JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

JULIANE KOKOTT

7 päivänä huhtikuuta 2011 ( )

Asia C‑46/10

Viking Gas A/S

vastaan

Kosan Gas A/S, aiemmin BP Gas A/S

(Højesteretin (Tanska) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Direktiivi 89/104 – Tavaramerkkioikeus – Kaasupullo, jonka muoto on rekisteröity kolmiulotteiseksi tavaramerkiksi – Yksinoikeuskäyttöluvan haltijan kilpailijan suorittama kyseisten pullojen täyttäminen ja myyminen





I Johdanto

1. Saako yritys täyttää kilpailijan käytetyn pakkauksen omalla tuotteellaan ja myydä tuotettaan tässä muodossa, jos kyseinen pakkaus on suojattu tavaramerkkinä? Käsiteltävä asia koskee tätä kysymystä. Jos ajatellaan esimerkiksi yleisesti tunnettua Coca Cola -pulloa, vastaus vaikuttaa ilmeiseltä. Onko näin kuitenkin myös silloin, kun kyseessä on innovatiivinen kaasupullo, josta asiakas on maksanut enemmän kuin siihen sisältyvästä kaasusta?

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

2. Käsiteltävän asian kannalta merkityksellinen säädös on jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annettu ensimmäinen neuvoston direktiivi 89/104/ETY( ) (jäljempänä tavaramerkkidirektiivi).

3. Tavaramerkkidirektiivin 5 artiklassa säädettiin tavaramerkkiin kuuluvista oikeuksista seuraavaa:

”1. Rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa:

a) merkkiä, joka on sama kuin tavaramerkki ja samoja tavaroita tai palveluja varten kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity;

b) merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran, joka sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.

2. Jäsenvaltio voi myös säätää, että haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan elinkeinotoiminnassa käyttämästä merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin tavaramerkki, vaikka tavarat tai palvelut, joita varten merkki on, eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, milloin viimeksi mainittu tavaramerkki on laajalti tunnettu tässä jäsenvaltiossa ja merkin aiheeton käyttö merkitsee tavaramerkin erottuvuuden tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on haitaksi tavaramerkin erottuvuudelle tai maineelle.

3. Edellä 1 ja 2 kohdassa säädetyin edellytyksin voidaan kieltää muun muassa:

a) merkin paneminen tavaroihin tai niiden päällyksiin;

b) tavaroiden tarjoaminen tai liikkeelle laskeminen tai niiden varastoiminen tällaista tarkoitusta varten merkkiä käyttäen taikka palvelujen tarjoaminen tai suorittaminen merkkiä käyttäen;

c) tavaroiden maahantuonti tai maastavienti merkkiä käyttäen;

d) merkin käyttäminen liikeasiakirjoissa ja mainonnassa.

– –”

4. Tavaramerkkidirektiivin johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa selvennetään tavaramerkin antaman suojan tarkoitusta seuraavasti:

”rekisteröidyn tavaramerkin antaman suojan tarkoituksena on erityisesti taata, että tavaramerkki osoittaa alkuperän; tämä suoja on ehdoton, jos tavaramerkki ja merkki ovat samat [ja] tavarat tai palvelut [ovat samat] – –”.

5. Tavaramerkkidirektiivin 7 artiklassa säädettiin tavaramerkkiin kuuluvien oikeuksien sammumisesta ja tavaramerkin haltijalla sen jälkeen olevista oikeuksista seuraavaa:

”1. Tavaramerkin haltija ei saa kieltää tavaramerkin käyttämistä niissä tavaroissa, jotka haltija tai hänen suostumuksellaan joku muu on saattanut markkinoille yhteisössä tätä tavaramerkkiä käyttäen.

2. Mitä 1 kohdassa säädetään, ei sovelleta, jos haltijalla on perusteltua aihetta vastustaa tavaroiden laskemista uudelleen liikkeelle, erityisesti milloin tavaroihin tehdään muutoksia tai niitä huononnetaan sen jälkeen, kun ne on laskettu liikkeelle.”

6. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan nämä säännökset pantiin täytäntöön Tanskassa lähes samoin kuin tavaramerkkidirektiivissä käytetyin sanamuodoin.

III Tosiseikat ja ennakkoratkaisupyyntö

7. Ennakkoratkaisupyynnössä esitetään asian tosiseikat seuraavasti.

8. BP Gas A/S:n (jäljempänä BP, josta on tullut Kosan Gas A/S, jäljempänä Kosan) liiketoimintaan kuuluu muun muassa nestekaasun valmistaminen ja myynti sekä yksityishenkilöille että elinkeinonharjoittajille. BP:n nimi ja logo on rekisteröity yhteisön tavaramerkeiksi. Sekä sana- että kuviomerkki on rekisteröity muun muassa kemikaaleja, joihin kaasu kuuluu, varten.

9. Vuodesta 2001 alkaen BP on markkinoinut Tanskassa nestekaasua niin sanotussa komposiittipullossa (kevyestä materiaalista valmistettu pullo). Pullon erityinen muoto on rekisteröity yhteisön tavaramerkiksi ja tanskalaiseksi tavaramerkiksi. Molemmat rekisteröinnit koskevat kolmiulotteisia tavaramerkkejä, jotka kattavat sekä kaasumaiset polttoaineet että nestemäisille polttoaineille tarkoitetut astiat.( ) BP käyttää komposiittipulloa sellaisen yksinmyyntisopimuksen perusteella, joka on tehty pullon norjalaisen valmistajan kanssa. BP:llä on yksinoikeuskäyttölupa komposiittipullon muotoa koskevan tavaramerkin käyttöön Tanskassa ja oikeus nostaa tavaramerkin loukkausta koskevia kanteita Tanskassa. Komposiittipulloon on merkitty BP:n sana- ja/tai kuviomerkki.

10. Kun kuluttaja hankkii komposiittikaasupullon ensimmäisen kerran BP:n jälleenmyyjältä, kuluttaja maksaa myös pullosta, josta tulee näin kuluttajan omaisuutta. BP:n liiketoimintaan kuuluu lisäksi tyhjien pullojen täyttäminen kaasulla. Tämä tapahtuu siten, että kuluttaja voi vaihtaa BP:n jälleenmyyjällä kaasun hintaa vastaan tyhjän komposiittipullon samanlaiseen BP:n täyttämään pulloon.

11. Viking Gas A/S:n (jäljempänä Viking) liiketoimintaan kuuluu kaasun myynti ja siihen liittyvä toiminta. Viking ei itse tuota kaasua. Vikingillä on täyttöasema Tanskassa, josta kaasulla täytettyjä pulloja – mukaan lukien komposiittipulloja – jaetaan itsenäisille jälleenmyyjille, joiden kanssa Viking tekee yhteistyötä. Pullon täyttämisen jälkeen Viking kiinnittää siihen tarran, josta ilmenee sen nimi ja täyttöaseman numero, ja toisen tarran, joka sisältää muun muassa laissa edellytetyt tiedot täyttöasemasta ja pullon sisällöstä. Pulloon merkittyjä BP:n tavaramerkkejä ei poisteta eikä peitetä. Kuluttaja voi vaihtaa Vikingin jälleenmyyjällä kaasun hintaa vastaan tyhjän kaasupullon – mukaan lukien komposiittipullon – samanlaiseen Vikingin täyttämään pulloon.

12. BP on käyttänyt aikaisemmin myös muita pulloja kaasupulloina. Kyse oli teräspulloista, jotka olivat samantyyppisiä kuin ne, joita lähes kaikki markkinoiden toimijoista käyttävät ja joita käytetään suuressa osassa maailmaa, eli erikokoisista standardoiduista, keltaisista teräspulloista. Näiden muiden pullojen muotoa ei ole rekisteröity tavaramerkiksi, mutta pulloissa on komposiittipullojen tapaan BP:n sana- ja/tai kuviomerkki. Viking väittää, että BP on monien vuosien ajan hyväksynyt – ja hyväksyy edelleen – sen, että muut yritykset täyttävät uudelleen näitä (muita) pulloja.

13. Asia koskee sitä, onko Viking loukannut BP:n tavaramerkkioikeuksia täyttämällä BP:n komposiittipulloja ja myymällä niissä kaasua. Kahdessa alemmassa oikeusasteessa Vikingiä kiellettiin käyttämästä BP:n muotoa koskevaa tavaramerkkiä ja muita tavaramerkkejä, kun se täyttää BP:n komposiittipulloja nestekaasulla myyntiä varten.

14. Tätä taustaa vasten Højesteret, Tanskan ylin oikeus, pyytää unionin tuomioistuinta vastaamaan seuraaviin kysymyksiin:

”1) Onko tavaramerkkidirektiivin 5 artiklaa, luettuna yhdessä direktiivin 7 artiklan kanssa, tulkittava siten, että yritys B on syyllistynyt tavaramerkin loukkaukseen täyttämällä kaasua kaasupulloihin, jotka ovat peräisin yrityksestä A, ja myymällä sitä niissä seuraavissa olosuhteissa:

a) A myy kaasua niin sanotuissa komposiittipulloissa, joiden erityinen muoto on rekisteröity sellaisenaan tanskalaiseksi tavaramerkiksi ja yhteisön tavaramerkiksi. A ei ole näiden muotoa koskevien tavaramerkkien haltija, vaan sillä on yksinoikeuskäyttölupa niiden käyttöön Tanskassa ja oikeus nostaa tavaramerkin loukkausta koskevia kanteita Tanskassa.

b) Kun kuluttaja hankkii kaasulla täytetyn komposiittipullon ensimmäisen kerran A:n jälleenmyyjältä, kuluttaja maksaa myös pullosta, josta tulee näin kuluttajan omaisuutta.

c) A täyttää komposiittipulloja siten, että kuluttajat voivat vaihtaa A:n jällenmyyjällä kaasun hintaa vastaan tyhjän komposiittipullon samanlaiseen A:n täyttämään pulloon.

d) B:n liiketoimintaan kuuluu pullojen – mukaan lukien edellä a alakohdassa mainitun muotoa koskevan tavaramerkin kattamien komposiittipullojen – täyttäminen kaasulla siten, että kuluttajat voivat vaihtaa B:n kanssa yhteistyötä tekevällä jälleenmyyjällä kaasun hintaa vastaan tyhjän komposiittipullon samanlaiseen B:n täyttämään pulloon.

e) Kun B täyttää kyseiset komposiittipullot kaasulla, se varustaa pullot tarroilla, joista ilmenee, että B on täyttänyt pullon?

2) Jos on syytä olettaa, että kuluttajat voivat yleisesti saada sellaisen käsityksen, että B:n ja A:n välillä on yhteys, onko tälle annettava merkitystä vastattaessa kysymykseen 1?

3) Jos kysymykseen 1 vastataan kieltävästi, voiko toiseen lopputulokseen johtaa se, että komposiittipulloissa – siitä huolimatta, että mainittu muotoa koskeva tavaramerkki kattaa ne – on myös (painettuna) A:n rekisteröity kuvio- ja/tai sanamerkki, joka on B:n tarroista huolimatta näkyvillä?

4) Jos kysymykseen 1 tai 3 vastataan myöntävästi, voiko toiseen lopputulokseen johtaa se, että katsotaan, että A on monien vuosien ajan hyväksynyt – ja hyväksyy edelleen – sen, että muut yritykset täyttävät uudelleen sellaisia muuntyyppisiä pulloja, joita muotoa koskeva tavaramerkki ei kata mutta joissa on A:n sana- ja/tai kuviomerkki?

5) Jos kysymykseen 1 tai 3 vastataan myöntävästi, voiko toiseen lopputulokseen johtaa se, että kuluttaja itse kääntyy suoraan B:n puoleen

a) vaihtaakseen kaasun hintaa vastaan tyhjän komposiittipullon samanlaiseen B:n täyttämään pulloon

b) saadakseen täytetyksi kaasulla maksua vastaan mukanaan tuomansa komposiittipullon?”

15. Kirjalliseen käsittelyyn ja 20.1.2011 pidettyyn istuntoon osallistuivat Viking, Kosan BP:n oikeudellisena seuraajana, Italian tasavalta ja Euroopan komissio.

IV Oikeudellinen arviointi

A Neljä ensimmäistä kysymystä

16. Neljällä ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, loukkaako yritys täyttämällä kaasua kaasupulloihin ja myymällä niissä kaasua sellaisen toisen yrityksen tavaramerkkioikeutta, joka on pullon muotoa koskevan tavaramerkin, joka kattaa kaasun ja kaasun säilytykseen tarkoitetut astiat, haltija.

17. Tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 1 kohdan ensimmäisen virkkeen mukaan rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Direktiivin 5 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan tämä yksinoikeus oikeuttaa tavaramerkin haltijan kieltämään muita ilman hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa merkkiä, joka on sama kuin tavaramerkki ja samoja tavaroita tai palveluja varten kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity.

18. Komposiittipullo on rekisteröity tavaramerkiksi kaasua ja kaasupulloja varten. Käsiteltävässä asiassa myydään molempia tavaroita, mikä johtaa väistämättä kyseisen tavaramerkin käyttämiseen molempia tavaroita varten. Myytävä kaasupullo on varustettu tavaramerkillä, ja kaasupullon täyttäminen vastaa tavaramerkin panemista tavaraan eli tässä tapauksessa kaasuun. Näin ollen kyse on tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetusta tapauksesta.

19. Tavaramerkin kanssa samanlaista merkkiä – komposiittipulloa – käytetään lisäksi elinkeinotoiminnassa, koska merkkiä käytetään taloudellisen hyödyn saamiseen tähtäävässä kaupallisessa toiminnassa eikä yksityisesti.( )

20. Kun tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 1 kohdan a alakohdan sanamuotoa tarkastellaan erikseen, Kosan voisi kieltää Vikingiä myymästä uudelleentäytettyjä komposiittipulloja. Lähemmässä tarkastelussa kuitenkin ilmenee, että tähän tavaramerkkioikeuteen kohdistuu huomattavia rajoituksia. Tässä yhteydessä on erotettava pullon myynti ja kaasun myynti.

1. Kaasupullon myynti

21. Tavaramerkkidirektiivin 7 artikla sisältää poikkeuksen tämän direktiivin 5 artiklassa mainitusta tavaramerkin haltijan yksinoikeudesta, koska siinä säädetään, että mainitun haltijan oikeus kieltää kolmansia käyttämästä tavaramerkkiä sammuu niiden tavaroiden osalta, jotka haltija tai hänen suostumuksellaan joku muu on saattanut tätä tavaramerkkiä käyttäen markkinoille ETA:ssa,( ) ellei ole olemassa perusteltua aihetta sille, että mainittu haltija vastustaa mainittujen tavaroiden laskemista uudelleen liikkeelle.( )

22. Kolmannen harjoittama sellaisten käytettyjen tavaroiden jälleenmyynti, jotka tavaramerkin haltija tai hänen luvallaan joku muu oli alun perin saattanut markkinoille tällä tavaramerkillä, on tavaramerkkidirektiivin 7 artiklassa tarkoitettua ”laskemista uudelleen liikkeelle”. Mainittu haltija voi näin ollen kieltää mainitun tavaramerkin käytön tähän jälleenmyyntiin vain silloin, kun 7 artiklan 2 kohdan mukainen ”perusteltu aihe” oikeuttaa tämän liikkeelle laskemisen vastustamisen.( )

23. Tavaramerkkidirektiivin 7 artiklan 2 kohdassa mainitaan vastustamisen oikeuttavana perusteltuna aiheena erityisesti se, että tavaroihin tehdään muutoksia tai niitä huononnetaan sen jälkeen, kun ne on laskettu liikkeelle. Perusteltu aihe on kuitenkin olemassa myös silloin, kun tavaramerkin kanssa samanlaisen merkin käyttäminen vahingoittaa vakavasti tavaramerkin mainetta.( )

24. Käsiteltävässä asiassa ainoastaan BP:n oikeudellinen seuraaja Kosan viittaa mahdollisuuteen maineen vahingoittumisesta muutoksen seurauksena, kun se väittää, että riskinä on kaasupullon räjähtäminen tai tulipalo, jolloin pullon merkinnät tuhoutuisivat. Jos Viking olisi – esimerkiksi täyttämisessä tapahtuneiden virheiden tai käytetyn kaasun erityisominaisuuksien vuoksi – vastuussa tällaisesta onnettomuudesta mutta todisteet tästä vastuusta olisivat hävinneet, Kosanin maine voisi vahingoittua.

25. Tällainen riski on kuitenkin tyypillinen käytettyjen tavaroiden jälleenmyynnissä, ja se otetaan siksi lähtökohtaisesti huomioon oikeuksien sammumista koskevassa periaatteessa. On lukuisia sellaisia tuotteita, joiden laskemiseen uudelleen liikkeelle liittyvä vahinkoriski voi olla selvästi suurempi kuin vahinkoriski, joka liittyy uudelleen täytetyn kaasupullon laskemiseen uudelleen liikkeelle, eikä valmistaja voi siitä huolimatta vastustaa niiden jälleenmyyntiä: Ajatellaan vaikkapa vain kaikkia mahdollisia ajoneuvoja, erityisesti autoja, moottoripyöriä tai polkupyöriä. Niissä voi olla jo aiemman käytön vuoksi piileviä vikoja, jotka aiheuttavat niiden ostajille onnettomuuksia, jotka mahdollisesti vahingoittavat valmistajan mainetta.

26. Tavaramerkin haltija ei kuitenkaan voi vastustaa tavaramerkillään varustetun tavaran jälleenmyyntiä tästä omaan maineeseensa liittyvästä riskistä huolimatta, jos tavaraan ei ole tehty muutoksia tai sitä ei ole huononnettu.

27. Kosan mainitsee lisäksi tuotevastuulainsäädännön mukaisen vastuuriskin, mutta direktiivin 85/374/ETY( ) 4 artiklan mukaan tuotevastuu edellyttää, että vahinkoa kärsineen on näytettävä toteen tuotteen puutteellinen turvallisuus sekä puutteellisen turvallisuuden ja vahingon välinen syy-yhteys. Tuotevastuu ei näin ollen tule kyseeseen ilman sellaista tuotteen puutteellista turvallisuutta, josta Kosan olisi vastuussa. Myöskään tämä riski ei siten muodosta oikeutettua intressiä vastustaa tavaran jälleenmyyntiä.

28. Tavaramerkkidirektiivin 7 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu perusteltu aihe on kyseessä myös silloin, kun jälleenmyyjä luo mielikuvan siitä, että sen ja tavaramerkin haltijan välillä on taloudellinen yhteys, ja erityisesti siitä, että jälleenmyyjän yritys kuuluu tämän tavaramerkin haltijan jakeluverkostoon tai että näiden kahden yrityksen välillä on erityinen suhde. Tällainen mielikuva olisi nimittäin harhaanjohtava, eikä se ole myöskään välttämätön tavaramerkin haltijan tai hänen suostumuksellaan jonkun muun tätä tavaramerkkiä käyttäen markkinoille saattamien tavaroiden jälleenmyynnin mahdollistamiseksi eikä näin ollen 7 artiklassa säädetyn oikeuksien sammumista koskevan oikeussäännön tavoitteen toteutumiseksi.( )

29. Näin ollen sellaisen käsityksen syntyminen, että kyseisten kahden yrityksen välillä on yhteys, johon toisessa kysymyksessä viitataan, on estettävä siten, että pullo varustetaan asianmukaisilla merkinnöillä. Jos kuluttajat ovat tottuneet siihen, että muut yritykset täyttävät uudelleen kaasupulloja, kuten neljännessä kysymyksessä todetaan, tämän ei pitäisi olla mikään ylittämätön este.( )

30. Nämä tarrat eivät kuitenkaan saa peittää mahdollisia komposiittipulloon merkittyjä Kosanin tavaramerkkejä, jotka osoittavat pullon alkuperän. Tällaisessa tapauksessa nimittäin vaarannetaan tavaramerkin keskeinen tehtävä, joka on tavaroiden alkuperän osoittaminen ja takaaminen, ja estetään kuluttajaa erottamasta tavaramerkin haltijalta peräisin olevat tavarat jälleenmyyjän tai muiden kolmansien tavaroista.( )

31. Ei tosin ole varmaa, että tavaramerkin poistaminen estää kaikissa tapauksissa tavaran laskemisen uudelleen liikkeelle.( ) Jos tavaramerkin poistaminen ei kuitenkaan perustu tavaran ostajan oikeutettuun intressiin,( ) tavaramerkkioikeudessa suojataan tavaramerkin haltijan lähtökohtaisesti oikeutettua intressiä siihen, että sen suoritus on tunnistettavissa.

32. Koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, ettei pulloon merkittyjä Kosanin merkkejä ole poistettu eikä peitetty, ja jopa tiedustelee kolmannessa kysymyksessään, muuttaako tämä seikka lopputulosta, on oletettava, että uudelleen täytettyjen komposiittipullojen merkitseminen täyttää nämä vaatimukset.

33. Intressi yksinomaiseen komposiittipullojen käyttöön nestekaasun myymistä varten ei kuulu kaasupullojen alkuperää takaavan tavaramerkin antaman suojan piiriin. Sitä on näin ollen tutkittava jäljempänä kaasun myynnin yhteydessä.

34. Tavaramerkiksi rekisteröity kaasupullo voidaan siten jälleenmyydä sen jälkeen, kun tavaramerkin haltija on saattanut sen ensimmäistä kertaa markkinoille, elleivät erityiset seikat perusta oikeutettua intressiä, jonka perusteella tavaramerkin haltija voi vastustaa jälleenmyyntiä. Tällaista intressiä ei kuitenkaan ole havaittavissa käsiteltävässä asiassa.

2. Kaasun myynti

35. Seuraavaksi on tutkittava, voiko tavaramerkin haltija vastustaa kaasun myymistä tavaramerkiksi rekisteröidyssä kaasupullossa.

36. Komposiittipullosta muodostuvaan tavaramerkkiin perustuvan oikeuden sammuminen ei tule kyseeseen Vikingin täyttämän kaasun yhteydessä, koska tavaramerkin haltija ei ole saattanut sitä aiemmin markkinoille kyseisellä tavaramerkillä. Tavaramerkkidirektiivin 7 artiklan 1 kohta ei siten estä 5 artiklan 1 kohdan a alakohdan soveltamista.

37. Tavaramerkin haltija ei voi tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 1 kohdan a alakohdan perusteella kieltää tavaramerkin kanssa samanlaisen merkin käyttöä, jos tällä käytöllä ei voida aiheuttaa vahinkoa millekään tavaramerkin tehtävistä.( ) Näihin tehtäviin ei kuulu ainoastaan tavaramerkin keskeinen tehtävä eli tavaran tai palvelun alkuperän takaaminen kuluttajille( ) vaan myös muita tehtäviä, joihin kuuluvat muun muassa tavaran laadun takaaminen sekä tiedottamiseen, investointiin tai mainontaan liittyvät tehtävät.( )

a) Alkuperän takaamista koskeva tehtävä

38. Tavaramerkin alkuperän takaamista koskevalle tehtävälle aiheutetaan vahinkoa, kun tavanomaisesti valistunut ja kohtuullisen tarkkaavainen kuluttaja ei voi sen perusteella saada selville tai voi sen perusteella vain hankalasti saada selville, ovatko tavaramerkillä varustetut tavarat tai palvelut peräisin tavaramerkin haltijalta tai tähän taloudellisesti sidoksissa olevasta yrityksestä vai kolmannelta.( )

39. Alkuperän takaamista koskevaa tehtävää loukataan näin ollen paitsi silloin, kun kuluttajat toisen yrityksen täyttämää kaasupulloa ostaessaan olettavat, että kaasu on peräisin tavaramerkin haltijalta, myös silloin, kun kuluttajat saavat yleisesti sen toisessa kysymyksessä tarkoitetun käsityksen, että tavaramerkin haltijan ja kaasua täyttävän yrityksen välillä on yhteys. Tavaramerkin haltija voisi vastustaa tällaista käyttöä.

40. Alkuperän takaamista koskevaa tehtävää ei kuitenkaan voida loukata, jos virheellisen käsityksen syntyminen kaasun alkuperästä tai myös kaasun täyttäjän ja tavaramerkin haltijan välisestä yhteydestä estetään tehokkaasti asianmukaisilla merkinnöillä. Tällöin ei riitä, että asiasta tiedotetaan ainoastaan myyntipisteissä, koska myyntipisteen ulkopuolella voisi syntyä käsitys, että pulloissa on tavaramerkin haltijan täyttämää kaasua.( ) Tätä väitettä ei sitä vastoin voida esittää, jos itse pullo on varustettu asianmukaisilla merkinnöillä.

41. Se, osoittavatko ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemat tarrat riittävän selvästi, ettei pullossa oleva kaasu ole peräisin tavaramerkin haltijalta, on tosiseikkoja koskeva kysymys. Sen tutkiminen on toimivaltaisen kansallisen tuomioistuimen tehtävä.

42. Edellä mainittua kysymystä tutkittaessa merkityksellistä on se, miten kyseisentyyppisten tavaroiden keskivertokuluttaja mieltää merkinnät,( ) ja siten myös nestekaasumarkkinoiden myyntikäytännöt. Jos kuluttaja on tottunut siihen, että sellaiset yritykset, jotka eivät ole saattaneet kaasupulloja ensimmäistä kertaa markkinoille, täyttävät uudelleen – kuten neljännessä kysymyksessä todetaan – kaasupulloja, virheellisen käsityksen syntyminen on epätodennäköisempää.

43. Se, onko yrityksen, joka alun perin myi kaasupullon, muita merkkejä kaasua täyttäneen yrityksen merkinnöistä huolimatta edelleen näkyvillä kolmannessa kysymyksessä tarkoitetulla tavalla, on otettava huomioon tutkittaessa, riittävätkö kaasua täyttäneen yrityksen merkinnät estämään virheellisen käsityksen syntymisen kaasun alkuperästä.

44. Siinä tapauksessa, että virheellisen käsityksen syntyminen kaasun alkuperästä on estetty tehokkaasti, on tutkittava, aiheuttaako se, että toinen yritys käyttää pulloa kaasun myymiseen, vahinkoa jollekin muulle tavaramerkin tehtävälle.

b) Tavaran laadun takaaminen

45. Tavaran laadun takaamista koskeva tehtävä liittyy yleensä alkuperän takaamista koskevaan tehtävään. Tavaramerkki osoittaa, että tavara vastaa tavaramerkin tunnistettavan haltijan laatuvaatimuksia. Laadun takaamista koskevaan tehtävään vaikutetaan näin ollen yleensä silloin, kun esimerkiksi käyttöluvan haltija( ) tai huonontamisen jälkeen ostaja( ) myy tavaramerkillä varustettuja tavaroita, jotka eivät täytä näitä laatuvaatimuksia.

46. Jos pullojen merkinnät kuitenkin sulkevat pois yhteyden tavaramerkin haltijaan, käsiteltävässä asiassa kuluttajilla ei ole syytä olettaa, että tavaramerkin haltija takaa kaasun laadun.

47. On kuitenkin myös tapauksia, joissa tavaramerkki osoittaa tavaran laatua muttei sen erityistä alkuperää. Saksalaisten kivennäisvettä valmistavien yritysten yhdistys on vesipullon muotoa koskevan yhteismerkin haltija. Kyseistä pulloa käyttävät monet yritykset, eikä se voi siten osoittaa veden alkuperää. Sitä käytetään ainoastaan kivennäisvesille ja se on siten merkki kyseisestä tuoteominaisuudesta. Näin ollen pullon käyttäminen pöytävedelle aiheuttaisi vahinkoa tavaramerkin laadun takaamista koskevalle tehtävälle.( )

48. Käsiteltävässä asiassa ei ole kuitenkaan mitään viitteitä siitä, että kaasupullon on tarkoitus taata tietty kaasun laatu, joka olisi edellä mainitulla tavalla riippumaton kaasun alkuperästä. Komissio on lisäksi huomauttanut, että nestekaasu on standardoitu tuote, joten kuluttajat odottavat lähtökohtaisesti kaikilta kaasuntoimittajilta samanlaatuista tavaraa.

49. Viitteitä tavaran laadun takaamista koskevan tehtävän loukkaamisesta ei siten ole, jos pullot täyttäneestä yrityksestä on annettu riittävästi tietoja.

c) Tiedottamiseen, investointiin ja mainontaan liittyvät tehtävät

50. Uudelleen täytettyjen pullojen myyminen saattaa kuitenkin aiheuttaa vahinkoa tiedottamiseen, investointiin ja mainontaan liittyville tavaramerkin tehtäville.

51. Unionin tuomioistuin on toistaiseksi lausunut ainoastaan yhdistetyissä asioissa Google France ja Google antamassaan tuomiossa tietyn tehtävän, nimittäin mainontatehtävän, sisällöstä. Sen mukaan tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää tavaramerkkinsä kanssa samanlaisen merkin käyttö ilman tavaramerkin haltijan suostumusta sellaisia tavaroita tai palveluja varten, jotka ovat samoja kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten tämä tavaramerkki on rekisteröity, kun tämä käyttö haittaa tavaramerkin haltijan tavaramerkin käyttämistä myynninedistämistekijänä tai kaupallisen strategian välineenä.( )

52. Muiden valmistaman kaasun myyminen komposiittipulloissa saattaa haitata pullon käyttämistä myynninedistämistekijänä tai kaupallisen strategian välineenä.

53. On selvää, ettei Kosan voi mainostaa myyvänsä ainoana yrityksenä kaasua näissä erityisen käytännöllisissä pulloissa, jos myös Viking käyttää niitä. Tämä haitta koskee kuitenkin komposiittipullon erityisiä teknisiä ominaisuuksia kaasun säilytykseen tarkoitettuna astiana. Teknisten ominaisuuksien taloudellinen hyödyntäminen ei kuulu tavaramerkkioikeuden vaan esimerkiksi patenttisuojan tai mallisuojan piiriin. Jos kyseessä on teollis- tai tekijänoikeus, se sammuu komposiittipullon ensimmäisen myynnin yhteydessä. Näin ollen ei voida todeta, että tavaramerkin tehtäville on aiheutettu tältä osin vahinkoa.

54. Kaasupullon merkitykseen tavaramerkkinä ja sen käyttöön mainonnassa vaikuttaa sitä vastoin se, ettei pulloa yhdistetä enää yksinomaan Kosanin kaasuun.

55. Tavaramerkkioikeudella pyritään suoraan takaamaan tavaramerkin yksinomainen käyttö, jotta tavaramerkin haltija voi vahvistaa kyseisen merkin yhteyttä tavaroihinsa ja palveluihinsa. Jos tavaramerkin haltija käyttää kyseistä merkkiä tehokkaasti mutta yksinomaisesti, merkistä tulee erottamiskykyinen. Tavaramerkillä varustetut tavarat ja palvelut voidaan tunnistaa helpommin tavaramerkin haltijalta peräisin oleviksi. Näin lisätään kilpailua, koska kuluttajat pystyvät erottamaan paremmin eri tavarat ja palvelut toisistaan.( )

56. Tähän tavaramerkin tehtävään vaikutetaan silloin, kun muut käyttävät tavaramerkkiä, vaikka käytön yhteydessä selvennettäisiinkin, että tavaroilla tai palveluilla on toinen alkuperä. Kyseisellä tavaramerkillä varustettuja muun yrityksen tavaroita ostaneet kuluttajat eivät nimittäin yhdistä kyseisiä tavaroita yhtä vahvasti kyseisen tavaramerkin haltijaan.

57. Tällaiset vaikutukset ovat selkeästi havaittavissa käsiteltävässä asiassa: erityisesti kuluttaja, joka näkee myyntipisteessä kaukaa komposiittipullon, ei välttämättä oleta pullon sisältävän Kosanin kaasua, jos hän tietää, että myös Viking myy kaasua kyseisissä pulloissa.

58. Tästä aiheutuu Kosanille haittaa, joka kohdistuu tavaramerkin tehtäviin. Haitta koskee paitsi tavaramerkin mainontatehtävää myös sen tiedottamistehtävää ja lisäksi välillisesti – komposiittipullon käyttölupaan liittyvien kustannusten vuoksi – investointitehtävää. Jos pulloa koskevan tavaramerkin käyttölupamaksuun sisältyy myös hinta tavaramerkin käyttämisestä kaasua varten, on odotettavissa, ettei Kosan voi enää saada odotettua taloudellista vastinetta.

59. Mikä tahansa haitallinen vaikutus tavaramerkin tehtäviin ei kuitenkaan oikeuta soveltamaan tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 1 kohtaa. Tehtävien suojaaminen kyseisen säännöksen perusteella ei nimittäin saa – ensinnäkään – heikentää erityisissä suojasäännöksissä asetettuja edellytyksiä( ) ja siinä on – toiseksi – otettava huomioon painavammat muut intressit.( )

60. Edellä kuvattu haitta tavaramerkin haltijalle muodostuu viime kädessä tavaramerkin vesittymisestä,( ) jolta lähtökohtaisesti ainoastaan laajalti tunnettuja tavaramerkkejä erityisesti suojataan tavaramerkkidirektiivin 5 artiklan 2 kohdan nojalla. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kuitenkin ilmeisesti katsoo, ettei komposiittipullo ole 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu laajalti tunnettu tavaramerkki. Tämä suoja edellyttää lisäksi, että merkin aiheeton käyttö on haitaksi laajalti tunnetun tavaramerkin erottuvuudelle.

61. Kun tavaramerkin kattamia tavaroita ja palveluja varten käytetään tavaramerkin kanssa samanlaisia merkkejä, myös yksinkertaisia tavaramerkkejä suojataan lähtökohtaisesti vesittämiseltä. Tämä suoja kuitenkin ainoastaan ilmentää alkuperän takaamista koskevaan tehtävään liittyvää suojaa. Se, ettei kyseisellä suojalla ole itsenäistä merkitystä, käy ilmi jo siitä, että muut saavat käyttää yksinkertaisia tavaramerkkejä sellaisia tavaroita ja palveluja varten, jotka eivät ole samankaltaisia kuin tavaramerkin kattamat tavarat ja palvelut. Myös tällainen käyttö olisi omiaan heikentämään tavaramerkin erottuvuutta.

62. Vaikka samankaltaisten tavaroiden käyttöön perustuvan voimakkaamman vesittämisvaikutuksen perusteella kallistuttaisiinkin tavaramerkin suojaamisen kannalle, käsiteltävässä asiassa on kuitenkin muita painavampia intressejä.

63. Mainontatehtävän yhteydessä mainittu yhdistetyissä asioissa Google France ja Google annettu tuomio( ) osoittaa, että tällainen intressien vertailu on mahdollista. Kyseisissä yhdistetyissä asioissa ilmeni, että se, että kolmannet käyttävät tavaramerkkiä internetin indeksointipalvelussa, voi nostaa kyseisen tavaramerkin haltijan kustannuksia palvelun käyttämisestä omassa mainonnassaan. Unionin tuomioistuin ei kuitenkaan katsonut tämän haitan voivan aiheuttaa vahinkoa tavaramerkin mainontatehtävälle, koska se katsoi, että kyseisellä mainontatoimenpiteellä oli vain toisarvoinen merkitys.

64. Tämä päätelmä ilmentää viime kädessä intressien vertailua, joka on julkisasiamies Poiares Maduron mukaan välttämätöntä määritettäessä kaikkien tavaramerkin tehtävien – alkuperän takaamista koskevaa tehtävää lukuun ottamatta – suojan laajuutta.( )

65. Tässä tilanteessa kuluttajien omistusoikeus komposiittipulloon ja kilpailun suojaaminen( ) ovat painavampia intressejä kuin tavaramerkin tehtävät, joihin vaikutukset kohdistuvat.

66. Kuluttajat eivät olisi enää vapaita käyttämään pullojen omistusoikeutta, vaan he olisivat käytännössä sidottuja yhteen ainoaan kaasuntoimittajaan, koska muut kaasuntoimittajat eivät saisi käyttää pulloja niiden tarkoituksen mukaisesti.

67. Samalla kilpailu nestekaasumarkkinoilla vähenisi merkittävästi. Jos kuluttajat voisivat vaihtaa tyhjät kaasupullot ainoastaan Kosanilla, he eivät voisi enää olla muiden kaasuntoimittajien potentiaalisia asiakkaita. Tilanne on rinnastettavissa tietyn automerkin korjauspalvelujen tarjoamiseen. Tällaisia palveluja saa tavaramerkkidirektiivin 6 artiklan 1 kohdan, jota ei sovelleta käsiteltävään asiaan, nojalla mainostaa automerkkiä käyttämällä, koska muutoin sopimuskorjaamoiden ja itsenäisten korjaamoiden välinen kilpailu olisi mahdotonta.( )

68. Näin ollen on todettava, että yksinkertaisten muotoa koskevien tavaramerkkien käyttö samankaltaisia tavaroita varten siten, ettei näin aiheuteta vahinkoa tavaramerkin alkuperän takaamista koskevalle tehtävälle, ei ole kiellettyä tavaramerkin erottamiskyvylle aiheutuvan vahingon vuoksi silloin, kun tällaisen käytön kieltämisellä rajoitettaisiin merkittävästi kuluttajien omistusoikeutta ja kilpailua. Käsiteltävässä asiassa ei ole tarpeen ratkaista, miten tällaista tavaramerkin käyttöä olisi arvioitava siinä tapauksessa, että kilpailua rajoittava vaikutus olisi pienempi ja kuluttajien omistusoikeuden rajoittamisen taloudellinen merkitys olisi vähäisempi.

69. Ensimmäisiin neljään ennakkoratkaisukysymykseen on siten vastattava, ettei tavaramerkiksi rekisteröidyn kaasupullon tavaramerkin haltija voi vastustaa sitä, että toinen yritys myy kaasua sellaisissa pulloissa, jotka tavaramerkin haltija on saattanut aiemmin markkinoille, jos tässä yhteydessä ilmoitetaan riittävän selvästi, ettei myytävä kaasu ole peräisin tavaramerkin haltijalta ja ettei kaasun myyjällä myöskään ole yhteyttä tavaramerkin haltijaan.

B Viides kysymys

70. Viidennellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, voiko toiseen lopputulokseen johtaa se, että kuluttaja itse kääntyy suoraan kaasupulloja uudelleen täyttävän yrityksen puoleen vaihtaakseen kaasun hintaa vastaan tyhjän komposiittipullon samanlaiseen, uudelleen täytettyyn pulloon tai saadakseen täytetyksi kaasulla maksua vastaan mukanaan tuomansa komposiittipullon.

71. Ensimmäinen tilanne ei eroa oleellisesti tähän asti tarkastellusta tilanteesta: kaasupulloja uudelleen täyttävä yritys myy kaasua toisen yrityksen tavaramerkiksi rekisteröidyssä pullossa.

72. Toinen tilanne on ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenevien tosiseikkojen perusteella kuvitteellinen. Pääasiassa ei ole nimenomaisesti kyse siitä, että juuri asiakkaan pullo täytetään uudelleen, vaan tyhjien pullojen vaihtamisesta uudelleen täytettyihin pulloihin. Osapuolten mukaan tämä on myös epärealistista, koska on hyvin vähän sellaisia kaasupulloja täyttäviä paikkoja, joissa kuluttajat voivat antaa pullon suoraan täytettäväksi. Koska unionin tuomioistuin ei vastaa luonteeltaan hypoteettisiin kysymyksiin,( ) tätä osakysymystä ei voida ottaa tutkittavaksi.

V Ratkaisuehdotus

73. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisupyyntöön seuraavasti:

Tavaramerkiksi rekisteröidyn kaasupullon tavaramerkin haltija ei voi vastustaa sitä, että toinen yritys myy kaasua sellaisissa pulloissa, jotka tavaramerkin haltija on saattanut aiemmin markkinoille, jos tässä yhteydessä ilmoitetaan riittävän selvästi, ettei myytävä kaasu ole peräisin tavaramerkin haltijalta ja ettei kaasun myyjällä myöskään ole yhteyttä tavaramerkin haltijaan.