JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

JULIANE KOKOTT

1 päivänä maaliskuuta 2018 ( 1 )

Asia C‑115/16

N Luxembourg 1

vastaan

Skatteministeriet

(Ennakkoratkaisupyyntö – Østre Landsret (Itä-Tanskan ylioikeus, Tanska))

Ennakkoratkaisupyyntö – Eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä annettu direktiivi 2003/49/EY (ns. korko- ja rojaltidirektiivi) – Tosiasiallisen edunsaajan käsite – Toimiminen omissa nimissä mutta toisen lukuun – OECD:n malliverosopimuksen kommentaarin vaikutus unionin direktiivin tulkintaan – Verolainsäädäntöön sisältyvien järjestelymahdollisuuksien väärinkäyttö – Perusteet väärinkäytön olemassaololle lähdeverotuksen välttämisen yhteydessä – Valtioiden välisten tiedonvaihtojärjestelmien puuttumista hyödyntämällä toteutettu väärinkäyttö – Täytäntöön panematta jätetyn direktiivin säännöksen välitön soveltaminen – Kansallisten väärinkäytön välttämistä koskevien periaatteiden tulkinta unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla

I. Johdanto

1. Käsiteltävässä asiassa – kuten myös kolmessa muussa rinnakkaisessa menettelyssä ( 2 ) – unionin tuomioistuimen on ratkaistava, missä olosuhteissa siviilioikeuden mukaista korkojen edunsaajaa on pidettävä myös korko- ja rojaltidirektiivissä ( 3 ) tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana. Tässä yhteydessä on selvitettävä, onko unionin oikeuden tulkinnassa otettava huomioon myös OECD:n malliverosopimuksen kommentaari, etenkin kun sitä on muutettu direktiivin antamisen jälkeen. Esille nousee lisäksi kysymys unionin oikeuteen sisältyvän väärinkäyttöä koskevan kiellon määritelmästä ja välittömästä sovellettavuudesta.

2. Näiden kysymysten taustalla on Tanskassa vireillä oleva veroriita, jossa Tanskan verohallinto katsoo, että Tanskassa kannettavan lähdeveron välttäminen käyttämällä toiseen unionin jäsenvaltioon sijoittautunutta ”määräysvallassa olevaa” yhtiötä (väliyhtiötä) merkitsee oikeuksien väärinkäyttöä. Näin nimittäin estetään lähtökohtaisesti lopullinen lähdeverorasite yritysrakenteen sisällä, vaikka korot viime kädessä maksetaan kolmanteen maahan sijoittautuneelle pääomasijoitusyhtiölle. Jos kyseinen kolmas maa vielä estää tietojen saamisen pääomasijoitusyhtiöiden sijoittajille näiden sijoittautumisvaltioihin suoritetuista korkomaksuista, seurauksena voi jopa olla, että sijoittajien saamat korkotulot jäävät kokonaan verottamatta.

3. Edellä esitetyt kysymykset koskevat viime kädessä kaikki verolainsäädännössä lähtökohtaisesti olevaa ristiriitaa verovelvollisten siviilioikeuteen perustuvan toimintavapauden ja siviilioikeudellisesti pätevien mutta tietyissä tilanteissa väärinkäyttöä merkitsevien toimien torjumisen välillä. Vaikka tämä ongelma on ollut olemassa jo nykyaikaisen verolainsäädännön keksimisestä saakka, verojen sallittua ja kiellettyä minimoimista on edelleen vaikea erottaa tarkasti toisistaan. Autonomistaja, joka myy autonsa ajoneuvoveron korottamisen jälkeen kustannussyistä, välttää varmastikin tarkoituksella ajoneuvoveron. Tätä ei kuitenkaan voida pitää oikeuden väärinkäyttönä, vaikka myymisen ainoana vaikuttimena olikin verosäästö.

4. Tiettyjen maailmanlaajuisesti toimivien konsernien verokäytäntöjen vastainen yleinen poliittinen ilmapiiri huomioon ottaen tämä rajaaminen ei ole unionin tuomioistuimelle mikään helppo tehtävä, jottei jokainen yksityisen oikeussubjektin veroja vähentävä menettelytapa saa väärinkäytön leimaa.

II. Asiaa koskevat oikeussäännöt

A. Unionin oikeus

5. Asiaa koskevat unionin oikeussäännöt sisältyvät direktiiviin 2003/49 sekä EY 43, EY 48 ja EY 56 artiklaan (joista on tullut SEUT 49, SEUT 54 ja SEUT 63 artikla).

6. Direktiivin 2003/49 johdanto-osan ensimmäisestä kuudenteen perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ”(1) Yhtenäismarkkinoilla, joilla on kotimaisten markkinoiden ominaispiirteet, eri jäsenvaltioiden yhtiöiden välisiin liiketoimiin ei saa soveltaa epäedullisempia veroehtoja kuin joita sovelletaan saman jäsenvaltion yhtiöiden välisiin samoihin liiketoimiin. (2) Tämä vaatimus ei tällä hetkellä täyty korko- ja rojaltimaksujen osalta. Kansalliset verolait yhdessä mahdollisten kahdenvälisten tai monenvälisten sopimusten kanssa eivät ehkä aina varmista kaksinkertaisen verotuksen poistamista, ja niiden soveltaminen merkitsee usein kyseisille yhtiöille työläitä hallinnollisia muodollisuuksia ja kassavirtaongelmia. (3) On tarpeellista huolehtia siitä, että korko- ja rojaltimaksuja verotetaan jossakin jäsenvaltiossa kerran. (4) Tarkoituksenmukaisin tapa poistaa edellä mainitut muodollisuudet ja ongelmat ja varmistaa kansallisten ja rajojen ylitse tapahtuvien liiketoimien tasa-arvoinen verokohtelu on lakkauttaa korko- ja rojaltimaksujen verotus siinä jäsenvaltiossa, mistä ne ovat lähtöisin, riippumatta siitä, kannetaanko vero lähdeverona vai verotusmenettelyllä. On erityisen tarpeellista lakkauttaa nämä verot tällaisilta maksuilta eri jäsenvaltioista olevien lähiyhtiöiden samoin kuin tällaisten yhtiöiden kiinteiden toimipaikkojen välillä. (5) Järjestelyjä olisi sovellettava vain siihen korko- tai rojaltimaksujen määrään, josta maksajan ja tosiasiallisen edunsaajan välillä olisi sovittu erityisen suhteen puuttuessa. (6) Lisäksi on tarpeen jättää jäsenvaltioille mahdollisuus toteuttaa aiheellisia toimenpiteitä petosten tai väärinkäytösten estämiseksi.”

7. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohdan sanamuoto on seuraavaa: ”Jäsenvaltiosta lähtöisin olevat korko- ja rojaltimaksut ovat vapaita kaikista siinä valtiossa näistä maksuista lähdeveroina tai lopullisessa verotuksessa kannettavista veroista, mikäli koron tai rojaltin tosiasiallinen edunsaaja on toisesta jäsenvaltiosta oleva yhtiö tai jostakin jäsenvaltiosta olevan yhtiön toisessa jäsenvaltiossa sijaitseva kiinteä toimipaikka.”

8. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdassa säädetään lisäksi seuraavaa: ”Jäsenvaltiosta olevaa yhtiötä pidetään koron tai rojaltin tosiasiallisena edunsaajana vain, jos se saa kyseiset maksut omaksi hyväkseen eikä välittäjänä, kuten jonkun toisen henkilön edustajana, uskottuna miehenä tai valtuutettuna asiamiehenä.”

9. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 7 kohdan sanamuoto on seuraava: ”Tätä artiklaa sovelletaan vain, jos yhtiö, joka on koron tai rojaltin maksaja tai jonka kiinteän toimipaikan katsotaan olevan maksaja, on etuyhteydessä yhtiöön, joka on kyseisen koron tai rojaltin tosiasiallinen edunsaaja tai jonka kiinteän toimipaikan katsotaan olevan kyseisen koron tai rojaltin tosiasiallinen edunsaaja.”

10. Direktiivin 2003/49 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Vilppi ja väärinkäytökset”, säädetään seuraavaa: ”1. Tämä direktiivi ei estä soveltamasta kansallisia säännöksiä tai sopimukseen perustuvia määräyksiä petosten tai väärinkäytösten torjumiseksi. 2. Jäsenvaltiot voivat evätä tämän direktiivin suomat edut tai kieltäytyä soveltamasta tätä direktiiviä sellaisten liiketoimien osalta, joiden pääasiallisena tarkoituksena tai yhtenä pääasiallisena tarkoituksena on veron kiertäminen, veron välttäminen tai väärinkäytökset.”

B. Kansainvälinen oikeus

11. Tanskan ja Luxemburgin välillä kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi 17.11.1980 tehdyn sopimuksen (jäljempänä verosopimus) 11 artiklan 1 kappaleessa määrätään korkoja koskevan verotusvallan jakamisesta seuraavaa: ”Korkoa, joka kertyy sopimusvaltiosta ja maksetaan toisessa sopimusvaltiossa asuvalle henkilölle, voidaan verottaa vain tässä toisessa valtiossa, jos henkilö on korkoetuuden tosiasiallinen edunsaaja.”

12. Tästä seuraa, ettei lähdevaltio, tässä tapauksessa Tanska, voi verottaa korkoja, jotka maksetaan Luxemburgissa asuvalle henkilölle, jos kyseinen henkilö on korkoetuuden tosiasiallinen edunsaaja. Tosiasiallisen edunsaajan käsitettä ei määritellä verosopimuksessa.

C. Tanskan oikeus

13. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan riidanalaisina vuosina Tanskan oikeustila oli seuraava.

14. Osakeyhtiöiden ynnä muiden tuloverotuksesta 24.8.2007 annetun lain nro 1037 (jäljempänä yhteisöverolaki ( 4 )) 2 §:n 1 momentin d kohdassa vahvistetaan säännöt ulkomaisten yhtiöiden rajoitetusta verovelvollisuudesta tanskalaisten yhtiöiden hyvittämien tai maksamien korkojen osalta seuraavasti: ”2 § Tässä laissa verovelvollisia ovat lisäksi edellä 1 §:n 1 momentissa tarkoitetut yhtiöt, yhdistykset jne., joiden kotipaikka on ulkomailla, sikäli kuin ne – – d) saavat korkoja Tanskassa olevasta lähteestä sellaisen saatavan perusteella, joka [Tanskan oikeuden mukaan perustetulla yhtiöllä] tai – – [ulkomaisen yhtiön kiinteällä toimipaikalla] – – on sellaisiin ulkomaisiin oikeushenkilöihin nähden, jotka mainitaan skattekontrollovenin [(verovalvonnasta annettu laki)] 3 B §:ssä (määräysvallassa oleva saatava). – – Verovelvollisuus ei koske korkoja, jos eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä annetun direktiivin 2003/49/EY tai Färsaarten, Grönlannin tai sellaisen valtion, jossa korkoja saavalla yhtiöllä jne. on kotipaikka, kanssa kaksinkertaisen verotuksen estämisestä tehdyn sopimuksen perusteella korkoja ei veroteta lainkaan tai niihin sovelletaan alennettua verokantaa. Tämä pätee kuitenkin vain, jos korkoa maksava yhtiö ja korkoa saava yhtiö ovat olleet keskeytyksettä vähintään vuoden pituisen ajanjakson, jonka kuluessa korot on maksettava, etuyhteydessä kyseisessä direktiivissä tarkoitetulla tavalla – –.”

15. Näin ollen rajoitettu verovelvollisuus ei koskenut vuonna 2007 emoyhtiölle maksettuja korkoja, joita ei direktiivin 2003/49 tai verosopimuksen perusteella veroteta lainkaan tai joihin sovelletaan alennettua verokantaa.

16. Jos sitä vastoin Tanskasta saatuihin korkotuloihin kohdistuu rajoitettu verovelvollisuus yhteisöverolain 2 §:n 1 momentin d kohdan mukaisesti, Tanskan lähdeverolain ( 5 ) 65 D §:n mukaan tanskalaisella koron maksajalla on velvollisuus pidättää lähdevero (korkovero).

17. Verokanta oli 30 prosenttia verovuosina 2006 ja 2007 ja 25 prosenttia verovuonna 2008. Jos pidätetyn lähdeveron maksaminen viivästyy (rajoitetun verovelvollisuuden yhteydessä), verovelasta peritään korkoa (lähdeverolain 66 B §). Velvollisuus viivästyskoron maksamiseen on sillä, joka on velvollinen pidättämään veron.

18. Vuosina 2006–2008 Tanskassa ei ollut olemassa yleisiä lakiin perustuvia sääntöjä väärinkäytösten torjunnasta. Oikeuskäytännössä on sen sijaan kehitetty niin sanottu ”todellisuusperiaate”, jonka mukaan verotus on toimitettava tapahtuneiden tosiseikkojen konkreettisen arvioinnin perusteella. Tämä merkitsee muun muassa sitä, että verotussyistä toteutetut sisällöttömät ja keinotekoiset järjestelyt tai olosuhteet voidaan jättää huomiotta siten, että verotus sen sijaan toimitetaan päinvastaisten tosiseikkojen mukaisesti (”substance-over-form”). Asianosaiset ovat yksimielisiä siitä, ettei todellisuusperiaate ole tässä asiassa peruste toteutettujen järjestelyjen huomiotta jättämiseen.

19. Tanskan oikeuskäytännössä on myös kehittynyt niin sanottu ”oikean tulonsaajan” periaate. Oikean tulonsaajan periaate perustuu valtionverosta annetun Tanskan lain (statsskatteloven) 4 §:ään sisältyvään tulojen verottamista koskevaan perussääntöön ja merkitsee sitä, ettei veroviranomaisilla ole velvollisuutta hyväksyä keinotekoista erottelua tuloa tuottavan toiminnan ja siitä saadun tulon sijoittamisen välillä. Periaatteen lähtökohtana on siten sen vahvistaminen, kuka – muodollisesta ilmenemismuodosta riippumatta – on tietyn tulon todellinen saaja ja siten verovelvollinen kyseisestä tulosta. Kysymys on siten siitä, kenelle tulo on kohdennettava verotuksessa. ”Oikea tulonsaaja” on siten se henkilö, joka on verovelvollinen kyseisestä tulosta.

III. Pääasia

20. Useat pääomasijoitusyhtiöt, joiden kotipaikka on kolmannessa maassa, perustivat useita Luxemburgiin ja Tanskaan sijoittautuneita yhtiöitä tarkoituksenaan ostaa T Danmark (merkittävä tanskalainen palveluntarjoaja). Näihin yhtiöihin kuului myös N Danmark 1 (kotipaikka Tanskassa), joka on pääasian kantaja (nyttemmin N Luxembourg 1).

21. T Danmarkin osto rahoitettiin muun muassa siten, että pääomasijoitusyhtiöt ( 6 ) lainasivat varoja N Danmark 1:lle. Lainat koostuivat N Danmark 1:n liikkeeseen laskemista tietyntyyppisistä yritysvelkakirjoista (Preferred Equity Certificates, etuoikeutetun pääoman sertifikaattilaina, jäljempänä PEC). PEC:t ovat yleisesti ottaen samankaltainen rahoitusväline kuin korollinen yritysvelkakirja. PEC:iden ostajat toimivat siten tosiasiallisesti lainanantajina PEC:iden liikkeeseenlaskijoille. Korkoa PEC:istä maksettiin/hyvitettiin niiden 21.12.2005 tapahtuneesta liikkeeseenlaskusta alkaen vuoden 2008 kesään saakka. Näin kolmansiin maihin sijoittautuneilta pääomasijoitusyhtiöiltä lainatuilla varoilla N Danmark 1 osti noin 80 prosenttia T Danmarkin osakepääomasta.

22. Tämän jälkeen Luxemburgissa aiemmin perustetut yhtiöt perustivat (huhtikuussa 2006) C Luxembourgin (kotipaikka Luxemburgissa). Keväällä 2006 tehtiin osakkeiden vaihto, jonka seurauksena N Danmark 1:n kaikki osakkeet siirtyivät C Luxembourgille, josta tuli näin tanskalaisen yhtiön ainoa emoyhtiö. A Luxembourg Holding ‑yhtiöstä (pääomasijoitusyhtiöiden tytäryhtiö), jonka kotipaikka on myös Luxemburgissa, tuli vuoden 2006 alussa C Luxembourgin välillinen ja vuoden 2007 lopussa sen suora omistaja.

23. Pääomasijoitusyhtiöt siirsivät PEC:t huhtikuussa 2006 aluksi A Luxembourg Holdingille, joka siirsi ne samana päivänä C Luxembourgille (N Danmark 1:n emoyhtiö). Siitä tuli näin liikkeeseen laskettujen PEC:iden velkoja.

24. PEC:iden siirtoon liittyneet maksut suoritettiin perustamalla vastaavansuuruinen korollinen velkasuhde. C Luxembourg ja A Luxembourg Holding ovat yleisesti verovelvollisia Luxemburgissa. N Danmark 1 maksaa korkoa PEC:istä C Luxembourgille, joka puolestaan hoitaa näin saamillaan korkotuloilla omat korkomaksunsa A Luxembourg Holdingille ja tämä puolestaan omat korkomaksunsa pääomasijoitusyhtiöille.

25. Vuodesta 2006 kesään 2008 saakka N Danmark 1 maksoi C Luxembourgille korkoa 10 prosenttia, kun taas C Luxembourg maksoi A Luxembourg Holdingille korkoa 9,96875 prosenttia. A Luxembourg Holding maksoi korkoa pääomasijoitusyhtiöille saman verran eli 9,96875 prosenttia. Tähän tuli muutos 9.7.2008. Tästä ajankohdasta lähtien C Luxembourgin maksama korko oli 10 prosenttia (sama kuin sen N Danmark 1:ltä saama korko), kun taas A Luxembourg Holding maksoi pääomasijoitusyhtiöille edelleen korkoa 9,96875 prosenttia.

26. C Luxembourgin ja A Luxembourg Holdingin toimintamenot (ilman korkokuluja) vuosina 2006–2008 olivat vuosittain kuusinumeroisia. Menot liittyivät muun muassa palkkoihin, vuokriin, toimistokuluihin ja ulkoisten neuvonantajien käytöstä aiheutuneisiin kuluihin. Vuosina 2007 ja 2008 näillä kahdella yhtiöllä oli keskimäärin yhdestä kahteen osa-aikaista työntekijää. C Luxembourg ja A Luxembourg Holding ovat molemmat rekisteröineet kotipaikkansa samaan osoitteeseen. Kyseistä osoitetta käyttävät myös yhtiöt, jotka ovat suoraan etuyhteydessä yhteen pääomasijoitusyhtiöistä.

27. Yhtiöt eivät saaneet muita käteisvaroja kuin ne, jotka ne saivat N Danmark 1:ltä 6.12.2006 korkojen maksun ja lainapääoman takaisinmaksun yhteydessä. C Luxembourgin varat, lukuun ottamatta N Danmark 1:n osakkeita, koostuvat yksinomaan PEC:itä koskevasta saatavasta samalta yhtiöltä.

28. Yhdenkään pääomasijoitusyhtiön kotipaikka ei ole unionin jäsenvaltiossa tai sellaisessa maassa, jonka kanssa Tanska on tehnyt verosopimuksen. Pääasian kantajan istunnossa esittämän lausuman mukaan niitä pidetään verotuksellisesti läpinäkyvinä (ts. sivuutettavina) ( 7 ) yhtiöinä. N Danmark 1 on esittänyt, että pääomasijoitusyhtiöiden taustalla olevat sijoittajat ovat sijoittautuneet enimmäkseen maihin, joiden kanssa Tanska on tehnyt vastaavia verosopimuksia.

29. SKAT (Tanskan veroviranomainen) teki vuonna 2011 päätöksen kantaa kantajalta (tuolloin vielä N Danmark 1, nyt N Luxembourg 1) lähdeveroa yhteensä 925764961 Tanskan kruunua (DKK) verovuosilta 2006–2008. SKAT katsoi, että molemmat Luxemburgiin sijoittautuneet yhtiöt (C Luxembourg ja A Luxembourg Holding) eivät olleet koron tosiasiallisia edunsaajia vaan toimivat pelkästään väliyhteisöinä. Konsernin tanskalaisen haaran maksama korko kierrätettiin kahden Luxemburgiin sijoittautuneen yhtiön kautta edelleen pääomasijoitusyhtiöille. SKAT katsoi näin ollen, että maksetuista ja hyvitetyistä koroista olisi pitänyt pidättää lähdeveroa. Koska näin ei ole tapahtunut, kantaja on vastuussa pidättämättä jääneen lähdeveron maksamisesta.

30. N Luxembourg 1 teki SKATin päätöksestä oikaisuvaatimuksen Landsskatteretiin (ylin veroviranomainen, Tanska). Koska Landsskatteret ei ollut ratkaissut oikaisuvaatimusta kuuden kuukauden kuluessa sen tekemisestä, kantaja nosti kanteen SKATin päätöksestä suoraan Østre Landsretissa (Itä-Tanskan ylioikeus, Tanska).

31. Østre Landsret on nyt päättänyt aloittaa ennakkoratkaisumenettelyn.

IV. Menettely unionin tuomioistuimessa

32. Østre Landsret on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä saman direktiivin 1 artiklan 4 kohdan kanssa, tulkittava siten, että jäsenvaltiossa asuva yhtiö, joka kuuluu direktiivin 3 artiklan soveltamisalaan ja joka asiassa vallitsevan kaltaisissa olosuhteissa vastaanottaa korkoja tytäryhtiöltä toisesta jäsenvaltiosta, on direktiivissä tarkoitettu näiden korkojen ’tosiasiallinen edunsaaja’? 1.1) Onko direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohtaan, luettuna yhdessä saman direktiivin 1 artiklan 4 kohdan kanssa, sisältyvää tosiasiallisen edunsaajan käsitettä tulkittava yhdenmukaisesti vuoden 1977 mallisopimuksen 11 artiklaan sisältyvän vastaavan käsitteen kanssa? 1.2) Jos kysymykseen 1.1 vastataan myöntävästi, onko käsitettä siinä tapauksessa tulkittava ottamalla huomioon ainoastaan vuoden 1977 mallisopimuksen 11 artiklan kommentaari (8 kohta), vai voidaanko tulkinnassa ottaa huomioon myöhempiä kommentaareja, kuten vuonna 2003 tehdyt väliyhteisöjä koskevat lisäykset (8.1 kohta, nykyisin 10.1 kohta) ja vuonna 2014 tehdyt sopimusvelvoitteita ja oikeudellisia velvollisuuksia koskevat lisäykset (10.2 kohta)? 1.3) Jos tulkinnassa voidaan ottaa huomioon vuoden 2003 kommentaari, edellyttääkö yhtiön katsominen yhtiöksi, joka ei ole direktiivissä 2003/49 tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja, varojen tosiasiallisesti kulkeneen läpi sellaisille henkilöille, joita koron maksajan asuinvaltio pitää kyseisten korkojen tosiasiallisena edunsaajana, ja – jos näin on – onko tällöin lisäedellytyksenä, että tosiasiallisella läpikululla on ajallisesti läheinen yhteys korkojen maksamiseen ja/tai että läpikulku tapahtuu koronmaksuina? 1.3.1) Mikä merkitys on tässä yhteydessä sillä, onko lainan antamiseen käytetty omaan pääomaan kuuluvia varoja, onko kyseiset korot liitetty pääomaan, onko koronsaaja sen jälkeen antanut samassa valtiossa asuvalle emoyhtiölleen konserniavustuksen saadakseen verotuksessa tuloksentasauksen kyseisen valtion asiaa koskevien säännösten mukaisesti, onko kyseiset korot myöhemmin muunnettu lainan ottaneen yhtiön omaksi pääomaksi, onko koronsaajalla ollut sopimusvelvoite tai oikeudellinen velvollisuus maksaa korot edelleen toiselle henkilölle ja asuuko suurin osa niistä henkilöistä, joita koron maksajan asuinvaltio pitää koron tosiasiallisena edunsaajana, muissa jäsenvaltioissa tai muissa valtioissa, joiden kanssa Tanska on tehnyt sopimuksen kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi, jolloin lähdeveron perimiseen ei olisi Tanskan verolainsäädännön mukaan ollut perustetta siinä tapauksessa, että kyseiset henkilöt olisivat olleet lainanantajia ja siten saaneet korot suoraan? 1.4) Mikä merkitys on arvioitaessa sitä kysymystä, onko koronsaajaa pidettävä direktiivissä tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana, sillä seikalla, jos ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin päätyy asiaa koskevien tosiseikkojen arvioinnin perusteella katsomaan, että koronsaajalla – vaikka sillä ei olisi ollut sopimusvelvoitetta tai oikeudellista velvollisuutta siirtää saamansa korot toiselle henkilölle – ei ollut asiallisesti oikeutta korkojen käyttämiseen ja nauttimiseen, siten kuin vuoden 2014 kommentaarissa vuoden 1977 mallisopimukseen tarkoitetaan? 2) Edellyttääkö se, että jäsenvaltio vetoaa direktiivin 5 artiklan 1 kohtaan, joka koskee kansallisten säännösten soveltamista petosten tai väärinkäytösten torjumiseksi, tai direktiivin 5 artiklan 2 kohtaan, että kyseinen jäsenvaltio on hyväksynyt erityisen kansallisen säännöksen direktiivin 5 artiklan täytäntöön panemiseksi tai että kansallisessa oikeudessa on petoksia, väärinkäytöksiä ja veropetoksia koskevia yleisiä säännöksiä tai periaatteita, joita voidaan tulkita 5 artiklan mukaisesti? 2.1) Jos kysymykseen 2 vastataan myöntävästi, voidaanko yhteisöverolain 2 §:n 2 momentin d kohtaa, jossa säädetään, ettei rajoitettu verovelvollisuus korkotuloista koske ’korkoja, jos korkojen verottamisesta on luovuttava – – eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä annetun direktiivin 2003/49/EY mukaan’, tällöin pitää direktiivin 5 artiklassa tarkoitettuna tällaisena kansallisena erityissäännöksenä? 3) Onko kahden jäsenvaltion välillä kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehdyn sopimuksen määräys, joka on laadittu OECD:n mallisopimuksen mukaisesti ja jonka mukaan koron verottaminen riippuu siitä, pidetäänkö korkojen vastaanottajaa korkojen tosiasiallisena edunsaajana, direktiivin 5 artiklassa tarkoitettu tällainen sopimukseen perustuva määräys väärinkäytösten torjumiseksi? 4) Onko kyseessä direktiivissä 2003/49 tarkoitettu väärinkäytös, jos siinä jäsenvaltiossa, jossa koron maksaja asuu, sallitaan korkojen verovähennykset, kun taas jäsenvaltiossa, jossa koronsaaja asuu, korkoja ei veroteta? 5) Onko jäsenvaltio, joka ei halua myöntää toisessa jäsenvaltiossa asuvan yhtiön olevan korkojen tosiasiallinen edunsaaja ja joka väittää, että toisessa jäsenvaltiossa asuva yhtiö on niin sanottu keinotekoinen väliyhteisö, direktiivin 2003/49 tai EY 10 artiklan mukaan velvollinen ilmoittamaan, kenen jäsenvaltio siinä tapauksessa katsoo olevan tosiasiallinen edunsaaja? 6) Jos jäsenvaltiossa asuvan yhtiön (emoyhtiö) ei katsota olevan direktiivin 2003/49 nojalla konkreettisesti vapautettu toisessa jäsenvaltiossa asuvalta yhtiöltä (tytäryhtiö) saaduista koroista maksettavasta lähdeverosta ja jos viimeksi mainittu jäsenvaltio katsoo emoyhtiön olevan rajoitetusti verovelvollinen kyseisessä jäsenvaltiossa kyseisistä koroista, onko EY 43 artikla, luettuna yhdessä EY 48 artiklan kanssa, tällöin esteenä lainsäädännölle, jolla viimeksi mainittu jäsenvaltio velvoittaa veron pidättämiseen velvollisen (tytäryhtiön) maksamaan lähdeverovelan maksamisen viivästymisen johdosta viivästyskorkoa, joka on suurempi kuin viivästyskorko, jonka asianomainen jäsenvaltio lisää yhteisöverovelkaan (jonka soveltamisalaan muun muassa korkotulot sisältyvät), joka kohdistuu samassa jäsenvaltiossa asuvaan yhtiöön? 7) Jos jäsenvaltiossa asuvan yhtiön (emoyhtiö) ei katsota olevan direktiivin 2003/49 nojalla konkreettisesti vapautettu toisessa jäsenvaltiossa asuvalta yhtiöltä (tytäryhtiö) saaduista koroista maksettavasta lähdeverosta ja jos viimeksi mainittu jäsenvaltio katsoo emoyhtiön olevan se verosubjekti, johon rajoitettu verovelvollisuus kyseisessä jäsenvaltiossa kyseisistä koroista kohdistuu, onko EY 43 artikla, luettuna yhdessä EY 48 artiklan kanssa, (vaihtoehtoisesti EY 56 artikla) tällöin erikseen tai kokonaisuutena tarkasteltuina esteenä lainsäädännölle, a) jonka mukaan viimeksi mainittu jäsenvaltio velvoittaa korkojen maksajan pidättämään koroista lähdeveroa ja asettaa sen julkisyhteisöön nähden vastuuseen pidättämättä jääneestä lähdeverosta, jos tällaista pidätysvelvollisuutta ei ole silloin, kun korkojen vastaanottaja asuu viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa ja b) jonka mukaan emoyhtiöllä ei ole viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa velvollisuutta maksaa yhteisöveron ennakkoja kahden ensimmäisen verovuoden aikana vaan sen on maksettava yhteisöveroa vasta huomattavasti myöhempänä ajankohtana kuin lähdeverojen erääntymisajankohta? Unionin tuomioistuinta pyydetään ottamaan kysymykseen 7 annettavassa vastauksessa huomioon kysymykseen 6 annettu vastaus.”

33. Asia C‑115/16, asia C‑118/16 ja asia C‑119/16 yhdistettiin 13.7.2016 annetulla määräyksellä. Kirjallisia huomautuksia ennakkoratkaisukysymyksistä ovat unionin tuomioistuimessa esittäneet N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, Tanskan kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Luxemburgin suurherttuakunta, Ruotsin kuningaskunta, Italian tasavalta, Alankomaiden kuningaskunta ja Euroopan komissio. N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, Tanskan kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Luxemburgin suurherttuakunta ja komissio olivat edustettuina 10.10.2017 pidetyssä istunnossa, jossa käsiteltiin myös asiaa C‑116/16, asiaa C‑117/16 ja asiaa C‑299/16.

V. Oikeudellinen arviointi

A. Tosiasiallisen edunsaajan määrittäminen (kysymykset 1–1.4)

34. Ennakkoratkaisukysymyksillään 1–1.4, joita on tutkittava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee viime kädessä, miten direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohtaan, luettuna yhdessä 1 artiklan 4 kohdan kanssa, sisältyvää tosiasiallisen edunsaajan käsitettä on tulkittava. Tätä varten on tarkasteltava direktiivissä 2003/49 tarkoitettua tosiasiallisen edunsaajan käsitettä (1) ja sen jälkeen tutkittava OECD:n malliverosopimuksen (jäljempänä malliverosopimus) ja sen kommentaarien vaikutusta sen tulkintaan (2).

1. Direktiivissä 2003/49 tarkoitetun tosiasiallisen edunsaajan käsite (kysymykset 1 ja 1.4)

35. Direktiivillä 2003/49 pyritään varmistamaan lähiyhtiöiden välisten kansallisten ja rajojen ylitse tapahtuvien liiketoimien tasa-arvoinen verokohtelu.

a) Periaate: korkojen velkoja tosiasiallisena edunsaajana

36. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohdalla, luettuna direktiivin johdanto-osan toisen, kolmannen ja neljännen perustelukappaleen valossa, pyritään estämään rajat ylittävien korkomaksujen oikeudellinen kaksinkertainen verotus kieltämällä korkojen tosiasialliseen edunsaajaan kohdistuva verotus niiden lähdejäsenvaltiossa. Edellä mainittu säännös koskee näin ollen ainoastaan korkojen velkojan verotuksellista tilannetta. ( 8 )

37. Korkojen velkoja on se, jolla on siviilioikeuden perusteiden mukaisesti oikeus korkoihin omissa nimissään. Tältä osin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että direktiivissä 2003/49 tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja on lähtökohtaisesti se, joka on siviilioikeudellisesti oikeutettu vaatimaan koron maksamista. ( 9 )

38. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohta vahvistaa tämän. Sen mukaan tosiasiallisena edunsaajana ei voida pitää edustajaa, uskottua miestä tai valtuutettua asiamiestä. Nämä kyseisessä säännöksessä mainitut henkilöt eivät vaadi koron maksamista joko omissa nimissään (kuten edustaja tai valtuutettu asiamies) tai omaan lukuunsa (kuten uskottu mies). Tästä voidaan käänteisesti päätellä, että tapauksissa, joissa korkojen saaja vastaanottaa korot omissa nimissään ja omaan lukuunsa (ts. omaksi hyväkseen), se on myös tosiasiallinen edunsaaja.

39. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan C Luxembourgista on tullut PEC:iden omistaja. Se vastaanottaa siten korot myös omissa nimissään. Näin ollen ratkaiseva kysymys on se, saako se nämä korot omaan lukuunsa vai toisen lukuun. Omaan lukuunsa toimii se, joka voi päättää yksin korkojen käyttämisestä ja joka myös kantaa yksin tappioriskin. Toisen lukuun sitä vastoin toimii se, joka on sidoksissa kolmanteen osapuoleen siten, että tämä kolmas osapuoli kantaa viime kädessä tappioriskin (tässä korkoriskin).

b) Poikkeus: uskottu mies

40. Kuten direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdasta ilmenee, siviilioikeudellinen tosiasiallinen edunsaaja ei ole direktiivissä tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja, jos se toimii ainoastaan uskottuna miehenä.

41. C Luxembourg ei toimi avoimena uskottuna miehenä A Luxembourg Holdingin tai pääomasijoitusyhtiöiden hyväksi. Uskotulle miehelle siirretään tosin omistusoikeuksia, mutta se voi käyttää niitä ainoastaan omaisuuden hallinnointisopimuksen mukaisesti. Kyseinen sopimus johtaa siihen, että uskotun miehen ulkoinen oikeudellinen valta on vahvempi kuin sen tästä asemasta seuraava sisäinen oikeudellinen suhde edustettavaan nähden. Vasta tämä erityinen suhde johtaa siihen, että uskottu mies toimii vielä omissa nimissään muttei enää omaan lukuunsa. Tällaista suhdetta ei ole havaittavissa nyt tarkasteltavassa tapauksessa.

42. Ainoastaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi kokonaisarvioinnin yhteydessä ratkaista, onko osallisina olevien yritysten syntyhistorian ja läheisen yhteyden vuoksi käsiteltävässä asiassa kyse sisältö ennen muotoa ‑periaatteen mukaisesti siitä, että C Luxembourg toimii eräänlaisena peiteltynä uskottuna miehenä A Luxembourg Holdingin tai pääomasijoitusyhtiöiden hyväksi. Unionin tuomioistuin voi kuitenkin antaa sille hyödyllisiä ohjeita tätä varten.

43. Uskottu mies ‑suhteen ei voida katsoa olevan olemassa pelkästään sen perusteella, että sopimuksessa on sovittu kolmannen osapuolen rahoituksesta samankaltaisin ehdoin kuin käsiteltävässä asiassa ja kyseisessä ajallisessa yhteydessä. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 7 kohdassa ja myös sen johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa oletuksena on tietty yhtiöoikeudellinen sidos, joka ei sinänsä – toisin sanoen erikseen tarkasteltuna – voi vaikuttaa tosiasiallista edunsaajaa koskevaan arviointiin. Tätä korostavat vielä direktiivin 2003/49 johdanto-osan viides perustelukappale ja 4 artiklan 2 kohta, jossa säädetään myös siinä tapauksessa, että koron tai rojaltin maksajan ja tosiasiallisen edunsaajan välillä on ”erityinen suhde”, ainoastaan määrän oikaisemisesta, mutta siinä ei kyseenalaisteta maksajan tai tosiasiallisen edunsaajan ominaisuutta. Tältä osin direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu uskotun miehen tehtävästä tehty sopimus on laajempi kuin yhtiöoikeudellisesti etuyhteydessä olevien yritysten välinen lainasopimus.

44. Yhtiöiden välillä olisi pikemminkin oltava tätä kiinteämpi sisäinen suhde (ts. pääomasijoitusyhtiöiden suhde A Luxembourg Holdingiin tai C Luxembourgin ja A Luxembourg Holdingin välinen suhde), joka rajoittaa C Luxembourgin ja/tai A Luxembourg Holdingin ulkoisia valtuuksia. Tällaista oikeudellista suhdetta ei ole nähtävissä käsiteltävässä asiassa. Tällaisen suhteen syntymiseen ei kuitenkaan riitä se, että lainaan käytetään omaa pääomaa tai että korot lisätään velan pääomaan tai muunnetaan saajan omaksi pääomaksi.

45. Tilanne olisi kuitenkin nähdäkseni toinen, jos esimerkiksi luxemburgilaisten yhtiöiden huomattavia menoja ei olisi saatu rahoittaa korkotuloilla vaan korot olisi pitänyt siirtää edelleen sellaisinaan ja täysimääräisesti. Tilanne voisi olla toinen myös silloin, jos jälleenrahoituskorko ja saatu korko ovat samat tai välissä olevalle yhtiölle ei synny omia kustannuksia, jotka on maksettava sen korkotuloista. Samoin tilanne voisi olla toinen silloin, jos pääomasijoitusyhtiöiden on kannettava yksin Tanskaan sijoittautuneen yhtiön (N Danmark 1, nykyään N Luxembourg 1) maksukykyyn liittyvä riski, koska tässä tapauksessa myös luxemburgilaisen yhtiön korkovelka pääomasijoitusyhtiöille raukeaa. Vain ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi kuitenkin ratkaista, onko käsiteltävässä asiassa viitteitä tästä.

46. Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tapauksen kaikkien olosuhteiden perusteella, että tällainen uskottu mies ‑suhde on olemassa, direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdan sanamuodon mukaan edustettava olisi kuitenkin mainitussa direktiivissä tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja. Sikäli kuin korkojen maksaminen uskotun miehen kautta edustettavalle täyttää myös direktiivin 2003/49 edellytykset, lähdeverosta vapautusta sovellettaisiin edelleen.

c) Kysymyksiä 1 ja 1.4 koskeva päätelmä

47. Ennakkoratkaisukysymyksiin 1 ja 1.4 on näin ollen vastattava, että toisessa jäsenvaltiossa asuvaa yhtiötä, joka on sen saatavan, josta korkoa maksetaan, haltija, on pidettävä direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana. Tilanne on toinen, jos tällainen yhtiö ei toimi omissa nimissään ja omaan lukuunsa vaan (mahdollisesti peitellyn) uskottu mies ‑suhteen perusteella kolmannen osapuolen lukuun. Tällöin tosiasiallisena edunsaajana olisi pidettävä tätä kolmatta osapuolta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava jälkimmäistä seikkaa kaikkien olosuhteiden kokonaisarvioinnin yhteydessä.

2. Malliverosopimuksen kommentaarien mukainen tulkinta? (kysymykset 1.1–1.3)

48. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksillään 1.1–1.3 erityisesti, onko direktiivin 2003/49 käsitteiden tulkinnassa otettava huomioon myös malliverosopimuksen kommentaarit ja, jos on, onko tulkinnassa otettava huomioon myös direktiivin antamisajankohdan jälkeen tehdyn malliverosopimuksen kommentaarit.

49. Malliverosopimuksen myöhemmissä kommentaareissa (esim. vuoden 2008 kommentaarin 8 ja 9 kohta) niin kutsuttuja väliyhteisöjä ei tavallisesti pidetä tosiasiallisina edunsaajina, jos – vaikka ne ovatkin muodollisesti tosiasiallisia edunsaajia – niillä on käytännössä hyvin suppeat valtuudet, joiden vuoksi niitä on pidettävä kyseisten tulojen osalta ainoastaan asianomaisten osapuolten lukuun toimivana uskottuna miehenä tai hallinnoijana.

50. Malliverosopimukset eivät ole oikeudellisesti sitovia, monenvälisiä kansainvälisen oikeuden sopimuksia vaan kansainvälisen järjestön yksipuolisia toimia, jotka on toteutettu sen jäsenvaltioille osoitettujen suositusten muodossa. Myös OECD:n näkemyksen mukaan nämä suositukset eivät ole sitovia; OECD:n työjärjestyksen mukaan jäsenvaltioiden on pikemminkin tarkastettava, pitävätkö ne suositusten noudattamista tarkoituksenmukaisena. ( 10 ) Tämä pätee etenkin OECD:n laatimiin malliverosopimuksen kommentaareihin, jotka sisältävät viime kädessä pelkästään oikeudellisia näkemyksiä.

51. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ei kuitenkaan ole merkityksetöntä, jos jäsenvaltiot tukeutuvat niille kuuluvan verotusvallan tasapainoisen jaon osalta kansainväliseen käytäntöön, sellaisena kuin se ilmenee malliverosopimuksesta. ( 11 ) Tämä pätee myös tukeutumiseen vallitsevaan kansainväliseen oikeudelliseen näkemykseen, joka voi kuvastua malliverosopimuksen kommentaareista.

52. Malliverosopimuksen kommentaarit eivät kuitenkaan voi vaikuttaa suoraan unionin direktiivin tulkintaan, vaikka niissä käytettäisiinkin samoja käsitteitä. Sikäli näissä kommentaareissa ainoastaan toistetaan niiden tahojen näkemys, jotka ovat olleet mukana laatimassa malliverosopimusta, muttei parlamentaaristen lainsäätäjien tai unionin lainsäätäjän näkemystä. Vastaava tulkinta voisi olla aiheellinen korkeintaan, jos direktiivin sanamuodosta ja syntyhistoriasta ilmenee, että unionin lainsäätäjä on tukeutunut malliverosopimuksen sanamuotoon ja tätä malliverosopimusta koskeviin (silloisiin) kommentaareihin.

53. Unionin tuomioistuin on siten myös jo todennut, että verosopimuksen määräykset, kun tätä sopimusta tulkitaan ottamalla huomioon kyseistä OECD:n malliverosopimusta koskeva kommentaari, eivät voi rajoittaa unionin oikeutta. ( 12 ) Tämä pätee etenkin malliverosopimuksen ja kommentaarien muutoksiin, jotka tehdään direktiivin antamisen jälkeen. Muutoin unionin direktiivin tulkinta olisi OECD:n sopimusvaltioiden käsissä.

54. Kun kerran OECD:n kommentaareilla ei kuitenkaan ole välitöntä sitovaa vaikutusta ja kun direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdassa tehdään ero sen mukaan, saako velkoja korko- tai rojaltimaksut omaksi hyväkseen eikä uskottuna miehenä, tämä (unionin oikeutta koskeva) kysymys on ratkaiseva sen kannalta, ketä pidetään direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana. Jos (mahdollisesti peiteltyä) uskottua miestä ei ole, siviilioikeudellinen oikeudenhaltija on myös tosiasiallinen edunsaaja direktiivin 2003/49 mukaisesti. Tämä on viime kädessä kuitenkin samankaltainen lähestymistapa kuin uudemmissa malliverosopimuksen kommentaareissa.

55. Ennakkoratkaisukysymyksiin 1.1 ja 1.2 voidaan näin ollen vastata, että tosiasiallisen edunsaajan käsitettä on pidettävä unionin oikeuden itsenäisenä käsitteenä ja sitä on tulkittava riippumatta OECD:n vuoden 1977 malliverosopimuksen 11 artiklasta tai sen myöhemmistä versioista. Kysymykseen 1.3 ei ole näin ollen tarpeen vastata.

B. Perusteet väärinkäytön toteamiselle (kysymys 4)

56. Kysymyksellään 4 ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, voidaanko nyt tarkasteltavan kaltaista järjestelyä, jossa muun muassa vältetään lähdeverotus Tanskassa, pitää direktiivin 2003/49 5 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä.

57. Väärinkäytön olemassaolo riippuu kaikkien kyseessä olevaan tapaukseen liittyvien seikkojen kokonaisarvioinnista, jonka tekeminen kuuluu toimivaltaisille kansallisille viranomaisille ja joka on voitava saattaa tuomioistuinten harjoittaman valvonnan kohteeksi. ( 13 ) Tämä kokonaisarviointi on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä. ( 14 ) Sen arvioimista varten, toteutetaanko toimet tavanomaisen liiketoiminnan yhteydessä vai pyritäänkö niillä ainoastaan unionin lainsäädännössä säädettyjen etujen väärinkäyttämiseen, ( 15 ) unionin tuomioistuin voi kuitenkin antaa ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle hyödyllisiä viitteitä. ( 16 )

58. Tätä tarkoitusta varten tarkastelen aluksi lähemmin unionin oikeuteen sisältyvää väärinkäytön käsitettä (1) ja sen jälkeen tutkin perusteita väärinkäytön olemassaololle käsiteltävässä asiassa (2).

1. Väärinkäytön käsite unionin oikeudessa

59. Direktiivin 2003/49 5 artiklan mukaan on tarpeen jättää jäsenvaltioille mahdollisuus toteuttaa aiheellisia toimenpiteitä petosten tai väärinkäytösten estämiseksi (ks. myös johdanto-osan kuudes perustelukappale).

60. Edellä (36 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ehdotettu tosiasiallisen edunsaajan käsitteen tulkinta ei ole ristiriidassa tämän tavoitteen kanssa. Juuri väärinkäytösten estämistä ei toteuteta ensisijaisesti tosiasiallisen edunsaajan käsitteen (uskotun miehen käyttäminen ei etenkään merkitse väistämättä väärinkäyttöä) vaan direktiivin 2003/49 5 artiklan avulla.

61. Kyseisessä säännöksessä ilmaistaan viime kädessä se, mikä on tunnustettu myös vakiintuneessa oikeuskäytännössä: oikeussubjektit eivät saa vedota unionin oikeuteen vilpillisesti tai käyttää sitä väärin. Unionin lainsäädännön soveltamista ei nimittäin voida ulottaa väärinkäytön luonteisiin taloudellisten toimijoiden menettelyihin, toisin sanoen toimiin, joita ei toteuteta tavanomaisen liiketoiminnan yhteydessä vaan joilla pyritään ainoastaan unionin lainsäädännössä säädettyjen etujen väärinkäyttämiseen. ( 17 )

62. Direktiiviin 2003/49 itseensä ei sisälly väärinkäytön määritelmää. Muista unionin direktiiveistä saadaan kuitenkin analogian perusteella tukea. Siten sulautumadirektiivin ( 18 ) 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan toisessa virkkeessä mainitaan malliesimerkkinä tällaisesta tarkoituksesta se, ettei liiketoimea ole suoritettu hyväksyttävästä taloudellisesta syystä. Lisäksi veron kiertämisen käytäntöjen torjuntaa koskevien sääntöjen vahvistamisesta annetun direktiivin ( 19 ) (jäljempänä direktiivi 2016/1164) – jota ei vielä sovellettu riidanalaisena ajanjaksona –6 artiklassa määritellään väärinkäytön käsite. Sen mukaan ratkaisevaa on, onko kyseessä sellainen järjestely, jonka pääasiallisena tarkoituksena tai yhtenä pääasiallisista tarkoituksista on sovellettavan verolain tavoitteen tai tarkoituksen vastaisen veroedun saaminen ja joka ei ole aito. Saman artiklan 2 kohdan mukaan järjestelyä on pidettävä epäaitona siltä osin kuin se ei perustu päteviin liiketaloudellisiin syihin, jotka vastaavat taloudellista todellisuutta.

63. Unionin tuomioistuin on etenkin useasti todennut, että jotta sijoittautumisvapauden rajoittamista voitaisiin perustella väärinkäytösten torjumiseen liittyvillä syillä, tällaisen rajoituksen erityisenä tavoitteena on oltava sellaisten menettelyjen estäminen, joilla luodaan ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevia puhtaasti keinotekoisia järjestelyjä sen veron kiertämiseksi, joka olisi normaalisti maksettava asianomaisen jäsenvaltion alueella harjoitetusta toiminnasta syntyneistä voitoista. ( 20 ) Kuten unionin tuomioistuin on nyttemmin myös toistuvasti todennut, verotuksellisen edun saamisen ei tarvitse olla kyseisen järjestelyn ainoa päämäärä, ( 21 ) vaan riittää, että se on sen keskeinen päämäärä. ( 22 )

64. Tähän unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön sisältyy kaksi osatekijää, jotka ovat sidoksissa toisiinsa. Yhtäältä täysin keinotekoisia järjestelyjä, jotka ovat viime kädessä olemassa vain paperilla, ei alun alkaenkaan hyväksytä. Ratkaiseva merkitys on myös verolainsäädännön kiertämisellä, joka voidaan toteuttaa myös taloudellisessa todellisuudessa tunnettujen järjestelyjen avulla. Viimeksi mainittu tapausryhmä lienee yleisempi, ja siitä säädetään myös nimenomaisesti direktiivin 2016/1164 uudessa 6 artiklassa. Myös unionin tuomioistuin itse pitää uudemmassa ratkaisussaan järjestelyn täysin keinotekoista luonnetta ainoastaan seikkana, joka voi osoittaa, että verotuksellisen edun saaminen on tavoiteltu keskeinen päämäärä. ( 23 )

2. Käsiteltävässä asiassa sovellettavat perusteet

a) Täysin keinotekoisen järjestelyn olemassaolo

65. Käsiteltävässä asiassa voidaan tuskin katsoa, että kyseessä on täysin keinotekoinen, ilman taloudellista todellisuuspohjaa oleva järjestely. Sitä eivät tue yhtiöiden tosiasialliset toimitilat, työntekijät ja kuusinumeroiset toimintamenot. Yhtiöissä työskenteli todellisuudessa yhdestä kahteen työntekijää osa-aikaisesti. Yhtiöt olivat myös todellisuudessa osallisina oikeussuhteissa, kun niille on syntynyt huomattavia kustannuksia ulkoisten neuvonantajien käytöstä, vuokrista, notaarien käytöstä ja kirjanpidosta (esim: 7810 euroa palkkakuluja, 3253 euroa vuokra- ja tilakuluja, 300 euroa puhelinkuluja, 174579 euroa asianajopalkkioita ja 15000 euroa kirjanpito- ja tilintarkastuskuluja).

66. Kustannusten hieman erikoinen jakautuminen (pienet vuokra- ja henkilöstökulut, suuret kulut ulkoisten neuvonantajien käytöstä) voi johtua siitä, että yhden yksittäisen lainan hallinnointiin tarvitaan vain vähän toimistotilaa ja työntekijöitä. Kuten unionin tuomioistuin on äskettäin todennut, se, että liiketoiminta muodostuu ainoastaan varojen hoidosta tai että tulot ovat peräisin vain mainitusta varojen hoidosta, ei merkitse sitä, että kyseessä on ilman taloudellista todellisuuspohjaa oleva täysin keinotekoinen järjestely. ( 24 ) Kansallisen tuomioistuimen esittämästä ennakkoratkaisupyynnöstä ei ilmene tarkempia viitteitä siitä, että kyseinen toiminta tapahtuisi vain paperilla.

67. Kun otetaan huomioon, että etenkin varainhoitoyhtiöillä on (mahdollisesti) vähän toimintaa sinänsä, tälle perusteelle on kaiketi myös asetettava vain vähäisiä vaatimuksia. Jos kyseessä on pätevästi perustettu yhtiö, joka on tosiasiallisesti tavoitettavissa kotipaikassaan ja jolla on käytettävissään asianmukaiset aineelliset varat ja henkilöstöresurssit kyseisessä paikassa, jotta se voi täyttää tarkoituksensa (tässä lainasopimuksen hallinnointi), sitä ei voida pitää ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevana täysin keinotekoisena järjestelynä.

68. Tämä ei kuitenkaan sulje nähdäkseni pois sitä, ettei kyseessä voisi tästä huolimatta olla väärinkäyttöä merkitsevä verotusjärjestely, kuten myös direktiivin 2016/1164 uuden 6 artiklan sanamuoto osoittaa.

b) Huomioon otettavat muut kuin verolainsäädäntöön liittyvät syyt

69. Käsiteltävässä asiassa ratkaiseva merkitys on näin ollen muilla perusteilla, etenkin huomioon otettavilla muilla kuin verolainsäädäntöön liittyvillä syillä.

70. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan väärinkäyttönä ei ole pidettävä sellaisenaan sitä, että yhtiön sääntömääräinen tai tosiasiallinen kotipaikka sijoitetaan tietyn jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti, jotta hyödyttäisiin edullisemmasta lainsäädännöstä. ( 25 ) Pelkästään siitä, että nyt tarkasteltavassa, ulkomaisten sijoittajien kanssa tehdyssä liiketoimessa on käytetty myös Luxemburgiin sijoittautuneita yhtiöitä, ei siksi voida vielä päätellä, että kyseessä on väärinkäyttö.

71. Lisäksi, kun verovelvollinen voi valita kahden liiketoimen välillä, sen ei ole pakko valita sitä, joka merkitsee korkeamman veron maksamista, vaan sillä on oikeus järjestää toimintansa verovelkaansa pienentävällä tavalla. ( 26 ) Unionin tuomioistuin on samoin todennut, että verovelvollisilla on näin yleensä vapaus valita verotaakkansa rajoittamisen ja liiketoimintansa kannalta asianmukaisimmiksi katsomansa organisaatiorakenteet ja liiketoimiensa toteuttamiskeinot. ( 27 ) Väärinkäytöksi ei siten voida kuvata myöskään pelkästään sitä seikkaa, että käsiteltävässä asiassa valittiin liiketoimirakenne, joka ei merkitse korkeimman veron maksamista (tässä ylimääräinen ja lopullinen lähdeverorasite).

72. Ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevia täysin keinotekoisia järjestelyjä lukuun ottamatta se, että unionin kansalainen, eli luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö, on aikonut käyttää hyväkseen toisessa jäsenvaltiossa kuin asuinvaltiossaan voimassa olevaa edullista verotusta, ei kuitenkaan sellaisenaan oikeuta epäämään häneltä mahdollisuutta vedota EUT-sopimuksen määräyksiin. ( 28 ) Nyt tarkasteltavan kaltaista liiketoimirakennetta, jossa osa yhtiöistä on sijoittautunut jäsenvaltioon, jossa ei kanneta lähdeveroa, ei siten voida pitää väärinkäyttönä pelkästään tästä syystä.

73. Sijoittautumisvapauteen kuuluu tältä osin myös vapaus valita jäsenvaltio, joka tarjoaa kyseiselle yritykselle sen näkökulmasta parhaat verotukselliset toimintaedellytykset. Kun tämä periaate pätee jo selvästi laajemmin yhdenmukaistettuun arvonlisäverolainsäädäntöön, ( 29 ) se pätee varsinkin tuloverolainsäädäntöön, jota ei ole yhdenmukaistettu yhtä laajasti ja jossa jäsenvaltioiden verolainsäädäntöjen erot ( 30 ) johtuvat unionin oikeudesta tai ne hyväksytään poliittisesti tietoisesti.

74. Unionin tuomioistuin on myös käsiteltävässä asiassa merkitykselliset perusvapaudet huomioon ottaen selventänyt, että pelkästään sen perusteella, että jäsenvaltiossa asuva yhtiö saa lainan toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelta konserniyhtiöltä, ei voida soveltaa yleistä väärinkäytösten olettamaa eikä tämä voi olla perusteena toimenpiteelle, joka haittaa EUT-sopimuksessa taatun perusvapauden käyttämistä. ( 31 ) Myöskään käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat emo-, tytär- ja alatytäryhtiöiden väliset erilaiset lainasuhteet eivät näin ollen merkitse sellaisinaan väärinkäyttöä.

75. Unionin tuomioistuin on lisäksi selventänyt, että unionin oikeudessa säädetty osinkojen vapauttaminen verosta ei ole riippuvainen yhtiön omistajien alkuperästä tai asuinpaikasta, koska tästä ei säädetä emo-tytäryhtiödirektiivissä. ( 32 ) Myöskään direktiivissä 2003/49 ei tehdä eroa tämän perusteella. Se, että A Luxembourg Holdingin osuudenomistajat ovat kolmanteen maahan sijoittautuneita pääomasijoitusyhtiöitä, ei siten merkitse erikseen tarkasteltuna myöskään väärinkäyttöä.

76. Käsiteltävässä asiassa kokonaisarvioinnin yhteydessä ratkaiseva merkitys on nähdäkseni vielä väärinkäyttönä pidettävän rakenteen syntyhistorialla. Asianosaisten istunnossa esittämien lausumien mukaan verotusta koskevan lainsäädännön vuoksi Tanskassa oli aiemmin kannattavaa ostaa ulkomaisena sijoittajana tanskalaisen (ulkoista rahoitusta käyttävän) ostajayhtiön kautta operatiivisia yhtiöitä Tanskasta. Tanska muutti myöhemmin (vuodelle 2006) tätä lainsäädäntöä epäedullisemmaksi ottamalla käyttöön vastaavan lähdeveron, mikä on johtanut ylimääräiseen ja lopulliseen verorasitukseen.

77. Jokaisella valtiolla on oikeus muuttaa sovellettavaa verolainsäädäntöä. Sen myötä muuttuvat kuitenkin myös asianomaisten toimijoiden taloudellisten laskelmien perusteet. Pyrkimys säilyttää liiketoimea (tässä operatiivisen tanskalaisen yhtiön ostaminen ulkomaisten sijoittajien avulla) koskevien laskelmien alkuperäiset perusteet ei vaikuta tässä yhteydessä väärinkäytöltä. Jokaiselta yritykseltä nimittäin odotetaan taloudellisten laskelmien tekemistä.

c) Lain tarkoituksen kiertäminen

78. Käsiteltävässä asiassa suurempi painoarvo on kuitenkin sillä, että varsinaisilla sijoittajilla – tässä tapauksessa pääomasijoitusyhtiöillä siitä riippumatta, onko niitä pidettävä verolainsäädännön kannalta läpinäkyvinä tai läpinäkymättöminä – on kotipaikka usein tietyissä kolmansissa maissa (yleensä tietyillä pienillä saarilla, kuten Caymansaarilla, ( 33 ) Bermudalla ( 34 ) tai Jerseyllä). ( 35 ) Tämä viittaa mahdollisesti kokonaisuutena epätavalliseen menettelyyn, jonka taloudellinen vaikutin ei käy ensi näkemältä ilmi. Pääomasijoitusyhtiöt voisivat sijaita myös muissa valtioissa, etenkin kun niitä on muutenkin – kuten kantajan edustaja on istunnossa tähdentänyt – pidettävä verolainsäädännön kannalta läpinäkyvinä.

79. Tältä osin koko rakennetta olisi mahdollisesti pidettävänä väärinkäyttöä merkitsevänä järjestelynä ei niinkään luxemburgilaisten yhtiöiden väliyhtiöinä käyttämisen vaan pikemminkin sen vuoksi, että pääomasijoitusyhtiöt sijaitsevat tietyissä kolmansissa maissa. Tässä yhteydessä erityinen merkitys on järjestelyn tarkoituksella tai kierretyn verolain (tässä Tanskassa tapahtuva verotus) tarkoituksella.

1) Tanskan tuloverotuksen kiertäminen?

80. Tässä yhteydessä on ensinnäkin todettava, ettei Tanska menettänyt mahdollisuutta verottaa ostetun operatiivisen yhtiön (T Danmark) voittoa. Tätä voittoa verotettiin aivan tavallisesti yhtiön asuinvaltiossa (eli Tanskassa).

81. Myös Tanskassa asuvan ostajayhtiön (N Danmark 1, nykyisin N Luxembourg 1) voittoa verotettiin täysimääräisesti Tanskassa. Se, että tästä voitosta vähennettiin Luxemburgiin sijoittautuneille sijoittajille maksetut korot, vastaa maksukyvyn verotusta ja sitä tosiseikkaa, että Tanska hyväksyy nämä korot kokonaisuudessaan toimintamenoiksi.

82. Kyseisistä koroista maksettiin veroa Luxemburgissa sinne sijoittautuneen yhtiön tuloina. Se, että sijoittajille maksetut korot otettiin puolestaan huomioon toimintamenoina Luxemburgissa, vastaa myös siellä maksukyvyn mukaisen verotuksen periaatetta. Luxemburg verotti tältä osin Tanskasta käsin maksettujen korkojen (10 %) ja pääomasijoitusyhtiöille kolmansiin maihin maksettujen korkojen (9,96875 %) välistä erotusta.

83. Molemmat luxemburgilaiset yhtiöt ovat yleisesti verovelvollisia Luxemburgissa, ja niiden tuloista kannetaan yhteisöveroa siellä. Näin ollen direktiivin 2003/49 3 artiklan a alakohdan iii alakohdan edellytykset täyttyvät. Lisäksi on todettava, ettei direktiivin 2003/49 mistään säännöksestä ilmene, että tosiasiallisen edunsaajan (tässä luxemburgilaisten yhtiöiden) tosiasiallinen, tietynsuuruinen verotus on vapautuksen edellytys. Jos tosiasialliselle edunsaajalle syntyy asuinvaltiossaan korkoja vastaava määrä toimintamenoja (tai vielä tappioita edeltäviltä vuosilta), verotusta ei tosin konkreettisesti suoriteta, mutta kyseinen verovelvollinen on tästä huolimatta yhteisöveron alainen. Se kuuluu siten direktiivin 2003/49 soveltamisalaan, ja sen korkotuloja verotetaan ”jäsenvaltiossa”. Näin on myös silloin, jos tosiasiallisen edunsaajan asuinvaltiossa yhteisöverorasite on ainoastaan vähäinen eikä lähdeveroa pidätetä lainkaan.

84. Tämä mahdollinen tosiasiallisesti alhainen verotus tai kokonaan verottamatta jääminen on seurausta kunkin valtion verotuksellisesta itsemääräämisoikeudesta. Jos unionin oikeudessa sallitaan jo tuloverojen yhdenmukaistamisen puuttumisen vuoksi jäsenvaltioiden keskinäinen verokilpailu, verovelvollista ei voida moittia siitä, että se hyödyntää yksittäisten jäsenvaltioiden tarjoamia toimintaympäristöetuja myös todellisuudessa (toisin sanoen ei pelkästään paperilla).

2) Rajat ylittävän tiedonvaihdon puutteiden hyväksikäytön estäminen

85. Luxemburgilaisten yhtiöiden käyttämisellä vältetään näin ollen ”ainoastaan” maksettujen korkojen lähdeverotus Tanskassa. Kuten unionin tuomioistuin on kuitenkin jo todennut, lähdeverotuksessa verotetaan oikeastaan tulojen (tässä korkojen) saajaa. ( 36 ) Tämä tapahtuu siten, että maksuhetkellä maksaja pidättää jo osan tuloista lähdeverona.

86. Lähdeverotus korkovelallisen asuinvaltiossa ei siten ole oma verolajinsa vaan ainoastaan erityinen verotustekniikka, jolla pyritään varmistamaan lähinnä korkojen saajan (vähimmäis)verotus. Erityisesti rajat ylittävissä tilanteissa ei nimittäin ole aina varmaa, että saaja myös maksaa asianmukaisesti veroa tuloistaan. Korkojen saajan asuinvaltio saa näet yleensä harvoin tiedon saajan tuloista ulkomailta, ellei veroviranomaisten välillä ole toimivia tiedonvaihtojärjestelmiä – kuten unionissa nykyään.

87. Jotta tämän lainsäädännön tarkoituksen (korkojen saajan verottamisen varmistaminen) kiertäminen merkitsisi väärinkäyttöä, kahden edellytyksen olisi näin ollen täytyttävä. Ensinnäkin, kun kyseessä on suora maksu, Tanskalla on ylipäätään oltava verotusoikeus (tästä jäljempänä 92 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Toiseksi on oltava olemassa vaara verottamatta jäämisestä, koska näitä tuloja ei veroteta varsinaisessa vastaanottajavaltiossa.

88. Jos valitun liiketoimirakenteen syynä olisi näin ollen pidettävä korkojen maksamista kolmannen maan kautta sijoittajille, jotta sijoittajien asuinvaltiot eivät saa tietoa niiden tuloista, tätä kokonaisrakennetta on mielestäni pidettävä oikeuden väärinkäyttönä.

89. Tällainen väärinkäyttöväite voitaisiin puolestaan kumota, jos pääomasijoitusyhtiöt antavat pääomasijoittajien asuinvaltioiden käyttöön vastaavat verotiedot tai jos pääomasijoitusyhtiöiden asuinvaltiolla on käytettävissään vastaavat tiedot ja se välittää nämä tiedot edelleen asianomaisille valtioille. Tällainen yritysrakenne ei siinä tapauksessa tekisi tyhjäksi vältetyn lähdeverotuksen tarkoitusta (tästä edellä 86 kohta). Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on otettava myös tämä huomioon kokonaisarvioinnissaan.

d) Vastaus kysymykseen 4

90. Kolmansissa maissa asuville pääomasijoitusyhtiöille maksettujen korkojen lähdeverotuksen välttämisessä kyseeseen tulee ensisijaisesti korkotulojen verotuksen välttäminen varsinaisten korkojen saajien (ts. sijoittajien) tasolla. Väärinkäytön voidaan katsoa olevan kyseessä etenkin, jos valitulla yritysrakenteella pyritään käyttämään hyväksi osallisina olevien valtioiden tiedonvaihdon tiettyjä puutteita korkojen saajan tosiasiallisen verottamisen estämiseksi.

C. Tosiasiallisen edunsaajan ilmoittaminen (kysymys 5)

91. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään 5, onko jäsenvaltio, joka ei halua myöntää korkojen saajan olevan myös direktiivissä 2003/49 tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja, koska tämä on ainoastaan niin sanottu keinotekoinen väliyhteisö, velvollinen ilmoittamaan, kenen se siinä tapauksessa katsoo olevan tosiasiallinen edunsaaja. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käsittelee näin ollen pohjimmiltaan kysymystä väärinkäytön olemassaoloa koskevasta todistustaakasta.

92. Oikeudellisten järjestelymahdollisuuksien väärinkäyttö edellyttää, että on valittu tavallisesti valittavasta järjestelystä poikkeava oikeudellinen järjestely, joka johtaa edullisempaan lopputulokseen kuin ”tavanomainen” järjestely. Tavanomaisena järjestelynä olisi käsiteltävässä asiassa pidettävä sijoittajien ja pääasian kantajan välistä suoraa lainasuhdetta, joka on perustettu kohdeyhtiön hankintaa varten.

93. Lähtökohtaisesti verohallinnon on osoitettava, että valittu menettelytapa on verolainsäädännön kannalta edullisempi kuin tavanomainen järjestely, ja tässä yhteydessä verovelvollisella voi olla tietty yhteistyövelvoite. Verovelvollinen voi kuitenkin esittää ”tarvittaessa – – näyttöä kyseessä olevan liiketoimen taustalla olevista liiketaloudellisista syistä”. ( 37 ) Jos tästä ilmenee, ettei liiketoimen keskeisenä päämääränä ( 38 ) ole sellaisten verojen välttäminen, joita olisi normaalisti maksettava, valittua menettelytapaa ei voida pitää väärinkäyttönä, etenkin kun jäsenvaltio itse antaa nämä järjestelymahdollisuudet verovelvollisen käyttöön.

94. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ( 39 ) ilmenee lisäksi, että väärinkäytön muodostavan menettelyn toteamisesta seuraa, että aluksi määritetään se tilanne, joka olisi vallinnut, jos kyseisen väärinkäytön muodostavia toimia ei olisi ollut, ja että tätä uudelleen määriteltyä tilannetta arvioidaan tämän jälkeen kansallisen oikeuden ja unionin oikeuden asian kannalta merkityksellisten säännösten valossa. Tätä varten on kuitenkin tiedettävä, kuka on tosiasiallinen edunsaaja.

95. Tanskan näkökulmasta direktiivin 2003/49 5 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö voi olla siten kyseessä vain, jos siinä tapauksessa, että korot maksetaan suoraan, niitä verotettaisiin vastaavasti Tanskassa. Tämä on kuitenkin Tanskan lainsäädännön nojalla poissuljettua, jos niin kutsuttua väliyhtiötä huomioon ottamatta korkojen tosiasiallinen saaja on myös yritys, jolla on kotipaikka toisessa jäsenvaltiossa, tai jos korkojen saaja on sijoittautunut valtioon, jonka kanssa Tanska on tehnyt verosopimuksen. Jos pääomasijoitusyhtiöitä olisi tosiasiallisesti pidettävä verolainsäädännön kannalta läpinäkyvinä yhtiöinä, tältä osin lähtökohdaksi olisi otettava kulloinenkin sijoittaja, jotta tähän kysymykseen voidaan ylipäätään vastata.

96. Tästä syystä ennakkoratkaisukysymykseen 5 voidaan vastata, että jäsenvaltion, joka ei halua myöntää toisessa jäsenvaltiossa asuvan yhtiön – jolle korot maksettiin – olevan korkojen tosiasiallinen edunsaaja, on väärinkäyttöä epäiltäessä lähtökohtaisesti ilmoitettava, kenen se siinä tapauksessa katsoo olevan tosiasiallinen edunsaaja. Tämä on välttämätöntä sen toteamiseksi, saavutetaanko väärinkäytöksi luonnehditulla järjestelyllä ylipäätään verolainsäädännön kannalta edullisempi lopputulos. Erityisesti rajat ylittävissä tilanteissa verovelvollisella voi kuitenkin olla laajennettu yhteistyövelvoite.

D. Direktiivin 2003/49 5 artiklaan vetoaminen (kysymykset 2–3)

97. Kysymyksillään 2, 2.1 ja 3 ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, voiko 1) Tanska vedota suoraan direktiivin 2003/49 5 artiklaan evätäkseen vapautuksen verovelvolliselta. Ellei näin ole, on selvitettävä, onko 2) Tanska pannut direktiivin 2003/49 5 artiklan riittävästi täytäntöön nyt tarkasteltavalla kansallisella lainsäädännöllä.

1. Direktiiviä ei sovelleta suoraan velvoitteiden asettamiseksi yksityisille oikeussubjekteille

98. Jos edellä mainittujen perusteiden mukaisesti kyseessä on direktiivin 2003/49 5 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö, käsiteltävän asian erityispiirteenä on, ettei Tanskan oikeudessa ole erityistä säännöstä, jolla direktiivin 2003/49 5 artikla pantaisiin täytäntöön. Tanskan lainsäädäntöön ei myöskään sisälly – ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan – yleistä säännöstä väärinkäytösten estämisestä. Etenkin pääasian kantaja katsoo tästä syystä, ettei kansallisesta lainsäädännöstä seuraavaa vapautusta voida evätä siltä, vaikka kyseessä katsottaisiinkin olevan väärinkäyttö.

99. Direktiivin säännöksiä (tässä direktiivin 2003/49 5 artiklaa) ei kuitenkaan välttämättä aina tarvitse toistaa samanmuotoisina kansallisen oikeuden erityisillä säännöksillä. Yleinen oikeustila – yleiset valtiosääntö- tai hallinto-oikeudelliset periaatteet mukaan lukien – voi kulloisenkin direktiivin sisällön mukaan pikemminkin jo riittää sen täytäntöönpanemiseksi, jos tällä taataan riittävän selvästi ja täsmällisesti direktiivin täysimääräinen soveltaminen. ( 40 )

100. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee ennakkoratkaisumenettelyssä kaksi periaatetta (niin kutsuttu todellisuusperiaate ja ”oikean tulonsaajan” periaate). Ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneet osapuolet ovat kuitenkin yksimielisiä siitä, etteivät nämä periaatteet ole merkityksellisiä käsiteltävässä asiassa, jos korot maksettiin todellisuudessa muodollisesti ensin luxemburgilaisille yhtiöille.

101. Direktiivin 2003/49 5 artiklassa annetaan kuitenkin jäsenvaltioille mahdollisuus torjua väärinkäytöksiä. Tämä vastaa myös unioninlaajuista käytäntöä. Lähes kaikki jäsenvaltiot ovat siten kehittäneet tiettyjä välineitä, joilla pyritään torjumaan verotuksen välttämiseksi toteutettavaa oikeuden väärinkäyttöä. ( 41 ) Myös kansallisissa verojärjestelmissä vallitsee yksimielisyys siitä, ettei unionin lainsäädännön soveltamista voida ulottaa väärinkäytön luonteisiin taloudellisten toimijoiden menettelyihin. Mainittu tältä osin koko unionissa tunnustettu periaate ( 42 ) ilmaistaan nykyisin myös direktiivin 2016/1164 6 artiklassa.

102. Tältä osin kaikkia kansallisia säännöksiä on riippumatta siitä, onko ne annettu direktiivin 2003/49 täytäntöönpanemiseksi vai ei, tulkittava ja sovellettava tämän yleisen oikeusperiaatteen ja etenkin direktiivin 2003/49 ja sen 5 artiklan sanamuodon ja tavoitteiden mukaisesti. ( 43 ) Sille, että kansallista oikeutta tulkitaan unionin oikeuden mukaisesti, ei ole esteenä, että siitä mahdollisesti on vahinkoa yksityiselle oikeussubjektille. On nimittäin sallittua, että unionin oikeutta sovelletaan yksityisen oikeussubjektin vahingoksi kansallisen oikeuden säännösten välityksellä eli välillisesti. ( 44 )

103. Kiellettyä olisi pelkästään se, että Tanskan viranomaiset soveltaisivat direktiivin 2003/49 5 artiklaa kantajan vahingoksi välittömästi – myös oikeusvarmuuteen liittyvistä syistä. ( 45 ) Jäsenvaltio ei näin ollen voi vedota yksityistä oikeussubjektia vastaan direktiivin säännökseen, jota se ei ole itse pannut täytäntöön. ( 46 ) Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on nimittäin katsottu, että direktiivillä ei sellaisenaan voida luoda velvoitteita yksityiselle oikeussubjektille eikä direktiiviin näin ollen sellaisenaan voida vedota tällaista henkilöä vastaan. ( 47 ) Tällainen jäsenvaltio syyllistyisi itse oikeuden väärinkäyttöön. Se ei yhtäältä panisi täytäntöön sille osoitettua direktiiviä (vaikka voisi näin tehdä) ja toisaalta se vetoaisi direktiiviin, jota se ei ole pannut täytäntöön, sisältyvään mahdollisuuteen torjua väärinkäytöksiä.

104. Toimivaltaiset viranomaiset eivät myöskään saa välittömästi vedota yksityistä oikeussubjektia vastaan unionin oikeuden yleiseen oikeusperiaatteeseen, jonka mukaan oikeuden väärinkäyttö ei ole sallittua. Ainakin direktiivin 2003/49 soveltamisalaan kuuluvissa tapauksissa direktiivin 5 artiklan 2 kohta on nimittäin tällaisen periaatteen erityinen ilmentymä, ja periaate on saanut konkreettisen muotonsa siinä. ( 48 ) Jos tämän lisäksi olisi sallittua turvautua välittömästi vielä yleiseen oikeusperiaatteeseen, jonka sisältö on huomattavasti epäselvempi ja epätäsmällisempi, olisi vaarana, että direktiiville 2003/49 – ja myös kaikille muille direktiiveille, joihin sisältyy konkreettisia säännöksiä väärinkäytösten torjumiseksi (esim. direktiivin 2016/1164 6 artikla), asetettu yhdenmukaistamista koskeva tavoite jäisi toteutumatta. Tämä sitä paitsi heikentäisi myös edellä mainittua kieltoa, jonka mukaan täytäntöönpanemattomia direktiivien säännöksiä ei saa välittömästi soveltaa yksityisen oikeussubjektin vahingoksi. ( 49 )

2. Arvonlisäverolainsäädäntöä koskevaa oikeuskäytäntöä ei voida soveltaa

105. Mainitulle näkemykselleni eivät ole esteenä unionin tuomioistuimen antamat tuomio Italmoda ja tuomio Cussens ym. ( 50 ) Niissä unionin tuomioistuin on katsonut, että väärinkäytön kieltoa koskevaa periaatetta on tulkittava siten, että kieltäydyttäessä vapauttamasta arvonlisäverosta asianomaisia liiketoimia mainittua periaatetta voidaan soveltaa välittömästi riippumatta siitä, onko kansallisessa oikeusjärjestyksessä toteutettu kyseiselle periaatteelle vaikutuksen antava kansallinen toimenpide, eivätkä oikeusvarmuutta ja luottamuksensuojaa koskevat periaatteet ole esteenä tälle soveltamiselle.

106. Molemmat tuomiot koskivat kuitenkin yksinomaan arvonlisäverolainsäädäntöä. Se eroaa nyt tarkasteltavaan tapaukseen sovellettavasta lainsäädännöstä. Arvonlisäverolainsäädäntöä on ensinnäkin yhdenmukaistettu paljon enemmän unionin oikeudessa, ja koska arvonlisäverotus on yhteydessä unionin varoihin, arvonlisäverolainsäädäntö koskee paljon laajemmin unionin oikeuteen liittyviä etuja kuin jäsenvaltioiden tuloverolainsäädäntö.

107. Unionin oikeudessa toiseksi velvoitetaan jäsenvaltiot SEUT 325 artiklan 1 ja 2 kohdassa kantamaan (tehokkaasti) arvonlisäveroa, ( 51 ) toisin kuin tuloverolainsäädännön tapauksessa. Lisäksi on otettava huomioon arvonlisäverolainsäädännön erityinen petosalttius, joka kaiketi edellyttää verovaateiden erityisen tehokasta täytäntöönpanoa. Myös unionin tuomioistuin itse erottaa tältä osin uusimmassa ratkaisussaan arvonlisäverolainsäädännön ja unionin sekundaarioikeuden, johon sisältyy nimenomaisesti mahdollisuus torjua väärinkäytöksiä. ( 52 ) Direktiivin 2003/49 5 artiklan välitön soveltaminen verovelvollisen vahingoksi ei siten tule kyseeseen. ( 53 )

3. Nimenomaisesti väärinkäytöksiä estävän kansallisen säännöksen olemassaolo

108. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tutkittava, eikö käsiteltävään asiaan voitaisi kuitenkin soveltaa jo kansallisen oikeuden yleisiä säännöksiä tai periaatteita (niihin kuuluvat myös oikeuskäytännössä kehitetyt periaatteet), joista voisi esimerkiksi ilmetä, ettei näennäisiä liiketoimia oteta huomioon verolainsäädännössä tai että tiettyihin verolainsäädännössä säädettyihin etuuksiin vetoaminen väärinkäyttötarkoituksessa on kiellettyä, edellyttäen että näitä säännöksiä ja periaatteita tulkitaan unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla.

109. Jotta sijoittautumisvapauden rajoittamista voitaisiin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan perustella väärinkäytösten estämiseen liittyvillä syillä, tällaisen rajoituksen erityisenä tavoitteena on oltava sellaisten menettelyjen estäminen, joilla luodaan ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevia täysin keinotekoisia järjestelyjä sen veron kiertämiseksi, joka olisi normaalisti maksettava asianomaisen jäsenvaltion alueella harjoitetusta toiminnasta syntyneistä voitoista. ( 54 )

110. Tästä syystä kysymyksiin 2.1 ja 3 voidaan vastata, etteivät Tanskan yhteisöverolain 2 §:n 2 momentin d kohta tai verosopimuksen määräykset, joiden mukaan tosiasiallinen edunsaaja maksaa veron saamistaan koroista, ole riittäviä, jotta niillä voitaisiin katsoa pantavan täytäntöön direktiivin 2003/49 5 artikla.

111. Tätä olisi kuitenkin arvioitava toisin, kun niin kutsuttua todellisuusperiaatetta ja oikean tulonsaajan periaatetta sovelletaan unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla Tanskassa. Kyseiset periaatteet on kehitetty nimenomaisesti sen ongelman ratkaisemiseksi, että siviilioikeus mahdollistaa monenlaiset järjestelyt mutta verolainsäädännössä verotetaan taloudellisia tosiseikastoja. Näillä oikeusperiaatteilla pyritään siksi nimenomaisesti estämään yksityisten toteuttamia keinotekoisia järjestelyjä tai oikeuksien väärinkäyttöä, ja ne muodostavat siten lähtökohtaisesti myös riittävän täsmällisen oikeusperustan sijoittautumisvapauden rajoittamiselle. Sikäli kuin pääasian kantaja on viitannut istunnossa useasti siihen, ettei Tanska ole pannut direktiivin 2003/49 5 artiklaa täytäntöön nimenomaisesti, tämä olisi näin ollen vaaratonta. Kansallisen tuomioistuimen asia on kuitenkin arvioida tätä yksityiskohtaisesti.

112. Tanskassa kehitetty todellisuusperiaate, kun sitä tulkitaan unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla, voisi näin ollen olla riittävä peruste täysin keinotekoisten tai myös väärinkäyttöä merkitsevien järjestelyjen – sikäli kuin sellaisista on kyse (tästä lähemmin edellä 57 kohta ja sitä seuraavat kohdat) – jättämiseen huomiotta verotuksessa. Myös todellisuusperiaate on nähdäkseni pelkästään sisältö ennen muotoa ‑periaatteen, johon yksittäisten jäsenvaltioiden useimmat väärinkäytösten torjuntaa koskevat säännökset kaiketi perustuvat, erityinen muoto. ( 55 ) Tämä ilmenee selvästi myös unionin oikeuden tasolla esimerkiksi direktiivin 2016/1164 6 artiklan 2 kohdasta, jonka mukaan järjestelyä on pidettävä epäaitona, siltä osin kuin se ei perustu päteviin liiketaloudellisiin syihin, jotka vastaavat taloudellista todellisuutta. Tämä seikka kuuluu kuitenkin kansallisen tuomioistuimen arvioitavaksi.

113. Jos järjestelyn tavoitteena on estää sijoittajien verottaminen, silloin vaikka korot maksetaan muodollisesti luxemburgilaisille yhtiöille, ne maksetaan sisältö ennen muotoa ‑periaatteen mukaisesti varsinaisesti pääomasijoitusyhtiöille tai niiden sijoittajille. Korkojen maksaminen luxemburgilaisille yhtiöille ei tällöin vastaa taloudellista todellisuutta vaan ainoastaan siviilioikeudellista (muodollista) todellisuutta.

E. Perusvapauksien loukkaus (kysymykset 6 ja 7)

114. Koska luxemburgilaisia yhtiöitä on – kuten edellä 34 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa todettiin – lähtökohtaisesti pidettävä tosiasiallisina edunsaajina, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksiä 6 ja 7 ei ole enää tarpeen tarkastella.

115. Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tulee kansallisen oikeuden periaatteita unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla soveltaessaan siihen tulokseen, että kyseessä on väärinkäyttöä merkitsevä järjestely, lähdeveroa pidätetään tietyissä tilanteissa. Tämä kysymys ei kuitenkaan siinä tapauksessa tule enää esille käsiteltävässä asiassa, koska kyseinen verotus on seurausta väärinkäytöksestä ja unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan oikeussubjektit eivät saa käyttää unionin oikeutta väärin. ( 56 )

116. Tästä riippumatta unionin tuomioistuin on kuitenkin myös jo katsonut, että korkojen saajien erilainen kohtelu, joka on seurausta siitä, että niihin sovelletaan erilaisia verotustapoja sen mukaan, ovatko ne kotimaisia vai ulkomaisia, koskee tilanteita, jotka eivät ole objektiivisesti toisiinsa rinnastettavia. ( 57 ) Vaikka näitä tilanteita pidettäisiinkin toisiinsa rinnastettavina, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan perusvapauden rajoittaminen olisi perusteltua, kunhan ulkomaille sijoittautuneen korkojen saajan lähdeverorasite Tanskassa ei ole suurempi kuin kotimaisen korkojen saajan yhteisöverorasite Tanskassa. ( 58 )

117. Sama pätee koron erilaiseen määräytymiseen eli yhteisöverovelan syntymiseen korkojen saajalle Tanskassa ja lähdeveron vähentämisvelvoitteen syntymiseen korkojen maksajalle Tanskassa. Nämä eivät ole toisiinsa rinnastettavia tilanteita, koska ensimmäisessä on maksettava oma vero (yhteisövero) ja toisessa korkojen saajan puolesta pidätetään ja tilitetään varsinaisesti toisen vero (toisen tulo- tai yhteisövero). Veron eriytetty syntyminen ja koron eriytetty maksaminen ovat seurausta lähdeverotuksen erilaisesta tekniikasta ja tehtävästä (tästä edellä 86 kohta).

VI. Ratkaisuehdotus

118. Näin ollen ehdotan, että Østre Landsretin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti: 1) Ennakkoratkaisukysymyksiin 1 ja 1.4 on vastattava, että toisessa jäsenvaltiossa asuvaa yhtiötä, joka on sen saatavan, josta korkoa maksetaan, haltija, on lähtökohtaisesti pidettävä jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä annetun direktiivin 2003/49/EY 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana. Tilanne on toinen, jos kyseinen yhtiö ei toimi omaan lukuunsa vaan kolmannen osapuolen lukuun. Tosiasiallisen edunsaajan käsite on unionin oikeuden itsenäinen käsite, ja sitä on tulkittava riippumatta OECD:n vuoden 1977 malliverosopimuksen 11 artiklan kommentaarista tai sen myöhemmistä versioista. 2) Kysymykseen 2 on vastattava, ettei jäsenvaltio voi vedota direktiivin 2003/49 5 artiklaan, ellei se ole pannut sitä täytäntöön. 3) Kysymykseen 3 on vastattava, ettei voida katsoa, että direktiivin 2003/49 5 artikla olisi pantu riittävästi täytäntöön Tanskan yhteisöverolain 2 §:n 2 momentin d kohdalla sen enempää kuin OECD:n malliverosopimuksen 11 artiklaa vastaavilla kaksinkertaisen verotuksen estämisestä tehdyn sopimuksen määräyksilläkään. Tämä ei kuitenkaan estä kansallisen oikeuden sellaisten yleisten periaatteiden, joiden tavoitteena on erityisesti torjua yksityisten toteuttamia keinotekoisia järjestelyjä tai oikeuksien väärinkäyttöä, tulkitsemista ja soveltamista unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla. 4) Kysymykseen 4 on vastattava siten, että väärinkäytön toteaminen edellyttää kaikkien kyseessä olevaan tapaukseen liittyvien seikkojen kokonaisarviointia, joka on kansallisen tuomioistuimen tehtävä. a) Verolainsäädännössä väärinkäytöstä voi olla kyse ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevissa täysin keinotekoisissa rakenteissa tai silloin, jos rakenteen keskeisenä päämääränä on kiertää vero, joka olisi lainsäädännön tarkoituksen mukaisesti pitänyt maksaa. Tässä yhteydessä veroviranomaisen on osoitettava, että vastaava verovaade olisi syntynyt järjestelyn ollessa aito, kun taas verovelvollisen on näytettävä toteen, että valitun järjestelyn perustana on merkittäviä muita kuin verolainsäädäntöön liittyviä syitä. b) Kolmansiin maihin sijoittautuneille pääomasijoitusyhtiöille maksettujen korkojen lähdeverotuksen välttämisessä kyseeseen tulee ensisijaisesti korkotulojen verotuksen välttäminen varsinaisten korkojen saajien (ts. sijoittajien) tasolla. Väärinkäytön voidaan katsoa olevan kyseessä etenkin, jos valitulla yritysrakenteella pyritään käyttämään hyväksi osallisina olevien valtioiden tiedonvaihdon tiettyjä puutteita korkojen varsinaisen saajan tosiasiallisen verottamisen estämiseksi. 5) Kysymykseen 5 on vastattava, että jäsenvaltion, joka ei halua myöntää toisessa jäsenvaltiossa asuvan yhtiön olevan korkojen tosiasiallinen edunsaaja, on väärinkäyttöä epäiltäessä ilmoitettava, kuka on tosiasiallinen edunsaaja. Erityisesti rajat ylittävissä tilanteissa verovelvollisella voi kuitenkin olla laajennettu yhteistyövelvoite. 6) Edellä kysymyksiin 1 ja 4 annettujen vastausten perusteella kysymyksiin 6 ja 7 ei ole tarpeen vastata.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: saksa.

( 2 ) Kyseessä ovat asia C‑118/16, asia C‑119/16 (jotka molemmat on yhdistetty asian C‑115/16 kanssa) ja asia C‑299/16.

( 3 ) Eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä 3.6.2003 annettu neuvoston direktiivi 2003/49/EY (EUVL 2003, L 157, s. 49).

( 4 ) Bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., selskabsskatteloven – lovbekendtgørelse nr. 1037 af 24. august 2007.

( 5 ) Lähdeverosta 14.11.2005 annettu laki nro 1086 (kildeskatteloven – lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005).

( 6 ) Liiketoimessa oli ilmeisesti osallisena myös muita pääomasijoittajia, kuten pankkeja ja vakuutuslaitoksia.

( 7 ) Näin ilmaistaan toisin se tosiseikka, että yhtiö voi tosin olla osallisena oikeussuhteissa, mutta verolainsäädännön kannalta yhtiön voitto menee omistusosuuden mukaisesti suoraan sen osakkaille, joiden on näin ollen maksettava siitä myös veroa. Tästä seuraa, että lähtökohtaisesti yhtiön asuinvaltion sijasta osakkaiden asuinvaltio verottaa ”yhtiön tuloja” (käsiteltävässä asiassa pääomasijoitusyhtiöiden korkotuloja) osakkaiden omistusoikeuden mukaisessa suhteessa.

( 8 ) Tuomio 21.7.2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, 28 kohta).

( 9 ) Tuomio 21.7.2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, 27 kohta) – ”Direktiivin 2003/49 2 artiklan a alakohdassa määritellään kyseiset korot siten, että niillä tarkoitetaan ’tuloa kaikenlaisista velkasaatavista’. Näin ollen ainoastaan tosiasiallinen edunsaaja voi kuitenkin saada korkoja, jotka ovat tuloa tällaisista velkasaatavista.”

( 10 ) OECD:n työjärjestyksen 18 säännön b kohdassa todetaan seuraavaa: ”Recommendations of the Organisation, made by the Council in accordance with Articles 5, 6 and 7 of the Convention, shall be submitted to the Members for consideration in order that they may, if they consider it opportune, provide for their implementation.” Saatavilla osoitteessa: https://www.oecd.org/legal/rules%20of%20Procedure%20OECD%20Oct%202013.pdf

( 11 ) Tuomio 15.5.2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, 22 kohta); tuomio 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, 49 kohta); tuomio 7.9.2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525, 45 kohta); tuomio 12.5.1998, Gilly (C‑336/96, EU:C:1998:221, 31 kohta) ja tuomio 23.2.2006, van Hilten-van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, 48 kohta); ks. tästä kuitenkin myös tuomio 16.5.2017, Berlioz Investment Fund (C‑682/15, EU:C:2017:373, 67 kohta).

( 12 ) Tuomio 19.1.2006, Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51, 50 ja 56 kohta).

( 13 ) Tuomio 17.7.1997, Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, 41 kohta) ja ratkaisuehdotukseni Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, 60 kohta).

( 14 ) Samoin tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 59 kohta) ja tuomio 20.6.2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409, 49 kohta).

( 15 ) Tuomio 12.9.2006, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, 35 kohta); tuomio 6.4.2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241, 20 kohta); tuomio 21.2.2006, Halifax ym. (C‑255/02, EU:C:2006:121, 68 ja 69 kohta) ja tuomio 9.3.1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen); ks. myös ratkaisuehdotukseni Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, 57 kohta).

( 16 ) Tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 34 kohta); tuomio 21.2.2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, 56 kohta) ja tuomio 21.2.2006, Halifax ym. (C‑255/02, EU:C:2006:121, 77 kohta).

( 17 ) Tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 27 kohta); tuomio 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 38 kohta); tuomio 6.4.2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241, 20 kohta); tuomio 12.9.2006, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, 35 kohta); tuomio 21.2.2006, Halifax ym. (C‑255/02, EU:C:2006:121, 68 ja 69 kohta) ja tuomio 9.3.1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen); ks. tästä myös ratkaisuehdotukseni Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, 57 kohta).

( 18 ) Eri jäsenvaltioissa olevia yhtiöitä koskeviin sulautumisiin, diffuusioihin, varojensiirtoihin ja osakkeidenvaihtoihin sovellettavasta yhteisestä verojärjestelmästä 23.7.1990 annettu neuvoston direktiivi 90/434/ETY (EYVL 1990, L 225, s. 1).

( 19 ) Sisämarkkinoiden toimintaan suoraan vaikuttavien veron kiertämisen käytäntöjen torjuntaa koskevien sääntöjen vahvistamisesta 12.7.2016 annettu neuvoston direktiivi (EU) 2016/1164 (EUVL 2016, L 193, s. 1).

( 20 ) Tuomio 20.12.2017, Deister Holding ja Juhler Holding (C‑504/16 ja C‑613/16, EU:C:2017:1009, 60 kohta); tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 35 kohta); tuomio 18.6.2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, 64 kohta); tuomio 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, 74 kohta) ja vastaavasti tuomio 12.9.2006, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, 55 kohta).

( 21 ) Näin vielä tuomio 20.6.2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409, 46 kohta); tuomio 12.7.2012, J. J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard (C‑326/11, EU:C:2012:461, 35 kohta); tuomio 27.10.2011, Tanoarch (C‑504/10, EU:C:2011:707, 51 kohta) ja tuomio 22.5.2008, Ampliscientifica ja Amplifin (C‑162/07, EU:C:2008:301, 28 kohta).

( 22 ) Välillistä verotusta koskevasta lainsäädännöstä: tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 53 kohta); tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 36 kohta) ja tuomio 21.2.2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, 45 kohta); nk. sulautumadirektiivin soveltamisalalla vastaavasti tuomio 10.11.2011, FOGGIA-Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, 35 ja 36 kohta).

( 23 ) Näin nimenomaisesti tuomiossa 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 60 kohta).

( 24 ) Tuomio 20.12.2017, Deister Holding ja Juhler Holding (C‑504/16 ja C‑613/16, EU:C:2017:1009, 73 kohta).

( 25 ) Ks. tuomio 25.10.2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, 40 kohta); tuomio 30.9.2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, 96 kohta) ja tuomio 9.3.1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, 27 kohta).

( 26 ) Tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 42 kohta); tuomio 22.12.2010, Weald Leasing (C‑103/09, EU:C:2010:804, 27 kohta); tuomio 21.2.2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, 47 kohta) ja tuomio 21.2.2006, Halifax ym. (C‑255/02, EU:C:2006:121, 73 kohta).

( 27 ) Tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 42 kohta) ja tuomio 22.12.2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810, 53 kohta).

( 28 ) Tuomio 12.9.2006, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, 36 kohta); ks. vastaavasti tuomio 11.12.2003, Barbier (C‑364/01, EU:C:2003:665, 71 kohta).

( 29 ) Tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 42 kohta) ja tuomio 22.12.2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810, 53 kohta).

( 30 ) Ks. tuomio 12.9.2006, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, 36 kohta); unionin oikeudessa sallitusta verokantojen eroavuudesta jopa yhdenmukaistetussa verolainsäädännössä myös tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 39 ja 40 kohta).

( 31 ) Tuomio 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, 73 kohta) ja tuomio 12.9.2006, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, 50 kohta); ks. vastaavasti tuomio 4.3.2004, komissio v. Ranska (C‑334/02, EU:C:2004:129, 27 kohta) ja tuomio 26.9.2000, komissio v. Belgia (C‑478/98, EU:C:2000:497, 45 kohta).

( 32 ) Tuomio 20.12.2017, Deister Holding ja Juhler Holding (C‑504/16 ja C‑613/16, EU:C:2017:1009, 66 kohta).

( 33 ) Näin asiassa C‑119/16.

( 34 ) Näin asiassa C‑117/16.

( 35 ) Näin asiassa C‑299/16.

( 36 ) Tuomio 24.6.2010, P. Ferrero ja General Beverage Europe (C‑338/08 ja C‑339/08, EU:C:2010:364, 26 ja 34 kohta) ja tuomio 26.6.2008, Burda (C‑284/06, EU:C:2008:365, 52 kohta).

( 37 ) Tuomio 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, 92 kohta).

( 38 ) Tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 53 kohta); tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 36 kohta) ja tuomio 21.2.2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, 45 kohta).

( 39 ) Tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 47 kohta); tuomio 17.12.2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, 52 kohta) ja tuomio 21.2.2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, 58 kohta).

( 40 ) Vastaavasti vakiintunut oikeuskäytäntö, ks. esim. tuomio 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 44 kohta); tuomio 6.4.2006, komissio v. Itävalta (C‑428/04, EU:C:2006:238, 99 kohta); tuomio 16.6.2005, komissio v. Italia (C‑456/03, EU:C:2005:388, 51 kohta) ja ratkaisuehdotukseni Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, 62 kohta).

( 41 ) Osassa jäsenvaltioista on käytössä yleisiä säännöksiä väärinkäytösten torjumiseksi, kuten Saksan liittotasavallassa yleisistä verosäännöksistä annetun lain (Abgabenordnung) 42 §, Luxemburgissa verotuksen mukauttamisesta annetun lain (Steueranpassungsgesetz) 6 §, Belgiassa tuloverolain (code des impôts sur les revenus) 344 §:n 1 momentti, Ruotsissa lain nro 1995:575 2 § tai Suomessa tuloverolain 28 §, osassa taas erityissäännöksiä (kuten Tanskassa siirtohintojen osalta valtion tuloveron perusteista annetun lain (ligningsloven) 2 §) tai yleisiä oikeusperiaatteita (Saksan liittotasavallassa tällainen olisi ”sisältö ennen muotoa” ‑periaate, joka voidaan johtaa mm. yleisistä verosäännöksistä annetun lain 39 §:stä ja sitä seuraavista pykälistä).

( 42 ) Ks. tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 27 kohta); tuomio 21.2.2006, Halifax ym. (C‑255/02, EU:C:2006:121, 68 kohta); tuomio 3.3.2005, Fini H (C‑32/03, EU:C:2005:128, 32 kohta); tuomio 14.12.2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, 51 kohta) ja tuomio 23.3.2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, 33 kohta).

( 43 ) Kansallisten tuomioistuinten velvoitteesta tulkita kansallista oikeutta direktiivin kanssa yhdenmukaisella tavalla ks. vakiintunut oikeuskäytäntö ja erityisesti tuomio 4.7.2006, Adeneler ym. (C‑212/04, EU:C:2006:443, 108 kohta ja sitä seuraavat kohdat); tuomio 5.10.2004, Pfeiffer ym. (C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, 113 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja tuomio 10.4.1984, von Colson ja Kamann (14/83, EU:C:1984:153, 26 kohta).

( 44 ) Tuomio 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 45 kohta); tuomio 7.1.2004, Wells (C‑201/02, EU:C:2004:12, 57 kohta); tuomio 14.7.1994, Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, 20, 25 ja 26 kohta); tuomio 13.11.1990, Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, 6 ja 8 kohta) ja ratkaisuehdotukseni Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, 65 kohta).

( 45 ) Näin nimenomaisesti tuomiossa 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 42 kohta).

( 46 ) Tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 49 kohta); tuomio 21.9.2017, DNB Banka (C‑326/15, EU:C:2017:719, 41 kohta); tuomio 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 42 kohta) ja tuomio 19.11.1991, Francovich ym. (C‑6/90 ja C‑9/90, EU:C:1991:428, 21 kohta); ks. myös ratkaisuehdotukseni Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, 66 kohta).

( 47 ) Tuomio 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 42 kohta) ja samassa asiassa esittämäni ratkaisuehdotus (C‑321/05, EU:C:2007:86, 65 kohta); ks. mm. myös tuomio 5.10.2004, Pfeiffer ym. (C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, 108 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 48 ) Ks. ratkaisuehdotukseni Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, 67 kohta) ja tuomio 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 38 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Vastaavasti myös ratkaisuehdotukseni Satakunnan Markkinapörssi ja Satamedia (C‑73/07, EU:C:2008:266, 103 kohta).

( 49 ) Tuomio 22.11.2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, 74–77 kohta) on tältä osin epäselvä, ks. tästä jo ratkaisuehdotukseni Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, 67 kohta); täsmällisesti myös tuomiossa 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 42 kohta).

( 50 ) Tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881) ja tuomio 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti (C‑131/13, C‑163/13 ja C‑164/13, EU:C:2014:2455).

( 51 ) Tuomio 8.9.2015, Taricco ym. (C‑105/14, EU:C:2015:555, 36 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja tuomio 26.2.2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, 26 kohta).

( 52 ) Näin nimenomaisesti tuomiossa 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 28, 31 ja 38 kohta).

( 53 ) Näin jo tuomiossa 5.7.2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, 42 kohta).

( 54 ) Tuomio 18.6.2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, 64 kohta); tuomio 12.9.2006, Cadbury Schweppes ja Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, 55 kohta) ja tuomio 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, 74 kohta).

( 55 ) Jäsenvaltioissa otetaan hyvin usein lähtökohdaksi toimen tai liiketoimen tosiasiallinen sisältö – näin esim. Irlannissa, Italiassa, Liettuassa, Unkarissa, Alankomaissa, Portugalissa, Sloveniassa ja Suomessa.

( 56 ) Ks. mm. tuomio 22.11.2017, Cussens ym. (C‑251/16, EU:C:2017:881, 27 kohta); tuomio 21.2.2006, Halifax ym. (C‑255/02, EU:C:2006:121, 68 kohta) ja tuomio 14.12.2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 57 ) Tuomio 22.12.2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, 41 kohta); vahvistettu tuomiossa 18.10.2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, 26 kohta).

( 58 ) Ks. tuomio 17.9.2015, Miljoen ym. (C‑10/14, C‑14/14 ja C‑17/14, EU:C:2015:608, 90 kohta) ja tuomio 18.10.2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, 42 kohta ja sitä seuraavat kohdat).