Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Fennelly 29 päivänä lokakuuta 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) ja Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. - Kilpailu - Kansainvälinen meriliikenne - Linjakonferenssit - Asetus N:o 4056/86 - EY:n perustamissopimuksen 86 artikla (josta on tullut EY 82 artikla) - Yhteinen määräävä markkina-asema - Kansallisten viranomaisten ja linjakonferenssien välinen yksinoikeussopimus - Sopimuksen soveltamista koskeva linjakonferenssin vaatimus - Hintataistelualukset - Lojaliteettialennus - Puolustautumisoikeudet - Sakot - Arviointiperusteet. - Yhdistetyt asiat C-395/96 P ja C-396/96 P.



Oikeustapauskokoelma 2000 sivu I-01365



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

I Johdanto

1 Tämän valituksen johdosta yhteisöjen tuomioistuimella on ensimmäistä kertaa mahdollisuus tarkastella kilpailua koskevien perustamissopimuksen artiklojen soveltamista linjakonferensseihin kuuluviin varustamoihin. Asia koskee Zairen ja tiettyjen Pohjois-Euroopan satamien välillä liikennöivien Central and West African Conference -linjakonferenssin (jäljempänä Cewal) jäsenten harjoittamaa yhteisen määräävän aseman väärinkäyttöä. Valittajat kiistävät, että komission toteama määräävä asema olisi yhteinen. Valittajat ovat vedonneet puolustuksekseen myös seikkoihin, jotka liittyvät valtion toimen toteuttamiskehotukseen, menettelyihin, joita on noudatettava kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta meriliikennealalla annettujen, asiassa sovellettavien säännösten mukaan, ja EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan soveltamiseen "hintataistelualuksina" tunnettuun hinnoittelukäyttäytymiseen. Valittajat esittävät myös useita oikeudenkäyntiväitteitä, jotka koskevat komission ja yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asian käsittelyssä noudattamaa menettelyä.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt ja asiaan liittyvät tosiseikat

A Riidanalainen päätös

2 Perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan yksityiskohtaisesta soveltamisesta meriliikenteeseen 22 päivänä joulukuuta 1986 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4056/86(1) (jäljempänä vuoden 1986 asetus) 1 artiklan 3 kohdan b alakohdan mukaan linjakonferenssilla tarkoitetaan "kahden tai useamman aluksia käyttävän ja määritellyllä maantieteellisellä alueella tietyllä reitillä tai tietyillä reiteillä kansainvälisiä linjaliikennepalveluja tarjoavien varustamojen ryhmää, jolla on jonkinlainen sopimus tai järjestely siitä, että varustamot toimivat yhdenmukaisin tai yhteisin kuljetusmaksuin ja noudattavat muita varustamopalvelujen tarjoamisesta sovittuja ehtoja".

3 Nyt käsiteltävänä oleva valitus koskee ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan (IV/32.448 ja IV/32.450: Cewal, Cowac ja Ukwal) ja ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan (IV/32.448 ja IV/32.450: Cewal) soveltamisesta 23 päivänä joulukuuta 1992 tehtyä komission päätöstä 93/82/ETY(2) (jäljempänä päätös). Päätös on tehty vuoden 1986 asetuksen nojalla. Päätöksessä komissio kuvailee Cewalia linjakonferenssiksi, jonka jäsenet tarjoavat "aikatauluun perustuvia merikuljetuksia Zairen(3) ja Angolan satamien sekä Pohjanmeren satamien välillä (Yhdistyneen kuningaskunnan satamia lukuun ottamatta)".(4)Komissio ryhtyi vuoden 1987 heinäkuussa saamiensa kanteluiden perusteella tutkimaan erinäisiä väitteitä, joiden mukaan Cewalin ja muiden Euroopan ja Länsi- ja Keski-Afrikan välillä liikennöivien linjakonferenssien jäsenet käyttäytyivät kilpailua rajoittavalla tavalla. Komissio totesi päätöksessään kolmen linjakonferenssin rikkoneen 85 artiklaa ja Cewal-konferenssin jäsenten käyttäneen väärin yhteistä määräävää asemaansa 86 artiklan vastaisesti. Neljälle Cewal-konferenssin jäsenelle (Compagnie Maritime Belgelle, Dafra-Linesille, Deutsche Afrika-Linienille ja Nedlloyd Lijnenille) määrättiin sakkoja, joista suurin (9,6 miljoonaa ecua, joka vastasi 95:tä prosenttia sakkojen yhteismäärästä) määrättiin Compagnie Maritime Belgelle (jäljempänä CMB).

4 Nämä neljä Cewal-konferenssin jäsentä (jäljempänä kantajat, kun on kysymys ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käydystä oikeudenkäynnistä) nostivat EY:n perustamissopimuksen 173 artiklan nojalla päätöksestä kumoamiskanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin alensi kyseessä olleiden neljän sakon määrää kymmenellä prosentilla(5) mutta muutoin hylkäsi kanteet 8.10.1996 antamassaan tuomiossa(6) (jäljempänä valituksenalainen tuomio). Vaikka kanteissa oli vaadittu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta kumoamaan komission päätelmät, joiden mukaan sekä perustamissopimuksen 85 artiklaa että 86 artiklaa on rikottu, CMB:n ja Dafra-Linesin (jäljempänä Dafra) nyt yhteisöjen tuomioistuimelle tekemät valitukset koskevat ainoastaan niitä valituksenalaisen tuomion osia, joissa on pysytetty ne komission päätelmät, jotka koskevat 86 artiklan vastaista määräävän aseman väärinkäyttöä ja joihin komission näiden väärinkäyttöjen osalta määräämät sakot pääasiassa perustuvat.(7)

5 Yhdistyneiden kansakuntien kauppa- ja kehityskonferenssissa vuonna 1974 linjakonferensseille vahvistettujen käyttäytymissääntöjen (jäljempänä UNCTADin säännöt) mukaan rahtien jakamisessa linjakonferenssien kesken noudatetaan 40:40:20-sääntöä (jäljempänä UNCTADin 40:40:20-sääntö), jonka mukaan meriyhteyden molemmin puolin sijaitsevien maiden kansalliset varustamot saavat kumpikin 40 prosenttia konferenssin kuljetettavaksi kuuluvasta rahdista ja loput 20 prosenttia jaetaan konferenssiin kuuluville muiden maiden varustamoille. Kuten jäljempänä tarkastellaan yksityiskohtaisemmin, tietyt Afrikan valtiot vaativat, että UNCTADin sääntöjä on sovellettava kaikkeen rahtiin eikä pelkästään konferenssille kuuluvaan rahtiin. Pohjois-Euroopan ja Zairen välisten meriyhteyksien osalta rahdin jakaminen UNCTADin sääntöjen mukaisesti toteutettiin 1980-luvun puolivälissä ja loppupuolella useilla eri toimenpiteillä, joista nyt käsiteltävänä olevien valitusten kannalta tärkein on Office Zaïrois de Gestion du Fret Maritimen (Zairen merirahdista vastaava virasto; jäljempänä Ogefrem) ja Cewalin välillä vuonna 1985 tehty yhteistyösopimus (jäljempänä Ogefrem-sopimus). Ogefrem-sopimuksen 1 artiklan ensimmäisen kappaleen mukaan Cewalin ja Ogefremin oli valvottava, että "Cewalin jäseninä olevat varustamot saavat kuljetettavakseen kaikki tämän linjakonferenssin toimialaan kuuluvat tavarakuljetukset", kun taas toisen kappaleen mukaan poikkeuksia voitiin sallia ainoastaan "molempien osapuolten nimenomaisella suostumuksella". Näistä määräyksistä huolimatta Ogefrem päätti vuonna 1986 yksipuolisesti myöntää kilpailevalle varustamojen yhteenliittymälle Grimaldi & Cobelfretille (jäljempänä G&C) noin kaksi prosenttia Zairesta ja Zaireen kuljetettavasta rahdista; tämä osuus näyttää kasvaneen seuraavina vuosina mutta ei niin paljon, että se olisi vaikuttanut Cewalin määräävään asemaan.(8)

6 CMB:n ja Dafran (jäljempänä valittajat paitsi edellä 4 kohdassa todetuin tavoin kantajat, asiayhteyden niin edellyttäessä) tekemissä valituksissa on kysymys ainoastaan 86 artiklaa koskevista komission toteamuksista ja sen määräämistä sakoista.(9) Komissio on todennut, että "kaikki Cewalin jäsenten liikennöimät reitit muodostavat erityiset markkinat".(10) Komissio on viitannut myös Cewalin Ogefrem-sopimuksesta saamiin etuihin, sen laajaan reittiverkostoon, sen laivojen kapasiteettiin ja sen tarjoamien kuljetusten tiheyteen sekä kokemukseen, joka sille on kertynyt sen toimittua markkinoilla useita vuosikymmeniä. Komissio katsoi, että Cewalin jäsenillä oli yhteisesti erittäin huomattava määräävä asema markkinoilla sekä niiden suuren markkinaosuuden vuoksi että muista syistä.

7 Komissio katsoi, että "Cewal on käyttänyt väärin määräävää asemaansa kolmella eri tavalla - - pyrkiäkseen syrjäyttämään pääasiallisen kilpailijansa (G&C:n)".(11) Päätöksen 2 artiklan mukaan Cewal on käyttänyt väärin määräävää asemaansa seuraavilla tavoilla:

- "noudattamalla [Ogefrem-sopimusta] ja vaatimalla toistuvasti ja usein eri tavoin sen ehdotonta soveltamista"

- "muuttamalla rahdin hintaa poiketen voimassa olevista maksutaulukoista, jotta saavutettaisiin samat tai alemmat hinnat kuin pääasiallisella riippumattomalla kilpailijalla niiden rahtien osalta, jotka lähtevät satamasta samana päivänä tai lähipäivinä (menettelytapa on nimeltään 'hintataistelualukset', fighting ships)"

- "suorittamalla sataprosenttista lojaalisuutta (mukaan lukien fob-ehdoin [free on board](12) myytävät tavarat) edellyttäviä järjestelyjä, mitkä ovat pidemmälle menevä toimenpide kuin mistä [vuoden 1986 asetuksen] 5 artiklan 2 kohdassa säädetään, ja pitämällä 'mustia listoja' niistä rahdinantajista, jotka eivät ole lojaaleja".(13)

Komissio on 3 artiklan toisessa kohdassa velvoittanut Cewalin jäsenet "lopettamaan 2 artiklassa todetut rikkomiset" ja 5 artiklassa kehottanut saattamaan lojaliteettijärjestelyt "[vuoden 1986 asetuksen] 5 artiklan 2 kohdan mukaisiksi". Päätöksen 6 artiklassa on määrätty sakot, joihin on viitattu jo edellä (ks. 3 kohta).

B Vuoden 1986 asetus

8 Neuvoston asetusta N:o 17(14) ei sovelleta liikenteeseen. Tämän vuoksi vuoden 1986 asetuksessa on säädetty "perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan yksityiskohtaisesta soveltamisesta meriliikenteeseen".(15) Asetuksen 16. perustelukappaleen mukaan asetuksessa säädetään "niistä menettelyistä, siitä toimivallasta tehdä päätöksiä ja niistä seuraamusmaksuista, jotka ovat tarpeen sen varmistamiseksi, että 85 artiklan 1 kohdassa ja 86 artiklassa tarkoitettuja kieltoja sekä 85 artiklan 3 kohdan soveltamisen edellytyksiä noudatetaan".

9 Vuoden 1986 asetuksen 3 artiklassa säädetään "[p]oikkeu[ksesta], joka koskee varustamoiden sopimuksia aikatauluun perustuvista meriliikennepalveluista" (jäljempänä poikkeus) ja jonka sanamuoto on seuraava:

"Perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu kielto ei, jollei tämän asetuksen 4 artiklassa säädetystä ehdosta muuta johdu, koske yhden tai useamman linjakonferenssin jäsenten tai joidenkin jäsenten sellaisia sopimuksia, päätöksiä tai yhdenmukaistettuja menettelytapoja, joiden tarkoituksena on kuljetusmaksujen ja -ehtojen vahvistaminen ja mahdollisesti yksi tai useampi seuraavista:

a) kuljetusaikataulujen, lähtöjen tai satamassa käyntien yhteensovittaminen;

b) lähtö- tai satamassakäyntikerroista päättäminen;

c) lähtöjen tai satamassakäyntien yhteensovittaminen tai jakaminen konferenssin jäsenten kesken;

d) kunkin jäsenen tarjoaman kuljetuskaluston määrittely;

e) lastin tai tulojen jakaminen jäsenten kesken."

Asetuksen 4 artiklassa poikkeuksen soveltaminen asetetaan nimenomaisesti riippumaan sitä "ehdosta", että sopimus tai muu tämän poikkeuksen soveltamisalaan kuuluva käyttäytyminen "ei aiheuta haittaa tietyille satamille, kuljetusten käyttäjille tai varustamoille yhteismarkkinoilla asettamalla alueella, jota sopimus - - koskee, samojen tavaroiden kuljetuksessa käytettäväksi kuljetusmaksuja ja -ehtoja, jotka ovat erilaiset lähtö- tai määrämaan taikka lastaus- tai purkusataman mukaan, mutta jotka eivät ole taloudellisesti perusteltavissa". Jos tätä ehtoa ei noudateta, sopimus tai siitä erotettavissa oleva määräys, joka on tämän ehdon vastainen, "on perustamissopimuksen 85 artiklan 2 kohdan nojalla mitätön".

10 Vuoden 1986 asetuksen 5 artiklassa asetetaan toisaalta eräitä "velvoitteita", jotka on täytettävä, jotta poikkeusta voitaisiin soveltaa. Asetuksen 5 artiklan 2 kohdassa säädetään "lojaliteettijärjestelyjen" osalta, että konferenssin varustamojäsenet "saavat toteuttaa ja noudattaa kuljetusten käyttäjien kanssa lojaliteettijärjestelyjä, joiden muodoista ja ehdoista konferenssi ja kuljetusten käyttäjien järjestöt neuvottelevat". Tällaisten lojaliteettijärjestelyjen on kuitenkin täytettävä erinäisiä edellytyksiä, muun muassa se 5 artiklan 2 kohdan b alakohdan i alakohdassa asetettu edellytys, että "sataprosenttisia lojaliteettijärjestelyjä voidaan tarjota, mutta niistä ei voida määrätä yksipuolisesti". Asetuksen 5 artiklan 4 kohdassa, jonka otsikko on Maksutaulukoista tiedottaminen, säädetään, että konferenssin maksutaulukko on "pyynnöstä annettava kuljetusten käyttäjille kohtuullista maksua vastaan" tai sen "on oltava saatavilla [siihen] tutustumista varten varustamojen ja näiden edustajien toimistoissa".

11 Vuoden 1986 asetuksen 7 artikla koskee niitä vaikutuksia, joita aiheutuu rikottaessa "velvoitetta, joka 5 artiklan mukaan liittyy 3 artiklassa säädettyyn poikkeukseen". Asetuksen 7 artiklan 1 kohdassa annetaan komissiolle toimivalta vuoden 1986 asetuksen II jaksossa säädettyjen menettelysäännösten mukaisesti

"- antaa asianomaisille henkilöille osoitettuja suosituksia;

- jos nämä henkilöt eivät noudata suosituksia, rikkomuksen vakavuuden mukaan tehdä päätö[s], jolla joko kielletään heitä toteuttamasta joitakin toimia tai vaaditaan heitä suorittamaan jotkin toimet taikka jolla sekä peruutetaan heille ryhmäpoikkeusasetuksesta aiheutuva etu että myönnetään heille 11 artiklan 4 kohdan nojalla yksittäispoikkeus taikka jolla peruutetaan heille ryhmäpoikkeuksesta aiheutuva etu".

12 Vuoden 1986 asetuksen 8 artiklan otsikko on Perustamissopimuksen 86 artiklan kanssa ristiriitaiset vaikutukset. Asetuksen 8 artiklan 1 kohdan mukaan "[p]erustamissopimuksen 86 artiklassa tarkoitettu määräävän aseman väärinkäyttö on kiellettyä ilman, että siitä täytyy etukäteen tehdä päätöstä". Asetuksen 8 artiklan 2 kohta koskee sellaisia erityisiä tapauksia, joissa komissio toteaa, että "konferensseilla, joille 3 artiklassa tarkoitetusta poikkeuksesta aiheutuu etua, - - kuitenkin on perustamissopimuksen 86 artiklan kanssa ristiriitaisia vaikutuksia". Tällöin komissio "voi peruuttaa ryhmäpoikkeuksesta aiheutuva[n] edun ja ryhtyä - - kaikkiin tarvittaviin toimenpiteisiin perustamissopimuksen 86 artiklan rikkomisen lopettamiseksi".

III Valitusta koskeva yleiskatsaus

13 Valitus on rajattu niin, että siinä riitautetaan ensinnäkin toteamus, jonka mukaan se määräävä asema, joka Cewalin jäsenillä on katsottu olevan, on yhteinen, ja toiseksi kaikki ne kolme toteamusta, jotka koskevat tämän aseman väärinkäyttöä, sekä kolmanneksi sakot. Valittajat vaativat, että niille määrättyjä sakkoja on alennettava ja ne väittävät, että komissio on sakkoja määrätessään noudattanut rikosoikeudellista menettelyä ja siinä on tässä tapauksessa rikottu ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen (jäljempänä Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimus) 6 artiklan 3 kappaletta ja 7 artiklan 1 kappaletta. Valittajat väittävät lisäksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on rikkonut Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimuksen 7 artiklan 1 kappaletta, koska se on muotoillut uudestaan eräät päätöksessä kuvaillut kilpailusääntöjen rikkomiset.

14 Komissio vaatii väliintulija G&C:n tukemana, että valitus on hylättävä kokonaisuudessaan. Koska G&C vaatii tämän lisäksi, että eräät valituksen osat on jätettävä tutkimatta, katson, että sen väliintulo on yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 93 artiklan 5 kohdan a alakohdan perusteella jätettävä tältä osin tutkimatta, koska se ylittää komission vaatimukset.

IV Yhteisen määräävän aseman toteaminen

A Johdanto

15 Komissio on katsonut, että Cewalin jäsenillä on yhdessä ollut "86 artiklassa tarkoitettu määräävä asema niillä reittiryhmillä, joilla [Cewal] liikennöi Pohjois-Euroopan ja Zairen välillä" (päätöksen 61 kohta). Vaikka sanojen yhdessä ja yhteinen välillä ei tässä yhteydessä mielestäni ole mitään merkittävää eroa, käytän viimeksi mainittua sanaa, jota yhteisöjen tuomioistuin on yleisemmin käyttänyt. Nyt käsiteltävänä olevassa valituksessa ei ole kysymys sen enempää relevanttien markkinoiden määritelmästä kuin markkinaosuuksia koskevista toteamuksista. Valittajat riitauttavat ainoastaan toteamuksen, jonka mukaan niiden markkina-asema on yhteinen.

B Valittajien väitteet ja niiden perustelut

16 Valittajien mukaan toisistaan riippumattomilla yrityksillä voi olla yhteinen määräävä asema vain, jos seuraavat kolme edellytystä täyttyvät:

- kyseisten yritysten välisten taloudellisten yhteyksien on oltava riittävät

- yhteyksien on oltava sellaisia, että kyseiset yritykset hyväksyvät yhteisen toimintatavan markkinoilla

- yrityksillä on yhteisesti oltava sellainen taloudellinen valta, joka mahdollistaa sen, että ne voivat estää toimivan kilpailun säilyttämisen markkinoilla.

Valittajat väittävät lisäksi, että taloudellisia yhteyksiä, joita niiden välillä väitetään olevan, ei voida näyttää toteen vetoamalla seikkoihin, jotka merkitsevät 85 artiklan rikkomista.

17 Valittajat väittävät varsinaisesti, että

- päätös ja valituksenalainen tuomio perustuvat virheellisesti Cewalin jäsenten yhdenmukaistettuun käyttäytymiseen, joka kuuluu 85 artiklan soveltamisalaan mutta jota ei voida sellaisenaan "kierrättää" perusteeksi päätelmälle, jonka mukaan Cewalin jäsenillä on 86 artiklan mukainen yhteinen määräävä asema

- päätöksessä ei ole riittävästi perusteltu, miksi 86 artiklaa sovelletaan Cewalin jäseniin yhteisesti, ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lainvastaisesti täydentänyt komission puutteellisia perusteluja.

18 Valittajat moittivat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei se ole ottanut kantaa ensin mainittuun seikkaan. Pitää paikkansa, että vaikka valituksenalaisessa tuomiossa (54 kohta) on mainittu valittajien väite, jonka mukaan komissio on "ainoastaan 'kierrättänyt' 85 artiklan rikkomisen tunnusmerkit täyttäviä tosiseikkoja voidakseen määrätä seuraamuksen 86 artiklan perusteella, koska muutoin niihin olisi voitu soveltaa poikkeusta asetuksen N:o 4056/86 perusteella", tuomiossa ei ole nimenomaisesti käsitelty tätä väitettä yhteistä määräävää asemaa koskevan arvioinnin yhteydessä (59-68 kohta). On syytä muistuttaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kuitenkin käsitellyt valittajien pääväitettä, jonka mukaan "yhteisen määräävän markkina-aseman käsitteellä tarkoitetaan vain tapauksia, joissa yritykset käyttävät yhdessä väärin niillä kullakin olevaa määräävää asemaa" (60 kohta; kursivointi tässä), ja perustellusti hylännyt sen. Tätä toteamusta ei ole riitautettu valituksessa.

C Yhteisen määräävän aseman luonne

19 Ainoa valituksessa tältä osin esiin tuotu asiakysymys koskee sitä, onko 86 artiklassa tarkoitetun yhteisen määräävän aseman toteen näyttämiseksi sallittua vedota sellaiseen käyttäytymiseen, joka on yhdenmukaistettua tai vilpillistä ja sen vuoksi kielletty 85 artiklassa (ellei se kuulu poikkeuksen soveltamisalaan). Valittajat väittävät, että komissio ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ovat oikeuskäytännön vastaisesti ainoastaan "kierrättäneet" tietyt Cewalin jäsenten väliset sopimukset tai yhdenmukaistetut menettelytavat, vaikka yhteisen määräävän aseman toteamiseen vaadittavien taloudellisten yhteyksien pitäisi olla "toisenluonteisia". Komissio puolestaan väittää, että yritysten samaa käyttäytymistä voidaan pääsääntöisesti pitää sekä 85 artiklassa tarkoitettuna yhdenmukaistettuna menettelytapana että 86 artiklan vastaisena määräävän aseman väärinkäyttönä. Tässä vaiheessa ei kuitenkaan ole varsinaisesti kysymys määräävän aseman väärinkäytöstä vaan siitä, onko yrityksillä yhteinen määräävä asema.

20 Niin sanottuun "kierrätykseen" liittyvää ongelmaa ei voida ratkaista tarkastelematta yhteisen eli yrityksillä yhdessä olevan määräävän aseman luonnetta, sellaisena kuin se on vähitellen muotoutunut oikeuskäytännössä. Tässä yhteydessä nousee esiin kysymys 85 ja 86 artiklan välisestä erosta ja siitä, missä määrin niillä "pyritään samaan tavoitteeseen eri tasoilla, eli tehokkaan kilpailun säilyttämiseen yhteismarkkinoilla", kuten yhteisön tuomioistuin on todennut.(16)

21 Perustamissopimuksen 85 artikla koskee taloudellisesti toisistaan riippumattomien yritysten yhdenmukaistettua tai keskinäisesti sovittua käyttäytymistä, ja tätä artiklaa on mahdollista soveltaa kaikkiin markkinoihin eli myös niihin, joilla vallitsevat normaalit kilpailuolosuhteet. Perustamissopimuksen 86 artikla sitä vastoin koskee ainoastaan sellaisia markkinoita, joilla kilpailuolosuhteet ovat epänormaalit sen vuoksi, että yhdellä tai useammalla yrityksellä on määräävä asema. Toiminta, joka 86 artiklassa kielletään nimikkeellä "väärinkäyttö", on pääasiallisesti yksipuolista.(17)

22 Näillä artikloilla, joilla kummallakin on välitön oikeusvaikutus,(18) pyritään samaan tavoitteeseen eli "ta[kaamaan], ettei kilpailu sisämarkkinoilla vääristy", (19) eikä niitä ole eristetty toisistaan täydellisesti. Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Ahmed Saeed Flugreisen ja Silver Line Reisebüro antamassaan tuomiossa(20) todennut, että "ei voida sulkea pois sitä, että 85 ja 86 artiklaa sovelletaan samanaikaisesti". Yhteisöjen tuomioistuin on näin ollen katsonut, että kun määräävässä asemassa oleva lentoyhtiö oli taloudellisten realiteettien perusteella sellaisessa asemassa, että se oli pystynyt sopimuksessa määräämään muiden yritysten soveltamista tariffeista, sekä 86 artiklaa että 85 artiklaa voitiin soveltaa ainakin siten, että 85 artiklassa kiellettyyn sopimukseen osallistuminen saattoi samanaikaisesti olla 86 artiklan vastaista määräävän aseman väärinkäyttöä.

23 On syytä todeta, että julkisasiamies Lenz on asiassa Ahmed Saeed Flugreisen ja Silver Line Reisebüro esittämässään ratkaisuehdotuksessa todennut ensin, että pelkästään 86 artiklan sanamuodon perusteella voitaisiin katsoa, että määräävä asema voi olla "useammalla yrityksellä yhdessä", ja katsonut sen jälkeen, että "kartellin jäsenillä tai ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklassa tarkoitettuihin yhteisön oikeuden vastaisiin sopimuksiin osallistuvilla voi yhdessä olla määräävä asema".(21) Perustamissopimuksen 86 artiklassa ei kuitenkaan nimenomaisesti tarkoiteta yhden tai useamman yrityksen määräävää asemaa vaan "yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö[ä]". Tämän vuoksi sen sanamuodolle voidaan tuskin antaa ratkaisevaa merkitystä.(22) Julkisasiamies Lenz ei ilmeisestikään tarkoittanut, että se, että kartellilla on merkittävä markkinaosuus, yksinään merkitsisi, että yrityksillä on yhdessä määräävä asema. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on yhdistetyissä asioissa SIV ym. vastaan komissio antamassaan tuomiossa(23) hylännyt komission asiamiehen istunnossa esittämän väitteen, jonka mukaan riittää, että "85 artiklan rikkomiseen johtaneet tosiseikat pelkästään toistetaan ja niiden perusteella todetaan, että lainvastaisen sopimuksen tai menettelytavan osapuolet yhdessä pitävät hallussaan huomattavaa markkinaosuutta [ja] että niillä jo pelkästään tämän vuoksi on kollektiivinen määräävä asema - - ".(24) Termi "kierrättäminen" sai alkunsa tästä toteamuksesta. Näin ollen on selvää, että toisistaan riippumattomilla yrityksillä ei voida katsoa olevan yhteistä määräävää asemaa vielä sen perusteella, että on olemassa kartellin kaltainen sopimus, eikä tältä osin ole merkitystä sillä, koskeeko sopimus hintojen vahvistamista vai muunlaista vilpillistä markkinakäyttäytymistä. Yhdistetyissä asioissa SIV ym. vastaan komissio annetussa tuomiossa on ensimmäisen kerran nimenomaisesti yritetty selvittää, mitkä ovat toisistaan riippumattomien yritysten yhteisen määräävän aseman tunnusmerkkejä.

24 Asteikon toisessa päässä on yhdenmukaistettu tai yhteensovitettu käyttäytyminen konsernin sisällä. Tällainen emoyhtiön valvonnassa oleva käyttäytyminen ei yleensä kuulu 85 artiklan soveltamisalaan. Eri yksikköjä pidetään pikemminkin yhtenä yrityksenä " - - jos yritykset muodostavat taloudellisen yksikön, jossa tytäryhtiö ei tosiasiallisesti voi määrätä itsenäisesti toiminnastaan markkinoilla ja jos näiden sopimusten tai menettelytapojen tavoite on yritysten välinen sisäinen tehtävien jako".(25) Tätä eroa ei kuitenkaan ole aina tuotu esiin selvästi. Yhteisöjen tuomioistuin on pitänyt asiassa Bodson antamaansa tuomiota(26) merkittävänä ratkaisuna määräävän aseman osalta, vaikka tuomiossa ei olekaan käytetty tätä ilmaisua. Asiassa Bodson annetun tuomion mukaan pelkästään se, että hautauspalveluja koskevien kunnallisten yksinoikeuksien haltijat kuuluivat samaan konserniin, ei vielä ollut sellainen ratkaiseva tekijä, jonka perusteella olisi voitu katsoa, että kyse oli yhteisestä määräävästä asemasta. Huomioon oli otettava "kyseiseen konserniin kuuluvien yritysten keskinäisen suhteen luonne" ja erityisesti se, noudattivatko ne "samaa, emoyhtiön määräämää markkinastrategiaa".(27)

25 Tuossa kohdassa mainitut kaksi tekijää eli yritysten väliset suhteet ja yhteinen markkinastrategia esiintyvät vakiintuneesti yhteisen määräävän aseman määritelmää koskevassa oikeuskäytännössä. Yhteisöjen tuomioistuin on jo vuonna 1975 yhdistetyissä asioissa Suiker Unie ym. vastaan komissio antamassaan tuomiossa(28) ottanut huomioon eräiden sokerintuottajien ja suurimman Belgian markkinoilla toimivan sokerintuottajan väliset "henkilölliset ja taloudelliset yhteydet" yhdessä sen seikan kanssa, että ensin mainitut olivat noudattaneet suurimman sokerintuottajan "vahvistamaa myyntipolitiikkaa", ja päätellyt sen perusteella, että kaikkien tuottajien markkinaosuudet oli laskettava yhteen sen määrittämiseksi, kuinka vahva suurimman tuottajan määräävä asema oli.

26 Asiassa Almelo ym. annettu tuomio(29) kuitenkin sisältää toistaiseksi kaikkein selvimmän toteamuksen yhteisestä määräävästä asemasta. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että "määräävä asema edellyttää - - , että - - yritykset ovat riittävässä määrin sidoksissa toisiinsa omaksuakseen saman toimintalinjan markkinoilla".(30) Yhteisöjen tuomioistuin on sekä asiassa Centro Servizi Spediporto että yhdistetyissä asioissa DIP ym. antamassaan tuomiossa todennut myös, että keskinäisen kilpailun puuttuminen on ominaista sellaisten yritysten välillä, joilla oletetaan olevan yhteinen määräävä asema.(31) Yhteisöjen tuomioistuin on yhdistetyissä asioissa Ranska ym. vastaan komissio edellä mainittuja tuomioita myöhemmin antamassaan tuomiossa arvioinut, saattoiko keskittymäsuunnitelma johtaa määräävän aseman muodostumiseen maataloudessa käytettävien kaliumsuolapohjaisten tuotteiden markkinoilla yhteisössä.(32) Yhteisöjen tuomioistuin käytti arviointiperusteena sitä, "johtaako - - keskittymän toteuttaminen tilanteeseen, jossa keskittymän osapuolet ja yksi tai useampi ulkopuolinen yritys estävät olennaisesti tehokasta kilpailua relevanteilla markkinoilla, kun näillä yrityksillä on yhdessä juuri keskinäisten siteidensä vuoksi mahdollisuus omaksua sama toimintalinja markkinoilla ja toimia huomattavassa määrin muista kilpailijoista, asiakkaistaan ja lopulta myös kuluttajista riippumatta".(33) Arviointiperustetta soveltaen yhteisöjen tuomioistuin totesi, että kantajien kritiikki sitä "rakenteellisten siteiden verkosto[a]"(34) kohtaan, jonka oletettiin olevan niiden välillä ja johon komissio oli tukeutunut, oli osittain hyvinkin perusteltua.

27 Katson kuitenkin, että kaikki yhteisöjen tuomioistuimen viimeaikaiset kannanotot tukevat aineellisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa SIV ym. vastaan komissio esittämää seuraavaa toteamusta:(35)

"Periaatteessa ei voida sulkea pois sitä, että kahdella tai useammalla riippumattomalla taloudellisella kokonaisuudella olisi joillakin tietyillä erityismarkkinoilla sellaisia taloudellisia yhteyksiä, että niillä olisi näiden yhteyksien vuoksi yhteinen määräävä asema suhteessa muihin toimijoihin kyseisillä markkinoilla."

Edellä lainatussa katkelmassa käytettyä ilmaisua "sellaisia taloudellisia yhteyksiä" pitäisi nyt tulkita ottaen huomioon yhdistetyissä asioissa Ranska ym. vastaan komissio(36) käytetty ilmaisu keskinäiset siteet, joka ei mielestäni millään tavalla poikkea ilmaisusta taloudelliset yhteydet.

28 Valittajat väittävät kuitenkin, ettei tämän arviointiperusteen mukaisten taloudellisten yhteyksien toteen näyttämiseksi ole sallittua tukeutua tosiseikkoihin, jotka samalla täyttävät 85 artiklassa tarkoitettujen sopimusten tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen tunnusmerkit. Olen tästä eri mieltä. Mielestäni kaksiportainen arviointiperuste - eli niin kiinteiden taloudellisten yhteyksien olemassaolo, että kysymys on tosiasiassa yhdestä markkinoilla toimivasta yksiköstä - on pohjimmiltaan yksi arviointiperuste, jossa jälkimmäinen tekijä on merkittävin. On osoitettava, että kysymyksessä on yksi määräävä asema eli että useat yritykset toimivat markkinoilla yhtenä yksikkönä ja siis yksipuolisesti. Yritysten välisten suhteiden tai taloudellisten yhteyksien luonnetta ei tarvitse selvittää tyhjentävästi tai niitä ei tarvitse selvittää lainkaan. Kysymys voi olla elinkeinonharjoittajien järjestön laatimista vakiotoimitusehdoista (em. asia Almelo ym.), ristikkäisomistuksesta, yhteisistä johtajista tai jopa perhesuhteista, joilla on taloudellisia seurauksia. Kysymys voi olla myös yhteisen markkinastrategian tai myyntipolitiikan noudattamisesta (em. asia Bodson, em. yhdistetyt asiat Suiker Unie ym. v. komissio). Nämä yhteydet saadaan määritellä ainoastaan niiden tuloksen perusteella eli sen perusteella, että syntyy tilanne, jossa ryhmä toisistaan riippumattomia yrityksiä toimii markkinoilla yhtenä yksikkönä.

29 Muistutan vielä, että yhdenmukaistamista koskevan näytön heikkoutta ei voida korjata turvautumalla 86 artiklaan. Olen jo katsonut, että yhdenmukaistettu käyttäytyminen ei yksinään täytä määräävälle asemalle asetettuja vaatimuksia. En kuitenkaan ole sitä mieltä, että joko perustamissopimus tai jokin oikeusperiaate tai logiikan periaate estäisi tällaiseen näyttöön tukeutumisen.

30 Edellä mainitussa asiassa Almelo ym. annetun tuomion lähempi tarkastelu näyttää tukevan tätä käsitystä. Alankomaissa toimivat alueelliset sähköenergian jakeluyritykset, joiden keskinäisistä suhteista asiassa oli kysymys, olivat sidoksissa alueellisiin jakeluyrityksiin sellaisten samantyyppisten yksinostosopimusten perusteella, joiden kaikkien katsottiin olevan 85 artiklan vastaisia. Julkisasiamies Darmon kiinnitti huomiota näihin sopimuksiin siltä osin kuin oli kysymys "yhteyksistä, jotka antoivat kyseisille yrityksille mahdollisuuden käyttää määräävää asemaa markkinoilla".(37) Vaikka sekä julkisasiamies että yhteisöjen tuomioistuin pitivät tarkasti huolta siitä, että lopullinen päätöksenteko asiassa jätetään kansalliselle tuomioistuimelle, yhteisöjen tuomioistuin näyttää implisiittisesti hyväksyneen julkisasiamiehen kannan, joka koski tällaisiin sopimuksiin perustuvien taloudellisten yhteyksien merkitystä.

31 Nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on Cewalin jäsenten yhteistä määräävää asemaa koskevan arviointinsa alussa toiminut oikein, kun se on päättänyt soveltaa arviointiperustetta, joka edellyttää, että "kyseiset yritykset ovat riittävässä määrin sidoksissa toisiinsa noudattaakseen samanlaista toimintatapaa markkinoilla" (tuomion 62 kohta). Valituksenalaisessa tuomiossa on seuraavaksi (63-65 kohta) esitetty ne syyt, jotka kokonaisuutena tarkastellun päätöksen valossa saivat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen katsomaan, että Cewalin jäsenten asemaa relevanteilla markkinoilla oli arvioitava yhteisesti (tuomion 66 kohta). Tuomion 63-65 kohdassa todetaan seuraavaa:

"63. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvioitavaksi tuodussa riidanalaisessa päätöksessä komissio on nimenomaisesti viitannut [vuoden 1986 asetukseen]. [Tämän jälkeen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lainannut vuoden 1986 asetuksessa olevaa linjakonferenssin määritelmää, joka on esitetty edellä 2 kohdassa.] Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korostaa, että kantajat, jotka vetoavat useita kertoja [vuoden 1986 asetukseen], eivät ole kiistäneet, että Cewal on siinä tarkoitettu linjakonferenssi.

64. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korostaa lisäksi, että [vuoden 1986 asetuksen] 8 artiklassa todetaan, että perustamissopimuksen 86 artiklaa voidaan edelleen soveltaa. Ottaen huomioon, että linjaliikenteen harjoittajilla on linjakonferenssin vuoksi läheinen yhteys, ne voivat toteuttaa yhdessä relevanteilla markkinoilla yhteisiä yksipuolisia järjestelyjä. Tällaiset järjestelyt voivat olla 86 artiklan rikkomista, jos muut tämän määräyksen soveltamisen edellytykset täyttyvät.

65. Ottaen huomioon tässä asiassa riidanalaisessa päätöksessä olevat seikat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että linjaliikenteen harjoittajat ovat muodostaneet yhteisen yksikön eli Cewal-linjakonferenssin. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että tämän yksikön puitteissa konferenssin jäsenet kuuluivat useisiin yhteisöihin, kuten Zaïre Pool Committee ja Special Fighting Committee, jotka mainitaan useaan kertaan riidanalaisessa päätöksessä ja erityisesti sen 26, 29, 31 ja 32 kohdassa, ja 74 kohdassa mainittu Zaïre Action Committee. Lisäksi kuten [vuoden 1986 asetuksen] 1 artiklasta ilmenee, tämän yhteistyöelimen tarkoituksena on luonnollisesti yhdenmukaisten kuljetushintojen ja muiden yhteisten kuljetusehtojen määrittäminen sekä niiden noudattaminen, mihin komissio viittaa nimenomaisesti päätöksen 61 kohdassa. Näin ollen Cewal näyttää olevan markkinoilla yksi ja ainoa kokonaisuus. Ilman että olisi tarpeen tässä vaiheessa määritellä riidanalaisessa päätöksessä kuvattuja Cewalin jäsenten järjestelyjä, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että järjestelyistä ilmenee tahto hyväksyä yhdessä yhteinen toimintatapa markkinoilla, jotta yritykset voisivat toimia kukin erikseen niille relevanttien markkinoiden kilpailuolosuhteiden muuttuessa, mitä ne pitävät uhkaavana. Riidanalaisessa päätöksessä yksityiskohtaisesti kuvatut järjestelyt ovat osa maailmanlaajuista toimintasuunnitelmaa, jonka toteuttamiseksi Cewalin jäsenet ovat yhdistäneet voimavaransa."

32 Mielestäni jokainen näissä kohdissa mainittu tekijä voi muodostaa taloudellisen yhteyden. On erityisesti todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli oikeassa viitatessaan linjakonferenssin määritelmään, arvioidessaan kokonaisstrategiaa ja Cewalin jäsenten aikomusta ja painottaessaan toistuvasti ja eri tavoin, että kyseessä on yhteinen yksikkö. Jos katsotaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella oli lain mukaan oikeus pitää näitä tekijöitä taloudellisina yhteyksinä, on mielestäni oikein, että sen viimeksi mainittua seikkaa koskevaa päätelmää ei ole riitautettu nyt käsiteltävinä olevissa valituksissa; tällainen päätelmä perustuu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkoja koskevaan arviointiin, eikä sitä voida riitauttaa yhteisöjen tuomioistuimessa, jollei siinä ole tapahtunut sellaista virhettä, jota voidaan pitää tosiseikkojen vääristämisenä.

33 On lisäksi todettava, että valittajien yritys riitauttaa yhteisen määräävän aseman käsite, sellaisena kuin sitä on sovellettu linjakonferensseihin, on jossain määrin epärealistinen. Valittajat ovat toistuvasti väittäneet, että linjakonferensseihin kuuluvilla yhtiöillä yleensä on määräävä asema, ja yrittäneet tällä tavalla perustella sitä, miksi valittajien tarjoamat uskollisuusalennukset eivät olleet määräävän aseman väärinkäyttöä.

34 Valittajien puolesta on lisäksi vaadittu, että valituksenalainen tuomio ja riidanalainen päätös on kumottava siltä osin kuin niissä todetaan, että määräävä asema on olemassa, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tai komissio päätöksessään eivät ole osoittaneet, että Cewalin jäsenet eivät kilpailleet keskenään joidenkin muiden tekijöiden kuin hinnan osalta. On selvää, että tämä peruste, joka on esitetty vasta istunnossa, on jätettävä tutkimatta sekä yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 42 artiklan 2 kohdan että 113 artiklan 2 kohdan perusteella. Vaikka edellä tarkastellusta oikeuskäytännöstä ja erityisesti asiassa Centro Servizi Spediporto ja yhdistetyissä asioissa DIP ym. sekä yhdistetyissä asioissa Ranska ym. vastaan komissio annetuista tuomioista ilmenee selvästi, että määräävälle asemalle on ominaista, että yritykset, joilla oletetaan olevan yhteinen määräävä asema, eivät kilpaile keskenään, nämä yritykset eivät voi vastata komission väitteeseen, jonka mukaan ne ovat omaksuneet hintakilpailun osalta yhden markkinastrategian, pelkästään väittämällä, että niiden välillä oleva muunlainen - esimerkiksi tarjotun palvelun laatua koskeva - kilpailu osoittaa vääräksi toteamuksen, jonka mukaan yrityksillä on yhteisen hinnoittelustrategian nojalla muodostuneisiin yhteyksiin perustuva yhteinen määräävä asema, ainakaan jos vaihtoehtoiset kilpailun muodot ovat niin laajoja ja voimakkaita, että yhteisen hinnoittelupolitiikan perusteella ei kohtuudella voida päätellä yritysten muodostavan yhden markkinoilla toimivan yksikön. Koska yritysten muodostaman ryhmän jäsenillä itsellään on parhaiten käytettävissä ne tiedot, jotka voisivat tukea tällaista väitettä, niiden on esitettävä näyttö, joka osoittaa vääräksi väitteen, jonka mukaan yrityksillä on yhteiseen hinnoittelupolitiikkaan perustuva määräävä asema. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle tai tässä yhteydessä yhteisöjen tuomioistuimelle ei ole esitetty näyttöä, joka osoittaisi, että Cewalin jäsenet kilpailivat aktiivisesti keskenään rahdinantajille tarjotun palvelun laadun osalta.

35 Tämän vuoksi ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää väitteen, jonka mukaan komissio tai ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisivat mainitessaan seikkoja, jotka voisivat täyttää myös 85 artiklassa tarkoitetun yhdenmukaistetun menettelytavan tunnusmerkit, tukeutuneet näyttöön, jota ei sellaisenaan voida käyttää 86 artiklassa tarkoitetun yhteisen määräävän aseman olemassaolon toteen näyttämisessä. Tästä huolimatta on edelleen tarpeen tutkia sekä päätöksen perustelujen riittävyyttä että väitettä, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lainvastaisesti täydentänyt päätöksen perusteluja.

D Perustelujen riittävyys

36 Valittajat eivät ole ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nimenomaisesti tuoneet esiin perustelujen riittävyyttä joko siten, että ne olisivat vedonneet EY:n perustamissopimuksen 190 artiklaan, tai jollain muulla tavalla. Valittajat ovat pikemminkin väittäneet, että päätöksessä esitetyt perustelut, jotka todellakin koskevat pelkästään konferenssisopimuksen olemassaoloa, eivät riittäneet perusteeksi yhteistä määräävää asemaa koskevalle toteamukselle. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tämän perusteella katsonut, että kanneperuste koski "perustelujen riittämättömyy[ttä]" (tuomion 59 kohta).

37 Nyt tehdyssä valituksessa valittajat väittävät, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei vastannut valittajien väitteisiin vaan täydensi komission perusteluja eli esitti yhteistä määräävää asemaa koskevalle toteamukselle muita perusteluja kuin ne, joihin komissio oli vedonnut. Erityisesti valittajat moittivat sitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tukeutunut päätökseen kokonaisuutena tarkasteltuna (tuomion 66 kohta), ja sitä, että se on todennut, että "sen lisäksi, että linjaliikenteen harjoittajat ovat tehneet sopimuksia, joilla on perustettu Cewal - - , linjaliikenteen harjoittajien välillä on muita yhteyksiä kuten se, että ne ovat vahvistaneet markkinoilla yhteisen toimintatavan" (tuomion 67 kohta).

38 Komissio väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole tukeutunut mihinkään sellaiseen seikkaan, joka ei sisältyisi päätökseen, ja että ilmaisu "sen lisäksi, että" tarkoittaa, että konferenssia koskevat järjestelyt olivat sellaisia, että Cewalin jäsenten käyttäytymistä oli tarkasteltava yhteisesti; tämän lisäksi komissio väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ei voida moittia siitä, että se on viitannut päätöksen muihin kohtiin osoittaakseen, että muut komission esiin tuomat tosiseikat tukevat ratkaisua, johon tämä on päätynyt.

39 Ennen asiassa merkityksellisen oikeuskäytännön tarkastelua on syytä kuvailla lyhyesti yhteistä määräävää asemaa koskevien päätöksen kohtien rakennetta. Päätöksen 49-51 kohta koskee sitä, voidaanko 86 artiklaa soveltaa linjakonferensseihin. Päätöksen 49 kohdassa todetaan seuraavaa:

"Asetuksen (ETY) N:o 4056/86 8 artiklassa säädetään siitä mahdollisuudesta, että linjakonferenssi käyttää määräävää asemaansa kilpailusääntöjen vastaisesti. Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lisäksi käyttänyt linjakonferensseja esimerkkinä sellaisista taloudellisesti toisistaan riippumattomien yksikköjen tekemistä sopimuksista, joihin perustuvat taloudelliset yhteydet ovat sellaisia, että näillä yksiköillä saattaa tästä syystä olla yhteinen määräävä asema suhteessa samoilla markkinoilla toimiviin muihin toimijoihin.(38) Cewalin jäsenten välinen sopimus on tällainen sopimus."

Päätöksen 52 kohdassa (jossa viitataan päätöksen 8-12 artiklaan) todetaan, että linjaliikennepalvelut "muodostavat relevantit palvelujen markkinat". Päätöksen 53-56 kohdassa tarkastellaan maantieteellisiä markkinoita ja katsotaan, että "kaikki reitit, joilla Cewalin jäsenet liikennöivät Zairen ja Pohjois-Euroopan satamien välillä, muodostavat erityiset markkinat". Päätöksen 57-60 kohdassa tarkastellaan Cewalin määräävää asemaa sen markkinaosuus huomioon ottaen. Tämän jälkeen 61 kohdassa todetaan seuraavaa:

"Nämä tekijät huomioon ottaen komissio katsoo, että Cewalilla on perustamissopimuksen 86 artiklassa tarkoitettu määräävä asema sillä meriyhteyksien ryhmällä, jota se liikennöi Pohjois-Euroopan ja Zairen välillä. Cewal-linjakonferenssin jäsenillä on yhteinen määräävä markkina-asema, koska niitä sitoo linjakonferenssisopimus, jossa luodaan niiden välille erittäin läheiset taloudelliset yhteydet, mistä todistaa esimerkiksi yhteisen maksutaulukon olemassaolo."

40 Näin ollen ainoastaan 61 kohdassa (ja jossain määrin myös 49 kohdassa) tarkastellaan nimenomaisesti sitä, onko Cewalin määräävä markkina-asema yhteinen eli kuuluuko se sen jäsenille yhdessä, ja 61 kohdassa kysymys ratkaistaan sen perusteella, että Cewalin jäseniä "sitoo linjakonferenssisopimus - - ".

41 Kun tätä päättelyä, joka tukee toteamusta, jonka mukaan yrityksillä on yhteinen määräävä markkina-asema, tarkastellaan erillään, se osoittautuu lyhytsanaiseksi. Siinä ei nimenomaisesti oteta huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomionsa 67 kohdassa mainitsemia seikkoja eikä siinä väitetä, että Cewalin jäsenet toimivat markkinoilla yhtenä tai yhteisenä yksikkönä. Markkinoiden analyysiä koskevista päätöksen kohdista ilmenee kuitenkin täysin selvästi, että Cewalia pidetään tällaisena yksikkönä, sillä Cewal esimerkiksi voi "toimia itsenäisesti kilpailijoihinsa ja asiakkaisiinsa nähden - - ".(39) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tämän lisäksi lainaamat kohdat ovat suurimmaksi osaksi peräisin päätöksen myöhemmistä kohdista (63 kohdasta ja sitä seuraavista kohdista), jotka sisältävät väärinkäyttöä koskevat toteamukset.

42 On pohdittava, saadaanko toteamusta, jonka mukaan yrityksillä on yhdessä määräävä asema, täydentää viittaamalla aineistoon, jota on samassa päätöksessä käytetty tämän määräävän aseman väärinkäyttöä koskevien toteamusten yhteydessä. Tässä yhteydessä en voi olla toteamatta, että olisi ollut hyödyllisempää, jos komissio olisi käsitellyt taloudellisia yhteyksiä selvemmin katsoessaan, että kyseessä oli yhteinen tai yksi markkinoilla toimiva yksikkö.

43 Vakiintunut toteamus, joka koskee yhteisön toimielinten velvollisuutta tukea päätöksiään esittämällä ne pääasialliset tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joihin päätös perustuu, on esitetty asiassa Remia ym. vastaan komissio annetussa tuomiossa(40) ja se kuuluu seuraavasti:

"[V]aikka komission on perustamissopimuksen 190 artiklan nojalla ilmoitettava tosiseikat, joilla se perustelee päätöksensä[,] ja oikeudelliset edellytykset, jotka ovat siihen johtaneet, määräyksessä ei kuitenkaan edellytetä, että komissio esittää kaikki tosiseikat ja oikeusseikat, joita hallinnollisen menettelyn aikana on käsitelty. Kielteisen päätöksen perustelujen on mahdollistettava yhteisöjen tuomioistuimelle sen laillisuuden valvonta ja tarjottava henkilölle, jota asia koskee, tarpeelliset tiedot sen päättelemiseksi, onko päätös asianmukainen."

44 Katsaus oikeuskäytäntöön osoittaa, että vaikka päätösten perustelujen puutteellisuutta koskevia väitteitä on esitetty usein, niitä on hyväksytty harvoin.(41) Jos väitteet on hyväksytty, perusteluihin kohdistuva arvostelu on usein itse asiassa tarkoittanut, että päätöksessä on katsottu olleen oleellinen virhe. Esimerkkinä tapauksesta, jossa väite on hyväksytty, voidaan mainita yhdistetyt asiat Alankomaat ja Leeuwarder Papierwarenfabriek vastaan komissio,(42) jossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että perustelut olivat erittäin puutteelliset markkinoita koskevan analyysin osalta.

45 Edellä mainitussa asiassa Remia ym. vastaan komissio annetun tuomion lainauksen toisessa virkkeessä on selitetty, mikä on perustelujen tehtävä. Perusteluilla on oma tarkoituksensa, eikä kysymys ole pelkästä "muotovaatimuksesta".(43) Perusteluvaatimuksella pyritään turvaamaan, että ne, joita päätös koskee, saavat riittävät tiedot niistä tosiseikoista ja oikeudellisista seikoista, joihin riitautettu päätös perustuu, jotta he pystyisivät puolustamaan etujaan, ja että myös yhteisöjen tuomioistuimella olisi riittävät tiedot näistä seikoista. Esimerkiksi edellä mainitussa asiassa Belgia vastaan komissio yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että riidanalaisesta komission päätöksestä pois jätetty tosiseikka oli mainittu sekä samaa asiaa koskeneen aikaisemman komission päätöksen kumoamista koskeneessa yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa ja siihen liittyneessä julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksessa että komission tiedonannossa hallinnollisen menettelyn uudelleen aloittamisesta. Tämän perusteella yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että "ne, joita asia koskee, ovat voineet saada tiedon näistä seikoista ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle asiaa koskevat näkökantansa".(44) Yhteisöjen tuomioistuin voi katsoa, että henkilön, jota asia koskee, edut on riittävästi turvattu, jos tällä henkilöllä muutoin on ne tiedot, joihin komissio on tukeutunut,(45) esimerkiksi sen johdosta, että henkilö on osallistunut hallinnolliseen menettelyyn.(46)

46 Vaikka komission päätös ei kestäisi ankaran loogista tarkastelua, kysymys on kuitenkin pohjimmiltaan rehellisyydestä. Valittajat eivät voi todellisuudessa väittää kärsineensä vahinkoa siitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on yhteistä määräävää asemaa koskevan päätelmän hyväksyessään tukeutunut päätöksessä määräävän aseman väärinkäytön osalta esitettyyn aineistoon, kun kaikki kyseessä oleva aineisto ilmenee selvästi päätöksestä ja kun siitä on joka tapauksessa keskusteltu hallinnollisen menettelyn kuluessa.(47)

E Ratkaisuehdotus

47 Tämän perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää valitusperusteen, joka koskee toteamusta, jonka mukaan yrityksillä on yhteinen määräävä asema.

V Määräävän aseman väärinkäyttö, johon Cewalin on katsottu syyllistyneen

48 Seuraavaksi tarkastelen peräkkäin niitä valittajien väitteitä, jotka koskevat määräävän aseman väärinkäyttöä, johon Cewalin jäsenten on väitetty syyllistyneen.

A Ogefremiin liittyvä määräävän aseman väärinkäyttö

i) Tausta

49 Päätöksen 2 artiklan mukaan komissio on katsonut, että Cewal on kilpailijansa syrjäyttääkseen muun muassa käyttänyt väärin määräävää asemaansa "noudattamalla Ogefremin kanssa tehtyä yhteistyösopimusta ja vaatimalla(48) toistuvasti ja usein eri tavoin sen ehdotonta soveltamista". Tätä toteamusta tulkittaessa on otettava huomioon päätöksen 20-27 sekä 63-72 kohta, joista ilmenee komission katsoneen, että Cewalin käyttäytymisellä Ogefrem-sopimuksen yhteydessä on pyritty estämään kilpailun syntyminen Zairen ja Pohjois-Euroopan välisillä rahdinkuljetusmarkkinoilla tai heikentämään tällaista kilpailua. Ensinnäkin on todettava, että komissio viittaa päätöksen 63 kohdassa periaatteeseen, jonka mukaan määräävässä asemassa olevat yritykset eivät saa käyttäytyä tavalla, joka vaarantaa olemassa olevan kilpailun markkinoilla, joilla niillä on määräävä asema, tai estää uuden kilpailun syntymisen näillä markkinoilla.(49) Toiseksi komissio tuo päätöksen 64 kohdassa esiin myös päätöksen 2 artiklasta ilmenevän käsityksen, että Cewal käytti määräävää asemaansa väärin siten, että se noudatti aktiivisesti Ogefrem-sopimusta ja vaati toistuvasti Ogefremiä noudattamaan sopimuksen 1 artiklaa, jotta se olisi pystynyt "syrjäyttämään ainoan kilpailijansa kyseisiltä markkinoilta". Huomautettuaan, että Cewalilla jo ollutta määräävää asemaa "vahvistettiin" Ogefrem-sopimuksella (65 kohta), komissio on todennut päätöksen 66 kohdassa, että Cewal oli "jatkuvasti painostanut Ogefremiä varmistaakseen, että tämä noudattaa mainittua sopimusta, ja näin ollen syrjäyttääkseen pääasiallisen kilpailijansa".

50 Komissio on hylännyt Cewalin puolustuksekseen esittämän väitteen, jonka mukaan sen oli pakko noudattaa tällaisia menettelytapoja viranomaisten sille asettamien velvoitteiden vuoksi. Komissio on hylännyt myös Cewalin väitteen, jonka mukaan kanteiden kohteena ollut käyttäytyminen ei kuulunut 86 artiklan soveltamisalaan, koska olisi pitänyt katsoa, että Ogefrem-sopimus sisältää viranomaisen asettamia tai itse asiassa valtion toimenpiteellä asetettuja velvoitteita; komission mukaan sopimus oli "kyseisen toiminnan valvontaa koskeva" konsensuaalisopimus, jonka osapuolet saattoivat irtisanoa "irtisanomisilmoituksella" (päätöksen 70 kohta). Lopuksi komissio korosti, että "voimassa oleva Zairen lainsäädäntö ei velvoita konferenssiin kuuluvia varustamoja ottamaan käyttöön järjestelmiä sen varmistamiseksi, että rahdit kanavoidaan näiden varustamojen laivoille ja riippumattomat varustamot syrjäytetään", ja päätteli, että "tämän sopimuksen tekeminen ja Cewalin muistutukset, että sitä on noudatettava, eivät ole seurausta viranomaisten asettamista velvoitteista" (päätöksen 71 ja 72 kohta).

51 Kantajat ovat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostamassaan kanteessa väittäneet, että käyttäytyminen, jota komissio on väittänyt niiden noudattaneen, ei voi olla perustamissopimuksen 86 artiklan rikkomista. Kantajat ovat muun muassa väittäneet, että Ogefrem-sopimus oli toimilupasopimus, jolla Zairen viranomaiset antoivat Cewalille yksinoikeuden, että perustamissopimuksen 86 artikla ei estänyt ryhtymästä toimenpiteisiin sen varmistamiseksi, että tätä yksinoikeutta noudatetaan, ja että pelkkä hallintotoimen toteuttamiskehotus ei voi olla 86 artiklassa tarkoitettua määräävän aseman väärinkäyttöä. Kantajat ovat vastauskirjelmässään lisäksi väittäneet, että päätöksellä on loukattu niiden oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, koska komissio oli väitetiedoksiannossaan alun perin moittinut kantajia myös siitä, että ne olivat käyttäneet väärin määräävää asemaansa siten, että ne olivat hankkineet kyseisen yksinoikeuden tekemällä Ogefrem-sopimuksen; tätä väitettä ei kuitenkaan enää sisällytetty päätökseen.

52 Komissio on ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämässään vastineessa väittänyt, että Ogefrem-sopimus oli täydellisesti kaksipuolinen sopimus eli konsensuaalisopimus, ja korostanut, että ainoa määräävän aseman väärinkäyttö, johon se oli katsonut Cewalin syyllistyneen, muodostui Cewalin vapaaehtoisista pyrkimyksistä pysyttää sille kyseisellä sopimuksella myönnetty yksinoikeus. Komissio on vastauksessaan väittänyt, että kantajien väite, jonka mukaan niiltä on evätty oikeus oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, on jätettävä tutkimatta, koska se on ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 48 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu uusi peruste ja koska se lisäksi on perusteeton, sillä väitetiedoksianto ja päätös eivät asiallisesti poikkea toisistaan, koska kantajien on päätöksessä katsottu syyllistyneen ainoastaan osaan väitetiedoksiannossa mainituista rikkomuksista.

53 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisessa tuomiossa todennut aluksi, että asia koskee määräävän aseman väärinkäyttöä, johon Cewalin jäsenten on väitetty syyllistyneen, ja että "koska kyseessä on ainoastaan Cewalin yksipuolinen toiminta, sen ja Ogefremin välisen sopimuksen täsmällinen luonne ei ole perustamissopimuksen 86 artiklan soveltamisen kannalta ratkaiseva seikka" (tuomion 103 kohta). Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asiassa Bodson annettuun tuomioon(50) viitaten todennut, että vaikka olisi katsottava, että Ogefrem-sopimuksella on annettu Cewalille toimilupa, se "ei riitä perusteluksi siitä, ettei Cewalin toiminta ole sen aseman väärinkäyttöä". Tämä johtuu siitä, että Ogefrem-sopimuksen kahdesta ensimmäisestä kohdasta ilmeni, että Cewal saattoi sallia poikkeuksia sille sopimuksella annetusta yksinoikeudesta. Vaikka sopimusta oli pidettävä julkisoikeudellisena toimilupana, perustamissopimuksen ja sopimuksen sisällön välillä ei ollut ristiriitaa, koska sopimuksessa oli "varattu mahdollisuus kilpailun avaamiselle", joten Cewalin jäsenet olisivat "voi[neet] muutella [sopimuksen] toimeenpanoa - - siten, että se vastaisi perustamissopimuksen 86 artiklassa asetettuja vaatimuksia" (tuomion 104 kohta).

54 Tämän vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että "päätöksessä on perustellusti arvioitu Cewalin tahtoa sopimuksen toimeenpanossa" (tuomion 105 kohta). Huomautettuaan, että toteamusta, jonka mukaan Cewalin jäsenet olivat "kehott[aneet] Ogefremia huolehtimaan siitä, että G ja C syrjäytetään markkinoilta", ei ollut kiistetty, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin siirtyi arvioimaan, miten näitä kehotuksia olisi luonnehdittava. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin viittasi ensinnäkin määräävässä asemassa olevan yrityksen "erityi[seen] velvollisuu[teen] olla toiminnallaan rajoittamatta tehokasta ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla",(51) ennen kuin se totesi, että vaikka tällaiset yritykset voivat "kohtuuden rajoissa ryhtyä tarvittaviin toimenpiteisiin [kaupallisten] intressiensä suojaamiseksi", jos "ne ovat uhattuina",(52) ne eivät saa pyrkiä vahvistamaan määräävää asemaansa näillä toimenpiteillä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin sovelsi näitä periaatteita Cewalin käyttäytymiseen ja katsoi, että "yrityksellä, jolla on määräävä markkina-asema ja yksinoikeus, johon liittyy sen suostumusta edellyttävä poikkeusmahdollisuus, on velvollisuus käyttää sille sopimuksen mukaan kuuluvaa veto-oikeutta kohtuuden rajoissa siten, että muilla on mahdollisuus päästä markkinoille"; ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli käytettävissään olevan tosiasia-aineiston perusteella vakuuttunut, että "Cewalin jäsenet eivät ole menetelleet näin" (tuomion 108 kohta). Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että "komissio on voinut perustellusti katsoa, että Cewalin jäsenet ovat rikkoneet perustamissopimuksen 86 artiklaa, kun ne ovat osallistuneet aktiivisesti Ogefremin kanssa tehdyn sopimuksen toimeenpanoon ja kun ne ovat toistuvasti vaatineet sopimuksen ehdotonta noudattamista, koska niiden päämääränä oli syrjäyttää markkinoilta riippumaton varustamo, jonka Ogefrem oli päästänyt markkinoille" (tuomion 109 kohta). Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi merkityksettömänä kantajien väitteen, jonka mukaan hallituksen kehottaminen toimenpiteisiin ei voi olla määräävän aseman väärinkäyttöä, "koska tällaista menettelyä ei ole tässä asiassa moitittu" (tuomion 110 kohta). Lopuksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, ettei se voinut ottaa tutkittavaksi kantajien perustetta, joka koski väitetiedoksiannon ja päätöksen eroavaisuutta siltä osin kuin oli kysymys siitä, oliko Ogefrem-sopimuksen tekeminen määräävän aseman väärinkäyttöä, minkä lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että kyseinen eroavaisuus ei olisi voinut vaikuttaa kantajien oikeuksiin (tuomion 113 kohta).

ii) Yhteenveto valitusvaiheessa esitetyistä huomautuksista

55 Tässä valitusperusteessa on neljä pääkohtaa. Valittajat väittävät ensinnäkin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on loukannut niiden oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin korvaamalla päätöksessä olevan Ogefremiin liittyneen moitteen täysin uudella moitteella, jonka mukaan valittajat eivät ole käyttäneet veto-oikeuttaan järkevästi. Valittajien mukaan se, että julkista viranomaista vaaditaan toimimaan, ja se, että viranomaisen toimenpidettä vastaan esitetään selvä "veto", eroavat toisistaan perustavanlaatuisella tavalla, sillä veto-oikeus liittyy tilanteeseen, jossa tällaisen oikeuden haltijalla on mahdollisuus estää päätöksenteko. Toiseksi valittajat väittävät, että tällainen väitteen uudelleen muotoilu mahdollisti sekä sen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin saattoi jättää huomiotta valittajia kohtaan väitetiedoksiannossa alun perin esitetyn ja päätöksessä (vaikkakin eri muodossa) toistetun väitteen kaksitahoisuuden, sekä sen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin saattoi virheellisesti pitää merkityksettömänä valittajien väitettä, jonka mukaan pelkkä hallituksen kehottaminen toimenpiteiden suorittamiseen ei voi olla määräävän aseman väärinkäyttöä. Kolmanneksi valittajat väittävät, että koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, ettei Cewalin jäseniä ollut syytetty siitä, etteivät ne olleet purkaneet sopimusta, eikä siitä, että ne olivat yllyttäneet hallitusta toimimaan, se ei voinut johdonmukaisuudesta luopumatta todeta, että komissio oli perustellusti voinut katsoa Cewalin jäsenten käyttäneen väärin määräävää asemaansa osallistumalla aktiivisesti sopimuksen täytäntöönpanoon. Neljänneksi valittajat väittävät, että sitä, etteivät ne olleet kieltäytyneet käyttämästä yksinoikeuttaan, ei voida pitää perustamissopimuksen 86 artiklassa tarkoitettuna määräävän aseman väärinkäyttönä.

56 Komissio kiistää, että valittajien oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin olisi millään tavalla loukattu. Komission mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen viittaus "veto-oikeuden käyttämise[en]" on ainoastaan toinen tapa selittää päätöksessä oleva toteamus, jonka mukaan määräävän aseman väärinkäyttö muodostui siitä, että Cewalin jäsenet olivat aktiivisesti yrittäneet varmistaa, että Ogefrem noudattaa Ogefrem-sopimuksen ehtoja. Komission mukaan sen enempää sopimuksen tekeminen kuin Cewalin laiminlyönti purkaa sopimus eivät olleet osa sitä väärinkäyttöä, johon Cewalin jäsenten väitettiin syyllistyneen. Valtion toimenpiteitä koskevalla opilla, johon valittajat ovat tukeutuneet, ei komission mukaan ollut merkitystä, koska - kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut - sopimuksen mukaan Cewalin jäsenten oli sallittua noudattaa yhteisön kilpailusääntöjä, ja Noerr-Pennington-oppi(53) puolestaan oli merkityksetön sen vuoksi, että Cewalia ei ollut moitittu siitä, että se oli kehottanut hallitusta toimimaan.

iii) Valittajien valitusperusteiden arviointi

a) Oikeus oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin

57 Mielestäni valittajat ovat tulkinneet valituksenalaista tuomiota väärin katsoessaan, että siinä on esitetty uusi väite, jonka mukaan valittajat eivät ole käyttäneet veto-oikeuttaan järkevästi. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tuomion 109 kohdassa (jota on lainattu edellä 54 kohdassa) nimenomaisesti hyväksynyt komission keskeiset toteamukset Ogefrem-sopimukseen liittyvän määräävän aseman väärinkäytön osalta. Tätä toteamusta edeltävässä arvioinnissa ja erityisesti tuomion 105 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on esittänyt yhteenvedon siitä, miten päätöksessä on kuvailtu Cewalin käyttäytymistä Ogefrem-sopimusta täytäntöönpantaessa, ja sen jälkeen muistuttanut niistä kiistattomista periaatteista, jotka rajoittavat määräävässä asemassa olevien yritysten käyttäytymistä.

58 Se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on viitannut veto-oikeuteen, ei vaikuta kilpailusääntöjen rikkomisen määrittelyyn, sillä tänä rikkomisena on edelleen pidettävä sitä, että Cewal aktiivisesti vaati yksinoikeutensa ehdotonta noudattamista. Vaikkei se sitä nimenomaisesti todennutkaan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli kuitenkin valmis olettamaan, että Ogefrem-sopimus oli julkisoikeudellinen toimilupa, ja toteamaan tämän olettaman perusteella, että sopimus sisälsi mekanismin, joka mahdollisti perustamissopimuksen ja julkisoikeudellisena toimilupana pidetyn sopimuksen välisten ristiriitojen ratkaisemisen. Viittauksella veto-oikeuteen ei näin ollen kuvailtu kilpailusääntöjen rikkomista, vaan se oli pikemminkin vastaus kantajien väitteeseen, jonka mukaan sen julkisoikeudellisen toimiluvan, joka niille oletetaan annetun, ehdot tavallaan velvoittivat ne tällaiseen käyttäytymiseen.

59 Tämän vuoksi ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää valittajien ensimmäisen väitteen, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on loukannut valittajien oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin esittämällä väitteen, jonka mukaan valittajat eivät ole käyttäneet veto-oikeuttaan järkevästi.

b) Hallintotoimen toteuttamiskehotusta koskeva valitusperuste

- Johdanto

60 Valitusta ei kuitenkaan voida hylätä vielä sillä perusteella, että valittajien oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin ei ole loukattu, sillä valittajat ovat myös väittäneet, että niiden käyttäytymisen määrittely kilpailusääntöjen rikkomiseksi ei ole oikeudellisesti oikein. Kun otetaan huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksuma kanta, toisen valitusperusteen yhteydessä herää kysymys, oliko oikein, että sopimuksen tarkkaa luonnetta pidettiin merkityksettömänä, ja oliko näin ollen oikein hylätä se vaihtoehto, että käyttäytymisessä, johon Cewalin katsottiin syyllistyneen, olisi ollut pelkästään kysymys Cewalin yrityksestä vaikuttaa hallitukseen.

61 Kysymys Ogefrem-sopimuksen luonteesta on täysin sivuutettu valituksenalaisessa tuomiossa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli vakuuttunut, että sopimuksen tarkasta oikeudellisesta luonteesta riippumatta Cewalin jäsenillä oli sen täytäntöönpanon osalta tiettyä harkintavaltaa ja itsenäisyyttä.

62 Vakiintuneen käsityksen mukaan pelkkä määräävässä asemassa olevien yritysten läsnäolo markkinoilla heikentää kilpailua, joten nämä yritykset eivät saa käyttäytyä tavalla, jota ei välttämättä voida pitää moitittavana sellaisten yritysten kohdalla, jotka eivät ole määräävässä asemassa.(54) Tämä pitää paikkansa sitäkin suuremmalla syyllä silloin, kun määräävässä asemassa olevat yritykset ovat lähestulkoon monopoliasemassa, kuten valittajat nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa.(55) Määräävässä asemassa olevalle yritykselle kuuluvan erityisen velvollisuuden aineellista soveltamisalaa on kuitenkin "tarkasteltava ottaen huomioon kunkin yksittäistapauksen erityiset olosuhteet, jotka osoittavat kilpailun heikentyneen".(56)

- Valtion toimenpiteitä koskevan opin merkitys asiassa

63 Valittajien mukaan niiden käyttäytymistä on pidettävä pelkkänä yrityksenä vaikuttaa Zairen viranomaisiin siltä osin kuin oli kysymys julkisoikeudellisen toimiluvan ehtojen täyttämisestä. Komissio ei ole suullisessa käsittelyssä kiistänyt, että pelkästään sellaista käyttäytymistä, että yhteisön ulkopuolisen valtion hallitusta kehotetaan toimimaan tietyllä tavalla, ei voida pitää määräävän aseman väärinkäyttönä. Komissio on suullisessa käsittelyssä kuitenkin väittänyt, että tässä tapauksessa valittajat olivat sellaisen liikesopimuksen osapuolia, josta seurasi velvoitteita ja etuja molemmille osapuolille ja että vaatimus sopimuksen ehtojen noudattamisesta oli enemmän kuin pelkkää vaikuttamista.

64 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut valituksenalaisen tuomion 110 kohdassa seuraavaa:

"Se seikka, että kantajien mukaan hallituksen kehottaminen toimenpiteisiin ei voi olla kilpailusääntöjen vastaista, on vailla merkitystä, koska tällaista menettelyä ei ole tässä asiassa moitittu."

Mielestäni tätä kysymystä ei voida ratkaista näin yksinkertaisesti. Määräävän aseman väärinkäyttö, johon Cewalin katsottiin syyllistyneen, muodostui Ogefrem-sopimuksen täytäntöönpanoyrityksistä. Valittajien (eli aiempien kantajien) mukaan näitä yrityksiä ei voida pitää väärinkäyttönä, koska niillä ainoastaan kehotettiin hallitusta toimimaan. Se, ettei komissio ole luonnehtinut näitä yrityksiä tällaiseksi kehottamiseksi, ei voi määrätä niiden todellista luonnetta.

65 Tämän vuoksi ehdotan, että valittajien väitettä, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei käsitellyt kanneperustetta, jonka mukaan Ogefrem-sopimus oli - komission käyttämän epätavallisen ilmaisun mukaan - täydellisesti kaksipuolinen sopimus eli konsensuaalisopimus, tutkitaan siinä määrin kuin se on tarpeellista. Keskeiset toteamukset ovat päätöksen 70-72 kohdassa, joissa todetaan seuraavaa:

"70. Ogefremin ja Cewalin sopimusta, johon on viitattu edellä 24 kohdassa, ei voida pitää sellaisena kansallisena lainsäädäntönä, joka olisi velvoittanut Cewalin jäsenet toimimaan siten kuin ne ovat tehneet. On päinvastoin todettava, että kuten sopimuksen nimi ja sisältö osoittavat, se ei sellaisenaan ole valtion toimenpide, koska se on sopimus, josta seuraa molemmille allekirjoittajille velvoitteita kyseisen liikenteen valvonnan osalta ja joka voidaan irtisanoa irtisanomisilmoituksella. On joka tapauksessa todettava, että Cewal on hyväksynyt sopimuksen ja vaatinut Ogefremiä noudattamaan sen määräyksiä tarkoituksenaan syrjäyttää pääasiallinen kilpailijansa.

71. On lisäksi korostettava sitä, että voimassa olevassa Zairen lainsäädännössä ei velvoiteta konferenssiin kuuluvia varustamoja ottamaan käyttöön järjestelmiä sen varmistamiseksi, että rahti kanavoidaan näiden varustamojen laivoihin ja että ulkopuoliset varustamot syrjäytetään rahteja jaettaessa.

72. Tämän vuoksi on todettava, että Ogefrem-sopimuksen tekeminen ja Cewalin muistutukset, että sitä on noudatettava, eivät johdu viranomaisten asettamista velvoitteista."

66 Valittajat tukeutuvat erityisesti tiettyihin Yhdysvaltojen antitrustioikeuskäytännössä kehitettyihin periaatteisiin. Valittajat myöntävät, että yhteisön oikeudessa ei ole otettu käyttöön tällaisia periaatteita. Tämä osa valittajien väitteistä ja perusteista voidaan hyväksyä vain, jos ne näyttävät toteen, että Ogefrem-sopimus on toimenpide, jolla käytetään Zairen hallituksen suvereenia valtaa.

67 Kantajat ovat väittäneet ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että pelkkä hallintotoimen toteuttamiskehotus ei voi olla määräävän aseman väärinkäyttöä. Kun Yhdysvaltojen tuomioistuimet ovat noudattaneet valtion toimenpiteitä koskevaa oppia yhdistettynä kansainvälisen kohteliaisuuden periaatteeseen, ne ovat katsoneet, että jonkin toisen valtion suvereenin vallan (jopa lainvastainen) kehottaminen tai taivuttelu jää antitrustilainsäädännön soveltamisalan ulkopuolelle.(57) Kun otetaan huomioon Ogefrem-sopimuksen luonteen osalta omaksumani kanta, minun on tarpeetonta käsitellä kyseistä oppia tämän enempää. On tietenkin selvää, että pelkästään se, että jäsenvaltio luo lakiin perustuvan monopolin antamalla yksinoikeuksia, ei ole 86 artiklan vastaista.(58) Tästä seuraa luonnollisestikin, että myös jäsenvaltion taivutteleminen tällaisen monopolin luomiseen jää 86 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin täsmentänyt myös, että "perustamissopimuksen kilpailusääntöjä ja erityisesti 86 artiklaan sisältyviä sääntöjä sovelletaan näihin yrityksiin".(59) Voidaan olettaa, että näitä periaatteita voidaan laajentaen soveltaa myös silloin, kun ulkovaltojen hallitukset luovat lakiin perustuvia monopoleja. Vuoden 1986 asetuksen 9 artiklalla voi tällöin olla merkitystä ratkaistaessa tilanteita, joissa syntyy ristiriitaa yhteisön kilpailusääntöjen kanssa.

68 Valtion toimenpiteitä koskevaa periaatetta ei kuitenkaan voida soveltaa, jos Ogefrem-sopimus ei ole suvereenin vallan yksipuolinen toimi vaan aineellisesti ja tosiasiallisesti konsensuaalisopimus, kuten komissio on katsonut. Mielestäni tältä osin on merkityksetöntä, että Ogefrem ei ole 85 ja 86 artiklassa tarkoitettu yritys, kuten valittajat ovat epäilemättä aivan oikein todenneet. On ensinnäkin todettava, että se määräävän aseman väärinkäyttö, johon Cewalin on väitetty syyllistyneen, muodostuu siitä, että se on vaatinut sopimuksella myönnetyn yksinoikeuden noudattamista, eikä siitä, että se on tehnyt sopimuksen. Toiseksi on todettava, että 86 artiklaa voidaan soveltaa Cewalin asemassa olevaan yritykseen siitä riippumatta, onko Ogefrem-sopimus 85 artiklassa tarkoitettu sopimus.

69 Edellä olevan huomioon ottaen esitän yhteenvedon valittajien ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja yhteisöjen tuomioistuimessa esittämiin erittäin laajoihin kirjelmiin sisältyvistä väitteistä ja perusteluista, jotka koskevat sopimuksen luonnetta valtion toimenpiteenä.

70 Ensinnäkin on todettava, että valittajat antavat suuren merkityksen vuonna 1974 vahvistetuille UNCTADin säännöille, jotka ovat tulleet voimaan vuonna 1983 ja joihin on viitattu edellä 5 kohdassa. Siitä, että jäsenvaltiot ratifioivat nämä säännöt, on säädetty 15.5.1979 annetussa neuvoston asetuksessa (ETY) N:o 954/79.(60) Sääntöjen 2 artiklan mukaan konferenssin liikennöimän meriyhteyden päissä olevien valtioiden välinen linjakonferenssiliikenne jaetaan 40:40:20-säännön perusteella. Meriyhteyden molemmin puolin sijaitsevien maiden kansalliset varustamot saavat kumpikin 40 prosenttia rahdista ja 20 prosenttia jaetaan konferenssin jäseninä oleville muiden maiden varustamoille. On tunnettua, että OECD:hen kuuluvien allekirjoittajavaltioiden ja eräiden Afrikan valtioiden, muun muassa Zairen, käsitykset siitä, miten UNCTADin sääntöjä oli tulkittava, alkoivat hyvin varhaisessa vaiheessa poiketa toisistaan huomattavasti. Ensin mainittujen valtioiden mukaan sekä sääntöjen selvä sanamuoto että niiden asiayhteys osoittavat, että niitä sovelletaan pelkästään konferenssiliikenteeseen. Jälkimmäiset valtiot ovat väittäneet, että sääntöjä on sovellettava kaikkeen linjaliikenteeseen.

71 Valittajat ovat esittäneet yksityiskohtaisen selvityksen niistä toimenpiteistä, joihin eräät Afrikan valtiot ja erityisesti Zaire ovat ryhtyneet saadakseen muut noudattamaan puoltamaansa tulkintaa ja pystyäkseen näin suojelemaan kansallisia varustamojaan. Zaire perusti vuonna 1980 julkisoikeudellisen toimielimen Ogefremin. Ogefrem aloitti toimintansa vuonna 1983 presidentin asetuksen nro 80-256 nojalla. Ogefremin tehtäviin kuuluu rahdin valvonta ja kuljetusmaksuista neuvotteleminen, kansallisen varustamon Compagnie Maritime Zaïroisen (jäljempänä CMZ) kannattavuuden turvaaminen ja Zairen merenkulkuun liittyvien etujen puolustaminen.

72 Myöhemmän lainsäädäntötoimen eli 17.1.1983 annetun toimeenpanopäätöksen nro 001-83 mukaan UNCTADin 40:40:20-sääntöä sovelletaan kaiken rahdin jakamiseen. Cewal, muut Euroopan meriliikenneintressejä edustavat tahot, jäsenvaltiot ja komissio yrittivät useilla mutta tuloksettomilla toimenpiteillä sekä poliittisesti että muilla tavoilla saada Zairen luopumaan tästä politiikasta tai muuttamaan sitä.

73 Ogefrem asetti vuonna 1984 Cewalille joukon taloudellisia ja hallinnollisia lisävelvoitteita vaatien muun muassa, että kaikkien Cewalin jäsenten oli annettava Ogefremille 10 000 Yhdysvaltain dollarin vakuus ja maksettava provisiota kolme prosenttia kuljetusmaksuista, millä oli tarkoitus turvata CMZ:lle 40 prosentin osuus rahdista.

74 Näissä olosuhteissa Cewal väittää, että se "määrättiin" tekemään Ogefrem-sopimus. Se lainaa sopimuksen ehtoja osoittaakseen erityisesti, että sopimus "on seurausta" muun muassa "asetuksesta nro 80-256", ja väittää, että se ei voinut vastustaa, kun hallitus, jonka politiikalla oli elintärkeä merkitys sen liiketoiminnalle, määräsi sen tekemään sopimuksen, jolla tämä politiikka pantiin täytäntöön.

75 Vaikka komissio ei kiistäkään useimpia edellä mainituista tosiseikoista, se väittää, että Ogefrem-sopimus ei ole valtion määräämä toimenpide vaan sopimus, jossa asetetaan molemminpuolisia velvoitteita ja annetaan vastavuoroisia etuja.

76 Komissio toteaa ensinnäkin, että valittajat ovat tehneet UNCTADin sääntöjen osalta perustavanlaatuisen loogisen erehdyksen. Komissio huomauttaa, että UNCTADin 40:40:20-säännön soveltaminen kaikkeen linjaliikenteeseen ja konferenssien hoitaman linjaliikenteen osuus ovat kaksi täysin erillistä asiaa, joten sillä, että Afrikan valtioiden kansalliset varustamot käyttävät koko osuutensa markkinoista, ja konferensseille myönnetyillä yksinoikeuksilla ei ole mitään loogista yhteyttä. Toisin sanoen se, että näille varustamoille on taattu 40 prosentin osuus rahdin kokonaismäärästä, ei tarkoita, että loput 60 prosenttia olisi kokonaisuudessa annettava linjakonferensseihin kuuluville varustamoille.

77 Ogefrem-sopimuksen ehtojen osalta komissio viittaa määräykseen, jonka mukaan kumpikin osapuoli voi yksipuolisesti irtisanoa sopimuksen päättymään vuoden kuluttua irtisanomisilmoituksesta, ja määräykseen, jonka mukaan mahdolliset riidat käsitellään välitystuomioistuimessa, sekä siihen seikkaan, että Cewal selvästikin onnistui neuvotteluilla alentamaan provision kolmesta prosentista 0,5 prosenttiin. Lisäksi komissio kiistää, että sopimus olisi julkisoikeudellinen toimilupa. Komission mukaan se edellyttäisi, että laissa olisi säädetty yksinoikeuden myöntämisestä ja siitä, että yksinoikeus myönnetään hallintomenettelyssä.

- Ogefrem-sopimuksen todellinen luonne

78 On myönnettävä, että Zairen hallitus useiden muiden Afrikan valtioiden tavoin noudatti politiikkaa, jonka mukaan UNCTADin 40:40:20-sääntöä sovelletaan - tarpeen vaatiessa lainsäädännöllisin toimenpitein - kaikkeen rahtiin eikä pelkästään konferenssiliikenteeseen. Tämän vuoksi Zairen hallitus perusti Ogefremin, jolle annettiin laaja toimivalta säännellä ja valvoa Zaireen saapuvaa ja sieltä lähtevää meriliikennettä. Olen kuitenkin komission tavoin sitä mieltä, että Zairen kanta UNCTADin 40:40:20-sääntöön ei tee perustelluksi sitä, että Cewal yritti estää konferenssien ulkopuolella olevien varustamojen harjoittaman liikenteen mukaan ottamisen. Valittajien tältä osin esittämät väitteet ja perustelut ovat erittäin epäjohdonmukaisia. Niiden mukaan Zairen hallitus oli väärässä yrittäessään soveltaa sääntöä kaikkeen liikenteeseen. Silti ne vaativat yhtä itsepintaisesti, että tätä tulkintaa on noudatettava niiden hyväksi. Valittajat ovat itse asiassa yrittäneet sulkea konferenssien ulkopuolella ovat varustamot pois Zairen markkinoilta.

79 Myöskään ne vaikeudet, joita valittajilla on selvityksensä mukaan ollut asioidessaan Ogefremin kanssa, eivät osoita muuta kuin, että osapuolten neuvotteluasemat olivat erivahvuiset. Kuvailluista lukuisista ongelmista huolimatta Cewal halusi jatkaa liikennöintiä konferenssilinjalla, jolla sillä oli oman ilmoituksensa mukaan tosiasiallinen monopoli. Cewal oli jo - tosin vastahakoisesti - suostunut luovuttamaan 40 prosenttia liikenteestä CMZ:lle, joka liittyi Cewal-konferenssiin.

80 Seuraavaksi on tarkasteltava Ogefrem-sopimuksen tekstiä, joka on laadittu ranskaksi. Mielestäni se, että sopimuksen johdanto-osassa viitataan useisiin Zairen lainsäädäntötoimiin, ei riitä tekemään siitä Zairen valtion suvereenia tointa. Siinä viitataan esimerkiksi Keski- ja Länsi-Afrikan valtioiden hallitusten välisen konferenssin päätöslauselmaan, jossa tämän konferenssin jäsenvaltioiden varustamoja kehotetaan ryhtymään yhdenmukaistettuihin toimiin Keski- ja Länsi-Afrikkaan liikennöivien linjakonferenssien kanssa kuljetusmaksujen vakiinnuttamiseksi ja varustamojen yhtiöjärjestysten mukauttamiseksi linjakonferenssien käyttäytymissääntöihin. Myöskään johdanto-osassa oleva viittaus Ogefremin omiin päätavoitteisiin ei rajaa itse sopimuksen luonnetta. Johdanto-osassa selvitetään Ogefremin asemaa ja tavoitteita. Siitä ei ilmene, että "yhteistyösopimus" olisi sisällöltään sellainen valtion toimenpide, joka olisi oikeustoimi, jolla myönnetään oikeus monopoliin.

81 Ogefrem-sopimus on sopimusosaltaan juuri sitä, mitä sen nimi osoittaa, eli sopimus. Ogefrem-sopimuksen 1 artiklassa oleva yksinoikeuslauseke on sopimuksen keskeinen määräys. Kysymys ei ole lainsäädäntö- tai hallintotoimivallan käyttämisestä. Katson komission tavoin, että sopimuksessa ei ole esitetty mitään erityistä perustetta sille, että julkisoikeudellisella toimiluvalla myönnetään oikeus. Oikeus itse asiassa ilmaistaan yksinkertaisesti yhteisenä tai keskinäisenä velvoitteena. Sopimusosan loppuosassa määrätään kummallekin osapuolelle yleisluonteisia velvoitteita, jotka koskevat tilastotietojen keräämistä ja vaihtamista (6 artikla), sovitun prosenttimäärän vähentämistä kuljetusmaksusta maksuksi Ogefremille (7 artikla), kirjanpitoa (8 ja 9 artikla) ja neuvoteltujen kuljetusmaksujen noudattamista (10 artikla). Sopimus oli 11 artiklansa mukaan voimassa vuoden, mutta sen voimassaolo jatkuu ilman eri toimenpiteitä aina vuoden kerrallaan, ellei kumpikaan osapuoli irtisano sitä päättymään vuoden kuluttua irtisanomisilmoituksesta. Lopuksi 12 artiklassa määrätään, että riidat on käsiteltävä kolmijäsenisessä välitystuomioistuimessa, johon kumpikin sopimuspuoli valitsee yhden jäsenen ja nämä valitsevat kolmannen jäsenen.

82 Mielestäni Ogefrem-sopimuksen ehdot tai se oikeudellinen asiayhteys, jota valittajat ovat kuvailleet, taikka ne olosuhteet, joissa se tehtiin, eivät tee siitä suvereenin vallan toimenpidettä, jolla annettaisiin julkisoikeudellinen toimilupa, kuten valittajat ovat väittäneet. Sen vuoksi tämän valituksen yhteydessä on tarpeetonta määrittää, mikä merkitys julkisen vallan toimenpiteitä koskevalle opille olisi annettava yhteisön oikeudessa.

83 Tämän perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää Ogefrem-sopimusta koskevan valitusperusteen toisen osan.

c) Valituksenalaisen tuomion ristiriitaisuus

84 Valittajien kolmas ja neljäs väite on väistämättä hylättävä, kun otetaan huomioon Ogefrem-sopimuksen osalta omaksumani kanta. Valittajat väittävät, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellut tuomion ristiriitaisesti, koska se on todennut samaan aikaan, että Cewalin ei ole väitetty kehottaneen hallitusta ryhtymään toimenpiteisiin (tuomion 110 kohta) ja että komissio "on voinut perustellusti katsoa, että Cewalin jäsenet ovat rikkoneet perustamissopimuksen 86 artiklaa, kun ne ovat osallistuneet aktiivisesti Ogefremin kanssa tehdyn sopimuksen toimeenpanoon ja kun ne ovat toistuvasti vaatineet sopimuksen ehdotonta noudattamista" (tuomion 109 kohta). Tuomio ei ole ristiriitainen. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole viimeksi mainitussa kohdassa käsitellyt Cewalin kilpailun poistamiseen tähtäävää käyttäytymistä "hallituksen kehottami[sena] toimenpiteisiin" kantajien tarkoittamassa mielessä. Oma analyysini Ogefrem-sopimuksen luonteesta uskoakseni osoittaa, että sopimus ei ollut julkisen vallan toimenpide, jolloin ei ole mitään vaaraa epäjohdonmukaisuudesta.

d) Ogefremin käyttäytymisen lainmukaisuus 86 artiklan mukaan

85 Samalla tavoin on hylättävä myös valittajien neljäs väite, jonka mukaan 86 artiklassa ei kielletä, että yritys, jolle on lainmukaisesti myönnetty lakiin perustuva yksinoikeus, voi vaatia, että tätä yksinoikeutta on noudatettava. Valittajat tukeutuvat yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön, jonka mukaan "[s]e, että yrityksellä, jolle jäsenvaltio on myöntänyt perustamissopimuksen 90 artiklassa tarkoitetun yksinoikeuden, on monopoli, ei ole 86 artiklan vastaista".(61) Koska kysymys ei ole tällaisesta monopolista, tämä ongelma ei aktualisoidu. Tässä yhteydessä on lisäksi syytä muistuttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kannasta (104 ja 108 kohta), jonka mukaan Cewalin jäsenillä oli Ogefrem-sopimuksen ehtojen mukaan käytettävissään mekanismi kilpailun avaamiseksi. Cewalin jäsenet päättivät olla käyttämättä tätä mahdollisuutta.

86 Tämän perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää neljännen väitteen ja näin ollen Ogefrem-sopimuksen yhteydessä todettua määräävän aseman väärinkäyttöä koskevan valitusperusteen kokonaisuudessaan.

B Hintataistelualusten käyttö

i) Johdanto

87 Hintataistelualuksiin liittyvää kilpailusääntöjen rikkomista koskevaan toteamukseen kohdistuva valitus sisältää sekä menettelyyn liittyviä että aineellisia näkökohtia.

88 Menettelyllisiin seikkoihin kohdistuvassa valituksessa on kaksi vaihtoehtoista näkökohtaa. Valittajat väittävät ensinnäkin, että niiden oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin on loukattu hallinnollisessa menettelyssä, koska komissio on päätöksessään tehnyt hintataistelualuksiin perustuvaa hinnoittelukäytäntöä koskevan päätelmän, joka poikkeaa väitetiedoksiannossa esitetystä päätelmästä, ja että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen, koska se ei ole hyväksynyt tätä koskevaa kanneperustetta.

89 Komissio väittää, että tätä perustetta ei voida eikä voitu ottaa tutkittavaksi, koska sitä ei ole esitetty ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle alun perin esitetyssä kanteessa vaan vasta kantajien vastauskirjelmässä.

90 Tähän väitteeseen vastatessaan valittajat viittaavat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 48 artiklan 2 kohdan ensimmäisen kappaleen mukaiseen poikkeukseen ja toteavat, että niille oli vasta komission ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle esittämästä vastineesta selvinnyt, että väitetiedoksianto ja päätös poikkesivat toisistaan asiallisesti. Tämä seikka oli näin ollen tullut niiden tietoon vasta oikeudenkäynnin aikana.

91 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kuitenkin todennut (tuomion 140 kohta), että vastineessa ei ole tuotu esiin mitään uusia seikkoja ja että se on täysin yhdenmukainen päätöksen kanssa.

92 Toissijaisesti valittajat väittävät, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on loukannut niiden oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, koska se on todetessaan, että päätös ja komission vastine eivät poikkea toisistaan, tuonut esiin uuden seikan, joka valittajien mielestä ei sisältynyt väitetiedoksiantoon. Tämän perusteella valittajat katsovat, että niillä oli perusteltu syy esittää väite vasta vastauskirjelmässään.

ii) Menettelyä koskevat valitusperusteet

a) Tausta

93 Komissio on väitetiedoksiannon 12 kohdassa kuvaillut vuoden 1988 keväällä alkanutta hintataistelualusten käyttöä, johon Cewalin on väitetty syyllistyneen, siten, että sen tarkoituksena oli riippumattoman yhtiön (eli G&C:n) harjoittaman kilpailun poistaminen kyseessä olleilta reiteiltä. Tämän käyttäytymisen keskeisiä piirteitä on väitetiedoksiannossa kuvailtu seuraavasti:

- Cewalin sihteeristö ilmoitti Cewalin jäsenille G&C:n seuraavista suunnitelluista lähdöistä

- erityinen Fighting Ship Committee kokoontui suurin piirtein joka toinen kuukausi määrätäkseen sekä konferenssin jäsenten alusten lähtöajoista, joiden piti olla samoja kuin G&C:n alusten lähtöaikojen tai mahdollisimman lähellä näitä, että tarjottavista hintataisteluhinnoista, jotka poikkesivat konferenssin normaaleista hinnoista kyseisten lähtöjen osalta, koska niitä vahvistettaessa otettiin huomioon G&C:n tarjoamat hinnat

- näiden hintojen soveltamisesta aiheutuvat tappiot jaettiin konferenssin jäsenten kesken.

Komissio on väitetiedoksiannon 23 kohdassa viitannut hintataistelualusmenetelmään, jonka mukaan Cewalin alusten lähdöt suunniteltiin tapahtuviksi lähellä G&C:n lähtöjä ja käyttöön otettiin vuorottelujärjestelmä "toimintaan liittyvien tappioiden jakamisen varmistamiseksi",(62) ja väittänyt, että hintataisteluhintoja ei määritetty taloudellisin perustein (eli suhteessa kustannuksiin) vaan yksinomaan siten, että ne olisivat alempia kuin G&C:n ilmoittamat hinnat, sekä kuvaillut tätä käyttäytymistä siten, että se oli "saalistushintojen vahvistamista, jolla pyritään syrjäyttämään kilpailija markkinoilta".(63)

94 Komissio on päätöksen 73 kohdassa todennut, että Cewal on käyttänyt hintataistelualusmenetelmää syrjäyttääkseen pääasiallisen kilpailijansa kyseiseltä reitiltä. Cewalin noudattama menettelytapa muodostui seuraavista tekijöistä:

" - - niiden Cewalin alusten nimeäminen hintataistelualuksiksi, joiden lähtöpäivät olivat lähimpänä G&C:n alusten lähtöpäiviä, ja erityisten hintataisteluhintojen vahvistaminen näin nimettyjä aluksia varten. Yhdessä vahvistetut hinnat poikkesivat Cewalin tavanomaisista hinnoista, eikä niitä määritetty taloudellisin perustein (eli suhteessa kustannuksiin) vaan yksinomaan siten, että ne olisivat samoja tai alempia kuin G&C:n ilmoittamat hinnat, jolloin kaikki Cewalin jäsenet vastasivat tulonmenetyksestä, joka aiheutui siitä, että konferenssin hinnaston sijasta sovellettiin tätä hintojenvahvistamisjärjestelmää. Nämä jäsenet olivat selvästi hyväksyneet sen, että hintataistelualusjärjestelmä periaatteessa todennäköisesti johtaa tappioihin, jotka jäävät niiden vastuulle" (kursivointi tässä).

Päätöksen 74 kohdassa viitataan alaa koskevassa kirjallisuudessa yleisimmin käytettyyn hintataistelualusmenetelmän määritelmään, jossa viitataan muun muassa siihen, että hintataistelualusten lähdöt erityisesti suunnitellaan tapahtuviksi samoina päivinä kuin kilpailijan alukset lähtevät. Komissio on kuitenkin todennut, että koska nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa Cewalin aluksilla oli lähtöjä niin tiheästi, Cewalin ei hintataistelualuksia nimetessään tarvinnut muuttaa aikataulun mukaisia lähtöaikoja.

95 Tämän vuoksi päätöksessä ei ole viitattu saalistushinnoitteluun,(64) koska komissio erottaa nyt kyseessä olevan menettelytavan siitä, että vahvistetaan yksipuolisesti "niin alhaisia hintoja, että ne merkitsevät väärinkäyttöä". Tämä toteamus heijastuu myös päätöksen 2 artiklassa olevassa varsinaisessa virallisessa päätelmässä, jonka mukaan Cewal oli "muutta[nut] rahdin hintaa poiketen voimassa olevista maksutaulukoista, jotta saavutettaisiin samat tai alemmat hinnat kuin pääasiallisella riippumattomalla kilpailijalla niiden rahtien osalta, jotka lähtevät satamasta samana päivinä tai lähipäivinä (menettelytapa on nimeltään 'hintataistelualukset', fighting ships) - - ".

96 Kantajat ovat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle esittämässään vastauskirjelmässä alun perin todenneet, että väitetiedoksianto ja päätös eivät poikenneet toisistaan, mutta väittäneet, että se kilpailusääntöjen rikkominen, johon kantajien oli väitetty syyllistyneen, on komission vastineessa määritelty uudelleen, koska hintataistelualusten lähtöjen suunnitteleminen on siinä muutettu hintataistelualusten nimeämiseksi ja tappiot tulonmenetyksiksi ja koska siinä ei ole tukeuduttu saalistushinnoittelun vakiintuneeseen käsitteeseen. Kantajat esittivät kaksi oikeudellista väitettä oletettujen erojen osalta. Ne väittivät ensinnäkin, että jos päätöksen olisi pitänyt perustua siihen hintataistelualuksia koskevaan määritelmään, jota kantajat pitivät uutena määritelmänä, päätöksen kyseiset osat olisi pitänyt kumota, koska Cewal on tuomittu menettelytavasta, josta sitä ei ollut syytetty väitetiedoksiannossa. Toissijaisesti kantajat väittivät, että jos päätös todella perustui uuteen määritelmään, se olisi silti pitänyt kumota, koska perustamissopimuksen 190 artiklan mukaista perusteluvelvollisuutta on siinä tapauksessa rikottu.

97 Komissio on vastauksessaan vaatinut ensinnäkin, että väitetiedoksiannon ja päätöksen eroa koskeva väite on jätettävä tutkimatta, koska se on (ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 48 artiklan vastaisesti) esitetty vasta vastauskirjelmässä. Lisäksi komissio on todennut, että tiettyjen lähtöaikojen määrääminen niin, että ne vastaavat ulkopuolisen varustamon alusten lähtöaikoja, alempien hintojen periminen tai tappioiden kärsiminen ovat keskeisiä piirteitä sekä hintataistelualuksiin perustuvassa menettelytavassa että sellaisessa käyttäytymisessä, joka on perustamissopimuksen 86 artiklan vastaista määräävän aseman väärinkäyttöä. Sen osalta, etteivät hintataistelualuksiin perustuva menettelytapa ja asiassa AKZO vastaan komissio annetussa tuomiossa kilpailusääntöjen rikkomisena pidetyt hinnoittelua koskevat menettelytavat vastaa toisiaan, komissio on viitannut päätöksen 80 kohtaan, jossa se on nimenomaisesti tehnyt eron tämän tapauksen ja asiassa AKZO vastaan komissio kyseessä olleen tapauksen välillä.

b) Valituksenalainen tuomio

98 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on analysoinut päätöksen ja komission vastauksen sanamuotoa (tuomion 138-140 kohta) ja katsonut, että komissio "ei ol[lut] luonut hintataistelualusten järjestelmää koskevaa uutta, riidanalaisessa päätöksessä esitetystä poikkeavaa määritelmää, vaan esitetyt seikat [olivat] täysin päätöksen mukaisia". Tämän jälkeen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että "[k]oska kantajien perustelun lähtökohta on perusteeton, molemmat hintataistelualusten käsitteitä koskevat väitteet on hylättävä" (tuomion 140 kohta; kursivointi tässä).

c) Tässä valituksessa esitetyt väitteet ja perustelut

99 Ensimmäinen yhteisöjen tuomioistuimelle esitetty valitusperuste koskee eroa, jonka väitetään olevan väitetiedoksiannon ja päätöksen välillä. Näin ollen on ensiksi tutkittava, voidaanko tämä valitusperuste ottaa tutkittavaksi.

100 Komissio, jota väliintulija tukee, on valitukseen antamassaan vastineessa todennut, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on selvästi hylännyt kantajien nimenomaisen väitteen, jonka mukaan komission ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle esittämässä vastineessa käytetty syyksi luetun käyttäytymisen määritelmä poikkeaa päätöksessä käytetystä määritelmästä. Komissio väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin eikä näin ollen myöskään yhteisöjen tuomioistuin voi ottaa tutkittavaksi mitään sellaista väitettä, jonka mukaan päätös ja väitetiedoksianto poikkeavat toisistaan. Komissio väittää, että kun otetaan huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 48 artiklan 2 kohta, tällaista väitettä ei voitu esittää ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käydyn oikeudenkäynnin vastausvaiheessa, koska voidaan tuskin väittää, että se ero, jonka väitetään olevan väitetiedoksiannon ja päätöksen välillä, olisi ilmennyt vasta, kun asiaa käsiteltiin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa. Tämän perusteella komissio väittää, että kun otetaan huomioon yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 113 artiklan 2 kohta, jonka mukaan "[v]alituksessa ei voida muuttaa oikeudenkäynnin kohdetta siitä, mikä se oli yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa", väitettä ei voida ottaa tutkittavaksi myöskään yhteisöjen tuomioistuimessa.

101 Valittajat väittävät, että vasta kun ne lukivat komission ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämän vastineen, niille selvisi, että komissio oli muuttanut väitetiedoksiannossa alun perin esittämäänsä väitettä omakustannushinnan alittavista kuljetusmaksuista. Jäljempänä selviää, miksi tämä väite on kursivoitu. Valittajat viittaavat ensinnäkin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle alun perin esittämäänsä kanteeseen, jossa ne olivat osoittaakseen, että niille ei ollut aiheutunut tappioita, väittäneet, että komissio oli päätöksessä luopunut väitetiedoksiannon 23 kohdassa esitetystä väitteestä, jonka mukaan Cewalin jäsenille oli aiheutunut tappiota. Valittajat viittaavat myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle esittämässään vastauskirjelmässä esiin tuomaansa toissijaiseen perusteeseen, jonka mukaan siinä tapauksessa, että päätöksen olisi tulkittava perustuvan määritelmään, jota valittajat kutsuvat "uudeksi" määritelmäksi, päätös on kyseisiltä osin kumottava, koska siinä todetaan Cewalin jäsenten syyllistyneen menettelytapaan, josta niitä ei ollut syytetty väitetiedoksiannossa. Tämän perusteella valittajat katsovat, että koska ne olivat toissijaisessa perusteessaan väittäneet komission rikkoneen olennaista menettelymääräystä, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt käsitellä tätä seikkaa omasta aloitteestaan, koska kysymys oli ehdottomasta prosessinedellytyksestä.(65) Valittajien mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei kuitenkaan tutkinut edes sitä, voitiinko peruste ottaa tutkittavaksi.

d) Asian arviointi

102 Ensimmäiseksi on käsiteltävä väitettä, joka koskee sitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hylännyt kantajien pääasiallinen prosessiväitteen, jonka mukaan komissio on vastineessaan tulkinnut päätöstä uudelleen. Kysymys on lyhyesti todettuna siitä, merkitseekö se, että päätöksessä tukeudutaan tulojen menetykseen, vaikka väitetiedoksiannossa puhutaan tappioista, sellaista poikkeamista, joka on omiaan aiheuttamaan vakavaa vahinkoa valittajien eduille.

103 Mielestäni ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli selvästi oikeassa katsoessaan valituksenalaisen tuomion 141 kohdassa, että päätös perustui tulonmenetyksiin eikä nettotappioihin. Tämä ilmenee päätöksen 73 ja 74 kohdasta, joissa komissio viittaa sekä "tulonmenetyksiin" ja Cewalin jäsenten valmiuteen hyväksyä "tappioiden" mahdollisuus että "'hintataistelualuksista' aiheutuviin taloudellisiin tappioihin". Komissiolla oli perusteltu syy kiistää ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle esittämässään vastineessa, että päätös perustui siihen, että kyseessä olevat hintataisteluhinnat johtivat todellisiin tappioihin.

104 Nyt valittajat kuitenkin kohdistavat väitteensä siihen, että väitetiedoksiannon ja komission vastineen välillä on merkittävä ero; ne väittivät tätä samaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämässään toissijaisessa perusteessa, kun taas niiden alkuperäinen kanta oli, että tällaista eroa ei ollut. Yhdyn komission ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämässään vastauksessa esittämiin toteamuksiin, jotka se on toistanut yhteisöjen tuomioistuimessa esittämässään vastineessa ja joiden mukaan siinä määrin, kuin kantajat olivat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämässään vastauskirjelmässä väittäneet, että niiden oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin on loukattu väitetiedoksiannon ja vastineen poiketessa toisistaan, tämä peruste oli sellainen "uusi peruste", johon ei ensimmäisen oikeusasteen työjärjestyksen 48 artiklan 2 kohdan mukaan "saa vedota, ellei se perustu kirjallisen käsittelyn aikana esille tulleisiin tosiseikkoihin tai oikeudelliseen perusteeseen". Tästä syystä yhdyn komission kantaan, jonka mukaan perustetta ei voida ottaa tutkittavaksi myöskään yhteisöjen tuomioistuimessa sen työjärjestyksen 113 artiklan 2 kohdan perusteella. Koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei huolimatta työjärjestyksensä 48 artiklan 2 kohdan kolmannesta alakohdasta, jonka mukaan "[p]äätös siitä, otetaanko uusi peruste tutkittavaksi, tehdään pääasian ratkaisun yhteydessä", arvioinut, olisiko peruste pitänyt ottaa tutkittavaksi, yhteisöjen tuomioistuimen on mielestäni selitettävä, mistä syystä perustetta ei voida ottaa tutkittavaksi.

105 Olen komission kanssa samaa mieltä myös siitä, että valittajat eivät voi väittää, että se ero, joka niiden mukaan on väitetiedoksiannon ja päätöksen välillä, selvisi niille vasta, kun ne olivat lukeneet komission ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle esittämän vastineen.

106 Yhteisöjen tuomioistuimen on kuitenkin arvioitava, onko sellaisia "kirjallisen käsittelyn aikana esille tullei[ta] tosiseikko[ja] tai oikeudellis[ia] peruste[ita]", joiden vuoksi valittajilla oli perusteltu syy vedota kyseiseen eroon vasta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämässään vastauskirjelmässä. Mielestäni tällaisia syitä ei ole. Päätöksen 80 kohdasta ilmenee täysin selvästi, että komissio on perustanut päätöksensä sellaiseen kantajien käyttäytymisen oikeudelliseen luonnehdintaan, joka oli erilainen kuin tilanteessa, jota yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli edellä mainitussa asiassa AKZO vastaan komissio. Kantajilla oli täysi oikeus riitauttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle alun perin esittämässään kanteessa tämä päätös ja ne loukkaukset, jotka kohdistuivat oikeuteen, joka koskee asian oikeudenmukaista käsittelyä komissiossa käytävässä hallinnollisessa menettelyssä.

107 Mielestäni valittajien väitteet ovat epävakuuttavia ja loogisesti virheellisiä. Puolustautumisoikeuksien loukkaamista koskevat väitteet on esitetty vasta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle esitetyssä vastauskirjelmässä, joten ne on ensi arviolta jätettävä tutkimatta. Valittajat ovat vastanneet tähän, että ne olivat vastineen ja päätöksen välisten eroavaisuuksien vuoksi ymmärtäneet vasta komission vastineen luettuaan niille syyksi luetun kilpailusääntöjen rikkomisen luonteen. Yhdyn ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käsitykseen, että tällaisia eroja ei ole. Tämän vuoksi valittajat eivät voi enää vedota tällaiseen eroon perustellakseen, miksi peruste on esitetty niin myöhään eli miksi ne ovat vasta vastauskirjelmässään väittäneet, että ero on väitetiedoksiannon ja päätöksen välillä eikä suinkaan päätöksen ja vastineen välillä, kuten ne olivat aikaisemmin väittäneet. On ilmeistä, ettei tätä perustetta voida ottaa tutkittavaksi.

108 Komission väitteestä, jonka mukaan väitetiedoksiannon ja päätöksen välistä mahdollista eroa koskevaa valittajien väitettä ei voida ottaa tutkittavaksi, valittajat toteavat yhteisöjen tuomioistuimelle esittämässään vastauksessa, että peruste, jonka mukaan niiden oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin on perustelujen puutteellisuuden vuoksi loukattu, kuuluu "oikeusjärjestyksen perusteisiin pohjautuvi[in] perustei[siin], jotka yhteisöjen tuomioistuimet voivat ja jotka niiden pitää tutkia viran puolesta".(66) Yhteisöjen tuomioistuin on todennut myös, että "tällaiset perusteet voidaan siis tutkia missä tahansa oikeudenkäynnin vaiheessa" ja että "kantajaa vastaan ei voida vedota siihen, että hän on menettänyt oikeutensa vedota niihin pelkästään sillä perusteella, että hän ei ole esittänyt tällaisia perusteita kanteessaan".(67)

109 Tässä tapauksessa vahinko, jonka valittajat väittävät itselleen aiheutuneen hallinnollisessa menettelyssä, johtuu toisaalta siitä, että päätös ei perustunut siihen, mitä valittajat pitävät väitetiedoksiannossa käytetyn saalistushinnoittelun käsitteen ainoana oikeana oikeudellisena konstruktiona. Parhaimmassa tapauksessa vahinko olisi voinut aiheutua siitä, että valittajat ovat luulleet väitetiedoksiannossa käytetyn ilmaisun saalistushinnoittelu tarkoittavan ainoastaan omakustannushinnan alittavia hintoja ja sen vuoksi keskittyneet tähän asiakirjaan annettavaa vastausta valmistellessaan esittämään ainoastaan sellaisia oikeudellisia väitteitä, jotka perustuvat niiden kantaan, jonka mukaan hintataisteluhinnat eivät alittaneet kustannuksia. Valittajat eivät kuitenkaan ole väittäneet komission tuoneen esiin mitään sellaista uutta, valittajille epäedullista aineistoa, johon ne eivät olisi pystyneet vastaamaan. Kaikki eroavaisuudet, joihin valittajat ovat vedonneet (laivojen nimeäminen lähtöjen suunnittelemisen sijasta, samat tai alemmat hinnat pelkkien alempien hintojen sijasta, tulonmenetykset tappioiden sijasta ja saalistus-sanan poisjättäminen), päinvastoin merkitsevät, että se kilpailusääntöjen rikkomista merkinnyt käyttäytyminen, johon valittajien on väitetty syyllistyneen, on lievempää. Tämän perusteella valittajat ovat väittäneet hallinnollisessa menettelyssä, että niiden ei voida katsoa syyllistyneen kilpailusääntöjen rikkomiseen. Se, että valittajien siitä huolimatta katsottiin rikkoneen kilpailusääntöjä, ei merkinnyt puolustautumisoikeuksien loukkaamista. Valittajat eivät itse asiassa ole näyttäneet toteen, että tämä olisi vahingoittanut niiden mahdollisuuksia esittää pääasiallinen oikeudellinen väitteensä, jonka mukaan niiden käyttäytymistä ei olisi pitänyt pitää kilpailusääntöjen rikkomisena, koska siihen ei liittynyt omakustannushinnan alittavaa hinnoittelua, yksityiskohtaisesti sekä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa että yhteisöjen tuomioistuimessa.

110 Näissä olosuhteissa on katsottava, ettei ole perusteltua, että yhteisöjen tuomioistuin käsittelisi omasta aloitteestaan sitä mahdollista vahinkoa, jonka ilmaisun saalistushinnoittelu käyttö on saattanut aiheuttaa valittajille, kun ne alun perin valmistelivat vastaustaan komission väitetiedoksiantoon.

iii) Onko moitittu käyttäytyminen määräävän aseman väärinkäyttöä?

a) Asiaan liittyvät ongelmat

111 Valituksenalaisen tuomion mukaan (139 kohta) "komissio on - - todennut, että Cewalin jäsenten harjoittama hintataistelualusten järjestelmä G:n ja C:n markkinoilta syrjäyttämiseksi perustuu seuraaviin kolmeen tunnusmerkkiin: niiden konferenssin jäsenten alusten nimittäminen hintataistelualuksiksi, joiden satamasta lähtö oli lähimpänä G:n ja C:n alusten lähtöä, vaikka aikataulua ei muutettu; yhdessä vahvistetut hintataisteluhinnat, jotka poikkesivat Cewalin jäsenten tavanomaisista hinnoista ja jotka vahvistettiin samoiksi tai alhaisemmiksi kuin G:n ja C:n ilmoittama