JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

1 päivänä huhtikuuta 2008 ( 1 )

Yhdistetyt asiat C-468/06–C-478/06

Sot. Lélos kai Sia EE ym.

vastaan

GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, aiemmin Glaxowellcome AEVE

Sisällys

I Johdanto II Asiaa koskevat oikeussäännöt A Yhteisön oikeus B Kansallinen lainsäädäntö III Pääasioiden oikeudenkäyntien kohteena olevat tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset IV Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa V Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu A Alustavat toteamukset 1. Kysymysten muotoilua vastaan esitetyt väitteet a) Määräävä asema b) Tilausten ”täysimääräinen” toimittaminen 2. Asian arviointi B EY 82 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väärinkäyttö per se (ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys) 1. Toimituksista kieltäytymisen pitäminen väärinkäyttönä a) Yhteisön oikeuskäytäntö b) Tarkoituksen pitäminen raskauttavana 2. Jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen toteaminen EY 82 artiklan soveltamisalalla: menetelmää koskeva kysymys a) Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö b) Jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen soveltumattomuus EY 82 artiklan kannalta i) Oikeudelliset kriteerit ii) Taloudelliset kriteerit 3. Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus C Tavallisesti väärinkäyttönä pidettävän menettelytavan oikeuttavat seikat (toinen ennakkoratkaisukysymys) 1. Epätäydellisten markkinoiden edellytykset a) Markkinoiden perustavanlaatuiset ominaispiirteet b) Näiden oikeuttamisperusteiden tarkastelu i) Hintojen vahvistaminen jäsenvaltioissa ii) Lääkkeiden saatavilla pitämistä koskeva velvoite 2. Perusteltujen kaupallisten intressien turvaaminen a) Oikeuskäytännön tarkastelu b) Esitetyt perustelut 3. Positiivinen taloudellinen tasapaino 4. Toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus VI Ratkaisuehdotus

”EY 82 artikla — Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö — Farmaseuttiset tuotteet — Kieltäytyminen toimittamasta tuotteita tukkukauppiaille, jotka harjoittavat rinnakkaisvientiä — Tilausten tavanomaisuus”

I Johdanto

1. Yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi palautuvat uudemman kerran – kuin bumerangina – sen jo muutama vuosi sitten tutkimatta jättämät ennakkoratkaisukysymykset. ( 2 ) Kreikkalainen tuomioistuin, Trimeles Efeteio Athinon (Ateenan muutoksenhakutuomioistuin), pyytää vastausta tiettyihin yhteisön kilpailuoikeuden keskeisiin kysymyksiin, jotka liittyvät EY 82 artiklassa kiellettyyn määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön ja lääkkeiden rinnakkaistuontiin Kreikan tasavallasta muihin jäsenvaltioihin, joissa lääkemääräysten perusteella myytävien tuotteiden korvaukset ovat tuntuvasti suuremmat kuin Kreikassa.

2. Ennakkoratkaisupyynnön tutkimatta jättäminen ei estänyt tässä yhteydessä osoitettua julkisasiamiestä antamasta ratkaisuehdotusta, ( 3 ) johon ennakkoratkaisupyynnön esittäneessä tuomioistuimessa käytävän oikeudenkäynnin asianosaiset viittaavat niin laajasti, että se on muodostunut lähes keskeisimmäksi käsittelyn kohteeksi.

3. Tämä tilanne huolestuttaa minua, sillä tunnen olevani kuin Avellaneda kirjoittamassa toisen henkilön romaaniin toista osaa, mistä voisin saada osakseni arvostelua, kuten mainittu kirjailija sai, vaikka tapaukset eivät olekaan toisiinsa rinnastettavissa: minä koen olevani pakotettu laatimaan tämän ratkaisuehdotuksen ja täytän ammatilliset velvoitteeni hyvässä uskossa ilman hitustakaan siitä katkeruudesta, joka näyttää inspiroineen Avellanedaa plagioimiseen. ( 4 )

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Yhteisön oikeus

4. EY:n perustamissopimus sisältää kaksi kilpailuoikeutta koskevaa määräystä, jotka ovat perustavanlaatuisia yhteismarkkinoiden toiminnan kannalta. Kun EY 81 artiklassa kielletään kilpailevien yritysten kartellit ja muut yhteistoimintajärjestelyt, EY 82 artiklan ensimmäisessä kohdassa kielletään yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla. Artiklan toisessa kohdassa on tätä väärinkäyttöä koskevista tyypillisistä esimerkeistä laadittu luettelo, joka ei ole tyhjentävä.

5. Pääasiassa kysymyksessä olevassa oikeudenkäynnissä myös tietyillä johdetun oikeuden säännöksillä on merkitystä: Direktiivi 89/105/ETY ( 5 ) koskee lääkkeiden hintojen määrittämistapojen yhdenmukaistamista koskevia toimenpiteitä. Sen 2 artiklan 1 ja 2 kohdassa täsmennetään seuraavaa: ”Seuraavia säännöksiä sovelletaan, jos lääkkeen pitäminen kaupan on sallittua vasta sitten, kun asianomaisen jäsenvaltion toimivaltaiset viranomaiset ovat hyväksyneet valmisteen hinnan: 1) Jäsenvaltioiden on huolehdittava, että päätös kyseessä olevan lääkkeen hinnasta tehdään ja toimitetaan tiedoksi hakijalle 90 päivän kuluessa siitä, kun asianomaisen jäsenvaltion vahvistamien vaatimusten mukaisesti esitetty hakemus vastaanotettiin. Hakijan on toimitettava toimivaltaisille viranomaisille riittävät tiedot. – – Toimivaltaisten viranomaisten [on tehtävä] lopullinen päätös 90 päivän kuluessa – – Jos tällaista päätöstä ei tehdä edellä mainitussa ajassa tai edellä mainituissa ajoissa, hakijalla on oikeus pitää valmistetta kaupan esittämäänsä hintaan. 2) Jos toimivaltaiset viranomaiset päättävät, että kyseessä olevan lääkkeen pitäminen kaupan ei ole sallittua hakijan esittämään hintaan, päätöksessä on oltava puolueettomien ja todennettavissa olevien arviointiperusteiden mukaiset perustelut. – –”

6. Vaikka sillä ei olekaan ajallista vaikutusta ennakkoratkaisupyynnön esittäneessä tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin, yhteisöjen tuomioistuimen antaman tuomion mahdollisten tulevaan kohdistuvien vaikutusten vuoksi on syytä mainita vertailukohteena direktiivi 2001/83/EY, ( 6 ) jolla kumottiin direktiivi 92/25/ETY ( 7 ) ja jonka 81 artiklan toinen kohta kuuluu seuraavasti: ”Lääkkeen myyntiluvan haltija ja jäsenvaltiossa tosiasiallisesti markkinoille saatetun lääkkeen jakelijat huolehtivat velvollisuuksiensa puitteissa kyseisen lääkkeen pitämisestä tarkoituksenmukaisesti ja jatkuvasti saatavilla apteekeille ja henkilöille, joilla on lupa lääkkeiden yleiseen jakeluun, niin että kyseisen jäsenvaltion potilaiden tarpeet tulevat täytetyiksi.”

7. Kyseisen 81 artiklan kolmannessa kohdassa korostetaan, että tämän artiklan täytäntöönpanoa koskevien yksityiskohtaisten sääntöjen on oltava perusteltavissa kansanterveyden suojelulla ja suhteutettuja suojelun tavoitteisiin ”perustamissopimuksen ja erityisesti tavaroiden vapaata liikkuvuutta ja kilpailua koskevien määräysten mukaisesti”.

B Kansallinen lainsäädäntö

8. Monopolien ja oligopolien valvonnasta ja vapaan kilpailun suojaamisesta annetun lain 703/1977 (jäljempänä Kreikan kilpailuoikeuslaki) 2 § vastaa pääosin EY 82 artiklan määräyksiä.

9. Lain 1316/1983, jolla muutettiin asetuksen 96/1973 8 §:ää, 29 §:n 2 momentin mukaan lääkkeiden myyntiluvan haltijoiden on toimitettava säännönmukaisesti markkinoille valmistamaansa tai maahantuomaansa tuotetta.

10. Lisäksi Kreikan lainsäädännön mukaan näiden tuotteiden tukkukauppiaiden toiminta on luvanvaraista, ja ne velvoitetaan pitämään niitä riittävästi saatavilla tietyllä maantieteellisellä alueella.

III Pääasioiden oikeudenkäyntien kohteena olevat tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset

11. Lääkealan tutkimus- ja kehitysyritys GlaxoSmithKline plc, jonka kotipaikka on Yhdistyneessä kuningaskunnassa, jälleenmyy ja säilyttää varastossa olevia valmisteitaan Kreikassa tytäryhtiönsä GSK AEVE:n välityksellä (jäljempänä näistä molemmista yhtiöistä yhdessä käytetään nimitystä GSK), jolla on emoyhtiön lupa näiden tuotteiden myyntiin Kreikan alueella. Tuotteet jakautuvat merkkeihin Imigran migreeniä varten, Lamictal epilepsiaa varten ja Serevent astmaa varten. Ne ovat kaikki lääkemääräystä edellyttäviä valmisteita, joihin GSK:lla on patenttioikeus.

12. Pääasioiden oikeudenkäyntien valittajat ovat useiden vuosien ajan hankkineet välittäjinä toimivina tukkukauppiaina eri muodoissaan kyseisiä valmisteita, jotka on sittemmin toimitettu sekä Kreikan että muiden maiden ja erityisesti Saksan ja Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoille.

13. GSK väitti mainituista kolmesta lääkkeestä olevan pulaa, mistä se kiisti olevansa millään tavoin vastuussa, ja muutti jakelujärjestelmäänsä Kreikassa vuoden 2000 lokakuun loppupuolella. Se jätti 6.11.2000 lähtien täyttämättä valittajien tilaukset ja toimitti lääkkeet sairaaloille ja apteekeille Farmacenter AE -nimisen yhtiön välityksellä.

14. Helmikuussa 2001 GSK palasi tavanomaiseen toimitusjärjestelmäänsä ja toimitti taas tukkukauppiaille, joskin rajoitettuja määriä, Imigrania, Lamictalia ja Sereventiä ja lopetti yhteistyönsä Farmacenter AE:n kanssa. Tämä GSK:n toimintatapa sai valittajat raivostumaan, ja ne turvautuivat sekä hallinnollisiin että siviilioikeudellisiin oikeussuojakeinoihin.

15. GSK haki Epitropi Antagonismoulta (Kreikan kilpailuviranomainen) puuttumattomuustodistusta, joka koskisi GSK:n lääkkeiden jakelupolitiikan muuttamista. Pääasioiden valittajat, tietyt kreikkalaiset lääkealan yhdistykset ja eräät muut tukkukauppiaat puolestaan vaativat menettelyn aloittamista samojen tosiseikkojen perusteella, jotta GSK tuomittaisiin määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä Kreikan kilpailuoikeuslain 2 §:ssä ja EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla.

16. Antamassaan väliaikaismääräyksessä Epitropi Antagonismou velvoitti GSK:n täyttämään kolmea riidanalaista lääkettä koskevat tilaukset, kunnes asiassa olisi tehty lainvoimainen päätös. Koska tämä vapaata kilpailua Kreikan markkinoilla valvova elin oli kuitenkin epävarma kansallisen lainsäädännön tulkinnasta yhteisön oikeuden valossa, se päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle EY 82 artiklan tulkinnasta joitakin ennakkoratkaisukysymyksiä, jotka rekisteröitiin yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamossa numerolla C-53/03.

17. Yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa ei käsitelty riidan aineellisia kysymyksiä, sillä yhteisöjen tuomioistuin ei katsonut olevansa toimivaltainen vastaamaan elimelle, joka ei ollut EY 234 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin, ( 8 ) mutta Epitropi Antagonismou otti kantaa valittajien valituksiin 1.9.2006 ja päätti seuraavaa: GSK:lla oli määräävä markkina-asema ainoastaan Lamictalin osalta, sillä epileptikoilla oli vaikeuksia sopeutua muihin vastaaviin lääkkeisiin; GSK-konserni oli rikkonut ainoastaan Kreikan kilpailuoikeuslain 2 §:ää vuoden 2000 marraskuun ja vuoden 2001 helmikuun välisenä aikana mutta ei tämän jälkeen; ja EY 82 artiklaa ei ollut rikottu.

18. Valittajat ovat hakeneet muutosta Epitropi Antagonismoun päätökseen Dioikitiko Efeteio Athinonilta (Ateenan hallinnollinen muutoksenhakutuomioistuin), jossa asian käsittely on vireillä.

19. Riita-asian käsittely alkoi nyt valittajina olevien Polymeles Protodikeio Athinonissa (Ateenan ensimmäisen asteen tuomioistuin)30.4.2001 ( 9 ) ja 30.10.2001 ( 10 ) sekä 5.3.2002 ( 11 ) ja 11.11.2002 ( 12 ) nostamilla kanteilla.

20. Ne väittivät, että GSK:n toimitusten keskeyttäminen ja valmisteiden markkinointi Farmacenterin välityksellä merkitsivät vilpillistä kilpailua ja GSK:n määräävän aseman väärinkäyttöä kyseisten kolmen valmisteen markkinoilla. Ne vaativat tuomioistuimessa valmisteiden pitämistä edelleen saatavilla siinä laajuudessa, mitä GSK on toimittanut niille kuukausittain 1.1.–31.10.2000, korotettuna 20 prosentilla sekä korvausta aiheutuneesta vahingosta ja saamatta jääneestä voitosta.

21. Tutkimatta jättämäänsä menetettyä hyötyä koskevaa vaatimusta lukuun ottamatta Ateenan ensimmäisen asteen tuomioistuin ratkaisi kyseiset vaatimukset vuoden 2003 tammikuun ja lokakuun välisenä aikana ja hylkäsi ne perusteettomina, sillä se piti toimituksista kieltäytymistä perusteltuna ja hylkäsi siten GSK:n määräävän aseman väärinkäyttöä koskevan väitteen.

22. Kansallisen oikeudenkäyntimenettelyn valittajat ovat hakeneet muutosta näihin oikeuden päätöksiin Trimeles Efeteio Athinonissa (Ateenan kolmijäseninen muutoksenhakutuomioistuin), joka odotettuaan turhaan yhteisöjen tuomioistuimen kantaa Epitropi Antagonismoun sille edellä mainitussa asiassa C-53/03 esittämiin kysymyksiin on päättänyt lykätä muutoksenhakuasian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle samat ennakkoratkaisukysymykset, jotka kuuluvat seuraavasti: ( 13 ) ”1) Merkitseekö se, että määräävässä asemassa oleva yritys kieltäytyy toimittamasta täysimääräisesti lääkealan tukkukauppiaiden sille tekemiä tilauksia aikomuksenaan rajoittaa tukkukauppiaiden vientitoimintaa ja sen kautta sitä vahinkoa, jota rinnakkaiskaupasta sille koituu, sellaisenaan EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä? Onko edellä esitettyyn kysymykseen annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, että rinnakkaiskauppa on erityisen kannattavaa tukkukauppiaille sen vuoksi, että hinnat ovat Euroopan unionin jäsenvaltioissa muotoutuneet valtion asiaan puuttumisen johdosta erilaisiksi, eli sillä, että lääkemarkkinoilla eivät vallitse pelkästään vapaan kilpailun lait vaan järjestelmä, joka suurelta osin määräytyy valtion toimenpiteiden nojalla? Onko viime kädessä kansallisen tuomioistuimen velvollisuutena soveltaa yhteisön kilpailusääntöjä samalla tavalla kilpailuun perustuvilla markkinoilla ja markkinoilla, joilla valtion toimenpiteet vääristävät kilpailua? 2) Jos yhteisöjen tuomioistuin katsoo, että rinnakkaiskaupan rajoittaminen edellä esitetyistä syistä ei aina merkitse väärinkäyttöä, kun rinnakkaiskauppaa rajoittaa määräävässä asemassa oleva yritys, kuinka mahdollista väärinkäyttöä arvioidaan? 2.1) Onko asianmukaista käyttää perusteena prosenttiosuutta, jolla tavanomainen kotimainen kulutus ylitetään, ja/tai vahinkoa, joka määräävässä asemassa olevan yrityksen koko liikevaihdolle ja kokonaisvoitolle koituu? Mikäli näin on, kuinka määritetään tämän prosenttiosuuden suuruus ja vahingon suuruus – jälkimmäinen prosenttiosuutena liikevaihdosta ja kokonaisvoitosta – siten, että sitä suuremman ylityksen tai vahingon johdosta kyseistä käyttäytymistä pidetään väärinkäyttönä? 2.2) Onko intressien vertaileminen asianmukainen lähestymistapa, ja mikäli näin on, mitkä ovat ne intressit, joita on vertailtava? a) Onko vastauksen kannalta merkitystä sillä, että loppukuluttajalle/potilaalle koituu vain vähän taloudellista hyötyä rinnakkaiskaupasta? b) Otetaanko, ja jos otetaan, niin missä määrin, huomioon sairausvakuutuslaitosten intressi siihen, että markkinoilla on halvempia lääkkeitä? 2.3) Mitä muita perusteita ja lähestymistapoja on asianmukaista käyttää nyt käsiteltävässä asiassa?”

IV Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa

23. Kaikki ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevat päätökset ovat saapuneet yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 21.11.2006. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti päätti työjärjestyksen 43 artiklan mukaisesti yhdistää nämä toisiinsa objektiivisesti liittyvät asiat.

24. Pääasioiden oikeudenkäyntien valittajina olevat yritykset Sot. Lélos kai Sia EE (asia C-468/06), Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton ym. (asiat C-469/06–C-476/06) ja Kokkoris D. Tsánas K. EPE. ym. (asiat C-477/06 ja C-478/06) sekä GSK, Puolan hallitus ja Euroopan yhteisöjen komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan mukaisessa määräajassa.

25. Istunnossa, joka pidettiin 29.1.2008 ja jossa esitettiin suulliset lausumat ja vastaukset yhteisöjen tuomioistuimen kysymyksiin, olivat edustettuina Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton ym., Kokkoris D. Tsánas K. EPE., GSK, Italian tasavalta, joka ei ollut esittänyt kirjallisia huomautuksia, Puolan tasavalta ja Euroopan yhteisöjen komissio.

V Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu

A Alustavat toteamukset

1. Kysymysten muotoilua vastaan esitetyt väitteet

a) Määräävä asema

26. Olen edellä viitannut Kreikan kilpailuneuvoston 1.9.2006 tekemään päätökseen, jossa se katsoi GSK:n markkina-aseman liian vahvaksi Lamictal-nimisen lääkkeen mutta ei Imigranin eikä Sereventin osalta. GSK kuitenkin kiistää kirjallisten huomautustensa 5 kohdassa tämän seikan kahdella pääasiallisella perusteella: on mahdoton toimia kilpailijoista riippumattomalla tavalla, ja relevantit markkinat eivät muodostu hoidon antamisesta vaan kaikista lääkemääräystä edellyttävistä lääkkeistä Euroopassa.

27. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 234 artiklassa tarkoitetut menettelyt perustuvat kansallisten tuomioistuinten ja yhteisöjen tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon siten, että asian tosiseikaston arviointi kuuluu kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan. ( 14 )

28. Koska yrityksen tilanteen selvittäminen tietyillä markkinoilla, jotka muodostavat relevantit markkinat, on tosiseikkoja koskeva tehtävä, se kuuluu yksinomaan ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle, eikä yhteisöjen tuomioistuin voi ottaa tältä osin minkäänlaista kantaa.

29. Trimeles Efeteio Athinonin on näin ollen ratkaistava, täyttyykö EY 82 artiklan välttämätön soveltamisedellytys, ja mikäli se ei täyty, hylättävä sille esitetyt valitukset.

30. Epitropi Antagonismoun päätös on kuitenkin riitautettu hallintolainkäyttömenettelyssä Kreikassa, minkä vuoksi ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen kysymyksiin vastattaessa on lähdettävä siitä, että GSK:lla on määräävä markkina-asema.

b) Tilausten ”täysimääräinen” toimittaminen

31. Pääasian oikeudenkäynnin valittajana oleva yhtiö Lélos kai Sia EE arvostelee ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen muotoilua siltä osin kuin siinä on käytetty ilmaisua ”toimittaa täysimääräisesti tilaukset”, joka johtaa sen mielestä harhaan ja saattaa tapauksen käsittelyn pois alkuperäisestä asiayhteydestään teoreettisemmalle tasolle, jossa olisi arvioitava minkä tahansa GSK:n tilauksen perustetta, olipa se miten kohtuuton ja suhteeton tahansa.

32. Myös muut valittajat – joskaan eivät yhtä painokkaasti – vetoavat siihen, että asiaa on käsiteltävä niissä olosuhteissa, joissa se sai alkunsa, sellaisena kuin se on ymmärretty kreikkalaisissa oikeudenkäyntimenettelyissä, sillä GSK pyrkii liioittelemaan mahdollisimman paljon kreikkalaisten tukkukauppiaiden vaatimuksia ja rakentamaan puolustuksensa aivan kuin kysymys olisi mistä tahansa tavarantoimituksesta huolehtimisesta sen kohtuuttomuudesta riippumatta.

33. Olen samaa mieltä rinnakkaistuontiyritysten kanssa siitä, että riidan käsittelyssä on keskityttävä tarkastelemaan tilannetta, jossa riidan on esitetty syntyneen, eli kysymyksessä olevien GSK:n lääkkeiden toimittamiseen näille yrityksille vuoden 2000 keskimääräisten kuukausitoimitusten mukaisin määrin korotettuna 20 prosentilla, kuten ennakkoratkaisupyynnöstä on pääteltävissä, sillä EY 234 artiklan mukaisissa menettelyissä ennakkoratkaisupyynnön esittävä tuomioistuin esittää asian tosiseikaston, johon yhteisöjen tuomioistuimen ei pidä puuttua, ja vastauksesta olisi vähemmän hyötyä, jos näistä olosuhteista poikettaisiin.

2. Asian arviointi

34. Jotta tätä menettelyä olisi helpompi ymmärtää, näyttäisi olevan tarkoituksenmukaista turvautua oikeuskäytännössä ( 15 ) hyväksyttyyn mahdollisuuteen muotoilla uudelleen Trimeles Efeteio Athinonin kysymykset siten, että ensimmäisellä kysymyksellä yritetään selvittää, merkitseekö rinnakkaiskaupan rajoittamiseksi tapahtunut GSK:n toimitusten keskeyttäminen itsessään määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, kun se suuntautuu yksinomaan sen kilpailijoiden poistamiseen tukkukaupan markkinoilta.

35. Tämän jälkeen esitetyissä kysymyksissä käsitellään sen sijaan useita seikkoja, jotka liittyvät väärinkäytön mahdollisiin oikeuttamisperusteisiin, minkä vuoksi olisi loogisempaa yhdistää ne toiseen ennakkoratkaisukysymykseen, jossa pyritään selvittämään, millä perusteilla GSK:n menettelyn kohtuuttomuutta on arvioitava. Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä esitetyt kirjalliset huomautukset perustuvat pitkälti julkisasiamies Jacobsin asiassa Syfait antamaan ratkaisuehdotukseen, jossa niin ikään käsitellään väärinkäytön oikeuttamisperusteita.

36. Tarkasteltaessa ennakkoratkaisukysymyksiä tällä tavoin voidaan ottaa kantaa myös varsin ajankohtaiseen oikeustieteelliseen ongelmaan, joka liittyy siihen, millaiset toimet ovat jo itsessään (per se) määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, ja syventää sitten asian tarkastelua sen mahdollisiin oikeuttamisperusteisiin.

B EY 82 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väärinkäyttö per se (ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys)

37. Pääasioiden oikeudenkäynneissä GSK:ta arvostellaan siitä, että se on keskeyttänyt Imigramin, Lamictalin ja Sereventin myynnin tukkukauppiaille niitä koskevaan niukkuuteen vedoten. Lisäksi sitä arvostellaan toimitusten jatkamisesta näille kilpailijoille siten, että se on suhteuttanut toimitusmäärän Kreikan markkinoiden tarpeeseen estääkseen niiden viennin uudelleen muihin Euroopan maihin ja ennen kaikkea Saksaan ja Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.

38. Ennen kuin selvitetään, onko tällaista toimintaa pidettävä ”itsessään” (per se) väärinkäyttönä, on tutkittava lyhyesti, miten yhteisön oikeuskäytännössä on käsitelty toimituksista kieltäytymistä, sekä sitä, onko rinnakkaiskaupan estämistä koskevaa ilmeistä tarkoitusta pidettävä raskauttavana menettelytapaa arvioitaessa. Kun asiassa ei ole enää epäselvyyttä siitä, onko kysymys väärinkäytöstä, tarkastelussa voidaan keskittyä sen luonnehdintaan itsessään väärinkäytöksi.

1. Toimituksista kieltäytymisen pitäminen väärinkäyttönä

a) Yhteisön oikeuskäytäntö

39. Yhteisöjen tuomioistuimen tässä yhteydessä antamat harvalukuiset tuomiot ovat koskeneet tosiseikkoja, jotka saavat epäilemään niiden sovellettavuutta esillä olevassa asiassa, jossa ainoa tavarantoimittaja kieltäytyy toimittamasta tukkukauppiaille kolmea mainittua lääkettä, joiden valmistusta koskevien patenttien haltija se on ja joiden markkinoinnista se on aina kilpaillut näiden tukkukauppiaiden kanssa. Ei kuitenkaan ole liioiteltua vertailla yleisellä tasolla joitakin merkittävimpiä EY 82 artiklaa koskevia tapauksia.

40. Yhdistetyissä asioissa Commercial Solvents vastaan komissio annetussa tuomiossa ( 16 ) kysymyksessä ollut yhtiö keskeytti aminobutanolin toimitukset tästä raaka-aineesta sen johdannaistuotetta etambutolia valmistavalle italialaiselle Zoja-nimiselle yhtiölle, joka oli sen kilpailija näillä markkinoilla. Tuomiossa katsottiin toimitusten lopettaminen EY 82 artiklan vastaiseksi, sillä Commercial Solventsilla tämän aineen valmistuksessa oleva määräävä asema, jonka avulla se saattoi valvoa johdannaistuotteiden valmistajien hankintoja, ei antanut sille oikeutta poistaa kilpailua aikaisempien asiakkaidensa välillä pelkästään sillä perusteella, että se oli itse aloittanut näiden johdannaistuotteiden tuotannon. ( 17 )

41. Yhdistetyissä asioissa Commercial Solvents vastaan komissio annetulla tuomiolla on selviä yhtymäkohtia esillä olevan asian kanssa, sillä alun perin myös GSK keskeytti valmisteidensa toimitukset kreikkalaisille tukkukauppiaille tarkoituksenaan järjestää uudelleen kolmen lääkkeensä myynnin maassa olevan oman yksinmyyjänsä kautta. Noin kolmen kuukauden kuluttua se aloitti uudelleen toimitukset mutta rajoitti määrät Kreikan tasavallan kansallisten markkinoiden kysyntään.

42. Chiquita-banaaneja koskeneessa asiassa United Brands vastaan komissio annetussa tuomiossa ( 18 ) katsottiin, että United Brands oli rikkonut yhteisön kilpailuoikeutta keskeytettyään banaanien myynnin tanskalaiselle kypsyttäjälle/jälleenmyyjälle Olesenille, koska tämä oli osallistunut sen kilpailijan Dolen mainoskampanjaan.

43. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi tässä yhteydessä, että määräävässä markkina-asemassa jonkin tuotteen jälleenmyynnissä oleva yritys ei voi keskeyttää toimituksiaan ”tavanomaista kauppatapaa noudattavalle vanhalle asiakkaalle, kun tämän asiakkaan tilaukset eivät ole mitenkään epätavanomaisia”. ( 19 )

44. On syytä korostaa asiassa United Brands vastaan komissio annetun tuomion ja esillä olevan asian samankaltaisuuksia yrityksen määräävän aseman osalta sekä kilpailevien tukkukauppiaiden kauppatavan noudattamisen – tai sopimusten täyttämisen – osalta. Sitä vastoin Trimeles Efeteio Athinonin valittajien toivoma toimitusten taso tuo esille erilaisia kysymyksiä näissä pääasioissa sen mukaan, pidetäänkö tilauksia tavanomaisina vai liiallisina. Asiassa United Brands vastaan komissio annetussa tuomiossa ei käsitelty tätä viimeksi mainittua kysymystä, sillä yhteisöjen tuomioistuin piti Olesenin tilauksia tavanomaisina. Tätä luonnehdintaa tehtäessä on kuitenkin arvioitava mahdollisia oikeuttamisperusteita rinnakkaiskauppaa harjoittavien yritysten tilausten täysimääräisestä täyttämisestä kieltäytymiselle, minkä vuoksi tätä seikkaa ei ole tarpeen käsitellä tämän syvällisemmin.

45. Yhteisöjen tuomioistuin on ottanut kantaa tähän kieltäytymiseen myös muissa asioissa, mutta esillä olevan asian tosiseikoista liian paljon poikkeavien tosiseikkojen yhteydessä tai täysin erilaisessa oikeudellisessa tilanteessa. Ensimmäiseen ryhmään kuuluvista tapauksista on syytä mainita asiassa CBEM annettu tuomio, ( 20 ) jossa kiellettiin myös palvelumarkkinoilla määräävässä asemassa olevia yrityksiä varaamasta itselleen tai tytäryhtiölleen toisen yrityksen läheisillä mutta erillisillä markkinoilla tarjoamaa liitännäistä toimintoa koskevia markkinoita. Jälkimmäiseen ryhmään kuuluvat tapaukset, joissa oli kysymys olennaisen toimintaedellytyksen (essential facility) käyttöön antamisesta, kuten asiassa Bronner annettu tuomio, ( 21 ) tai tapaukset, jotka koskevat kieltäytymistä antamasta immateriaalioikeutta koskevaa käyttölupaa, kuten Magill-tapauksessa annettu tuomio ( 22 ) ja asiassa IMS Health annettu tuomio, ( 23 ) jotka kaikki poikkeavat hyvin paljon esillä olevassa ennakkoratkaisupyynnössä kysymyksessä olevista tilanteista.

46. Yhdistetyissä asioissa Commercial Solvents vastaan komissio ja asiassa United Brands annetuista tuomioista ilmenee näin ollen, että määräävässä asemassa oleva yritys, joka välttää tavarantoimitukset etenkin muiden vaihtoehtoisten tavaroiden puuttuessa, kuten Lamictalin osalta on kysymys, ja varaa itselleen rinnakkaisvientimarkkinat, käyttää väärin määräävää asemaansa EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Tämän jälkeen on vielä ratkaistava, voidaanko tämän rinnakkaiskaupan poistamista koskevan tahdon perusteella menettelyä pitää itsessään väärinkäyttönä yhteisön kilpailuoikeudessa tarkoitetulla tavalla.

b) Tarkoituksen pitäminen raskauttavana

47. Yhteisön oikeuskäytännössä on vahvistettu olettama, jonka mukaan EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön käsite on objektiivinen ja liittyy määräävässä asemassa olevien yritysten toimintaan, ( 24 ) eivätkä siihen siten vaikuta tarkoitukset, jotka saivat nämä yritykset toimimaan tällä tavoin. ( 25 ) EY 82 artiklan soveltamisedellytyksenä oleva väärinkäyttö ei myöskään edellytä tuottamusta. ( 26 )

48. On kuitenkin otettava huomioon kaksi merkittävää seikkaa, jotka vaikuttavat edellä esitettyihin toteamuksiin.

49. Ensinnäkään ei voida pitää täysin poissuljettuna, että kilpailusääntöjen rikkomisen subjektiiviset seikat ovat usein osoitus kilpailua rajoittavaan päämäärään pyrkimisestä ja jopa väärinkäyttöä merkitsevästä menettelytavasta. ( 27 )

50. Toiseksi yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kannan siitä, että koska EY 81 artiklan 1 kohta ja EY 82 artikla eroavat toisistaan siltä osin kuin viimeksi mainittuun ei sisälly mitään viittausta kysymyksessä olevan menettelytavan kilpailunvastaiseen vaikutukseen, EY 82 artiklan rikkomisen toteennäyttämiseksi riittää, kun osoitetaan, että yrityksen määräävän aseman väärinkäytöllä pyritään rajoittamaan kilpailua, tai toisin sanoen, että menettelytapa on omiaan vaikuttamaan sillä tavoin. ( 28 )

51. Mitä enemmän määräävässä asemassa olevan yrityksen menettely muistuttaa vapaan kilpailun rajoittamista markkinoilla, sitä suuremman painoarvon saa näin ollen olettama väärinkäyttöä merkitsevästä menettelytavasta. Esillä oleva oikeusriita on syntynyt juuri tässä tilanteessa. GSK ei ole edes kiistänyt todellista tarkoitustaan saada tukkuyhtiöiden kysymyksessä olevien kolmen lääkkeen Kreikasta muihin yhteisön jäsenvaltioihin suuntautuvaa rinnakkaisvientiä loppumaan.

52. Se, että nämä muiden jälleenmyyjien myyntimäärää koskevat ehdot lisäksi rajoittavat sen kilpailijoiden markkinoita EY 82 artiklan toisen kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, enteilee hyvin vahvasti sitä, että tämä menettelytapa ja viime kädessä sen taustalla oleva pyrkimys ovat ristiriidassa kyseisen määräyksen ensimmäisen kohdan kanssa. ( 29 )

53. On selvää, että GSK:n tarkoitus on perustamissopimuksen tavoitteiden vastainen, sillä se vaarantaa jäsenvaltioiden välisen vapaan kaupan niin vakavalla tavalla, että yhtenäismarkkinoiden toteutumista haitataan, sellaisena kuin se on ymmärretty oikeuskäytännössä ja EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdassa, koska sillä kiistatta eristetään kansalliset markkinat ja muutetaan yhteismarkkinoiden kilpailurakennetta. ( 30 )

54. Edellä esitetyn perusteella voidaan yhteenvetona todeta, että GSK on rikkonut niin vakavalla tavalla perustamissopimusta, että sen menettelytapaa tulisi jo itsessään pitää väärinkäyttönä, sillä siihen ei ole muita taloudellisia perusteita kuin sen kilpailijoina olevien kreikkalaisten tukkukauppiaiden rinnakkaiskaupan poistaminen. ( 31 ) Minulla on kuitenkin määräävässä asemassa olevien yritysten menettelytapojen luonnehdintaan liittyviä metodologisia epäilyksiä, minkä vuoksi tätä kysymystä on syytä tarkastella yksityiskohtaisemmin.

2. Jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen toteaminen EY 82 artiklan soveltamisalalla: menetelmää koskeva kysymys

55. Ennen kuin luetellaan väitteet, joiden mukaan menettelytapojen ei voida todeta merkitsevän jo itsessään väärinkäyttöä, on käsiteltävä tämän käsitteen kehitysvaiheita yhteisön oikeuskäytännössä.

a) Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö

56. Yhteisöjen tuomioistuin on tähän asti yksilöinyt kolme menettelytapaa, jotka määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen toteuttamina ovat puoltaneet vääjäämättä sen markkina-aseman väärinkäytön toteamista, selvästikään hyväksymättä vastakkaista näyttöä niiden oikeuttamiseksi.

57. Näin on katsottu määräävässä asemassa olevan yrityksen ostajille asettamien yksinostovelvoitteiden osalta riippumatta siitä, onko ne asetettu sellaisenaan vai saako ostaja niiden vastineena alennuksia. ( 32 )

58. Uskollisuusalennukset muodostavat toisen näistä oletetusti aina väärinkäyttöä merkitsevistä menettelytavoista, sillä toisin kuin paljousalennuksilla, jotka liittyvät yksinomaan tietyltä valmistajalta suoritettujen ostojen määrään, niillä pyritään taloudellisia etuja antamalla estämään kilpailevia valmistajia hankkimasta asiakkaita. ( 33 )

59. Kolmas itsessään väärinkäyttönä pidettävä menettelytapa liittyy saalistushinnoitteluun. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan muuttuvien kustannusten (jotka siis vaihtelevat valmistetun määrän mukaan) keskiarvoa alhaisemmat hinnat, joille ei ole mitään taloudellista perustetta, ovat osoitus pelkästään kilpailijan syrjäyttämistarkoituksesta, minkä vuoksi niitä on pidettävä markkina-aseman väärinkäyttönä. ( 34 ) Sitä vastoin kokonaiskustannusten (jotka käsittävät sekä kiinteät että muuttuvat kustannukset) keskiarvoa alhaisempien mutta muuttuvien kustannusten keskiarvoa korkeampien hintojen on katsottava merkitsevän väärinkäyttöä, jos ne on määritetty osana suunnitelmaa, jonka tarkoituksena on kilpailijan syrjäyttäminen. ( 35 )

60. Näiden tuomioiden perusteluissa suljettiin pois kaikki määräävässä asemassa olevan yrityksen esittämät puolustukset. ( 36 ) Uudemmassa oikeuskäytännössä, joka niin ikään koskee uskollisuusalennuksia, niitä ei kuitenkaan välttämättä ole pidetty väärinkäyttönä. Tarkastellessaan yksilöllisten myyntitavoitteiden saavuttamiseen kaupallisessa matkustajalentoliikenteessä perustuvia tiettyjä alennuksia, jotka määräävässä asemassa Yhdistyneen kuningaskunnan lentoliikenteen markkinoilla oleva yritys myönsi matkatoimistoille, yhteisöjen tuomioistuin antoi yrityksen esittää taloudellisia perusteita kilpailun poistamiseen johtaneelle palkkiojärjestelmälleen. ( 37 )

61. Yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy näin ollen määräävässä asemassa olevien yritysten puolustukset jopa aloilla, joilla se on näyttänyt tunnustaneen mahdolliset jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevät menettelytavat, noudattaen todellisuudessa perinteistä oikeuskäytäntöään, joka koskee muita kuin niitä tapauksia, jotka kuuluvat mainittuun automaattisesti väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen ryhmään. ( 38 ) Kutakin yksittäistapausta koskevien konkreettisten toteamusten ohella se ei kuitenkaan ole esittänyt yleisiä kriteerejä, joiden perusteella mahdollisten jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen ei voitaisi katsoa kuuluvan määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevaan perustamissopimuksen määräykseen. Näin ollen on paikallaan esittää joitakin näistä kriteereistä.

b) Jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen soveltumattomuus EY 82 artiklan kannalta

62. EY 82 artikla ei täytä niin oikeudellisista kuin taloudellisistakaan syistä lainsäädännöllisiä vaatimuksia sellaisille menettelytavoille, joiden väitetään jo itsessään merkitsevän väärinkäyttöä.

i) Oikeudelliset kriteerit

63. Tähän kuuluu EY 82 artiklan rakenne erityisesti verrattuna sitä edeltävään perustamissopimuksen artiklaan.

64. EY 81 artikla jakautuu kolmeen osaan, jotka koskevat kartellikiellon periaatetta, 1 kohdassa asetetun kiellon noudattamatta jättämisen pääasiallisena seurauksena olevaa mitättömyyttä ja mahdollisuutta saada vapautus edellyttäen, että sitä ei ole saatu jollakin EY 83 artiklan 2 kohdan b alakohdan ja sen 1 kohdan mukaisesti annetulla ryhmäpoikkeusasetuksella.

65. EY 81 artiklan 1 kohdan a–e alakohdassa kilpailua rajoittavistayhteistoimintajärjestelyistä luetellut esimerkit rinnastetaan perinteisesti kyseisen määräyksen rikkomista jo itsessään merkitseviin menettelytapoihin, jotka eivät tästä syystä kuulu 3 kohdassa tarkoitettujen ryhmäpoikkeusten piiriin. ( 39 ) Niitä ei voida pitää täysin kiellettyinä, sillä ne on mahdollista pitää voimassa, tosin erittäin vaikealla tavalla, yksittäispoikkeuksen nojalla, jos osapuolet osoittavat sopimustensa täyttävän EY 81 artiklan 3 kohdassa asetetut edellytykset. Tässä yhteydessä Yhdysvaltain korkein oikeus on hiljattain muuttanut doktriiniaan jälleenmyynnissä sovellettavista vähimmäishinnoista (”Resale price maintenance”) vertikaalisissa sopimuksissa ja edellyttänyt, että niihin sovelletaan rule of reason -sääntöä, ( 40 ) poiketen siten vakiintuneesta oikeuskäytännöstään, jossa on pidetty tällaista menettelytapaa jo itsessään lainvastaisena, koska se on ristiriidassa Sherman Actin 1 §:n kanssa vuonna 1911 ratkaistun ennakkotapauksen perusteella. ( 41 )

66. Kyseisessä määräyksessä annetaan yrityksille näin ollen useita mahdollisuuksia vastustaa mitä tahansa arviointia niiden sopimuksiin sisältyvien ehtojen pitämisestä jo itsessään kilpailusääntöjen rikkomisena. Sama ei päde määräävässä markkina-asemassa oleviin yrityksiin niitä koskevan perustamissopimuksen määräyksen soveltamisalalla.

67. EY 82 artikla on laadittu siten, ettei siinä ole kohtaa joistakin väärinkäytöistä myönnettävästä poikkeuksesta, minkä vuoksi menettelytapojen arviointi edellyttää määräävässä asemassa tietyillä markkinoilla olevien yritysten käyvän vuoropuheluun perustuvia keskusteluja sekä kansallisten ja yhteisön kilpailuviranomaisten että menettelytavan kohteena olevien kanssa.

68. Kukin tähän retoriseen keskusteluun osallistuvista esittää todisteet väitteilleen noudattaen perinteistä latinankielistä sääntöä ”ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat” (todistustaakka on positiivisen väitteen tehneellä eikä sen kiistäneellä asianosaisella).

69. Jos tietyt menettelytavat johtaisivat aina oikeudellisiin olettamiin väärinkäytöstä, määräävässä asemassa olevilta yrityksiltä vietäisiin niiden puolustautumisoikeudet, sillä kuten olen todennut, EY 82 artiklan systematiikan perusteella mitään poikkeuksia ei hyväksytä. Siten väärinkäytön osoittamisen jälkeen kilpailusääntöjä on todettava rikotun, jollei ole olemassa riittävää näyttöä siitä, ettei sellaista ole tapahtunut.

70. EY 82 artiklan 2 kohdan a–d alakohdassa luetellut esimerkit eivät myöskään ole oikeudellisia olettamia, toisin kuin EY 81 artiklan 1 kohdan a–e alakohdan esimerkit. Ne pitäisi korkeintaan ymmärtää kumottavissa oleviksi presumptioiksi, jotka helpottavat niihin vetoavien todistustaakkaa niiden taustalla olevan taloudellisen logiikan vuoksi, ( 42 ) eikä milloinkaan edellisissä kohdissa tarkoittamani vuoropuhelun korvikkeiksi. Kuten EY 81 artiklassa tarkoitetut jo itsessään kartelleja merkitsevät menettelytavat voivat saada vapautuksen tämän määräyksen 3 kohdan nojalla, myös tiettyjen EY 82 artiklassa tarkoitettujen määräävän aseman väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen osalta on pidettävä avoinna mahdollisuus niiden hyväksymiseen objektiivisilla perusteilla.

ii) Taloudelliset kriteerit

71. Jo itsessään määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen hyväksyminen olisi ensinnäkin vastoin tarvetta tutkia kukin yksittäistapaus erikseen taustalla olevia taloudellisia ja oikeudellisia seikkoja koskevien olosuhteiden perusteella.

72. Toiseksi per se -lähestymistapa olisi puhtaasti taloudelliselta kannalta liian formalistinen, ja sitä on vastustettu voimakkaasti vetoamalla EY 82 artiklan toisenlaiseen tarkasteluun, jossa arvioidaan kunkin väärinkäytön seurauksia ja painotetaan erityisiä olosuhteita arvioimalla menettelyä laadullisesti ( 43 ) (rule of reason -sääntö). ( 44 )

73. Jos määräävää markkina-asemaa koskeville ennakkoon valmiille ja formalistisille näkemyksille annettaisiin etusija, sivuutettaisiin se tosiasia, että tällaisista menettelytavoista voi toisinaan olla myös hyötyä kuluttajalle. ( 45 ) Näin tapahtuu tilanteessa, jossa jonkin toimijan markkinavoima vähentää kilpailua relevanteilla markkinoilla eikä – kuten on osuvasti kritisoitu – EY 82 artiklaan sisälly minkäänlaista määräystä, jonka nojalla tällaiset toimijat voisivat puolustautua menestyksekkäästi väärinkäyttöä koskevaa väitettä vastaan osoittamalla menettelytapansa olevan taloudelliselta kannalta tehokas. ( 46 )

74. Kolmanneksi on vielä todettava, että vaikka EY 82 artiklan soveltamistapaukset on tapana jakaa kahteen ryhmään, kuten edellä on todettu, eli kuluttajille vahinkoa aiheuttaviin (väärinkäyttö kysynnän kannalta) ja todellisille tai mahdollisille kilpailijoille vahinkoa aiheuttaviin (poissulkeva väärinkäyttö), ( 47 ) jolloin mikä tahansa määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailua rajoittava toimi voi merkitä väärinkäyttöä, ( 48 ) määräävässä asemassa olevan yrityksen puolustuksen täytyisi voida perustua saavutettuihin taloudellisiin tuloksiin, kun näitä kahta EY 82 artiklan ulottuvuutta ei ole asetettu hierarkkiseen järjestykseen. ( 49 )

75. Ainoastaan vertailemalla käyttäjän ja muiden samoilla markkinoilla toimivien yritysten kannalta positiivisia ja negatiivisia seurauksia voidaan selvittää asian kannalta merkitykselliset seikat asianmukaisten johtopäätösten tekemiseksi.

3. Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus

76. Edellä esitetyn mukaisesti jo itsessään väärinkäyttöä merkitsevät menettelytavat eivät kuulu EY 82 artiklan piiriin, minkä vuoksi Trimeles Efeteio Athinonin ensimmäiseen kysymykseen ei voida vastata myöntävästi. Suosittelen näin ollen, että yhteisöjen tuomioistuin toteaa asiassa suoraan, että määräävässä asemassa olevien yritysten toimintaa ei voida pitää EY 82 artiklan perusteella jo itsessään väärinkäyttönä edes siinä tapauksessa, että asian olosuhteissa ei ole epäilystä toiminnan kilpailua rajoittavasta tarkoituksesta tai vaikutuksesta.

77. Ensimmäiseen kysymykseen annettavan vastauksen vuoksi on tutkittava toista kysymystä, joka koskee tällaiselle toiminnalle esitettäviä mahdollisia objektiivisia perusteluja.

C Tavallisesti väärinkäyttönä pidettävän menettelytavan oikeuttavat seikat (toinen ennakkoratkaisukysymys)

78. Kuten olen jo todennut, haluan vielä muistuttaa, että osa ensimmäisestä ennakkoratkaisukysymyksestä käsitellään toiseen kysymykseen annettavan vastauksen yhteydessä, koska se liittyy EY 82 artiklassa esitettyjen menettelytapojen tyyppitapausten vapauttamisperusteisiin. Käsittääkseni ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee juuri kriteerejä, joilla määräävässä asemassa olevaan yritykseen kohdistuva lähtökohtaisesti kielteinen arvio voidaan riitauttaa.

79. Määräävässä asemassa olevat yritykset voivat vedota kolmeen puolustautumisperusteeseen, kun niitä syytetään aseman väärinkäytöstä: niiden markkinoita koskeviin perusteisiin, ( 50 ) niiden kaupallisten intressien oikeutettuun suojeluun ja positiivista taloudellista tasapainoa koskevaan näyttöön. Jäljempänä käsittelen näitä perusteita erikseen ennakkoratkaisukysymyksen esittäneessä tuomioistuimessa esille tuotujen tosiseikkojen valossa.

1. Epätäydellisten markkinoiden edellytykset

80. GSK on korostanut, että kansallinen lainsäädäntö estää sitä kehittämästä liiketoimintaansa tavanomaisissa kilpailuolosuhteissa. Se tuo esille kaksi seikkaa, jotka selittävät kreikkalaisille tukkukauppiaille asetetut rinnakkaisviennin rajoitukset: kaikissa jäsenvaltioissa yleisenä käytäntönä oleva lääkkeiden enimmäishintojen vahvistaminen ja velvoite varastoida riittävästi tavaroita, jotta kansalliseen kysyntään voidaan vastata jatkuvasti.

81. Pääasian valittajat, Puolan hallitus ja komissio vastustavat tällaista arviointia, joskin tietyin varauksin. Ennen oikeuttamisperusteiden tarkastelua yritän hahmotella relevanttien markkinoiden erityispiirteet.

a) Markkinoiden perustavanlaatuiset ominaispiirteet

82. On perustellusti esitetty, että Euroopan lääkealan markkinoille, jotka ymmärretään joko patenttisuojaa saavien tai ilman patenttisuojaa olevien tuotteiden kaupaksi ja jälleenmyynniksi, on ominaista vähäinen yhdenmukaistamisen aste valtioiden toteuttaman hintasääntelyn ja potilaan lääkekuluja koskevien julkisten korvausjärjestelmien seurauksena, mikä vähentää loppukäyttäjältä perityn hinnan merkitystä. ( 51 )

83. Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä huomautuksia esittäneet ovat yhtä mieltä siitä, että kaikissa jäsenvaltioissa määrätään summat, joita alan tuotantoyritykset voivat laskuttaa potilailta, vahvistamalla eri sairausvakuutusjärjestelmien korvaamat määrät ja rajoittamalla siten julkisen terveydenhoidon kustannuksia. Osapuolet ovat yhtä mieltä myös siitä, että myyntihinnat vaihtelevat huomattavasti eri jäsenvaltioiden välillä. Tämän valtion rahoitusjärjestelmän rinnalla toimii myös täysin yksityinen järjestelmä, jossa lääkealan yritykset laskuttavat lääkkeistä vapaasti. Yhteisymmärrys vallitsee kuitenkin siitä, että tämä viimeksi mainittu malli edustaa hyvin pientä prosenttiosuutta, joskin se vaihtelee eri maissa.

84. Lopuksi on tuotava esille vielä eräs nämä markkinat erottava ominaispiirre, eli lääkkeiden lukuisat patentit. Vaikka tämä seikka ei kuvasta viranomaisten valvontavaltaa, sillä on merkitystä, sillä näiden teollisoikeuksien haltijat saavuttavat helpommin määräävän aseman, koska nämä monopolit muodostuvat usein markkinoille pääsyn laillisiksi ja väliaikaisiksi esteiksi. ( 52 )

85. GSK väittää tässä yhteydessä, että jäsenvaltioiden hintasääntely samoin kuin kansalliseen kysyntään mukautettua varastojen hallintaa koskeva velvoite sitovat sitä niin, että liiketoimintansa uudelleen järjestämiseksi sille ei jää muuta mahdollisuutta kuin vaikeuttaa kreikkalaisten tukkukauppiaiden harjoittamaa rinnakkaisvientiä niihin maihin, joissa lääkkeen korvausmäärä ylittää selvästi Kreikan tasavallassa korvattavan määrän.

b) Näiden oikeuttamisperusteiden tarkastelu

86. Vaikka yhteisön oikeuskäytännössä ei ole hyväksytty mitään tiettyjen markkinoiden sääntelyn erityispiirteisiin perustuvia syitä, mielestäni voidaan ajatella tilannetta, jossa niin tehtäisiin valtion markkinavalvonnan vaikutuksen perusteella. GSK on vedonnut kahteen perustavanlaatuiseen seikkaan: hintasääntelyyn ja lääkkeiden saatavilla pitämistä koskevaan velvoitteeseen.

i) Hintojen vahvistaminen jäsenvaltioissa

87. Yhdistetyissä asioissa Merck ja Beecham annetussa tuomiossa ( 53 ) tarkasteltiin jäsenvaltioissa harjoitettua politiikkaa sairausvakuutusjärjestelmien korvaamien potilaiden lääkekulujen osalta ja katsottiin, että hintasääntely saattaa vääristää jäsenvaltioiden välistä kilpailua, mutta korostettiin, että tällä valtion toimenpiteestä johtuvalla kilpailun vääristymisellä ei voida perustella poikkeusta tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatteesta. ( 54 )

88. Vaikka EY 28 artiklassa asetettuun kieltoon ei voida vedota yrityksiä vastaan, ne velvoitetaan olemaan estämättä perustamissopimuksen tavoitteiden ja erityisesti jäsenvaltioiden välisen vapaan kaupan toteutumista EY 81 ja EY 82 artiklan kautta, kun kansallisten markkinoiden keinotekoiseen eristämiseen ja kilpailun vääristämiseen johtavat menettelytavat todetaan perustamissopimuksen vastaisiksi. ( 55 ) Näin ollen on paikallaan tarkastella yhteisöjen tuomioistuimen tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevaa oikeuskäytäntöä ainakin siltä osin kuin se liittyy kansallisten markkinoiden eristämiseen.

89. Joka tapauksessa hintapolitiikan tiukkuus on suhteutettava kaikkia valtion sääntelytoimenpiteitä koskevan ( 56 ) direktiivin 89/105 ( 57 ) 2 artiklan 1 ja 2 kohtaan. Kyseisestä 2 kohdasta ilmenee selvästi, että lääkkeiden valmistajat osallistuvat neuvotteluihin hintojen vahvistamisesta vastaavien viranomaisten kanssa ja että näiden viranomaisten on perusteltava ”puolueettomien ja todennettavissa olevien arviointiperusteiden” mukaisesti päätöksensä kieltää lääkkeen pitäminen kaupan hakijan esittämään hintaan. Artiklan 1 kohdassa säädetään lisäksi hiljaisesta hyväksynnästä, sillä jos jäsenvaltio ei tee päätöstä 90 päivän kuluessa hakemuksen tekemisestä, hakijalla on oikeus pitää lääkettä kaupan.

90. Niin vaikeita kuin tällaiset neuvottelut ovatkin, ei pidä unohtaa lääkealan yritysten tilannetta erityisesti silloin, kun niillä on uusia patentteja, jotka yleensä merkitsevät edistysaskelta näillä lääkkeillä lääketieteellistä hoitoa saavalle potilaalle. Tämä seikka on erittäin tärkeä, sillä jäsenvaltion, joka on velvollinen huolehtimaan potilaan käytettävissä olevasta laadukkaasta terveydenhoidosta, intressissä ei ole jättää huomiotta parhaita markkinoilla saatavilla olevia keinoja, kunhan ne tarjotaan kohtuulliseen hintaan. ( 58 )

91. Uskon, että ajan myötä lääkepatentin haltijan saama etu pienenee ja että se joutuu laskemaan hintoja, joista on alun perin sovittu terveysviranomaisten kanssa. Tämä kehityssuunta ei kuitenkaan ole epänormaali, sillä se riippuu muiden valmistajien tarjoamista korvaavista tuotteista, joiden hoitoteho on parempi ja jotka syrjäyttävät ne tutkimuksessa saavutettujen edistysaskelten ansiosta.

92. Sovittu hinta ei voi myöskään olla tasoltaan sellainen, että alan yritysten täytyisi myydä tuotteita niiden valmistuskustannuksia alhaisempaan hintaan.

93. Vaikka lääkemarkkinat eivät toimi tavanomaisten kilpailuperiaatteiden mukaisesti, hintasääntelyjärjestelmä ei siis ole täysin valmistajien vaikutusvallan ulottumattomissa, sillä ne neuvottelevat näistä hinnoista jäsenvaltioiden terveysviranomaisten kanssa, ja niillä on tietty painoarvo markkinoilla, joilla mukaudutaan helposti terveyspolitiikan vaihteluihin ainakin lääkealalla.

ii) Lääkkeiden saatavilla pitämistä koskeva velvoite

94. Toinen markkinoiden järjestämiseen liittyvä seikka, joka GSK:n mukaan haittaa sen tavanomaista toimintaa Kreikassa ja oikeuttaa rinnakkaiskaupan rajoittamisen, liittyy velvoitteeseen pitää jatkuvasti saatavilla riittävästi tuotteita Kreikan markkinoilla. GSK väittää lisäksi, että tämän velvoitteen noudattaminen estää sitä täyttämästä tukkukauppiaiden tilauksia toivotussa ajassa.

95. Tämän velvoitteen ulottuvuus edellyttää tiettyjä täsmennyksiä, sillä tietyt pääasian valittajat katsovat olevansa niin ikään velvollisia pitämään tuotteita saatavilla markkinoilla tämän ratkaisuehdotuksen 6 kohdassa mainitun direktiivin 2001/83 81 artiklan toisen kohdan mukaisesti. Näin ollen GSK:lla ei ole mitään perustetta vedota tähän velvoitteeseen puolustuksekseen.

96. Potilaiden tarpeet jäsenvaltiossa eivät epäilemättä vaihtele nopeasti, jollei kysymys ole epidemiasta tai pandemiasta, sillä kuhunkin sairauteen sairastuneita koskevat tilastot ovat luotettavia ja helpottavat yrityksiä ennakoimaan tarpeita markkinatilanteeseen mukautumiseksi.

97. Kaiken edellä esitetyn perusteella saatavuuden turvaaminen ei oikeuta GSK:ta supistamaan toimituksia sen kanssa kilpaileville kreikkalaisille tukkukauppiaille.

98. Koska GSK:n esittämät kaksi puolustautumisperustetta on hylättävä, on luovuttava ajatuksesta, jonka mukaan tässä asiassa olisi sen menettelytavan oikeuttavia, markkinoiden julkiseen sääntelyyn liittyviä objektiivisia syitä.

2. Perusteltujen kaupallisten intressien turvaaminen

a) Oikeuskäytännön tarkastelu

99. Pintapuolinen oikeuskäytännön tarkastelu osoittaa, että tämä on ainoa tähän asti vahvistettu objektiivisten perustelujen ryhmä ja että EY 82 artiklalle ominainen dialektiikka on supistunut määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä merkitsevien ja perusteltujen kaupallisten intressien turvaamiseksi tarkoitettujen menettelytapojen kahtiajakoon. ( 59 )

100. Kieltäytyminen toimittamasta täysimääräisesti kreikkalaisten tukkukauppiaiden tilauksia vastaa toimittamisesta kieltäytymistä, joskin vain osittain, minkä vuoksi viittaan yhteisöjen tuomioistuimen tältä osin antamiin muutamiin ratkaisuihin.

101. Asiassa United Brands annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin piti perusteltujen kaupallisten intressien suojaamista keinona poistaa määräävässä asemassa olevien yritysten väärinkäyttöepäilyt, kun se antoi niille luvan toteuttaa tällaisen suojan varmistamiseksi aiheelliseksi katsomiaan toimenpiteitä edellyttäen, että määräävässä asemassa olevat yritykset suhteuttavat nämä toimet oikein niiden intresseihin kohdistuviin uhkiin. ( 60 )

102. Amerikkalaiselle monikansalliselle banaaniyhtiölle tällaisen periaatteen vahvistamisella ei kuitenkaan ollut merkitystä, sillä koska tuomio perustui juuri siihen, että sen asiakkaan ja kilpailijan Olesenin tilausten täyttämisestä kieltäytyminen ei ollut oikeasuhteista, perusteltujen intressien suojelua koskevia vaatimuksia ei hyväksytty. ( 61 )

103. Toisessa asiassa antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin tutki toimituksista kieltäytymistä pula-aikaan 1970-luvun öljykriisin aikana ( 62 ) ja antoi BP-nimiselle yhtiölle luvan soveltaa satunnaiseen ostajaan, hollantilaiseen osuuskuntaan ABG:hen, raakaöljyn toimitusten alentamista koskevaa prosenttiosuutta, joka oli suurempi kuin sen tavanomaisiin asiakkaisiin sovellettu, estääkseen suhteellisesti suuremman vahingon aiheutumisen näille asiakkailleen. ( 63 )

104. Yhteisön oikeuskäytännön ulkopuolella on esitetty tiettyjä perusteluja muissa yhteyksissä. Esimerkiksi komissio hyväksyy sen, että määräävässä asemassa oleva valmistaja tarkistaa kauppasuhteensa, kun asiakas muuttaa strategiaansa edistääkseen kilpailevan merkin myyntiä. ( 64 )

105. Oikeuskirjallisuudessa on esitetty muita perusteluja, kuten perustelu sopimattomasta kauppakumppanista, joka on konkurssin partaalla, joka jättää sopimukset systemaattisesti täyttämättä tai joka vahingoittaa tavarantoimittajan liikekuvaa tai tavaroiden laatua. ( 65 ) Näissä tilanteissa terve järki puhuu sen hyväksymisen puolesta, että määräävässä asemassa oleva yritys kieltäytyy sen tilausten täyttämisestä.

b) Esitetyt perustelut

106. GSK:n yhteisöjen tuomioistuimelle esittämissään huomautuksissa esille tuomat perustelut, jotka kaikki liittyvät tulojen pienenemiseen tukkukauppiaille menetetyn markkinaosuuden vuoksi ja sen vuoksi, että tämä vaikuttaa tutkimus- ja kehitystyöhön investoitujen määrien takaisin saamiseen, ovat käytännössä väitteitä perusteltujen intressien suojelusta.

107. Sekä GSK että osa oikeustieteilijöistä vetoavat tutkimus- ja kehitystyöhön investoituihin valtaviin summiin lääkkeen markkinoille saattamiseksi ja lisäävät, että siitä, kun vaikuttavalle aineelle saadaan patentti, sen saatavuuteen hoitotarkoituksessa kuluu keskimäärin 12 tai 13 vuotta, minkä vuoksi markkinoilla pitämisestä saadaan tuottoa noin seitsemän tai kahdeksan vuoden ajan. ( 66 )

108. Näissä olosuhteissa rinnakkaiskauppa ja geneeristen valmisteiden tuottaminen teollisoikeussuojan päätyttyä johtavat niiden mukaan siihen, että tutkimus- ja kehitystyöhön sijoitettuja summia saadaan hyvin vähän takaisin.

109. Tutkimus- ja kehitystyöhön investoimiselle mahdollisesti aiheutuvan vahingon ja rinnakkaiskaupan välistä välttämätöntä syy-yhteyttä on vaikea havaita, sillä GSK ja muut mainitut tahot eivät ensinnäkään ole antaneet mitään tietoa sen ajanjakson alusta, jonka aikana patentti ei ole tuottanut voittoa. Tämä näin pitkäaikainen odotus perustuu kuitenkin lääkealan yritysten sisäiseen kustannusrakenteeseen. Kun patentin arvioidaan tuottavan hyvin lyhyen ajanjakson ajan, on kysymys joka tapauksessa näiden oikeuksien haltijana rajoitetun ajan olevan henkilön näkemyksestä. Rohkenen jopa ennustaa, että on enemmänkin aloja, joilla tapahtuu jotain vastaavaa tämänkaltaisten immateriaalioikeuksien osalta.

110. Toiseksi, vaikka olisi johdonmukaista ajatella, että ainoastaan patentin taloudellinen menestys takaa lisärahoituksen tutkimustyön jatkamiselle, lääkealan tutkimus- ja kehityspolitiikka on avainasemassa kaikessa toiminnassa. Näissä taloudellisissa puitteissa ainoastaan mullistavia lääkkeitä koskeva jatkuva tutkimus suosii elinkelpoisuutta erittäin kilpailukykyisillä, globaaleilla ja voittoa tuottavilla markkinoilla. Ilman hyvin suunniteltua kaupallista strategiaa kaikkein nerokkaimmat keksinnöt ovat vaarassa jäädä huomaamatta. Kaikkien tutkimusta harjoittavien yritysten olisi siten löydettävä otollisimmat keinot kuluttajan vakuuttamiseksi ja tavoittamiseksi.

111. GSK järjesti itse tuotteidensa jälleenmyynnin Euroopassa. Se valitsi strategian, joka käsitti kreikkalaiset tukkukauppiaat, koska se piti sitä taloudellisesti hyödyllisimpänä ja kannattavimpana ratkaisuna. Se olisi voinut valita lääkkeidensä vertikaalisesti integroidun jakelujärjestelmän, kuten se halusi tehdä marraskuussa 2000. Vaikka sillä on vapaus muuttaa toimitusjärjestelmiään kauppatapaa noudattaen, esillä olevassa tapauksessa sitä arvostellaan tukkukauppiaiden rankaisemisesta sillä perusteella, että ne ovat hyödyntäneet paremmin markkinaolosuhteita, estämällä niiden vientitoiminnan.

112. Kolmanneksi tämän ratkaisuehdotuksen 107 kohdassa mainitussa oikeuskirjallisuudessa esitetyt tiedot, joiden mukaan vuosina 1998–2003 rinnakkaistuojien markkinaosuus oli kasvanut 1,8 prosentista 6,8 prosenttiin, ( 67 ) antavat vaikutelman, että todellisuudessa kysymys on näiden suurten lääkeyhtiöiden kilpailijoiden hankkimien voittomarginaalien takaisin saamisesta.

113. Tätä taustaa vasten väite tulojen menetyksen aiheuttamasta kannustinten puuttumisesta patentoitujen lääkkeiden rinnakkaistuonnin vuoksi on mielestäni harhaanjohtava, koska sillä pyritään vain ohjaamaan yleistä mielipidettä, joka pitää tutkimus- ja kehitystyön käsiteparia elintärkeänä kilpailukyvyn kannalta siten, että yritysten välinen kilpailu käydään tutkimusta edistävän politiikan näyttämöllä; Euroopan unioni lisäsi tämän sektorin toiminta-alaansa, kun Euroopan yhtenäisasiakirjalla EY:n perustamissopimukseen sisällytettiin XVIII osasto, jonka otsikkona on ”Tutkimus ja teknologinen kehittäminen”.

114. Tässä yhteydessä Euroopan unioni tarjoaa yrityksille suotuisan toimintaympäristön, jossa niitä kannustetaan vähentämään tutkimus- ja kehitystyön kustannuksia tällä alalla tehtyjä horisontaalisia sopimuksia koskevalla ryhmäpoikkeuksella, ( 68 ) sillä yhteistyö tällä alalla sekä sen tulosten hyödyntämisessä edistää teknistä ja taloudellista kehitystä, koska se johtaa taitotiedon leviämiseen, poistaa tutkimus- ja kehitystyön päällekkäisyyksiä, on virikkeenä uusille edistysaskelille täydentävän taitotiedon vaihdon ansiosta ja mahdollistaa tutkimus- ja kehitystyön tuloksena kehitettyjen tuotteiden valmistuksen ja menetelmien soveltamisen järkeistämisen. ( 69 )

115. Vaikka menettelytapa voitaisiinkin oikeuttaa, se olisi näin ollen todettava suhteettomaksi, sillä se poistaa jälleenmyyntiä koskevan kilpailun Euroopan sisällä tukahduttamalla rinnakkaistuonnin Kreikasta.

3. Positiivinen taloudellinen tasapaino

116. Määräävässä asemassa olevien yritysten viimeinen puolustautumisperuste liittyy oletetusti väärinkäyttöä merkitsevän menettelytavan taloudelliseen tehokkuuteen (efficiency defence). Komission keskusteluasiakirjassa EY 82 artiklan soveltamisesta se sisällytetään sen toimintapiiriin ( 70 ) ja vastataan siten oikeuskirjallisuudessa esitettyyn tarpeeseen. ( 71 )

117. GSK:n huomautusten perusteella voidaan päätellä, että tämän otsikon alle on sisällytettävä sen väitteet lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden rinnakkaiskaupan vääristyneistä vaikutuksista. Se väittää, ettei rinnakkaiskauppa suosi potilaita saati lääkekulujen korvauksesta vastaavia sairausvakuutusjärjestelmiä. Tukkukauppiaat puolestaan saavat suuria tuloja myydessään tuotteita maissa, joissa sairausvakuutusjärjestelmien korvaama hinta on suurempi kuin Kreikassa, samalla kun GSK katsoo itse jäävänsä paitsi suurista summista.

118. Rinnakkaiskaupasta aiheutuvien ”karmeiden” seurausten ohella GSK ei ole esittänyt mitään myönteistä seikkaa, joka liittyisi lääketoimitusten rajoittamiseen suhteessa tukkukauppiaisiin, näiden voittomarginaalien takaisin saamista lukuun ottamatta, millä ei ole merkitystä arvioitaessa, merkitseekö menettelytapa väärinkäyttöä tai voidaanko sille myöntää vapautus, kuten Puolan hallitus osuvasti toteaa.

119. GSK, joka pyrkii siihen, että määräävässä asemassa olevilla yrityksillä olisi mahdollisuus osoittaa väärinkäyttönsä taloudellisesti myönteiset vaikutukset, ei ole esittänyt mitään seikkaa, jonka perusteella vaaka kallistuisi sen puolelle siitä huolimatta, että potilaan hyvinvointia ja julkisen terveydenhoidon kustannusten alentamista koskevat kriteerit ansaitsevat erityisen huomion pääasian oikeudenkäynnissä. Tällä tavoin vältetään oikeasuhteisuuden toteen näyttäminen, mikä olisi ollut tarkastelun viimeinen vaihe, mikäli oikeuttamisperuste olisi voitu hyväksyä.

4. Toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus

120. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa toiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että se, että määräävässä asemassa oleva yritys rajoittaa tukkukauppiaiden tilaukset kansallisten markkinoiden kysyntää vastaaviin määriin tarkoituksenaan lopettaa näiden tukkukauppiaiden rinnakkaistuonnin muihin jäsenvaltioihin, merkitsee lähtökohtaisesti EY 82 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

121. Väärinkäytöstä epäilty yritys voi kuitenkin esittää asianmukaista selvitystä perustellakseen objektiivisesti menettelytapansa, kuten erityisesti — markkinasääntelyä koskevia tietoja, joiden muuttaminen ei ole sen vaikutusvallassa ja pakottavat sen siten menettelemään tällä tavoin ja joihin eivät pääasiassa kysymyksessä olevassa tapauksessa kuulu lääkkeiden hintojen vahvistaminen ja velvoite pitää varastoja lääkkeiden toimittamiseksi potilaille — todisteita siitä, että se on pelkästään pyrkinyt turvaamaan perusteltuja kaupallisia intressejään, joihin eivät tässä tapauksessa kuulu vaikutukset innovaatiotoiminnan kannustimiin, ja — näyttöä menettelytavalla saavutettavasta taloudellisesta edusta.

122. Kun oikeuttamisperusteen hyväksyttävyys on osoitettu, on vielä arvioitava, onko se suhteellisuusperiaatteen mukainen, eli toisin sanoen tarkistettava sen välttämättömyys ja asianmukaisuus.

VI Ratkaisuehdotus

123. Edellä esitetyn perusteella julkisasiamies Jacobsin asiassa Syfait antamasta ratkaisuehdotuksesta poiketen ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Trimeles Efeteio Athinonin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: 1) Määräävässä asemassa olevien yritysten toimintaa ei voida pitää EY 82 artiklan perusteella jo itsessään väärinkäyttönä edes siinä tapauksessa, että asian olosuhteissa ei ole epäilystä toiminnan kilpailua rajoittavasta tarkoituksesta tai vaikutuksesta. 2) Määräävässä asemassa oleva yritys, joka kieltäytyy toimittamasta täysimääräisesti lääkealan tukkukauppiaiden sille tekemiä tilauksia aikomuksenaan rajoittaa tukkukauppiaiden vientitoimintaa ja sen kautta sitä vahinkoa, jota rinnakkaiskaupasta sille koituu, käyttää EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla väärin määräävää markkina-asemaansa. Yritys voi kuitenkin esittää asianmukaisia todisteita perustellakseen objektiivisesti menettelytapansa, kuten erityisesti — markkinasääntelyä koskevia tietoja, joiden muuttaminen ei ole sen vaikutusvallassa ja pakottavat sen siten menettelemään tällä tavoin ja joihin eivät pääasiassa kysymyksessä olevassa tapauksessa kuulu lääkkeiden hintojen vahvistaminen ja velvoite pitää varastoja lääkkeiden toimittamiseksi potilaille — todisteita siitä, että se on pelkästään pyrkinyt turvaamaan perusteltuja kaupallisia intressejään, joihin eivät tässä tapauksessa kuulu vaikutukset innovaatiotoiminnan kannustimiin, ja — näyttöä menettelytavalla saavutettavasta taloudellisesta edusta.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: espanja.

( 2 ) Asia C-53/03, Syfait ym., tuomio 31.5.2005 (Kok. 2005, s. I-4609).

( 3 ) Julkisasiamies Jacobsin edellä mainitussa asiassa Syfait 28.10.2004 antama ratkaisuehdotus, jossa hän ehdottaa ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottamista.

( 4 ) Todennäköisesti tuntematon pappi Alonso Fernández Zapata kirjoitti salanimellä Alonso Fernández de Avellaneda vuonna 1614 teoksen ”Segundo tomo del ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha” (Toinen osa teokseen Mielevä hidalgo Don Quijote Manchalainen), mistä Cervantes ymmärrettävästi raivostui ja kirjoittaessaan teoksensa autenttista jatko-osaa hyökkäsi siinä karkeaa jäljitelmää vastaan. Varastetun teoksen kirjallinen laatu oli hyvin kaukana siitä, mitä siinä yritettiin jäljentää, sillä Fernando García Salinero kuvaa sitä arvostelussaan ”Introducción crítica sobre la obra y su autor”, Alonso Fernández de Avellaneda, El ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha, Castalia, Madrid, 2005, s. 24, ”karkeaksi kirjaksi, josta puuttuvat veijaritarinalle ominaiset oivallukset ja jonka kirjoittaminen johtunee henkilökohtaisesta kaunasta”.

( 5 ) Ihmisille tarkoitettujen lääkkeiden hintojen sääntelytoimenpiteiden avoimuudesta ja niiden soveltamisesta kansallisissa sairausvakuutusjärjestelmissä 21.12.1988 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1989, L 40, s. 8).

( 6 ) Ihmisille tarkoitettuja lääkkeitä koskevista yhteisön säännöistä 6.11.2001 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL L 311, s. 67), sellaisena kuin se on muutettuna 31.3.2004 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2004/27/EY (EUVL L 136, s. 34).

( 7 ) Ihmisille tarkoitettujen lääkkeiden tukkukaupasta 31.3.1992 annettu neuvoston direktiivi (EYVL L 113, s. 1).

( 8 ) Yhteisöjen tuomioistuin poikkesi näin yhdistetyissä asioissa C-110/98–C-147/98, Gabalfrisa ym., 21.3.2000 antamastaan tuomiosta (Kok. 2000, s. I-1577), jota olen aina pitänyt virheellisenä, ja lähentyi pikemminkin kantaa, jota olen puoltanut aina asiassa De Coster antamastani ratkaisuehdotuksesta lähtien; asia C-17/00, De Coster, tuomio 29.11.2001 (Kok. 2001, s. I-9445); ks. tämän kannan kehittymisestä 22.11.2007 antamani ratkaisuehdotus asiassa C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wärmer-Umwelt (asia vireillä yhteisöjen tuomioistuimessa).

( 9 ) Asiat C-468/06, C-470/06, C-472/06, C-474/06, C-475/06, C-476/06 ja C-478/06.

( 10 ) Asia C-473/06.

( 11 ) Asia C-477/06.

( 12 ) Asiat C-469/06 ja C-471/06.

( 13 ) Tässä esitetään kysymykset asioissa C-474/06–C-478/06, sillä aikaisemmissa asioissa (C-468/06–C-473/06) mainittiin erehdyksessä ”kansallinen kilpailuviranomainen””kansallisen tuomioistuimen” sijaan, todennäköisesti sen vuoksi, että niissä jäljennettiin sananmukaisesti Epitroipi Antagonismoun yhteisöjen tuomioistuimelle esittämät kysymykset, kuten valittajat toteavat asioissa C-469/06–C-476/06 esittämissään huomautuksissa.

( 14 ) Asia 36/79, Denkavit Futtermittel, tuomio 15.11.1979 (Kok. 1979, s. 3439, 12 kohta); yhdistetyt asiat C-175/98 ja C-177/98, Lirussi ja Bizzaro, tuomio 5.10.1999 (Kok. 1999, s. I-6881, 37 kohta); asia C-318/98, Fornasar ym., tuomio 22.6.2000 (Kok. 2000, s. I-4785, 31 kohta) ja asia C-259/05, Omni Metal Service, tuomio 21.6.2007 (Kok. 2007, s. I-4945, 17 kohta).

( 15 ) Esim. asia 38/77, Enka, tuomio 23.11.1977 (Kok. 1977, s. 2203); asia C-250/91, Hewlett-Packard-France, tuomio 1.4.1993 (Kok. 1993, s. I-1819) ja yhdistetyt asiat C-223/99 ja C-260/99, Agorà ja Excelsior, tuomio 10.5.2001 (Kok. 2001, s. I-3605).

( 16 ) Yhdistetyt asiat 6/73 ja 7/73, tuomio 6.3.1974 (Kok. 1974, s. 223, Kok. Ep. II, s. 229).

( 17 ) Em. yhdistetyissä asioissa Commercial Solvents v. komissio annetun tuomion 25 ja 26 kohta.

( 18 ) Asia 27/76, tuomio 14.2.1978 (Kok. 1978, s. 207, Kok. Ep. IV, s. 9).

( 19 ) Em. asiassa United Brands v. komissio annetun tuomion 182 kohta.

( 20 ) Asia 311/84, tuomio 3.10.1985 (Kok. 1985, s. 3261, ns. Telemarketing-tapaus).

( 21 ) Asia C-7/97, tuomio 26.11.1998 (Kok. 1998, s. I-7791).

( 22 ) Yhdistetyt asiat C-241/91 P ja C-242/91 P, RTE ja ITP v. komissio, tuomio 6.4.1995 (Kok. 1995, s. I-743, ns. Magill-tapaus).

( 23 ) Asia C-418/01, tuomio 29.4.2004 (Kok. 2004, s. I-5039).

( 24 ) Asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979 (Kok. 1979, s. 461, Kok. Ep. IV, s. 341, 91 kohta); asia 322/81, Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983 (Kok. 1983, s. 3461, Kok. Ep. VII, s. 339, 70 kohta) ja asia C-62/86, AKZO v. komissio, tuomio 3.7.1991 (Kok. 1991, s. I-3359, Kok. Ep. XI, s. I-261, 69 kohta).

( 25 ) Tästä oikeuskirjallisuudessa esitetyt näkemykset ovat käytännössä yksimielisiä; Schröter, H., ”Artikel 82”, teoksessa Schröter, H., Jacob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, Baden-Baden, 2003, s. 905.

( 26 ) Asia 6/72, Europemballage ja Continental Can v. komissio, tuomio 21.2.1973 (Kok. 1973, s. 215, Kok. Ep. II, s. 89, 25–27 kohta; jäljempänä asiassa Continental Can annettu tuomio).

( 27 ) Gleiss, A. ja Hirsch, M., Kommentar zum EWG-Kartellrecht, Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, 3. painos, Heidelberg, 1978, s. 347.

( 28 ) Asia C-95/00 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007 (Kok. 2007, s. I-2331, 30 kohta); asia T-203/01, Michelin v. komissio, tuomio 30.9.2003 (Kok. 2003, s. II-4071, 239 kohta) ja asia T-219/99, British Airways v. komissio, tuomio 17.12.2003 (Kok. 2003, s. II-5917, 293 kohta).

( 29 ) Em. teos Schröter, H., s. 959.

( 30 ) Asia 22/78, Hugin v. komissio, tuomio 31.5.1979 (Kok. 1979, s. 1869, 17 kohta) ja asia 31/80, L’Oréal, tuomio 11.12.1980 (Kok. 1980, s. 3775, 27 kohta).

( 31 ) Tämä väite saa selvää tukea oikeuskäytännöstä; Koenig, Ch. ja Engelmann, Ch., ”Parallel Trade Restrictions in the Pharmaceuticals Sector on the test Stand of Article 82 EC – Commentary on the Opinion of Advocate General Jacobs in the Case Syfait/GlaxoSmithKline”, E.C.L.R., nro 6/2005, s. 341.

( 32 ) Em. asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 89 kohta.

( 33 ) Yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym., tuomio 16.12.1975 (Kok. 1975, s. 1663) ja em. asiassa Michelin 9.11.1983 annetun tuomion 71 kohta.

( 34 ) Em. asiassa AKZO annetun tuomion 71 kohta ja asia C-333/94 P, Tetra Pak v. komissio, tuomio 14.11.1996 (Kok. 1996, s. I-5951, 41 kohta).

( 35 ) Em. asiassa AKZO annetun tuomion 72 kohta.

( 36 ) Loewenthal, P.-J., ”The Defence of ’Objective Justification’ in the Application of Article 82 EC”, World Competition, nro 28(4), 2005, s. 470.

( 37 ) Em. asiassa British Airways v. komissio 15.3.2007 annetun tuomion 69 kohta.

( 38 ) Em. asiassa Tetra Pak annetun tuomion 37 kohta; asia C-250/92, DLG, tuomio 15.12.1994 (Kok. 1994, s. I-5641, 52 kohta) ja asia 26/75, General Motors v. komissio, tuomio 13.11.1975 (Kok. 1975, s. 1367, 20 ja 22 kohta).

( 39 ) Ks. EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 22.12.1999 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2790/1999 (EYVL L 336, s. 21) 4 artikla, joka koskee kiellettyjä sopimusehtoja eli ns. mustia lausekkeita.

( 40 ) Asia Leegin Creative Leather Products, Inc./Psks. Inc, tuomio 28.6.2007 (nro 06-480); Llorente, C., ”La decisión del Tribunal Supremo de los EEUU en el caso Leegin”, teoksessa Gertrude Ryan Law Observatory, Suplemento número 2 de Actualidad Jurídica Aranzadi no 736, s. 2–.

( 41 ) Asia Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., tuomio 3.4.1911 (220 U.S. 373).

( 42 ) Ks. näistä tosiseikkoja koskevista olettamista Paulis, E., ”The burden of proof in Article 82 cases”, teoksessa Hawk, B. E., Annual Proceedings of the Fordham Competition Law Institute, Juris Publishing, Inc., New York, 2007, s. 470.

( 43 ) Englanninkielisen ilmaisun ”rule of reason” espanjankielinen käännös ”análisis de méritos” on lainattu artikkelista Arruñada, B., ”Economía y Derecho en la nueva política comunitaria de competencia”, teoksessa Beneyto Pérez, J. M. (johtaja) ja Maillo González-Orús, J. (toim.), El nuevo Derecho comunitario y español de la competencia, Bosch, Barcelona, 2002, s. 53.

( 44 ) Report by the EAGCP ”An Economic Approach to Article 82”, heinäkuu 2005, joka on saatavilla internetsivustolta http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies /eagcp_july_21_05.pdf, s. 5 ja 6.

( 45 ) Jacquemin, A. P., ”The criterion of economic performance in the anti-trust policies of the United States and the European Economic Community”, teoksessa Greaves, R. (toim.), Competition Law, Ashgate/Dartmouth, Aldershot (Yhdistynyt kuningaskunta), 2003, s. 214, jossa viitataan per se -säännöstä aiheutuvaan vaaraan myös määräävän markkina-aseman ulkopuolella.

( 46 ) Pelkmans, J., European Integration – Methods an Economic Analysis, Longman, London, 1997, s. 194.

( 47 ) Euroopan komission keskusteluasiakirja, jonka otsikkona on ”DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses” koskee ainoastaan väärinkäyttöä kysynnän kannalta; asiakirjaan voi tutustua internetsivustolla http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf. Tätä menettelyä on myös arvosteltu: Díez Estella, F., ”El Discussion Paper de la Comisión Europea: ¿reformas en la regulación del artículo 82 del Tratado CE?”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nro 242, toukokuu 2006, s. 24.

( 48 ) Hildebrand, D., The Role of Economic Analysis in the EC Competition Rules, Kluwer, The Hague, 1998, s. 62.

( 49 ) EY 82 artiklalla nimenomaisesti suojattavan tavoitteen puuttumista on arvostellut Whish, R., ”Rethinking Article 82 CE”, Concurrences: revue des droits de la concurrence, nro 4/2005, s. 18, joka on rinnastanut tämän ohjauksen puuttumisen EY 82 artiklassa ”soutuveneen jättämiseksi ilman airoja”. Sen sijaan em. Schröter, H., s. 813, päättelee edellä mainituissa asioissa Hoffmann-La Roche, Michelin ja L’Oréal annetuista tuomioista, että määräyksellä on tarkoitus ennen kaikkea suojella kilpailua instituutiona siten, että tämä suoja koituu välillisesti kilpailijoiden, määräävässä asemassa olevan yrityksen kauppakumppaneiden ja kuluttajien hyväksi.

( 50 ) Em. keskusteluasiakirjassaan (80 kohta) komissio edellyttää, että yrityksen toiminta on välttämätön yleiseen turvallisuuteen tai kansanterveyteen liittyvistä syistä; tämä määräävässä asemassa oleville yrityksille tarjottu pakotie on mielestäni selvästi riittämätön, minkä vuoksi ehdotan laajempaa, mutta markkinoihin sidottua ratkaisua.

( 51 ) Myhre, J. W., ”The pharmaceutical sector – Article 81 EC and Article 82 EC – Imperfect tools for an imperfect market?”, teoksessa Johansson, M., Wahl, N. ja Bernitz, U. (toim.), Liber amicorum in honour of Sven Norberg: a European for all seasons, Bruylant, Bruxelles, 2006, s. 378.

( 52 ) Em. Pelkmans, J., s. 193.

( 53 ) Yhdistetyt asiat C-267/95 ja C-268/95, Merck ja Beecham, tuomio 5.12.1996 (Kok. 1996, s. I-6285, 47 kohta).

( 54 ) Edellä alaviitteessä 53 mainittu asia.

( 55 ) Asia 22/78, Hugin v. komissio, tuomio 31.5.1979 (Kok. 1979, s. 1869, 17 kohta).

( 56 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 5 kohta.

( 57 ) Direktiivin 89/105 1 artiklan 1 kohta.

( 58 ) Direktiivin 89/105 toinen ja kolmas perustelukappale.

( 59 ) Van Bael, I. ja Bellis, J.-F., Competition Law of the European Community, 4. painos, Kluwer, The Hague, 2005, s. 907.

( 60 ) Em. asiassa United Brands annetun tuomion 189 ja 190 kohta.

( 61 ) Asiassa United Brands annetun tuomion 191 kohta ja sitä seuraavat kohdat.

( 62 ) Asia 77/77, BP v. komissio, tuomio 29.6.1978 (Kok. 1978, s. 1513; ns. öljykriisitapaus).

( 63 ) Edellä alaviitteessä 62 mainitussa asiassa BP v. komissio annetun tuomion 32 ja 33 kohta.

( 64 ) EY:n perustamissopimuksen [82] artiklassa tarkoitetusta menettelystä 29.7.1987 tehty komission päätös 87/500/ETY (IV/32.279 – BBI/Boosey & Hawkes: väliaikaismääräykset) (EYVL L 286, s. 36, 19 kohta).

( 65 ) Em. teos Van Bael, I. ja Bellis, J.-F., s. 957.

( 66 ) Krapf, E., Parallelimporte von Arzneimitteln und europäisches Kartellrecht – eine Untersuchung von Vertriebssystemen zur Verhinderung des Parallelhandels, Shaker, Aachen, 2006, s. 107 ja 108.

( 67 ) Em. teos Krapf, E., s. 2

( 68 ) Perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tutkimus- ja kehityssopimusten ryhmiin 29.11.2000 annettu komission asetus (EY) N:o 2659/2000 (EYVL L 304, s. 7).

( 69 ) Asetuksen N:o 2659/2000 kymmenes perustelukappale.

( 70 ) Em. Euroopan komission keskusteluasiakirjan 84–91 kohta.

( 71 ) Em. teos Loewenthal, P.-J., s. 464 ja 465.