Asia T-340/03

France Télécom SA

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio

Kilpailu – Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö – Nopeiden Internet-yhteyksien markkinat – Saalistushinnat

Tuomion tiivistelmä

1. Kilpailu – Hallinnollinen menettely – Väitetiedoksianto – Välttämätön sisältö

2. Oikeudenkäyntimenettely – Kannekirjelmä – Muotovaatimukset

(EY:n tuomioistuimen perussäännön 21 artiklan ensimmäinen kohta; ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 44 artiklan 1 kohta)

3. Kilpailu – Hallinnollinen menettely – Päätös, jolla kilpailusääntöjen rikkominen todetaan – Perusteluvelvollisuuden laajuus

(EY 82 artikla)

4. Kilpailu – Sakot – Seuraamusten yksilökohtaisuuden periaate

5. Kilpailu – Määräävä markkina-asema – Merkitykselliset markkinat – Rajaaminen

(EY 82 artikla)

6. Kilpailu – Määräävä markkina-asema – Määrittäminen erittäin suuren markkinaosuuden perusteella

(EY 82 artikla)

7. Kilpailu – Määräävä markkina-asema – Väärinkäyttö – Tuotantokustannuksia alhaisempien hintojen käyttäminen kilpailijan syrjäyttämistarkoituksessa

(EY 82 artikla)

8. Kilpailu – Määräävä markkina-asema – Väärinkäyttö – Tuotantokustannuksia alhaisempien hintojen käyttäminen kilpailijan syrjäyttämistarkoituksessa

(EY 82 artikla)

9. Kilpailu – Määräävä markkina-asema – Määräävässä asemassa olevan yrityksen velvollisuudet

(EY 82 artikla)

10. Kilpailu – Sakot

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta)

11. Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittämisperusteet – Todellinen vaikutus markkinoihin

(Neuvoston asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohta; komission tiedonanto 98/C 9/03)

12. Kilpailu – Sakot – Sakkojen määrä – Sakkojen suuruuden määrittäminen – Sakon määrän alentaminen vastineena syyllisen yrityksen yhteistyöstä

(EY 81 artikla; neuvoston asetuksen N:o 17 11 artiklan 4 ja 5 kohta ja 14 artiklan 2 ja 3 kohta; komission tiedonanto 98/C 9/03)

1. Väitetiedoksiannossa on esiteltävä väitteet riittävän selkein sanamuodoin ja ainakin pääpiirteittäin, jotta ne, joita asia koskee, voivat saada tiedon siitä, mistä toiminnasta komissio niitä moittii. Vain tämän edellytyksen täyttyessä väitetiedoksianto täyttää sille yhteisön asetuksissa annetun tehtävänsä, joka on kaikkien tarpeellisten seikkojen ilmoittaminen yrityksille ja yritysten yhteenliittymille, jotta nämä voivat puolustautua tehokkaasti ennen kuin komissio tekee lopullisen päätöksen. Tätä edellytystä on noudatettu, kun päätöksessä ei syytetä asianomaisia muista kuin niistä kilpailusääntöjen rikkomisista, joista väitetiedoksiannossa on kyse, ja kun siinä otetaan huomioon vain sellaiset tosiseikat, joiden osalta asianomaiset henkilöt ovat voineet ilmaista kantansa. Komission lopullisen päätöksen ei kuitenkaan tarvitse välttämättä täydellisesti vastata väitetiedoksiantoa. Väitetiedoksiantoa voidaan näin ollen täydentää osapuolten antaman vastineen perusteella, jossa esitetyt argumentit osoittavat, että osapuolet ovat todella voineet käyttää puolustautumisoikeuksiaan. Komissio voi myös hallinnollisen menettelyn huomioon ottaen muuttaa tai täydentää sekä tosiseikkojen että oikeudellisten seikkojen osalta esittämiensä väitteiden tukena olevia perusteluja.

Tällainen edellytys on täytetty silloin, kun vertailtaessa ensimmäistä väitetiedoksiantoa päätöksen kanssa voidaan todeta, että yhtiö, merkitykselliset markkinat ja kyseessä olevat tuotteet ovat niissä samat, kuten myös väitetty kilpailusääntöjen rikkominen, toisin sanoen EY 82 artiklan vastainen saalistushinnoittelu, ja silloin, kun siinä tapauksessa, että päätös on paljon täsmällisempi kustannusten kattamisen osalta, tämä täsmennys on lisätty täydentävään väitetiedoksiantoon.

(ks. 18, 25–27 ja 36 kohta)

2. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle ei kuulu sellaisten seikkojen etsiminen ja tunnistaminen kannekirjelmän liitteistä, jotka voisivat olla kanteen perustana.

Yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 21 artiklan ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 44 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan kanteessa on mainittava riidan kohde ja siinä on oltava yhteenveto seikoista, joihin kanne perustuu. Tämä on tehtävä riittävän selvästi ja täsmällisesti, jotta vastaaja voi valmistella puolustuksensa ja jotta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi tarvittaessa antaa asiassa ratkaisun ilman täydentäviä tietoja.

Vaikka kannekirjelmän tekstiä voidaan tukea ja täydentää tiettyjen kohtien osalta viittaamalla sen liitteenä olevien asiakirjojen tiettyihin kohtiin, yleisluonteisella viittauksella joihinkin asiakirjoihin, vaikka ne olisivatkin kannekirjelmän liitteenä, ei voida korjata sitä, että kannekirjelmässä ei ole mainittu keskeisiä seikkoja, koska liitteillä on puhtaasti todistuksellinen ja täydentävä tehtävä. Liitteitä ei siis voida käyttää kannekirjelmässä pääpiirteittäin esitetyn kanneperusteen kehittämiseen esittämällä väitteitä tai perusteluita, joita kannekirjelmässä ei ole esitetty. Kantajan on esitettävä kannekirjelmässä täsmälliset väitteet, joista ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta pyydetään lausumaan, sekä vähintään pääpiirteittäin oikeudelliset seikat ja tosiseikat, joihin nämä väitteet perustuvat.

Olisi liitteiden puhtaasti todistuksellisen ja täydentävän tehtävän vastaista, että niiden avulla voitaisiin esitellä yksityiskohtaisesti kannekirjelmässä riittämättömän selvästi ja täsmällisesti esitettyä väitettä.

(ks. 30, 166, 167 ja 204 kohta)

3. Tehdessään EY 82 artiklan soveltamista koskevan päätöksen komissio on noudattanut sillä olevaa perusteluvelvollisuuttaan, kun se on esittänyt päätöksessään tosiseikat, joiden perusteella toimenpide on oikeudellisesti perusteltu, ja toteamukset, joiden perusteella se teki päätöksensä.

(ks. 57 kohta)

4. Sen periaatteen nojalla, jonka mukaan rangaistukset ja seuraamukset on määrättävä yksilökohtaisesti, yritykselle voidaan määrätä seuraamus vain seikoista, joihin sen itsensä katsotaan syyllistyneen, ja tätä periaatetta sovelletaan kaikissa hallinnollisissa menettelyissä, jotka saattavat johtaa seuraamusten määräämiseen yhteisön kilpailusääntöjen nojalla.

Tätä periaatetta ei loukata sillä, että päätöksessä, jossa yrityksen todetaan rikkoneen EY 82 artiklaa ja jossa määrätään sille seuraamus, viitataan toisen yrityksen toimintaan, kun tähän toimintaan ei viitata sitä yritystä vastaan esitetyissä väitteissä, jolle seuraamuksia on määrätty, vaan se on otettu huomioon vain merkityksellisten markkinoiden asiayhteyden kuvailemista varten.

(ks. 66, 68, 70 ja 71 kohta)

5. Tutkittaessa, onko yrityksellä mahdollisesti määräävää asemaa tietyillä markkinoilla, kilpailun mahdollisuuksia on arvioitava sellaisilla markkinoilla, jotka kattavat kaikki tuotteet tai palvelut, jotka ominaisuuksiensa perusteella soveltuvat erityisesti tyydyttämään muuttumattoman tarpeen ja jotka ovat vain vähäisessä määrin vaihdettavissa muihin tuotteisiin tai palveluihin. Koska lisäksi merkityksellisten markkinoiden määrittämisen tarkoituksena on arvioida tietyn yrityksen mahdollisuutta estää toimivan kilpailun säilyttämistä sekä toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa ja suhteessa palvelujen tarjoajiin, tältä osin pelkkä palvelujen objektiivisten ominaisuuksien tutkiminen ei ole riittävää, vaan on otettava huomioon myös markkinoiden kilpailuolosuhteet sekä kysynnän ja tarjonnan rakenne.

Kun tuotetta voidaan käyttää eri tarkoituksiin ja kun nämä eri käyttötarkoitukset vastaavat taloudellisiin tarpeisiin, jotka nekin ovat erilaisia, on katsottava, että kyseinen tuote voi tilanteen mukaan kuulua erillisiin markkinoihin, joilla voi sekä rakenteellisesti että kilpailuolosuhteiden osalta olla erilaisia ominaispiirteitä. Mainitun toteamuksen perusteella ei kuitenkaan voida päätellä, että tällainen tuote muodostaa yhdet ja samat markkinat kaikkien muiden sellaisten tuotteiden kanssa, joilla se voidaan korvata sen mahdollisten eri käyttötarkoitusten osalta ja joiden kanssa se voi kilpailla.

Merkityksellisten markkinoiden (relevant market) käsitteeseen kuuluukin, että siihen kuuluvien tuotteiden välillä voi olla toimivaa kilpailua; tämä edellyttää, että kaikki samoihin markkinoihin kuuluvat tuotteet ovat riittävästi keskenään vaihdettavissa, kun kyse on samasta käyttötarkoituksesta.

Myös komission tiedonannosta merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta käy ilmi, että ”kyseisiin tuotemarkkinoihin kuuluvat kaikki tuotteet ja/tai palvelut, joita kuluttaja pitää keskenään vaihdettavissa tai korvattavissa olevina niiden ominaisuuksien, hintojen ja käyttötarkoituksen vuoksi”. Tämän tiedonannon mukaan kysynnän korvattavuuden arviointi johtaa niiden tuotteiden määrittelemiseen, joita kuluttaja pitää korvaavina tuotteina.

Näin ollen Internet-yhteyksien alan osalta on todettava, että koska nopeiden ja hitaiden yhteyksien välillä ei ole vain mukavuus- tai laatueroa, sillä näiden kahden väliseen huomattavaan hintaeroon on lisättävä käyttöön, ominaisuuksiin ja suorituskykyyn liittyviä eroja, ja koska siitä huolimatta, että hitaat yhteydet ja nopeat yhteydet ovat joiltakin osin korvattavissa keskenään, tämä korvattavuus toimii hyvin epäsymmetrisesti, koska vain häviävä osa asiakkaista siirtyy nopeasta yhteydestä hitaaseen yhteyteen toiseen suuntaan tapahtuviin siirtymisiin verrattuna, komissio voi perustellusti päätellä, että nopeiden yhteyksien ja hitaiden yhteyksien välillä ei ole riittävää keskinäistä vaihdettavuutta, ja määritellä markkinat, jotka on otettava huomioon määräävän aseman arvioimista varten, yksityisasiakkaille tarjottavien nopeiden Internet-yhteyksien markkinoiksi.

(ks. 78–82, 85–88 ja 91 kohta)

6. Määräävän markkina-aseman osoittaa se, että asianomaisella yrityksellä on taloudellinen valta-asema, jonka perusteella se voi estää toimivan kilpailun merkityksellisillä markkinoilla, koska tällainen asema antaa sille mahdollisuuden toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaihinsa ja lopulta kuluttajiin, eikä komission tarvitse osoittaa, että yrityksen kilpailijat suljettaisiin pitkälläkään aikavälillä markkinoiden ulkopuolelle, jotta määräävä markkina-asema voitaisiin todeta.

Vaikka markkinaosuuksien merkitys voi vaihdella markkinoittain, erittäin suuret markkina-osuudet ovat itsessään – poikkeustapauksia lukuun ottamatta – todiste määräävästä markkina-asemasta. Asian laita on täten esimerkiksi 50 prosentin markkinaosuuden tapauksessa.

Kiivaankaan kilpailun olemassaolo tietyillä markkinoilla ei sulje pois määräävän aseman olemassaoloa samoilla markkinoilla, sillä määräävän aseman ominaispiirteitä ovat ennen kaikkea mahdollisuus toimia niin, ettei markkinastrategiassa tarvitse ottaa huomioon tätä kilpailua, ilman että tästä asenteesta kuitenkaan aiheutuisi vahingollisia vaikutuksia. Näin ollen kilpailun mahdollinen olemassaolo markkinoilla on kyllä merkityksellinen seikka esimerkiksi arvioitaessa määräävän aseman olemassaoloa, mutta se ei ole sinänsä tältä osin ratkaiseva seikka.

Markkinaosuuksien lasku kyseessä olevan ajanjakson ajan ei myöskään sulje pois määräävää asemaa, koska yhä huomattavien markkinaosuuksien pienentyminen ei sinänsä ole todiste määräävän aseman puuttumisesta.

Sen seikan perusteella, että kyseessä ovat voimakkaassa kasvuvaiheessa olevat markkinat, ei myöskään voida sulkea pois kilpailusääntöjen ja muun muassa EY 82 artiklan soveltamista, erityisesti kun kyseessä olevan yrityksen markkinaosuus on aina ollut huomattavasti sen pahimman kilpailijan markkinaosuutta suurempi, mikä muodostaa luotettavan indision määräävästä markkina-asemasta, ja kun yritys itse pitää potentiaalista kilpailua rajallisena.

Se seikka, että kyseessä oleva yritys sai konserniin, johon se kuuluu, ”nojautumisestaan” etuja kilpailijoihinsa nähden, voi sen sijaan myötävaikuttaa sen määräävään markkina-asemaan.

(ks. 99–101, 103, 104, 107, 109, 111, 112 ja 118 kohta)

7. Luonnehdittaessa saalistushintoja koskevasta käytännöstä johtuvaa määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä kyseessä olevan yrityksen kustannusten kattamisen asteen avulla on eroteltava kustannusten kattamisen asteen määrittelyssä käytettävän menetelmän soveltaminen varsinaisista laskuista, jotka ovat pelkkiä matemaattisia laskutoimituksia.

Koska kustannusten kattamisen asteen määrittelemisessä käytettävän laskumenetelmän valitseminen merkitsee, toisin kuin itse laskutoimitukset, että komission on suoritettava monitahoinen taloudellinen arvio, sille on aiheellista myöntää laaja harkintavalta. Tuomioistuimen valvonta kohdistuu siis ainoastaan siihen, että menettelyä ja perusteluvelvollisuutta koskevia sääntöjä on noudatettu, että tosiseikat pitävät asiallisesti paikkansa, että näitä tosiseikkoja ei ole arvioitu ilmeisen virheellisesti ja ettei harkintavaltaa ole käytetty väärin.

(ks. 129, 162 ja 163 kohta)

8. EY 82 artiklan soveltamista varten kilpailunvastaisen tavoitteen ja vaikutusten toteennäyttäminen voivat toisinaan olla limittäiset. Jos nimittäin osoitetaan, että määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelytavalla pyrittiin rajoittamaan kilpailua, kyseinen menettelytapa on myös omiaan vaikuttamaan tällä tavoin. Näin ollen hintaa koskevien menettelytapojen osalta on olemassa kaksi erilaista arviointimenetelmää, kun on arvioitava, onko jokin yritys harjoittanut saalistushinnoittelua. Määräävässä asemassa olevan yrityksen keskimääräisiä muuttuvia kustannuksia alhaisempien hintojen on katsottava jo sellaisenaan merkitsevän väärinkäyttöä, koska ainoa etu, joka yritykselle voi koitua sellaisten hintojen käyttämisestä, on kilpailijan syrjäyttäminen, ja keskimääräisiä kokonaiskustannuksia alhaisempien mutta keskimääräisiä muuttuvia kustannuksia korkeampien hintojen on katsottava merkitsevän väärinkäyttöä, jos ne on määritetty osana sellaista suunnitelmaa, jonka tarkoituksena on kilpailijan syrjäyttäminen. Kyseessä olevien menettelytapojen todellisten vaikutusten toteen näyttämistä ei edellytetä.

Kun määräävässä markkina-asemassa oleva yritys tosiasiallisesti harjoittaa käytäntöä, jonka tarkoitus on kilpailijan syrjäyttäminen, se seikka, että odotettu tulos ei toteudu, ei nimittäin ole riittävä estämään luokittelemista EY 82 artiklan mukaiseksi määräävän markkina-aseman väärinkäytöksi.

Tästä seuraa selvästi, että kun on kyse saalistushinnoista, määräävässä asemassa olevan yrityksen toteuttaman väärinkäytön ensimmäinen seikka on kustannusten kattamatta jättäminen. Kun muuttuvat kustannukset jäävät kattamatta, toinen seikka, siis saalistusaikomus, oletetaan, kun taas silloin, kun on kyse keskimääräisiä kokonaiskustannuksia alhaisemmista hinnoista, on esitettävä näyttöä kilpailun poistamiseen tähtäävästä suunnitelmasta. Tämä aikomus poistaa kilpailu on osoitettava luotettavien ja yhtäpitävien seikkojen avulla.

Tältä osin kilpailusääntöjen rikkomisen jälkeisillä tuloilla ja kustannuksilla ei saa olla merkitystä arvioitaessa kustannusten kattamisen astetta tarkastelun kohteena olleen jakson aikana. EY 82 artiklassa tarkoitetaan asianomaisen yrityksen asemaa yhteismarkkinoilla silloin, kun väärinkäytöksi väitetty kilpailusääntöjen rikkominen tapahtui.

Lisäksi silloin, kun hinnat alittavat muuttuvien kustannusten keskiarvon, tai silloin, kun hinnat alittavat kokonaiskustannusten keskiarvon mutta ylittävät muuttuvien kustannusten keskiarvon, ei ole tarpeellista esittää lisäksi näyttöä siitä, että kyseessä olevalla yrityksellä oli todellinen mahdollisuus saada tappionsa takaisin.

Lopuksi yritys, joka harjoittaa saalistushintoja, voi hyötyä suurtuotannon eduista ja oppimisen vaikutuksista juuri tämän hinnoittelukäytännön avulla lisääntyneen tuotannon vuoksi. Saavutetut suurtuotannon edut ja oppimisen vaikutukset eivät siis voi vapauttaa yritystä EY 82 artiklan mukaisesta vastuustaan.

(ks. 130, 152, 195–197, 217, 224, 227 ja 229 kohta)

9. Ei voida todeta, että määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on ehdoton oikeus mukauttaa hintansa kilpailijoiden hintoihin ja että tämä oikeus on tunnustettu sellaisenaan komission päätöskäytännössä ja oikeuskäytännössä, erityisesti kun tämä oikeus johtaisi perustamissopimuksessa kiellettyjen saalistushintojen sallimiseen. Vaikka määräävässä asemassa olevalta yritykseltä ei voida kyseisen aseman perusteella evätä oikeutta suojella liiketoiminnallisia intressejään silloin, kun niitä uhataan, ja vaikka tällaiselle yritykselle on kohtuullisessa määrin myönnettävä mahdollisuus toteuttaa kyseisten intressien suojaamiseksi aiheelliseksi katsomiaan toimenpiteitä, tällaista käyttäytymistä ei kuitenkaan voida hyväksyä silloin, kun sen nimenomaisena tarkoituksena on tämän määräävän aseman vahvistaminen ja sen väärinkäyttö.

EY 82 artiklasta johtuvien velvoitteiden luonteesta seuraa, että määräävässä markkina-asemassa olevilla yrityksillä ei erityisissä olosuhteissa ole oikeutta toimia sellaisella tavalla tai toteuttaa sellaisia toimia, jotka itsessään eivät ole väärinkäyttöä ja jotka eivät olisi tuomittavia, jos niitä toteuttaisi yritys, joka ei ole määräävässä markkina-asemassa.

(ks. 182, 185 ja 186 kohta)

10. Komission päätöksellä olla määräämättä sakkoja erityistapauksessa sillä perusteella, että todetut kilpailusääntöjen rikkomiset olivat luonteeltaan melko uusia, ei missään tapauksessa myönnetä immuniteettia sakoista yrityksille, jotka ovat syyllistyneet sellaiseen kilpailusääntöjen rikkomiseen, josta komissio ei ole aikaisemmin määrännyt seuraamuksia. Komissiolla on harkintavaltaa päättää kunkin tapauksen erityisten seikkojen perusteella siitä, onko sen toteaman kilpailusääntöjen rikkomisen seuraamukseksi ja kilpailuoikeuden tehokkaan vaikutuksen säilyttämiseksi tarpeen määrätä sakkoja.

(ks. 251 kohta)

11. Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennassa sovellettavien suuntaviivojen mukaisesti kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden arvioinnissa on otettava huomioon sen laatu, sen todellinen vaikutus markkinoihin ja asian kannalta merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden laajuus.

Tämän viimeksi mainitun tekijän osalta asianomainen yritys ei voi kiistää, että kilpailusääntöjen rikkomisella, josta sitä moititaan, on ollut todellisia vaikutuksia markkinoihin, kun sen osuus kyseessä olevilla markkinoilla on kasvanut kilpailusääntöjen rikkomisen alusta alkaen laskematta kertaakaan lähtötasolle, että tämä markkinaosuus on huomattavasti suurempi kuin sen pahimman kilpailijan markkinaosuus, että yksi sen hyvin toisarvoinen kilpailija, joka harjoitti kustannuksiaan alhaisempaa mutta asianomaisen yrityksen hintoja hieman korkeampaa hinnoittelua, jäi pois markkinoilta, että sen kilpailijoiden markkinoille tunkeutuminen jäi hyvin vähäiseksi ja lopuksi että sen toiminnalla oli ehkäisevä vaikutus kilpailijoiden markkinoille pääsyyn tai niiden kehittymiseen.

(ks. 259–264 kohta)

12. Sellainen tutkimuksessa tehty yhteistyö, joka ei ylitä sitä, mikä perustuu asetuksen N:o 17 11 artiklan 4 ja 5 kohdan nojalla yrityksille kuuluviin velvollisuuksiin, ei oikeuta sakon määrän alentamiseen.

Se seikka, että yritys, jota epäillään kilpailusääntöjen rikkomisesta, itse esitti komissiolle kutsun tulla käymään sen toimitiloissa eikä jäänyt odottamaan, että komissio määräisi tarkastuksista päätöksellä, ei ole riittävä osoitus sellaisesta tiiviistä yhteistyöstä, joka voidaan ottaa huomioon lieventävänä olosuhteena. Asetuksen N:o 17 14 artiklassa säädetään, että komissio voi EY 81 artiklaan perustuvien tehtäviensä suorittamiseksi ryhtyä kaikkiin tarpeellisiin yrityksiä koskeviin tutkimuksiin. Sen valtuuttamilla virkamiehillä on muun muassa oikeus päästä yrityksen kaikkiin tiloihin ja ottaa jäljennöksiä liikeasiakirjoista. Komission tutkimukset voidaan tehdä pelkällä valtuutuksella (14 artiklan 2 kohta) tai niistä voidaan määrätä päätöksellä (14 artiklan 3 kohta). Se seikka, että komissio ei määrännyt tutkimuksista päätöksellä, ei sellaisenaan merkitse ”yrityksen todellista yhteistyötä menettelyssä” asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennassa sovellettavissa suuntaviivoissa tarkoitetulla tavalla.

(ks. 277 ja 281 kohta)

YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (laajennettu viides jaosto)

30 päivänä tammikuuta 2007 ( )

Kilpailu − Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö − Nopeiden Internet-yhteyksien markkinat – Saalistushinnat

Asiassa T‑340/03,

France Télécom SA, aiemmin Wanadoo Interactive SA, kotipaikka Pariisi (Ranska), edustajinaan asianajajat O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe ja T. Janssens,

kantajana,

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään aluksi S. Rating ja É. Gippini Fournier, sittemmin É. Gippini Fournier,

vastaajana,

jossa vaaditaan [EY 82 artiklan] mukaisesta menettelystä (asia COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) 16.7.2003 tehdyn komission päätöksen kumoamista tai toissijaisesti kantajalle määrätyn sakon kumoamista tai sen määrän alentamista,

EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN

TUOMIOISTUIN (laajennettu viides jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. Vilaras sekä tuomarit M. E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby ja K. Jürimäe,

kirjaaja: johtava hallintovirkamies J. Palacio González,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 26.4.2005 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet

1 Nopeiden Internet-yhteyksien kehittyessä komissio päätti heinäkuussa 1999 aloittaa Euroopan unionissa alakohtaisen tutkimuksen, joka koski muun muassa tilaajayhteyksien käyttöön liittyvien palveluiden tarjoamista ja koteihin ulottuvien tilaajayhteyksien käyttöä, sille 6.2.1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17 (perustamissopimuksen [81] ja [82] ensimmäinen täytäntöönpanoasetus) (EYVL 1962, 13, s. 204) 12 artiklan 1 kohdassa myönnetyn toimivallan nojalla. Tässä yhteydessä komissio ryhtyi keräämiensä tietojen johdosta tarkastelemaan yksityiskohtaisesti Wanadoo Interactive SA:n (jäljempänä WIN) Ranskassa asuville yksityisasiakkaille tarjoamien nopeiden Internet-yhteyksien hintaehtoja. Syyskuussa 2001 komissio aloitti viran puolesta tätä koskevan menettelyn.

2 Riita-asian tapahtumien ajankohtana WIN oli France Télécom ‑konserniin kuuluva yhtiö. Wanadoo SA omisti 99,9 prosenttia sen osakepääomasta. France Télécomin omistama osuus Wanadoon pääomasta vaihteli riita-asian tapahtumien ajanjakson aikana 70 ja 72,2 prosentin välillä. Wanadoon ja sen tytäryhtiöiden muodostama konserni (jäljempänä Wanadoo-konserni) vastasi kaikista France Télécom ‑konsernin Internetiin liittyvistä toiminnoista sekä puhelinluetteloiden kustantamiseen liittyvistä toiminnoista. WIN oli Wanadoo-konsernin sisällä vastuussa Ranskan alueella tarjottaviin Internet-yhteyspalveluihin liittyvästä toiminnasta ja tekniikasta, ADSL-palvelut (Asymmetric Digital Subscriber Line, epäsymmetrinen digitaalinen tilaajayhteys) mukaan lukien.

3 Komissio osoitti WIN:lle 19.12.2001 ensimmäisen väitetiedoksiannon (jäljempänä ensimmäinen väitetiedoksianto) ja 9.8.2002 täydentävän väitetiedoksiannon (jäljempänä täydentävä väitetiedoksianto), joihin WIN vastasi 4.3.2001 ja 23.10.2002.

4 Komissio osoitti WIN:lle 16.1.2003 ”tosiseikkoja koskevaksi kirjeeksi” määritellyn kirjeen (jäljempänä tosiseikkoja koskeva kirje) ja myönsi tälle mahdollisuuden tutustua tämän kirjeen laatimisessa käytettyyn asiakirja-aineistoon. WIN tutustui asiakirja-aineistoon 23.1. ja 27.1.2003. WIN pyysi komissiota 26.2.2003 päivätyllä kirjeellä toimittamaan sille selvennyksiä usean tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen sisältyvän seikan osalta. Komissio vastasi 28.2.2003 päivätyllä kirjeellä, ja WIN esitti 4.3.2003 muistion vastauksena tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen.

5 Komissio totesi [EY 82 artiklan] mukaisesta menettelystä (asia COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) 16.7.2003 tehdyllä päätöksellä (jäljempänä päätös), että ”[WIN] on rikkonut [EY] 82 artiklaa soveltamalla eXtense- ja Wanadoo ADSL ‑palveluihinsa saalistushintoja, jotka eivät kattaneet sen muuttuvia kustannuksia elokuuhun 2001 saakka ja sen kokonaiskustannuksia elokuusta 2001 lähtien sellaisen suunnitelman yhteydessä, jolla pyrittiin hallitsemaan nopeiden Internet-yhteyksien markkinoita niiden tärkeässä kehitysvaiheessa” (1 artikla). Komissio määräsi WIN:n lopettamaan tämän kilpailusääntöjen rikkomisen (2 artikla) ja määräsi tälle 10 350 000 euron sakon (4 artikla).

6 Päätöksessä määritellään merkitykselliset markkinat Ranskan yksityisasiakkaille tarjottavien nopeiden Internet-yhteyksien markkinoiksi. Tuotteet, joita kilpailusääntöjen rikkominen koskee, ovat ADSL-teknologian avulla tarjottavat nopeat Internet-yhteyspalvelut (Wanadoo ADSL ja eXtense).

7 Päätöksessä todetaan, että Wanadoo ADSL -palvelun tilaajan oli riita-asian tapahtumien ajankohtana maksettava joka kuukausi France Télécomille maksu palvelun tarjoamisesta, France Télécomille vuokra siltä vuokratusta ADSL-modeemista ja WIN:lle maksu, koska se tarjosi Internet-yhteyden. eXtense-palvelun käyttäjä osti modeemin ja maksoi WIN:lle vain yhden kuukausimaksun, joka kattoi France Télécomin tarjoaman palvelun ja rajattoman Internet-yhteyden.

8 Eri seikkoja, kuten markkinaosuuksia (päätöksen 211–222 perustelukappale) ja France Télécomiin ”nojautumisen” vaikutuksia (päätöksen 223–228 perustelukappale) tutkittuaan komissio päätteli, että WIN:llä on määräävä markkina-asema merkityksellisillä markkinoilla. Tämän jälkeen komissio osoitti, että WIN:n hinnoittelukäytäntö, joka alitti sen todelliset kustannukset, oli osa tahallista saalistusstrategiaa, jolla pyrittiin ”hallitsemaan” markkinoita, ja että tämä hinnoittelukäytäntö on näin ollen EY 82 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä (päätöksen 254 perustelukappale).

9 Päätöksen mukaan kilpailusääntöjen rikkominen alkoi 1.3.2001 ja päättyi 15.10.2002, jolloin France Télécomin maaliskuussa 2002 esittelemät korjaustoimenpiteet tulivat voimaan. Hinnoittelulla ei katettu muuttuvia kustannuksia vuoden 2001 maaliskuusta elokuuhun eikä kokonaiskustannuksia elokuusta 2001 alkaen (päätöksen 1 artikla, ks. edellä 5 kohta).

10 Tämä päätös annettiin WIN:lle tiedoksi 23.7.2003, ja WIN vaati sen kumoamista ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 2.10.2003 toimittamallaan kannekirjelmällä.

11 WIN:n oikeudet siirtyivät France Télécomille 1.9.2004 tapahtuneen sulautumisen johdosta.

Asianosaisten vaatimukset

12 Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– kumoaa päätöksen

– toissijaisesti kumoaa sakon tai alentaa sen määrää

– velvoittaa vastaajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

13 Komissio vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin

– hylkää kanteen

– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

Oikeudellinen arviointi

I Päätöksen kumoamista koskevat vaatimukset

14 Kumoamisvaatimustensa tueksi kantaja on esittänyt useita menettelymääräyksiä koskevia kanneperusteita, minkä lisäksi se väittää, että seuraamusten yksilökohtaisuuden periaatetta on loukattu ja että EY 82 artiklaa on rikottu.

A Kanneperuste, joka koskee puolustautumisoikeuksien loukkaamista ja olennaisten menettelymääräysten rikkomista

1. Asianosaisten lausumat

15 WIN katsoo, että asiassa, jossa on kyse saalistushinnoista, kustannusten laskemista on pidettävä kyseessä olevan väitteen keskeisenä seikkana. WIN kuitenkin väittää, että sillä oli vaikeuksia päästä tutustumaan asiakirja-aineistoon ja että lisäksi muuttuvien kustannusten ja kokonaiskustannusten laskemisessa tärkeistä seikoista, joita päätökseen sisältyi, ei ole koskaan tehty väitetiedoksiantoa ja että niistä on ilmoitettu vain tosiseikkoja koskevassa kirjeessä. WIN:n mukaan sen puolustautumisoikeuksia on näin ollen loukattu ja olennaisia menettelymääräyksiä on rikottu. WIN väittää, että se ei voinut tietää, kuinka suuri merkitys ja minkälainen asema näillä seikoilla oli komission päättelytoiminnassa ja väitteissä ja että se ei voinut näin ollen asianmukaisesti käyttää puolustautumisoikeuksiaan niiden osalta.

16 Lisäksi WIN väittää, että komissio käytti päätöksessä laskutoimituksia, jotka sekä käytetyn menetelmän osalta että tulosten osalta olivat erilaiset kuin täydentävässä väitetiedoksiannossa käytetyt laskutoimitukset. WIN:n mukaan komissio muutti väitteitään muuttaessaan kustannusten kattamistestiä. Lisäksi päätöksessä todettu kilpailusääntöjen rikkomisen kesto on pidempi kuin väitetiedoksiannossa todettu kesto, eikä asianosaisilla ole ollut mahdollisuutta ilmaista siitä kantaansa.

17 Komissio katsoo, että WIN:n väitteet ovat tosiseikkojen osalta virheelliset ja oikeudellisesti perusteettomat. Komissio katsoo, että tosiseikkoja koskevassa kirjeessä se vain korjasi laskuvirheet, joita WIN toi esille täydentävään väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa, tekemättä testiin tai väitteisiin muutoksia. Lisäksi komissio korostaa, että WIN:ä kuultiin tosiseikkoja koskevan kirjeen sisällöstä. Tämän kirjeen tarkoitus oli nimenomaan tarjota tälle yritykselle mahdollisuus tuoda tehokkaasti esiin näkökantaansa niiden tosiseikkojen paikkansapitävyydestä ja asianmukaisuudesta, joihin on vedottu, minkä WIN komission mukaan tekikin. Komission mukaan WIN pyysi siltä 26.2.2003 päivätyssä kirjeessään lisätietoja useiden tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen sisältyvien seikkojen osalta. Komissio toteaa vastanneensa 28.2.2003 päivätyllä kirjeellä, minkä seurauksena WIN kykeni antamaan 4.3.2003 päivätyn vastauksensa tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen. Komissio väittää, että tosiseikkoja koskevan kirjeen lähettämisen yhteydessä se tarjosi WIN:lle mahdollisuuden tutustua koko asiakirja-aineistoon, jota kirjeen laatimisessa oli käytetty. WIN tutustui asiakirja-aineistoon 23.1. ja 27.1.2003. Kilpailusääntöjen rikkomisen keston osalta komissio katsoo, että koska se jatkui vielä väitetiedoksiannon lähettämisen ajankohtana, se pystyi määrittelemään vain kilpailusääntöjen rikkomisen alkamisajankohdan.

2. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

18 Aluksi on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan väitetiedoksiannossa on esiteltävä väitteet riittävän selkein sanamuodoin ja ainakin pääpiirteittäin, jotta ne, joita asia koskee, voivat saada tiedon siitä, mistä toiminnasta komissio niitä moittii. Vain tämän edellytyksen täyttyessä väitetiedoksianto täyttää sille yhteisön asetuksissa annetun tehtävänsä, joka on kaikkien tarpeellisten seikkojen ilmoittaminen yrityksille ja yritysten yhteenliittymille, jotta nämä voivat puolustautua tehokkaasti ennen kuin komissio tekee lopullisen päätöksen. Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tätä edellytystä on noudatettu, kun päätöksessä ei syytetä asianomaisia muista kuin niistä kilpailusääntöjen rikkomisista, joista väitetiedoksiannossa on kyse, ja kun siinä otetaan huomioon vain sellaiset tosiseikat, joiden osalta asianomaiset henkilöt ovat voineet ilmaista kantansa. Komission lopullisen päätöksen ei kuitenkaan tarvitse välttämättä täydellisesti vastata väitetiedoksiantoa (asia T‑86/95, Compagnie générale matitime ym. v. komissio, tuomio 28.2.2002, Kok. 2002, s. II‑1011, 442 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Väitetiedoksiantoa voidaan näin ollen täydentää osapuolten antaman vastineen perusteella, jossa esitetyt argumentit osoittavat, että osapuolet ovat todella voineet käyttää puolustautumisoikeuksiaan. Komissio voi myös hallinnollisen menettelyn huomioon ottaen muuttaa tai täydentää sekä tosiseikkojen että oikeudellisten seikkojen osalta esittämiensä väitteiden tukena olevia perusteluja (ks. asia T‑310/01, Schneider Electric v. komissio, tuomio 22.10.2002, Kok. 2002, s. II-4071, 438 kohta).

19 Tätä kanneperustetta on tarkasteltava edellä todetun valossa.

20 On todettava, että tutkinnan päätyttyä komissio osoitti 19.12.2001 WIN:lle ensimmäisen väitetiedoksiannon. WIN esitti huomautuksensa 4.3.2002 antamassaan vastauksessa ja 18.3.2002 pidetyn kuulemisen yhteydessä (päätöksen 153 perustelukappale). Komissio osoitti WIN:lle 9.8.2002 täydentävän väitetiedoksiannon. WIN toimitti siitä huomautuksensa 23.10.2002 eikä pyytänyt kuulemista (päätöksen 157 perustelukappale). Näin ollen WIN:llä oli mahdollisuus käyttää puolustautumisoikeuksiaan komission väitetiedoksiannoissa esittämistä väitteistä sekä näihin väitetiedoksiantoihin antamissaan vastauksissa että kuulemisensa yhteydessä.

21 Komission päätöksessään esittämät väitteet eivät eroa väitetiedoksiannoissa esitetyistä väitteistä.

22 Komissio esitti 19.12.2001 päivätyn väitetiedoksiannon johdannossa seuraavaa:

”Tässä väitetiedoksiannossa on kyse [WIN]:n, joka on yksi France Télécom ‑konsernin yrityksistä, Wanadoo ADSL- ja Pack [eXtense] ‑nimisten nopeiden Internet-yhteyspalveluiden hinnoittelukäytännöistä vuonna 2001.

– –

Tutkinnan yhteydessä on käynyt ilmi, että [WIN] on harjoittanut alkuvuodesta 2001 lähtien kyseessä olevien palveluiden hinnoittelua, joka alitti kustannukset, joka voidaan määritellä saalistustoiminnaksi ja joka voi olla [EY] 82 artiklan vastaista.”

23 Tässä samassa väitetiedoksiannossa komissio tekee arviointinsa päätteeksi seuraavan päätelmän:

”[Tässä vaiheessa] [WIN]:n alkuvuodesta 2001 lähtien harjoittamat saalistushinnat ovat [EY] 82 artiklan a ja b [kohdassa] [tarkoitettua] määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Kyseessä olevat käytännöt ilmenivät yksityisasiakkaille tarjottavien nopeiden Internet-yhteyksien markkinoiden kehityksen kriittisessä vaiheessa, joka toteutui samaan aikaan kuin ADSL levisi Ranskassa. [WIN] sai näiden käytäntöjen avulla huomattavan etumatkan kilpailijoihinsa, tai niillä estettiin kilpailijoiden saapuminen markkinoille tai niillä pysyminen.”

24 Päätöksen 1 artiklassa säädetään seuraavaa:

”[WIN] rikkoi [EY] 82 artiklaa maaliskuusta 2001 lokakuuhun 2002, koska se käytti eXtense- ja Wanadoo ADSL -palveluissaan saalistushintoja, jotka eivät kattaneet sen muuttuvia kustannuksia elokuuhun 2001 asti ja sen kokonaiskustannuksia elokuusta 2001 alkaen, sellaisen suunnitelman yhteydessä, jolla pyrittiin hallitsemaan nopeiden Internet-yhteyksien markkinoita niiden tärkeässä kehitysvaiheessa.”

25 Kun ensimmäistä väitetiedoksiantoa vertaillaan päätöksen kanssa, voidaan todeta, että yhtiö, merkitykselliset markkinat ja kyseessä olevat tuotteet ovat niissä samat, kuten myös väitetty kilpailusääntöjen rikkominen, toisin sanoen EY 82 artiklan vastainen saalistushinnoittelu.

26 Päätös on tosin paljon täsmällisempi kustannusten kattamisen osalta. Päätöksessä viitataan muuttuviin kustannuksiin ja kokonaiskustannuksiin ja siinä erotellaan tältä osin huomioon otetut ajanjaksot, mitä ensimmäisessä väitetiedoksiannossa ei tehdä.

27 Tämä täsmennys on kuitenkin lisätty täydentävään väitetiedoksiantoon, jonka 5.4 kohdan otsikko on ”Väärinkäytös: muuttuvien kustannusten ja kokonaiskustannusten kattamatta jättäminen markkinoiden hallitsemisstrategian yhteydessä”. Komissio täsmentää kahdessa alaviitteessä, joihin tässä otsikossa viitataan, että ”tällä väitetiedoksiannolla täydennetään tältä osin ensimmäisen väitetiedoksiannon 3.4 [kohtaa]” ja että ”kokonaiskustannusten kattamisen tarkastelu on uusi seikka ensimmäiseen väitetiedoksiantoon nähden”. Käytetty menetelmä oli siis tässä vaiheessa WIN:n tiedossa ja sillä oli mahdollisuus esittää näkemyksensä.

28 Tosiseikkoja koskevan kirjeen tarkoitus on siinä käytetyn sanamuodon mukaan ”tiettyjen sellaisten tosiseikkojen esittäminen, joita ei ole nimenomaisesti mainittu väitetiedoksiannoissa ja joihin komissio voi viitata tällaisen päätöksen tekstissä[;] nämä seikat ovat osittain tosiseikkoja, joita komissio on kuvaillut sen asiakirja-aineiston asiakirjoissa, johon asianajajat ovat jo voineet tutustua, ja osittain seikkoja, jotka on kerätty sen tutkinnan aikana, joka jatkui 9.8.2002 jälkeen”.

29 WIN väittää, että tällä kirjeellä muutetaan kustannusten kattamistestiä ja siis sitä vastaavaa väitettä, minkä vuoksi siitä olisi pitänyt tehdä väitetiedoksianto.

30 Aluksi on korostettava, että sitä lukuun ottamatta, että WIN vain mainitsi arvioitujen ajanjaksojen erilaisesta jaottelusta, WIN ei täsmentänyt kannekirjelmässään, miltä osin menetelmät tai tulokset olivat erilaiset tai mitä uusia seikkoja tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen sisältyi. WIN tyytyi viittaamaan ensimmäiseen väitetiedoksiantoon, täydentävään väitetiedoksiantoon ja tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen, jotka se liitti kanteeseen. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle ei kuitenkaan kuulu sellaisten seikkojen etsiminen ja tunnistaminen näistä liitteistä, jotka voisivat olla kanteen perustana. Vaikka kannekirjelmän tekstiä voidaan tukea ja täydentää tiettyjen kohtien osalta viittaamalla sen liitteenä olevien asiakirjojen tiettyihin kohtiin, yleisluonteisella viittauksella joihinkin asiakirjoihin, vaikka ne olisivatkin kannekirjelmän liitteenä, ei voida korjata sitä, että kannekirjelmässä ei ole mainittu keskeisiä seikkoja (asia T‑31/99, ABB Asea Brown Boveri v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok. 2002, s. II‑1881, 113 kohta). Näin ollen ei ole aiheellista vertailla yksityiskohtaisesti väitetiedoksiantoja ja tosiseikkoja koskevaa kirjettä, jotka ovat kannekirjelmän liitteenä, menetelmiin liittyvien erojen tai uusien seikkojen etsimiseksi tosiseikkoja koskevasta kirjeestä. Täydennyksenä on kuitenkin huomautettava, että tähän tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen ei sisälly yhtäkään väitettä eikä siinä ilmoiteta mistään menetelmän muutoksesta kustannusten kattamisen osuuden laskemista varten tai tehdä sellaista. Tosiseikkoja koskevassa kirjeessä päivitetään, täsmennetään tai korjataan, useilta osin vastauksena WIN:n esittämiin huomautuksiin, väitetiedoksiannoissa jo esiintyviä seikkoja. Siinä ei siis muuteta näissä viimeksi mainituissa esitettyjä väitteitä.

31 Arvioitujen ajanjaksojen erilaisen jaottelun osalta, joka on ainoa kannekirjelmässä sen väitteen tueksi esitetty seikka, jonka mukaan kustannusten kattamistestiä muutettiin, päätöksessä tosiasiassa lyhennettiin sitä ajanjaksoa, jonka osalta muuttuvia kustannuksia ei katettu, ja jatkettiin sitä ajanjaksoa, jonka osalta kokonaiskustannuksia ei katettu. Väitetiedoksiannossa kuitenkin väite, jonka mukaan kustannuksia ei katettu, koskee kilpailusääntöjen rikkomisen koko kestoa. Lisäksi WIN:n kannalta oli edullista, että päätöksessä todettiin, että kilpailusääntöjen rikkominen alkoi maaliskuussa 2001 väitetiedoksiannossa mainitun tammikuun 2001 sijaan. Lisäksi komissiota ei voida moittia siitä, että se otti huomioon WIN:n täydentävään väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa esittämät huomautukset. Näiden huomautusten mukaan komissio saattoi vain laskuvirheen takia tehdä päätelmän, että vuoden 2001 elokuun ja lokakuun välisiä kustannuksia ei katettu. Päätöksessä komissio siis lopulta totesi, että ajanjakso, jonka osalta muuttuvia kustannuksia ei katettu, päättyi elokuussa 2001.

32 Jos oletetaan, että kantaja viittaa tällä väitteellä muuttuvien kustannusten osalta arvioitujen ajanjaksojen jaotteluun tehtyyn muutokseen, on todettava, että päätöksen mukaan kolmas ajanjakso ei päättynyt 31.12.2001 vaan jatkui 15.2.2002 asti. Komission mukaan tämä muutos on lähtöisin halusta saada jaksotus vastaamaan paremmin WIN:n kustannusten muuttumista. Komissio toteaa, että tämä muutos johti vain laskutoimitusten yksinkertaistamiseen mutta ei komission täydentävässä väitetiedoksiannossa tekemien yleisten päätelmien muutoksiin.

33 On huomautettava, että WIN ei ole riitauttanut näitä perusteluita eikä se ole selittänyt, miltä osin tästä kolmannen ajanjakson pidentämisestä on aiheutunut sille vahinkoa.

34 Lisäksi tosiseikkoja koskevassa kirjeessä WIN:ä kehotetaan esittämään niistä huomautuksensa ja sille tarjotaan mahdollisuus tutustua kaikkiin asiakirja-aineiston sisältämiin asiakirjoihin.

35 On korostettava, että kannekirjelmänsä johdannossa WIN vain mainitsee vaikeuksista päästä tutustumaan asiakirja-aineistoon, mutta se ei esitä sitä kanneperusteena. Lisäksi WIN väittää, että se ei päässyt tutustumaan pyytämiinsä asiakirjoihin vaan että se joutui esittämään jatkuvia pyyntöjä ja että ”vain äärimmäisen tarkkaavaisuutensa ja sitkeytensä ansiosta se kykeni mahdollisuuksiensa mukaan vetoamaan oikeuteensa saada tutustua asiakirja-aineistoon”. Tästä on pääteltävä, että mahdollisesti kohtaamistaan vaikeuksista huolimatta WIN pääsi tutustumaan asiakirja-aineistoon.

36 Näin ollen sen oikeuskäytännön mukaisesti, johon edellä 18 kohdassa viitataan, kantajalle annettiin tiedoksi keskeiset tosiseikat ja sille tarjottiin mahdollisuus tuoda näkökantaansa tehokkaasti esiin. Kantajaa oli jo kuultu 18.3.2002, eikä uusi kuuleminen ollut välttämätön. Lisäksi WIN ei sitä vaatinut täydentävän väitetiedoksiannon lähettämisen jälkeen eikä tosiseikkoja koskevan kirjeen lähettämisen jälkeen.

37 Edellä todetusta käy ilmi, että väitettä, jonka mukaan kolmas tiedoksianto olisi ollut tarpeellinen, ei voida hyväksyä. Lisäksi WIN:llä oli mahdollisuus käyttää puolustautumisoikeuksiaan tältä osin, eikä se jättänyt tätä mahdollisuutta käyttämättä. WIN nimittäin pyysi komissiolta 26.2.2003 päivätyllä kirjeellä selvennyksiä useista tosiseikkoja koskevan kirjeen seikoista. Komissio vastasi tähän pyyntöön 28.2.2003 päivätyllä kirjeellä. Tämän jälkeen kantaja osoitti komissiolle kirjelmän vastauksena tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen. Lisäksi WIN pääsi tutustumaan asiakirja-aineistoon 23.1. ja 27.1.2003. WIN ei siis ole osoittanut, että tosiseikkoja koskevan kirjeen lähettämisellä rikottiin olennaisia menettelymääräyksiä ja loukattiin puolustautumisoikeuksia.

38 Jos katsotaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen on itse suoritettava tosiseikkoja koskevan kirjeen ja väitetiedoksiannon yksityiskohtainen vertailu ja etsittävä niistä seikkoja, joilla kannetta voidaan tukea, on täydennyksenä huomautettava, että tosiseikkoja koskevassa kirjeessä yksityiskohtaisesti esitellyillä seikoilla täydennettiin väitetiedoksiantoon jo sisältyviä tietoja. Tosiseikkoja koskevassa kirjeessä suoritettu alkuvuoden 2002 todellisen keskituoton ja teoreettisen keskituoton tarkastelu on jatkoa täydentävässä väitetiedoksiannossa tehdyille laskutoimituksille siten, että siinä otetaan huomioon WIN:n 13.12.2002 päivätty kirje. Lisäksi jo ensimmäisessä väitetiedoksiannossa ja täydentävässä väitetiedoksiannossa mainittiin France Télécomin laskuttamasta päästökaistasta liityntäpalvelun yhteydessä. Tosiseikkoja koskevassa kirjeessä otetaan tältä osin huomioon France Télécomin 3.5.2002 ja 21.11.2002 toimittamat tiedot. Samalla tavoin kansainvälinen liitettävyys mainittiin ensimmäisessä väitetiedoksiannossa. Tosiseikkoja koskevassa kirjeessä pyrittiin ottamaan huomioon France Télécomin 13.11.2002 päivätyssä kirjeessä tältä osin toimittamat tiedot. Lopuksi täydentävässä väitetiedoksiannossa oli jo esitelty uusien tilaajien ennakoitavien kustannusten ensimmäinen arvio ja kokonaiskustannusten arvio.

39 Lisäksi tietyt tosiseikkoja koskevan kirjeen seikat on selvästi esitetty WIN:n esittämiin huomautuksiin annetussa vastauksessa. Näin ollen WIN:n 27.9.2002 päivätyn kirjeen johdosta komissio viittasi tosiseikkoja koskevassa kirjeessä tilaajien muuttoihin liittyviin kustannuksiin ja korosti, ettei se aio sisällyttää näitä kustannuksia laskuihinsa. Myynnin kehityksen vaikutuksen osalta komissio korostaa tosiseikkoja koskevassa kirjeessä, että tämän seikan perusteella ei voida päätellä, että hinnat ovat saalistushintoja, mutta sitä voidaan käyttää sitä ehdotusta koskevassa keskustelussa, jonka WIN teki 23.10.2002 päivätyssä vastauskirjelmässään ja jonka mukaan jokaista uutta tilaajien sukupolvea on tarkasteltava erikseen, aikaisemmista tai tulevista sukupolvista riippumatta. Tosiseikkoja koskevassa kirjeessä esitetyt täsmennykset WIN:n mainos- tai tarjouskustannuksista pyrkivät vahvistamaan sitä, että nämä kustannukset otettiin huomioon täydentävässä väitetiedoksiannossa osana muuttuvia kustannuksia, minkä WIN riitautti tähän viimeksi mainittuun antamassaan vastauksessa.

40 Ainoat seikat, joiden osalta voidaan katsoa, että niillä muutetaan komission valitseman menetelmän soveltamista, ovat yhtäältä arvioitujen ajanjaksojen erilainen jaottelu ja toisaalta kustannusten kattamisen painotettujen keskiarvojen laskeminen kyseessä olevien kahden palvelun tilaajien tuomien tulojen mukaan.

41 Arvioitujen ajanjaksojen jaottelun osalta on aiheellista viitata edellä 31–33 kohdassa esitettyyn.

42 Siltä osin kuin on kyse kustannusten kattamisen painotettujen keskiarvojen laskemisesta kyseessä olevien kahden palvelun tilaajien tuomien tulojen mukaan, komissio esittää, että ”tämä muutos on tehtävä puhtaasti aritmeettisista syistä, kun otetaan huomioon yhtäältä eXtense-palvelun kustannusten ja tulojen [ja] toisaalta Wanadoo ADSL ‑palvelun kustannusten ja tulojen huomattava ero, koska tämän viimeksi mainitun kustannukset ja tulot ovat kaksi kertaa eXtensen kustannuksia ja tuloja alhaisemmat”. Päätöksen alaviitteessä 77 komissio lisää, että ”se katsoo, ettei se voi olla sidottu menettelyn aikaisemmassa vaiheessa tapahtuneeseen laskuvirheeseen, kun se on tarjonnut yritykselle tilaisuuden esittää puolustautumisoikeuksiensa mukaisesti huomautuksensa virheen korjaamisesta, kuten se on tässä tapauksessa tehnyt [tosiseikkoja koskevassa kirjeessä]”.

43 Virheiden korjaamisen osalta on todettava, että WIN hyväksyy sen täysin kun se on sen kannalta hyödyllistä. Täydentävään väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa WIN pyysi komissiota kiinnittämään huomiota virheisiin, joita WIN katsoo komission tehneen laskutoimituksissaan. Komissio oikaisi nämä virheet tosiseikkoja koskevassa kirjeessä ilman, että WIN kiisti tätä, tai kun komissio on kieltäytynyt tästä, se on antanut siihen syyt. WIN katsoo, että komissio ei kuitenkaan voi oikaista tosiseikkoja koskevassa kirjeessä virhettä WIN:n kannalta epäedullisesti, jos tämä merkitsee, että WIN:ä vastaan esitettyä väitettä muutetaan.

44 On siis tarkastettava, merkitseekö tämä oikaisu käytetyn menetelmän muuttamista, joka merkitsee uutta väitettä.

45 On todettava, että menetelmä on edelleen se, jossa lasketaan oikaistujen muuttuvien kustannusten ja kokonaiskustannusten kattamisen aste, ja että painotetun keskiarvon laskutoimitukseen tehty oikaisu tai muutos ei muuta millään tavoin väitettä, joka koskee saalistushintojen harjoittamista vuoden 2001 alusta ja joka on esitetty molemmissa väitetiedoksiannoissa. Se, että ensimmäisessä väitetiedoksiannossa ei laskettu keskiarvoa, ei estä komissiota tekemästä sitä päätelmää, että kustannuksia ei katettu, koska kustannusten kattamisen aste lasketaan ensin tuotekohtaisesti (eXtense tai Wanadoo ADSL).

46 Lisäksi WIN väittää tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen antamassaan vastauksessa, että koska komission tässä kirjeessä huomioon ottamat uudet seikat johtavat tulokseen, jonka mukaan oikaistujen muuttuvien kustannusten kattamisen aste on yli 100 prosenttia 1.8.2001 alkaen, komissio muutti laskentamenetelmäänsä saadakseen tämän luvun alhaisemmaksi ja pysyttääkseen väitteensä, jonka mukaan muuttuvia kustannuksia ei katettu 1.8.2001 ja 15.10.2001 välisenä ajanjaksona. Tällainen tavoite ei kuitenkaan ole sovitettavissa yhteen sen seikan kanssa, että päätöksessä komissio päätti lopullisesti, että jakso, jonka aikana oikaistuja muuttuvia kustannuksia ei katettu, päättyi 31.7.2001. Näin ollen tämä väite ei voi menestyä. WIN ei siis ole osoittanut, että laskentamenetelmää muutettiin tosiseikkoja koskevassa kirjeessä.

47 WIN väittää myös, että päätöksessä kilpailusääntöjen rikkomisen todetaan kestäneen kauemmin kuin väitetiedoksiannossa on mainittu, ilman, että asianosaisilla on ollut mahdollisuutta esittää tästä huomautuksensa.

48 Ensin on todettava, että WIN ei ole riitauttanut kilpailusääntöjen rikkomisen alkamisen ajankohtaa ja sitä, että komissio siirsi sitä väitetiedoksiannon ja päätöksen välillä vuoden 2001 tammikuusta maaliskuuhun.

49 Siltä osin kuin on kyse toteamuksesta, jonka mukaan kilpailusääntöjen rikkominen ei päättynyt heinäkuussa 2002 vaan 15.10.2002, on todettava, että vaikka molemmissa väitetiedoksiannoissa kilpailusääntöjen rikkomisen todettiin alkaneen tammikuussa 2001, kummassakaan ei mainittu, että se olisi päättynyt. Päinvastoin molemmissa ilmoitettiin, että komissio aikoi tehdä sellaisen päätöksen, jossa WIN:ä kehotetaan ”lopettamaan kilpailusääntöjen rikkominen”. Tällainen tapa ilmoittaa asiasta merkitsi selvästi, että kyseinen kilpailusääntöjen rikkominen ei ollut komission mukaan vielä päättynyt. Ensimmäisessä väitetiedoksiannossa tosin viitattiin tosiseikkoihin, jotka kattavat 12 kuukauden keston, ja täydentävässä väitetiedoksiannossa viitattiin 18 kuukauden kestoon. Tämä todisteiden, eikä kilpailusääntöjen rikkomisen keston, rajoittaminen ajallisesti jo päättyneeseen ajanjaksoon ei aseta kyseenalaiseksi nimenomaista päätelmää, joka kummassakin asiakirjassa tehdään. Selvyyden vuoksi täydentävässä väitetiedoksiannossa todetaan seuraavaa:

”Arviointinsa päätteeksi komissio katsoo tässä vaiheessa, että [WIN]:n vuoden 2001 alusta alkaen harjoittamat saalistushinnat ovat määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. – – Edellä mainituista syistä komissio aikoo tehdä sellaisen päätöksen, jossa [– – WIN]:ä kehotetaan lopettamaan kilpailusääntöjen rikkominen. – –”

50 Tästä seuraa selvästi, että kummassakin väitetiedoksiannossa ilmoitettiin komission niiden tietojen perusteella toteama kesto, jotka sillä oli hallussaan kummankin väitetiedoksiannon laatimisen ajankohtana (ks. tältä osin yhdistetyt asiat 100/80–103/80, Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomio 7.6.1983, Kok. 1983, s. 1825, Kok. Ep. VII, s. 133, 15 kohta), koska kilpailusääntöjen rikkominen ei ollut päättynyt. Lisäksi WIN ei väittänyt toteuttaneensa erityisiä toimenpiteitä, joilla väitetty kilpailusääntöjen rikkominen olisi lopetettu. Komissio toteaa vasta päätöksessä, että ”väärinkäytös päättyi 15.10.2002, kun France Télécomin maaliskuussa 2002 esittelemä oikaisutoimenpide tuli voimaan”.

51 Tosiseikkoja koskevan kirjeen lause, jonka mukaan ”nämä tosiseikat eivät millään tavoin johda väitetiedoksiannoissa tarkoitetun ajanjakson pidentämiseen”, on ymmärrettävä sitä edeltäneiden toteamusten valossa. Se, että tosiseikkoja koskevassa kirjeessä viitataan ”vuoden 2002 oikaistuihin kokonaiskustannuksiin” (ks. s. 6) ja että useat tiedot kattavat vuoden 2002 yhdeksän ensimmäistä kuukautta tai jopa koko vuoden (ks. mm. liitteet 15.1, 15.2, 20, 21 ja 22), viittaa kilpailusääntöjen rikkomisen jatkumiseen. Lisäksi WIN:n tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen antamasta vastauksesta käy ilmi, että se saattoi ymmärtää, että kilpailusääntöjen rikkominen jatkui. Useissa WIN:n vastauksen seikoissa nimittäin viitataan vuoden 2002 yhdeksään ensimmäiseen kuukauteen tai jopa koko vuoteen. WIN nimittäin esitti taulukon, jonka otsikko on ”Mainostaminen/ADSL-liittymien määrän kasvu” ja joka koski joulukuussa 2002 päättynyttä jaksoa; se esitti saman otsikon alla kaaviokuvan, joka kattaa tammikuun 2001 ja syyskuun 2002 välisen jakson. Lisäksi WIN toi tässä vastauksessa esiin kantansa muuttuvien kustannusten kattamisen asteesta 30.9.2002 asti. Lopuksi WIN riitauttaa tässä samassa vastauksessa sen 37,03 euron liittymäkohtaisen tulon, jonka komissio otti huomioon 15.2.2002 alkaneen ja syyskuussa 2002 päättyneen jakson osalta. WIN ei siis voi väittää, että puolustautumisoikeuksia on loukattu (ks. tältä osin yhdistetyt asiat T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T-32/95, T-34/95–T‑39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T‑50/95–T‑65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T‑88/95, T-103/95 ja T-104/95, Cimenteries CBR ym. v. komissio, tuomio 15.3.2000, Kok. 2000, s. II‑491, 576 kohta).

52 Kantajan väite, jonka mukaan kilpailusääntöjen rikkomista pidennettiin, on siis hylättävä.

53 Koska puolustautumisoikeuksien loukkaamista ei ole näytetty toteen, tämä kanneperuste on hylättävä.

B Puutteellisia perusteluita koskeva kanneperuste

1. Asianosaisten lausumat

54 Olennaisten menettelymääräysten rikkomista koskevan väitteensä yhteydessä WIN väittää myös, että komissio on kyseenalaistanut ilman minkäänlaisia perusteluita yrityksien oikeuden mukautua vilpittömin mielin kilpailijoidensa hintoihin. WIN:n mukaan tämä oikeus vahvistetaan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä ja komission aikaisemmassa päätöskäytännössä. WIN lisää, että kun päätöksessä mennään huomattavasti pidemmälle kuin aikaisemmissa päätöksissä, komission on esitettävä nimenomaisesti päätelmänsä.

55 Komissio puolestaan katsoo, että riittää, kun viitataan päätöksen 314–331 kohtaan sen toteamiseksi, että kanneperuste, jonka mukaan perustelut ovat tämän seikan osalta puutteelliset, on ilmeisen perusteeton.

2. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

56 On todettava, että päätöksessä on käytetty 18 perustelukappaletta (314–331 perustelukappale) väitteelle, joka koskee mukautumista kilpailijoiden hintoihin. Komissio tarkastelee ensin hintoihin mukautumista periaatteelliselta kannalta, seuraavaksi kyseessä olevien kilpailijoiden tosiasiallista asemaa markkinoilla ja lopuksi tosiseikkoja, joiden perusteella se katsoo WIN:n väitteen olevan perusteeton.

57 Komissio on siis noudattanut sillä tässä asiassa olevaa perusteluvelvollisuuttaan. Sen oikeuskäytännön mukaisesti, johon WIN viittaa, komissio perusteli päätöstään esittämällä tosiseikat, joiden perusteella toimenpide on oikeudellisesti perusteltu, ja toteamukset, joiden perusteella se teki päätöksensä (asia 73/74, Fabricants de papiers peints v. komissio, tuomio 26.11.1975, Kok. 1975, s. 1491, Kok. Ep. II, s. 535, 30 kohta).

58 Vaikka nyt esillä olevassa asiassa katsottaisiin, että komissiolla oli velvollisuus esittää nimenomaisemmin päätelmänsä, komissio ei missään tapauksessa laiminlyönyt tätä velvollisuutta.

59 Toisin kuin WIN väittää, komissio ei esittänyt vain yhteenvedonomaisia perusteluita toteamalla vain, että määräävässä markkina-asemassa oleva toimija ei voi mukautua kilpailijoidensa hintoihin silloin, kun sen hinnat alittavat sen kustannukset. Komissio täsmentää kantaansa päätöksen 315 perustelukappaleessa, jonka alaviitteessä on useita oikeuskäytäntöviittauksia. Tässä perustelukappaleessa todetaan siis seuraavaa:

”Ensimmäiseksi periaatteelliselta kannalta pitää paikkansa, että uusilla toimijoilla tai yrityksillä, joilla ei ole määräävää markkina-asemaa, on oikeus harjoittaa tarjoushintoja rajoitetun ajan. Niiden ainoa tarkoitus on kiinnittää kuluttajan huomio tuotteen olemassaoloon pelkkää mainosta vakuuttavammalla tavalla, eikä näillä tarjouksilla ole kielteisiä vaikutuksia markkinoihin. Sen sijaan se, että määräävässä asemassa oleva toimija mukautuu sellaisen toimijan tarjoushintoihin, jolla ei ole määräävää asemaa, ei ole perusteltua. Vaikka on totta, että määräävässä asemassa olevaa toimijaa ei sinänsä kielletä mukauttamasta hintojaan kilpailijoidensa hintoihin, siltä on kuitenkin evättävä tämä mahdollisuus, kun se merkitsee, että määräävässä asemassa oleva toimija ei kata kyseessä olevan palvelun kustannuksia. Vaikka määräävässä asemassa olevalta yritykseltä ei voida tämän aseman vuoksi evätä oikeutta liiketoiminnallisten intressiensä puolustamiseen niiden ollessa uhattuina, tällaista toimintaa ei voida hyväksyä, kun sen tarkoitus on nimenomaan tämän määräävän aseman vahvistaminen ja väärinkäyttö. Näin ollen määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on erityinen vastuu siltä osin, ettei se saa haitata toiminnallaan tehokasta ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla.”

60 Puutteellisia perusteluita koskevaa kanneperustetta ei siis myöskään voida hyväksyä, ja näin ollen kaikki menettelymääräyksiä koskevat perusteet on hylättävä.

C Seuraamusten yksilökohtaisuuden periaatteen loukkaamista koskeva kanneperuste

1. Asianosaisten lausumat

61 WIN:n mukaan komissio loukkasi ilmeisellä tavalla seuraamusten yksilökohtaisuuden periaatetta lukiessaan kantajan syyksi seikkoja, joista France Télécom -konserni on komission mukaan vastuussa ja joiden osalta WIN ja France Télécom eivät ole voineet esittää huomautuksiaan. WIN katsoo, että komissio sekoitti keskenään toiminnan, josta se syyttää WIN:ä, ja France Télécomin toiminnan. Komission määritelmän mukaan kyseessä oli France Télécom ‑konsernin määrittelemän yhdenmukaistetun toiminnan tai yhtenäisen strategian toteuttaminen. Menettelyssä on kuitenkin kyse vain WIN:stä. Näin ollen WIN katsoo, että kyseessä on ”vakava menettelyllinen häiriö”.

62 Väitteensä tueksi WIN lainaa kannekirjelmässään useita päätöksen ja täydentävän väitetiedoksiannon kohtia.

63 WIN väittää täten, että komissio moitti päätöksen 145 perustelukappaleessa kantajan ja sen pääasiallisen osakkeenomistajan toteuttamia toimenpiteitä, joilla komission mukaan pyrittiin estämään kilpailijoiden kehitys ja ohjaamaan kantajan eduksi nopeiden Internet-yhteyksien markkinoiden kasvu. WIN lainaa myös päätöksen 285 perustelukappaletta, jossa mainitaan ”kokonaissuunnitelmasta” ja korostetaan, että ”tytäryhtiön strategiaa ei voida täysin erotella emoyhtiön tavoitteista,” ja päätöksen 286 perustelukappaletta, jossa komissio katsoo, että on ”mielenkiintoista viitata France Télécomin toimintaan tukkumarkkinoilla”.

64 WIN:n mukaan komissio väitti täydentävässä väitetiedoksiannossa samalla tavoin, että osa sen esittämistä tosiseikoista oli ”luettavissa France Télécomin syyksi”, mutta totesi kuitenkin, että ”[WIN]:n ja France Télécomin väliset suhteet olivat niin läheiset, että – – [oli] mahdotonta katsoa, etteivät näiden kahden yhtiön strategiat [olleet] kiinteästi yhteydessä toisiinsa”. Komissio totesi myös, että WIN:n hinnoittelupolitiikka oli seurausta sen ja France Télécomin välisestä ”yhdenmukaistetusta toiminnasta”.

65 Komissio vastaa, että riittää, kun viitataan päätöksen päätösosaan, sen toteamiseksi, että WIN on ainoa yritys, josta siinä on kyse. Päätöstä ei osoitettu France Télécomille, koska sitä ei moitittu minkäänlaisesta määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä. Komissio myöntää sen sijaan, että päätöksessä on useita viittauksia France Télécomiin sen vuoksi, että sillä on keskeinen asema puhelinverkoston operaattorina, ja sen vuoksi, että se omistaa enemmistön WIN:n osakkeista. Komission mukaan nämä seikat ovat olennaiset kilpailusääntöjen rikkomisen ajan markkinoilla vallinneen tilanteen ymmärtämiseksi.

2. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

66 On aiheellista muistuttaa, että sen periaatteen nojalla, jonka mukaan rangaistukset ja seuraamukset on määrättävä yksilökohtaisesti, yritykselle voidaan määrätä seuraamus vain seikoista, joihin sen itsensä katsotaan syyllistyneen, ja että tätä periaatetta sovelletaan kaikissa hallinnollisissa menettelyissä, jotka saattavat johtaa seuraamusten määräämiseen yhteisön kilpailusääntöjen nojalla (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat T‑45/98 ja T‑47/98, Krupp Thyssen Stainless ja Acciai speciali Terni v. komissio, tuomio 13.12.2001, Kok. 2001, s. II‑3757, 63 kohta).

67 On todettava, että päätöksestä ei seuraa, että komissio moittii WIN:ä France Télécomin tekemistä ja sen syyksi luettavista kilpailusääntöjen rikkomisista. Päätöksen ne kohdat, joiden osalta WIN väittää, että niissä moititaan France Télécomin toimintaa, ovat kaikki päätöksen kahdessa alakohdassa (I osan G luvun 4 kohta ja II osan D luvun 3 kohdan c alakohta), jotka liittyvät kilpailusääntöjen rikkomisen asiayhteyteen ja joissa pyritään selvästi kuvailemaan sitä tilannetta, jossa WIN:n moitittu toiminta tapahtui.

68 France Télécomiin tehtyjä viittauksia voidaan siis perustella merkityksellisten markkinoiden asiayhteyden kuvailulla. France Télécom oli nimittäin erityisasemassa merkityksellisillä markkinoilla, koska se oli välttämätön puhelinoperaattori suurimmalle osalle Internet-yhteyksien tarjoajista. France Télécom on Ranskan perinteinen puhelinoperaattori. Se hallinnoi Ranskan alueella sijaitsevien kaukoverkostojen toimintaa, joita käytetään Internet-liikennettä varten. Se omistaa paikallisliittymäverkoston, johon kaikki puhelinliittymät kuuluvat. Kyseessä olleena ajankohtana France Télécomin paikallisliittymäverkon käyttäminen oli välttämätöntä ADSL-palvelun toimittamista varten (päätöksen 231 perustelukappale). France Télécom laskuttaa palvelunsa asiakkailtaan, joihin muun muassa WIN kuuluu (päätöksen 42–59 perustelukappale). France Télécomin hintojen lasku vaikuttaa täten WIN:n kustannuksiin. France Télécom osallistui hallinnolliseen menettelyyn tämän keskeisen asemansa vuoksi ja sen vuoksi, että se omistaa enemmistön WIN:n osakkeista.

69 Lisäksi komissio täsmentää, että näillä asiayhteyttä koskevilla seikoilla, ”vaikka ne voidaan vain osittain laskea [WIN]:n syyksi ja vaikka ne eivät ole WIN:ä vastaan esitettyjä väitteitä”, on merkitystä asian ymmärtämisen kannalta (päätöksen 145 perustelukappale); komissio täsmentää lisäksi, että ”jotta voidaan paremmin arvioida [WIN]:n politiikan ulottuvuutta ja sen kuulumista kokonaissuunnitelmaan, on hyödyllistä tarkastella tytäryhtiön toimintaa France Télécom -konsernin problematiikan yhteydessä” (päätöksen 285 perustelukappale), ja lisää vielä, että 286–290 perustelukappaleessa kuvaillut seikat ”eivät ole [WIN]:ä vastaan esitettyjä väitteitä” mutta että ”tytäryhtiön strategiaa ei voida täysin erotella emoyhtiön tavoitteista”.

70 Päätöksestä, jossa komissio jatkuvasti täsmentää, että asiayhteyteen liittyvät seikat eivät ole kantajaa vastaan esitettyjä väitteitä, seuraa siis, että komissio ei lukenut WIN:n syyksi France Télécomin toimintaa.

71 Näin ollen tämä kanneperuste, joka koskee seuraamusten yksilökohtaisuuden periaatteen loukkaamista, on hylättävä.

D EY 82 artiklan rikkominen

72 WIN katsoo, että komissio rikkoi EY 82 artiklaa useilta osin. Määräävän markkina-aseman osalta se katsoo, että komissio määritteli markkinat väärin ja katsoi virheellisesti, että WIN:llä oli näillä markkinoilla määräävä asema. Määräävän markkina-aseman väärinkäytön osalta komissio sovelsi EY 82 artiklan vastaista kustannusten kattamistestiä sekä huomioon otettujen kustannusten että sovelletun menetelmän osalta; lisäksi komissio teki tökeröitä laskuvirheitä. Saalistustestin yhteydessä komissio eväsi WIN:ltä sillä olevan perustavanlaatuisen oikeuden mukauttaa hintansa kilpailijoidensa hintoihin. Lisäksi komissio teki WIN:n mukaan oikeudellisen virheen ja ilmeisen arviointivirheen päätellessään, että saalistussuunnitelma oli olemassa, ja väittäessään, että tappioiden takaisinsaamista ei ollut tarpeen osoittaa.

1. Määräävä markkina-asema

a) Markkinoiden virheellinen määrittely

Asianosaisten lausumat

73 WIN katsoo, että komission tekemä erottelu yksityisasiakkaille tarjottavien hitaiden Internet-yhteyksien ja nopeiden Internet-yhteyksien välillä perustuu arviointiin, jossa on vakavia puutteita ja ristiriitaisuuksia. WIN:n mukaan on olemassa vain yhdet Internet-yhteyksien markkinat, jotka ovat yhtenäiset kattaen hitaat ja nopeat yhteydet. Tämä käy ilmi keskinopeita ADSL-yhteyksiä koskevien tarjousten kehittymisestä.

74 WIN väittää, että komissio on tunnustanut nopeiden Internet-yhteyksien ja hitaiden Internet-yhteyksien yhteiset käytännöt ja tietynasteisen keskinäisen korvattavuuden mutta että komissio kieltäytyi tekemästä tästä siitä seuraavia ilmeisiä päätelmiä.

75 Lisäksi WIN katsoo, että nopeiden ja hitaiden Internet-yhteyksien välillä on olemassa todellista kilpailua, joka perustuu siihen, että kumpaakin Internet-yhteystyyppiä koskevat tarjoukset koskevat rajatonta yhteyttä ja että käyttäjät eivät kiinnitä paljoakaan huomiota yhteyksien ominaisuuksiin.

76 WIN väittää lopuksi, että komission vakiintuneen päätöskäytännön mukaan vain sen perusteella, että mukavuustasossa tai laadussa on eroa, ei voida erotella erillisiä merkityksellisiä markkinoita, kun käyttö on samankaltaista. WIN:n toteuttamasta kyselystä käy ilmi, että 80 prosentissa tapauksista käyttäjät käyttävät samantyyppisiä sovelluksia ja toimintoja.

77 Komissio puolestaan viittaa siihen, mitä se on päätöksessä (169–204 perustelukappale) todennut nopeiden ja hitaiden yhteyksien välisestä erottelusta. Komissio katsoo tuoneensa siinä esiin eroja käyttötarkoituksissa, teknisissä ominaisuuksissa ja suorituskyvyssä sekä palveluiden hinnoissa ja tilaajakohtaisessa tulossa, minkä vuoksi markkinat on eroteltava toisistaan. Korvattavuuden asteen osalta komissio väittää, että ainoa todettu korvattavuus on täysin epäsymmetrinen, koska se toimii vain yhteen suuntaan, siis hitaasta yhteydestä siirrytään nopeaan yhteyteen. Lisäksi komissio katsoo, että nopeiden ja hitaiden yhteyksien välinen erottelu on nykyään yleisesti tunnettu.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

78 On muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan (asia 322/81, Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983, Kok. 1983, s. 3461, Kok. Ep. VII, s. 339, 37 kohta; asia T-65/96, Kish Glass v. komissio, tuomio 30.3.2000, Kok. 2000, s. II-1885, 62 kohta ja asia T‑219/99, British Airways v. komissio, tuomio 17.12.2003, Kok. 2003, s. II‑5917, 91 kohta) tutkittaessa, onko yrityksellä mahdollisesti määräävää asemaa tietyillä markkinoilla, kilpailun mahdollisuuksia on arvioitava sellaisilla markkinoilla, jotka kattavat kaikki tuotteet tai palvelut, jotka ominaisuuksiensa perusteella soveltuvat erityisesti tyydyttämään muuttumattoman tarpeen ja jotka ovat vain vähäisessä määrin vaihdettavissa muihin tuotteisiin tai palveluihin. Koska lisäksi merkityksellisten markkinoiden määrittämisen tarkoituksena on arvioida tietyn yrityksen mahdollisuutta estää toimivan kilpailun säilyttämistä sekä toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa ja tässä tapauksessa suhteessa palvelujen tarjoajiin, tältä osin pelkkä palvelujen objektiivisten ominaisuuksien tutkiminen ei ole riittävää, vaan on otettava huomioon myös markkinoiden kilpailuolosuhteet sekä kysynnän ja tarjonnan rakenne.

79 Kun tuotetta voidaan käyttää eri tarkoituksiin ja kun nämä eri käyttötarkoitukset vastaavat taloudellisiin tarpeisiin, jotka nekin ovat erilaisia, on katsottava, että kyseinen tuote voi tilanteen mukaan kuulua erillisiin markkinoihin, joilla voi sekä rakenteellisesti että kilpailuolosuhteiden osalta olla erilaisia ominaispiirteitä. Mainitun toteamuksen perusteella ei kuitenkaan voida päätellä, että tällainen tuote muodostaa yhdet ja samat markkinat kaikkien muiden sellaisten tuotteiden kanssa, joilla se voidaan korvata sen mahdollisten eri käyttötarkoitusten osalta ja joiden kanssa se voi kilpailla.

80 Merkityksellisten markkinoiden (relevant market) käsitteeseen kuuluukin, että siihen kuuluvien tuotteiden välillä voi olla toimivaa kilpailua; tämä edellyttää, että kaikki samoihin markkinoihin kuuluvat tuotteet ovat riittävästi keskenään vaihdettavissa, kun kyse on samasta käyttötarkoituksesta (asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979, Kok. 1979, s. 461, Kok. Ep. IV, s. 341, 28 kohta).

81 Myös komission tiedonannosta merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta (EYVL 1997, C 372, s. 5, 7 kohta) käy ilmi, että ”kyseisiin tuotemarkkinoihin kuuluvat kaikki tuotteet ja/tai palvelut, joita kuluttaja pitää keskenään vaihdettavissa tai korvattavissa olevina niiden ominaisuuksien, hintojen ja käyttötarkoituksen vuoksi”.

82 On todettava, että nopeiden ja hitaiden yhteyksien välillä ei ole vain mukavuus- tai laatueroa. Komission esittämistä seikoista (päätöksen 175 perustelukappale) käy ilmi, eikä WIN ole kiistänyt tätä, että tiettyjä nopean yhteyden kanssa mahdollisia sovelluksia ei ole mahdollista käyttää hitaan yhteyden kanssa, kuten esimerkiksi hyvin laajojen tiedostojen lataamista ja interaktiivisia verkkopelejä. WIN on lisäksi vahvistanut väitetiedoksiantoon 4.3.2002 antamassaan vastauksessa, että on olemassa ”audiovisuaalisia toimintoja tai multimediatoimintoja, jotka ovat pikemminkin ADSL:lle ominaisia”. Lisäksi Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vien (Crédoc) (elinolojen tutkimuskeskus) WIN:lle toteuttamassa tutkimuksessa, jonka WIN esittää kannekirjelmänsä liitteenä, mainitaan myös eXtense-palvelulla kehittyneet uudet Internetin käyttötavat, jotka ovat nopeille yhteyksille ominaiset ja joita ovat verkkopelien pelaaminen sekä radion kuuntelu, videoiden katselu ja ostosten tekeminen verkossa. Lisäksi tämän saman tutkimuksen mukaan nopean yhteyden tilaaja käyttää yhteyttään paljon useammin ja keskimäärin paljon kauemmin kuin hitaan yhteyden käyttäjä.

83 Teknisten ominaisuuksien ja suorituskyvyn erojen osalta komission toteamuksista (päätöksen 181–187 perustelukappale), joita kantaja ei ole riitauttanut, käy ilmi, että nopean Internet-yhteyden käytön merkittävä tekninen ominaisuus liittyy käytössä olevien modeemien ominaisuuksiin. Nopeassa Internet-yhteydessä käytettävää modeemia ei voida käyttää hitaassa yhteydessä ja päinvastoin (päätöksen 181 perustelukappale). Lisäksi nopeiden yhteyksien tapauksessa yhteys on jatkuvasti auki ja puhelinlinja on vapaana.

84 Lisäksi Ranskan markkinoiden tapauksessa on havaittava, että tarkastelun kohteena olevana jaksona nopeita yhteyksiä koskevissa tarjouksissa oli kyse ”downlink-suuntaisista” yhteyksistä, joiden nopeus on 512 kbit/s (päätöksen 185 perustelukappale). Perinteiset hitaat yhteydet (joiden nopeus on vain 56 kbit/s) ja ISDN (Integrated Services Digital Network) (joiden nopeus on 64 tai 128 kbit/s) mahdollistivat vain sellaisen yhteyden, joka on neljästä kymmeneen kertaa hitaampi. Downlink-suuntaiset ADSL-yhteydet, joiden nopeus on 128 kbit/s ja jotka kantajan mukaan ovat esimerkki hitaiden ja nopeiden yhteyksien välisestä jatkuvuudesta, tulivat markkinoille vasta päätöksessä tarkoitetun ajanjakson lopulla. Lisäksi myös silloin, kun yhteyden nopeus on 128 kbit/s, hitaan ja nopean yhteyden välinen ero on huomattava. Suorituskykyjen väliset erot olivat siis merkittävät tarkastelun kohteena olleen ajanjakson aikana.

85 Näihin käyttöön, ominaisuuksiin ja suorituskykyyn liittyviin eroihin on lisättävä hitaiden ja nopeiden yhteyksien välinen huomattava hintaero (päätöksen 188–192 perustelukappale).

86 Keskinäisen korvattavuuden osalta on aiheellista muistuttaa edellä 78 kohdassa mainitun oikeuskäytännön lisäksi niistä arvioinnissa käytettävistä seikoista, joista komissio ilmoitti merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta antamassaan tiedonannossa (ks. edellä 81 kohta).

87 Tämän tiedonannon mukaan kysynnän korvattavuuden arviointi johtaa niiden tuotteiden määrittelemiseen, joita kuluttaja pitää korvaavina tuotteina. Yksi mahdollinen tapa tehdä tämä määritelmä on olettaa, että suhteellisissa hinnoissa tapahtuu pieni mutta pysyvä muutos, ja arvioida asiakkaiden todennäköisiä reaktioita tähän hinnannousuun. Tämän tiedonannon 17 kohdassa komissio täsmentää, että ”kysymys kuuluu, vaihtaisivatko osapuolten asiakkaat helposti saatavilla oleviin korvaaviin tuotteisiin – – vastatakseen oletettuun pieneen (5–10 prosentin), mutta pysyvään hinnanmuutokseen kyseisten tuotteiden” hinnoissa kyseisillä alueilla.

88 Päätöksen 193 perustelukappaleessa komissio katsoo, että hitaat yhteydet ja nopeat yhteydet ovat tietysti joiltakin osin korvattavissa keskenään. Komissio kuitenkin lisää 194 perustelukappaleessa, että tämä korvattavuus toimii hyvin epäsymmetrisesti, koska vain häviävä osa asiakkaista siirtyy nopeasta yhteydestä hitaaseen yhteyteen toiseen suuntaan tapahtuviin siirtymisiin verrattuna. Komissio katsoo, että jos tuotteet olisivat täysin korvattavissa kysynnän kannalta, siirtyvien asiakkaiden määrien olisi oltava ainakin suuruusluokaltaan keskenään rinnastettavia, jos ei identtisiä.

89 Tältä osin on todettava ensin, että WIN:lta kerätyistä tiedoista, jotka esitetään päätöksen taulukossa 7, käy ilmi, että kyseessä olevana ajanjaksona niiden tilaajien määrät, jotka siirtyivät nopeasta yhteydestä hitaan yhteyden sisältävään kokonaistarjoukseen, olivat hyvin pienet näiden palveluiden hintaeroista huolimatta, vaikka hintaeron olisi pitänyt kannustaa useita Internetin käyttäjiä siirtymään hitaaseen yhteyteen. Tämä huomattava epäsuhteisuus nopeista yhteyksistä hitaisiin yhteyksiin siirtyvien asiakkaiden ja hitaista yhteyksistä nopeisiin yhteyksiin siirtyvien asiakkaiden välillä ei tue väitettä, jonka mukaan nämä palvelut ovat kuluttajien silmissä keskenään vaihdettavissa. Lisäksi WIN ei ole esittänyt kannekirjelmässään yhtäkään täsmällistä seikkaa, jolla tämä arvio asetettaisiin kyseenalaiseksi.

90 On käynyt myös ilmi, että komission teettämässä kyselyssä, jonka WIN on liittänyt kannekirjelmäänsä, osoitetaan, että jos nopeiden yhteyksien hinnat nousisivat viidestä kymmeneen prosenttia, 80 prosenttia nopean yhteyden tilaajista jatkaisi tilaustaan. Komission merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta tekemän tiedonannon 17 kohdan mukaisesti (ks. edellä 87 kohta) tämä sellaisten tilaajien korkea prosenttimäärä, jotka eivät vaihtaisi pois nopeaa yhteyttä, jos sen hinta nousisi viidestä kymmeneen prosenttia, viittaa vahvasti siihen, että kysyntä ei ole korvattavissa.

91 Näin ollen kaiken edellä todetun perusteella on katsottava, että komissio päätteli aivan oikein, että nopeiden yhteyksien ja hitaiden yhteyksien välillä ei ole riittävää keskinäistä vaihdettavuutta, ja että komissio määritteli aivan oikein merkitykselliset markkinat yksityisasiakkaille tarjottavien nopeiden Internet-yhteyksien markkinoiksi.

b) Määräävän markkina-aseman puutteellinen tarkastelu

Asianosaisten lausumat

92 WIN väittää, että komissio katsoi virheellisesti, että sen markkina-asema on määräävä. Komission arvioinnissa on nimittäin vakavia puutteita.

93 Markkina-asemaa ei WIN:n mukaan voida missään tapauksessa arvioida syntymässä olevien markkinoiden markkinaosuuksien kannalta. Tällaisia markkinoita on tarkasteltava dynaamisesta näkökulmasta ja arvioitava paitsi tämänhetkistä kilpailua myös potentiaalista kilpailua. WIN katsoo, että potentiaalisten tilaajien lukumäärä on hyvin suuri ranskalaisten kotitalouksien heikon varustetason vuoksi. WIN katsoo osoittaneensa uusien toimijoiden saapumisen näille markkinoille ja tarjousten lisääntymisen, minkä yhteydessä hinnat ovat laskeneet.

94 WIN katsoo, että nämä seikat osoittavat kilpailun olevan voimakasta esteettömillä markkinoilla, joilla WIN:llä ei näin ollen ole määräävää asemaa.

95 WIN moittii komissiota siitä, ettei se ole ottanut tätä mitenkään huomioon ja että se on vain arvioinut WIN:n osuutta nopeiden yhteyksien markkinoilla 31.12.2000 ja 31.8.2002 välisenä aikana. Siitä, että WIN:n markkinaosuus laski yli 10 prosenttiyksikköä elokuun 2002 ja maaliskuun 2003 välisenä aikana, käy ilmi markkinoiden kilpailuhenkinen ja muuttuva luonne.

96 Lisäksi WIN väittää, että sitä, että se on osa konsernia, jolla on huomattavat taloudelliset resurssit ja laaja jakeluverkosto, ei voida arvioida tarkastelematta kilpailijoiden tilannetta. Sen mukaan komissio ei kuitenkaan suorittanut minkäänlaista syventävää arviota AOL-, T-Online/Club-Internet- ja Tiscali-nimisten sellaisten yhtiöiden tilanteesta, jotka ”nojautuvat” suuriin konserneihin, joilla on poikkeuksellista taloudellista valtaa sekä myös suuri jakeluverkosto.

97 Lopuksi WIN väittää, ettei voida katsoa, että sen puhelinluetteloiden kustannustoiminnan ja Internet-yhteyksien tarjoamiseen liittyvien toimintojen yhdistäminen antaa sille taloudellista valtaa, joka on omiaan vahvistamaan sen määräävää asemaa Ranskan nopeiden Internet-yhteyksien markkinoilla. WIN väittää, että muilla kilpailijoilla, kuten T-Onlinella, on myös tällainen mahdollisuus ja että Wanadoo-konserni pystyi varsin hyvin vastaamaan Internet-yhteyksien tarjoamista koskevan toimintansa tarpeisiin käyttämättä puhelinluettelon keltaisten sivujen julkaisun tuomia tuloja.

98 Komissio kiistää sen, että merkitykselliset markkinat olivat tarkastelun kohteena olevan jakson aikana syntymässä. Se väittää, että WIN:n markkinaosuus kasvoi jatkuvasti riita-asian tapahtumien ajanjakson ajan. Komissio katsoo, että WIN ei millään tavoin asettanut kyseenalaiseksi päätöksessä tehtyä arviota, joka koskee yhteisvaikutuksia ja etuja, jotka WIN:n sai siitä, että se ”nojautui” teknisesti, logistisesti ja kaupallisesti France Télécom ‑konserniin.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

99 Alustavana huomautuksena on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan määräävän markkina-aseman osoittaa se, että asianomaisella yrityksellä on taloudellinen valta-asema, jonka perusteella se voi estää toimivan kilpailun merkityksellisillä markkinoilla, koska tällainen asema antaa sille mahdollisuuden toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaihinsa ja lopulta kuluttajiin (ks. edellä 78 kohdassa mainitussa asiassa Michelin v. komissio annetun tuomion 30 kohta ja asia T-65/98, Van den Bergh Foods v. komissio, tuomio 23.10.2003, Kok. 2003, s. II‑4653, 154 kohta). On heti aluksi todettava, että komission ei tarvitse osoittaa, että yrityksen kilpailijat suljettaisiin pitkälläkään aikavälillä markkinoiden ulkopuolelle, jotta määräävä markkina-asema voitaisiin todeta.

100 Vaikka markkinaosuuksien merkitys voi vaihdella markkinoittain, erittäin suuret markkina-osuudet ovat itsessään – poikkeustapauksia lukuun ottamatta – todiste määräävästä markkina-asemasta (edellä 80 kohdassa mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche v. komissio annetun tuomion 41 kohta ja asia T‑221/95, Endemol v. komissio, tuomio 28.4.1999, Kok. 1999, s. II‑1299, 134 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut asiassa C‑62/86, AKZO vastaan komissio, 3.7.1991 antamassaan tuomiossa (Kok. 1991, s. I‑3359, Kok. Ep. XI, s. I‑261, 60 kohta), että 50 prosentin markkinaosuus oli tällainen osuus.

101 Kiivaankaan kilpailun olemassaolo tietyillä markkinoilla ei sulje pois määräävän aseman olemassaoloa samoilla markkinoilla, sillä määräävän aseman ominaispiirteitä ovat ennen kaikkea mahdollisuus toimia niin, ettei markkinastrategiassa tarvitse ottaa huomioon tätä kilpailua, ilman että tästä asenteesta kuitenkaan aiheutuisi vahingollisia vaikutuksia (edellä 80 kohdassa mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche v. komissio annetun tuomion 70 kohta ja asia 27/76, United Brands v. komissio, tuomio 14.2.1978, Kok. 1978, s. 207, Kok. Ep. IV, s. 9, 108–129 kohta). Näin ollen kilpailun mahdollinen olemassaolo markkinoilla on kyllä merkityksellinen seikka esimerkiksi arvioitaessa määräävän aseman olemassaoloa, mutta se ei ole sinänsä tältä osin ratkaiseva seikka.

102 On aiheellista arvioida näiden arviointiperusteiden mukaan, onko WIN:llä komission väitteiden mukaisesti määräävä markkina-asema merkityksellisillä markkinoilla.

103 Markkinaosuuksien osalta on todettava, että päätöksen taulukon 8 mukaan WIN:n osuus nopeiden yhteyksien markkinoilla saavutti 50 prosenttia 31.3.2001, nousi 72 prosenttiin 31.3.2002 ja pysyi tällä tasolla elokuuhun 2002 asti. Asianosaisten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamista vastauksista käy ilmi, että WIN:n mukaan tämä markkinaosuus laski tämän jälkeen lokakuussa 2002 63,6 prosenttiin ja komission mukaan prosenttimäärään, joka lähteiden mukaan sijoittuu 63,4 ja 71 prosentin välille. WIN:n markkinaosuus oli siis hyvin merkittävä koko kyseessä olevan ajanjakson ajan, ja poikkeustapauksia lukuun ottamatta tämä on todiste määräävästä markkina-asemasta edellä mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla.

104 Siltä osin kuin on kyse vuoden 2002 elokuun ja lokakuun välillä tapahtuneesta laskusta, yhä huomattavien markkinaosuuksien pienentyminen ei sinänsä ole todiste määräävän aseman puuttumisesta (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat T-24/93–T‑26/93 ja T-28/93, Compagnie maritime belge transports ym. v. komissio, tuomio 8.10.1996, Kok. 1996, s. II‑1201, 77 kohta). Vaikka lähtökohtana käytetään WIN:n esittämää lukua, sen markkinaosuus oli edelleen huomattava sen jakson lopussa, jona kilpailusääntöjen rikkominen tapahtui.

105 WIN väittää kuitenkin, että markkinaosuudet eivät ole kovin luotettava merkki sellaisten syntymässä olevien markkinoiden yhteydessä, joille on luonteenomaista vielä rajallinen asiakaskunta.

106 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että päätöksen 218 perustelukappaleessa esitettyjen, markkinoiden tilannetta koskevien tietojen mukaan, joita WIN ei ole riitauttanut, merkitykselliset markkinat olivat varmuudella ohittaneet maaliskuussa 2001, kun kilpailusääntöjen rikkominen komission mukaan alkoi, aloitus- tai kokeiluvaiheen. Nopeiden Internet-yhteyksien markkinat alkoivat kehittyä Ranskassa vuodesta 1997 alkaen. WIN:n ADSL-palvelut ja sen kilpailijoiden ensimmäiset tarjoukset saatettiin myyntiin jo loppuvuodesta 1999. Kesäkuun 2000 lopussa yksityisasiakkaille tarjottavien nopeiden Internet-yhteyksien markkinoilla oli jo 100 000 tilaajaa, ja loppuvuonna 2000 Ranskassa oli jo yli 180 000 tilaajaa. Vuoden 2001 ensimmäisen neljänneksen aikana markkinoille tuli yli 5 000 uutta tilaajaa viikossa. Tarkastellessaan kilpailusääntöjen rikkomista vasta maaliskuusta 2001 lähtien, kuten päätöksen 71 perustelukappaleesta käy ilmi, koska markkinat eivät olleet komission mukaan siihen asti ”saavuttaneet riittävää kehityksen vaihetta, jotta ’saalistustestillä’ olisi merkitystä”, komissio sulki asianmukaisesti arviostaan pois aloitusvaiheen.

107 Kyseessä olivat tosin voimakkaassa kasvuvaiheessa olevat markkinat, mutta tämän seikan perusteella ei voida sulkea pois kilpailusääntöjen ja muun muassa EY 82 artiklan soveltamista.

108 Näille voimakkaassa kasvuvaiheessa olleille markkinoille ei ollut kyseessä olevan ajanjakson aikana ominaista voimakas epävarmuus. Sitä vastoin on käynyt ilmi, että markkinoilla oli melko pysyvä hierarkia, jossa WIN oli johtavassa asemassa.

109 Tältä osin on todettava, että päätöksen 213–215 perustelukappaleessa komissio täydentää WIN:n määräävästä markkina-asemasta tekemäänsä arviota vertailemalla WIN:n ja sen kilpailijoiden markkinaosuuksia kyseessä olevan ajanjakson aikana. Tämän arvion mukaan, jota kantaja ei ole riitauttanut, WIN:llä on ollut jatkuvasti yli kahdeksan kertaan enemmän ADSL-tilaajia kuin sen pahimmalla kilpailijalla. Oikeuskäytännön mukaan asianomaisen yrityksen markkinaosuus sen kilpailijoihin nähden muodostaa luotettavan indision määräävästä markkina-asemasta (ks. edellä 80 kohdassa mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche v. komissio annetun tuomion 48 kohta).

110 WIN on kuitenkin väittänyt, että tällaisia markkinoita oli tarkasteltava dynaamisesta näkökulmasta arvioimalla paitsi senhetkistä kilpailua myös potentiaalista kilpailua.

111 Tältä osin riittää kun todetaan, että maaliskuussa 2001 tehtyjen WIN:n omien tulevaisuutta koskevien arviointien mukaan vuoden 2004 lopussa WIN tulisi säilyttämään itsellään 55 prosenttia koko markkinoista. Kesäkuussa 2001 WIN itse arvioi näitä markkinaosuuksia uudelleen. Silloin se katsoi, että sen hallussa olisi vuoden 2004 lopussa yli kolme neljännestä ADSL-markkinoista ja ainakin 60 prosenttia yksityiskäyttäjien nopeista yhteyksistä (päätöksen 220 perustelukappale ja alaviite 255). Tällaiset seikat osoittavat, että WIN itse piti potentiaalista kilpailua rajallisena. Näin ollen merkityksellisten markkinoiden tilanteen vuoksi ei voida katsoa, että markkinaosuudet eivät ole kovin luotettava indisio.

112 Lisäksi komissio on ottanut huomioon WIN:n markkina-asemasta tekemänsä tutkimuksen yhteydessä päätöksen 223–246 perustelukappaleessa myös sen seikan, että WIN hyötyi France Télécom ‑konserniin ”nojautumisestaan” huomattavalla tavalla, mikä myötävaikutti sen määräävään markkina-asemaan.

113 Tältä osin on todettava, että toisin kuin WIN väittää, komissio arvioi päätöksen 226–228 perustelukappaleessa WIN:n mainitsemien kilpailijoiden AOL:n, T-Onlinen ja Tiscalin tilannetta. Komissio päätteli 228 perustelukappaleessa, että oli kyseessä olevien yritysryhmien valmius tukea ranskalaisten tytäryhtiöidensä investointeja ja liiketoiminnallisia aloitteita miten suuri hyvänsä, yksikään niistä ei voinut antaa näille tytäryhtiöille yhtä ratkaisevaa teknistä ja logistista tukea ja Ranskassa toimivaa liiketoiminnallista verkostoa koskevaa tukea kuin France Télécom antoi WIN:lle.

114 Siltä osin kuin on kyse laajasta jakeluverkostosta, joka kilpailevilla yritysryhmillä oli WIN:n mukaan käytössään, on korostettava, että Ranskan alueella, joka on ainoa alue, josta päätöksessä on kyse, tämä jakeluverkko ei missään tapauksessa saavuta likimainkaan France Télécomin, Ranskan perinteisen puhelinoperaattorin, jakeluverkoston merkitystä.

115 WIN:n saamista liiketoiminnallisista eduista, joita WIN ei ole kiistänyt, on mainittava lähinnä France Télécomin toimistojen verkosto, joka vastasi WIN:n tuotteiden jakelusta koko Ranskan alueella.

116 Toiseksi WIN ei myöskään kiistänyt teknisiä etuja, joita se komission mukaan sai siitä, että se ”nojautui” France Télécomiin. Komissio väittää, mitä WIN ei ole kiistänyt, että WIN sai etuuskohtelua koko vuoden 2000 ajan ja vuoden 2001 seitsemän ensimmäisen kuukauden ajan, mikä ilmeni sen kilpailijoiden tarjouksiin nähden paljon joustavampina räätälöityinä tarjouksina ja reaaliaikaisena pääsynä muunnettavien linjojen tiedostoihin.

117 Ranskan Conseil de la concurrence (kilpailuviranomainen) on korostanut näitä etuja 27.2.2002 tekemässään päätöksessä 02-MC-03, joka koskee T-Online-yhtiön kantelua ja turvaamistoimenpiteitä koskevaa hakemusta ja joka on vastineen liitteenä. Conseil de la concurrence määräsi, että France Télécomin on asetettava kaikkien Internet-yhteyksien tarjoajien käyttöön Extranet-palvelin, jonka avulla ne saavat samat tiedot, jotka WIN:llä oli käytössään, ja että France Télécomin erikoistuneiden yksiköiden on suoritettava ADSL-liittymän avaaminen yhtä tehokkaasti kuin WIN:lle. Tämän järjestelmän käyttöön ottamista odotettaessa Conseil de la concurrence asetti France Télécomille velvollisuuden keskeyttää WIN:n ADSL-palveluiden markkinointi France Télécomin toimistoissa. Kuten päätöksen 146 perustelukappaleessa korostetaan, Cour d’appel de Paris (Ranska) vahvisti Conseil de la concurrencen päätöksen 9.4.2002 antamassaan tuomiossa.

118 On siis todettava, että komissio katsoi aivan oikein, että WIN sai France Télécomiin ”nojautumisestaan” sellaisia etuja kilpailijoihinsa nähden, jotka myötävaikuttivat WIN:n määräävään markkina-asemaan.

119 Viimeinen seikka, jonka komissio on tuonut esiin tarkastellessaan WIN:n asemaa merkityksellisillä markkinoilla, on etu, jonka Wanadoo-konserni sai toiminnastaan puhelinluettelomarkkinoilla. Komissio korostaa, että erittäin kannattava toiminta näillä markkinoilla on omiaan vähentämään huomattavasti WIN:n nopeiden Internet-yhteyksien markkinoilla harjoittaman tappiollisen myynnin vaikutuksia konserniin.

120 Tältä osin on todettava, että komission tämä toteamus liittyy muihin kuin nopeiden Internet-yhteyksien markkinoihin. Tältä osin, kuten WIN väittää, Wanadoo-konsernin läsnäolo puhelinluetteloiden markkinoilla ei ole seikka, joka tukee ratkaisevalla tavalla WIN:n määräävää asemaa merkityksellisillä markkinoilla.

121 Näin ollen kaiken edellä todetun valossa on katsottava, että komissio katsoi aivan oikein, että WIN:llä oli määräävä asema merkityksellisillä markkinoilla kyseessä olevan jakson ajan.

2. Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö

a) Kustannusten kattamistestiä koskevat väitteet

122 Tältä osin riita-asia koskee kustannusten kattamisen asteen laskemisessa käytettyä menetelmää ja laskuvirheitä, joita komission väitetään tehneen laskentamenetelmän soveltamisessa.

Kustannusten kattamisen asteen laskemisessa käytetyssä menetelmässä oleva virhe

– Asianosaisten lausumat

123 WIN väittää, että komissio teki oikeudellisen virheen käyttäessään staattista kustannusten kattamistestiä, joka ei missään tapauksessa kuvasta WIN:n tilaajien kannattavuuden taloudellista todellisuutta. Sen mukaan tilausten osalta osa kustannuksista ja kaikki tulot jakautuvat pitkälle aikavälille ja kustannukset vaihtelevat ajan myötä. Komission menetelmässä hankintakustannuksiin lisätään toistuvat kuukausikustannukset kerrottuna 48:lla, sellaisena kuin nämä toistuvat kuukausikustannukset olivat tilauksen tekemisen ajankohtana, ja täten saatua summaa verrataan toistuviin kuukausituloihin 48:lla kerrottuna, sellaisena kuin ne olivat samana päivänä, ilman että otetaan huomioon toistuvien kuukausikustannusten mukautuminen ajan myötä.

124 Huomioon otettavien kustannusten osalta WIN väittää, että kustannusten tosiasiallisen kattamisen arvioimisessa komissiolla on velvollisuus tutkia kaikki tiedot, jotka sillä on hallussaan päätöksen tekemisen ajankohtana, jos se katsoo näiden tietojen olevan päteviä. WIN kuitenkin katsoo, että komissio jätti ottamatta huomioon kaikki tilauksen tekemisen ja lokakuun 2002 välisenä aikana ilmenneet ja hyväksytyt kustannusten alenemiset, tai täsmällisemmin komissio otti huomioon kustannusten alenemisen kaikkien niiden tilaajien osalta, jotka tekivät tilauksen tämän päivän jälkeen, mutta se ei saattanut ajan tasalle niiden tilaajien toistuvia kustannuksia, jotka tekivät tilauksen ennen tätä päivää. WIN käyttää esimerkkinä asiakasta, joka tilasi WIN:ltä liittymän 1.6.2001, ja väittää, että komissio katsoo alkuperäisten toistuvien kustannusten olleen 54,39 euroa kuussa vuoden 2005 toukokuun loppuun asti (siis 48 kuukauden ajan), vaikka tämä ei vastaa todellisia kustannuksia elokuusta 2001 alkaen, koska päätöksen liitteen 3 mukaan kustannukset olivat tästä ajankohdasta lähtien vain 34,72 euroa kuukaudessa.

125 WIN esitteli komissiolle tuloksia, jotka perustuivat diskontattujen kassavirtojen menetelmään, jonka avulla lasketaan nettona tilaajien nykyarvo. Tämän menetelmän mukaisesti jokaisen tilaajan osalta luetteloidaan kaikki tilaajasta aiheutuvat kustannukset ja saatavat tulot, joiden nykyarvo lasketaan siten, että niihin sovelletaan rahoitusmarkkinoiden diskonttauskorkoa, ja täten saadut diskontatut kassavirrat lasketaan yhteen. Tuotteen hinta muodostuu aluksi maksetusta hankintahinnasta, johon lisätään toistuvat kuukausikustannukset. WIN katsoo, että tämä menetelmä, joka on taloudelliselta kannalta ainoa luotettava menetelmä, on yleisesti tunnustettu ja taloustieteessä ja rahoitusmarkkinoilla käytettyjen investoinneista tehtyjen taloudellisten laskutoimitusten mukainen. WIN väittää, että Ranskan Conseil de la concurrence käytti tätä menetelmää ja että sen pätevyys todetaan Oxeran Office of Fair Tradingille (OFT, Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan kilpailuviranomainen) laatimassa kertomuksessa. Tällä menetelmällä osoitetaan WIN:n mukaan, että WIN:n kokonaiskustannukset – maaliskuun 2001 niitä kokonaiskustannuksia lukuun ottamatta, joista tuotteen mukaan katettiin vain 98 tai 99 prosenttia – ja sitä suuremmalla syyllä sen muuttuvat kustannukset katettiin koko ajanjakson osalta.

126 Komissio on WIN:n kanssa samalla kannalla siltä osin, että on tarpeellista jakaa tiettyjä kustannuksia, mutta se on eri mieltä käytettävästä menetelmästä. Komissio toteaa valinneensa WIN:n tarjoamien palveluiden taloudellisen tasapainon arvioimista varten dynaamisen menetelmän, jossa otetaan huomioon se seikka, että tietyt muuttuvat kustannukset ja muun muassa ne, jotka liittyvät tilaajan hankkimiseen, kompensoidaan tuloilla, joita yritys aikoo saada tältä tilaajalta asiakassuhteen aikana. Jakamalla ei-toistuvat muuttuvat kustannukset 48 kuukaudelle komissio otti täten huomioon tilauksen tavanomaisen keston, jota voidaan käyttää viitteenä sellaista yritystä varten, joka tavoittelee investoinnista saatavia tuottoja kohtuullisen ajan kuluessa.

127 Komissio väittää, että soveltaessaan menetelmäänsä se otti kaikki käyttämänsä luvut WIN:n toimittamista tiedoista. Kyseessä ovat siis jälkikäteen todetut luvut. Yksikään kustannuksia koskeva kohta ei ole komission mukaan fiktiivinen. Komissio vakuuttaa ottaneensa täysin huomioon kustannusten alenemiset kaikkien tilaajien osalta silloin, kun ne ilmenivät.

128 Lisäksi komissio katsoi, että esillä olevassa asiassa ei ollut perusteltua käyttää WIN:n suosittelemaa diskontattujen kassavirtojen menetelmää. Komission mukaan tämän menetelmän perusteella ei voida tehdä päätelmiä saalistuksen osalta. Lisäksi WIN jätti miltei laskematta nettomääräiset nykyarvot tosiseikkojen tapahtuman aikaan kyseessä olevia tuotteita varten. Diskontattujen kassavirtojen menetelmän käyttämistä ei myöskään voitu perustella esillä olevassa asiassa millään tavoin yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytännöllä tai komission päätöskäytännöllä. Missään tapauksessa kantajan ehdottama menetelmä ei ole perinteinen menetelmä, koska WIN ehdottaa, että uusien asiakkaiden tuomat kassavirrat jaetaan yhtä moneen ryhmään ja että jokaisen osalta arvioidaan, onko diskontattu kassavirta positiivinen viiden vuoden jakson osalta. Lisäksi WIN sisällyttää arvioonsa kasvaneen tuottavuuden, joka johtuu kilpailusääntöjen rikkomisen päättymisestä.

– Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

129 Alustavasti on muistutettava, että siltä osin kuin kustannusten kattamisen asteen laskemisessa käytettävän menetelmän valinta merkitsee komission osalta monitahoista taloudellista arviointia, sille on myönnettävä laaja harkintavalta (ks. vastaavasti asia C‑7/95 P, tuomio 28.5.1998, Kok. 1998, s. I‑3111, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tuomioistuimen valvonta kohdistuu siis ainoastaan siihen, että menettelyä ja perusteluvelvollisuutta koskevia sääntöjä on noudatettu, että tosiseikat pitävät asiallisesti paikkansa, että näitä tosiseikkoja ei ole arvioitu ilmeisen virheellisesti ja ettei harkintavaltaa ole käytetty väärin.

130 Saalistushintoja koskevasta oikeuskäytännöstä johtuu, että kun hinnat alittavat muuttuvien kustannusten keskiarvon, voidaan olettaa, että hinnoittelukäytäntöön liittyy syrjäytystarkoitus; tästä oikeuskäytännöstä johtuu myös, että kokonaiskustannusten keskiarvon alittavia mutta muuttuvien kustannusten keskiarvon ylittäviä hintoja on pidettävä väärinkäyttönä, kun ne on vahvistettu sellaisen suunnitelman yhteydessä, jonka tarkoitus on kilpailijan syrjäyttäminen (edellä 100 kohdassa mainitussa asiassa AKZO v. komissio annetun tuomion 71 ja 72 kohta; asia T‑83/91, Tetra Pak v. komissio, tuomio 6.10.1994, Kok. 1994, s. II‑755, Kok. Ep. XVI, s. II‑1, 148 ja 149 kohta, joka on vahvistettu asiassa C‑333/94 P, Tetra Pak v. komissio, 14.11.1996 annetulla tuomiolla, Kok. 1996, s. I-5951, 41 kohta).

131 Komissio esitti päätöksessä kolme erilaista arviointia toimintaansa selventääkseen. Ensimmäinen, joka on esitelty päätöksen 73–75 perustelukappaleessa, on yksinkertaisen kirjanpidon perusteella tehty arviointi, johon on sisällytetty välittömästi sekä tulot että kustannukset. WIN:n itsensä mukaan kyseessä on sen kirjanpitoon merkittyjen tulojen ja menojen laskeminen sellaisenaan. Molemmat asianosaiset katsovat, että tämä menetelmä on soveltumaton. Vaikka WIN kiistää tältä ensimmäiseltä arvioinnilta kaiken merkityksen, se ei riitauta huomioon otettuja lukuja. Yleisellä tasolla se myöntää, että ”lähes kaikki kustannuksiin liittyvät tiedot ovat peräisin WIN:ltä ja että harvat tiedot ovat peräisin France Télécomilta”.

132 Päätöksen 76–86 perustelukappaleessa kuvattu toinen arviointi koskee oikaistujen kustannusten todellista kattamista. Käyttöomaisuuden hankintamenojen poistojen tekemisen periaatteen mukaisesti komissio jakoi asiakkaiden hankkimisesta aiheutuneet kustannukset 48 kuukaudelle. Tämän perusteella se arvioi erikseen oikaistujen muuttuvien kustannusten kattamista ja oikaistujen kokonaiskustannusten kattamista ja totesi, että yhteisöjen tuomioistuimella on kaksi kustannusten kattamistestiä sen mukaan, liittyykö määräävässä asemassa olevan yrityksen toiminta kilpailijoiden syrjäyttämiseen pyrkivään suunnitelmaan vai ei. Komission päätös perustuu tähän arviointiin.

133 Lisäksi komissio on suorittanut päätöksen 97–106 perustelukappaleessa kolmannen, täydentävän arvioinnin ennalta arvioitavien oikaistujen kustannusten kattamisesta. Kuten WIN toteaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa, tämä kolmas arviointi kertoo hyvin erilaisesta lähestymistavasta, koska komissio ei pyri jäljittämään todellisia kustannuksia ja tuloja. Tällä arvioinnilla pyritään päätöksen mukaan vain ”tarjoamaan lisäselvityksiä”. Komissio toteaa nimenomaisesti päätöksen 72 perustelukappaleessa, että ”vain oikaistuille kustannuksille perustuvan lähestymistavan avulla voidaan tehdä päätelmiä”. Komissio on siis käyttänyt toiseksi mainittua, oikaistujen kustannusten menetelmää ja todennut, että kustannuksia ei katettu. Näin ollen on aiheellista tarkistaa sen lainmukaisuus ilman, että on tarpeen lausua ennalta arvioitavien oikaistujen kustannusten kattamista koskevan täydentävän arvion lainmukaisuudesta.

134 Päätöksen 73–75 perustelukappaleesta käy selvästi ilmi, että sen kirjanpitomenetelmän käyttäminen, jota käytettiin asioissa, jotka johtivat edellä 100 kohdassa mainitussa asiassa AKZO vastaan komissio annettuun tuomioon ja edellä 130 kohdassa mainitussa asiassa Tetra Pak vastaan komissio 6.10.1994 ja 14.11.1996 annettuihin tuomioihin, ja jossa otetaan huomioon kustannukset puhtaasti ja yksinkertaisesti sellaisena kuin ne käyvät ilmi yrityksen kirjanpidosta, johtaa nyt käsiteltävänä olevassa asiassa hyvin alhaisiin lukuihin kustannusten kattamisen asteen osalta, toisin sanoen 30 prosenttia vuoden 2001 tammikuun ja heinäkuun välisenä aikana, 60 prosenttia vuoden 2001 elokuun ja joulukuun välisenä aikana ja 83 prosenttia vuoden 2002 tammikuusta kesäkuuhun (päätöksen taulukko 2).

135 Komissio on kuitenkin katsonut päätöksen 75 perustelukappaleessa, että kasvuvaiheessa olevilla markkinoilla asiakkaiden hankkimisen kustannukset ovat huomattava osa kuluista siten, että ”taulukossa 2 ilmoitettu kustannusten kattamisen aste ei siis voinut sellaisenaan olla ratkaiseva luokiteltaessa hintoja saalistushinnoiksi”.

136 Kuten komissio on todennut päätöksen 76 perustelukappaleessa, se on katsonut, että tässä asiayhteydessä ”yrityksen tavoite ei ollut saavuttaa välittömästi positiivinen kirjanpidollinen tulos” vaan ”saavuttaa toistuvien kustannusten (verkoston kustannukset ja tuotantokustannukset) kattamisen aste, joka on riittävä, jotta näistä toistuvista kustannuksista saatavalla katteella katetaan kohtuullisen ajan kuluessa muuttuvat ei-toistuvat kustannukset, jotka on sijoitettu kyseessä olevien tuotteiden kaupalliseen kehittämiseen”. Komissio päätti siis oikaista ei-toistuvat muuttuvat kustannukset jakamalla ne tietylle ajalle poistojen tekemistä koskevan periaatteen mukaisesti.

137 Komissio päätti täten jakaa asiakkaiden hankkimisen kustannukset 48 kuukaudelle, mitä lähestymistapaa WIN kannattaa osoittaen kuitenkin, että tilausten keskimääräinen kesto on tällä hetkellä noin viisi vuotta ja että neljä vuotta on vähimmäisarvio. On kuitenkin todettava, että WIN ei tee tällaisia poistoja ja että kyseessä olevat kustannukset merkitään tavanomaisten juoksevien kustannusten tavoin kirjanpitoon silloin, kun ne syntyvät. Lisäksi tietyt WIN:n kilpailijat jakavat toimintasuunnitelmissaan ajallisesti toistuvia muuttumattomia kustannuksia, mutta lyhyemmälle ajalle kuin komissio on tässä asiassa tehnyt (päätöksen 79 perustelukappale ja alaviitteet 70 ja 71). Kustannusten jakamiselle valittu ajanjakso ei siis ole virheellinen.

138 Tätä menetelmää soveltaessaan komissio katsoi, että WIN ei voinut soveltamillaan hinnoilla kattaa muuttuvia kustannuksiaan elokuuhun 2001 asti eikä kokonaiskustannuksiaan tammikuusta 2001 lokakuuhun 2002 (päätöksen taulukot 3 ja 4) ja että oli selvää, että kokonaiskustannukset jäivät kattamatta elokuuhun 2001 asti, kun otetaan huomioon muuttuvien kustannusten kattamisen aste.

139 On siis aiheellista arvioida komission käyttämää menetelmää asetettuun tavoitteeseen nähden, joka on kustannusten kattamistesti sovellettaessa EY 82 artiklaa, ja WIN:n esittämiin moitteisiin nähden.

140 Ensimmäiseksi on todettava, että toisin kuin WIN väittää, komissio ei käyttänyt staattista kustannusten kattamistestiä, joka olisi lisäksi ollut WIN:lle paljon epäedullisempi (ks. edellä 134 kohta).

141 Päätöksestä (76 ja 77 perustelukappale) käy selvästi ilmi, että sen seikan huomioon ottamiseksi, että tilausten osalta tilaajasta aiheutuvat kustannukset ja saatavat tulot jaetaan pitkälle aikavälille, komissio päätti oikaista asiakkaiden hankkimisen kusta