotantolaitosten haltijat.

32. Ajojärjestyspalvelumarkkinat toimivat siten, että olennaisia tuotantoyksiköitä omistavat yksiköt tarjoutuvat asettamaan laitoksensa tietyiksi ajanjaksoiksi Terna SpA:n ”käyttöön”, ja Terna SpA ilmoittaa niille, onko niiden ajettava kyseisinä ajanjaksoina sähköverkkoon ohjelmoitua määrää enemmän vai vähemmän sähköä. Yleisen käsityksen mukaan tämäntyyppisistä palveluista aiheutuu sähköntuottajille tavallista enemmän kustannuksia, kun otetaan huomioon kysynnän ennakoimaton ja lähes sattumanvarainen luonne sekä tarve vastata siihen välittömästi erittäin suurella reaktionopeudella. Terna SpA:lle kyseisten palvelujen tarjoamiseen tarvittavan sähkön hankinnasta aiheutuvat kustannukset korvataan kaikilta kuluttajilta veloitettavalla korotuksella (uplift).

33. Ajojärjestyspalvelumarkkinoiden muodostamiseksi on siis nimettävä erikseen joukko sähköntuotantojärjestelmän toiminnan ja varmuuden kannalta ”olennaisiksi” katsottuja infrastruktuurin osia. Tällaiseksi luokitteleminen merkitsee, että niihin sovelletaan sähkömarkkinoille osallistumista koskevaa erityisjärjestelmää, jota uudistettiin merkittävästi vuonna 2009.

3. Vuoden 2009 uudistus: olennaisia tuotantolaitoksia koskeva uusi järjestelmä

34. Terna SpA:n on julkaistava vuosittain luettelo olennaisiksi katsotuista tuotantolaitoksista. Luettelo laaditaan AEEG:n päätöksen nro 111/06 63 §:ssä, sellaisena kuin se on muutettuna päätöksen nro 52/09 1 §:n c kohdalla, määriteltyjen arviointiperusteiden ja menettelyjen mukaisesti.

35. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan ennen vuoden 2009 uudistusta voimassa ollut sääntely osoittautui ”tehottomaksi” sekä olennaisiksi voimalaitoksiksi katsottujen laitosten vähäisen määrän että sen takia, että olennaisuuden käsitteellä viitattiin yksittäisiin laitoksiin eikä yrityksiin, joiden omistuksessa ne olivat, joten ”saattoi käydä niin, ettei sitovan järjestelmän soveltaminen yksittäiseen laitokseen olisi riittänyt poistamaan tilanteita, joissa määräävä markkina-asema oli tietyillä toimijoilla, jotka muiden sellaisten laitosten omistajina, jotka olivat kokonaisuutena välttämättömiä ajojärjestyksen tarpeiden täyttämiseksi, olisivat joka tapauksessa voineet määrätä yksipuolisesti tietyissä verkon toimintaolosuhteissa tarvittavan energian marginaalimäärän myyntihinnan”.

36. Säädellyn sähkön määrällä mitattuna uudistuksen merkitys on kiistaton. Enelin tietojen (joita muut osapuolet eivät ole kiistäneet) mukaan ennen lain nro 2/09 ja päätöksen nro 52/09 voimaantuloa olennaiseksi määritelty tuotantokapasiteetti oli yhteensä noin 500 MW, kun uudistuksen jälkeen jopa 10 413 MW Enelin tuotannosta määriteltiin olennaiseksi. Todennäköisesti tähän määrään on lisättävä vielä loppujen sähköntuotantoyritysten muuta tuotantokapasiteettia, joka ei kuitenkaan ole tiedossa.

37. Terna SpA:lla on siten toimivalta määrittää kunkin olennaisia tuotantolaitoksia omistavan toimijan osalta olennaisiksi katsotut tunti- ja tehomäärät. Loput määrät jäävät tuottajan ”vapaaseen” käyttöön, ja se voi tarjota niitä markkinoilla haluamiaan määriä ja haluamaansa hintaan. Olennaisiksi määritellyt tunti- ja tehomäärät on sen sijaan myytävä edeltävän päivän markkinoilla, saman päivän markkinoilla ja ajojärjestyspalvelumarkkinoilla ”Terna SpA:n näiden markkinoiden osalta määrittelemät rajoitukset ja arviointiperusteet huomioon ottaen” (päätöksen nro 111/06 64 §:n 2 momentti).

38. Tämä merkitsee, että Terna SpA ilmoittaa olennaisen tuotantolaitoksen omistajalle sähköenergianmäärän (tunnit/teho), joka sen on tarjottava edeltävän päivän markkinoilla ja saman päivän markkinoilla. Tarjouksen on oltava ”nollahintainen”, ja tämän seurauksiin palaan jäljempänä. Markkinoilla tehdään samanaikaisesti ostotarjouksia myös määrittämättömään hintaan myytävästä sähköstä (päätöksen nro 111/06 64 §:n 5 ja 6 momentti). Näin pyritään Italian hallituksen mukaan varmistamaan, että Terna SpA valitsee näillä markkinoilla olennaisen tuotantolaitoksen tarjouksen (”taloudellisen arvojärjestyksen” kriteerin mukaisesti). ”Nollatarjouksiin” perustuvalla mekanismilla on nähtävästi haluttu huomioida myös se, että kaikesta olennaiseksi katsotusta tuotantokapasiteetista maksetaan eri hinta kuin siitä maksettaisiin vapailla markkinoilla.

39. Tämän lisäksi olennaisten tuotantolaitosten omistajien on myös tarjottava ajojärjestyspalvelumarkkinoilla Terna SpA:n ennakolta määrittämä määrä energiaa, josta Terna SpA maksaa saman alueen edeltävän päivän markkinoiden hinnan. Jos tämä keskihinta ei riitä kattamaan muuttuvia kustannuksia, tuottajalle on maksettava erotus (päätöksen nro 111/06 64 §:n 7 ja 8 momentti).

40. Vaihtoehtoisesti olennaisten tuotantolaitosten omistajat voivat pyytää AEEG:tä soveltamaan ”kustannusten korvausjärjestelmää”, jonka mukaisesti ne voivat saada erityisen korvauksen, joka vastaa tuotantolaitokselle vahvistettujen (kiinteiden ja muuttuvien) tuotantokustannusten ja niiden tulojen, jotka tuotantolaitos saa sinä aikana, jona se on ollut olennaisten tuotantolaitosten luettelossa, välistä erotusta (päätöksen nro 111/06 63 §:n 13 momentti). Tällä järjestelyllä siis varmistetaan olennaisiksi luokiteltujen tuotantolaitosten kiinteiden ja muuttuvien kustannusten korvaaminen. Siihen osallistuakseen tuotantolaitoksen on kuitenkin hyväksyttävä olennaisiksi katsottuihin ajanjaksoihin ja tuotantokapasiteettiin sovellettavan olennaisten tuotantolaitosten tavanomaisen tarjousjärjestelmän lisäksi vielä lisärajoituksia, joita sovelletaan sen tuottamiin muihin kuin olennaisiin eli ”vapaisiin” määriin ja ajanjaksoihin: tarkemmin sanottuna näitä määriä ja ajanjaksoja on tarjottava kaikilla markkinoilla joko hintaan, joka ei ylitä muuttuvia kustannuksia, tai tapauksen mukaan nollahintaan (päätöksen nro 111/06 65 §:n 3 momentti).

41. Lisäksi olennaisten tuotantolaitosten omistajilla on mahdollisuus irrottaa laitoksensa luettelosta tekemällä Terna SpA:n kanssa jompi kumpi päätöksen nro 111/06 65 bis §:ssä tarkoitetuista sopimuksista. Kummassakin tapauksessa toimija luovuttaa Terna SpA:n käyttöön ennalta määritellyn määrän energiaa (joka on peräisin kaikista toimijan laitoksista eikä pelkästään olennaisiksi tuotantolaitoksiksi luokitelluista laitoksista) kiinteään hintaan, joka voi vastata korotusta (uplift) (65 bis §:n 1 momentti) tai viimeisintä tekniikkaa käyttävän tuotantolaitoksen vuotuisia kiinteitä kustannuksia megawattia kohti. Enel on (muiden vastaavissa oikeudenkäynneissä kantajina olleiden yritysten tapaan) valinnut tämän 65 bis §:ssä säädetyn vaihtoehtoisen järjestelyn.

4. Yhteenveto

42. Lyhyesti sanottuna Italian uusi lainsäädäntö johtaa kaksinkertaisen julkisen säätelyn kohdistamiseen kaikkeen ”olennaiseksi” katsottuun sähköntuotantokapasiteettiin.

43. Ensinnäkään tuottajien ei anneta toimia vapaasti edeltävän päivän markkinoilla ja saman päivän markkinoilla, joten energiasta ei makseta sitä hintaa, joka siitä olisi voitu tarjota tai saada näillä markkinoilla,( ) vaan sen hinta perustuu saman alueen markkinoiden keskihintaan (ilmeisesti päivän aikana käytettyjen sähkön hintojen keskiarvoon).

44. Toiseksi olennaisten tuotantolaitosten omistajat velvoitetaan osallistumaan ajojärjestyspalvelumarkkinoille, joita myös säädellään jossakin määrin. Näiden markkinoiden vapaa toiminta olisi nimittäin johtanut ajojärjestystä koskeviin teknisiin palveluihin tarvittavan energian vapaaseen hinnanmuodostukseen, kuten jo on tapahtunut muissa maissa. Tämä hinta on normaalisti Terna SpA:n nykyisin maksamaa keskihintaa korkeampi, kun otetaan huomioon näiden palvelujen erityispiirteet ja ajankohta, jolloin niitä tavallisesti tarvitaan (kuten on loogista, keskihinta lasketaan sitä kalliimpien ja halvempien hintojen keskiarvosta).

45. Koko uudistusta ajatellen on vielä tuotava esille Terna SpA:lle annettu keskeinen asema olennaisten tuotantolaitosten järjestelmän toiminnassa, sillä sillä on suuri rooli olennaisten tuotantolaitosten luettelon laatimisessa ja energiasta maksettavan hinnan määrittämisessä.

C Ennakkoratkaisukysymystä koskevat alustavat huomautukset

46. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko Italiassa voimassa oleva olennaisten tuotantolaitosten järjestelmä edellä kuvattuine erityispiirteineen yhteensopiva EY 23, EY 43, EY 49 ja EY 56 artiklan ja kahden direktiivin 2003/54 konkreettisen säännöksen, nimittäin 11 artiklan 2 ja 6 kohdan ja 24 artiklan kanssa. Näistä määräyksistä ja säännöksistä on aiheellista esittää joitakin alustavia huomautuksia.

47. Viittaukset perussopimukseen vaativat ensinnäkin hieman täsmennystä. Mielestäni pääomien vapaan liikkuvuuden rajoituksia koskevalla EY 56 artiklalla (nykyinen SEUT 63 artikla) ei tässä tapauksessa ole merkitystä. Ennakkoratkaisupyynnössä ei täsmennetä, millä perusteella tämä perussopimuksen määräys voisi olla merkityksellinen riidanalaisen toimenpiteen arvioinnin kannalta.

48. Sen sijaan kukaan tuskin lähtökohtaisesti kiistää EY 23 artiklan (SEUT 28 artiklan), EY 43 artiklan (SEUT 49 artiklan) ja EY 49 artiklan (SEUT 56 artiklan) merkitystä riidanalaisen Italian lainsäädännön arvioinnissa, sillä niissä kielletään kaikki tavaroiden vapaan liikkuvuuden, sijoittautumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjoamisen rajoitukset.

49. Direktiivin 2003/54 johdanto-osan neljännen perustelukappaleen mukaan ”perustamissopimuksessa Euroopan kansalaisille taatut vapaudet – tavaroiden vapaa liikkuvuus, palvelujen tarjoamisen vapaus ja sijoittautumisvapaus – ovat mahdollisia ainoastaan täysin avoimilla markkinoilla, jotka antavat kaikille kuluttajille mahdollisuuden valita vapaasti toimittajansa ja kaikille toimittajille mahdollisuuden toimittaa vapaasti hyödykkeitä asiakkailleen”. Nämä perussopimuksen vapaudet eivät kuitenkaan ole absoluuttisia. Niitä voidaan joissakin tapauksissa rajoittaa yleiseen etuun liittyvistä syistä edellyttäen, että tietyt vaatimukset täyttyvät. Direktiivin 2003/54 3 artiklan 2 kohdassa ja 11 artiklan 6 kohdassa säädetään tietyistä poikkeuksista kyseisiin vapauksiin sekä kodifioidaan ja yhdenmukaistetaan vaatimukset, joita sovelletaan erityisesti sen takaamiseksi, että nämä poikkeukset ovat yhteisön oikeuden mukaisia, perussopimuksen niiden määräysten mukaisesti, joihin tietyissä tapauksissa viitataan nimenomaisesti.

50. Edellä esitetyn perusteella ja vakiintuneen oikeuskäytännön( ) mukaisesti katson, että riidanalainen toimenpide on tutkittava ensisijaisesti direktiivin säännösten perusteella ja että niitä on tarpeen tullen tulkittava perussopimuksessa taatun sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden valossa. Kuten jo mainitsin, ennakkoratkaisukysymyksessä viitataan yksinomaan kahteen direktiivin 2003/54 artiklaan: 11 artiklan 2 ja 6 kohtaan ja 24 artiklaan.

51. Viimeksi mainitusta artiklasta on heti aluksi huomautettava, että siinä viitataan ”varotoimenpiteisiin”, joita jäsenvaltio voi tilapäisesti toteuttaa, ”jos energiamarkkinoilla ilmenee äkillinen kriisi tai jos ihmisten, laitteiden tai laitosten turvallisuus tai verkon toiminta vaarantuu”. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin sulkee kuitenkin nimenomaisesti pois sen mahdollisuuden, että olennaisten tuotantolaitosten järjestelmä voitaisiin lukea kuuluvaksi ”varotoimenpiteisiin”, koska sen näkemyksen mukaan kyseinen järjestelmä on luonteeltaan ”jatkuva”. Riippumatta nyt siitä, onko riidanalainen toimenpide pysyvä tai väliaikainen, sitä ei nähdäkseni otettu missään vaiheessa käyttöön sellaisissa poikkeuksellisissa olosuhteissa, joita 24 artiklassa näin suoraan edellytetään. Näin ollen on mielestäni selvää, ettei 24 artiklaa voida tässä tapauksessa soveltaa. Sen vuoksi – ja huolimatta siitä, mitä jäljempänä esitän – olennaisten tuotantolaitosten järjestelmän arvioinnissa on rajoituttava tarkastelemaan ainoastaan sitä, onko tämä järjestelmä ristiriidassa direktiivin 2003/54 11 artiklan kanssa.

52. Toisaalta on vielä huomattava, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen luonnehdinta riidanalaisesta toimenpiteestä on harvinaisen yksiselitteinen. Tarkemmin sanottuna se väittää tiukasti, että olennaisten tuotantolaitosten järjestelmä on luonteeltaan pysyvä ja että järjestelmän hintatarjousten arvo on riippuvainen ”parametreista, joita ei ole ennalta määritelty avointen, syrjimättömien ja markkinapohjaisten menettelyjen” mukaisesti. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan tämä estää suoraan soveltamasta 11 artiklaa, jonka soveltaminen edellyttäisi nimenomaan tällaisten menettelyjen noudattamista, samoin kuin 3 artiklan 2 kohtaa, jossa julkisen palvelun velvoitteiden asettamisessa noudatettavan menettelyn avoimuuden ja syrjimättömyyden lisäksi edellytetään (implisiittisesti) sitä, että toimenpide on väliaikainen.( )

53. Jos nämä kaikki ennakkoratkaisukysymyksessä määritetyt lähtökohdat hyväksyttäisiin sellaisinaan, ennakkoratkaisukysymykseen olisi vastattava, että siinä luonnehditun kaltainen toimenpide on yksiselitteisesti direktiivin 11 artiklan 2 ja 6 kohdan vastainen. On kuitenkin selvää, että tällä tavalla muotoiltuna kysymyksestä muodostuu kehäpäätelmä. Oikeastaan pyydetään määrittämään, onko Italian järjestelmällä tosiasiallisesti nämä kansallisen tuomioistuimen kuvailemat erityispiirteet, rajoittamatta kuitenkaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimivaltaa tulkita tämän loppujen lopuksi kansallisen lainsäädännön soveltamisalaa ja merkitystä. Seuraavassa arvioidaan näitä erityispiirteitä direktiivin 2003/54 perusteella.

D Olennaisten tuotantolaitosten järjestelmä direktiivin 2003/54 valossa

1. Hintojen säätelymahdollisuus ajojärjestyspalvelumarkkinoilla

54. Enel ja Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia katsovat, että direktiivin 2003/54 11 artiklassa säädetty sähkömarkkinoiden vapauttaminen koskee kaikkea tuotantotoimintaa, myös energian ostoa ja myyntiä ajojärjestyspalvelujen tarpeisiin, kun kerran tällä alalla velvoitetaan käyttämään perusteina sähkön ”taloudellista arvojärjestystä” (2 kohta) ja ”markkinapohjaisten menettelyjen” käyttöä (6 kohta). Näin ollen tämä säännös olisi niiden mukaan este mille tahansa toimenpiteelle, jonka johdosta sähköntuottajien ja siirtoverkonhaltijan välisiin suhteisiin sovellettaisiin muita sääntöjä kuin sopimusvapautta markkinoilla.

55. Tämä direktiivistä 2003/54 esitetty tulkinta ei mielestäni pidä täysin paikkaansa.

56. Tältä sähköntuotantolaitosten ajojärjestystoiminnalla on nimittäin selvä yleiseen etuun liittyvä tavoite (verkon turvallisuuden ja yleensä sähköenergian toimitusvarmuuden takaaminen), ja siihen sisältyy joitakin erityispiirteitä, joiden perusteella se on luokiteltavissa säännellyksi toiminnaksi: direktiivin 2003/54 11 artiklan mukaan verkonhaltijalle voidaan antaa yksinoikeus ajojärjestystoimintaan (mikä onkin tavallista, koska niitä on vain yksi), ja kyseistä toimintaa hoidetaan viranomaisten hyväksymien toimintasääntöjen mukaisesti (Italiassa ajojärjestykseen liittyvät ”toimintamenettelyt” määritellään verkkokoodeksissa, jonka Terna SpA on laatinut ja AEEG ja Italian elinkeinoministeriö ovat hyväksyneet( )).( )

57. Direktiivin 11 artiklan alussa siirtoverkonhaltija velvoitetaan noudattamaan markkinasääntöjä ”sähköntuotantolaitosten ajojärjestyksen” toiminnassa. Kyseisessä toiminnassa on otettava huomioon ”sähkön taloudellinen arvojärjestys” (2 kohta) eli – kuten äsken selitin – on noudatettava markkinoiden määräämää järjestystä antamalla etusija taloudellisesti edullisimmalle tarjoukselle.

58. Markkinasääntöjen soveltamiselle on kuitenkin tässä tapauksessa asetettu joitakin rajoituksia, kuten tarve ottaa puhtaasti taloudellisten perusteiden lisäksi huomioon ”verkon tekniset rajoitukset” (11 artiklan 2 kohta). Nämä verkon mahdolliset tekniset rajoitukset sekä verkon tekninen turvallisuus selittävät, miksi vapauttamista ei voida suoraan ulottaa koskemaan sähkön hankintaa ”energian hävikin ja varakapasiteetin kattamiseksi” (11 artiklan 6 kohta) ja sähköverkon tasapainottamiseksi (11 artiklan 7 kohta).

59. Direktiivin 2003/54 johdanto-osan 17 perustelukappale perustuu tähän näkemykseen, jonka mukaan ajojärjestys- ja tasapainottamispalvelut voidaan – vaikkakin tietyin rajoituksin – jättää markkinoiden vapaan toiminnan ulkopuolelle. Tämän perustelukappaleen mukaan syrjimättömät ja kustannusvastaavuuden takaavat tasapainottamismekanismit ovat tarpeen kaikkien markkinatoimijoiden, myös uusien yrittäjien, tehokkaan markkinoille pääsyn varmistamiseksi. Tämä olisi saavutettava perustamalla tasapainottamisvaatimusten täyttämiseksi avoimet markkinaperusteiset mekanismit sähkön toimitusta ja ostoa varten niin pian kuin sähkömarkkinat ovat tulleet riittävän likvideiksi. Niin kauan kuin markkinat eivät ole likvidit, kansallisten sääntelyviranomaisten olisi toimittava aktiivisesti sen varmistamiseksi, että tasapainottavat tariffit ovat syrjimättömiä ja vastaavat kustannuksia. Samalla olisi tarjottava asianmukaisia kannustimia sähkön syötön ja ulosoton tasapainottamiseksi ja järjestelmän tukemiseksi”. Mielestäni tämä johdanto-osan perustelukappale liittyy direktiivin 11 artiklaan, joten ilmauksen ”tasapainottavat tariffit” on viitattava summaan, jolla sähköntuottajille ”korvataan” tai hyvitetään niiden tarjoamat ajojärjestykseen ja verkon tasapainottamiseen liittyvät palvelut – sillä ei siis viitata sähkön loppukuluttajilta veloitettavaan korotukseen (uplift), kuten Enel väittää.

60. Tämän johdanto-osan perustelukappaleen sanamuodosta voitaisiin päätellä, että vapauttamista koskeva poikkeus on ainoastaan väliaikainen ja myönnetään vain, jos markkinat eivät ole riittävän likvidit, ja että kun tilanne on korjaantunut, ajojärjestystoiminnan on jäätävä kokonaan markkinoiden varaan. Vaikka tämä nyt olisikin oikea tulkinta, on huomattava, että vaikka Italian sähkömarkkinat kokonaisuudessaan ovat selvästikin erittäin likvidit, ajojärjestyspalvelujen erityismarkkinoiden tyypillinen piirre näyttää olevan heikko likviditeetti.( ) Myös olennaisten tuotantolaitosten luettelon vuosittainen tarkistaminen ja uudelleenlaatiminen sekä riidanalaisen toimenpiteen esittäminen keinona torjua kriisitilanne ja etenkin markkinoiden keskittymistä ovat seikkoja, joista voitaisiin päätellä, että kyseessä on pelkästään väliaikainen toimenpide.

61. Oli asia miten hyvänsä, en usko, että unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut kaikenlaisen ajojärjestyksen näihin teknisiin palveluihin kohdistuvan julkisen sääntelyn kieltäminen silloinkin, kun markkinat ovat riittävän likvidit. Direktiivin 2003/54 11 artiklan 6 kohdassa säädetään, että siirtoverkonhaltijoiden on hankittava verkkonsa energian hävikin ja varakapasiteetin kattamiseksi käytettävä energia ”avointen, syrjimättömien ja markkinapohjaisten menettelyjen mukaisesti”. Toisin kuin pelkässä sähköntuottajille esitettävässä ”tilauskomennossa”, energian tarjonnan ja kysynnän ”koordinoinnissa”, jossa direktiivin 11 artiklan 2 kohdan mukaan on noudatettava markkinaperusteista ”taloudellista arvojärjestystä”, 11 artiklan 6 kohdassa, joka koskee energian hankkimista ajojärjestyksen teknisten palvelujen tarpeisiin, ei velvoiteta noudattamaan ”taloudelliseen arvojärjestykseen” liittyvää tiukkaa perustetta,( ) vaan rajoitutaan avoimuuden ja syrjimättömyyden lisäksi edellyttämään, että energian hankinnassa tähän tarkoitukseen otetaan jollakin tavalla huomioon markkinoita ohjaavat taloudelliset perusteet. Ilmaus ”markkinapohjainen” mahdollistaa mielestäni vielä laajemman sääntelyn.

62. Tämän markkinoiden vapaata toimintaa koskevan suhteellisen poikkeuksen perusteella johdanto-osan 17 perustelukappaleessa annetaan jäsenvaltioille hieman laajennettu liikkumavara ajojärjestyksen määrittämisessä sähköalalla, jolla markkinat eivät ole likvidit: riittää, kun taataan, että energian hinta määritellään ”kustannuksia vastaavalla” tavalla.

63. Kuten Enel väittää, on todennäköistä, että näiden ajojärjestyspalvelujen tarjoaminen on tuottajille paljon kalliimpaa kuin sähkön tuottaminen myytäväksi edeltävän päivän markkinoilla, joiden keskihintaa käytetään viitteenä maksettaessa korvausta tuottajille, ja että ajojärjestyspalvelujen markkinoilla myytävä hyödyke on todennäköisesti eri kuin se, jota ostetaan ja myydään edeltävän päivän markkinoilla ja saman päivän markkinoilla (joilla käydään kauppaa ”saatavuudesta” tai tuotantokapasiteetista). Tästä huolimatta katson, että nyt tarkasteltavan Italian lainsäädännön kaltainen toimenpide, jonka nojalla Terna SpA:n ajojärjestyspalvelujen markkinoilta hankkiman energian hinta määräytyy edeltävän päivän markkinoiden hinnan perusteella ja jolla joka tapauksessa taataan muuttuvien kustannusten kattaminen, täyttää edellytyksen, jonka mukaan korvauksen on oltava markkinaperusteinen. ”Kustannusten korvausjärjestelmä” ja päätöksen nro 111/06 65 bis §:ssä säädetty vaihtoehtoinen sopimusjärjestely parantavat osaltaan toimenpiteen oikeasuhteisuutta, koska ne vahvistavat korvauksen yhteyttä energian kokonaiskustannuksiin.

64. Lisäksi – ja jäljempänä esittämistäni toteamuksista riippumatta – olennaisten tuotantolaitosten järjestelmä voi hyvinkin täyttää myös 11 artiklan 6 kohdassa asetetut avoimuuden ja syrjimättömyyden vaatimukset. Ensinnäkään riidanalainen toimenpide ei ole syrjivä, vaikka Enel näin väittää: jos kerran kyse on sähköverkon varmuuden säilyttämisestä, toimenpide on johdonmukaista kohdistaa yksinomaan niihin yrityksiin ja tuotantolaitoksiin, joiden toiminta markkinoilla voisi vaarantaa sen. Toiseksi Italian viranomaisten laatima järjestelmä täyttää periaatteessa myös avoimuuden vaatimuksen, koska olennaisten tuotantolaitosten luetteloa tarkistetaan vuosittain ja se laaditaan uudelleen menettelyssä, johon asianomaiset tuottajat voivat jossain määrin osallistua (päätöksen nro 111/06 63 §:n 4 momentti ja 63 §:n 5 momentti), ja koska tämä luettelo myös julkaistaan ja voidaan riitauttaa tuomioistuimessa.

65. Edellä esitetyn perusteella katson, että yksinään tarkasteltuna direktiivin 2003/54 11 artiklan 6 kohta periaatteessa oikeuttaa hintojen säätelyn ajojärjestyksen hallinnan markkinoilla.

66. Tämän säännöksen oikea tulkinta voi kuitenkin olla toinen, jos ilmenee, että nyt tarkasteltavan olennaisten tuotantolaitosten järjestelmällä on toinen, varsinaista ajojärjestyksen hallintaa laajempi kohde ja tarkoitus. Olennaisten tuotantolaitosten järjestelmän yhteensopivuus 11 artiklan 6 kohdan kanssa riippuu siis tästä varaumasta, ja tarkastelen siihen liittyviä näkökohtia seuraavassa luvussa.

2. Olennaisia tuotantolaitoksia koskevalla uudella järjestelmällä saattaa olla ajojärjestyspalveluja laajempi tarkoitus teknisessä mielessä

67. Palautan aluksi mieliin, että Italian hallitus on itsepintaisesti väittänyt olennaisten tuotantolaitosten järjestelmää sähköntuotantojärjestelmän ajojärjestyksen teknisten palvelujen kannalta ehdottoman tarpeelliseksi toimenpiteeksi, joka kuuluu direktiivin 11 artiklan soveltamisalaan.

68. Kuten edellä jo mainittiin, Terna SpA:n lähinnä ajojärjestyksen tarpeisiin hallinnoiman energian määrä lähti kuitenkin vuonna 2009 äkilliseen ja tuntuvaan nousuun, jolle ei ole esitetty tyydyttävää selitystä. Ennen riitautettua uudistusta ajojärjestyspalveluihin suppeasti ymmärrettynä osoitettiin, kuten jo olen todennut, 500 MW kaikkien tuottajien osalta; uudistuksen jälkeen jo pelkästään Enelin osalta yli 10 000 MW luokiteltiin ”olennaiseksi”. Vaikka aiemmin onkin ilmennyt satunnaisia ja paikallisia sähköverkon varmuuteen ja tasapainoon liittyviä ongelmia,( ) on vaikea kuvitella, minkätyyppiset ajojärjestyspalveluihin liittyvät tekniset ongelmat olisivat aiheuttaneet tämän olennaiseksi katsotun energiamäärän moninkertaistumisen. Terna SpA ja Italian hallitus eivät joka tapauksessa ole antaneet tälle muutokselle johdonmukaista selitystä.

69. Tähän liittyy vielä se, että laissa nro 2/09 mainitaan nimenomaisesti, että koko uuden järjestelmän tarkoituksena on sähköenergian lopullisten hintojen yleinen säätely.

70. Näiden kahden seikan perusteella vaikuttaa perustellulta kysyä, onko Italian uudistuksen tarkoituksena päästä epäsuorasti ja tämän mekanismin välityksellä jossain määrin säätelemään yleisesti loppukuluttajien maksamia sähkön hintoja. Uudistuksella olisi voitu tässä tarkoituksessa mahdollistaa se, että ”olennaisten tuotantolaitosten” käsitteeseen sisällytetään laitoksia, jotka selvästikin ylittävät ajojärjestyspalvelujen tarpeet. Näin siitä huolimatta, että nämä laitokset voivat olla taloudelliselta kannalta olennaisia sikäli, että ne nostavat omistajansa määräävään markkina-asemaan, jossa nämä voivat määrätä sähkön hinnan, myös ajojärjestyspalvelujen osalta.( ) Tämän kaiken väistämättömänä seurauksena olisi se, että säänneltävän energian määrä voitaisiin jättää verkonhaltijan määritettäväksi, ja vieläpä erittäin väljin ehdoin.

71. Tässä kohden on otettava huomioon, että komissio, Terna SpA ja Italian hallitus laajensivat – luultavasti juuri äsken selostamieni seikkojen takia – riidan koskemaan direktiivin 2003/54 3 artiklan 2 kohtaa ja väittivät, että riidanalainen toimenpide voi kuulua tämän säännöksen soveltamisalaan.

72. Direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa nimittäin säädetään, että sähköalalla toimiville yrityksille voidaan ”yleisen taloudellisen edun nimissä” asettaa julkisen palvelun velvoitteita, jos niistä ilmoitetaan komissiolle ja edellyttäen, että nämä velvoitteet ovat selkeästi määriteltyjä, avoimia, syrjimättömiä ja todennettavia ja niillä turvataan se, että EU:n sähköalan yritykset voivat tarjota jäsenvaltioiden kuluttajille palvelujaan tasapuolisesti, ja että niiden asettamisessa otetaan täysin huomion perussopimuksen asiaa koskevat määräykset ja erityisesti SEUT 106 artikla.

73. Lisäksi – ja näiden tiukkojen edellytysten soveltamisesta riippumatta – 3 artiklan 2 kohdassa julkisen palvelun velvoitteiden sisällöstä esitetty määritelmä on melko väljä. Sen mukaan nämä velvoitteet voivat koskea ”turvallisuutta, toimitusvarmuus mukaan luettuna, toimitusten säännöllisyyttä, laatua ja hintaa sekä ympäristönsuojelua, energiatehokkuus ja ilmastonsuojelu mukaan luettuina”. Sähköenergian tuotantohintojen suoralla säätelyllä, joka tässä tapauksessa näyttäisi olevan kyseessä, voidaan pyrkiä valvomaan loppukuluttajan maksamia sähkön hintoja ja takaamaan suoraan tai epäsuorasti sähköverkon varmuus, ja kumpikin tavoite mainitaan nimenomaisesti direktiivin 2003/54 3 artiklan 2 kohdassa.( )

74. Lopuksi on todettava, että periaatteessa mikään ei estä katsomasta, että Italian hallituksen hyväksymällä toimenpiteellä pyritään 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuun ”yleisen taloudellisen edun” mukaiseen tavoitteeseen. Sähkömarkkinoiden kaltaisilla markkinoilla, jolla kysyntä on äärimmäisen joustamatonta ja joilla myytävä hyödyke ei myöskään ole varastoitavissa, ei voida välttää tilanteita, joissa tietyt toimijat pyrkivät käyttämään väärin määräävää markkina-asemaansa. Näin ollen tuottajien, joiden katsotaan olevan määräävässä markkina-asemassa, harjoittama sähkön myynnin sääntely voi lopulta olla välttämätön edellytys sähköverkon varmuuden takaamiseksi ja se voidaan siten lähtökohtaisesti luokitella ”yleisen taloudellisen edun mukaiseksi” toimenpiteeksi.

75. Edellä esitetyt näkökohdat kenties selittävät, miksi Italian hallitus on vedonnut 3 artiklan 2 kohdan soveltamiseen, jota tässä tapauksessa perustellaan merkittävällä aiemmalla oikeuskäytännöllä, nimittäin edellä mainitulla asiassa Federutility annetulla tuomiolla. Kyseisen tuomion mukaan ”viitehintojen” määrittämistä maakaasutoimituksille voidaan tietyin edellytyksin pitää direktiivin 2003/55 3 artiklan 2 kohdassa (nyt tarkasteltavalle sähköalan toisen direktiivin säännökselle rinnakkainen säännös, joka koskee kaasualaa) tarkoitettuna julkisen palvelun velvoitteena. Tällä perusteella Italian hallitus väittää, että jos kerran energiamarkkinoiden kaltaisilla kilpailulle täysin avoimilla markkinoilla (Federutilityn tapauksessa kaasun, tässä tapauksessa sähkön markkinoilla) pidetään hyväksyttävänä tämänkaltaista säätelyä, se on sitäkin suuremmalla syyllä hyväksyttävä myös ajojärjestyspalveluissa, jotka merkitsevät yleisen edun mukaista toimintaa.

76. Edellä esitetystä huolimatta ja jäljempänä selostamistani syistä katson, että riidanalaisilla kansallisilla säädöksillä käyttöön otetun järjestelmän ei voida sallia kehittyä sähköenergian hintojen yleiseksi säätelymekanismiksi.

77. Ennen kaikkea on huomattava, että asiassa Federutility annetussa tuomiossa esitettyä ratkaisua ei voida suoraan soveltaa nyt tarkasteltavaan asiaan. Kyseisessä tuomiossa maakaasuntoimitusten ”viitehinnat” määritti suoraan kansallinen sääntelyviranomainen( ) eli AEEG, joka toistuvasti totesi, että toimenpiteen tavoitteena oli alentaa toimitusten hintoja. Nyt tarkasteltavassa tapauksessa energian hinnan sääntelytoimista sen sijaan päättää suoraan verkonhaltija Terna SpA sen kansallisen lainsäädännön mukaisesti, jossa sille annetaan mainittuja ajojärjestyspalveluja koskevat toimivaltuudet.

78. Tämä riidanalaisen toimenpiteen mahdollinen ”lisätoiminto” ei mielestäni voi kuulua direktiivin 2003/54 3 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan.

79. Kuten jo selitin, direktiivissä on kyse ainoastaan verkonhaltijan harjoittamasta suorasta (markkinoita rajoittavasta) sääntelystä juuri ajojärjestyspalvelujen alalla (11 artikla). Näin ollen muiden, tätä soveltamisalaa laajempien sähkömarkkinoita koskevien sääntely- tai toimintavaltuuksien antaminen verkonhaltijalle merkitsee ensi näkemältä ajojärjestykseen ja tasapainottamiseen liittyvien toimintojen vääristymistä ja horjuttaa tältä osin direktiivin sisäistä rakennetta. On ilmeistä, että ajojärjestyspalveluista vastaavalla verkonhaltijalla ei rakenteensakaan puolesta ole normaalisti edellytyksiä määrittää riittävän riippumattomasti ja puolueettomasti toimitushintoihin kohdistuvan yleisen sääntelyn laajuutta, vaikka sen päätöksiin voitaisiinkin hakea muutosta tuomioistuimessa.

80. Tarkemmin sanottuna tällainen menettelytapa aiheuttaa nähdäkseni paljon sekaannusta ja on mielestäni direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun avoimuuden vaatimuksen ja viime kädessä myös oikeusvarmuuden periaatteen vastainen.

81. Katsonkin, että 3 artiklan 2 kohdan sanamuodon perusteella näiltä julkisen palvelun velvoitteilta edellytetään kahtalaista avoimuutta. Ensinnäkin niiden ”on oltava selkeästi määriteltyjä”, millä viitataan avoimuuteen sen perinteisessä menettelyllisessä merkityksessä. Tältä osin Italian järjestelmästä ei löydy moitittavaa, kuten jo edellä todettiin. Kyseisessä 3 artiklan 2 kohdassa kuitenkin lisätään, että julkisen palvelun velvoitteiden on myös oltava ”avoimia”, ja tämä ilmaus puolestaan voidaan liittää oikeusvarmuuden vaatimukseen. Julkisen palvelun velvoitteiden on siis lähtökohtaisesti oltava paitsi selkeitä ja helposti ymmärrettäviä, mutta ne on myös määriteltävä ja asetettava niin, etteivät ne aiheuta sekaannuksia tai erehdyksiä. Tältä kannalta tarkasteltuna riidanalaisen toimenpiteen avoimuuteen voi liittyä ongelmia, jos tosiasiallisesti osoitetaan, että vaikka sen on esitetty kuuluvan muodollisesti direktiivin 2003/54 11 artiklan soveltamisalaan (ja vaikka sitä lähtökohtaisesti pidetään ajojärjestyspalvelujen kannalta ”olennaisena”), sitä kuitenkin käytännössä yritetään saada toimimaan ikään kuin kansallinen lainsäätäjä olisi tarkoittanut sen kuuluvan direktiivin 2003/54 3 artiklan 2 kohdassa tarjottujen erityisten mahdollisuuksien soveltamisalaan.

82. Kansallisen tuomioistuimen asia on tietenkin arvioida tapauskohtaisesti, kuinka suurta osuutta ”olennaiseksi” katsotusta kokonaistuotantokapasiteetista voidaan tosiasiallisesti perustella verkon varmuuteen liittyvillä teknisillä syillä. Lähtökohtaisesti vain sillä on tarvittaessa edellytykset arvioida, käytetäänkö olennaisten tuotantoyksiköiden järjestelmää sen omasta rakenteesta johtuvan tehtävän kanssa selvästi ristiriidassa olevaan tarkoitukseen, ja tämä arviointi voi perustua esimerkiksi kyseisten palvelujen tarjoamiseen aiemmin käytettyjä tosiasiallisia määriä koskeviin tietoihin.

83. Edellä esitetyn perusteella katson, että direktiivin 2003/54 11 artiklan 6 kohta ei ole esteenä tässä ennakkoratkaisupyynnössä tarkoitetun kaltaiselle ”olennaisten tuotantolaitosten” järjestelmälle, ja kansallisen tuomioistuimen tehtävä on tarvittaessa arvioida, onko kyseistä järjestelmää käytetty tarkoituksensa vastaisesti ja onko sillä erityisesti pyritty sellaisen tavoitteeseen, joka on selvästi ”ajojärjestystä ja tasapainottamista” koskevien palvelujen asianmukaisen hallinnan tarvetta laajempi.

VI Ratkaisuehdotus

84. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Euroopan unionin tuomioistuin vastaa Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardian (Italia) ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:

SEUT 49 ja EY 56 artikla sekä sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 96/92/EY kumoamisesta 26.6.2003 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2003/54/EY 11 artiklan 2 kohta ja 6 kohta eivät ole esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan tietyillä sähköenergian tuottajilla, jotka ovat joissakin olosuhteissa olennaisia ajojärjestyspalvelujen tarpeiden tyydyttämiseksi, on velvollisuus tehdä tarjouksia sähköpörssin markkinoilla verkonhaltijan itsenäisesti määrittelemien ohjelmien mukaisesti ja jonka mukaan näiden hintatarjousten arvo on irrotettu tuottajan vapaasta määräysvallasta, jos seuraavat edellytykset täyttyvät:

1) Olennaiseksi katsotun energian hinta on riippuvainen parametreista, jotka on määritelty ”avointen, syrjimättömien ja markkinapohjaisten menettelyjen” mukaisesti. Sellainen kansallinen lainsäädäntö, jossa verkonhaltijan ajojärjestyspalvelujen tarpeisiin hankkiman energian hinta määräytyy edeltävän päivän sähkön markkinoiden keskihinnan perusteella ja jossa joka tapauksessa taataan muuttuvien kustannusten kattaminen, täyttää edellytyksen, jonka mukaan hinnoittelun on oltava markkinaperusteinen.

2) Pakollisen järjestelmän on joka tapauksessa koskettava sitä energiaa, joka on välttämätön ajojärjestyksen teknisten palvelujen tarjoamiseksi (energian hävikin kattaminen ja varakapasiteetin ylläpitäminen). Kansallisen tuomioistuimen asia on tarvittaessa määrittää, voidaanko ja missä määrin olennaiseksi katsotulla sähköntuotantokapasiteetilla tosiasiallisesti vastata näihin tarpeisiin.