JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MICHAL BOBEK

15 päivänä huhtikuuta 2021 ( 1 )

Asia C‑683/19

Viesgo Infraestructuras Energéticas, SA

vastaan

Espanjan valtio,

Iberdrola, SA,

Naturgy Energy Group, SA, aiemmin Gas Natural SDG, SA,

EDP España, SA,

CIDE, Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica,

Endesa, SA,

Agri-Energía, SA, ja

Navarro Generación, SA

(Ennakkoratkaisupyyntö – Tribunal Supremo (ylin tuomioistuin, Espanja))

Ennakkoratkaisupyyntö – Sähkön sisämarkkinoita koskevat yhteiset säännöt – Direktiivi 2009/72/EY – Julkisen palvelun velvoitteiden asettaminen – Ainoastaan tiettyihin yhtiöihin sovellettavan säännellyn alennuksen rahoittaminen – Avoimuuden ja syrjimättömyyden vaatimukset

I Johdanto

1. Kantajat ovat Espanjan sähkömarkkinoilla toimivia yrityksiä. Niiden edellytettiin osallistuvan heikossa asemassa oleville kuluttajille tarkoitetun sosiaalihuoltotoimenpiteen rahoittamiseen Espanjassa. Espanjan lainsäätäjän mukaan tämä velvoite on direktiivin 2009/72/EY ( 2 ) 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu ”julkisen palvelun velvoite”. Yksi kantajista riitautti tämän rahoitusvelvoitteen yhteensopivuuden unionin oikeuden kanssa Tribunal Supremossa (ylin tuomioistuin, Espanja).

2. Kyseinen tuomioistuin hyväksyi kantajien kanteen. Tribunal Supremon näkemyksen mukaan direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan yhteensopivuusvaatimukset olivat ”acte clair”, mikä tarkoitti sitä, ettei ennakkoratkaisua ollut tarpeen pyytää. Tribunal Constitucional (perustuslakituomioistuin, Espanja) kuitenkin kumosi Tribunal Supremon tuomion siitä tehdyn valituksen perusteella. Tribunal Constitucional katsoi, että Tribunal Supremo oli virheellisesti todennut kyseessä olevan ”acte clair” ja näin loukannut Espanjan valtion perustuslaillisia oikeuksia siltä osin kuin se oli todennut kansallisen oikeuden unionin oikeuden vastaiseksi esittämättä ensin ennakkoratkaisupyyntöä unionin tuomioistuimelle.

3. Kyseisen tuomion antamisen jälkeen Tribunal Supremo esitti unionin tuomioistuimelle nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön tiedustellakseen, onko kantajille asetettu rahoitusvelvoite yhteensopiva direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan kanssa.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Unionin oikeus

4. Direktiivillä 2009/72 korvattiin direktiivi 2003/54/EY ( 3 ) tavoitteena kehittää edelleen sähkön sisämarkkinoita koskevia yhteisiä sääntöjä. Sen johdanto-osan 50 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”Julkisen palvelun, myös yleispalvelun, vaatimuksia ja niistä seuraavia yhteisiä vähimmäisnormeja olisi edelleen tiukennettava sen varmistamiseksi, että kaikki ja varsinkin heikossa asemassa olevat kuluttajat voivat hyötyä kilpailusta ja oikeudenmukaisista hinnoista. Julkisen palvelun vaatimukset olisi määriteltävä kansallisella tasolla kansallisten olosuhteiden mukaisesti; jäsenvaltioiden olisi kuitenkin tällöin noudatettava yhteisön oikeutta. Unionin kansalaisten ja jäsenvaltioiden harkinnan mukaan myös pienten yritysten olisi voitava nauttia julkisen palvelun velvoitteista, erityisesti toimitusvarmuuden ja kohtuullisten hintojen suhteen. – –”

5. Direktiivin 2009/72 2 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Tässä direktiivissä tarkoitetaan: – – 21. ’vertikaalisesti integroituneella yrityksellä’ sähköalan yritystä tai sähköalan yritysten ryhmää, jossa samalla henkilöllä tai samoilla henkilöillä on oikeus käyttää, joko suoraan tai välillisesti, määräysvaltaa ja jossa yritys tai yritysten ryhmä harjoittaa ainakin joko sähkön siirtoa tai jakelua ja ainakin joko sähkön tuotantoa tai toimittamista; – –”

6. Direktiivin 2009/72 3 artikla koskee ”julkisen palvelun velvoitteita” ja kuluttajansuojaa. Sen 2 ja 6 kohdassa säädetään seuraavaa: ”2. Ottaen täysin huomioon perustamissopimuksen asiaa koskevat määräykset ja erityisesti sen 86 artiklan jäsenvaltiot voivat yleisen taloudellisen edun nimissä asettaa sähköalalla toimiville yrityksille julkisen palvelun velvoitteita, jotka voivat koskea turvallisuutta, mukaan lukien toimitusvarmuus, toimitusten säännöllisyyttä, laatua ja hintaa sekä ympäristönsuojelua, mukaan lukien energiatehokkuus, uusiutuvista lähteistä tuotettu energia ja ilmastonsuojelu. Näiden velvoitteiden on oltava selkeästi määriteltyjä, avoimia, syrjimättömiä ja todennettavia, ja niillä on turvattava se, että yhteisön sähköalan yritykset ovat tasapuolisesti jäsenvaltioiden sähkönkuluttajien käytettävissä. – – – – 6. Jos jäsenvaltio myöntää 2 ja 3 kohdassa esitettyjen velvoitteiden täyttämisestä rahallisen korvauksen, muunlaisia korvauksia ja yksinoikeuksia, tämä on toteutettava syrjimättömällä ja avoimella tavalla.”

B Espanjan oikeus

7. Sähköalasta 26.12.2013 annetun lain 24/2013 (Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, jäljempänä laki 24/2013) 45 §:ssä, jonka otsikko on ”Heikossa asemassa olevat kuluttajat”, säädetään merkityksellisin osin seuraavaa: ”2. Sosiaalista alennusta (bono social) sovelletaan heikossa asemassa oleviin kuluttajiin, joiden osalta täyttyvät hallituksen asetuksessa säädetyt sosiaaliset, kulutukseen ja ostovoimaan liittyvät ominaispiirteet. – – – – 3. Sosiaalisella alennuksella katetaan kuluttajille, joiden sähkönkulutus on vähäistä, tarkoitetun vapaaehtoisen hinnan ja perusarvon, josta käytetään nimitystä ’viimesijainen tariffi’, välinen erotus, ja asianomainen sähköntoimittaja soveltaa sitä säänneltyyn alennukseen oikeutetuille kuluttajille laadittaviin laskuihin. – – 4. Sosiaalista alennusta pidetään direktiivissä [2009/72] tarkoitettuna julkisen palvelun velvoitteena, ja sen kustannuksista vastaavat konsernien emoyhtiöt tai mahdollisesti yhtiöt, jotka harjoittavat samanaikaisesti sähköenergian tuotanto-, jakelu- ja myyntitoimintaa. Rahoitusmäärien jaon prosenttiosuudet lasketaan kullekin konsernille suhdelukuna, jossa otetaan huomioon yhtäältä jakeluyritysten jakeluverkkoihin liittyneiden toimitusten lukumäärän ja sellaisten markkinoivien yritysten, joissa konserni on osakkaana, asiakkaiden lukumäärän vuosittaisten keskimäärien summa ja toisaalta kaikkien tässä jaossa huomioon otettavien konsernien toimitusten ja asiakkaiden kaikkien vuosittaisten keskimääräisten arvojen summa. Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia [(kansallinen markkina- ja kilpailuviranomainen)] laskee tämän jaon prosenttiosuuden vuosittain asetuksella vahvistettujen menettelyn ja ehtojen mukaisesti. – – – – Maksut, jotka kunkin näistä yrityksistä on suoritettava, maksetaan joka tapauksessa erityiselle talletustilille, jonka sen hallinnoinnista vastaava hallintoelin on perustanut tätä tarkoitusta varten.”

8. Sähköalan rahoitusvakauden takaamiseksi suoritettavista kiireellisistä toimenpiteistä 12.7.2013 annetun kuninkaan asetuksen 9/2013 (Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, jäljempänä kuninkaan asetus 9/2013) johdanto-osan V jaksossa todetaan merkityksellisin osin seuraavaa: ”Tällä kuninkaan asetuksella muutetaan myös järjestelmää, jolla säännellään sitä, miten säännellyn alennuksen kustannukset katetaan. – – Tämän perusteella ja järjestelmän kustannusten välttämättömän ja kiireellisen vähentämisen edistämiseksi on tarpeen muuttaa määräyksellä IET/843/2012 – – käyttöön otettua kustannusten jakojärjestelmää edellyttämällä julkisen palvelun velvoitteen nojalla, että säännellyn alennuksen kustannuksista vastaavat sellaisten yhtiöiden tai konsernien emoyhtiöt, jotka harjoittavat sähkön tuotanto-, jakelu- ja myyntitoimintaa ja jotka ovat vertikaalisesti integroituneita yritysryhmiä. Tällaisen vaatimuksen asettaminen näille emoyhtiöille mahdollistaa, myös epäsuorasti, kustannustaakan jakamisen sähköalan tärkeimpien kaupallisten toimintojen kesken. Sähkön siirtotoiminta jätetään näin ollen tällaisen jaon ulkopuolelle, mutta tätä poikkeusta pidetään perusteltuna, koska kyse on lakisääteisen monopolin perusteella harjoitettavasta säännellystä toiminnasta ja yksinoikeusjärjestelystä, kun pidetään mielessä, että yksittäinen sähkönsiirtoyritys ei voi, toisin kuin edellä mainitut yhtiöt tai konsernit, saada markkinoilta takaisin kustannuksia, joista sen olisi tältä osin vastattava, koska tämä tekisi viime kädessä tyhjäksi tällä muutoksella tavoitellun päämäärän.”

9. Menetelmästä sosiaalisen alennuksen rahoittamiseen käytettävien määrien jaon prosenttiosuuksien määrittämiseksi 21.11.2014 annetun kuninkaan asetuksen 968/2014 (Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social, jäljempänä kuninkaan asetus 968/2014) 2 ja 3 §:ssä vahvistetaan menetelmä lain 24/2013 45 §:n 4 momentissa säädetyn sosiaalisen alennuksen rahoittamiseksi.

III Tosiseikat, kansallinen menettely ja ennakkoratkaisukysymykset

10. Kuninkaan asetuksella 6/2009 (Real Decreto-ley 6/2009) otettiin käyttöön mekanismi, jolla tietyille kuluttajille, joilla on erityisiä sosiaalisia, kulutukseen ja ostovoimaan liittyviä ominaispiirteitä (jäljempänä heikossa asemassa olevat kuluttajat), myönnettiin alennus sähkön hinnasta Espanjassa. Alennukseen oikeutetut kuluttajat saavat siten sähkön hinnasta automaattisen alennuksen (”bono social”, jäljempänä säännelty alennus), jota sähkön toimituksista viime kädessä vastaava taho soveltaa suoraan heidän sähkölaskuunsa. ( 4 ) Kyseiset sähköntoimittajat veloittavat siten alennukseen oikeutetuilta kuluttajilta sähkön markkinahintaa alhaisemman hinnan. ( 5 )

11. Alun perin kuninkaan asetuksessa 6/2009 kyseistä järjestelmää rahoitettiin määräämällä vero kaikille sähköntuotantolaitoksia omistaville yrityksille. Tribunal Supremo kuitenkin kumosi 7.2.2012 kuninkaan asetuksen 6/2009 sillä perusteella, että sen rahoitusjärjestelmä oli direktiivin 2009/72 vastainen (jäljempänä vuonna 2012 annettu tuomio). ( 6 ) Kyseisestä tuomiosta Tribunal Constitucionalissa tehty perustuslakiin perustuvien oikeuksien loukkaamista koskeva valitus (”recurso de amparo”) jätettiin tutkimatta.

12. Ottaakseen huomioon vuonna 2012 annetun tuomion ja korvatakseen kuninkaan asetuksen 6/2009 Espanjan lainsäätäjä antoi kuninkaan asetuksen 9/2013. Viimeksi mainitussa asetuksessa todetaan muun muassa, ettei Tribunal Supremo täsmentänyt erityistä menetelmää säännellyn alennuksen kustannusten jakamiseksi, minkä vuoksi Espanjan valtionhallinto saattoi valita tarkoituksenmukaisimpana pitämänsä järjestelmän. Velvollisuus osallistua säännellystä alennuksesta aiheutuviin kustannuksiin on näin ollen ”konsernien emoyhtiöillä tai soveltuvin osin yhtiöillä, jotka harjoittavat samanaikaisesti sähkön tuotanto-, jakelu- ja myyntitoimintaa”.

13. Laki 24/2013 annettiin 26.12.2013. Sen 45 §:n 3 momentissa säädetään, että säännelty alennus kattaa alennukseen oikeutetuilta heikossa asemassa olevilta kuluttajilta laskutettavan hinnan ja Espanjan sähkömarkkinoilla sovellettavan sähkön perushinnan välisen erotuksen. Saman lain 45 §:n 4 momentissa kuvataan säänneltyä alennusta ”julkisen palvelun velvoitteeksi”. Siinä myös säädetään, että velvollisuus rahoittaa säänneltyä alennusta on ”konsernien emoyhtiöillä tai soveltuvin osin yhtiöillä, jotka harjoittavat samanaikaisesti sähkön tuotanto-, jakelu- ja myyntitoimintaa” (jäljempänä pakollinen maksu).

14. Lain 24/2013 täytäntöön panemiseksi annettiin 21.11.2014 kuninkaan asetus 968/2014. Siinä vahvistetaan menetelmä niiden prosenttiosuuksien määrittämiseksi, joiden mukaisesti järjestelmän rahoittamisen kattavat määrät lasketaan.

15. Säännellyn alennuksen vuoden 2014 rahoitusmäärien jaon prosenttiosuuksista 7.3.2014 annetussa määräyksessä IET/350/2014 (Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, jäljempänä määräys IET/350/2014) yksilöidään toimijat, joita pakollinen maksu koskee, ja vahvistetaan koko järjestelmästä vuonna 2014 rahoitettavien määrien jakoprosentit. ( 7 )

16. Määräyksen IET/350/2014 mukaisesti seuraavien neljän yrityksen osuus säännellyn alennuksen kustannuksista on 96,64131 prosenttia: Endesa, SA (jäljempänä Endesa) (41,612696 prosenttia), Iberdrola, SA (jäljempänä Iberdrola) (38,474516 prosenttia), Gas Natural SDG, SA (14,185142 prosenttia) ja E.ON España, SLU (josta tuli myöhemmin Viesgo Infraestructuras Energéticas, SL (jäljempänä Viesgo)) (2,368956 prosenttia). Kyseisen määräyksen mukaisesti 23 muun yrityksen kertoimet ovat sitä vastoin huomattavasti pienemmät, kaikki alle 1 prosentin. Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia laskee nämä määrät vuosittain, ja ne on maksettava erityisesti tätä tarkoitusta varten perustetulle talletustilille. Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia vastaa myös kyseisten maksujen hallinnoinnista ja säänneltyä alennusta, jonka asianomainen toimituksista viime kädessä vastaava taho on myöntänyt heikossa asemassa oleville kuluttajille, vastaavan määrän maksamisesta niille.

17. E.ON España, SLU (josta tuli myöhemmin Viesgo) nosti 18.12.2014 ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa hallinnollisen kanteen, jossa se riitautti kuninkaan asetuksen 968/2014. Se väitti, että lain 24/2013 45 §:n 4 momentissa, sellaisena kuin se on pantu täytäntöön kuninkaan asetuksen 968/2014 2 ja 3 §:llä, säädetyt järjestelyt säännellyn alennuksen rahoittamiseksi olivat direktiivin 2009/72 vastaisia.

18. Tribunal Supremo hyväksyi kanteen 24.10.2016 antamallaan tuomiolla. Se kumosi kuninkaan asetuksen 968/2014 2 ja 3 §:n sillä perusteella, että ne olivat direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan vastaisia. Tribunal Supremo selittää päätyneensä tähän tulokseen unionin tuomioistuimen tuomioiden Federutility ym. ( 8 ) ja ANODE ( 9 ) perusteella.

19. Tämän jälkeen Espanjan valtio teki perustuslakiin perustuvien oikeuksien loukkaamista koskevan valituksen (”recurso de amparo”) Tribunal Constitucionalissa. Tribunal Constitucional hyväksyi kyseisen valituksen 26.3.2019 antamallaan tuomiolla. Se totesi, että Tribunal Supremo oli loukannut Espanjan perustuslain 24 §:n 2 momentissa tarkoitettua oikeutta oikeudenkäyntiin, jossa annetaan kaikki oikeusturvatakeet, siltä osin kuin se oli todennut kansallisen lainsäädännön unionin oikeuden vastaiseksi esittämättä ensin ennakkoratkaisupyyntöä unionin tuomioistuimelle.

20. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Tribunal Constitucional katsoi etenkin, että oikeuskäytäntö, johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin oli vedonnut osoittaakseen yhteensopimattomuuden direktiivin 2009/72 kanssa, ei ollut ”acte clair” suhteessa siinä vireillä olevaan riita-asiaan. Näistä syistä Tribunal Supremoa ei ollut vapautettu velvollisuudesta pyytää ennakkoratkaisua, joten valituksenalainen tuomio olisi kumottava ja tilanne olisi palautettava sellaiseksi kuin se oli ennen tuomion antamista.

21. Tässä tosiasiallisessa ja oikeudellisessa asiayhteydessä Tribunal Supremo päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko [lain 24/2013] 45 §:n 4 momentissa, jota on myöhemmin täydennetty [kuninkaan asetuksen 968/2014] 2 ja 3 §:llä, vahvistetun kaltainen kansallinen lainsäädäntö, jossa bono social ‑järjestelmän [(ts. säännellyn alennuksen)] rahoittaminen pannaan tiettyjen sähköalan toimijoiden – konsernien emoyhtiöt tai mahdollisesti yhtiöt, jotka harjoittavat samanaikaisesti sähköenergian tuotanto-, jakelu- ja myyntitoimintaa – vastuulle, jolloin joillakin näistä, jotka ovat rahoituksesta vastuussa, on hyvin vähän erityistä painoarvoa suhteessa koko alaan, samalla kun toiset liikeyritykset ja konsernit, joilla on mahdollisesti paremmat edellytykset näistä kustannuksista vastaamiseen liikevaihtonsa tai toimialan jollakin sektorilla omaamansa suhteellisen merkittävyyden vuoksi tai siksi, että ne harjoittavat samanaikaisesti ja integroidusti kahta näistä toiminnoista, ovat vapautettuja kyseisestä vastuusta, unionin tuomioistuimen – muiden muassa 20.4.2010 annetussa tuomiossa Federutility (C‑265/08) ja 7.9.2016 annetussa tuomiossa ANODE (C‑121/15) – vahvistaman oikeuskäytännön mukaan yhdenmukainen [direktiivin 2009/72] 3 artiklan 2 kohdan kanssa? 2) Onko kansallinen lainsäädäntö, josta seuraa, että bono social ‑järjestelmän rahoittamisen velvoitetta ei aseteta poikkeuksena eikä ajalliselta ulottuvuudeltaan rajallisena vaan toistaiseksi voimassa olevana sekä ilman palautusmahdollisuutta ja hyvitystoimia, yhdenmukainen edellä mainitussa [direktiivin 2009/72] 3 artiklan 2 kohdassa säädetyn oikeasuhteisuuden vaatimuksen kanssa?”

22. Kirjallisia huomautuksia esittivät Agri-Energía ym. (jäljempänä Agri-Energía), EDP España, Endesa, Iberdrola, Naturgy Energy Group (jäljempänä Naturgy), Viesgo, Espanjan hallitus ja Euroopan komissio. Samat osapuolet myös vastasivat unionin tuomioistuimen niille esittämiin kirjallisiin kysymyksiin.

IV Arviointi

23. Tämän ratkaisuehdotuksen rakenne on seuraavanlainen. Tarkastelen aluksi ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneiden osapuolten esille tuomia tutkittavaksi ottamiseen liittyviä kysymyksiä (A). Sen jälkeen aloitan aineellisen arviointini tarkastelemalla ensin sitä, mikä nyt käsiteltävässä asiassa on tarkasti ottaen nimetty ”julkisen palvelun velvoitteeksi” (B.1). Seuraavaksi käsittelen sitä, kuuluuko kyseinen ”julkisen palvelun velvoite” direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan ja voidaanko sitä pitää 3 artiklan 2 kohdan edellytysten mukaisena (B.2). Lopuksi tutkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämän toisen kysymyksen, joka koskee ”julkisen palvelun velvoitteen” oikeasuhteisuutta ja sitä, onko julkisen palvelun velvoitteen hoitajalle maksettava siitä korvaus (B.3).

A Tutkittavaksi ottaminen

24. Viesgo, Iberdrola ja Endesa esittävät kahdenlaisia väitteitä tutkittavaksi ottamisesta.

25. Ensinnäkin ne väittävät, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ylimpänä lainkäyttöelimenä, jolla on toimivalta päättää, oliko ennakkoratkaisupyyntö tarpeen kuninkaan asetuksen 968/2014 ja direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan yhteensopivuuden ratkaisemiseksi, katsoi, että acte clair ‑doktriini vapautti sen velvollisuudesta pyytää ennakkoratkaisua. Koska kyseisen tuomioistuimen yksin on taattava unionin oikeuden tehokkuus, Tribunal Constitucionalilla ei ole toimivaltaa valvoa kyseistä päätöstä tai tulla ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen sijaan sen arvioimiseksi, onko kyseessä ”acte clair”.

26. Toiseksi Tribunal Constitucionalin oikeuskäytännössä, jonka mukaan mikä tahansa Espanjan tuomioistuin on velvollinen esittämään ennakkoratkaisupyynnön aina, kun kansallista lainsäädäntöä pidetään unionin oikeuden vastaisena, ( 10 ) viedään ylimmän oikeusasteen tuomioistuimilta valta arvioida, onko ennakkoratkaisupyyntö tarpeen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ja asianosaiset selittävät, että tämä oikeuskäytäntö on riippuvainen asian lopputuloksesta, koska vastaavaa velvollisuutta ei ole, jos kansallinen tuomioistuin toteaa kansallisen oikeuden yhteensopivaksi unionin oikeuden kanssa.

27. Koska siis syyt, joiden perusteella ennakkoratkaisupyyntö esitettiin nyt käsiteltävässä asiassa, perustuvat kansalliseen menettelyyn ja oikeuskäytäntöön, joka heikentää unionin oikeuden ensisijaisuutta ja tehokkuutta, unionin tuomioistuimen olisi katsottava, ettei se ole toimivaltainen lausumaan ennakkoratkaisukysymyksistä. Toissijaisesti sen olisi jätettävä ennakkoratkaisupyyntö tutkimatta.

28. Nyt käsiteltävä asia täyttää nähdäkseni tutkittavaksi ottamisen edellytykset ja kuuluu unionin tuomioistuimen toimivaltaan.

29. Ensinnäkin kansallisen tuomioistuimen esittämillä unionin oikeutta koskevilla kysymyksillä oletetaan yleisesti olevan merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. ( 11 ) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä on yksin määrittää oikeudelliset seikat ja tosiseikat, joiden perusteella se pyytää ohjeita unionin tuomioistuimelta. ( 12 ) Sama pätee myös niissä tapauksissa, joissa kansallisen tuomioistuimen ennakkoratkaisun pyytämistä koskevaa harkintavaltaa rajoitetaan tavalla tai toisella kansallisessa lainsäädännössä. Tällaisissakin tilanteissa on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen erioikeus muotoilla esitettävät kysymykset, esittää kansallinen lainsäädäntö ja menettely ja määritellä käytännössä unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi saatetun asian laajuus. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on myös edelleen vastuussa myöhemmin annettavasta ratkaisusta. Jos esitetyt kysymykset koskevat unionin oikeuden tulkintaa, unionin tuomioistuimen on siten lähtökohtaisesti ratkaistava ne. ( 13 )

30. Toiseksi nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnön kohde liittyy selkeästi riita-asiaan, joka on vireillä ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selittää, että ennakkoratkaisupyyntö on tarpeen riita-asian ratkaisemiseksi. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että sillä ja ylemmän asteisella tuomioistuimella on eriävä näkemys siitä, onko kyseessä ”acte clair” direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohtaan sisältyvän syrjimättömyyden vaatimuksen osalta. Toisin kuin esimerkiksi keinotekoisissa tapauksissa, vastaus unionin tuomioistuimelle esitettyihin kysymyksiin on siten todellakin tarpeen, jotta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi ratkaista käsiteltävänään olevan asian. ( 14 )

31. Kolmanneksi, vaikka oikeuskäytäntö, johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vetoaa tulkintansa tueksi, olisikin tosiasiallisesti ”acte clair” (mikä on kaikkea muuta kuin ilmeistä, koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ja Tribunal Constitucional ovat eri mieltä kyseisen oikeuskäytännön sovellettavuudesta), tosiasia on, että hypoteettinen toteamus, jonka mukaan kyseessä on tuomiossa CILFIT ( 15 ) tarkoitettu ”acte clair”, jotta kyseinen tuomioistuin vapautuisi velvollisuudesta pyytää ennakkoratkaisua, ei vaikuta ennakkoratkaisukysymyksen (tai ‑kysymysten) tutkittavaksi ottamiseen. Toteamus, jonka mukaan kyseessä on ”acte clair”, voi eittämättä tehdä ennakkoratkaisupyynnöstä ”tarpeettoman” SEUT 267 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Tällainen asia voidaan tästä huolimatta ottaa kuitenkin selkeästi tutkittavaksi, jos se saatetaan unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi. Korkeintaan tämä saattaa johtaa siihen, että unionin tuomioistuin ratkaisee näin sen käsiteltäväksi saatetun asian antamalla unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 99 artiklan mukaisen perustellun määräyksen.

32. Lyhyesti sanottuna nyt käsiteltävä asia voidaan ottaa tutkittavaksi. Lisäksi asian kohde kuuluu selvästi SEUT 267 artiklan mukaiseen unionin tuomioistuimen toimivaltaan.

33. Kun tämä asia on nyt selvitetty, olen kuitenkin samaa mieltä siitä, että jos unionin oikeudesta johtuvaa ja siinä itsenäisesti määriteltyä velvollisuutta pyytää ennakkoratkaisua ”mukautettaisiin” tai pikemminkin ”typistettäisiin” epäsymmetrisesti tavalla, jota ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ehdottanut ja jota asianosaiset ovat selventäneet, tämä voisi olla ongelmallista unionin oikeudessa, joskaan ei välttämättä tutkittavaksi ottamisen kannalta. Koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuitenkaan ole esittänyt tästä seikasta kysymyksiä, esitän lopuksi vain seuraavat yleiset huomiot.

34. Ensinnäkään unionin oikeus ei ole esteenä sille, että ylemmänasteinen kansallinen tuomioistuin tai perustuslakituomioistuin päättää määrätä seuraamuksia SEUT 267 artiklan kolmannessa kohdassa asetetun ennakkoratkaisun pyytämistä koskevan velvollisuuden rikkomisesta. Itse asiassa useissa kansallisissa järjestelmissä ja etenkin niissä, joissa kansallisten ylimmän oikeusasteen tuomioistuinten antamien ratkaisujen perustuslainmukaisuutta valvotaan tapauskohtaisesti, ( 16 ) valvotaan sitä, noudattavatko kansalliset ylimmän oikeusasteen tuomioistuimet velvollisuutta pyytää ennakkoratkaisua. ( 17 )

35. Toiseksi tällaisesta ylemmänasteisen tuomioistuimen tai perustuslakituomioistuimen puuttumisesta asiaa voi luonnollisesti ja väistämättä seurata, että tuomioistuimet, joiden ratkaisu on valvonnan kohteena, menettävät (osan) harkintavallastaan. Tällainen vaikutus liittyy kuitenkin erottamattomasti kaikenlaiseen ratkaisujen valvontaan. On totta, että unionin tuomioistuin on todennut, että mikä tahansa perustuslakiin tai lainsäädäntöön perustuva, hallinnollinen tai tuomioistuinten käytäntö, mukaan luettuina ne, jotka liittyvät ennakkoratkaisupyynnön tarpeettomuudesta annetuista ratkaisuista tehtäviin valituksiin, eivät voi viedä tuomioistuimelta mahdollisuutta esittää ennakkoratkaisupyyntö. ( 18 ) Unionin tuomioistuin on jopa todennut, että alemmanasteisella tuomioistuimella on oikeus jättää huomiotta ylemmänasteisen tuomioistuimen oikeudellinen näkemys, jos se pitää tätä näkemystä unionin oikeuden vastaisena. ( 19 )

36. Kyseisen oikeuskäytännön taustalla on kuitenkin pyrkimys välttää se, että ylemmänasteiset tuomioistuimet estävät samaan tuomioistuinjärjestelmään kuuluvia alemmanasteisia tuomioistuimia saattamasta asiaa suoraan unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi ennakkoratkaisumenettelyssä, mikä olisi selvästi SEUT 267 artiklan (toisen kohdan) vastaista. ( 20 ) Tällä oikeuskäytäntölinjalla ei nähdäkseni ollut koskaan tarkoitus antaa kansallisille tuomioistuimille yleistä ja suoraa ”lupaa jättää huomiotta”, joka tuo mieleen pikemminkin James Bond ‑elokuvan lattean ”licence to”-iskulauseen kuin rationaalisesti järjestetyn tuomioistuinjärjestelmän. Kyseisellä oikeuskäytännöllä otetaan pikemminkin käyttöön (rajoitettu ja hienovarainen) ”lupa jättää huomiotta” tai jopa ”lupa poiketa” tietyissä tapauksissa, joissa tämä päätös perustellaan asianmukaisesti. Kultaisena sääntönä on siten perusteltu puuttuminen oletettavasti unionin oikeuden vastaiseen päätökseen. ( 21 )

37. Kolmanneksi ennakkoratkaisun pyytämistä koskevan velvollisuuden kansallisessa valvonnassa on kunnioitettava SEUT 267 artiklan luonnetta ja soveltamisalaa, sellaisina kuin ne määritellään unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. ( 22 ) Kansallisessa lainsäädännössä voidaan tietysti täydentää tietyiltä osin menettelyllisesti sitä, mistä unionin oikeudessa säädetään yleisemmin. Pohjimmiltaan on kuitenkin niin, että jos jäsenvaltio päättää ottaa käyttöön valvontaa koskevia perusteita varmistaakseen ennakkoratkaisun pyytämistä koskevan velvollisuuden asianmukaisen noudattamisen, se ei voi (yksipuolisesti) muuttaa SEUT 267 artiklan mukaisen velvollisuuden laajuutta, koska muutoin heikennettäisiin yhtenäisyyden ja oikeusvarmuuden vaatimuksia, jotka myös sisältyvät erottamattomasti kyseiseen määräykseen. ( 23 )

38. Neljänneksi, olipa CILFIT-edellytysten – etenkin niiden, jotka liittyvät perustellun epäilyn olemassaoloon unionin oikeuden asianmukaisesta tulkinnasta kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävässä asiassa ( 24 ) – käyttökelpoisuudesta mitä epäilyjä tahansa, on täysin selvää, että nämä edellytykset koskevat unionin oikeuden tulkintaan liittyvää mitä tahansa asiaa. Nämä edellytykset ovat siten riippuvaisia kysymyksestä tai ennakkoratkaisupyynnön kohteesta, eivätkä ne ennakoi mitenkään asian lopputulosta. ”Acte clair” ‑perusteesta ei nimittäin tule yhtään selvempi sen mukaan, onko lopputuloksena se, että kansallinen tuomioistuin toteaa kansallisen lainsäädännön yhteensopimattomaksi unionin oikeuden kanssa, vai se, että se todetaan yhteensopivaksi unionin oikeuden kanssa. Arvioinnin seurauksella ei ole mitään merkitystä sen kannalta, onko kyseessä ”acte clair” vai ei.

39. Unionin lainkäytöllisessä rakenteessa annetaan lisäksi selkeästi ja johdonmukaisesti kansallisille tuomioistuimille mahdollisuus antaa ratkaisu kansallisen lainsäädännön yhteensopivuudesta (tai ‑sopimattomuudesta) unionin oikeuden kanssa omasta aloitteestaan. ( 25 ) Tämä on osa unionin oikeudessa kaikille jäsenvaltioiden tuomioistuimille annettua valtuutusta. Jos kansalliset tuomioistuimet katsovat, etteivät ne tarvitse unionin tuomioistuimen apua tietyssä unionin oikeutta koskevassa asiassa SEUT 267 artiklan toisen kohdan nojalla, tai jos ne katsovat, ettei niillä ole tällaista SEUT 267 artiklan kolmannen kohdan mukaista velvollisuutta, niiden ei tarvitse esittää unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyyntöä. Vastakkainen näkemys on todennäköisesti ristiriidassa unionin oikeudessa säädetyn ennakkoratkaisun pyytämistä koskevan velvollisuuden laajuuden itsenäisen sisällön kanssa, minkä lisäksi se todennäköisesti estää kansallisia tuomioistuimia käyttämästä niille annettua itsenäistä valtuutusta niiden soveltaessa unionin oikeutta kansallisella tasolla ja valvoessa sen noudattamista. ( 26 )

40. Viidenneksi, jos kansallinen ylemmänasteinen tuomioistuin tai perustuslakituomioistuin, jonka käsiteltäväksi on saatettu ylimääräinen muutoksenhaku, alkaa valvoa sitä, onko tietty ylimmän oikeusasteen tuomioistuin soveltanut oikein tuomiossa CILFIT vahvistettua ”acte clair” ‑poikkeusta, on melko todennäköistä, että tämä laillisuusvalvontaa harjoittava tuomioistuin tulkitsee itse unionin oikeutta. ( 27 ) Kyseisenä ajankohtana tästä laillisuusvalvontaa harjoittavasta tuomioistuimesta tulee SEUT 267 artiklassa tarkoitettu ”tuomioistuin”. Lisäksi, koska kyseinen laillisuusvalvontaa harjoittava tuomioistuin on lähtökohtaisesti SEUT 267 artiklan kolmannessa kohdassa tarkoitettu tuomioistuin, ( 28 ) se perii kaikki tähän asemaan liittyvät velvollisuudet ja vastuut, eli tilanteen mukaan myös velvollisuuden esittää itse ennakkoratkaisukysymys unionin tuomioistuimelle.

B Asiakysymys

1. Mikä tarkasti ottaen on kyseessä oleva ”julkisen palvelun velvoite”?

41. Unionin tuomioistuimelle toimitetussa asiakirja-aineistossa esitetyistä selityksistä päättelen, että Espanjan lainsäätäjän käyttöön ottama järjestelmä toimii seuraavasti: sähkön toimituksista viime kädessä vastaavat tahot soveltavat kiinteää alennusta suoraan tiettyjen heikossa asemassa olevien kuluttajien sähkölaskuun. Tämä muodostaa säännellyn alennuksen (bono social). Useat Espanjan sähkömarkkinoilla toimivat yhtiöt (toimituksista viime kädessä vastaavien tahojen emoyhtiöt mukaan luettuina) vastaavat sitten tämän järjestelmän kustannuksista. Tämä on ”pakollinen maksu”.

42. Vaikka asiasta vaikuttaa olleen erimielisyyttä alkuperäisissä huomautuksissa, vastauksissaan unionin tuomioistuimen esittämään kirjalliseen kysymykseen kaikki osapuolet katsovat, että kyseessä on ainoastaan yksi ”julkisen palvelun velvoite”. Tämä velvoite, josta säädetään lain 24/2013 45 §:n 4 momentissa, koostuu kahdesta osatekijästä: i) säännellystä alennuksesta ja ii) pakollisesta maksusta. Toisin sanoen kyseessä oleva ”julkisen palvelun velvoite” on kahdesta osatekijästä koostuva ”nippu”.

43. Tätä ”nippua” voidaan tarkastella kahdella tavalla. Joko hyväksytään lainsäätäjän nimitys sellaisenaan (vaikka se tarkoittaakin useiden ”julkisen palvelun velvoitteiden” sisällyttämistä yhteen tällaiseen velvoitteeseen), tai ”nippu” jaetaan osatekijöihinsä, joiden yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa arvioidaan sitten erikseen. Lähestytäänpä tätä kysymystä sitten miten tahansa, tarvitaan tietynlaista valvontaa, jotta nimetty ”julkisen palvelun velvoite” ei muodostu useista itsenäisistä toimenpiteistä, jotka liittyvät samaan kysymykseen ainoastaan paikoitellen.

44. Tämä ei tarkoita vain jäsenvaltioiden harkintavallan valvontaa. On nimittäin tuskin tarpeen huomauttaa, että on asetettu joitain rajoituksia sille, minkä jäsenvaltio voi ”nimetä” kuuluvaksi julkisen palvelun velvoitteen itsenäiseen käsitteeseen, sellaisena kuin se ilmenee unionin oikeudesta. Tähän on myös hyvin käytännöllinen syy: kuten jäljempänä tässä ratkaisuehdotuksessa osoitetaan, on loogisesti jokseenkin vaikea arvioida yhteen ”julkisen palvelun velvoitteeseen” sisältyvän, useista erilaisista osatekijöistä koostuvan ”nipun” yhteensopivuutta direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan vaatimusten kanssa. Mitä osaa tästä ”osatekijöistä muodostuvasta kokonaisuudesta” olisi arvioitava oikeasuhteisuuden kannalta? Mitä osaa kansallisten viranomaisten olisi tarkasteltava uudelleen säännöllisesti? Mistä osasta olisi maksettava korvaus, jos lainkaan?

45. Vaikeus vastata näihin kysymyksiin voi olla myös syy siihen, miksi ”niputettuja””julkisen palvelun velvoitteita” on tähän mennessä tarkasteltu vain kerran unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Tuomiossa Оvergas Mrezhi ja Balgarska gazova asotsiatsia tarkastellussa asiassa oli kyse toimitusvarmuuden ja toimitusten säännöllisyyden takaamiseksi Bulgariassa käyttöön otetuista maakaasun varastointivelvoitteista, joiden kustannukset vyörytettiin kuluttajille vahvistamalla maakaasun hinta hallituksen määrittämän menetelmän mukaisesti. ( 29 ) Sitä vastoin paljon yleisemmästä ”yksinkertaisesta””julkisen palvelun velvoitteesta” annetussa unionin tuomioistuimen ”perinteisessä” oikeuskäytännössä on tarkasteltu julkisen paikallisliikenteen palveluja Napolin maakunnassa, ( 30 ) tiettyjen meriliikennepalvelujen tarjoamista Maltan ja Gozon saarien välillä, ( 31 ) joitain linja-autoilla, sähköajoneuvoilla ja mekaanisilla hisseillä suoritettavia julkisia henkilöliikennepalveluja Lissabonin kaupungissa ( 32 ) ja sähköenergian ajojärjestyspalveluja Italiassa. ( 33 )

46. Nyt käsiteltävässä asiassa vaikuttaa siltä, että unionin tuomioistuimen käsiteltävänä on kahdesta sellaisesta osatekijästä koostuva ”julkisen palvelun velvoite”, jotka toiminnallisesti voivat koskea samaa asiaa mutta joiden tavoitteet ja keinot ovat täysin erilaiset.

47. Yksi osatekijä on säännelty alennus, jonka tavoitteena on auttaa tiettyjä heikossa asemassa olevia kuluttajia Espanjassa heidän sähkölaskuissaan. Tämä saavutetaan myöntämällä heille joko 25 tai 40 prosentin alennus sähkön markkinahinnasta. Tämän osatekijän oikeasuhteisuuden arvioinnissa voitaisiin arvioida sitä, onko heikossa asemassa olevien kuluttajien ryhmä riittävän edustava ja/tai onko myönnetty alennus riittämätön tavoitellun päämäärän saavuttamiseksi.

48. Toinen osatekijä on pakollinen maksu, jonka tarkoituksena on säännellyn alennuksen järjestelmän rahoittaminen. Tämä saavutetaan tietyille Espanjan sähkömarkkinoilla toimiville vertikaalisesti integroituneille yrityksille asetetulla rahoitusvelvoitteella. Tämän toisen osatekijän oikeasuhteisuuden arvioinnissa voitaisiin arvioida niiden yhtiöiden, joita rahoitusvelvoite koskee, ryhmän edustavuutta ja/tai kunkin yhtiön maksun määrää.

49. On kuitenkin hyvin selvää, että säännelty alennus ja pakollinen maksu koskevat eri toimijoita, eri etuja ja eri velvoitteita. Nämä kaksi osatekijää liittyvät toiminnallisesti toisiinsa, koska ne ovat molemmat osa laajempaa järjestelmää. Silti niistä tuskin voidaan keskustella samaan aikaan yhtenä toimenpiteenä, etenkin syrjinnän (tai syrjimättömyyden) ja oikeasuhteisuuden (tai suhteettomuuden) yhteydessä.

50. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, jolla on täysi tietämys kansallisesta oikeudesta ja nyt käsiteltävän asian tosiseikoista, vaikuttaa yhtyvän osapuolten kollektiiviseen päätelmään siitä, että lain 24/2013 45 §:n 4 momentin sanamuodosta ilmenee, että koko järjestelmä luokiteltiin ”julkisen palvelun velvoitteeksi” ja että sekä säännelty alennus että pakollinen maksu ovat sen osatekijöitä. ( 34 ) Samanaikaisesti ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset koskevat kuitenkin yksinomaan pakollisen maksun yhteensopivuutta direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan kanssa. Toisin sanoen, vaikka kyseessä on ilmeisesti yksi ainoa (kahdesta osatekijästä koostuva) ”julkisen palvelun velvoite”, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vaikuttaa hyväksyvän pakollisen maksun tietyn erotettavuuden koko ”julkisen palvelun velvoitteesta”.

51. Yhteenvetona on todettava, että olen ymmälläni siitä, mitä unionin tuomioistuimelta odotetaan. Jäljempänä tehtävässä arvioinnissa käytän tätä lähtökohtaa, sellaisena kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on sen määritellyt, ja käsittelen pakollista maksua”julkisen palvelun velvoitteiden” muodostaman ”nipun”itsenäisenä (tai siitä erotettuna) osatekijänä. Kuten tässä ratkaisuehdotuksessa selitän, tämä lähestymistapa herättää kuitenkin väistämättä uusia kysymyksiä, kun tarkastellaan niitä eri osatekijöitä, joita direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan mukaiselta todelliselta”julkisen palvelun velvoitteelta” edellytetään.

2. Ensimmäinen kysymys

52. Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko pakollinen maksu, sellaisena kuin siitä säädetään lailla 24/2013 ja se on pantu täytäntöön kuninkaan asetuksella 968/2014, yhteensopiva direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan kanssa.

53. Kun otetaan huomioon, että kyseinen säännös koskee ”julkisen palvelun velvoitteita”, tarkastelen ensin, täyttääkö pakollinen maksu niiden edellytykset (a). Vasta, jos näin todetaan olevan, käsittelen kyseisen toimenpiteen yhteensopivuutta direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan kanssa (b).

a) Kuuluuko pakollinen maksu direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan?

54. Espanjan hallitus huomauttaa, että unionin tuomioistuimen tuomio Engie Cartagena ( 35 ) huomioon ottaen herää kysymys, voiko pakollinen maksu olla direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu ”julkisen palvelun velvoite”.

55. Espanjan hallitusta lukuun ottamatta kaikki menettelyn osapuolet katsovat, ettei tuomio Engie Cartagena ( 36 ) vaikuta pakollisen maksun luonteeseen ”julkisen palvelun velvoitteena”. Kyseiset osapuolet oikeastaan väittävät, että toisin kuin tuomiossa Engie Cartagena kyseessä ollut toimenpide, nyt käsiteltävässä asiassa asetettu ”julkisen palvelun velvoite” ei ole yleinen toimenpide vaan pikemminkin sellainen, joka on erityisesti asetettu direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan nojalla. Lisäksi ”julkisen palvelun velvoite” eli velvoite soveltaa säänneltyä alennusta suoraan siihen oikeutettujen kuluttajien sähkölaskuun liittyy erottamattomasti pakolliseen maksuun, sillä nämä kaksi ovat ”yhden ainoan toimenpiteen erottamattomia puolia”, koska ensiksi mainittu rahoitetaan viimeksi mainitulla.

56. Koska menettelyn osapuolet ovat tukeutuneet voimakkaasti tuomioon Engie Cartagena, ( 37 ) esitän lyhyesti mainitun asian yksityiskohdat (i). Sen jälkeen pohdin kyseisestä asiasta esille nousevia näkökohtia ja niiden mahdollista vaikutusta nyt käsiteltävään asiaan ja tarkastelen etenkin sitä, voitaisiinko pakollista maksua luonnehtia veronluonteiseksi maksuksi (ii), ennen kuin päättelen, että vaikka sitä pidettäisiinkin verona, tämä ei tarkoittaisi sitä, että se jäisi kokonaan direktiivin 2009/72 ja etenkin sen 3 artiklan 1 kohdan iii alakohdan soveltamisalan ulkopuolelle.

i) Engie Cartagena ja ”julkisen palvelun velvoitteiden” luonne

57. ENGIE Cartagena oli Espanjan sähkömarkkinoilla toimiva yhtiö. Se nosti kanteen, jossa vaadittiin kumoamaan päätös, jolla se oli velvoitettu maksamaan tiettyjä määriä, jotka oli määritetty kiireellisistä toimenpiteistä sähköalan tariffialijäämän korjaamiseksi 23.12.2010 annetun kuninkaan asetuksen 14/2010 (Real Decreto-ley 14/2010, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, jäljempänä kuninkaan asetus 14/2010) perusteella. Engie Cartagena oli yksi 11 yrityksestä, jotka oli velvoitettu tekemään näin sähköalan tariffialijäämän korjaamiseksi Espanjassa, mikä oli seurausta energiansäästön ja energiatehokkuuden kansallisen toimintasuunnitelman käyttöönotosta. ( 38 ) Samassa kuninkaan asetuksessa tämä rahoitus luokiteltiin ”julkisen palvelun velvoitteeksi”. Unionin tuomioistuimelle esitetty kysymys koski näin ollen muun muassa sitä, merkitsikö mainittu rahoitus direktiivien 2003/54 ja 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua ”julkisen palvelun velvoitetta”. ( 39 )

58. Unionin tuomioistuin vastasi siihen kieltävästi. Se ensinnäkin totesi, että kyseessä on unionin oikeuden itsenäinen käsite, jota on tulkittava yhtenäisesti unionin alueella. ( 40 ) Seuraavaksi se tutki direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan edellytyksiä eli sitä, onko kyseessä ”julkisen palvelun velvoite”, ja sen yhteensopivuutta SEUT 106 artiklan kanssa. ( 41 ) Unionin tuomioistuin selitti, että koska ensiksi mainitussa säännöksessä sallitaan kilpailusäännöistä poikkeaminen, julkisen palvelun velvoitteen käsite on ymmärrettävä markkinoiden toimintaan kohdistuvaksi julkiseksi toimenpiteeksi, jolla pyritään yleisen taloudellisen edun mukaisen tavoitteen saavuttamiseen. Sillä velvoitetaan sähköalalla toimivat yritykset toimimaan markkinoilla tietyllä tavalla ja viranomaisten asettamien kriteerien perusteella. ( 42 ) Tätä julkisen palvelun velvoitteen käsitteen tulkintaa tukevat käsitteen määritelmät muissa unionin säädöksissä, erityisesti SEUT 4 artiklassa tarkoitetuilla toimivallan aloilla. ( 43 )

59. Unionin tuomioistuin katsoi näin ollen, että näiden yritysten vapaus toimia sähkömarkkinoilla on näin ollen rajoitettu siten, että yksinomaan omien taloudellisen etujensa mukaisesti ne eivät olisi toimittaneet tiettyjä tavaroita tai tarjonneet tiettyjä palveluja taikka toimittaneet tai tarjonneet niitä samassa laajuudessa tai samoin ehdoin. ( 44 ) Maksuilla, jotka näiden yritysten oli maksettava, ei kuitenkaan asetettu niille minkäänlaisia vaatimuksia, jotka rajoittaisivat niiden toimintavapautta sähkömarkkinoilla. Niiden oli pelkästään osallistuttava Espanjan viranomaisten tariffialijäämän vähentämiseen. Tällainen maksu ei siten voinut kuulua direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun julkisen palvelun velvoitteiden käsitteen alaan. ( 45 )

60. Tuomio Engie Cartagena siten osoitti ja vahvisti julkisen palvelun velvoitteiden käsitteen hengen, sellaisena kuin se ilmenee muun muassa direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohtaan sisältyvästä luettelosta. Kyseisen luettelon esimerkit vastaavat tiettyjä julkisia toimenpiteitä, joilla puututaan markkinoiden vapaaseen toimintaan edellyttämällä, että valikoidut kyseisillä markkinoilla toimivat yritykset tarjoavat tiettyjä tavaroita tai palveluja tai pidättyvät toimimasta, mikä johtaa toimimiseen tavalla, joka poikkeaa ”tavanomaisesta” liiketoimintakäytännöstä muutoin kilpailluilla markkinoilla. ( 46 )

61. Mainitun luettelon yhteinen nimittäjä on kuitenkin selvä: siinä annetut esimerkit koskevat erilaisia toimintatapoja, jotka yhteisen edun vuoksi poikkeavat tavalla tai toisella tavanomaisesta taloudellisesta toiminnasta. Siinä mainitut toimenpidetyypit eivät koske ensisijaisesti rahallisia toimenpiteitä, joilla valtio pyytäisi yksinkertaisesti rahaa julkistaloudelle. Näin ollen rahoitus tai muut maksuvelvoitteet jäisivät tämän käsitteen soveltamisalan ulkopuolelle. ( 47 )

ii) Julkisen palvelun velvoite vai veronluonteinen maksu?

62. Tuomion Engie Cartagena taustaa vasten Espanjan hallitus on oikeassa esittäessään epäilyjä pakollisen maksun luonteesta.

63. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ja menettelyn osapuolet selittivät, pakollinen maksu on muodoltaan rahoitusvelvoite, joka otettiin käyttöön lain 24/2013 45 §:n 4 momentilla ja pantiin täytäntöön kuninkaan asetuksen 968/2014 2 ja 3 §:llä. Tällä tavalla Espanjan lainsäätäjä pyrkii kattamaan säännellystä alennuksesta aiheutuvat kustannukset, ilman että ne jäävät kuluttajien tai koko järjestelmän vastattaviksi. Kyseinen rahoitusvelvoite räätälöidään vuosittain tehtävällä päätöksellä, jossa täsmennetään asianomaiset yhtiöt ja se prosenttiosuus kokonaisliikevaihdosta, joka niiden on maksettava tähän tarkoitukseen. Näiden määrien maksaminen ei liity mihinkään suoritusvelvollisuuteen. Asianomaisten yritysten ei tarvitse luovuttaa tiettyjä tavaroita tai suorittaa tiettyjä palveluja, joita ne eivät olisi luovuttaneet tai suorittaneet tai joita ne eivät olisi toimittaneet tai suorittaneet samassa laajuudessa tai samoin ehdoin, jos ne ajattelisivat ainoastaan omaa kaupallista etuaan. ”Sähkömarkkinoilla toimimista koskevan vapauden” arvioinnin näkökulmasta pakollinen maksu ei nimittäin vaikuta mitenkään niiden toimintaan. Se vaikuttaa niiden liiketoimintaan yhtä paljon kuin mikä tahansa muu vero tai fiskaalinen maksu.

64. Näiden tietojen perusteella on mahdollista väittää, että pakollisella maksulla pelkästään rahoitetaan valtiollista puuttumista Espanjan sähkömarkkinoiden toimintaan direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun, tunnustetun ”julkisen palvelun velvoitteen” täyttämiseksi, mutta se ei itsessään ole tällainen julkisen palvelun velvoite. Se voitaisiin siten erottaa velvoitteesta, jota tarkasteltiin tuomiossa Оvergas Mrezhi ja Balgarska gazova asotsiatsia – unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä toistaiseksi tarkastellusta ainoasta toisesta”julkisen palvelujen velvoitteiden””nipusta” –, koska mainitussa asiassa Bulgarian hallitus vaikuttaa tosiasiallisesti rajoittaneen toimijoiden vapautta Bulgarian maakaasumarkkinoilla määrittämällä maakaasun hinnan, jonka ne voivat veloittaa kuluttajilta. ( 48 )

65. Jos noudatetaan unionin tuomioistuimen tuomiossa Engie Cartagena omaksumaa lähestymistapaa – ja jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen selvityksistä muuta johdu –, voitaisiin nimittäin katsoa, että Espanjan lainsäätäjän lain 24/2013 45 §:n 4 momentissa säätämä ja kuninkaan asetuksen 968/2014 2 ja 3 §:llä täytäntöön panema pakollinen maksu ei täytä direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun ”julkisen palvelun velvoitteen” edellytyksiä.

66. Jos näin on, mikä sitten on pakollisen maksun täsmällinen luonne?

67. Ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneet osapuolet ovat kuvanneet pakollista maksua unionin tuomioistuimelle niin, että se on valtion tietylle määrälle yhtiöitä asettama velvollisuus maksaa rahoitustarkoituksessa tietty rahasumma, joka käytetään valtion edellyttämän tietyn palvelun rahoittamiseen.

68. Kuten Shakespearen sitaatissa ”ruusu tuoksuu ihanalta, kutsumme sitä ruusuksi tai emme”, tämä kuvaus muistuttaa mielestäni veronluonteista maksua. Nyt käsiteltävässä asiassa tämä seikka on tärkeä, koska direktiivi 2009/72 ei ole unionin oikeuden toimenpide, jolla on tarkoitus lähentää jäsenvaltioiden verosäännöksiä. Itse asiassa direktiivin 2009/72 oikeudellisessa perustassa eli EY 95 artiklan 1 kohdan (josta on tullut SEUT 114 artikla) toisessa alakohdassa mainitaan nimenomaisesti, ettei kyseistä määräystä sovelleta veroihin. ( 49 )

69. Vastauksessaan unionin tuomioistuimen esittämään kirjalliseen kysymykseen EDP España, Iberdrola ja komissio huomauttavat, että pakollisen maksun luonne ei ole sellainen, että se merkitsisi veroa. Niiden mukaan tällä toimenpiteellä kerätyistä varoista tulee osa Espanjan valtion tuloja. Tästä näkökulmasta tarkasteltuna pakollinen maksu muistuttaa enemmän sääntelytoimenpidettä kuin veroa ja kuuluu siten selvästi direktiivin 2009/72 soveltamisalaan.

70. En pidä näitä selityksiä vakuuttavina.

71. Veronluonteisuuden määrittäminen unionin oikeuden näkökulmasta muodostaa itsenäisen arvioinnin, jonka unionin tuomioistuin tekee veron objektiivisten ominaisuuksien perusteella riippumatta sen luokittelusta kansallisessa oikeudessa. ( 50 )

72. Samaan tapaan kuin tuomiossa Engie Cartagena, unionin tuomioistuin ei voi ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvien tietojen perusteella määrittää (varmasti), onko pakollinen maksu veronluonteinen. ( 51 ) Asiakirja-aineistoon sisältyvien rajallisten tietojen perusteella vaikuttaa kuitenkin siltä, että pakollisella maksulla on veron pääasialliset ominaisuudet.

73. Ensinnäkin ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että menetelmästä säännellystä alennuksesta aiheutuvien kustannusten jakamiseksi säädetään Espanjan lainsäädännössä, erityisesti kuninkaan asetuksessa 9/2013. Ennakkoratkaisupyynnössä myös selitetään, että kuninkaan asetusten 9/2013 ja 968/2014 mukaisesti annetuissa peräkkäisissä ministerin määräyksissä (7.3.2014 annettu määräys nro IET/350 ja 8.9.2016 annettu määräys nro IET/1451) tästä aiheutuvat tarkat kustannukset jaetaan asianomaisten yritysten kesken.

74. Toiseksi vaikuttaa siltä, että näiden kuninkaan asetusten mukaisesti yksilöityjä yrityksiä luonnehditaan pakollisen maksun (kollektiivisiksi) maksajiksi. Pakollisen maksun muodostavaa määrää ei myöskään voida siirtää toiselle henkilölle. ( 52 ) Lisäksi vaikuttaa siltä, että kyseisen määrän maksaminen on pakollista lain nojalla, koska Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia vastaa näiden maksujen hallinnoinnista. Tämä myös tarkoittaa nähdäkseni sitä, että kyseinen viranomainen tai mahdollisesti muut kyseisen jäsenvaltion elimet ryhtyvät toimenpiteisiin asianomaisia yrityksiä vastaan, jos ne eivät suorita maksuaan. ( 53 )

75. Kolmanneksi ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että pakollisella maksulla on tarkoitus rahoittaa säännellystä alennuksesta aiheutuvat kustannukset. ( 54 ) Pakollinen maksu on siten rakenteeltaan toimenpide, joka on otettu käyttöön yleisen edun mukaisesti laissa 24/2013, sellaisena kuin se on pantu täytäntöön kuninkaan asetuksella 9/2013, säädettyjen jakoperusteiden mukaisesti. Sillä pyritään keräämään varoja sen ”tariffialijäämän” kattamiseksi, joka syntyi poliittisesta päätöksestä tarjota heikossa asemassa oleville kuluttajille Espanjassa alhaisempia sähkönhintoja. Toisin kuin Agri-Energía, EDP España, Viesgo ja komissio ovat vastauksissaan unionin tuomioistuimen kirjalliseen kysymykseen väittäneet, sillä, ettei kyseistä maksua suunnata valtion yleiseen talousarvioon vaan se on sen sijaan varattu tiettyyn tarkoitukseen, ei ole merkitystä tässä arvioinnissa. ( 55 )

iii) Direktiivin 2009/72 3 artiklan 1 kohdan lähtökohta: kilpailulle avoimet markkinat, joilla ei esiinny syrjintää yritysten välillä

76. Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vahvistaa edellä esitetyn, tarkoittaisiko se sitä, että pakollinen maksu jää direktiivin 2009/72 soveltamisalan ulkopuolelle, kuten Espanjan hallitus väittää? ( 56 )

77. Mielestäni näin ei ole.

78. Syy toimenpiteen verotukselliseen luonteeseen ja siihen liittyvä epäröinti puuttua jäsenvaltioiden sisäiseen verotukseen eivät tarkoita, ettei näiden toimenpiteiden vaikutuksia unionin oikeuden kannalta voida arvioida. Kuten Agri-Energía, EDP España, Endesa, Iberdrola, Naturgy ja Viesgo huomattavat, näin on etenkin, jos ”julkisen palvelun velvoitteen” rahoitustapa voi vaikuttaa sähkön sisämarkkinoiden toimintaan. ( 57 )

79. Nyt käsiteltävässä asiassa Espanjan lainsäätäjä puuttuu Espanjan sähkömarkkinoihin siirtämällä säännellyn alennuksen kustannukset ainoastaan kouralliselle niillä toimivia yrityksiä. Tällainen järjestely ei ole itsessään poissuljettu, ( 58 ) etenkin koska direktiivillä 2009/72 nykymuodossaan ei pyritä yhdenmukaistamaan täysimääräisesti sähkön sisämarkkinoita Euroopan unionissa.

80. Vaikka yhdenmukaistaminen ei olekaan täysimääräistä, kuten EDP España, Endesa, Iberdrola ja Naturgy lähinnä huomauttavat vastauksissaan unionin tuomioistuimen esittämään kirjalliseen kysymykseen, pakollisen maksun itsessään on tästä huolimatta oltava direktiivin 2009/72 ”yhteisten sääntöjen” ja etenkin sen 3 artiklan 1 kohdan mukainen. Kyseisen säännöksen mukaan jäsenvaltioiden on oman institutionaalisen järjestelmänsä mukaisesti ja toissijaisuusperiaate asianmukaisesti huomioon ottaen varmistettava, että sähköalan yritykset toimivat muun muassa sen tavoitteen mukaisesti, että sähköalalla saadaan aikaan kilpailulle avoimet markkinat, eivätkä jäsenvaltiot saa harjoittaa syrjintää näiden yritysten välillä. ( 59 )

81. Edellä esitetyistä syistä, ja kun tukeudutaan erityisesti unionin tuomioistuimen tuomiossaan Engie Cartagena antamiin ohjeisiin, voitaisiin edelleen keskustella siitä, täyttääkö pakollinen maksu direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun ”julkisen palvelun velvoitteen” edellytykset. Itse asiassa mielestäni on viitteitä siitä, että pakollinen maksu voi olla unionin oikeudessa tarkoitettu veronluonteinen maksu.

82. Jos kansallinen tuomioistuin tulee tähän tulokseen, tämä ei kuitenkaan tarkoita, että tällainen maksu jäisi kokonaan direktiivin 2009/72 soveltamisalan ulkopuolelle, kuten Espanjan hallitus pohjimmiltaan esittää. Sitä pelkästään tutkittaisiin kyseisen direktiivin 3 artiklan 2 kohdan sijasta sen 3 artiklan 1 kohdan perusteella. Lisäksi, vaikka arviointiperusteet kummassakin säännöksessä ovat erilaiset, lähtökohta molemmissa on sama ja liittyy direktiivin 3 artiklan 1 kohtaan: yleisesti ottaen jäsenvaltiot eivät saa vääristää kilpailua sähkömarkkinoilla. Jos markkinoiden toimintaan on välttämätöntä puuttua, sen on oltava mahdollisimman vähäistä (ja siten oikeasuhteista) ja se on toteutettava syrjimättömästi siten, että säilytetään mahdollisimman suuri yhdenvertaisuus kaikkien markkinoilla toimivien yritysten oikeuksissa ja velvollisuuksissa.

83. Tarkoituksenani ei näin ollen ole väittää, että säännelty alennus erikseen tarkasteltuna ei voi täyttää direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan edellytyksiä, tai edes sitä, että se on vero. Tätä kysymystä ei ole esitetty unionin tuomioistuimelle, ja osapuolet vaikuttavat olevan siitä yhtä mieltä. Kyse on pikemminkin siitä, että pelkästään se seikka, että (pakollisesta) maksusta saatujen tulojen lopullinen käyttötarkoitus voi auttaa ”varsinaisen””julkisen palvelun velvoitteen” toteuttamisessa, ei riitä tekemään kyseisestä maksusta itsessään merkityksellistä tämän tavoitteen saavuttamisen kannalta (ja siten direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan mukaista). ( 60 )

84. Päinvastainen käsitys vääristäisi kokonaan julkisen palvelun velvoitteiden käsitteen, koska siinä pelkkä mistä tahansa maksusta saatavien varojen kohdentaminen voisi määrittää maksun luonteen ja käsittelyn unionin oikeuden kannalta. ( 61 ) Tämä puolestaan myös mahdollistaisi sen, että ”julkisen palvelun velvoitteen”rahoittamisesta tulisi itsessään ”julkisen palvelun velvoite” eikä pelkkä mekanismi tarvittavien varojen keräämiseksi, jotta voidaan tarjota korvaus yrityksille, joiden on täytettävä varsinainen”julkisen palvelun velvoite”. ( 62 )

b) Yhteensopivuus direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan kanssa

85. Jos pakollisen maksun katsotaan kuuluvan direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan, on tarpeen arvioida sen yhteensopivuutta kyseisen säännöksen kanssa.

86. Direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa edellytetään, että ”julkisen palvelun velvoitteina” toteutettavien toimenpiteiden on oltava ”selkeästi määriteltyjä, avoimia, syrjimättömiä ja todennettavia, ja niillä on turvattava se, että [unionin] sähköalan yritykset ovat tasapuolisesti jäsenvaltioiden sähkönkuluttajien käytettävissä”. ( 63 )

87. Aluksi on viitattava vielä kysymyksiin, joita tarkastelin tämän ratkaisuehdotuksen 42–50 kohdassa. Alustava arviointini perustuu luonnollisesti siihen olettamaan, että pakollinen maksu voi olla osa laajempaa ”julkisen palvelun velvoitetta” mutta voidaan silti erottaa siitä direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan edellytyksiä koskevaa arviointia varten huolimatta siitä, että kyseinen direktiivi on ilmeisesti laadittu sitä silmällä pitäen, että arvioidaan yksittäisiä”julkisen palvelun velvoitteita” eikä ”julkisen palvelun velvoitteiden” niputettuja tai erotettavissa olevia osia.

88. Selvennettyäni tätä olettamaa totean, että kaikki osapuolet Espanjan hallitusta lukuun ottamatta katsovat, että pakollinen maksu nykyisessä muodossaan on syrjivä. Kyseiset osapuolet viittaavat lain 24/2013 45 §:n 4 momentin sanamuotoon, jossa todetaan, että säännellyn alennuksen rahoittamisesta vastaavat ne vertikaalisesti integroituneet yritykset, jotka samanaikaisesti tuottavat, jakelevat ja myyvät sähköä (jäljempänä laadulliset perusteet). Vaikka kyseisessä säännöksessä ei yksilöidä yrityksiä nimeltä, siinä vahvistetaan tiettyjen Espanjan sähkömarkkinoilla toimivien toimijoiden selkeät ja tunnistettavissa olevat ominaisuudet. Samanaikaisesti siinä jätetään pakollisen maksun ulkopuolelle ne vertikaalisesti integroituneet yritykset, jotka täyttävät enintään kaksi laadullista perustetta Espanjan sähköalalla. Käytännössä lain 24/2013 45 §:n 4 momentissa asetetaan siten säännellyn alennuksen rahoittamiseen liittyvä rasite lähes yksinomaan neljälle Espanjan sähkömarkkinoilla toimivalle konsernille. Tämä kohtelu tekee siitä syrjivän.

89. Espanjan hallitus puolestaan väittää, että toimenpide ei ole syrjivä ja että se on joka tapauksessa objektiivisesti perusteltu. Kuninkaan asetuksen 9/2013 johdanto-osan perustelukappaleissa todetaan, että laadulliset perusteet täyttävät yritykset ovat ”ainutlaatuisessa asemassa”, jonka ansiosta niillä on paremmat edellytykset kattaa säännellyn alennuksen kustannukset, koska ne voivat kantaa tämän rasitteen osana pääasiallista liiketoimintaansa sähkömarkkinoilla.

90. On syytä muistuttaa, että syrjimättömyyden edellytyksen, sellaisena kuin siitä säädetään direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa, tavoitteena on, että kyseessä oleva ”julkisen palvelun velvoite” sitoo kaikkia samalla alalla toimivia yrityksiä samalla tavalla, jotta se ei vaikuta kielteisesti alan kilpailuun. ( 64 ) Direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdasta johtuvat velvoitteet on siten asetettava yleisesti eikä tietyille yrityksille erikseen. ( 65 ) Vaikka direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa ei säädetä mahdollisuudesta esittää objektiivista perustelua syrjivälle kohtelulle, siitä johtuva vaatimus on erityinen ilmaisu yleisestä yhdenvertaisuusperiaatteesta. ( 66 ) Siten käytännössä sillä on vain rajallinen merkitys, tarkastellaanko samantyyppisiä näkökohtia rinnastettavuuden arvioinnin tasolla vai myöhemmin oikeuttamisperusteiden tasolla. ( 67 ) Pohjimmiltaan kyse on siitä, että minkä tahansa tällaisen objektiivisen perustelun on liityttävä sen yleisen taloudellisen edun, jota asianomaisella lainsäädännöllä tavoitellaan, ( 68 ) toteuttamisen turvaamiseen sekä oltava asianmukainen ja oikeassa suhteessa tähän tavoitteeseen nähden. ( 69 )

91. Nämä edellytykset huomioon ottaen katson, että pakollisen maksun yhteydessä voisi syntyä seuraavia ongelmia.

92. Ensinnäkin vaikuttaa olevan niin, että pakollinen maksu, sellaisena kuin se määrätään, voi haitata kilpailua Espanjan sähkömarkkinoilla asettamalla kyseisellä alalla toimivat yritykset eriarvoiseen asemaan. ( 70 ) Tämä eriarvoisuus johtuu siitä, että pakollinen maksu määrätään yksinomaan niille yhtiöille, jotka täyttävät laadulliset perusteet, samalla kun tämän velvollisuuden ulkopuolelle jätetään muita samoilla markkinoilla toimivia yhtiöitä, nimittäin ne vertikaalisesti integroituneet yhtiöt, jotka täyttävät enintään kaksi laadullista perustetta (toisin sanoen ensiksi mainittujen suorat kilpailijat). ( 71 )

93. Toiseksi tämän erilaisen kohtelun oikeuttava (ja siihen johtava) tavoite vaikuttaa riittämättömältä. Vaikka pakollisen maksun (eikä säännellyn alennuksen) tavoitteena olisikin tarjota tuettuja sähkötariffeja heikossa asemassa oleville kuluttajaryhmille – mitä nyt käsiteltävässä asiassa ei ole väitetty –, erilainen kohtelu ei silti olisi oikeutettua. Kuten kaikki osapuolet Espanjan hallitusta lukuun ottamatta huomauttavat, pakollista maksua koskevilla ”laadullisilla perusteilla” ei ole mitään yhteyttä tavoitteeseen tarjota säännelty alennus heikossa asemassa oleville kuluttajaryhmille, joiden osalta täyttyvät tietyt sosiaaliset, kulutukseen ja ostovoimaan liittyvät ominaispiirteet. Niiden yritysten tyyppi tai määrä, jotka kattavat tästä järjestelmästä aiheutuvat kustannukset, ei nimittäin vaikuta mitenkään tähän tavoitteeseen. Itse asiassa heikossa asemassa olevat kuluttajaryhmät ovat edelleen oikeutettuja tähän järjestelmään riippumatta siitä, kuka osallistuu järjestelmästä aiheutuvien kustannusten kattamiseen.

94. Kolmanneksi, vaikka oletettaisiin, ettei pakollisen maksun tavoitteena ollut tarjota tuettuja sähkönhintoja vaan se oli jotenkin osa uudelleenjakopolitiikkaan liittyvää visiota, jossa ”rikkaampia” yrityksiä ilmeisesti pyydetään osallistumaan järjestelmän rahoittamiseen enemmän kuin ”köyhempiä” yrityksiä, on mielestäni silti kyseenalaista, täyttyykö tämä tavoite tosiasiallisesti. Näin olisi etenkin silloin, jos laadulliset perusteet ja niiden selitys johtavat erilaiseen kohteluun yritysten potentiaalisen taloudellisen kapasiteetin perusteella. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nimittäin selittää, että joillakin yrityksistä, joiden on maksettava pakollinen maksu, on hyvin vähän erityistä painoarvoa suhteessa koko alaan, samalla kun on muita yrityksiä, joilla on paremmat edellytykset kantaa säännellystä alennuksesta aiheutuvat kustannukset (joko siksi, että niillä on suurempi markkinaosuus sähkömarkkinoilla tai suurempi liikevaihto, tai siksi, että ne harjoittavat yhtä tai kahta toimintaa, joita käytetään rahoittamiseen osallistuvien yritysten määrittämisessä). Tämän irrallisuuden markkinoiden taloudellisesta todellisuudesta vaikuttaa ymmärtäneen myös Espanjan valtio, joka – kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selittää pääasian oikeudenkäynnissä – katsoi, että synergiaa ja mittakaavaetuja voi myös syntyä yrityksille, jotka eivät täytä laadullisia perusteita.

95. Yhteenvetona voidaan todeta, että yritysten välillä esiintyy selvää syrjintää, jolle ei ilmeisestikään ole järkevää oikeuttamisperustetta. Ainoastaan kourallista markkinoilla toimivia yrityksiä vaaditaan maksamaan loppulasku sellaisten kriteerien perusteella, jotka eivät liity suoraan määritettyyn yleiseen taloudelliseen etuun. Tällä tavalla nämä yritykset paitsi osallistuvat jäsenvaltion sosiaalipolitiikan rahoittamiseen myös välillisesti tukevat suoria kilpailijoitaan, jotka toimivat samoilla markkinoilla.

96. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ilmeisesti jo tarkastellut kaikkia näitä seikkoja ja sen päätteeksi todennut kansallisten säännösten olevan direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan vastaisia. Kuten tässä jaksossa aiemmin esitettiin, pakollisen maksun täsmällisestä luokittelusta voitaisiin todellakin käydä keskustelua, etenkin jos, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on tehnyt kysymyksissään, kyseinen maksu ”erotettaisiin” tosiasiallisesti säännellystä alennuksesta. Jos siirretään syrjään tämä taksonominen kiista, on kuitenkin myös selvää, että direktiivin 2009/72 3 artiklan 1 ja 2 kohdan lähtökohta on olennaisin osin samankaltainen. Siten pragmaattisesti tarkasteltuna kansallisen toimenpiteen arvioinnin lopputulos on todennäköisesti sama kummankin säännöksen yhteydessä, ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämistä syistä toimenpide on unionin oikeuden vastainen, jos sitä tarkastellaan jommankumman säännöksen valossa.

97. Näin ollen pakollisen maksun luokittelukysymys on nähdäkseni parasta jättää ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, joka tuntee täysin kansallisen lainsäädännön ja tosiseikat, joista en itse ole välttämättä tietoinen. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämän kysymyksen, joka koskee direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua ”julkisen palvelun velvoitetta”, osalta ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen kysymykseen seuraavasti: Direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa esittämättä objektiivista oikeuttamisperustetta, joka perustuu selkeästi tavoitellun yleisen taloudellisen edun luonteeseen, määrätään pakollinen maksu yksinomaan tietyille sähköyrityksille, jotka harjoittavat sähkön tuotanto-, jakelu- ja vähittäismyyntitoimintaa, sellaisen järjestelmän rahoittamiseksi, jossa sähkön hinnasta tehtäviä säänneltyjä alennuksia sovelletaan suoraan alennukseen oikeutettujen kuluttajien sähkölaskuun.

3. Toinen kysymys

98. Toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko pakollinen maksu direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa säädetyn oikeasuhteisuuden vaatimuksen mukainen, sikäli kuin maksua ei ole rajoitettu ajallisesti eikä maksua korvata mitenkään asianomaisille yrityksille.

99. Kun otetaan huomioon ensimmäiseen kysymykseen ehdotettu vastaus, tähän kysymykseen ei ole tarpeen vastata.

100. Siltä osin kuin tämän kysymyksen asiasisällöstä voi kuitenkin olla hyötyä ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, tarkastelen sitä, sallitaanko direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa yleisesti ”julkisen palvelun velvoitteen” asettaminen ilman ajallista rajoitusta tai korvausjärjestelmää. Tämä arviointi on tietenkin tehtävä samoin varaumin, jotka esitin tämän ratkaisuehdotuksen 42–50 ja 87 kohdassa. Näiden varaumien mukaisesti ehdotan, että unionin tuomioistuimelle esitettyä toista kysymystä arvioidaan tarkastelemalla ensin toimenpiteen oikeasuhteisuutta (a) ennen kuin käsitellään tarvetta korvata ”julkisen palvelun velvoitteen” suorittaminen toimituksista viime kädessä vastaaville tahoille (b).

a) Suhteellisuusperiaatteen noudattaminen

101. Direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan sanamuodossa ei mainita suoraan oikeasuhteisuuden vaatimusta, joka liittyy kaikkiin kyseisen säännöksen mukaisesti asetettuihin ”julkisen palvelun velvoitteisiin”.

102. Mainitussa artiklassa kuitenkin edellytetään, että jäsenvaltiot ”[ottavat] täysin huomioon” EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan (josta on tullut SEUT 106 artikla). ( 72 ) SEUT 14 artiklan, yleistä etua koskevista palveluista tehdyn pöytäkirjan N:o 26 ja Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 36 artiklan lisäksi mainittu säännös koskee ”yleistä taloudellista etua koskevien palvelujen” yhdenmukaisuutta EUT-sopimuksen kanssa. ( 73 ) Toisin sanoen SEUT 106 artiklan 2 kohdassa pyritään sovittamaan yhteen yhtäältä jäsenvaltioiden intressi käyttää talous- tai sosiaalipolitiikan välineinä tiettyjä yrityksiä ja toisaalta unionin intressi siihen, että kilpailusääntöjä noudatetaan ja sisämarkkinoiden yhtenäisyys säilytetään. ( 74 )

103. Tästä ristiviittauksesta SEUT 106 artiklan sanamuotoon seuraa, että kilpailusääntöihin ja sisämarkkinoiden yhtenäisyyteen voidaan puuttua ”vain siinä määrin kuin se on tarpeen niillä tavoitellun yleisen taloudellisen edun mukaisen tavoitteen toteuttamiseksi ja näin ollen välttämättä rajoitetun ajan”. ( 75 )

104. Kaikenlaisen kilpailuedellytyksiin jäsenvaltion sähkömarkkinoilla ja siten sähkön sisämarkkinoiden yhtenäisyyteen puuttumisen, vaikka se liittyisikin direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuun ”julkisen palvelun velvoitteeseen”, on siten oltava suhteellisuusperiaatteen mukaista. ( 76 )

105. Suhteellisuusperiaatetta on tulkittu samankaltaisissa asiayhteyksissä muiden sellaisten direktiivien osalta, joilla pyritään luomaan yhteisiä sääntöjä sisämarkkinoita varten, siten, että siinä edellytetään selkeää yhteyttä seuraavien välillä: i) asianomaisen jäsenvaltion tavoitteleman päämäärän toteutuminen, ii) ajallinen osatekijä ja iii) kyseisen toimenpiteen henkilöllinen soveltamisala. ( 77 )

106. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa toiseen näistä vaatimuksista ja tiedustelee, eikö direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuun ”julkisen palvelun velvoitteeseen” pätevän vetoamisen pitäisi olla ajalliselta ulottuvuudeltaan rajallinen.

107. On syytä muistuttaa, että direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu julkisen palvelun velvoitteen käsite vastaa sähkömarkkinoiden toimintaan kohdistuvaa valtion toimenpidettä. ( 78 ) Tällä toimenpiteellä väistämättä rajoitetaan tiettyjen yritysten toimintavapautta sähkömarkkinoilla. ( 79 ) Tällainen rajoittaminen puolestaan vaikuttaa direktiivin 2009/72 yleiseen tavoitteeseen toteuttaa täysin ja tosiasiassa avoimet ja kilpailuun perustuvat sähkön sisämarkkinat, joilla kaikki kuluttajat voivat valita vapaasti toimittajansa ja joilla kaikki toimittajat voivat toimittaa vapaasti hyödykkeitä asiakkailleen. ( 80 )

108. Tässä kuvaan tulee mukaan suhde SEUT 106 artiklaan. Kuten tuomiossa Federutility tulkittiin, kyseisessä määräyksessä edellytetään, että tarjonnan ja kysynnän voimiin kohdistuvan intervention on ”ajallisesti rajoituttava siihen, mikä on tarkkaan ottaen tarpeen sillä olevan tavoitteen saavuttamiseksi, jotta toimenpiteestä, jolla jo sen luonteenkin puolesta estetään toimintakykyisten [sähkön] sisämarkkinoiden toteutuminen, ei tehtäisi pysyvää”. ( 81 ) Valvoessaan SEUT 106 artiklan noudattamista kansallisen tuomioistuimen on siten tutkittava, onko hallinnolla sovellettavan kansallisen oikeuden mukaan ”velvollisuus – ja jos on, missä laajuudessa – lyhyin aikavälein tarkistaa, onko sen [sähköalan] kehitys huomioon ottaen tarpeen puuttua asiaan ja jos on, millä tavoin”. ( 82 )

109. On luonnollisesti kansallisen tuomioistuimen tehtävä soveltaa näitä periaatteita. Jos oletetaan, että arvioinnissa keskityttäisiin yksinomaan pakolliseen maksuun, ( 83 ) ottaen huomioon, mitä unionin tuomioistuimelle on tästä kysymyksestä esitetty, vaikuttaa siltä, ettei laissa 24/2013 tai kuninkaan asetuksessa 968/2014 edellytetä pakollisen maksun henkilöllisen soveltamisalan (nimittäin maksajien) tarkistamista lyhyin aikavälein. Sen sijaan osapuolet selittävät, että tämän järjestelmän ainoan osatekijän, jota ilmeisesti tarkistetaan säännöllisesti, muodostavat pakollisella maksulla rahoitettavien määrien jaon prosenttiosuudet, joita mukautetaan vuosittain.

110. Jos nämä huomautukset pitävät paikkansa, edellä mainittua oikeasuhteisuuden vaatimusta ei noudateta, jos pakollinen maksu, josta säädetään laissa 24/2013 ja sellaisena kuin se on pantu täytäntöön kuninkaan asetuksella 968/2014, on asetettu ilman ajallista rajoitusta ja jos siihen ei sovelleta mitään tarkistusmekanismia. Suhteellisuusperiaatehan edellyttää, että maksu vastaa kustannusten kehitystä. ( 84 ) Jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen selvityksistä muuta johdu, tämä vaatimus ei näytä täyttävän nyt käsiteltävässä asiassa.

111. Huomautan, ettei näitä periaatteita pidä ymmärtää siten, että ne kyseenalaistavat jäsenvaltioiden toimivallan määritellä, mikä on ”julkisen palvelun velvoitteen””arvoista”. Sähköalan osalta direktiivin 2009/72 johdanto-osan 47 ja 50 perustelukappaleessa nimenomaisesti tunnustetaan jäsenvaltioiden itsemääräämisoikeus määritellä ja nimetä ”julkisen palvelun velvoitteita” kansallisella tasolla ottaen huomioon kansalliset olosuhteet. ( 85 ) Siten toimiessaan direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdan mukaisesti tällaisten palvelujen laajuudesta ja organisoinnista päättämiseksi jäsenvaltioilla on kohtuullisesti harkintavaltaa. ( 86 )

112. Unionin oikeudessa asetetaan tiettyjä edellytyksiä vasta sen täytäntöönpanon tasolla. Ne liittyvät ensinnäkin siihen, kuuluuko jäsenvaltioiden tekemä nimeäminen todellakin unionin oikeuden itsenäiseen käsitteeseen ”julkisen palvelun velvoite”, sellaisena kuin siitä säädetään direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa. ( 87 ) Jos näin on, on sovellettava kyseisen direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa määritettyjä edellytyksiä. ( 88 ) Tarve tarkastella velvoitetta kyseisessä säännöksessä määritettyjen edellytysten valossa syntyy vain, kun väitetty ”julkisesta palvelusta maksettava korvaus” täyttää direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuun aitoon ”julkisen palvelun velvoitteeseen” liittyvät edellytykset.

b) Korvaus ja ”julkisen palvelun velvoitteet”

113. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen edellinen jakso on osoittanut, ei ole aina helppo arvioida, onko ”julkisen palvelun velvoite” oikeasuhteinen, jos sitä lähestytään nippuna. Jos pakollista maksua kuitenkin pidettäisiin (laajemman) ”julkisen palvelun velvoitteen” itsenäisenä (tai siitä ”erotettuna”) osatekijänä, jota olisi siten tutkittava erikseen ja itsenäisesti, mahdollisen korvausvelvollisuuden olemassaolon osalta tämä tarkastelu muuttuu ”haastavasta””omituiseksi”.

114. Tämä johtuu siitä, että näin ollen herää kysymys, voivatko kantajat vaatia korvausta pakollisen maksun maksamisesta. Toisin sanoen asetetaanko direktiivissä 2009/72 jäsenvaltioille velvollisuus maksaa rahaa rahan maksamisesta? Tämä on mielestäni jälleen yksi syy siihen, miksi pakollista maksua on itsessään ja sellaisenaan vaikea pitää ”julkisen palvelun velvoitteena”. ( 89 )

115. Olipa asia sitten miten hyvänsä, jos ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämää toista kysymystä käsiteltäisiin abstraktisti ja kyseessä on direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu aito ”julkisen palvelun velvoite”, edellytetäänkö kyseisessä säännöksessä vastaavaa korvausrakennetta?

116. Espanjan hallitus ja komissio selittävät, ettei automaattista velvollisuutta maksaa korvaus ole olosuhteissa, joissa on kyse direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitetusta ”julkisen palvelun velvoitteesta”.

117. Yleisesti ja abstraktisti yhdyn tähän näkemykseen: on selvää, ettei direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 kohdasta johdu tällaista edellytystä. Tällaista velvollisuutta ei johdu myöskään SEUT 106 artiklasta, johon kyseinen säännös liittyy, tai muista yleistä taloudellista etua koskevista palveluista annetuista unionin oikeuden välineistä. ( 90 ) Kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on johdonmukaisesti katsottu, jäsenvaltiolla on nimittäin laaja harkintavalta, kun ne päättävät kustannusten korvaamisesta, ( 91 ) jollei tuomiossa Altmark vahvistetuista periaatteista muuta johdu. ( 92 )

118. Vaikka kaikki osapuolet Espanjan hallitusta ja komissiota lukuun ottamatta vastustivat sitä, sama päätelmä olisi tehtävä myös direktiivin 2009/72 3 artiklan 6 kohdasta. Kyseinen säännös koskee tilannetta, jossa korvaus on myönnetty, ja edellytetään tällaisen korvauksen myöntämistä syrjimättömällä tavalla.

119. Mikä tahansa direktiivin 2009/72 3 artiklan 6 kohdan järkevä tulkinta johtaa siihen päätelmään, ettei kyseiseen säännökseen itsessään sisälly – nyt käsiteltävässä asiassa sähköalaa koskevaa – velvoitetta myöntää korvaus ”julkisen palvelun velvoitteen” täyttämisestä. ( 93 ) Tällaista velvoitetta ei voida myöskään johtaa direktiivin 2009/72 yleisestä tavoitteesta. Totean näin ollen, että toimenpide, jossa ei makseta korvausta (aidon) ”julkisen palvelun velvoitteen” täyttämisestä, ei ole itsessään yhteensopimaton direktiivin 2009/72 3 artiklan 6 kohdan kanssa.

120. Direktiivin 2009/72 3 artiklan 2 ja 6 kohdan yhdessä lukemisesta seuraavat periaatteet ovat pikemminkin sellaisia, että kaikkia sähkömarkkinoilla toimivia yrityksiä on kohdeltava yhdenvertaisesti sekä kyseisen ”julkisen palvelun velvoitteen” täyttämisestä aiheutuvien kustannusten että jäsenvaltion mahdollisesti myöntämän korvauksen osalta. Tällä tavalla asianomaisten markkinoiden toiminta ei vääristy ja varmistetaan direktiivin 2009/72 tavoite.

121. Esitän nämä huomautukset kahdella varaumalla.

122. Ensinnäkin toistan, että kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 117–119 kohdassa selitettiin, direktiivissä voidaan hyväksyä se, että vapautta toimia sähkön sisämarkkinoilla rajoitetaan tietyssä määrin ”julkisen palvelun velvoitteen” täyttämiseen liittyvän yleisen edun nimissä. Tämä koskee kuitenkin ainoastaan aitoja”julkisen palvelun velvoitteita” eikä etäisesti toisiinsa liittyvien toimenpiteiden, joihin sisältyy veronluonteinen (tai sellaista suuresti muistuttava) maksu, muodostamia ”nippuja”. Muutoin, kuten olen edellä tämän ratkaisuehdotuksen 113 ja 114 kohdassa selittänyt, koko oikeasuhteisuuden arvioinnista tulee kehämäinen: edellyttääkö oikeasuhteinen toimenpide todellakin rahallista korvausta rahan perimisestä?

123. Toiseksi ”julkisen palvelun velvoitteen” täyttämisen kustannusten on oltava kohtuullisia. Jäsenvaltiot eivät luonnollisestikaan voi pakottaa tietyillä markkinoilla toimivaa yritystä de facto luopumaan omaisuudestaan ”julkisen palvelun velvoitteen” käyttöönoton verukkeella pelkästään siksi, että SEU 106 artiklan ja direktiivin 2009/72 oikeudellisessa kehyksessä itsessään edellytetään korvauksen myöntämistä vastineena tällaisen velvoitteen täyttämisestä. ( 94 )

124. Toisin sanoen on mahdollista, että vaikka kaikkia markkinoilla toimivia yrityksiä kohdeltaisiin yhdenvertaisesti ja niille asetettaisiin sama rasite, tämä rasite itsessään olisi yksinkertaisesti liian raskas. On mahdollista, että ainoastaan poikkeustapauksissa, joissa yleinen etu ja yksityinen etu eivät enää ole ”oikeudenmukaisessa tasapainossa”, voitaisiin puuttua omistusoikeuden keskeiseen sisältöön perusoikeuskirjan 17 artiklan ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen ensimmäisen lisäpöytäkirjan 1 artiklan vastaisesti. ( 95 )

V Ratkaisuehdotus

125. Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunal Supremon esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti: Sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 2003/54/EY kumoamisesta 13.7.2009 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2009/72/EY 3 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa esittämättä objektiivista oikeuttamisperustetta, joka perustuu selkeästi tavoitellun yleisen taloudellisen edun luonteeseen, määrätään pakollinen maksu yksinomaan tietyille sähköyrityksille, jotka harjoittavat sähkön tuotanto-, jakelu- ja vähittäismyyntitoimintaa, sellaisen järjestelmän rahoittamiseksi, jossa sähkön hinnasta tehtäviä säänneltyjä alennuksia sovelletaan suoraan alennukseen oikeutettujen kuluttajien sähkölaskuun.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: englanti.

( 2 ) Sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 2003/54/EY kumoamisesta 13.7.2009 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2009, L 211, s. 55).

( 3 ) Sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 96/92/EY kumoamisesta 26.6.2003 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi – Käytöstäpoisto- ja jätehuoltotoimia koskevat lausumat (EUVL 2003, L 176, s. 37).

( 4 ) Direktiivissä 2009/72 säädettyjen ”julkisen palvelun velvoitteiden” yhteydessä käsitteellä ”toimituksista viime kädessä vastaava taho” tarkoitetaan jäsenvaltion nimeämää yritystä, joka varmistaa toimitusten jatkuvuuden energiankuluttajille (kotitaloudet mukaan luettuina) ”kohtuullisin hinnoin” (nk. viimesijaiset tariffit). Ks. direktiivin 2009/72 johdanto-osan 47 perustelukappale, 3 artiklan 3 kohta ja 37 artiklan 6 kohta.

( 5 ) Kuninkaan asetuksen 897/2017 (Real Decreto 897/2017) 6 §:n mukaan kyseinen hinta kuvastaa 25 prosentin alennusta sähkön markkinahinnasta Espanjassa ”heikossa asemassa oleville” kuluttajille ja 40 prosentin alennusta samasta hinnasta ”erittäin heikossa asemassa oleville” kuluttajille.

( 6 ) STS 1425/2012, 7.2.2012 (ES:TS:2012:1425).

( 7 ) Vastaavia määräyksiä on annettu myös seuraavia vuosia varten, kuten Orden IET/2182/2015 (joka koskee vuotta 2015) ja Orden IET/1451/2016 (joka koskee vuotta 2016).

( 8 ) Tuomio 20.4.2010 (C‑265/08, EU:C:2010:205).

( 9 ) Tuomio 7.9.2016 (C‑121/15, EU:C:2016:637).

( 10 ) EDP España huomauttaa, että tämä käytäntö näkyy myös muun muassa 8.4.2019 annetussa tuomiossa 46/2019 (ES:TC:2019:46); 6.5.2019 annetussa tuomiossa 54/2019 (ES:TC:2019:54); 6.5.2019 annetussa tuomiossa 58/2019 (ES:TC:2019:58); 6.5.2019 annetussa tuomiossa 59/2019 (ES:TC:2019:59); 20.5.2019 annetussa tuomiossa 67/2019 (ES:TC:2019:67); 20.5.2019 annetussa tuomiossa 71/2019 (ES:TC:2019:71) ja 17.6.2019 annetussa tuomiossa 81/2019 (ES:TC:2019:81).

( 11 ) Tuomio 10.12.2018, Wightman ym. (C‑621/18, EU:C:2018:999, 27 kohta).

( 12 ) Tuomio 12.12.2019, Slovenské elektrárne (C‑376/18, EU:C:2019:1068, 24 kohta). Niistä jokseenkin vähäisistä tilanteista, joissa unionin tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta ennakkoratkaisukysymyksiin, ks. esim. tuomio 26.3.2020, Miasto Łowicz ja Prokurator Generalny (C‑558/18 ja C‑563/18, EU:C:2020:234, 44 kohta).

( 13 ) Tuomio 16.7.2020, Facebook Ireland ja Schrems (C‑311/18, EU:C:2020:559, 73 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 14 ) Ks. tältä osin tuomio 11.3.1980, Foglia (104/79, EU:C:1980:73, 11 kohta); tuomio 16.12.1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302, 17 ja 18 kohta) ja tuomio 26.3.2020, Miasto Łowicz ja Prokurator Generalny (C‑558/18 ja C‑563/18, EU:C:2020:234, 53 kohta).

( 15 ) Tuomio 6.10.1982, CILFIT ym. (283/81, EU:C:1982:335, 16–20 kohta).

( 16 ) Muita eri järjestelmiä kuin Espanjan järjestelmää koskevista esimerkeistä ks. esim. seuraavat perustuslakituomioistuinten ratkaisut: Saksassa Bundesverfassungsgerichtin 9.5.2018 antama määräys – 2 BvR 37/18; Tšekissä Ústavní soudin 8.1.2009 antama tuomio nro II. ÚS 1009/08; Kroatiassa Ustavni sud Republike Hrvatsken 13.12.2016 antama päätös nro U-III-2521/2015; Slovakiassa Ústavný súdin 18.4.2012 antama tuomio nro II. ÚS 140/2010 ja Sloveniassa Ustavno sodiščen 21.11.2013 antama päätös nro Up-1056/11 (SI:USRS:2013:Up.1056.11).

( 17 ) Vertailevasta yleiskatsauksesta ks. jo Solar, N., Vorlagepflichtverletzung mitgliedstaatlicher Gerichte und ihre Sanierung, Neuer Wissenschaftlicher Verlag, Wien, 2004. Äskettäin ks. esim. yksittäiset maakohtaiset raportit teoksessa Coutron, L. (toim.), L’obligation de renvoi préjudiciel à la Cour de justice: une obligation sanctionnée?, Bruylant, Bryssel, 2014 tai yksittäiset artikkelit vuoden 2015 erityisnumerossa, German Law Journal, nro 16/6, erityisesti Lacchi, C., ”Review by Constitutional Courts of the Obligation of National Courts of Last Instance to Refer a Preliminary Question to the Court of Justice of the EU”, s. 1663.

( 18 ) Ks. esim. tuomio 16.12.2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, 94 ja 95 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen); tuomio 5.4.2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 4.12.2018, The Minister for Justice and Equality and Commissioner of the Garda Síochána (C‑378/17, EU:C:2018:979, 5, 36 ja 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 19 ) Kuten ilmenee mm. 5.10.2010 annetusta tuomiosta Elchinov (C‑173/09, EU:C:2010:581, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja 15.1.2013 annetusta tuomiosta Križan ym. (C‑416/10, EU:C:2013:8, 68 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 20 ) Alkaen jo tuomiosta 16.1.1974, Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3).

( 21 ) Ks. yksityiskohtaisemmin ratkaisuehdotukseni Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie ym. (C‑357/19 ja C‑547/19, EU:C:2021:170, 235–243 kohta).

( 22 ) Ks. analogisesti tuomio 21.12.2016, Gutiérrez Naranjo ym. (C‑154/15, C‑307/15 ja C‑308/15, EU:C:2016:980, 65 kohta).

( 23 ) Tuomio 22.10.1987, Foto-Frost (314/85, EU:C:1987:452, 15 kohta).

( 24 ) Kriittisesti tästä ks. esim. julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotus Wiener SI (C‑338/95, EU:C:1997:352); julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomerin ratkaisuehdotus Gaston Schul Douane expediteur (C‑461/03, EU:C:2005:415) tai julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus X ja van Dijk (C‑72/14 ja C‑197/14, EU:C:2015:319).

( 25 ) Tuomio 19.1.2010, Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, 53–55 kohta); tuomio 5.10.2010, Elchinov (C‑173/09, EU:C:2010:581, 28 kohta) ja määräys 3.9.2020, Vikingo Fővállalkozó (C‑610/19, EU:C:2020:673, 75 kohta).

( 26 ) Ks. jo tuomio 9.3.1978, Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, 22 kohta). Ks. myös äskettäin esim. tuomio 4.12.2018, The Minister for Justice and Equality and Commissioner of the Garda Síochána (C‑378/17, EU:C:2018:979, 36 ja 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 27 ) Voitaisiin tietysti väittää, että kansallinen perustuslakituomioistuin käsittelee ainoastaan kansallista perustuslakia koskevia asioita. Se tulkitsee siten ainoastaan kansallisia perustuslaillisia sääntöjä eikä tulkitse joko ”pelkkää” kansallista oikeutta tai, a fortiori, ”pelkkää” unionin oikeutta, jotka molemmat voidaan rinnastaa tosiseikkoihin. Niin kätevä kuin tällainen ajatus saattaakin olla doktriinin kannalta, oikeuskäytäntö osoittaa toistuvasti, miten saavuttamaton tämä fiktio on. Lisäksi, kun kyse on nimenomaisesti siihen kohdistuvasta valvonnasta, oliko ylimmän oikeusasteen tuomioistuimessa käsiteltävässä tietyssä asiassa kyseessä acte clair, en voi olla ihailematta taitoa valvoa ratkaisun sisältöä puuttumatta tähän sisältöön ja tulkitsematta sitä. On kuin Schrödingerin unelma toteutuisi vihdoin: voidaan todeta selvästi, onko kissa (tuomio CILFIT) kuollut vai elossa, ilman että tarvitsee avata lainkaan (unionin oikeuden muodostamaa) laatikkoa.

( 28 ) Ks. analogisesti tuomio 4.11.1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517, 24–26 kohta); tuomio 4.6.2002, Lyckeskog (C‑99/00, EU:C:2002:329, 14 ja 15 kohta) ja tuomio 15.9.2005, Intermodal Transports (C‑495/03, EU:C:2005:552, 30 kohta).

( 29 ) Tuomio 30.4.2020 (C‑5/19, EU:C:2020:343, 55, 56, 69 ja 88 kohta).

( 30 ) Tuomio 3.4.2014, CTP (C‑516/12–C‑518/12, EU:C:2014:220, 12 kohta). Vertaa kuitenkin julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus CTP (C‑516/12, EU:C:2014:63, 36–38 kohta).

( 31 ) Tuomio 28.10.2010, komissio v. Malta (C‑508/08, EU:C:2010:643, 6 kohta).

( 32 ) Tuomio 7.5.2009, Antrop ym. (C‑504/07, EU:C:2009:290, 9 kohta).

( 33 ) Tuomio 21.12.2011, ENEL (C‑242/10, EU:C:2011:861, 51, 52, 55 ja 81 kohta).

( 34 ) Ks. kuitenkin kuninkaan asetuksen 9/2013 johdanto-osan viidennen perustelukappaleen sanamuoto, jossa ilmeisestikin nimitetään säännellyn alennuksen rahoitusta koskevaa osatekijää, oletettavasti pakollista maksua, ”julkisen palvelun velvoitteeksi”.

( 35 ) Tuomio 19.12.2019 (C‑523/18, EU:C:2019:1129).

( 36 ) Ibid.

( 37 ) Ibid.

( 38 ) Ibid., 22 kohta.

( 39 ) Ibid., 28 ja 29 kohta.

( 40 ) Ibid., 33 ja 34 kohta.

( 41 ) Ks. vastaavasti tuomio 20.4.2010, Federutility ym. (C‑265/08, EU:C:2010:205, 26 kohta).

( 42 ) Tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 42 kohta). Ks. myös sen 45 ja 48 kohta.

( 43 ) Ibid., 43 kohta.

( 44 ) Ibid., 45 kohta.

( 45 ) Ibid., 51 kohta.

( 46 ) Ibid., 40–45 kohta.

( 47 ) Ibid., 54 kohta.

( 48 ) Tuomio 30.4.2020 (C‑5/19, EU:C:2020:343, 55, 56 ja 88 kohta).

( 49 ) Tuomio 7.11.2019, UNESA ym. (C‑80/18–C‑83/18, EU:C:2019:934, 56 kohta); tuomio 7.11.2019, UNESA ym. (C‑105/18–C‑113/18, EU:C:2019:935, 53 kohta) ja tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 50 kohta).

( 50 ) Ks. tuomio 18.1.2017, IRCCS – Fondazione Santa Lucia (C‑189/15, EU:C:2017:17, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 51 ) Tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 32 kohta).

( 52 ) Ks. vastaavasti tuomio 14.1.2016, komissio v. Belgia (C‑163/14, EU:C:2016:4, 44 kohta).

( 53 ) Ks. tuomio 18.1.2017, IRCCS – Fondazione Santa Lucia (C‑189/15, EU:C:2017:17, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 54 ) Ibid., 34 kohta.

( 55 ) Ibid., 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

( 56 ) Vastaavasti tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 57 ) Ks. tavoitteesta, johon direktiivillä 2009/72 pyritään sähkön sisämarkkinoilla, tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 47 kohta).

( 58 ) Tuomio 19.12.2019 (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 55 kohta).

( 59 ) Tuomio 12.12.2019, Slovenské elektrárne (C‑376/18, EU:C:2019:1068, 34 kohta).

( 60 ) Tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 52 ja 53 kohta).

( 61 ) Ks. vastaavasti tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 54 kohta).

( 62 ) Ks. julkisasiamies Hoganin ratkaisuehdotus Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769, 54 kohta). Kursivointi tässä.

( 63 ) Tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 48 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 64 ) Ks. vastaavasti julkisasiamies Mengozzin ratkaisuehdotus ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, 82 kohta).

( 65 ) Ks. vastaavasti tuomio 30.4.2020, Оvergas Mrezhi ja Balgarska gazova asotsiatsia (C‑5/19, EU:C:2020:343, 80 kohta).

( 66 ) Ks. vastaavasti tuomio 29.9.2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, 79–81 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 67 ) Tällaisten perustelujen transitiivisuudesta ks. ratkaisuehdotukseni Hornbach-Baumarkt (C‑382/16, EU:C:2017:974).

( 68 ) Tuomio 7.9.2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 69 ) Tuomio 29.9.2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, 81 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 70 ) Vastaavasti ibid., 97 kohta.

( 71 ) Ks. tuomio 7.9.2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, 71 kohta).

( 72 ) Ks. analogisesti tuomio 30.4.2020, Оvergas Mrezhi ja Balgarska gazova asotsiatsia (C‑5/19, EU:C:2020:343, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 73 ) Ibid., 58 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

( 74 ) Ibid., 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

( 75 ) Tuomio 7.9.2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, 53 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 76 ) Ks. analogisesti tuomio 7.9.2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, 36 kohta).

( 77 ) Ks. vastaavasti tuomio 11.4.2019, Repsol Butano ja DISA Gas (C‑473/17 ja C‑546/17, EU:C:2019:308, 55, 56 ja 62 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 78 ) Tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 45 kohta).

( 79 ) Ibid., 51 kohta.

( 80 ) Ibid., 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

( 81 ) Tuomio 20.4.2010, Federutility ym. (C‑265/08, EU:C:2010:205, 35 kohta).

( 82 ) Tuomio 20.4.2010, Federutility ym. (C‑265/08, EU:C:2010:205, 35 kohta). Ks. myös tuomio 11.4.2019, Repsol Butano ja DISA Gas (C‑473/17 ja C‑546/17, EU:C:2019:308, 56 kohta).

( 83 ) Tällöin jätettäisiin kokonaan huomiotta säännellyn alennuksen ajallinen tarkistaminen ja oikeasuhteisuus, mikä edellyttäisi taas hyvin erityyppistä arviointia, jossa tarkastellaan eri toimijoita ja eri näkökohtia.

( 84 ) Tuomio 11.4.2019, Repsol Butano ja DISA Gas (C‑473/17 ja C‑546/17, EU:C:2019:308, 59 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 85 ) EU-sopimukseen liitetyn yleistä etua koskevista palveluista tehdyn pöytäkirjan N:o 26 mukaisesti. Ks. vastaavasti tuomio 7.9.2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, 40–42 kohta).

( 86 ) Tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 35 ja 36 kohta). Ks. myös vastaavasti tuomio 20.4.2010, Federutility ym. (C‑265/08, EU:C:2010:205, 28 ja 29 kohta) ja tuomio 21.12.2011, ENEL (C‑242/10, EU:C:2011:861, 50 kohta).

( 87 ) Tuomio 19.12.2019, Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:1129, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 88 ) Ibid., 48 kohta.

( 89 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 44, 48 ja 49 kohta.

( 90 ) Kuten Vihreä kirja yleishyödyllisistä palveluista (KOM(2003) 270 lopullinen); komission tiedonanto Euroopan unionin valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tuottamisesta myönnettävään korvaukseen (EUVL 2012, C 8, s. 4); komission tiedonanto – Julkisesta palvelusta maksettavana korvauksena myönnettävää valtiontukea koskevat Euroopan unionin puitteet (2011) (EUVL 2012, C 8, s. 15) tai Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 106 artiklan 2 kohdan määräysten soveltamisesta tietyille yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja tuottaville yrityksille korvauksena julkisista palveluista myönnettävään valtiontukeen 20.12.2011 tehty komission päätös (EUVL 2012, L 7, s. 3).

( 91 ) Tuomio 12.2.2008, BUPA ym. v. komissio (T‑289/03, EU:T:2008:29, 214 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen); tuomio 7.11.2012, CBI v. komissio (T‑137/10, EU:T:2012:584, 191 kohta); tuomio 16.7.2014, Saksa v. komissio (T‑295/12, ei julkaistu, EU:T:2014:675, 87 kohta) ja tuomio 16.7.2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung v. komissio (T‑309/12, ei julkaistu, EU:T:2014:676, 148 kohta).

( 92 ) Tuomio 24.7.2003, Altmark Trans ja Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, 95 kohta).

( 93 ) Ks. myös sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 2012/27/EU muuttamisesta 5.6.2019 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (EU) 2019/944 (EUVL 2019, L 158, s. 125) 9 artiklan 3 kohta, jolla on käytännössä sama sanamuoto.

( 94 ) Ks. julkisten palvelujen käsitteeseen rautatie-, maantie- ja sisävesiliikenteessä olennaisesti kuuluvia velvoitteita koskevista jäsenvaltioiden toimenpiteistä 26.6.1969 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1191/69 (EYVL 1969, Suomenk. erityispainos Alue 7 Nide 1, s. 64) 6 artiklan 2 kohta, johon sisältyi tällainen ”oikeus” hyvitykseen. Ks. tuomio 3.4.2014, CTP (C‑516/12–C‑518/12, EU:C:2014:220, 34 kohta).

( 95 ) Ks. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 22.9.1994, Hentrich v. Ranska (CE:ECHR:1994:0922JUD001361688, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 19.6.2006, Hutten-Czapska v. Puola (CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, 167 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös esim. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 5.11.2002, Pincová ja Pinc v. Tšekin tasavalta (CE:ECHR:2002:1105JUD003654897, 53 kohta).