Asia C-52/09

Konkurrensverket

vastaan

TeliaSonera Sverige AB

(Stockholms tingsrättin esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

”Ennakkoratkaisupyyntö — SEUT 102 artikla — Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö — Teleoperaattorin soveltamat hinnat — ADSL-jälleenmyyntituotteiden toimittaminen — Laajakaistayhteyden tarjoaminen loppukäyttäjille — Kilpailijoihin kohdistuva marginaalien puristaminen tai hintaruuvi”

Julkisasiamies J. Mazákin ratkaisuehdotus 2.9.2010 I - 538

Unionin tuomioistuimen tuomio (ensimmäinen jaosto) 17.2.2011 I - 564

Tuomion tiivistelmä

Objektiivisten perustelujen puuttuessa SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä voi merkitä se, että vertikaalisesti integroitunut yritys, joka on määräävässä asemassa ADSL-jälleenmyyntituotteiden tukkumarkkinoilla, soveltaa sellaista hinnoittelukäytäntöä, joka johtaa siihen, että kyseisillä markkinoilla sovellettujen hintojen ja loppukäyttäjille tarkoitettujen laajakaistayhteyksien tarjonnan vähittäismarkkinoilla sovellettujen hintojen välinen ero ei riitä kattamaan tuotekohtaisia kustannuksia, joista saman yrityksen on vastattava jälkimmäisille markkinoille päästäkseen. Arvioitaessa sitä, voidaanko tällaista hinnoittelukäytäntöä pitää väärinkäyttönä, on otettava huomioon kunkin yksittäistapauksen kaikki olosuhteet. (ks. 112 ja 113 kohta sekä tuomiolauselma)

Yritys, joka harjoittaa hintapolitiikkaa, jolla on tarkoitus syrjäyttää markkinoilta kilpailijoita, jotka ovat ehkä yhtä tehokkaita kuin tämä sama yritys mutta jotka taloudellisilta voimavaroiltaan heikompina eivät selviydy siitä kilpailutilanteesta, johon ne joutuvat, käyttää väärin määräävää markkina-asemaansa. Arvioitaessa määräävässä asemassa olevan yrityksen soveltaman hintapolitiikan laillisuutta on lähtökohtaisesti käytettävä hintakriteereitä, jotka perustuvat määräävässä asemassa olevalle yritykselle itselleen aiheutuneisiin kustannuksiin ja sen strategiaan. Arvioitaessa sitä, merkitseekö hintaruuviin johtava hinnoittelukäytäntö väärinkäyttöä, on otettava lähtökohtaisesti ja ensisijaisesti huomioon asianomaisen yrityksen hinnat ja kustannukset vähittäistuotteiden markkinoilla. Tällaisia arviointikriteereitä käyttämällä voidaan tarkastaa, olisiko kyseinen yritys ollut riittävän tehokas tarjotakseen vähittäistuotteitaan loppukäyttäjille muutoin kuin tappiollisesti, jos se olisi ollut ennalta velvoitettu maksamaan omat tukkuhintansa jälleenmyyntituotteista. Jos mainittu määräävässä asemassa oleva yritys ei kuitenkaan olisi voinut tarjota vähittäistuotteitaan muutoin kuin tappiollisesti, tämä merkitsisi sitä, että kilpailijoita, jotka on mahdollista syrjäyttää kyseistä hinnoittelukäytäntöä soveltamalla, ei voida pitää vähemmän tehokkaina kuin määräävässä asemassa olevaa yritystä ja että vaara niiden syrjäyttämisestä johtuu vääristyneestä kilpailusta. Tällainen kilpailu ei näet perustuisi yksinomaan asianomaisten yritysten suoritteisiin. Tällainen lähestymistapa on sitäkin perustellumpi, koska se on myös oikeusvarmuuden yleisen periaatteen mukainen, sillä määräävässä asemassa oleva yritys voi kustannuksensa ja hintansa huomioon ottamalla arvioida omien menettelytapojensa laillisuutta sille SEUT 102 artiklan perusteella kuuluvan erityisen vastuun mukaisesti. Vaikka määräävässä asemassa oleva yritys tuntee omat kustannuksensa ja hintansa, se ei näet ole lähtökohtaisesti tietoinen kilpailijoidensa kustannuksista ja hinnoista. Silloin, kun kyseisiin hintoihin ja kustannuksiin ei ole olosuhteiden perusteella mahdollista tukeutua, ei voida sulkea pois sitä, etteikö kilpailijoiden hinnoilla ja kustannuksilla vähittäistuotteiden markkinoilla voisi olla merkitystä tutkittaessa määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntöä. Tilanne voisi olla tämä muun muassa silloin, kun määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kustannusrakennetta ei voida täsmälleen selvittää objektiivisista syistä tai kun kilpailijoille toimitettu tuote muodostuu pelkästään sellaisen infrastruktuurin käytöstä, jonka tuotantokustannukset on jo poistettu, jolloin oikeus käyttää tällaista infrastruktuuria ei merkitse määräävässä asemassa olevalle yritykselle enää kustannusta, joka on taloudellisesti rinnastettavissa kustannukseen, josta sen kilpailijoiden on vastattava kyseisen käyttöoikeuden saadakseen, taikka kun markkinoilla vallitsevat erityiset kilpailuedellytykset edellyttävät sitä esimerkiksi siitä syystä, että määräävässä asemassa olevan yrityksen kustannustaso johtuu nimenomaan siitä suotuisammasta kilpailu-asemasta, jossa kyseinen yritys on määräävän asemansa johdosta. (ks. 40–46 kohta ja tuomiolauselma)

SEUT 102 artikla koskee ainoastaan yritysten omasta aloitteestaan toteuttamia kilpailunrajoituksia. Jos kilpailua rajoittavan menettelyn käytöstä säädetään kansallisessa lainsäädännössä tai lainsäädännössä luodaan sellaiset oikeudelliset puitteet, jotka itsessään poistavat mahdollisuuden yritysten väliseen kilpailuun, SEUT 102 artiklaa ei sovelleta. Tällaisessa tilanteessa kilpailunrajoitus ei johdu – kuten tässä määräyksessä edellytetään – yritysten itsenäisestä menettelystä. SEUT 102 artiklaa voidaan sitä vastoin soveltaa, jos osoittautuu, että kansallisen lainsäädännön perusteella on mahdollista, että yritykset estävät, rajoittavat tai vääristävät kilpailua itsenäisellä menettelyllään. Se, että vertikaalisesti integroituneen yrityksen, joka on määräävässä asemassa ADSL-jälleenmyyntituotteiden tukkumarkkinoilla, osalta ei ole olemassa sääntelyyn perustuvaa velvollisuutta toimittaa tällaisia tuotteita kilpaileville operaattoreille, ei ole mitään vaikutusta siihen, merkitseekö hinnoittelukäytäntö, joka johtaa sen vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, väärinkäyttöä. Jos vertikaalisesti integroituneella määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on liikkumavaraa muuttaa hintojaan, vaikka kyse olisi vain vähittäishinnoista, sen voidaan pelkästään tämän perusteella katsoa olevan vastuussa hintaruuvista. Yritykseen on sitäkin suuremmalla syyllä sovellettava SEUT 102 artiklaa silloin, kun se voi valita täysin itsenäisesti markkinoilla omaksumansa menettelytavat. Määräävässä asemassa olevalle yritykselle kuuluva erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua sisämarkkinoilla koskee nimenomaisesti sitä aktiivista tai passiivista toimintaa, jonka kyseinen yritys päättää omasta aloitteestaan toteuttaa. (ks. 49–53 ja 59 kohta sekä tuomiolauselma)

Määräävässä asemassa olevan yrityksen omaksuma hinnoittelukäytäntö merkitsee SEUT 102 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, kun se johtaessaan kyseisen yrityksen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaiden kilpailijoiden syrjäyttämiseen markkinoilta niihin kohdistuvan hintaruuvin kautta voi vaikeuttaa kyseisten kilpailijoiden pääsyä asianomaisille markkinoille tai tehdä sen jopa mahdottomaksi. Tästä seuraa, että jotta tällaisen käytännön voidaan osoittaa olevan väärinkäyttöä, sillä on oltava kilpailua rajoittava vaikutus markkinoihin mutta kyseisen vaikutuksen ei välttämättä tarvitse olla konkreettinen, vaan on riittävää osoittaa sellainen mahdollinen kilpailua rajoittava vaikutus, joka on omiaan syrjäyttämään markkinoilta määräävässä asemassa olevan yrityksen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat. Kun määräävässä asemassa oleva yritys ottaa tosiasiallisesti käyttöön hinnoittelukäytännön, joka johtaa kyseisiin sen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, ja pyrkii siten syrjäyttämään markkinoilta nämä kilpailijansa, hinnoittelukäytäntöä ei näet voida jättää katsomatta SEUT 102 artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi sen perusteella, ettei toivottuun tulokseen eli kilpailijoiden syrjäyttämiseen loppujen lopuksi päästä. Jos kilpailijoiden kilpailutilanteeseen ei ole kohdistunut mitään vaikutusta, hinnoittelukäytäntöä ei kuitenkaan voida luonnehtia markkinoilta syrjäyttäväksi käytännöksi, kun kyseinen käytäntö ei ole vaikeuttanut mitenkään kilpailijoiden pääsyä asianomaisille markkinoille. (ks. 63–66 kohta)

Tutkittaessa sitä, onko määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntö, joka johtaa kyseisen yrityksen kanssa vähintään yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, omiaan estämään mainittuja kilpailijoita harjoittamasta toimintaansa loppukäyttäjille tarkoitettujen laajakaistayhteyksien tarjonnan vähittäismarkkinoilla, on otettava huomioon asian kaikki erityiset olosuhteet. Ensimmäiseksi on erityisesti arvioitava tukku- ja vähittäistuotteiden välisiä toiminnallisia suhteita. Tukkutuotteen välttämättömyydellä voi siis olla merkitystä juuri hintaruuvin vaikutuksia arvioitaessa. Kun tukkutuotteen saatavuus on välttämätön vähittäistuotteen myynnin kannalta, tukkumarkkinoilla määräävässä asemassa olevan yrityksen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat voivat näet toimia vähittäismarkkinoilla vain tappiollisesti tai joka tapauksessa heikommalla kannattavuudella ja niille aiheutuu kyseisillä markkinoilla kilpailuhaittaa, joka voi estää niiden pääsyn näille markkinoille tai niiden toiminnan kehittämisen näillä markkinoilla tai rajoittaa sitä. Tällaisessa tilanteessa on todennäköistä, että hintaruuvilla on ainakin mahdollinen kilpailua rajoittava vaikutus. Kun otetaan huomioon asianomaisella yrityksellä oleva määräävä markkina-asema, pelkästään se, että tukkutuote ei ole välttämätön vähittäistuotteen toimittamisen kannalta, ei kuitenkaan riitä perusteeksi päätelmälle, jonka mukaan hintaruuviin johtavalla hinnoittelukäytännöllä ei voi olla mitään kilpailua edes mahdollisesti rajoittavaa vaikutusta. On siis vielä varmistettava, että vaikka tukkutuote ei olisikaan välttämätön, hinnoittelukäytännöllä voi silti olla kilpailua rajoittavia vaikutuksia asianomaisilla markkinoilla. Toiseksi on tarkastettava määräävässä asemassa olevan yrityksen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvan hintaruuvin taso. Jos hintamarginaali on negatiivinen eli jos ADSL-jälleenmyyntituotteiden tukkuhinta on korkeampi kuin loppukäyttäjille tarjottujen palvelujen vähittäishinta, ainakin mahdollinen syrjäyttävä vaikutus on näet todennäköinen, kun otetaan huomioon se, että tällaisessa tilanteessa määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailijat ovat pakotettuja myymään tappiolla, vaikka ne ovatkin yhtä tehokkaita tai jopa tehokkaampia. Jos hintamarginaali on sitä vastoin positiivinen, on osoitettava, että kyseisen hinnoittelukäytännön soveltaminen oli esimerkiksi kannattavuuden alenemisen vuoksi omiaan ainakin vaikeuttamaan asianomaisten operaattorien kyseisillä markkinoilla harjoittamaa toimintaa. (ks. 67–74 kohta ja tuomiolauselma)

Selvitettäessä sitä, merkitseekö määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntö, joka johtaa sen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, väärinkäyttöä, on osoitettava, että kun otetaan huomioon erityisesti tukkutuotteen välttämättömyys, kyseisellä käytännöllä on ainakin mahdollisesti kilpailua rajoittava vaikutus vähittäismarkkinoilla eikä tämä ole millään tavalla taloudellisesti perusteltua. Yritys voi näet vapaasti osoittaa, että sen hinnoittelukäytäntö on taloudellisesti perusteltu, vaikka sillä onkin syrjäyttävä vaikutus. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttöön ottaman hinnoittelukäytännön, jolla voi olla markkinoilta syrjäyttävä vaikutus, taloudellista perustetta arvioitaessa on otettava huomioon kyseiseen erityistapaukseen liittyvät olosuhteet kokonaisuudessaan. Tässä yhteydessä on määritettävä, voidaanko tällaisesta käytännöstä seuraava kilpailulle haitallinen syrjäyttävä vaikutus tasoittaa tai jopa poistaa tehokkuuseduilla, jotka koituvat myös kuluttajan eduksi. Mikäli kyseisen käytännön syrjäyttävällä vaikutuksella ei ole mitään yhteyttä markkinoille ja kuluttajille koituviin etuihin tai se ylittää sen, mitä näiden etujen saavuttamiseen tarvitaan, mainittua käytäntöä on pidettävä väärinkäyttönä. (ks. 75–77 kohta ja tuomiolauselma)

Se, että yritys soveltaa hintaruuviin johtavaa hinnoittelukäytäntöä, voi merkitä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, jos kyseisellä yrityksellä on tällainen asema, eikä tässä yhteydessä ole lähtökohtaisesti merkitystä sillä, miten vahva asianomainen määräävä markkina-asema on. SEUT 102 artiklalla ei näet oteta käyttöön mitään erottelua eikä mitään astevaihtelua määräävän aseman käsitteen osalta. Kun yrityksellä on SEUT 102 artiklassa edellytetyn kaltainen taloudellinen vahvuus, jotta voidaan osoittaa, että se on määräävässä asemassa tietyillä markkinoilla, sen menettelyä on arvioitava kyseisen määräyksen perusteella. Markkinavoiman vahvuudella on lähtökohtaisesti seurauksia lähinnä kyseisen yrityksen menettelyn vaikutusten ulottuvuudelle eikä väärinkäytön olemassaololle sellaisenaan. (ks. 80–82 kohta ja tuomiolauselma)

Se, merkitseekö ADSL-jälleenmyyntituotteiden tukkumarkkinoilla määräävässä asemassa olevan vertikaalisesti integroituneen yrityksen käyttöön ottama hinnoittelukäytäntö, joka johtaa kyseisen yrityksen kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin loppukäyttäjille tarkoitettujen laajakaistayhteyksien tarjonnan vähittäismarkkinoilla, väärinkäyttöä, ei riipu siitä, onko kyseinen yritys määräävässä asemassa viimeksi mainituilla markkinoilla. SEUT 102 artiklassa ei tässä yhteydessä ole minkäänlaista nimenomaista mainintaa siitä, millä tuotemarkkinoilla markkina-asemaa käytetään väärin. Määräävässä asemassa olevalle yritykselle kuuluvan erityisen velvollisuuden aineellista soveltamisalaa on siten tarkasteltava ottamalla huomioon kunkin yksittäistapauksen erityiset olosuhteet, jotka osoittavat kilpailun heikentyneen. Näin ollen määräävän aseman väärinkäyttönä voidaan pitää tietynlaista menettelyä muilla kuin niillä markkinoilla, joilla kyseinen yritys on määräävässä asemassa, kun tämän menettelyn vaikutukset ulottuvat joko viimeksi mainituille markkinoille tai markkinoille, joilla kyseinen yritys ei ole määräävässä asemassa. Vaikka SEUT 102 artiklan soveltaminen edellyttää, että määräävän markkina-aseman ja sen väitetyn väärinkäytön välillä on oltava yhteys, jota puolestaan yleensä ei ole, jos yrityksen menettely muilla kuin niillä markkinoilla, joilla sillä on määräävä asema, saa aikaan vaikutuksensa näillä muilla markkinoilla, SEUT 102 artiklaa voidaan näet kuitenkin erillisten mutta liitännäisten markkinoiden osalta soveltaa erityisten olosuhteiden perusteella sellaisilla liitännäisillä markkinoilla todettuun menettelytapaan, joilla yritys ei ole määräävässä asemassa, kun menettelytavan vaikutukset ilmenevät näillä liitännäisillä markkinoilla. Tällaisista olosuhteista voi olla kyse silloin, kun määräävässä asemassa myyntiketjun alkupään markkinoilla oleva vertikaalisesti integroitunut yritys pyrkii toiminnallaan syrjäyttämään vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat myyntiketjun loppupään markkinoilta muun muassa kohdistamalla niihin hintaruuvin. Tällainen toiminta on näet omiaan muun muassa asianomaisten markkinoiden välisten läheisten yhteyksien vuoksi heikentämään kilpailua myyntiketjun loppupään markkinoilla. Kun mitään muita objektiivisia taloudellisia perusteluja ei ole, tällainen käyttäytyminen on tällaisessa tilanteessa lisäksi selitettävissä ainoastaan määräävässä asemassa olevan yrityksen aikeella estää kilpailun kehittyminen myyntiketjun loppupään markkinoilla ja vahvistaa omaa asemaansa tai jopa päästä määräävään asemaan kyseisillä markkinoilla turvautumalla muihin keinoihin kuin omiin suoritteisiinsa. (ks. 84–89 kohta ja tuomiolauselma)

Se, onko määräävässä asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntöä, joka johtaa sen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, pidettävä väärinkäyttönä, perustuu siihen, että tällainen käytäntö voi rajoittaa normaalia kilpailua niiden markkinoiden lähimarkkinoilla, joilla kyseinen yritys on määräävässä asemassa, koska se voi johtaa kyseisen yrityksen kilpailijoiden syrjäyttämiseen näiltä lähimarkkinoilta. Tässä yhteydessä sillä, ovatko asianomaiset operaattorit määräävässä asemassa olevan yrityksen vanhoja vai uusia asiakkaita, ei voi olla merkitystä. Myöskään sillä seikalla ei voi olla merkitystä, että kyse on uusista asiakkaista, jotka eivät vielä toimi merkityksellisillä markkinoilla. Sitä, voidaanko hinnoittelukäytäntöä pitää väärinkäyttönä, on näet arvioitava paitsi sen mahdollisuuden kannalta, että kyseinen käytäntö johtaa merkityksellisillä markkinoilla jo toimivien yhtä tehokkaiden operaattorien syrjäyttämiseen kyseisiltä markkinoilta, myös ottamalla huomioon ne mahdolliset esteet, joita käytännöllä voidaan luoda yhtä tehokkaille mahdollisille operaattoreille, jotka eivät vielä toimi markkinoilla. (ks. 91–94 kohta ja tuomiolauselma)

Selvitettäessä sitä, merkitseekö määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoittelukäytäntö, joka johtaa sen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, väärinkäyttöä, ei ole merkityksellistä, onko määräävässä asemassa olevalla yrityksellä mahdollisuus kattaa kyseisen hinnoittelukäytännön soveltamisesta mahdollisesti aiheutuneet tappiot. Hintaruuvi voi näet jo sinällään merkitä SEUT 102 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, jollei objektiivisia perusteluja ole. Hintaruuvi perustuu kuitenkin tukkumarkkinoilla perittyjen hintojen ja vähittäismarkkinoilla perittyjen hintojen väliseen eroon eikä näiden hintojen tasoon sellaisinaan. Hintaruuvi voi erityisesti seurata epätavallisen matalista hinnoista vähittäismarkkinoilla ja myös epätavallisen korkeista hinnoista tukkumarkkinoilla. Yritykselle, joka toteuttaa hinnoittelukäytännön, joka johtaa sen kilpailijoihin kohdistuvaan hintaruuviin, ei näin ollen välttämättä aiheudu tappioita. Vaikka oletettaisiin, että määräävässä asemassa olevalle yritykselle aiheutuu tappioita sen kilpailijoihinsa kohdistamasta hintaruuvista, väärinkäytön osoittaminen ei voi kuitenkaan edellyttää näyttöä siitä, että tällaiset mahdolliset tappiot voidaan kattaa. Kilpailijoiden markkinoilta syrjäyttämisen mahdollisuus ei näet riipu siitä, että määräävässä asemassa olevalle yritykselle aiheutuu tappioita, eikä siitä, että kyseinen yritys voi kattaa tappionsa, vaan se riippuu yksinomaan määräävässä asemassa olevan yrityksen asianomaisilla markkinoilla soveltamien hintojen välisestä erosta, joka voi mahdollisesti aiheuttaa tappioita määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailijoille eikä kyseiselle yritykselle itselleen. Jos määräävässä asemassa oleva yritys soveltaa kuitenkin vähittäismarkkinoilla hintaa, joka on niin matala, että sille aiheutuu myynnistä tappiota – ottamatta huomioon sitä, että tällainen menettely saattaa merkitä saalistushinnoittelusta muodostuvaa itsenäistä väärinkäytön muotoa –, unionin tuomioistuin on joka tapauksessa jo katsonut, ettei edes tällaisessa tapauksessa näytön esittäminen siitä, että määräävässä asemassa oleva yritys voi saada takaisin hinnoittelustaan, jossa hinnat jäävät tietyn kustannustason alle, aiheutuneet tappionsa, ole välttämätön edellytys sen toteamiselle, että tällaista hinnoittelua on pidettävä määräävän aseman väärinkäyttönä. (ks. 97–103 kohta ja tuomiolauselma)