JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MELCHIOR WATHELET

18 päivänä joulukuuta 2014 ( 1 )

Asia C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

vastaan

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

(Ennakkoratkaisupyyntö – Supremo Tribunal Administrativo (Portugali))

”Ennakkoratkaisupyyntö — Direktiivi 2004/18/EY — Julkinen palveluhankinta — Hankintamenettelyn ratkaiseminen — Kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous — Hankintamenettelyn ratkaisuperusteet — Sopimuksen täytäntöönpanosta vastaavan työryhmän arviointi”

1. Nyt käsiteltävä asia, joka on tullut vireille unionin tuomioistuimessa 25.11.2013, koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY ( 2 ) tulkintaa. Ennakkoratkaisupyyntö on esitetty hankintamenettelyyn liittyvää riitaa koskevassa asiassa, jossa Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (jäljempänä Ambisig) on nostanut kanteen Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarémin (jäljempänä Nersant) hallituksen puheenjohtajan 14.2.2012 tekemästä päätöksestä tehdä Iberscal – Consultores Ldan kanssa sopimus, joka koskee koulutus- ja konsulttipalvelujen hankintaa ”Move PME, laadukas alue, ympäristö, työturvallisuuden ja -terveyden suojelu, elintarviketurvallisuus Keski-Tejo – pienet ja keskisuuret yritykset” -nimistä hanketta varten.

I Pääasian riitaan liittyvät tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymys

2. Hankintaviranomainen Nersant julkaisi 24.11.2011 ( 3 ) hankintailmoituksen koulutus- ja konsulttipalvelujen hankkimiseksi ”Move PME, laadukas alue, ympäristö, työturvallisuuden ja -terveyden suojelu, elintarviketurvallisuus Keski-Tejo – pienet ja keskisuuret yritykset” -nimistä hanketta varten.

3. Hankintailmoituksen 5 kohdassa todettiin, että hankintasopimus tehtäisiin kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen esittäneen tarjoajan kanssa ja että tämä tarjous määritettäisiin seuraavien tekijöiden perusteella: ”A) Työryhmän arviointi: 40 prosenttia i) Tässä tekijässä otetaan huomioon työryhmän kokoonpano, osoitettu kokemus ja ansioluettelojen tarkastelu. B) Tarjotun palvelun laatu ja ansiot: 55 prosenttia i) Tarjotun rakenteen kokonaisarvio, johon kuuluu työohjelma: 0–20 prosenttia ii) Käytettävien tekniikoiden ja toimintamenetelmien kuvaus: 0–15 prosenttia iii) Työn laadun tarkastus- ja valvontamenetelmien kuvaus eri aloilla: 0–20 prosenttia C) Kokonaishinta: 5 prosenttia Parhaaksi katsotaan tarjous, joka saa eniten pisteitä.”

4. Riidanalaisesta hankintasopimuksesta päättävä valintalautakunta asetti alustavassa kertomuksessaan Iberscalin ensimmäiselle sijalle.

5. Ambisig, joka oli esittänyt tarjouksen, käytti 3.1.2012 oikeuttaan tulla etukäteen kuulluksi ja väitti hankintamenettelyn ratkaisuperusteisiin kuuluneen tekijän A eli työryhmän arvioinnin olevan lainvastainen.

6. Valintalautakunta liitti 4.1.2012 antamaansa lopulliseen kertomukseen 14.2.2012 päivätyn lisäyksen, jossa se hylkäsi perustelut, jotka Ambisig oli esittänyt käyttäessään oikeuttaan tulla etukäteen kuulluksi. Valintalautakunnan mukaan kyseisen tekijän A avulla arvioidaan ”konkreettista teknistä työryhmää, jonka tehtäväksi tarjoaja aikoo antaa töiden toteuttamisen. Ehdotetun teknisen työryhmän kokemus on tässä konkreettisessa tapauksessa tarjouksen olennainen ominaispiirre eikä tarjoajan ominaispiirre”.

7. Nersantin hallituksen puheenjohtaja päätti valintalautakunnan ehdotuksen perusteella 14.2.2012 tekemällään päätöksellä tehdä kyseisen palvelusopimuksen Iberscalin kanssa ja hyväksyi palvelusopimuksen luonnoksen.

8. Ambisig nosti Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiriassa (Portugali) hankintamenettelyyn liittyvää riitaa koskevan kanteen, jossa se vaati sekä riidanalaisen hankintamenettelyn ratkaisemisesta tehdyn päätöksen kumoamista että kanteen kohteen laajentamista kyseisen hankintasopimuksen kumoamiseen.

9. Koska Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria hylkäsi kanteen kokonaan, Ambisig valitti Tribunal Central Administrativo Suliin.

10. Kyseinen muutoksenhakutuomioistuin pysytti alimmassa oikeusasteessa annetun tuomion ja katsoi, että hankintailmoituksen 5 kohdan A alakohdan tekijä, joka oli riitautettu ratkaisuperusteena, oli julkisista hankinnoista annetun lain (Código dos Contratos Públicos, jäljempänä CCP) 75 §:n 1 momentin mukainen siltä osin kuin se liittyi ”työryhmään, jota on ehdotettu toteuttamaan tarjouskilpailun kohteena oleva palvelusopimus, eikä välittömästi tai välillisesti tarjoajien tilanteeseen, ominaisuuksiin tai erityispiirteisiin tai tarjoajiin liittyviin muihin tosiseikkoihin”.

11. Ambisig valitti tästä tuomiosta Supremo Tribunal Administrativoon ja väitti lähinnä, että riidanalainen hankintamenettelyn ratkaisuperuste oli paitsi CCP:n 75 §:n 1 momentin perusteella lainvastainen, myös ristiriidassa direktiivin 2004/18 säännösten kanssa.

12. Supremo Tribunal Administrativon ennakkoratkaisupyynnön mukaan ratkaistava oikeuskysymys koskee sitä, ovatko kyseessä olevan koskevan hankintailmoituksen 5 kohdan A alakohtaan otettujen kaltaiset perusteet sallittuja hankintamenettelyn ratkaisuperusteita koulutus- ja konsultointipalveluihin liittyvissä julkisissa hankintamenettelyissä.

13. Supremo Tribunal Administrativo korostaa, että uusi seikka on tullut esiin julkisia hankintoja koskeviin direktiiveihin liittyvään unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön nähden, koska Euroopan komissio on esittänyt direktiiviehdotuksen, joka saattaa muuttaa tämän kysymyksen tutkimista. ( 4 )

14. Ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin on päättänyt tässä tilanteessa lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen: ”Kun tehdään sopimusta immateriaalisten palvelujen eli koulutus- ja konsultointipalvelujen suorittamisesta, onko direktiivin [2004/18], sellaisena kuin se on muutettuna, mukaista vahvistaa yhdeksi avoimessa hankintamenettelyssä tarjousten valintaperusteen muodostavista tekijöistä tekijä, jonka avulla arvioidaan työryhmiä, joita tarjoajat tosiasiallisesti ehdottavat sopimuksen täyttämiseen, ja jossa otetaan huomioon työryhmän kokoonpano, sen osoitettu kokemus ja ansioluetteloiden tarkastelu?”

II Oikeudellinen arviointi

15. Aluksi voidaan todeta, että Nersantin lisäksi kaikki tässä asiassa huomautuksiaan esittäneet jäsenvaltiot eli Portugalin, Kreikan ja Puolan hallitukset sekä komissio ehdottavat lähinnä, että ennakkoratkaisukysymykseen pitäisi vastata myöntävästi. Ambisig ei puolestaan jättänyt kirjallisia huomautuksia mutta osallistui 6.11.2014 pidettyyn istuntoon.

A Alustavia huomautuksia

16. Päätelmäni perustuvat ensinnäkin yksinomaan direktiivin 2004/18 säännöksiin, sillä ne ovat ajallisesti ainoat, joilla on merkitystä, koska uusi direktiivi ei ole lainkaan sovellettavissa tähän tapaukseen. ( 5 )

17. Toiseksi näiden periaatteiden osalta on tärkeää erottaa toisistaan tarjoajien valintaperusteet ja hankintamenettelyn ratkaisuperusteet. Tarjoajan valinta koskee sen henkilökohtaista tilannetta ja sen soveltuvuutta kyseisen elinkeinotoiminnan harjoittamiseen, kun taas sopimus päätetään tehdä sen tarjoajan kanssa, joka on esittänyt hankintaviranomaisen kannalta kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen (direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohta) tai tarjoaa alinta hintaa (saman artiklan 1 kohdan b alakohta).

18. On toisin sanoen johdonmukaista, että hankintamenettelyä ratkaistaessa ei arvioida (enää) tarjouksen tekijää vaan sen tarjousta.

19. Toisaalta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan se, että tarkistetaan tarjoajien soveltuvuus menettelyn kohteena olevien sopimusten täyttämiseen, ja hankintamenettelyn ratkaiseminen ovat kaksi erillistä toimenpidettä. Vaikka direktiiveissä ei suljeta pois sitä, että tarjoajien soveltuvuuden tarkistaminen ja hankintamenettelyn ratkaiseminen voisivat tapahtua samanaikaisesti, niihin sovelletaan eri oikeussääntöjä ( 6 ) ja niiden tavoitteet ovat erilaisia.

20. Direktiivin 2004/18 44 artiklan 1 kohdassa säädetään tästä, että hankintamenettelyt ratkaistaan sen jälkeen kun hankintaviranomaiset ovat tarkistaneet taloudellisten toimijoiden soveltuvuuden niiden taloudellista ja rahoitustilannetta, ammatillista ja teknistä tietämystä tai pätevyyttä koskevien perusteiden mukaisesti.

21. Vaikka direktiivissä 2004/18 annetaan hankintaviranomaisten tehtäväksi valita ne hankintamenettelyn ratkaisuperusteet, joita ne aikovat soveltaa, tämä mahdollisuus koskee kuitenkin ainoastaan niitä perusteita, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin, ( 7 ) ja siten määrittää tarjous, jonka hintalaatusuhde on paras.

B Oikeuskäytäntö

22. Unionin tuomioistuin on jo ottanut direktiivin 92/50/ETY ( 8 ) osalta kantaa siihen, oliko kyseisen direktiivin vastaista, että hankintaviranomainen ottaa sopimuksen tekomenettelyssä huomioon tarjoajien kokemuksen, henkilöstön ja varustelun samoin kuin samoin kuin niiden kyvyn panna sopimus täytäntöön määräajassa, ei kuitenkaan laadullisina valintaperusteina vaan hankintamenettelyn ratkaisuperusteina (”ns. hankintasopimuksen tekoperusteina”).

23. Tuomiossa Lianakis ym. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 9 ) todettiin seuraavaa: ”30 – – ’hankintasopimuksen tekoperusteita’ eivät voi olla perusteet, joiden nojalla ei voida selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, vaan jotka lähinnä liittyvät sen arvioimiseen, kykenevätkö tarjoajat täyttämään kyseisen sopimuksen. 31 Pääasiassa perusteet, joita hankintaviranomainen on soveltanut ’hankintasopimuksen tekoperusteina’, kuitenkin koskevat lähinnä kokemusta, pätevyyttä ja resursseja, joilla voidaan taata kyseisen sopimuksen asianmukainen täyttäminen. Nämä ovat perusteita, jotka koskevat tarjoajien soveltuvuutta tämän sopimuksen täytäntöönpanoon ja jotka eivät siis ole direktiivin 92/50 36 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja ’hankintasopimuksen tekoperusteita’. 32 Tämän johdosta on todettava, että direktiivin 92/50 23 artiklan 1 kohdan, 32 artiklan ja 36 artiklan 1 kohdan vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen ei ota huomioon tarjoajien kokemusta, henkilökuntaa ja varustelua samoin kuin sitä, onko tarjoajien mahdollista panna sopimus täytäntöön ennakoidussa ajassa, ’laadullisina valintaperusteina’ vaan ’hankintasopimuksen tekoperusteina’.”

24. Näin menetellessään unionin tuomioistuin pysytti oikeuskäytäntönsä, ( 10 ) jonka mukaan se, että tarkistetaan tarjoajien olevan soveltuvia panemaan menettelyn kohteena olevat sopimukset täytäntöön, ja hankintamenettelyn ratkaiseminen ovat kaksi erillistä toimenpidettä ja niihin sovelletaan eri oikeussääntöjä.

25. Se, että laadullisia valintaperusteita ja hankintamenettelyn ratkaisuperusteita ei erotettu toisistaan, johti myös siihen, että unionin tuomioistuin totesi jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen tuomiossa komissio v. Kreikka (C‑199/07, EU:C:2009:693). ( 11 )

26. Tässä yhteydessä on korostettava, että direktiivin 92/50 36 artiklan 1 kohdan a alakohdan sanamuoto otsikon ”Sopimusten tekemisen perusteet” alla on pääosin sama kuin direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohdan sanamuoto (lukuun ottamatta sitä, että viimeksi mainitulla direktiivillä otetaan käyttöön kolme uutta perustetta, jotka koskevat ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia ja kustannustehokkuutta). ( 12 )

27. Direktiivissä 2004/18 annetaan kuitenkin ilmeisesti direktiiviin 92/50 nähden enemmän painoarvoa laadullisille perusteille, koska sen johdanto-osan 46 perustelukappaleen kolmannessa kappaleessa määrätään, että ”jos hankintaviranomaiset päättävät tehdä sopimuksen kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, niiden olisi arvioitava tarjoukset hintalaatusuhteeltaan parhaan tarjouksen määrittämiseksi. Tätä varten niiden on määritettävä taloudelliset ja laadulliset perusteet, joiden nojalla olisi voitava määrittää hankintaviranomaiselle kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Nämä perusteet on määriteltävä sopimuksen kohteen mukaisesti siten, että niiden perusteella voidaan arvioida kunkin tarjouksen suoritustaso suhteessa teknisissä eritelmissä määritettyyn sopimuksen kohteeseen sekä kunkin tarjouksen hintalaatusuhde”. ( 13 )

28. Lisäksi katson (komission tavoin), että se, että direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ei mainita nimenomaisesti sopimuksen täyttämiseen ehdotetun työryhmän jäsenten tutkintotodistuksia tai työkokemusta eikä sitä, mikä merkitys heidän kokemuksellaan on sopimuksen täyttämisessä, ei voida pitää ratkaisevana, koska tässä säännöksessä mainitut ratkaisuperusteet ovat vain esimerkkejä. On näin ollen selvää, että direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ( 14 ) jätetään hankintaviranomaisen tehtäväksi valita ratkaisuperusteet, joita se aikoo soveltaa, kunhan niillä pyritään määrittämään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Oikeuskäytännöstä, kuten myös direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohdan sanamuodosta, ilmenee, että kyseistä hankintamenettelyä ratkaistaessa voidaan soveltaa vain sopimuksen kohteeseen liittyviä perusteita. ( 15 )

29. Direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohdassa mainitut esimerkit siitä, että ”hankintasopimus tehdään – – kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella”, ovat laatu, hinta, tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, ympäristöystävällisyys, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, toimituspäivä sekä toimitus- tai toteutusaika.

30. Mielestäni tässä yhteydessä tarjoajien hankintamenettelyssä esittämä tekninen työryhmä, jonka tehtävänä on suorittaa immateriaaliset palvelut, kuten tässä tapauksessa koulutus- ja konsultointipalvelut, on sopimuksen kohteeseen, erityisesti sen laatuun, erottamattomasti liittyvä seikka, koska tässä arvioinnissa ei pyritä millään tavoin arvioimaan tarjoajien abstraktia kykyä tai soveltuvuutta sopimuksen täyttämiseen vaan tarjousta eli resursseja (tässä tapauksessa henkilöresursseja), jotka tosiasiallisesti kohdistetaan tähän täyttämiseen.

31. Tätä sovelletaan erityisesti monimutkaisiin palveluihin, joissa etenkin henkilöstön ammatillinen pätevyys ja tarjousten taloudellinen arvo liittyvät läheisesti toisiinsa.

32. Katson näet (komission tavoin), että hankintaviranomainen voisi tietyissä tapauksissa täsmentää hankintailmoituksessa, että sopimuksen täyttämiseen kohdistettavan henkilöstön pätevyydellä ja kokemuksella voi olla ratkaiseva merkitys jätettyjen tarjousten taloudellista arvoa arvioitaessa.

33. Tämä sopimuksen täyttämisestä vastaavan työryhmän tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvä peruste voitaisiin hyväksyä yhtäältä silloin, jos se olisi sopimuksen luonteen perusteella perusteltua, ja toisaalta silloin, jos sen täyttämisestä vastaava työryhmä olisi ratkaisevan tärkeä sen taloudellisen arvon kannalta, jonka hankintaviranomainen antaa kullekin tarjoukselle. Asianomaisen henkilöstön pätevyys ja kokemus otettaisiin tuolloin huomioon arvioitaessa tarjouksia ja määritettäessä, minkä hintalaatusuhde on paras.

34. Näin todetaan direktiivin 2004/18 johdanto-osan 46 perustelukappaleen kolmannessa kappaleessa, jossa sallitaan hankintamenettelyn ratkaisuperusteden määrittäminen ”sopimuksen kohteen mukaisesti[ ( 16 )] siten, että niiden perusteella voidaan arvioida kunkin tarjouksen suoritustaso suhteessa teknisissä eritelmissä määritettyyn sopimuksen kohteeseen sekä kunkin tarjouksen hintalaatusuhde”.

35. Tämä merkitsee sitä, että siltä osin kuin henkilöstön ominaispiirteet ja erityisominaisuudet ovat tarjouksen taloudellisen arvon ratkaiseva osatekijä, ehdotetun työryhmän kenen tahansa jäsenen luvaton korvaaminen sopimuksen täyttämisen aikana alentaa tätä arvoa hankintaviranomaisen kannalta. Huomautan lisäksi, että unionin lainsäätäjä on lisännyt nämä sanat (”hankintaviranomaisen kannalta”) direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohtaan direktiivin 92/50 36 artiklan 1 kohdan a alakohtaan verrattuna ja korostanut siten selvästi hankintaviranomaisten harkintavaltaa näiden perusteiden valinnassa.

36. Kuten Portugalin, Kreikan ja Puolan hallitukset ovat perustellusti korostaneet, immateriaalisia palveluja koskevien sopimusten yhteydessä kyseisen sopimuksen täyttämiseen kohdistetun henkilöstön ammatillinen kokemus näet vaikuttaa suoraan tämän henkilöstön suorittamien palvelujen laatuun.

37. On kiistatonta, että immateriaalisia palveluja koskevissa sopimuksessa tutkitaan paitsi tarjoajan soveltuvuus, myös näiden palvelujen suorittamisesta vastaavan henkilöstön eli tarjouksessa yksilöidyn ”avainhenkilöstön” soveltuvuus (tai ammatillinen kokemus).

38. Työryhmän pätevyys, kokemus ja tehokkuus ylipäänsä ovat siis pääasian kohteena olevien kaltaisia palveluja koskevan tarjouksen erottamattomia ominaisuuksia siltä osin kuin ne kuuluvat tarjouksen laadun arvioinnin piiriin eivätkä koske tarjoajan taloudellista, teknistä ja ammatillista kykyä varmistaa sopimuksen asianmukainen täyttäminen.

39. Olen näin ollen Portugalin, Kreikan ja Puolan hallitusten kanssa samaa mieltä siitä, että tällaisia palveluja tosiasiallisesti suorittavien henkilöiden ammatillinen kokemus voi kuulua direktiivin 2004/18 53 artiklassa tarkoitetun kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaperusteisiin.

40. Tässä yhteydessä on mielenkiintoista havaita, että tätä ongelmaa käsiteltiin tuomioon Lianakis ym. (EU:C:2008:40) ( 17 ) johtaneessa ennakkoratkaisupyynnössä asiayhteydessä, joka koski hankintamenettelyn ratkaisuperustetta ja sen arviointia. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin oli täsmentänyt, että ”lisäksi hankintailmoituksessa kyllä edellytetään, sillä uhalla, että tarjous jätetään muutoin tutkimatta, sellaisen ilmoituksen esittämistä, josta ilmenee henkilöstön työsuhteen laatu; kuitenkaan se, että tietyt suunnitteluryhmän jäsenet olisi ilmoitettu Planitikin tutkimustoimiston pysyvässä työsuhteessa oleviksi työntekijöiksi, ei ole virhe, joka aiheuttaa sulkemisen pois tarjouskilpailusta, koska tässä ilmoituksessa täsmennetään riittävästi näiden henkilöiden suhdetta tutkimustoimistoon; se, onko hyväksyttävää, että arvioitaessa tutkimustoimiston kokemusta on mahdollisesti otettu huomioon pelkästään työntekijöiden kokemus, vaikka he eivät ole tutkimustoimiston osakkaita tai työntekijöitä eivätkä työskentele tutkimuksen toteuttamiseksi, on sitä vastoin eri kysymys – –”.

41. Tässä tapauksessa asiakirja-aineistosta näyttää ilmenevän, sellaisena kuin se on jätetty unionin tuomioistuimelle, että tekijällä A ”Työryhmän arviointi” arvioitiin tosiasiallisesti konkreettisesti teknistä työryhmää, jonka kukin tarjoajista aikoi kohdistaa sopimuksen täyttämiseen – koska valintalautakunta arvioi sen kokoonpanoa, kokemusta, profiilia ja kunkin tähän työryhmään kuuluvan ammattilaisen teknis-tieteellistä osaamista – joten ehdotetun teknisen työryhmän kokemus oli tässä tapauksessa tarjouksen erottamaton ominaisuus eikä tarjoajan ominaisuus.

42. Kuten Nersant esittää, palvelujen laatu riippui suureksi osaksi henkilöistä, joiden tehtävänä näiden palvelujen suorittaminen oli. Korostan, että tässä yhteydessä näet kokonaisarvosanasta kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen löytämiseksi hinnan osuus oli vain 5 prosenttia, kun taas työryhmän arvioinnin osuus oli 40 prosenttia ja tarjotun palvelun laadun ja ansioiden 55 prosenttia (ks. tämän ratkaisuehdotuksen 3 kohta). On selvää, että laatu oli tässä tarkoituksessa erittäin tärkeä peruste. On näin ollen erotettava toisistaan yrityksen henkilöstön jäsenten abstrakti arviointi, jonka voidaan katsoa tarkoittavan tarjoajan yhtä ominaisuutta (mikä on kiellettyä tarjousten arvioinnin yhteydessä), ja sen henkilöstön kokemuksen ja pätevyyden konkreettinen arviointi, joka kohdistetaan kyseisen sopimuksen täytäntöönpanoon ja joka ei ole tarjoajan omaisuus vaan pikemminkin sen tarjouksen ominaisuus (mikä olisi mielestäni täysin hyväksyttävää tarjousten arvioinnin yhteydessä).

43. Katson myös, että tämä henkilöstön abstraktin ja konkreettisen arvioinnin välinen erottelu ei ole tuomioiden Lianakis ym. (EU:C:2008:40) ja komissio v. Kreikka (EU:C:2009:693) vastaista.

44. Jo tuomiossa Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) yhteisöjen tuomioistuin ei näet hylännyt sitä mahdollisuutta, että valintahetkellä olisi asianmukaista arvioida tarjoajan soveltuvuutta ja hankintamenettelyn ratkaisuhetkellä hankeryhmän (”project team”) jäsenten erityistä pätevyyttä. Yhteisöjen tuomioistuin viittaa tuomiossa Lianakis ym. (EU:C:2008:40) siihen, että on epäasianmukaista käyttää hankintamenettelyn ratkaisuperusteena perusteita, jotka liittyvät ”sen arvioimiseen, kykenevätkö tarjoajat täyttämään kyseisen sopimuksen” (30 kohta) (kursivointi tässä). ( 18 )

45. Voidaan joka tapauksessa väittää, että tuomioiden Lianakis ym. (EU:C:2008:40) ja komissio v. Kreikka (EU:C:2009:693) taustalla olleet tosiasialliset tilanteet olivat erilaisia kuin nyt käsiteltävän asian taustalla olevat.

46. Asiassa Lianakis ym. hankintaviranomainen oli näet vahvistanut hankintamenettelyn ratkaisuperusteiksi ”kokemuksen”, jonka osalta otettiin vertailukohdaksi tarjoajayrityksen kolmen viime vuoden aikana tekemien suunnitelmien arvo sekä ”toimiston henkilökunta ja varustelu” siten, että otetaan huomioon työryhmän henkilöstö. ( 19 )

47. Nämä perusteet olivat hyvin yleispiirteisiä ja koskivat tarjoajaa ilman viittausta konkreettisesti tehtyyn työhön toisin kuin tässä tapauksessa käytetty peruste, joka on paljon täsmällisempi ja koskee teknistä työryhmää, jonka tehtävänä sopimuksen täyttäminen on: ”A) Työryhmän arviointi 40 prosenttia. i) Tässä tekijässä otetaan huomioon työryhmän kokoonpano, sen osoitettu kokemus ja ansioluetteloiden tarkastelu” (ennakkoratkaisupyynnön 2.2.1 kohta) (kursivointi tässä).

48. Hankintaviranomainen totesi sitä vastoin kokemuksesta hankintamenettelyn ratkaisuperusteena tuomion Lianakis ym. (EU:C:2008:40) taustalla olleessa asiassa, että sitä ”oli arvioitava laadittujen suunnitelmien arvon perusteella. Niinpä tarjoaja sai 0 pistettä, jos sen laatimien suunnitelmien arvo oli enintään 500000 euroa; 6 pistettä, jos suunnitelmien arvo oli 500 000–1 000 000 euroa; 12 pistettä, jos suunnitelmien arvo oli 1000 000–1 500 000 euroa, ja niin edelleen, kunnes korkein pistemäärä, 60 pistettä, saadaan, kun suunnitelmien arvo oli yli 12000000 euroa” (tämän tuomion 14 kohta). Pelkästään laadittujen suunnitelmien kokonaisarvo oli ratkaiseva.

49. Toista hankintamenettelyn ratkaisuperustetta eli toimiston henkilökuntaa ja varustelua ”oli arvioitava suunnitteluryhmän koon perusteella. Tarjoaja sai näin ollen 2 pistettä, jos ryhmään kuului 1–5 henkeä; 4 pistettä, jos ryhmään kuului 6–10 henkeä, ja niin edelleen, kunnes korkein pistemäärä, 20 pistettä, saatiin, kun ryhmään kuului yli 45 henkeä” (tuomio Lianakis ym., EU:C:2008:40, 15 kohta). Jälleen pelkästään koko (konkreettisesta kokoonpanosta ja kokemuksesta riippumatta) oli ratkaiseva.

50. Lopuksi kolmatta hankintamenettelyn ratkaisuperustetta (mahdollisuus laatia suunnitelma ennakoidussa ajassa) ”oli arvioitava annettujen sitoumusten arvon perusteella. Niinpä tarjoaja sai korkeimman pistemäärän, 20 pistettä, jos annettujen sitoumusten arvo oli alle 15000 euroa; 18 pistettä, jos näiden sitoumusten arvo oli 15 000–60 000 euroa, 16 pistettä, jos näiden sitoumusten arvo oli 60 000–100 000 euroa, ja niin edelleen, kunnes pienin pistemäärä, 0 pistettä, saatiin, jos näiden sitoumusten arvo oli yli 1500000 euroa” (saman tuomion 16 kohta). Jälleen kerran mitään konkreettista laadullista seikkaa ei otettu huomioon.

51. Näin ollen on selvää, että, toisin kuin tässä asiassa, arviointi tuomiossa Lianakis ym. (EU:C:2008:40) koski tarjoajana ollutta yritystä (ja sen kokemusta yleensä) eikä teknistä työryhmää, joka oli tarkoitus kohdistaa sopimuksen täyttämiseen (ja sen erityistä kokemusta).

52. Samoin asiassa komissio v. Kreikka (EU:C:2009:693) hankintamenettelyn ratkaisuperusteena oli tarjoajana olleen yrityksen yleisen ja erityisen kokemuksen arviointi, erityisesti kokemus selvitystyöstä samankaltaisissa hankkeissa sekä sen valmius toimittaa selvitys sitä varten asetetussa määräajassa.

53. Katson Nersantin tavoin, että määritetyt perusteet koskivat molemmissa tapauksessa tarjoajien abstraktia soveltuvuutta tai kykyä sopimuksen täyttämiseen eivätkä niiden konkreettisten teknisten työryhmien soveltuvuutta ja kykyä, jotka kohdistetaan sopimuksen täyttämiseen.

54. Tuomioista Lianakis ym. (EU:C:2008:40) ja komissio v. Kreikka (EU:C:2009:693) ei siis mielestäni seuraa se, että sopimuksen täyttämiseen konkreettisesti kohdistettavaa teknistä työryhmää ei voitaisi arvioida tarjousten arvioinnin yhteydessä, vaan ainoastaan se, että hankintamenettelyn ratkaiseminen ei voi perustua perusteeseen, joka koskee tarjoajan soveltuvuutta sopimuksen täytäntöönpanoon (soveltuvuutta, joka perustuu sen abstraktisti määriteltyyn kykyyn).

55. Samoin hankintaviranomaisen tehtävä arvioida työryhmää, jonka taloudellinen toimija kohdistaa kyseisen sopimuksen täyttämiseen eli immateriaalisten palvelujen suorittamiseen, on arviointia, joka koskee taloudellisen toimijan tarjoamaa laatua palveluille, jotka on suoritettava. Se koskee siis perustetta, jolla pyritään valitsemaan hintalaatusuhteeltaan paras tarjous.

56. Kuten Hölzl ja Friton ( 20 ) korostavat, hankintamenettelyn ratkaisuperusteen hyväksyttävyys riippuu siitä, liittyykö se tarjoajan kyseisen sopimuksen täyttämistä koskevan kyvyn arviointiin vai pyritäänkö sillä yksilöimään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Viimeksi mainitussa tilanteessa riidanalaisen sopimuksen kohteena olevien palvelujen suorittamiseen kohdistetun työryhmän tai henkilöstön kokemusta voidaan tosiasiallisesti käyttää.

57. Tällainen tulkinta ei ole ristiriidassa tuomion Lianakis ym. (EU:C:2008:40) kanssa. ( 21 ) Yhteisöjen tuomioistuin totesi näet kyseisessä tuomiossa, että hankintamenettelyn ratkaisuperusteita eivät voi olla perusteet, jotka ”lähinnä liittyvät”sen arvioimiseen, kykenevätkö tarjoajat täyttämään kyseisen sopimuksen, tai ”koskevat lähinnä” sitä. Tämä mahdollistaa siis sen, että käytetään perusteita, jotka kyllä koskevat myös tarjoajan soveltuvuutta sopimuksen täytäntöönpanoon mutta joilla pyritään lähinnä yksilöimään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.

58. On syytä mainita muitakin yhteisöjen tuomioistuimen tuomioita ja ensinnäkin tuomio GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360), joka annettiin ennen tuomiota Lianakis ym. (EU:C:2008:40). Itävaltalainen hankintaviranomainen oli esittänyt kyseisessä asiassa julkisen tarjouspyynnön erikoisajoneuvon (kadunlakaisukone) hankinnasta moottoritien ylläpito- ja kunnossapitoviranomaisen käyttöön. Tarjouspyynnössä määrättiin, että ”arvioidessaan tarjouksia taloudellisesti edullisimman tarjouksen löytämiseksi hankintaviranomaisen oli otettava huomioon tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärä”, ja yhteisöjen tuomioistuin täsmensi tässä yhteydessä merkityksellisesti, että näin oli tehtävä ”tutkimatta, olivatko näiden muiden asiakkaiden kokemukset hankituista tuotteista olleet hyviä vai huonoja” (57 kohta).

59. Yhteisöjen tuomioistuin totesi kyseisen tuomion 64 kohdassa, että vaikka direktiivin 93/36/ETY ( 22 ) 26 artiklan 1 kohdassa annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuus valita ne hankintamenettelyn ratkaisuperusteet, joita se aikoo soveltaa, tämä mahdollisuus koskee ainoastaan niitä arviointiperusteita, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. ”On todettava, että luettelo tärkeimmistä toimituksista sekä tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta viimeksi kuluneilta kolmelta vuodelta mainitaan nimenomaisesti niiden viiteasiakirjojen tai todistuskeinojen joukossa, joita direktiivin 93/36/ETY 23 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan voidaan vaatia esitettäväksi tavarantoimittajan teknisen suorituskyvyn osoittamiseksi”. (65 kohta).

60. Lisäksi ”pääasiassa kyseessä olevassa tarjouspyynnössä edellytetyn kaltainen viiteasiakirja tai referenssiluettelo, josta ilmenevät ainoastaan tarjoajan aiempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä mutta jossa ei ole muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei sisällä muita täsmällisiä seikkoja, joiden avulla direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu taloudellisesti edullisin tarjous voitaisiin yksilöidä. Tällainen referenssiluettelo ei näin ollen voi missään tapauksessa olla tässä säännöksessä tarkoitettu hankintasopimuksen tekoperuste” (66 kohta).

61. Tästä syystä yhteisöjen tuomioistuin päätteli, että ”direktiivin 93/36/ETY vastaista on se, että julkisia hankintoja koskevassa tarjouspyyntömenettelyssä hankintaviranomainen ottaa tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärän huomioon sopimuksen tekemistä koskevana perusteena sen sijaan, että sitä käytettäisiin perusteena, jonka mukaan varmistetaan tarjoajien soveltuvuus sopimuksen täyttämiseen” (67 kohta).

62. On mielestäni ilmeistä, että yhteisöjen tuomioistuin ei ole lähtökohtaisesti sulkenut pois referenssiluetteloiden käyttöä hankintamenettelyn ratkaisuperusteena, jos niissä viitataan laatuun (esimerkiksi maininnalla siitä, ovatko asiakkaiden kokemukset hankituista tuotteista olleet hyviä vai huonoja (ks. tämän tuomion 57 kohta)) eli esitetään tieto, jonka perusteella voidaan yksilöidä kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. ( 23 )

63. Yhteisöjen tuomioistuin ei ollut myöskään edellyttänyt tuomiossaan Evans Medical ja Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84), että valintaperusteet ja hankintamenettelyn ratkaisuperusteet olisivat toisensa poissulkevia, ja oli hyväksynyt sen, että tarjouskilpailua ratkaistaessa tarjoajaan (eli sen kykyyn varmistaa tavaran luotettava ja jatkuva toimitus) keskittyvä peruste otettaisiin huomioon.

64. Korostettakoon lopuksi, että vaikka luotettavuus mainitaan erikseen julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä valintaperusteena, yhteisöjen tuomioistuin huomautti tuomiossa EVN ja Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, 70 kohta), että ”toimitusten luotettavuus voi kuulua niihin sopimuksentekoperusteisiin, joilla määritetään taloudellisesti edullisin tarjous”.

65. Mainittakoon myös unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytäntö asioissa, jotka liittyvät unionin toimielinten tekemiin julkisiin hankintoihin ja joilla on merkitystä nyt käsiteltävän asian kannalta, koska nämä sopimukset on tehty sellaisten säännösten perusteella, joiden sanamuoto on sama kuin direktiivin 2004/18, jota sovelletaan nyt käsiteltävässä asiassa.

66. Tuomiossa Evropaïki Dynamiki v. komissio (T‑589/08, EU:T:2011:73) (jossa annettiin tuomio tuomion Lianakis ym. (EU:C:2008:40) jälkeen ja jossa unionin tuomioistuin hylkäsi unionin yleisen tuomioistuimen tuomiosta tehdyn valituksen määräyksellä Evropaïki Dynamiki v. komissio (C‑235/11 P, EU:C:2011:791)), esitettiin kysymys niiden päivien lukumäärästä, jotka tarjouspyyntöilmoituksessa oli ilmoitettu rakennustöiden suorittamista varten. Unionin yleinen tuomioistuin huomautti, että ”arviointilautakunta oli korostanut kertomuksessaan, että ’hankkeen rakennustöiden suorittamiseksi ilmoitettujen päivien lukumäärä vaikutti liioitellun vähäiseltä’ ja että ’tämä herätti vakavia epäilyjä siitä, oliko nämä tavoitteet kohtuudella mahdollista saavuttaa” (40 kohta).

67. Unionin yleinen tuomioistuin muistutti tästä, että ”kantaja oli tarjouksessaan esittänyt 45 henkilötyöpäivää hankkeen hallinnointiin, vaikka tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältynyt arviointi sisälsi 60 henkilötyöpäivää. Kuten arviointilautakunta huomautti kertomuksessaan, kantajan esittämien henkilötyöpäivien määrä on siis 25 prosenttia pienempi kuin riidanalaisessa hankintailmoituksessa esitetty viitteellinen määrä. Unionin yleinen tuomioistuin arvioi, että tällainen poikkeama edellyttää vakuuttavia perusteluja, minkä kantajakin on istunnossa myöntänyt”(41 kohta). Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan suunnitellun henkilötyöpäivien määrän ilmoittamisella ”oli merkitystä lähinnä kantajan tarjouksen luotettavuutta arvioitaessa” (42 kohta).

68. Mielenkiintoista tässä yhteydessä on se, että unionin yleinen tuomioistuin huomauttaa perustellusti 43 kohdassa, että ”myöskään kantajan asiantuntijoiden väitetty kokemus ei voi selittää tätä poikkeamaa. Unionin yleinen tuomioistuin ei kuitenkaan yhdy komission väitteeseen, jonka mukaan kantajan kokemuksella ei olisi merkitystä hankintamenettelyn ratkaisuperusteita arvioitaessa. Vaikka tämä tekijä otetaankin yleensä huomioon ratkaistaessa sitä, voiko tarjous täyttää valintaperusteet, eikä arvioitaessa hankintamenettelyn ratkaisuperusteita, on korostettava, että kantaja ei vetoa kokemukseensa hankintamenettelyn ratkaisuperusteena sellaisenaan vaan ainoastaan perustellakseen ilmoituksen mukaisten henkilötyöpäivien vähennystä. Tässä yhteydessä pidempi kokemus voisi lähtökohtaisesti selittää tällaisen arvioiden välisen poikkeaman” (kursivointi tässä).

69. Kuten unionin yleinen tuomioistuin korostaa (44 kohta), kantaja ei ollut kyseisessä tapauksessa osoittanut, että sen työryhmällä olisi ollut pidempi kokemus. Tästä syystä se katsoi komission menetelleen perustellusti todetessaan, että työryhmän kykyä suorittaa tarvittavat palvelut 45 päivässä ei voitu arvioida väitetyn kokemuksen perusteella (45 kohta). ( 24 )

70. Unionin yleinen tuomioistuin totesi toisessa tuomiossa, joka annettiin tuomion Lianakis ym. (EU:C:2008:40) jälkeen, eli tuomiossa Evropaïki Dynamiki v. EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671) perustellusti – riidassa, joka koski unionin elimen julkista hankintaa ja tarjouspyyntöä, joka oli erittäin tekninen ja liittyi palvelujen suorittamiseen puitesopimuksen perusteella – että sovellettavasta lainsäädännöstä tai tuomioihin Beentjes (EU:C:1988:422) ja Lianakis ym. (EU:C:2008:40) liittyvästä oikeuskäytännöstä ei voitu päätellä, että ansioluettelon käyttö arvioinnissa olisi lähtökohtaisesti kiellettyä sekä valintavaiheessa että hankintamenettelyn ratkaisuvaiheessa (ks. 80 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

71. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan näiden asiakirjojen käyttö hankintamenettelyn ratkaisuvaiheessa voisi olla perusteltua, jos sen avulla pyrittäisiin yksilöimään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous eikä arvioimaan tarjoajien kykyä täyttää sopimus (81 ja 82 kohta).

72. Unionin yleinen tuomioistuin korostaa erityisesti sitä, että monimutkaisia palveluja koskevan sopimuksen täyttämiseen ehdotetun työryhmän muodostamisstrategian arviointiin liittyvän perusteen käyttö voi auttaa kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen yksilöinnissä, jos kyseessä ovat selvästi palvelut, joiden osalta tarjouksen laatu ja ehdotetun työryhmän laatu liittyvät kiistatta toisiinsa (82 kohta).

73. Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi myös perustellusti tuomiossa AWWW v. FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240, 58–63 kohta), niin ikään tuomion Lianakis ym. (EU:C:2008:40) jälkeen, että oli sallittua ottaa aikaisempi kokemus huomioon hankintamenettelyn ratkaisuperusteena palvelujen suorittamisen laadun arvioinnissa siltä osin kuin katsotaan, että valintamenettelyn ansioluetteloita voidaan käyttää ja ottaa kokemus huomioon arvioitaessa laatua, jonka tasoisesti tarjoaja toteuttaa sopimuksen kohteena olevan työn erityiset osat. Mainitsen vielä samansuuntaisen tuomion Evropaïki Dynamiki v. OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368).

74. Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli jo ennen tuomiota Lianakis ym. (EU:C:2008:40) hyväksynyt tuomiossa Renco v. neuvosto (T‑4/01, EU:T:2003:37) sen, että yrityksen kokemusta voitiin käyttää hankintamenettelyn ratkaisuperusteena. ( 25 )

C Oikeuskirjallisuus

75. Useissa oikeuskirjallisuuden artikkeleissa esitetään myös, että sopimuksen täyttämiseen kohdistettavan teknisen työryhmän arviointi voi olla yksi tarjouksen osatekijä eikä tarjoajan ominaisuus ja että se voi näin ollen olla tekijä, joka on otettava huomioon valittaessa kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta. ( 26 )

76. Kuten Lee ( 27 ) on perustellusti korostanut, ”evaluating an entity's ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project”.

77. Kuten Rubach-Larsen ( 28 ) on lisäksi perustellusti huomauttanut, ”the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers’ experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered” (kursivointi tässä).

78. Kuten myös Arrowsmith ( 29 ) on perustellusti korostanut, ”Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)” (kursivointi tässä).

79. Mainittakoon lopuksi Treumer, ( 30 ) joka mainitsee perustellusti ”Danish Complaints Board for Public Procurement”-nimisen elimen päätöksen, ( 31 ) jossa ”the Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion” (kursivointi tässä).

D Päätelmä

80. Vaikka tarjoajien valintavaiheen ja hankintamenettelyn ratkaisuvaiheen välinen ero estää taloudellisen toimijan aikaisemman yleisen kokemuksen käyttämisen hankintamenettelyn ratkaisuperusteena, sen ehdottaman konkreettisen teknisen työryhmän erityinen kokemus voidaan tiettyjen sopimusten yhteydessä ottaa huomioon arvioitaessa tarjousta hankintamenettelyn ratkaisuvaiheessa.

81. Kuten Puolan hallitus on perustellusti korostanut, direktiivin 2004/18 53 artiklassa mainitaan nimenomaisesti tavaran tai palvelujen laatu yhtenä perusteista, jotka hankintaviranomainen voi ottaa huomioon. Direktiivin 2004/18 53 artiklan 1 kohdan a alakohdassa viitataan tässä yhteydessä hankintaviranomaisen kannalta kokonaistaloudellisesti edullisimpaan tarjoukseen eikä tarjoukseen, joka olisi abstraktien ja objektiivisten perusteiden mukaan edullisin. Hankintaviranomaisella on siis oltava mahdollisuus määritellä kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaa varten tekijät, jotka on otettava huomioon ja joiden täyttyminen antaa sille mahdollisuuden valita edullisin tarjous omien erityistarpeidensa kannalta.

82. Yhdyn myös Portugalin hallituksen näkemykseen, kun se korostaa, että mahdollisuus ja jopa tarve arvioida ehdotuksen teknistä arvoa ja laatua sinänsä immateriaalisten palvelujen eli koulutus- ja konsultointipalveluja koskevien hankintasopimusten tekemiseksi, kuten tässä tapauksessa, on konkretisoitava tarjouksen sisältöön liittyvien objektiivisten seikkojen avulla. Yksi näistä olennaisista seikoista on nimenomaan niiden konkreettisten henkilöresurssien ilmoittaminen, joita tarjoajat käyttävät sopimuksen täyttämiseen, koska tämä tieto ei selvästikään koske tarjoajien vaan itse tarjouksen laatua tai ominaisuutta.

83. Tämä tulkinta näyttäisi vastaavan parhaiten riidanalaisten säännösten sanamuotoa ja tarkoitusta sekä direktiivin 2004/18 rakennetta (ei pidä unohtaa sitä, että sillä pyritään antamaan enemmän painoarvoa laadullisille perusteille ( 32 )) sellaisten sopimusten yhteydessä, joiden tarkoituksena on immateriaalisten eli koulutus- ja konsultointipalvelujen suorittaminen.

84. Direktiivin 2004/18 valossa julkisen hankintamenettelyn ratkaisuperuste voi siis käsittää sellaisten teknisten työryhmien arvioinnin, joita tarjoajat objektiivisesti ja konkreettisesti ehdottavat sellaisen sopimuksen täyttämiseen, jonka tarkoituksena on immateriaalisten palvelujen, kuten koulutus- ja konsultointipalvelujen, suorittaminen.

85. Todettakoon lopuksi, kuten Puolan hallitus on perustellusti korostanut, että unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta näyttää ilmenevän, että hankintaviranomainen on tässä tapauksessa täyttänyt direktiivissä 2004/18 asetetut muut vaatimukset siltä osin kuin kyseessä on tarve varmistaa riidanalaisen julkisen sopimuksen tekomenettelyn avoimuutta ja syrjimättömyyttä koskevat periaatteet.

86. Ennakkoratkaisukysymykseen on siten vastattava, että direktiivi 2014/18 ei ole esteenä sille, että hankintaviranomaiset käyttävät tietyissä olosuhteissa immateriaalisia palveluja eli koulutus- ja konsultointipalveluja koskevien sopimusten tekomenettelyssä hankintamenettelyn ratkaisuperusteen muodostavina tekijöinä tarjoajien kyseisen sopimuksen täytäntöönpanoon konkreettisesti ehdottamien työryhmien arviointia ja ottavat konkreettisen arvioinnin perusteella huomioon työryhmän kokoonpanon, sen osoitetun kokemuksen ja työryhmän jäsenten tutkintotodistukset ja muun ammatillisen pätevyyden. Tämän mahdollisuuden käyttäminen sopii yhteen direktiivin 2004/18 tavoitteiden kanssa vain silloin, jos työryhmän muodostavan henkilöstön ominaispiirteet ja erityisominaisuudet ovat hankintaviranomaisen arvioitavaksi jätetyn tarjouksen taloudellisen arvon ratkaiseva osatekijä, jolloin se, että sopimuksen täyttämisen aikana joku ehdotetun henkilöstöryhmän jäsenistä vaihdettaisiin ilman lupaa, olisi omiaan alentamaan tätä arvoa hankintaviranomaisen kannalta.

E Post scriptum: uusi direktiivi 2014/24

87. Vaikka uusi direktiivi 2014/24 ei ole tässä tapauksessa ajallisesti sovellettavissa, ( 33 ) mainitsen sen tässä täydellisyyden vuoksi.

88. Direktiivin 2014/24 67 artiklan 2 kohdan b alakohdasta ilmenee, että unionin lainsäätäjä katsoi välttämättömäksi selventää tässä ratkaisuehdotuksessa käsiteltyjä oikeussääntöjä. Tämän säännöksen mukaan hankintamenettelyn ratkaisuperusteita, jotka hankintaviranomainen voi ottaa huomioon määrittäessään kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen, ovat seuraavat: ”hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön organisointi, pätevyys ja kokemus, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisen tasoon”.

89. Tätä säännöstä selvennetään kyseisen direktiivin johdanto-osan 94 perustelukappaleessa, jonka sanamuoto on seuraava: ”Jos henkilöstön laadulla on merkitystä sopimuksen toteuttamisen kannalta, hankintaviranomaisten olisi sallittava käyttää tekoperusteina myös kyseisen sopimuksen toteuttamiseen osoitetun henkilöstön organisointia, pätevyyttä ja kokemusta, koska se voi vaikuttaa sopimuksen toteutuksen laatuun ja sitä kautta tarjouksen taloudelliseen arvoon. Näin saattaa olla esimerkiksi sellaisissa sopimuksissa, joiden kohteena on immateriaalisia palveluja, kuten konsultointi- tai arkkitehtuuripalveluja. Jos hankintaviranomaiset käyttävät tätä mahdollisuutta, niiden olisi varmistettava asianmukaisin sopimuksellisin keinoin, että hankintasopimuksen toteuttamiseen osoitettu henkilöstö tosiasiallisesti täyttää määritellyt laatuvaatimukset ja että kyseinen henkilöstö voidaan korvata vain hankintaviranomaisen suostumuksella sen tarkistettua, että korvaava henkilöstö on laatutasoltaan vastaavaa.”

90. Tarkoitus selventää nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisia oikeussääntöjä näkyi jo tätä direktiiviä koskeneessa komission ehdotuksessa [KOM(2011) 896 lopullinen]. Sen perusteluissa todetaan näet, että ”– – [t]arjoajien valintavaiheen ja sopimuksentekovaiheen välillä tehtävä ero on usein johtanut virheisiin ja väärinkäsityksiin. Näihin vaiheisiin tuodaan nyt joustoa sallimalla, että hankintaviranomaiset voivat päättää käytännöllisimmästä järjestyksestä arvioimalla halutessaan sopimuksentekoperusteet ennen valintaperusteita ja ottamalla huomioon yhtenä sopimuksentekoperusteena sopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön organisoinnin ja pätevyyden.”

III Ratkaisuehdotus

91. Näin ollen katson, että unionin tuomioistuimen pitäisi vastata Supremo Tribunal Administrativon ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti: Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/18/EY ei ole esteenä sille, että hankintaviranomaiset vahvistavat tietyissä olosuhteissa immateriaalisia palveluja eli koulutus- ja konsultointipalveluja koskevien sopimusten tekomenettelyssä yhdeksi hankintamenettelyn ratkaisuperusteen muodostavaksi tekijäksi sellaisen tekijän, jonka perusteella kyetään arvioimaan tarjoajien kyseisen sopimuksen täyttämiseen konkreettisesti ehdottamia työryhmiä ja ottamaan huomioon työryhmien kokoonpanon, niiden osoitetun kokemuksen ja työryhmien jäsenten tutkintotodistukset ja muun ammatillisen pätevyyden. Tämän mahdollisuuden käyttäminen sopii yhteen direktiivin 2004/18 tavoitteiden kanssa kuitenkin vain silloin, jos työryhmän muodostavan henkilöstön ominaispiirteet ja erityisominaisuudet ovat hankintaviranomaisen arvioitavaksi jätetyn tarjouksen taloudellisen arvon ratkaiseva osatekijä.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) EUVL L 134, s. 114.

( 3 ) Diário da República, sarja 2, nro 226.

( 4 ) Sen jälkeen kun tämä asia saatettiin unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi, on annettu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18 kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (EUVL L 94, s. 65), joka tuli voimaan saman vuoden huhtikuussa.

( 5 ) Ks. tuomio komissio v. Ranska (C‑337/98, EU:C:2000:543, 38–40 kohta) ja tuomio Hochtief ja Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627). Direktiivi 2014/24 ei ollut edes voimassa pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikana.

( 6 ) Ks. vastaavasti tuomio Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, 15 ja 16 kohta) ja tuomio Lianakis ym. (C‑532/06, EU:C:2008:40, 26 kohta).

( 7 ) Tuomiot Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, 19 kohta); Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, 54 ja 59 kohta); GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, 63 ja 64 kohta) ja Lianakis ym. (C‑532/06, EU:C:2008:40, 29 kohta).

( 8 ) Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annettu neuvoston direktiivi 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 13.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/52/EY (EYVL 328, s. 1; jäljempänä direktiivi 92/50).

( 9 ) Huomautettakoon, että tämä tuomio annettiin viiden tuomarin jaostossa ilman ratkaisuehdotusta.

( 10 ) Ks. tuomio Beentjes (31/87, EU:C:1988:422).

( 11 ) Ks. tässä yhteydessä myös tuomio Espanja v. komissio (C‑641/13 P, EU:C:2014:2264).

( 12 ) Tietyt kirjoittajat ovat kuitenkin korostaneet tässä yhteydessä, että nämä direktiivit poikkeavat muiden artiklojen osalta jonkin verran toisistaan. Ks. esim. Burgi, M., ja Brandmeier, B., ”Quality as an interacting award criterion under current and future EU-law”, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, vol. 9, nro 1, s. 23: ”Taking a closer look at the background of these judgments [Beentjes, Lianakis ym. ja Commission/Grèce (C‑199/07, EU:C:2009:693)], – – the wording of the previous provisions in Directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage. – – Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way – –, the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of Directive 92/50 no longer exists under current EU law”.

( 13 ) Burgi ja Brandmeier korostavat samassa artikkelissa, jota siteerattiin tämän ratkaisuehdotuksen alaviitteessä 12, että ”among the non-exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of Directive 2004/18/EC, the aspect of ‘delivery date and delivery period or period of completion’ was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. – – Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer-related aspects part of their awarding decision”.

( 14 ) Joka koskee tilannetta, jossa ”hankintasopimus tehdään hankintaviranomaisen kannalta kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella”, kun taas 1 kohdan b alakohta koskee tilannetta, jossa hankintamenettelyn ratkaisuperusteena pidetään ”yksinomaan alinta hintaa”.

( 15 ) Ks. vastaavasti tuomiot Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, 59 kohta) ja Lianakis ym. (C‑532/06, EU:C:2008:40, 29 kohta).

( 16 ) Ks. Lee, P., ”Implications of the Lianakis decision”, Public Procurement Law Review, 2010, s. 52: ”The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the ‘performance offered’ by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the ’level of performance’, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to ‘perform’ in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player” (kursivointi tässä).

( 17 ) Ks. Pachner, F., ”Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?”, ZVB, 2008, s. 285 ja sitä seuraavat sivut.

( 18 ) Ks. saman tulkinnan osalta esim. Lee (mainittu tämän ratkaisuehdotuksen alaviitteessä 16). Viimeksi mainittu korostaa perustellusti seuraavaa: (i) ”the facts of the case [Lianakis ym.] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size”; (ii) ”there is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage”, ja (iii) ”more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [ym.] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if ’experience’ were considered at both stages, in particular where at selection ’experience’ is of the entity and at award is of the project team”.

( 19 ) ”Hankintailmoituksessa mainittiin sopimuksen tekemisen perusteina tärkeysjärjestyksessä ensinnäkin asiantuntijan toteen näytetty kokemus viimeisten kolmen vuoden aikana laadituissa suunnitelmissa, toiseksi toimiston henkilökunta ja varustelu ja kolmanneksi mahdollisuus laatia suunnitelma ennakoidussa ajassa, kun otetaan huomioon velvoitteet, joihin toimisto on sitoutunut, ja sen tieteelliset voimavarat” (tuomion 10 kohta) (kursivointi tässä).

( 20 ) Hölzl, F. J., ja Friton, P., ”Entweder – Oder: Eignungs- sind keine Zuschlagskriterien”, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, s. 307 ja 308.

( 21 ) Ks. Orthmann, M., ”The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law”, Humboldt Forum Recht, 2014, nro 1, s. 4. Hän korostaa, että ”throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion ’experience’ – – In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature – – National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule – – allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject-matter of the contract – – and has not been established as a selection criterion [OLG München, decision of February 10, 2011, file no. Verg 24/10; OLG Düsseldorf, decision of May 5, 2008, file no. Verg 5/08, OLG Düsseldorf, decision of April 28, 2008, file no. Verg 1/08]”.

( 22 ) Julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annettu neuvoston direktiivi 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1).

( 23 ) Ks. myös julkisasiamies Geelhoedin ratkaisuehdotuksen GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573) 51 kohta: ”Käsiteltävänä oleva referenssiluettelo voi mahdollisesti kertoa jotakin tarjoajan kokemuksesta ja teknisestä osaamisesta, mutta tällainen luettelo ei sovi edullisimman tarjouksen määrittämiseen. Tällainen referenssiluettelo ei anna nimittäin mitään tietoa toimitetuista töistä, myynnin jälkeisestä palvelusta, käyttökustannuksista tai muista arviointiperusteista, joiden avulla voidaan määrittää, mikä tarjous on hankintaviranomaisen kannalta loppujen lopuksi taloudellisesti edullisin”.

( 24 ) Ks. Petersen, ”Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki Dynamiki v Commission (T‑589/08)”, Public Procurement Law Review, 2011, s. NA246: ”The present ruling – – interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualifications of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant's tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract – – So it seems that the General Court considers the experience and qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer's ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender”.

( 25 ) Tämän ratkaisuehdotuksen 70, 73 ja 74 kohdassa mainittuihin yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioihin T‑457/07, T‑211/07, T‑63/06 ja T‑4/01 ei haettu muutosta.

( 26 ) Useat artikkeleista on koonnut tämän ratkaisuehdotuksen alaviitteessä 21 mainittu Orthmann.

( 27 ) Lee, P., (mainittu tämän ratkaisuehdotuksen alaviitteessä 16), s. 47 ja 48.

( 28 ) Rubach-Larsen, A., ”Selection and award criteria from a German public procurement law perspective”, Public Procurement Law Review, 2009, s. 112, 119 ja 120.

( 29 ) Arrowsmith, S., ”EU Public Procurement Law: An Introduction”, University of Nottingham, 2010, s. 173 ja 174.

( 30 ) Ks. Treumer, S., ”The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach”, Public Procurement Law Review, 2009, nro 3, s. 146–154.

( 31 ) Asiassa ”Iver C. Weilbach og CO A/S v Kort- og Matrikelstyrelsen”.

( 32 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 27 kohta.

( 33 ) Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 16 kohta.