JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MELCHIOR WATHELET

21 päivänä huhtikuuta 2016 ( 1 )

Asia C‑280/15

Irina Nikolajeva

vastaan

OÜ Multi Protect

(Ennakkoratkaisupyyntö – Harju Maakohus (Harjun ensimmäisen asteen tuomioistuin, Viro))

”Ennakkoratkaisupyyntö — Yhteisön tavaramerkki — Asetus (EY) N:o 207/2009 — 9 artiklan 3 kohta ja 102 artiklan 1 kohta — Tavaramerkkiin perustuvat oikeudet — Tavaramerkin loukkausta koskeva riita-asia — Yhteisön tavaramerkkituomioistuinten velvollisuus antaa määräys, jolla kielletään jatkamasta loukkaavia toimia — Tällaisen määräyksen antamista ei ole vaadittu — Yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeisistä mutta tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemista edeltävistä toimista maksettavan kohtuullisen korvauksen käsite”

I Johdanto

1. Harju Maakohusin (Harjun ensimmäisen asteen tuomioistuin) 2.6.2015 tekemä ennakkoratkaisupyyntö, joka toimitettiin unionin tuomioistuimen kirjaamoon 10.6.2015, koskee yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 ( 2 ) 9 artiklan 3 kohdan ja 102 artiklan 1 kohdan tulkintaa.

2. Ennakkoratkaisupyyntö on esitetty riita-asiassa, jossa vastakkain ovat Irina Nikolajeva ja OÜ Multi Protect (jäljempänä Multi Protect). Nikolajeva on vaatinut ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta toteamaan, että Multi Protect on käyttänyt lainvastaisesti hänen tavaramerkkiään HolzProf (yhteisön tavaramerkki nro 009053811), ja määräämään yhtiön maksamaan hänelle vahingonkorvausta.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Unionin oikeus

1. Asetus N:o 207/2009

3. Kyseisen asetuksen 8 artiklassa, jonka otsikko on ”Suhteelliset hylkäysperusteet”, säädetään seuraavaa: ”1. Aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta tavaramerkkiä ei rekisteröidä: a) jos se on sama kuin aikaisempi tavaramerkki ja jos tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkkiä haetaan tai tavaramerkki on rekisteröity, ovat samoja kuin tavarat tai palvelut, joille aikaisempi tavaramerkki on suojattu; b) jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, sen alueen yleisön keskuudessa, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, on sekaannusvaara, joka sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä. – –”

4. Asetuksen 9 artiklassa, jonka otsikko on ”Yhteisön tavaramerkin tuottamat oikeudet”, säädetään seuraavaa: ”1. Rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa: a) merkkiä, joka on sama kuin yhteisön tavaramerkki, samoille tavaroille tai palveluille, joille tavaramerkki on rekisteröity; b) merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin yhteisön tavaramerkki ja sen vuoksi, että merkki ja yhteisön tavaramerkki tarkoittavat samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran; sekaannusvaara sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä; – – 2. Edellä 1 kohdassa säädetyin edellytyksin voidaan kieltää erityisesti: a) merkin paneminen tavaroihin tai niiden päällyksiin; b) tavaroiden tarjoaminen tai liikkeelle laskeminen tai niiden varastoiminen tällaista tarkoitusta varten merkkiä käyttäen taikka palvelujen tarjoaminen tai suorittaminen merkkiä käyttäen; c) tavaroiden maahantuonti tai maastavienti merkkiä käyttäen; d) merkin käyttäminen liikeasiakirjoissa ja mainonnassa. 3. Yhteisön tavaramerkin tuottamat oikeudet ovat voimassa kolmansiin nähden vasta, kun tavaramerkin rekisteröinti on julkaistu. Kohtuullista korvausta voidaan kuitenkin vaatia yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen [julkaisemisen] jälkeisistä toimista, jotka yhteisön tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen olisivat kiellettyjä. Tuomioistuin, jossa asia on vireillä, ei saa ratkaista pääasiaa ennen rekisteröinnin julkaisemista.”

5. Asetuksen N:o 207/2009 14 artiklassa, jonka otsikko on ”Loukkauksiin sovellettava täydentävä kansallinen oikeus”, säädetään seuraavaa: ”1. Yhteisön tavaramerkin vaikutukset määritellään yksinomaan tällä asetuksella. Muutoin yhteisön tavaramerkkiin kohdistuviin loukkauksiin sovelletaan kansallisen tavaramerkin loukkauksia koskevaa kansallista lainsäädäntöä X osaston säännösten mukaisesti. 2. Tällä asetuksella ei rajoiteta oikeutta ryhtyä oikeudellisiin yhteisön tavaramerkkiä koskeviin toimenpiteisiin jäsenvaltioiden oikeuden perusteella erityisesti yksityisoikeudellisen vastuun ja vilpillisen kilpailun osalta. 3. Sovellettavat menettelysäännöt määritellään X osaston säännösten mukaisesti.”

6. Asetuksen N:o 207/2009 41 artiklassa, jonka otsikko on ”Väite”, säädetään seuraavaa: ”1. Tavaramerkin rekisteröintiä vastaan voi tehdä väitteen kolmen kuukauden kuluessa yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta, sillä perusteella, että tavaramerkin rekisteröinti 8 artiklan mukaisesti olisi hylättävä: – –”

7. Asetuksen 101 artiklassa, jonka otsikko on ”Sovellettava oikeus”, säädetään seuraavaa: ”1. Yhteisön tavaramerkkejä käsittelevät tuomioistuimet soveltavat tämän asetuksen säännöksiä. 2. Kysymyksissä, jotka eivät kuulu tämän asetuksen soveltamisalaan, yhteisön tavaramerkkejä käsittelevät tuomioistuimet soveltavat kansallista oikeuttaan, mukaan lukien kansainvälinen yksityisoikeus. 3. Jollei tässä asetuksessa toisin säädetä, yhteisön tavaramerkkejä käsittelevä tuomioistuin soveltaa sen jäsenvaltion kansallista tavaramerkkiä koskeviin samankaltaisiin kanteisiin sovellettavia menettelysääntöjä, jonka alueella kyseinen tuomioistuin sijaitsee.”

8. Mainitun asetuksen 102 artiklassa, jonka otsikko on ”Seuraamukset”, säädetään seuraavaa: ”1. Jos yhteisön tavaramerkkejä käsittelevä tuomioistuin toteaa, että vastaaja on loukannut tai ollut vaarassa loukata yhteisön tavaramerkkiä, se antaa määräyksen, joka kieltää vastaajaa jatkamasta toimia, jotka loukkaavat tai ovat vaarassa loukata yhteisön tavaramerkkiä, jolleivät erityiset syyt edellytä toimimista toisin. Tuomioistuin toteuttaa myös kansallisen lain mukaisesti aiheelliset toimenpiteet sen varmistamiseksi, että tätä kieltoa noudatetaan. 2. Muutoin yhteisön tavaramerkkejä käsittelevä tuomioistuin soveltaa sen jäsenvaltion lakia, mukaan lukien kansainvälinen yksityisoikeus, jossa loukkaustoimet ovat tapahtuneet tai olleet vaarassa tapahtua.”

1. Direktiivi 2004/48/EY

9. Teollis- ja tekijänoikeuksien noudattamisen varmistamisesta 29.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/48/EY (EUVL L 157, s. 45, ja oikaisu EUVL 2004, L 195, s. 16) 13 artiklassa, jonka otsikko on ”Vahingonkorvaukset”, säädetään seuraavaa: ”1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että toimivaltaiset oikeusviranomaiset määräävät vahingon kärsineen osapuolen hakemuksesta loukkaajan, joka tiesi tai jolla oli riittävät perusteet tietää ryhtyneensä loukkaavaan tekoon, maksamaan oikeudenhaltijalle vahingonkorvauksen, joka vastaa tälle loukkauksen johdosta koitunutta tosiasiallista vahinkoa. Määrittäessään vahingonkorvauksen oikeusviranomaisten on: a) otettava huomioon kaikki asianmukaiset näkökohdat, kuten vahingon kärsineelle osapuolelle aiheutuneet kielteiset taloudelliset seuraukset, saamatta jäänyt voitto mukaan lukien, loukkaajaan saama perusteeton etu ja soveltuvissa tapauksissa muita kuin taloudellisia tekijöitä, kuten oikeudenhaltijalle loukkauksen johdosta aiheutunut aineeton vahinko; tai b) vaihtoehtona a kohdan säännökselle oikeusviranomaiset voivat soveltuvissa tapauksissa määrittää vahingot kiinteänä määränä esimerkiksi vähintään niiden rojaltien tai maksujen määrän perusteella, jotka oikeudenloukkaaja olisi joutunut suorittamaan, jos se olisi pyytänyt lupaa käyttää kyseistä teollis- ja tekijänoikeutta. 2. Jos oikeudenloukkaaja ei ole tietoisesti ryhtynyt loukkaavaan tekoon tai ryhtyi loukkaavaan tekoon ilman, että hänellä oli riittävät perusteet tietää ryhtyvänsä siihen, jäsenvaltiot voivat säätää, että oikeusviranomaiset voivat määrätä voitot perittäviksi takaisin tai maksettavaksi vahingonkorvauksen, joka voi olla ennalta määrätty.”

B Viron oikeus

10. Tavaramerkkilain (kaubamärgiseadus, jäljempänä tavaramerkkilaki) pääasiassa sovellettavan version 8 §:n 2 momentissa säädetään seuraavaa: ”Rekisteröidyn tavaramerkin oikeussuoja tulee voimaan tavaramerkin rekisteröintihakemuksen – – jättämispäivästä alkaen, ja se on voimassa 10 vuotta rekisteröintipäivästä. – –”

III Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset

11. Nikolajeva jätti 24.4.2010 yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (jäljempänä SMHV). Rekisteröitäväksi haettu tavaramerkki on sanamerkki HolzProf. Rekisteröintihakemus julkaistiin 31.5.2010. Tavaramerkki HolzProf rekisteröitiin 14.9.2010 ja rekisteröinti julkaistiin 16.9.2010.

12. Nikolajeva teki 24.4.2010 lisenssisopimuksen, jolla hän antoi OÜ Holz Profille oikeuden tavaramerkkinsä käyttöön. Kuukausittaisen lisenssimaksun suuruudeksi sovittiin 1278 euroa.

13. Nikolajeva nosti 18.6.2013 ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa Multi Protectia vastaan kanteen, jossa hän esitti kolme vaatimusta.

14. Ensinnäkin Nikolajeva vaati ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta toteamaan, että Multi Protect on käyttänyt hänen tavaramerkkiään laittomasti. Hänen mukaansa Multi Protect on rikkonut asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 1 kohdan a alakohtaa ja 2 kohdan d alakohtaa, kun se on käyttänyt merkkiä, joka on sama kuin hänen tavaramerkkinsä, internetin verkkosivuilla niin sanottuna kätkettynä avainsanana. Nikolajeva väitti tästä, että Multi Protect oli loukannut hänen tavaramerkkiinsä perustuvaa yksinoikeutta 3.5.2010 ja 28.10.2011 välisenä aikana yhteensä 17 kuukauden ja 25 päivän ajan.

15. Toiseksi Nikolajeva vaati, että Multi Protect velvoitetaan maksamaan hänelle 22791 euroa perusteetonta etua koskevien sääntöjen mukaisesti. Kyseinen summa laskettiin OÜ Holz Profin kanssa tehdyssä lisenssisopimuksessa sovitun maksun perusteella väitetyltä loukkaamisajalta. ( 3 )

16. Kolmanneksi Nikolajeva vaati vahingonkorvausta aineettomasta vahingosta. Hän väitti, että samojen tosiseikkojen vuoksi käynnistetty rikosprosessi ja ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa aloitettu menettely olivat ”heikentäneet hänen terveydentilaansa”, että ”useat liikekumppanit olivat katkaisseet suhteensa häneen” ja että ”oikeusriita oli aiheuttanut kielteistä huomiota”.

17. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko sen asetuksen N:o 207/2009 102 artiklan 1 kohdan mukaisesti annettava määräys loukkaavien toimien kieltämisestä, jos se toteaa kyseisen tavaramerkin laittoman käytön, johon Nikolajeva on vedonnut ensimmäisessä kanneperusteessaan, vaikka Nikolajeva ei ole vaatinut määräyksen antamista.

18. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epätietoinen myös siitä, milloin yhteisön tavaramerkin antama suoja tulee voimaan. Se toteaa, että asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdan ensimmäisen virkkeen mukaisesti yhteisön tavaramerkin tuottamat oikeudet ovat voimassa kolmansiin nähden vasta, kun tavaramerkin rekisteröinti on julkaistu. Se lisää, että kyseisen säännöksen mukaan kohtuullista korvausta voidaan vaatia yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeisistä toimista, jotka yhteisön tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen olisivat kiellettyjä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on tältä osin epätietoinen siitä, voidaanko asetuksen N:o 207/2009 14 artiklan 1 kohdan toisen virkkeen ja 101 artiklan 2 kohdan nojalla katsoa, että pääasian kantajan tavaramerkkiin liittyvät oikeudet tulevat voimaan tavaramerkkilain 8 §:n 2 momentin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetulla hetkellä eli tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämisestä alkaen.

19. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää opastusta myös asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdan toisen virkkeen ilmaisun ”kohtuullinen korvaus” tulkintaan.

20. Tässä tilanteessa Harju Maakohus (Harjun ensimmäisen asteen tuomioistuin) on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko yhteisön tavaramerkkituomioistuimen annettava [asetuksen N:o 207/2009] 102 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu määräys myös tilanteessa, jossa kantaja ei sellaista omissa vaatimuksissaan vaadi eivätkä asianosaiset väitä, että vastaaja olisi loukannut yhteisön tavaramerkkiin liittyviä oikeuksia tai ollut vaarassa loukata niitä tietyn jo menneen päivämäärän jälkeen, vai onko se, ettei vastaavaan vaatimukseen ja olosuhteeseen vedota, mainitun säännöksen ensimmäisessä virkkeessä tarkoitettu ’erityinen syy’? 2) Onko [asetuksen N:o 207/2009] 9 artiklan 3 kohtaa tulkittava siten, että yhteisön tavaramerkin haltija voi vaatia kolmannelta henkilöltä sellaisen merkin, joka on sama kuin yhteisön tavaramerkki, käyttämisestä [asetuksen N:o 207/2009] 9 artiklan 3 kohdan toisen virkkeen mukaista kohtuullista korvausta ajanjaksolta, joka alkaa tavaramerkkihakemuksen julkaisemisesta ja päättyy tavaramerkin rekisteröimisen julkaisemiseen, muttei kuitenkaan oikeudenloukkauksella saadun hyödyn käyvän arvon ja vahingon korvaamista, ja ettei ajanjaksolta, joka päättyy tavaramerkkihakemuksen julkaisemiseen, ole myöskään oikeutta vaatia kohtuullista korvausta? 3) Millaisia muita kuluja ja korvauksia [asetuksen N:o 207/2009] 9 artiklan 3 kohdan toisen virkkeen mukainen kohtuullinen korvaus kattaa ja voiko se sisältää myös tavaramerkin haltijalle aiheutuneen aineettoman vahingon korvaamisen ja jos voi, millaisin edellytyksin?”

IV Oikeudenkäynti unionin tuomioistuimessa

21. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Multi Protect, Viron ja Kreikan hallitukset ja Euroopan komissio. Unionin tuomioistuin on asian käsittelyn kirjallisen vaiheen päätteeksi katsonut, että sillä on unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 76 artiklan 2 kohdan mukaisesti riittävät tiedot asian ratkaisemiseen ilman, että olisi pidettävä istunto asianosasten kuulemiseksi.

V Asian tarkastelu

A Alustavat huomautukset

22. Unionin tuomioistuimen pyynnöstä tässä ratkaisuehdotuksessa käsitellään lähinnä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiä toista ja kolmatta kysymystä. Mielestäni niitä on aiheellista tutkia yhdessä.

B Toinen ja kolmas ennakkoratkaisukysymys

1. Suoja-aika

23. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että Nikolajeva moittii Multi Protectia siitä, että se on loukannut hänen HolzProf-tavaramerkkiään koskevaa yksinoikeuttaan kolmella ajanjaksolla.

24. Ensimmäinen ajanjaksoista on alle kuukauden mittainen. Se alkoi 3.5.2010 eli tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämispäivän jälkeen ja päättyi 31.5.2010 eli hakemuksen julkaisemispäivänä. Toinen noin kolmen ja puolen kuukauden pituinen ajanjakso alkoi tavaramerkkihakemuksen julkaisemispäivästä 1.6.2010 ja päättyi rekisteröinnin julkaisemispäivään 16.9.2010. Kolmas ajanjakso, joka on hieman yli vuoden mittainen, alkoi 17.9.2010 tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisesta ja päättyi 28.10.2011.

25. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta yhteisön tavaramerkin haltijalleen tuomasta suojasta kahden ensiksi mainitun ajanjakson aikana.

26. Yhteisön tavaramerkin tuottamista oikeuksista säädetään asetuksen N:o 207/2009 9 artiklassa. Sen 1 kohdan mukaan yhteisön tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Sen 3 kohdassa säädetään yksiselitteisesti, että yhteisön tavaramerkin tuottamat oikeudet ovat voimassa kolmansiin nähden vasta, kun tavaramerkin rekisteröinti on julkaistu.

27. Yhteisön tavaramerkin, kuten HolzProfin, tuottamat oikeudet eivät siis ole voimassa kolmansiin nähden pääasiassa kyseessä olevien ensimmäisen ja toisen ajanjakson osalta. Asetuksen N:o 207/2009 102 artiklan mukaisesti näiden ajanjaksojen aikana ei sovelleta myöskään jäsenvaltioiden kansallisessa oikeudessa ( 4 ) säädettyjä seuraamuksia. ( 5 ) Kyseisiä seuraamuksia sovelletaan nimittäin ainoastaan yhteisön tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemispäivästä.

28. On kuitenkin huomattava, että asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa säädetään myös järjestelmästä, jossa yhteisön tavaramerkki suojataan tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisen ja sen rekisteröinnin julkaisemisen välisenä aikana. Tuomioistuin voi nimittäin yhteisön tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen myöntää kohtuullisen korvauksen yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeisistä toimista, jotka olisivat kiellettyjä yhteisön tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen. ( 6 )

29. Tästä seuraa, että kohtuullista korvausta voidaan vaatia pääasiassa kyseessä olevalta toiselta ajanjaksolta, jos kolmas käyttää sen aikana ilman tavaramerkin haltijan suostumusta elinkeinotoiminnassa merkkiä, joka on sama kuin yhteisön tavaramerkki, samoille tavaroille tai palveluille, joille tavaramerkki on rekisteröity, tai merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin yhteisön tavaramerkki ja sen vuoksi, että merkki ja yhteisön tavaramerkki tarkoittavat samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran. ( 7 )

30. Asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdan sanamuodosta ilmenee yksiselitteisesti, ettei siinä tarkoitettua kohtuullista korvausta sovelleta toimiin, jotka on toteutettu yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämisen ( 8 ) ja hakemuksen julkaisemisen välisenä aikana eli pääasiassa kyseessä olevan ensimmäisen ajanjakson aikana.

31. Asetuksen N:o 207/2009 14 artiklan 1 kohta tai 101 artiklan 2 kohta eivät mielestäni kyseenalaista tätä arviointia.

32. Vaikka asetuksen N:o 207/2009 14 artiklan 1 kohdassa säädetään, että ”yhteisön tavaramerkkiin kohdistuviin loukkauksiin sovelletaan kansallisen tavaramerkin loukkauksia koskevaa kansallista lainsäädäntöä”, siinä säädetään myös, että yhteisön tavaramerkin vaikutukset määritellään yksinomaan kyseisellä asetuksella. Tavaramerkin vaikutuksia ei kuitenkaan voida erottaa sen suoja-ajasta. Tästä seuraa, että suoja-aika määritellään yksinomaan tällä samalla asetuksella.

33. Tältä osin asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 1 ja 3 kohdasta luettuna yhdessä seuraa, että unionin lainsäätäjä on tietoisesti säätänyt, että yhteisön tavaramerkin tuottamat oikeudet eivät ole voimassa kolmansiin nähden ennen tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemista eikä oikeutta kohtuulliseen korvaukseen ole ennen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemista.

34. Kun lisäksi otetaan huomioon, että yhteisön tavaramerkin tuottamista oikeuksista ja sen suoja-ajasta säädetään ainoastaan asetuksen N:o 207/2009 9 artiklassa, nämä oikeudet ja niiden kesto eivät ole seikkoja, joihin olisi asetuksen 101 artiklan 2 kohdan mukaisesti sovellettava kansallista lainsäädäntöä, sillä viimeksi mainitussa säännöksessä tarkoitetaan ainoastaan niitä seikkoja, jotka eivät kuulu asetuksen N:o 207/2009 soveltamisalaan.

35. Näin ollen asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 1 ja 3 kohta, 14 artiklan 1 kohta ja 101 artiklan 2 kohta ovat esteenä tavaramerkkilain 8 §:n 2 momentin kaltaiselle kansalliselle säännökselle, jonka mukaan ”rekisteröidyn tavaramerkin oikeussuoja tulee voimaan tavaramerkin rekisteröintihakemuksen – – jättämispäivästä alkaen”. Tämän kansallisen säännöksen mukaisesti yhteisön tavaramerkin tuottamat oikeudet ulottuisivat nimittäin asetuksessa N:o 207/2009 säädettyä laajemmalle.

36. Asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua kohtuullista korvausta voidaan vaatia ainoastaan yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeisistä toimista.

2. Kohtuullinen korvaus

37. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun kohtuullisen korvauksen käsitteen tulkinnasta. ( 9 ) Asetuksessa ei esitetä kohtuullisen korvauksen määritelmää eikä säädetä korvauksen laskentatavasta.

38. Kohtuullista korvausta voidaan vaatia rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeen myös patenttialalla.

39. Münchenissä 5.10.1973 allekirjoitetun eurooppapatenttien myöntämisestä tehdyn yleissopimuksen 67 artiklan 2 kohdassa säädetään nimittäin seuraavaa: ”Sopimusvaltio voi määrätä, ettei eurooppapatenttia koskeva hakemus saa 64 artiklassa tarkoitettua suojaa. Eurooppapatenttia koskevan hakemuksen julkaisemiseen liittyvä suoja ei ole kuitenkaan vähäisempi kuin kansallisille patenttihakemuksille, joiden tutkimusta ei ole suoritettu, asianomaisen valtion lain nojalla pakollisen julkaisemisen yhteydessä annettu suoja. Jokaisen valtion on varmistettava ainakin, että hakija voi vaatia eurooppapatenttia koskevan hakemuksen julkaisemispäivästä lähtien olosuhteisiin nähden kohtuullista korvausta sellaiselta henkilöltä, joka on hyödyntänyt keksintöä kyseisessä valtiossa siten, että hän olisi kansallisen lain nojalla vastuussa kansallisen patentin loukkauksesta”. ( 10 ) Kohtuullisen korvauksen käsitettä ei määritellä tässäkään yhteydessä. ( 11 )

40. Yhteisön kasvinjalostajanoikeuksista 27.7.1994 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 2100/94 (EYVL L 227, s. 1) 95 artiklassa säädetään lisäksi, että ”[yhteisön kasvinjalostajanoikeuksien] omistaja voi vaatia kohtuullista [hyvitystä] kaikilta, jotka ovat suorittaneet kasvinjalostajanoikeushakemuksen julkaisemisen ja yhteisön kasvinjalostajanoikeuksien myöntämisen välisenä ajanjaksona toimen, jonka suorittaminen olisi ollut kielletty mainitun ajanjakson jälkeen yhteisön kasvinjalostajanoikeuksien perusteella.” ( 12 ) Kohtuullisen hyvityksen käsitettä ei määritellä myöskään asetuksessa N:o 2100/94. ( 13 )

41. Toisin kuin asetuksen N:o 207/2009 102 artiklan 2 kohta, jossa säädetään kansallisen lainsäädännön ( 14 ) mukaisten seuraamusten määräämisestä tavaramerkin loukkaamisen tai sen vaaran yhteydessä, saman asetuksen 9 artiklan 3 kohta ei sisällä nimenomaista viittausta jäsenvaltioiden oikeuteen kyseisen säännöksen sisällön ja soveltamisalan määrittämiseksi.

42. Näin ollen sekä unionin oikeuden yhtenäinen soveltaminen että yhdenvertaisuusperiaate edellyttävät, että ilmaisua ”kohtuullinen korvaus” on tulkittava koko unionissa itsenäisesti ja yhtenäisesti ja että tässä tulkinnassa on otettava huomioon säännöksen asiayhteys ja kyseisellä lainsäädännöllä tavoiteltu päämäärä. ( 15 )

43. Asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdasta seuraa, että vaikka yhteisön tavaramerkin tuottamat oikeudet ovat voimassa kolmansiin nähden vasta, kun tavaramerkin rekisteröinti on julkaistu, tavaramerkki tuottaa siitä huolimatta, että sen rekisteröintiä vasta haetaan, oikeussuojan ajanjaksolle, joka ulottuu tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisesta rekisteröinnin julkaisemiseen. ( 16 ) Ranskankielisessä toisinnossa käytetty termi ”indemnité” (korvaus) viittaa väistämättä rahamääräiseen korvaukseen. Se ei voi kattaa muita teollis- ja tekijänoikeuksien loukkaamiseen liittyviä toimenpiteitä tai menettelyjä, kuten kieltotuomioita, jakelukanavasta takaisinvetämistä tai oikeutta loukkaavien tavaroiden hävittämistä. Adjektiivin ”raisonnable” (kohtuullinen) käyttö viittaa lisäksi siihen, että vaaditun rahamääräisen korvauksen on oltava oikeudenmukainen ja oikeasuhteinen, jotta haetun yhteisön tavaramerkin haltijan ja sen käyttäjän oikeudet saatetaan asianmukaiseen tasapainoon.

44. Kohtuullista korvausta koskevaa oikeutta, johon voidaan vedota vasta yhteisön tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen, sovelletaan siis yhteisön tavaramerkkeihin, joiden rekisteröintiä vasta haetaan. Tämä oikeus tarkoittaa sitä, että unionin lainsäätäjä katsoo, että rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeen yhteisön tavaramerkki on rekisteröintivaiheessa, jossa sitä on jo suojattava.

45. Asetuksen N:o 207/2009 39 artiklasta seuraa tältä osin, että yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaiseminen edellyttää sitä, että kaikki kyseisessä asetuksessa ja yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annetussa asetuksessa (EY) N:o 2868/95 ( 17 ) tarkoitetut tavaramerkin rekisteröintimuodollisuudet on täytetty ja että kyseisen tavaramerkin rekisteröinnille ei ole asetuksen N:o 207/2009 7 artiklassa tarkoitettuja ehdottomia hylkäysperusteita. ( 18 ) Asetuksen N:o 207/2009 45 artiklan ( 19 ) mukaan yhteisön tavaramerkki rekisteröidään ja rekisteröinti julkaistaan rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeen, jollei aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta ole olemassa asetuksen 8 artiklassa tarkoitettuja rekisteröinnin hylkäysperusteita. ( 20 )

46. Edellä esitetyn perusteella edellytykset, joiden on täytyttävä ennen yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemista, ja edellytykset, joiden on täytyttävä ennen tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemista, ovat hyvin samanlaiset. Näin ollen kohtuullista korvausta koskeva oikeus, joka yhteisön tavaramerkin haltijalla on hänen rekisteröintihakemuksensa julkaisemisen ja tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen välisenä aikana, on hyvin samanlainen ( 21 ) kuin se oikeus, joka hänelle myönnetään tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen yhteydessä, vaikka ensin mainittu onkin suppeampi. ( 22 ) Tästä seuraa, että suhteellisuusperiaatteen mukaisesti rahamääräisen korvauksen tai kohtuullisen korvauksen on oltava pienempi kuin yhteisön tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen tehdyn tavaramerkin loukkauksen johdosta määrätyn korvauksen. ( 23 ) ( 24 )

47. Direktiivin 2004/48 13 artiklassa otetaan käyttöön rahamääräiset vähimmäiskorvaukset, joista on säädettävä kansallisessa lainsäädännössä tapauksissa, joissa on loukattu yhteisön ja/tai kyseisen jäsenvaltion kansallisessa lainsäädännössä tarkoitettuja teollis- ja tekijänoikeuksia. On totta, että direktiivin 2004/48 mukaisesti yhdenmukaistettuja kansallisen oikeuden säännöksiä sovelletaan ainoastaan yhteisön tavaramerkin loukkaamiseen, joka tapahtuu tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen eli pääasiassa kyseessä olevalla kolmannella ajanjaksolla, mutta direktiivin 13 artikla voi tarjota joitakin hyödyllisiä tietoja kohtuullisen korvauksen käsitteen määrittelemiseksi.

48. Kyseisessä artiklassa toisistaan erotetaan selvästi tahallinen ja tahaton loukkaaminen ja määrätään suuremmat rahamääräiset korvaukset tahallisista loukkaamisista. Jos loukkaaminen on tahallista, loukkaajan on maksettava oikeudenhaltijalle vahingonkorvaus, joka vastaa tälle loukkauksen johdosta koitunutta toisasiallista vahinkoa. ( 25 ) Mainitun säännöksen mukaan aiheutunut vahinko on korvattava kokonaisuudessaan, mikä käsittää mielestäni myös aineettoman vahingon, kunhan vahinko näytetään toteen. ( 26 )

49. Jos loukkaaminen on sen sijaan tahatonta, oikeusviranomaiset voivat ainoastaan määrätä voitot perittäviksi takaisin tai vahingonkorvauksen, joka voi olla ennalta määrätty. ( 27 )

50. Asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa toisistaan ei puolestaan eroteta loukkaavan teon tahallisuutta ja tahattomuutta, ( 28 ) vaan sen lähtökohtana on, että yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisen tarkoituksena on ilmoittaa yleisölle, että haettu tavaramerkki saatetaan rekisteröidä lähitulevaisuudessa ja että vielä rekisteröimättömän tavaramerkin käytöstä voi joutua maksamaan kohtuullisen korvauksen.

51. Koska asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa säädetyn kohtuullisen korvauksen on tarkoitus olla rekisteröidyn tavaramerkin loukkaamisen johdosta määrättyä korvausta pienempi rahamääräinen korvaus, mielestäni on selvitettävä, ovatko direktiivin 2004/48 13 artiklan 2 kohdassa tarkoitetut, tahattomasta loukkaamisesta määrätyt rahamääräiset korvaukset asianmukaisia.

52. Direktiivin 2004/48 13 artiklan 2 kohdassa säädetään kahdenlaisista rahamääräisistä korvauksista, joita loukkaavista teoista voidaan määrätä, eli voittojen takaisinperimisestä tai vahingonkorvauksesta, joka voi olla ennalta määrätty.

53. Kansallisen lainsäätäjän on määritettävä rahamääräinen korvaus, joka muodostuu ennalta määrätystä vahingonkorvauksesta, minkä vuoksi se ei ole asianmukainen, kun otetaan huomioon tarve tulkita kohtuullisen korvauksen käsitettä itsenäisesti ja yhtenäisesti.

54. Nähdäkseni direktiivin 2004/48 13 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu voittojen takaisinperiminen on sen sijaan yhtenäinen ja ennakoitava rahamääräinen korvaus, jossa otetaan huomioon kunkin yksittäistapauksen erityiset olosuhteet. Pidän sitä asianmukaisena myös siksi, että sen tarkoituksena on periä takaisin tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeen saatu perusteeton etu. ( 29 ) Tällainen rahamääräinen korvaus, jota maksetaan kyseisen käyttäjän perusteettomasti saamasta edusta, on näin ollen oikeassa suhteessa tavaramerkkiä (jonka rekisteröintiä vasta haetaan) loukanneeseen tekoon, ja sen avulla voidaan ehkäistä muita vastaavia tekoja. ( 30 )

55. Direktiivin 2004/48 13 artiklan 1 kohdasta poiketen saman artiklan 2 kohdassa ei säädetä aineettoman vahingon korvaamisesta. Tämä on nähdäkseni unionin lainsäätäjän tietoinen valinta ja heijastelee sitä, että direktiivin 13 artiklan 2 kohdassa tarkoitetaan lievempiä loukkaavia tekoja, joista direktiivissä ei edellytetä, että ne on korvattava kokonaisuudessaan. Huomautan, että Nikolajeva vaati kolmannessa kanneperusteessaan korvausta aineettomasta vahingosta eli henkisestä kärsimyksestä. Mielestäni kohtuullinen korvaus ei kata tämäntyyppistä vahinkoa. Sen korvaaminen olisi kohtuutonta siinä vaiheessa, kun yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä vasta haetaan.

VI Ratkaisuehdotus

56. Edellä esitetyn perusteella kehotan unionin tuomioistuinta vastaamaan Harju Maakohusin (Harjun ensimmäisen asteen tuomioistuin) toiseen ja kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti: 1) Yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 9 artiklan 1 ja 3 kohta, 14 artiklan 1 kohta ja 101 artiklan 2 kohta ovat esteenä kansalliselle säännökselle, jonka mukaan rekisteröidyn tavaramerkin oikeussuoja tulee voimaan tavaramerkin rekisteröintihakemuksen jättämispäivästä alkaen. 2) Asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, että kohtuullista korvausta ei sen nojalla voida vaatia ennen yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemista tehdyistä teoista. 3) Asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua käsitettä ”kohtuullinen korvaus” on tulkittava siten, että voittojen takaisin perimistä voidaan vaatia yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisen jälkeisistä toimista, jotka yhteisön tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen olisivat kiellettyjä. Kohtuullisen korvauksen käsite ei kata aineetonta vahinkoa.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) EUVL L 78, s. 1.

( 3 ) Toisin sanoen 22791 euroa (17 kuukautta x 1278 + 25 päivää x (1 278:30)).

( 4 ) Direktiivillä 2004/48 yhdenmukaistetaan kansallisessa oikeudessa teollis- ja tekijänoikeuksien loukkaamistapauksissa sovellettavat toimenpiteet, menettelyt ja oikeussuojakeinot. Direktiivin 2004/48 johdanto-osan kymmenennen perustelukappaleen mukaan direktiivin tavoitteena on ”lähentää [jäsenvaltioiden alaa koskevia] lainsäädäntöjä, jotta voidaan varmistaa teollis- ja tekijänoikeuksien suojan korkea, yhdenvertainen ja yhdenmukainen taso sisämarkkinoilla”. Direktiivin 2004/48 2 artiklan 1 kohdassa säädetään, että ”tässä direktiivissä säädettyjä toimenpiteitä, menettelyjä ja oikeussuojakeinoja sovelletaan – – kaikkiin yhteisön lainsäädännössä ja/tai kyseisen jäsenvaltion lainsäädännössä säädettyjen teollis- ja tekijänoikeuksien loukkauksiin, sanotun kuitenkaan rajoittamatta yhteisön tai jäsenvaltioiden lainsäädännössä säädettyjen tai säädettävien keinojen käyttämistä, sikäli kuin mainitut keinot ovat edullisempia oikeudenhaltijoille”. Unionin tuomioistuin on todennut, että kyseisen direktiivin säännöksillä ei ole suinkaan tarkoitus säännellä kaikkia teollis- ja tekijänoikeuksiin liittyviä näkökohtia vaan vain näiden oikeuksien noudattamiseen ja loukkaamiseen liittyviä kysymyksiä velvoittamalla valtiot säätämään tehokkaista oikeussuojakeinoista, joilla suojattujen teollis- tai tekijänoikeuksien loukkaukset voitaisiin välttää, lopettaa tai korjata (ks. tuomio Diageo Brands, C‑681/13, EU:C:2015:471, 73 kohta). Tästä seuraa, että direktiivissä sallitaan jäsenvaltioiden lainsäädäntöjen erot, jotka liittyvät teollis- ja tekijänoikeuksien loukkaamistapauksissa sovellettaviin toimenpiteisiin, menettelyihin ja oikeussuojakeinoihin (ks. esim. direktiivin 2004/48 13 artikla, jossa säädetään useista erilaisista rahamääräisistä korvauksista, joista jäsenvaltiot voivat valita).

( 5 ) Katson siis, että direktiivissä 2004/48 säädettyjä korjaavia toimenpiteitä (10 artikla), kieltotuomioita (11 artikla) ja vahingonkorvauksia (13 artikla) ei sovelleta ennen tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemista.

( 6 ) Kiellettyjä toimia koskeva ohjeellinen luettelo ks. asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 2 kohta.

( 7 ) Ks. vastaavasti asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 1 kohdan a ja b alakohta.

( 8 ) Yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen esittämispäivä ei kuitenkaan ole täysin merkityksetön. Se on nimittäin ratkaiseva tavaramerkkien etuoikeutta koskevien sääntöjen soveltamisen kannalta. Ks. erityisesti asetuksen N:o 207/2009 III osaston 2 jakso, jonka otsikko on ”Etuoikeus”.

( 9 ) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että maan kansallisen oikeuden mukaan yhteisön tavaramerkin haltijalla on ”oikeus vaatia kolmannelta, joka loukkaa asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädettyä yksinoikeutta, vähintään tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemisesta alkavalta ajanjaksolta korvausta aineellisesta vahingosta – mukaan lukien saamatta jäänyt voitto – ja aineettomasta vahingosta, mutta myös oikeudenloukkauksella saadun hyödyn käyvän arvon korvaamista ja tietyissä olosuhteissa loukkauksella saadun tulon palauttamista. [Lisäksi] loukkaajalla, joka ei tiennyt tai jolla ei ollut riittäviä perusteita tietää ryhtyneensä loukkaavaan tekoon, ei ole velvollisuutta palauttaa perusteetonta etua, jonka hän on saanut loukkaamisen johdosta siihen ajankohtaan mennessä, jolloin hän sai tai hänen olisi pitänyt saada tietää häntä vastaan nostetusta kanteesta, jos hän kyseisenä päivänä [ei] enää ole saanut etua”. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ”pitää mahdollisena tulkintaa, jonka mukaan asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä tarkoitettu kohtuullinen korvaus kattaa asetuksen systematiikan perusteella vähemmän vaatimuksia kuin se oikeussuoja, josta saman artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetään myöhemmän oikeudenloukkauksen tapauksessa”.

( 10 ) Kursivointi tässä.

( 11 ) Ks. myös analogisesti yhdistetystä patenttituomioistuimesta tehdyn sopimuksen (EUVL 2013, C 175, s. 1) 32 artiklan 1 kohdan f alakohta, jossa määrätään, että sopimuksella perustetulla yhdistetyllä patenttituomioistuimella on yksinomainen toimivalta ”kante[issa], jotka koskevat vahingonkorvausta tai vastikkeita ja jotka perustuvat julkaistun eurooppapatenttihakemuksen antamaan väliaikaiseen suojaan”.

( 12 ) Kursivointi tässä. Huomautan, että unionin tuomioistuin tulkitsi asetuksen N:o 2100/94 14 ja 94 artiklassa käytettyä kohtuullisen hyvityksen käsitettä tuomiossa Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416). Koska unionin tuomioistuin tulkitsi kohtuullisen hyvityksen käsitettä rekisteriin kirjatun, suojatun kasvilajikkeen luvattoman käytön yhteydessä, kyseistä tulkintaa ei nähdäkseni kuitenkaan voida soveltaa käsiteltävässä asiassa, sillä asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohta ei koske oikeuksien loukkaamista merkitseviä tilanteita.

( 13 ) Kun otetaan huomioon, että ilmaisua ”kohtuullinen korvaus” ja muita vastaavia ilmaisuja käytetään useissa teollis- ja tekijänoikeuksia koskevissa teksteissä, unionin tuomioistuimen käsiteltävässä asiassa antaman ratkaisun vaikutukset voisivat ulottua näitä ilmaisuja laajemmalle.

( 14 ) Mielestäni kansallisessa laissa on tältä osin noudatettava direktiivissä 2004/48 säädettyä vähimmäistason suojaa. On lisäksi muistettava, että mainitun direktiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaisesti kansallisessa lainsäädännössä voidaan säätää ”keinoista”, jotka ovat direktiivissä säädettyjä toimenpiteitä, menettelyjä ja oikeussuojakeinoja edullisempia oikeudenhaltijoille.

( 15 ) Ks. tuomio Nokia (C‑316/05, EU:C:2006:789, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 16 ) Ks. tuomio Imagination Technologies v. SMHV (C‑542/07 P, EU:C:2009:362, 57 kohta).

( 17 ) EYVL L 303, s. 1.

( 18 ) Asetuksen N:o 207/2009 7 artikla sisältää pitkän luettelon rekisteröinnin ehdottomista hylkäysperusteista. Tavaramerkkiä ei voida rekisteröidä esimerkiksi, jos siltä puuttuu erottamiskyky, jos se on yleisen järjestyksen tai hyvän tavan vastainen tai jos se on omiaan johtamaan yleisöä harhaan.

( 19 ) Asetuksen N:o 207/2009 45 artiklassa säädetään, että ”jos hakemus vastaa tämän asetuksen säännöksiä ja jollei [kolmen kuukauden kuluessa yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta] ole tehty väitettä tai jos väite on hylätty lopullisella päätöksellä, tavaramerkki rekisteröidään yhteisön tavaramerkkinä”. Ks. myös asetuksen N:o 2868/95 23 sääntö ”Tavaramerkin rekisteröinti”, jossa säädetään, että ”jos väitettä ei ole tehty tai jos tehdyt väitteet on lopullisesti käsitelty peruutuksen, hylkäämisen tai muun syyn takia, haettu tavaramerkki – – rekisteröidään yhteisön tavaramerkkirekisteriin”. Pääasiassa kyseessä oleva toinen ajanjakso on noin kolmen kuukauden mittainen. Unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ei lisäksi käy ilmi, että tavaramerkkiä HolzProf vastaan olisi esitetty väite.

( 20 ) Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklassa säädetään, että ”aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta tavaramerkkiä ei rekisteröidä: – – jos se on sama kuin aikaisempi tavaramerkki ja jos tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkkiä haetaan tai tavaramerkki on rekisteröity, ovat samoja kuin tavarat tai palvelut, joille aikaisempi tavaramerkki on suojattu; – – jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, sen alueen yleisön keskuudessa, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, on sekaannusvaara, joka sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä”. On huomattava, että yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä voivat vastustaa asetuksen N:o 207/2009 8 ja 41 artiklan mukaisesti ainoastaan aikaisempien tavaramerkkien haltijat ja tavaramerkkien haltijoiden oikeuttamat käyttöluvan haltijat.

( 21 ) Etenkin kun asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa tarkoitetut loukkaavat teot ovat kiellettyjä myös rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen.

( 22 ) Ks. sitä vastoin eurooppapatenttien myöntämisestä tehdyn sopimuksen 67 artiklan 1 kohta, jossa määrätään, että ”eurooppapatenttia koskeva hakemus tuottaa väliaikaisesti hakijalle 64 artiklassa tarkoitetun suojan sen – – julkaisemispäivästä lukien niissä sopimusvaltioissa, jotka julkaistussa hakemuksessa on nimetty” eli samat oikeudet kuin kyseisessä valtiossa myönnetty kansallinen patentti olisi antanut.

( 23 ) Tätä kantaa puoltavat myös Multi Protect, Viron tasavalta ja Kreikan tasavalta, joiden mukaan asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun kohtuullisen korvauksen käsitteen pitäisi kattaa vähemmän vaatimuksia kuin jo rekisteröidyn tavaramerkin loukkaamisen yhteydessä taatun oikeudellisen suojan. Niiden mukaan kyseinen käsite ei kata myöskään aineettoman vahingon korvaamista. Multi Protectin mukaan ”kohtuullisen korvauksen tarkan määrän määrittämiseksi on siten tutkittava ja vertailtava keskenään seuraavia seikkoja: a) tavaramerkin loukkaajan saama aineellinen etu, b) markkinoilla tavanomaisesti käytetyt vastaavat lisenssisopimukset ja c) ’kustannus’, joka tavaramerkin loukkaajalle olisi aiheutunut menettelystä, jolla hän olisi päässyt tavoiteltuun tulokseen käyttämättä samaa tai samankaltaista tavaramerkkiä kuin haettu tavaramerkki”.

( 24 ) Komissio katsoo sen sijaan, että ”ei ole perusteltua myöntää asetuksen (EY) N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua loukkaamista vastaan heikompaa suojaa kuin artiklan 1 ja 2 kohdassa tarkoitettua myöhempää loukkaamista vastaan”. Sen mukaan loukkaava teko on tavaramerkin haltijan näkökulmasta sama riippumatta siitä, tapahtuuko se rekisteröintihakemuksen julkaisemisen ja rekisteröinnin välisenä aikana vai rekisteröinnin julkaisemisen jälkeen. Se huomauttaa myös, että ”ei ole perusteltua asettaa loukkaaja suotuisampaan tilanteeseen rekisteröintiä edeltävänä ajanjaksona”. En ole samaa mieltä tästä näkemyksestä, sillä se veisi pohjan siltä, että nämä ajanjaksot on erotettu toisistaan asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdassa.

( 25 ) Ks. direktiivin 2004/48 13 artiklan 1 kohta.

( 26 ) Ks. ratkaisuehdotukseni Liffers (C‑99/15, EU:C:2015:768, 28 kohta).

( 27 ) Ks. direktiivin 2004/48 13 artiklan 2 kohta.

( 28 ) Kyseisessä säännöksessä säädetään nähdäkseni kohtuullisen korvauksen maksamisesta myös siinä tapauksessa, että loukkaaja ei ole ollut tietoinen yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisesta.

( 29 ) Jota on saanut sellaisen tavaramerkin käyttäjä, jonka rekisteröintiä on haettu mutta jota ei vielä ole rekisteröity.

( 30 ) Vaikka oikeuksien loukkaaja ei olisi ollut tietoinen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemisesta (tahaton loukkaava teko), mielestäni ei kuitenkaan olisi kohtuutonta määrätä voitot perittäviksi takaisin direktiivin 2004/48 13 artiklan 2 kohdan mukaisesti, koska kaikki muut teollis- ja tekijänoikeuksien loukkaamiseen liittyvät toimenpiteet ja menettelyt on kielletty asetuksen N:o 207/2009 9 artiklan 3 kohdan mukaisesti (tavaramerkin tuottamat oikeudet eivät ole voimassa ennen tavaramerkin rekisteröinnin julkaisemista). Ks. myös tämän ratkaisuehdotuksen 43 kohta.