Yrityksen, jolle oli muodostunut kansallisen sääntelyn mukaisesti oikeus verosäästöön, joka on katsottu toimialakohtaisen tukiohjelman kieltämisestä tehdyssä päätöksessä valtiontueksi, on näin katsottava kuuluvan sellaisten taloudellisten toimijoiden suljettuun ryhmään, jotka oli yksilöity tai jotka olivat ainakin helposti yksilöitävissä tämän päätöksen antamishetkellä 15.7.1963 annetussa tuomiossa Plaumann v. komissio (25/62) tarkoitetulla tavalla. Tätä päätelmää ei kyseenalaista se, että kansalliset viranomaiset toteuttivat muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta tehdyn komission päätöksen ja toimialakohtaisen tukiohjelman kieltämisestä tehdyn päätöksen jälkeen toimenpiteitä, joilla on tähdätty kyseessä olevan kansallisen sääntelyn soveltamatta jättämiseen.

Valikoivuusedellytys ei kuitenkaan täyty, jos toimenpide on – siitä huolimatta, että jokin edunsaaja saa siitä etua – oikeutettu sen järjestelmän luonteen tai yleisen rakenteen vuoksi, johon se kuuluu, mistä asianomaisen jäsenvaltion on esitettävä näyttö. Tutkinnan tämän kolmannen vaiheen jälkeen toimenpide voidaan luonnehtia valikoivaksi.

Kansallisen verotoimenpiteen katsominen valikoivaksi edellyttää ensin sitä, että alustavasti määritetään ja tutkitaan asianomaisessa jäsenvaltiossa yleisesti tai tavanomaisesti sovellettava verojärjestelmä. Tähän yleiseen tai tavanomaiseen verojärjestelmään vertaamalla on tämän jälkeen arvioitava, onko verotoimenpiteellä myönnetty etu valikoiva, ja todettava tämä osoittamalla, että toimenpiteellä poiketaan mainitusta yleisestä järjestelmästä, koska sillä otetaan käyttöön erilainen kohtelu sellaisten toimijoiden välillä, jotka ovat järjestelmällä tavoitellun päämäärän kannalta toisiinsa rinnastettavassa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa, mistä komission on esitettävä näyttö. Tutkinnan näiden kahden ensimmäisen vaiheen jälkeen toimenpide voidaan luonnehtia valikoivaksi prima facie.

Verohelpotus, joka poikkeuksena sääntöön, jolla rajoitetaan mahdollisuutta tappioiden siirtämiseen tapauksissa, joissa hankinnan kohteena on ainakin 25 prosenttia yhtiön osuuksista, antaa tietyin edellytyksin mahdollisuuden tappioiden siirtämiseen silloin, kun vaikeuksissa oleva yritys on hankittu tervehdyttämistä varten, on valikoiva prima facie, koska riidanalaisen toimenpiteen kohteena eivät ole kaikki yritykset, joiden omistusrakenne on merkittävällä tavalla muuttunut, vaan sitä sovelletaan tarkasti määriteltyyn yritysten ryhmään eli yrityksiin, jotka ovat hankintahetkellä maksukyvyttömiä tai ylivelkaantuneita tai joita uhkaa maksukyvyttömyys tai ylivelkaantuminen. Tämä toimenpide, jonka tietyt edellytykset eivät liity väärinkäytön torjumistavoitteeseen ja joka ei kata kaikkia niitä yrityksiä, jotka ovat kyseessä olevan verojärjestelmän tavoitteen kannalta arvioituna tosiasiallisesti ja oikeudellisesti toisiinsa rinnastettavassa tilanteessa, suosii vaikeuksissa olevia yrityksiä. Komissio ei siis ole syyllistynyt virheeseen katsoessaan, että riidanalaisella toimenpiteellä otettiin käyttöön erilainen kohtelu sellaisten toimijoiden välillä, jotka ovat verojärjestelmälle asetetun tavoitteen kannalta arvioiden tosiasiallisesti ja oikeudellisesti toisiinsa rinnastettavassa tilanteessa.

Tämä verotoimenpide ei ole oikeutettu myöskään oikeutettu kyseessä olevan järjestelmän luonteen ja yleisen rakenteen vuoksi, koska sen pääasiallinen tavoite helpottaa vaikeuksissa olevien yritysten tervehdyttämistä ei kuulu verojärjestelmän perus- tai pääperiaatteisiin, eikä se ole järjestelmän sisäinen vaan sen ulkopuolinen tavoite, ilman että olisi tarpeen selvittää, onko toimenpide oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään.

(ks. 138, 139, 141, 142, 159 ja 160 kohta)