Tästä on lisäksi todettava, että siltä osin kuin asetuksen N:o 2868/95 40 säännön 5 kohdassa säädetään, että tavaramerkin haltijan on esitettävä todisteet tosiasiallisesta käytöstä, tässä säännössä nimenomaisesti rajoitutaan toteamaan todistustaakkaa koskeva periaate, joka ei ole asetuksen N:o 207/2009 vastainen vaan päinvastoin noudattaa sen säännöksiä ja systematiikkaa.

Asetuksen N:o 207/2009 15 artiklasta, 42 artiklan 2 kohdasta, 51 artiklan 1 kohdasta ja 57 artiklan 2 kohdasta voidaan siis yhdessä päätellä, että tavaramerkin menettämismenettelyssä on lähtökohtaisesti tavaramerkin haltijan, eikä viraston viran puolesta, selvitettävä mainitun tavaramerkin tosiasiallinen käyttö.

Mainittu haltija on nimittäin paras tai joissakin tapauksissa ainoa taho toimittamaan näytön konkreettisista toimista, jotka tukevat väitettä siitä, että se on käyttänyt tavaramerkkiään tosiasiallisesti, tai esittämään perustellut syyt sen käyttämättä jättämiselle. Tämä pätee muun muassa todisteisiin, jotka voivat osoittaa tällaisen käytön ja joista yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 täytäntöönpanosta annetun asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 4 kohdassa luetellaan esimerkkejä, kuten pakkaukset, etiketit, hinnastot, luettelot, laskut, valokuvat ja lehtimainokset.

Kolmanneksi tällä tavoin asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdasta ja 57 artiklan 2 kohdasta ilmenevä periaate, jonka mukaan aikaisemman tavaramerkin haltijan on toimitettava näyttö sen tosiasiallisesta käytöstä, kuvastaa todellisuudessa vain sitä, mitä terve järki ja menettelyn tehokkuuden perusvaatimus edellyttävät.

Sitä vastoin se, että tällainen liitännäisriita on jo alun perin suljettu mitättömyysmenettelyn ulkopuolelle, on ilman muuta peruste sille, että vaikka asetuksen N:o 207/2009 57 artikla koskee sekä menettämismenettelyjä että mitättömyysmenettelyjä, 57 artiklan 2 kohdan kaltainen säännös rajoittuu mitättömyysmenettelyihin.

Tällaisen väite- ja mitättömyysmenettelyille ominaisen menettelyllisen asiayhteyden vuoksi unionin lainsäätäjä on säätänyt tällaisten liitännäisriitojen, jotka on ratkaistava ennen menettelyn jatkamista pääasiassa, ratkaisemisen mahdollistamiseksi, että aikaisemman tavaramerkin haltijan on esitettävä näyttö sen tosiasiallisesta käytöstä ja että tällaisen näytön puuttuessa väite tai mitättömyysvaatimus hylätään.

Todistustaakkaa koskevan tarkennuksen puuttuminen asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdasta selittyy lisäksi vaikeuksitta, kun otetaan huomioon se seikka, että tämän 51 artiklan, jonka otsikko on ”Menettämisperusteet”, 1 kohdassa ilmoitetaan tavaramerkin menettämisperusteet, mikä ei vaadi tarkennuksia todistustaakasta.

Tältä osin sitä seikkaa, että – toisin kuin asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdassa ja 57 artiklan 2 kohdassa – saman asetuksen 51 artiklan 1 kohdassa ei täsmennetä, että mainitun haltijan on osoitettava näyttö tosiasiallisesta käytöstä tai perustelluista syistä käyttämättä jättämiseen, ei voida tulkita sillä tavoin, että unionin lainsäätäjä tahtoi sulkea tämän todistustaakkaa koskevan periaatteen pois menettämismenettelyssä.

Toiseksi asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdassa ja 57 artiklan 2 kohdassa täsmennetään nimenomaisesti, että kyseisen tavaramerkin haltijan on esitettävä näyttö tosiasiallisesta käytöstä tai perustelluista syistä käyttämättä jättämiseen, tai muutoin väite tai mitättömyysvaatimus hylätään.

Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdassa säädetään, että sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) voi olla ottamatta huomioon tosiseikkoja, joihin osapuolet eivät ole vedonneet, tai todisteita, joita ei ole esitetty ajoissa.

Tämän säännöksen sanamuodosta seuraa, että pääsäännön mukaan ja ellei erikseen ole toisin säädetty, asian osapuolet voivat esittää tosiseikkoja ja todisteita niiden määräaikojen päättymisen jälkeen, jotka niiden esittämiselle on asetettu asetuksen N:o 207/2009 säännöksillä, eikä virastoa ole millään tavoin kielletty ottamasta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin on vedottu tai jotka on esitetty tällä tavalla liian myöhään.

Mainitussa säännöksessä todetaan, että virasto ”voi” päättää olla ottamatta huomioon tällaisia todisteita, ja annetaan näin virastolle laaja harkintavalta päättää perustellen tältä osin päätöksensä, onko ne otettava huomioon vai ei.

Tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevien todisteiden esittämisestä erityisesti asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla vireille pannuissa menettämismenettelyissä on aluksi todettava, ettei tämä asetus sisällä säännöstä, jossa täsmennettäisiin määräaika, jossa tällaiset todisteet on esitettävä.

Sitä vastoin yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 täytäntöönpanosta annetun asetuksen N:o 2868/95 40 säännön 5 kohdassa säädetään tästä, että virasto pyytää asettamansa määräajan kuluessa yhteisön tavaramerkin haltijaa esittämään todisteita tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä. Mainitun säännön toisessa virkkeessä täsmennetään myös, että jos todisteita tavaramerkin käytöstä ei toimiteta viraston asetettaman määräajan kuluessa, se julistetaan menetetyksi.

Tämän säännöksen sanamuodosta tosin ilmenee, että kun mitään todistetta kyseisen tavaramerkin käytöstä ei ole esitetty viraston asettamassa määräajassa, sen on lähtökohtaisesti julistettava menettämisseuraamus viran puolesta, mutta tällaista päätelmää ei kuitenkaan voida tehdä silloin, kun mainitussa määräajassa on toimitettu todisteita tästä käytöstä.

On nimittäin niin, että ellei tällaisessa tapauksessa ilmene, että kyseiset seikat ovat vailla merkitystä tavaramerkin tosiasiallisen käytön toteamiseksi, menettelyä jatketaan. Niinpä viraston on pyydettävä, kuten asetuksen N:o 207/2009 57 artiklan 1 kohdassa säädetään, niin usein kun on tarpeen, osapuolia esittämään asettamassaan määräajassa toisten osapuolten ilmoituksia koskevia huomautuksia. Mikäli tavaramerkki tällaisessa yhteydessä julistetaan myöhemmin menetetyksi, tämä ei tapahdu asetuksen N:o 2868/95 40 säännön 5 kohdan, joka on pääasiallisesti menettelyä koskeva säännös, nojalla vaan yksinomaan asetuksen N:o 207/2009 51 artiklan 1 kohdassa ja 57 artiklassa olevien aineellisoikeudellisten sääntöjen nojalla.

Edellä esitetystä seuraa erityisesti, että sellaisia todisteita kyseisen tavaramerkin käytöstä, joilla täydennetään todisteita, jotka esitettiin viraston asetuksen N:o 2868/95 40 säännön 5 kohdan nojalla asettamassa määräajassa, on mahdollista esittää vielä kyseisen määräajan päättymisen jälkeen eikä virastoa millään muotoa kielletä ottamasta huomioon tällä tavalla myöhään esitettyjä lisätodisteita.

Näin ollen on todettava, ettei asetuksen N:o 2868/95 40 säännön 5 kohta estä valituslautakuntaa käyttämästä sillä asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan nojalla pääsääntöisesti olevaa harkintavaltaa ottaa mahdollisesti huomioon sille esitetyt lisätodisteet.

(ks. 76–80, 82, 86–88 ja 90 kohta)