Julkisasiamiehen raikaisuehdotus Fennelly 15 päivänä kesäkuuta 2000. - Saksan liittotasavalta vastaan Euroopan parlamentti ja Euroopan unionin neuvosto. - Direktiivi 98/43/EY - Tupakkatuotteiden mainonta ja niiden hyväksi tapahtuva sponsorointi - Oikeudellinen perusta - EY:n perustamissopimuksen 100 a artikla (josta on muutettuna tullut EY 95 artikla). - Asia C-376/98. - The Queen vastaan Secretary of State for Health ym., ex parte Imperial Tobacco Ltd ym.. - Ennakkoratkaisupyyntö: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Yhdistynyt kuningaskunta. - Direktiivi 98/43/EY - Tupakkatuotteiden mainonta ja niiden hyväksi tapahtuva sponsorointi - Pätevyys. - Asia C-74/99.



Oikeustapauskokoelma 2000 sivu I-08419



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

I Johdanto

1. Molemmat esillä olevat asiat liittyvät tupakkatuotteiden mainontaa ja niiden hyväksi tapahtuvaa sponsorointia koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 6 päivänä heinäkuuta 1998 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 98/43/EY (jäljempänä direktiivi tai mainontadirektiivi) pätevyyteen. Ensimmäisessä asiassa (jäljempänä asia C-376/98, Saksa) Saksa on nostanut EY:n perustamissopimuksen 173 artiklan (josta on muutettuna tullut EY 230 artikla) mukaisen kanteen mainontadirektiivin kumoamiseksi. Toisessa asiassa (jäljempänä asia C-74/99, Imperial Tobacco) useat tupakkatuotteiden valmistajat ovat nostaneet kanteen Yhdistyneessä kuningaskunnassa High Court of Justicen Queen's Bench Divisionissa (Crown Office) (jäljempänä kansallinen tuomioistuin). Ne vaativat oikeudellista ratkaisua muun muassa sen osalta, onko Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksella aikomus ja/tai velvoite toimeenpanna direktiivin säännökset. Kansallinen tuomioistuin arvioi, että kantajina olevat yritykset olivat esittäneet todennäköisiä perusteita pätemättömyystuomion antamiselle, ja se päätti esittää ennakkoratkaisupyynnön yhteisöjen tuomioistuimelle.

2. Kuten kansallinen tuomioistuin huomautti, sen esittämä ennakkoratkaisukysymys sekä asiassa C-376/98, Saksa, esitetyt kanneperusteet ovat merkittäviltä osin (tosin eivät täysin) päällekkäisiä. Sen ennakkoratkaisukysymyksessä esitetään tiivistetysti pääasian kantajien esittämät kanneperusteet:

"Voidaanko neuvoston direktiiviä 98/43/EY pitää seuraavista syistä kokonaisuudessaan tai osittain pätemättömänä:

a) se, että 57 artiklan 2 kohta, 66 artikla ja 100 a artikla muodostavat epäasianmukaisen oikeudellisen perustan;

b) sananvapautta koskevan perusoikeuden loukkaaminen;

c) suhteellisuusperiaatteen loukkaaminen;

d) toissijaisuusperiaatteen loukkaaminen;

e) perusteluvelvollisuuden laiminlyönti;

f) EY:n perustamissopimuksen 222 artiklan rikkominen ja/tai omaisuudensuojaa koskevan perusoikeuden loukkaaminen?"

Lisäksi asiassa C-376/98, Saksa, esitettiin, että mainontadirektiivi on EY:n perustamissopimuksen 30 artiklan (josta on muutettuna tullut EY 28 artikla) vastainen.

3. Tärkein kysymys on toimivaltaa tai oikeudellista perustaa koskeva kysymys. Direktiivin pätevyyden kiistäminen suhteellisuusperiaatteen tai toissijaisuusperiaatteen loukkaamisen, perusteluvelvollisuuden laiminlyömisen tai perusoikeuksien loukkaamisen perusteella on käsiteltävä vain toissijaisesti, toisin sanoen ainoastaan, jos yhteisöjen tuomioistuin katsoo, että esitetty oikeudellinen perusta oli asianmukainen kysymyksessä olevan direktiivin antamiseksi.

4. Riidanalaisen direktiivin oikeudellinen perusta liittyy sisämarkkinoihin. Yhteisön sisämarkkinoihin liittyvää toimivaltaa ei lähtökohtaisesti rajoita mikään jäsenvaltioiden toimivaltaan kuuluva seikka. Yhteisön toimivalta on horisontaalista, ja sen harjoittaminen korvaa kansallisen lainsäädäntövallan kyseisellä alalla. Tällaisen toimivallan harjoittamisen oikeudellinen valvonta on arkaluonteinen ja monimutkainen kysymys. Yhtäältä liian maltillinen oikeudellinen valvonta voi mahdollistaa sen, että yhteisön toimielimet nauttivat tosiasiassa yleisestä tai rajoittamattomasta lainsäädäntövallasta, mikä on vastoin sitä periaatetta, että yhteisöllä on ainoastaan se rajallinen toimivalta, joka sille on perustamissopimuksessa annettu tiettyjen erityisten tavoitteiden toteuttamiseksi. Tämän vuoksi yhteisö saattaisi luvattomasti loukata jäsenvaltioiden toimivaltaa. Toisaalta yhteisöjen tuomioistuin ei voi periaatteessa estää yhteisön lainsäätäjää harjoittamasta lainmukaista tehtäväänsä, joka koskee esteiden ja vääristymien poistamista tavaroiden ja palvelujen kaupassa. Yhteisön toimielinten, jäsenvaltioiden ja unionin kansalaisten luottamuksen kohteena olevan yhteisöjen tuomioistuimen vastuulla on tämä vaikea tehtävä ylläpitää yhteisöjen ja jäsenvaltioiden perustuslaillisen toimivallan jakoa objektiivisten arviointiperusteiden nojalla.

II Asiaa koskeva lainsäädäntö ja edeltävät seikat

i) Asian kannalta merkitykselliset perustamissopimuksen määräykset

5. Mainontadirektiivin oikeudellista perustaa koskeva kiista liittyy vain harvoihin perustamissopimuksen määräyksiin. Nämä määräykset koskevat pääasiallisesti sisämarkkinoita ja palvelujen tarjoamisen vapautta.

6. EY:n perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohdassa (josta on muutettuna tullut EY 47 artiklan 2 kohta) yhdessä EY:n perustamissopimuksen 66 artiklan kanssa (josta on tullut EY 55 artikla) määrätään, että neuvosto EY:n perustamissopimuksen 189 b artiklassa (josta on muutettuna tullut EY 251 artikla), määrättyä menettelyä (ns. yhteispäätösmenettely) noudattaen "antaa direktiivit itsenäiseksi ammatinharjoittajaksi ryhtymistä ja toimintaa itsenäisenä ammatinharjoittajana koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta", mihin sisältyy palvelujen tarjoamisen vapaus.

7. EY:n perustamissopimuksen 100 a artiklasta on muutettuna tullut EY 95 artikla. Poiketen siitä, mitä EY:n perustamissopimuksen 100 artiklassa (josta on tullut EY 94 artikla) määrätään, ja jollei perustamissopimuksessa toisin määrätä, 100 a artiklan 1 kohdan mukaan neuvosto toteuttaa EY:n perustamissopimuksen 7 a artiklassa (josta on muutettuna tullut EY 14 artikla) tarkoitettujen tavoitteiden toteuttamiseksi 189 b artiklassa määrättyä menettelyä noudattaen ja talous- ja sosiaalikomiteaa kuultuaan "sisämarkkinoiden toteuttamista ja toimintaa koskevat toimenpiteet jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämiseksi".

8. EY:n perustamissopimuksen 100 a artiklan 3 kohdan mukaan komissio "perustaa 1 kohdassa tarkoitetut, terveyttä, turvallisuutta, ympäristönsuojelua tai kuluttajansuojaa koskevat ehdotuksensa suojelun korkeaan tasoon". Mainitun 100 a artiklan 4 kohdan mukaan sen jälkeen, kun neuvosto on määräenemmistöllä toteuttanut yhdenmukaistamistoimenpiteen, jäsenvaltio voi tärkeistä, erityisesti EY:n perustamissopimuksen 36 artiklassa (josta on muutettuna tullut EY 30 artikla) tarkoitetuista syistä soveltaa kansallisia säännöksiä tai määräyksiä, minkä komissio vahvistaa; samoin siinä määrätään erityisestä nopeutetusta menettelystä asian saattamiseksi yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi.

9. Kantajat ovat vedonneet erityisesti EY:n perustamissopimuksen 129 artiklaan (josta on muutettuna tullut EY 152 artikla). Kyseisen 129 artiklan 1 kohdassa todetaan, että "yhteisö myötävaikuttaa ihmisten terveyden korkeatasoisen suojelun toteuttamiseen rohkaisemalla jäsenvaltioiden välistä yhteistyötä sekä tarvittaessa tukemalla niiden toimintaa" ja että "terveyden suojelua koskevat vaatimukset kuuluvat osana yhteisön muuhun politiikkaan". Saman artiklan 4 kohdan mukaan myötävaikuttaakseen tässä artiklassa tarkoitettujen tavoitteiden toteuttamiseen neuvosto toteuttaa 189 b artiklassa määrättyä menettelyä noudattaen sekä talous- ja sosiaalikomiteaa ja alueiden komiteaa kuultuaan sellaisia edistämistoimia, jotka eivät merkitse jäsenvaltioiden lakien ja asetusten yhdenmukaistamista. Neuvosto voi myös antaa suosituksia.

ii) Muu lainsäädäntö

10. Mainontadirektiivin lainmukaisuuden arvioimiseksi on hyödyllistä viitata myös muuhun asian kannalta merkitykselliseen aikaisempaan lainsäädäntöön. Ennen direktiivin antamista yhteisö oli jo antanut useita säännöksiä tupakkatuotteiden mainonnasta nojautuen joko perustamissopimuksen 100 a artiklaan tai 57 artiklan 2 kohtaan yhdessä 66 artiklan kanssa. Merkittävin näistä on televisiotoimintaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 3 päivänä lokakuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/552/ETY 13 artikla. Esillä olevan asian kannalta on riittävää todeta, että kyseisen säännöksen mukaan kaikenlainen savukkeiden ja muiden tupakkatuotteiden televisiomainonta ja -myynti on kiellettyä. Direktiivin 89/552/ETY 2 a artiklan 1 kohdan mukaan tavallisesti "jäsenvaltioiden on varmistettava alueellaan vapaus vastaanottaa toisten jäsenvaltioiden televisiolähetyksiä, eivätkä ne saa rajoittaa lähetysten edelleen lähettämistä tässä direktiivissä yhteensovitettuja aloja koskevin perustein".

11. Tupakkatuotteiden merkintöjä sekä tiettyjen suussa käytettäväksi tarkoitettujen tupakkavalmisteiden kieltämistä koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 13 päivänä marraskuuta 1989 annetussa neuvoston direktiivissä 89/622/ETY edellytetään, että savukepakkauksissa on pakollisesti mainittava poltettaessa syntyvän tervan ja nikotiinin määrät ja että ne sisältävät sekä yleisen että erityisen varoituksen tupakan haitallisuudesta terveydelle. Jäsenvaltiot eivät saa kieltää tai rajoittaa direktiivin mukaisten tuotteiden myyntiä niiden merkitsemiseen liittyvien seikkojen perusteella. Vastaavasti jäsenvaltiot eivät saa rajoittaa savukkeista poltettaessa syntyvän tervan suurinta sallittua määrää koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 17 päivänä toukokuuta 1990 annetun neuvoston direktiivin 90/239/ETY mukaisten tuotteiden myyntiä "savukkeista poltettaessa syntyvän tervan määrän rajoittamiseen liittyvien seikkojen perusteella". Jäsenvaltioiden terveysministereistä koostunut neuvosto antoi sekä direktiivin 89/622/ETY että direktiivin 90/239/ETY.

12. Yhteisössä on annettu myös mainonnan muihin seikkoihin liittyviä säännöksiä. Esimerkiksi harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 10 päivänä syyskuuta 1984 annetussa neuvoston direktiivissä 84/450/ETY säädetään vähimmäisedellytyksistä, joiden perusteella voidaan määrittää puolueettomasti, milloin mainonta on harhaanjohtavaa; samoin siinä säädetään edellytyksistä, joissa vertaileva mainonta on sallittava. Kyseisen direktiivin muuttamisesta annetun direktiivin 97/55/EY johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa todetaan, että "mainonta on erittäin merkittävä keino kaikenlaisten tavaroiden ja palvelujen tosiasiallisten jakelukanavien muodostamiseksi kautta koko yhteisön".

13. Ihmisille tarkoitettujen lääkkeiden mainonnasta 31 päivänä maaliskuuta 1992 annetussa neuvoston direktiivissä 92/28/ETY säädetään useita edellytyksiä tällaisten tuotteiden mainonnan sallimiseksi. Siinä esimerkiksi kielletään mainitsemasta suurelle yleisölle suunnatussa mainonnassa tiettyjä aineita tai viittaamasta tiettyihin terapeuttisiin vaikutuksiin sekä kielletään täysin tiettyjen tuotteiden mainonta.

iii) Mainontadirektiiviä koskeneet lainsäädäntöehdotukset

14. Komissio toi ensimmäisen kerran esille mahdollisuuden säännellä tupakkamainontaa yhteisön tasolla vuoden 1984 Eurooppa-neuvostolle osoitetussa tiedonannossaan, joka koski yhteistyötä terveysongelmien osalta. Ensimmäinen "Eurooppa syöpää vastaan" -ohjelma hyväksyttiin neuvoston ja jäsenvaltioiden neuvostossa kokoontuneiden hallitusten edustajien 7.7.1986 antamalla päätöslauselmalla, jossa kehotettiin tutkimaan tapoja vähentää tupakan käyttöä esimerkiksi toteuttamalla yhteisön toimia mainonnan ja sponsoroinnin alalla terveysalan yhteistyön puitteissa. Komissio vastasi ajanjaksoa 19871989 koskevalla toimintasuunnitelmalla. Komissio teki ensiksi perustamissopimuksen 100 a artiklaan perustuvan ehdotuksen neuvoston direktiiviksi tupakkatuotteiden mainontaa lehdistössä sekä mainoksin ja julistein koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä (jäljempänä ensimmäinen direktiiviehdotus).

15. Ensimmäisessä direktiiviehdotuksessa todettiin, että lehdistössä sekä mainoksin ja julistein toteutettu mainonta ylittää jäsenvaltioiden väliset rajat, ja sen vuoksi kansallisissa lainsäädännöissä olevat tupakkamainontaa koskevat erot ovat omiaan luomaan kaupan esteitä ja vääristämään kilpailua. Tämän vuoksi tarpeellisissa yhdenmukaistetuissa säännöksissä olisi otettava asianmukaisesti huomioon ihmisten terveyden suojelu ja erityisesti nuorten terveyden suojelu. Perustelukappaleissa viitattiin myös "Eurooppa syöpää vastaan" -ohjelmaan. Ensimmäisessä direktiiviehdotuksessa edellytettiin, että tupakan ja muiden tupakkatuotteiden mainonta lehdistössä sekä mainoksin ja julistein sisältää terveysvaroituksia. Siinä myös rajoitettiin mainonnan sisältö tietoihin tuotteesta ja sen pakkauksen esittämiseen, ja siinä kiellettiin viittaukset tavaramerkkiin, tunnukseen, symboliin tai muuhun erottavaan piirteeseen, jota pääasiallisesti käytettiin tupakkatuotteiden sellaisessa mainonnassa, jossa ei suoraan mainita tupakkatuotetta. Kaikki tupakkatuotteiden mainonta oli kiellettävä julkaisuissa, jotka on pääasiallisesti tarkoitettu alle 18-vuotiaille nuorille. Ensimmäisen direktiiviehdotuksen 5 artiklassa kiellettiin jäsenvaltioita vetoamasta tupakkamainontaan syynä sille, että ne kieltävät tai rajoittavat direktiivin mukaisten julkaisujen myynnin tai mainosten esittämisen.

16. Yhteistoimintamenettelyn mukaisesti Euroopan parlamentti hyväksyi ensimmäisen direktiiviehdotuksen 14.3.1990 siihen tehtyine muutoksineen, joiden tarkoituksena oli tupakkatuotteiden mainonnan täydellinen kielto kansanterveyden suojeluun liittyvistä syistä. Komissio katsoi täydellisen kiellon ennenaikaiseksi kansallisten lainsäädäntöjen tuolloin vallinneessa tilassa, mutta muutti ehdotustaan siten, että yhdenmukaistaminen koski selkeästi ainoastaan niiden jäsenvaltioiden lainsäädäntöä, joissa tupakkamainonta oli sallittu. Se lisäsi myös kolme perustelukappaletta, joissa kiinnitettiin huomiota jäsenvaltioiden terveyden suojelua koskeviin tavoitteisiin ja nuorten haavoittuvuuteen mainonnan suhteen.

17. Tästä muutetusta ensimmäisestä direktiiviehdotuksesta keskusteltiin Coreperissa nimikkeen "Taistelu syöpää vastaan" alla, mutta siellä tai neuvoston terveyttä koskevassa työryhmässä (Council Health Working Group) ei päästy yhteisymmärrykseen. Komissio peruutti ehdotuksensa ja esitti 17.5.1991 muutetun ehdotuksen tupakkatuotteiden mainontaa koskevaksi neuvoston direktiiviksi (jäljempänä toinen direktiiviehdotus). Se mainitsi ensimmäisen kerran mainonnan eri keinojen välisen keskinäisen riippuvuuden ja sen, että tupakan kulutus on merkittävä kuolinsyy yhteisössä. Toisessa direktiiviehdotuksessa olisi kielletty kaikki tupakkatuotteiden mainonta, muilla aloilla toteutettava mainonta, jossa käytetään tupakkatuotteista tavallisesti käytettyjä nimiä tai tavaramerkkejä, muiden tavaramerkkien tai nimien käyttö uusissa tupakkatuotteissa sekä tällaisten tuotteiden ilmaisjakelu. Jäsenvaltiot saattoivat hyväksyä mainonnan tupakan myyntipisteissä, mutta toisessa direktiiviehdotuksessa ei suljettu pois sitä, että jäsenvaltiot toteuttavat tiukempia toimenpiteitä terveyden suojeluun liittyvillä perusteilla. Huolimatta useista epäilyksistä Euroopan parlamentti hylkäsi esityksen direktiiviehdotuksen oikeudellisen perustan muuttamisesta EY:n perustamissopimuksen 100 a artiklasta 235 artiklaksi (josta on tullut EY 308 artikla) ja hyväksyi 11.2.1992 lakia säätävän päätöslauselman, jossa ehdotettiin muun muassa sellaisen uuden perustelukappaleen lisäämistä, joka liittyisi terveyssyihin perustuvaan kieltoon. Työstä, teollisuussuhteista ja sosiaaliasioista (mukaan lukien terveys) vastaavien komission jäsenten, jotka olivat vastuussa ehdotuksesta, ilmoitettiin pitäneen useita puheita ja antaneen useita lausuntoja korostaen direktiiviehdotuksen merkitystä kansanterveyden kannalta.

18. Neuvosto antoi 26.11.1996 tupakoinnin vähentämisestä Euroopan yhteisössä päätöslauselman, jossa se katsoi, että oli tarpeen yhtäältä "arvioida tupakoinnin edistämistoimenpiteiden ja muiden edistämistoimien sekä toisaalta tupakoinnin vähentämiseen tähtäävien toimien ja toimenpiteiden vaikutusta tupakan kulutukseen" ja kehotti komissiota tässä tarkoituksessa "tekemään selvityksiä jäsenvaltioissa tupakoinnin yleisyyden vähentämiseksi käyttöön otetuista parhaista käytännöistä ja arvioimaan niiden vaikutuksia".

19. Neuvosto hyväksyi lopulta muodollisesti toisesta direktiiviehdotuksesta 12.2.1998 yhteisen kannan komission 11.12.1997 antaman, muutetun ehdotuksen perusteella. Tässä oikeudelliseen perustaan lisättiin 100 a artiklan lisäksi perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohta ja 66 artikla ja siihen sisältyi useita uusia perustelukappaleita, joiden tarkoituksena oli heijastaa suunnitellun kiellon muutettujen ehtojen vaikutuksia epäsuoraan mainontaan, hieman laajennettua poikkeusta myyntipisteissä tapahtuvan mainonnan ja ammattilaisille tarkoitetun viestinnän osalta sekä kiellon ulottamista toiminnan ja tapahtumien sponsoroinnin piiriin. Siinä lisättiin myös perustelukappaleet, joissa viitattiin muihin sisämarkkinoita koskeviin toimenpiteisiin, jotka vaikuttavat joko mainontaan tai tupakkatuotteisiin, eli direktiiveihin 89/622/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna, direktiiviin 90/239/ETY ja direktiiviin 92/28/ETY. Mikä on tärkeintä, ainakin direktiivin riitauttavien tahojen mielestä, on se, että yhteisestä kannasta oli jätetty pois kolme aikaisemmissa ehdotuksissa ollutta perustelukappaletta:

"Milanossa 28 ja 29 päivänä kesäkuuta 1985 kokoontuneessa Eurooppa-neuvostossa korostettiin eurooppalaisen syöväntorjuntaohjelman käynnistämisen etuja;

neuvosto ja neuvostossa kokoontuneet jäsenvaltioiden hallitusten edustajat hyväksyivät 7 päivänä heinäkuuta 1986 päätöslauselman Euroopan yhteisöjen syövän vastaisesta toimintaohjelmasta, jossa tämän ohjelman tavoitteeksi asetettiin yhteisön kansalaisten terveyden ja elämänlaadun parantamisen edistäminen vähentämällä syövästä johtuvien sairaustapausten määrää ja jossa tätä silmällä pitäen tupakoinnin vastaiset toimenpiteet katsottiin ensisijaiseksi tavoitteeksi;

tupakan kulutus on hyvin merkittävä kuolinsyy joka vuosi Euroopan yhteisöjen jäsenvaltioissa."

20. Euroopan parlamentti hyväksyi yhteisen kannan 13.5.1998, ja direktiivi hyväksyttiin tutkimuksesta vastaavista ministereistä koostuvassa neuvostossa 22.6.1998. Saksa äänesti sen hyväksymistä vastaan.

iv) Yhteenveto mainontadirektiivistä

21. Hyväksytyn direktiivin johdanto-osan neljässä ensimmäisessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

"1) Tupakkatuotteiden mainontaa ja niiden hyväksi tapahtuvaa sponsorointia koskevissa jäsenvaltioiden laeissa, asetuksissa ja hallinnollissa määräyksissä on eroja: tämä mainonta ja sponsorointi ylittää jäsenvaltioiden rajat, ja sen vuoksi nämä erot ovat omiaan luomaan esteitä kyseisen toiminnan välineinä toimivien tuotteiden liikkumiselle ja alan palvelujen tarjoamisen vapaudelle samoin kuin aiheuttamaan kilpailun vääristymistä ja muodostumaan tällä tavoin esteeksi sisämarkkinoiden toiminnalle,

2) nämä esteet olisi poistettava, minkä vuoksi tupakkatuotteiden mainontaa ja niiden hyväksi tapahtuvaa sponsorointia koskevia sääntöjä olisi lähennettävä jättämällä kuitenkin jäsenvaltioille mahdollisuus tietyin edellytyksin määrätä ihmisten terveyden suojelemiseksi tarpeellisina pitämistään vaatimuksista,

3) komissio perustaa perustamissopimuksen 100 a artiklan 3 kohdan mukaisesti 1 kohdassa tarkoitetut terveyttä, turvallisuutta, ympäristönsuojelua ja kuluttajansuojaa koskevat ehdotuksensa suojelun korkeaan tasoon,

4) tässä direktiivissä olisi näin ollen otettava asianmukaisella tavalla huomioon ihmisten terveyden suojeleminen, erityisesti nuorten terveyden suojeleminen, joiden osalta mainonta on merkittävä tupakkatuotteita edistävä tekijä."

Viidennessä perustelukappaleessa viitataan siihen, että direktiivit 89/622/ETY ja 90/239/ETY on jo annettu 100 a artiklan perusteella. Kuudennessa perustelukappaleessa viitataan direktiiviin 92/28/ETY, joka käsittää ihmiselle tarkoitettuja lääkkeitä koskevan mainonnan, ja siinä todetaan, että tupakoinnista vieroittamiseen tarkoitettuja tuotteita koskeva mainonta ei kuulu tämän direktiivin soveltamisalaan. Direktiivin seitsemännessä perustelukappaleessa viitataan useisiin poikkeuksiin tupakkatuotteiden mainontaa koskevasta kiellosta (3 artiklan 5 kohta) ja lisätään, että "jäsenvaltioiden tehtävänä on tarvittaessa toteuttaa näillä aloilla aiheellisia toimenpiteitä" (ks. myös 5 artikla). Direktiivin kahdeksannessa ja yhdeksännessä perustelukappaleessa todetaan puolestaan seuraavaa:

"8) ottaen huomioon kaikkien suullisen, kirjallisen, painetun, radion tai television tai elokuvan välityksellä esitetyn mainonnan keinojen välisen keskinäisen riippuvuuden ja kilpailun vääristymisen ja säännösten kiertämisen estämiseksi tämän direktiivin olisi katettava kaikki mainonnan keinot ja muodot lukuun ottamatta televisiomainontaa, joka kuuluu jo neuvoston direktiivin 89/552/ETY soveltamisalaan,

9) kaikilla epäsuoran mainonnan ja sponsoroinnin muodoilla sekä ilmaisjakelulla on samat vaikutukset kuin suoralla mainonnalla: sen vuoksi niitä olisi säädeltävä, rajoittamatta kuitenkaan sananvapauden perusperiaatetta, mukaan lukien ne epäsuoran mainonnan muodot, joissa tupakkatuotteen nimeä suoraan mainitsematta käytetään tupakkatuotteista käytettyä nimeä, tavaramerkkiä, symbolia tai muuta erottavaa piirrettä: jäsenvaltiot voivat kuitenkin lykätä näiden säännösten soveltamista kaupallisten käytäntöjen mukauttamiseksi ja tupakkatuotteiden hyväksi tapahtuvan sponsoroinnin korvaamiseksi muilla soveltuvilla tuen muodoilla".

Kymmenennessä perustelukappaleessa viitataan sellaiseen mahdollisuuteen (ks. 3 artiklan 2 kohta), että tietyissä olosuhteissa voidaan sallia jatkossakin myös tupakkatuotteissa käytetyn nimen käyttäminen mainostettaessa diversifikaatiotuotteita, joita ovat muut tuotteet ja palvelut kuin tupakkatuotteet tai -palvelut, joissa käytetään tupakkatuotteissa käytettyä nimeä, tavaramerkkiä, symbolia tai muuta erottavaa piirrettä, "sanotun kuitenkaan rajoittamatta tupakkatuotteiden mainonnan säätelyn soveltamista". Yhdennessätoista perustelukappaleessa viitataan siihen mahdollisuuteen, että sponsorointi poistetaan asteittain (ks. 6 artiklan 3 kohta), ja siinä täsmennetään, että "tässä direktiivissä tarkoitetun sponsoroinnin päämäärien saavuttamiseksi soveltuvien keinojen" olisi kuuluttava nykyisen sponsoroinnin piiriin.

22. Direktiivin 1 artiklassa säädetään seuraavaa:

"Tämän direktiivin tarkoituksena on tupakkatuotteiden mainontaa ja niiden hyväksi tapahtuvaa sponsorointia koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentäminen."

Direktiivin 2 artikla sisältää muun muassa seuraavat määritelmät:

"1. tupakkatuotteilla [tarkoitetaan] tupakasta kokonaan tai osittain valmistettuja, sieraimiin vedettäväksi, imeskeltäväksi tai pureskeltavaksi tarkoitettuja tuotteita;

2. mainonnalla [tarkoitetaan] liiketoimintaan liittyvää viestintää, jonka tarkoituksena on tupakkatuotteen myynnin edistäminen tai jolla on suora tai välillinen tupakkatuotteen myyntiä edistävä vaikutus, mukaan lukien mainonta, jolla tupakkatuotetta suoraan mainitsematta yritetään kiertää mainontakielto käyttämällä tupakkatuotteiden nimiä, tavaramerkkejä, symboleja tai muita erottavia piirteitä;

3. sponsoroinnilla [tarkoitetaan] sellaista julkista tai yksityistä tapahtumalle tai toiminnalle annettavaa tukea, jonka tarkoituksena on tupakkatuotteiden edistäminen tai joka suoraan tai välillisesti vaikuttaa tupakkatuotteita edistävästi."

Direktiivin 3 artiklan 1, 2 ja 4 kohdassa säädetään seuraavaa:

"1. Mainonta ja sponsorointi kaikissa muodoissaan on yhteisössä kielletty, sanotun kuitenkaan rajoittamatta direktiivin 89/552/ETY soveltamista.

2. Sen estämättä, mitä 1 kohdassa säädetään, jäsenvaltiot saavat sallia, että muiden tuotteiden ja palvelujen mainonnassa käytetään nimeä, jota vilpittömässä mielessä jo käytetään sekä tupakkatuotteista että muista tuotteista tai palveluista, joita sama yritys tai eri yritykset ovat pitäneet kaupan tai tarjonneet ennen 30 päivää heinäkuuta 1998.

Tätä nimeä voidaan kuitenkin käyttää ainoastaan muodossa, joka selvästi erottuu tupakkatuotteesta käytetystä nimestä, ja ilman tupakkatuotteesta jo käytettyä muuta erottavaa tunnusta.

4. Ilmaisjakelu, jonka tarkoituksena on tupakkatuotteen myynnin edistäminen tai joka suoraan tai välillisesti vaikuttaa tupakkatuotetta edistävästi, on kielletty."

23. Kuten direktiivin 3 artiklan 2 kohta, myös 3 b kohta näyttää koskevan diversifikaatiotuotteiden mainontaa, mutta kyseinen säännös ei ole täysin selkeä. Sen mukaan 1 kohdassa säädettyä kieltoa ei saa kiertää 30.7.2001 jälkeen markkinoille saatettavan tuotteen tai tarjottavan palvelun osalta käyttämällä tupakkatuotteista jo käytettyjä nimiä, tavaramerkkejä, symboleja tai muita erottavia piirteitä. Direktiivin 3 artiklan 1 kohtaan tehdyssä viittauksessa näytetään epäsuorasti tarkoitettavan sitä, että monimerkityksinen käsite "käyttö" viittaa nimen tai muun erottavan piirteen käyttämiseen mainonta- tai sponsorointitarkoituksissa. "Tätä varten" kysymyksessä oleva erottava piirre "on esitettävä siten, että se selvästi erottuu tupakkatuotteessa käytetystä muusta erottavasta piirteestä". Koska muuta ei ole esitetty, oletan, että myös säännöksen tämä osa liittyy mainontaan eikä tuotteen tai palvelun itsensä esittämiseen. Tähän liittyvä epäilykseni poistui neuvoston ja parlamentin suullisessa käsittelyssä antamien vastausten johdosta.

Direktiivin 3 artiklan 5 kohdan mukaan direktiiviä ei sovelleta

" yksinomaan tupakkakaupan alan ammattilaisille suunnattuun viestintään;

kaupan pidettävien tupakkatuotteiden esillepanoon ja niiden hintojen ilmoittamiseen tupakanmyyntipisteissä;

mainontaan tupakkatuotteiden myyntiin erikoistuneissa liikkeissä ja niiden näytteillepanotilassa tai, jos on kyse erilaisten tuotteiden tai palvelujen myyntiliikkeestä, tupakkatuotteiden myyntiä varten tarkoitetuissa paikoissa, joita, kuten Kreikassa, koskee erityinen sosiaalisin perustein annettu lupa (periptera);

sellaisten julkaisujen kaupan pitämiseen, jotka sisältävät tupakkatuotteiden mainontaa ja jotka on toimitettu ja painettu kolmansissa maissa, jos kyseisiä julkaisuja ei ole pääasiallisesti tarkoitettu yhteisön markkinoille".

24. Direktiivin 4 artikla koskee direktiivin perusteella annettujen kansallisten säännösten soveltamisen valvontakeinoja, eikä sitä ole riitautettu oikeudenkäynnissä.

Direktiivin 5 artiklassa säädetään seuraavaa:

"Tällä direktiivillä ei rajoiteta jäsenvaltioiden mahdollisuutta säätää perustamissopimuksen määräyksiä noudattaen tupakkatuotteiden mainontaa tai sponsorointia koskevia tiukempia vaatimuksia, joita ne pitävät tarpeellisina ihmisten terveyden suojelemiseksi."

25. Direktiivin 6 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 30.7.2001. Direktiivin 6 artiklan 3 kohdassa säädetään muun muassa seuraavaa:

"Jäsenvaltiot voivat lykätä 3 artiklan 1 kohdan soveltamista

lehdistön osalta yhdellä vuodella,

sponsoroinnin osalta kahdella vuodella.

Poikkeustapauksissa ja asianmukaisesti perustelluista syistä, joita ei ole käsitelty esillä olevissa asioissa, jäsenvaltiot voivat edelleen antaa luvan maailmanlaajuisesti järjestettyjen tapahtumien tai toiminnan nykyiseen sponsorointiin viimeistään 1.10.2006 päättyvän kolmen vuoden lisäajanjakson ajan."

III Tutkittavaksi ottaminen

26. Ennen asian varsinaista tarkastelua on tarpeen tutkia neuvoston, parlamentin ja Ranskan asiassa C-74/99, Imperial Tobacco, esittämissä huomautuksissa esille tuomia kahta väitettä, jotka liittyvät kansallisen tuomioistuimen esittämän ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamiseen.

27. Kyseisessä asiassa esittämissään huomautuksissa parlamentti viittaa pääasian oikeudenkäynnin vastaajien väitteeseen siitä, että kanne oli yleisluonteinen ja perustuu oletuksiin, koska se liittyy kansalliseen täytäntöönpanotoimenpiteeseen, joka ei vielä ole tullut voimaan ja jota ei sen vuoksi voi saattaa oikeudelliseen valvontaan ja että direktiivin pätevyyttä voidaan arvioida ainoastaan kansallisessa tuomioistuimessa silloin, kun tämä kysymys esiintyy liitännäisenä asiana. Kansallinen tuomioistuin ilmeisesti katsoi, että Rules of the Supreme Courtin (Rule 1(2), Order 53) mukaan on perusteltua ja asianmukaista antaa vahvistustuomio (declaratory relief) epävarmuuden poistamiseksi. Sen mukaan asia ei koskenut "pelkästään abstrakteja kysymyksiä" vaan "tulevia oikeuksia", joihin voitaisiin vedota mahdollisessa tulevassa oikeudenkäynnissä.

28. Parlamentti viittasi velvollisuuteen, joka kansallisella tuomioistuimella on sen määritellessä ennakkoratkaisun tarvetta sen tuomion antamisen kannalta ja jonka mukaan kansallisen tuomioistuimen on otettava huomioon se, että yhteisöjen tuomioistuin ei anna lausuntoa yleisistä tai oletetuista kysymyksistä, ja parlamentti huomautti, että huolimatta siitä, että asiassa C-415/93, Bosman, annetussa tuomiossa melko samankaltainen ennakkoratkaisupyyntö oli otettu tutkittavaksi, kyseinen tuomio "liittyi havaittuun, välittömään uhkaan perustamissopimuksesta johtuville välittömille oikeuksille jossa tämä uhka aiheutui yksityiseltä taholta", pikemminkin kuin oletukseen siitä, että jäsenvaltio täyttää perustamissopimuksen mukaiset velvoitteensa. Parlamentti katsoo, että mahdollisuus riitauttaa kansallisissa tuomioistuimissa yleisluonteiset, täytäntöönpanemattomat yhteisön toimet, mikä johtaa ennakkoratkaisupyynnön esittämiseen, saattaa kuulua perustamissopimuksen mukaisen oikeussuojajärjestelmän ulkopuolelle, koska näin kierrettäisiin vaatimus siitä, että riidanalainen toimi koskee kantajaa suoraan ja erikseen, mikäli kysymyksessä on yksityisen nostama kanne. Myös neuvosto (Ranskan tukemana) esitti vastaavia väitteitä oikeudenkäynnin oletetusta luonteesta ja siitä mahdollisuudesta, että kansallisessa tuomioistuimessa nostettavalla kanteella voitaisiin kiertää kannekelpoisuutta koskevat edellytykset yhteisön toimien pätevyyden riitauttamiseksi EY:n perustamissopimuksen 173 artiklan (josta on muutettuna tullut EY 230 artikla) nojalla.

29. Parlamentti viittaa mielestäni perustellusti näiden kansallisten oikeudenkäyntien samankaltaisuuksiin, jotka johtivat ennakkoratkaisupyyntöjen esittämiseen asiassa C-415/93, Bosman ja asiassa C-74/99, Imperial Tobacco. Bosmanin kanne sen toteamiseksi, että ammattijalkapalloilijoiden kansalaisuusmääräyksiä ei voitu soveltaa häneen, otettiin tutkittavaksi Belgian kansallisissa tuomioistuimissa oikeudenkäyntimenettelyä koskevan Belgian lain (code judicaire belge) sellaisten säännösten perusteella, joiden mukaan kanne voidaan nostaa "sen estämiseksi, että vakavasti uhattuna olevaa oikeutta loukataan", koska Bosman oli esittänyt objektiivista näyttöä siitä, että hänelle todella aiheutuisi vahinkoa, joka liittyisi hänen uransa vaikeutumiseen. Vaikka pääasiallinen kanne oli siten pelkästään vahvistuskanne, ja vaikka se koska se oli ennalta-ehkäisevä perustui oletuksiin, jotka olivat luonteeltaan epävarmoja, se seikka, että tällainen kanne on kuitenkin sallittu kansallisen lainsäädännön perusteella, merkitsi sitä, että kansallisen tuomioistuimen esittämät kysymykset olivat objektiivisesti katsoen tarpeellisia sen käsittelemien riita-asioiden ratkaisemiseksi. Ennakkoratkaisukysymykset oli tämän vuoksi otettava tutkittaviksi. Keskeistä on se, että kansallisen tuomioistuimen oli ratkaistava kansallisen lain mukaisesti, oliko kysymyksessä olevan kaltainen kanne otettava tutkittavaksi.

30. Kansallinen oikeudenkäynti asiassa C-74/99, Imperial Tobacco, liittyy myös mahdolliseen vaaraan pääasiassa kantajina olevien tupakkayhtiöiden oikeuksien tulevalle harjoittamiselle. Kansallisen tuomioistuimen arvion mahdollisuudesta antaa vahvistustuomio (declaratory relief) on oletettava olevan kansallisen oikeuden oikea tulkinta. Parlamentin mainitsemien kahden asian väliset erot vahvistavat väitettä siitä, että tämä asia on otettava tutkittavaksi. Jos oletetaan, että jäsenvaltiot pyrkivät perustamissopimuksen mukaisten velvoitteidensa noudattamiseen, se seikka, että niiden on toteutettava direktiivin noudattamisen edellyttämät toimenpiteet 30.7.2001 mennessä ja että niillä on tietenkin oikeus tehdä näin myös aikaisemmin, tekee pääasian oikeudenkäynnin kantajien etuja koskevan uhan vieläkin konkreettisemmaksi kuin mistä Bosman-tapauksessa oli kysymys. Mahdollisuus lykätä direktiivin tiettyjen osien täytäntöönpanoa 1.10.2006 asti (poikkeuksellisissa tapauksissa olemassa olevan sponsoroinnin suhteen) saattaa tehdä uhan joissakin suhteissa ajallisesti kaukaisemmaksi, mutta se ei tee uhasta yhtään sen hypoteettisempaa. Näissä olosuhteissa yhteisöjen tuomioistuimen ei tule kyseenalaistaa kansallisen tuomioistuimen ratkaisua ennakkoratkaisupyynnön tarpeellisuudesta kansallisen tuomioistuimen annettavan tuomion kannalta.

31. Arvioin seuraavaksi toista väitettä, jonka mukaan pätevyyttä koskeva ennakkoratkaisupyyntö ei saa mahdollistaa perustamissopimuksen 173 artiklan mukaisten kannekelpoisuuden edellytysten kiertämistä. Yhteisöjen tuomioistuin onkin sulkenut pois sen mahdollisuuden, että yhteisön toimen pätevyyttä koskevalla ennakkoratkaisupyynnöllä kierretään edellä mainitun määräyksen mukaisen kumoamiskanteen nostamista koskeva määräaika, kun asianosainen olisi "selkeästi" voinut nostaa tällaisen kanteen. Neuvosto, parlamentti ja Ranskan tasavalta pyrkivät selvästi laajentamaan tämän poikkeuksellisen ratkaisun ulottuvuutta siten, että henkilöt, joille yleisesti sovellettava yhteisön toimi ei ole osoitettu tai joita se ei koske suoraan ja erikseen, eivät voi riitauttaa sen pätevyyttä kansallisissa tuomioistuimissa saadakseen tätä kysymystä koskevan ennakkoratkaisun yhteisöjen tuomioistuimessa.

32. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi asiassa 216/82, Universität Hamburg vastaan Hauptzollamt Hamburg-Kehrwieder, että kansallisen viranomaisen päätös oli ainoa toimi, jonka pääasian kantaja saattoi riitauttaa tuomioistuimessa "ilman mitään vaikeutta osoittaa, että sillä on kanteen nostamiseen liittyvä oikeussuojaintressi", ja totesi, että "ETY:n perustamissopimuksen 184 artiklassa mainitun yleisen oikeusperiaatteen mukaisesti kantajan on voitava kansallisen oikeuden mukaan nostetussa kanteessa, jossa kiistetään hänen hakemuksensa hylkääminen, riitauttaa komission sellaisen päätöksen laillisuus, johon kansallinen, häntä koskeva päätös perustuu". Yleisemmin asiassa 294/83, Les Verts vastaan parlamentti antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että "kun (yhteisön toimien) täytäntöönpano on kansallisten viranomaisten tehtävä, (luonnolliset tai oikeus-)henkilöt voivat vedota yleisluonteisten toimien pätemättömyyteen kansallisissa tuomioistuimissa, jotka voivat esittää yhteisöjen tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön tältä osin". Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että EY:n perustamissopimuksen 177 artikla (josta on tullut EY 234 artikla) on osa "oikeussuojakeinojen ja menettelyjen kokonaisjärjestelmää, jonka tarkoituksena on mahdollistaa se, että yhteisöjen tuomioistuin voi valvoa toimielinten toimien laillisuutta" ja siten se suojaa "luonnollisia ja oikeushenkilöitä jotta niihin ei sovelleta yleisluontoisia toimia, joita ne eivät voi suoraan riitauttaa yhteisöjen tuomioistuimessa perustamissopimuksen 173 artiklan toisen kohdan mukaisten kanteen tutkittavaksi ottamista koskevien erityisedellytysten vuoksi".

33. Asiassa C-74/99, Imperial Tobacco, ei mielestäni suoraan riitauteta mainontadirektiiviä, vaikka direktiivin pätevyys onkin keskeinen kansallisissa tuomioistuimissa vireillä olevien oikeudenkäyntien ratkaisun kannalta. Kantajina olevat tupakkayhtiöt pyrkivät estämään Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen toimivaltaisia jäseniä toteuttamasta ilmoitettua aikomustaan täytäntöönpanna direktiivi säädöksillä, jotka annetaan vuoden 1972 European Communities Actin 2 §:n 2 momentin nojalla. Näyttää siltä, että niiden oikeus toimia näin delegoidun lainsäädännön perusteella riippuu direktiivin pätevyydestä. Siten direktiivin pätevyys vaikuttaa suoraan ja on liitännäinen Yhdistyneen kuningaskunnan valtiosääntöoikeuteen liittyvään kysymykseen, eli pääasian vastaajien toimivaltaan suunniteltujen säädösten antamiseksi. Siten ei ole mitään perustetta kyseenalaistaa kansallisen tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamista neuvoston, parlamentin ja Ranskan esittämillä perusteilla.

IV Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyt huomautukset

34. Sekä asiassa C-376/98, Saksa, että asiassa C-74/99, Imperial Tobacco, Euroopan parlamentti, Euroopan unionin neuvosto, Saksan liittotasavalta, Ranskan tasavalta, Suomen tasavalta, Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyt kuningaskunta ja Euroopan yhteisöjen komissio ovat esittäneet huomautuksia yhteisöjen tuomioistuimelle. Asiassa C-74/99, Imperial Tobacco, Imperial Tobacco Ltd ja muut pääasian kantajat sekä Italian tasavalta ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia. Näissä asioissa järjestettiin 12.4.2000 yhteinen suullinen käsittely, jossa kaikki kirjallisia huomautuksia esittäneet tahot olivat edustettuina.

35. Jäljempänä esitettävässä asianosaisten väitteitä koskevassa yhteenvedossa Saksaan ja asian C-74/99, Imperial Tobacco, kantajiin viitataan yhdessä "kantajina". Yhteisön toimielimiin sekä muihin jäsenvaltioihin, jotka ovat esittäneet huomautuksia mainontadirektiivin pätevyyden puolesta, viitataan yhdessä "vastaajina". Siltä osin kuin näyttää tarpeelliselta, käsittelen arvioinnissani molempien osapuolien tosiasiaväitteitä ja tulkintaväitteitä, oikeustapauksia sekä muita seikkoja, joihin ne ovat vedonneet. Seuraavassa yhteenvedossa esitän kantajien kanneperusteet siinä järjestyksessä, jossa aion käsitellä ne omassa arvioinnissani.

i) Oikeudellinen perusta ja toimivalta

36. Kantajat katsovat, että yhteisö ei ollut toimivaltainen antamaan direktiiviä, eikä varsinkaan perustamissopimuksen niiden määräysten perusteella, joihin lainsäätäjä on vedonnut. Saksa katsoo, että direktiivin antaminen merkitsee yhteisön lainsäätäjän toimivallan väärinkäyttöä. Mikäli asian katsottaisiin olevan toisin, jätettäisiin huomioimatta EY:n perustamissopimuksen 3 b artiklan (josta on tullut EY 5 artikla) toimivallan jakoa koskeva periaate. Tämä kanneperuste jakautuu kahteen laajaan, toisiinsa liittyvään väitteeseen, joita koskeva näyttö on merkityksellinen myös suhteellisuus- ja toissijaisuusperiaatteiden loukkaamiseen, perusoikeuksien loukkaamiseen sekä perustamissopimuksen 30 artiklan rikkomiseen liittyvien kanneperusteiden osalta.

37. Ensimmäinen väite koskee sitä, että direktiivi on todellisuudessa kansanterveyden suojeluun liittyvä toimenpide, jonka vaikutus sisämarkkinoihin, mikäli sillä tällaista vaikutusta edes on, on pelkästään satunnainen suhteessa sen pääasialliseen, sisällöstä ilmi käyvään tavoitteeseen, joka koskee tupakoinnin vähentämistä. Kansanterveys on ollut yhteisön tupakkamainontaa koskevien aloitteiden pääasiallinen tekijä "Eurooppa syöpää vastaan" -ohjelman käynnistämisen jälkeen vuonna 1985. Kansanterveyden suojelu on direktiivin pääasiallinen tavoite, mikä käy ilmi sen nykyisistä perustelukappaleista ja ennen sen hyväksymistä poistetuista perustelukappaleista sekä siitä, että direktiivin antamisesta vastasivat kansanterveyden alan ministerit, komission jäsenet ja muut virkamiehet, samoin kuin useiden poliittisten päättäjien lausunnoista. Oikeudellinen valvonta ei rajoitu vain ilmoitettuihin tavoitteisiin, sellaisina kuin ne käyvät ilmi toimenpiteen johdanto-osasta, jota on mahdollista muokata. Koska perustamissopimuksen 129 artiklassa on nimenomaisesti suljettu pois yhdenmukaistamista merkitsevät toimet niistä toimista, joiden toteuttamisesta kyseisessä artiklassa määrätään, yhteisö ei ollut toimivaltainen antamaan direktiiviä sellaisen oikeudellisen perustan nojalla, joka oli pelkästään satunnainen sen todelliseen tavoitteeseen ja sisältöön nähden.

38. Toisen väitteen mukaan direktiivi ei missään tapauksessa ole pätevä sisämarkkinatoimenpide useasta syystä. Ensinnäkään ei ollut olemassa merkittävää (jos mitään) jäsenvaltioiden välistä kysymyksessä olevien mainospalvelujen tai mainosvälineiden kauppaa, joka liittyisi kunkin jäsenvaltion sisäiseen kauppaan, minkä vuoksi eri jäsenvaltioiden lainsäädännöissä olevat erot aiheuttivat vain vähäisen mahdollisen esteen tälle kaupalle, eikä niistä aiheutunut havaittavaa kilpailun vääristymistä. Esimerkiksi mikään yhteisön sanomalehti tai aikakauslehti ei myy viittä prosenttia enempää painoksestaan alkuperäjäsenvaltionsa ulkopuolelle, eikä minkään tällaisen julkaisun kaupan pitämistä rajoiteta siihen sisältyvän tupakkamainonnan vuoksi. Havaitut esteet olisi voitu poistaa edellyttämällä sanomalehtien vapaata liikkuvuutta niiden mainossisällöstä huolimatta. Toiseksi direktiivi johtaa tosiasiallisesti tupakkamainonnan täydelliseen kieltoon kielletään noin 98 prosenttia tästä mainonnasta sen arvon perusteella laskettuna, mukaan luettuna mainonta, jolla on pelkästään valtionsisäisiä vaikutuksia , minkä seurauksena mainontaan liittyvien tuotteiden ja palvelujen vapaa kauppa estyy. Lisäksi tupakkamainonta edustaa vain hyvin vähäistä osaa koko mainonnasta, ja eri maiden hyvin vaihtelevat tupakkamaut johtavat erilaisiin kansallisiin edistämisstrategioihin, mitkä eivät ole rajat ylittävien palvelujen tarjonnan tai tavaroiden kaupan kohteena. Siten yhteisössä ei käytännössä ole mitään todella kansainvälistä tupakkamerkkiä.

39. Vaikka tiettyjen tuotteiden tai palvelujen rajoitukset tai kiellot saattavat olla tarpeen osana markkinoiden yleistä avautumista, taloudellisen toiminnan täydellinen kielto ei ole yhdenmukainen tavaroiden ja palvelujen vapaan liikkuvuuden toteuttamisen kanssa. Tässä seurauksena on kilpailun poistaminen. Kieltoa eivät tasapainota mainonnan muille aloille syntyvät edut; direktiivissä nimenomaisesti oikeutetaan jäsenvaltiot jopa rajoittamaan myös mainontakiellosta tehtäviä merkityksettömiä poikkeuksia kansanterveydellisillä syillä, joten kaikesta huolimatta esitetyt kilpailun yhtäläiset edellytykset saattavat joka tapauksessa vääristyä.

40. Mainontadirektiivillä on myös kilpailunvastaisia vaikutuksia, ja se vaikuttaa markkinoiden jakautumiseen tehden käytännössä mahdottomaksi uusien tupakkamerkkien markkinoille pääsyn, mikä on tavallisesti mahdollista mainonnan ansiosta. Direktiivissä ei esitetä, että sillä pyrittäisiin tupakkatuotteiden vapaaseen liikkuvuuteen. Se vääristää kilpailua myös yhteisön tiedotusvälineiden ja kolmansien maiden tiedotusvälineiden välillä. Lisäksi se vääristää kilpailua erillisillä "itsenäisillä" markkinoilla yhtäältä muiden kuin tupakkatuotteiden joita ovat vaatteet, kosmetiikkatuotteet jne., joissa käytetään tupakkatuotteissa käytettyjä nimiä (diversifikaatiotuotteet) ja toisaalta vastaavanlaisten tuotteiden, joissa ei käytetä tällaisia nimiä, välillä.

41. Kantajat katsovat periaatteellisesti, että 100 a artiklaa on mahdollisesti väärinkäytetty kilpailun väitettyjen vääristymien korjaamiseksi, ja ne katsovat, että kyseistä artiklaa on tässä tarkoituksessa sovellettava ainoastaan aloilla, joissa yhteisöllä on myös toimivalta aineellisten säännösten osalta. Vastakkaisessa tapauksessa, ottaen huomioon oikeudellisen valvonnan rajallisen ulottuvuuden, neuvostossa toteutettavaa määräenemmistöäänestystä voitaisiin käyttää yhteisön ja jäsenvaltioiden välisen toimivallanjaon kiertämiseksi.

42. Vastaajat katsovat, että tupakkamainonta on tietyn, jäsenvaltioiden rajat ylittävän vaihdon kohteena sekä palvelujen osalta, esimerkiksi monikansallisten yhtiöiden tilatessa tupakkatuotteille yhdenmukaisia merkkejä, logoja, kuvia, tunnuksia ja teemoja, että tavaroiden kaupassa sellaisten tavaroiden osalta, jotka toimivat mainonnan tukena tai keinona, kuten esimerkiksi sanomalehdet, ilmoitukset ja julisteet sekä elokuvien mainosfilmit. Siten on tietyssä määrin olemassa tuotteiden kansainvälisiä merkkejä, ja myynninedistämiskampanjoita toteutetaan yli jäsenvaltioiden rajojen. Kiellon laajuuden määrittelyä (esimerkiksi 98 prosenttia) ei voida tehdä pelkästään yhdessä, suhteellisen liberaalissa jäsenvaltiossa, kuten Saksa, aikaisemmin sallitun mainostoiminnan perusteella. Eri jäsenvaltioiden hyvin vaihtelevat tupakkamainonnan rajoitukset Suomen, Italian ja Portugalin täydellisestä kiellosta suhteellisen liberaaleihin järjestelmiin Saksan kaltaisissa jäsenvaltioissa muodostivat esteitä sekä mainospalvelujen tarjonnalle että tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle. Osa asianosaisista katsoi myös, että nämä lainsäädäntöjen erot vaikuttivat jopa tupakkatuotteiden vapaaseen liikkuvuuteen sekä niiden väliseen kilpailuun.

43. Asianmukainen vastaus näihin esteisiin sekä niistä johtuvaan kilpailun vääristymiseen on kyseessä olevien kansallisten säädösten lähentäminen. Näin tehtäessä terveyden suojelun osalta päädyttiin korkeatasoiseen sääntelyyn, koska näin otettiin huomioon joissain jäsenvaltioissa voimassa oleva, ilmeisesti suhteellinen, mutta ankarampi sääntelyn taso ja koska 100 a artiklan 3 kohdassa ja yleisemmin 129 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa edellytettiin sitä. Nämä kaksi tavoitetta olivat toisiaan täydentäviä; terveyttä koskeva tavoite ei vahingoita sisämarkkinoihin liittyvää tavoitetta, joka oli riittävä tukemaan mainittuja oikeudellisia perustoja. Perustamissopimuksen 100 a artiklassa ei edellytetä kansallisten lainsäädäntöjen esteetöntä liberalisointia. Kyseisessä määräyksessä mahdollistetaan myös markkinoiden sääntely, jossa ei vapauteta niitä. Lisäksi laaja sääntely oli tarpeen, jotta estettäisiin sääntelyn kierto (ja vältettäisiin kilpailun vääristyminen), joka johtuisi siitä, että mainonta ja sponsorointi kanavoitaisiin kasvavassa määrin sellaisiin mainosvälineisiin, joihin direktiiviä ei sovelleta, vaikka osaa näistä mainosvälineistä ei käytetä mihinkään havaittavaan, rajat ylittävään kauppaan. Myös pelkästään paikalliset mainosvälineet voivat tarjota palveluja ulkomaalaisille mainostoimistoille tai tupakantuottajille. Usean maan lainsäädännössä tietyt tuotteet tai palvelut on kielletty kokonaan, tai niissä säädellään ankarasti tiettyjä mainonnan muotoja. Direktiivi ei kuitenkaan merkitse tupakkamainonnan täydellistä kieltoa sekä sen 5 artiklaan sisältyvien poikkeusten vuoksi että jäsenvaltioille jätetyn sen mahdollisuuden vuoksi, että ne voivat olla kieltämättä diversifikaatiotuotteiden mainontaa.

44. Siten voidaan katsoa, että jäljellä oleville, sallituille mainonnan muodoille on luotu sellaiset sääntelypuitteet, jotka mahdollistavat mainontapalvelujen tarjoajien ja mainosvälineiden tuottajien ja jakajien vapaan kilpailun yhteisten sääntöjen perusteella. Ei ole säädetty sisämarkkinoilta saatavien etujen määrästä tai edeltävien kaupan esteiden suuruutta koskevista edellytyksistä, joiden on täytyttävä ennen kuin voidaan ryhtyä toteuttamaan yhdenmukaistamistoimenpiteitä. Toisin sanoen sisämarkkinatoimenpiteitä ei alisteta de minimis -testille. Tämä on merkityksellistä vain suhteellisuuskysymyksen kannalta. Tällainen yhdenmukaistaminen on mahdollista toteuttaa vastauksena pelkästään mahdollisiin uhkiin, vaikka ne eivät uhkaakaan rajoittaa kauppaa tai vääristää kilpailua huomattavalla tavalla. Tiettyjen mainosvälineiden saatavuuden rajoittaminen ei uhkaa uusien tupakkamerkkien markkinoille pääsyä. Kysymys siitä, ovatko kilpailun vääristymiset huomattavia, on merkityksellinen ainoastaan perustamissopimuksen 100 artiklan kannalta.

45. Direktiivi on selkeästi sisämarkkinatoimenpide pikemminkin kuin pääasiallisesti terveyteen liittyvä toimenpide, joten perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohta, 66 artikla (palvelujen osalta) sekä 100 a artikla ovat sen asianmukainen oikeudellinen perusta. Tämä käy ilmi direktiivin tavoitteesta ja sisällöstä, sellaisina kuin ne käyvät objektiivisesti ilmi sen perustelukappaleista ja säädösosasta. Tätä ei voida riitauttaa pelkästään subjektiivisella näytöllä lainsäätäjän aikomuksesta, joka ilmenee esitöistä, jotka kuuluvat ainoastaan osana direktiivin asiayhteyteen. Sellaiset seikat kuin neuvoston kokoonpano tai työryhmien lausunnot ovat vailla merkitystä. Siten ei voida väittää, että direktiivin painopiste on muualla kuin sisämarkkinoiden toteuttamisessa tai että sen säännöksillä on ainoastaan satunnainen ja liitännäinen yhteys sisämarkkinoiden toteuttamisen ja toiminnan kannalta. Perustamissopimuksen 129 artiklan 4 kohdassa tehty yhdenmukaistamista merkitsevien toimien poissulkeminen ei vaikuta 100 a artiklan soveltamisalaan, johon sovelletaan ainoastaan 100 a artiklan 2 kohdassa nimenomaisesti määrättyjä rajoituksia.

ii) Toissijaisuusperiaate

46. Kantajat katsovat, että jos yhteisö on toimivaltainen toimimaan esitettyjen oikeudellisten perustojen pohjalta, minkä ne kiistävät, sen toimivalta on jaettua toimivaltaa jäsenvaltioiden kanssa. Lainsäätäjä ei ole noudattanut Edinburghissa vuonna 1992 kokoontuneen Eurooppa-neuvoston toissijaissuusperiaatteesta laatimia ohjeita tai vuonna 1993 tehtyä Euroopan parlamentin, neuvoston ja komission välistä sopimusta toissijaisuusperiaatteen toteuttamisen edellyttämistä menettelyistä. Erityisesti lainsäätäjä on jättänyt viittaamatta toissijaisuusperiaatteeseen direktiivin johdanto-osan perustelukappaleissa. Lisäksi lainsäätäjä ei ole esittänyt mitään laadullista tai määrällistä näyttöä yhteisön toiminnan tarpeesta. Ottaen huomioon, ettei ole olemassa mitään merkittävää rajat ylittävää seikkaa ja että kansallisten lainsäädäntöjen välillä on olennaisia eroja, mainonnan sääntelyn pitäisi kuulua jäsenvaltioiden toimivaltaan. Toissijaisuusperiaatteen soveltamatta jättäminen perustamissopimuksen 100 a artiklan nojalla toteutettuihin toimenpiteisiin tekisi käytännössä tyhjäksi kyseisen periaatteen merkityksen.

47. Vastaajat väittävät pääasiallisesti, että perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohdassa ja 100 a artiklassa yhteisölle annettu lainsäädäntöjen yhteensovittamista ja lähentämistä koskeva toimivalta on luonteeltaan yksinomaista siten, ettei siihen voida soveltaa toissijaisuusperiaatetta. Vaikka kyseistä periaatetta sovellettaisiinkin, on selvää, etteivät jäsenvaltiot kykene saavuttamaan direktiivin tavoitteita kilpailun vääristymisen sekä rajat ylittävän tiedotusvälineiden ja mainontapalvelujen kaupan esteiden poistamisesta, minkä vuoksi yhteisön toiminta oli tarpeen. Lainsäätäjä on selkeästi arvioinut ja perustellut yhteisön toiminnan tarpeen vastauksena kansallisissa lainsäädännöissä oleviin eroihin. Lisäksi direktiivissä jätetään jäsenvaltioille huomattava toiminnanvapaus useassa suhteessa.

iii) Suhteellisuusperiaate

48. Direktiivissä mainitun sisämarkkinoiden toteuttamista koskevan tavoitteen osalta kantajat vakuuttavat, että käytännössä täydellisen kiellon vaikutukset ovat joko merkityksettömiä tai ne vaikuttavat kielteisesti edellä esitetyistä syistä. Johdanto-osassa tehdyn markkinoita koskevan arvioinnin olettamuksellinen luonne ei tuo tarpeellista näyttöä suhteellisuudesta. Säädös rajoittaa kauppaa poistamatta kuitenkaan todellisia esteitä tai vääristymiä, minkä vuoksi se ei ole tarpeen eikä asianmukainen. Lainsäätäjä on tehnyt virheen arvioidessaan, että direktiivi johtaa tupakan kulutuksen alenemiseen, sillä mainonnan tarkoituksena on luoda eri merkkien markkinaosuuksia sen sijaan, että sillä pyrittäisiin lisäämään tupakoitsijoiden määrää. Tosiasiassa ei ole tehty mitään erityistutkimusta mainontakiellon todennäköisestä vaikutuksesta tupakointiin, eikä edes diversifikaatiotuotteiden osalta, huolimatta neuvoston tässä tarkoituksessa esittämästä pyynnöstä. Kanadan korkein oikeus on hylännyt väitteet siitä, että täydellinen kielto alentaisi tupakan kokonaiskulutusta, ja väitteet on kiistetty kansallisessa tuomioistuimessa asiassa C-74/99, Imperial Tobacco, esitetyllä merkittävällä näytöllä. Tämän tavoitteen saavuttamiseksi on mahdollista kehittää muita, vähemmän rajoittavia ja tehokkaampia keinoja, kuten esimerkiksi tiedotuskampanjat ja tupakointirajoitukset. Yhdenmukaistetut säännöt sanomalehtien ja muiden julkaisujen vapaasta liikkuvuudesta tai jopa rajat ylittävässä eri julkaisujen kaupassa toteutettu tupakkamainonnan sensurointi olisivat rajoittaneet kauppaa vähemmän.

49. Vastaajat katsovat, että yhteisön lainsäätäjällä on laaja harkintavalta. Sen lainsäädännöllisiä valintoja ei valvota, ellei kysymys ole ilmeisestä arviointivirheestä tai täysin suhteettomien haittojen luomisesta toimenpiteestä aiheutuviin etuihin verrattuna. Sen arvioimiseksi, onko direktiivi suhteellisuusperiaatteen mukainen, voidaan ottaa huomioon sekä sen pääasiallinen, sisämarkkinoita koskeva tavoite että sen täydentävä, kansanterveyttä koskeva tavoite. Ottaen huomioon näiden molempien tavoitteiden merkityksen ja kansallisten olemassa olevien rajoitusten tason, yhteisön lainsäätäjä on onnistunut luomaan asianmukaisen tasapainon yleisen edun ja yksittäisten etujen välillä. Kaikki toimijat ovat nyt tasa-arvoisessa tilanteessa. Yleisölle aiheutunut tietojen menetys, esimerkiksi tervamäärältään alhaisemmasta tupakasta, korvautuu tulevaisuudennäkymällä yleisen kulutuksen alenemisesta. Lisäksi ei voida vakavasti esittää, ettei direktiivillä olisi tällaista vaikutusta, ottaen huomioon tutkimukset, joihin neuvosto, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ja Ranskan tasavalta ovat vedonneet, koska mainonnan tehtävänä on kulutuksen rohkaiseminen. Vastaajat katsovat lisäksi, että kielto ei ole täydellinen (toisin kuin Kanadassa kumottu kielto), ja se johtaa tiettyyn liberalisointiin joissakin jäsenvaltioissa. Vastaajat viittaavat myös pitkiin siirtymäajanjaksoihin tietyissä tapauksissa, mahdollisuuteen olla kieltämättä tiettyjen diversifikaatiotuotteiden mainontaa sekä siihen seikkaan, että ainoastaan tavaramerkkioikeuksien yhden elementin harjoittamista rajoitetaan.

iv) 30 artiklan rikkominen

50. Saksa väittää, että toteuttaessaan yhdenmukaistamistoimenpiteitä yhteisön lainsäätäjän on noudatettava EY:n perustamissopimuksen 30 artiklaa. Direktiivissä estetään todellisuudessa kaikki rajat ylittävä mainosvälineiden kauppa, mikä on suhteeton rajoitus, jonka tarvetta ei ole näytetty toteen tieteellisesti ja jonka osalta oli olemassa muita, vähemmän rajoittavia ratkaisuja.

51. Vastaajat huomauttavat, että perustamissopimuksen 30 artiklaa sovelletaan vain yhdenmukaistamistoimenpiteiden puuttuessa. Vaikka tätä säännöstä sovellettaisiinkin, se ei voi johtaa eri lopputulokseen kuin mitä johtuu perustamissopimuksen 100 a artiklan toimivaltaa koskevasta arvioinnista sekä näin toteutetun toimenpiteen suhteellisuutta koskevasta arvioinnista. Direktiivillä poistetaan todellisuudessa kaupan esteitä ja taataan samanaikaisesti terveyden suojelun korkea taso.

v) Omistusoikeus ja taloudellisen toiminnan vapaa harjoittaminen

52. Kantajat viittaavat EY:n perustamissopimuksen 222 artiklaan (josta on tullut EY 295 artikla) ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen ensimmäisen lisäpöytäkirjan 1 artiklaan. Direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa estetään tupakkayhtiöiden, mainostoimistojen sekä mainosyhtiöiden olemassa olevien sopimusoikeudellisten oikeuksien harjoittaminen. Tavaramerkkien käyttöä koskevat rajoitukset koskevat niiden erityistä sisältöä ja merkitsevät teollis- ja tekijänoikeuksien kauppaan liittyvistä näkökohdista 15 päivänä huhtikuuta 1994 tehdyn sopimuksen (TRIPS-sopimus) 20 artiklan vastaista pakkolunastusta sekä edellä mainittujen perusoikeuksien rikkomista, ja direktiivin 3 artiklan 2 kohta lieventää niitä vain osittain. Diversifikaatiotuotteiden kauppaa harjoittaville yrityksille aiheutuu huomattavia vahinkoja. Nämä rajoitukset ovat suhteettomia ja siten laittomia.

53. Vastaajat katsovat puolestaan, että perustamissopimuksen 222 artikla ei ole esillä olevan asian kannalta merkityksellinen, koska direktiivi ei vaikuta jäsenvaltioissa voimassa oleviin omistusoikeusjärjestelmiin. Oikeudet, joihin on vedottu, eivät ole ehdottomia, ja niille voidaan asettaa suhteellisia rajoituksia yleisen edun vuoksi, kun rajoitukset eivät vaikuta oikeuksien sisältöön. Tavaramerkkien käytön sääntely ei merkitse pakkolunastusta, koska niitä voidaan edelleen käyttää tupakkatuotteissa itsessään sekä sallituissa mainonnan muodoissa. Lisäksi voiton menetys ei merkitse omistusoikeuden tai taloudellisen toiminnan harjoittamisen loukkausta.

vi) Sananvapaus

54. Kantajat vetoavat erityisesti Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklaan, jossa suojellaan kaupallista ilmaisua, kuten mainontaa, sillä mainonnan keinoin yritykset voivat antaa yleisölle hyödyllisiä tietoja tuotteistaan, kuten esimerkiksi tervapitoisuudeltaan alhaisista tuotteista. Tällainen suojelu on tunnustettu yhteisön oikeudessa. Sananvapaudelle asetettuja rajoituksia sinänsä laillisten tuotteiden osalta ei voida hyväksyä. Kantajat katsovat, että sisämarkkinoiden toteuttaminen ei ole asianmukainen peruste tämän oikeuden rajoittamiseksi. Vetoaminen kiellosta kansanterveydelle aiheutuviin etuihin on ristiriidassa direktiivin oikeudellisen perustan kanssa. Lisäksi ei ole olemassa tieteellistä näyttöä, josta vakuuttavalla tavalla käy ilmi, että tällaiset rajoitukset johtavat tupakan kulutuksen alenemiseen. Itse asiassa siitä johtuva tuottajien välinen hintakilpailu todennäköisesti kasvattaa kulutusta. Ei ole tarpeen, että yhteisöjen tuomioistuin myöntää yhteisön lainsäätäjälle tältä osin laajan harkintavallan. Säädetty rajoitus on siten suhteeton. Mainonnan täydellinen kielto merkitsee erityisen vakavaa sananvapauden ja valinnanvapauden loukkausta. Tämä johtopäätös saa tukea Kanadan, Yhdysvaltojen ja Itävallan oikeuskäytännöstä.

55. Vastaajat katsovat, että perusoikeudet eivät ole ehdottomia ja että niitä on arvioitava yhteisön oikeusjärjestyksen valossa, mukaan luettuna perustavanlaatuisten taloudellisten vapauksien turvaaminen. Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan 2 kohdan mukaan sananvapautta voidaan rajoittaa kansanterveydellisistä syistä, johon tavoitteeseen direktiivillä lainmukaisesti pyritään samanaikaisesti sisämarkkinoiden toteuttamista koskevan tavoitteen kanssa. Tupakkamainonta kannustaa tupakoimaan, mikä aiheuttaa merkittäviä terveysriskejä. Tällaisten tuotteiden edistämiseen liittyvälle kaupalliselle ilmaisulle asetetut laajat rajoitukset ovat siten suhteellisuusperiaatteen mukaisia, erityisesti kun tällaisen tiedon sisältö ei ole merkityksellinen. Taiteiden ja urheilun sponsoroinnin osalta on sallittu pitkä siirtymäaika, jotta mahdollistetaan muiden rahoituslähteiden hankinta.

vii) Perusteluvelvollisuus

56. Kantajat esittävät, että direktiivin perustelut ovat usealta kannalta puutteellisia vastoin EY:n perustamissopimuksen 190 artiklaa (josta on tullut EY 253 artikla). Johdanto-osassa ei viitata tupakkamainonnan tai sponsoroinnin rajat ylittäviin vaikutuksiin, eikä erityisiin kaupan esteisiin tai kilpailun vääristymiseen, jotka voisivat oikeuttaa tupakkamainonnan alalla toteutettavan yhdenmukaistamistoimenpiteen, eikä siinä selvitetä, minkä vuoksi mainonnan rajoitukset oli ulotettava kaikkiin mainosvälineisiin, sponsorointiin, ilmaisjakeluun, diversifikaatiotuotteiden mainontaan sekä tupakkatuotteiden merkkiin liittyviin seikkoihin. Lisäksi perustelukappaleet eivät täysin ilmaise sitä, että direktiivin todellinen antamisperuste oli kansanterveyden suojelu. Niistä ei myöskään käy ilmi se, kuinka direktiivillä parannetaan terveyden suojelua. Perustelukappaleisiin ei myöskään sisälly mitään viittausta suhteellisuus- tai toissijaisuusperiaatteisiin.

57. Vastaajat toteavat puolestaan, että perustelukappaleista käyvät ilmi lainsäätäjän perustelujen olennaiset seikat sekä sisämarkkinoiden osalta, jota väitettä on kehitelty enemmän vastaajien edellä yhteenvedonomaisesti esitettyyn ensimmäiseen kanneperusteeseen antamassa vastineessa, että terveyden suojelun korkean tason tarpeen osalta. Yhteisön oikeudessa ei edellytetä, että yleisten toimenpiteiden johdanto-osan perustelukappaleet sisältävät yksityiskohtaisia teknisiä tietoja. Yleisen tilanteen ja tavoitteiden kuvaus riittää tällaisessa tapauksessa. Direktiivillä mainonnalle asetettujen rajoitusten ulottuvuus on selvitetty perustelukappaleissa viittaamalla riskiin siitä, että rajoitetumpi toimenpide voitaisiin kiertää, ja tarpeeseen säädellä mainonnan epäsuoria muotoja. Ei ole tarpeen viitata nimenomaisesti esimerkiksi toissijaisuusperiaatteen kaltaisiin periaatteisiin, sillä jos näitä periaatteita on sovellettava, perustelukappaleista ilmenee, onko niitä noudatettu. Esitetyt perustelut ovat yleisesti ottaen asianmukaisia sen kannalta, että asianosaiset ja yhteisöjen tuomioistuin voivat arvioida kysymystä oikeudellisesta valvonnasta.

V Arviointi asiasta

i) Oikeudellinen perusta ja toimivalta

Johdanto

58. Tässä osassa tutkin kantajien esittämiä kahta laajaa väitettä siitä, että riidanalaista direktiiviä ei ole annettu pätevällä tavalla perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohdan ja 100 a artiklan nojalla, koska joko i) direktiivin "painopiste" on terveyden suojelu eikä sisämarkkinat joiden osalta sen vaikutukset ovat siten liitännäisiä tai ii) koska olennaisesti kieltotoimenpiteenä direktiivi ei täytä edellä mainituissa artikloissa määrättyjä edellytyksiä. Toisin sanoen arviointini on seuraava. Perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohdan ja 100 a artiklan mukainen toimivalta on määritelty toiminnallisesti viittaamalla sisämarkkinoita koskeviin laajoihin, horisontaalisesti sovellettaviin tavoitteisiin aloilla, joilla muuten jäsenvaltiot monissa tapauksissa ovat toimivaltaisia. Yhteisön on asianmukaisissa tapauksissa otettava huomioon terveyden suojelu tätä toimivaltaa harjoittaessaan. Koska yhteisöllä ei ole erillistä yhdenmukaistamiseen liittyvää toimivaltaa terveyden suojelun alalla, ja ottaen huomioon mahdollisuuden edistää samanaikaisesti terveyden suojelua ja sisämarkkinoiden tavoitteita, kysymystä siitä, onko yhteisö toiminut toimivaltansa rajoissa, ei voida määritellä viittaamalla toimenpiteen niin sanottuun "painopisteeseen" näiden kahden luonteeltaan erilaisen päämäärän välillä. Toimivaltaa koskeva ongelma on päinvastoin ratkaistava tarkastelemalla, onko direktiivi sisämarkkinoiden objektiivisten tavoitteiden mukainen, ottaen erityisesti huomioon ne konkreettiset sisämarkkinaedut, joita toimenpiteellä väitetään saavutettavan sisämarkkinoilla. Mainontadirektiivin tapauksessa yhteisön lainsäätäjä vetoaa tällaisiin etuihin yksinomaan tupakkamainonnan ja sponsoroinnin suhteen sekä tällä alalla käytettävien mainosvälineiden osalta. Koska direktiivissä otetaan käyttöön todellisuudessa täydellinen kielto harjoittaa taloudellista toimintaa kyseisellä alalla eikä siinä yhdenmukaisteta kansallisia säännöksiä, joilla säännellään niitä suhteellisen vähäisiä aloja, joilla tupakkamainontaa ei kielletä, direktiivin ei voida katsoa edistävän tavaroiden vapaata liikkuvuutta tai palvelujen vapaata tarjoamista tai poistavan kyseisen alan kilpailun vääristymiä. Se on siten pätemätön lainsäätäjän käyttämien oikeudellisten perustojen mukaisten edellytysten osalta.

Yhteisön toimivallan luonne

59. Tutkiakseni näissä kahdessa asiassa esitettyä väitettä siitä, että yhteisön lainsäätäjä on ylittänyt sille perustamissopimuksessa annetun toimivallan, ja erityisesti väitettä siitä, ettei mainontadirektiiviä voida perustaa sen oikeudelliseen perustaan, on tarpeen muistuttaa yhteisön toimivallan luonteesta ja niistä periaatteista, joiden nojalla yhteisöjen tuomioistuin harjoittaa tämän toimivallan oikeudellista valvontaa.

60. Yhteisölle on annettu perustamissopimuksen eri määräyksissä toimivaltaa siinä tarkoituksessa, että yhteisö voi toteuttaa näihin määräyksiin liittyvät erityistavoitteet, luettuna yhdessä yhteisön yleisten tavoitteiden valossa, ja näin yhteisön toimivallan ulottuvuutta on arvioitava näiden tavoitteiden ulottuvuuden perusteella. Siten EY:n perustamissopimuksen 3 b artiklan ensimmäisessä kohdassa todetaan, että "yhteisö toimii sille tällä sopimuksella annetun toimivallan ja asetettujen tavoitteiden rajoissa" (kursivointi tässä). Tästä määräyksestä käy ilmi, että yhteisöllä on vain "rajoitettua erityistoimivaltaa". Yhteisöjen tuomioistuimen on siten muun muassa varmistettava, että yhteisö noudattaa sen toimivallalle asetettuja rajoja.

61. Tältä osin yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että "toimen oikeudellisen perustan valinta ei voi olla pelkästään riippuvainen toimielimen uskomuksesta tavoitellun tavoitteen osalta". Tämän sijasta yhteisöjen tuomioistuin on katsonut useassa tuomiossaan, että "yhteisön toimivaltajärjestelmässä toimen oikeudellisen perustan valinnassa on tukeuduttava sillä tavoin objektiivisiin seikkoihin, että yhteisöjen tuomioistuin voi valvoa niiden laillisuutta. Tällaisia seikkoja ovat muun muassa toimen tavoite ja sisältö." Vaikka yhteisöjen tuomioistuin soveltaa tavallisesti tätä päättelyä asioissa, jotka koskevat kiistaa toimen antamiseen käytettävästä kahdesta oikeudellisesta perustasta, tätä objektiivista testiä voidaan soveltaa myös tilanteisiin, joissa ainoa muu mahdollinen oikeudellinen perusta on EY:n perustamissopimuksen 235 artikla, sekä mielestäni tilanteisiin, joissa ei ole mitään muuta ilmeistä mahdollisuutta. Näissä olosuhteissa, kuten esillä olevassa asiassa, yhteisöjen tuomioistuimen ratkaistavana on enemmän tai vähemmän vakava ristiriita yhteisön ja jäsenvaltioiden lainsäätäjien toimivallan välillä.

62. Perustamissopimuksen 100 a artiklan 1 kohdassa yhteisölle annettu toimivalta on luonteeltaan horisontaalista. Sitä ei ole rajoitettu etukäteen viittaamalla tiettyyn, aineellisesti määriteltyyn aiheeseen. Tämän sijasta yhteisö voi toteuttaa "sisämarkkinoiden toteuttamista ja toimintaa" koskevia lähentämistoimenpiteitä. Siten yhteisön toimivallan ulottuvuus on määritelty "toiminnallista luonnetta olevan arviointiperusteen nojalla, ja toimivalta kattaa horisontaalisti kaikki toimenpiteet, joiden tarkoituksena on sisämarkkinoiden toteuttaminen". Tämä "johtaa yleensä sellaiseen yhteisön lainsäädäntöön, joka koskee mitä erilaisimpia kansallisen lainsäädännön aloja", sillä edellytyksellä, että tämä on tarpeen sisämarkkinoiden toteuttamisen ja toiminnan kannalta. Siten perustamissopimuksen 100 a artiklan mukaisen toimivallan ala on määritelty yksinomaan ilmoitettuun tavoitteeseen nähden, eikä suhteessa sen aineelliseen sisältöön.

63. Myös perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohdassa määrätään toiminnallisesta, ulottuvuudeltaan horisontaalisesta toimivallasta, joka tosin on soveltamisalaltaan eriytyneempi tai rajallisempi kuin 100 a artiklassa yhteisölle annettu toimivalta: mitään jäsenvaltioiden toimivallan alaa ei ole etukäteen suljettu pois sellaisten toimenpiteiden soveltamisalasta, joiden tarkoituksena on poistaa sijoittautumisvapauden tai palvelujen tarjoamisen vapauden esteitä. Perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohtaan ja 66 artiklaan on myös vedottu osana direktiivin oikeudellista perustaa, koska direktiivin ensimmäisessä ja toisessa perustelukappaleessa todetaan, että direktiivi koskee osittain palvelujen tarjoamisen vapauden esteitä. Koska 57 artiklan 2 kohta ja 100 a artikla koskevat molemmat suuremmalla tai pienemmällä eriytyneisyydellä soveltamisalansa mukaan sisämarkkinoiden toteuttamiseen liittyviä tavoitteita, ja koska niissä määrätyt lainsäädäntömenettelyt eivät ole yhteensopimattomia, esillä olevissa asioissa ei ole tarpeen pyrkiä määrittämään niiden välistä tarkkaa rajaa esimerkiksi mitä tulee toimivaltaan korjata palvelujen tarjoajien välisen kilpailun vääristymiä.

Yhteisön toimivalta ja kansallinen toimivalta: erilaiset tavoitteet

64. Laajasti määriteltyjen, toiminnallisten tavoitteiden toteuttamiseen annetun toimivallan luonteeseen kuuluu se, että tämän toimivallan käyttäminen vaikuttaa samanaikaisesti kysymyksiin, jotka kuuluvat tavallisesti aineellisesti määritellyn jäsenvaltioiden ja/tai yhteisön toimivallan alaan. Jos täytetään edellytys siitä, että tavoitteena on sisämarkkinoiden toteuttaminen tai toiminta, tai palvelujen tarjoajan toiminnan aloittamista ja harjoittamista koskevat kansalliset säännökset, lähentämistä tai yhteensovittamista koskevan toimenpiteen sisällön sääntelyn taso, sääntelytapa ja niin edelleen on myös periaatteessa heijastettava aineellisia huolenaiheita, kuten kansanterveys. Lisäksi 100 a artiklan 3 kohdassa asetetaan komissiolle velvollisuus perustaa "suojelun korkeaan tasoon" "terveyttä, turvallisuutta, ympäristönsuojelua tai kuluttajansuojaa" koskevat ehdotuksensa. Tätä edellytystä vahvistaa 129 artiklan 1 kohdan kolmas alakohta, jossa edellytetään, että "terveyden suojelua koskevat vaatimukset kuuluvat osana yhteisön muuhun politiikkaan".

65. Vaikka 100 a artiklan 3 kohdan ja 129 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan kaltaisia määräyksiä ei olisikaan, tällainen ratkaisu olisi täysin luonnollinen, koska yhteisön toiminta ei tapahdu poliittisessa tyhjiössä. Toteuttaessaan lähentämis- tai yhdenmukaistamistoimenpiteitä yhteisö korvaa yhteisön tason säännöksillä kansalliset säännökset, joihin, huolimatta niiden kauppaa rajoittavista vaikutuksista tai niistä johtuvasta kilpailun vääristymisestä, ovat voineet vaikuttaa täysin erilaiset aineelliset perusteet, kuten terveys, kuluttajien suojelu, ympäristönsuojelu ja niin edelleen. Siten antaessaan säädöksiä yhteisö tulee jäsenvaltioiden tilalle, ja sen on huomioitava kansalliseen politiikkaan liittyviä tekijöitä, jotka eivät kuulu yhteisön erityistoimivaltaan ja sitä suuremmalla syyllä sellaiset tekijät, joiden osalta perustamissopimuksessa on nimenomaisesti vedottu suojelun korkeaan tasoon.

66. Siten ilmeiset kansanterveyteen liittyvät tekijät, jotka olivat alun perin perustana mainonnan eri rajoituksille joissakin jäsenvaltioissa, sekä yhteisön lainsäätäjän noudattama kanta selvästikin samanlaisten syiden vuoksi, eivät mielestäni sinänsä aiheuta epäilyksiä yhteisön toimivallasta sisämarkkinoita koskevan toimenpiteen toteuttamiselle. Pelkästään tämä seikka ei todista myöskään sitä, että yhteisö olisi tunkeutunut alueelle, joka on yksinomaan jäsenvaltioille varattu, tai että toimenpiteen tavoite olisi yksinomaan terveyden suojelu muut tavoitteet poissulkien. Todellinen kysymys on seuraava: Voiko tietyn toimenpiteen tavoitteena katsoa olevan sisämarkkinoiden toteuttaminen ja toiminta tai palvelujen vapaan tarjoamisen toteuttaminen? Ei voida olettaa, että terveyden suojelun korkeampi taso merkitsee alempaa sisämarkkinoiden "sisältöä". Mikä tahansa muu aineellinen terveyttä tai muuta lainsäädäntötoiminnan alaa koskeva tavoite, jota myös tavoitellaan, ei ole niinkään kilpaileva tai liitännäinen kuin pelkästään eriluonteinen, ja siten tällaiseen tavoitteeseen voidaan pyrkiä samanaikaisesti tai "erottamattomasti" lainsäätäjän haluamalla (tai sen tarpeelliseksi tuntemalla) teholla, edellyttäen että toteutetulla toimenpiteellä palvellaan sisämarkkinoiden toiminnallisia tavoitteita.

Mainontadirektiivin painopiste

67. Kantajat esittävät päinvastaista ja vetoavat erityisesti perustamissopimuksen 129 artiklan 4 kohtaan. Ne katsovat olennaisilta osin, että mainontadirektiivin "painopiste" on kansanterveyden alalla pikemminkin kuin sisämarkkinoiden alalla ja että 129 artikla on perustamissopimuksen ainoa tätä koskeva määräys ja että 129 artiklan 4 kohdassa suljetaan pois nimenomaisesti kaikki yhdenmukaistaminen. Kyseisessä 129 artiklan 4 kohdassa valtuutetaan neuvosto ja parlamentti toteuttamaan "edistämistoimia" yhteispäätösmenettelyssä kyseisessä artiklassa tarkoitettujen kansanterveydellisten tavoitteiden toteuttamiseksi, mutta siinä suljetaan nimenomaisesti pois toimet, jotka merkitsevät "jäsenvaltioiden lakien ja asetusten yhdenmukaistamista".

68. Edeltävästä keskustelusta käy selkeästi ilmi, ettei direktiivin lainmukaisuutta mielestäni ole tarpeen arvioida sen perusteella, onko sen "painopiste" terveyden suojelussa pikemminkin kuin sisämarkkinoiden tavoitteissa. Tämä näkökanta on asian kannalta merkityksellinen vain, jos kiistellään siitä, olisiko toimenpide pitänyt toteuttaa viittaamalla toiseen näistä mahdollisista oikeudellisista perusteista. Tavallisesti kun toimenpiteen molemmat osat ovat yhtä olennaisia, molempia oikeudellisia perustoja on käytettävä ja noudatettava sovellettavia lainsäädäntömenettelyjä. Vain jos nämä kaksi menettelyä eivät ole yhteensoveltuvia, kaksinkertainen oikeudellinen perusta on mahdoton, ja on tehtävä valinta niiden välillä. Sitä vastoin jos toimenpide koskee pääasiallisesti yhtä toimialaa, ja sillä on ainoastaan liitännäisiä vaikutuksia muihin politiikkoihin, ainoastaan ensimmäistä oikeudellista perustaa on käytettävä. Tässä yhteydessä on joskus vedottu "painopisteen" käsitteeseen arvioitaessa sitä, ovatko toimenpiteen vaikutukset tietyllä alalla pelkästään satunnaisia tai liitännäisiä.

69. Kuitenkaan esillä olevassa asiassa ei kysymys ole kahden mahdollisen oikeudellisen perustan valinnasta. On täysin selvää, että perustamissopimuksen 129 artiklan 4 kohta ei ole mainontadirektiivin vaihtoehtoinen oikeudellinen perusta, koska siinä suljetaan pois yhdenmukaistamistoimenpiteet. Tilanne muistuttaa pikemminkin asiassa C-300/89, titaanidioksidi-tapaus, kysymyksessä ollutta tilannetta: Jos kyseisen asian mukaisesti toinen mahdollisista oikeudellisista perustoista on välttämättä suljettava pois, tai kuten esillä olevassa asiassa, ei ole olemassa vaihtoehtoista oikeudellista perustaa, yhteisö on toimivaltainen 100 a artiklan perusteella (ja laajentamalla yhteisöjen tuomioistuimen arviointia, 57 artiklan 2 kohdan perusteella) toteuttamaan toimenpiteet, jotka palvelevat sisämarkkinoita, ja samanaikaisesti muuta, yleiseen etuun liittyvää tavoitetta, oli kysymyksessä sitten ympäristönsuojelu tai kansanterveyden suojelu. Toimivaltaa koskeva kysymys ratkaistaan suotuisasti, mikäli sisämarkkinoita koskevaa tavoitetta todellisuudessa edistetään; siten asiassa C-300/89, titaanidioksidi-tapaus, yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli lainsäädännön objektiivisia edellytyksiä 100 a artiklan nojalla ottamatta huomioon säädöstekstin suhteellista "painotusta" sisämarkkinoiden ja ympäristön osalta. Vastaavasti kysymystä siitä, ovatko toimenpiteen vaikutukset sisämarkkinoiden osalta pelkästään satunnaisia, ei voida ratkaista näissä olosuhteissa arvioimalla tämän seikan voimakkuutta ja toimenpiteen terveyteen liittyviä tekijöitä. Olen jo esittänyt, että nämä tavoitteet eivät sulje toisiaan pois, vaan että ne ovat pikemminkin luonteeltaan erilaisia eivätkä kilpaile keskenään. Toimenpiteen puhtaasti satunnaisten tai liitännäisten sisämarkkinoita koskevien vaikutusten luonnetta on arvioitava kyseiseen perustamissopimuksen tavoitteeseen liittyvien erityisten edellytysten nojalla, kuten pyrin jäljempänä tekemään.

Perustamissopimuksen 129 artiklan 4 kohdan soveltamisala

70. Kantajat vetoavat myös perustamissopimuksen 129 artiklan 4 kohtaan siten, että se rajoittaa yhteisön 100 a artiklaan perustuvaa toimintaa. Kumpikin kantajista vetoaa julkisasiamies Jacobsin asiassa C-350/92, Espanja vastaan neuvosto, esittämässä ratkaisuehdotuksessa esittämään arvioon.

71. Vaikkei olekaan kiistetty, etteikö direktiiviä voitaisi antaa 129 artiklan 4 kohdan perusteella, olisi yllättävää (ja oikeusturvan vastaista), että unionisopimuksen laatijat, säätämällä uudesta perustamissopimukseen sisältyvästä toimivallasta kansanterveyden alalla, olisivat näin ankaralla tavalla rajoittaneet toisella alalla jo olemassa olevaa toimivaltaa ainoastaan sen vuoksi, että toimivalta joskus vaikuttaa terveyteen. Perustamissopimuksen 100 a ja 129 artikla eivät ole millään tavoin ristiriitaisia. Kuten on edellä todettu, 100 a artiklan 3 kohtaa ja 129 artiklan 1 kohdan kolmatta alakohtaa yhdessä sovellettaessa nähdään, että 100 a artiklaa voidaan käyttää sellaisten toimenpiteiden toteuttamiseen, joilla pyritään parempaan terveyden suojeluun. Perustamissopimuksen 129 artiklan 4 kohdan rajoitus ei ole ristiriidassa näiden määräysten kanssa. Se vaikuttaa sanamuotonsa mukaan vain siinä määrättyihin "edistämistoimiin".

72. En katso myöskään, että julkisasiamies Jacobs olisi todennut muuta kappaleessa, johon tupakkayhtiöt ja Saksa ovat vedonneet. Julkisasiamies vetosi 129 artiklan 4 kohtaan samoin kuin joihinkin muihin määräyksiin ainoastaan esimerkkeinä siitä, milloin yhteisön lainsäädäntötoimivalta on suljettu pois, verratakseen näitä määräyksiä kaikkien vastaavien rajoitusten puuttumiseen "patenttioikeuden tai yleisesti tekijänoikeuden" suhteen. Julkisasiamies ei ole ottanut kantaa, eikä hänen voida mitenkään epäsuorasti olettaa ottaneen kantaa kyseisessä artiklassa tehdyn rajauksen ulottuvuuteen, tai erityisesti siihen, rajoitettiinko siinä lainsäädäntötoimivaltaa sen erityisen asiayhteyden ulkopuolella. Perustamissopimuksen 100 a artiklan asiayhteydessä tällainen mahdollinen rajoitus olisi toteutettu helpommin laajentamalla 100 a artiklan 2 kohdan luetteloa asioista, jotka on nimenomaisesti aineellisesti suljettu pois.

73. Yhteenvedonomaisesti katson siten, että perustamissopimuksen 129 artikla ei ole asian kannalta merkityksellinen arvioitaessa esillä olevissa asioissa kysymyksessä olevaa oikeudellista perustaa. Kantajien vetoaminen siihen näyttää perustuvan väärään olettamukseen. Tämä ilmeisen väärä olettamus koskee sitä, että jos 129 artiklan 4 kohdassa ei olisi tehty rajausta, yhteisö olisi ollut toimivaltainen toteuttamaan yhdenmukaistamistoimenpiteitä "[129 artiklassa] mainittujen tavoitteiden toteuttamiseksi" perustamissopimuksen muiden määräysten, kuten esimerkiksi 100 a artiklan, nojalla, ottamatta huomioon näiden muiden oikeudellisten perustojen erityistavoitteita.

Direktiivin lainsäädäntöhistoria

74. Kantajat ovat vedonneet laajasti myös tapahtumiin, jotka johtivat mainontadirektiivin antamiseen ja joita olen kuvannut suurelta osin edellä (1420 kohta). On tietenkin selvää, että yhteisöjen tuomioistuin satunnaisesti ottaa huomioon lainsäädäntöhistorian yhteisön toimien tulkinnan apuna. Yhteisöjen tuomioistuin on jopa vedonnut neuvoston tekemään, parlamentin ehdottaman muutoksen hylkäämiseen osoituksena neuvoston tahdosta ylläpitää toimen "painopiste" kahden oikeudellisen perustan välillä. Viittaus toimenpiteen antamisolosuhteisiin ei kuitenkaan ole yleisemmin merkityksellinen asianmukaisen oikeudellisen perustan määrittämiseksi.

75. Kantajat vetoavat direktiivin lainsäädäntöhistoriaan, ei kuitenkaan mainontadirektiivin tietyn epäselvän säännöksen selvittämiseksi, vaan sen näyttämiseksi, että mainontadirektiivi on todellisuudessa sekä sisältönsä puolesta että sen laatijoiden aikomusten vuoksi toimenpide, jonka tarkoituksena on ensisijaisesti kansanterveyden suojelu vähentämällä tupakkatuotteiden myyntiä, ja siten se ei tämän seikan vuoksi ole todellinen sisämarkkinatoimenpide. Edeltävän arviointini perusteella pitäisi kuitenkin olla selvää, että jokaisen sisämarkkinatoimenpiteen olemukseen kuuluu tavoitella täysin lainmukaisesti kahta tavoitetta, joista toinen koskee kaupan esteiden tai kilpailun vääristymien poistamista ja toinen (keino ensimmäisen saavuttamiseksi) yhdenmukaistamista merkitsevien yhteisön toimenpiteiden toteuttamista, joiden tarkoituksena on korvata kansalliset säädökset kysymyksessä olevalla alalla. Siten täysin erillisenä siitä, että perustamissopimuksessa määrätään ainoastaan neuvostosta, joka muodostuu yksinkertaisesti "jäsenvaltioiden ministeritason edustajista, joita on yksi kustakin jäsenvaltiosta ja joilla on jäsenvaltionsa hallitusta sitovat valtuudet", direktiivin antamista edeltäneet, neuvostossa tapahtuneet terveysministerien väliset neuvottelut eivät todista mitään. Yhtä vähän näyttöarvoa on neuvoston työryhmän ja kansanterveydestä vastuussa olevan parlamentaarisen toimikunnan direktiiviehdotusta koskevilla keskusteluilla. Lisäksi voidaan olettaa, että ne, jotka poliittisella tasolla toimivat näiden toimenpiteiden edistämiseksi tai antamiseksi, ovat todennäköisesti kiinnostuneita pikemminkin viimeksi mainitusta seikasta kuin ensiksi mainitusta ja viimeksi mainittu seikka toimii tällöin jopa ensisijaisena yllykkeenä. Tällaiset etusijapainotukset ovat täysin subjektiivisia, ja tämän vuoksi yhteisöjen tuomioistuimen ei tule ottaa huomioon poliittisten edustajien lainsäädäntöprosessin aikana antamia lausuntoja.

76. Lisäksi vaikka oikeudelliset lausunnot, kuten neuvoston oikeudellisen yksikön lausunnot, voitaisiin ottaa näyttönä huomioon, se tosiseikka, että tällaisia lausuntoja on annettu, mutta että niihin ei vastattu poliittisella tasolla ja että ne ovat ilmeisessä ristiriidassa neuvoston esillä olevassa asiassa omaksuman kannan kanssa, ovat asian kannalta merkityksettömiä yhteisöjen tuomioistuimen suorittamassa direktiivin objektiivisessa oikeudellisessa arvioinnissa. Siten yhteisöjen tuomioistuimen toteuttama, yhteisön tällaisen toimenpiteen toteuttamista koskevan toimivallan valvonta kohdistuu kysymykseen, pyritäänkö toimenpiteellä saavuttamaan ensiksi mainittu tavoite.

77. Suppeasti tarkoitetun lainsäädäntöhistorian osalta kantajat vetoavat erityisesti direktiiviehdotuksesta myöhäisessä vaiheessa tehtyyn, edellä mainittujen kolmen perustelukappaleen (19 kohta) poistamiseen, jotka liittyivät yhteisön lainsäätäjän kansanterveyttä koskeviin huoliin. Kuitenkin todellisuudessa merkityksellistä on se, olisiko kolmen ehdotuksessa mainitun perustelukappaleen pysyttäminen muuttanut mainontadirektiivin luonnetta. En kuitenkaan ymmärrä, kuinka asia olisi voinut olla näin, paitsi ellei yhteisön lainsäädännön tavoitteen määrittämistä rajoiteta matemaattiseen laskutoimitukseen, jossa lasketaan johdanto-osassa eri yhteisön politiikkoihin tehdyt viittaukset. Poistetuissa perustelukappaleissa ainoastaan vahvistettiin yhteisön lainsäätäjän huolta kansanterveyden suojelusta, mikä käy jo selkeästi ilmi johdanto-osan kolmannesta ja neljännestä perustelukappaleesta ja mikä ei sellaisenaan ole lainvastainen.

Harkintavallan väärinkäyttö

78. En katso, että Saksan esittämä väite harkintavallan väärinkäytöstä saa myöskään mitään tukea mainontadirektiivin lainsäädäntöhistoriasta. Lainsäädäntövaltaa koskevassa asiayhteydessä yhteisöjen tuomioistuin on määritellyt harkintavallan väärinkäytön "tilanteeksi, jossa yhteisön toimielin toteuttaa toimenpiteen yksinomaan tai ainakin olennaisilta osin muiden kuin esitettyjen päämäärien saavuttamiseksi tai perustamissopimuksessa asian käsittelyjärjestykseksi erityisesti määrätyn menettelyn välttämiseksi". Kuten edellä on nähty, perustamissopimuksessa ei määrätä mistään erityisestä menettelystä kansanterveyden alan säännösten yhdenmukaistamiseksi niiden aineellisen soveltamisalan osalta; pikemminkin tämä toimivalta on nimenomaisesti suljettu pois perustamissopimuksen 129 artiklan 4 kohdassa, mikä merkitsee sitä, ettei toinen mahdollinen harkintavallan väärinkäytön edellytys täyty.

79. Mitä tulee ensimmäiseen mahdolliseen edellytykseen harkintavallan väärinkäytölle, terveydensuojelun rinnakkaiseen tavoitteeseen on selkeästi vedottu mainontadirektiivin johdanto-osan kolmannessa ja neljännessä perustelukappaleessa, ja kuten olen jo todennut, muiden samankaltaisen perustelukappale-ehdotusten poistaminen ei muuta mitään sen seikan osalta, että tällaiseen tavoitteeseen pyrkiminen ei ole lainvastaista perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohdan ja 100 a artiklan perusteella toteutettujen toimenpiteiden osalta. Muistutan lisäksi, että sen sijaan, että terveydensuojelun ja sisämarkkinoiden tavoitteet sulkisivat toisensa pois, viimeksi mainittuun tavoitteeseen on asianmukaisissa tapauksissa liityttävä ensiksi mainittu. Siten poliittisten edustajien lausunnot mainontadirektiivin terveyseduista eivät ole, kuten olen edellä esittänyt, mitenkään yllättäviä, eivätkä myöskään epäasianmukaisia. Edes poliittisten edustajien suhteellinen vaikeneminen direktiivin väitetyistä eduista sisämarkkinoiden osalta ei osoita sitä, etteikö näitä etuja oltu todellisuudessa suunniteltu tai tavoiteltu. Saksa ei ole osoittanut päinvastaista. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyn muun näytön perusteella ei ole mahdollista päätyä siihen tulokseen, että harkintavaltaa olisi käytetty väärin. Saksan tätä koskeva kanneperuste on siten hylättävä. Kysymys siitä, toteuttaako direktiivi todellisuudessa yhteisön lainsäätäjän esittämiä sisämarkkinoita koskevia tavoitteita, on objektiivinen, toimivaltaan liittyvä kysymys. Tähän kysymykseen annettava kielteinen vastaus ei mielestäni riitä osoittamaan sitä, että lainsäätäjä olisi käyttänyt harkintavaltaansa väärin.

80. Siten varsinainen kysymys näissä kahdessa asiassa ei liity siihen, oliko terveydensuojelu ensisijainen tavoite direktiivin antajien perusteluissa, vaan siihen, ovatko sisämarkkinat sellaisenaan direktiivin asianmukainen oikeudellinen perusta. Muun vaihtoehtoisen oikeudellisen perustan puuttuessa keskityn siten yhteisön toimivaltaa koskevassa jäljempänä seuraavassa arvioinnissani määrittelemään ensiksi perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohtaan ja 100 a artiklaan vetoamista koskevat objektiiviset edellytykset, ja toiseksi pyrin määrittelemään, täyttääkö mainontadirektiivi nämä edellytykset. Aluksi on kuitenkin tarpeen tarkastella lyhyesti Saksan esittämää väitettä siitä, että neuvostossa sovellettava äänestysmenettely on merkityksellinen yhteisön toimivallan harjoittamisedellytysten määrittämisen kannalta, ja siten hylätä kyseinen väite.

Neuvoston äänestysmenettelyn merkitys

81. Saksa on erityisesti suullisessa käsittelyssä korostanut, että 100 a artikla edellyttää määräenemmistöäänestyksen käyttöä, ja se on katsonut, että tätä horisontaalista toimivaltaa voitaisiin väärinkäyttää jäsenvaltioiden toimivallan eri alojen kiertämiseen. Tällä ei ole vaikutusta yhteisön toimenpiteen asianmukaisen oikeudellisen perustan määrittämisessä, koska tässä määrittämisessä on noudatettava samoja objektiivisia periaatteita huolimatta noudatettavasta lainsäädäntömenettelystä. Kuten edellä on jo esitetty, yhteisön on joka tapauksessa toimittava toimivaltansa rajoissa, myös silloin, kun neuvosto äänestää yksimielisesti toteuttaakseen toimen perustamissopimuksen 235 artiklan väljän sanamuodon perusteella. Muut jäsenvaltioiden itsemääräämisoikeuteen liittyvät seikat eivät ole tämän toimivallan arvioinnissa merkityksellisiä. Asiassa C-300/89, titaanidioksidi-tapaus, yhteisöjen tuomioistuin piti parempana turvautua 100 a artiklaan oikeudellisena perustana 130 s artiklan sijasta, vaikka ensimmäinen edellyttikin neuvostossa toteutettavaa määräenemmistöäänestystä ja toinen yksimielisyyttä. Ottaen huomioon arviointini 100 a artiklan horisontaalista luonteesta, on vaikea hyväksyä, että etukäteen voitaisiin asettaa rajoituksia yhteisön merkittävälle toimivallalle sisämarkkinoiden toteuttamiseksi ja toiminnan kannalta, tähän tavoitteeseen olennaisesti liittyvien rajoitusten ohi ja niiden lisäksi, siitä yksinkertaisesta syystä, että tämä edellyttää määräenemmistöäänestystä. Loppujen lopuksi tässä on nimenomaisesti kysymys Euroopan yhtenäisasiakirjassa säädetystä mekanismista sen estämiseksi, ettei markkinoiden yhdentyminen esty jäsenvaltioiden veto-oikeuden käyttämisen vuoksi. Paras perustamissopimuksen kanssa yhdenmukainen suoja jäsenvaltioiden eduille kaikkea yhteisön toimivallan väärinkäyttöä tai ylittämistä vastaan on yhteisöjen tuomioistuimen toteuttama oikeudellinen valvonta, jossa tuomioistuin valvoo, että yhteisön lainsäätäjä on noudattanut 100 a artiklan ja tarvittaessa 57 artiklan 2 kohdan soveltamisedellytyksiä. Kuten edellisessä kohdassa on todettu, tämä edellyttää ensiksi sitä, että määritellään näiden määräysten soveltamista koskevat edellytykset.

Sisämarkkinat

82. EY:n perustamissopimuksen 3 artiklassa (josta on muutettuna tullut EY 3 artikla) määrätään, että yhteisön toimintaan sisältyy perustamissopimuksessa määrätyin edellytyksin:

"c) sisämarkkinat, joille on ominaista, että tavaroiden, henkilöiden, palvelujen ja pääomien vapaata liikkuvuutta rajoittavat esteet poistetaan jäsenvaltioiden väliltä;

g) järjestelmä, jolla taataan, ettei kilpailu sisämarkkinoilla vääristy;

h) jäsenvaltioiden kansallisen lainsäädännön lähentäminen siinä määrin kuin se on tarpeen yhteismarkkinoiden toiminnan kannalta".

EY:n perustamissopimuksen 7 a artiklan toisessa kohdassa määrätään seuraavaa:

"Sisämarkkinat käsittävät alueen, jolla ei ole sisäisiä rajoja ja jolla tavaroiden, henkilöiden, palvelujen ja pääomien vapaa liikkuvuus taataan tämän sopimuksen määräysten mukaisesti."

83. Näistä määräyksistä käy selvästi ilmi, että sisämarkkinat eivät ole neutraali synonyymi kaikelle yleiselle taloudelliselle sääntelylle. Tämä kysymys on tärkeä ottaen huomioon neuvoston väitteen, jonka mukaan pyrkiminen sisämarkkinoiden tavoitteisiin ei edellytä välttämättä liberalisointia vaan voi olla puhtaasti sääntelevää. Selvitän jäljempänä, minkä vuoksi sisämarkkinoita ei voida yksinkertaistaen määritellä liberalisoinnin tai säännöstelyn purkamisen käsittein. Kuitenkaan toimivallan antamista sisämarkkinoiden toteuttamiseksi tai toiminnan kannalta, sekä 100 a artiklassa että erityismääräyksissä, kuten 57 artiklan 2 kohta, ei voida mielestäni rinnastaa yleiseen yhteisön sääntelyvallan luomiseen. Kyseinen toimivalta on annettu joko neljän perusvapauden harjoittamisen helpottamiseksi tai kilpailuolosuhteiden yhdenmukaistamiseksi.

84. Vapaan liikkuvuuden osalta tämä väite saa tukea kahdesta jäteasioissa annetusta tuomiosta. Asiassa C-155/91, jätteet I -tapauksessa, yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että riidanalaisen direktiivin tarkoituksena oli panna täytäntöön periaate, jonka mukaan jätteet on hävitettävä mahdollisimman lähellä niiden tuotantopaikkaa, jotta rajoitetaan niin paljon kuin mahdollista jätekuljetuksia, ja yhteisöjen tuomioistuin totesi, ettei direktiivin voitu katsoa täytäntöönpanevan jätteiden vapaata liikkuvuutta yhteisössä. Kuten julkisasiamies Tesauro totesi, riidanalaisen toimenpiteen tarkoituksena ei ollut "jätteiden kaupan vapauttaminen vaan päinvastoin jätekuljetusten vähentäminen yhteisössä." Vastaavasti asiassa C-187/93, jätteet II -tapauksessa, kysymys oli asetuksesta, jossa yhteisöjen tuomioistuimen mukaan otettiin käyttöön yhdenmukaistettuja menettelytapoja, joiden nojalla jätekuljetuksia voitiin rajoittaa ympäristöön liittyvistä syistä, minkä vuoksi yhteisöjen tuomioistuin ei katsonut sen täytäntöönpanevan jätteiden vapaata liikkuvuutta yhteisössä. On huomattava, että yhteisöjen tuomioistuin epäsuorasti hylkäsi väitteen, jonka mukaan toimenpide voi kuulua perustamissopimuksen 100 a artiklan soveltamisalaan, kun siinä säädellään tavaroiden liikkuvuutta jäsenvaltioiden välillä, ilman että sen olisi välttämättä todellisuudessa helpotettava tätä liikkuvuutta.

85. On selvää, että edeltävässä oikeuskäytännössä ei edellytetä perustamissopimuksen 7 a artiklan, 57 artiklan 2 kohdan ja 100 a artiklan tulkitsemista eräänlaiseksi liberaaliksi peruskirjaksi, joka merkitsee yhdenmukaistamista alimpaan standardiin nähden tai edes kansallisten standardien tiettyyn keskiarvoon nähden. Ensiksi, olen jo viitannut yhteisön velvoitteeseen ottaa huomioon yleistä etua koskevat kysymykset ja siten jäsenvaltioiden toteuttaman suojelun tason tai niiden pyrkimykset tällaiseen suojelun tasoon.

86. Toiseksi yhdenmukaistamistoimenpiteitä, joissa otetaan käyttöön merkittäviä rajoituksia yleisen edun vuoksi, ei voida automaattisesti pitää sellaisina, että niiden tarkoituksena on rajoittaa kauppaa kyseisellä alalla. Yhteisön lainsäätäjän oikeus toteuttaa tällaisia rajoituksia jopa tiettyjen tuotteiden kaupan kieltämiseen asti sen pyrkiessä toteuttamaan samanaikaisesti laajempia vapaaseen liikkuvuuteen liittyviä tavoitteita tai tiettyjä muita yleiseen etuun liittyviä tavoitteita käy ilmi asiasta C-359/92, tuoteturvallisuus-tapaus. Yhteisöjen tuomioistuin yhteensovitti nämä selkeästi keskenään kilpailevat tavoitteet sellaisen toimen osalta, jonka perusteella komissio saattoi vaatia jäsenvaltioita toteuttamaan väliaikaisia toimia tiettyjen vaarallisten tuotteiden kaupan pitämisen kieltämiseksi:

"Tuotteiden vapaa liikkuvuus voidaan taata vain silloin, jos tuoteturvallisuutta koskevat edellytykset eivät eroa huomattavasti toisistaan eri jäsenvaltioissa. Korkea turvallisuuden taso voidaan saavuttaa vain, jos vaarallisten tuotteiden osalta toteutetaan asianmukaisia toimenpiteitä kaikissa jäsenvaltioissa."

Siten yhdenmukainen reaktiojärjestelmä vaarallisten tuotteiden osalta katsottiin toimenpiteeksi, joka yleisesti edisti tavaroiden vapaata liikkuvuutta. Tavaroiden vapaata liikkuvuutta voidaan hyvinkin edistää toimenpiteillä, jotka estävät, rajoittavat tai vaikeuttavat tiettyjen tuotteiden liikkuvuutta. Asiassa 37/83, Rewe-Zentrale vastaan Landwirtschaftskammer Rheinland, yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että "vaikkakin on totta, että perustamissopimuksen 30 ja 36 artiklaa sovelletaan ensisijaisesti jäsenvaltioiden yksipuolisesti toteuttamiin toimiin, myös yhteisöjen toimielinten on otettava asianmukaisesti huomioon yhteisön sisäisen kaupan vapaus, mikä on yhteismarkkinoiden perusperiaate". Yhteisöjen tuomioistuin katsoi kuitenkin, että riidanalaisessa direktiivissä edellytettyjen tarkastusten tarkoituksena "ei ollut estää yhteisön sisäistä kauppaa"; riidanalaisessa direktiivissä pyrittiin "pikemminkin poistamaan asteittain jäsenvaltioiden yksipuolisesti toteuttamat toimenpiteet, jotka olivat tänä ajankohtana periaatteessa perusteltuja perustamissopimuksen 36 artiklan nojalla".

87. Esillä olevien asioiden kannalta merkittävämpi esimerkki on tupakkatuotteiden televisiomainonnan kielto, joka perustuu direktiivin 89/552/ETY 13 artiklaan. Kyseinen artikla ja useat muut televisiomainonnan sisältöä koskevat säännökset pyrkivät osittain lähentämään televisiolähetyspalvelujen tarjoamisen edellytyksiä. Siten "jäsenvaltioiden on taattava vapaus vastaanottaa televisiolähetyksiä toisista jäsenvaltioista, eivätkä ne saa rajoittaa niiden lähettämistä alueelleen perustein, jotka koskevat televisiomainontaa ja sponsorointia". Vastaavasti direktiivin 89/622/ETY 8 artiklan 1 kohdassa ja direktiivin 90/239/ETY 7 artiklan 1 kohdassa kielletään jäsenvaltioita rajoittamasta näiden direktiivin vaatimusten mukaisten tupakkatuotteiden myyntiä niiden merkitsemiseen tai tervan enimmäismäärän rajoittamiseen liittyvien seikkojen perusteella.

88. Kolmanneksi perustamissopimuksen 100 a artikla ei koske yksinomaan neljän vapauden harjoittamisen esteiden poistamista. "Jotta 8 a artiklassa esitetyt perusvapaudet toteutuisivat, jäsenvaltioiden oikeusjärjestysten väliset erot on yhdenmukaistettava niillä aloilla, joilla on vaarana, että mainitut erot luovat tai pitävät yllä vääristyneitä kilpailuolosuhteita". Siten 100 a artiklaan voidaan tukeutua toteutettaessa yhdenmukaistamistoimenpiteitä, joiden tarkoituksena on yhdenmukaistaa kilpailuedellytykset tietyllä teollisuuden alalla, kuten esimerkiksi saastuttavien sivutuotteiden eliminointi, samalla kun siinä tavoitellaan "erottelemattomalla tavalla" yleistä etua koskevaa tavoitetta, kuten ympäristönsuojelun korkeaa tasoa. Siten yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että 100 a artikla oli asiassa C-300/89, titaanidioksidi-tapaus, kysymyksessä olleen direktiivin asianmukainen oikeudellinen perusta; kyseisessä direktiivissä säädettiin täydellisestä kiellosta päästää yhteisön vesiin tai avomerelle teollisuuslaitosten tiettyjä, erityisistä menettelyistä peräisin olevia jätteitä, ja toisaalta muiden jätteiden vahingollisten ainesosien enimmäisarvoista. Kyseisen direktiivin 1 artiklassa todettiin nimenomaisesti, että direktiivin tarkoitus on "parantaa kilpailuolosuhteita titaanidioksiditeollisuudessa". Katson siten, että yhteisön lainsäätäjä voi asettaa ankaria edellytyksiä, joita sovelletaan samalla tavalla tiettyyn taloudelliseen toimintaan sisämarkkinoiden koko alueella, mukaan luettuna velvoitteet, jotka ovat laajempia kuin ennen yhteisön toimenpidettä voimassa olleiden kansallisten säännösten toimenpiteiden summa tai keskiarvo.

89. Kuitenkaan yhdenmukaisten kilpailuolosuhteiden tavoitteleminen ei anna yhteisön lainsäätäjälle avointa valtakirjaa minkä hyvänsä kansallisen säädöksen yhdenmukaistamiseen, tehtiin tämä sitten liberalisoivalla tai rajoittavalla tavalla. Määrittelemättä sen enempää Saksan sen väitteen hylkäämistä, joka koski riskiä yhteisön toimivallan laajentamisesta määräenemmistöpäätöksin, katson, että yleistä jäsenvaltioiden lainsäädäntövaltaa saatetaan siirtää yhteisölle, ellei turvautumista 100 a artiklaan yhdenmukaistamistoimenpiteiden toteuttamiseksi vääristymättömän kilpailun aikaansaamiseksi alisteta jonkinlaiseen testiin tällaisten toimenpiteiden ja sisämarkkinoita koskevien tavoitteiden välisen yhteyden todellisuuden osalta. Myös se seikka, että perustamissopimuksen 7 a artiklassa tai 100 a artiklassa ei määrätä mitään yhtäläisistä kilpailunedellytyksistä, muodostaa lisäperusteen sille, ettei 100 a artiklasta tehdä yleisen taloudellisen sääntelyn keinoa tällä perusteella.

90. Asiassa C-300/89, titaanidioksidi-tapaus, yhteisöjen tuomioistuin näyttää ehdottaneen yhtä mahdollista testiä 100 a artiklan soveltamiselle: Kilpailun vääristymisen, jonka korjaamiseen yhdenmukaistamistoimenpiteellä pyritään, on oltava huomattava. Kannatan tällaisen testin käyttöönottamista, vaikkakin seuraavassa arvioinnissani ei ole välttämätöntä ottaa lopullista kantaa tähän kysymykseen.

91. Toinen edellytys, joka voidaan selkeästi erottaa oikeuskäytännöstä ja joka on esillä olevien asioiden kannalta merkittävämpi, liittyy perustamissopimuksen 100 a artiklan nojalla toteutetun yhdenmukaistamistoimenpiteen luonteeseen. Kyseinen artikla ei ole asianmukainen oikeudellinen perusta toimenpiteelle, jonka vaikutus kilpailuedellytysten yhdenmukaistamiseen on pelkästään satunnainen. Kysymys ei ole pelkästään sen määrittämisestä, mikä toimenpiteen ilmeisistä tavoitteista on sen pääasiallinen tavoite. Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut pikemminkin kategorisesti kuin suhteellisesti, että "pelkästään se seikka, että kysymyksessä on sisämarkkinoiden toteuttaminen tai toiminta, ei riitä siihen, että perustamissopimuksen 100 a artiklaa voitaisiin soveltaa". Käsitän yhteisöjen tuomioistuimen tarkoittaneen tältä osin asiassa C-155/91, jätteet I -tapaus, sitä, että asiassa kysymyksessä ollutta direktiiviä ei missään tapauksessa olisi voitu antaa 100 a artiklan nojalla, vaikka 130 s artikla ei olisikaan muodostanut vaihtoehtoista oikeudellista perustaa. Yhteisöjen tuomioistuin teki eron yhtäältä sellaisen sääntelyn välillä, jonka pääasiallisena tavoitteena on tehokas jätehuolto yhteisössä jätteiden alkuperästä huolimatta ja jolla sääntelyllä oli ainoastaan liitännäisiä vaikutuksia kilpailuun ja kauppaan, mukaan luettuna tuotantokustannukset, ja toisaalta asiassa C-300/89, titaanidioksidi-tapaus, kysymyksessä olleen direktiivin välillä, jonka tarkoituksena on "kansallisten säädösten, jotka koskevat tuotantoedellytyksiä tietyllä teollisuuden alalla, yhdenmukaistaminen kyseisen alan kilpailun vääristymien poistamiseksi". Katson tämän perusteella, että tietyn toimenpiteen vaikutuksen sen kohteena olevan alan, jonka oletetaan hyötyvän siitä, kilpailuolosuhteiden yhdenmukaistamiseen on oltava tälle alalle erityinen, huolimatta toimenpiteen sanamuodon laajuudesta, eikä vaikutus voi olla pelkästään satunnainen. Sen vuoksi yhteisön säädösten, joiden ainoana vaikutuksena tietyllä alalla on kieltää asiaankuuluva taloudellinen toiminta, ei voida katsoa yhdenmukaistavan kyseisen alan kilpailuolosuhteita huolimatta siitä, mitä vaikutuksia niillä on kilpailuun jollakin rinnakkaisella alalla.

92. Kantajat ovat vedonneet myös toiseen mahdolliseen rajoitukseen: Perustamissopimuksen 100 a artiklan käyttö kilpailun vääristymien poistamiseksi olisi rajoitettava aloihin, joilla yhteisöllä on myös nimenomainen aineellinen toimivalta, kuten ympäristönsuojelu. En ole vakuuttunut tästä väitteestä. Se ei saa mitään ilmeistä tukea 100 a artiklasta t