JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

28 päivänä lokakuuta 2021 ( 1 )

Asia C-498/20

ZK, JM:n seuraajana BMA Nederland BV:n konkurssipesän selvittäjä

vastaan

BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG

(Ennakkoratkaisupyyntö – rechtbank Midden-Nederland (Keski-Alankomaiden alioikeus, Alankomaat))

Ennakkoratkaisupyyntö – Oikeudellinen yhteistyö yksityisoikeudellisissa asioissa – Tuomioistuimen toimivalta sekä tuomioiden täytäntöönpano siviili- ja kauppaoikeuden alalla – Toimivalta sopimussuhteen ulkopuolisissa asioissa – Konkurssipesän selvittäjän kolmatta osapuolta vastaan velkojien edun mukaisesti nostama kanne – Paikkakunta, missä vahinko sattui – Kolmannen osapuolen väliintulo yhteisten etujen valvomiseksi

1. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt unionin tuomioistuimelle useita ennakkoratkaisukysymyksiä, joihin vastaamisen se katsoo olevan tarpeen sellaisen monimutkaisen oikeusriidan ratkaisemiseksi, jossa risteävät yhteisten etujen valvomista koskevat kansalliset menettelyt. ( 2 ) Tässä riita-asiassa ratkaistaan saksalaisen yrityksen mahdollinen sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu sen yhden (alankomaalaisen) tytäryhtiön konkurssipesän selvittäjän ja säätiön, jonka kotipaikka on Alankomaissa, vaatimuksesta.

2. Unionin tuomioistuimen pyynnöstä tässä ratkaisuehdotuksessa käsitellään ainoastaan sopimukseen perustumattomiin velvoitteisiin sovellettavasta laista annetun asetuksen (EY) N:o 864/2007 ( 3 ) 4 artiklaa koskevaa ennakkoratkaisukysymystä. Koska asianosaisten ja väliintulijan huomautuksista kuitenkin ilmenee lisäksi kyseisen asetuksen soveltamisalaa koskevia erimielisyyksiä, jotka unionin tuomioistuimen on ratkaistava, käsittelen ratkaisuehdotuksessani myös niitä.

3. En sitä vastoin käsittele tuomioistuimen kansainvälistä toimivaltaa koskevia ennakkoratkaisukysymyksiä sen tuomioistuimen määrittämiseksi, jonka on ratkaistava riita-asia, sen paikkakunnan perusteella, jossa vahinko sattui, ja siinä tapauksessa, että kolmas osapuoli osallistuu oikeudenkäyntiin väliintulijana. ( 4 )

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Unionin oikeus

1. Asetus N:o 1215/2012

4. Direktiivin 7 artiklan 2 alakohdassa säädetään seuraavaa: ”Jos henkilön kotipaikka on jäsenvaltiossa, häntä vastaan voidaan nostaa kanne toisessa jäsenvaltiossa 2) sopimukseen perustumatonta vahingonkorvausta koskevassa asiassa sen paikkakunnan tuomioistuimessa, missä vahinko sattui tai saattaa sattua”.

5. Asetuksen 8 artiklan 2 alakohdassa säädetään seuraavaa: ”Jos henkilöllä on kotipaikka jäsenvaltiossa, häntä vastaan voidaan nostaa kanne myös 2) jos kanne koskee takuu- tai takausvaatimusta tai sivullisvaatimusta, siinä tuomioistuimessa, jossa alkuperäinen kanne on pantu vireille, jollei alkuperäistä kannetta ole nostettu ainoastaan sen vuoksi, että kanne henkilöä vastaan saataisiin tutkituksi muussa tuomioistuimessa kuin siinä, joka muutoin olisi ollut toimivaltainen tutkimaan häntä vastaan nostetun kanteen”.

2. Rooma II ‑asetus

6. Asetuksen johdanto-osan seitsemännessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”Tämän asetuksen aineellisen soveltamisalan ja säännösten olisi oltava johdonmukaisia tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla 22 päivänä joulukuuta 2000 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 44/2001 (Bryssel I ‑asetus) ja sopimusvelvoitteisiin sovellettavaa lakia koskevien säädösten kanssa.”

7. Asetuksen johdanto-osan 16 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”Yhdenmukaisten sääntöjen olisi lisättävä tuomioistuinten päätösten ennakoitavuutta ja varmistettava kohtuullinen tasapaino vastuulliseksi väitetyn henkilön ja vahingonkärsijän etujen välillä. Liittymä siihen maahan, jossa välitön vahinko on aiheutunut (lex loci damni), saattaa kohtuulliseen tasapainoon vastuulliseksi väitetyn henkilön ja vahingonkärsijän edut, minkä lisäksi se vastaa nykyajan käsityksiä siviilioikeudellisesta vastuusta ja objektiivisen vastuun järjestelmien kehittämistä.”

8. Asetuksen johdanto-osan 17 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”Sovellettava laki olisi määritettävä sen perusteella, missä vahinko aiheutuu, riippumatta siitä, missä maassa tai maissa välilliset seuraukset voivat ilmetä. Näin ollen henkilö- tai omaisuusvahingon tapauksessa maan, jossa vahinko aiheutuu, olisi oltava se maa, jossa henkilö tai omaisuus vahingoittui.”

9. Asetuksen 1 artiklan 2 kohdan d alakohdassa säädetään seuraavaa: ”Tätä asetusta ei sovelleta: – – d) sopimukseen perustumattomiin velvoitteisiin, jotka johtuvat yhtiöitä tai muita yhteisöjä tai yhteenliittymiä koskevasta laista, kun kyse on esimerkiksi yhtiöiden tai muiden yhteisöjen tai yhteenliittymien perustamisesta rekisteröimällä tai muulla tavoin, oikeuskelpoisuudesta tai oikeustoimikelpoisuudesta, sisäisistä järjestelyistä tai purkautumisesta, niiden toimihenkilöiden tai osakkaiden henkilökohtaisesta vastuusta yhtiön tai muun yhteisön tai yhteenliittymän veloista tai tilintarkastajilla lakisääteisen tilintarkastuksen suorittamisessa yhtiötä tai sen osakkaita kohtaan olevasta henkilökohtaisesta vastuusta”.

10. Asetuksen 4 artiklassa säädetään seuraavaa: ”1. Jollei tässä asetuksessa toisin säädetä, sopimukseen perustumattomaan velvoitteeseen, joka johtuu vahingonkorvausvastuun perustavasta tapahtumasta, sovelletaan sen maan lakia, jossa vahinko aiheutuu, riippumatta siitä, missä maassa vahingon aiheuttanut tapahtuma sattui, ja siitä, missä maassa tai maissa tuon tapahtuman välilliset seuraukset ilmenevät. 2. Jos vastuulliseksi väitetyllä henkilöllä ja vahingonkärsijällä on molemmilla asuinpaikkansa samassa maassa, kun vahinko aiheutuu, sovelletaan tämän maan lakia. 3. Jos kaikista tapaukseen liittyvistä seikoista ilmenee, että vahingonkorvausvastuun perustava tapahtuma liittyy 1 tai 2 kohdassa tarkoitettua maata selvästi läheisemmin johonkin toiseen maahan, sovelletaan tämän toisen maan lakia. Selvästi läheisempi liittymä toiseen maahan voi perustua erityisesti osapuolten väliseen ennestään olemassa olevaan suhteeseen, kuten sopimukseen, joka liittyy läheisesti kyseiseen vahingonkorvausvastuun perustavaan tapahtumaan.”

B Kansallinen oikeus

11. Siviililain (Burgerlijk Wetboek) ( 5 ) 3:305a §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa: ”Täysin oikeustoimikelpoinen säätiö tai yhdistys voi nostaa kanteen muiden henkilöiden vastaavien etujen suojaamiseksi siltä osin kuin se sääntöjensä perusteella valvoo näitä etuja.”

12. Peeters–Gatzen-kanteen ( 6 ) nostaessaan konkurssipesän selvittäjä puolustaa kaikkien velkojien etuja. Kanteella saatavat varat lisätään konkurssipesän omaisuuteen sen jakamiseksi maksukyvyttömyyttä koskevien sääntöjen mukaisesti.

II Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset

13. BMA Nederland BV (jäljempänä BMA NL) on elintarviketeollisuudessa käytettävien koneiden valmistukseen ja myyntiin erikoistunut alankomaalainen yhtiö, jonka ainoa osakkeenomistaja on BMA Groep BV (jäljempänä BMA Groep).

14. BMA Groep on puolestaan sataprosenttisesti saksalaisen yhtiön BMA Braunschweigische Maschinenbauanstaltin (jäljempänä BMA AG) omistuksessa.

15. BMA Groepilla oli valtuudet nimittää BMA NL:n johto ja erottaa heidät. Tiettyinä ajanjaksoina BMA AG:n työntekijöitä nimitettiin BMA NL:n johtoon.

16. BMA NL:n johdon tärkeät päätökset ja toimet oli esitettävä BMA Groepille, joka puolestaan pyysi niille hyväksyntää BMA AG:lta.

17. Vuosina 2004–2011 BMA AG myönsi BMA NL:lle yhteensä 38 miljoonan euron suuruiset lainat. Rahoitus hoidettiin BMA NL:n Deutsche Bank Nederland B.V:ssä olleen pankkitilin kautta.

18. Lisäksi BMA AG takasi BMA NL:n velat ja teki yhtiöön pääomasijoituksia.

19. BMA AG lakkautti BMA NL:n rahoitustuen vuoden 2012 alussa. BMA NL:n oli tuolloin jätettävä konkurssihakemus, ja yhtiö asetettiin konkurssiin 3.4.2012. Suurin osa toistaiseksi hyväksyttyjen etuoikeudettomien saatavien määrästä kuuluu saksalaisille velkojille, pääasiallisesti BMA AG:lle itselleen ja muille Saksaan sijoittautuneille BMA AG:n konserniin kuuluville yhtiöille.

20. Muut velkojat, joiden saatavia ei ole maksettu, ovat sijoittautuneet eri maihin, joista osa on Euroopan unionin ulkopuolisia maita. Konkurssipesän varat eivät riitä kaikkien velkojien saatavien täysimääräiseen maksamiseen.

21. BMA NL:n konkurssipesän selvittäjä nosti rechtbank Midden-Nederlandissa (Keski-Alankomaiden alioikeus, Alankomaat) kaikkien velkojien hyväksi Peeters–Gatzen-kanteen BMA AG:tä vastaan.

22. Kyseinen tuomioistuin totesi 23.5.2018 antamassaan ratkaisussa olevansa asetuksen (EU) 2015/848 ( 7 ) 3 artiklan perusteella toimivaltainen ratkaisemaan tämän kanteen.

23. Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (BMA Nederlandin velkojien etuja puolustava säätiö, jäljempänä säätiö) perustettiin 21.6.2016, ja sen tarkoituksena on valvoa niiden BMA NL:n velkojien etuja, joille on aiheutunut BMA AG:n toiminnasta vahinkoa.

24. Säätiö haki ennakkoratkaisua pyytävältä tuomioistuimelta 15.8.2018 lupaa saada osallistua väliintulijana konkurssipesän selvittäjän ja BMA AG:n väliseen oikeudenkäyntiin. Kansallinen tuomioistuin hyväksyi hakemuksen 30.1.2019 antamallaan ratkaisulla, jossa se katsoi olevansa asetuksen N:o 1215/2012 8 artiklan 2 alakohdan nojalla toimivaltainen ratkaisemaan sen.

25. Helmikuussa 2019 unionin tuomioistuin antoi tuomion NK. ( 8 ) Siinä se totesi, että konkurssipesän selvittäjän nostama Peeters–Gatzen-kanne ei kuulu maksukyvyttömyysasetuksen vaan asetuksen (EY) N:o 44/2001 ( 9 ) soveltamisalaan.

26. Tällä perusteella BMA AG pyysi ennakkoratkaisua pyytävää tuomioistuinta tarkastelemaan uudelleen 23.5.2018 ja 30.1.2019 annettuja ratkaisuja.

27. Alioikeus katsoo, että sen 23.5.2018 antamaa ratkaisua ei voida pysyttää, mutta se on epävarma siitä, onko sen todettava olevansa toimivaltainen, kun otetaan huomioon asetuksessa N:o 1215/2012 säädetty oikeuspaikka.

28. Tässä tilanteessa Rechtbank Midden-Nederland esittää unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymyksiä, joista toistan vain neliosaisen neljännen kysymyksen: ”a) Onko [asetuksen N:o 864/2007] 4 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että paikka, ’jossa vahinko aiheutuu’, on sen yhtiön kotipaikka, jolta ei ole mahdollista saada korvausta vahingosta, joka yhtiön velkojille on edellä mainitun huolenpitovelvollisuuden laiminlyönnin johdosta aiheutunut? b) Onko tätä paikkaa määritettäessä merkitystä sillä, että kanteen on nostanut selvittäjä suorittaessaan lakisääteistä pesänhoitotehtäväänsä ja kaikkien velkojien edustaja niiden yhteisen edun valvojana (mutta ei niiden nimissä)? c) Onko tätä paikkaa määritettäessä merkitystä sillä, että osalla velkojista on kotipaikka Euroopan unionin alueen ulkopuolella? d) Onko se, että konkurssissa olevan alankomaalaisen yhtiön ja sen emoyhtiön emoyhtiön välillä oli rahoitussopimuksia, joissa oikeuspaikaksi määrättiin saksalaiset tuomioistuimet ja sovellettavaksi oikeudeksi Saksan oikeus, sellainen seikka, jonka johdosta BMA AG:n väitetyn vahingonkorvausvastuun perustava tapahtuma liittyy Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla selvästi läheisemmin johonkin muuhun maahan kuin Alankomaihin?”

III Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa

29. Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimeen 29.9.2020.

30. Huomautuksia ovat esittäneet konkurssipesän selvittäjä, BMA AG, säätiö ja Euroopan komissio.

31. Istuntoa asianosaisten kuulemiseksi ei katsottu tarpeelliseksi järjestää.

IV Asian tarkastelu

32. Koska tämä ratkaisuehdotus koskee pelkästään Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan tulkintaa, on ensin tarkasteltava säätiön väitettä kyseisen asetuksen soveltamisalasta. Sen mukaan käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva vastuu kuuluu yhtiöoikeuden alaan, ja se jää näin ollen Rooma II ‑asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle sen 1 artiklan 2 kohdan d alakohdan nojalla.

33. Tähän väitteeseen vastaaminen edellyttää Rooma II ‑asetuksen käsitteiden tulkintaa tavanomaisten tulkintaperusteiden mukaisesti. Lainsäätäjän kehotuksesta on lisäksi välttämätöntä varmistaa kyseisen säädöksen, asetuksen N:o 1215/2012 ja sopimusvelvoitteisiin sovellettavaa lakia koskevien säädösten välinen johdonmukaisuus. ( 10 )

34. Välttämättömän johdonmukaisuuden tarkoitus asetuksen N:o 1215/2012 osalta on se, että lainvalintasääntöjen kodifiointi on tuomioistuimen toimivaltasääntöjen kodifiointiin nähden täydentävää. Sopimusoikeudellisten lainvalintasääntöjen osalta on riittävää palauttaa mieliin, että Rooma II ‑asetuksen tarkoituksena oli, että se tulee ”muodostamaan luonnollisen jatkeen yhteisössä tehtävälle työlle, jolla yhdenmukaistetaan kansainvälisen yksityisoikeuden sääntöjä siviili- ja kauppaoikeudellisten sopimusvelvoitteiden ja sopimuksenulkoisten velvoitteiden osalta”. ( 11 )

35. Näiden säädösten johdonmukainen tulkinta ei kuitenkaan ole ehdottoman välttämätöntä. On niin ikään tärkeää säilyttää kunkin niistä sisäinen yhdenmukaisuus ja omat tavoitteet sekä kyseessä olevan oikeussäännön tavoitteet. ( 12 )

36. Rooma II ‑asetuksen tarkoituksena on määrittää sovellettava laki, ei tuomioistuinten kansainvälistä toimivaltaa. Vaikka paikkakunta, missä vahinko sattui, ja sen (tulkintaan perustuva) kaksijakoisuus selittyvät toimivallan osalta todistelun vaivattomuuteen ja hyvään oikeudenkäyttöön liittyvillä syillä, Rooma II ‑asetuksessa on säädetty vain yksi liittymäkohta ( 13 ) kyseisen asetuksen johdanto-osan 16 perustelukappaleessa mainittujen syiden vuoksi. ( 14 )

A Rooma II ‑asetuksen soveltamisala. Yhtiöoikeudesta johtuvien sopimukseen perustumattomien velvoitteiden jättäminen soveltamisalan ulkopuolelle

1. Ongelman kuvaus. Asianosaisten näkemykset

37. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan BMA AG:n (oletettu) sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu johtuu siitä, että se laiminlöi huolenpitovelvollisuutensa kolmansia osapuolia kohtaan. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, jolla ei ole epäilyksiä Rooma II ‑asetuksen sovellettavuudesta, pohtii ainoastaan oikeusriidan asianosaisten tästä asiasta esittämien väitteiden eroja. ( 15 )

38. Säätiön ei ole todettu esittäneen kansallisessa tuomioistuimessa minkäänlaista väitettä sovellettavasta laista. Unionin tuomioistuimessa se on sitä vastoin tehnyt näin.

39. Säätiön mukaan kyseessä oleva kanne jää Rooma II ‑asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle, koska se perustuu BMA AG:n vastuuseen maksukyvyttömän alankomaalaisen yhtiön johdon jäsenenä tai osakkeenomistajana. BMA AG:n laiminlyömän huolenpitovelvollisuuden täyttämistä edellytetään yhtiöoikeuden mukaisesti, joten vastuu jää Rooma II ‑asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle. ( 16 )

40. Myös konkurssipesän selvittäjä katsoo, että vahingon aiheuttaja on saksalainen yhtiö alankomaalaisen yhtiön (välillisenä) osakkeenomistajana. Se ei kuitenkaan väitä tämän seikan perusteella, ettei Rooma II ‑asetusta voitaisi soveltaa. ( 17 )

41. BMA AG sitä vastoin väittää, että sen mahdollinen vastuu johtuu lainvastaisesta teosta, joka on tehty maksukyvyttömän yhtiön rahoittajana. ( 18 )

42. Loppujen lopuksi on kiistanalaista, millainen huolenpitovelvollisuus on emoyhtiöllä (BMA AG), joka myönsi tytäryhtiölle rahoitustukea vuosien ajan pitääkseen sen keinotekoisesti elinkelpoisena ja sen jälkeen lakkautti tuen, mikä aiheutti maksukyvyttömyyden.

2. Yhtiöitä tai muita yhteisöjä tai oikeushenkilöitä koskevasta lainsäädännöstä johtuvien sopimukseen perustumattomien velvoitteiden jättäminen soveltamisalan ulkopuolelle

43. Tehtäväni ei ole ottaa kantaa Alankomaiden oikeuden tulkintaan tai ulottuvuuteen vaan ainoastaan Rooma II ‑asetuksen soveltamisalaan siltä osin kuin on kyse siitä, mihin sitä ei 1 artiklan 2 kohdan d alakohdan mukaan sovelleta.

44. Asetuksessa ei esitetä yleistä määritelmää yhtiöoikeuden alaan kuuluvista kysymyksistä, mutta siinä ei myöskään viitata tältä osin jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksiin. Tätä käsitettä on siis tulkittava itsenäisesti. ( 19 )

45. Soveltamisalan ulkopuolelle jättämisessä noudatetaan Rooman yleissopimuksen ( 20 ) 1 artiklan 2 kohdan e alakohtaan sisältynyttä periaatetta, joka on otettu Rooma I ‑asetuksen 1 artiklan 2 kohdan f alakohtaan ja johon on lisätty tilintarkastajien vastuu yhtiötä tai sen osakkaita kohtaan lakisääteisen tilintarkastuksen suorittamisesta.

46. Päätöstä jättää yhtiöoikeuteen liittyvät kysymykset Rooman yleissopimuksen soveltamisalan ulkopuolelle perusteltiin aikanaan ennen muuta senhetkisellä tilanteella: yhteisössä valmisteltiin tuolloin aineellisen yhtiöoikeuden yhdenmukaistamista. ( 21 ) Tätä tavoitetta ei ole täysin saavutettu, eikä Rooma I ‑asetuksen (eikä Rooma II ‑asetuksen) soveltamisalaa siis ole mahdollista rajata viittaamalla lex societatikseen, jonka aineellisen soveltamisalan unionin lainsäätäjä olisi määritellyt kaikkien jäsenvaltioiden osalta.

47. Tässä voidaan tukeutua Rooma II ‑asetukseen, jossa luetellaan joukko sopimukseen perustumattomia velvoitteita, jotka on jätetty sen soveltamisalan ulkopuolelle, koska ne kuuluvat yhtiöoikeuden alaan. Luettelo ei kuitenkaan ratkaise kaikkia ongelmia, eikä se johdu pelkästään siitä, ettei se ole tyhjentävä. ( 22 )

48. Sopimukseen perustumattomia velvoitteita on edelleen vaikeaa luokitella kuuluviksi lex societatiksen tai lex loci delictin ( 23 ) soveltamisalaan silloinkin, kun tällaiset velvoitteet koskevat kyseisessä luettelossa mainittujen kaltaisia seikkoja. Tästä on osoituksena jäsenvaltioiden käytännössä omaksuttujen ratkaisujen moninaisuus. ( 24 )

49. Ottaessaan kantaa soveltamisalan ulkopuolelle jättämiseen sopimusvelvoitteiden alalla unionin tuomioistuin toistaa Rooman yleissopimusta koskevan selvityksen selitykset ja korostaa yhtiön sisäisten suhteiden eli sisäisen toiminnan (soveltamatta jättämisen kohde) ja ulkoisten suhteiden (jotka kuuluvat asetusten soveltamisalaan) erottamista toisistaan. ( 25 )

50. Tätä unionin tuomioistuimen korostamaa erottelua voidaan soveltaa ensimmäiseen niistä kolmesta kysymysten ryhmästä, jotka on jätetty soveltamisalan ulkopuolelle ja joista säädetään Rooma II ‑asetuksen 1 artiklan 2 kohdan d alakohdassa: perustaminen, oikeuskelpoisuus tai oikeustoimikelpoisuus, sisäiset järjestelyt tai purkautuminen. Ne kaikki kuuluvat yhtiön sisäiseen toimintaan ja niitä säännellään yksinomaan yhtiöoikeudessa.

51. Olen kuitenkin epävarma siitä, voidaanko sisäisen toiminnan perusteella tulkita ja rajata riittävällä tavalla kahta muuta soveltamisalan ulkopuolelle jätettyä ryhmää: a) yhtiön tai muun yhteisön tai oikeushenkilön elimien tai osakkaiden henkilökohtainen vastuu sen veloista tai b) tilintarkastajien henkilökohtainen vastuu yhtiötä tai sen osakkaita kohtaan lakisääteisen tilintarkastuksen suorittamisesta.

52. Mielestäni merkityksellinen seikka on lainsäätäjän tahto säilyttää yhden ainoan lain eli lex sociatatiksen piirissä ne luonteeltaan sopimusperusteiset tai sopimukseen perustumattomat näkökohdat, joiden osalta on olemassa erityinen ratkaisu, joka perustuu näiden näkökohtien ja oikeushenkilön joko sisäänpäin (sisäinen toiminta) tai ulospäin (ulkoinen toiminta) suuntautuvien järjestelyjen ja toiminnan väliseen yhteyteen.

53. Jättäminen Rooma II ‑asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle voidaan ymmärtää konkreettisesti siltä osin kuin kyseessä on osakkaiden ja elinten henkilökohtainen vastuu yhtiön veloista, koska se, että kyse on yhtiöstä, kattaa kaikki muut näkökohdat. Jos sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskevaa sääntöä määrittävät niin vahvasti yhtiöoikeudelliseen asiayhteyteen liittyvät seikat, ettei sillä ole merkitystä sen ulkopuolella, tämä asetetaan etusijalle luonnehdinnassa.

54. Komissio totesi vuonna 2003 esittämässään asetusehdotuksessa seuraavaa: ”tämä kysymys [osakkaiden ja elinten henkilökohtaisesta vastuusta yhtiön velvoitteista] liittyy erottamattomasti siihen yhtiöön – – sovellettavaan yhtiöitä – – koskevaan lainsäädäntöön, jonka toimintaan kyseinen vastuu perustuu”. ( 26 )

55. Myönnettäköön, että tämän perusteen soveltaminen käytäntöön ei ole yksinkertaista, mikä ei johdu pelkästään Rooma II ‑asetuksen sanamuodosta vaan myös yhtiöoikeuden alaan liittyvästä epävarmuudesta.

3. Sopimukseen perustumattomat velvoitteet, jotka johtuvat ”toimihenkilöiden tai osakkaiden henkilökohtaisesta vastuusta yhtiön tai muun yhteisön tai yhteenliittymän veloista”

56. Sen ratkaisemiseksi, kuuluuko sopimukseen perustumaton velvoite Rooma II ‑asetuksen 1 artiklan 2 kohdan d alakohdan soveltamisalaan (vai ei), on tutkittava sitä, mikä on osakkaiden ja elinten vastuuseen joutumisen tarkoitus (ratio legis), jotta voidaan todeta, liittyykö tai perustuuko se yhtiöoikeuden alaan: – Soveltamisalan ulkopuolelle jättäminen tulee kyseeseen silloin, kun laissa ulotetaan yhtiön vastuu koskemaan elintä tai asetetaan tämä suoraan vastuuseen yhtiöoikeudellisin perustein. – Rooma II ‑asetus sitä vastoin kattaa tapaukset, joissa vastuu johtuu yleisen neminem laedere ‑velvoitteen laiminlyömisestä tai jostakin muusta erityisestä perusteesta, joka ei kuulu yhtiöoikeuden alaan.

57. Velkoja, jolle annetaan laissa oikeus vaatia yhtiön velkojen maksamista suhteessa kolmansiin ja joka tämän lain nojalla esittää vaatimuksia elimelle niiden lojaalisuus- ja huolenpitovelvollisuuksien laiminlyönnin vuoksi, joita tällä on yhtiötä kohtaan, toimii mielestäni yhtiöoikeuden puitteissa. Elimen vastuuseen sovellettavaa lakia ei määritetä Rooma II ‑asetuksen mukaisesti.

58. Tämän saman velkojan vaatimus, joka perustuu yleiseen huolellisuusvelvollisuuteen erga omnes, joka eroaa elimen ja yhtiön väliseen suhteeseen perustuvasta erityisestä huolenpitovelvollisuudesta, puolestaan kuuluu asetuksen aineelliseen soveltamisalaan. ( 27 )

59. Muodollinen osoitus siitä, että edellytetty vastuu kuuluu yhtiöoikeuden alaan, on se, että velvoitetta ja sitä koskevaa vaatimusta säännellään yhtiöoikeuteen liittyvällä lainsäädännöllä sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskevan yleisen lainsäädännön sijasta. Se on kuitenkin pelkkä huomioon otettava seikka, eikä sitä voida käyttää mekaanisesti tai automaattisesti.

60. Niissä järjestelmissä, joissa sovellettava lakisääteinen järjestelmä on muodollisesti sama – kaikissa tapauksissa sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskeva yleinen sääntö –, on vaikeampi tehdä erottelua kuin niissä, joissa on olemassa erillisiä säännöksiä. Vaikeus ei tarkoita mahdottomuutta, sillä oikeuskäytännössä on todennäköisesti täsmennetty eroavaisuuksia.

61. Sitä vastoin elintä vastaan nostettua suoraa kannetta (vastakohtana derivatiiviselle kanteelle) koskevan säännön ottaminen yhtiöitä koskevaan lainsäädäntöön ei välttämättä muuta sitä, että se on luonteeltaan yleistä sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskeva säännös, joten on tutkittava sen tarkoitusta. ( 28 )

62. Toinen erottava tekijä on kutakin kannetta varten säädetty järjestelmä. Sekä velkojan nostaman derivatiivisen kanteen että suoran kanteen perimmäisenä tarkoituksena on yhtiön hallintoelimen (tai päättävän elimen) tuomitseminen yhtiön veloista: oikeudenkäynnissä kussakin tapauksessa toteen näytettävät seikat ( 29 ) sekä puolustautumisperusteet, joihin elin voi vedota, ( 30 ) ovat kuitenkin yleensä erilaisia.

63. Edellä esitetyn perusteella voitaisiin esimerkiksi todeta, että Rooma II ‑asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle jäävät seuraavat seikat: – Sellaisen elimen vastuu, joka rikkoo velvollisuuttaan vaatia yhtiön purkautumista (tai konkurssia), jos laissa säädetyt edellytykset täyttyvät. ( 31 ) – Osakkaita vastaan nostettu kanne, koska he eivät ole toteuttaneet vaadittavia toimia rajavastuuyhtiön perustamisen saattamiseksi päätökseen. ( 32 ) – Kanne niitä hallituksen jäseniä vastaan, jotka ovat velvollisia vastaamaan yhtiön veloista, jos he eivät toteuta tiettyjä virallisia toimenpiteitä kyseisen yhtiön taloudellisen tilanteen valvomiseksi, jos sillä ei ole käytössään riittävästi varoja. Tähän vastuuseen viitattiin osakeyhtiölain (Aktiebolagslag) 25 luvussa olevassa 18 §:ssä, jota tarkasteltiin tuomiossa ÖFAB.

64. Asetuksen soveltamisalaan sitä vastoin kuuluvat sellaiset vahingonkorvauskanteet, joita osakkailla ja kolmansilla osapuolilla on oikeus nostaa elinten sellaisten toimien vuoksi, jotka vahingoittavat suoraan niiden etuja, kun niitä koskeva järjestelmä on yleisten vastuusääntöjen mukainen.

65. Myönnän näin ollen uudelleen, että tämä peruste, joka koskee kummankin vastuiden ryhmän rajaamista, ei tuo haluttua selvyyttä, mutta en näe muuta perustetta, joka tarjoaisi täsmällisempiä ratkaisuja.

66. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on ratkaista, voidaanko Rooma II ‑asetusta soveltaa käsiteltävässä asiassa, kun otetaan huomioon asian olosuhteet ja edellä esitetyt seikat. Siltä varalta, että se vahvistaa ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevasta päätöksestä implisiittisesti ilmenevän myöntävän vastauksen, käsittelen seuraavaksi unionin tuomioistuimelle esitettyä neljättä ennakkoratkaisukysymystä, joka puolestaan jakautuu neljään kysymykseen.

B Neljäs ennakkoratkaisukysymys

1. A alakohta: BMA AG:n velvoitteeseen sovellettava laki

67. Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan mukaan sovelletaan lähtökohtaisesti sen paikkakunnan, missä vahinko aiheutui, sijaintimaan lakia, paitsi jos i) asianosaiset ovat sopineet muusta laista ( 33 ) 14 artiklan mukaisesti; tai ii) on kyse jostakin 5 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen erityisissä lainvalintasäännöissä tarkoitetuista tapauksista.

68. Vahingon aiheutumispaikan täsmentämiseksi pääasiassa totean seuraavaa: – Asetuksen 4 artiklan 1 kohdan lopussa säädetään, ettei maalla, jossa vahingon aiheuttanut tapahtuma sattui, eikä maalla, jossa sen välilliset seuraukset ehkä ilmenevät, ole merkitystä. – Unionin tuomioistuin on jo selventänyt (Brysselin yleissopimuksen ( 34 ) 5 artiklan 3 kappaleen osalta), miten vahingon ilmenemispaikka voidaan ymmärtää kyseessä olevan tilanteen kaltaisessa tosiasiallisessa tilanteessa. ( 35 )

69. Tuomiossa Dumez France ja Tracoba yhteisöjen tuomioistuin totesi seuraavaa: – ”Vaikka on totta – –, että yleissopimuksen 5 artiklan 3 kappaleessa tarkoitettu käsite ’paikkakunta, missä vahingon aiheuttanut teko sattui’, voi tarkoittaa paikkakuntaa, jossa vahinko ilmeni, tämä käsite voidaan ymmärtää vain siten, että sillä tarkoitetaan paikkakuntaa, jossa syy-yhteydessä oleva tapahtuma, joka aiheuttaa sopimukseen perustumattoman vahingonkorvausvastuun syntymisen, on vaikuttanut suoraan vahingollisesti sen välittömään uhriin.” ( 36 ) – ”Emoyhtiöiden väittämä vahinko – – on vain välillinen seuraus taloudellisista tappioista, joita niiden tytäryhtiöille aiheutui aluksi lainojen peruuttamisen ja sen jälkeen rakennustöiden lopettamisen seurauksena.” ( 37 ) – ”Väitetty vahinko on vain välillinen seuraus vahingosta, joka aiheutui alun perin muille oikeushenkilöille, jotka olivat aiheutuneen vahingon välittömiä kärsijöitä muulla kuin sillä paikkakunnalla, jossa välilliselle vahingonkärsijälle aiheutui tämän jälkeen vahinkoa”. ( 38 )

70. Unionin tuomioistuin katsoi näin ollen, että tuomioistuimen kansainvälisen toimivallan määrittämiseksi vahingon ilmenemispaikka oli välittömälle vahingonkärsijälle aiheutuneen (ensimmäisen) vahingon ilmenemispaikka.

71. Saman logiikan mukaisesti voidaan todeta, että käsiteltävässä asiassa vahinkoa aiheutuu ensisijaisesti konkurssissa olevan yhtiön omaisuudelle ja että yhtiön velkojille aiheutuva vahinko on välillinen: ( 39 ) kyse on ensiksi mainitun subjektin (yhtiö) omaisuudelle aiheutuneesta vahingosta, joka vaikuttaa toisen subjektin tai toisten subjektien kärsimään vahinkoon sen vuoksi, että velallisen varat eivät riitä kattamaan kaikkia velkoja.

72. Olen tietoinen siitä, on vaikeaa luokitella vahinko välittömäksi tai välilliseksi taikka arvioida sitä, onko kyse välittömästä vai välillisestä vahingonkärsijästä. Näitä toimia ei kuitenkaan toteuteta abstraktilla tasolla vaan Rooma II ‑asetuksessa säädetyssä asiayhteydessä ja tarkoituksessa, joita unionin tuomioistuin on täsmentänyt.

73. Tuomiossa Lazar ( 40 ) unionin tuomioistuimen oli määritettävä lainsäädäntö, jota sovelletaan sellaisen henkilön perheenjäsenten vaatimukseen, joka on menehtynyt liikenneonnettomuuden seurauksena muussa jäsenvaltiossa kuin kantajien asuinpaikkavaltiossa. Tätä varten – unionin tuomioistuin muistutti, että Rooma II ‑asetuksen 2 artiklan mukaan ”vahingolla tarkoitetaan kaikkia vahingonkorvausvastuun perustavasta tapahtumasta – – johtuvia seurauksia” ja että 4 artiklassa tarkoitettuja välillisiä seurauksia ovat jäsenvaltiossa tapahtuneessa onnettomuudessa menehtyneen henkilön kuolemaan liittyvät, hänen toisessa jäsenvaltiossa asuvien omaistensa kärsimät vahingot. ( 41 ) – Se totesi, että vahingon tapahtumispaikan määrittämiseksi huomioon otettava vahinko on välitön vahinko. – Systemaattisten perustelujen ( 42 ) ja sovellettavan lain ennakoitavuuden varmistamista koskevan tavoitteen ( 43 ) nojalla se totesi, että ”kun välittömän vahingon aiheutuminen on mahdollista yksilöidä – –, välittömän vahingon aiheutumispaikka on sovellettavan lain määrittämisen kannalta merkityksellinen liittymä riippumatta onnettomuuden välillisistä seurauksista”. ( 44 )

74. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen, jonka tehtävänä on johdonmukaisesti täsmentää näitä seikkoja, on edellä esitetyn perusteella sovellettava käsiteltävässä asiassa Alankomaiden lakia, jos se katsoo, että konkurssissa olevan yhtiön omaisuus sijaitsee Alankomaissa. ( 45 )

2. B alakohta: konkurssipesän selvittäjän tai säätiön nostama kanne; vaikutus vahingon ilmenemispaikan määrittämiseen

75. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, voiko sovellettavan lain määrittämiseen vaikuttaa se, onko kanteen nostanut i) konkurssipesän selvittäjä suorittaessaan lakisääteistä pesänhoitotehtäväänsä; vai ii) kaikkien velkojien hyväksi (mutta ei niiden nimissä) toimiva yhteisen edun valvoja.

76. Edellisessä kohdassa todetun perusteella tätä kysymystä ei ole tarpeen käsitellä. Vahingon ilmenemispaikka on edelleen sama riippumatta siitä, nostaako kanteen maksukyvyttömän yhtiön yksittäinen velkoja vai konkurssipesän selvittäjä yhteisten etujen valvomiseksi vaiko säätiö tiettyjen velkojien etujen puolustamiseksi. ( 46 )

77. Lisäksi konkurssipesän selvittäjällä (Peeters–Gatzen-kanteen kautta) ja säätiöllä (Burgerlijk Wetboekin 3:305a §:n 1 momentin nojalla) on ius agendi eikä omaa aineellista oikeutta, jolla niiden vaatimus voitaisiin perustella. ( 47 )

78. Alankomaiden lainsäädännön mukaan Peeters–Gatzen-kanne tai käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltainen säätiön nostama kanne ovat asianomaisten henkilöiden käytettävissä olevia menettelyllisiä välineitä tai keinoja. Niiden käyttämisellä ei voida muuttaa sovellettavan lain valintaa koskevien sellaisten sääntöjen soveltamista, joiden on oltava vahingon aiheuttajan ja vahingonkärsijän ennakoitavissa, ja sen lisäksi molempien edut on otettava huomioon tasapuolisesti.

3. C alakohta: velkojat, joiden kotipaikka on unionin ulkopuolisissa valtioissa

79. Vaikuttaa siltä, että tiettyjen BMA NL:n velkojien kotipaikka on unionin ulkopuolella. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, voiko tämä tekijä vaikuttaa Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun vahingon aiheutumispaikan määrittämiseen.

80. Edellisen kysymyksen tavoin tähän on käsiteltävän asian olosuhteet huomioon ottaen vastattava kieltävästi: velkojien kotipaikan sijainnilla ei ole merkitystä, koska heille aiheutunut vahinko on välillinen.

81. Muistutan kuitenkin, että asianosaisten (kun niillä tarkoitetaan vahingon aiheuttajaa ja välitöntä vahingonkärsijää) yhteisellä kotipaikalla on merkitystä asetuksen 4 artiklan 1 kohdan sääntöön nähden etusijalla olevassa 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

82. Se, että unionin tuomioistuinten on tämän unionin ulkopuolisessa valtiossa sijaitsevan yhteisen kotipaikan perusteella sovellettava muun kuin unionin jäsenvaltion lakia, ei ole universaalisti sovellettavassa Rooma II ‑asetuksessa tuntematon tai kyseisen asetuksen vastainen tulos. ( 48 )

4. D alakohta: niin sanottu varaventtiililauseke

a) Vahingon aiheuttajan ja vahingonkärsijän välistä ennestään olemassa olevaa suhdetta täydentävä liittymä

83. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, vaikuttaako BMA AG:n ja BMA NL:n aiemmin tekemä rahoitussopimus sen lain määrittämiseen, jota sovelletaan ensiksi mainitun yhtiön sopimussuhteen ulkopuoliseen vastuuseen viimeksi mainitun yhtiön velkojia kohtaan.

84. Kysymyksessä lainataan Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 3 kohtaa. Kyseisen säännöksen mukaan on niin, että jos vahingonkorvausvastuun perustava tapahtuma tapausta koskevien seikkojen perusteella ”liittyy 1 tai 2 kohdassa tarkoitettua maata selvästi läheisemmin johonkin toiseen maahan, sovelletaan tämän toisen maan lakia”.

85. Saman artiklan mukaan on lisäksi niin, että selvästi läheisempi liittymä toiseen maahan ”voi perustua erityisesti osapuolten väliseen ennestään olemassa olevaan suhteeseen, kuten sopimukseen, joka liittyy läheisesti kyseiseen vahingonkorvausvastuun perustavaan tapahtumaan”.

86. Vetoamisesta tähän ns. varaventtiililausekkeeseen ( 49 ) ja sen sisältämään täydentävään liittymään tai liittymään ennestään olemassa olevaan sopimukseen tai suhteeseen voidaan esittää useita pohdintoja.

87. Jotta voitaisiin soveltaa varaventtiililauseketta ja sivuuttaa sen maan laki, jossa välitön vahinko ilmeni, vahingonkorvausvastuun perustavan tapahtuman ( 50 ) ja toisen maan välillä on oltava selvästi läheisempi liittymä kaikkien asiaan liittyvien seikkojen perusteella. ( 51 )

88. Valmisteluasiakirjoista ilmenee, ettei siitä, mitä nämä seikat ovat, ole yksimielisyyttä. ( 52 ) Rajoitusten puuttumisen perusteella olen päätynyt siihen, että on pohdittava sekä asianosaisten olosuhteita että kausaaliyhteydessä olevaan tapahtumaan tai varsinaiseen vahinkoon liittyviä olosuhteita. ( 53 )

89. Asianosaisten välinen ennestään olemassa oleva suhde (kuten sopimus) on vain yksi näistä seikoista tai olosuhteista. ( 54 ) Vaikka sen perusteella, että se mainitaan asetuksessa nimenomaisesti, voitaisiin väittää, että kyseessä on seikka, jolla on erityinen merkitys, on totta, että se mainitaan vain esimerkinomaisesti. Sen merkitys ei ole ehdoton, eikä se yksinään riitä sulkemaan pois vahingon ilmenemispaikan (tai mahdollisesti vahingon aiheuttajan ja vahingonkärsijän yhteisen vakinaisen asuinpaikan) lain soveltamista.

90. Asetuksen 4 artiklan 3 kohdan mukaan kyseessä olevan aikaisemman suhteen ja vahingonkorvausvastuun perustavan tapahtuman välillä on lisäksi oltava olennainen liittymä. Tällaisen liittymän perusteella on oikeutettua, että lainvastaiseen tekoon sovellettava laki ei ole pelkästään 4 artiklan 1 ja 2 kohdasta ilmenevästä laista eriävä laki vaan sama laki, jolla säännellään aikaisempaa sopimusta.

91. Näin helpotetaan samanaikaisesti sopimusvelvoitteiden ja sopimussuhteen ulkopuolisten velvoitteiden rikkomiseen perustuvan kanteen (ja sen jälkeisen oikeudenkäynnin) hallinnointia, jos vastuu voi perustua samanaikaisesti näihin kahteen perusteeseen. Lisäksi vältetään tarve luokitella tiettyjä näkökohtia kuuluviksi jompaankumpaan ryhmään.

92. Nämä edut eivät kuitenkaan oikeuta sitä, että sopimukseen sovellettavaa lakia sovelletaan automaattisesti sopimussuhteen ulkopuoliseen vastuuseen. Kuten edellä esitin, Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 3 kohdan ( 55 ) nojalla tuomioistuimella on harkintavaltaa arvioida, onko sopimussuhteen ulkopuolisen velvoitteen ja sen maan, jonka lakia sovelletaan ennestään olemassa olevaan suhteeseen, välillä merkittävä liittymä. ( 56 )

93. Tällä harkintavallalla on mielestäni merkitystä, kun otetaan huomioon erityisesti se, että sopimukseen tai ennestään olemassa olevaan suhteeseen sovellettavaa lakia ei ehkä ole määritetty objektiivisesti, vaan se perustuu sopimuspuolten tekemään valintaan. Ensiksi mainitussa tapauksessa liittymäkohta, josta sovellettava laki voidaan johtaa, on osoitus tosiasiallisesta alueellisesta tai maantieteellisestä liittymästä, viimeksi mainitussa tapauksessa taas pelkästään sopimuspuolten tahtoon perustuvasta oikeudellisesta liittymästä.

94. Katson siis, että BMA AG:n ja BMA NL:n välinen ennestään olemassa oleva rahoitussopimus on vain yksi lisäseikka, joka voidaan ottaa huomioon päätettäessä, liittyykö (oletettavasti) BMA AG:n syyksi luettava vahingonkorvausvastuun perustava tapahtuma Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla selvästi läheisemmin johonkin muuhun maahan kuin Alankomaihin.

b) Täydentävä liittymä ja välilliset vahingonkärsijät

95. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei käytä kysymyksessä tätä sanamuotoa, katson, että voi olla hyödyllistä pohtia, onko asianosaisten välisen ennestään olemassa olevan sopimuksen tai suhteen arvo (yhtenä seikkana Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 3 kohdassa tarkoitettujen seikkojen muodostamassa kokonaisuudessa) sama silloin, kun vahingon korvaamista vaatii sopimuspuolen sijasta kolmas osapuoli. ( 57 )

96. Näin on nyt käsiteltävässä asiassa, jossa on lisäksi valittu (oletetun) vahingon aiheuttaneen emoyhtiön ja välittömänä vahingonkärsijänä olevan tytäryhtiön väliseen rahoitussopimukseen sovellettava laki.

97. Mielestäni on olemassa perusteluja sen puolesta, että muut kuin sopimuspuolen asemassa olevat voivat vedota sopimuspuolten väliseen ennestään olemassa olevaan suhteeseen sikäli kuin sillä on merkitystä nyt käsiteltävän asian kannalta: – Muistutan ensimmäiseksi, että epäsuoralla vahingolla ei ole merkitystä sovellettavan lain määrittämisen kannalta, kun se tehdään tavanomaisesti Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 1 kohdan nojalla. Tämän mukaisesti sen, että välillistä vahinkoa kärsineet vahingonkorvausvastuun toteamista vaativat eivät ole (vahingon aiheuttajan ja välittömän vahingonkärsijän välisen) sopimussuhteen osapuolia, ei pitäisi vaikuttaa myöskään varaventtiililausekkeeseen, joka on vain poikkeus säännöstä. – Todettakoon toiseksi, että tämä päätelmä selittyy myös sillä, että vahinko on sidoksissa toiselle vahingonkärsijälle ensisijaisesti aiheutuneeseen henkilövahinkoon tai aineelliseen vahinkoon. Jos kyseiselle vahingonkärsijälle aiheutuva vahinko liittyy aikaisempaan suhteeseen, josta syntyy läheisempi liittymä tietyn oikeusjärjestyksen ja vahingonkorvausvastuun perustavan tapahtuman välillä, ei mielestäni ole epäjohdonmukaista soveltaa samaa lakia vahinkoon, jota kolmannelle osapuolelle aiheutuu samasta teosta.

98. Ymmärrän, että tähän ratkaisuun suhtaudutaan varauksellisesti silloin, kun sopimukseen sovellettava laki on asianosaisten valitsema ( 58 ) eikä objektiivisesti määritelty. Muistutan kuitenkin, että kyseisen kaltaisen lain ulottaminen koskemaan lainvastaista tekoa ei perustu sopimuspuolten tahtoon vaan asiaa käsittelevän tuomioistuimen päätökseen sen todettua 4 artiklan 3 kohdan edellytysten täyttyvän. Näin ollen liittymä lähenee objektiivista liittymää.

V Ratkaisuehdotus

99. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Rechtbank Midden-Nederlandin neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti: ”1) Sopimukseen perustumattomiin velvoitteisiin sovellettavasta laista 11.7.2007 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 864/2007 (Rooma II) 1 artiklan 2 kohdan d alakohtaa on tulkittava siten, että sen soveltamisalan ulkopuolelle jäävät osakkaiden tai elinten huolenpitovelvollisuuden laiminlyönnistä johtuvat sopimukseen perustumattomat velvoitteet silloin, kun mainitusta laiminlyönnistä aiheutuva vastuu kolmansia kohtaan kuuluu lain mukaan osakkaille tai elimille yhtiöoikeudellisista syistä. Yleisen huolellisuusvelvoitteen laiminlyönnistä aiheutuva vastuu ei jää asetuksen soveltamisalan ulkopuolelle. 2) Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että paikkakunta, ’jossa vahinko aiheutuu’, on se paikkakunta, jossa yhtiöllä on kotipaikka, kun sen velkojille aiheutunut vahinko on välillinen seuraus alun perin yhtiölle aiheutuneista taloudellisista tappioista. Se, että kanteen nostaa konkurssipesän selvittäjä lakisääteisen pesänhoitotehtävänsä yhteydessä tai kaikkien velkojien hyväksi (mutta ei niiden nimissä) toimiva yhteisen edun valvoja, ei vaikuta tällaisen paikkakunnan määrittämiseen. Merkitystä ei myöskään ole sillä, että tiettyjen velkojien kotipaikka on Euroopan unionin ulkopuolella. 3) Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, että vahingon aiheuttajan ja välittömän vahingonkärsijän välinen ennestään olemassa oleva suhde (kuten rahoitussopimus, jonka osalta sopimuspuolet ovat valinneet sovellettavan lain) on seikka, jota on arvioitava yhdessä muiden tapaukseen liittyvien seikkojen kanssa sen selvittämiseksi, onko vahingonkorvausvastuun perustavan tapahtuman ja tietyn maan välillä selvästi läheisempi liittymä kuin tämän saman tapahtuman ja sen maan välillä, jonka lakia sovellettaisiin 4 artiklan 1 tai 2 kohdan nojalla.”

( 1 ) Alkuperäinen kieli: espanja.

( 2 ) Pääasian oikeudenkäynnissä konkurssipesän selvittäjä on nostanut niin sanotun Peeters–Gatzen-kanteen ja eräs säätiö (Stichting) ryhmäkanteen. Hoge Raad (ylin tuomioistuin, Alankomaat) katsoi 14.1.1983 antamassaan tuomiossa Peeters v. Gatzen ensimmäisen kerran, että konkurssipesän selvittäjä voi vaatia sopimussuhteen ulkopuoliseen vastuuseen perustuvaa vahingonkorvausta sellaiselta kolmannelta osapuolelta, joka on myötävaikuttanut konkurssivelallisen velkojille aiheutuneeseen vahinkoon, vaikka konkurssivelallisella itsellään ei olisi oikeutta nostaa tällaista kannetta.

( 3 ) Sopimukseen perustumattomiin velvoitteisiin sovellettavasta laista 11.7.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (Rooma II) (EUVL 2007, L 199, s. 40; jäljempänä Rooma II ‑asetus).

( 4 ) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla 12.12.2012 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) N:o 1215/2012 (EUVL 2012, L 351, s. 1) 7 artiklan 2 alakohdan sekä 8 artiklan 2 alakohdan tulkintaa.

( 5 ) Tosiseikkojen tapahtuma-aikaan voimassa olleessa versiossa, ennen kuin sitä muutettiin 20.3.2019 annetulla lailla (wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) (Stb. 2019, nro 130)).

( 6 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 2.

( 7 ) Maksukyvyttömyysmenettelyistä 20.5.2015 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL 2015, L 141, s. 19; jäljempänä maksukyvyttömyysasetus).

( 8 ) Tuomio 6.2.2019 (C-535/17, EU:C:2019:96).

( 9 ) Tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla 22.12.2000 annettu neuvoston asetus (EYVL 2001, L 12, s. 1).

( 10 ) Rooma II ‑asetuksen johdanto-osan seitsemäs perustelukappale. Ks. myös sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista (Rooma I) 17.6.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 593/2008 (EUVL 2008, L 177, s. 6; jäljempänä Rooma I ‑asetus) johdanto-osan seitsemäs perustelukappale ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä muun muassa tuomio 31.1.2019, Da Silva Martins (C-149/18, EU:C:2019:84, 28 kohta).

( 11 ) (Komission) ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi sopimuksenulkoisiin velvoitteisiin sovellettavasta laista (”Rooma II”), KOM(2003) 427 lopullinen, 22.7.2003, s. 3.

( 12 ) Tuomio 16.1.2014, Kainz (C-45/13, EU:C:2014:7, 20 kohta) ja tuomio 3.10.2019, Petruchová (C-208/18, EU:C:2019:825, 63 kohta).

( 13 ) Rooma II ‑asetuksessa on käytetty vahingon aiheutumispaikkaa yksinomaisena perusteena, joka on lisäksi toissijainen sellaisen järjestelmän yhteydessä, jossa teoreettisesti tarkasteltuna asetetaan etusijalle osapuolten sopima valinta (ks. 14 artikla) ja säädetään erilaisista ratkaisuista tiettyjen lainvastaisten tekojen osalta (5 artikla ja sitä seuraavat artiklat).

( 14 ) Oikeuskirjallisuudesta ks. mm. von Hein, J., ”Article 4 Rome II”, Callies, G. P., Rome Regulations, 2.painos., Wolters Kluwer, 5 kohta viitteineen, joissa korostetaan yhteyttä sovellettavan lain ennakointimahdollisuuden ja mahdollisen vastuun tulevaisuudessa aiheutuvasta vahingosta välillä. Rooma II ‑asetuksen 4 artiklan yhteydessä ennakoitavuus (aiheuttajan kannalta hänen toimintansa seurausten osalta ja vahinkoa kärsineen osalta, jonka omaisuus tai koskemattomuus vaarantuu tietyssä paikassa) käsitetään abstraktisti, toisin sanoen se ei koske konkreettisen riita-asian asianosaisia: vrt. säännöstä 5 artiklan 1 kohdan loppuosaan.

( 15 ) Konkurssipesän selvittäjän ja säätiön osalta 4.2, 4.3 ja 5.2 kohta; käsitettä ”Handlungsort” koskevan vastaajan väitteen selityksen osalta 7.3 kohta.

( 16 ) Säätiön kirjallisten huomautusten 16 kohta ja sitä seuraavat kohdat. Säätiö löytää vertailukohdan 18.7.2013 annetusta tuomiosta ÖFAB (C-147/12, EU:C:2013:490; jäljempänä tuomio ÖFAB). Muistutan, että kyseiseen tuomioon liittyvä ennakkoratkaisukysymys ei koskenut sovellettavaa lakia vaan asetuksen N:o 44/2001 nojalla toimivaltaista tuomioistuinta. Kyseisessä asetuksessa (ja nykyisin voimassa olevassa asetuksessa) ei ole Rooma II ‑asetuksen 1 artiklan 2 kohdan d alakohtaa vastaavaa säännöstä. Tuomiossa ÖFAB oli kyse vastaajien vastuun määrittämisestä joko sopimusvastuuksi (jolloin sovellettaisiin 5 artiklan 1 kohtaa) tai sopimussuhteen ulkopuoliseksi vastuuksi (jolloin sovellettaisiin 5 artiklan 3 kohtaa).

( 17 ) Kirjallisten huomautusten 1.1 ja 3.3 kohta ja sitä seuraavat kohdat sekä kysymyksen nro 4 a alakohtaan annettu vastaus, s. 12.

( 18 ) Sen kirjallisten huomautusten 49 kohta ja sitä seuraavat kohdat. Se kiistää 57 ja 58 kohdassa esitetyn yhtiötä koskevan luonnehdinnan eikä käsittele suoraan Rooma II ‑asetuksen sovellettavuutta. Se korostaa nyt käsiteltävän asian ja tuomion ÖFAB taustalla olleen asian eroavaisuuksia estääkseen (oletetun) vastuunsa sisällyttämisen yhtiöoikeuden alaan.

( 19 ) Tuomio 10.12.2015, Lazar (C-350/14, EU:C:2015:802, 21 kohta).

( 20 ) Yleissopimus sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista, avattu allekirjoitettavaksi Roomassa 19.6.1980 (EYVL 1980, L 266, s. 1; jäljempänä Rooman yleissopimus).

( 21 ) Sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista tehtyä yleissopimusta koskeva Mario Giulianon ja Paul Lagarden selvitys (EYVL 1980, C 282, s. 1; jäljempänä selvitys), erityisesti s. 12. Ks. myös tuomio 7.4.2016, KA Finanz (C-483/14, EU:C:2016:205, 52 kohta).

( 22 ) Julkisasiamies Saugmandsgaard Øe totesi ratkaisuehdotuksensa Verein für Konsumenteninformation (C-272/18, EU:C:2019:679) 47 kohdassa, että ”on vaikeaa tai jopa mahdotonta määritellä tyhjentävästi, mikä on yhtiöitä koskevan lain ja yhtiöoikeuden (lex societatis) alaan kuuluva kysymys. – – Huomautan lisäksi, että joissakin oikeusjärjestyksissä lainvalintasäännöissä luetellaan yhtiöoikeuden alaan kuuluvat kysymykset. Nämä luettelot ovat kuitenkin vain havainnollistavia, ja jäsenvaltioiden välillä on eroja kyseisen lainsäädännön alaan kuuluvissa kysymyksissä. Näiden erojen vuoksi on epäilemättä pitäydyttävä kyseisessä valtioissa yleisesti tunnustetussa kysymysten ’kovassa ytimessä’”.

( 23 ) Tai tarvittaessa lex concursuksen soveltamisalaan: ks. myös yhtiön toimitusjohtajan henkilökohtaisesta vastuusta tuomio 10.12.2015, Kornhaas (C-594/14, EU:C:2015:806).

( 24 ) Ks. Gerner-Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E. ja Siems, M., The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, taulukko 4.5, tietojen mukaan syyskuuhun 2018 saakka.

( 25 ) Tuomio 8.5.2019, Kerr (C-25/18, EU:C:2019:376, 33 ja 34 kohta) ja tuomio 3.10.2019, Verein für Konsumenteninformation (C-272/18, EU:C:2019:827, 35 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

( 26 ) Tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 11. Sanamuoto oli vieläkin selkeämpi 21.2.2006 esitetyn muutetun ehdotuksen KOM(2006) 83 lopullinen 1 artiklan 2 kohdan d alakohdassa. Lopullinen teksti noudattaa Rooman yleissopimuksen 1 artiklan 2 kohdan e alakohtaa.

( 27 ) Ks. Alfaro Águila-Real, J., ”Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores”, Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. y Recalde Castells, A. (toim.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, s. 69 ja sitä seuraavat sivut. Kirjoittajan näkemyksen mukaan tämän ratkaisuehdotuksen 57 kohdassa kuvatussa tapauksessa velkoja nostaa yhtiön puolesta ns. derivatiivisen kanteen (derivative action), jolla pyritään saamaan takaisin yhtiön omaisuus, ja 58 kohdassa kuvatussa tapauksessa suoran kanteen (direct action), joka liittyy hänen omaan varallisuusvahinkoonsa. Hän lisää (s. 73 ja 74), etteivät elimen velvollisuudet eivätkä niiden kohteet vaihtele yhtiön maksuvalmiutta koskevassa kriisitilanteessa; velkojia kohtaan edellytetty huolenpidon taso voi sitä vastoin olla erilainen. Hän myöntää, että on muitakin näkemyksiä, jotka hän hylkää.

( 28 ) Huolimatta sen systemaattisesta paikasta sääntö voi olla pelkkä viittaus muihin sopimusvastuuta tai sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskeviin järjestelmiin.

( 29 ) Koska peruste (objektiivinen tai subjektiivinen), jolla elin asetetaan vastuuseen menettelystä, vaihtelee.

( 30 ) Perusteet, joihin voidaan vedota, jos kanteen on nostanut yhtiö tai osakkaat, kun kyse on derivatiivisesta kanteesta, ja perusteet, joihin velkojaa vastaan voidaan vedota, kun kyse on suorasta kanteesta.

( 31 ) Tämän erityisen velvoitteen tarkoituksena on estää se, että yhtiö, jonka olisi pitänyt purkautua tai joka olisi pitänyt likvidoida, jatkaa toimintaansa.

( 32 ) Ottamalla käyttöön tämä vastuu pyritään suojelemaan kolmansia osapuolia, jotka ovat liikesuhteessa rekisteröimättömiin subjekteihin, ja edistämään yhtiöiden rekisteröimistä. Yleisesti Espanjan kauppalain (kauppalain julkaisemisesta 22.8.1885 annettu kuninkaan asetus, Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de comercio) 119 ja 120 § tai rajavastuuyhtiöistä annetun Saksan lain (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. Juni 2021; GmbHG) 11 §.

( 33 ) Ennakkoratkaisupyynnön mukaan BMA AG:n ja BMA NL:n välisissä sopimuksissa on valintalauseke Saksan lain hyväksi. Käsittelen jäljempänä sen mahdollista vaikutusta BMA NL:n velkojien BMA AG:lle esittämään vaatimukseen sovellettavan lain määrittämiseen.

( 34 ) Tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden täytäntöönpanoa yksityisoikeuden alalla koskeva vuoden 1968 Brysselin yleissopimus (EYVL 1972, L 299, s. 32; konsolidoitu toisinto, EYVL 1998, C 27, s. 1).

( 35 ) Tuomio 11.1.1990, Dumez France ja Tracoba (C-220/88, EU:C:1990:8; jäljempänä tuomio Dumez France ja Tracoba). Dumez-yhtiö ym. vaativat korvausta vahingosta, jota niiden mukaan aiheutui sellaisten tytäryhtiöiden maksukyvyttömyydestä, joiden kotipaikka oli toisessa sopimusvaltiossa. Maksukyvyttömyys johtui niiden mukaan rakennuttajan päätöksestä luopua Saksassa toteutettavasta kiinteistöohjelmasta, mikä puolestaan oli seurausta saksalaisten pankkien päätöksestä peruuttaa sille myönnetyt lainat.

( 36 ) Edellä alaviitteessä 35 mainitun tuomion 20 kohta. Kursivointi tässä.

( 37 ) Edellä alaviitteessä 35 mainitun tuomion 13 kohta.

( 38 ) Edellä alaviitteessä 35 mainitun tuomion 14 kohta.

( 39 ) Se ei siis ole alun perin velkojille aiheutunut vahinko, kuten konkurssipesän selvittäjä väittää huomautustensa 3.18 kohdassa.

( 40 ) Tuomio 10.12.2015 (C-350/14, EU:C:2015:802).

( 41 ) Edellä alaviitteessä 40 mainitun tuomion 22, 23 ja 25 kohta.

( 42 ) Edellä alaviitteessä 40 mainitun tuomion 26 ja 27 kohta. Rooma II ‑asetuksen 15 artiklan f alakohdan mukaan asetuksen mukaisesti määräytyvän lain soveltamisalaan kuuluu niiden henkilöiden – mahdollisesti kolmannet tai epäsuorat vahingonkärsijät – määrittely, joilla on oikeus korvaukseen.

( 43 ) Edellä alaviitteessä 40 mainitun tuomion 29 kohta.

( 44 ) Edellä alaviitteessä 40 mainitun tuomion 25 kohta.

( 45 ) Tästä ei ole esitetty kysymyksiä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei näytä pitävän tärkeänä yhtiön sijoittautumis-, toimi- tai kotipaikan välistä eroa määrittäessään vahingonkorvausvastuun perustavan tapahtuman (tai tapauksen mukaan vahingon) tapahtumispaikkaa sekä tuomioistuinten kansainvälistä toimivaltaa ja sovellettavaa lakia. Viittauksessaan 21.5.2015 annetun tuomion CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335) 52 kohtaan komissio rinnastaa kyseisen paikkakunnan kotipaikkaan: ks. sen kirjallisten huomautusten 34 kohta. Ratkaisuehdotuksessa käytän ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen terminologiaa (sijoittautumispaikka tai kotipaikka).

( 46 ) Vaikka tämä ei vaikuttaisikaan edellä esitettyyn, on todettava, että konkurssipesän selvittäjän ja säätiön valvomat (tai puolustamat) edut ovat vain osittain yhteneväiset. Ensiksi mainitussa tapauksessa kyse on konkurssipesän eduista: kun pesän omaisuus on palautettu, velkojien saatavat katetaan maksukyvyttömyyttä koskevien sääntöjen mukaisesti. Säätiö puolestaan toimii tiettyjen velkojien etujen mukaisesti saadakseen vahvistetuksi oikeuksia ja lisäksi velallisen velvoitetuksi maksamaan määrän, joka vastaa kunkin yksittäisen saatavan kokonaismäärää ja joka suoritetaan suoraan kullekin yksittäiselle velkojalle.

( 47 ) Näiden subjektien väliintulo ei vaikuta vastuuta koskeviin lainvalintasääntöihin, mutta vaatimuksen esittämiseen liittyvä erityinen asiayhteys (maksukyvyttömyys) voi vaikuttaa. Tämä pätee varmastikin Peeters–Gatzen-kanteen osalta: konkurssilaissa säädetyt ratkaisut – kuten omaisuuden rahaksi muuttamisesta kertyneen tuoton jakamiseen tai saamisten etusijajärjestykseen liittyvät ratkaisut – voivat todennäköisesti vaikuttaa vahingon ilmenemispaikan lain ulottuvuuteen tai vähintäänkin sen soveltamisen tulokseen, jotta säilytetään maksukyvyttömyyttä koskevan sääntelyn omat tavoitteet.

( 48 ) Asetuksen 3 artikla. Toinen kysymys on se, onko tällaisissa olosuhteissa unionissa toimivaltaista tuomioistuinta erityisesti asetuksen N:o 1215/2012 perusteella, jonka soveltaminen edellyttää vastaajan kotipaikan olevan jäsenvaltiossa. Asetuksessa on kuitenkin toimivaltaperusteita, joita tämä edellytys ei koske, ja jäsenvaltiot ovat myös voineet pitää voimassa toissijaisia oikeuspaikkoja.

( 49 ) Rooma II ‑asetuksen johdanto-osan 14 ja 18 perustelukappale.

( 50 ) Asetuksen 4 artiklassa mainitaan vahingonkorvausvastuun perustava tapahtuma, kun taas espanjankielisen version (toisin kuin ranskan-, italian- tai englanninkielisen version) johdanto-osan 18 perustelukappaleessa käytetään sanaa daño [vahinko]. Mielestäni säännön luonteen ja tarkoituksen vuoksi on katsottava, että sitä voidaan soveltaa, kun on olemassa läheinen liittymä vahingonkorvausvastuun perustavaan tapahtumaan kokonaisuutena tarkasteltuna – toisin sanoen kaikkine osatekijöineen ja seurauksineen. Liittymän ei välttämättä tarvitse olla vahinkoon suppeasti tulkittuna.

( 51 ) Esimerkiksi espanjan- ja italiankielisten johdanto-osan versioiden 18 perustelukappaleessa todetaan, että kaikki tapaukseen liittyvät seikat on otettava huomioon. Mielestäni tätä sanaa ei voida tulkita eri tavalla kuin muissa kieliversioissa, joissa viitataan tapaukseen liittyviin seikkoihin kokonaisuutena (kuten myös niiden kieliversioiden 4 artiklan 3 kohdassa, joita olen voinut tarkastella). Tuomioistuimen on aina otettava huomioon kaikki seikat, jotka osoittavat vahingonkorvausvastuun perustavan tapahtuman ja valtion välisen liittymän, tehdäkseen kokonaistarkastelun ja esittääkseen sen perusteella asian kannalta merkitykselliset päätelmät.

( 52 ) Ks. erityisesti Euroopan parlamentin päätöslauselma ehdotuksesta Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi sopimuksenulkoisiin velvoitteisiin sovellettavasta laista, 6.7.2005, asiakirja A6-0211/2005, tarkistus 26, jossa ehdotettiin (nykyisen) 4 artiklan 3 kohdan sanamuotoa, joka lopulta hylättiin. Myös komission 21.2.2006 esittämän muutetun asetusehdotuksen KOM(2006) 83 lopullinen 5 artiklan 3 kohta hylättiin; siinä oli lisätty tekstiin asianosaisten odotukset erityisenä seikkana, joka osoitti liittymän oikeusjärjestykseen.

( 53 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 51. Katson esimerkiksi, että välillisen vahingon ilmenemispaikka voitaisiin ottaa huomioon muiden tekijöiden ohella, kuitenkin siten, ettei sitä pidetä 4 artiklan 1 kohdan mukaisena liittymäkohtana. Toisin sanoen kyseinen ilmenemispaikka ei yksin voi ratkaista sovellettavaa lakia: tämä merkitsisi sitä, että kierretään lainsäätäjän tahto ottaa liityntäperusteena huomioon yksinomaan välitön vahinko.

( 54 ) Tämä ilmenee tekstin sanamuodosta. Ks. myös tämän ratkaisuehdotuksen alaviitteessä 11 mainittu ehdotus, jonka komissio esitti 22.7.2003. Myöskään asetuksessa tai valmisteluasiakirjoissa ei selitetä, miten sopimus tai ennestään olemassa oleva suhde loisivat läheisen liittymän tiettyyn maahan.

( 55 ) Ks. kyseisen säännöksen ja asetuksen 10, 11 ja 12 artiklan ensimmäisen kohdan välinen ero.

( 56 ) Jos tuomioistuin katsoo, että tällainen liittymä on olemassa, sen on sovellettava kyseisen maan lakia.

( 57 ) Ks. julkisasiamies Saugmandsgaard Øen ratkaisuehdotuksen Verein für Konsumenteninformation (C-191/15, EU:C:2016:388) 78 kohta: vaikkakin kyse on toisenlaisesta asiayhteydestä, julkisasiamies ei sulje pois sitä, että vahingonkorvausvastuun perustavaan tapahtumaan sovellettavaa lainsäädäntöä määritettäessä otetaan huomioon muiden asianosaisten kuin nykyisen kantajan ja vastaajan ennestään olemassa olevaa suhdettaan varten valitsema laki. Julkisasiamies lisää joka tapauksessa seuraavaa: ”se, että näissä yleisissä sopimusehdoissa määrätään Luxemburgin lain soveltamisesta, ei luo selvästi läheisempää liittymää Luxemburgiin tällaisen kanteen yhteydessä, kun oikeudenkäynnin asianosaisten välillä tai elinkeinonharjoittajan ja määrättyjen kuluttajien välillä ei ole ennestään olemassa olevaa suhdetta”.

( 58 ) Saattaa siis vaikuttaa siltä, että se sitoo osapuolia, jotka eivät ole antaneet siihen suostumustaan. Tämä on ZK:n näkemys: ks. sen huomautusten 3.24 kohta.