JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

9 päivänä syyskuuta 2021 ( 1 )

Asia C-461/20

Advania Sverige AB ja

Kammarkollegiet

vastaan

Dustin Sverige AB

(Ennakkoratkaisupyyntö – Högsta förvaltningsdomstolen (korkein hallinto-oikeus, Ruotsi))

Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2014/24/EU – 72 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohta – Hankintasopimusten muutokset niiden voimassaoloaikana – Maksukyvyttömyys – Puitejärjestelyjen siirtäminen uudelle sopimuskumppanille alkuperäisen sopimuskumppanin konkurssiin asettamisen seurauksena – Sopimuksen merkittävän muutoksen käsite – Poikkeus velvoitteeseen järjestää uusi hankintamenettely – Edellytykset

I Johdanto

1. Käsiteltävässä asiassa, joka liittyy julkisista hankinnoista annettuun direktiiviin 2014/24/EU, ( 2 ) on kyseessä yksi hankintamenettelyn soveltamiseen säädetyistä poikkeuksista eli tilanne, jossa valittu tarjoaja, jonka kanssa hankintasopimus on tehty, tulee maksukyvyttömäksi sen voimassaoloaikana. Tästä poikkeuksesta säädetään direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdassa (jäljempänä riidanalainen säännös).

2. Unionin tuomioistuimelta tiedustellaan, millä edellytyksillä kyseistä poikkeusta voidaan soveltaa, ja erityisesti, kuuluuko näihin edellytyksiin se, että alkuperäisen sopimuskumppanin korvaava uusi sopimuskumppani hankkii kyseisen hankintasopimuksen lisäksi ainakin osan ensin mainitun liiketoiminnasta.

3. Ennakkoratkaisupyyntö on esitetty asiassa, jossa valittajina ovat Kammarkollegiet (Ruotsin oikeus-, rahoitus- ja hallintopalveluista vastaava viranomainen) ja alkuperäisen sopimuskumppanin korvannut Advania Sverige AB (jäljempänä Advania) ja vastapuolena Dustin Sverige AB (jäljempänä Dustin), jota pääasiassa kyseessä olevat sopimukset kiinnostavat. Jälkimmäinen on riitauttanut sen, että alun perin Misco AB:n (jäljempänä Misco) kanssa sovitut puitejärjestelyt siirrettiin Advanialle sen jälkeen, kun alkuperäinen sopimuskumppani oli asetettu konkurssiin ilman, että niitä olisi kilpailutettu uudelleen direktiivin 2014/24 mukaisesti, ja ilman, että siirron yhteydessä olisi hankittu ainakin se osa Miscon toiminnasta, joka sillä oli puitejärjestelyjen toteuttamiseksi.

4. Alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun maksukyvyttömyys, jota seurasi sen korvaaminen uudella sopimuskumppanilla, on lähtökohtaisesti ennakoimaton ja poikkeuksellinen tilanne, koska tavallisesti tarjoajien maksukykyisyys varmistetaan kaikin käytettävissä olevin keinoin. Kyse on kuitenkin ongelmasta, jonka hankintaviranomaiset aika ajoin kohtaavat yritysten toiminnassa, kuten pääasiasta käy ilmi, ja johon unionin lainsäätäjä päätti ensimmäisen kerran puuttua riidanalaisella säännöksellä. Unionin tuomioistuinta pyydetään määrittämään, sallitaanko kyseisessä säännöksessä se, että konkurssipesän pesänhoitaja nimeää uuden sopimuskumppanin kilpailuttamatta sopimusta uudelleen ja velvoittamatta uutta sopimuskumppania hankkimaan osaa alkuperäisen sopimuskumppanin liiketoiminnasta, ja onko niin, ettei tällä loukata niitä hankintaperiaatteita, joita direktiivillä 2014/24 pyritään suojaamaan.

5. Tarkasteluni päätteeksi ehdotan, että unionin tuomioistuin toteaa, että riidanalaisessa säännöksessä säädetyssä poikkeuksessa ei edellytetä sitä, että alkuperäisen sopimuskumppanin korvaava uusi sopimuskumppani, jolle hankintasopimus siirretään, hankkii samalla osan ensin mainitun liiketoiminnasta.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Direktiivi 2014/24

6. Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 107 ja 110 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”(107) On tarpeen selventää, missä olosuhteissa hankintasopimukseen sen toteutuksen aikana tehtävät muutokset edellyttävät uutta hankintamenettelyä, ottaen huomioon asiaa koskeva Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö. Uusi hankintamenettely vaaditaan, kun tehdään olennaisia muutoksista alkuperäiseen hankintasopimukseen, erityisesti sopimuspuolten keskinäisten oikeuksien ja velvollisuuksien soveltamisalaan ja sisältöön, teollis- ja tekijänoikeuksien jakaminen mukaan luettuna. Tällaiset muutokset osoittavat sopimuspuolten aikovan neuvotella hankintasopimuksen keskeiset ehdot tai edellytykset uudelleen. Näin on erityisesti silloin, kun muutetut edellytykset olisivat vaikuttaneet alkuperäisen menettelyn tulokseen. – – (110) Yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteiden mukaisesti sopimuspuoleksi valittua tarjoajaa ei saisi korvata toisella talouden toimijalla, esimerkiksi jos hankintasopimus irtisanotaan sen toteuttamisessa ilmenneiden puutteiden vuoksi, kilpailuttamatta hankintasopimusta uudelleen. Valitun tarjoajan, joka toteuttaa hankintasopimuksen, olisi kuitenkin voitava tehdä hankintasopimuksen toteuttamisen aikana tiettyjä rakenteellisia muutoksia, kuten puhtaasti sisäisiä uudelleenjärjestelyjä, yritysostoja, sulautumisia ja määräysvallan muutoksia tai maksukyvyttömyyttä, erityisesti jos hankintasopimus on tehty useamman kuin yhden yrityksen kanssa. Tällaiset rakenteelliset muutokset eivät saisi automaattisesti johtaa siihen, että kaikki kyseisen tarjoajan toteuttamat hankintasopimukset joutuvat uusien hankintamenettelyjen kohteiksi.”

7. Kyseisen direktiivin 18 artiklan, jonka otsikko on ”Hankintaperiaatteet”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa. Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. – –”

8. Mainitun direktiivin 57 artiklan 4 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa: ”Hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista jossakin seuraavista tilanteista: – – b) talouden toimija on tehnyt konkurssin tai sen osalta on käynnistetty maksukyvyttömyys- tai likvidaatiomenettelyjä, sen varoja hallinnoi selvitysmies tai tuomioistuin, se on sopinut järjestelystä velkojien kanssa, sen liiketoiminta on keskeytetty tai se on muun vastaavan kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvan menettelyn alainen;”

9. Direktiivin 2014/24 72 artiklassa, jonka otsikko on ”Hankintasopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana”, säädetään seuraavaa: ”1. Hankintasopimuksia ja puitejärjestelyjä voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä jossakin seuraavista tapauksista: – – d) jos sopimuskumppani, jonka kanssa hankintaviranomainen oli alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla seuraavista syistä: – – ii) alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle talouden toimijalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita merkittäviä muutoksia hankintasopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista; – – – – e) jos muutokset eivät niiden arvosta riippumatta ole 4 kohdassa tarkoitettuja merkittäviä muutoksia. – – 4. Hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettuna merkittävänä muutoksena, jos hankintasopimus tai puitejärjestely on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. Rajoittamatta 1 ja 2 kohdan soveltamista, muutosta pidetään joka tapauksessa merkittävänä, jos yksi tai useampi seuraavista edellytyksistä täyttyy: a) muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia; b) hankintasopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty; c) muutos laajentaa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti; d) jos sopimuskumppani, jonka kanssa hankintaviranomainen oli alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla muissa kuin 1 kohdan d alakohdassa säädetyissä tapauksissa. – –”

B Ruotsin oikeus

10. Julkisista hankinnoista annetun lain (2016:1145) (lag (2016:1145) om offentlig upphandling) ( 3 ) 17 luvun 13 §:n mukaan sopimusta tai puitejärjestelyä voidaan muuttaa korvaamalla sopimuskumppani toisella sopimuskumppanilla ilman uutta hankintamenettelyä, jos seuraavat edellytykset täyttyvät: ”1) alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain uudelle sopimuskumppanille, ja 2) siitä, että alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy kokonaan tai osittain uudelle sopimuskumppanille, ei aiheudu muita merkittäviä muutoksia sopimukseen tai puitejärjestelyyn.”

11. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää, että jälkimmäisen edellytyksen mukaan tällainen sopimuskumppanin korvaaminen edellyttää sitä, että uutta sopimuskumppania ei ole suljettu pois hankintamenettelystä kyseisessä laissa säädetyillä poissulkemisperusteilla ja että se täyttää alkuperäisessä hankintamenettelyssä asetetut pätevyysvaatimukset.

III Pääasia, ennakkoratkaisukysymys ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa

12. Kammarkollegiet oli järjestänyt tietoteknisten laitteiden, erityisesti tietokoneiden, näyttöjen ja tablettien, hankintaa koskevan tarjouspyyntömenettelyn julkisista hankinnoista annetun lain mukaisessa rajoitetussa menettelyssä ( 4 ).

13. 17 ehdokasta, joista yksi oli Advania, oli osoittanut täyttävänsä asetetut kelpoisuusedellytykset. Rajoitettua menettelyä koskevien sääntöjen ( 5 ) mukaisesti Kammarkollegiet oli määrännyt, että jos yli yhdeksän ehdokasta täyttäisi nämä edellytykset, ainoastaan yhdeksää parhaiten sijoittunutta pyydettäisiin jättämään tarjous. Advania ei kuulunut niiden joukkoon.

14. Puitejärjestelyjä allekirjoitettiin kullakin alalla yhteensä kuuden sopimuskumppanin kanssa. Miscon kanssa tehtiin puitejärjestelyt kaikilla neljällä alalla. Dustinin kanssa tehtiin puitejärjestelyt kahdella alalla.

15. Misco pyysi 4.12.2017 päivätyllä kirjeellä Kammarkollegietia hyväksymään, että sen kanssa tehdyt neljä puitejärjestelyä siirrettäisiin Advanialle. Misco asetettiin konkurssiin 12.12.2017. Konkurssipesän pesänhoitaja teki 18.1.2018 Advanian kanssa sopimuksen näiden puitejärjestelyjen siirtämisestä. Kammarkollegiet antoi hyväksyntänsä siirrolle helmikuussa 2018.

16. Siirron jälkeen Dustin jätti Förvaltningsrätten i Stockholmiin (Tukholman hallinto-oikeus, Ruotsi) hakemuksen Advanian ja Kammarkollegietin välisten puitejärjestelyjen julistamiseksi pätemättömiksi.

17. Kyseinen tuomioistuin hylkäsi hakemuksen. Se totesi, että Advania oli hankkinut puitejärjestelyt ja sen osan Miscon toiminnasta, joka tällä oli puitejärjestelyjen toteuttamiseksi, kuten julkisista hankinnoista annetun lain 17 luvun 13 §:ssä edellytetään.

18. Dustin valitti tästä ratkaisusta Kammarrätten i Stockholmiin (Tukholman kamarioikeus, Ruotsi), joka hyväksyi valituksen ja totesi, että Advanian ja Kammarkollegietin väliset neljä puitejärjestelyä olivat pätemättömiä. Kammarrätten i Stockholm totesi, että Kammarkollegiet oli hyväksynyt puitejärjestelyjen siirtämisen Miscon maksukyvyttömyyden vuoksi. Toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin, se kuitenkin katsoi, että Misco ei ollut käytännössä siirtänyt mitään toimintaa Advanialle lukuun ottamatta kyseessä olevia puitejärjestelyjä ja että Miscon asema ei siten ollut voinut siirtyä kokonaan tai osittain Advanialle julkisista hankinnoista annetun lain 17 luvun 13 §:ssä tarkoitetussa merkityksessä. Kammarrätten i Stockholm toi erityisesti esiin, että ainoastaan yksi Advanian työntekijä oli siirtynyt myöhemmin Advaniaan, että Miscon asiakasluettelo ei ollut täysin ajantasainen tai asianmukainen ja että mikään ei viitannut siihen, että Miscon alihankkijoita olisi siirtynyt Advanialle.

19. Advania ja Kammarkollegiet valittivat tästä toisen oikeusasteen tuomiosta Högsta förvaltningsdomstoleniin (korkein hallinto-oikeus, Ruotsi). Valituksissaan ne eivät kiistä Kammarrätten i Stockholmin arviota siitä, mitä konkurssipesästä tehtyyn siirtoon sisältyi. Ne kuitenkin väittävät, että kyseinen siirto täyttää edellytyksen, joka koskee alkuperäisen sopimuskumppanin aseman siirtymistä kokonaan tai osittain toiselle julkisista hankinnoista annetun lain 17 luvun 13 §:n ja direktiivin 2014/24 mukaisesti.

20. Advanian ja Kammarkollegietin mukaan julkisista hankinnoista annetussa laissa ja direktiivissä 2014/24 ei kummassakaan edellytetä, että uudelle sopimuskumppanille siirretään tietynlainen tai tietynlaajuinen toiminta puitejärjestelyjen lisäksi.

21. Dustin puolestaan katsoo, että riidanalaisen säännöksen ilmauksesta ”alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy kokonaan tai osittain” seuraa luettuna yhdessä yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen käsitteen kanssa, että uuden sopimuskumppanin on puitejärjestelyn lisäksi hankittava osittain tai kokonaan se toiminta, joka alkuperäisellä sopimuskumppanilla on kyseisen järjestelyn toteuttamiseksi.

22. Nämä eri tulkinnat huomioon ottaen ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tarvitsevansa selvennystä riidanalaisen säännöksen ulottuvuuteen ja erityisesti siihen, mitä ilmauksella ”alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle” tarkoitetaan.

23. Tässä tilanteessa Högsta förvaltningsdomstolen on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen: ”Onko alkuperäisen sopimuskumppanin aseman katsottava siirtyneen uudelle sopimuskumppanille direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdassa tarkoitetulla tavalla, kun uusi sopimuskumppani saa alkuperäisen sopimuskumppanin puitejärjestelyyn perustuvat oikeudet ja ottaa siitä johtuvat velvollisuudet vastattavakseen sen jälkeen, kun alkuperäinen sopimuskumppani on asetettu konkurssiin ja konkurssipesä on siirtänyt puitejärjestelyn?”

24. Ennakkoratkaisupyyntö, joka on päivätty 15.9.2020, saapui unionin tuomioistuimeen 24.9.2020.

25. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Advania, Kammarkollegiet, Dustin, Itävallan hallitus ja Euroopan komissio.

IV Asian tarkastelu

26. Riidanalaisen säännöksen ulottuvuuden arvioimiseksi on aluksi muistutettava, kuten unionin tuomioistuin totesi tuomiossa pressetext Nachrichtenagentur, ( 6 ) että sopimuskumppanin vaihtumista on yleensä pidettävä kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen yhden olennaisen ehdon muutoksena. Tämä periaate vahvistetaan direktiivin 2014/24 72 artiklan 4 kohdan d alakohdassa.

27. Tästä seuraa, että lähtökohtaisesti alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun korvaamista toisella pidetään sopimuksen merkittävänä muutoksena, joka edellyttää uutta hankintamenettelyä, ( 7 ) jotta noudatettaisiin avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita, joihin sopimuksesta mahdollisesti kiinnostuneiden eri jäsenvaltioiden ehdokkaiden kilpailuttamisvelvoite perustuu. ( 8 )

28. Riidanalaisessa säännöksessä säädetään poikkeuksellisesti mahdollisuudesta nimetä alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun tilalle toinen sopimuskumppani ilman uutta hankintamenettelyä, jos ensin mainittu on tullut maksukyvyttömäksi.

29. Olennainen kysymys on se, millä edellytyksillä tätä poikkeusta tarkkaan ottaen sovelletaan, ja erityisesti se, onko uuden sopimuskumppanin hankittava ainakin osa alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun toiminnasta.

30. Unionin tuomioistuimelle on esitetty riidanalaisesta säännöksestä kaksi eri tulkintaa.

31. Ensimmäisen, Kammarkollegietin, Advanian ja Itävallan hallituksen puoltaman tulkinnan mukaan riidanalaista säännöstä on tulkittava siten, että alkuperäisen sopimuskumppanin korvaaminen maksukyvyttömyystilanteessa toisella sopimuskumppanilla ei tarkoita sitä, että uuden sopimuskumppanin, jolle hankintasopimus siirretään, on samalla hankittava osa alkuperäisen sopimuskumppanin toiminnasta. Ne katsovat, että jos riidanalaisen säännöksen sanamuoto olisi ymmärrettävä siten, että siinä edellytetään jonkinlaista toiminnan siirtoa, sen soveltaminen olisi erittäin rajallista.

32. Toinen tulkinta, jota Dustin ja komissio puoltavat, perustuu päinvastoin siihen olettamaan, että uusi sopimuskumppani hankkii ainakin osan alkuperäisen sopimuskumppanin toiminnasta. Dustin väittää, että muutoin annettaisiin lähes vapaat kädet käydä kauppaa sopimuksilla, jotka on tehty tarjouspyyntömenettelyn perusteella.

33. Dustin ja komissio väittävät, että jotteivät yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteet ja siten kilpailun varmistamisen tavoite vaarantuisi, alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun on pysyttävä tosiasiallisesti samana eli sen puitejärjestelyn toteuttamiseen käyttämät omaisuuserät tai ainakin osa niistä on siirrettävä sen korvaavalle uudelle sopimuskumppanille, jotta varmistetaan alkuperäisen sopimuskumppanin ja uuden sopimuskumppanin välinen jatkuvuus. Komissio myöntää, että tämä voi osoittautua mahdottomaksi silloin, kun alkuperäisen sopimuskumppanin toiminta on lakkautettu kokonaan. Se katsoo, että tällaisessa tilanteessa hankintaviranomaisen olisi alkuperäisten tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun varmistamiseksi käännyttävä ensisijaisesti näiden tarjoajien puoleen esimerkiksi niille alkuperäisessä hankintamenettelyssä määritetyn paremmuusjärjestyksen mukaisesti.

34. Pelissä ovat merkittävät panokset. Unionin tuomioistuinta pyydetään täsmentämään, minkä verran harkintavaltaa hankintaviranomaisella on, kun se korvaa alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun uudella sopimuskumppanilla tilanteessa, jossa ensin mainittu tulee maksukyvyttömäksi.

35. Mielestäni riidanalaisen säännöksen sanamuodosta ei voida tehdä Dustinin ja komission esittämän kaltaista tulkintaa. Koetan jäljempänä osoittaa kyseisen säännöksen sanamuodon (A osa), sen sisäisen ja ulkoisen asiayhteyden – eli sitä ympäröivän lainsäädännön – ja sen valmistelutöiden (B osa) sekä unionin lainsäätäjän sillä tavoittelemien päämäärien (C osa) perusteella, että riidanalainen säännös on ymmärrettävä ensin mainitun tulkinnan mukaisesti.

A Riidanalaisen säännöksen sanamuoto

36. Aluksi on todettava, että direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdassa säädetään, että puitejärjestelyjä voidaan muuttaa ilman kyseisen direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä sen a–e alakohdassa luetelluissa viidessä tapauksessa. Kyseisen artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdassa, jonka tulkintaa unionin tuomioistuimelta pyydetään, alkuperäisen sopimuskumppanin maksukyvyttömyys mainitaan nimenomaisesti yhtenä niistä tilanteista, joissa puitejärjestely voidaan siirtää uudelle sopimuskumppanille ilman uutta hankintamenettelyä, vaikka tätä muutosta pidetään sopimuksen merkittävänä muutoksena.

37. Riidanalaisessa säännöksessä kyseisen poikkeuksen soveltamiselle asetetaan useita eri edellytyksiä, mutta näihin ei nimenomaisesti kuulu se, että osa alkuperäisen sopimuskumppanin toiminnasta siirretään toiselle sopimuskumppanille.

38. Näitä edellytyksiä on kolme, ja ne ovat seuraavat: – Uusi sopimuskumppani on talouden toimija, joka täyttää laadulliset valintaperusteet. On selvää, että tämä edellytys täyttyy pääasiassa kyseessä olevassa tilanteessa, jossa uusi sopimuskumppani, tässä tapauksessa Advania, oli niiden yritysten joukossa, joiden katsottiin täyttävän hankintamenettelyssä ehdokkaille asetetut kelpoisuusvaatimukset. ( 9 ) – Alkuperäisen sopimuskumppanin korvaamisesta uudella ei aiheudu muita merkittäviä muutoksia hankintasopimukseen. Myöskään tämän edellytyksen täyttymisestä ei näytä olevan epäilystä pääasiassa, sellaisena kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on sen esitellyt. – Sopimuskumppanoin korvaaminen uudella sopimuskumppanilla ei pyritä kiertämään direktiivin 2014/24 soveltamista. Tällainen korvaaminen ei saa olla hankintaviranomaisen epäsuora keino päästä valitsemaan mieleisensä sopimuskumppani kilpailuttamatta kaikkia sopimuksesta kiinnostuneita ehdokkaita. Palaan vielä jäljempänä tähän viimeiseen edellytykseen, jonka tarkoituksena on estää direktiivissä vahvistettujen julkisia hankintoja koskevien sääntöjen kiertäminen. ( 10 ) Täsmennän kuitenkin heti, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole esittänyt, että pääasiassa uuden sopimuskumppanin nimeämisellä olisi pyritty kiertämään näiden sääntöjen soveltamista.

39. Dustin ja komissio kuitenkin väittävät, että vaatimus siirtää ainakin osa alkuperäisen sopimuskumppanin toiminnasta ilmenee implisiittisesti itse riidanalaisen säännöksen sanamuodosta, jonka mukaan alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla, jos ”alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain” toiselle talouden toimijalle. ( 11 )

40. Korostan, että riidanalaisen säännöksen eri kieliversioiden sanamuoto on hieman erilainen. Sen englannin- ja ranskankielisissä versioissa käytetään ilmausta ”siirtyy kokonaan tai osittain”, kun taas riidanalainen säännöksen ruotsinkielisessä versiossa sanotaan, että toinen talouden toimija ”tulee kokonaan tai osittain” alkuperäisen toimittajan ”tilalle”.

41. Tässä asiayhteydessä niiden sanamuodot näyttävät kuitenkin pitkälti vastaavan toisiaan.

42. Kaikki unionin tuomioistuimelle huomautuksia esittäneet osapuolet ovat mielestäni perustellusti painottaneet seuraannon käsitettä, joka tarkoittaa sitä, että uusi sopimuskumppani tulee yleis- tai erityisseuraannon perusteella alkuperäinen sopimuskumppanin tilalle. Englanninkielisessä versiossa vielä korostetaan tätä ajatusta täsmentämällä, että sopimuskumppanin korvaaminen tapahtuu tämän kokonais- tai osittaisseuraannon ”seurauksena”. ( 12 )

43. Tästä seuraa, että uusi sopimuskumppani hankkii alkuperäisen sopimuskumppanin omaisuuden kokonaan tai osittain. Korostan kuitenkin, ettei riidanalaisessa säännöksessä ole mitenkään määritelty käsitettä ”osa”. Osa voi olla enemmän tai vähemmän sen mukaan, mihin tapahtumaan seuraanto perustuu. ( 13 ) Kyseisen ilmauksen sanamuodon mukaisen tulkinnan perusteella voidaan siten katsoa, että uusi sopimuskumppani voi hankkia myös pelkän hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn.

44. Täsmennän, että käsitteestä ”osa” ei kuitenkaan voida päätellä, että hankintasopimuksesta tai puitejärjestelystä voitaisiin siirtää vain osa, sillä se merkitsisi hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn merkittävää muuttamista ja olisi vastoin edellytystä, jonka mukaan hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn ei saa aiheutua muita ”merkittäviä muutoksia”. Mielestäni puitejärjestelyn soveltamisalan heikentäminen on nimittäin selvästi omiaan tekemään sopimuksesta taloudellisesti edullisemman uudelle sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty, ja siten merkitsemään direktiivin 2014/24 72 artiklan 4 kohdan b alakohdassa tarkoitettua ”merkittävää muutosta”.

45. Tästä seuraa, että uuden sopimuskumppanin, joka korvaa alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun seuraannon nojalla, on hankittava puitejärjestely tai hankintasopimus kokonaisuudessaan. Toisin sanoen sen on saatava kaikki tähän järjestelyyn tai sopimukseen perustuvat oikeudet ja otettava vastattavakseen kaikki siitä johtuvat velvollisuudet. ( 14 )

46. Kuten muualla riidanalaisessa säännöksessä täsmennetään, seuraannon perusteena olevan tapahtuman on oltava yhtiön rakenneuudistusjärjestely, jolla voi olla useita eri muotoja. Unionin lainsäätäjä mainitsee niistä neljä esimerkkeinä eikä siis tyhjentävästi. Totean komission tapaan, että kolme ensimmäistä esimerkkiä eli yritysostot, sulautumiset ja määräysvallan muutokset ovat keskenään samankaltaisia. Kaikissa kolmessa tapauksessa kyseessä olevat liiketoimet merkitsevät kyseisen yrityksen toiminnan jatkamista eli sen toimintojen ja niihin tarvittavan väline- ja henkilöstöresurssien säilyttämistä.

47. Sitä vastoin neljäntenä esimerkkinä mainitussa maksukyvyttömyystilanteessa yrityksen olemassaolo ei välttämättä enää jatku. Mahdollisia tilanteita on useita. Yrityksen toiminta saattaa tietenkin jatkua kokonaisuudessaan, mutta se saatetaan myös lakkauttaa ja yrityksen omaisuuserät saatetaan myydä, tapauksen mukaan yksi kerrallaan. Jälkimmäisessä tapauksessa puitejärjestely, joka on yksi näistä yrityksen omaisuuseristä, voidaan siirtää erikseen kolmannelle osapuolelle ilman, että tämä hankkii yrityksestä mitään muita omaisuuseriä.

48. Pelkästään riidanalaisen säännöksen sanamuodosta ei mielestäni voida päätellä, että jos alkuperäinen sopimuskumppani tulee maksukyvyttömäksi, uudelle sopimuskumppanille on puitejärjestelyn lisäksi siirrettävä myös osa alkuperäisen sopimuskumppanin omistamista muista omaisuuseristä.

49. En siten voi yhtyä komission näkemykseen, jonka mukaan se, että kolmessa ensimmäisessä esimerkissä alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun toiminta jatkuu ja että maksukyvyttömyystilanne on asetettava näiden kolmen esimerkin kanssa samalle viivalle, tarkoittaa sitä, että alkuperäisen sopimuskumppanin toiminnan on jatkuttava kokonaan tai ainakin osittain myös maksukyvyttömyystilanteessa. Kyseisen toimielimen mukaan unionin lainsäätäjä ei ole säätänyt tilanteesta, jossa alkuperäisen sopimuskumppanin toiminta lakkaa kokonaan.

50. Katson, että koska direktiivissä 2014/24 ei ole nimenomaisesti rajoitettu maksukyvyttömyyden käsitteen ulottuvuutta, tätä käsitettä ei voida tulkita niin suppeasti kuin komissio esittää.

51. Mielestäni riidanalaisen säännöksen asiayhteys tukee tätä tulkintaa.

B Riidanalaisen säännöksen asiayhteys

52. Riidanalaisen säännöksen valmistelutyöt nähdäkseni osoittavat, että maksukyvyttömyys ei ole samanlainen esimerkki rakenneuudistusjärjestelyistä kuin yritysosto, sulautuminen ja määräysvallan muutos, joista seuraa, että uuden sopimuskumppanin olisi oltava asiallisesti sama ( 15 ) kuin alkuperäisen sopimuskumppanin ja siten säilytettävä se osa toiminnasta, joka jälkimmäisellä oli kyseisen hankintasopimuksen toteuttamiseksi. Kyseisistä valmistelutöistä päinvastoin ilmenee, että unionin lainsäätäjä tarkoitti jo alun alkaen viitata maksukyvyttömyyteen sen laajassa merkityksessä siten, että se on yritysostosta, sulautumisesta ja määräysvallan muutoksesta erillinen tilanne.

53. Huomautan aluksi, että julkisia hankintoja koskevassa vihreässä kirjassa ( 16 ) komissio kehotti sidosryhmiä ottamaan kantaa erityisesti valittua sopimuskumppania koskeviin muutoksiin tilanteessa, jossa sopimuspuoleksi valitun asema muuttuu sellaisten tapahtumien seurauksena, jotka vaikuttavat sen valmiuksiin toteuttaa sopimus, kuten konkurssin seurauksena. Komissio korosti, että olisi keskusteltava, tarvitaanko unionin tason välineitä, joilla hankintaviranomaiset voivat puuttua näihin tilanteisiin asianmukaisesti. Näin ollen komissio tiedusteli sidosryhmiltä, pitäisikö unionin oikeudessa hankintaviranomaiset nimenomaisesti velvoittaa tai oikeuttaa vaihtamaan toimittajaa tai irtisanomaan sopimus tietyissä olosuhteissa, ja tulisiko unionin vahvistaa myös erityisiä menettelyjä sille, miten uusi toimittaja valitaan. ( 17 )

54. Komissio pohti erityisesti, voitaisiinko alkuperäinen sopimuskumppani sen maksukyvyttömyystilanteessa vaihtaa yksinkertaistetussa menettelyssä, voitaisiinko uudeksi sopimuskumppaniksi valita alkuperäisen tarjousmenettelyn toiseksi paras tarjoaja tai voitaisiinko kilpailu avata uudelleen vain alkuperäiseen menettelyyn osallistuneiden tarjoajien kesken edellyttäen, että aikaisemmasta menettelystä ei ole kulunut liian pitkä aika. ( 18 )

55. Alkuperäisessä direktiiviehdotuksessaan, ( 19 ) jota laatiessaan se otti huomioon vihreästä kirjasta saamansa kannanotot, komissio ehdotti, että hankintamenettelyyn säädettyä poikkeusta sovellettaisiin yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen tai maksukyvyttömyyden tapauksessa. ( 20 ) Komissio siis erotti nämä kaksi tilannetta selvästi toisistaan ja täsmensi direktiiviehdotuksensa johdanto-osassa, että näillä tilanteilla, joita se luonnehti ”rakenteellisiksi muutoksiksi”, tarkoitettiin sisäisiä uudelleenjärjestelyjä, sulautumia ja yritysostoja sekä maksukyvyttömyyttä. ( 21 )

56. Se, että riidanalaisen säännöksen lopullisessa sanamuodossa ei nimenomaisesti tehdä tätä eroa ja että unionin lainsäätäjä mainitsi mieluummin esimerkkejä tilanteista, jotka voivat tulla kyseeseen, ei mielestäni tarkoita sitä, että se asetti yhtäältä maksukyvyttömyyden ja toisaalta yritysostot, sulautumiset ja määräysvallan muutokset keskenään samalle viivalle siltä osin kuin on kyse toiminnan siirrosta uudelle sopimuskumppanille.

57. Tämä päätelmä vahvistuu, kun tarkastellaan käsitteen ”rakenneuudistusjärjestelyt” merkitystä, sillä kyseisellä käsitteellä ei tarkoiteta pelkästään tilanteita, joissa yrityksen toiminta jatkuu. ( 22 )

58. Näin ollen katson, että unionin lainsäätäjä tarkoitti täsmentää riidanalaisessa säännöksessä itsessään, eikä pelkästään direktiivin 2014/24 johdanto-osassa, kuten se oli alun perin ehdottanut, minkä tyyppisiä tilanteita se tarkoitti, antamatta kuitenkaan ymmärtää, että ne kaikki olisivat piirteiltään samankaltaisia siltä osin kuin on kyse sen toiminnan hankkimisesta, joka alkuperäisellä sopimuskumppanilla on hankintasopimuksen toteuttamiseksi.

59. Mielestäni riidanalaisen säännöksen sisäinen asiayhteys direktiivissä 2014/24 tukee tätä tulkintaa.

60. Riidanalainen säännös sisältyy direktiivin 72 artiklaan, jonka otsikko on ”Hankintasopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana” ja jonka eri kohdissa kuvataan tarkasti poikkeukset velvoitteeseen noudattaa hankintamenettelyn sääntöjä ja niiden soveltamisedellytyksiä. Kyseisen artiklan 1 ja 2 kohdassa esitetään tapaukset, joissa hankintasopimuksia ja puitejärjestelyjä voidaan muuttaa ilman uutta hankintamenettelyä, ja sen 5 kohdassa korostetaan vielä, että jos hankintamenettelyyn tai puitejärjestelyyn tehdään sen voimassaoloaikana muita kuin edellä mainituissa kahdessa kohdassa säädettyjä muutoksia, vaaditaan tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä. Kyseisen artiklan 4 kohdassa täsmennetään, milloin hankintamenettelyn tai puitejärjestelyn muutosta on pidettävä merkittävänä, ja korostetaan, että uuden sopimuskumppanin nimeäminen on tällainen muutos paitsi 1 kohdan d alakohdassa säädetyissä tapauksissa eli erityisesti maksukyvyttömyystilanteessa, sellaisena kuin se on täsmennetty riidanalaisessa säännöksessä.

61. Kyseisessä 72 artiklassa määritetään kussakin siinä mainitussa tapauksessa edellytykset, joiden täyttyessä hankintamenettelyihin säädettyjä poikkeuksia sovelletaan. Kuten edellä jo totesin, niiden joukossa ei mainita velvollisuutta siirtää ainakin osa alkuperäinen sopimuskumppanin toiminnasta uudelle sopimuskumppanille, jos ensin mainittu tulee maksukyvyttömäksi.

62. Hankintamenettelyä koskevaan pääsääntöön säädetystä poikkeuksesta on todettava, että riidanalaista säännöstä on toki tulkittava tiukasti siltä osin kuin on kyse maksukyvyttömyyden käsitteestä. Tällaisella tulkinnalla ei kuitenkaan saada viedä poikkeukselta sen tehokasta vaikutusta. Mielestäni näin kävisi, ( 23 ) jos maksukyvyttömyyden käsitettä ei ymmärrettäisi sen tavanomaisessa laajemmassa merkityksessä, vaan se rajattaisiin pelkästään tilanteisiin, joissa yrityksen toiminta voi jatkua ainakin osittain. Tältä osin on korostettava, että maksukyvyttömyyden käsitettä käytetään yleisesti ja että siihen voivat nähdäkseni sisältyä kaikki direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan b alakohdassa tarkoitetut maksukyvyttömyystilanteet. ( 24 )

63. Näin ollen katson, että maksukyvyttömyyttä koskevaa poikkeusta sovelletaan asettamatta sille mitään muita edellytyksiä kuin riidanalaisessa säännöksessä mainitut edellytykset, jotka esitettiin edellä tämän ratkaisuehdotuksen 38 kohdassa.

64. Kyseisen direktiivin johdanto-osan 110 perustelukappale tukee tätä päätelmää, sillä siinä todetaan, että se, että hankintasopimuksen toteuttamisen aikana ilmenee sopimuspuoleksi valittua koskevia ”tiettyjä rakenteellisia muutoksia”, kuten maksukyvyttömyyttä, ei automaattisesti edellytä uuden hankintamenettelyn aloittamista. Ilmauksen ”tietyt rakenteelliset muutokset” yleisluonteisuudesta seuraa, että ilmaus ”yhtiön rakenneuudistusjärjestelyt” on ymmärrettävä erityisen laajassa merkityksessä. Mainitut esimerkit koskevat sellaisia tapauksia tai tapahtumia, jotka voivat vaikuttaa itse yhtiön rakenteeseen, ja ne ovat niinkin erilaisia kuin puhtaasti yhtiön sisäinen rakenneuudistus tai maksukyvyttömyys tai vaikkapa yritysosto.

65. Myös direktiivillä 2014/24 tavoitellut päämäärät tukevat riidanalaisesta säännöksestä esittämääni tulkintaa, jonka mukaan kyseisen säännöksen sanamuodosta ja asiayhteydestä ei voida päätellä, että osa alkuperäisen sopimuskumppanin toiminnasta on siirrettävä uudelle sopimuskumppanille, jotta alkuperäisen sopimuskumppanin maksukyvyttömyyteen perustuvaa poikkeusta voitaisiin soveltaa.

C Direktiivillä 2014/24 tavoitellut päämäärät

66. Unionin lainsäätäjän asettamat tavoitteet ilmenevät direktiiviehdotuksen perusteluista.

67. Vahvistettuaan, että tavoitteena on varmistaa ehdokkaiden kilpailuttaminen kaikissa jäsenvaltioissa, ja korostettuaan tässä yhteydessä uudelleen avoimuuden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita, unionin lainsäätäjä ilmaisi tahtovansa ensinnäkin ottaa huomioon tiettyjä muita tavoitteita ( 25 ) ja toiseksi joustavoittaa ja yksinkertaistaa hankintasääntöjen soveltamista. ( 26 ) Direktiiviehdotuksessa korostuu siten halu pyrkiä eroon kaavamaisuudesta ja tarjota käytännönläheisiä ratkaisuja hankintaviranomaisten ja tarjoajien kohtaamiin konkreettisiin ongelmiin samalla, kun otetaan huomioon unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö.

68. Kuten oikeuskirjallisuudessa on korostettu, ( 27 ) julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä keskityttiin aiemmin sääntöihin, joita sovellettiin hankintasopimuksen tekemiseen ja erityisesti ehdokkaiden kilpailuttamiseen ennen varsinaisen hankintasopimuksen tekemistä, kun taas direktiivi 2014/24 ( 28 ) koskee myös hankintasopimusten toteuttamista ja siten hankintamenettelyn jälkeistä vaihetta, johon sisältyy mahdollinen hankintasopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana.

69. Viimeksi mainitun osalta unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö on otettu kaikilta osin huomioon direktiivissä 2014/24 kodifioimalla se. Mutta kuten jäljempänä osoitan, siinä mennään vielä tätäkin pidemmälle. Kyseistä oikeuskäytäntöä ja sitä, miten se heijastuu kyseisestä direktiivistä, on sen vuoksi syytä tarkastella hieman lähemmin kyseisen direktiivin mukanaan tuomien uutuuksien arvioimiseksi.

70. Tuomiolla pressetext ( 29 ) on käsiteltävän asian kannalta ratkaiseva merkitys. Kyseisen tuomion taustalla ollut asia koski hankintasopimuksen muuttamista sen voimassaoloaikana ja erityisesti sopimuspuoleksi valitun henkilöllisyyttä. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, ettei voimassa olleessa direktiivissä käsitelty tätä kysymystä, ( 30 ) vaikkakin se sisälsi useita tämän kysymyksen kannalta merkityksellisiä mainintoja.

71. Näin yhteisöjen tuomioistuin korosti, että kyseisellä direktiivillä pyrittiin varmistamaan menettelyjen avoimuus ja tarjoajien yhdenvertainen kohtelu ja siten saavuttamaan päätavoite eli hankintojen avaaminen kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa. ( 31 ) Tästä se päätteli, että hankintasopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos nämä muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset. Yhteisöjen tuomioistuin täsmensi, että muutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet – mikäli ne olisivat sisältyneet alkuperäiseen hankintamenettelyyn – sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. ( 32 )

72. Yhteisöjen tuomioistuin päätteli tästä, että sen sopimuskumppanin, jolle hankintaviranomainen oli alun perin sopimuksen myöntänyt, vaihtamista uuteen sopimuskumppaniin on pidettävä kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen yhden olennaisen ehdon muutoksena. ( 33 )

73. Tuomiossa pressetext täsmennetään tilanteet, joissa sopimuspuoleksi valittuun vaikuttavia muutoksia ei pidetä alkuperäisen sopimuksen olennaisina muutoksina.

74. Näin on silloin, kun sopimuspuoleksi valitun toiminta siirretään, kuten kyseisen tuomion taustalla olleessa asiassa, sen jollekin tytäryhtiölle, joka on kokonaan sen määräysvallassa ja jonka kanssa sopimuspuoleksi valittu on yhteisvastuullisessa vastuussa, ja kun olemassa oleva palvelu pysyy kokonaisuudessaan ennallaan. Tällainen järjestely merkitsee sopimuskumppanin sisäistä uudelleenjärjestelyä, jolla ei muuteta olennaisesti alkuperäisen sopimuksen ehtoja. ( 34 )

75. Sama pätee silloin, kun sopimuspuoleksi valittu on oikeushenkilö, joka on perustettu pörssinoteerattuna osakeyhtiönä. Yhteisöjen tuomioistuin korosti, että jo tällaisen yhtiön luonteesta seuraa, että sen osakkaat voivat muuttua milloin tahansa. Lähtökohtaisesti tällaisella tilanteella ei kyseenalaisteta sen pätevyyttä, että julkista hankintaa koskeva sopimus on tehty tällaisen yhtiön kanssa. ( 35 )

76. Yhteisöjen tuomioistuin lisäsi, että tätä päätelmää sovelletaan myös oikeushenkilöihin, jotka on perustettu osuustoiminnallisina rajavastuuyhtiöinä, kuten tuomion pressetext taustalla olleessa asiassa. Mahdolliset muutokset tällaisen yhtiön jäsenten kokoonpanossa eivät lähtökohtaisesti merkitse sen kanssa tehdyn sopimuksen olennaista muutosta. ( 36 )

77. Nämä päätelmät heijastuvat kaikilta osin direktiivissä 2014/24, yhtäältä riidanalaisessa säännöksessä ja toisaalta sen johdanto-osan 107 ja 110 perustelukappaleessa. Johdanto-osan 107 perustelukappaleessa viitataan siten nimenomaisesti unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, ja johdanto-osan 110 perustelukappaleessa mainitaan sekä puhtaasti sisäiset uudelleenjärjestelyt että yritysostot, sulautumiset ja määräysvallan muutokset, jotka kaikki merkitsevät osakkaiden tai jäsenten, ja siten omistajien, vaihdosta.

78. Korostan kuitenkin, että direktiivissä 2014/24 ei tyydytä pelkästään ottamaan huomioon tuomiosta pressetext ilmeneviä periaatteita, vaan siinä säädetään myös muuntyyppisistä tilanteista.

79. Vaikka nimittäin unionin tuomioistuin on määrittänyt tilanteet, joissa sopimuspuoleksi valitun vaihtaminen ei merkitse sopimuksen merkittävää muutosta eikä siten edellytä uutta hankintamenettelyä, direktiivin 2014/24 riidanalaisissa säännöksessä määritetään myös tilanteet, joissa sopimuspuoleksi valittuun liittyvä muutos ei, vaikka sitä tavallisesti pidetään merkittävänä muutoksena, kuitenkaan edellytä sopimuksen uudelleenkilpailuttamista.

80. Tämä pätee erityisesti yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tapauksessa edellyttäen, että riidanalaisessa säännöksessä mainitut edellytykset täyttyvät.

81. Erityisen merkityksellistä käsiteltävässä asiassa on unionin tuomioistuimen kannalta se, että direktiivissä 2014/24 säädetään nimenomaisesti maksukyvyttömyystilanteesta, jota ei ole toistaiseksi kertaakaan esitetty unionin tuomioistuimen arvioitavaksi.

82. Maksukyvyttömyystilanteen huomion ottaminen on uutta sekä julkisia hankintoja koskevassa unionin lainsäädännössä että direktiivin 2014/24 antamisajankohtana olemassa olleessa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Sillä on tarkoitus ratkaista eräs hankintasopimusten toteuttamisessa ilmennyt käytännön ongelma.

83. Tämä ongelma on se, miten varmistetaan, että hankintaviranomainen voi tilanteessa, jossa sen sopimuspuoleksi valittu ei enää kykene toteuttamaan hankintasopimusta maksukyvyttömyytensä vuoksi, korvata tämän uudella sopimuskumppanilla tarvitsematta järjestää uutta hankintamenettelyä, joka aiheuttaisi kohtuuttomia viivästyksiä ja nostaisi suhteettomasti kyseisen hankintasopimuksen hintaa. Riidanalaisella säännöksellä pyritään vastaamaan tähän ongelmaan säätämällä ratkaisu, jossa otetaan huomioon sekä hankintaviranomaisen että sopimuspuoleksi valitun ja sen velkojien edut. On kuitenkin todettava, että maksukyvyttömyystilanteesta syntyvän ongelman merkitys ei suinkaan määräydy sen mukaan, jatkuuko maksukyvyttömäksi tulleen yrityksen toiminta osittain vai lakkautetaanko se kokonaan. Tilalle on joka tapauksessa löydettävä toinen sopimuskumppani. Koska unionin lainsäätäjä ei ole nimenomaisesti tehnyt eroa näiden tilanteiden välillä, on selvää, että se on halunnut ratkaista käytännönläheisesti kaikki nämä tilanteet ja samalla varmistaa, että direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja hankintaperiaatteita ja erityisesti kieltoa, jonka mukaan hankintaviranomainen ei saa keinotekoisesti kaventaa kilpailua kiertämällä direktiivin soveltamista, noudatetaan.

84. Viimeksi mainitusta on aluksi korostettava, että tilanteessa, jossa alkuperäinen sopimuspuoleksi valittu tulee maksukyvyttömäksi, puitejärjestely on jo kertaalleen kilpailutettu ( 37 ) ja että hyväksyttyä tarjousta ei voida enää merkittävästi muuttaa. Kuten riidanalaisesta säännöksestä nimenomaisesti ilmenee, jos sopimuskumppanin vaihtamisen lisäksi hankintasopimukseen tehdään muita merkittäviä muutoksia, yksi riidanalaisessa säännöksessä säädetyistä kolmesta edellytyksestä ( 38 ) ei täyty, ja silloin vaaditaan uutta hankintamenettelyä.

85. Sopimuspuoleksi valitun tuleminen maksukyvyttömäksi ei ole suinkaan tavatonta, mutta se on silti poikkeuksellinen tilanne, jota hankintaviranomainen tai alkuperäinen sopimuspuoleksi valittu harvoin kykenee ennakoimaan ja jota ei myöskään pidetä suotavana. Muistutan, että taloudellinen tilanne ja rahoitusasema on yksi direktiivin 2014/24 58 artiklassa mainituista kolmesta valintaperusteesta. Kyseisen direktiivin 57 artiklan 4 kohdan b alakohdassa tarkoitettu talouden toimijan maksukyvyttömyys kuuluu perusteisiin, joilla tämä voidaan sulkea pois hankintamenettelystä ja joka voidaan kansallisessa oikeudessa säätää joko harkinnanvaraiseksi tai pakolliseksi.

86. Tämä maksukyvyttömyystilanteen poikkeuksellisuus tavallisesti estää sen, että hankintaviranomaista pääsisi käyttämään sopimuspuoleksi valitun korvaamista uudella sopimuskumppanilla keinona kiertää direktiivin 2014/24 soveltamista. Korostan, että tällaisen keinottelun riski pienenee, jos konkurssipesälle on, kuten pääasiassa, nimetty pesänhoitaja, joka ei aja hankintaviranomaisen vaan sopimuspuoleksi valitun velkojien etua ja joka hoitaa tehtäväänsä tuomioistuimen valvonnassa.

87. Joka tapauksessa on kansallisen tuomioistuimen tehtävä tarkastaa, että kyseiset osapuolet eivät ole langenneet tällaiseen keinotteluun. Sen asiana on erityisesti varmistaa, että valintaperusteiden, kuten sopimuspuoleksi valitun taloudellista tilannetta koskevan perusteen, täyttyminen on arvioitu asianmukaisesti. Maksukyvyttömyyden alkamisajankohta saattaa, etenkin jos se on hyvin lähellä sopimuksen tekoajankohtaa, olla merkki siitä, että tämän laadullisen perusteen täyttymistä ei ole tarkastettu asianmukaisesti. Pääasiassa on todettava, ettei unionin tuomioistuimelle ole esitetty tästä kysymyksestä tarkempia tietoja, mutta että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei myöskään ole millään tavoin antanut ymmärtää, että kyseisten osapuolien tarkoituksena oli kiertää direktiivin 2014/24 soveltamista.

88. Lopuksi on todettava, että jos maksukyvyttömäksi tulleen sopimuspuoleksi valitun omaisuutta hoitamaan on nimetty pesänhoitaja, uuden sopimuskumppanin valinta kuuluu ensisijaisesti pesänhoitajalle eikä hankintaviranomaiselle. Muistutan kuitenkin, että direktiivin 2014/24 1 artiklan 2 kohdassa, joka koskee sen soveltamisalaa, säädetään, että hankintaa on hankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintaviranomainen tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta. Jos hankintaviranomainen ei tee tällaista valintaa, hankintamenettelyä ei direktiivin 2014/24 mukaan tarvitse järjestää, vaikkakin sopimuskumppanille vaaditaan hankintaviranomaisen hyväksyntä.

89. Koska kyseessä on sopimus, jossa määrätään uuden sopimuskumppanin ja hankintaviranomaisen keskinäisistä velvollisuuksista, tämä hyväksyntä, vaikkei siitä nimenomaisesti säädetä direktiivissä 2014/24, on nimittäin jäsenvaltioiden sopimusoikeuden mukaan välttämätön. Hankintaviranomaista on jopa saatettu kuulla ja se on saattanut osallistua tiettyihin neuvotteluihin ennen uuden sopimuskumppanin nimeämistä, kuten pääasiassa näyttää käyneen. ( 39 ) Tämä ei mielestäni ole kuitenkaan riittävä peruste todeta, että hankintaviranomainen on direktiivissä 2014/24 tarkoitetulla tavalla ”valinnut” sopimuskumppanin. ( 40 )

90. On selvää, että mahdollisuus nimetä uusi sopimuskumppani ilman uutta hankintamenettelyä tilanteessa, jossa alkuperäinen sopimuskumppani tulee maksukyvyttömäksi, joustavoittaa merkittävästi julkisia hankintoja. Mielestäni se vastaa unionin lainsäätäjän tarkoitusta ja on direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa vahvistettujen periaatteiden mukaista edellyttäen, että poikkeuksen soveltamiselle asetetut kolme edellytystä, jotka mainittiin edellä tämän ratkaisuehdotuksen 38 kohdassa, täyttyvät.

91. Siitä Dustinin ja komission tulkinnasta, jonka mukaan uusi sopimuskumppani voidaan nimetä tällä tavoin vain, jos se hankkii vähintään osan siitä toiminnasta, joka alkuperäisellä sopimuskumppanilla on hankintasopimuksen täyttämiseksi, on – sen lisäksi, että unionin lainsäätäjä ei ole siitä nimenomaisesti säätänyt ja että se mielestäni ylittää riidanalaisen säännöksen merkityksen –, todettava, että se pikemminkin aiheuttaa ongelmia kuin ratkaisee niitä.

92. Ensinnäkin on huomautettava, että velvollisuus hankkia osa alkuperäisen sopimuskumppanin toiminnasta kaventaisi merkittävästi maksukyvyttömyyttä koskevan poikkeuksen soveltamisalaa, koska useissa tapauksissa yrityksen toiminta lakkautetaan kokonaan. Lisäksi jouduttaisiin pohtimaan, kuinka suuri osuus alkuperäisen sopimuskumppanin toiminnasta olisi siirrettävä, jotta poikkeusta voitaisiin soveltaa.

93. Toiseksi tällainen velvoite voisi tehdä pesänhoitajan tehtävän erityisen vaikeaksi. Se voisi jopa rajoittaa kansallisessa konkurssioikeudessa pesänhoitajalle annettuja valtuuksia neuvotella velkojien edun mukaisesti. ( 41 )

94. Yhdyn tältä osin Itävallan hallituksen näkemykseen, jonka mukaan pelkkä hankintasopimusten tai puitejärjestelyjen siirtäminen voi olla hyvinkin yleistä sen mukaan, mistä toimialasta on kyse. Esimerkiksi rakennusyhtiön maksukyvyttömyystilanteessa tiettyjen suurten rakennustyömaiden siirto voi edellyttää välineistön ja henkilöstön siirtoa. Tietoteknisten palvelujen tarjoamisessa tai tietoteknisten laitteiden toimittamisessa näin ei välttämättä ole. Kyseisen hallituksen tapaan korostan myös, että voi käydä niin, että maksukyvyttömäksi tullut yritys kykenee tilanteestaan huolimatta jatkamaan toimintaansa edellyttäen, että se luopuu hankintasopimuksesta. Jos tämä mahdollisuus suljettaisiin pois, sopimuskumppanin vaihtamisesta tulisi mahdotonta, minkä lisäksi saatettaisiin vaarantaa sen maksukyvyttömyysmenettelyn tavoitteen saavuttaminen, joka koskee olemassa olevan yrityksen pitämistä mahdollisuuksien mukaan toiminnassa velkojien etujen vuoksi.

95. Kolmanneksi velvoittaminen tällaiseen omaisuuserien siirtoon kilpailusääntöjen kiertämisen estämiseksi olisi taloudellisesti rasittava ratkaisu, mutta voidaan myös pohtia, olisiko se edes tarpeen, koska hankintasopimuksen siirto edellyttää joka tapauksessa sen riidanalaiseen säännökseen sisältyvän edellytyksen täyttymistä, jonka mukaan tällainen siirto ei saa olla keino kiertää direktiivin 2014/24 soveltamista.

96. Neljänneksi on syytä tarkastella joitakin erityiskysymyksiä, jotka liittyvät siihen komission näkemykseen, jonka mukaan pesänhoitaja olisi velvoitettava kääntymään alkuperäisten tarjoajien puoleen tilanteessa, jossa alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun toiminta lakkaa kokonaan.

97. Muistutan, että komission käsityksen mukaan unionin lainsäätäjän tarkoituksena ei ollut säätää mitään tapauksista, joissa alkuperäisen sopimuskumppanin toiminta lakkautetaan kokonaan. ( 42 ) Kyseinen toimielin kuitenkin myöntää, että tällainen tilanne voi syntyä ( 43 ) ja että hankintasopimus voi olla ainoa omaisuuserä, joka alkuperäisellä sopimuskumppanilla on enää jäljellä.

98. Komissio katsoo, että tällaisessa tilanteessa riidanalaista säännöstä voidaan tulkita siten, että poikkeusta velvollisuuteen aloittaa uusi hankintamenettely sovelletaan sillä edellytyksellä, että hankintasopimusta tarjotaan syrjimättömästi ja yhdenvertaisesti kaikille valintaperusteet täyttäneille alkuperäisille tarjoajille esimerkiksi kääntymällä niiden puoleen siinä paremmuusjärjestyksessä, johon ne asetettiin hankintamenettelyssä. ( 44 )

99. Ensinnäkin on kuitenkin korostettava, ettei riidanalaisessa säännöksessä ole tällaista edellytystä ja että se vaikuttaa unionin lainsäätäjän tahdon vastaiselta. Kuten nimittäin edellä tämän ratkaisuehdotuksen 53 ja 54 kohdassa jo totesin, komissio harkitsi jo valmistelutöiden aikana mahdollisuutta soveltaa konkurssitilanteissa erityistä menettelyä ja ehdotti muun muassa, että hankintaviranomainen kääntyisi näissä tilanteissa uudelleen alkuperäisten tarjoajien puoleen. Tätä ehdotusta ei kuitenkaan lopulta otettu direktiiviin 2014/24 eikä sitä myöskään korvattu toisella ehdotuksella. Päättelen tästä, että unionin lainsäätäjä on selvästi hylännyt tällaisen velvollisuuden kääntyä alkuperäisten tarjoajien puoleen.

100. Toiseksi, jos hankintasopimusta on tarjottava alkuperäisille tarjoajille niiden paremmuusjärjestyksessä, sopimus on siirrettävä ensimmäiselle tarjoajalle, joka sen hyväksyy. Tässä lähestymistavassa ei kuitenkaan oteta huomioon, että uudelle sopimuskumppanille vaaditaan hankintaviranomaisen hyväksyntä. ( 45 ) Yhdelläkään alkuperäisistä tarjoajista ei, vaikka se olisi paremmuusjärjestyksessä toinen heti alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun jälkeen, ole suoralta kädeltä oikeutta saada hankintasopimusta tällaisissa olosuhteissa.

101. Kolmanneksi, jos pesänhoitaja velvoitetaan näin kääntymään alkuperäisten tarjoajien puoleen, se saattaa menettää mahdollisuuden valita eniten tarjoava sopimuspuoli velkojien edun mukaisesti. Mielestäni direktiivistä 2014/24 ei kuitenkaan millään tavoin käy ilmi, että unionin lainsäätäjä olisi tarkoittanut tällä tavoin rajoittaa pesänhoitajalle kansallisessa oikeudessa annettuja valtuuksia. ( 46 )

102. En siten voi yhtyä komission esittämään tulkintaan.

103. Kuten edellä esitetystä tarkastelusta käy ilmi, katson, että mikäli riidanalaisessa säännöksessä säädetyt ja edellä tämän ratkaisuehdotuksen 38 kohdassa esitetyt kolme edellytystä täyttyvät, kyseisen säännöksen tulkitsemisella siten, että uudelle sopimuskumppanille on sallittua siirtää pelkkä aiemmin tehty puitejärjestely tai hankintasopimus tarvitsematta järjestää uutta hankintamenettelyä ja uuden sopimuskumppanin olematta velvollinen hankkimaan alkuperäisen sopimuskumppanin muuta toimintaa, vastataan tiettyyn yritystoiminnassa esiintyvään konkreettiseen ongelmaan, ja se on täysin direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa vahvistettujen hankintaperiaatteiden mukaista.

V Ratkaisuehdotus

104. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Högsta förvaltningsdomstolenin esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti: Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/21 72 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohtaa on tulkittava siten, että alkuperäisen sopimuskumppanin puitejärjestelystä johtuvien oikeuksien ja velvollisuuksien siirtyminen uudelle sopimuskumppanille sen jälkeen, kun pesänhoitaja on siirtänyt sille kyseisen sopimuksen sen seurauksena, että alkuperäinen sopimuskumppani on asetettu konkurssiin, tarkoittaa sitä, että alkuperäisen sopimuskumppanin aseman on katsottava siirtyneen kokonaan tai osittain uudelle sopimuskumppanille kyseisessä säännöksessä tarkoitetussa merkityksessä. Tämä siirto ei välttämättä edellytä sitä, että uudelle sopimuskumppanille siirretään osa siitä toiminnasta, joka alkuperäisellä sopimuskumppanilla oli puitejärjestelyn toteuttamiseksi.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).

( 3 ) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee, että kyseinen laki on sittemmin kumottu.

( 4 ) Kyseisestä menettelystä säädetään direktiivin 2014/24 28 artiklassa.

( 5 ) Ks. direktiivin 2014/24 65 artikla, jonka otsikko on ”Kilpailuun kutsuttavien muuten kelpuutettujen ehdokkaiden määrän vähentäminen”.

( 6 ) Tuomio 19.6.2008 (C-454/06, jäljempänä tuomio pressetext, EU:C:2008:351, 40 kohta). Tarkastelen yksityiskohtaisemmin tämän tuomion vaikutuksia jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 70–78 kohdassa.

( 7 ) Ks. vastaavasti tuomio pressetext, 47 kohta, ja direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan e alakohta.

( 8 ) Ks. tuomio 7.9.2016, Finn Frogne (C-549/14, EU:C:2016:634, 28 kohta). Näihin periaatteisiin ja kilpailuttamisvelvoitteeseen viitataan direktiivin 2014/24 18 artiklassa.

( 9 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 13 kohta.

( 10 ) Ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 84, 86 ja 87 kohta.

( 11 ) Kursivointi tässä.

( 12 ) Englanninkielisessä versiossa näin: ”as a consequence of universal or partial succession into the position of the initial contractor”.

( 13 ) Ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 46 ja 47 kohta.

( 14 ) Huomautan, että tätä seikkaa ei ole kiistetty. Dustin korostaa, ettei puitejärjestelyä voida siirtää uudelle sopimuskumppanille ainoastaan osittain.

( 15 ) Taloudellisten toimijoiden tosiasiallisen samuuden käsitettä käytetään arvioitaessa sitä, ovatko tarjoajien tekemät tarjoukset vaatimusten mukaisia, ja se liittyy oikeudellisen samuuden käsitteeseen. Esivalinnassa valittujen talouden toimijoiden ja tarjouksia esittävien talouden toimijoiden on oltava oikeudellisesti ja tosiasiallisesti samat (ks. tuomio 24.5.2016, MT Højgaard ja Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, 40 kohta, ja tuomio 11.7.2019, Telecom ItaliaC-697/17, EU:C:2019:599, 34 kohta). Korostan kuitenkin, että tämä vaatimus koskee hankintamenettelyvaihetta eikä hankintasopimuksen toteuttamisvaihetta.

( 16 ) Komission 27.1.2011 julkaisema vihreä kirja EU:n julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta – Kohti tehokkaampia eurooppalaisia hankintamarkkinoita (COM(2011) 15 final, jäljempänä vihreä kirja).

( 17 ) Ks. vihreän kirjan kysymys 41.

( 18 ) Ks. vihreän kirjan s. 27 ja alaviite 61.

( 19 ) Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi julkisista hankinnoista (COM (2011)896 final, jäljempänä direktiiviehdotus).

( 20 ) Ks. direktiiviehdotuksen 72 artiklan 3 kohta.

( 21 ) Ks. direktiiviehdotuksen johdanto-osan 47 perustelukappale.

( 22 ) Kuten Conseil d’État’n (ylin hallintotuomioistuin, Ranska) (Talousjaosto) 8.7.2000 antamasta lausunnosta (Sopimusten luovutus – nro 141654) ilmenee, rakenneuudistusjärjestely voi johtaa alkuperäisen valitun tarjoajan toiminnan lakkauttamiseen.

( 23 ) Riidanalaisen säännöksen tehokkaan vaikutuksen heikentämisestä ks. myös jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 92–94 kohta.

( 24 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 8 kohta.

( 25 ) Erityisesti ympäristönsuojelu ja innovoinnin, työllisyyden ja sosiaalisen osallisuuden edistäminen (ks. direktiiviehdotuksen perustelujen 1 kohta).

( 26 ) Ks. direktiiviehdotuksen perustelut.

( 27 ) Ks. erityisesti Treumer, S., ”Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement directive”, Public Procurement Law Review 2014, 3, s. 148.

( 28 ) Nämä huomiot pätevät vastaavasti vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2014/25/EU (EUVL 2014, L 94, s. 243).

( 29 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 26 kohta.

( 30 ) Ks. tuomio pressetext, 30 kohta. Kyseessä oli julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annettu neuvoston direktiivi 92/50/ETY (EYVL 1992, L 209, s. 1).

( 31 ) Ks. tuomio pressetext, 31 ja 34 kohta.

( 32 ) Ks. tuomio pressetext, 35 kohta.

( 33 ) Ks. tuomio pressetext, 40 kohta.

( 34 ) Ks. tuomio pressetext, 45 kohta.

( 35 ) Ks. tuomio pressetext, 51 kohta.

( 36 ) Ks. tuomio pressetext, 52 kohta.

( 37 ) Ks. Treumer, S., Regulations of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission’s proposals of December, 2011, Public Procurement Law Review, 2012, 5, s 135–166, jossa korostetaan, että ”hankintasäännöt ovat jo tehneet tehtävänsä”.

( 38 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 38 kohdassa mainittu toinen edellytys.

( 39 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 15 kohta.

( 40 ) Sue Arrowsmith kuitenkin toteaa, että jos hankintaviranomaisella on mahdollisuus vaikuttaa sopimuskumppanin valintaan muista kuin tekniseen suorituskykyyn tai taloudelliseen tilanteeseen liittyvistä syistä, se valitsee sopimuskumppanin, ja tämä valinta on silloin tehtävä hankintamenettelyssä; ks. The law of Public and Utilities procurement: regulations in the EU and UK, Sweet and Maxwell, 3. painos, 2014, 6–290 kohta.

( 41 ) Käsiteltävän asian asiakirja-aineistosta ilmenee, että Ruotsin ja Itävallan kansallisessa oikeudessa säädetään tällaisista valtuuksista. Maksukyvyttömyysmenettelyistä 20.5.2015 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2015/848 (EUVL 2015, L 141, s. 19) johdanto-osan 22 perustelukappaleessa korostetaan, että eri jäsenvaltioiden aineellisen oikeuden säännökset poikkeavat merkittävästi toisistaan tällä alalla. Ks. tästä aiheesta myös ennaltaehkäiseviä uudelleenjärjestelyjä koskevista puitteista, veloista vapauttamisesta ja elinkeinotoiminnan harjoittamiskiellosta sekä toimenpiteistä uudelleenjärjestelyä, maksukyvyttömyyttä ja veloista vapauttamista koskevien menettelyjen tehostamiseksi ja direktiivin (EU) 2017/1132 muuttamisesta 20.6.2019 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EU) 2019/1023 (direktiivi uudelleenjärjestelystä ja maksukyvyttömyydestä) (EUVL 2019, L 172 s. 18) ja erityisesti sen johdanto-osan 1, 4, 7, 8 ja 12 perustelukappale.

( 42 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 49 kohta.

( 43 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 33 kohta.

( 44 ) Komissio mainitsee, että Italian oikeudessa on nähtävästi päädytty tämäntyyppiseen ratkaisuun. Huomautan, että Marion Comba ja Sara Richetto mainitsevat direktiivin 2014/24 täytäntöön panemiseksi annetusta Italian lainsäädännöstä esittämässään kommentaarissa, että kyseinen jäsenvaltio sääti Lgs 50/2016 110 D §:ssä hankintaviranomaisen mahdollisuudesta kääntyä alkuperäisten tarjoajien puoleen siinä paremmuusjärjestyksessä, johon ne oli asetettu (ks. Treumer, S. ja Comba, M., Modernising Public Procurement: The approach of EU member States, Elgar, 2018, luku 7, s. 149).

( 45 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 89 kohta.

( 46 ) Täsmennän, ettei direktiivistä 2014/24 voida päätellä, että mitkä tahansa alkuperäisen sopimuspuoleksi valitun taloudelliset vaikeudet voisivat johtaa siihen, että se korvataan toisella sopimuskumppanilla ilman uutta tarjouspyyntömenettelyä. Sopimuskumppanin korvaaminen toisella edellyttää myös sitä, että on aloitettu muodollinen maksukyvyttömyysmenettely, kuten pääasiassa.