Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Stix-Hackl 12päivänä kesäkuuta2003. - Albert Anker, Klaas Ras ja Albertus Snoek vastaan Bundesrepublik Deutschland. - Ennakkoratkaisupyyntö: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht - Saksa. - Työntekijöiden vapaa liikkuvuus - EY 39 artiklan 4 kohta - Julkishallinnon palvelussuhteet - Kalastusalusten kapteenit - Julkisen vallan tehtävien siirtäminen alukselle - Lippuvaltion kansalaisille varatut toimet. - Asia C-47/02.



Oikeustapauskokoelma 2003 sivu I-10447



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

I Johdanto

1. Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht haluaa ennakkoratkaisukysymyksellään ensisijaisesti vastauksen siihen, kuuluuko lyhyisiin merimatkoihin käytettävän kalastusaluksen päällikön (kapteeni) toimi EY 39 artiklan 4 kohdan mukaisen julkishallinnon palvelussuhteen käsitteen soveltamisalaan ja saako jäsenvaltio tämän vuoksi varata tällaiset toimet omille kansalaisilleen.

2. Nyt esillä olevassa asiassa herää pitkälti samanlaisia oikeudellisia kysymyksiä kuin asiassa C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española vastaan Administración del Estado, muuna osapuolena: Asociación de Navieros Españoles (ANAVE)), joka koskee kapteenin ja yliperämiehen asemaa Espanjan kauppalaivastoon kuuluvilla aluksilla. Esitän tänään myös tätä asiaa koskevan ratkaisuehdotukseni. Siltä osin kuin nämä asiat sisällöllisesti vastaavat toisiaan taikka siltä osin kuin tätä asiaa on tarkasteltava samalla tavoin kuin asiaa C-405/01 koskevassa ratkaisuehdotuksessa, viittaan vastaavasti kyseiseen ratkaisuehdotukseen.

II Asiaa koskeva lainsäädäntö

A Yhteisön oikeus

3. EY 39 artiklaa, jolla taataan työntekijöiden vapaa liikkuvuus yhteisössä, ei sen 4 kohdan mukaan sovelleta julkishallinnon palvelussuhteisiin.

B Kansainvälinen oikeus

4. 10.12.1982 tehdyssä Yhdistyneiden Kansakuntien merioikeusyleissopimuksessa (jäljempänä: merioikeusyleissopimus) on muun muassa seuraavat, avomerellä tapahtuvaa merenkulkua koskevat määräykset:

"91 artikla

Alusten kansallisuus

1. Jokaisen valtion tulee määrätä ne ehdot, joilla alukset saavat sen kansallisuuden, joilla ne rekisteröidään sen alueella ja joilla niillä on oikeus käyttää sen lippua. Aluksilla on sen valtion kansallisuus, jonka lippua niillä on oikeus käyttää. Valtion ja aluksen välillä tulee olla todellinen yhteys.

- - "

"92 artikla

Alusten asema

1. Alukset saavat käyttää vain yhden valtion lippua ja lukuun ottamatta kansainvälisissä sopimuksissa tai tässä yleissopimuksessa mainittuja poikkeustapauksia kuuluvat aavalla merellä sen yksinomaiseen lainkäyttövaltaan. - - "

"94 artikla

Lippuvaltion velvollisuudet

1. Jokaisen valtion tulee tehokkaasti käyttää lainkäyttö- ja valvontavaltaansa hallinnollisissa, teknisissä ja sosiaalisissa kysymyksissä sellaisiin aluksiin nähden, jotka käyttävät sen lippua.

2. Jokaisen valtion tulee erityisesti:

- -

b) harjoittaa sisäisen lainsäädäntönsä mukaista lainkäyttövaltaa jokaiseen sen lippua käyttävään alukseen, sen päällikköön, muuhun päällystöön ja miehistöön nähden alusta koskevissa hallinnollisissa, teknisissä ja sosiaalisissa asioissa.

3. Jokaisen valtion tulee ryhtyä sen lippua käyttävien aluksien suhteen sellaisiin tarpeellisiin toimiin, joilla taataan turvallisuus merellä muun muassa:

- - ."

94 artiklan 5 kohdan mukaan jokaisen valtion tulee tällaisiin toimiin ryhtyessään noudattaa yleisesti hyväksyttyjä kansainvälisiä määräyksiä, menettelyjä ja käytäntöä.

97 artiklassa määrätään muun muassa, että yhteentörmäyksessä tai muussa merenkulkuonnettomuudessa, johon alus joutuu aavalla merellä ja joka asettaa aluksen päällikön tai muun aluksen palveluksessa olevan henkilön rikosoikeudellisesti tai kurinpidollisesti vastuuseen, "rikosoikeudelliseen tai kurinpidolliseen menettelyyn tällaista henkilöä vastaan saa ryhtyä vain lippuvaltion tai sen valtion, jonka kansalainen hän on, oikeus- tai hallintoviranomaisten edessä". Kurinpitoasiassa vain sillä valtiolla, joka on antanut kapteenikirjan, pätevyyskirjan tai lupatodistuksen, on oikeus asianmukaisen oikeuskäsittelyn jälkeen peruuttaa tällaiset todistukset ja luvat siinäkin tapauksessa, että todistuksen tai luvan haltija ei ole sen kansalainen.

C Kansallinen lainsäädäntö

1. Säännökset, jotka koskevat edellytyksiä toimia kalastusaluksen päällikkönä

a) 26.8.1998 annettu Schiffsbesetzungsverordnung (aluksen miehistöstä annettu asetus, BGBl. I, s. 323), sellaisena kuin se on muutettuna 29.10.2001 annetulla asetuksella (BGBl. I, s. 2785)

5. Miehistöstä annetun asetuksen 2 §:n 2 momentissa säädetään seuraavaa:

"Aluksen bruttovetoisuudesta riippumatta kapteenin on oltava perustuslaissa tarkoitettu Saksan kansalainen ja hänellä on oltava voimassa oleva saksalainen pätevyyskirja."

b) 11.2.1985 annettu Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung (laivapäällystön koulutuksesta annettu asetus, BGBl. I, s. 323), sellaisena kuin se on viimeksi muutettuna 29.10.2001 annetulla asetuksella (BGBl. I, s. 2785)

6. Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnungissa säädetään laivapäällystön koulutuksesta sekä pätevyyskirjojen antamisesta.

7. Sen 21 a §:n mukaan muiden jäsenvaltioiden taikka Euroopan talousalueeseen kuuluvan sopimuspuolen kansalaisten pätevyystodistukset tunnustetaan tietyin edellytyksin yhdenvertaisiksi saksalaisten pätevyyskirjojen kanssa.

8. Asetuksen 21 c §:n mukaan Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord antaa hakemuksesta voimassaolotodistuksen tämän asetuksen 21 a §:n mukaisesti yhdenvertaisiksi tunnustetuille pätevyystodistuksille.

9. Nämä yhdenvertaisiksi tunnustetut pätevyystodistukset eivät kuitenkaan anna henkilöille, joilla ei ole perustuslaissa tarkoitettua Saksan kansalaisuutta, oikeutta johtaa Saksan liittotasavallan lippua käyttäviä aluksia. Asetuksen 24 §:n 2 momentissa säädetään nimittäin seuraavaa:

"Pätevyyskirja voidaan antaa henkilöille, jotka eivät ole perustuslaissa tarkoitetulla tavalla saksalaisia mutta jotka täyttävät pätevyyskirjan hankkimisen edellytykset (7 §). Tässä tapauksessa meripalvelua koskeva pätevyyskirja ei kuitenkaan oikeuta johtamaan Saksan liittotasavallan lipun alla kulkevia aluksia. Tämä on merkittävä pätevyyskirjaan. - - "

2. Kapteenin tehtäviä ja toimivaltaa koskevat säännökset

a) 26.7.1957 annetun Seemannsgesetzin (merimieslaki) mukainen toimivalta

10. Seemannsgesetzin 106 § kuuluu seuraavasti:

"1. Kapteeni on kaikkien miehistön jäsenten (3 §) ja muiden aluksella työskentelevien (4 §) esimies. Hänellä on ylin määräysvalta.

2. Kapteeni pitää yllä järjestystä ja turvallisuutta aluksella ja hänellä on seuraavien säännösten ja muiden voimassa olevien lakien nojalla oikeus toteuttaa sitä varten välttämättömät toimenpiteet.

3. Jos ihmisiä tai alusta uhkaa välitön vaara, kapteeni voi panna vaaran poistamiseksi annetut määräykset hätätilassa täytäntöön tarvittavin pakkokeinoin; tilapäinen pidättäminen on sallittua. Perustuslain 2 §:n 2 momentin 1 ja 2 kohdan sekä 13 §:n 1 ja 2 momentin mukaisia perusoikeuksia rajoitetaan tältä osin. Jos voidaan käyttää useita keinoja, on mahdollisuuksien mukaan valittava keino, jolla vähiten rajoitetaan asianomaisen henkilön oikeuksia.

4. Voimakeinojen käyttäminen taikka tilapäinen pidättäminen on sallittua vain silloin, kun muut keinot alun perinkin näyttävät riittämättömiltä tai ovat osoittautuneet riittämättömiksi. Niitä saadaan käyttää vain siltä osin ja niin kauan kuin 2 ja 3 momentin mukaisten kapteenin tehtävien hoitaminen tätä edellyttää.

5. Kapteeni voi siirtää 1-4 momentin mukaisen toimivaltansa käyttämisen ensimmäiselle kansiupseerille taikka ensimmäiselle tekniselle upseerille, jos hän ei itse pysty sitä käyttämään. - - "

11. Seemannsgesetzin 115 §:n mukaan kapteenin määräyksen noudattamatta jättämisestä voi aiheutua rikosoikeudellisia seuraamuksia, "jos määräyksen tarkoituksena on ihmisiä, alusta tai sen lastia uhkaavan vaaran välttäminen, suhteettoman suuren vahingon välttäminen, laivaliikenteen suurten häiriöiden estäminen, turvallisuutta koskevien julkisoikeudellisten säännösten täytäntöönpaneminen taikka turvallisuuden ja järjestyksen ylläpitäminen aluksella".

12. Tällaisten määräysten antamista koskevien toimivaltuuksien väärinkäyttö on myös puolestaan rangaistuksenalaista (Seemannsgesetzin 117 § yhdessä 115 §:n 4 momentin kanssa tulkittuna).

b) 12.8.1957 annetun Personenstandsgesetzin (laki väestörekisteritiedoista) täytäntöönpanosta annetun asetuksen, sellaisena kuin se on muutettuna 17.12.2001 annetulla asetuksella (BGBl. I, s. 3752, jäljempänä Personenstandsgesetzin täytäntöönpanoasetus), mukaiset väestörekisterioikeudelliset säännökset

- Täytäntöönpanoasetuksen 45 §:n 1 momentin mukaan Berliinissä olevan Standesamt I:n (väestörekisterikeskus) virkamiesten on annettava todistus saksalaisella merialuksella suoritetun matkan aikana tapahtuneesta ihmisen syntymästä tai kuolemasta. Täytäntöönpanoasetuksen 45 §:n 2 momentin mukaan syntymästä tai kuolemasta on ilmoitettava aluksen päällikölle viimeistään seuraavana päivänä. Jos ilmoituksen tekemiseen velvollinen henkilö päättää matkansa ennen tämän määräajan päättymistä, ilmoitus on tehtävä vielä aluksella.

- 45 §:n 3 momentin mukaan aluksen päällikön on laadittava syntymästä tai kuolemasta pöytäkirja, joka hänen on luovutettava sille Seemannsamtille, jossa se ensimmäiseksi on mahdollista.

- 48 §:n 2 momentin mukaan sisävesialuksilla tapahtuneista syntymistä on sen väestörekisterinpitäjän annettava todistus, jonka alueelle alus ensiksi ankkuroituu taikka saapuu.

- 49 §:n mukaan kuolemantapauksista sisävesialuksilla antaa todistuksen se väestörekisterinpitäjä, jonka alueella vainaja siirretään pois aluksesta.

III Menettely kansallisessa tuomioistuimessa ja ennakkoratkaisukysymykset

13. Riita-asian kantajat Albert Anker, Klaas Ras ja Albertus Snoek ovat Alankomaiden kansalaisia, jotka työskentelevät merimiehinä Saksan lippua käyttävillä lyhyitä merimatkoja tekevillä kalastusaluksilla. Heillä kaikilla on "Diploma voor de Zeevivaart SW V", joka Alankomaiden lainsäädännön mukaan oikeuttaa johtamaan niitä aluksia, joilla he kulloinkin työskentelevät.

14. Kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan riita-asian perustana on sitä koskeva riita, voidaanko kantajille antaa lupa toimia - myös - Saksan liittotasavallan lippua käyttävien kalastusalusten päällikkönä.

15. Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord, joka on kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan riita-asian vastaajana, hylkäsi Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnungin 21 c §:n mukaista pätevyyskirjaa koskevat kantajien hakemukset päätöksillään ja oikaisuvaatimuksesta tekemillään päätöksillä Seemannsgesetzin 106 §:n ja Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnungin 24 §:n 2 momentin nojalla.

16. Alioikeutena asiaa käsitellyt Verwaltungsgericht hylkäsi 14.11.2000 antamillaan tuomioilla oikaisuvaatimuksista tehdyistä päätöksistä nostetut kanteet. Se oli sitä mieltä, että Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnungin 24 §:n 2 momentin säännös, jonka mukaan ulkomaiset laivapalvelua koskevat pätevyyskirjat eivät oikeuta "liittovaltion lippua käyttävän aluksen johtamiseen", on yhteensoveltuva ylemmäntasoisten normien ja erityisesti EY 39 artiklan 4 kohdan kanssa.

17. Ennakkoratkaisukysymykset esittävän tuomioistuimen on ratkaistava kantajien näistä Verwaltungsgerichtin tuomioista tekemät valitukset.

18. Ennakkoratkaisupyynnössä esitettyjen selvitysten mukaan tämän asian ratkaisu riippuu oikeudellisesti siitä, onko Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnungin 24 §:n 2 momentti yhteensoveltuva EY 39 artiklan kanssa. Kantajat ovat riitauttaneet kansallisessa tuomioistuimessa sen, että EY 39 artiklan 4 kohdan mukaista poikkeusta voitaisiin soveltaa heihin.

19. Kansallinen tuomioistuin toteaa aluksi, ettei sillä ole epäilyksiä siitä, etteivätkö kantajat voisi vedota työntekijöiden vapaaseen liikkuvuuteen. He olisivat nimittäin olleet aluksen päällikön tehtävissä, joihin heillä oli tarkoitus siirtyä, epäitsenäisissä ja vastikkeellisissa työsuhteissa kulloisenkin merikalastusyrityksen kanssa. Tämä pätee ennakkoratkaisupyynnön esittävän tuomioistuimen mielestä myös kantajaan Ras siitä huolimatta, että tämä on osakkaana SC-25 GmbH -nimisessä merikalastusyrityksessä, koska tämä ei muuta sitä tosiasiaa, että myös hän on epäitsenäisessä työsuhteessa merikalastusyritykseen.

20. Kansallisella tuomioistuimella on siten ennakkoratkaisukysymyksen esittämisestä tehdyn päätöksen mukaan suuria epäilyksiä Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnungin 24 §:n 2 momentin yhteensoveltuvuudesta EY 39 artiklan kanssa ja erityisesti siitä, voidaanko tämä säännös oikeuttaa EY 39 artiklan 4 kohdan nojalla.

21. Kansallisen tuomioistuimen käsityksen mukaan monet seikat puoltavat ennemminkin sitä, että työskentelyä lyhyitä avomerikalastusmatkoja tekevän aluksen päällikkönä ei voida yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa luokitella käytännön työskentelyn kannalta EY 39 artiklan 4 kohdassa tarkoitetuksi julkishallinnon palvelussuhteeksi Seemannsgesetzin 106 §:ssä säädetyistä kapteenin toimivaltuuksista huolimatta.

22. Kansallinen tuomioistuin toteaa erityisesti, että nämä kapteenin toimivaltuudet voidaan olennaisin osin johtaa yleisistä siviili- ja rikosoikeudellisista toimintavelvoitteista ja että niiden painopiste ei selvästi ole kapteenin ammattikuvassa, joten jo kansallisenkin lainsäädännön vertailukohtien valossa se, että kapteeni käyttäisi julkisoikeudellisia toimivaltuuksia, on vähintäänkin epäilyttävää.

23. Ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevan päätöksen mukaan kyseessä olevassa asiassa on EY 39 artiklan 4 kohdan perusteella esitettävien oikeudellisten kysymysten ratkaisemiseksi vastattava yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö huomioon ottaen ensinnäkin siihen kysymykseen, voiko alue, joka jäsenvaltion lainsäädännön perusteella ei kuulu edes institutionaaliseen julkishallintoon, ylipäänsä olla EY 39 artiklan 4 kohdassa tarkoitetun julkishallinnon osa, ja toiseksi, ovatko Seemannsgesetzin 106 §:n mukaiset kapteenin toimivaltuudet sellaista julkishallinnollista toimintaa, että ne muodostavat hänen tehtäviensä ytimen. Kansallisen tuomioistuimen mukaan on lähinnä ajateltavissa, että kumpaankin kysymykseen vastataan kieltävästi.

24. Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht on epäselvyyksien selvittämiseksi kuitenkin lykännyt asian käsittelyä 31.1.2002 tekemällään päätöksellä ja esittänyt Euroopan yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

"Onko sellainen kansallinen lainsäädäntö, jossa edellytetään kulloisenkin lippuvaltion - nyt esillä olevassa asiassa Saksan - kansalaisuutta, jotta henkilö voi toimia laivan päällikkönä (kapteenina) lyhyisiin merimatkoihin kyseisen valtion lippua käyttävällä aluksella, yhteensoveltuvaa EY 39 artiklan kanssa?"

IV Asianosaisten esittämät keskeiset perustelut

25. Nyt esillä olevassa asiassa ovat kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian kantajat, Saksan hallitus - edustettuna yhdessä kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian vastaajan kanssa - Tanskan hallitus ja Ranskan hallitus sekä komissio esittäneet huomautuksensa. Kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian kantajia lukuun ottamatta kaikki asiaan osalliset ovat esittäneet huomautuksensa myös asiassa C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española vastaan Administración del Estado, muuna osapuolena: Asociación de Navieros Españoles (ANAVE)).

26. Kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian kantajien mielestä ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava kieltävästi.

27. He toteavat aluksi, että Anker ja Snoek ovat epäilyksettä työntekijöitä. Rasin osalta tämä ominaisuus saattaisi olla epäselvä; hän on pienosakas Zeevisserijbedrijf Ras BV:ssä, joka puolestaan on ainoa osakas merikalastusyritys SC-25 GmbH:ssa, joka käyttää kalastusalusta, jolla kantajana oleva Ras työskentelee. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tätä työntekijän ominaisuutta ei kuitenkaan voida sulkea pois, koska pienosakas Ras ei voi määrätä Zeevisserijbedrif Ras BV:n taikka välillisesti merikalastusyritys SC-25 GmbH:n liiketoiminnasta ja koska tämän suhteen ei ole eroa sillä, että hänet on merkitty kaupparekisteriin viimeksi mainitun yhtiön johtajaksi. Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnungin säännökset ovat joka tapauksessa ristiriidassa myös sijoittautumisvapauden kanssa.

28. Kaikkien kolmen kantajan mukaan merikalastusaluksen kapteenin toiminta ei missään tapauksessa kuulu EY 39 artiklan 4 kohdan mukaisen poikkeuksen soveltamisalaan. Heidän mielestään tätä määräystä on tulkittava suppeasti ja se on ymmärrettävä toiminnallisesti. Asian arviointi riippuu siitä, sisältääkö kyseessä oleva toimi tyypillisesti julkisen vallan käyttämistä ja onko toimenhaltijan vastuulla valtion yleisen edun valvominen.

29. Asioissa Lawrie-Blum ja Bleis annetuista tuomioista ilmenee kantajien mukaan, että kyseinen toiminta merkitsee tyypillisesti julkisen vallan käyttämistä vain silloin, kun julkisen vallan käyttäminen on tämän toiminnan ydin; ei riitä, että sillä on vain toissijainen merkitys. Kapteenin tehtävien painopiste on laivan ohjaamisessa ja miehistön johtamisessa. Tällaiset tehtävät ovat yleisiä tuotannon- ja toiminnanjohtajilla.

30. Nyt esillä olevassa asiassa kansallisen lainsäädännön säännöksissä ei kantajien mukaan anneta kapteenille oikeutta käyttää julkista valtaa. Seemannsgesetzin 106 §:n mukaiset kapteenin oikeudet ovat ennemminkin yleisten siviili- ja rikosoikeudellisten periaatteiden johdannaisia. Myöskään merioikeusyleissopimuksesta ei johdu oikeutta julkisen vallan käyttöön. Siinä ei määrätä, että lippuvaltion ja aluksen välinen todellinen yhteys ("genuine link") varmistettaisiin juuri kapteenin kansalaisuuden avulla. Tämä yhteys voidaan yhtä hyvin vahvistaa omistussuhteella alukseen, niin kuin Saksassa on Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe -nimisen lain (laki merialusten lippuoikeuksista ja sisävesialusten lipunkäytöstä; jäljempänä Flaggenrechtsgesetz) 1 §:ssä säädetty.

31. Lisäksi käytännössä ne tilanteet, joissa aluksen on yksinään kohdattava vaaratilanteet, ovat kantajien mukaan vähentyneet merkittävästi, erityisesti nykyaikaisten kommunikointivälineiden vuoksi ja sen vuoksi, että merellä vietetty aika on lyhentynyt työpäiviin, kun kyseessä ovat pienet kalastusalukset, jotka lisäksi kalastavat aina rannikon läheisyydessä. Käytännössä ei siis jouduta tilanteeseen, jossa kapteenin on käytettävä julkista valtaa, eikä se ainakaan ole mitenkään tyypillistä.

32. Kantajat toteavat lisäksi, että yhteisöjen tuomioistuin on jo asiassa C-290/94 antamassaan tuomiossa todennut, että meri- ja ilmaliikenne eivät kuulu aloihin, joihin kuuluisi julkishallinnon erityistehtäviä, ja että näin ollen olisi kansallisten viranomaisten tehtävänä näyttää toteen, että EY 39 artiklan 4 kohdan edellytykset siltikin täyttyisivät.

33. Lopuksi kantajat viittaavat siihen, että kapteenit, joista tässä asiassa on kysymys, eivät myöskään kuulu julkishallinnon institutionaalisen käsitteen soveltamisalaan, koska alusten päälliköt/kapteenit eivät ole valtion palveluksessa, vaan yksityisten yritysten. Yhteisöjen tuomioistuin on kehittänyt julkishallinnon funktionaalisen käsitteen rajatakseen hallinnon institutionaalisen käsitteen avulla jäsenvaltioille luotua liikkuma-aluetta. Funktionaalinen tekijä ei kuitenkaan saa johtaa julkishallinnon alueen laajentamiseen.

34. Saksan hallituksen - joka on edustettuna yhdessä kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian vastaajan kanssa -, Tanskan hallituksen, Ranskan hallituksen sekä komission keskeisistä väitteistä EY 39 artiklan 4 kohdan osalta viittaan aluksi asiassa C-405/01 myös tänään esittämääni ratkaisuehdotukseen, erityisesti sen 27, 28 ja 35-42 kohtaan. Nämä ovat olennaisin osin yhtä mieltä siitä, että jäsenvaltio saa varata omille kansalaisilleen aluksen päällikön toimen lyhyitä merimatkoja tekevällä, jäsenvaltion lippua käyttävällä aluksella.

35. Saksan hallitus korostaa tässä täydentävästi, että kansainvälisissä puitteissa lippuvaltion paineet noudattaa kansainvälisiä velvoitteita kohdistuvat yhä enemmän kapteeniin. Se viittaa myös yhteisön oikeuden sellaisiin säännöksiin turvallisuutta merellä, ympäristön saastumisen ehkäisemistä, elin- ja työolosuhteita aluksella sekä kalastusta koskevilla alueilla, joiden täytäntöönpaneminen on jäsenvaltion tehtävä sen lippua käyttävien alusten osalta.

36. Saksan hallitus viittaa tältä osin - asiassa C-405/01 esittämiään toteamuksia konkretisoiden - Seemannsgesetzin 106, 115 ja 177 §:n säännöksiin sekä Personenstandsgesetzin täytäntöönpanoasetuksen 45 §:n mukaisiin kapteenin väestörekisterioikeudellisiin toimivaltuuksiin.

37. Se, että tavanomaisessa kalastustoiminnassa ei aina jouduta käyttämään näitä toimivaltuuksia, ei Saksan hallituksen mukaan merkitse sitä, etteivätkö ne olisi luonteeltaan julkisoikeudellisia. Tämä riippuu nimittäin niiden toimenpiteiden oikeudellisesta luonteesta, joihin kapteenilla on oikeus ryhtyä. Kapteenin erityisten toimivaltuuksien kokonaistarkastelussa painopiste on selvästi julkisoikeudellisella alueella.

38. Lisäksi lyhyisiin merikalastusmatkoihin käytettävät alukset eivät periaatteessa ole matkarajoitusten alaisia, joten Saksan hallituksen mukaan ei ole taattua, että tällaiset alukset saavat harjoittaa toimintaansa vain lippuvaltion rannikkovesialueilla taikka rannikon välittömässä läheisyydessä.

39. Myös Tanskan hallituksen mielestä ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava myöntävästi, ja se viittaa asiassa C-405/01 esittämiinsä perusteluihin.

40. Se toteaa lisäksi, että aluksen päällikön tehtäviin pääsemistä koskeva Tanskan lainsäädäntö on samanlainen kuin vastaava Saksan lainsäädäntö. Tanskan hallituksen mielestä kyseessä on joka tapauksessa välitön osallistuminen julkisen vallan käyttämiseen silloin, kun aluksen päällikön asema merkitsee sellaisen määräysvallan käyttöä aluksella, joka maissa kuuluu poliisiviranomaiselle, mukaan lukien epäiltyjen kiinniottaminen taikka selvitysten vastaanottaminen. Turvallisuuden ja järjestyksen ylläpito merkitsee sellaisia tehtäviä, joiden täyttäminen edellyttää erityistä sidonnaisuutta valtioon.

41. Se, että nyt esillä olevassa asiassa on kyseessä lyhyisiin merimatkoihin käytettävä alus, ei Tanskan hallituksen mukaan rajoita jäsenvaltion toimivaltaa varata laivan päällikön asema omille kansalaisilleen, koska tahansa voi syntyä tilanne, joka edellyttää julkisen vallan käyttämistä.

42. Muilta osin on Tanskan hallituksen mukaan merkityksetön se seikka, että kyseessä oleva jäsenvaltio ei ole käyttänyt ilmailun alalla mahdollisuutta kansalaisuusvaatimukseen, koska EY 39 artiklan 4 kohdassa varataan jäsenvaltioille vain vastaava mahdollisuus.

43. Ranskan hallitus toteaa vielä erityisesti, että kansallinen tuomioistuin esittää tosiasiallisesti kaksi kysymystä EY 39 artiklan 4 kohdan tulkinnasta, nimittäin ensinnäkin sen, koskeeko tämä artikla laivan päällikön toimea myös silloin, kun tätä toimea ei voida luokitella valtion tai sen laitosten alaisuuteen, ja toiseksi, sovelletaanko tähän asemaan tätä määräystä myös silloin, kun julkisen vallan käyttäminen muodostaa vain vähäisen osan toimenkuvasta.

44. Ranskan hallitus toteaa ensimmäisestä kysymyksestä, että laivan päällikölle ilmeisesti kuuluu tehtäviä, joiden suorittamisessa käytetään julkista valtaa; näitä tehtäviä ei saa sekoittaa niiden velvoitteiden kanssa, jotka kuuluvat jokaiselle kansalaiselle tai jokaiselle yritys- tai toiminnanjohtajalle taikka ilma-aluksen päällikölle.

45. Ranskan hallitus viittaa vertailun vuoksi laivan päälliköitä koskevaan Ranskan lainsäädäntöön ja tulee siihen lopputulokseen, että heille on annettu todellisia poliisin valtuuksia, kuten kiinniottovaltuus, ja että he näitä valtuuksia käyttäessään osallistuvat oikeudenhoitoon. Se toteaa, että nämä valtuudet ylittävät yksiselitteisesti kaikki sellaiset valtuudet, jotka kuuluvat jokaiselle kansalaiselle verekseltään tavatun rikoksentekijän suhteen.

46. Ranskan hallituksen mukaan aluksen päällikön asemaan sovelletaan EY 39 artiklan 4 kohtaa silloinkin, kun paikka täytetään yksityisyrityksen kautta, koska valtion toimeksiannosta suoritetaan sen eikä yksityisen työnantajan lukuun erityisiä julkishallinnon tehtäviä. Asioissa C-114/97 ja C-283/99 annetut tuomiot eivät ole yhteensoveltuvia yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistetun "julkishallinnon palvelussuhteen" käsitteen funktionaalisen merkityksen kanssa.

47. Ranskan hallitus väittää toissijaisesti, että jäsenvaltio voi varata nämä toimet omille kansalaisilleen EY 39 artiklan 3 kohdassa mainittujen yleisen järjestyksen ja turvallisuuden perusteella, koska näihin toimiin liittyy julkisen vallan käyttämistä.

48. Siitä toisesta kysymyksestä, onko julkisen vallan käyttämisen muodostettava kyseisen toimen ydin, Ranskan hallitus on sitä mieltä, että EY 39 artiklan 4 kohdan soveltamisen kannalta on merkityksetöntä, käyttävätkö alusten päälliköt vain harvoin julkista valtaa tai onko näillä valtuuksilla vain marginaalinen merkitys. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan toimiin sovelletaan jo silloin tätä poikkeusta, kun niihin liittyy julkista valtaa.

49. Tämän lisäksi Ranskan hallitus toteaa asiassa Reyners annetun tuomion perusteella, että aluksen päällikölle kuuluvia julkisoikeudellisia valtuuksia ei voida erottaa hänen muista tehtävistään.

50. Komissio on ensinnäkin sitä mieltä, että on kansallisen tuomioistuimen tehtävänä vastata siihen kysymykseen, täyttävätkö kaikki kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian kantajat ne edellytykset, joiden perusteella heitä voidaan pitää EY 39 artiklassa tarkoitettuina työntekijöinä. Kansallinen tuomioistuin on vastannut tähän kysymykseen myöntävästi kaikkien kolmen kantajan osalta.

51. Komissio viittaa lisäksi myös sen jo asiassa C-405/01 esittämään kantaan, jonka mukaan sellaiseen yksityiseen oikeussubjektiin, joka ei institutionaalisesti ole sidoksissa julkishallintoon, ei tosin periaatteessa sovelleta EY 39 artiklan 4 kohdan mukaista poikkeusta, mutta se tosiseikka, että alukset siirretään valtion viranomaisten toimintamahdollisuuksien ulottumattomiin, voi kuitenkin oikeuttaa sen, että kapteeniin, jolle on annettu valtion edustamista merkitseviä tehtäviä, sovelletaan näitä poikkeusmääräyksiä. On kansallisen tuomioistuimen tehtävä todeta, onko kyseessä tällainen julkisen toimivallan siirto.

52. Komissio vetoaa tässä yhteydessä erityisesti merioikeusyleissopimuksen 94 artiklaan ja 92 artiklan 1 kappaleeseen, jonka mukaan alukset, jotka käyttävät vain yhden valtion lippua, kuuluvat aavalla merellä tämän valtion yksinomaiseen lainkäyttövaltaan. Tämän velvoitteen täyttämiseksi on sen vuoksi valtion lippua käyttävää laivaa, jonka osalta lippuvaltion toimintamahdollisuudet on tosiasiallisesti poistettu, johtavalle henkilölle annettu toimivalta julkisen vallan käyttöön. Saksan lainsäädännön ja erityisesti Seemannsgesetzin 106 §:n mukaan tämä henkilö on kapteeni.

53. Jos todetaan - mikä on kansallisen tuomioistuimen tehtävä -, että aluksen päällikölle on kansallisen lainsäädännön nojalla annettu toimivalta julkisen vallan käyttöön, sen käyttäminen on komission mukaan pysyvä tehtävä ja se on riippumaton laivan koosta ja siitä, käytetäänkö tätä valtaa tosiasiallisesti usein.

V Asian arviointi

54. Ennakkoratkaisupyynnön esittävän tuomioistuimen antamien tietojen mukaan pienen merikalastusaluksen päällikkö toimii varustamon antamien ohjeiden mukaan merikalastusyrityksen epäitsenäisenä työntekijänä. Tämän vuoksi lähden kansallisen tuomioistuimen tavoin siitä lähtökohdasta, että pääsy tällaisiin toimiin kuuluu periaatteessa työntekijöiden vapaata liikkuvuutta koskevien yhteisön säännösten soveltamisalaan.

55. EY 39 artiklan 2 kohdan mukainen työntekijöiden vapaa liikkuvuus sisältää erityisesti toimeen pääsyä koskevan syrjintäkiellon. Lyhyitä merimatkoja tekevän pienen merikalastusaluksen päällikön tointa koskeva kansalaisuusedellytys voi avoimesti syrjivänä toimeen pääsyn rajoituksena tämän vuoksi olla yhteensoveltuva työntekijöiden vapaan liikkuvuuden periaatteen ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa vain EY 39 artiklan 3 tai 4 kohdan poikkeusmääräyksen perusteella.

56. Jäljempänä on siis tarkasteltava sitä, voidaanko pienten kalastusalusten päällikön tehtävissä toimimista koskeva kansalaisuusedellytys sallia EY 39 artiklan 3 tai 4 kohdan poikkeusmääräysten perusteella. Koska EY 39 artiklan 3 kohtaa voidaan soveltaa vain siltä osin kuin kyse ei ole tämän artiklan 4 kohdan mukaisista julkishallinnon palvelussuhteista, on aluksi tarkasteltava viimeksi mainittua määräystä.

57. Olen ottanut asiassa C-405/01 esittämässäni ratkaisuehdotuksessa kantaa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, joka koskee kansalaisuusedellytyksen sallimista meriliikennealan työpaikoissa työntekijöiden vapaata liikkuvuutta koskevan periaatteen soveltamisalalla, sekä yhteisöjen tuomioistuimen julkishallinnon palvelussuhteen käsitteestä yleisesti antamaan tulkintaan. Nämä kannanotot pätevät vastaavasti tässä asiassa. Tämän vuoksi viittaan asiassa C-405/01 myös tänään esittämäni ratkaisuehdotuksen 50-72 kohtaan.

58. Koska aluksen päällikkö, josta lähinnä on nyt kyse, ei ole valtion virkamies vaan yksityisen yrityksen työntekijä, herää samoin kuin asiassa C-405/01 aluksi kysymys siitä, eikö EY 39 artiklan 4 kohdan mukaisen poikkeuksen soveltaminen ole poissuljettua jo senkin vuoksi, että tällaisia tehtäviä ei voida luokitella valtion laitosten alaisuuteen.

59. Olen jo vastannut tähän kysymykseen asiassa C-405/01 esittämäni ratkaisuehdotuksen 73-79 kohdassa siitä lähtökohdasta, että EY 39 artiklan 4 kohtaa ei voida soveltaa kapteeneihin tai alusten päälliköihin jo senkään vuoksi, että he ovat yksityisoikeudellisten luonnollisten henkilöiden tai oikeushenkilöiden työntekijöitä.

60. Tätä näkökohtaa koskevat arviointini perustuvat premissiin laivan siirtämisestä pois valtion alueelta ja valtion yleisten viranomaisten toiminnan ulottumattomiin.

61. Nyt esillä olevassa asiassa on kuitenkin huomattava, että nämä premissit eivät kaiken todennäköisyyden mukaan täyty niiden merikalastusalusten suhteen, joilla kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevien asioiden kantajat ovat tällä hetkellä työssä. Kansallisen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan kalastus näillä aluksilla tapahtuu nimittäin Saksan liittotasavallan rannikon läheisyydessä. Toisaalta tämä ei ilmeisesti yleisesti päde pienimuotoiseen avomerikalastukseen, johon kuuluu myös kalastusta Saksan alueen ulkopuolella, kuten Saksan hallituksen esittämistä huomautuksista ilmenee.

62. Tämän vuoksi on tutkittava sitä, sovelletaanko funktionaalisten näkökohtien perusteella eli toimeen liittyvien tehtävien luonteen perusteella EY 39 artiklan 4 kohdan mukaista julkishallinnon käsitettä toimiin, joilla on sellaiset ominaisuudet kuin kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian kohteella.

63. Pienen merikalastusaluksen päällikön tehtävät muodostuvat ilmeisesti aluksen liiketoiminnallisesta ja teknisestä johtamisesta ja lisäksi kalastukseen ja pyyntisaaliin jalostukseen osallistumisesta, kuten ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevasta päätöksestä ilmenee. Selvästikään kyseessä ei ole sisällöllisesti hallintotoiminta, mutta on väitetty, että tähän toimeen liittyisi myös valtion edustamistehtäviä.

64. Sitä, liittyykö lyhyisiin merikalastusmatkoihin käytettävän aluksen päällikön toimintaan julkishallinnollisia tehtäviä, on oikeuskäytännön mukaan arvioitava "julkisen vallan käyttämisen" ja "valtion yleisten etujen säilyttämisen" kriteerien perusteella, joiden lähemmästä merkityksestä yhteisöjen tuomioistuin ei kuitenkaan tähän mennessä ole lausunut.

65. Tämä ei ole ongelmatonta, koska näitä kriteerejä ei saada tarkastella myöskään yksinomaan kulloisestakin kansallisesta näkökulmasta sen vuoksi, että EY 39 artiklan 4 kohtaa on tulkittava yhdenmukaisesti.

66. Joka tapauksessa voidaan kuitenkin olettaa, että "julkisen vallan" osalta on kyse valtuuksista, jotka menevät pidemmälle kuin kansalaisten käytettävissä yleensä olevat valtuudet, nimittäin erityisesti pakkotoimien käyttämistä koskevista valtuuksista, jotka ilmentävät valtion vallan ydinaluetta.

67. Tämän lisäksi yhteisöjen tuomioistuin vetoaa aina "valtion yleisen edun säilyttämiseen". Koska yhteisöjen tuomioistuin sitoo julkisen vallan käyttämiseen osallistumista ja valtion yleisen edun säilyttämistä koskevat kriteerit - yleensä - ja-sanalla ja koska julkishallinnon käsitettä on tulkittava suppeasti, on lisäksi jo viitattu siihen, että näiden kummankin edellytyksen on täytyttävä periaatteessa samanaikaisesti.

68. Nyt esillä olevassa asiassa kyseessä olevaan lyhyisiin merikalastusmatkoihin käytettävän kalastusaluksen päällikön asemaan liittyvistä valtuuksista on aluksi todettava, että merioikeusyleissopimuksen vastaavista määräyksistä ei voida päätellä, että laivan päällikkö tai kapteeni käyttäisivät yleisesti julkista valtaa tai että heille olisi annettava julkisen vallan käyttöön liittyviä valtuuksia. Tämän yleissopimuksen 94 artiklassa määrätään ennemminkin, että lippuvaltion on tehokkaasti käytettävä lainkäyttö- ja valvontavaltaansa sen lippua käyttäviin aluksiin nähden. Lippuvaltio voi tietysti organisointivaltansa rajoissa vapaasti päättää varmistaa tämän kapteenin avulla taikka siten, että lippuvaltio antaa kapteenille tätä varten tietyt valtuudet tai tehtävät. Näin ollen merioikeusyleissopimuksen valossa ei kuitenkaan ole olemassa mitään yhdenmukaista julkisen vallan käyttöön liittyvää aluksen päällikön tai kapteenin tehtäväaluetta, joten tämän aseman toiminnallinen arviointi voi EY 39 artiklan 4 kohtaan nähden olla erilainen lippuvaltiosta riippuen.

69. Lisäksi on huomattava, että julkisen vallan käyttämiseen ei voida rinnastaa aluksen päällikön ja kapteenin velvollisuuksia pitää yllä ja panna täytäntöön julkisoikeudelliset, kansainvälisoikeudelliset tai yhteisön oikeuden mukaiset velvoitteet ja edellytykset, sellaisina kuin erityisesti Saksan hallitus on todennut ne merenkulun ja ympäristönsuojelun alalla.

70. Seemannsgesetzin 106 §:n ja saksalaisen väestörekisterilainsäädännön mukaan aluksen päällikölle tai kapteenille kuuluvista tehtävistä ja valtuuksista minulla on paljon suurempia epäilyksiä kuin asiassa C-405/01 kauppalaivaston kapteeneja ja yliperämiehiä koskevan Espanjan lainsäädännön osalta, koska nyt esillä olevassa asiassa on kyse yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetuista julkisen vallan käyttämisestä ja yleisten valtion etujen säilyttämistä koskevista tehtävistä.

71. Erona edellä mainittuun asiaan on nimittäin kansallisen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan jo varsin epäilyksenalaista, voidaanko aluksen päällikölle antaa Seemannsgesetzin 106 §:n nojalla ylipäätään valtuuksia, jotka menevät pidemmälle kuin yleiset siviili- ja rikosoikeudelliset toimintavelvollisuudet ja -oikeudet. Lisäksi Saksan hallituksen kuvailemien väestörekisterilainsäädännön mukaisten valtuuksien osalta lienee kyse ennemminkin liitännäistehtävistä eikä tehtävistä, jotka aluksen päällikkö suorittaa itse valtion viranomaisten sijasta. Näin ollen on esimerkiksi ihmisen syntymästä tai kuolemasta ilmoitettava aluksen päällikölle, joka laatii tästä pöytäkirjan, mutta todistuksen tästä antavat kuitenkin toimivaltaiset viranomaiset maissa.

72. Mutta vaikka oletettaisiinkin, että kansallisessa lainsäädännössä on säädetty julkisen vallan käytöstä ja valtion yleisten etujen säilyttämistä koskevista tehtävistä, ei tästä mielestäni voida automaattisesti päätellä, että tietyn toiminnan osalta on tämän vuoksi kyseessä "hallinnolle ominainen toiminta".

73. Ennemminkin on otettava huomion toimeen tosiasiallisesti liittyvät tehtävät, joita on tarkasteltava kokonaistarkastelun yhteydessä. Vaikka asiassa Lawrie-Blum annetun tuomion - johon ennen kaikkea kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian kantajat ovat vedonneet - niukoista perusteluista voidaan vain vaivalla erottaa EY 39 artiklan 4 kohdan soveltamista koskevat yleiset perusteet, mielestäni siinä tehty toteamus siitä, että tämän poikkeusmääräyksen soveltamisen edellytykset eivät täyttyneet opetusharjoittelijan tapauksessa, "vaikka hän tosiasiallisesti osallistuu päätöksentekoon vastaajan mainitsemalla tavalla", viittaa myös tällaiseen sisällölliseen kokonaistarkasteluun.

74. Kuten olen vastaavasti todennut asiassa C-405/01 esittämäni ratkaisuehdotuksen 94 kohdassa, kokonaistarkastelu on myös välttämättömyys, joka johtuu siitä, että toisaalta jäsenvaltioilla on kiistatta toimivalta järjestää hallintonsa kulloistenkin käsitystensä mukaisesti ja liittää tehtävien hoitamiseen oikeus julkisen vallan käyttöön ja että toisaalta on varmistettava poikkeuksen suppea ja yhdenmukainen soveltaminen julkishallinnon tehtäviin.

75. Jos ajatellaan, että EY 39 artiklan 4 kohta on työntekijöiden vapaan liikkuvuuden periaatetta koskeva poikkeus, jonka laajuus on rajoitettava vain ehdottoman välttämättömiin toimiin, niin mielestäni tämän poikkeuksen asianmukaisen soveltamisen kanssa on yhteensoveltumatonta, että tietty työskentely suljetaan "julkishallinnon palvelussuhteena" työntekijöiden vapaan liikkuvuuden periaatteen soveltamisalan ulkopuolelle jo sillä perusteella, että siihen tavanomaisesti liittyy julkisoikeudellisia valtuuksia ja tehtäviä.

76. Kansallisen tuomioistuimen antamista tiedoista voidaan päätellä, että lyhyisiin merimatkoihin käytettävän merikalastusaluksen päällikön tai kapteenin toimen osalta kyseessä ovat tehtävät, jotka muodostuvat pienehköjen laivojen, joilla on pieni miehistö, johtamisesta sekä osallistumisesta pyyntiin ja saaliin jalostamisesta, ja joiden suhteen valtion edustamista merkitsevillä tehtävillä on erittäin vähäinen tai olematon rooli.

77. Tämän vuoksi lyhyisiin merimatkoihin käytettävien kalastusalusten päälliköiden (kapteenien) työntekijäasemaan tosiasiallisesti liittyvien tehtävien ja valtuuksien kokonaistarkastelussa tulen siihen lopputulokseen, että tämänkaltaiset toimet eivät täytä EY 39 artiklan 4 kohdan mukaisen työntekijöiden vapaan liikkuvuuden rajoittamista koskevan poikkeuksen soveltamisen "erittäin ankaria" edellytyksiä.

78. Niiden perusteiden osalta, joiden vuoksi kansalaisuusedellytystä ei voida oikeuttaa EY 39 artiklan 3 kohdan nojalla, viittaan asiassa C-405/01 esittämäni ratkaisuehdotuksen 98-100 kohtaan. Ne pätevät tässä vastaavin osin. EY 39 artiklan 3 kohdasta ei siis voida johtaa kansalaisuusedellytyksen sallimista aluksen päällikön (kapteenin) tehtävien hoitamisessa.

VI Ratkaisuehdotus

79. Edellä tarkasteltujen näkökohtien perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaisi sille esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:

EY 39 artiklan kanssa on ristiriidassa sellainen kansallinen lainsäädäntö, jossa edellytetään, että lyhyisiin merimatkoihin jäsenvaltion lippua käyttävän merikalastusaluksen päälliköllä (kapteenilla) on oltava kyseisen lippuvaltion kansalaisuus.