Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Fennelly 6 päivänä heinäkuuta 1995. - DIP SpA vastaan Comune di Bassano del Grappa, LIDL Italia Srl vastaan Comune di Chioggia ja Lingral Srl vastaan Comune di Chiogga. - Ennakkoratkaisupyynnöt: Tribunale amministrativo regionale per il Veneto - Italia. - Kauppaa koskevat säännöket - Toimilupa - Kilpailu. - Yhdistetyt asiat C-140/94, C-141/94 ja C-142/94.



Oikeustapauskokoelma 1995 sivu I-03257



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

1 Kolme lupahakemusta uusien vähittäismyyntiliikkeiden avaamiseksi kahdessa Italian kaupungissa on hylätty Italian laissa vahvistetun liiketoimintaa koskevan suunnitelman mukaisesti. Yhteisöjen tuomioistuimen on tarkasteltava sitä, onko tällainen valtion väliintulo yhteisön kilpailusäännösten mukaista.

A - Italian lainsäädäntö

2 Tribunale amministrativo regionale per il Veneton toinen jaosto on saattanut yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäviksi ennakkoratkaisukysymykset, jotka koskevat 11.6.1971 annetun Italian lain nro 426 (jäljempänä laki) mukaisten vähittäismyynnin aloittamista koskevien säännösten yhteensoveltuvuutta perustamissopimuksen 85, 86 ja 30 artiklan kanssa.(1)

3 Lain mukaan tiettyjen tuotteiden vähittäismyynnin aloittaminen edellyttää toimilupaa, jonka antaa kyseisen kunnan kunnanjohtaja. Kunnanjohtajan on otettava huomioon lain 11 ja 12 pykälässä asetetut vaatimukset, ja hänen on kuultava 15 ja 16 pykälässä tarkoitettua kunnallista toimikuntaa.

4 Lain 11 pykälässä edellytetään, että kussakin kunnassa laaditaan jakeluverkoston kehittämis- ja mukauttamissuunnitelma, jolla pyritään varmistamaan, että kuluttajia palvellaan mahdollisimman hyvin ja tehokkaasti. Laissa edellytetään myös, että suunnitelmassa vahvistetaan mahdollisuuksien mukaan kunnassa pysyvästi kauppaa harjoittavien liikkeiden tarjonnan ja kunnassa vakituisesti asuvan tai väliaikaisesti oleskelevan väestön kysynnän välinen tasapaino ottaen huomioon liikkuvat katukauppiaat ja muut tavalliset jakelumuodot. Lain 12 pykälän mukaan suunnitelmassa on vahvistettava yleisten kulutustavaroiden jakeluverkoston enimmäislaajuus kunkin tuoteryhmän osalta järjestelmän kehityksen ja tuottavuuden edistämiseksi ja vapaan kilpailun ja erilaisten jakelumuotojen varmistamiseksi.(2) Kunnanvaltuuston on tarkastettava suunnitelma neljän vuoden välein.

5 Lain 15 ja 16 pykälässä säädetään kunnallisten toimikuntien kokoonpanosta; näiden toimikuntien lausunto on saatava sekä kehittämissuunnitelman että yksittäisten lupien hyväksymiseen. Kuntien, joissa on yli 50 000 asukasta, tai kuntien, jotka ovat maakunnan pääkaupunkeja, toimikunnassa on 15 jäsentä; muissa tapauksissa jäseniä on 10. Toimikuntien, joissa on 15 jäsentä, kokoonpano on seuraava:

1) kunnanjohtaja tai hänen valtuuttamansa, joka toimii puheenjohtajana;

2) kaksi kunnanvaltuuston nimeämää asiantuntijaa, jotka ovat erikoistuneet kaupunkisuunnitteluun ja liikennekysymyksiin;

3) UPICA:n (teollisuus-, kauppa- ja käsityöasioita hoitava maakunnan virasto) johtaja;

4) maakunnan matkailutoimiston edustaja; 5) kauppakamarin edustaja;

6) viisi jakelua koskevien kysymysten asiantuntijaa, jotka kyseisten kauppiaiden järjestöt nimeävät ja joista kolme on kunnassa pysyvästi toimivien kauppiaiden etujärjestön nimeämiä (joista yksi edustaa suurimpia jakelijoita), yksi kuluttajajärjestöjen(3) nimeämä ja yksi markkinakauppiaiden etujärjestöjen nimeämä;

7) neljä kansallisen työntekijöiden liiton nimeämää edustajaa.

6 Kymmenen jäsenen toimikunnissa on kolme (ei siis viisi) jakelukysymysten asiantuntijaa, jotka kunnanvaltuusto nimeää; vaikka kauppiaiden ja kuluttajien etujärjestöjen näkemykset on otettava huomioon, näillä ei kuitenkaan ole ratkaisevaa merkitystä nimettäessä jäseniä toimikuntiin. Näissä pienemmissä toimikunnissa eivät ole myöskään edustettuina UPICA tai maakunnan matkailutoimisto, ja niissä on ainoastaan kolme työntekijöiden edustajaa. Kunnanvaltuusto nimeää nämä työntekijöiden liiton ehdotuksesta. Lisäksi pienemmissä toimikunnissa on sosiaaliturvatoimiston edustaja.

7 Lain 23 pykälässä edellytetään, että kunnanjohtaja hankkii toimikunnan lausunnon kaikista yksittäisistä lupahakemuksista riippumatta siitä, onko kyse kokonaan uuden toiminnan aloittamisesta vai liiketoiminnan siirtämisestä tai laajentamisesta. Yleensä tämä lausunto on ainoastaan neuvoa-antava eikä sido kunnanjohtajaa. Lain 43 pykälässä säädetään, että siirtymäaikana ennen kehittämissuunnitelman hyväksymistä ja vanhan suunnitelman voimassaolon päättymisen ja uuden suunnitelman hyväksymisen välisenä aikana luvan myöntäminen (uuden toiminnan aloittaminen tai liiketoiminnan siirtäminen tai laajentaminen) edellyttää toimikunnan hyväksymistä. Toimikunnan lausunto on sitova näin ollen ainoastaan silloin, kun ei ole olemassa voimassa olevaa kehittämissuunnitelmaa.

8 Lakia muutettiin 18.4.1994 annetulla valtuuslailla (decreto-legge) nro 384.(4) Koska nämä muutokset tehtiin vasta näiden ennakkoratkaisukysymysten esittämiseen johtaneiden riita-asioiden syntymisen jälkeen, ne eivät vaikuta yhteisöjen tuomioistuimessa käsiteltävinä oleviin asioihin.(5) Lisäksi yhteisöjen tuomioistuimelle ilmoitettiin suullisessa käsittelyssä, että laista oli tarkoitus järjestää 11.6.1995 useita kansanäänestyksiä, joissa Italian kansalaisilla oli mahdollisuus äänestää lain kumoamisesta. Tietääkseni ehdotus lain kumoamisesta on hylätty, mutta myöskään tällä ei ole merkitystä asian tarkastelun kannalta.

B - Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset

9 Näissä asioissa pääasian kantajien (jäljempänä kantajat) toimilupahakemukset hylättiin. Asiassa C-140/94 D.I.P. S.p.A. haki Bassano del Grappan kunnalta toimilupaa kello- ja koruliikkeen avaamista varten.(6) Muissa asioissa on kyse Chioggian kunnasta, joka on lain näkökulmasta katsoen suuri kunta. Asiassa C-141/94 S.r.l. LIDL Italia haki toimilupaa kotitalouksissa käytettävien rautakauppatuotteiden myyntiä varten, kun taas asiassa C-142/94 S.r.l. LINGRAL haki toimilupaa lain II luettelossa lueteltujen tavaroiden myyntiä varten.(7)

10 Asiassa C-140/94 hakemus hylättiin sen vuoksi, ettei kunnassa voimassa olevassa kehittämissuunnitelmassa ollut määräyksiä uusien lupien antamisesta sellaisten tavaroiden myyntiä varten, joita hakemus koski. Kahdessa muussa tapauksessa luvat evättiin sen vuoksi, että kehittämissuunnitelma ei ollut enää voimassa ja toimikunnan tässä yhteydessä antamissa sitovissa lausunnoissa vastustettiin lupien antamista.

11 Kantajat valittivat toimilupien epäämistä koskevista päätöksistä Tribunale amministrativo regionale per il Veneton toiselle jaostolle; tämä tuomioistuin pyysi näistä asioista yhteisöjen tuomioistuimen ennakkoratkaisua. Ennakkoratkaisupyynnöt saapuivat yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 24.5.1994. Nämä kolme asiaa yhdistettiin yhteisöjen tuomioistuimen presidentin 29.6.1994 antamalla määräyksellä kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion julistamista varten.

12 Tribunale amministrativo esitti yhteisöjen tuomioistuimelle perustamissopimuksen 177 artiklan toisen kohdan mukaisesti seuraavat kaksi ennakkoratkaisukysymystä:

"Kielletäänkö perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklassa jäsenvaltiota ottamasta käyttöön

1) lainsäädäntöä, jossa säädetään tulevista ja suunnitteilla olevista jakeluverkostoista siten, että määritetään ne tavarat, joille voidaan määrätä kiintiöt ja joiden myynnin aloittamiseen ei anneta lupaa silloin kun suunnitelman mukaisesti katsotaan, että markkinoilla on jo riittävä määrä tavarantoimittajia,

2) lainsäädäntöä, jossa säädetään, että sekä suunnitelmaa laadittaessa että uusia lupia myönnettäessä asiasta antaa lausuntonsa sellainen kolleginen elin, jossa on mukana markkinoilla jo olevien taloudellisten toimijoiden edustajia?"

Asiassa C-141/94 kansallinen tuomioistuin viittaa myös perustamissopimuksen 30 artiklaan sen vuoksi, että pääasian kantaja on toisessa jäsenvaltiossa perustetun yhtiön tytäryhtiö.

13 Ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä kansallinen tuomioistuin kysyy, ovatko lain 11 ja 12 pykälä yhteensoveltuvia perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan kanssa. Ennakkoratkaisupyynnöissä todetaan, että lain 11 ja 12 pykälässä annetaan kunnille lupa tehdä suunnitelma kunkin tuoteryhmän vähittäismyyntiliikkeiden lukumäärästä ilman ennalta tehtävää tarkastelua ja että tämä johtaa automaattisesti siihen, että uudet kauppiaat eivät pääse markkinoille sen jälkeen kun tiettyä tuotetta myyvien vähittäismyyntiliikkeiden luettelo on täytetty kehittämissuunnitelmassa tehtyjen ennakkoarvioiden mukaisesti.

14 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, rajoittaako tämä järjestelmä kilpailua sen vuoksi, että yrityksen pääsy markkinoille ei määräydy kysynnän ja tarjonnan perusteella vaan lähinnä hallinnollisten viranomaisten neljän vuoden välein tekemien kysynnän todennäköistä laajuutta koskevien sellaisten ennakkoarvioiden perusteella, joissa on otettu huomioon kunnassa vakituisesti asuvan väestön ja väliaikaisesti oleskelevan väestön tarpeet. Toissijaisesti kansallinen tuomioistuin tiedustelee, voiko kyseinen lupajärjestelmä johtaa siihen, että markkinoilla jo toimivat yritykset saisivat määräävän markkina-aseman, jota ne käyttäisivät väärin asettamalla kohtuuttomia myyntihintoja tai hintoja, jotka poikkeaisivat sellaisista hinnoista, joita noudatetaan tavanomaisissa kilpailuolosuhteissa.

15 Toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä kansallinen tuomioistuin tiedustelee pääasiassa sitä, onko lain mukaisten toimikuntien asema ja erityisesti lain 15 ja 16 pykälään sisältyvä edellytys, että toimikuntia on kuultava annettaessa toimilupia ja lain 11 pykälässä säädettyä kehittämissuunnitelmaa vahvistettaessa, yhteensoveltuva perustamissopimuksen 85 artiklan kanssa.(8)

16 Kansallinen tuomioistuin toteaa, että lain 24 pykälästä, jossa edellytetään, että kunnanjohtajan on hankittava toimikunnan lausunto kaikista lupahakemuksista, seuraa, että markkinoilla jo toimivien kauppiaiden edustajat osallistuvat välittömästi sellaiseen päätöksentekomenettelyyn, joka koskee niiden kilpailijoiden taloudellisia toimintasuunnitelmia, ja että hyvällä syyllä voidaan olettaa, että ne, joiden edun mukaista ei ole uuden liiketoiminnan aloittaminen, myös vastustavat tätä. Samoin uuden kehittämissuunnitelman laatimisen osalta laissa säädetään, että on kuultava toimikuntaa, jossa on jäseniä, joilla on taloudellista intressiä vastustaa jakeluverkon laajentamista ja kilpailijoiden pääsyä markkinoille. Kansallinen tuomioistuin toteaa, että lain avulla saattaa olla mahdollista rajoittaa Italian vähittäismyyntimarkkinoilla käytävää kilpailua, vaikka tätä mahdollisuutta ei todellisuudessa käytettäisikään.

17 Asiassa C-141/94 on esitetty, että lain säännökset ovat mahdollisesti perustamissopimuksen 30 artiklan vastaisia. Kansallinen tuomioistuin on nimenomaisesti maininnut, että asian kantaja S.r.l. LIDL Italia on saksalaisen yhtiön italialainen tytäryhtiö, jolle on aiheutunut haittaa lain soveltamisesta, ja kansallinen tuomioistuin tiedustelee erityisesti sitä, voidaanko edellytystä, että henkilö voi aloittaa vähittäismyynnin ainoastaan kehittämissuunnitelmassa esitettyjen ennakkoarvioiden mukaisesti, pitää 30 artiklan vastaisena tuonnin määrällisiä rajoituksia vaikutuksiltaan vastaavana toimenpiteenä, koska se saattaa rajoittaa jäsenvaltioiden välistä kauppaa.(9)

C - Asianosaisten huomautukset

18 Ainoastaan kantaja ja komissio toimittivat huomautuksensa yhteisöjen tuomioistuimelle.

1) Kantajat

19 Kantajat totesivat ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen osalta, että lailla itsellään on merkittäviä kilpailua rajoittavia vaikutuksia Italian vähittäismyyntimarkkinoilla. Se rajoittaa kilpailua, koska se mahdollistaa kansallisten hallintoviranomaisten puuttumisen vapaisiin markkinavoimiin, koska ne voivat kieltää yksityisten taloudellisten toimijoiden pääsyn markkinoille sillä perusteella, että markkinoilla jo toimivat kauppiaat voivat tyydyttää kuluttajien kysynnän. Kantajat katsovat, ettei yhteisöjen tuomioistuin asioissa Meng,(10) Reiff(11) ja Ohra(12) sulkenut pois sitä mahdollisuutta, että kansallinen säännös olisi itsessään perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan vastainen, jos se on muotoiltu siten, että sillä estetään näiden artiklojen tehokas vaikutus.

20 Kantajat katsovat, että vaikka olisi mahdollista rajoittaa markkinoille pääsyä ihmisten terveyteen, turvallisuuteen tai kaupunkisuunniteluun liittyvien syiden perusteella, tätä ei voida kuitenkaan tehdä sellaisen järjestelmän avulla, jossa määritellään etukäteen vähittäismyyntitila, joka liikkeellä saa olla. Perustamissopimuksen 3 artiklan g kohdassa, 85 ja 86 artiklassa ei anneta kansallisille viranomaisille oikeutta määrittää etukäteen tällaisen myyntitilan laajuutta markkinoilla, joilla vallitsee vapaa kilpailu, kun tämän pitäisi määräytyä ainoastaan markkinavoimien perusteella.

21 Kantajien mielestä lain kilpailua rajoittavat vaikutukset eivät rajoitu maantieteellisesti vain tiettyihin kuntiin ja laki vaikuttaa myös jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, johon sovelletaan perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklaa. Lakia sovelletaan kaikkialla Italiassa.(13) Jos lähdetään siitä, että Italiassa on vain yhdet yhteiset markkinat, kantajat väittävät, että yhteisöjen tuomioistuin voi olettaa, että kansallisella tasolla on olemassa yritysten välisiä järjestelyjä, joita paikallistasolla tehostetaan lailla. Kantajat katsovat, että myös kilpailun vastainen toiminta, jolla ei ole välitöntä vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, saattaa kuulua 85 ja 86 artiklan soveltamisalaan, koska se saattaa vaikuttaa tähän kauppaan yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Batista Morais antaman tuomion mukaisesti.(14)

22 Kantajat katsovat toisen ennakkoratkaisukysymyksen osalta, että vaikka yhteisöjen tuomioistuin hyväksyisi sen, ettei perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklassa sinänsä kielletä kansallisia lainsäädäntö- tai hallintotoimia, lailla luotu järjestelmä ei ole näiden artiklojen mukainen, koska siinä ei ainoastaan suosita 85 artiklan vastaisten yritysten välisiä yksityisiä sopimuksia, päätöksiä ja yhdenmukaistettuja menettelytapoja ja tehosteta niiden vaikutuksia vaan tosiasiallisesti myös edellytetään tällaista toimintaa. Tällainen toiminta on ratkaisevaa, koska toimikunnan lausunnon hankkiminen on pakollista ja koska tämä lausunto on käytännössä sitova ja kunnanjohtaja voi poiketa siitä (vaikka hänellä onkin asiassa harkintavaltaa) vain poikkeuksellisissa tapauksissa, jolloin hänen on perusteltava tämä poikkeaminen.(15)

23 Lopuksi kantajat toteavat, että Italian valtio on katkaissut lain yhteyden valtiovaltaan siirtämällä yksityisille kauppiaille vastuun taloudellisia intressejä koskevista päätöksistä.(16) Suullisessa käsittelyssä todettiin, että todellisuudessa toimikunnat ovat markkinoilla jo olevien taloudellisten toimijoiden valvonnassa eikä niiden tarvitse noudattaa julkisen edun perusteita, kun ne kuitenkin lähes aina tekevät kielteisen päätöksen uusien toimilupien antamisesta.(17)

2) Komissio

24 Perustamissopimuksen 85 artiklan osalta komissio esittää, että väitetty kilpailun rajoittaminen ei aiheudu yhdenmukaistetuista menettelytavoista tai sopimuksista vaan se johtuu suoraan laista ja sen täytäntöönpanemiseksi annetuista hallinnollisista määräyksistä. Komissio viittaa yhteisöjen tuomioistuimen asioissa Meng, Reiff ja Ohra antamiin tuomioihin,(18) joita se pitää tyhjentävinä ja lopullisina. Komissio huomauttaa, että yhteisöjen tuomioistuin katsoi näissä asioissa, että 85 artikla itsessään koskee ainoastaan yritysten toimintaa eikä jäsenvaltioiden toteuttamia lainsäädäntö- tai hallintotoimia. Komissio kuitenkin myöntää, että 85 artiklassa yhdessä 5 artiklan kanssa edellytetään, että jäsenvaltiot eivät toteuta tai pidä voimassa sellaisia toimenpiteitä tai säännöksiä, jotka saattavat estää yrityksiin sovellettavien kilpailusääntöjen tehokkaan vaikutuksen (effet utile). Näin tapahtuisi, jos jäsenvaltio määräisi 85 artiklan vastaisten sopimusten, päätösten tai yhdenmukaistettujen menettelyjen tekemisestä taikka suosisi tai tehostaisi näiden vaikutuksia tai katkaisisi näiden säännösten yhteyden valtiovaltaan siirtämällä yksityisille taloudellisille toimijoille vastuun taloudellisia intressejä koskevista päätöksistä.(19)

25 Komissio toteaa, että yhteisöjen tuomioistuimen asioissa Meng, Reiff ja Ohra antamat tuomiot osoittavat, että jäsenvaltioiden toteuttamat toimenpiteet eivät ole ristiriidassa perustamissopimuksen 85 artiklan kanssa vain sen vuoksi, että ne saavat aikaan vaikutuksia, jotka vastaavat kyseisessä artiklassa kielletystä sopimuksesta aiheutuvia vaikutuksia. Tällaiset toimenpiteet olisivat ristiriidassa perustamissopimuksen 85 artiklan kanssa ainoastaan, jos jäsenvaltio siirtäisi yksityisille taloudellisille toimijoille vastuun taloudellisia intressejä koskevista päätöksistä. Lain 15 ja 16 pykälässä säädetyt toimikunnat ovat ainoastaan neuvoa-antavia elimiä ja päätöksen tekee kunnanjohtaja. Komissio toteaa, että päätöstä tehdessään kunnanjohtajan on otettava huomioon kehittämissuunnitelmassa vahvistetut perusteet, ja jos toimikunnan lausunto poikkeaa näistä perusteista, kunnanjohtaja ei saa ottaa lausuntoa huomioon. Toimikunnan lausunto on sitova ainoastaan silloin, kun tällaista suunnitelmaa ei ole olemassa (mukaan lukien tapaukset, jolloin suunnitelma on lakannut olemasta voimassa).

26 Vaikka kunnanjohtajan on noudatettava toimikunnan lausuntoa, ei voida kuitenkaan sanoa, että lain säännökset ovat perustamissopimuksen 85 artiklan vastaisia, koska markkinoilla jo toimivien kauppiaiden edustajat ovat vähemmistönä mainitussa toimikunnassa. Tämän vuoksi komissio päätyy siihen, että laki ei ole 5 ja 85 artiklan vastainen.(20)

27 Komissio katsoo myös, että laki ei ole ristiriidassa perustamissopimuksen 86 artiklan kanssa. Ei ole väistämätöntä eikä myöskään luultavaa, että lailla luotu järjestelmä johtaisi siihen, että markkinoilla jo toimivat yritykset saisivat määräävän markkina-aseman. Oikeastaan tämä on varsin epätodennäköistä ottaen huomioon lain maantieteellisen soveltamisalan.

28 Perustamissopimuksen 30 artiklan osalta komissio toteaa, että vaikka edellytys hankkia lupa saattaa rajoittaa vähittäismyyntiliikkeiden kokonaislukumäärää, se ei välttämättä rajoita myytyjen tuotteiden määrää; se ei myöskään vaikeuta tai tee kalliimmaksi tavaroiden maahantuontia muista jäsenvaltioista. Yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Keck ja Mithouard antamaa tuomiota ei komission mielestä voida soveltaa tähän asiaan.(21) Koska lupa on saatava ennen tavaroiden myyntiä ja se koskee koko liikkeen olemassaoloa, se ei koske myyntijärjestelyjä, sellaisina kuin ne määriteltiin edellä mainitussa asiassa. Komissio viittaa asiassa Matteo Peralta annettuun tuomioon(22) ja toteaa, että lain säännökset eivät ole ristiriidassa 30 artiklan kanssa, koska

1) niissä ei erotella tavaroita niiden alkuperän perusteella;

2) niiden tarkoituksena ei ole säännellä tavarakauppaa toisten jäsenvaltioiden kanssa;

3) ne rajoittavat vaikutukset, joita näillä säännöksillä saattaa olla tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen, ovat liian satunnaisia ja välillisiä, jotta ne voisivat estää jäsenvaltioiden välistä kauppaa.

D - Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

29 Kansallinen tuomioistuin lähtee ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään siitä olettamuksesta, jonka pääasian kantajat ovat esittäneet, että lailla luodaan järjestelmä, joka jo itsessään estää tavanomaisen vähittäismyyntiä koskevan kilpailun kaikkialla Italiassa. Kansallinen tuomioistuin tiedustelee pääasiallisesti sitä, onko tällaisen järjestelmän olemassaolo jossain jäsenvaltiossa perustamissopimuksen vastaista. Ei voida kieltää sitä, että Italian lupajärjestelmässä mennään pitemmälle kuin se, että vähittäismyynti ainoastaan sovitetaan yhteen kaupunkisuunnittelun tavoitteiden kanssa. Tällaisilla jäsenvaltioiden suunnittelua koskevilla säännöksillä toteutetaan suunnittelun tavoitteet ottamalla huomioon ympäristönäkökohdat, kuten historiallisten rakennusten säilyttäminen sekä liikenteen ja saasteiden valvonta, julkisten palvelujen tehokas tarjonta sekä esteettisten ja muiden arvojen vaaliminen. Yhteisön oikeus vaikuttaa tällaisissa asioissa kansallisen lainsäädännön rinnalla.(23) Kantajat hyväksyvät lupamenettelyn tällaisin perustein. Kyseinen laki on kuitenkin luonteeltaan selvästi erilainen. Kunnallisessa suunnitelmassa rajoitetaan (myyntitilan laajuudessa) fyysistä tilaa, jossa tavaroita saa myydä, mikä ei perustu suunnittelun tavoitteisiin vaan suunnitelman laatimisesta ja hyväksymisestä vastaavien arvioihin kulutustavaroiden mahdollisesta kysynnästä. Voidaan todeta, että tällainen järjestelmä vaarantaa selvästi "yhdenvertaiset mahdollisuudet, jotka on turvattava kaikille taloudellisille toimijoille", mutta sitä sovelletaan ainoastaan Italian markkinoihin.(24)

30 Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys koskee lain yhteensoveltuvuutta perustamissopimuksen 5, 85 ja 86 artiklan kanssa. Vaikka yhteisöjen tuomioistuimella ei ole toimivaltaa perustamissopimuksen 177 artiklan mukaisessa ennakkoratkaisumenettelyssä määritellä yhteisön oikeuden perusteella, ovatko kansallisen lainsäädännön säännökset päteviä, sillä on kuitenkin toimivalta kyseisessä artiklassa määrätyn tuomioistuinten yhteistyövelvoitteen mukaisesti sekä asiakirja-aineiston perusteella antaa kansalliselle tuomioistuimelle yhteisön oikeuden tulkintavälineet, jotka voivat olla tarpeen arvioitaessa riidanalaisten säännösten vaikutuksia.(25) Tämän vuoksi ennakkoratkaisukysymyksen voidaan katsoa koskevan pääasiallisesti sitä, onko sellainen 5, 85 ja 86 artiklan kanssa yhteensoveltuva kansallinen säännös, jonka perusteella uudella alueellisella, maakunnallisella tai paikallisella kehittämissuunnitelmalla pyritään sääntelemään sellaisten vähittäismyyntiliikkeiden lukumäärää, joita varten voidaan antaa lupa myydä näillä alueilla tai paikkakunnilla tai näissä maakunnissa tiettyjä tavaroita.

31 Sellaisen järjestelmän luominen ja ylläpitäminen, jolla varmistetaan, ettei kilpailu sisämarkkinoilla vääristy, on "yhteismarkkinoiden asianmukaisen toiminnan edellytys"(26) ja sen olemassaolo on "välttämätöntä yhteisön tavoitteiden saavuttamiseksi"(27). Tämä päätelmä perustuu perustamissopimuksen 3 artiklan g kohtaan, joka oli aikaisemmin 3 artiklan f kohta, jossa määrätään tästä yhteisön tavoitteesta, ja se vaikuttaa muiden, tätä asiaa koskevien yksityiskohtaisempien perustamissopimusten määräysten tulkintaan. Tämän tavoitteen mukaisesti 85 ja 86 artiklassa asetetaan yrityksille tiettyjä velvoitteita, ja artiklojen sanamuodon mukaan näiden ainoastaan yrityksiä koskevien velvoitteiden tarkoituksena on rajoittaa yritysten kilpailunvastaista toimintaa, joka saattaa vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Näin ollen perustamissopimuksessa katsotaan, että yritysten välisen tehokkaan kilpailun ylläpitämisellä toteutetaan merkittävällä tavalla 3 artiklan g kohdassa asetettuja tavoitteita. Vastaavia velvoitteita ei ole asetettu jäsenvaltioille, joilla on edelleen toimivaltaa muissa perustamissopimuksen määräyksissä, kuten esimerkiksi 9, 30, 52 ja 59 artiklassa, asetettujen velvoitteiden mukaisesti toteuttaa kansallisen julkisen edun perusteella toimenpiteet, jotka muuttavat vapaata kilpailua kotimaisilla markkinoilla tai vaikuttavat siihen.

32 Tässä vaiheessa on jo selvää, että vastaaminen tähän ennakkoratkaisu-kysymykseen edellyttää jäsenvaltioiden tilanteen huolellista tarkastelua perustamissopimuksessa asetettujen sellaisten velvoitteiden osalta, jotka eivät koske jäsenvaltioita vaan kotimaisilla markkinoilla toimivia yrityksiä. Vaikka yhteisön jäseneksi liittymisen edellyttämä suvereniteetin siirtäminen yhteisölle ei poista jäsenvaltioilta niiden oikeutta säätää asioista, jotka eivät kuulu perustamissopimuksen soveltamisalaan, on selvää, etteivät jäsenvaltiot voi antaa sellaisia säännöksiä, jotka ovat selvästi perustamissopimusten määräysten vastaisia.(28) Jäsenvaltiot eivät myöskään voi toiminnallaan estää yhteisön oikeuden tehokasta ja yhtenäistä soveltamista.(29) Merkittävänä suunnanmuutoksena yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä tällä alalla(30) voidaan pitää asiassa INNO vastaan ATAB(31) annettua tuomiota, jossa todettiin 3 artiklan f kohdan, sellaisena kuin se oli tuolloin, sekä 5 artiklan 2 kohdan perusteella seuraavaa:

"Vaikka on totta, että 86 artikla koskee yrityksiä, on myös totta, että perustamissopimuksessa asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus olla toteuttamatta tai pitämättä voimassa toimenpiteitä, jotka saattavat estää tämän määräyksen tehokkaan vaikutuksen."

33 Nykyisin jo vakiintuneessa oikeuskäytännössä (jota käsittelen toisen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä) on katsottu, että perustamissopimuksen 5 artiklan mukaisesti jäsenvaltiot ovat sitoutuneet olemaan toteuttamatta toimenpiteitä, mukaan lukien säädösten antaminen, jotka saattaisivat vaarantaa perustamissopimuksen tavoitteiden saavuttamisen. Tämän vuoksi jäsenvaltiot eivät saa rajoittaa 85 ja 86 artiklan asianmukaista soveltamista ja tehokasta vaikutusta, koska nämä artiklat koskevat yritysten välisen tehokkaan kilpailun ylläpitämistä. Tällainen velvoite ei estä jäsenvaltioita sääntelemästä kilpailun edellytyksistä kotimaisilla markkinoilla kansallisessa lainsäädännössä määriteltyjen yleisen edun tavoitteiden mukaisesti.

34 Yhteisöjen tuomioistuin ei hyväksynyt asioissa Meng, Reiff ja Ohra(32) annetuissa merkittävissä tuomioissa sitä pitkälti tiettyyn oikeuskirjallisuuteen perustuvaa näkemystä, että perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklaan yhdessä 5 artiklan 2 kohdan kanssa voidaan vedota sellaista jäsenvaltion säädöstä tai hallintotoimea vastaan, joka toimii vastaavalla tavalla kuin yritysten välinen kilpailun vastainen toiminta tai jolla on vastaavia vaikutuksia.(33) Yhteisöjen tuomioistuin muotoili kantansa samalla tavalla kaikissa tapauksissa ja viittasi vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön, jossa se oli vahvistanut, että 85 artiklaa sovelletaan ainoastaan yritysten toimintaan ja että tässä artiklassa yhdessä perustamissopimuksen 5 artiklan kanssa velvoitetaan jäsenvaltioita olemaan toteuttamatta tai pitämättä voimassa sellaisia toimenpiteitä, jotka saattavat estää yrityksiin sovellettavien kilpailusääntöjen tehokkaan vaikutuksen.(34)

35 Kaikissa edellä mainituissa tapauksissa yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli sitä, voiko kyseisillä säännöillä olla tällaisia vaikutuksia. Vaikka voidaan todeta, että yhteisöjen tuomioistuin on nimenomaisesti pidättäytynyt määrittelemästä niitä tilanteita, joissa kansallisilla toimenpiteillä olisi tällainen vaikutus, julkisasiamies Tesauron ja Darmonin ratkaisuehdotuksessa tarkastellaan kattavasti yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä ja niissä kummassakin päädytään siihen lopputulokseen, että perustamissopimuksessa ei kielletä valtion toimenpiteitä vain sen vuoksi, että niillä on kilpailua rajoittava vaikutus, jos tämä vaikutus ei ole mitenkään yhteydessä yritysten toimintaan eli sillä ei pyritä peittelemään suoraan tai välillisesti yritysten todellista tai mahdollista toimintaa.(35)

36 Perustelut, miksi perustamissopimuksen 85 artiklaa ei sovelleta jäsenvaltioihin, silloin kun ei ole olemassa minkäänlaista yhteyttä yksityisten taloudellisten toimijoiden yhdenmukaistettuun toimintaan, ovat seuraavat:

1) Ei voida katsoa, että perustamissopimuksen 3 artiklan g kohdassa jäsenvaltioille asetetaan lopullisia tai sitovia velvoitteita, vaikka siinä määritellään tavoite, joka on tarkoitus saavuttaa perustamissopimuksen muiden määräysten avulla.(36)

2) Perustamissopimuksen 5 artiklan toisessa kohdassa, jossa määrätään, että jäsenvaltiot "pidättyvät kaikista toimenpiteistä, jotka ovat omiaan vaarantamaan tämän sopimuksen tavoitteiden saavuttamista", on yleinen velvoite, jonka tarkempi soveltaminen tavallisesti riippuu yksityiskohtaisemmista perustamissopimuksen määräyksistä, eivätkä yksityiset kansalaiset voi vedota niihin kansallisissa tuomioistuimissa kansallisten kilpailun vastaisten toimenpiteiden tueksi.(37)

3) Kansallisen lainsäädännön julistaminen pätemättömäksi vain sen kilpailun vastaisten vaikutusten vuoksi laajentaisi 85 artiklan soveltamisalaa; sovellettaessa artiklaa yrityksiin edellytetään todisteita sopimuksen tai yhdenmukaistetun menettelyn olemassaolosta.

4) Perustamissopimuksen 85 ja 86 artikla, toisin kuin muut perustamissopimuksen välittömästi sovellettavat määräykset, on osoitettu ainoastaan yrityksille, eikä niitä pidä tulkita siten, että niissä estetään jäsenvaltioita sääntelemästä kilpailua tietyillä kansallisilla markkinoilla tavalla, joka ei vaikuta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

5) Jäsenvaltioilla on perustamissopimuksen 90 artiklan mukainen erityinen velvollisuus olla toteuttamatta toimenpiteitä, jotka mahdollistavat sen, että yritykset, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia, toimivat vastoin perustamissopimuksen kilpailusääntöjä, tai toimenpiteitä, jotka edistävät tämän mahdollisuuden käyttöä, mutta siinä ei aseteta jäsenvaltioille yleistä kieltoa säännellä yksityisiä taloudellisia toimijoita, joihin niillä ei ole erityissuhdetta.

6) Olennainen kysymys, joka koskee poikkeamista 85 artiklan määräyksistä, aiheuttaa suuria ongelmia tässä yhteydessä. Toisaalta komissiolla on yksinomainen toimivalta ja toisaalta 85 artiklan 3 kohdassa ei anneta mahdollisuutta siihen, että valtion toimenpiteisiin ei sovellettaisi kyseisiä määräyksiä. Jäsenvaltioille osoitettujen määräysten osalta, kuten esimerkiksi 36 artiklan osalta, yhteisöjen tuomioistuimella on toimivalta arvioida sitä, mitä 30-34 artiklan vastaisia kauppaa rajoittavia toimenpiteitä voidaan pitää perusteltuina. Julkisasiamies van Gerven on todennut seuraavaa:(38)

"Komissio on keskeisessä asemassa yhteisön kilpailupolitiikassa. Asetuksen N:o 17 9 artiklassa komissiolle annetaan yksinomainen toimivalta julistaa, ettei ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan määräyksiä voida soveltaa 85 artiklan 3 kohdan perusteella; komissio voi käyttää tätä toimivaltaa tekemällä yksittäispäätöksen tai antamalla ryhmäpoikkeusasetuksen silloin, kun neuvosto on valtuuttanut sen siihen ...

Kansallisen tuomioistuimen tai yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole laajentaa ryhmäpoikkeuksen soveltamisalaa näiden määräysten tavanomaisen tulkinnan ulkopuolelle; komissiolla on yksinomainen toimivalta julistaa, ettei 85 artiklan 1 kohtaa voida soveltaa 85 artiklan 3 kohdan perusteella. Tuomioistuimilla ei ole tällaista toimivaltaa."

7) Suurimmassa osassa tapauksia, joissa jäsenvaltiot toteuttavat kilpailun vastaisia toimenpiteitä, jotka tukevat jäsenvaltioiden väliseen kauppaan vaikuttavia yksityisiä yhdenmukaistettuja menettelytapoja, yksityisillä on oikeus valittaa tällaisista toimenpiteistä kansallisiin tuomioistuimiin sellaisten jäsenvaltioille osoitettujen perustamissopimuksen määräysten perusteella, joilla on välitön oikeusvaikutus.(39)

8) Ei voida olla ottamatta huomioon sitä, että perustamissopimuksen 101 artiklassa määrätään erityisestä mekanismista, jonka perusteella on mahdollista korjata jäsenvaltioiden väliset erot, jotka vääristävät kilpailun edellytyksiä yhteismarkkinoilla, jolloin nämä vääristymät on poistettava; tästä on tarvittaessa annettava säännökset yhteisön lainsäädännössä sen jälkeen kun kyseisiä jäsenvaltioita, komissiota ja neuvostoa on kuultu.(40)

37 Useissa tapauksissa, joissa yhteisöjen tuomioistuinta on pyydetty arvioimaan kyseisillä kansallisilla markkinoilla kilpailun edellytyksiin vaikuttavia valtion toimenpiteitä, yhteisöjen tuomioistuin on hylännyt näkemykset, joiden mukaan kyseiset jäsenvaltiot olisivat rikkoneet perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklassa ilmaistua tehokkaan vaikutuksen periaatetta. Tämän vuoksi yhteisöjen tuomioistuin on kieltäytynyt vetoamasta perustamissopimukseen rajoittamattoman vapaan kaupan takaajana; näin ollen se on rajoittannut jäsenvaltioiden oikeuksia päättää vaihtoehtoisten taloudellisten menettelytapojen noudattamisesta.(41) Koska tätä asiaa koskevaa oikeuskäytäntöä on selvitetty mainitsemissani julkisasiamies Darmonin ja Tesauron ratkaisuehdotuksissa perusteellisesti, en aio toistaa näitä näkökohtia.

38 Sellaiset kansalliset toimenpiteet, jotka on katsottu lainmukaisiksi tässä tarkastelussa, ovat tupakkatuotteiden(42), bensiinin(43) ja kirjojen(44) vähittäismyyntihintojen valvonta, pankkitalletusten korkojen sääntely(45), vakuutusten välittäjien myöntämien asiakashyvitysten hillitseminen lainsäädännön keinoin(46) sekä maantiekuljetusten maksujen sääntely(47); nämä kaikki vaikuttavat jollain tavalla vapaaseen kilpailuun.

39 Jos käytetään julkisasiamies Darmonin asiassa Reiff antamassa ratkaisuehdotuksessa käyttämää vertausta, voidaan todeta, että on aivan eri asia, jos taloudelliset toimijat kokoontuvat yhteen ja sopivat aukioloajoista (jolloin kilpailu estyy näiden taloudellisten toimijoiden kesken tällä alalla) kuin se, että jäsenvaltiot sääntelevät yhdessä näistä aukioloajoista yleisen edun vuoksi.(48) Olennaisia eivät ole riidan kohteena olevan toimenpiteen vaikutukset vaan ennemminkin ne keinot, joilla nämä vaikutukset saadaan aikaan.

40 Haluan korostaa, että yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole luoda omaa lainmukaisen yleisen edun käsitettä tai "ryhtyä jonkinlaiseksi lainsäätäjäksi" kansallisen sosiaali-, talous- tai rahapolitiikan alalla.(49) Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että jäsenvaltioilla olisi täydellinen vapaus asettaa kansallisilla markkinoillaan kaikenlaisia kilpailun rajoituksia, vaan ennemminkin sitä, kuten käy ilmi yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, joka koskee jäsenvaltion lainsäädäntöä, jolla voidaan estää perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan tehokas vaikutus, että jäsenvaltio voi säännellä kansallista talouttaan noudattamalla perustamissopimuksen määräysten välittömän oikeusvaikutuksen perusteella yksityisille syntyviä oikeuksia.

E - Toisen ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu

41 Toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä kansallinen tuomioistuin esittää täsmällisemmän ongelman, joka koskee kansallista lainsäädäntöä, jonka väitetään effet utile -opin perusteella estävän perustamissopimuksen kilpailusääntöjen soveltamisen. Minun on pääasiallisesti tarkasteltava sitä, onko yksityisille taloudellisille toimijoille annettu lainsäädännön täytäntöönpanossa niin merkittävä tehtävä, että yhteys julkiseen valtaan katkeaa. Tätä koskevaa oikeuskäytäntöä on tarkasteltu myös julkisasiamies Tesauron ja Darmonin asioissa Meng, Reiff ja Ohra esittämissä ratkaisuehdotuksissa.(50) Yhdyn pitkälti näihin ratkaisuehdotuksiin ja katson, että yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä tässä asiassa on soveltaa näissä ratkaisuehdotuksissa selvästi esitettyjä yhteisön oikeuden periaatteita, jotka yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut näissä kolmessa asiassa antamissaan tuomioissa.

42 Kaikissa näissä tuomioissa(51) yhteisöjen tuomioistuin on viitannut asiassa Van Eycke antamassaan tuomiossa esittämiinsä näkökohtiin(52), joissa todettiin seuraavaa:

"Perustamissopimuksen 85 ja 86 artikla koskevat sinänsä ainoastaan yritysten toimintaa eivätkä kansallista lainsäädäntöä ja hallintotoimia. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä on kuitenkin katsottu, että perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklassa yhdessä 5 artiklan kanssa jäsenvaltiot velvoitetaan olemaan toteuttamatta tai pitämättä voimassa toimenpiteitä ja myös säännöksiä, jotka estävät yrityksiin sovellettavien kilpailusääntöjen tehokkaan vaikutuksen. Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että tällainen tilanne syntyisi, jos jäsenvaltio joko määräisi 85 artiklan vastaisista yritysten välisistä järjestelyistä tai suosisi niitä taikka tehostaisi niiden vaikutuksia, tai silloin kun se katkaisisi näiden säännösten yhteyden valtiovaltaan siirtämällä yksityisille toimijoille vastuun taloudellisia intressejä koskevista päätöksistä."

43 Toisessa virkkeessä mainittujen toimenpiteiden luettelo ei ole välttämättä tyhjentävä. Yhteisöjen tuomioistuin on käyttämällä ilmaisua "tällainen tilanne syntyisi" jättänyt auki mahdollisuuden, että myös muunlaiset kansalliset toimenpiteet saattavat tehdä tehottomiksi yrityksiin sovellettavat kilpailusäännöt. Selkeä esimerkki olisi esimerkiksi sellainen toimenpide, johon sekä kansallinen tuomioistuin että tämän asian kantaja viittaavat, eli tilanne, jossa kansallinen toimenpide on vaikuttanut perustamissopimuksen 86 artiklan tehokkaaseen vaikutukseen suosimalla ja helpottamalla määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.(53) Voi olla, että muitakin toimenpiteiden tyyppejä on olemassa, erityisesti sellaisia, jotka liittyvät jäsenvaltioiden velvoitteisiin olla heikentämättä yrityksiin sovellettavan 85 artiklan soveltamista. Mielestäni kantajien esittämiä väitteitä voidaan kuitenkin tarkastella ainoastaan olemassa olevien toimenpiteiden tyyppien osalta.

1) Vaikutukset jäsenvaltioiden väliseen kauppaan

44 Ennen kuin käsittelen kysymystä, kuuluuko laki johonkin olemassa olevista toimenpiteiden tyypeistä, on tarpeen määritellä, voidaanko katsoa, että sillä on 85 artiklassa tarkoitettu vaikutus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Koska olisi epäloogista, että yhteisöjen tuomioistuin soveltaisi perustamissopimuksen 85 tai 86 artiklaa valtioiden toteuttamiin toimenpiteisiin, silloin kun näillä ei ole yhteyttä yritysten toimintaan, olisi vielä epäloogisempaa tulkita näitä artikloja laajemmin valtion toteuttamien toimenpiteiden osalta kuin yritysten toiminnan osalta. Tämän vuoksi voidaan todeta, että vain jos riidanalaisella valtion toteuttamalla toimenpiteellä saattaa olla huomattava vaikutus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, on tarpeen tarkastella, missä määrin toimenpide estää yrityksiin sovellettavien kilpailusääntöjen tehokkaan vaikutuksen.

45 Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä on katsottu, että sopimuksella ei välttämättä tarvitse olla todellisia vaikutuksia jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, jos voidaan osoittaa, että se saattaa mahdollisesti vaikuttaa tähän.(54) Useissa jakelualaa koskevissa tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut, että myös yritykset säännellä tuotteiden jakelua yhdessä jäsenvaltiossa saattavat vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Papiers Peints vastaan komissio, joka koski neljän viidestä belgialaisesta tapetinvalmistajasta tekemää sopimusta, että "se, että hintasopimus koskee ainoastaan tuotteiden markkinointia/myyntiä yhdessä jäsenvaltiossa, ei estä sitä, että se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan", koska "koko jäsenvaltion alueelle ulottuva yritysten välinen järjestely saattaa vahvistaa markkinoiden kansallista jakautumista ja estää perustamissopimuksessa tarkoitetun taloudellisen vuorovaikutuksen ja suojata kotimaista tuotantoa".(55)

46 Kantajat katsovat, että markkinoilla jo toimivat kauppiaat voivat suunnittelujärjestelmän perusteella käyttää lakia estämään ulkopuolisen kilpailun Italian vähittäismarkkinoilla. Suullisessa käsittelyssä kantajat totesivat, että Italian markkinat ovat käytännössä suljetut. Toisin sanoen uusien markkinoille tulijoiden on löydettävä sellainen kehittämissuunnitelma, jossa kaikkia lupia ei vielä ole myönnetty ja sitten suostuteltava paikalliset viranomaiset myöntämään luvan. Kantajat viittaavat julkisasiamies Jacobsin asiassa Batista Morais antamaan ratkaisuehdotukseen tukeakseen väitettään, jonka mukaan myös sellaisen toiminnan, jota voidaan henkilöiden vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten perusteella pitää selvästi sisäisenä asiana, voidaan kuitenkin katsoa estävän uusien kansallisten ja muiden kuin kansallisten kilpailijoiden tulo markkinoille, jolloin tämä toiminta voi vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan perustamissopimuksen 85 artiklassa tarkoitetulla tavalla.(56)

47 Asia Batista Morais, johon kantajat viittaavat, ei auta heitä osoittamaan tässä asiassa, että lain täytäntöönpano saattaa johtaa Italian vähittäismarkkinoiden sulkeutumiseen siten, että uudet kilpailijat eivät pääse niille, jolloin tämän voidaan katsoa haittaavan jäsenvaltioiden välistä kilpailua. Kyseinen asia koski Portugalin lakia, jossa kiellettiin autokouluja toimimasta muualla kuin niissä kunnissa, joihin ne olivat sijoittautuneet. Aluevaatimuksen seurauksena ajotunteja ei voitu järjestää tietyn maantieteellisen alueen ulkopuolella. Morais, joka toimi autokoulunopettajana lissabonilaisessa autokoulussa, joutui syytteeseen siitä, että hän antoi ajo-opetusta läheisessä kunnassa sijaitsevalla moottoritiellä.(57) Yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi väitteen, jonka mukaan tällainen toimenpide voitaisiin riitauttaa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan perusteella, ja totesi seuraavaa:

"[Tarvitsematta] tarkastella, edistääkö ja missä määrin pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä oleva lainsäädäntö perustamissopimuksen 85 artiklassa tarkoitettuja yritysten toimintatapoja tai tekeekö se nämä pakollisiksi tai väistämättömiksi, riittää, että todetaan, että tätä määräystä voidaan soveltaa vain, jos menettelytapa, jonka väitetään olevan kilpailun vastainen, saattaa vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

Tämä edellytys täyttyy vain, jos voidaan osoittaa, että kansallinen lainsäädäntö, joka toimii samalla tavoin viitemarkkinoilla tehtyjen sopimusverkostojen osalta, estäisi uusien kansallisten ja ulkomaisten kilpailijoiden pääsyn markkinoille (ks. asia C-234/89, Delimitis v. Henninger Bräu AG, tuomio 28.2.1991, Kok. 1991, s. I-935). Pääasiassa kyseessä olevalla lainsäädännöllä ei kuitenkaan ole tällaista vaikutusta."(58)

48 Kantajien mukaan laki suosii ja vahvistaa markkinoilla jo toimivien kauppiaiden kilpailun vastaisia toimia, mikä aiheuttaa Italian vähittäismarkkinoiden sulkeutumisen ulkopuolisilta. Toisin sanoen kantajien mukaan on olemassa todellisten tai mahdollisten sopimusten verkosto, joka johtaa tähän lopputulokseen. Tätä väitettä on tarkasteltava suhteessa asiassa Delimitis noudatettuun harkintaan. On pystyttävä osoittamaan, että tämä verkosto vaikuttaa yhteisön sisäiseen kauppaan ja yleisemminkin kilpailuun siten, että voidaan osoittaa sen olevan yhteydessä markkinoilla jo toimivien kauppiaiden tai heidän edustajiensa yhdenmukaistettuihin menettelyihin tai muuhun kilpailun vastaiseen toimintaan kunnallisella tasolla Italiassa; tämä itsessään on jo osa verkostoa tai ilmentymä vastaavanlaisesta toiminnasta koko jäsenvaltion alueella, ja se vaikuttaa näin ollen Italian markkinoiden sulkeutumiseen.(59) Tätä tarkastelua sovellettaessa soveltuvin osin sen arviointiin, mikä vaikutus riidan kohteena olevalla kansallisella lailla on markkinoiden sulkeutumiseen, voidaan määritellä, toimiiko se yksityisten sopimusten verkostona eikä vain "sitä vastaavalla tavalla". Vaikka kantajat ovat painokkaasti korostaneet, että toiminnassa on aivan selvästi kyse yhdenmukaistetusta menettelytavasta sekä Italiassa neuvoa-antavissa lautakunnissa toimivien jakeluportaan ja vähittäismyynnin edustajien yhteisestä tavoitteesta, ne eivät ole kuitenkaan esittäneet mitään todisteita, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että lain soveltaminen on saanut aikaan tällaisen yhteistyöverkoston tai edistänyt sen olemassaoloa Italiassa.

49 On korostettava, että jos voidaan osoittaa, että joko lain soveltamisesta johtuen tai siitä riippumatta markkinoilla jo toimivat kauppiaat harjoittivat kilpailun vastaista toimintaa sulkeakseen merkittävän osan Italian vähittäismyyntimarkkinoita mahdolliselta kilpailulta, tällaisesta toiminnasta voidaan valittaa suoraan Italian tuomioistuimiin perustamissopimuksen 85 artiklan välittömän oikeusvaikutuksen perusteella. Toisin sanoen, jos kantajien väitteet yritysten yhdenmukaistetun toiminnan olemassaolosta Italian markkinoilla voidaan todistaa, näitä yrityksiä voidaan syyttää perustamissopimuksen määräysten rikkomisesta kansallisessa tuomioistuimessa.(60) Tämän vuoksi perustamissopimuksen artiklat eivät menetä missään nimessä tehokasta vaikutustaan lain nro 426 vuoksi. Kantajat eivät menetä kanneoikeuttaan, jos he voivat osoittaa väitteensä todeksi.

50 Jotta tällaisen markkinoiden jakautumisen aiheuttavan verkoston olemassaolo voitaisiin todistaa, on tarkasteltava huolellisesti asiassa Delimitis esitettyjä perusteita.(61) Asiassa Delimitis annetussa tuomiossa esitettyä tarkastelua ei voida soveltaa suoraan, vaan se edellyttää sitä, että kansallinen tuomioistuin tekee dynaamisen taloudellisen ja oikeudellisen erittelyn, jossa sen on otettava huomioon mahdollisen yhteistyön olemassaolo ja laajuus, kyseiset tuotteet sekä maantieteelliset markkinat, asianosaisten markkinaosuudet, mahdollisten kilpailijoiden vaihtoehtoiset tavat päästä markkinoille sekä tällaisen toiminnan kumulatiivinen vaikutus markkinoille pääsyyn kaikkialla Italiassa. Tällaista erittelyä ei ole tehty tähän mennessä, mutta perustamissopimuksen 177 artiklan mukaisessa ennakkoratkaisumenettelyssä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on esitettävä kaikki tarvittavat tosiseikat.

2) Perustamissopimuksen 85 artiklan rikkominen

51 Kysymys lain yhteensoveltuvuudesta perustamissopimuksen 85 artiklan kanssa heräisi, jos yhteisöjen tuomioistuin katsoisi, että lain vaikutuksilla ei ole ainoastaan paikallisia, kuntatasoisia vaikutuksia, vaan että se estäisi tehokkaan kilpailun kokonaan kotimaisilla markkinoilla. Edistääkö laki yritysten kilpailun vastaista toimintaa vai tehostaako se tällaisen toiminnan vaikutuksia?

52 Tämän osalta kantajien kanne perustuu (kuten heidän väitteensä perustamissopimuksen 86 artiklan vastaisen määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä) suurimmaksi osaksi siihen, että riidanalaista toimintaa on esiintynyt. Kuten komissio oikeutetusti toteaa kirjallisissa ja suullisissa huomautuksissaan, ei ole esitetty mitään todisteita siitä, että markkinoilla olevat Italian kauppiaat olisivat tehneet yhteisen sopimuksen tai sopineet yhdenmukaistetuista menettelyistä, joilla olisi tarkoitus hyödyntää lailla niille kunnallisella tasolla annettua vaikutusvaltaa niiden taloudellisen aseman edistämiseksi relevanteilla vähittäismarkkinoilla. Kirjallisesta tai suullisesta käsittelystä ei käy ilmi mitään, mikä osoittaisi, että markkinoilla jo toimivien kauppiaiden edustajat neuvoa-antavissa toimikunnissa ovat lain soveltamisen seurauksena voineet tehostaa olemassa olevia tai mahdollisia sopimuksia tai yhdenmukaistettuja menettelytapoja siten, että järjestämällisesti voitaisiin estää mahdollisten kilpailijoiden pääsy markkinoille.

53 Mielestäni yhteisöjen tuomioistuin ei voi lähteä siitä, että tällaisia sopimuksia on esiintynyt. Vaikka on totta, että yhteisöjen tuomioistuin ei ole koskaan vaatinut todisteita siitä, että täydellinen tai yksityiskohtaisesti laadittu sopimus, joka perustuu valtion perustamissopimuksen 5 artiklaa yhdessä 85 ja 86 artiklan kanssa soveltaessa toteuttamaan toimenpiteeseen, on olemassa, on myös yhtä selvää, että vähittäiskauppiaiden tietynlainen toiminta ilman suoria tai välillisiä todisteita yhteydenpidosta tai yhdenmukaistetuista menettelytavoista ei voi itsessään oikeuttaa päätymistä siihen lopputulokseen, että nämä vähittäiskauppiaat kehittivät yhdenmukaistetulla tavalla toimintaansa tai laajensivat sitä lain avulla kaikkialla Italiassa.(62) Ei ole kuitenkaan itsestään selvää, että kaikki kauppiaat katsovat uusien kilpailijoiden markkinoilta poissulkemisen olevan etujensa mukaista. Ainakin jotkut kauppiaat omistavat liikeketjuja ja haluavat laajentaa niitä. Myöskään tämä ei ole selvää. Todistusaineiston puuttuessa yhteisöjen tuomioistuimen ei pitäisi tyytyä arvailemaan.

54 Kantajat katsovat myös, että lain ei voida todellisuudessa katsoa muodostavan perustamissopimuksen 85 artiklassa tarkoitettua valtion toteuttamaa toimenpidettä. Vaikka kansallinen tuomioistuin kysyy ennakkoratkaisupyynnössään, onko asianmukaista, että jakelu- ja vähittäismyynnin edustajat voivat vaikuttaa kilpailuun tällä alalla, komissio ottaen huomioon yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön, joka huipentui asiassa Reiff annetussa tuomiossa ja joka vahvistettiin myöhemmin asiassa Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft(63) annetussa tuomiossa, korosti oikeutetusti näiden kauppiaiden vähemmistöasemaa, näiden kauppiaiden neuvoa-antavaa asemaa nimityksissä pienempiin toimikuntiin, vaatimusta, jonka mukaan toimikuntien (ja kunnanjohtajan päättävänä elimenä) oli laadittava lausuntonsa lain 11 ja 12 pykälässä asetettujen yleisen edun perusteiden mukaisesti, ja erityisesti sitä, että toimikunnan lausunnot ovat sitovia ainoastaan silloin kun kunnassa ei ole kehittämissuunnitelmaa.

55 Ei ole epäilystäkään siitä, että nykyisessä liiketoiminnassa, jossa päätöksenteko on erityisen monimutkaista ja teknistä, on tarpeen kuulla asianosaisia, joita asia mahdollisesti välittömästi koskee.(64) Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on kuitenkin vahvistettu, että asianmukaisen lainsäädäntö-, täytäntöönpano- tai hallintoviranomaisen (tapauksesta riippuen) on tehtävä kilpailuun vaikuttava päätös yleisen edun mukaisesti. Ennakkoratkaisupyyntömenettelyssä, jossa yhteisöjen tuomioistuimella ei välttämättä ole käytössään kaikkia asiaan liittyviä tietoja, kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida sekä riidanalaisten kansallisten säännösten lainmukaisuutta että näiden säännösten tueksi esitettyjen yleisen edun tavoitteiden käytännön toteutumista.(65)

56 Kansallisten tuomioistuinten suorittama valvonta on keino varmistaa, että kansallisissa säännöksissä asetetut tavoitteet eivät vaarannu näiden säännösten täytäntöönpanosta vastuussa olevien toiminnan vuoksi. Italian hallintokoneiston valvontajärjestelmää on arvosteltu erityisesti suullisessa käsittelyssä, mutta arvostelu on kohdistunut lähinnä aloihin, jotka eivät kuulu yhteisöjen tuomioistuimen toimivaltaan ennakkoratkaisumenettelyssä. Joka tapauksessa todettiin, että Italian tuomioistuimilla on toimivalta tutkia päätöstä olla myöntämättä toimilupaa ja päätöstä siirtää asia hallintoviranomaisille uudelleen tutkittavaksi, mikä mielestäni on tavanomaista tuomioistuimen toimintaa. On arvosteltu sitä, ettei tuomioistuin voi kielteisen päätöksen ollessa kyseessä määrätä kyseisen päätöksen täytäntöönpanon lykkäämisestä tai korvata sitä myönteisellä päätöksellä. Toistan, että vaikka nämä asiat kuuluvat pääasiallisesti kansalliselle tuomioistuimelle, mikään näistä näkökohdista ei viittaa siihen, että Italian tuomioistuimilla ei olisi toimivaltaa silloin, kun lait poikkeavat niin perustavanlaatuisesti yleisen edun tavoitteista kuin on väitetty.

57 Vaikka aina ei ole mahdollista määritellä tarkasti, milloin painostus on hyväksyttävää ja mistä alkaa lainvastainen julkisen vallan siirtäminen tai miten julkiset ja yksityiset edut erotetaan kokonaan toisistaan (nämä voivat usein mennä olennaisilta osiltaan päällekkäin), yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on kehitetty joitakin perusteita, jotka saattavat auttaa kansallisia tuomioistuimia niiden arvioidessa asioita tapauskohtaisesti.

58 Vaikka voitaisiin osoittaa, että yksityisten etujen edustajat käyttävät toimivaltaansa suuressa määrin tai ainoastaan edistääkseen yksityisiä etuja, ei voida kuitenkaan välttämättä katsoa, että kyseinen jäsenvaltio on siirtänyt lainsäädäntövaltaansa yksityisten etujen edistämiseksi. On myös huolellisesti tarkasteltava, onko päätöksentekoelimen muodollisesta rakenteestaan huolimatta käytettävä toimivaltaansa yleisen edun tavoitteiden mukaisesti. Vaikka yhteisöjen tuomioistuin on omaksunut varsin muodollisen lähestymistavan arvioidessaan, mitkä olivat eri elinkeinojen edustajien edut tariffikomissioissa asioissa Reiff ja Delta, tätä lähestymistapaa on tarkasteltava osana saksalaiseen järjestelmään kuuluvaa valvontajärjestelmää.(66)

59 Tätä koskevassa Saksan lainsäädännössä on asetettu yksityiskohtaiset perusteet yleiselle edulle, jotta tietty yleisen edun tavoite voidaan saavuttaa (kilpailun edellytysten tasapainottaminen tietyillä liikenteen aloilla rautatie- ja vesiliikenteen edistämiseksi); asianomaisen ministeriön tehtävänä oli varmistaa, että tariffikomissiot noudattivat näitä perusteita hyväksyessään ehdotuksiaan, ja hallinnolliset tuomioistuimet vastasivat viime kädessä siitä, ettei tariffikomissioista tullut yritysten välisten yksityisten järjestelyjen etuja ajavaa elintä. Tämä järjestelmä poikkeaa olennaisesti aikaisemmista konjakkiteollisuutta koskevista ranskalaisista tapauksista, joissa kansallisessa lainsäädännössä oli luotu ainoastaan mahdollisuus sille, että eri elinkeinojen edustajat toimivat yhteistyössä valtion luomissa oikeudellisissa rajoissa. Nämä edustajat pystyivät näin ollen määrittämään perustavanlaatuiset taloudelliset osa-alueet, joihin kuuluivat toimitus- ja maksuehdot sekä myyntisäännöt ja -hinnat, sekä varmistumaan siitä, että toimivaltainen ministeriö saattoi tehdä näiden pyynnöstä sopimuksen kaikkia markkinoilla toimivia taloudellisia toimijoita oikeudellisesti sitovaksi.(67)

60 Jos otetaan huomioon kansallisen tuomioistuimen luettelemat lain perustana olevat yleisen edun perusteet (ks. edellä 4 kohta), ei voida olla huomaamatta sitä yleistä ja hieman epämääräistä tapaa, jolla nämä perusteet on muotoiltu laissa. Epäselvyys voi estää tehokkaan julkisen valvonnan. Kantajat ovat korostaneet painokkaasti, että lain todellisena tarkoituksena on antaa Italian vähittäismyyntimarkkinoilla jo toimiville yksityisille yrityksille (huolimatta niiden näennäisestä vähemmistöasemasta kummassakin toimikuntatyypissä ja kunnanjohtajalle muodollisesti annetusta päätöksentekoasemasta) ratkaiseva päätösvalta myönnettäessä mahdollisille kilpailijoille toimilupa tai evättäessä se. Yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ennakkoratkaisumenettelyssä ei ole päättää lopullisesti niistä tekijöistä, jotka kansallisen tuomioistuimen on otettava huomioon ratkaisussaan, eikä päättää riidanalaisista tosiseikoista. Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyn todistusaineiston perusteella ei voida kuitenkaan sanoa, että Italia on lain avulla lainvastaisesti siirtänyt julkista valtaa kauppiaiden edustajille lain 15 ja 16 pykälän mukaisesti perustetuille toimikunnille vastoin perustamissopimuksen 85 artiklaa.

3) Muut kysymykset

a) Perustamissopimuksen 86 artikla

61 Kuten edellä totesin, kansalliset tuomioistuimet ottivat esille kysymyksen lain yhteensoveltuvuudesta perustamissopimuksen 86 artiklan kanssa ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksensä perusteluissa, ja kantajat viittasivat siihen kirjallisissa huomautuksissaan. Edistääkö tämä laki markkinoilla jo toimivien vähittäiskauppiaiden mahdollisuuksia saada kollektiivinen määräävä markkina-asema ja mahdollistaako se tämän aseman väärinkäytön siten, että nämä voivat asettaa sellaiset myyntihinnat, joita ei voitaisi asettaa, jos markkinoilla olisi esiintynyt tehokkaampaa kilpailua? Olen tältä osin täysin samaa mieltä siitä, mitä komissio on huomautuksissaan esittänyt.

62 Komissio toteaa, että sellaisten yritysten kollektiivinen määräävä markkina-asema, joilla on jo toimilupa, edellyttää, että nämä yritykset eivät ole kilpailuasemassa keskenään tai että yritysten välistä kilpailua on rajoitettu. Kauppojen lukumäärän lainsäädännölliset rajoitukset eivät kuitenkaan estä markkinoilla jo toimivien yritysten välistä kilpailua. Koska näissä asioissa on kuitenkin kyse kilpailun rajoituksista kunnan sisällä, komissio toteaa, että laki ei voi johtaa määräävän markkina-aseman syntymiseen yhteismarkkinoiden merkittävällä osalla, kuten perustamissopimuksen 86 artiklassa edellytetään.

63 Ennen kuin tarkastellaan sitä, voiko yksi kunta tai kuntaryhmä muodostaa perustamissopimuksen 86 artiklassa edellytetyn yhteismarkkinoiden merkittävän osan, olisi mielestäni yritettävä määritellä relevantit tuotemarkkinat, mitä kantajat eivät kuitenkaan ole tehneet. Näin ollen eri kuntien jakelun ja vähittäismyynnin edustajat, jotka voivat vaikuttaa lupahakemusten lopputulokseen, eivät välttämättä edusta samanlaisia kaupallisia tavoitteita. Toisin sanoen suhtaudun suuresti epäillen siihen, voidaanko esimerkiksi sanoa, että korut (asia C-140/94) tai kotitalouskäyttöön tarkoitetut rautakauppatuotteet (asia C-141/94) ovat korvattavissa toisillaan siten, että ne muodostavat yhtenäiset relevantit tuotemarkkinat tai että näiden alojen edustajilla on välttämättä samanlainen näkemys lupahakemuksista. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on lausunut, "kilpailumahdollisuuksia on arvioitava kyseisen tuotteen sellaisten ominaispiirteiden perusteella, joiden vuoksi tuotteet pystyisivät erityisen hyvin tyydyttämään vakiintunutta kysyntää ja olisivat vain vähäisessä määrin korvattavissa toisilla tuotteilla".(68) Koska ei ole käytettävissä yksityiskohtaisia tietoja niistä tuotemarkkinoista, joihin laki vaikuttaa, mielestäni ei voida katsoa, että tässä asiassa on kyse määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä, riippumatta siitä, onko se kollektiivinen tai muunlainen.

64 Kollektiivisen määräävän markkina-aseman käsitteellä ei voida korvata sitä, ettei ole olemassa välitöntä näyttöä (sellaisen yksittäisen yrityksen, joka toimii jo joissakin tai kaikissa kyseisistä kunnista) määräävän markkina-aseman olemassaolosta tai väärinkäytöstä. Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi asiassa Società Italiano Vetro ym. vastaan komissio seuraavaa:

"Periaatteessa mikään ei estä kahta tai useampaa taloudellista yksikköä olemasta tietyillä markkinoilla sellaisessa taloudellisessa yhteydessä, että niillä tämän vuoksi on määräävä markkina-asema suhteessa samoilla markkinoilla oleviin muihin toimijoihin. Tällainen tilanne on olemassa esimerkiksi silloin, kun kahdella tai useammalla yrityksellä on yhdessä sopimusten tai lupien perusteella teknologinen etuasema, joka mahdollistaa sen, että ne voivat toimia suurimmaksi osaksi kilpailijoistaan, asiakkaistaan ja jopa kuluttajista riippumattomina."(69)

65 Jos ei oteta huomioon näissä asioissa kyseessä olleiden markkinoiden erilaista luonnetta, ennakkoratkaisupyynnöistä tai yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyistä huomautuksista ei käy millään tavalla ilmi, että markkinoilla jo toimivat kauppiaat toimisivat omilla markkinoillaan kaupallisesti poikkeavalla tavalla, mikä mahdollistaisi niiden toiminnan yksittäisenä taloudellisena yksikkönä suhteessa muihin tavarantoimittajiin, kilpailijoihin tai asiakkaisiin. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin perustellusti totesi edellä mainitussa tuomiossa, kollektiivisen määräävän markkina-aseman väärinkäytön olemassaoloa ei voida todistaa vain "kierrättämällä" sitä, mitä on pidettävä 85 artiklan mukaisena yhdenmukaistettuna menettelytapana. Tämän vuoksi katson, että tässä tapauksessa on syytä hylätä johtopäätökset, joiden mukaan lain soveltaminen olisi edistänyt tämän aseman väärinkäyttöä.

b) Perustamissopimuksen 30 artikla

66 Asiassa S.r.l. LIDL (asia C-141/94) oli kysymys lain yhteensoveltuvuudesta perustamissopimuksen 30 artiklan kanssa. Toisin kuin perustamissopimuksen 85 ja 86 artikla, jotka on osoitettu yrityksille, 30 artikla on osoitettu jäsenvaltioille ja siihen voidaan vedota kansallisissa tuomioistuimissa sen arvioimiseksi, onko kansallinen laki yhteensoveltuva kyseisen artiklan kanssa.

67 Kansallinen tuomioistuin esitti ainoana perustelunaan 30 artiklaan vetoamiselle, että S.r.l. LIDL oli saksalaisen yrityksen tytäryhtiö. Kantajat totesivat suullisessa käsittelyssä, että koska lain soveltamisella estettiin tehokkaasti sellaisten uusien kilpailijoiden pääsy markkinoille, joista useimmat olivat muita kuin italialaisia toimijoita ja jotka halusivat perustaa suuria ja usein tuotteita alennushintaan myyviä liikkeitä, joissa saatettiin myydä enemmän muualta kuin Italiasta peräisin olevia tavaroita kuin markkinoilla jo toimivissa liikkeissä, tämä saattoi myös todellisesti tai mahdollisesti rajoittaa yhteisön sisäistä kauppaa.

68 Mielestäni tätä väitettä ei voida hyväksyä. Komissio toteaa perustellusti, että vaikka laissa rajoitetaan toimilupien kokonaismäärää, se ei kuitenkaan välttämättä vaikuta siihen, että Italian markkinoilla myytyjen tuotteiden kokonaismäärä laskee eikä se välttämättä vaikeuta tuontitavaroiden myyntiä suhteessa kotimaisiin tuotteisiin.(70) Olen samaa mieltä siitä komission toteamuksesta, että tällainen säädös ei voi rajoittaa yhteisön sisäistä kauppaa eikä se näin ollen kuulu perustamissopimuksen 30 artiklan soveltamisalaan.(71)

69 Mielestäni on tarkasteltava, voidaanko lakia pitää asiassa Keck ja Mithouard vahvistetun periaatteen mukaisena "myyntijärjestelynä"(72), vai onko sitä arvioitava suhteessa tapauksissa Dassonville ja Cassis de Dijon omaksuttuun lähestymistapaan.(73) Yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut uudemmassa oikeuskäytännössään kantansa olla tulkitsematta myyntijärjestelyn käsitettä suppeasti. Näin ollen se totesi asiassa Leclerc-Siplec vastaan TF1 Publicité ja M6 Publicité, että ranskalainen säännös, joka esti jakelualan televisiomainonnan, oli myyntijärjestely, "koska se esti tietyn tuotteiden markkinoille saattamiskeinon (jakelu) tietynlaisen myynninedistämismuodon (televisiomainonnan)".(74)

70 En pidä vakuuttavana komission soveltamaa erottelua myyntijärjestelyjen rajoittamisen ja liikkeen avaamisen välillä. Mielestäni kyse ei ole varsinaisesta erosta, ja tämä erottelu hämärtää varsinaisen eron, joka asiassa Keck ja Mithouard annetun tuomion mukaan on tehtävä näissä tapauksissa; tämä on ero myyntiä (syrjimättä) sääntelevien säännösten ja sellaisten säännösten välillä, joissa tuotteelle asetetaan tiettyjä edellytyksiä esimerkiksi koon, koostumuksen, pakkausmerkintöjen tai muiden ominaisuuksien suhteen.

71 Jos kansallisessa lainsäädännössä säädettäisiin siitä, että uudet kauppiaat voivat avata niin paljon uusia liikkeitä kuin he haluavat (yli suunnitelmassa määritellyn määrän), mutta samalla siinä asetettaisiin tarkasti määritellyt aukioloajat, tällaista lakia pidettäisiin varmasti myyntijärjestelynä (liikkeiden aukioloaikojen sääntely on yksi selvimmistä kansallisista myyntijärjestelyistä), ja se saattaisi estää uusien kilpailijoiden markkinoille pääsyn yhtä tehokkaasti kuin nyt käsiteltävinä olevissa asioissa. Näin ollen mielestäni tätä lakia, jos sitä ylipäänsä voidaan tarkastella suhteessa perustamissopimuksen 30 artiklaan, olisi pidettävä myyntijärjestelynä. Asiassa Keck ja Mithouard ilmaistun periaatteen soveltaminen ei näytä aiheuttavan ongelmia perustamissopimuksen 30 artiklan suhteen sen vuoksi, että siinä ei ole kyse minkäänlaisesta lakiin perustuvasta tai tosiasiallisesta muista jäsenvaltioista peräisin oleviin tuotteisiin kohdistuvasta syrjinnästä.

72 Tribunale amministrativo regionale per il Veneton esittämään ennakkoratkaisukysymykseen pitäisi vastata seuraavasti:

1) lainsäädäntö, jossa säädetään kaupallisesta verkostosta, johon kuuluu etukäteen vahvistetut luettelot kiintiön alaisista tavaroista ja jossa estetään uusien liikkeiden avaaminen silloin, kun katsotaan, että markkinoilla esiintyy riittävästi tarjontaa, ei itsessään ole perustamissopimuksen 85 tai 86 artiklan vastainen;

2) lainsäädäntö, jossa edellytetään lausuntoa sellaiselta kollektiiviselta elimeltä, jonka jäseninä on markkinoilla jo toimivien kauppiaiden edustajia sekä silloin, kun suunnitelma laaditaan, että silloin, kun uusia toimilupia myönnetään, ei ole ristiriidassa perustamissopimuksen 85 tai 86 artiklan kanssa;

3) tällainen lainsäädäntö ei voi rajoittaa perustamissopimuksen 30 artiklassa tarkoitettua yhteisön sisäistä kauppaa, jollei siinä lakiin perustuen tai tosiasiallisesti aseteta tuontitavaroita ja kotimaisia tuotteita eri asemaan.

(1) - Italian tasavallan virallinen lehti, nro 168, 6.7.1971.

(2) - Edellä alaviitteessä mainittu lehti, s. 9.

(3) - Suullisessa käsittelyssä kantajat totesivat, että nämä olivat taloudellisia järjestöjä.

(4) - Italian tasavallan virallinen lehti, yleinen lisäosa, yleinen sarja, nro 141, 18.4.1994.

(5) - Kaksi tärkeintä muutosta toimiluvan saamisjärjestelmässä ovat seuraavat: 1) jos viranomaiset eivät vastaa lupahakemukseen 90 päivän kuluessa, on katsottava, että lupa on myönnetty; 2) kunnanjohtajan ei enää tarvitse hankkia toimikunnan lausuntoa ennen luvan antamista.

(6) - Suullisessa käsittelyssä vahvistettiin, että Bassano del Grappan kunnassa on alle 50 000 asukasta.

(7) - Tähän luetteloon näyttävät kuuluvan elintarvikkeet ja muut supermarketeissa yleisesti myytävät kulutushyödykkeet.

(8) - Ks. edellä oleva 4 kohta.

(9) - Suullisessa käsittelyssä korostettiin lain soveltamisen aiheuttamia rajoittavia vaikutuksia uusien vähittäismyyjien, joista useat ovat mahdollisesti muualla kuin Italiassa toimivien yritysten tytäryhtiöitä, mahdollisuuksiin päästä Italian markkinoille. Italian tuomioistuin ei kuitenkaan ottanut esille sitä, olivatko tällaiset rajoitukset perustamissopimuksen 52 artiklan tai mahdollisesti 59 artiklan mukaisia ja koska perustamissopimuksen 177 artiklan mukaisessa menettelyssä "vain kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida tällaisten väitteiden merkitystä ja saattaa asia uudelleen yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi, jos se katsoo, että on tarpeen saada uusi tulkinta yhteisön oikeudesta, jotta se voisi ratkaista asian" (ks. esim. asia 311/84, CBEM v. CLT ja IPB, tuomio 3.10.1985, Kok. 1985, s. 3261, 10 kohta), tätä kysymystä ei tarvitse tarkastella tässä yhteydessä.

(10) - Asia C-2/91, Meng, tuomio 17.11.1993 (Kok. 1993, s. I-5751).

(11) - Asia C-185/91, Reiff, tuomio 17.11.1993 (Kok. 1993, s. I-5801).

(12) - Asia C-245/91, Ohra, tuomio 17.11.1993 (Kok. 1993, s. I-5851).

(13) - Suullisessa käsittelyssä puhuttiin noin 8 000 kunnasta.

(14) - Asia C-60/91, Batista Morais, tuomio 19.3.1992 (Kok. 1992, s. I-2085).

(15) - Suullisessa käsittelyssä esitettiin, että tämä johtuu suurimmaksi osaksi siitä, että toimikunnan katsotaan käyttävän julkista valtaa, minkä vuoksi kunnanjohtaja ei haluaisi poiketa toimikunnan lausunnosta. Käsittelyssä viitattiin Chioggian kunnansihteerin hiljattain laatimaan kirjeeseen, jossa tämä totesi, etteivät kunnalliset viranomaiset olleet koskaan hänen 30-vuotisen virkauransa aikana poikenneet toimikunnan lausunnosta. Käsittelyssä todettiin kuitenkin, että kaikissa Chioggian kunnan toimikunnan lausunnoissa vastustettiin toimilupien antamista.

(16) - Asiassa viitattiin asiaan 267/86, Van Eycke v. ASPA, tuomio 21.9.1988 (Kok. 1988, s. 4769, 16 kohta).

(17) - Vaikka kantajien kirjallisissa huomautuksissa ei sitä mainitakaan, suullisessa käsittelyssä viitattiin useisiin menettelyllisiin tekijöihin, joiden väitettiin vahvistavan näihin toimikuntiin kuuluvien markkinoilla jo toimivien kauppiaiden toteuttamaa merkittävää valvontaa huolimatta näiden lain 15 ja 16 pykälässä vahvistetusta vähemmistöasemasta.

(18) - Ks. edellä alaviitteet 10-12.

(19) - Ks. edellä alaviitteessä 11 mainittu asia Reiff, tuomion 14 kohta.

(20) - Komissio totesi suullisessa käsittelyssä, että laki oli selvästi ristiriidassa vapaan kilpailun periaatteen kanssa, mutta se ei ole ristiriidassa perustamissopimuksen kanssa vain tämän perusteella.

(21) - Yhdistetyt asiat C-267/91 ja C-268/91, tuomio 24.11.1993 (Kok. 1993, s. I-6097).

(22) - Asia C-379/92, Matteo Peralta, tuomio 14.7.1994 (Kok. 1994, s. I-3453).

(23) - Ks. esim. tiettyjen julkisten ja yksityisten hankkeiden ympäristövaikutusten arvioinnista 27 päivänä kesäkuuta 1985 annettu neuvoston direktiivi 85/337/ETY (EYVL L 175, s. 40).

(24) - Ks. komission yhdeksännen kilpailupolitiikkaa koskevan kertomuksen johdanto, s. 10.

(25) - Ks. esim. asia 137/84, Ministère Public v. Mutsch, tuomio 11.7.1985 (Kok. 1985, s. 2681, 6 kohta).

(26) - Yhdeksäs kilpailupolitiikka koskeva kertomus, johdanto, s. 9.

(27) - Asia 6/72, Europemballage ja Continental Can v. komissio, tuomio 21.2.1973 (Kok. 1973, s. 215 ja erityisesti s. 245).

(28) - Tämän velvoitteen laajuutta kuvaa perustamissopimuksen 169 ja 170 artiklassa määrättyjen menettelyjen laaja soveltamisala, perustamissopimuksen 5 artiklan yleinen sanamuoto sekä yhteisön luonne oikeuteen perustuvana yhteisönä.

(29) - Ks. muun muassa asia 229/83, Leclerc v. Au Blé Vert, tuomio 10.1.1985 (Kok. 1985, s. 1) ja asia 231/83, Cullet v. Leclerc, tuomio 29.1.1985 (Kok. 1985, s. 305).

(30) - Ks. julkisasiamies Darmonin ratkaisuehdotus edellä mainitussa asiassa, 8 kohta.

(31) - Asia 13/77, INNO v. ATAB, tuomio 16.11.1977 (Kok. 1977, s. 2115).

(32) - Mainittu alaviitteissä 10-12.

(33) - Ks. esim. Verstrynge, J.: The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty, Fordham Corp. Law Institute 17-1, 1988; Gyselen, L.: State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions, 26 CML Rev., 1989, s. 33, ja asiassa Meng, Reiff ja Ohra annettujen tuomioiden jälkeen ilmestyneestä oikeuskirjallisuudesta Chan-Mo, C.: The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach, 2 ECLR, 1995, s. 87.

(34) - Ks. edellä alaviitteissä 10-12 mainituissa asioissa Meng ja Reiff annetun tuomion 14 kohta ja asiassa Ohra annetun tuomion 11 kohta.

(35) - Ks. julkisasiamies Tesauron ratkaisuehdotus, 25 kohta.

(36) - Ks. julkisasiamies Slynnin ratkaisuehdotus asiassa 355/85, Driancourt v. Cognet, tuomio 23.10.1986 (Kok. 1986, s. 3231 ja erityisesti s. 3236), jossa Slynn toteaa, että oli "selvää, että perustamissopimuksen 3 artiklan f kohdalla itsellään ei voi olla eikä ole välitöntä oikeusvaikutusta. Tällä määräyksellä voi olla vaikutuksia ainoastaan kilpailua koskevien aineellisten määräysten, kuten 85 artiklan määräysten, välityksellä".

(37) - Ks. asia 78/70, Deutsche Grammophon v. Metro, tuomio 8.6.1971 (Kok. 1971, s. 487, 5 kohta).

(38) - Ks. asia C-234/89, Delimitis v. Henninger Bräu AG, tuomio 28.2.1991 (Kok. 1991, s. I-935, ratkaisuehdotuksen 5 ja 10 kohta).

(39) - Julkisasiamies Tesauro toteaa asioissa Meng ja Ohra annetussa yhdistetyssä ratkaisuehdotuksessaan (ks. 30 kohta), että perustamissopimuksen 85 artiklaan valtion kilpailun vastaisten toimenpiteiden pätevyyden arvioimiseksi pitäisi turvautua vain harvoin, koska suurin osa tällaisista toimenpiteistä on joka tapauksessa 30 tai 59 artiklan vastaisia.

(40) - Perustamissopimuksen 102 artiklassa määrätään vastaavanlaisesta menettelystä, joka koskee jäsenvaltioiden ehdotuksia sellaisiksi toimenpiteiksi tai näiden muutoksiksi, jotka saattavat vääristää kilpailun edellytyksiä.

(41) - Ks. Marenco, G.: Le traité CEE interdit-il aux Etats Membres de restreindre la concurrence, 20 RTDE, 1984, s. 527.

(42) - Yhdistetyt asiat 177/82 ja 178/82, Van de Haar, tuomio 5.4.1984 (Kok. 1984, s. 1797).

(43) - Edellä alaviitteessä 29 mainittu asia 231/83, Cullet v. Leclerc.

(44) - Edellä alaviitteessä 29 mainittu asia 229/83, Leclerc v. Au Blé Vert.

(45) - Edellä alaviitteessä 16 mainittu asia 267/86, Van Eycke v. ASPA.

(46) - Ks. edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Meng.

(47) - Ks. edellä alaviitteessä 11 mainittu asia Reiff.

(48) - Ratkaisuehdotuksen 38 kohta.

(49) - Ks. edellä mainittu julkisasiamies Darmonin ratkaisuehdotus, 73 kohta.

(50) - Mainittu edellä alaviitteissä 10-12.

(51) - Ks. asiassa Meng ja Reiff annetun tuomion 14 kohta ja asiassa Ohra annetun tuomion 11 kohta.

(52) - Mainittu edellä alaviitteessä 16, tuomion 16 kohta.

(53) - Tätä väitettä, vaikka sitä ei voidakaan hyväksyä niiden tosiseikkojen perusteella, jotka käyvät ilmi ennakkoratkaisupyynnöstä ja joihin kantajat eivät ole viitanneet suullisessa käsittelyssä, käsitellään lyhyesti jäljempänä 61-65 kohdassa.

(54) - Ks. yhdistetyt asiat 56/64 ja 58/64, Consten & Grundig v. komissio, tuomio 13.7.1966 (Kok. 1966, s. 299).

(55) - Asia 73/74, tuomio 26.11.1975 (Kok. 1975, s. 1491, 25 ja 26 kohta). Ks. myös asia 126/80, Salonia v. Poidomani ja Giglio, tuomio 6.6.1981 (Kok. 1981, s. 1563), joka koski Sisiliassa syntynyttä riitaa, joka aiheutui siitä, että paikallinen tukkukauppias kieltäytyi toimittamasta tiettyjä lehtiä, paperitavaraa ja kirjoja tietylle vähittäiskauppiaalle, koska tämä ei kuulunut Italian kirjapainoliiton hyväksymään vähittäismyyjien luetteloon; yhteisöjen tuomioistuin päätti tässä asiassa, että sopimuksen rajoittaminen kotimaisiin tuotteisiin ei estänyt sitä, että sopimus saattoi vaikuttaa haitallisesti muihin kuin kotimaisiin tuotteisiin.

(56) - Edellä alaviitteessä 14 mainittu asia C-60/91.

(57) - Tämä vaatimus asetti sellaisissa kunnissa toimivat autokoulut, joissa ei ollut moottoriteitä, taloudellisesti huonompaan asemaan.

(58) - Edellä alaviitteessä 56 mainittu tuomio, 12 ja 13 kohta. Yhteisöjen tuomioistuimen ei tarvinnut asiassa Batista Morais ottaa kantaa siihen, miten asiassa Delimitis asetettua edellytystä olisi pitänyt soveltaa kansallisessa laissa luodussa rajoittavassa järjestelmässä, jossa vastustettiin yritysten välisten yksityisten sopimusten verkostoa. On myös tärkeää huomata, että asiassa Delimitis tehtyä arviointia kehitettiin sellaisten edellytysten luomiseksi, joiden perusteella voidaan määritellä, voidaanko tässä asiassa kyseessä olevaa yksinoikeussopimusten verkostoa, jonka tarkoituksena ei ollut rajoittaa kilpailua, pitää kuitenkin sellaisena, "joka estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua" (asiassa Delimitis annetun tuomion 13 kohta).

(59) - On huomattava, että julkisasiamies Jacobs ei edellä mainitussa asiassa Batista Morais antamassaan ratkaisuehdotuksessa (14 kohta) löytänyt minkäänlaisia todisteita siitä, että toimenpiteellä ja Portugalin autokoulujen kilpailun vastaisella toiminnalla olisi ollut minkäänlaista yhteyttä, vaikka hän totesikin, että Portugalin asetus "näyttää olevan kilpailun vastainen eikä sen puolesta ole esitetty vakuuttavia perusteluja" (ks. 8 kohta).

(60) - Tällaisista yksityisistä kartelleista voidaan valittaa suoraan myös komissiolle asetuksen N:o 17 mukaisesti. Komissio on hiljattain vahvistanut kantansa siitä, että yritykseen ei olla soveltamatta 85 artiklaa vain sen vuoksi, että julkinen valta on rohkaissut sitä toimimaan tällä tavoin. Komissio totesi myös, että vaikka valtio voitaisiinkin asettaa vahingonkorvausvastuuseen, tämä voisi enintään vähentää yrityksen maksettavaksi tulevan sakon määrää, mutta se ei kuitenkaan estäisi kilpailusääntöjen soveltamista kyseiseen yritykseen (ks. EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan mukaisesta menettelystä 30.1.1995 tehty komission päätös 95/188/EY, Coapi, EYVL 1995 L 122, s. 37, 44-48 kohta).

(61) - Edellä mainittu komission päätös.

(62) - Ks. julkisasiamies Darmonin edellä alaviitteessä 11 mainitussa asiassa Reiff antaman ratkaisuehdotuksen 99 kohta, jossa Darmon toteaa, että yhteisöjen tuomioistuin ei edellytä 3 artiklan f kohdan sekä 5 ja 85 artiklan soveltamiseksi todisteita täydellisestä yritysten välisestä järjestelystä. Valtion toteuttaman toimenpiteen on katsottava olevan yhteydessä jonkinlaiseen kilpailun vastaiseen yritysten toimintaan, jotta sitä voitaisiin tarkastella perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan mukaisesti.

(63) - Asia C-153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, tuomio 9.6.1994 (Kok. 1994, s. I-2517).

(64) - Yhteisöjen perustamissopimuksissa vahvistettujen päätöksentekomenettelyjen osalta voidaan todeta, että vastaava periaate ilmaistaan nykyisin Euroopan unionista tehdyssä sopimuksessa, jonka A artiklassa ilmaistaan pyrkimys "yhä läheisemmän Euroopan kansojen välisen liiton luomiseksi, jossa päätökset tehdään mahdollisimman lähellä kansalaisia".

(65) - Tämän osalta haluan kiinnittää huomiota professori Bachin asiassa Reiff, Ohra ja Meng (31 CML Rev, 1994, s. 1357) esittämässä kommentaarissa ilmaistuun varoitukseen, kun hän toteaa alaviitteessä 14, että "sen asemesta, että katsotaan viranomaisen edustajan antamien säännösten olevan yleisen edun mukaisia, näyttää olevan perustellumpaa olettaa, että tämä sääntö on sellaisten tahojen taloudellisten etujen mukainen, jotka osallistuvat säännösten laatimiseen ja että sillä luodaan rajoituksia uusille markkinoille tulijoille ja ulkopuolisille".

(66) - Mainittu edellä alaviitteessä 11 ja 63. Ks. julkisasiamies Darmonin ratkaisuehdotuksessa esitetty näitä valvontakeinoja koskeva yksityiskohtainen tarkastelu.

(67) - Ks. asia 123/83, BNIC v. Clair, tuomio 30.1.1985 (Kok. 1985, s. 391) ja asia 136/86, BNIV v. Aubert, tuomio 3.12.1987 (Kok. 1987, s. 4789).

(68) - Ks. edellä alaviitteessä 27 mainitussa asiassa 6/72, Europemballage ja Continental Can v. komissio, annetun tuomion 32 kohta.

(69) - Yhdistetyt asiat T-68/89, T-77/89 ja T-78/89, tuomio 10.3.1992 (Kok. 1992, s. II-1403, 358 kohta).

(70) - Näin voisi olla, jos laissa rohkaistaisiin markkinoilla jo toimivia kauppiaita myymään niin paljon paikallisia tai kotimaisia tuotteita kuin mahdollista, tai jos lain mukaan toimiluvan saamisen edellytyksenä olisi sitoumus tai sopimus siitä, että hakijan on pyrittävä myymään tällaisia tuotteita. Tällaisia väitteitä ei ole esitetty lain soveltamisesta Italiassa.

(71) - Komissio viittaa äskettäin annettuun edellä alaviitteessä 22 mainittuun tuomioon asiassa C-379/92, Matteo Peralta. Peralta väitti, että Italian lipun alla purjehtiviin aluksiin sovellettava kielto olla laskematta tiettyjä päästöjä mereen Italian aluevesillä tai ulkomerellä (jälkimmäistä säännöstä ei sovelleta muiden maiden kuin Italian lipun alla purjehtiviin aluksiin) nosti merkittävällä tavalla italialaisten alusten kuljetuskustannuksia ja siten myös Italiaan tuotavien tavaroiden tuontikustannuksia. Yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi selvästi näkemyksen, että tällä toimenpiteellä saattoi olla tavaroiden vapaata liikkuvuutta rajoittavia vaikutuksia, koska "nämä vaikutukset olivat liian epävarmoja ja välillisiä, jotta niihin perustuvia velvoitteita voitaisiin pitää sellaisina, jotka saattavat rajoittaa jäsenvaltioiden välistä kauppaa" (tuomion 24 kohta).

(72) - Mainittu edellä alaviitteessä 21.

(73) - Asia 8/74, Procureur du Roi v. Dassonville, tuomio 11.7.1974 (Kok. 1974, s. 837) ja asia 120/78, Rewe-Zentral v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, tuomio 20.2.1979 (Kok. 1979, s. 649).

(74) - Asia C-412/93, tuomio 9.2.1995 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, 22 kohta). Ks. myös julkisasiamies Cosmasin 23.3.1995 antama ratkaisuehdotus asiassa C-63/94, Groupement national des négociants en pommes de terre de Belgique v. SA ITM Belgium SA Vocarex, jossa julkisasiamies laajensi asiassa Keck ja Mithouard annetussa tuomiossa ilmaistua periaatetta ja totesi, että säännöstä, jossa kielletään perunoiden myynti erityisen alhaisella voittomarginaalilla, on myös pidettävä myyntijärjestelynä. Ks. myös asiassa C-391/92, komissio v. Kreikka, 29.6.1995 annettu tuomio (ei vielä julkaistu oikeustapaus-kokoelmassa), jossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kansallista lainsäädäntöä, jossa äidinmaidonvastikkeen myynti rajoitetaan vain apteekkeihin, on pidettävä myyntijärjestelynä.