Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Jacobs 30 päivänä tammikuuta 2003. - Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) vastaan Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. - Ennakkoratkaisupyyntö: Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Italia. - Kilpailuoikeus - Kilpailua rajoittava kansallinen lainsäädäntö - Kansallisen kilpailuviranomaisen toimivalta vahvistaa, ettei tällaista lainsäädäntöä sovelleta - Edellytykset sille, ettei kilpailunvastaista toimintaa lueta yritysten syyksi. - Asia C-198/01.



Oikeustapauskokoelma 2003 sivu I-08055



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

Johdanto

1. Käsiteltävänä oleva asia koskee yhteisön oikeudessa vahvasti vakiintuneen periaatteen, niin kutsutun valtion toimintaa koskevan puolustautumisperusteen (state action defence) soveltamisalaa. Tämän periaatteen mukaisesti yritykset, joita vastaan on nostettu kanne EY 81 ja EY 82 artiklassa olevien kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi, voivat väittää, että niiden menettely jää kyseisten sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle, jos kansallisessa lainsäädännössä itsessään vaadittiin tällaista menettelyä tai kun niiltä poistettiin kansallisella sääntelyllä kaikki mahdollisuudet kilpailuun.

2. Käsiteltävänä olevassa asiassa on pääasiassa kyse siitä, annetaanko yhteisön oikeudessa tiettyjen yritysten menettelyä tutkivalle kansalliselle kilpailuviranomaiselle toimivalta tai jopa velvollisuus jättää soveltamatta perustamissopimuksen vastaisena kansallista lainsäädäntöä, jossa vaaditaan kyseisiltä yrityksiltä kilpailunvastaista menettelyä, ja tällä tavoin poistaa takautuvasti ja/tai tulevaisuuteen nähden yrityksillä valtion toimintaa koskevan puolustautumisperusteen mukaisesti muutoin oleva suoja sanktioita vastaan. Lisäksi kyse on siitä, jätetäänkö kansallisella sääntelyllä, jolla olennaisesti puututaan kilpailuun, asianomaisille yrityksille mitään mahdollisuutta sellaiseen itsenäiseen menettelyyn, jolla kilpailua voitaisiin rajoittaa relevanteilla markkinoilla vielä enemmän.

3. Nämä kysymykset ovat tulleet esiin oikeudenkäynnissä, jossa Italian tulitikkujen valmistajien yhteenliittymä on nostanut kanteen Italian kilpailuviranomaisen Autorità Garante della Concorrenza e del Mercaton (jäljempänä Autorità Garante tai kilpailuviranomainen) päätöstä vastaan, jossa kilpailuviranomainen totesi yhteenliittymän perustamista ja toimintaa koskevan lainsäädännön olevan EY 10 ja EY 81 artiklan vastaista ja katsoi, että yhteenliittymä ja sen jäsenet olivat rikkoneet EY 81 artiklaa jakaessaan tuotantokiintiöt, sekä määräsi yhteenliittymän ja sen jäsenet lopettamaan todetun rikkomisen.

Tulitikkujen valmistusta ja myyntiä koskeva Italian lainsäädäntö

4. Italian lainsäädännössä otettiin käyttöön 11.3.1923 annetulla kuninkaan asetuksella nro 560 (jäljempänä kuninkaan asetus) tulitikkujen valmistusta ja myyntiä koskeva uusi järjestelmä, jossa perustettiin tietyistä kotimaisista tulitikkujen valmistajista koostuva yhteenliittymä, Consorzio Industrie Fiammiferi (jäljempänä CIF tai yhteenliittymä), ja jossa sille annettiin verotuksellinen monopoli (valmisteveron keräämisen ja suorittamisen osalta) ja kaupallinen monopoli (yksinomainen oikeus valmistaa ja myydä tulitikkuja Italian markkinoille). Tämän järjestelmän mukaisesti valtio vahvisti tulitikkujen vähittäismyyntihinnan, kun taas CIF jakoi tuotantokiintiöt jäsentensä kesken.

5. Ajan myötä kyseiseen järjestelmään tehtiin olennaisia muutoksia, joilla avattiin sekä yhteenliittymän jäsenyys (uusien jäsenten on sallittua liittyä, ja ainoana edellytyksenä on, että niille myönnetään valmistuslupa) että markkinat (muiden kuin yhteenliittymän jäsenten on sallittua valmistaa tulitikkuja, ja tulitikkuja voidaan tuoda muista jäsenvaltioista). Kuitenkin tietyt järjestelmän merkittävät erityispiirteet ovat edelleen voimassa.

6. CIF:n ja Italian valtion välisen sopimuksen viimeisimmän toisinnon (jäljempänä vuoden 1992 sopimus) 4 artiklassa, joka koskee konsortion toimintaa, määrätään yhä siitä, että yhteenliittymän hallituksen nimittämä erityinen toimikunta (jäljempänä 4 artiklan mukainen toimikunta) jakaa tuotantokiintiöt jäsenyritysten kesken. Toimikunta koostuu jäsenyritysten kolmesta edustajasta ja yhdestä yhteenliittymän edustajasta, sen puheenjohtajana toimii Monopoli di Staton (jäljempänä valtion monopolilautakunnan) edustaja, ja se tekee päätöksensä yksinkertaisella enemmistöllä. Sen päätökset annetaan tiedoksi valtion monopolilautakunnalle, jonka on hyväksyttävä ne. Lisäksi jotkut toimenpiteet, kuten kiintiöiden siirrot, on annettava tiedoksi valtiovarainministeriölle, jonka on hyväksyttävä ne. CIF:n säännöissä todetaan, että tuotantokiintiöt on jaettava "ottaen huomioon olemassa olevat prosenttiosuudet". Tuotantokiintiöiden noudattamista valvoo toinen, kolmesta yhteenliittymän hallituksen nimittämästä jäsenestä koostuva komitea (CIF-komitea), joka tekee kunkin vuoden alussa yhteenliittymän hallitukselle ehdotukset yhteenliittymän jäsenten suorittamaa tulitikkujen jakelua koskevaksi ohjelmaksi.

7. Vuoden 1992 sopimuksella ei muutettu merkittävästi kyseistä järjestelmää hintojen vahvistamisen osalta. Italian lainsäännössä hyväksyttiin kuitenkin 30.8.1993 annetulla laki-asetuksella nro 331 (jäljempänä laki-asetus nro 331) valmisteveroja ja muita välillisiä veroja koskevia uusia sääntöjä. Kyseisen laki-asetuksen 29 artiklassa säädetään, että valmistaja ja maahantuoja ovat suoraan velvollisia suorittamaan valmisteveron. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan tällä säännöllä lakkautettiin yhteenliittymän verotuksellinen monopoli. Vaikuttaisi siltä, että kaupallinen monopoli lakkautettiin jo vuonna 1983, kun muita kuin yhteenliittymän jäseniä koskeva kielto valmistaa ja myydä tulitikkuja Italiassa poistettiin. Yhteenliittymän jäsenyys jäi kuitenkin edelleen pakolliseksi ainakin siihen saakka, kun verotuksellinen monopoli lakkautettiin vuonna 1993. Eri näkemyksiä on kuitenkin esitetty siitä, oliko CIF:n jäsenyys edelleen luonteeltaan pakollista vai vapaaehtoista mainitun päivän jälkeen niille tulitikkujen valmistajille, joka olivat jo jäseniä, kun verotuksellinen monopoli lakkautettiin.

Autorità Garanten päätös

8. Ennen vuotta 1996 Autorità Garante oli toimivaltainen soveltamaan ainoastaan Italian kilpailuoikeutta, mutta ei yhteisön kilpailuoikeutta. Kuitenkin 6.2.1996 annetun lain nro 52 (jäljempänä laki nro 52) voimaantulosta alkaen se on ollut toimivaltainen soveltamaan myös EY 81 artiklan 1 kohtaa ja EY 82 artiklaa.

9. Autorità Garante aloitti vuonna 1998 tutkinnan saksalaisen tulitikkujen valmistajan, joka väitti kohdanneensa vaikeuksia tuotteensa jakelussa Italian markkinoilla, tekemän kantelun perusteella selvittääkseen, oliko EY 81 ja EY 82 artiklaa rikottu. Tutkinta laajennettiin pian koskemaan myös erityisesti CIF:n ja Swedish Match SA:n, joka oli yksi suurimmista eurooppalaisista tulitikkujen valmistajista, välistä sopimusta; tämän sopimuksen mukaisesti CIF:n väitettiin sitoutuneen hankkimaan Swedish Matchilta tietyn määrän tulitikkuja, joka vastasi ennakolta määriteltyä prosenttiosuutta Italian kansallisesta kulutuksesta.

10. Kilpailuviranomainen teki lopullisen päätöksensä 13.7.2000. Se katsoi, että vaikka Italian markkinoille osallistuvien menettely johtui enemmän tai vähemmän suoraan sääntelystä, jolla oli ohjattu kyseistä alaa kuninkaan asetuksesta lähtien, se johtui myös osittain itsenäisistä liiketoiminnallisista päätöksistä.

11. Sen jälkeen se erotteli jäsenyritysten osallistumisen yhteenliittymään ennen laki-asetuksen nro 331 voimaantuloa vuonna 1994 ja sen jälkeen.

12. Todettuaan, että asetus yhdessä vuoden 1992 sopimuksen kanssa tosiasiassa lakkautti yhteenliittymän verotuksellisen ja kaupallisen monopolin, kilpailuviranomainen päätteli, että vuodesta 1994 lähtien CIF:iin osallistuminen oli pikemminkin vapaaehtoista kuin pakollista, ja sen jäsenten menettelyä oli siten pidettävä sellaisista itsenäisistä liiketoiminnallisista päätöksistä johtuvana, joista ne voitiin asettaa vastuuseen.

13. Sitä vastoin siltä osin kuin kyse on ajanjaksosta ennen vuotta 1994, arviointi oli monitahoisempi. Sääntelyllä itsellään oli rajoitettu kilpailua asettamalla rajat ja valvomalla tuotantoa ja markkinakanavia. Lisäksi vaatimalla, että CIF jakaa tuotantokiintiöt jäsentensä kesken, sääntelyllä velvoitettiin CIF tekemään EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisia päätöksiä.

14. Autorità Garante katsoi tämän jälkeen, että i) sääntelyllä, siltä osin kuin siinä vaadittiin tulitikkujen valmistamiseksi ja myymiseksi Italiassa yhteenliittymään osallistumista, annettiin ennen vuotta 1994 "laillisuuden kilpi" (copertura legale) (CIF:n ja sen jäsenten) muutoin kielletylle menettelylle, ii) jokaisen tuomioistuimen ja hallinnollisen viranomaisen oli jätettävä soveltamatta tällaista sääntelyä, koska se oli EY 3 artiklan g alakohdan, 10 artiklan ja EY 81 artiklan 1 kohdan vastaista, iii) tämä soveltamatta jättäminen tarkoittaisi (implicherebbe) laillisuuden kilven poistamista.

15. Kilpailuviranomainen totesi tämän jälkeen, että joka tapauksessa, eli huolimatta siitä, miten voimassa olevan sääntelyn vaikutus mahdollisesti määritellään, CIF:n jäsenten menettelyä ja toimivaltaa jakaa tuotanto jäsenten kesken voidaan arvioida EY 81 artiklan perusteella. Näin ollen se huomautti, että CIF:n toimikunnan ja yhteenliittymän hallinnon valmistelemat ohjelmat, joilla vahvistetaan kokonaistuotanto ja jäsenten yksittäiset kiintiöt, olivat EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisia. Myöskään EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamista 4 artiklan mukaiseen toimikuntaan ei voitu sulkea pois, koska vaikka vuoden 1992 sopimuksen 4 artiklassa määrättiin velvoitteesta jakaa tuotanto, siinä ei osoitettu noudatettavia perusteita ja menettelyjä. Tiedot 4 artiklan mukaisen toimikunnan koostumuksesta, se tosiseikka, että se teki päätöksensä yksinkertaisella enemmistöllä, ja päätösten tosiasiallinen sisältö, joka ilmeisesti vastasi teollisuusedustajien tekemiä ehdotuksia, osoittivat kaikki, että päätökset olivat CIF:n ja erityisesti sen jäsenten tekemiä. Lopuksi kilpailuoikeuden soveltamista ei estänyt se tosiseikka, että kaikki tuotannon jakamista koskevat päätökset annettiin tiedoksi Italian valtiolle ja se hyväksyi ne.

16. Viranomainen jatkoi arvioimalla sitä, saattoivatko CIF:n käyttämät tuotantokiintiöiden jakamisperusteet tosiasiassa rajoittaa kilpailua pitemmälle kuin Italian oikeudessa asetetuista velvoitteista jo johtuvat rajoitukset. Nojautuminen "historiallisiin kiintiöihin" ja tuottajien välisten kiintiöiden vaihtojen ja siirtojen toistuminen, joka edisti markkina-asemien kiteytymistä ja tehottomien yritysten säilymistä, ja lopuksi jäsenten sitoutuminen vähentämään tuotantokiintiöitään kiintiön takaamiseksi pääasiallisen ulkomaalaisen kilpailijan tuonnille saivat aikaan sellaisia kilpailun rajoituksia, jotka menivät pitemmälle kuin oikeudellisesta velvoitteesta jakaa tuotantokiintiöt johtuvat kilpailun rajoitukset. CIF:n harkintavaltaa sen toteuttaessa lakisääteistä velvollisuuttaan olisi pitänyt käyttää niin, ettei jäljellä olevaa kilpailua olisi rajoitettu vielä edelleen. Tutkinta oli siten osoittanut, että CIF:n ja sen jäsenten menettelyyn oli sovellettava EY 81 artiklan 1 kohdan b ja c alakohtaa, joissa kielletään sopimukset, joilla "rajoitetaan tai valvotaan tuotantoa, markkinoita, teknistä kehitystä taikka investointeja" tai "jaetaan markkinoita tai hankintalähteitä".

17. Näillä perusteilla Autorità Garante päätti muun muassa, että

a) CIF:n olemassaolo ja toiminta, joista säädetään 11.3.1923 annetussa kuninkaan asetuksessa nro 560 ja siihen liittyvässä sopimuksessa, sellaisina kuin ne ovat muutettuina 5.8.1992 annetulla valtiovarainministeriön asetuksella, ovat EY 3 artiklan g alakohdan, 10 artiklan ja EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisia, koska näissä kansallisissa säännöksissä vaadittiin vuoteen 1994 asti, ja tämän jälkeen näiden nojalla hyväksyttiin ja helpotettiin, että CIF ja sen jäsenyritykset soveltavat toiminnassaan EY 81 artiklan 1 kohdan vastaista kilpailunvastaista menettelyä;

b) joka tapauksessa CIF ja sen jäsenyritykset ovat yhteenliittymänä tehneet päätöksiä ja sopimuksia, joiden tarkoituksena oli määritellä menettelyjä ja mekanismeja CIF:n markkinoitavien tulitikkujen tuotannon jakamiseksi yhteenliittymään kuuluvien yritysten kesken niin, että kilpailua rajoitetaan yli sen, mitä alaa koskevassa sääntelyssä sallitaan, minkä vuoksi nämä päätökset ja sopimukset rajoittavat kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisesti;

c) CIF ja Swedish Match SA ovat tehneet sopimuksen, jolla ne jakavat tulitikkujen tuotannon ja jakelun CIF:ssä, mikä rajoittaa kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisesti;

- -

e) CIF, sen jäsenyritykset ja Swedish Match SA velvoitetaan lopettamaan edellä todettu kilpailusääntöjen rikkominen ja pidättymään kaikista kohteeltaan tai vaikutukseltaan vastaavista sopimuksista.

Pääasian käsittely ja ennakkoratkaisukysymys

18. CIF nosti kanteen Tribunale Amministrativo Regionale del Laziossa (jäljempänä Tribunale Amministrativo Regionale) kilpailuviranomaisen päätöksen kumoamiseksi.

19. Mainitussa tuomioistuimessa CIF esitti muun muassa seuraavat väitteet, jotka kaikki kilpailuviranomainen kiistää:

1) Viranomainen ei ollut toimivaltainen tekemään päätöksen a kohdan mukaista ratkaisua Italian valtion hyväksymän lainsäädännön pätevyydestä. Tällaista toimivaltaa ei ollut annettu sille laissa nro 52/1996, eikä sitä voitu johtaa yhteisön oikeuden ensisijaisuuden periaatteesta. Ensisijaisuuden periaatteen perusteella voidaan ainoastaan jättää soveltamatta kansallista lainsäädäntöä yksittäistapauksessa, mutta ei suoraan valvoa kansallisen oikeuden yhteensoveltuvuutta yhteisön oikeuden kanssa.

2) Kilpailuviranomainen tulkitsi väärin laki-asetuksen nro 331 29 artiklaa, joka ei muuttanut CIF:n jäsenyyden pakollista luonnetta. CIF:n jäsenten menettelyn ei siten myöskään tämän säännön voimaantulon jälkeen voitu katsoa perustuvan täysin itsenäisesti tehtyihin liiketoiminnallisiin päätöksiin, minkä vuoksi kilpailuviranomaisen tekemä erottelu laki-asetuksen voimaantuloa edeltävän ja sen jälkeisen ajanjakson välillä oli katsottava perusteettomaksi.

3) Kilpailuviranomainen sovelsi väärin EY 81 artiklaa, koska lakisääteinen velvollisuus vahvistaa tuotantokiintiöt johti jo määritelmällisesti sellaiseen tilanteeseen, jossa kaikki jäsenyritysten väliset kilpailumahdollisuudet oli poistettu heti alusta alkaen siitä riippumatta, minkälaisia perusteita käytännössä oli hyväksytty näiden kiintiöiden vahvistamiseksi. Tuotantokiintiöiden vahvistamisesta seuraavaa kilpailunrajoitusta ei tämän vuoksi voida pitää CIF:stä tai sen jäsenistä johtuvana.

20. Vaikka Tribunale Amministrativo Regionale katsoo, että yhteisön oikeuden ensisijaisuuden periaatteen nojalla kansallisten tuomioistuinten lisäksi myös hallinnollisten viranomaisten pitäisi normaalisti jättää soveltamatta EY 10 ja EY 81 artiklan vastaista kansallista lainsäädäntöä, se kuitenkin epäilee sitä, oliko kilpailuviranomainen käsiteltävänä olevan asian erityisissä olosuhteissa toimivaltainen jättämään soveltamatta CIF:iä koskevaa kansallista lainsäädäntöä. Näin on sen mielestä sen vuoksi, että soveltamatta jättäminen tapahtui sen käyttäessä lakien täytäntöönpanoa koskevaa repressiivistä toimivaltaansa (potestà repressiva). Lisäksi soveltamatta jättäminen tehtiin in malam partem, eli kyseisille yrityksille epäedullisella tavalla. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan tällaisessa tilanteessa i) kansallisen lainsäädännön soveltamatta jättämisellä ei turvata yksityisille henkilöille yhteisön oikeudessa annettuja oikeuksia, ii) tällaisella lainsäädännöllä "suojatut" yritykset ovat voineet toimia vilpittömässä mielessä, iii) soveltamatta jättäminen in malam partem lakien täytäntöönpanoa koskevaa toimivaltaa käytettäessä voi olla ristiriidassa oikeusvarmuuden periaatteen kanssa ja iv) ainoa tapa, jolla kyseiset yritykset voisivat välttää sanktioiden vaaran tai joka tapauksessa viranomaisen tekemän tutkinnan, olisi se, että ne kieltäytyisivät omasta aloitteestaan noudattamasta kansallisen lainsäädännön asettamaa velvoitetta, ja tällainen toiminta kaikkine vaaroineen ja epävarmuuksineen vaikuttaisi ongelmalliselta.

21. Tribunale Amministrativo Regionale esitti tämän vuoksi 24.1.2001 antamallaan määräyksellä seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

"1. Onko kansallinen kilpailuviranomainen EY 81 artiklan nojalla velvollinen tai oikeutettu jättämään soveltamatta kansallista sääntelyä ja määräämään yrityksille seuraamuksia niiden kilpailunvastaisen menettelyn perusteella tai ainakin kieltämään tällaiset menettelyt silloin, kun yritysten välinen järjestely vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja kun kansallisessa lainsäädännössä edellytetään tai suositaan tällaista järjestelyä ja oikeutetaan se tai vahvistetaan sen vaikutuksia erityisesti hintojen vahvistamisen ja markkinoiden jakamisen osalta, ja mitkä ovat tämän oikeudelliset seuraukset?

2. Onko sellainen kansallinen lainsäädäntö, jossa annetaan ministeriölle toimivalta määrittää tuotteen vähittäismyyntihinta ja jossa annetaan tuottajien yhteenliittymälle, johon kuuluminen on pakollista, valta jakaa tuotanto yritysten kesken, EY 81 artiklan 1 kohdan kannalta arvioiden sellainen, että sen perusteella kilpailu on sillä tavoin mahdollista, että yritykset voivat itsenäisellä toiminnallaan estää kilpailun tai että ne voivat näin rajoittaa tai vääristää sitä?"

22. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet CIF, kilpailuviranomainen ja komissio, jotka olivat myös edustettuina suullisessa käsittelyssä.

Ensimmäinen kysymys

Asianosaisten lausumat

23. CIF:n esittämät pääasialliset väitteet perustuvat asiassa Ladbroke annetussa tuomiossa vahvistettuihin periaatteisiin. Kyseisessä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että "perustamissopimuksen 85 ja 86 artikla [nykyisin EY 81 ja EY 82 artikla] koskevat ainoastaan yritysten omasta aloitteestaan toteuttamia kilpailun rajoituksia". Sitä vastoin tuomiossa todetaan seuraavaa: "Jos kilpailua rajoittavan menettelyn käytöstä määrätään kansallisessa lainsäädännössä tai siinä luodaan sellaiset oikeudelliset puitteet, jotka itsessään eliminoivat mahdollisuuden yritysten kilpailuun, 85 ja 86 artiklaa ei sovelleta. Tällaisessa tilanteessa kilpailunrajoitus ei johdu - kuten näistä määräyksistä käy ilmi - yritysten itsenäisestä menettelystä - - . Perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklaa voidaan sitä vastoin soveltaa, jos osoittautuu, että kansallisen lainsäädännön mukaan on mahdollista, että yritykset estävät, rajoittavat tai vääristävät kilpailua itsenäisellä menettelyllään." Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin teki selväksi, että "kansallisen lainsäädännön yhteensopivuutta perustamissopimuksen kilpailusääntöjen kanssa ei voida pitää määräävänä perusteena arvioitaessa sitä, sovelletaanko perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklaa yritysten kansallisen lainsäädännön mukaiseen menettelyyn". Siten tällaisissa tapauksissa "on ensin arvioitava menettelyyn vaikuttavaa kansallista lainsäädäntöä - - pelkästään siltä osin, onko kansallisen lainsäädännön perusteella mahdollista, että yritykset estävät, rajoittavat tai vääristävät kilpailua itsenäisellä menettelyllään".

24. CIF:n mukaan näitä toteamuksia voidaan soveltaa täysin käsiteltävänä olevaan asiaan, jossa kansalliset kilpailuviranomaiset soveltavat hajautetusti yhteisön kilpailusääntöjä. Tämän vuoksi CIF väittää ensinnäkin, että koska tutkimuksen kohteena olevien yritysten menettelyä vaadittiin kansallisessa lainsäädännössä, se ei ollut itsenäistä, eikä se siten kuulunut EY 81 artiklan soveltamisalaan. Näitä yrityksiä ei voitu myöskään velvoittaa jättämään ottamatta huomioon sitovaa kansallista lainsäädäntöä, joka oli edelleen voimassa. Toiseksi viranomaisen olisi pitänyt rajoittaa Italian lainsäädäntöä koskeva arviointinsa siihen kysymykseen, estikö kyseinen lainsäädäntö CIF:n ja sen jäsenyrityksien itsenäisen menettelyn. Suppeasti tulkiten asiassa Ladbroke annettu tuomio merkitsee sitä, että Autorità Garanten ei tarvinnut jättää soveltamatta käsiteltävänä olevassa asiassa tarkasteltavaa kansallista lainsäädäntöä. CIF kuitenkin hyväksyy myös sen, että suoraan sovellettavien perustamissopimuksen määräysten tehokkuuden takaamiseksi kansallisilla viranomaisilla on oikeus olla soveltamatta tällaisten määräysten vastaista kansallista lainsäädäntöä, mutta ainoastaan yksittäistapauksessa ja tutkinnan kohteena oleviin osapuoliin rajoittuen eikä kaikkiin (erga omnes) ulottuvin vaikutuksin.

25. Autorità Garante väittää, että toimivalta ja jopa velvollisuus katsoa, että CIF:iä koskeva lainsäädäntö on vastoin EY 10 ja EY 81 artiklaa, johtuu yhteisön oikeuden välittömästä oikeusvaikutuksesta ja ensisijaisuudesta, sellaisina kuin niitä on kehitetty oikeuskäytännössä, erityisesti asiassa Fratelli Costanzo annetussa tuomiossa. Se korostaa, että tällaisen päätelmän tehdessään se ei valvonut suoraan kyseistä lainsäädäntöä. Kyseisen lainsäädännön toteaminen yhteensoveltumattomaksi EY 10 ja EY 81 artiklan kanssa tapahtui yksittäistapauksessa CIF:n ja sen jäsenten toimintaa tutkittaessa. Kyseisen sääntelyn arviointi oli kuitenkin tarpeen, koska se vaikutti suoraan kyseisten yritysten toimintaan. Kilpailuviranomainen esittää, että sen tekemä toteamus ei täysin merkitse soveltamatta jättämistä. Sitä suuremmalla syyllä se ei myöskään merkitse tällaisen lainsäädännön peruuttamista tai kumoamista, koska ainoastaan kansallisen lainsäätäjän tehtävänä on kumota tai muuttaa lainsäädäntöä. Kuitenkin tämän toteamuksen vaikutuksena ja seurauksena on kilpailuviranomaisen mukaan se, että kaikilla kansallisilla tuomioistuimilla ja hallinnollisilla elimillä, joiden on tarkasteltava kyseistä kansallista lainsäädäntöä, on velvollisuus jättää soveltamatta sitä, ja tutkinnan kohteena olevilla yrityksillä on velvollisuus lakkauttaa menettely, jota kyseisellä lainsäädännöllä suojataan.

26. Viranomainen painottaa myös sitä, että se ei "tuominnut" CIF:iä ja sen jäseniä kansallisen sääntelyn soveltamisalaan kuuluvasta menettelystä, vaan ainoastaan muista kilpailunrajoituksista kuin CIF:iä koskevasta lainsäädännöstä johtuvista rajoituksista. Viranomainen toteaa, että erottamaton osa kilpailusääntöjen hallinnollista täytäntöönpanoa - ja vielä yleisemmin osa mitä tahansa hallinnollista täytäntöönpanoa - on se, että kansallisen kilpailuviranomaisen ensisijainen tehtävä ei ole huolehtia yksityisille henkilöille annettujen oikeuksien suojelemisesta vaan pikemminkin näiden sääntöjen tehokkuutta koskevasta yleisestä edusta. Tämän jälkeen kilpailuviranomainen käsittelee edellä tiivistetysti esitettyjä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen huolenaiheita, jotka koskevat sitä, että vilpitöntä mieltä ja oikeusvarmuutta loukataan ja että kansallista lainsäädäntöä sovelletaan in malam partem. Ensinnäkin kilpailuviranomainen huomauttaa, että suuressa osassa tapauksia, joissa yhteisön oikeuden kanssa yhteensoveltumatonta kansallista oikeutta jätetään soveltamatta, haitalliset vaikutukset ovat johdonmukainen ja yleinen seuraus tällaisesta soveltamatta jättämisestä. Oikeusvarmuutta koskevan huolenaiheen osalta viranomainen huomauttaa analogisesti, että tilanne on sama kuin tapauksissa, joissa kansallinen tuomioistuin toteaa lainsäädännön olevan yhteisön oikeuden vastaista ja jättää sitä soveltamatta. Lopuksi kilpailuviranomainen korostaa, että se ei ole laiminlyönyt ottaa asianmukaisesti huomioon kyseisten yritysten vilpitöntä mieltä, koska se tuomitsi ainoastaan menettelyn, jota ei suojattu kyseisessä lainsäädännössä, ja joka tapauksessa koska se jätti määräämättä sanktioita niiden osalta.

27. Autorità Garante kuitenkin esitti suullisessa käsittelyssä myös, että vaikka kansallisen lainsäädännön yhteensoveltumattomuutta koskeva arviointi ei välttämättä tarkoita, että tutkimuksen kohteena olevat yritykset joutuisivat vastuuseen kyseisen lainsäädännön suojaamasta menettelystä, se saattaisi harkita uudelleen päätöstään olla määräämättä sanktioita kyseisille yrityksille, jos ne jatkavat kilpailunvastaista menettelyään sen arvioinnista huolimatta.

28. Viranomainen päättelee, että EY 81 ja EY 82 artiklan soveltamisesta huolehtiva kansallinen kilpailuviranomainen voi tutkiessaan yritysten toimintaa arvioida, ja mikäli välttämätöntä, jättää soveltamatta lainsäädäntöä, joka ei ole EY 10 ja EY 81 artiklan kanssa yhteensoveltuvaa.

29. Komissio esittää, että yhteisön oikeuden välittömän oikeusvaikutuksen ja ensisijaisuuden mukaisesti kansallinen kilpailuviranomainen on toimivaltainen jättämään soveltamatta EY 10 ja EY 81 artiklan kanssa ristiriidassa olevaa kansallista lainsäädäntöä. Kuten ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuinkin, komissio näyttää katsovan soveltamatta jättämisen haitallisten seuraamusten olevan suurin ongelma käsiteltävänä olevassa asiassa. Se kuitenkin uskoo, että on mahdollista erottaa tämä asia, jossa on kyse oikeusvaikutuksiltaan välittömien perustamissopimuksen määräysten soveltamisesta, siitä oikeuskäytännöstä, jonka mukaisesti direktiiveillä ei voida asettaa velvoitteita yksityisille oikeussubjekteille. Komissio katsoo erityisesti, että millään kansallisen tai yhteisön oikeuden säännöllä ei voida poistaa sellaisista yhteisön säännöistä yksityiselle oikeussubjektille johtuvia velvoitteita tai vastuuta, joilla on välitön oikeusvaikutus kaikkiin nähden (erga omnes). Yhteisöjen tuomioistuin on nimenomaisesti vahvistanut tämän periaatteen asetusten osalta, ja se soveltuu sitä suuremmalla syyllä EY 10 ja EY 81 artiklan kaltaisiin perustamissopimuksen määräyksiin. Siltä osin kuin on kyse näiden määräysten oikeusvaikutuksista käsiteltävänä olevassa asiassa, komissio katsoo, että ne rajoittuvat niihin, joille kyseinen päätös on osoitettu, koska kilpailuviranomainen ei pyrkinyt poistamaan kansalliselta lainsäädännöltä sen oikeusvaikutuksia. Lisäksi komissio vaikuttaa esittävän, että EY 10 artiklan soveltaminen yhdessä EY 81 artiklan kanssa edellyttää kyseisten yritysten menettelyn olevan, vaikkakin siitä on säädetty tarkasteltavana olevassa lainsäädännössä, itsenäisen liiketoiminnallisen valinnan tulosta. Komissio korostaa tämän jälkeen, että kyse voi hyvinkin olla kahdesta erillisestä teosta, joista toinen on valtiosta johtuva EY 10 ja EY 81 artiklan rikkominen, ja toinen EY 81 artiklan rikkominen, josta ovat vastuussa kyseiset yritykset.

30. Komissio esittää vastauksena ensimmäiseen kysymykseen, että EY 10 ja EY 81 artiklan vastaista ei ole se, että kilpailuviranomainen jättää soveltamatta kansallista lainsäädäntöä, joka ei ole yhteensoveltuvaa näiden artiklojen kanssa, vaikka tällainen soveltamatta jättäminen aiheuttaa haitallisia vaikutuksia tutkimuksen kohteena oleville yrityksille.

Esitetyn kysymyksen merkityksellisyyden ja alan selventäminen

31. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, vaaditaanko tai sallitaanko EY 10 ja EY 81 artiklassa kansallisen viranomaisen jättävän soveltamatta kansallista lainsäädäntöä, jossa määrätään tekemään (81 artiklan vastainen) yritysten välinen sopimus tai edistetään sitä, ja määräävän sanktioita kyseisten yritysten kilpailunvastaisesta toiminnasta tai ainakin kieltävän sen tulevaisuudessa.

32. Tämän kysymyksen merkitys oikeudenkäynnille kansallisessa tuomioistuimessa vaikuttaa perustuvan kahdelle olettamukselle, ensinnäkin sille, että viranomainen jätti soveltamatta CIF:iä koskevaa lainsäädäntöä, ja toiseksi sille, että tämän soveltamatta jättämisen perusteella se määräsi sanktioita CIF:n ja/tai sen jäsenten toiminnan vuoksi tai kielsi sen tulevaisuudessa.

33. Ensinnäkään ei kuitenkaan ole selvää, jättikö Autorità Garante tosiasiassa soveltamatta kyseistä lainsäädäntöä.

34. Päätöksen 175 kohdassa Autorità Garante totesi yleisin ilmaisuin, että "kaikkien tuomioistuinten ja hallinnollisten viranomaisten oli jätettävä soveltamatta" kyseistä lainsäädäntöä, toteamatta, mitä se itse teki käsiteltävänä olevassa asiassa tai mitä sen olisi tehtävä. Itse asiassa 176 kohdassa se käytti konditionaalia ja totesi, että lainsäädännön soveltamatta jättäminen merkitsisi (implicherebbe), että lainsäädännön antama oikeussuoja poistetaan. Lisäksi päätöksensä a kohdassa se ainoastaan toteaa, että kansallinen lainsäädäntö on EY 10 ja EY 81 artiklan vastaista mainitsematta tämän ristiriidan seurauksia kyseisen päätöksen tai tulevan oikeudenkäynnin tai hallinnollisen menettelyn kannalta. Päätöksen b kohta koskee ainoastaan CIF:n ja sen jäsenten menettelyä, jolla rajoitetaan kilpailua enemmän kuin kyseisestä lainsäädännöstä johtuvilla rajoituksilla. Kuitenkin vaikka päätöksen e kohta edellyttää yrityksiä lakkauttamaan todetun rikkomisen, ei ole selvää, mitä nämä rikkomiset ovat, erityisesti, viittaavatko ne ainoastaan menettelyyn, joka menee pitemmälle kuin sääntelyssä vaadittu menettely (b kohdan mukaisesti), vai myös menettelyyn, jota suojataan lainsäädännössä (jonka a kohdassa katsotaan olevan yhteensoveltumaton).

35. Tämän vuoksi jää epäilyjä siitä, onko päätöksen a kohta ainoastaan selventävä toteamus, jolla ei ole välittömiä seurauksia käsiteltävänä olevaan asiaan, vai saattoiko päinvastoin toteamus vaikuttaa tutkinnan kohteena oleviin yrityksiin ja siten olla soveltamatta jättämistä tai ainakin olla sellaiseksi tarkoitettu. Kilpailuviranomaisen esittämien huomautuksien perusteella voidaan olettaa kyseessä olevan jälkimmäinen vaihtoehto.

36. Lisäksi kyseisille yrityksille ei näy asetetun mitään sanktioita, ja on määrätty ainoastaan, että todettu rikkominen on lopetettava. Näin ollen on myös epäiltävissä, että kysymyksessä oleva viittaus valtuuteen määrätä sanktioita on ainoastaan hypoteettinen.

37. Jos mainitut kaksi oletusta olisi ymmärretty oikein, ensimmäisen esitetyn kysymyksen merkityksellisyys voitaisiin asettaa kyseenalaiseksi.

38. Autorità Garanten päätös on kuitenkin moniselitteinen soveltamatta jättämisen ja kiellon osalta, ja sekä CIF:n että komission esittämät kirjalliset huomautukset vaikuttavat perustuvan päätöksen tulkintaan tavalla, joka vastaa sitä tulkintaa, johon ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymys perustuu. Lisäksi, kuten yritän osoittaa, mahdollisten sanktioiden määräämisestä johtuvilla huolenaiheilla on myös merkitystä silloin, kun kansallinen kilpailuviranomainen on ainoastaan määrännyt kilpailunvastaisen toiminnan lopetettavaksi. Tämä on ilmeistä käsiteltävänä olevassa asiassa, jossa Autorità Garante esitti suullisessa käsittelyssä, että se voi hyvinkin harkita uudelleen päätöstään olla määräämättä sanktioita, jos kyseinen yritys ei hyväksy sen arviointia. Tämän vuoksi on mielestäni tarpeen käsitellä Tribunale Amministrativo Regionalen esittämää ensimmäistä kysymystä.

39. Joka tapauksessa yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti EY 234 artikla perustuu kansallisten tuomioistuinten ja yhteisöjen tuomioistuimen tehtävien selvään erotteluun. Tämän erottelun mukaisesti ei ole yhteisöjen tuomioistuimen vaan kansallisen tuomioistuimen asiana selvittää oikeudenkäyntiin johtaneet tosiseikat sekä tehdä näistä ne johtopäätökset, joita tämän annettavana oleva päätös edellyttää. Lisäksi yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä, tehtävänä on harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä asian kannalta merkitystä.

40. Tämän tehtävien erottelun noudattamiseksi ja samalla hyödyllisen vastauksen antamiseksi kansalliselle tuomioistuimelle käsittelen esitettyä kysymystä tarkastellen erityisesti, voiko kansallinen kilpailuviranomainen yhteisön oikeuden mukaisesti

- jättää soveltamatta EY 10 ja EY 81 artiklan vastaista kansallista lainsäädäntöä ja tällä perusteella määrätä sanktioita yritysten aikaisemmasta kilpailunvastaisesta menettelystä, jota pääsääntöisesti suojattiin tällä lainsäädännöllä

- jättää soveltamatta EY 10 ja EY 81 artiklan vastaista kansallista lainsäädäntöä ja tällä perusteella kieltää tulevaisuudessa kilpailunvastainen menettely, jota pääsääntöisesti suojattaisiin lainsäädännössä,

tai onko kansallisella kilpailuviranomaisella velvollisuus menetellä näin.

41. Ennen näiden kysymysten käsittelyä on kuitenkin tarpeen tunnistaa käsiteltävänä olevan asian ongelman alkuperä.

Keskeinen kysymys

42. Mielestäni keskeinen kysymys käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole se, voiko kansallinen kilpailuviranomainen jättää soveltamatta yhteisön oikeuden vastaista kansallista lainsäädäntöä tai onko sillä tietyissä olosuhteissa velvollisuus tehdä niin. Pääsäännöksi on vakiintunut, että kaikkien kansallisten tuomioistuinten on meneteltävä näin, jos yhteisön säännöksillä on välitön oikeusvaikutus. Tämä todellakin seuraa yhteisön oikeuden välittömästä oikeusvaikutuksesta ja yhteisön oikeuden ensisijaisuudesta kansalliseen oikeuteen nähden. Toimivalta tai velvollisuus jättää soveltamatta yhteisön oikeuden vastaista kansallista lainsäädäntöä soveltuu yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti kansallisten tuomioistuinten lisäksi "julkishallintoon kokonaisuudessaan".

43. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vakiintunutta myös se, että vaikka EY 81 ja EY 82 artikla yksin tarkasteltuna liittyvät ainoastaan yritysten toimintaan eivätkä ne sovellu jäsenvaltioiden lainsäädännössä tai hallinnollisissa määräyksissä hyväksymiin toimenpiteisiin, näissä määräyksissä vaaditaan yhdessä EY 10 artiklassa asetetun yhteistyövelvoitteen kanssa, että jäsenvaltiot eivät ota käyttöön tai pidä voimassa edes lainsäädännössä tai asetuksissa sellaisia toimenpiteitä, jotka saattavat tehdä tehottomiksi yrityksiin sovellettavat kilpailusäännöt. Tällaisesta tilanteesta on kyse muun muassa silloin, kun jäsenvaltio määrää yritykset tekemään EY 81 artiklan vastaisia sopimuksia, päätöksiä tai yhdenmukaistettuja menettelytapoja tai suosii tällaisia järjestelyjä taikka vahvistaa niiden vaikutuksia tai poistaa omalta sääntelyltään sen valtiollisen luonteen siirtämällä yksityisille toimijoille vastuunsa tehdä taloutta ohjaavia päätöksiä.

44. Näin ollen vaikuttaa selvältä, että ainakin kansalliset tuomioistuimet ovat toimivaltaisia jättämään soveltamatta kansallisen oikeuden säännöstä tai tietyissä olosuhteissa velvollisia tekemään niin, jos esimerkiksi kyseisessä lainsäädännössä estetään siviilioikeudellisen tai hallinnollisen oikeudenkäynnin asianosaisia käyttämästä niille EY 81 artiklassa annettuja oikeuksia joko toiseen yksityiseen oikeussubjektiin nähden tai julkista valtaa kohtaan.

45. Samoin vaikuttaa selvältä, että kansallisen viranomaisen tutkiessa yritysten toimintaa EY 81 artiklan perusteella se voi todeta, jos tästä toiminnasta määrättiin kansallisessa lainsäädännössä, että lainsäädäntö oli vastoin EY 10 artiklaa ja EY 82 artiklaa, kun näitä luetaan yhdessä.

46. Kuitenkaan keskeinen kysymys käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole se, voiko kansallinen viranomainen tehdä tällaisen yhteensoveltumattomuutta koskevan päätelmän, vaan se, voiko se tällä tavalla asettaa yritykset alttiiksi sellaiselle vaaralle, että niille määrätään sanktioita kansallisessa lainsäädännössä määrätystä menettelystä.

47. Tältä osin on syytä erottaa menneeseen ja tulevaan aikaan kohdistuvien sanktioiden mahdollinen määrääminen.

Menneeseen aikaan kohdistuvat sanktiot

48. Vaikuttaa kiistattomalta, että yhteensoveltumattomuuden toteamisella ei voida asettaa yrityksille mitään sanktioita mennyttä aikaa koskevan menettelyn osalta, jos tällaista toimintaa vaadittiin kansallisessa lainsäädännössä. Tällä ei ainoastaan tehtäisi tyhjäksi asiassa Ladbroke annetussa tuomiossa vahvistettua valtion toimintaa koskevaa puolustautumisperustetta, vaan se olisi myös vastoin yhteisön oikeuden perusperiaatteita, erityisesti oikeusvarmuuden periaatetta ja siihen liittyvää kieltoa sanktioida toimintaa taannehtivasti (nulla poena sine lege).

49. Lisäksi oikeusvarmuutta koskevia huolenaiheita syntyy myös kahdelta muulta osin. Ensinnäkin tällaisissa tapauksissa yrityksiä koskisi kaksi ristiriitaista velvollisuutta, mistä aiheutuu epäedullisten seurauksien vaara riippumatta siitä, minkä vaihtoehdon ne valitsevat. Toiseksi, kuten CIF korosti suullisessa käsittelyssä, yritysten yhteisön oikeuden mukaisten velvollisuuksien määrittely riippuu niiden monitahoisten periaatteiden tulkinnasta, jotka johtuvat EY 10 artiklan ja EY 81 artiklan soveltamisesta yhdessä.

50. On totta, että yritykset, jotka päättäisivät omasta aloitteestaan olla ottamatta huomioon kansallista lainsäädäntöä, voisivat, jos niitä vastaan nostetaan kanne, vedota puolustuksenaan siihen, että kyseinen lainsäädäntö ei ole yhteensoveltuvaa perustamissopimuksen sellaisten määräysten kanssa, joilla on välitön oikeusvaikutus. Kuitenkin kaikkien edellä juuri esitettyjen syiden vuoksi niiltä ei voida mielestäni vaatia oikeudellisena velvoitteena, että ne jättävät ottamatta huomioon tällaisen lainsäädännön, niin kauan kuin se on voimassa eikä lainsäätäjä ole kumonnut sitä. Välitöntä oikeusvaikutusta ja yhteisön oikeuden ensisijaisuutta koskevia periaatteita ei voida tulkita niin, että niiden mukaisesti vaadittaisiin yrityksiä olemaan ottamatta huomioon niiden kansallisen oikeuden mukaisia velvoitteitaan kovien sanktioiden uhalla. Jos näin katsottaisiin olevan, tämä merkitsisi itse asiassa, että yrityksille asetettaisiin velvollisuus panna täytäntöön yhteisön oikeutta, vaikka tämä velvollisuus kuuluu pikemminkin yhteisölle ja kansallisille viranomaisille.

51. Ei pidä myöskään unohtaa sitä, ettei käsiteltävänä olevan asian kaltaisessa tapauksessa vastuu yhteisön oikeuden rikkomisesta ole yrityksillä, vaan jäsenvaltiolla, joka on hyväksynyt tai pitänyt voimassa kyseisen lainsäädännön.

52. Samoja periaatteita on sovellettava mielestäni riippumatta siitä, ovatko ne sanktiot, joita kansalliset viranomaiset voivat määrätä kyseisten yhteisön kilpailusääntöjen rikkomisesta, rikosoikeudellisia vai hallinnollisia sanktioita. Jos yrityksille aiheutuu vaara huomattavista sakoista kilpailuoikeuden sääntöjen rikkomisen vuoksi ja jos sakkojen tarkoitus on rankaiseva ja ehkäisevä, on sovellettava samoja perusperiaatteita riippumatta siitä, onko sakkojen määräämiseen johtava menettely luonteeltaan hallinnollinen vai rikosoikeudellinen.

53. Nämä periaatteet menevät kaikkien EY:n kilpailuoikeuden tehokkuuteen perustuvien väitteiden edelle, koska tehokkuusvaatimukset ovat riippuvaisia oikeusvaltiokäsitteelle perustavista periaatteista, joihin kuuluvat oikeusvarmuus ja nulla poena -periaate. Joka tapauksessa EY:n kilpailuoikeuden tehokkuutta voidaan hyvin edistää siten, että kansallinen kilpailuviranomainen toteaa yhteensoveltumattomuuden: tällaisen toteamuksen voidaan olettaa kannustavan jäsenvaltiota voimakkaasti kumoamaan yhteensoveltumattoman lainsäädännön; se voisi olla perustana kyseisestä lainsäädännöstä vahinkoa kärsineiden vahingonkorvausvaatimuksille jäsenvaltiota vastaan.

54. Edellä mainittuihin väitteisiin ei vaikuta tarve, joka on nykyisin tunnustettu enenevissä määrin, hajauttaa EY:n kilpailuoikeuden täytäntöönpanoa enemmän, minkä vuoksi kansalliset kilpailuviranomaiset voivat joutua käyttämään yhä enemmän tähän asti komission käyttämiä valtuuksia. Komissiolla ei ole koskaan ollut valtuuksia jättää kansallista lainsäädäntöä soveltamatta. Sillä ei ole myöskään valtuuksia määrätä sanktioita yrityksille kansallisessa lainsäädännössä vaaditusta menettelystä, kuten valtion toimintaa koskeva puolustautumisperuste osoittaa selvästi.

Tulevaan aikaan kohdistuvat sanktiot

55. Edellä esitetyt oikeusvarmuuteen ja valtion toimintaa koskevaan puolustautumisperusteeseen liittyvät näkökohdat soveltuvat myös silloin kun, kuten ilmeisesti käsiteltävänä olevassa asiassa, kansallinen kilpailuviranomainen kieltää kilpailunvastaisen toiminnan tulevaisuudessa. Voidaan todellakin olettaa, että tällaista kieltoa vahvistetaan todennäköisesti sanktioilla. Kuten viranomainen on nimenomaisesti todennut, sen kiellolla implisiittisesti vahvistaman arvioinnin noudattamatta jättäminen voi saada sen harkitsemaan uudestaan päätöstään olla määräämättä sanktioita.

56. Tällaisessa tapauksessa valtion toimintaa koskeva puolustautumisperuste on siten täysin merkityksellinen.

57. Lisäksi taannehtivuuskysymyksen ohella samat oikeusvarmuuden periaatetta koskevat huolenaiheet tulisivat esiin.

58. Vaikka kansallisella kilpailuviranomaisella voi hyvin olla valtuudet todeta, että kansallinen lainsäädäntö ei ole yhteensoveltuvaa yhteisön oikeuden kanssa, tällainen toteaminen ei mielestäni ratkaise sitä oikeudellisen epävarmuuden tilannetta, jossa kyseiset yritykset ovat. Ne olisivat edelleen loukussa Scyllan ja Charybdiksen välissä, koska niitä koskisivat kaksi ristiriitaista oikeudellista velvoitetta, joista kumman tahansa rikkominen voi aiheuttaa niille haitallisia seurauksia.

59. Tilanne voi kuitenkin olla toinen, jos virallisella kannanotolla on poistettu kaikki epäilykset siitä, mitä oikeudellisia velvoitteita kyseisillä yrityksillä on. Näin on esimerkiksi silloin, jos kansallinen tuomioistuin on lopullisesti vahvistanut sen, että kansallinen lainsäädäntö ei ole yhteisön oikeuden kanssa yhteensoveltuvaa, tarvittaessa yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyn ennakkoratkaisukysymyksen jälkeen. Tällaisessa tapauksessa valtion toimintaa koskevan puolustautumisperusteen antama suoja on poistettu ja kyseiset yritykset voidaan asettaa vastuuseen kilpailunvastaisesta toiminnastaan.

60. Edellä esitetyistä syistä katson, että yhteisöjen tuomioistuimen pitäisi vastata ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että yhteisöjen oikeuden vastaista on se, että kansallinen kilpailuviranomainen jättää soveltamatta kansallista lainsäädäntöä, joka ei ole yhteensoveltuvaa EY 10 ja EY 81 artiklan kanssa, jos soveltamatta jättäminen johtaa joko siihen, että yrityksille määrätään sanktioita niiden menettelystä menneisyydessä, tai tulevaisuuteen kohdistuvaan kieltoon, johon liittyy mahdollisuus määrätä sanktioita. Tämä päätelmä ei kuitenkaan estä kansallista kilpailuviranomaista toteamasta, että kyseinen kansallinen lainsäädäntö ei ole yhteisön oikeuden kanssa yhteensoveltuvaa.

Toinen kysymys

61. Toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko mahdollista katsoa, että sellainen kansallinen lainsäädäntö, jonka perusteella tuotteen vähittäismyyntihinnan vahvistaminen kuuluu ministeriön toimivaltaan ja valta jakaa tuotanto yritysten kesken kuuluu yhteenliittymälle, johon kyseiset tuottajat ovat velvollisia liittymään, EY 81 artiklan 1 kohdan kannalta arvioiden sellainen, että se jättää mahdollisuuden kilpailuun, jota yritykset voivat itsenäisillä menettelyillään estää tai rajoittaa tai vääristää.

62. Vastaus tähän kysymykseen edellyttää näin ollen sen arvioimista, mikä on käsiteltävänä olevassa asiassa tarkasteltavana olevan kaltaisen sääntelyn vaikutus kilpailuun relevanteilla markkinoilla, kun siinä säädetään muun muassa siitä, että valtio vahvistaa tuotteen vähittäismyyntihinnan, ja vaaditaan, että tuottajien yhteenliittymä jakaa tuotantokiintiöt jäsentensä kesken. Erityisesti on arvioitava, jätetäänkö tällä sääntelyllä yrityksille mahdollisuus itsenäiseen kilpailunvastaiseen menettelyyn, kun ne täyttävät lakisääteistä velvollisuuttaan jakaa tuotantokiintiöt.

63. Ennakkoratkaisupyynnöllä yhteisöjen tuomioistuinta pyydetään tulkitsemaan kyseisiä yhteisön oikeuden säännöksiä, kun taas kansallisen tuomioistuimen on sovellettava niitä sen käsiteltävänä olevan asian tosiseikkoihin. Tämän vuoksi viittaan asian tosiseikkoihin vain sikäli kuin se on tarpeen hyödyllisen vastauksen antamiseksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykseen. Minun tarkoitukseni on pääasiassa selventää niitä yhteisön oikeuden periaatteita, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin on niitä kehittänyt, jotka voivat auttaa Tribunale Amministrativo Regionalea ratkaisemaan sen käsiteltävänä olevat kysymykset.

64. Saattaa olla hyödyllistä viitata uudestaan asiassa Ladbroke annettuun tuomioon. Sen perustana oleva periaate on se, että EY 81 artiklaa (ja itse asiassa myös EY 82 artiklaa) sovelletaan ainoastaan sellaiseen kilpailunvastaiseen menettelyyn, jonka yritykset ovat toteuttaneet omasta aloitteestaan, sillä kilpailun rajoittamisen on oltava niistä johtuvaa. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan on kysyttävä, onko yritysten menettely itsenäistä siinä mielessä, että näillä yrityksillä pitää olla mahdollisuus kilpailevaan toimintaan. Sitä vastoin, kuten on todettu ensimmäistä kysymystä tarkasteltaessa, EY 81 artiklaa ei sovelleta, jos kilpailunvastaista menettelyä vaaditaan kansallisessa oikeudessa tai jos viimeksi mainitussa vahvistetaan oikeudellinen kehys, jossa itsessään poistetaan kaikki yritysten mahdollisuudet kilpailevaan toimintaan.

65. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin sovelsi tätä lähestymistapaa asiassa Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali antamassaan tuomiossa. Korostettuaan, että yhteisöjen tuomioistuimet ovat soveltaneet valtion toimintaa koskevaa puolustautumisperustetta suppeasti, sikäli kuin se tekee mahdolliseksi jättää tietty kilpailua rajoittava menettely EY 81 artiklan 1 kohdan ulkopuolelle, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että näin ollen Ladbroke-testin mukaisesti on selvitettävä, onko kilpailua rajoittavien vaikutusten syynä yksinomaan kansallinen lainsäädäntö vai ainakin osaksi kantajan menettely.

66. Käsiteltävänä olevassa asiassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tämän vuoksi ratkaistava, oliko kyseisillä yrityksillä kyseisen sääntelyn perusteella riittävän itsenäinen asema rajoittaakseen kilpailua yli sen, mitä oli jo tehty kansallisessa lainsäädännössä. Jos näin on, asiassa Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali annetun tuomion vaikutuksena on se, että vaikka yritysten menettelystä johtuvat rajoittavat vaikutukset ovat vähäisiä, tämä riittää siihen, että ne voidaan asettaa vastuuseen EY 81 artiklan 1 kohdan nojalla.

67. Lisäksi korostan, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin myös tekee, että tuotantokiintiöiden jakaminen on erityisen vakava kilpailusääntöjen rikkominen.

68. Mielestäni ei ole mitään syytä olettaa periaatteellisesti, että mahdollisuus kaikkeen kilpailuun on suljettu pois, jos valtio määrää hinnat ennakolta. Hintakilpailu ei todellakaan ole "ainoa toimivan kilpailun muoto, eikä sitä kaikissa olosuhteissa tarvitse pitää ehdottoman ensisijaisena". Vaikka kilpailu olisikin rajallista, se voi silti keskittyä sellaisiin tekijöihin kuin esimerkiksi kyseisten tuotteiden tai palvelujen määrä ja/tai laatu. Tämä on kuitenkin selvästi kysymys, joka on kansallisen tuomioistuimen ratkaistava tosiasiallisia markkinoita ja tosiasiallista tuotetta tarkastellen.

69. En ole myöskään samaa mieltä yhteenliittymän kanssa siitä, että jos kansallisessa säännöksessä vaaditaan tiettyjä yrityksiä jakamaan tuotanto keskenään, kaikki mahdollisuus kilpailevaan toimintaan on poistettu alusta alkaen sillä perusteella, että kaikki haitalliset vaikutukset kilpailuun "perustuvat vain" kyseiseen säännökseen. Jos oikeussäännöksessä säädetään ainoastaan velvollisuudesta jakaa tuotantokiintiöt, mutta siinä ei määritellä perusteita eikä menettelyjä, joilla tämä jakaminen on suoritettava, kilpailuun voidaan todella ainakin oletettavasti vaikuttaa eritavalla riippuen tosiasiassa suoritetusta jakamisesta, ja kilpailua saatetaan joka tapauksessa vääristää enemmän kuin lakisääteisellä velvoitteella itsellään. Tämä vahvistettiin asiassa Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali: ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että jos kansallisessa lainsäädännössä vaaditaan kyseisen tuotantoalan edustajista koostuvaa yritysten yhteenliittymää, joka toimii ja tekee päätöksensä niiden yksinomaisen edun mukaisesti, hyväksymään maksutaksan, mutta siinä ei määritetä erityistä hintatasoa tai enimmäismääriä taikka perusteita, jotka on otettava huomioon maksutaksaa hyväksyttäessä, ei voida sulkea pois mahdollisuutta, että kyseinen lainsäädäntö jättää vapauden tiettyyn määrään kilpailua, jota voidaan vääristää.

70. Oikeuskäytännön perusteella on myös selvää, että päätökset eivät kuulu yhteisön kilpailusääntöjen soveltamisalaan, jos ne tekevä elin koostuu enemmistöltään julkisen vallan edustajista ja jos sen on päätöksiä tehdessään noudatettava tiettyjä julkista etua koskevia perusteita. Asiaa koskevien asiakirjojen perusteella näin ei vaikuta olevan käsiteltävänä olevassa asiassa.

71. On myös korostettava, että ratkaisevaa ei ole välttämättä se seikka, että kilpailunvastaisesta järjestelystä annetaan tieto julkiselle vallalle ja sen on hyväksyttävä järjestely. Asiassa BNIC vastaan Clair annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että sopimus, jossa määritetään tuotteelle vähimmäishinta (rikkomus, joka on vakavuudessaan verrattavissa tuotannon ja markkinoiden jakamiseen) ja joka saatetaan julkisen vallan käsiteltäväksi vähimmäishinnan hyväksymiseksi niin, että siitä tulee sitova kaikkiin kyseisillä markkinoilla toimiviin nähden, on tarkoitettu vääristämään kilpailua markkinoilla. Yhteisöjen tuomioistuin jatkoi katsomalla, että jos julkinen valta tekee sopimuksen sitovaksi kaikkiin kyseisiin toimijoihin nähden, vaikka ne eivät ole sopimuksen osapuolia, se ei aiheuta sopimuksen jäämistä EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle. Nämä päätelmät ovat sitäkin merkityksellisempiä, kun katsotaan, että valtion toimintaa koskevaa puolustautumisperustetta on sovellettu suppeasti ja kun, kuten Autorità Garante esittää, valtion monopolilautakunnan harjoittama valvonta ei vaikuta kovin tiiviiltä.

72. Nämä perusteet huomioon ottaen kansallisen tuomioistuimen pitäisi arvioida, jättikö kyseinen sääntely ja erityisesti velvollisuus jakaa tuotantokiintiöt mahdollisuuden kilpailuun, jota voidaan estää, rajoittaa tai vääristää kyseisten yritysten itsenäisellä menettelyllä.

73. Tältä osin huomautan ainoastaan, että käsiteltävänä olevassa asiassa vaikuttaa siltä, että kyseiset yritykset yksittäisesti ja yhteenliittymän eri elinten välityksellä määrittivät suunnitelmia, perusteita, menettelyjä ja tuotantotasoja tuotantokiintiöiden jakamiseksi niiden kesken. Asiaa koskevista asiakirjoista ilmenee, että ne tekivät myös pääasiallisen ulkomaisen kilpailijan kanssa tuotannon ja markkinoiden jakamista koskevan järjestelyn, joilla yritykset sopivat omien tuotantokiintiöidensä vähentämisestä, jotta kilpailija pääsi Italian markkinoille, ja tälle menettelylle ei vaikuta olevan mitään oikeudellista perustaa lakisääteisessä velvollisuudessa jakaa kiintiöt yhteenliittymän jäsenten kesken.

74. Vaikka vaikuttaa siltä, että näillä järjestelyillä voidaan, kuten Autorità Garante ja komissio ovat väittäneet, todellakin vääristää kilpailua edelleen, on kuitenkin kansallisen tuomioistuimen asiana soveltaa edellä esitettyjä periaatteita sen käsiteltävinä oleviin tosiseikkoihin ja tehdä oma päätelmänsä.

Ratkaisuehdotus

75. Olen tämän vuoksi sitä mieltä, että Tribunale Amministrativo Regionale del Lazion esittämiin kysymyksiin on vastattava seuraavasti:

1) Yhteisön oikeuden vastaista on se, että kansallinen kilpailuviranomainen jättää soveltamatta kansallista lainsäädäntöä, joka ei ole yhteensoveltuvaa EY 10 ja EY 81 artiklan kanssa, jos soveltamatta jättäminen johtaa joko siihen, että yrityksille määrätään sanktioita niiden menettelystä menneisyydessä, tai tulevaisuuteen kohdistuvaan kieltoon, johon liittyy mahdollisuus määrätä sanktioita. Tämä päätelmä ei kuitenkaan estä kansallista kilpailuviranomaista toteamasta, että kyseinen kansallinen lainsäädäntö ei ole yhteisön oikeuden kanssa yhteensoveltuvaa.

2) Jos kansallisen lainsäädännön mukaisesti kansalliset viranomaiset vahvistavat vähittäismyyntihinnat ja jos tuotannon jakaminen yritysten kesken on annettu sellaisen yhteenliittymän tehtäväksi, johon kyseisten tuottajien on kuuluttava, näihin yrityksiin sovelletaan EY 81 artiklan 1 kohtaa, kun ne menettelevät itsenäisesti tämän lainsäädännön sallimalla tavalla. Kansallisen tuomioistuimen asiana on ratkaista kaikkien tosiseikkojen perusteella, jättääkö kansallinen sääntely mahdollisuuden kilpailulle, jota yritykset voivat estää, rajoittaa tai vääristää itsenäisellä menettelyllään.