Kansallisten tuomioistuinten päätökset on kuitenkin otettava huomioon, vaikka niihin ei ole vedottu viraston menettelyssä. Mikään ei nimittäin estä asianosaisia tai unionin yleistä tuomioistuinta käyttämästä unionin oikeutta tulkitessaan tukena unionin oikeuskäytäntöä, kansallista oikeuskäytäntöä tai kansainvälistä oikeuskäytäntöä. Tästä seuraa, että asianosaisella on oltava mahdollisuus viitata kansallisten tuomioistuinten tuomioihin ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa, kun tarkoituksena ei ole moittia valituslautakuntaa siitä, että se ei ole ottanut huomioon tietyn kansallisen ratkaisun tosiseikkoja, vaan siitä, että se on rikkonut asetuksen N:o 207/2009 säännöstä, ja vedota oikeuskäytäntöön tämän kanneperusteen tueksi.

Unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi saatetun kanteen tarkoituksena on sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakuntien päätösten laillisuuden valvonta yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 65 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei siis ole tutkia uudelleen tosiseikkoja tässä tuomioistuimessa ensimmäistä kertaa esitettyjen todisteiden valossa. Tästä johtuu, että vain ne asiakirjat, jotka esitettiin viraston hallinnollisessa menettelyssä, voidaan ottaa huomioon.

Sitä, onko hakija ollut vilpillisessä mielessä yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 52 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, on arvioitava kokonaisvaltaisesti ottamalla huomioon kaikki kyseiseen tapaukseen liittyvät merkitykselliset tekijät.

Olettama siitä, että hakija tietää kolmannen käyttävän samalle tai samankaltaiselle tavaralle samaa tai samankaltaista merkkiä, joka on sekoitettavissa merkkiin, jonka rekisteröimistä haetaan, voi perustua muun muassa siihen, että tällainen käyttö on asianomaisella talouden sektorilla yleisesti tiedossa, ja tämä tietoisuus voidaan johtaa muun muassa tällaisen käytön kestosta. Mitä kauemmin merkkiä on käytetty, sitä todennäköisempää nimittäin on, että hakija on ollut siitä tietoinen rekisteröintihakemusta jättäessään.

Kuitenkin se, että hakija tietää tai hänen pitäisi tietää, että kolmas on käyttänyt vähintään yhdessä jäsenvaltiossa jo pitkän aikaa samalle tai samankaltaiselle tavaralle samaa tai samankaltaista merkkiä, joka on sekoitettavissa merkkiin, jonka rekisteröimistä haetaan, ei sinällään riitä sen toteamiseksi, että hakija on vilpillisessä mielessä. On nimittäin otettava huomioon hakijalla merkityksellisenä ajankohtana ollut aikomus, joka on subjektiivinen seikka, joka on määritettävä kyseiseen tapaukseen liittyvien objektiivisten olosuhteiden perusteella. Aikomus estää kolmatta markkinoimasta tuotetta voi näin ollen tietyissä olosuhteissa merkitä sitä, että hakija on vilpillisessä mielessä. Näin on etenkin silloin, kun hakija on rekisteröinyt merkin yhteisön tavaramerkiksi aikomattakaan käyttää sitä eli yksinomaan estääkseen kolmannen pääsyn markkinoille.

Se, että kolmas on pitkän aikaa käyttänyt samalle tai samankaltaiselle tavaralle merkkiä, joka on sekoitettavissa haettuun tavaramerkkiin, ja että kyseinen merkki saa tietynasteista oikeudellista suojaa, on yksi niistä tekijöistä, joilla on merkitystä arvioitaessa sitä, onko hakija ollut vilpillisessä mielessä. Myöskin tällaisessa tapauksessa yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä voidaan kuitenkin tulkita siten, että sitä ei ole tehty vilpillisessä mielessä, erityisesti silloin, kun hakija tietää rekisteröintihakemusta jättäessään, että kolmas, joka on uusi tulokas markkinoilla, pyrkii hyötymään mainitusta merkistä kopioimalla sen ulkoasun, minkä johdosta hakija rekisteröi kyseisen merkin estääkseen tämän ulkoasun käytön.

Arvioitaessa hakijan vilpillistä mieltä voidaan ottaa huomioon se, miten vakiintunut merkki oli sillä hetkellä, kun hakemus sen rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi jätettiin. Sillä, miten vakiintunut merkki on, voitaisiin näet perustella hakijan intressi varmistaa se, että sen merkki saa laajempaa oikeudellista suojaa.

(ks. 48–54 kohta)