JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MELCHIOR WATHELET

21 päivänä helmikuuta 2018 ( 1 )

Asia C‑123/16 P

Orange Polska S.A.

vastaan

Euroopan komissio

Muutoksenhaku – Kilpailu – Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö – Puolan televiestintämarkkinat – Oikeutettu intressi menneisyydessä tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseen, kun sakko määrätään – Sakon määrän laskeminen – Vakavuus – Rikkomisen vaikutusten huomioon ottaminen – Lieventävät seikat

1. Orange Polska S.A. (jäljempänä Orange) vaatii valituksessaan kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen 17.12.2015 antaman tuomion Orange Polska v. komissio (T-486/11, EU:T:2015:1002; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla tämä hylkäsi sen kanteen, joka koski ensisijaisesti komission päätöksen K(2011) 4378 lopullinen ( 2 ) kumoamista ja toissijaisesti sille kyseisellä päätöksellä määrätyn sakon määrän kumoamista tai alentamista.

I. Asian tausta ja riidanalainen päätös

2. Nyt käsiteltävää valitusta ajatellen on riittävää ottaa huomioon – täydellisempi selvitys sisältyy valituksenalaisen tuomion 1–34 kohtaan – seuraavat seikat.

3. Telekomunikacja Polska S.A. on televiestintäalan yritys, joka perustettiin Puolassa vuonna 1991 entisen valtionmonopolin yksityistämisen seurauksena. Sen jälkeen, kun tämä oli hankkinut 7.11.2013 omistukseensa yhtiöt Orange Polska sp. z o.o. ja Polska Telefonia Komórkowa – Centertel sp. z o.o., siitä tuli Orange. ( 3 )

4. Euroopan komissio totesi, että Orange oli ainoa tukkutason laajakaistayhteyksien sekä tilaajayhteyksien eriytetyn tarjonnan tarjoaja alalla ja että riidanalaisen päätöksen kattamana ajanjaksona sillä oli korkeita markkinaosuuksia vähittäismarkkinoilla.

5. Lisäksi se korosti, että Puolassa tosiseikkojen tapahtuma-aikaan sovelletussa sääntelyjärjestelmässä edellytettiin, että operaattori, jonka kansallinen sääntelyviranomainen ( 4 ) oli nimennyt operaattoriksi, jolla on huomattava markkinavoima yleisten kiinteiden puhelinverkkojen tarjoamisessa, tässä tapauksessa Orange, antaa uusille tulokkaille – joita kutsutaan vaihtoehtoisiksi operaattoreiksi (jäljempänä vaihtoehtoiset operaattorit) – eriytetyn pääsyn tilaajayhteyksiinsä ja niiden liitännäispalveluihin avoimin, kohtuullisin ja syrjimättömin ehdoin sekä ainakin yhtä edullisin ehdoin kuin mitä on määritelty nimetyn operaattorin esittämässä ja UKE:ssa käytävässä menettelyssä hyväksytyssä viitetarjouksessa. Vuodesta 2005 lähtien viimeksi mainittu puuttui asiaan useita kertoja korjatakseen Orangen puutteet tämän sääntelyvelvollisuuksien noudattamisessa.

6. Orange allekirjoitti 22.10.2009 UKE:n kanssa sopimuksen, jossa se sitoutui vapaaehtoisesti etenkin noudattamaan sääntelyvelvollisuuksiaan, tekemään sopimuksia verkkoon pääsyn edellytyksistä vaihtoehtoisten operaattorien kanssa merkityksellisten viitetarjousten mukaisin ehdoin ja sijoittamaan laajakaistaverkkonsa nykyaikaistamiseen (jäljempänä UKE:n kanssa tehty sopimus).

7. Riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa komissio päätteli, että kieltäytyessään myöntämästä vaihtoehtoisille operaattoreille pääsyä laajakaistayhteyksien tukkutason tuotteisiinsa Orange oli syyllistynyt yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun SEUT 102 artiklan rikkomiseen, joka oli alkanut 3.8.2005, jolloin ensimmäiset Orangen ja vaihtoehtoisten operaattorien väliset neuvottelut pääsystä Orangen verkkoon LLU-yhteyksiä (Local Loop Unbundling) koskevan viitetarjouksen perusteella olivat alkaneet, ja joka oli jatkunut ainakin 22.10.2009 saakka, jolloin sopimus UKE:n kanssa allekirjoitettiin.

8. Komissio määräsi riidanalaisen päätöksen 2 artiklassa Orangelle seuraamukseksi 127554194 euron suuruisen sakon, jonka määrä laskettiin asetuksen (EY) N:o 1/2003 ( 5 ) 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen suuntaviivojen (EUVL 2006, C 210, s. 2; jäljempänä suuntaviivat) mukaisesti. Tämän laskennan aikana se määritti sakon perusmäärän käyttämällä arvona 10:tä prosenttia Orangen merkityksellisillä markkinoilla toteuttamasta myynnin keskiarvosta ja kertomalla näin saadun luvun kertoimella 4,2, joka vastasi kilpailusääntöjen rikkomisen kestoa, ja päätti olla mukauttamatta tätä määrää raskauttavien tai lieventävien seikkojen perusteella. Se vähensi tästä kuitenkin sakot, jotka UKE oli määrännyt Orangelle sen sääntelyvelvollisuuksien rikkomisesta.

II. Oikeudenkäynti unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio

9. Orange nosti unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 2.9.2011 toimitetulla kannekirjelmällä kanteen, jossa vaadittiin ensisijaisesti riidanalaisen päätöksen kumoamista ja toissijaisesti tällä päätöksellä sille määrätyn sakon määrän kumoamista tai sen määrän alentamista.

10. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) (Puolan tietotekniikka- ja televiestintäkamari), joka ilmoittaa olevansa Puolassa televiestintäalalla toimivien yritysten yhdistys, osallistui väliintulijana oikeudenkäyntiin unionin yleisessä tuomioistuimessa Orangen vaatimusten tukemiseksi. European Competitive Telecommunications Association (ECTA), joka esittäytyy Euroopan kilpailukykyistä televiestintäalaa edustavaksi elimeksi, osallistui väliintulijana oikeudenkäyntiin unionin yleisessä tuomioistuimessa komission vaatimusten tukemiseksi.

11. Orange esitti kanteensa tueksi viisi kanneperustetta. Hylättyään kaikki nämä perusteet perusteettomina ja katsottuaan, että sakon määrän muuttamista ei voitu perustella millään seikalla, unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kanteen kokonaisuudessaan.

III. Valitus

12. Orange esittää valituksensa tueksi kolme valitusperustetta.

A. Ensimmäinen valitusperuste, joka koskee oikeudellista virhettä, mitä tulee komission velvollisuuteen osoittaa oikeutetun intressin olemassaolo sellaisen päätöksen tekemiseen, jossa todetaan menneisyydessä tapahtunut kilpailusääntöjen rikkominen

1. Yhteenveto osapuolten lausumista

13. Orange huomauttaa yhtäältä, että on selvää, ettei komissio osoittanut riidanalaisessa päätöksessä oikeutettua intressiä kyseessä olevan rikkomisen toteamiseen, ja toisaalta, että tämä rikkominen päättyi lähes 18 kuukautta ennen riidanalaisen päätöksen antamista. Se on siis tapahtunut menneisyydessä. Unionin yleinen tuomioistuin on kuitenkin antanut ymmärtää valituksenalaisen tuomion 76 kohdassa todetessaan, että komission tehtävänä on asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan nojalla osoittaa oikeutettu intressi kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi, kun kyseinen rikkominen on päättynyt ja kun komissio ei määrää sakkoja, että kyseessä oli ainoa tilanne, jossa komission oli osoitettava tällaisen intressin olemassaolo. Täten kyseinen toteamus merkitsee oikeudellista virhettä kyseisen säännöksen tulkinnassa. Saman tuomion 77 kohta, jossa unionin yleinen tuomioistuin on lisäksi rajoittanut komission velvollisuuden osoittaa tällaisen intressin olemassaolo ainoastaan sellaisiin tilanteisiin, joissa komission toimivalta määrätä sakkoja on vanhentunut, on myös virheellinen.

14. Tältä osin Orange toteaa aluksi, että asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan sanamuoto on yksiselitteinen. Siitä ei voida päätellä, ettei silloin, kun sakko voidaan määrätä, ole tarpeen yksilöidä oikeutetun intressin olemassaoloa rikkomisen toteamiseen suhteessa päättyneeseen käyttäytymiseen. Sitä paitsi vain tällä säännöksellä annetaan komissiolle toimivalta todeta SEUT 101 tai SEUT 102 artiklan rikkominen. Sekä asetuksen N:o 1/2003 johdanto-osan 11 perustelukappale että tämän asetuksen valmisteluasiakirjat ja komission hallinnollinen käytäntö vahvistavat, että komission velvollisuus osoittaa oikeutetun intressin olemassaolo menneisyydessä tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseen on olemassa riippumatta sakon määräämisestä.

15. Orange katsoo edelleen, että asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan säännöksiä ei voida millään perusteella alistaa komission toimivallalle määrätä sakkoja. Komission toimivalta rikkomisen toteamiseen ei ole riippuvainen mistään vanhentumisajasta, ja se on myönnetty sille asetuksen N:o 1/2003 osassa, joka on erillinen siitä osasta, jossa komissiolle annetaan toimivalta määrätä sakkoja.

16. Lopuksi Orange toteaa, että sillä seikalla, että asetuksen N:o 1/2003 16 artiklan mukaisesti se, että komissio on todennut rikkomisen tapahtuneen menneisyydessä, osoittaisi asianomaisen yrityksen olevan vastuussa vahingonkorvauskanteiden yhteydessä, sekä sillä seikalla, että tällainen toteamus voisi aiheuttaa vahinkoa viimeksi mainitulle Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/104/EU ( 6 ) 10 artiklan 4 kohdassa säädetyn vanhentumisajan keskeytymisen johdosta myös siinä tapauksessa, ettei sakkoa ole määrätty, voidaan perustella, että komission tehtävänä on esittää päätöksessään perusteet, jotka osoittavat sen oikeutetun intressin aloittaa kilpailuoikeuden rikkomista koskeva menettely menneisyydessä tapahtuneesta rikkomisesta, jonka yritys on vapaaehtoisesti lopettanut.

17. Tässä tapauksessa on siis valittajan mukaan syytä kumota valituksenalainen tuomio sekä riidanalainen päätös, koska komissio ei ole osoittanut siinä oikeutettua intressiä Orangen menneisyydessä tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseen.

18. Komissio väittää pääasiallisesti, että Orangen väite on järjetön siltä osin kuin se johtaa siihen, että komission toimivalta määrätä sakkoja olisi olemassa vain meneillään olevien rikkomisten osalta, ja siihen, että kaikissa muissa tapauksissa ja varsinkin silloin, kun sakko määrätään jo päättyneestä rikkomisesta, mikä edustaa suurinta osaa komission päätöksistä, viimeksi mainittu ei voisi tehdä päätöstä osoittamatta oikeutettua intressiä sen tekemiseen.

19. Käsiteltävässä asiassa komissio määräsi Orangelle sakon yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta SEUT 102 artiklan rikkomisesta, joka oli alkanut 3.8.2005 ja jatkunut ainakin 22.10.2009 saakka. Koska sakon määrääminen riittää oikeuttamaan rikkomisen toteamisen, komissiolla ei ollut velvollisuutta osoittaa lisäksi oikeutetun intressin olemassaoloa tämän toteamuksen tekemiseen. Näin ollen ensimmäinen valitusperuste on perusteeton.

20. Komissio väittää lisäksi, että tämä ensimmäinen valitusperuste koskee ainoastaan valituksenalaisen tuomion 77 kohtaa, koska Orange hyväksyy 76 kohdan. Viimeksi mainittu kohta sekä unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 74 ja 75 kohdassa esittämät perustelut ovat kuitenkin riittäviä tukemaan saman tuomion 78 ja 79 kohdassa esitettyjä päätelmiä, joilla unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi sille esitetyn ensimmäisen kanneperusteen. Ensimmäinen valitusperuste, joka kohdistuu yksinomaan 77 kohtaan, on siis tehoton. Vastauskirjelmässä esitettyä argumenttia, jonka mukaan ensimmäinen valitusperuste koskisi itse asiassa valituksenalaisen tuomion 74–80 kohtaa, ei voida komission mukaan ottaa tutkittavaksi, koska se on esitetty liian myöhään.

21. PIIT ei esitä huomautuksia ensimmäisestä valitusperusteesta.

22. ECTA väittää pääasiallisesti, että komission toimivalta määrätä sakkoja – olipa rikkominen päättynyt tai ei – perustuu asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohtaan eikä tässä säännöksessä aseteta tälle toimivallalle mitään muuta edellytystä paitsi velvollisuus näyttää toteen tahallisuus tai tuottamuksellisuus. Orange on sen mukaan vedonnut virheellisesti tämän asetuksen 7 artiklan 1 kohtaan.

2. Arviointi

a) Alustavat huomautukset

23. Ensimmäisessä valitusperusteessaan Orange arvostelee unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että tämä on tehnyt oikeudellisen virheen asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan tulkinnassa, kun se ei vaatinut komissiota osoittamaan oikeutetun intressin olemassaoloa sellaisen päätöksen tekemiseksi, jossa todetaan rikkominen, sakon määräämisestä riippumatta.

24. Asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdassa säädetään, että ”jos komissio toteaa – –, että [SEUT 101] tai [SEUT 102] artiklaa rikotaan, se voi päätöksellään määrätä asianomaiset yritykset – – lopettamaan todetun rikkomisen. – – Jos komissiolla on oikeutettu etu asiassa, se voi myös todeta rikkomisen tapahtuneen menneisyydessä”.

25. Unionin yleinen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 76 kohdassa päätellyt kyseisen säännöksen sekä kyseisen asetuksen antamiseen johtaneen ehdotuksen perustelujen sanamuodosta, että ”komission tehtävänä on todeta oikeutettu intressi kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi, kun kyseinen rikkominen on päättynyt ja kun komissio ei määrää sakkoja”.

26. Se on lisäksi katsonut kyseisen tuomion 77 kohdassa, että tämä toteamus oli sen unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukainen, jossa tunnustetaan yhteys komissiolle asetetun velvollisuuden, joka koskee oikeutetun intressin osoittamista kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi, ja sen vanhentumisajan välillä, jota sovelletaan komission toimivaltaan määrätä sakkoja. Tämän seurauksena se on hylännyt valituksenalaisen tuomion 78–80 kohdassa riidanalaisen päätöksen kumoamista koskevat Orangen vaatimukset.

b) Komission lausumat, jotka koskevat valitusperusteen tehottomuutta

27. Komission tältä osin esittämiä väitteitä (jotka on esitetty edellä tämän ratkaisuehdotuksen 20 kohdassa) ei voida hyväksyä.

28. Vaikka Orange mainitsee nimenomaisesti ainoastaan valituksenalaisen tuomion 76 ja 77 kohdan eikä kyseenalaista sellaisenaan 76 kohdan sisältöä, Orange väittää kuitenkin pääasiallisesti, että näiden kahden kohdan lukemisesta yhdessä seuraa, että unionin yleinen tuomioistuin on katsonut, että ainoat tapaukset, joissa komissiolla on velvollisuus osoittaa oikeutetun intressin olemassaolo unionin kilpailuoikeuden rikkomisen toteamiseksi, ovat tapaukset, joissa kyseinen rikkominen on päättynyt ja joissa komissio ei määrää sakkoja, erityisesti sen vuoksi, että sen toimivalta määrätä sakko on vanhentunut, ja että todetessaan tällaisen rajoituksen unionin yleinen tuomioistuin on tulkinnut virheellisesti asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohtaa.

29. Olipa asianlaita miten tahansa, kyseiset 76 ja 77 kohta muodostavat unionin yleisen tuomioistuimen päättelyn ytimen siten, että jos osoittautuu, että niitä rasittaa väitetty virhe, unionin yleisen tuomioistuimen niistä tekemien päätelmien olisi automaattisesti oltava pätemättömiä.

30. Näin ollen ensimmäinen valitusperuste ei ole tehoton.

c) Ensimmäisen valitusperusteen perusta

31. Asetuksen N:o 1/2003 merkityksellisten säännösten sanamuotoon, systematiikkaan ja tarkoitukseen perustuvan tulkinnan avulla voidaan kuitenkin päätellä, että tämä valitusperuste on perusteeton.

32. Komissiolla on asetuksen N:o 1/2003 – eli erityisesti sen 7 artiklan 1 kohdan ja 23 artiklan – nojalla toimivalta unionin kilpailusääntöjen olennaisissa rikkomistapauksissa määrätä samalla kertaa sakkoja ja määrätä lopettamaan rikkominen. Näissä toimivaltuuksissa kiteytyvät komission tehtävät kilpailusääntöjen noudattamisen varmistamisen osalta. Sillä ei ole näitä toimivaltuuksia käyttäessään velvollisuutta osoittaa minkäänlaista ”oikeutettua intressiä” tältä osin.

33. On selvää, että rikkominen on ensin todettava, jotta voitaisiin määrätä sakkoja ja määrätä lopettamaan rikkominen, mitä Orange ei näytä kiistävän. Kuten komissio toteaa, sillä ei ole pelkästään oikeutta vaan myös velvollisuus todeta rikkominen voidakseen määrätä lopettamaan sen tai määrätä sakon.

34. Ensinnäkin asetuksen N:o 1/2003 7 artiklassa todetaan selvästi, että vain ”jos komissio toteaa – – että [kilpailusääntöjä] rikotaan”, se voi tehdä päätöksen, jossa vaaditaan lopettamaan todettu kilpailusääntöjen rikkominen.

35. Toiseksi saman asetuksen 23 artiklan 2 kohdan nojalla komissiolla on toimivalta määrätä sakkoja, jos yritykset tai yritysten yhteenliittymät tahallaan tai tuottamuksesta rikkovat SEUT 101 artiklan 1 kohdan tai SEUT 102 artiklan määräyksiä.

36. Asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan sanamuoto voisi tosin näyttää epäselvältä siltä osin kuin siitä ei ilmene nimenomaisesti, että komissio voi sakon määrätessään tehdä päätöksen, jossa todetaan rikkomisen tapahtuneen menneisyydessä, ilman, että sen on osoitettava erityisesti, että tämän tekemiseen on oikeutettu intressi.

37. Mielestäni tämän asetuksen johdanto-osan 11 perustelukappaleen muotoilu tukee kuitenkin unionin yleisen tuomioistuimen ja komission näkemystä. Tässä perustelukappaleessa täsmennetään, että ”vaikka komissio ei määräisikään sakkoa, sen on voitava tehdä päätöksiä, joissa todetaan rikkomisen tapahtuneen, myös sen jälkeen kun rikkominen on loppunut, jos asiaan liittyy oikeutettu etu” (kursivointi tässä).

38. Kuten komissio korostaa, 11 perustelukappale noudattaa kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan rakennetta ja vahvistaa, että tämän säännöksen viimeisessä virkkeessä säädetään erityisestä toimivallasta, johon liittyy erityisedellytys. Siinä viitataan aluksi päätöksiin, joissa vaaditaan lopettamaan edelleen meneillään oleva rikkominen. Johdanto-osan 11 perustelukappaleessa selitetään sitten, että tämän toimivallan lisäksi (”myös”) komissio voi tehdä luonteeltaan toteavan päätöksen (ts. päätöksen, johon ei liity sakkoa), jossa todetaan rikkomisen tapahtuneen menneisyydessä, sillä edellytyksellä, että asiaan liittyy oikeutettu etu. Ilmaisut ”vaikka komissio ei määräisikään sakkoa” ja ”myös” tarkoittavat, että komission toimivalta todeta päättynyt rikkominen ja liittää tähän toteamukseen sakko on jo olemassa eikä sitä koske mikään erityisedellytys.

39. Asetuksen N:o 1/2003 antamiseen johtaneen ehdotuksen perustelut (mainittu jo valituksenalaisen tuomion 75 kohdassa) tukevat vielä selvemmin unionin yleisen tuomioistuimen näkemystä.

40. Niissä todetaan ehdotuksen 7 artiklan osalta, että yksi eroista suhteessa asetuksen N:o 17 ( 7 ) 3 artiklaan on se, että ”selvennetään, että komissiolla on valta tehdä päätös, jossa se toteaa rikkomisen tapahtuneen ja määrää sen lopetettavaksi tai määrää sakon, minkä lisäksi se voi tehdä vastaavan päätöksen myös aiempien rikkomisten suhteen määräämättä kuitenkaan sakkoa”, ja täsmennetään tältä osin, että ”yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti – – ( 8 ) komission valtuudet tehdä kyseisissä olosuhteissa päätös, jossa todetaan rikkominen, on kuitenkin rajattu tapauksiin, joihin liittyy komission oikeutettu etu”.

41. Oikeuskäytännöstä (joka perustuu asetukseen N:o 17) ilmenee, että se, että kilpailusääntöjen rikkomisen muodostava toiminta ja vahingollisten vaikutusten mahdollisuus ovat lakanneet, ei mitenkään vaikuta komission toimivaltaan määrätä seuraamuksia. ( 9 )

42. Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on myös katsottu, että ”[komission] toimivalta tehdä – – päätöksiä[, joissa velvoitetaan yritykset lopettamaan todettu rikkominen ja määrätään niille sakkoja rikkomistapauksissa,] sisältää välttämättä toimivallan vahvistaa, että kilpailusääntöjä on rikottu”. ( 10 )

43. Oikeudellinen järjestelmä on osittain erilainen, jos sakkoa ei määrätä ja rikkominen on jo lakannut (tässä tapauksessa ei ole mitään perustaa, joka oikeuttaisi rikkomisen lopettamista koskevan määräyksen). Mielestäni silloin, kun sakkoa ei määrätä tai määräystä rikkomisen lopettamisesta ei anneta, rikkomisen toteaminen on luonteeltaan toteava eikä se voi siis olla välttämätön ennakkoedellytys komission pakkokeinojen käytölle.

44. Ainoastaan näissä olosuhteissa (ts., jos sakkoa ei määrätä ja jos rikkominen on päättynyt) komissiolla on velvollisuus osoittaa oikeutettu intressi, joka kuitenkin oikeuttaa sen päätöksen, jossa todetaan rikkomisen tapahtuneen.

45. Unionin yleinen tuomioistuin on nimittäin jo todennut perustellusti, että ainoastaan silloin, kun komissio ei määrää sakkoa, ( 11 ) edellytyksenä sen toimivallalle tehdä päätös, jossa todetaan rikkomisen tapahtuneen menneisyydessä, on oikeutetun intressin osoittaminen tällaisen toteamuksen tekemiseen. ( 12 ) A contrario, kun – kuten käsiteltävässä asiassa – komissiolla on toimivalta määrätä sakko ja se määrää sakon, sillä ei ole velvollisuutta vedota erityiseen oikeutettuun intressiin rikkomisen toteamiseksi. Sakon määrääminen riittää oikeuttamaan tarpeen rikkomisen toteamiseen.

46. Edellä esitetystä seuraa, että komissiolla on silloin, kun se määrää sakon, väistämättä toimivalta todeta rikkominen, vaikka se on jo päättynyt. Yritys on sitä paitsi usein lopettanut moititun menettelyn sen jälkeen, kun komissio on puuttunut siihen, ennen kuin tämä on tehnyt päätöksen.

47. Näin ollen unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt todeta, että asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan soveltaminen riitti oikeuttamaan sen, että komissio toteaa asianomaisen rikkomisen, vaikka se on tapahtunut menneisyydessä, ja sen olisi näin ollen pitänyt hylätä Orangen kanneperuste muulla kuin sillä perusteella, jota se on käyttänyt. Jos nimittäin lopettamismääräystä ei ole, 7 artiklan mainitseminen oikeudellisena perustana on tarpeetonta.

48. Kuten ECTA korostaa, komissiolla olevan sakkojen määräämistä koskevan toimivallan oikeudellinen perusta on selvästi asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohta riippumatta siitä, onko rikkominen päättynyt vai ei. Lukuun ottamatta velvollisuutta näyttää toteen Orangen tahallisuus tai tuottamus tämä säännös on nimittäin muotoiltu laajasti, eikä siinä ole asetettu mitään muuta edellytystä komission toimivallalle määrätä sakkoja.

49. Tästä seuraa, että huolimatta edellä yksilöidystä unionin yleisen tuomioistuimen virheestä ensimmäinen valitusperuste on hylättävä perusteettomana.

B. Toinen valitusperuste, joka koskee oikeudellisia virheitä ja asiakirja-aineiston ottamista huomioon vääristyneellä tavalla siltä osin kuin kyse on rikkomisen vaikutusta sakon määrän laskentaan koskevasta komission arvioinnista

1. Yhteenveto osapuolten lausumista

50. Orange väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on ottanut riidanalaisen päätöksen huomioon vääristyneellä tavalla. Vääristyneellä tavalla huomioon ottaminen koskee ensinnäkin rikkomisen todellisia vaikutuksia. Riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleesta nimittäin ilmenee, että komissio on nojautunut sakon määrän laskemiseksi näihin todellisiin vaikutuksiin, minkä se on myös vahvistanut unionin yleisessä tuomioistuimessa myöntämällä, että tämän perustelukappaleen muotoilu oli ”aineellisesti virheellinen” siltä osin kuin se koski rikkomisen todellisia vaikutuksia. Unionin yleinen tuomioistuin on kuitenkin valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa todennut, että kyseistä perustelukappaletta voitiin lukea ainoastaan niin, että siinä viitataan ”yleisesti ja abstraktisti rikkomisen luonteeseen.”.

51. Unionin yleisen tuomioistuimen tulkinnassa ei oteta huomioon tässä perustelukappaleessa, joka koskee erityisesti Orangen konkreettisesta käyttäytymisestä markkinoilla aiheutuneita vaikutuksia kilpailuun, käytettyjen sanojen selvää merkitystä. Valituksenalaisen tuomion 182 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin viittaa sitä paitsi todella aiheutuneisiin tapahtumiin viittaamalla erityisesti riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleeseen, vaikka samanaikaisesti 169 kohdassa se on kieltäytynyt tunnustamasta, että riidanalaisessa päätöksessä oli todettu todellisia vaikutuksia.

52. Orange katsoo edelleen, että joka tapauksessa arvioidessaan komission tarkastelleen asioita ainoastaan ”yleisesti ja abstraktisti” unionin yleinen tuomioistuin on ottanut riidanalaisen päätöksen huomioon vääristyneellä tavalla rikkomisen todennäköisten vaikutusten osalta. On nimittäin todettava, että komissio otti riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleessa ainakin huomioon sen todennäköiset vaikutukset sakon määrän laskentaan, minkä se on sitä paitsi myöntänyt kirjelmissään unionin yleisessä tuomioistuimessa. Viimeksi mainittu on kuitenkin katsonut virheellisesti, että rikkomisen luonteen huomioon ottaminen ei tarkoittanut sen todennäköisten vaikutusten huomioon ottamista. Käyttäytymisen todennäköiset vaikutukset – kuten todelliset vaikutukset – ovat rikkomisen luonteen ja näin ollen sen vakavuuden, jota ei voida arvioida abstraktisti, olennaisia indikaattoreita. Unionin yleisen tuomioistuimen olisi näin ollen pitänyt tutkia, oliko todennäköisiä vaikutuksia koskeva toteamus perusteltu vai ei. Orange lisää, että koska unionin yleinen tuomioistuin ei siten tutkinut asianmukaisesti riidanalaista päätöstä, sen analyysi sakon oikeasuhteisuudesta oli virheellinen.

53. Unionin yleisen tuomioistuimen toinen virhe muodostuu tehokasta oikeussuojaa koskevan periaatteen loukkaamisesta, koska se jätti arvioimatta, oliko komissio osoittanut asianmukaisesti rikkomisen vaikutukset. Tämän seurauksena Orange vaatii unionin tuomioistuinta käyttämään täyttä harkintavaltaansa sakon määrän alentamiseksi sen johdosta, että konkreettiset seikat, joihin todellisia vaikutuksia koskeva toteamus voitaisiin perustaa, puuttuvat.

54. Joka tapauksessa unionin yleinen tuomioistuin on virheellisesti pidättynyt harjoittamasta tuomioistuinvalvontaa, joka oli sen tehtävänä rikkomisen todennäköisiä vaikutuksia koskevan näytön osalta.

55. Komissio katsoo, että toinen valitusperuste on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin Orange pyrkii saamaan unionin tuomioistuimelta uuden arvioinnin tosiseikoista. Se ei vastaa myöskään vääristyneellä tavalla huomioon ottamista koskevan oikeuskäytännön kriteereitä ja on joka tapauksessa perusteeton samoin kuin tehoton.

56. Aluksi komissio huomauttaa, että Orange kyseenalaistaa ainoastaan valituksenalaisen tuomion 169–173 kohdan mutta ei 162, 163, 166 ja 167 kohtaa, joiden mukaan (vuoden 2006) suuntaviivat eivät edellytä, että komissio ottaa huomioon rikkomisen konkreettisen vaikutuksen markkinoihin vahvistaessaan sakon määrän, eikä 176–187 kohtaa, joissa unionin yleinen tuomioistuin on arvioinut sakon oikeasuhteisuutta. Koska kyseiset kohdat riittävät tukemaan unionin yleisen tuomioistuimen päätelmää, Orangen väite on tehoton.

57. Mitä tulee riidanalaisen päätöksen väitettyyn huomioon ottamiseen vääristyneellä tavalla, komissio korostaa, että valituksenalaisen tuomion 169 kohdan viimeinen virke on luettava yhdessä edellä esitettyjen ja seuraavien rikkomisen luonnetta, sen maantieteellistä ulottuvuutta, Orangen hallussa olevia markkinaosuuksia, rikkomisen toteuttamista, Orangen tavoitetta syrjäyttää kilpailu ja sitä, että Orange oli tietoinen menettelynsä lainvastaisuudesta, koskevien seikkojen sekä riidanalaisen päätöksen sakon määrän laskennalle omistetussa osassa esitettyjen seikkojen kanssa. Oikeuskäytännön nojalla oli oikeutettua, että komissio nojautui ainoastaan näihin seikkoihin päätelläkseen, että vakavuuteen perustuva kerroin, joka oli 10 prosenttia kyseessä olevan myynnin arvosta, oli asianmukainen. Sitä paitsi 902 perustelukappaleen viimeinen virke on muotoiltu yleisin ja abstraktein ilmaisuin siltä osin kuin se liittyy Orangen väärinkäytön luontaiseen kykyyn vahingoittaa kilpailua ja siis kuluttajia. Kun tämä otetaan huomioon, väitetty ristiriita yhtäältä tuomion 169–171 kohdan ja toisaalta 182 kohdan välillä katoaa.

58. Orangen väitteissä ei sitä paitsi oteta huomioon väärinkäytön todennäköisten vaikutusten ja sen todellisen markkinoihin kohdistuvan vaikutuksen välistä eroa. Orangen omaksumat menettelytavat olivat todellisia, ja niiden intensiteetti kilpailun näkökulmasta oli todettu valituksenalaisen tuomion 124 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa, joita Orange ei komission mukaan kyseenalaista.

59. Hintojen korottaminen sekä valikoiman ja innovatiivisten tuotteiden lukumäärän vähentäminen kuvaavat, minkä tyyppisiä kielteisiä seurauksia liittyy sen kaltaisiin väärinkäyttöön perustuviin markkinoilta sulkemista koskeviin menettelytapoihin, joista Orangea moititaan, eikä viimeksi mainittu ole kiistänyt sitä tosiseikkaa, että sen käyttäytyminen oli omiaan aiheuttamaan markkinoilta sulkevia vaikutuksia kilpailijoihin.

60. Sitä paitsi loogisesta näkökulmasta väärinkäyttö, joka on omiaan sulkemaan pois kilpailijat ja joka toteutetaan, voi ainoastaan vääristää kilpailua ja tällä tavoin aiheuttaa vahinkoa kuluttajille. Näin ollen unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa tekemää toteamusta, joka koskee riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleen ainoaa riitautettua virkettä, ei rasita huomioon ottaminen vääristyneellä tavalla. Kysymys siitä, sisältyikö viimeksi mainittuun virkkeeseen kirjoitusvirhe, ei ollut olennainen, koska unionin yleinen tuomioistuin oli perustellusti päätellyt, että komissio ei ollut riidanalaisessa päätöksessä perustanut sakon määrän laskentaa rikkomisen todellisiin vaikutuksiin.

61. Myös se osa Orangen väitteistä, joiden mukaan riidanalaisessa päätöksessä on rikkomisen luonnetta tutkittaessa otettu huomioon rikkomisen todennäköiset vaikutukset, on perusteeton. Komissio oli ilmoittanut ainoastaan toissijaisesti sitä tapausta silmällä pitäen, että unionin yleinen tuomioistuin olisi katsonut, että vaikutukset oli otettu huomioon – mitä se ei ole tehnyt –, että kyse oli siis ollut todennäköisistä eikä todellisista vaikutuksista. Komissio katsoo valituksenalaisen tuomion 11, 112 ja 166–170 kohtaan viitaten, että unionin tuomioistuin ei ottanut riidanalaista päätöstä huomioon vääristyneellä tavalla, kun se katsoi tuomion 171 kohdassa, ettei komissio ollut ottanut huomioon todennäköisiä vaikutuksia arvioidessaan Orangen väärinkäytön vakavuutta sakon määrän vahvistamiseksi. Valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa oleva päätelmä on puolestaan oikea riidanalaisessa päätöksessä esitettyihin seikkoihin nähden.

62. Mitä tulee väitettyihin oikeudellisiin virheisiin ja tehokasta oikeussuojaa koskevan periaatteen loukkaamiseen Orangen esittämien todisteiden arvioinnin osalta, nämä väitteet on hylättävä todellisten vaikutusten osalta, koska unionin yleinen tuomioistuin on valituksenalaisessa tuomiossa perustellusti katsonut, että niitä ei ollut otettu huomioon sakon määrää määritettäessä. Todennäköisten vaikutusten osalta Orange on unionin yleisessä tuomioistuimessa kiistänyt ainoastaan niiden laajuuden. Väitteet, jotka on tältä osin esitetty valituksessa, on jätettävä tutkimatta, sillä ne koskevat tosiseikkoja, joiden ei väitetä tulleen otetuksi huomioon vääristyneellä tavalla. Nämä väitteet ovat myös perusteettomia: koska unionin yleinen tuomioistuin oli perustellusti todennut, että komissio ei ollut nimenomaan nojautunut todennäköisiin vaikutuksiin rikkomisen vakavuuden määrittämiseksi, sillä ei ollut velvollisuutta lausua Orangen esittämistä seikoista.

63. Sen tilanteen varalta, että unionin tuomioistuin katsoisi päinvastoin kuin unionin yleinen tuomioistuin, että rikkomisen vaikutukset on otettu huomioon sakon määrän määrittämiseksi, komissio korostaa, että riidanalainen päätös on pysytettävä kokonaisuudessaan voimassa. Rikkomisen todellinen vaikutus markkinoihin olisi katsottava riittävällä tavalla todistetuksi, jos komissio pystyy esittämään konkreettisia ja uskottavia seikkoja, jotka osoittavat kohtuullisen todennäköisesti, että rikkomisella on ollut vaikutus markkinoihin. Tässä tapauksessa komissio on osoittanut tämän riidanalaisen päätöksen 10 osaston 4.4 jaksossa. Sitä paitsi väitteet, jotka valituksessa on esitetty niiden virheiden osoittamiseksi, jotka komission väitetään tehneen rikkomisen todennäköisten vaikutusten vahvistamisessa, eivät ole merkityksellisiä, sillä ne koskevat todellisten vaikutusten olemassaoloa.

64. PIIT tukee Orangen esittämiä väitteitä. Se väittää lisäksi, että komissio on tehnyt olennaisia virheitä arvioidessaan rikkomisen vaikutuksia, kun se ei ole ottanut asianmukaisesti huomioon laajakaistan kehitykseen Puolassa liittyvää sääntelyä ja historiaa, mikä on vääristänyt sen arviointia rikkomisen vakavuudesta. Se katsoo, että unionin yleinen tuomioistuin on jättänyt määräämättä seuraamuksia näistä virheistä.

65. ECTA on sitä mieltä, että unionin yleinen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon riidanalaista päätöstä vääristyneellä tavalla, ja esittää samanlaiset perustelut kuin komissio.

2. Arviointi

66. Riidanalaisen päätöksen osa, jonka Orange väittää otetun huomioon vääristyneellä tavalla, on sen 902 perustelukappaleen viimeinen virke, joka sisältyy päätöksen siihen osaan, joka on omistettu sakon perusmäärän vahvistamiselle, tarkemmin sanoen alajaksoon, jossa komissio arvioi rikkomisen luonnetta sen vakavuuden määrittämiseksi.

67. Tämä perustelukappale on laadittu seuraavasti: ”VIII.1 jaksossa on myös kuvattu, että [Orangen] käyttäytymistä voidaan pitää väärinkäyttönä, jonka tarkoituksena on sulkea kilpailijat vähittäismarkkinoilta tai ainakin viivyttää niiden pääsyä kyseisille markkinoille ja/tai niiden laajentumista kyseisillä markkinoilla. Kuten 892 perustelukappaleessa mainittiin, [Orange] oli tietoinen menettelynsä sääntöjenvastaisuudesta. Tällä on kielteinen vaikutus kilpailuun ja kuluttajiin, jotka joutuvat kohtaamaan hintojen korotuksen ja innovatiivisten laajakaistatuotteiden valikoiman ja määrän vähentymisen.”

68. En ymmärrä, minkä vuoksi unionin yleinen tuomioistuin ei hyväksynyt, että komissio viittasi tässä viimeisessä virkkeessä rikkomisen vaikutuksiin markkinoihin, kun otetaan erityisesti huomioon, että komissio oli perustanut väärinkäyttöä koskevan toteamuksensa kilpailuun ja kuluttajiin kohdistuvien niiden todennäköisten vaikutusten olemassaoloon, joille se omisti vähintäänkin 60 riidanalaisen päätöksen perustelukappaletta.

69. Sitä paitsi peruste, jonka unionin yleinen tuomioistuin esitti valituksenalaisen tuomion 170 kohdassa tällaisen tulkinnan poissulkemiseksi, nimittäin se, että tämä viimeinen virke ei sisältänyt viittausta riidanalaisen päätöksen tähän osaan, ( 13 ) on mielestäni erityisen heikko, eikä se ole vakuuttava.

70. Oli asia miten tahansa, katson, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa tekemä pääasiallinen oikeudellinen virhe, joka liittyy tehokasta oikeussuojaa koskevan periaatteen loukkaamiseen, on kieltäytyminen arvioimasta, oliko komissio osoittanut asianmukaisesti rikkomisen vaikutukset, tai edes tutkimasta Orangen väitteitä tältä osin. Siltä osin kuin Orange väitti, että komissio nojautui rikkomisen todellisiin tai jopa todennäköisiin vaikutuksiin sakon määrän laskemiseksi, unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt tutkia nämä väitteet (eikä pelkästään päättää, että ne olivat ”tehottomia”) ja tarkistaa, sisälsikö riidanalainen päätös konkreettisia, uskottavia ja riittäviä aihetodisteita mainituista vaikutuksista, mitä se ei selvästikään ole tehnyt.

71. Näin on varsinkin, kun Orange on esittänyt unionin yleisessä tuomioistuimessa seikkoja, joilla pyrittiin osoittamaan, että komission lähestymistapa oli virheellinen. Unionin yleinen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon näitä seikkoja, jotka Orange esittää uudestaan yksityiskohtaisesti valituksessaan.

72. Kun otetaan huomioon, että unionin tuomioistuimen suuri jaosto on sen jälkeen 6.9.2017 antanut tuomion Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), olen sitä mieltä, että on syytä tulkita sitä siltä osin kuin se on merkityksellinen käsiteltävän asian kannalta.

73. Tiivistäen totean, että tuomio Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) on annettu valituksen johdosta, joka tehtiin tuomiosta, jossa unionin yleinen tuomioistuin oli katsonut, että ehdolliset alennukset ja muut rajoitukset, joilla oli markkinoilta syrjäyttävä vaikutus, muodostivat määräävän markkina-aseman väärinkäytön ja olivat SEUT 102 artiklan vastaisia. Unionin tuomioistuin kumosi unionin yleisen tuomioistuimen tuomion ja katsoi, että unionin yleinen tuomioistuin ei ollut tutkinut asianmukaisesti, saattoivatko kyseessä olevat uskollisuusalennukset rajoittaa kilpailua (jäljempänä rajoittamiskyky). Unionin tuomioistuin katsoi, että kilpailun rajoittamiskykyä koskeva analyysi olisi pitänyt suorittaa kaikkiin asianhaaroihin nähden, myös tutkimalla kaikki argumentit ja vastatodisteet, joita moitittu yritys oli esittänyt komission päätelmien riitauttamiseksi.

74. Siteerattuaan kyseisen tuomion 137 kohdassa oikeuskäytäntöään (tuomio 13.2.1979, Hoffmann-La Roche v. komissio, 85/76, EU:C:1979:36, 89 kohta) unionin tuomioistuin esittää 138 kohdassa tarkemmin, että ”tätä oikeuskäytäntöä on kuitenkin syytä täsmentää silloin, kun kyseessä oleva yritys väittää hallinnollisessa menettelyssä, ettei sen toiminta saattanut rajoittaa kilpailua ja että toiminnasta ei erityisesti seurannut moitittuja markkinoilta syrjäyttämiseen johtaneita vaikutuksia, ja kun yritys esittää näyttöä tämän väitteen tueksi” (kursivointi tässä).

75. Jos tilanne on tällainen, seuraavan kohdan (139) mukaan ”komissio on – – velvollinen analysoimaan paitsi yhtäältä yrityksen määräävän aseman vahvuutta merkityksellisillä markkinoilla ja toisaalta sitä, miten laajalti markkinat on riidanalaisella menettelytavalla katettu, myös kyseisten alennusten myöntämisedellytykset ja ‑tavat, alennusten keston ja niiden määrän, mutta komissio on myös velvollinen arvioimaan, onko mahdollisesti olemassa strategia, jolla vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat pyritään syrjäyttämään markkinoilta (ks. analogisesti tuomio 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, 29 kohta)”.

76. Mielestäni kysymys ei ole suinkaan yksinomaan menettelyllisestä vaatimuksesta.

77. On myös huomattava, että kyseisen tuomion 133 kohdan mukaan ”on syytä palauttaa mieleen, että SEUT 102 artiklan tavoitteena ei ole estää yritystä hankkimasta omilla ansioillaan määräävää asemaa markkinoilla. Mainitun määräyksen tarkoituksena ei ole myöskään taata, että kilpailijat, jotka ovat vähemmän tehokkaita kuin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, pysyvät markkinoilla (ks. mm. tuomio 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen)”. ( 14 )

78. Olen käsiteltävän valituksen kannalta joka tapauksessa sitä mieltä, että edellä esitetystä seuraa, että saatuaan käsiteltäväkseen sellaisen komission päätöksen, jossa komissio toteaa väärinkäytön olemassaolon ja suorittaa analyysin siitä, voidaanko kyseisellä menettelytavalla syrjäyttää kilpailijat markkinoilta tai estää kilpailua tai vaikuttaa millä tahansa muulla tavalla kilpailuun ja kuluttajiin, unionin yleisen tuomioistuimen on välttämättä tutkittava kaikki kantajan väitteet, joilla pyritään kyseenalaistamaan niiden komission päätelmien pätevyys, jotka koskevat kyseessä olevan menettelytavan kykyä rajoittaa kilpailua.

79. Toisin sanoen periaatteet, jotka unionin tuomioistuin on hyväksynyt tuomiossa Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) väärinkäyttöä merkitsevän menettelytavan rajoittamiskyvyn arvioimiseksi, eivät ole merkityksellisiä pelkästään silloin, kun kyse on sellaisen perustoteamuksen riitauttamisesta, joka koskee kilpailusääntöjen rikkomista (asia, joka on johtanut kyseiseen tuomioon), vaan myös silloin, kun kyse on rikkomisen luonteen ja vakavuuden arvioinnista sakon määrän määrittämiseksi (kuten valitus, jota tässä käsitellään).

80. Päinvastoin kuin komissio väittää, tuomiota Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) sovelletaan siis analogisesti asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 3 kohdassa säädetyn sakon perusmäärän laskentaan.

81. Kuten oikeuskirjallisuudessa korostetaan, vaikka komissio ei ole kartelleja (cartels) koskevissa asioissa velvollinen ottamaan sakon määrän laskennassa huomioon rikkomisen vaikutusta tai seurauksia, lähestymistavan on välttämättä oltava erilainen määräävän aseman väärinkäyttötapauksessa, eikä se siis voi perustua pelkkiin nyrkkisääntöihin (rules of thumb) ( 15 ) tai olla ”yleinen ja abstrakti” (valituksenalaisen tuomion 169 kohta).

82. Komissiolla on tosin laaja harkintavalta sakkojen määrän määrittämisessä, ( 16 ) mutta tämä harkintavalta ei voi olla rajaton. Määrittämisessä on otettava huomioon tietyt periaatteet, erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaate ja suhteellisuusperiaate, tai muutoin liian laaja harkintavalta johtaa oikeudelliseen epävarmuuteen. Suhteellisuusperiaate muodostaa nimittäin tärkeän rajan komission harkintavallalle sakkojen määrän vahvistamisessa.

83. Esittämässään ratkaisuehdotuksessa Dansk Rørindustri ym. v. komissio (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, 129, 130 ja 132 kohta) julkisasiamies Tizzano oli jo korostanut tarvetta estää tietyt riskit. Poimin siitä kaksi kappaletta: ”en voi – – olla huomauttamatta, että tämä tutkimus [kyseisessä asiassa] osoittaa, että komission soveltamaan laskutapaan liittyy tiettyjä järjestelmän oikeudenmukaisuutta koskevia riskejä” (129 kohta) ja ”se, että nyt käsiteltävien kaltaisissa tapauksissa osa laskutoimituksista on lähinnä muodollisia ja abstrakteja eivätkä siten käytännössä vaikuta sakon lopulliseen määrään, ei näet mielestäni täysin vastaa ’rangaistusten’ yksilöllistämistä ja mukauttamista koskevia vaatimuksia – ja nämä ovat kaksi johtavaa periaatetta kaikissa seuraamusjärjestelmissä sekä rikosoikeuden että hallinto-oikeuden alalla [(korostan tässä valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa toistettua’yleistä ja abstraktia’lähestymistapaa)]. Ei voida myöskään jättää huomiotta sitä, että samasta syystä saattaa käydä niin, että suuntaviivoilla tavoiteltu suurempi avoimuus ei täysin toteudu” (130 kohta, kursivointi tässä). Hän lisää epäilevänsä, ovatko sakot siis yleisten järkevyyden ja kohtuuden vaatimusten mukaisia (133 kohta).

84. Komissiolla sakkojen osalta olevaa harkintavaltaa on lisäksi sovellettava niissä rajoissa (ja niiden vaatimusten mukaan), joista säädetään asetuksessa N:o 1/2003 ja nimenomaan sen 23 artiklan 3 kohdassa näin: ”sakon suuruutta määrättäessä on otettava huomioon sekä rikkomisen vakavuus että sen kesto” (kursivointi tässä), olipa kysymys seuraamuksen korottamisesta tai alentamisesta (mikä on toisin kuin vuoden 2006 suuntaviivoissa, joissa tarkastellaan rikkomisen vaikutusten huomioon ottamista vain sakon määrän korottamiseksi). ( 17 )

85. Näitä näkökohtia voidaan kuitenkin arvioida ainoastaan tapauskohtaisesti ottamalla huomioon kaikki tietyn asian olosuhteet eikä pelkästään ”yleisen ja abstraktin” lähestymistavan perusteella (valituksenalaisen tuomion 169 kohta). ( 18 )

86. Edellä esitetty on vahvistettu tuomiossa Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), siltä osin kuin ensiksikin SEUT 102 artiklan mukaista määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ei voida todeta in abstracto, toiseksi käsiteltävän asian kaikkien olosuhteiden perusteellinen tutkiminen on tarpeen (mainitun tuomion 142 kohta) ja kolmanneksi – kuten julkisasiamies Wahl korostaa ratkaisuehdotuksessaan – ”todennäköisyyde[n], ( 19 ) joka vaaditaan sen toteamiseen, että moitittu toiminta on määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, [pitäisi olla ’todennäköistä’ eikä siihen riitä] pelkkä teoreettinen mahdollisuus siitä, että toiminnalla on syrjäyttämisvaikutus, kuten komissio näyttää esittävän” (118 kohta).

87. Unionin tuomioistuimen tuomiossa Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) soveltamaa päättelyä, joka koski itse rikkomista, olisi sovellettava analogisesti rikkomisen luonteen ja vakavuuden analyysiin sakon määrän määrittämiseksi.

88. Käsiteltävässä asiassa Orange toi esiin konkreettisia argumentteja, joissa selitettiin, miksi kyseessä olevan käyttäytymisen luonne ja vakavuus eivät oikeuttaneet sakon määrää.

89. Rikkomisen luonne ja siis vakavuus riippuvat suurelta osin Orangen luontaisesta taipumuksesta poistaa kilpailu laajakaistan vähittäismarkkinoilta Puolassa ja vaikuttaa näin ollen kielteisesti kilpailuun ja kuluttajiin.

90. Orange korostaa, että komissio on tehnyt riidanalaisessa päätöksessä rajoitetun analyysin sen vahinkoteoriasta ja esittänyt arviointinsa rikkomisen todellisista tai todennäköisistä vaikutuksista. Orange on esittänyt hallinnollisen menettelyn aikana todisteita ja väitteitä komission vahingollisten vaikutusten arvioinnissa tekemien pääasiallisten virheiden yksilöimiseksi.

91. Tästä seuraa – kuten tuomiossa Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) vahvistetaan –, että unionin yleinen tuomioistuin ei voinut enää päättää jättää huomiotta kantajan väitteitä ja sen olisi pitänyt käsiteltävässä asiassa tutkia kaikki Orangen esittämät todisteet ja väitteet, joilla pyrittiin saattamaan kyseenalaiseksi niiden komission päätelmien pätevyys, jotka koskivat asianomaisen menettelytavan kykyä vaikuttaa kielteisesti kilpailuun Puolassa.

92. Unionin yleinen tuomioistuin on kuitenkin valituksenalaisessa tuomiossa kieltäytynyt tutkimasta Orangen kanneperusteita, jotka koskivat sitä, että komissio ei ollut arvioinut asianmukaisesti kantajan rikkomisen todellisia tai todennäköisiä vaikutuksia tai ei ollut esittänyt tässä arvioinnissa erityisiä, uskottavia ja riittäviä seikkoja, jotka oikeuttivat erityisesti käyttämään 10 prosentin ylärajaa sakon perusmäärän laskemiseksi.

93. Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi Orangen väitteet kokonaisuudessaan katsoessaan, ettei komissio ollut ottanut huomioon rikkomisen todellisia vaikutuksia eikä todennäköisiä vaikutuksia ja että tämä oli pelkästään analysoinut rikkomisen luonnetta ”yleisesti ja abstraktisti” arvioidessaan, että käyttäytyminen saattoi vaikuttaa kielteisesti kilpailuun ja kuluttajiin (ks. valituksenalaisen tuomion 169 kohta), tällainen epävarma, epätäsmällinen ja hypoteettinen lähestymistapa oli sille myös riittävä.

94. Unionin yleinen tuomioistuin päätteli tästä, ettei ollut tarpeen tutkia kantajan väitteitä, jotka koskivat komission mahdollisesti tekemiä virheitä todellisten tai todennäköisten kilpailunvastaisten vaikutusten arvioinnissa, sillä ne olivat ”tehottomia” (ks. valituksenalaisen tuomion 173 kohta).

95. Olen (Orangen tapaan) sitä mieltä, että on silmiinpistävää todeta, että komissio tukee vastauskirjelmänsä 25 ja 26 kohdassa unionin yleisen tuomioistuimen päätelmiä, jotka sisältyvät valituksenalaisen tuomion 169 kohtaan, todetessaan seuraavasti: ”– – Pitää siis paikkansa, että Orangen käyttäytyminen saattoi vaikuttaa kielteisesti kilpailuun ja kuluttajiin. – – Käsiteltävän asian kaltaiselle asialle ovat ominaisia ainakin todennäköiset kilpailunvastaiset vaikutukset. – – väärinkäyttö, joka on omiaan poistamaan kilpailijat markkinoilta ja joka toteutetaan, voi ainoastaan vääristää kilpailua ja tämän kautta aiheuttaa vahinkoa kuluttajille” (kursivointi tässä).

96. Tämä paljastaa muodollisen lähestymistavan, jota komissio käyttää vapautuakseen todistustaakasta pelkästään johtopäätösten ja hypoteesien perusteella pikemmin kuin vetoamalla konkreettisiin todisteisiin vaikutuksista ja ilman asianmukaisesti perusteltua moititun osapuolen vastaselitysten kiistämistä.

97. Hyväksyessään komission lähestymistavan unionin yleinen tuomioistuin ei tutkinut yhtäältä, oliko seikat, joihin komissio vetosi sen toteamiseksi, että rikkominen oli omiaan vaikuttamaan kielteisesti kilpailuun, esitetty asianmukaisesti, eikä toisaalta, oliko komissio tehnyt arviointivirheen arvioidessaan vahingollisten vaikutusten laajuutta ja todennäköisyyttä ja pitivätkö näistä seikoista tehdyt oikeudelliset johtopäätökset paikkansa.

98. Tällainen abstrakti lähestymistapa on niiden näyttövaatimusten vastainen, joista julkisasiamies Wahl on jo muistuttanut esittämässään ratkaisuehdotuksessa Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, 114–121 kohta), johon voin vain yhtyä, näin: ”tämä rajoittamiskyky [ei] voi olla pelkästään hypoteettinen tai teoreettisesti mahdollinen” ja ”arvioimalla, pystytäänkö moititulla toiminnalla rajoittamaan kilpailua, pyritään selvittämään, onko sillä todennäköisesti kilpailunvastainen syrjäyttämisvaikutus” ja ”sen arvioimisella, pystytäänkö olettaman mukaisesti lainvastaisena pidettävällä käyttäytymisellä rajoittamaan kilpailua, on ymmärrettävä tarkoitettavan sen tarkistamista, ettei kyseisellä käyttäytymisellä koko asiayhteydessään tarkasteltuna aiheuteta vain kaksijakoisia vaikutuksia markkinoihin – –, jotta sen oletetuille kilpailua rajoittaville vaikutuksille saadaan vahvistus” (kursivointi tässä).

99. Olen samalla tavoin samaa mieltä kuin julkisasiamies Mazák ratkaisuehdotuksessaan Deutsche Telekom v. komissio (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, 64 kohta) ja ratkaisuehdotuksessaan TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2010:483, 39–40 kohta), ( 20 ) jotka sisältävät vastaavia vaatimuksia.

100. Olen (Orangen tapaan) sitä mieltä, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa soveltama lähestymistapa on myös yhteensoveltumaton unionin tuomioistuimen tuomion Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) 138–146 kohdassa tekemän toteamuksen kanssa, jonka mukaan komission ja vuorollaan unionin yleisen tuomioistuimen ”tehtävänä on””tutkia kaikki kantajan perustelut, joilla pyritään kyseenalaistamaan se, onko komissio todennut perustellusti, että kyseisellä [väärinkäyttö]järjestelmällä saattaa olla syrjäyttävä vaikutus” (kursivointi tässä). ( 21 )

101. Unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa hyväksymä lähestymistapa on siten samanlainen kuin se tapa, jota unionin tuomioistuin on arvostellut tuomiossa Intel v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (ja julkisasiamies Wahl kyseisessä asiassa) – kuten asianlaita oli jo ensimmäisessä oikeusasteessa asiassa, joka johti 10.7.2014 annettuun tuomioon Telefónica ja Telefónica de España v. komissio (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062) ja jossa esittämässäni ratkaisuehdotuksessa (C‑295/12 P, EU:C:2013:619) arvostelin tuota lähestymistapaa.

102. Kyseinen unionin yleisen tuomioistuimen lähestymistapa on myös sakkojen laskennasta annettujen vuoden 2006 suuntaviivojen 20 kohdan – jonka mukaan ”kunkin rikkomistyypin vakavuus arvioidaan tapauskohtaisesti kaikkien tapauksessa merkityksellisten seikkojen perusteella” ( 22 ) – vastainen.

103. Unionin yleisen tuomioistuimen kieltäytyminen tutkimasta täydellisesti ja yksityiskohtaisesti Orangen esittämiä väitteitä ja todisteita merkitsee myös riidanalaisen päätöksen SEUT 263 artiklan mukaisen asianmukaisen ja täydellisen laillisuusvalvonnan puuttumista. ( 23 )

104. Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin on soveltanut virheellisesti kriteeriä, joka koskee sakon oikeasuhteisuutta rikkomisen luonteeseen ja siis vakavuuteen nähden, ja vienyt Orangelta siten tehokkaan oikeussuojan.

105. Sakkoa ei nimittäin voida pitää oikeasuhteisena, jos unionin yleinen tuomioistuin ei ole tutkinut asianmukaisesti riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä sakon määrän määrittäviä seikkoja (varsinkin, jos kyse on rikkomisen luonteesta ja siis sen vakavuudesta). ( 24 ) Kyseinen tuomioistuin ei voi rajoittua suuntaviivojen noudattamisen valvontaan, vaan sen on tutkittava itse, oliko kyseessä oleva seuraamus asianmukainen. ( 25 )

106. Unionin tuomioistuin on tuomiossa Intel Corporation v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) hyvin selvästi muistuttanut, että myöskään käyttäytymistä, jonka voidaan katsoa herättävän epäilyjä kilpailun osalta, ei voida tuomita sellaisenaan.

107. Olipa asia miten tahansa, on mahdollista, että komissio voi käsiteltävässä asiassa loppujen lopuksi voittaa mutta ei ennen kuin unionin yleinen tuomioistuin tutkii väitteet, jotka Orange on esittänyt kolmannen kanneperusteensa toisen osan yhteydessä ensimmäisessä oikeusasteessa.

108. Näin ollen toinen valitusperuste on mielestäni perusteltu. Valituksenalainen tuomio on siis kumottava ja asia on palautettava unionin yleiselle tuomioistuimelle Orangen esittämien argumenttien tutkimista varten.

C. Kolmas valitusperuste, joka koskee oikeudellisia virheitä ja asiakirja-aineiston ottamista huomioon vääristyneellä tavalla sen vuoksi, että Orangen toteuttamia investointeja ei ole otettu huomioon lieventävänä seikkana

1. Yhteenveto osapuolten lausumista

109. Orange väittää, että hylätessään sen argumentin, jonka mukaan komission olisi pitänyt määritellä lieventäväksi seikaksi investoinnit, jotka se on tehnyt kiinteän laajakaistaverkon parantamiseksi Puolassa, unionin yleinen tuomioistuin on ottanut vääristyneellä tavalla huomioon asiakirja-aineiston ja tehnyt useita oikeudellisia virheitä ja/tai ilmeisiä arviointivirheitä, joista jokaisen olisi pitänyt johtaa sakon määrän alentamiseen.

110. Ensinnäkin valituksenalaisen tuomion 208 kohdan lopussa unionin yleinen tuomioistuin on hylännyt perustellusti komission riidanalaisen päätöksen 915 perustelukappaleessa esittämän argumentin katsoen, että lieventävän seikan määrittelyn kannalta ei ole merkitystä sillä, että nämä investoinnit eivät muuta kilpailusääntöjen rikkomisen luonnetta. Valituksenalaisen tuomion 192–209 kohdassa se on kuitenkin poikennut siitä, miten riidanalaisessa päätöksessä on perusteltu sitä, että näitä investointeja ei määritellä lieventäväksi seikaksi, ja on korvannut perustelun omalla päättelyllään. Näin tehdessään se on rikkonut sääntöä, jossa määrätään, että SEUT 263 artiklassa tarkoitetun laillisuusvalvonnan yhteydessä se ei voi korvata omalla perustelullaan riidanalaisen toimen tekijän perustelua.

111. Toiseksi unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen ja/tai ilmeisen arviointivirheen päättäessään, että kyseessä olevia investointeja ei voitu määritellä korjaavaksi toimenpiteeksi. Yhtäältä on niin, että päinvastoin kuin valituksenalaisen tuomion 199–201 kohdassa on todettu, 30.4.2009 annetusta tuomiosta Nintendo ja Nintendo of Europe v. komissio (T-13/03, EU:T:2009:131) sekä kansallisten kilpailuviranomaisten päätöksistä voidaan päätellä, että korjaamisen käsite voi tarkoittaa luontaisia hyödyllisiä vaikutuksia pikemmin kuin taloudellisia, vaikka ne olisivatkin epäsuoria. Direktiivin 2014/104 18 artiklan 3 kohdassa vahvistetaan tämä. Toisaalta käsiteltävässä asiassa oli mahdotonta määrittää ja kohdentaa täsmällisesti ja tehokkaasti välittömät korvaukset. Jos Orange ei siis olisi yksipuolisesti suorittanut kyseessä olevia investointeja, joiden merkityksen ja hyödylliset vaikutukset UKE ja vaihtoehtoiset operaattorit olivat tunnustaneet, harvat henkilöt olisivat saaneet korvauksen. Sitä paitsi unionin yleinen tuomioistuin katsoo valituksenalaisen tuomion 204–206 kohdassa virheellisesti, että nämä hyödylliset vaikutukset johtuivat UKE:n kanssa tehdystä sopimuksesta eivätkä mainituista investoinneista.

112. Kolmanneksi unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen ja ottanut huomioon vääristyneellä tavalla asiakirja-aineiston katsoessaan valituksenalaisen tuomion 202 kohdassa, että investointien taustalla oli Orangen pyrkimys välttyä UKE:n suunnittelemalta toimintojen eriyttämiseltä. Kirjelmiin tai riidanalaiseen päätökseen ei sisälly yhtään niitä syitä koskevaa argumenttia, jotka saivat Orangen tekemään sopimuksen UKE:n kanssa, eikä unionin yleisellä tuomioistuimella ollut perustelujen sääntöjenvastaisen korvaamisen ja kohtuullisuuden ja puolustautumisoikeuksien loukkaamisen uhalla perusteita korvata komission päättelyä omallaan. Nämä investoinnit olivat sitä paitsi vapaaehtoisia, kuten komissio itse on todennut riidanalaisen päätöksen 140 perustelukappaleessa.

113. Neljänneksi unionin yleinen tuomioistuin on katsonut valituksenalaisen tuomion 203 kohdassa virheellisesti, että kyseessä olevat investoinnit olivat ”tavallisia liike-elämässä”. Tämä toteamus on ristiriidassa kyseisen tuomion 202 kohdassa tehdyn toteamuksen kanssa, koska samat investoinnit eivät voi olla samalla kertaa seuraus sääntelytoimenpiteen uhasta ja tavallisia liike-elämässä. Joka tapauksessa on niin, ettei kyseisiä investointeja ole toteutettu tuoton saamisen tarkoituksessa, koska tietyt niistä eivät ole taloudellisesti elinkelpoisia, vaan rikkomisen uhreille aiheutuneen vahingon korjaamiseksi.

114. Sitä paitsi lieventävät seikat eivät muodosta suljettua ryhmää ja oikeuskäytännön ennakkotapauksen puuttuminen ei muodosta estettä lieventävän seikan olemassaolon tunnustamiselle.

115. Komissio toteaa, että käsiteltävä valitusperuste olisi hylättävä tehottomana ja/tai jätettävä tutkimatta.

116. Komission mukaan käsiteltävä valitusperuste ei myöskään ole perusteltu, koska Orange ei ole osoittanut, että sovellettavien oikeussääntöjen nojalla unionin yleisen tuomioistuimen oli pidettävä kyseessä olevia investointeja korjaavana toimenpiteenä.

117. Ensinnäkin komissiolla on harkintavaltaa määritettäessä sakon määrän mahdollisen alentamisen suuruutta lieventävien seikkojen nojalla.

118. Toiseksi unionin yleinen tuomioistuin ei ole nojautunut ”uusiin perusteisiin, jotka oikeuttavat komission kieltäytymisen” alentamasta sakon määrää.

119. Kolmanneksi unionin yleisen tuomioistuimen toteamus, jonka mukaan investointien taustalla oli pyrkimys välttyä sääntelytoimenpiteiltä, johtuu toimintojen eriyttämisen uhkaa, johon komissio on vedonnut riidanalaisessa päätöksessä, koskevien todisteiden tutkimisesta. Se ei päätellyt, että toimintojen eriyttämisen riski oli ainoa peruste allekirjoittaa sopimus UKE:n kanssa, eikä hylännyt näiden investointien vapaaehtoista luonnetta.

120. Neljänneksi unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt komission mukaan virhettä katsoessaan, että investoinnit ja niiden mahdolliset hyödylliset vaikutukset olivat osa UKE:n kanssa tehtyä sopimusta.

121. PIIT väittää Orangen tapaan, että kyseessä olevat investoinnit ovat luonteeltaan korjaavia, kuten ilmenee niistä tosiseikoista, jotka PIIT on esittänyt unionin yleiselle tuomioistuimelle toimittamissaan huomautuksissa. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen, kun se ei ole ottanut niitä huomioon lieventävänä seikkana. Se on sitä paitsi tehnyt virheen PIIT:n esittämiä todisteita koskevassa arvioinnissaan ja ottanut huomioon vääristyneellä tavalla niiden sisällön erityisesti todetessaan valituksenalaisen tuomion 204 kohdassa, että PIIT:n kirjelmässään esittämät väitteet olivat ristiriidassa sen liitteenä olevien asiakirjojen kanssa. Se on myös katsonut virheellisesti valituksenalaisen tuomion 206 kohdassa, että hyödylliset vaikutukset vaihtoehtoisille operaattoreille ja loppukäyttäjille johtuivat yksinomaan UKE:n kanssa tehdystä sopimuksesta eivätkä mainituista investoinneista.

122. ECTA:n esittämät väitteet vastaavat pääosin komission esittämiä väitteitä.

2. Arviointi

123. Olen sitä mieltä, että tämä valitusperuste on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin Orange itse asiassa kyseenalaistaa unionin yleisen tuomioistuimen tekemän arvioinnin tosiseikoista ja vaatii unionin tuomioistuinta tutkimaan uudelleen unionin yleisen tuomioistuimen vahvistamat tosiseikat.

124. Orange kyseenalaistaa itse asiassa unionin yleisen tuomioistuimen päätelmän Orangen perusteluista kyseessä olevien investointien tekemisen osalta, mitä tulee niiden luonteeseen ja mahdollisiin seurauksiin. Kaikki nämä seikat ovat tosiseikkoja. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti ”– – tosiseikkaa koskeva päätelmä kuuluu unionin yleisen tuomioistuimen täyteen harkintavaltaan, jota unionin tuomioistuin ei voi korvata omalla harkinnallaan suorittamansa valvonnan yhteydessä” (määräys 15.6.2012, Otis Luxembourg ym. v. komissio, C‑494/11 P, ei julkaistu, EU:C:2012:356, 48 kohta).

125. Lisäksi tämä valitusperuste on mielestäni perusteeton.

126. Vaikka unionin yleisellä tuomioistuimella on SEUT 263 artiklassa tarkoitetun laillisuusvalvonnan yhteydessä toimivalta tutkia osapuolten sille esittämät todisteet ja käyttää niitä, ( 26 ) vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin tuomioistuimet eivät kuitenkaan voi missään tapauksessa tässä yhteydessä korvata riidanalaisen toimen antajan perusteluja omillaan. ( 27 )

127. Sitä vastoin silloin, kun unionin tuomioistuimet käyttävät täyttä harkintavaltaansa, ne voivat paitsi pelkästään valvoa seuraamuksen laillisuutta myös korvata sen toimen, jossa seuraamuksen määrä on alun perin vahvistettu, antajan arvioinnin omalla arvioinnillaan kyseisen seuraamuksen määrän määrittämiseksi, mutta kyseisen täyden harkintavallan ulottuvuus on kuitenkin tiukasti rajattu sakon määrän määrittämiseen. ( 28 )

128. Näillä perusteilla yhdyn unionin yleisen tuomioistuimen päätelmiin.

129. Unionin yleinen tuomioistuin on nimittäin nojautunut tässä omaan arviointiinsa riidanalaisesta päätöksestä sekä osapuolten menettelyn aikana esittämiin huomautuksiin. ( 29 ) Nämä toteamukset tehtiin vastauksena Orangen väitteisiin, joissa vedottiin nimenomaan näihin asioihin. Orange ei siis voi väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on korvannut komission perustelut omillaan tässä yhteydessä.

130. Tämän jälkeen on todettava, että unionin yleisen tuomioistuimen päätelmä, jonka mukaan investointien taustalla oli pyrkimys välttyä toimintojen eriyttämisen kaltaisilta seuraamuksilta, perustuu selvästi tiettyihin riidanalaiseen päätökseen sisältyviin seikkoihin. ( 30 ) Orange oli tietoinen näistä todisteista eikä koskaan kyseenalaistanut niitä.

131. Mitä lisäksi tulee unionin yleisen tuomioistuimen toteamukseen, jonka mukaan kyseessä olevat investoinnit olivat ”[tavallisia] liike-elämässä” ja niitä ”toteutet[tiin] tuoton saamisen tarkoituksessa”, ei voida väittää, että unionin yleinen tuomioistuin olisi korvannut komission perustelut omillaan. Harjoittaessaan valvontaansa sen selvittämiseksi, oliko komissio tehnyt virheen, unionin yleinen tuomioistuin on päinvastoin vastannut Orangen esittämiin väitteisiin myös osapuolten esittämien todisteiden valossa. Sekä komission antama kantajan vastauskirjelmä (133 kohta) että vastaajan vastauskirjelmä (64 kohta) sisältävät nimittäin seikkoja, joiden perustella unionin yleinen tuomioistuin voi hylätä kantajan väitteet ja päätellä, että Orangen toteuttamat investoinnit oli itse asiassa tehty tämän omassa intressissä. Sitä paitsi riidanalainen päätös sisältää tiettyjä seikkoja, jotka osoittavat jatkuvien investointiponnistusten tärkeyden televiestintäalalla (riidanalaisen päätöksen 807 perustelukappale) sekä Orangen yleiset investointikannustimet (mittakaavaedut) (saman päätöksen 661 perustelukappale).

132. Lopuksi olen (komission tapaan) sitä mieltä, että unionin yleinen tuomioistuin ei ole nojautunut ”uusiin perusteisiin, jotka oikeuttavat komission kieltäytymisen” alentamasta sakon määrää. Kaikki unionin yleisen tuomioistuimen tutkimat seikat sekä kaikki perusteet, jotka on esitetty, jotta kyseessä olevia investointeja ei määriteltäisi lieventäväksi seikaksi, ilmenivät sille esitetyistä kirjelmistä ja riidanalaisesta päätöksestä. Sitä paitsi päättäessään olla muuttamatta sakon määrää unionin yleinen tuomioistuin on ainoastaan käyttänyt täyttä harkintavaltaansa.

133. Sitä paitsi on niin, että päinvastoin kuin Orange väittää, unionin yleinen tuomioistuin ei ole päätellyt valituksenalaisen tuomion 204–206 kohdassa, ettei kyseessä olevista investoinneista johtuvia hyödyllisiä vaikutuksia ollut. Unionin yleinen tuomioistuin on nimittäin komission käyttämiä asiakirjoja koskevan oman analyysinsä perusteella todennut, että tietyt niistä vahvistivat sen, että sekä vaihtoehtoiset operaattorit että UKE olivat tunnustaneet investointien hyödylliset vaikutukset. Unionin yleinen tuomioistuin totesi myös valituksenalaisen tuomion 203 kohdassa tiettyjen välillisten hyötyjen olemassaolon loppukäyttäjien ja vaihtoehtoisten operaattoreiden osalta. Se katsoi kuitenkin, että nämä hyödylliset vaikutukset eivät tehneet virheelliseksi komission arviointia, joka koski kieltäytymistä myöntämästä Orangelle lieventävien seikkojen etua, tai joka tapauksessa oikeuttaneet sakon määrän alentamista tällä perusteella – mikä on täysin eri asia kuin hyödyllisten vaikutusten tunnustamatta jättäminen.

134. Orangen mukaan (valituksen 64 kohta) oikeudellinen virhe ja ilmeinen arviointivirhe lieventävien seikkojen arvioinnissa liittyvät päätelmään, että ensiksi ainoastaan suora taloudellinen korvaus voi muodostaa korjaavan toimenpiteen ja että toiseksi kyseessä olevien investointien tarkoituksena ei ole korvauksen maksaminen kolmansille.

135. En voi yhtyä tähän näkemykseen. Ensinnäkin unionin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan suuntaviivoissa ei ilmaista pakottavasti lieventäviä seikkoja, jotka komission olisi otettava huomioon. Näin ollen komissio on säilyttänyt tietyn harkintavallan arvioidakseen kokonaisvaltaisesti mahdollisen lieventäviin seikkoihin perustuvan sakon määrän alentamisen suuruutta. ( 31 ) Vuoden 2006 suuntaviivat sisältävät näin ollen ei-tyhjentävän luettelon tekijöistä, jotka komissio voi päättää ottaa huomioon lieventävinä seikkoina.

136. Voidaan lisäksi todeta, että on yhä poikkeuksellisempaa – varsinkin vuoden 2006 suuntaviivojen antamisen jälkeen –, että komissio ottaa huomioon lieventävät seikat sakon perusmäärän alentamiseksi. ( 32 )

137. Toiseksi unionin tuomioistuimet ja komissio eivät ole koskaan hyväksyneet, että käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien kaltaisia investointeja voitaisiin pitää lieventävinä seikkoina, jotka oikeuttavat alentamaan sakon määrän tasoa.

138. Mahdollisuutta alentaa sakon määrää maksettujen korvausten perusteella koskevassa ainoassa tuomiossaan ( 33 ) unionin yleinen tuomioistuin on hyväksynyt poikkeuksellisten olosuhteiden perusteella, että huomioon otetaan ”korvaukset, joita [kyseessä oleva] yritys tarjosi kolmansille, joille [rikkomisesta] oli aiheutunut vahinkoa ja jotka oli yksilöity väitetiedoksiannossa”.

139. Kyseisessä asiassa komissio alensi Nintendolle määrätyn sakon määrää 300000 eurolla ottaakseen huomioon kokonaismäärältään 375000 euron korvaukset, joita se oli tarjonnut kolmansille, jotka oli väitetiedoksiannossa yksilöity rikkomisen johdosta taloudellista vahinkoa kärsineiksi. ( 34 ) Tässä yhteydessä merkityksellinen on myös asia Independent Schools (Yhdistyneen kuningaskunnan kilpailuviranomaisen päätös 20.11.2006, asia CA 98/05/2006), jonka unionin yleinen tuomioistuin mainitsee valituksenalaisen tuomion 201 kohdassa.

140. Sitä paitsi komission päätöksentekokäytännössä ei ole tänä päivänä mitään merkkiä armeliaammasta lähestymistavasta. Esimerkiksi päätöksessään, joka koski asiaa ”Esieristettyjen kaukolämmitysputkien alan kartelli”, ( 35 ) komissio päätti alentaa yhden kartellin osanottajan sakon määrää sillä perusteella, että tämä oli maksanut”huomattavan korvauksen”yritykselle, jonka oli todettu väitetiedoksiannossa olleen yksi yritys, jota vastaan rikkomisen toteuttajat olivat toteuttaneet yhdenmukaistettuja menettelytapoja sen toiminnan vahingoittamiseksi, tämän toiminnan rajoittamiseksi yhden jäsenvaltion alueelle tai pelkästään syrjäyttääkseen yrityksen markkinoilta.

141. Lopuksi on todettava, kuten komissio korostaa, että kyseessä olevilla investoinneilla ei ollut mitään yhteyttä rikkomiseen eikä niiden tarkoituksena ollut korvata vaihtoehtoisille operaattoreille ja loppukäyttäjille mahdollisesti aiheutuneita vahinkoja.

142. Mielestäni tätä skenaariota ei voida sulkea pois kategorisesti, mutta on kuitenkin niin, että jos määräävässä asemassa olevan yrityksen omaan infrastruktuuriinsa rikkomisen jälkeen tekemät investoinnit määriteltäisiin ”automaattisesti” lieventäväksi seikaksi, vahingoitettaisiin sakkojen varoittavaa vaikutusta.

143. Kuten komissio korostaa, direktiivin 2014/104 18 artiklan 3 kohdassa vahvistetaan ainoastaan, että kilpailuviranomaisilla on harkintavalta sen suhteen, otetaanko vahinkoa kärsineille osapuolille maksetut suorat korvaukset huomioon lieventävinä seikkoina, ja että lähtökohtaisesti ainoa korvaus, joka voidaan ottaa huomioon, on vahinkoa kärsineelle maksettu suora rahallinen korvaus.

144. Lopuksi on todettava, että unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt virhettä todetessaan, että investoinnit ja niiden mahdolliset hyödylliset vaikutukset olivat osa UKE:n kanssa tehtyä sopimusta. Lisäksi se voi sille esitettyjen seikkojen perusteella päätellä perustellusti, että vaikka oletettaisiin, että kyseessä olevilla investoinneilla olisi ollut myönteisiä lisävaikutuksia, joihin Orange vetoaa, ne eivät muodostaneet sellaista korvausta, jonka komissio voi ottaa huomioon.

145. Näin ollen kolmas valitusperuste on jätettävä tutkimatta ja joka tapauksessa hylättävä perusteettomana.

IV. Oikeudenkäyntikulut

146. Koska asia on palautettava unionin yleiseen tuomioistuimeen, tämän muutoksenhakumenettelyn oikeudenkäyntikuluista on päätettävä myöhemmin.

V. Ratkaisuehdotus

147. Näillä perusteilla ehdotan, että unionin tuomioistuin – kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen 17.12.2015 antaman tuomion Orange Polska vastaan komissio (T-486/11, EU:T:2015:1002) siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen jättäessään tutkimatta Orange Polska S.A:n ensimmäisessä oikeusasteessa kolmannen kanneperusteen toisessa osassa esittämät väitteet komission päätelmiä rikkomisen vaikutuksesta kyseessä oleviin markkinoihin rasittavista virheistä ja on loukannut siten tehokasta oikeussuojaa ja sakon oikeasuhteisuutta koskevia periaatteita – hylkää valituksen muilta osin ja – palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen, jotta valituksen toisen valitusperusteen taustalla olevat väitteet ja perustelut tutkittaisiin uudelleen, ja toteaa, että oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) SEUT 102 artiklan mukaisesta menettelystä 22.6.2011 annettu päätös (asia COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (jäljempänä riidanalainen päätös).

( 3 ) Vaikka riidanalainen päätös koskee Telekomunikacja Polskaa ja vaikka tämä muuttui Orangeksi unionin yleisessä tuomioistuimessa käydyn menettelyn kirjallisen vaiheen päättymisen jälkeen, on riittävää, että tässä ratkaisuehdotuksessa viitataan valituksen yhteydessä ja yksinkertaisuuden vuoksi ainoastaan Orangeen.

( 4 ) Alun perin perustetun viranomaisen korvasi 16.1.2006 lähtien Urząd Komunikacji Elektronicznej (sähköisen viestinnän virasto, Puola; jäljempänä UKE).

( 5 ) [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1).

( 6 ) 26.11.2014 annettu direktiivi tietyistä säännöistä, joita sovelletaan jäsenvaltioiden ja Euroopan unionin kilpailuoikeuden säännösten rikkomisen johdosta kansallisen lainsäädännön nojalla nostettuihin vahingonkorvauskanteisiin (EUVL 2014, L 349, s. 1).

( 7 ) 21.2.1962 annettu neuvoston asetus N:o 17, [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus (EYVL 1962, 13, s. 204).

( 8 ) Tuomio 2.3.1983, GVL v. komissio (7/82, EU:C:1983:52).

( 9 ) Ks. vastaavasti tuomio 15.7.1970, ACF Chemiefarma v. komissio (41/69, EU:C:1970:71, 171–175 kohta).

( 10 ) Ks. tuomio 2.3.1983, GVL v. komissio (7/82, EU:C:1983:52, 22 ja 23 kohta). Ks. myös tuomio 6.10.2005, Sumitomo Chemical ja Sumika Fine Chemicals v. komissio (T-22/02 ja T-23/02, EU:T:2005:349, 61 ja 131 kohta).

( 11 ) Olipa syy siihen mikä tahansa, mm. viiden vuoden vanhentumisajan kuluminen tai se, että komissio katsoo, että kyseessä oleva käyttäytyminen ei oikeuta määräämään sakkoa.

( 12 ) Tuomio 6.10.2005, Sumitomo Chemical ja Sumika Fine Chemicals v. komissio (T-22/02 ja T-23/02, EU:T:2005:349, 131 ja 132 kohta) ja tuomio 16.11.2006, Peróxidos Orgánicos v. komissio (T-120/04, EU:T:2006:350, 18 kohta).

( 13 ) Nimittäin siinä osassa, jossa komissio on esittänyt huomautuksensa rikkomisen todennäköisistä vaikutuksista.

( 14 ) Ks. myös Coates, K., The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, Competition Policy International, lokakuu 2017, s. 4.

( 15 ) Ks. Lianos, I. ja Geradin, D., Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, s. 359. Ks. myös Al-Ameen, A., Antitrust Fines-Seeking Justice, Competition Law Review, 2010, nro 7, s. 83 ja 88.

( 16 ) Ks. mm. tuomio 20.3.2002, LR AF 1998 v. komissio (T-23/99, EU:T:2002:75, 231 kohta).

( 17 ) Ks. suuntaviivojen 31 kohta (”komissio ottaa huomioon myös sen, että sakkoa voi joissakin tapauksissa olla tarpeen korottaa, jotta se ylittäisi rikkomisen ansiosta saavutetun ansaitsemattoman voiton määrän, jos kyseisen määrän arviointi on mahdollista”). Suosittelemani lähestymistapa vastaa lähestymistapaa, jota on sovellettu 20.6.1978 annetussa tuomiossa Tepea v. komissio (28/77, EU:C:1978:133, 66 ja 67 kohta), 11.3.1999 annetussa tuomiossa Thyssen Stahl v. komissio (T-141/94, EU:T:1999:48, 646 kohta), 9.7.2009 annetussa tuomiossa, Peugeot ja Peugeot Nederland v. komissio (T-450/05, EU:T:2009:262, 301–305, 328 ja 329 kohta) ja 1.7.2010 annetussa tuomiossa AstraZeneca v. komissio (T-321/05, EU:T:2010:266, 905 kohta) sekä lieventävien seikkojen tutkimisen osalta 6.4.1995 annetussa tuomiossa Martinelli v. komissio (T-150/89, EU:T:1995:70, 60 kohta) ja 11.3.1999 annetussa tuomiossa Cockerill-Sambre v. komissio (T-138/94, EU:T:1999:47, 572 kohta).

( 18 ) Suosittelemaani lähestymistapaa on jo sovellettu tiettyjen jäsenvaltioiden oikeuskäytännössä: ks. kilpailuoikeuteen erikoistuneen Yhdistyneen kuningaskunnan tuomioistuimen (the Competition Appeal Tribunal) antama merkittävä tuomio asiassa ”Construction Bid Rigging”, Case No. 1114-1119-1127-1129-1132-1133/1/1/09 (2011) CAT 3, 102 kohta; ks. myös Yhdistyneen kuningaskunnan kilpailuviranomaisen esitys uusiksi suuntaviivoiksi sakkojen määrän laskentaa varten, jossa otetaan huomioon sakon määrän vahvistamisen vaikutukset (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). Voidaan ottaa myös analogisesti mallia rikosoikeudessa – jossa rikoksen vaikutuksella, ja jopa vaikutuksen puuttumisella, on suuri merkitys – sovelletuista periaatteista (ks. esim. British Sentencing Guidelines Councilin ”Guideline – Overarching Principles: Seriousness”, 2004, s. 3–4). Ks. myös edellä mainittu Lianos ja Geradin, s. 359 ja 360.

( 19 ) Julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus Intel Corporation v. komissio (C–413/14 P, EU:C:2016:788, 118 kohta).

( 20 ) Ks. myös asia Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (C-525/16), joka on parhaillaan vireillä, ja julkisasiamies Wahlin tässä asiassa esittämä ratkaisuehdotus (EU:C:2017:1020), joka on jo saatavilla.

( 21 ) Kuten oikeuskirjallisuudessa todetaan (Venit, J. S., ”The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?”, European Competition Journal, s. 11), ”The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. – – the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the ’facts are irrelevant approach’ at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects” ja ”the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test” (kursivointi tässä).

( 22 ) Suuntaviivojen 19 kohdassa täsmennetään, että ”sakon perusmäärä lasketaan osuutena myyntiarvosta, joka määritetään rikkomisen vakavuuden perusteella ja kerrotaan niiden vuosien lukumäärällä, joina rikkominen tapahtui”, ja 22 kohdassa, että ”päättäessään, olisiko tietyssä tapauksessa otettava huomioon asteikon ylä- vai alapäähän sijoittuva osuus myyntiarvosta, komissio ottaa huomioon tiettyjä tekijöitä, kuten rikkomisen luonne, kaikkien osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus, rikkomisen maantieteellinen ulottuvuus ja se, onko rikkominen toteutunut käytännössä”.

( 23 ) Tuomio 8.12.2011, KME Germany ym. v. komissio (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, 129–133 kohta).

( 24 ) Ks. esittämäni ratkaisuehdotus Telefónica ja Telefónica de España v. komissio (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, 107 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Kuten oikeuskirjallisuudessa korostetaan (Forrester, I. S., ”A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases”, European Law Review, nide 36 (2011), nro 2, 2011, s. 185 ja 197), ”review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct”.

( 25 ) Ks. vastaavasti tuomio 8.12.2011, Chalkor v. komissio (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, 78 kohta). Sitä paitsi sakkojen vahvistamisjärjestelmä, jossa otetaan huomioon rikkomisen vaikutus tai seuraus, vastaisi paremmin suhteellisuusperiaatetta, joka edellyttää, että ”penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing” (ks. Fish, M., ”An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment”, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, s. 28 ja 57).

( 26 ) Ks. vastaavasti mm. tuomio 21.1.2016, Galp Energía España ym. v. komissio (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 27 ) Tuomio 24.1.2013, Frucona Košice v. komissio (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, 89 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 21.1.2016, Galp Energía España ym. v. komissio (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, 73 kohta).

( 28 ) Ks. tuomio 21.1.2016, Galp Energía España ym. v. komissio (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, 75 ja 76 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen); ks. myös tuomio 8.12.2011, KME Germany ym. v. komissio (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, 129–133 kohta). Ks. myös esittämäni ratkaisuehdotus Telefónica ja Telefónica de España v. komissio (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), jossa olen analysoinut näitä ongelmia yksityiskohtaisesti.

( 29 ) Ks. valituksenalaisen tuomion 193, 194, 196 ja 197 kohta ja unionin yleisen tuomioistuimen päätelmä 200 ja 201 kohdassa.

( 30 ) Ks. valituksenalainen tuomio (215 kohta); toimintojen eriyttämisen riskiin vedottiin sitä paitsi myös 17 kohdassa, ja yksityiskohtainen analyysi sisältyy 197 kohtaan.

( 31 ) Tuomio 8.7.2004, Dalmine v. komissio (T-50/00, EU:T:2004:220, 326 kohta); tuomio 16.6.2011, FMC Foret v. komissio (T-191/06, EU:T:2011:277, 333 kohta); tuomio 3.3.2011, Siemens ja VA Tech v. komissio (T-122/07–T-124/07, EU:T:2011:70, 208 kohta); tuomio 14.12.2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich v. komissio (T-259/02–T-264/02 ja T-271/02, EU:T:2006:396, 473 kohta); tuomio 6.5.2009, KME Germany ym. v. komissio (T-127/04, EU:T:2009:142, 115 kohta) ja tuomio 8.9.2010, Deltafina v. komissio (T-29/05, EU:T:2010:355, 348 kohta).

( 32 ) Ks. Bernardeau, L. ja Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, Bryssel, 2013, s. 166 (kymmenessä ensimmäisessä päätöksessä, joiden yhteydessä komissio on soveltanut vuoden 2006 suuntaviivoja, ei ole nimittäin todettu yhtään lieventävää seikkaa).

( 33 ) Tuomio 30.4.2009, Nintendo ja Nintendo of Europe v. komissio (T-13/03, EU:T:2009:131, 23 kohta).

( 34 ) Tuomio 30.4.2009, Nintendo ja Nintendo of Europe v. komissio (T-13/03, EU:T:2009:131, 204 kohta) ja 30.10.2002 tehty komission päätös EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan mukaisesta menettelystä (COMP/35.587 PO Videopelit, COMP/35.706 PO Nintendon jakelu ja COMP/36.321 Omega-Nintendo) (EUVL 2003, L 255, s. 33), 440 ja 441 perustelukappale.

( 35 ) Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelyssä 21.10.1998 tehty komission päätös 1999/60/EY (IV/35.691/E-4 – Esieristettyjen kaukolämmitysputkien alan kartelli), EYVL 1999, L 24, s. 1–70 (25 ja 172 perustelukappale). Ks. myös ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan mukaisesta menettelystä 19.12.1974 tehty komission päätös 75/75/ETY (IV/28 851 – General Motors Continental) (EYVL 1975, L 29, s. 14–19).