Väliaikainen versio

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

JULIANE KOKOTT

20 päivänä lokakuuta 2022 ( )

Asia C‑376/20 P

Euroopan komissio

vastaan

CK Telecoms UK Investments Ltd

Muutoksenhaku – Kilpailu – Yrityskeskittymät – Langaton televiestintätoiminta – Matkaviestinpalvelujen vähittäismarkkinat – Yleisiin matkaviestinverkkoihin pääsyn ja nousevan liikenteen tukkumarkkinat – Hutchison hankkii Telefónica Europen – Päätös, jolla yrityskeskittymä todetaan sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltumattomaksi – Oligopolistiset markkinat – Tehokkaan kilpailun olennainen estäminen – Koordinoimattomat vaikutukset – Todistustaakka – Näyttövaatimus – Komission harkintavalta taloudellisissa asioissa – Tuomioistuinvalvonnan laajuus – Horisontaalisten sulautumien arviointia koskevat suuntaviivat – Tärkeän kilpailuvoiman käsite – Läheisten kilpailijoiden käsite – Ennakoidun hinnankorotuspaineen määrällinen analyysi – Tehokkuushyödyt – Verkon yhteiskäyttöä koskevat sopimukset – Huomioon ottaminen vääristyneellä tavalla – Perusteluvelvollisuus





Sisällys





I Johdanto

II Asian tausta

A Tosiseikat

B Riidanalainen päätös

C Valituksenalainen tuomio

III Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa sekä asianosaisten ja väliintulijan vaatimukset

IV Asian arviointi

A Alustavat huomautukset

B Ensimmäinen valitusperuste, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin sovelsi oikeuskäytännössä tunnustettua näyttövaatimusta ankarampaa näyttövaatimusta

C Toinen valitusperuste, joka koskee asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan virheellistä tulkintaa

1. Toisen valitusperusteen ensimmäinen osa, jossa väitetään, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se rinnasti edellytykset, joilla pyritään osoittamaan, että kyseessä olevalla keskittymällä voi olla koordinoimattomia vaikutuksia, edellytyksiin, joilla pyritään osoittamaan määräävän markkina-aseman olemassaolo

2. Toisen valitusperusteen toinen osa, joka koskee asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan suppeaa tulkintaa

D Kolmas valitusperuste, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin muun muassa ylitti tuomioistuinvalvonnan rajat tulkitessaan tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteitä ja otti sekä riidanalaisen päätöksen että ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyn vastinekirjelmän huomioon vääristyneellä tavalla

1. Kolmannen valitusperusteen ensimmäinen osa, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin ylitti tuomioistuinvalvonnan rajat tulkitessaan tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteitä

2. Kolmannen valitusperusteen toinen osa, jonka mukaan tärkeän kilpailuvoiman käsitettä on tulkittu virheellisesti ja sekä riidanalainen päätös että ensimmäisessä oikeusasteessa toimitettu vastinekirjelmä on otettu huomioon vääristyneellä tavalla

a) Ensimmäinen väite

b) Toinen väite

3. Kolmannen valitusperusteen kolmas osa, jonka mukaan tärkeän kilpailuvoiman käsitettä on tulkittu virheellisesti ja riidanalainen päätös on otettu huomioon vääristyneellä tavalla

a) Ensimmäinen väite

b) Toinen väite

4. Kolmannen valitusperusteen neljäs osa, joka koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä siltä osin kuin on kyse suuntaviivojen mahdollisesta yhteensopimattomuudesta asetuksen N:o 139/2004 kanssa

E Neljäs valitusperuste, joka koskee komission määrällisestä analyysistaan esittämien väitteiden huomioon ottamista vääristyneellä tavalla ja oikeudellisia virheitä

1. Neljännen valitusperusteen tehokkuus

2. Neljännen valitusperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan kyseessä olevasta keskittymästä mahdollisesti aiheutuvia hinnankorotuksia koskevat komission väitteet on otettu vääristyneellä tavalla huomioon ja unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen arvioidessaan komission määrällistä analyysia

3. Neljännen valitusperusteen toinen osa, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin vaati komissiota sisällyttämään ”standarditehokkuushyödyt” UPP-analyysiinsa

F Viides valitusperuste, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin ei ole arvioinut kaikkia merkityksellisiä tekijöitä ja todisteita

G Kuudes valitusperuste, joka koskee riidanalaisen päätöksen ottamista vääristyneellä tavalla huomioon ja perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä

1. Kuudennen valitusperusteen tehokkuus

2. Kuudennen valitusperusteen ensimmäinen osa, joka koskee riidanalaisen päätöksen ottamista huomioon vääristyneellä tavalla

3. Kuudennen valitusperusteen toinen osa, joka koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä

V Asian palauttaminen unionin yleiseen tuomioistuimeen

VI Ratkaisuehdotus





I Johdanto

1. Käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimella on asioissa komissio v. Tetra Laval( ) sekä Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala( ) tilaisuus selventää uudelleen periaatteellisia kysymyksiä, jotka liittyvät niihin todisteiden esittämistä, todistustaakkaa ja näyttökynnystä koskeviin vaatimuksiin, joita Euroopan komission on noudatettava yrityskeskittymien valvonnassa, sekä unionin tuomioistuimilta tässä yhteydessä edellytettävän valvonnan laajuuteen.

2. Tarkemmin sanottuna yhteisöjen tuomioistuimen oli kyseisissä asioissa lausuttava näistä vaatimuksista sellaisten keskittymien yhteydessä, jotka johtavat sulautuneen yksikön konglomeraattityyppisen tai jaetun määräävän markkina-aseman syntymiseen tai vahvistumiseen. Nyt käsiteltävä asia on sen sijaan ensimmäinen asia, joka koskee oligopolistisilla markkinoilla toimivaa keskittymää, joka komission mukaan johtaa yrityskeskittymien valvonnasta 20.1.2004 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 (”EY:n sulautuma-asetus”)( ) 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun tehokkaan kilpailun olennaiseen estymiseen horisontaalisten ”koordinoimattomien tai ”yksipuolisten” vaikutusten vuoksi, eli silloin, kun sulautuneella yksiköllä ei ole määräävää asemaa. Tämä asia on siten myös ensimmäinen asia, jossa unionin tuomioistuimella on tilaisuus täsmentää tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitettä siltä osin kuin se perustuu tällaisiin koordinoimattomiin tai yksipuolisiin vaikutuksiin. Kyseinen käsite oli nimittäin asetuksella N:o 139/2004 toteutetun uudistuksen ytimessä, kuten muun muassa sen johdanto-osan 25 ja 26 perustelukappaleesta sekä horisontaalisten sulautumien arviointia yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen nojalla koskevien komission suuntaviivojen (jäljempänä suuntaviivat)( ) 24 kohdasta ja sitä seuraavista kohdista ilmenee.

3. Käsiteltävässä asiassa komissio vaatii valituksessaan kumoamaan 28.5.2020 annetun unionin yleisen tuomioistuimen tuomion CK Telecoms UK Investments v. komissio (jäljempänä valituksenalainen tuomio)( ), jolla unionin yleinen tuomioistuin kumosi 11.5.2016 annetun komission päätöksen C(2016) 2796 final, jolla Hutchison 3G UK Investments Ltd:n ehdottama Telefónica Europe plc:n hankintaa koskeva keskittymätoimi todettiin sisämarkkinoille soveltumattomaksi (jäljempänä riidanalainen päätös).( ) Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan komissio lähinnä jätti noudattamatta oligopolistisilla markkinoilla koordinoimattomia vaikutuksia aiheuttavien keskittymien valvontaan sovellettavia näyttövaatimuksia. Komissio riitauttaa valituksessaan lähinnä sekä nämä vaatimukset että unionin yleisen tuomioistuimen tältä osin harjoittaman valvonnan laajuuden sillä perusteella, että ne ovat ristiriidassa yhteisöjen/unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja erityisesti 10.7.2008 annetusta tuomiosta Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala ilmenevien merkityksellisten arviointiperusteiden kanssa.( )

II Asian tausta

A Tosiseikat

4. Unionin yleinen tuomioistuin esitti asian taustan valituksenalaisen tuomion 1–25 kohdassa, jotka voidaan tiivistää tätä muutoksenhakumenettelyä varten seuraavasti.

5. Komissio vastaanotti 11.9.2015 asetuksen N:o 139/2004 4 artiklan mukaisesti ilmoituksen ehdotetusta keskittymästä, jolla CK Hutchison Holdings Ltd aikoi hankkia välillisesti omistamansa tytäryhtiönsä Hutchison 3G UK Investmentsin, josta tuli pääasian kantaja eli CK Telecoms UK Investments Ltd (jäljempänä CK Telecoms), välityksellä kyseisen asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun yksinomaisen määräysvallan Telefónica Europessa (jäljempänä O2).

6. Tämän riita-asian taustalla olevien tosiseikkojen tapahtuma-aikana Yhdistyneen kuningaskunnan matkaviestinpalvelujen vähittäismarkkinoilla (jäljempänä vähittäismarkkinat) toimi seuraavat neljä matkaviestinverkko-operaattoria: EE Ltd, joka on BT Group plc:n tytäryhtiö, jonka viimeksi mainittu hankki vuonna 2016 (jäljempänä yhdessä BT/EE), O2, Vodafone ja Hutchison 3G UK Ltd (jäljempänä Three), joka on CK Hutchison Holdingsin välillisesti omistama tytäryhtiö; kyseisten yhtiöiden markkinaosuudet liittymien määrässä mitattuina olivat tässä järjestyksessä noin [30–40 prosenttia], [20–30 prosenttia], [10–20 prosenttia] ja [10–20 prosenttia]. Tämän riita-asian kohteena oleva keskittymätoimi (jäljempänä kyseessä oleva keskittymä) olisi mahdollistanut sen, että sulautuva yksikkö, joka yhdistäisi Threen ja O2:n (jäljempänä yhdessä keskittymän osapuolet), olisi edustanut noin [30–40:tä prosenttia] vähittäismarkkinoista, jolloin siitä olisi siis tullut kyseisten markkinoiden tärkein toimija ennen vanhaa vakiintunutta operaattoria BT/EE:tä ja Vodafonea.

7. Kyseisten matkaviestinverkko-operaattorien ohella vähittäismarkkinoilla toimi myös useita virtuaalimatkaviestinverkko-operaattoreita, kuten Tesco Mobile, Virgin Mobile ja TalkTalk, jotka eivät omistaneet matkaviestinpalvelujen tarjoamiseen asiakkaille Yhdistyneessä kuningaskunnassa käyttämiään verkkoja ja jotka olivat siksi tehneet sopimuksia yhden matkaviestinverkko-operaattorin kanssa saadakseen pääsyn sen verkkoon tukkuhinnoin. Tesco Mobile oli Tescon ja O2:n samansuuruisessa määräysvallassa. Vähittäismarkkinoilla oli niin ikään jälleenmyyjiä (jäljempänä yhdessä virtuaalimatkaviestinverkko-operaattorien kanssa muut toimijat kuin matkaviestinverkko-operaattorit) ja Dixonsin kaltaisia riippumattomia vähittäismyyjiä.

8. Yksi kyseisten markkinoiden ominaisuuksista oli se, että yhtäältä BT/EE ja Three ja toisaalta Vodafone ja O2 olivat yhdistäneet verkkonsa verkon yhteiskäyttöä koskevin sopimuksin. Tämä mahdollisti sen, että BT/EE ja Three (MBNL-sopimus, jäljempänä MBNL) sekä Vodafone ja O2 (Beacon-sopimus, jäljempänä Beacon) jakoivat verkkojensa käyttöönottokustannukset mutta kilpailivat edelleen vähittäiskaupan tasolla.

9. Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyt kuningaskunta pyysi 2.10.2015 Competition and Markets Authorityn (CMA) (kilpailu- ja markkinaviranomainen, Yhdistynyt kuningaskunta) välityksellä, että kyseessä oleva keskittymä siirretään sen käsiteltäväksi asetuksen N:o 139/2004 9 artiklan 2 kohdan a alakohdan perusteella. Kyseisessä pyynnössä Yhdistynyt kuningaskunta katsoi, että keskittymä uhkaa estää olennaisesti kilpailua vähittäismarkkinoilla sekä Yhdistyneen kuningaskunnan yleisiin matkaviestinverkkoihin pääsyn ja nousevan liikenteen tukkumarkkinoilla (jäljempänä tukkumarkkinat). Yhdistynyt kuningaskunta väitti lisäksi, että sillä on parhaat edellytykset käsitellä kyseessä olevaa keskittymää.

10. Komissio antoi asiassa M.7612 Hutchison 3G UK / Telefónica UK 4.12.2015 päätöksen C(2015) 8534 final, joka koski asetuksen N:o 139/2004 9 artiklaa ja jolla se hylkäsi kyseisen asian käsittelyn siirtämistä koskeneen hakemuksen. Se vetosi kyseisessä päätöksessä muun muassa tarpeeseen osoittaa johdonmukaisuutta ja yhdenmukaisuutta televiestintäalan keskittymien arvioinnissa eri jäsenvaltioissa sekä hankkimaansa huomattavaan kokemukseen keskittymien arvioimisessa Euroopan matkaviestinmarkkinoilla.

11. Tutkimuksen ensimmäisen vaiheen päätteeksi komissio katsoi, että toimi herätti vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille, ja päätti 30.10.2015 aloittaa asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetyn menettelyn.

12. Komissio tukeutui tutkimuksen toiseen vaiheeseen, joka täydensi ensimmäisen vaiheen päätelmiä, ja antoi 4.2.2016 väitetiedoksiannon. CK Telecoms esitti 26.2.2016 kirjalliset huomautuksensa väitetiedoksiannosta.

13. Kyseinen yhtiö esitti 2.3.2016 ensimmäiset sitoumukset väitetiedoksiannossa esitettyjen kilpailuongelmien ratkaisemiseksi.

14. Mainitun yhtiön pyynnöstä järjestettiin kuuleminen 7.3.2016.

15. Kantaja esitti 15.3.2016 muutetut sitoumukset (jäljempänä toiset sitoumukset). Komissio kuuli 18.3.2016 markkinatoimijoita toisista sitoumuksista. Kyseinen kuuleminen järjestettiin ensinnäkin Yhdistyneen kuningaskunnan matkaviestinpalvelujen nykyisten ja potentiaalisten tarjoajien, matkaviestinalan infrastruktuuripalveluntarjoajien sekä MVNO Europe- ja iMVNOx-yhteisöjen keskuudessa ja toiseksi televiestintäalan kansallisten sääntelyviranomaisten, joihin kuului Yhdistyneen kuningaskunnan televiestintäalan sääntelyviranomainen (jäljempänä Ofcom), keskuudessa. Lisäksi Yhdistyneen kuningaskunnan, Saksan ja Alankomaiden kansalliset kilpailuviranomaiset ilmaisivat näkemyksensä toisista sitoumuksista.

16. Komissio lähetti 17.3. ja 23.3.2016 CK Telecomsille kirjeet, joissa se toi esiin asiakirja-aineistossaan olevaa uutta selvitystä ja joihin se liitti väitetiedoksiannon alustavat päätelmät. CK Telecoms esitti 29.3. ja 4.4.2016 kirjallisia huomautuksia vastauksena 17.3. ja 23.3.2016 esitettyihin tosiseikkoihin.

17. Markkinatoimijoiden kuulemisen jälkeen kyseinen yhtiö antoi 6.4.2016 uudet muutetut sitoumukset.

18. Keskittymiä käsittelevä neuvoa-antava komitea tutki komission päätösehdotuksen 27.4.2016 ja antoi puoltavan lausunnon.

19. Komissio antoi riidanalaisen päätöksen 11.5.2016.

B Riidanalainen päätös

20. Riidanalaisessa päätöksessä komissio määritteli kahdet merkitykselliset markkinat: vähittäismarkkinat ja tukkumarkkinat.

21. Komissio kehitti kolme haittateoriaa, jotka kaikki perustuivat niin kutsuttujen koordinoimattomien vaikutusten olemassaoloon oligopolistisilla markkinoilla.

22. Kaksi ensimmäistä haittateoriaa koskee vähittäismarkkinoita ja kolmas tukkumarkkinoita.

23. Tarkemmin sanottuna ensimmäinen haittateoria koskee merkittävän kilpailupaineen poistumiseen liittyvien koordinoimattomien vaikutusten olemassaoloa vähittäismarkkinoilla. Komissio katsoi lähinnä, että kilpailun huomattava väheneminen, joka kyseessä olevasta keskittymästä olisi seurannut, olisi todennäköisesti johtanut matkapuhelinpalvelujen hintojen nousuun Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja kuluttajien valinnanmahdollisuuksien supistumiseen.

24. Toisessa haittateoriassa, joka koskee verkon jakamiseen liittyvien koordinoimattomien vaikutusten olemassaoloa vähittäismarkkinoilla, katsotaan, että liiketoimi olisi myös voinut vaikuttaa kielteisesti Yhdistyneen kuningaskunnan kuluttajille tarjottavien palvelujen laatuun, koska se olisi estänyt matkaviestinverkkoinfrastruktuurin kehittämistä Yhdistyneessä kuningaskunnassa.

25. Kolmas haittateoria koskee sellaisten koordinoimattomien vaikutusten olemassaoloa, jotka liittyvät merkittävän kilpailupaineen poistamiseen tukkumarkkinoilla. Kyseisillä markkinoilla toimii neljä matkaviestinverkko-operaattoria, jotka tarjoavat verkkoisännöintipalveluja muille toimijoille kuin matkaviestinverkko-operaattoreille, jotka puolestaan tarjoavat vähittäispalveluja tilaajille. Komission mukaan vaarana on erityisesti se, että kyseessä olevalla keskittymällä olisi merkittäviä koordinoimattomia vaikutuksia tukkumarkkinoihin, koska sen seurauksena matkaviestinverkko-operaattorien määrä vähenisi neljästä kolmeen, Three tärkeänä kilpailuvoimana poistuisi, osapuolten tosiinsa kohdistama merkittävä kilpailupaine häviäisi ja jäljelle jääviin toimijoihin kohdistuva kilpailupaine vähenisi.

26. CK Telecomsin väittämistä tehokkuushyödyistä komissio totesi, että ne eivät ole todennettavissa, keskittymäkohtaisia eivätkä omiaan hyödyttämään kuluttajia.

27. Riidanalaisen päätöksen viimeisessä osassa komissio tarkastelee CK Telecomsin sitoumusten muodossa ehdottamia korjaavia toimenpiteitä. Komissio katsoi, ettei toisilla sitoumuksilla poisteta todettuja kilpailuongelmia ja ettei 6.4.2016 ehdotetuilla kolmansilla sitoumuksilla poisteta kokonaan todettuja kilpailuongelmia ja etteivät ne ole kaikilta osin tyhjentäviä eivätkä tehokkaita.

28. Näin ollen komissio totesi kyseessä olevan keskittymän sisämarkkinoille soveltumattomaksi.

C Valituksenalainen tuomio

29. CK Telecoms nosti unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 25.7.2016 toimittamallaan kannekirjelmällä kanteen, jossa se vaatii kumoamaan riidanalaisen päätöksen.

30. CK Telecoms vetosi tämän kanteen tueksi viiteen kanneperusteeseen, joissa se riitautti peräkkäin riidanalaisessa päätöksessä esitetyt kolme haittateoriaa sekä komission päätelmät sitoumuksista, jotka CK Telecoms on antanut kyseisen toimielimen esiin ottamien huolenaiheiden poistamiseksi.

31. Ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyt ensimmäinen ja neljäs kanneperuste koskivat – tässä järjestyksessä – riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä ensimmäistä ja kolmatta haittateoriaa, jotka liittyvät kilpailun poistamiseen Threen ja O2:n välillä vähittäismarkkinoilla (ensimmäinen kanneperuste) ja tukkumarkkinoilla (neljäs kanneperuste). Toinen kanneperuste koski komission tekemää vaihtoehtoisen skenaarion arviointia, johon vähittäis- ja tukkumarkkinoiden arviointi perustui. Kolmas kanneperuste koski vähittäismarkkinoihin liittyvää toista haittateoriaa, joka koskee verkon yhteiskäyttöä ja tähän liittyviä sitoumuksia. Viides kanneperuste koski muita CK Telecomsin antamia sitoumuksia.

32. Unionin yleinen tuomioistuin kumosi riidanalaisella tuomiolla riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan pääasiallisesti sillä perusteella, ettei komissio ollut noudattanut näyttövaatimuksia, joita sovelletaan asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen johtavien koordinoitujen vaikutusten osoittamiseen. Unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi tässä yhteydessä joitakin ensimmäisen kanneperusteen toisessa osassa esitettyjä väitteitä, jotka koskivat Threen luokittelua ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi”, sekä kyseisen kanneperusteen kolmannen osan, joka koski kilpailun läheisyyden arviointia, ja viidennen osan, joka koski keskittymän määrällisiä hintavaikutuksia. Se hyväksyi myös kolmannen kanneperusteen ensimmäisen, kolmannen, neljännen, viidennen ja kuudennen osan, joissa oli kyse verkon yhteiskäyttöä koskevien sopimusten sopimuspuolten konvergenssin tarpeellisuudesta ja laajuudesta, Threen kyvystä estää BT/EE:n yksipuolinen verkon käyttö tai viivyttää sitä, keskittymän mahdollisesta kielteisestä vaikutuksesta kilpailijoihin eikä kilpailuun, muiden matkaviestinverkko-operaattorien kilpailuasemalle aiheutuvasta vahingosta sekä lisätyn avoimuuden vaikutuksesta verkkoihin tehtäviin kokonaisinvestointeihin. Unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi myös neljännen kanneperusteen kolme ensimmäistä osaa, jotka koskivat koordinoimattomia vaikutuksia tukkumarkkinoilla.

III Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa sekä asianosaisten ja väliintulijan vaatimukset

33. Komissio teki nyt käsiteltävän valituksen unionin tuomioistuimen kirjaamoon 7.8.2020 toimittamallaan asiakirjalla.

34. Komissio pyysi toisella samana päivänä toimittamallaan asiakirjalla unionin tuomioistuinta määräämään, että valituksen tiettyjä kohtia, jotka sisälsivät liikesalaisuuden piiriin kuuluvia tietoja ja vastasivat unionin yleisen tuomioistuimen ensimmäisessä oikeusasteessa luottamuksellisesti käsittelemiä tietoja, käsiteltäisiin luottamuksellisesti ainoastaan EE:hen nähden, joka oli toinen ensimmäisessä oikeusasteessa toimineista kahdesta väliintulijasta. Unionin tuomioistuimen presidentti hyväksyi tämän pyynnön 1.10.2020 antamallaan määräyksellä komissio v. CK Telecoms UK Investments.( )

35. CK Telecoms pyysi 20.11.2020 tuomioistuimen kirjaamoon jättämässään asiakirjassa unionin tuomioistuinta käsittelemään ainoastaan EE:hen nähden luottamuksellisesti tiettyjä sen vastineeseen sisältyviä tietoja, jotka kuuluivat liikesalaisuuden piiriin ja joita ei siten tarvinnut toimittaa EE:lle, koska viimeksi mainittu on CK Telecomsin kilpailija, ja jotka vastasivat unionin yleisen tuomioistuimen ensimmäisessä oikeusasteessa EE:hen nähden luottamuksellisesti käsittelemiä tietoja. Unionin tuomioistuimen presidentti päätti 26.1.2021 antamassaan määräyksessä komissio v. CK Telecoms UK Investments,( ) että kyseinen vastine käsitellään luottamuksellisesti EE:hen nähden.

36. EFTAn valvontaviranomainen pyysi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 24.3.2021 toimittamallaan asiakirjalla lupaa saada osallistua oikeudenkäyntiin väliintulijana tukeakseen komission vaatimuksia. Unionin tuomioistuimen presidentti antoi 4.6.2021 antamallaan määräyksellä komissio v. CK Telecoms UK Investments( ) EFTAn valvontaviranomaiselle luvan esittää huomautuksensa asianosaisten kuulemiseksi järjestetyssä istunnossa.

37. Komissio, jota EFTAn valvontaviranomainen tukee, vaatii, että unionin tuomioistuin

– kumoaa valituksenalaisen tuomion

– palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen

– velvoittaa CK Telecomsin korvaamaan tästä muutoksenhausta aiheutuneet oikeudenkäyntikulut

– määrää, että ensimmäisessä oikeusasteessa aiheutuneista oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.

38. CK Telecoms vaatii, että unionin tuomioistuin

– hylkää valituksen

– velvoittaa komission ja väliintulijat korvaamaan sekä unionin yleisessä tuomioistuimessa että unionin tuomioistuimessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.

39. Unionin tuomioistuin kehotti 5.5.2022 asianosaisia ja EFTAn valvontaviranomaista vastaamaan kirjallisiin kysymyksiin osittain kirjallisesti, minkä ne tekivät asetetussa määräajassa ja osittain istunnossa.

40. Asianosaisten ja EFTAn valvontaviranomaisen lausumat sekä unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamat vastaukset kuultiin 14.6.2022 pidetyssä istunnossa.

IV Asian arviointi

A Alustavat huomautukset

41. Käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimella on ensimmäistä kertaa tilaisuus lausua tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitteestä siltä osin kuin se perustuu koordinoimattomiin vaikutuksiin ja täsmentää sekä näyttövaatimuksia, jotka komission on täytettävä tätä käsitettä soveltaessaan, että unionin tuomioistuimelta tässä yhteydessä edellytettävän laillisuusvalvonnan laajuutta.

42. Käsiteltävässä asiassa on nimittäin kiistatonta, ettei kyseessä oleva keskittymä johtanut määräävän aseman syntymiseen tai vahvistumiseen merkityksellisillä markkinoilla, joilla kaikilla on oligopolistinen rakenne. Riidanalaisen päätöksen mukaan se voi kuitenkin aiheuttaa koordinoimattomia vaikutuksia, jotka lähtökohtaisesti riittävät täyttämään asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitteen edellytykset. Osoittaakseen koordinoimattomista vaikutuksista aiheutuvan tällaisen esteen olemassaolon komissio tukeutui kyseisessä päätöksessä kolmeen haittateoriaan, jotka koskevat merkityksellisiä vähittäis- ja tukkumarkkinoita (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 21–25 kohta).

43. Koska unionin yleinen tuomioistuin on arvostellut laajalti tätä komission lähestymistapaa, komissio esittää kuusi valitusperustetta, joista ensimmäinen koskee lähinnä oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin sovelsi tiukempaa näyttövaatimusta kuin unionin tuomioistuin, toinen asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun tehokkaan kilpailun merkittävän estämisen käsitteen virheellistä tulkintaa, kolmas oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin ylitti tuomioistuinvalvonnan rajat tulkitessaan tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteitä sekä omaksui virheellisesti tulkinnan, joka perustuu sekä riidanalaisen päätöksen että sille esitetyn vastinekirjelmän huomioon ottamiseen vääristyneellä tavalla, neljäs komission niiden väitteiden huomioon ottamista vääristyneellä tavalla, jotka liittyivät sen tekemään hinnankorotuspaineen (upward pricing pressure) määrälliseen analyysiin (jäljempänä määrällinen analyysi tai UPP-analyysi), ja oikeudellisia virheitä, joita unionin yleinen tuomioistuin teki arvioidessaan tätä analyysia, viides oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin ei arvioinut kaikkia merkityksellisiä tekijöitä ja todisteita, ja kuudes riidanalaisen päätöksen ottamista huomioon vääristyneellä tavalla siltä osin kuin siinä analysoitiin sulautuneen yksikön verkon laadun mahdollista heikkenemistä sekä perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä.

44. Komissio katsoo, että kukin näistä väitetyistä oikeudellisista virheistä on sellaisenaan riittävä peruste valituksenalaisen tuomion kumoamiselle. Ottaen kuitenkin huomioon käsiteltävässä asiassa esiin tulleiden kysymysten tärkeyden ja sen, että asia olisi palautettava unionin yleiseen tuomioistuimeen, komissio pyytää unionin tuomioistuinta selventämään esitettyjä oikeudellisia kysymyksiä mahdollisimman tarkasti, jotta unionin yleinen tuomioistuin saa tarvittavat ohjeet riidan lopullista ratkaisemista varten.

45. Ensimmäinen, toinen ja kolmas valitusperuste, jotka koskevat näyttövaatimuksia ja tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitteen ulottuvuutta, ovat näin ollen tämän muutoksenhakumenettelyn ytimessä. Tässä yhteydessä on todettava, että yhtäältä koordinoimattomien vaikutusten olemassaolon osoittamista koskevien vaatimusten tarkka määrittely ja toisaalta unionin tuomioistuimilta tämän käsitteen soveltamisen yhteydessä edellytettävä valvonta ovat vuorovaikutuksessa keskenään ja voivat vaikuttaa ainakin osittain kyseisten valitusperusteiden eri osiin annettaviin vastauksiin. Tällainen täsmentäminen on erityisen tärkeää, koska osapuolten välisistä kontradiktorisista keskusteluista, joita käytiin myös istunnossa, ilmenee, että tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsite, komission toteuttamaa tämän käsitteen täytäntöönpanoa koskevan tuomioistuinvalvonnan ulottuvuus ja siihen liittyvät näyttövaatimukset saattavat niputtua liikaa yhteen tai jopa sekoittua keskenään( ).

B Ensimmäinen valitusperuste, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin sovelsi oikeuskäytännössä tunnustettua näyttövaatimusta ankarampaa näyttövaatimusta

46. Ensimmäisessä valitusperusteessaan komissio väittää, että kun unionin yleinen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 118 kohdassa, että komission on esitettävä riittävät todisteet osoittaakseen, että tehokkaan kilpailun olennainen estäminen on ”erittäin todennäköistä”, unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se sovelsi keskittymien valvontaa koskevassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tunnustettua näyttövaatimusta ankarampaa näyttövaatimusta. Toisessa valitusperusteessaan komissio väittää lisäksi, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se yhtäältä rinnasti edellytykset, joiden on täytyttävä, jotta voidaan todeta, että kyseessä olevalla keskittymällä voi olla koordinoimattomia vaikutuksia, edellytyksiin, joiden on täytyttävä, jotta voidaan osoittaa määräävän markkina-aseman olemassaolo (ensimmäinen osa), ja toisaalta tulkitsi asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohtaa liian suppeasti (toinen osa).

47. Aluksi on hylättävä CK Telecomsin väite, jonka mukaan valitus ja erityisesti sen ensimmäinen valitusperuste ovat tehottomia, koska komissio ei ole kyseenalaistanut unionin yleisen tuomioistuimen toteamuksia, joissa se moittii komissiota siitä, ettei tämä ottanut huomioon tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitettä eikä etenkään sitä, että tämä este, jonka väitetään aiheutuneen moitituista koordinoimattomista vaikutuksista, on ”merkityksellinen”, myös tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteiden arvioinnissa. Kuten komissio perustellusti väittää, erityisesti valituksenalaisen tuomion 119, 172, 216, 281 ja 396 kohdasta ilmenee, että unionin yleinen tuomioistuin arvioi kyseisen tuomion 118 kohdassa esitetyn näyttövaatimuksen perusteella myöhemmin tosiseikkoja ja todisteita, jotka ovat merkityksellisiä todettaessa, ettei komissio ole osoittanut tehokkaan kilpailun olennaista estämistä oikeudellisesti riittävällä tavalla, ja tämä pätee myös kyseisessä tuomiossa esitettyyn päättelyyn, joka koskee kolmannen valitusperusteen kohteena olevia tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteitä.

48. Ensinnäkin on muistutettava, kuten unionin yleinen tuomioistuin tekee valituksenalaisen tuomion 81 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa, että asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitetun tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitettä uudistettiin perusteellisesti kyseisen asetuksen antamisen yhteydessä, kuten sen johdanto-osan 25 ja 26 perustelukappaleesta ilmenee. Aiempien säännösten eli yrityskeskittymien valvonnasta 21.12.1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89( ) 2 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaan tämä käsite nimittäin liittyi vielä läheisesti määräävän aseman syntymiseen tai vahvistumiseen.( ) Toisin sanoen, kuten asetuksen (EY) N:o 139/2004 johdanto-osan perustelukappaleista ilmenee, ”määräävää asemaa”, jonka seurauksena tehokas kilpailu estyy olennaisesti, koskeva arviointiperuste korvattiin laajemmalla tehokkaan kilpailun olennaista estämistä koskevalla arviointiperusteella, johon sisältyy määräävän aseman käsitteen lisäksi myös oligopolistisiin markkinoihin kohdistuvien koordinoimattomien vaikutusten käsite.

49. Mistään lainsäädännöstä tai oikeuskäytännöstä ei kuitenkaan seuraa, että komission olisi helpompi tai vaikeampi soveltaa tätä uutta, laajempaa tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitettä tai että todisteet vähäisimmästäkin kilpailuun kohdistuvasta haitallisesta vaikutuksesta olisivat komissiolle riittävä peruste kieltää keskittymätoimi asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan nojalla. Komissio oli päinvastoin sekä ennen vuoden 2004 uudistusta että sen jälkeen ja on edelleen velvollinen osoittamaan ”tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen” siitä riippumatta, johtuuko tai johtuiko tämä este määräävästä markkina-asemasta vai ei

50. Toiseksi tästä seuraa, että tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitettä, joka on oikeudellinen käsite, täytäntöönpanoa koskevan tuomioistuinvalvonnan on oltava sama riippumatta siitä, minkä tyyppinen tällaisen esteen mahdollisesti aiheuttava keskittymä on.

51. Oikeuskäytännössä on tältä osin täsmennetty arviointiperusteita, jotka koskevat komission yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä tekemien, myös tulevaisuuteen suuntautuvien, monitahoisten taloudellisten arviointien tuomioistuinvalvontaa. Kyseisellä toimielimellä on nimittäin tiettyä harkintavaltaa taloudellisten seikkojen arvioinnissa sen soveltaessa asetuksen N:o 139/2004 aineellisia säännöksiä ja erityisesti sen 2 artiklaa. Tästä seuraa, että valvonta, jota unionin tuomioistuimet voivat kohdistaa keskittymistä tehtyyn komission päätökseen, voi koskea ainoastaan tosiseikkojen aineellisen paikkansapitävyyden selvittämistä ja sitä, että päätöksessä ei ole tehty ilmeistä arviointivirhettä. Kyseisten tuomioistuinten tehtävänä ei ole siis korvata komission tekemää taloudellista arviointia omalla arvioinnillaan näitä sääntöjä sovellettaessa, mutta tämä ei tarkoita sitä, että niiden pitäisi pidättäytyä valvomasta sitä, miten komissio on oikeudellisesti luonnehtinut taloudellisluonteisia seikkoja.( )

52. Edellisessä kohdassa esitetyt periaatteet eivät vaikuta unionin tuomioistuimen tekemiin täsmennyksiin, jotka koskevat todistustaakkaa, näytön esittämistä ja näyttökynnystä( ) silloin, kun komissio käyttää harkintavaltaansa( ); näitä seikkoja käsitellään jäljempänä. Unionin yleinen tuomioistuin ei myöskään hyväksynyt nimenomaisesti näitä periaatteita valituksenalaisessa tuomiossa vaan lausui aluksi yhtäältä ”asetuksella N:o 139/2004 tehdyn muutoksen ulottuvuudesta”( ) ja toisaalta ”todistustaakasta ja näyttövaatimuksesta yrityskeskittymien alalla”.( ) Kyseisessä tuomiossaan unionin yleinen tuomioistuin poikkesi kuitenkin useissa kohdissa ilmeisen arviointivirheen käsitteestä ja totesi, että kyse oli pelkistä ”arviointivirheistä”.( ) Komissio ei riitauttanut suoraan tätä lähestymistapaa valituksessaan, minkä vuoksi sitä ei voida tutkia enempää käsiteltävässä asiassa, mutta se on jo itsessään osoitus siitä, että unionin yleinen tuomioistuin on harjoittanut edellä tämän ratkaisuehdotuksen 51 kohdassa kuvailtua laajempaa tuomioistuinvalvontaa.

53. Kolmanneksi on tarkasteltava lähemmin todistustaakkaa ja näytön esittämistä koskevia arviointiperusteita sekä näyttökynnystä, jota unionin tuomioistuinten on vaadittava komissiolta, kun tämä kieltää keskittymän sen vuoksi, että se estää olennaisesti tehokasta kilpailua, mikä johtuu koordinoimattomista vaikutuksista oligopolistisilla markkinoilla.

54. Tältä osin katson, että on noudatettava kahta periaatteellista näkökohtaa, joista ensimmäistä kukaan asianosainen ei nähdäkseni ole kyseenalaistanut, ainakaan istunnossa.

55. Kuten 10.7.2008 annetusta tuomiosta Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala( ) yhtäältä ilmenee, asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 2 ja 3 kohdassa ei aseteta erilaisia näyttövaatimuksia päätöksille, joilla yrityskeskittymä hyväksytään tai kielletään, vaan nämä vaatimukset ovat täysin symmetrisiä.

56. Vaikka yhteisöjen tuomioistuin ei kyseisessä tuomiossa( ) nimenomaisesti määrittänyt, että ”todennäköisyyksien punninta” on edellytettävää näyttökynnystä koskeva merkityksellinen arviointiperuste, se toisaalta kuitenkin edellytti, että komissio todistaa sellaisen tulevaisuuteen suuntautuvan analyysinsa ”suurimman todennäköisyyden” tai ”uskottavuuden”, jossa tutkitaan, miten kyseessä oleva keskittymä voisi johtaa tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen, kun otetaan huomioon kuviteltavissa olevat erilaiset syy-seuraus-ketjut.( ) Kuten sekä komissio että EFTAn valvontaviranomainen perustellusti väittävät, vaatimus, jonka mukaan on osoitettava, että komission tulevaisuuteen suuntautuva analyysi on mahdollisimman todennäköinen tai uskottava, vastaa mielestäni täysin ”todennäköisyyksien punnintaa” koskevaa arviointiperustetta, sellaisena kuin se on kuvailtu kyseisessä asiassa antamassani ratkaisuehdotuksessa ja jonka mukaan ei ole tarpeen, että ennustettu markkinoiden kehitys on ”hyvin todennäköinen” tai ”erityisen todennäköinen” tai edes näytetty toteen siten, ”ettei siitä jää perusteltua epäilystä”, rikosoikeudellisissa tai rikosoikeudellista menettelyä muistuttavissa menettelyissä sovellettavan erityisen korkean tason mukaisesti.( ) Lisäksi vastoin valituksenalaisen tuomion 118 kohdan sakon osalta annettua vaikutelmaa unionin tuomioistuin ei julkisasiamies Tizzanon tavoin hyväksynyt etenkään ”konglomeraattityyppisten” keskittymien yhteydessä sellaista näyttökynnystä, joka vastaa tarvetta osoittaa, että määräävän aseman syntyminen tai vahvistuminen ja siten väistämättä myös tehokkaan kilpailun olennainen estyminen on ”hyvin todennäköistä”.( ) Joka tapauksessa ainoastaan ”uskottavuutta” tai ”todennäköisyyksien punnintaa” koskevaan arviointiperusteeseen liittyvä näyttökynnys on nähdäkseni yhteensopiva sen harkintavallan kanssa, joka komissiolla on keskittymiä koskevissa (tulevaisuuteen suuntautuvissa) monitahoisissa taloudellisissa analyyseissaan, minkä vuoksi tuomioistuinvalvonnan ulottuvuus rajoittuu lähinnä ilmeisten arviointivirheiden tutkimiseen (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 51 kohta).( )

57. Valituksenalaisen tuomion 118 kohdassa todetaan sitä vastoin yhtäältä, että komission on esitettävä riittävät todisteet osoittaakseen ”erittäin todennäköisesti”, että kilpailu estyy olennaisesti kyseessä olevan keskittymän vuoksi, ja toisaalta, että sovellettava näyttövaatimus on näin ollen ”tiukempi” kuin se, jonka nojalla tehokkaan kilpailun olennainen estäminen on ”todennäköisyysarvioinnin” perusteella ”todennäköisempää kuin estämättä jättäminen”. Kuten komissio perustellusti väittää, unionin yleinen tuomioistuin on näin toimiessaan vaatinut korkeampaa näyttökynnystä edellä tämän ratkaisuehdotuksen 55 ja 56 kohdassa mainittujen oikeuskäytännössä vahvistettujen lähtökohtien vastaisesti ja tehnyt siten oikeudellisen virheen.

58. Tämä päätelmä on sitäkin tärkeämpi, koska tulevaisuutta koskeva ennuste ei ole ”objektiivinen” todiste, ja siihen liittyy epävarmuustekijöitä tai epäilyjä. Yleisellä tai abstraktilla tasolla kaikki merkityksellisten markkinoiden tulevaa kehitystä ja niillä parhaillaan tai myöhemmin toimivien toimijoiden tulevaa käyttäytymistä koskevat tulevaisuuteen suuntautuvat analyysit voivat siten perustua ainoastaan sellaisen suuremman tai pienemmän todennäköisyyden määrittämiseen, joka on ”todennäköisyyksien punnintaa” koskevan näyttövaatimuksen mukaisesti siinä määrin uskottava, että se riittää tietyssä tapauksessa osoittamaan komission väitteen perusteltavuuden.( )

59. Unionin tuomioistuinten vapaan todistusharkinnan käytössä on nimittäin vain tietyssä yksittäistapauksessa kysymys siitä, miten tällaista uskottavuutta voidaan kyseisten tuomioistuinten vakuuttamiseksi perustella riittävän merkittävillä ja vakuuttavilla todisteilla, joiden laadun merkitystä on korostettu oikeuskäytännössä konglomeraattityyppiseen tai jaettuun määräävään asemaan johtavien keskittymien yhteydessä.( ) Kuten oikeuskäytännössä on sitä vastoin täsmennetty, yleisellä tasolla keskittymän tyyppi tai keskittymän vaikutusten uskottavuuden arvioinnin monitahoisuus eivät sellaisinaan vaikuta vaadittavaan näyttökynnykseen, joka on siten kaikissa tapauksissa yhdenmukainen.( ) Päinvastoin, kun otetaan huomioon tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitteen yhdenmukaisuus siitä riippumatta, minkä tyyppisestä keskittymästä on kyse (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 49 kohta), ja edellä tämän ratkaisuehdotuksen 55 kohdassa mainittu näyttövaatimusten symmetrisyys, ei ole mitään perustetta vaatia koordinoimattomia vaikutuksia oligopolistisilla markkinoilla aiheuttavissa keskittymissä korkeampaa näyttökynnystä kuin konglomeraattityyppiseen tai jaettuun määräävään asemaan johtavissa keskittymissä.

60. Edellä esitetystä seuraa, että valituksenalaisen tuomion 118 kohdassa on oikeudellinen virhe. Sama koskee kyseisen tuomion 111 kohdassa esitettyä toteamusta, jonka mukaan unionin tuomioistuinten on lähinnä edellytettävä korkeampaa näyttökynnystä, kun komissio esittää keskittymätoimen osalta tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen tueksi haittateorian, joka on monitahoinen tai epävarma tai joka perustuu vaikeasti osoitettavissa olevaan syy–seuraus-ketjuun.

61. Näissä kohdissa unionin yleinen tuomioistuin sekoittaa vakaan käsityksen, joka unionin tuomioistuinten on tietyssä tapauksessa saatava, kun ne arvioivat vapaasti niille kyseisen toimen eri seurausten uskottavuuden tueksi esitettyjä eri todisteita ja määrittävät todennäköisimmän seurauksen,( ) ja yhdenmukaisen ja yleisesti sovellettavan näyttövaatimuksen, joka perustuu ”todennäköisyyksien punnintaa” koskevaan arviointiperusteeseen. Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin väittää valituksenalaisen tuomion 113 kohdan lopussa itse hyväksyvänsä suurinta todennäköisyyttä koskevan perusteen mutta hylkää sen sekä ristiriitaisesti että virheellisesti kyseisen tuomion 118 kohdassa vaatimalla tiukempaa näyttökynnystä. Lopuksi erityisesti kyseisen tuomion 332 ja 368 kohta, joissa viitataan saman tuomion 111 kohtaan, osoittavat, että tämä oikeudellinen virhe todellakin vaikutti unionin tuomioistuimen myöhemmin suorittamaan arviointiin.( )

62. Tästä seuraa, että valituksenalaisen tuomion 110–118 kohdassa esitetyissä toteamuksissa on tehty oikeudellisia virheitä.

63. CK Telecomsin istunnossa esittämää väitettä, jonka mukaan käsiteltävässä asiassa on edellytettävä korkeampaa näyttökynnystä, jotta komissio ei voi harkintavaltaansa käyttäessään systemaattisesti kieltää horisontaalisia keskittymätoimia oligopolistisilla markkinoilla väitettyjen koordinoimattomien vaikutusten vuoksi, ei voida hyväksyä. CK Telecoms ei vetoa mihinkään vakuuttavaan seikkaan, joka osoittaisi, että tällainen lähestymistapa olisi suunniteltu tai tosiasiallisesti mahdollinen edellä tämän ratkaisuehdotuksen 51 ja 56 kohdassa mainittujen oikeuskäytännössä vahvistettujen kriteerien perusteella.

64. Näin ei ole etenkään siksi, että suuntaviivojen 26–38 kohdan mukaan komission oletetaan tutkivan ja arvioivan lukuisia tekijöitä ja todisteita, jotka voivat johtaa koordinoimattomien vaikutusten ja siten tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen toteamiseen, ja komissio on noudattanut tätä lähestymistapaa käsiteltävässä asiassa. Kuten unionin yleinen tuomioistuin itse totesi valituksenalaisen tuomion 287 kohdassa, komissio tutki tätä varten peräkkäin eri tekijöitä riidanalaisen päätöksen 330–1174 perustelukappaleessa, esitti tiivistetysti laadullisen ja määrällisen arviointinsa kyseisen päätöksen 1175–1225 perustelukappaleessa sekä suoritti tämän jälkeen kokonaisarvioinnin kyseisen päätöksen 1226 ja 1227 perustelukappaleessa.

65. Näin ollen ensimmäinen valitusperuste on hyväksyttävä.

66. Tästä seuraa lisäksi, että jos unionin tuomioistuin noudattaisi edellä ehdotettua lähestymistapaa, nämä oikeudelliset virheet riittäisivät lähtökohtaisesti sellaisinaan valituksenalaisen tuomion kumoamiseen, eikä komission muita valitusperusteita olisi tarpeen tutkia, sekä siihen, että asia palautetaan unionin yleiseen tuomioistuimeen.

67. Täydentävyyden vuoksi tarkastelen kuitenkin myös muita valitusperusteita komission vaatimuksen mukaisesti ottaen huomioon, että unionin yleinen tuomioistuin on esittänyt lukuisia huomautuksia siitä, ettei komissio ole noudattanut sovellettavia sääntöjä. Katson lisäksi, että on hyödyllistä selventää mahdollisimman monia oikeudellisia kysymyksiä, jotta tämä asia voidaan mahdollisesti palauttaa unionin yleiseen tuomioistuimeen.

C Toinen valitusperuste, joka koskee asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan virheellistä tulkintaa

68. Toinen valitusperuste koostuu kahdesta osasta, joista ensimmäisessä väitetään, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se rinnasti edellytykset, joilla pyritään osoittamaan, että kyseessä olevalla keskittymällä voi olla koordinoimattomia vaikutuksia, edellytyksiin, joilla pyritään osoittamaan määräävän markkina-aseman olemassaolo, ja joista toinen koskee asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan suppeaa tulkintaa.

1. Toisen valitusperusteen ensimmäinen osa, jossa väitetään, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se rinnasti edellytykset, joilla pyritään osoittamaan, että kyseessä olevalla keskittymällä voi olla koordinoimattomia vaikutuksia, edellytyksiin, joilla pyritään osoittamaan määräävän markkina-aseman olemassaolo

69. Toisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa komissio katsoo, että koska unionin yleinen tuomioistuin käytti valituksenalaisen tuomion 90 kohdassa ilmaisua ”itse”, se rinnasti edellytykset, joilla pyritään osoittamaan, että kyseessä olevalla keskittymällä voi olla koordinoimattomia vaikutuksia, edellytyksiin, joilla pyritään osoittamaan määräävän markkina-aseman olemassaolo, ja tulkitsi siten asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohtaa suppeasti.

70. Kuten CK Telecoms väittää, tämä väite on kuitenkin tehoton siltä osin kuin siinä riitautetaan unionin yleisen tuomioistuimen yleinen näkemys, joka ei ole ollut perustana konkreettiselle arvioinnille, joka koskee komission asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitteen soveltamisessa väitetysti tekemää virhettä. Komissio ei näin ollen yksilöi mitään valituksenalaisen tuomion kohtaa, joka perustuisi tähän näkemykseen siten, että kyseinen toimielin olisi käyttänyt riidanalaisessa päätöksessä perustana sulautuneen yksikön markkinavoimaa, joka vastaisi määräävään asemaan liittyvää markkinavoimaa ja jonka perusteella sillä olisi mahdollisuus määrittää (yksipuolisesti) kilpailun muuttujat ja jopa hinnat.

71. Näin ollen toisen valitusperusteen ensimmäistä osaa ei voida hyväksyä.

2. Toisen valitusperusteen toinen osa, joka koskee asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan suppeaa tulkintaa

72. Toisen valitusperusteen toisessa osassa komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 95 ja 96 kohdassa virheellisesti, että asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohtaa, luettuna saman asetuksen johdanto-osan 25 perustelukappaleen perusteella, on tulkittava siten, että jos keskittymän seurauksena ei luoda tai vahvisteta määräävää asemaa, tehokkaan kilpailun olennainen estäminen voidaan näyttää toteen vain, jos komissio osoittaa, että kaksi kumulatiivista ja tyhjentävää edellytystä täyttyy, nimittäin keskittymän osapuolten toisiinsa kohdistama merkittävä kilpailupaine poistuu ja kilpailupaine pienentyy muihin kilpailijoihin nähden. Se väittää erityisesti, että unionin yleisen tuomioistuimen lähestymistapa perustuu tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitteen liian suppeaan tulkintaan, sillä sen on kyseistä käsitettä soveltaessaan otettava huomioon paitsi kilpailijoihin kohdistuvan kilpailupaineen myös kilpailijoiden aiheuttaman kilpailupaineen pienentyminen, kuten riidanalaisessa päätöksessä sovelletussa toisessa haittateoriassa, jota unionin yleinen tuomioistuin piti riittämättömänä valituksenalaisen tuomion 370 kohdassa.

73. Yhdyn komission näkemykseen, jonka mukaan valituksenalaisen tuomion 95 ja 96 kohdassa (ja lopuksi 370 kohdassa), joiden sisällön komissio palautti aivan oikein mieleen, esitetään asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitteen formalistinen ja reduktionistinen tulkinta, kun se rajoitetaan kahteen johdanto-osan 25 perustelukappaleessa esitettyyn kumulatiiviseksi väitettyyn edellytykseen. Tämä on tosin unionin lainsäätäjän tahdon mukaan tärkeä tekijä kyseisen käsitteen ulottuvuutta määritettäessä. Kyseinen perustelukappale ei sitä vastoin ole sellaisenaan oikeudellisesti sitova,( ) eikä se voi olla perustana kyseisen 2 artiklan sellaiselle tulkinnalle, joka olisi ristiriidassa saman asetuksen tavoitteiden eli erityisesti kaikkien sen soveltamisalaan kuuluvien sellaisten keskittymien tehokkaan valvonnan kanssa, jotka ovat omiaan olennaisesti estämään tehokasta kilpailua myös oligopolistisilla markkinoilla. Sama pätee suuntaviivojen 25 kohtaan, jonka sanamuoto on pitkälti sama kuin asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 25 perustelukappaleessa, koska tällaiset komission hyväksymät menettelysäännöt eivät sido oikeudellisesti unionin tuomioistuimia eivätkä jäsenvaltioita.( )

74. On kuitenkin todettava, että jos valituksenalaisen tuomion 96 kohtaan sisältyvä asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan tulkinta olisi hyväksyttävä, komissio ei voisi tutkia, ottaa huomioon ja punnita kaikkia kilpailusuhteita ja ‑voimia, jotka määrittävät oligopolististen markkinoiden toiminnan, eikä myöskään kehittää tällaisilla markkinoilla suunnitellun keskittymätoimen yhteydessä sellaisia haittateorioita, jotka eivät täytä unionin yleisen tuomioistuimen asettamia kahta kumulatiiviseksi tai jopa tyhjentäväksi väitettyä edellytystä. Näin ollen ainoastaan komission ensimmäinen haittateoria, sellaisena kuin se on kuvailtu valituksenalaisen tuomion 128–133 kohdassa, voi täyttää käsiteltävässä asiassa nämä vaatimukset, mutta ei sen toinen haittateoria, jota on arvioitu kyseisen tuomion 330 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa, kuten tuomion 370 kohdassa vahvistetaan.

75. Unionin yleisen tuomioistuimen kategorisen lähestymistavan pitäisi erityisesti johtaa siihen, että sen huomioon ottamista, että kilpailijoiden aiheuttama kilpailupaine pienentyy keskittymän vuoksi, pidetään asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan vastaisena. Yleisesti ottaen tällainen paine on kuitenkin olennainen osa kaikkia unionin kilpailusääntöjen soveltamiseen liittyviä analyyseja, myös niitä, joilla pyritään määrittämään merkitykselliset markkinat, niillä toimivien toimijoiden käyttämä markkinavoima tai menettelytapa, joka voi johtaa kilpailunvastaiseen markkinoiden sulkemiseen.( ) Tällaista suppeaa tulkintaa ei siis nähdäkseni voida perustella millään vakuuttavalla seikalla.

76. Tällainen lähestymistapa ei tule kyseeseen etenkään siksi, että vaikka asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 25 perustelukappale ei ole oikeudellisesti sitova, sitä voidaan sekä-konjunktion käytön vuoksi tulkita myös siten, että siinä ainoastaan täsmennetään esimerkinomaisesti kaksi erityisen merkityksellistä tai toistuvaa tilannetta, jotka voivat estää olennaisesti tehokasta kilpailua koordinoimattomien horisontaalisten vaikutusten vuoksi. Koska kyseisessä perustelukappaleessa ainoastaan annetaan nämä esimerkit, siinä ei suljeta pois muita tilanteita, jotka voivat aiheuttaa tai edistää samoja vaikutuksia, etenkään tilannetta, jossa kilpailijoiden aiheuttama kilpailupaine pienentyy huomattavasti. Lopuksi ei vaikuta mahdottomalta, että ainoastaan yksi näistä tilanteista, joiden vaikutukset voivat olla erityisen haitallisia kilpailulle, riittää tällaisen olennaisen esteen olemassaolon toteamiseen.

77. Valituksenalaisen tuomion 96 kohdassa esitetyssä arvioinnissa on siten tehty kaksi virhettä, koska siinä yhtäältä luonnehditaan asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 25 perustelukappaleessa mainittuja kahta edellytystä sekä kumulatiivisiksi että ainakin implisiittisesti tyhjentäviksi ja koska siinä toisaalta määritellään kyseisen asetuksen 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsitteen ulottuvuus tämän tulkinnan perusteella.

78. Kuten komissio perustellusti väittää, valituksenalaisen tuomion 370 kohdasta ilmenee lisäksi, että unionin yleisen tuomioistuimen lähestymistapa on tältä osin ristiriitainen, koska se on ottanut huomioon kilpailijoiden harjoittaman kilpailun, vaikka sitä ei mainita asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 25 perustelukappaleessa. Tarkemmin sanottuna unionin yleinen tuomioistuin ei sulkenut kyseisessä kohdassa pois sitä, että muiden kilpailijoiden markkinoilla aiheuttaman kilpailupaineen vähentymisellä voi olla merkityksellinen vaikutus laadun kannalta tarkasteltuna, vaan täsmensi, ettei se sellaisenaan riitä osoittamaan tehokkaan kilpailun olennaista estämistä.

79. Unionin yleinen tuomioistuin ei myöskään hylännyt ensimmäistä toisen haittateoriateorian yhteydessä esitettyä alateoriaa, joka esitetään tiivistetysti valituksenalaisen tuomion 298 kohdassa ja riidanalaisen päätöksen 1232 perustelukappaleessa, koska kyseinen alateoria ei täytä kyseisen tuomion 96 kohdassa mainittuja kumulatiivisia edellytyksiä. Kyseisessä alateoriassa nimittäin todetaan lähinnä muiden kilpailijoiden eli BT/EE:n ja Vodafonen keskittymän tuloksena sulautuneeseen yksikköön kohdistaman kilpailupaineen pienentyminen. Asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 25 perustelukappaleen soveltamisalan (virheellisestä) tulkinnastaan huolimatta unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli tätä alateoriaa ja hylkäsi sen perusteettomana, koska komissio ei ole sen mielestä osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, etteivät BT/EE ja Vodafone pysty kohdistamaan tehokasta kilpailupainetta sulautuneeseen yksikköön.( ) Lopuksi on todettava, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin korosti valituksenalaisen tuomion 359 kohdassa uudelleen tarvetta täyttää kyseisen tuomion 96 kohdassa esitetyt kumulatiiviset edellytykset, se ei ottanut huomioon toista väitettyä kumulatiivista edellytystä, jonka mukaan komission olisi osoitettava, että kyseinen keskittymä aiheuttaa ”jäljelle jääviin kilpailijoihin kohdistuvan kilpailupaineen pienentymistä” (kursivointi tässä).

80. Näin menetellessään unionin yleinen tuomioistuin noudatti kuitenkin ristiriitaista lähestymistapaa ja teki oikeudellisia virheitä tulkitessaan tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen osoittamiseen vaadittavia kriteerejä, joten toisen valitusperusteen toinen osa on hyväksyttävä.

D Kolmas valitusperuste, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin muun muassa ylitti tuomioistuinvalvonnan rajat tulkitessaan tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteitä ja otti sekä riidanalaisen päätöksen että ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyn vastinekirjelmän huomioon vääristyneellä tavalla

81. Kolmas valitusperuste jakautuu lähinnä neljään osaan, joista ensimmäinen koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin ylitti tuomioistuinvalvonnan rajat tulkitessaan tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteitä, toinen tärkeän kilpailuvoiman käsitteen virheellistä tulkintaa ja sekä riidanalaisen päätöksen että ensimmäisessä oikeusasteessa toimitetun vastinekirjelmän huomioon ottamista vääristyneellä tavalla, kolmas läheisten kilpailijoiden käsitteen virheellistä tulkintaa ja kyseisen päätöksen huomioon ottamista vääristyneellä tavalla sekä neljäs, toissijaisesti esitetty osa perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä suuntaviivojen ja asetuksen N:o 139/2004 välisen mahdollisen ristiriitaisuuden osalta.

1. Kolmannen valitusperusteen ensimmäinen osa, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin ylitti tuomioistuinvalvonnan rajat tulkitessaan tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteitä

82. Kolmannen valitusperusteen ensimmäisessä osassa komissio väittää lähinnä, että kun unionin yleinen tuomioistuin katsoi yhtäältä valituksenalaisen tuomion 174 kohdassa, että yritys voidaan luokitella ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi” vain, jos se erottuu kilpailijoistaan kilpailuvaikutuksen mukaan, ja toisaalta, että komission on osoitettava, että keskittymän osapuolet ovat ”erityisen läheisiä kilpailijoita”, unionin yleinen tuomioistuin poikkesi suuntaviivoihin sisältyneistä tärkeän kilpailuvoiman ja läheisten kilpailijoiden käsitteiden määritelmistä sekä niissä vahvistetusta taloudellisesta kehyksestä. Komission mukaan unionin yleinen tuomioistuin ei siten ottanut huomioon komissiolla taloudellisissa asioissa olevaa harkintavaltaa ja korvasi sen taloudellisen arvioinnin perusteettomasti omalla taloudellisella arvioinnillaan. Komission mielestä unionin yleinen tuomioistuin ylitti näin menetellessään tuomioistuinvalvonnan rajat.

83. Kuten komission kolmannen valitusperusteen yhteydessä esittämistä alustavista huomautuksista ilmenee, komissiolla on mielestään sillä taloudellisissa asioissa olevan harkintavallan perusteella yksinomainen oikeus tulkita suuntaviivoihin sisältyviä taloudellisia käsitteitä. Tarkemmin sanottuna kyseinen toimielin katsoo, että koska mainitut suuntaviivat ovat asetuksessa N:o 139/2004 ja unionin primaarioikeudessa asetettujen vaatimusten mukaisia, unionin yleisen tuomioistuimen harjoittaman tuomioistuinvalvonnan on rajoituttava sen tarkistamiseen, täyttääkö riidanalainen päätös komission suuntaviivoissa tätä harkintavaltaa käyttäessään määrittämät kriteerit.

84. Pitää paikkansa, että komissiolla on harkintavaltaa taloudellisissa asioissa sen valvoessa yrityskeskittymiä. Kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 51 kohdassa todettiin, sikäli kuin unionin yleisen tuomioistuimen on tässä yhteydessä suoritettava monitahoisia taloudellisia arviointeja, se ei siis voi korvata komission taloudellista arviointia omallaan.

85. Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 73 kohdassa mainitusta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, etteivät suuntaviivat voi olla unionin tuomioistuimia oikeudellisesti sitovia. Ne sitovat ainoastaan komissiota, joka rajoitti suuntaviivat antaessaan itse oman harkintavaltansa käyttöä, joten se ei voi poiketa niistä ilman objektiivista perustelua tai edes sillä uhalla, että se saattaa loukata yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.( ) Ainoastaan tässä yhteydessä oikeuskäytännön mukaan ei ole poissuljettua, että tietyillä edellytyksillä ja käytännesääntöjen sisällön mukaisesti tällaisilla yleisesti sovellettavilla käytännesäännöillä voi olla oikeusvaikutuksia.( ) Tämä pätee etenkin taloudellisiin käsitteisiin, joita komissio täsmentää tällaisten suuntaviivojen yhteydessä hallintokäytäntönsä ohjaamiseksi.

86. Tilanne on sitä vastoin erilainen silloin, kun kyseiset käsitteet perustuvat unionin primaarioikeuden tai johdetun oikeuden oikeudellisiin käsitteisiin tai ovat niistä riippuvaisia. Kun kyse on (määrittelemättömistä) oikeudellisista käsitteistä, joihin myös tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsite sisältyy, unionin tuomioistuimilla on yksinomainen ja lopullinen tulkintaetuoikeus.( )

87. Edellä esitetyn perusteella valituksenalaisen tuomion 100 kohdassa esitetty toteamus, jonka mukaan komission suuntaviivat tai aikaisempi käytäntö eivät missään tapauksessa voi sitoa unionin tuomioistuimia, jotka ovat yksin toimivaltaisia tulkitsemaan unionin oikeutta, ei siis ole oikeudellisesti virheellinen.

88. Täsmennän, ettei suuntaviivojen kaltaisen toimen puuttuva oikeudellinen sitovuus suppeassa merkityksessä estä unionin tuomioistuinta tulkitsemasta sitä muun muassa SEUT 267 artiklan ensimmäisen kohdan b alakohdan mukaisessa ennakkoratkaisumenettelyssä.( ) Ei myöskään ole mahdotonta, että unionin tuomioistuimet ottavat mallia komission menettelysäännöistä tai hallinnollisesta käytännöstä johdetuista taloudellisista käsitteistä selventääkseen unionin oikeuden oikeudellisten käsitteiden ulottuvuutta tai jopa tunnustaakseen uusia oikeudellisia käsitteitä tai perusteita. Oikeuskäytännössä on tästä nimittäin lukuisia esimerkkejä, myös kilpailun alalta sanan laajassa merkityksessä.( ) Valituksenalaisen tuomion 101 ja 163 kohdassa esitetty näkemys, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin voi tarvittaessa omaksua komission päätöskäytännössä tai suuntaviivoissa olevia ohjeita ja taloudellisia tai oikeudellisia arviointeja, ei siis ole oikeudellisesti virheellinen.

89. Tästä seuraa, ettei mikään lähtökohtaisesti estä unionin tuomioistuimia täsmentämästä suuntaviivojen 28, 37 ja 38 kohtaan sisältyvien käsitteiden ”läheiset kilpailijat” ja ”tärkeä kilpailuvoima” ulottuvuutta määrittäessään muun muassa sitä, onko komissio soveltanut kyseisiä käsitteitä oikein käsiteltävänä olevassa asiassa, kun se totesi tehokkaan kilpailun olennaisen estymisen, tai onko se noudattanut itselleen asettamia menettelysääntöjä.

90. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin ei ole tällaisen käsitteellisen tulkinnan tehdessään jättänyt huomiotta komissiolla taloudellisissa asioissa olevaa harkintavaltaa, korvannut epäasianmukaisesti kyseisen toimielimen taloudellista arviointia omallaan eikä ylittänyt tuomioistuinvalvonnan rajoja.

91. Näin ollen kolmannen kanneperusteen ensimmäistä osaa ei voida hyväksyä.

2. Kolmannen valitusperusteen toinen osa, jonka mukaan tärkeän kilpailuvoiman käsitettä on tulkittu virheellisesti ja sekä riidanalainen päätös että ensimmäisessä oikeusasteessa toimitettu vastinekirjelmä on otettu huomioon vääristyneellä tavalla

92. Kolmannen kanneperusteen toinen osa sisältää kaksi väitettä.

a) Ensimmäinen väite

93. Komissio toteaa kolmannen valitusperusteen toisen osan ensimmäisessä väitteessä, että unionin yleinen tuomioistuin on ottanut sekä riidanalaisen päätöksen että ensimmäisessä oikeusasteessa toimitetun vastinekirjelmän vääristyneellä tavalla huomioon, minkä vuoksi valituksenalaisen tuomion 173–175 kohdassa esitetty arviointi on virheellinen. Komissio väittää yhtäältä unionin yleisen tuomioistuimen katsoneen valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa virheellisesti, että komissio totesi riidanalaisessa päätöksessä, että keskittymän osapuolen luokittelu ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi” oligopolistisilla markkinoilla on riittävä peruste katsoa keskittymän johtavan tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen. Komissio väittää toisaalta, että unionin yleinen tuomioistuin otti kyseisen tuomion 170 kohdassa edellä mainitun vastinekirjelmän 39 kohdan vääristyneellä tavalla huomioon, mikä on johtanut siihen, että unionin yleinen tuomioistuin loi tärkeän kilpailuvoiman käsitteelle oman määritelmänsä, joka poikkeaa suuntaviivojen 37 kohdassa käytetystä määritelmästä.

94. Väitetystä riidanalaisen päätöksen huomioon ottamisesta vääristyneellä tavalla on ensinnäkin todettava, että valituksenalaisen tuomion 155 ja 171 kohdan vertailu osoittaa, että unionin yleisen tuomioistuimen päättely on itse asiassa ristiriitainen.

95. Unionin yleinen tuomioistuin toteaa valituksenalaisen tuomion 155 kohdassa aivan oikein, että riidanalaisen päätöksen 777 perustelukappaleesta ilmenee, että ”yksi tekijöistä, joita komissio käytti katsoakseen, että keskittymä aiheuttaisi koordinoimattomia vaikutuksia, on se, että ’Three on suuntaviivojen 37 kohdassa tarkoitettu tärkeä kilpailuvoima vähittäismarkkinoilla tai se aiheuttaa joka tapauksessa sellaista merkittävää kilpailupainetta kyseisillä markkinoilla, jota se todennäköisesti edelleenkin aiheuttaa, jos keskittymää ei toteuteta’”.( )

96. Valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa sen sijaan todetaan, että ”riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että kun on kyse tärkeän kilpailuvoiman poistumisesta, komissio katsoo, että pelkkä kilpailupaineen pienentyminen, joka perustuu muun muassa sellaisen yrityksen häviämiseen, jolla on suurempi vaikutus kilpailuun kuin sen markkinaosuudet antavat ymmärtää, riittää itsessään osoittamaan tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen”.( )

97. Toisin kuin valituksenalaisen tuomion 171 kohdasta ilmenee, komissio katsoi lisäksi riidanalaisen päätöksen yleisissä jaksoissa ”Kilpailun arviointi” ja ”Analyyttinen kehys”,( ) jaksossa ”Aineellinen peruste”( ) ja erityisesti kyseisen päätöksen 313 ja 321 perustelukappaleessa, että suuntaviivoihin sisältyy tiettyjä tekijöitä, jotka voivat vaikuttaa siihen, voiko keskittymätoimi johtaa horisontaalisiin koordinoimattomiin vaikutuksiin merkityksellisillä markkinoilla vai ei. Komissio täsmensi lisäksi kyseisessä päätöksessä, ettei tällaisten vaikutusten todennäköisyys edellytä välttämättä kaikkia näitä tekijöitä ja että mainittujen tekijöiden olemassaolo voisi vaikuttaa koordinoimattomien vaikutusten asteeseen, mutta se ei kuitenkaan päätellyt tästä, että jo yhden tällaisen tekijän olemassaolon perusteella voitaisiin todeta, että keskittymä voi olennaisesti estää tehokkaan kilpailun.

98. Lopuksi totean, ettei riidanalaisesta päätöksestä eikä CK Telecomsin kirjelmistä ilmene, että komissio teki kyseessä olevaa keskittymää arvioidessaan tosiasiallisesti valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa esitetyn päätelmän. Tämä ei vaikuta uskottavalta etenkään siksi, että komission käsiteltävässä asiassa täytäntöön panemien suuntaviivojen 26 kohdan mukaan se, että yksi sulautuvista yrityksistä voidaan luokitella ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi”, on vain yksi suuntaviivojen 27–38 kohdassa luetelluista tekijöistä, jotka voivat vaikuttaa siihen, aiheutuuko sulautumasta todennäköisesti merkittäviä yhteensovittamattomia vaikutuksia.

99. Katson näin ollen, että valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa on kyse vääristyneellä tavalla huomioon ottamisesta, joka ilmenee toimitetusta aineistosta selvästi ilman, että on tarpeen ryhtyä arvioimaan uudelleen tosiseikastoa ja todisteita.( ) Kuten erityisesti valituksenalaisen tuomion 172–174 kohdasta ilmenee, tästä vääristyneellä tavalla huomioon ottamisesta seurasi, että unionin yleinen tuomioistuin totesi muiden seikkojen ohella, että kyseessä oli oikeudellinen virhe ja että riidanalaisen päätöksen 326 perustelukappaleessa oli tehty arviointivirhe.

100. Ensimmäinen väite on näin ollen hyväksyttävä siltä osin kuin siinä väitetään, että unionin yleinen tuomioistuin otti valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa riidanalaisen päätöksen huomioon vääristyneellä tavalla.

101. Toiseksi tarkasteltaessa väitettä, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin loi oman määritelmänsä tärkeän kilpailuvoiman käsitteelle, riittää, että se hylätään edellä 83–90 kohdassa esitetyistä syistä.

102. Kolmanneksi katson, että ensimmäinen väite on hyväksyttävä siltä osin kuin komissio väittää unionin yleisen tuomioistuimen ottaneen sen vastinekirjelmän 39 kohdan huomioon vääristyneellä tavalla, kun se totesi valituksenalaisen tuomion 170 kohdassa, että vastineessaan komissio ”myönsi, että ’tärkeällä kilpailuvoimalla’ on oltava suurempi vaikutus kilpailuun kuin mitä sen markkinaosuudet antavat ymmärtää, sen on kilpailtava erityisen aggressiivisella tavalla ja pakotettava muut toimijat noudattamaan kyseistä käyttäytymistä”.

103. Kuten kyseisen tuomion 216 kohdan loppuosasta nimittäin ilmenee, unionin yleinen tuomioistuin tukeutuu tähän kyseisessä vastineessa väitetysti esitettyyn tärkeän kilpailuvoiman käsitteen määritelmään varmistaessaan, onko komissio osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että Three kilpaili erityisen aggressiivisesti hinnoilla ja että se pakotti muut markkinatoimijat mukauttamaan hintojaan tai että Threen hintapolitiikka oli omiaan muuttamaan merkittävästi markkinoiden kilpailudynamiikkaa. Se päätteli tästä lopuksi, että komissio oli tehnyt tältä osin ”arviointivirheen”, koska kyseistä yritystä ei voida luokitella ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi”.

104. On kuitenkin todettava, ettei riidanalaisesta päätöksestä, myöskään sen 326 perustelukappaleesta, jonka laillisuutta unionin yleinen tuomioistuin väittää tässä yhteydessä tarkastelleensa, ilmene mitään tämänkaltaista määritelmää.( ) Lisäksi on todettava, että vastinekirjelmän 39 kohdan kahdessa viimeisessä virkkeessä annetaan vain esimerkki, jolla tuetaan komission väitettä, jonka mukaan ”kaikki oligopolistisilla markkinoilla toimivat kilpailijat eivät vaikuta enemmän kilpailuprosessiin kuin niiden markkinaosuudet tai vastaavanlaiset mittakeinot osoittavat”.

105. Kolmannen valitusperusteen toisen osan ensimmäinen väite on näin ollen hyväksyttävä siltä osin kuin siinä väitetään, että unionin yleinen tuomioistuin otti riidanalaisen päätöksen ja ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyn vastinekirjelmän vääristyneellä tavalla huomioon.

b) Toinen väite

106. Toisessa väitteessään komissio moittii unionin yleistä tuomioistuinta lähinnä siitä, että se teki oikeudellisen virheen, kun se asetti kohtuuttomia vaatimuksia yrityksen luokittelemiselle ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi”. Tässä yhteydessä on muistutettava, että valituksenalaisen tuomion 174 kohdassa todetaan, että voidakseen tehdä tällaisen luokittelun komission on muun muassa tutkittava, erottuuko kyseinen yritys kilpailijoistaan kilpailuvaikutuksen mukaan. Kyseisen tuomion 170 ja 216 kohdassa täsmennetään, että komission on osoitettava oikeudellisesti riittävällä tavalla, että kyseinen yritys ”kilpail[ee] erityisen aggressiivisesti hinnoilla” ja ”pakott[aa] muut markkinatoimijat mukauttamaan hintojaan tai että [sen] hintapolitiikka [on] omiaan muuttamaan merkittävästi markkinoiden kilpailudynamiikkaa – – käsitteen ’tärkeä kilpailuvoima’– – mukaisesti”.

107. Komission käsiteltävässä asiassa soveltamassa suuntaviivojen 37 kohdassa sen sijaan todetaan ainoastaan, että ”jotkin yritykset vaikuttavat enemmän kilpailuprosessiin kuin niiden markkinaosuudet tai vastaavanlaiset mittakeinot osoittavat” ja että ”sulautuma, johon osallistuu tällainen yritys, voi muuttaa kilpailudynamiikkaa merkittävällä kilpailunvastaisella tavalla, erityisesti kun markkinat ovat jo keskittyneet”. Kyseisessä kohdassa mainitaan esimerkkinä yritys, joka on uusi markkinoille tulija ja jonka odotetaan tulevaisuudessa aiheuttavan merkittävää kilpailupainetta kyseisillä markkinoilla toimivia muita yrityksiä kohtaan”.( )

108. Suuntaviivojen 37 ja 38 kohdassa ei siis edellytetä, että ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi” luokiteltavan yrityksen on erotuttava kilpailijoistaan kilpailuvaikutuksensa näkökulmasta tai osoitettava ”kilpail[evansa] erityisen aggressiivisesti hinnoilla” pakottaen kilpailijansa mukauttamaan hintojaan. Riittää, että se vaikuttaa enemmän kilpailuprosessiin kuin sen markkinaosuudet tai vastaavanlaiset mittakeinot osoittavat näistä muista markkinoilla toimivista kilpailijoista riippumatta.

109. Unionin yleisellä tuomioistuimella ei siten ollut oikeutta moittia edes implisiittisesti komissiota siitä, että tämä oli riidanalaisessa päätöksessä poikennut suuntaviivojen 37 ja 38 kohdassa itselleen asettamistaan kriteereistä. Lisäksi valituksenalaisen tuomion 170 ja 216 kohdassa esitetyt kaksi kriteeriä, joita ei mainittu kyseisessä päätöksessä, koskivat tosiasiallisesti vain ensimmäisessä oikeusasteessa toimitetussa vastinekirjelmässä esitettyä esimerkkiä, jonka sisällön unionin yleinen tuomioistuin otti vääristyneellä tavalla huomioon (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 102 ja 103 kohta). Tämä esimerkki koskee nimittäin tilannetta, jossa yrityksen voitaisiin katsoa kuuluvan tärkeän kilpailuvoiman käsitteeseen, eikä siinä täsmennetä kyseisen käsitteen ulottuvuutta yleisellä tasolla. Myöskään se, että komissio on valituksenalaisen tuomion 164–167 kohdassa mainitussa aikaisemmassa päätöskäytännössään, joka ei sido unionin tuomioistuimia,( ) katsonut, että joillakin yrityksillä on ainutlaatuinen asema ”markkinoita häiritsevinä toimijoina”, ei tarkoita sitä, että tärkeän kilpailuvoiman käsite on olemassa ainoastaan tällaisissa tapauksissa.

110. Ei ole myöskään esitetty mitään vakuuttavaa perustelua, jolla pyrittäisiin osoittamaan, että suuntaviivojen 37 ja 38 kohdassa tarkoitetun tärkeän kilpailuvoiman käsitteen ulottuvuutta olisi tulkittava yhtä suppeasti tai eri tavalla kuin kyseisessä 37 kohdassa ja riidanalaisen päätöksen 326 perustelukappaleessa esitettyä käsitettä. Tällaisessa tulkinnassa saatettaisiin päinvastoin alusta alkaen aliarvioida jo keskittyneillä oligopolistisilla markkinoilla esiintyvät kilpailuvoimat. Adjektiivi ”tärkeä” edellyttää, että asianomaisen yrityksen katsotaan harjoittavan kyseisillä markkinoilla merkittävää kilpailua, jonka laatu voi ”muuttaa kilpailudynamiikkaa merkittävällä kilpailunvastaisella tavalla” ja joka ylittää markkinaosuuksien tai vastaavanlaisten mittakeinojen osoittaman merkityksensä, mutta sen ei voida tulkita edellyttävän ”erityisen aggressiivista kilpailemista hinnoilla”.

111. Tässä yhteydessä väite, joka kuitenkin hyväksyttiin valituksenalaisen tuomion 175 kohdassa ja jonka mukaan mikä tahansa muu tulkinta johtaisi siihen, että komissio erittäin todennäköisesti kieltää järjestelmällisesti kaikki horisontaaliset keskittymät oligopolistisilla markkinoilla, ei voi menestyä. Sen lisäksi, ettei tällaista kehitystä ole näytetty toteen (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 63 kohta), tämä väite perustuu viime kädessä komissiolle asetettuun tiukennettuun näyttövaatimukseen, jonka mukaan sen on osoitettava koordinoimattomista vaikutuksista johtuva tehokkaan kilpailun olennainen estäminen, eikä sille ole mitään vakuuttavaa perustelua (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 46–65 kohta). Näin ollen sillä, ettei unionin yleinen tuomioistuin ole ottanut huomioon vaadittua näyttökynnystä, sellaisena kuin se todettiin ensimmäiseen ja toiseen valitusperusteeseen annetussa vastauksessa, on seurauksia nimenomaan tässä asiayhteydessä. Samoista syistä komissiota ei voida moittia siitä, kuten unionin yleinen tuomioistuin tekee valituksenalaisen tuomion 173 kohdassa, että se ”laajentaa huomattavasi asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan soveltamisalaa” tai sekoittaa eri oikeudellisia käsitteitä.

112. Tästä seuraa, että unionin yleinen tuomioistuin teki valituksenalaisen tuomion 173–175 kohdassa yhtäältä oikeudellisen virheen katsoessaan, että jos komission tulkinta hyväksyttäisiin, kaikki oligopolistisilla markkinoilla kilpailupainetta aiheuttavat yritykset saatettaisiin luokitella ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi”. Toisaalta unionin yleinen tuomioistuin totesi myös virheellisesti, että komission tulkinta johtaisi siihen, että keskittymän osapuolen luokittelu ”tärkeäksi kilpailuvoimaksi” oligopolistisilla markkinoilla on riittävä peruste katsoa kyseessä olevan keskittymän johtavan tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen.

113. Kolmannen valitusperusteen toisen osan toinen väite on siten hyväksyttävä.

3. Kolmannen valitusperusteen kolmas osa, jonka mukaan tärkeän kilpailuvoiman käsitettä on tulkittu virheellisesti ja riidanalainen päätös on otettu huomioon vääristyneellä tavalla

114. Kolmannen valitusperusteen kolmas osa sisältää kaksi väitettä.

a) Ensimmäinen väite

115. Kolmannen valitusperusteen kolmannen osan ensimmäisessä väitteessä komissio toteaa, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 242 kohdassa virheellisesti, että komission oli osoitettava, että keskittymän osapuolet ovat ”erityisen läheisiä kilpailijoita”. Komission mukaan unionin yleinen tuomioistuin asetti näin tehdessään liian tiukan näyttövaatimukseen, joka on suuntaviivojen vastainen. Keskittymän osapuolten ei nimittäin tarvitse välttämättä olla erityisen läheisiä kilpailijoita, jotta voidaan todeta niiden välisen kilpailun läheisyys, joka on merkityksellinen tekijä todettaessa tehokkaan kilpailun olennainen estäminen. Se, että myös muut kilpailijat ovat läheisiä tai jopa vielä lähempänä, ei voi kumota tällaista päätelmää.

116. Unionin yleinen tuomioistuin arvioi sitä, miten läheisiä osapuolet ovat, tarkastellessaan komission esittämää ensimmäistä haittateoriaa, joka koskee koordinoimattomia vaikutuksia vähittäismarkkinoilla. Kuten valituksenalaisen tuomion 128 kohdassa todetaan, komissio tukeutui kyseisessä teoriassa Threen ja O2:n aiheuttamaan merkittävään kilpailupaineeseen, niiden läheiseen kilpailusuhteeseen, niiden markkinaosuuksiin ja kannustimiin, jotka sulautuneella yksiköllä on nostaa hintoja, sekä sen kilpailijoiden kilpailukykyyn. Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 1226 perustelukappaleessa, että kyseessä oleva keskittymä ”voi aiheuttaa kilpailua rajoittavia koordinoimattomia vaikutuksia vähittäismarkkinoilla”.

117. Unionin yleinen tuomioistuin myönsi valituksenalaisen tuomion 234 kohdassa, ettei läheisen kilpailijan käsite esiinny asetuksessa N:o 139/2004 vaan yksinomaan suuntaviivoissa. Kyseisen tuomion 235 ja 241 kohdassa todetaan lähinnä, että asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan, tarkasteltuna yhdessä kyseisen asetuksen johdanto-osan 25 perustelukappaleen kanssa, soveltaminen edellyttää lisäksi sen ”merkittävän kilpailupaineen poistumista”, jonka keskittymän osapuolet toisilleen aiheuttavat ja joka on keskittymän välittömin yksipuolinen vaikutus oligopolistisilla markkinoilla. Unionin yleinen tuomioistuin päätteli tästä kyseisen tuomion 242, 247 ja 249 kohdassa lähinnä, että komission olisi osoitettava sellaisten oligopolististen markkinoiden osalta, joilla kaikki operaattorit ovat määritelmällisesti enemmän tai vähemmän läheisiä, että nämä osapuolet olivat ”erityisen läheisiä kilpailijoita” ”läheisten kilpailijoiden” sijaan.

118. Lopuksi unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi valituksenalaisen tuomion 249 ja 250 kohdassa CK Telecomsin väitteen, joka koski Threen ja O2:n kilpailusuhteen läheisyyden analyysin heikkoa todistusvoimaa. Unionin yleinen tuomioistuin perusteli tätä kantaansa sillä, että Three ja O2 ovat suhteellisen läheisiä kilpailijoita vain keskittyneiden markkinoiden, joihin kuuluu neljä matkaviestinverkko-operaattoria, joillakin osasegmenteillä. Unionin yleinen tuomioistuimen mukaan tämä ei kuitenkaan riitä edellä esitettyjen vaatimusten perusteella, ellei kielletä lähtökohtaisesti kaikkia keskittymiä, joiden seurauksena siirrytään neljästä operaattorista kolmeen.

119. Tässä yhteydessä on muistutettava, että kun komissio on riidanalaisessa päätöksessä arvioinut keskittymän osapuolten välisen kilpailun läheisyyden kriteeriä matkapuhelinnumeroiden siirrettävyyttä koskevaan dataan perustuvan asiakasvaihtuvuuden laadullisen arvioinnin( ) perusteella, se on pannut täytäntöön muun muassa suuntaviivojen 26 kohdan. Kyseisen kohdan mukaan tällainen kriteeri on ainoastaan yksi merkityksellinen tekijä niiden muiden tekijöiden joukossa, jotka voivat vaikuttaa siihen, aiheutuuko sulautumasta todennäköisesti merkittäviä koordinoimattomia vaikutuksia. Kyseisen kohdan mukaan tätä todennäköisyyttä on arvioitava useiden sellaisten tekijöiden perusteella, joilla yksin tarkasteltuina ei välttämättä ole ratkaisevaa vaikutusta ja joiden kaikkien ei tarvitse esiintyä tätä tarkoitusta varten. Kuten jäljempänä 127–131 kohdassa esitetty kolmannen valitusperusteen kolmannen osan toisen väitteen tarkastelu vahvistaa, edellä mainitun kohdan mukaan tämä kilpailun läheisyyden kriteeri on vain yksi tekijä niiden muiden tekijöiden joukossa, joita komissio arvioi ensimmäisen haittateoriansa tueksi.( )

120. Suuntaviivojen 28 kohdasta ilmenee lisäksi, että kilpailun läheisyyttä arvioidaan keskittymän osapuolten tuotteiden korvattavuuden asteen mukaan. Kyseisen kohdan mukaan tuotteet voivat yhtäältä olla merkityksellisillä markkinoilla erilaistettuja siten, että tietyt tuotteet korvaavat toisensa paremmin kuin toiset, ja toisaalta mitä parempi kyseisten osapuolten tuotteiden korvattavuus on, sitä todennäköisemmin ne korottavat merkittävästi hintoja.( ) Kuten riidanalaisen päätöksen 444 perustelukappaleessa todetaan, kyseisten suuntaviivojen 29 kohdassa todetaan, että korvattavuuden astetta voidaan arvioida muun muassa tarkastelemalla myynnin suhteellista siirtymää,( ) kuten komissio teki käsiteltävässä asiassa.

121. Tästä seuraa, että suuntaviivojen lähtökohtana on, että keskittymän osapuolten välillä on eriasteista kilpailun läheisyyttä. Siitä ei kuitenkaan ilmene, että arvioitaessa kilpailun läheisyyden kriteeriä merkityksellisenä tekijänä, jotta voidaan todeta tehokkaan kilpailun olennainen estäminen, merkityksellisen läheisyyden asteen on oltava ”erityisen läheisten kilpailijoiden” läheisyys, kuten valituksenalaisen tuomion 242, 247 ja 249 kohdassa edellytetään.

122. Unionin yleisellä tuomioistuimella ei siten ollut oikeutta moittia edes implisiittisesti komissiota siitä, ettei tämä ollut ottanut suuntaviivojen 26, 28 ja 29 kohdassa itselleen asettamia kriteerejä huomioon riidanalaisessa päätöksessä. Tämä on nähdäkseni sitäkin epätodennäköisempää, koska kilpailun läheisyyttä koskeva kriteeri on vain yksi tekijä, joka on otettava huomioon yhdessä muiden merkityksellisten tekijöiden kanssa, jotta komissio voi katsoa, että kyseessä olevalla keskittymällä voi olla haitallisia koordinoimattomia vaikutuksia ja että se voi siten johtaa tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen. Kun otetaan huomioon tämä ainoa tekijä eikä muita komission arvioimia tekijöitä, unionin yleinen tuomioistuin ei voinut todeta, ettei tällaisen esteen olemassaolosta ollut näyttöä.

123. Toisin kuin valituksenalaisen tuomion 235, 241, 242, 245 ja 247 kohdasta yhdessä luettuina ilmenee, väitettyä vaatimusta, jonka mukaan keskittymän osapuolten kilpailusuhteen on oltava ”erityisen” läheinen, ei tue myöskään asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 25 perustelukappaleen sanamuoto, jonka mukaan kyseisen asetuksen 2 artiklan 3 kohdassa edellytetään ”sen merkittävän kilpailupaineen poistumis[ta], joka sulautuvilla osapuolilla oli toisiinsa nähden”, eikä tehokkaan kilpailun olennaisen estämisen käsite sellaisenaan.

124. Kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 111 kohdassa todettiin, tämä väitetty vaatimus perustuu viime kädessä unionin yleisen tuomioistuimen komissiolle asettamaan kohtuuttomaan näyttövaatimukseen, jonka mukaan sen on osoitettava koordinoimattomista vaikutuksista johtuva tehokkaan kilpailun olennainen estäminen, eikä tälle vaatimukselle ole mitään vakuuttavaa perustelua (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 46–65 kohta). Näin ollen sillä, ettei unionin yleinen tuomioistuin ole ottanut huomioon vaadittua näyttökynnystä, sellaisena kuin se todettiin ensimmäiseen ja toiseen valitusperusteeseen annetussa vastauksessa, on seurauksia myös tässä asiayhteydessä. Tämän vahvistaa valituksenalaisen tuomion 249 kohdassa esitetty päätelmä, ettei komission toteamus, jonka mukaan Three ja O2 ovat ”suhteellisen läheisiä kilpailijoita” keskittyneiden markkinoiden, joihin kuuluu neljä matkaviestinverkko-operaattoria, joillakin osasegmenteillä, voi riittää osoittamaan tehokkaan kilpailun olennaista estämistä, paitsi jos lähtökohtaisesti kiellettäisiin kaikki keskittymät, jotka johtavat siirtymiseen neljästä kolmeen operaattoriin.

125. Unionin yleinen tuomioistuin teki siten nähdäkseni oikeudellisen virheen todetessaan valituksenalaisen tuomion 250 kohdassa, että komission analyysi Threen ja O2:n kilpailusuhteen läheisyydestä oli virheellinen.

126. Kolmannen valitusperusteen kolmannen osan ensimmäinen väite on siis hyväksyttävä.

b) Toinen väite

127. Kolmannen valitusperusteen kolmannen osan toisessa väitteessä komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin otti riidanalaisen päätöksen huomioon vääristyneellä tavalla ja totesi muun muassa valituksenalaisen tuomion 249 kohdassa virheellisesti komission olettaneen kyseisessä päätöksessä, että Threen ja O2:n kilpailun läheisyys merkityksellisillä markkinoilla oli sellaisenaan riittävä peruste katsoa, että kyseessä oleva keskittymä johtaa tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen. Komissio esittää tässä yhteydessä, että kuten unionin yleinen tuomioistuin itse totesi valituksenalaisen tuomion 227 kohdassa, tämä oli vain yksi niistä tekijöistä, joiden perusteella kyseinen toimielin katsoi kyseisen keskittymän aiheuttavan koordinoimattomia vaikutuksia.

128. Valituksenalaisen tuomion 249 kohdassa todetaan lähinnä, että pelkästään se seikka, että Three ja O2 ovat suhteellisen läheisiä kilpailijoita keskittyneiden markkinoiden, joihin kuuluu neljä matkaviestinverkko-operaattoria, joillakin osasegmenteillä, ei voi riittää osoittamaan osapuolten toisiinsa kohdistaman merkittävän kilpailupaineen poistumista eikä tehokkaan kilpailun olennaista estämistä, paitsi jos lähtökohtaisesti kiellettäisiin kaikki keskittymät, jotka johtavat siirtymiseen neljästä kolmeen operaattoriin.

129. Kuten komissio väittää, pitää paikkansa, ettei riidanalaiseen päätökseen sisälly mitään perustetta eikä asiayhteyteen liittyvää seikkaa, jonka perusteella sen voitaisiin tulkita vahvistavan, että Threen ja O2:n kilpailun läheisyys oli sellaisenaan riittävä peruste katsoa, että kyseessä oleva keskittymä voi johtaa tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen. Kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 119–121 kohdassa muistutettiin, kyseisen päätöksen 313, 321, 444 ja 463 perustelukappaleesta yhdessä luettuina ilmenee päinvastoin, että komissio sovelsi ensimmäisessä haittateoriassaan suuntaviivojen 26, 28 ja 29 kohdassa mainittuja kriteerejä, joissa määrätään useista tekijöistä, kuten myynnin suhteellisen siirtymän perusteella määritetystä kilpailun läheisyydestä, osoitettaessa, että kyseessä olevalla keskittymällä voi olla koordinoimattomia vaikutuksia merkityksellisillä markkinoilla.

130. Unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 249 kohdassa esittämä päättely on kuitenkin epäselvä, eikä sitä ole välttämättä ymmärrettävä siten, että siinä moititaan komissiota siitä, että se itse piti riidanalaisessa päätöksessä tällaista näyttöä sellaisenaan riittävänä. Tällainen riidanalaisen päätöksen tulkinta vaikuttaa sitäkin epätodennäköisemmältä, sillä kuten komissio perustellusti huomauttaa, unionin yleinen tuomioistuin myönsi kyseisen tuomion 227 kohdassa, että kilpailusuhteen läheisyys oli vain ”tekijä, jota komissio käytti katsoakseen, että [kyseessä oleva] keskittymä aiheutti koordinoimattomia vaikutuksia”.( ) Tässä päättelyssä ei oteta kyseisen päätöksen sisältöä vääristyneellä tavalla huomioon, vaan se on osa arviointia, jossa unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt useita oikeudellisia virheitä, kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 124 ja 125 kohdassa todetun virheen, joka johtui siitä, että se asetti kohtuuttoman näyttövaatimuksen, myös kunkin sellaisen seikan osalta, jota unionin yleinen tuomioistuin arvioi määrittäessään, voidaanko sillä osoittaa tehokkaan kilpailun olennainen estäminen.

131. Tältä osin toinen väite on päällekkäinen kolmannen valitusperusteen kolmannen osan ensimmäisen väitteen kanssa (edellä tämän ratkaisuehdotuksen 115–125 kohta), ja se on hylättävä siltä osin kuin siinä väitetään, että unionin yleinen tuomioistuin on ottanut riidanalaisen päätöksen huomioon vääristyneellä tavalla.

4. Kolmannen valitusperusteen neljäs osa, joka koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä siltä osin kuin on kyse suuntaviivojen mahdollisesta yhteensopimattomuudesta asetuksen N:o 139/2004 kanssa

132. Kolmannen valitusperusteen neljännessä osassa komissio väittää toissijaisesti, että koska CK Telecoms ei ollut riitauttanut unionin yleisessä tuomioistuimessa suuntaviivojen yhteensoveltuvuutta asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan kanssa, kyseinen tuomioistuin ei voi tutkia tätä kysymystä omasta aloitteestaan.

133. Tältä osin on riittävää todeta, että kyseisen valitusperusteen ensimmäinen, toinen ja kolmas osa, jotka on esitetty ensisijaisesti, on olennaisilta osiltaan hyväksyttävä (ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 82–131 kohta) ja ettei unionin yleinen tuomioistuin todennut valituksenalaisessa tuomiossa, että kyseiset suuntaviivat ovat ristiriidassa asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan kanssa. Tästä seuraa, ettei kolmannen valitusperusteen neljättä osaa ole tarpeen tutkia.

E Neljäs valitusperuste, joka koskee komission määrällisestä analyysistaan esittämien väitteiden huomioon ottamista vääristyneellä tavalla ja oikeudellisia virheitä

1. Neljännen valitusperusteen tehokkuus

134. Neljännen valitusperusteen ensimmäisessä osassa komissio väittää yhtäältä, että unionin yleinen tuomioistuin otti sen ensimmäisessä oikeusasteessa toimittamissa vastine- ja vastauskirjelmissä esittämät väitteet vääristyneellä tavalla huomioon siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 273 kohdassa asianosaisten välillä olevan kiistatonta, että kyseessä olevan keskittymän seurauksena mahdollisesti oleva hinnankorotus on [luottamuksellinen] prosenttia, vaikka komissio on kiistänyt tämän luvun asian käsittelyn aikana. Toisaalta komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki tältä osin oikeudellisen virheen, kun se katsoi, ettei tämä hinnankorotus ole merkittävä, koska se on pienempi kuin hinnankorotus aikaisemmissa asioissa, jotka koskivat komission tietyin edellytyksin hyväksymiä keskittymiä.

135. Neljännen valitusperusteen toisessa osassa komissio väittää lähinnä, että unionin yleinen tuomioistuin velvoitti sen valituksenalaisen tuomion 277–279 kohdassa virheellisesti sisällyttämään UPP-analyysiinsa ”standarditehokkuushyödyt”, jotka ovat kyseisen tuomioistuimen mukaan ominaisia jokaiselle keskittymälle.

136. CK Telecomsin väitettä, jonka mukaan tämä valitusperuste on tehoton, ei voida hyväksyä.

137. Tältä osin on ensinnäkin muistutettava, että unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisen tuomion 255–259 kohdassa CK Telecomsin väitteen, jonka mukaan UPP-analyysilla ei ole mitään todistusvoimaa eikä sitä voida käyttää todisteena tehokkaan kilpailun olennaisesta estämisestä.

138. Toiseksi on todettava, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin katsoi kyseisen tuomion 268 kohdassa, ettei UPP-analyysi ole ratkaiseva todiste, se ei kiistänyt sen todistusvoimaa. Se totesi pikemminkin, ettei tämä analyysi riitä osoittamaan, että sen merkittävän kilpailupaineen poistuminen, jota osapuolet toisilleen aiheuttivat, johtaisi merkittävään hintojen nousuun ja näin ollen tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen.

139. Kolmanneksi päätyäkseen siihen valituksenalaisen tuomion 282 kohdassa esittämäänsä johtopäätökseen, ettei komissio ole osoittanut riittävällä todennäköisyydellä, että hinnat nousisivat ”merkittävästi”, unionin yleinen tuomioistuin totesi kyseisen tuomion 273 kohdassa, että kyseisen keskittymän seurauksena mahdollisesti oleva hinnan korotus on ”[CK Telecomsin] – jota komissio ei tältä osin kiistä – mukaan” [luottamuksellinen] prosenttia. Tämä korotus olisi kuitenkin pienempi kuin asioissa COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK / Telefonica Ireland (jäljempänä irlantilaistapaus) ja COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland / E-Plus (jäljempänä saksalaistapaus) hyväksytyt hinnankorotukset, jotka olivat 6,6 prosenttia ja 9,5 prosenttia, mikä ei estänyt komissiota sallimasta kyseisiä toimia, kunhan tiettyjä edellytyksiä noudatettaisiin.

140. Neljänneksi unionin yleinen tuomioistuin moitti valituksenalaisen tuomion 277–281 kohdassa komissiota lähinnä siitä, ettei tämä sisällyttänyt UPP-analyysiinsa kyseessä olevan keskittymän tuottamia tehokkuushyötyjä, jotka ovat kuitenkin keskeinen osa sitä. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan komissio ei siten tästä syystä pystynyt myöskään osoittamaan, että verkon laadun heikkeneminen, johon sen toinen haittateoria osittain perustui, johtaa tehokkaan kilpailun olennaiseen estämiseen.

141. Edellä esitetyn perusteella komission väitteitä, joilla se pyrkii osoittamaan ensinnäkin, että se kiisti kyseessä olevasta keskittymästä mahdollisesti seuraavan hinnankorotuksen täsmällisen prosenttiosuuden, toiseksi, että unionin yleinen tuomioistuin vertasi virheellisesti nyt käsiteltävää asiaa aiemmin käsiteltyihin muihin keskittymätapahtumiin, ja kolmanneksi, ettei se ollut velvollinen sisällyttämään UPP-analyysiinsa valituksenalaisen tuomion 277–279 kohdassa mainittujen kaltaisia tehokkuushyötyjä, ei voida pitää tehottomina. Kullakin näistä kolmesta väitteestä voidaan nimittäin kyseenalaistaa se, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 282 kohdassa esittämä päätelmä on oikeudellisesti perusteltu.

142. Nämä väitteet on siten tutkittava asiakysymyksen osalta.

2. Neljännen valitusperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan kyseessä olevasta keskittymästä mahdollisesti aiheutuvia hinnankorotuksia koskevat komission väitteet on otettu vääristyneellä tavalla huomioon ja unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen arvioidessaan komission määrällistä analyysia

143. Neljännen valitusperusteen ensimmäisen osan ensimmäisessä väitteessä komissio moittii unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että tämä otti sen vastinekirjelmän 157 kohdassa ja ensimmäisessä oikeusasteessa toimittaman vastauskirjelmän 61 kohdassa esittämät väitteet vääristyneellä tavalla huomioon, kun kyseinen tuomioistuin piti valituksenalaisen tuomion 273 kohdassa virheellisesti kiistattomana sitä, että kyseessä olevan keskittymän seurauksena mahdollisesti oleva hinnankorotus on [luottamuksellinen] prosenttia, vaikka komissio oli kiistänyt tämän luvun asian käsittelyn aikana.

144. Kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 139 kohdassa muistutettiin, unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 273 kohdassa, ettei komissio ollut asian käsittelyn aikana kiistänyt CK Telecomsin väitettä, jonka mukaan kyseessä olevan keskittymän seurauksena mahdollisesti oleva hinnankorotus on [luottamuksellinen] prosenttia.

145. On kuitenkin todettava, että komissio oli vastinekirjelmän 157 kohdassa tosiasiallisesti kiistänyt tämän luvun ja esittänyt, että sen pitäisi olla [luottamuksellinen] prosenttia, mikä vahvistetaan kyseisen vastinekirjelmän 159 ja 160 kohdassa sekä vastauskirjelmän 61 kohdassa. Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 99 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti asiakirja-aineistosta ilmenee siis selvästi, että unionin yleinen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 273 kohdassa paitsi ottanut kyseisen vastinekirjelmän 157 kohdassa esitetyt komission väitteet vääristyneellä tavalla huomioon myös soveltanut virheellisesti todistustaakkaa ja näytön esittämistä koskevia sääntöjä, kun se katsoi merkityksellisen tosiseikan eli mahdollisen [luottamuksellinen] prosentin hinnankorotuksen olevan kiistaton asianosaisten välillä, vaikka asia oli päinvastoin.( )

146. Tämän valitusperusteen ensimmäisen osan toiseen väitteeseen vastattaessa on riittävää todeta, että jo pelkästään tästä syystä unionin yleisellä tuomioistuimella ei ollut oikeutta moittia valituksenalaisen tuomion 273 kohdassa komissiota siitä, ettei tämä ollut osoittanut vakuuttavalla tavalla, ettei kyseessä olevan keskittymän seurauksena mahdollisesti oleva hinnankorotus ole merkittävä sen (implisiittisen) seikan vuoksi, että hinnankorotus on vain [luottamuksellinen] prosenttia pienempi kuin irlantilaistapauksessa (6,6 %) ja huomattavasti pienempi kuin saksalaistapauksessa (9,5 %), joissa asianomaiset keskittymät oli hyväksytty tietyin edellytyksin. Tällainen toteen näyttämättömään tosiseikkaan perustuva lähestymistapa on todisteiden arviointia koskevien sääntöjen vastainen ja siten oikeudellisesti virheellinen.

147. Koska valituksenalaisessa tuomiossa ei myöskään selitetty kyseisten tilanteiden vertailukelpoisuutta, unionin yleisellä tuomioistuimella ei ollut oikeutta käyttää tässä päätelmässä perustana vertailua näihin muihin asioihin, joissa keskittymän osapuolet olivat tarjonneet sitoumuksia ja onnistuneet poistamaan kilpailuun liittyvät komission huolet. Kyseisiä asioita ei siten välttämättä voitu verrata nyt käsiteltävään asiaan, jonka erityiset olosuhteet johtivat kyseessä olevan keskittymän kieltämiseen muun muassa ensimmäisen haittateorian perusteella. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi tästä syystä valituksenalaisen tuomion 273 kohdassa virheellisesti myös komission tämän teorian tueksi esittämät todisteet, koska ne eivät olleet vakuuttavia.

148. Tämä virhe ei sen sijaan nähdäkseni liity, kuten komissio väittää, siihen, ettei komission hinnankorotuksen merkittävyyttä koskevassa UPP-analyysissa suorittamaa monitahoista taloudellista arviointia voida korvata. Valituksenalaisen tuomion 273 kohdasta nimittäin ilmenee, ettei unionin yleinen tuomioistuin ollut vakuuttunut komission argumenteista. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin sovelsi päätelmässään ainoastaan näytön esittämistä ja todistustaakkaa koskevia sääntöjä sekä käytti harkintavaltaansa todisteiden arvioinnissa suorittamatta varsinaista laskelmaa hinnankorotuksen merkittävyydestä.

149. Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 145–147 kohdassa esitettyjen seikkojen perusteella neljännen valitusperusteen ensimmäinen osa on siis hyväksyttävä.

3. Neljännen valitusperusteen toinen osa, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin vaati komissiota sisällyttämään ”standarditehokkuushyödyt” UPP-analyysiinsa

150. Neljännen valitusperusteen toisessa osassa komissio väittää unionin yleisen tuomioistuimen katsoneen valituksenalaisen tuomion 277–279 kohdassa virheellisesti, että sen olisi pitänyt sisällyttää UPP-analyysiinsa ”standarditehokkuushyödyt”, jotka ovat kyseisen tuomioistuimen mukaan ominaisia jokaiselle keskittymälle.

151. Unionin yleinen tuomioistuin sovelsi todellakin varsin innovatiivista lähestymistapaa, kun se katsoi valituksenalaisen tuomion 277 kohdassa, että kaikki keskittymät tuottavat tehokkuushyötyjä, joiden laajuus riippuu myös ulkoisesta kilpailupaineesta. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan nämä hyödyt perustuvat muun muassa järkeistämispyrkimyksiin ja sulautuneen yksikön tuotanto- ja jakeluprosessien integroimiseen, jotka voivat johtaa hintojen laskemiseen. Kuten kyseisen tuomion 278 ja 279 kohdasta ilmenee, unionin yleinen tuomioistuin erotti kyseiset tehokkuushyödyt suuntaviivoissa esitetyistä tehokkuushyödyistä, joiden olemassaolo ilmoituksen tekijän on osoitettava ja joiden olemassaolon komissio hylkäsi käsiteltävässä asiassa.( ) Unionin yleinen tuomioistuin täsmensi, että vaikka näitä samoja tehokkuushyötyjä on tarkasteltava keskittymän kilpailua koskevan kokonaisarvioinnin perusteella sen selvittämiseksi, voivatko ne olla vastapaino keskittymän rajoittaville vaikutuksille, ”standarditehokkuushyödyt” ovat ominaisia jokaiselle keskittymälle ja ”pelkästään kvantitatiivisen mallin, jolla pyritään osoittamaan, voiko keskittymällä olla tällaisia rajoittavia vaikutuksia, osatekijä”. Päättelen tästä, että komissio oli unionin yleisen tuomioistuimen mielestä velvollinen ottamaan ”standarditehokkuushyödyt” huomioon järjestelmällisesti ja omasta aloitteestaan kaikissa esimerkkitapauksissa.

152. Tämä unionin yleisen tuomioistuimen määrittämä uusi niin sanottujen standarditehokkuushyötyjen kategoria, jota se pitää erottamattomana osana jokaista horisontaalista keskittymää, vastaa ”oletusarvoisten” tehokkuushyötyjen luokittelua, jonka tunnustamista jotkin oikeuskirjallisuuden edustajat, erityisesti taloustieteilijät, kannattavat UPP-analyysista aiheutuvien epävarmuustekijöiden vastapainoksi.( ) Näin ollen ehdotetaan, että tällaiseen analyysiin sisällytetään tietty prosenttiosuus, esimerkiksi 10 prosenttia, ”luottoa” keskittymään suoraan liittyvinä oletustehokkuushyötyinä, jotka voivat tasapainottaa tätä UPP-analyysissa arvioitua hinnankorotusprosenttia.( )

153. Tällaisen tehokkuushyötykategorian tunnustaminen unionin keskittymien valvonnassa ei ilmene asetuksesta N:o 139/2004, asetuksesta (EY) N:o 802/2004( ) eikä suuntaviivoista. Unionin yleinen tuomioistuin ei myöskään ole ilmoittanut niitä oikeudellisia perusteita, joiden perusteella unionin tuomioistuin voisi tunnustaa näiden tehokkuushyötyjen merkityksellisyyden ja velvoittaa komission ottamaan ne huomioon sovellettavan säännöstön ulkopuolella puuttumatta sillä kilpailupolitiikan hallinnoinnissa ja keskittymien valvonnassa olevaan harkintavaltaan.

154. Pitää paikkansa, että unionin tuomioistuin on jo todennut, että komission on otettava huomioon sopimukseen liittyvät erityiset kilpailua edistävät näkökohdat, joihin osapuolet ovat vedonneet, taloudellisessa asiayhteydessään, jotta se voi arvioida, voidaanko näillä väitetyillä kilpailua edistävillä näkökohdilla kyseenalaistaa toteamus, jonka mukaan tämä sopimus on tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus, sekä arvioida tarvetta suunnata tarkastelua SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun vaikutukseen perustuvan kilpailunrajoituksen tarkasteluun.( ) Unionin tuomioistuin on kuitenkin myös täsmentänyt, ettei tällaisessa lähestymistavassa ole tarpeen soveltaa Yhdysvaltojen kilpailulainsäädännössä tunnustettua ”rule of reason ‑sääntöä”, jonka mukaan komission olisi viran puolesta punnittava keskenään kaikkia kilpailua edistäviä ja rajoittavia vaikutuksia pelkästään kyseisen artiklan 1 kohdan yhteydessä,( ) kun tämä olisi tehtävä sen 3 kohdan yhteydessä.( )

155. Ei ole myöskään mitään vakuuttavaa syytä katsoa, että komissiolla olisi keskittymien valvontaan sovellettavan säännöstön ulkopuolella velvollisuus sisällyttää unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltävässä asiassa vaatiman tyyppinen tehokkuushyötyjen ”oletusarvoinen” tarkastelu arviointiinsa, joka koskee tehokkaan kilpailun olennaista estämistä, joka johtuu erityisesti keskittymän aiheuttamista koordinoimattomista horisontaalisista vaikutuksista oligopolistisilla markkinoilla. Komission tehtävänä on enintään selvittää oma-aloitteisesti tällaisen analyysin tarpeellisuus käyttäessään harkintavaltaansa tällä alalla, erityisesti suuntaviivojen mahdollisen tarkistamisen yhteydessä.

156. Unionin oikeuden nykytilassa asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 29 perustelukappaleessa mainitaan ainoastaan keskittymään osallistuvien yritysten esittämät perustellut tehokkuusnäkökohdat, jotka komission on otettava huomioon keskittymän sisämarkkinoilla aiheuttaman kilpailuvaikutuksen arvioimiseksi ja joihin unionin yleinen tuomioistuin viittaa valituksenalaisen tuomion 279 kohdassa. Samoin asetuksen N:o 802/2004 liitteessä I olevan 9 jakson mukaisesti asianomaisen yrityksen on kuvailtava kaikkia väitettyjä tehokkuusetuja sekä liitettävä mukaan niitä koskevat liiteasiakirjat. Lopuksi on todettava, että tällaisten tehokkuusetujen huomioon ottamista koskevat merkitykselliset arviointiperusteet esitetään suuntaviivojen 76–88 kohdassa.

157. Näissä olosuhteissa unionin yleinen tuomioistuin teki nähdäkseni oikeudellisen virheen, kun se edellytti valituksenalaisen tuomion 277–279 kohdassa, että komissio sisällyttää UPP-analyysiinsa ”standarditehokkuushyödyt”, joista ei säädetä kyseisessä säännöstössä.

158. Näin ollen myös neljännen valitusperusteen toinen osa ja siten kyseinen valitusperuste kokonaisuudessaan on hyväksyttävä.

F Viides valitusperuste, joka koskee oikeudellista virhettä siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin ei ole arvioinut kaikkia merkityksellisiä tekijöitä ja todisteita

159. Viidennessä valitusperusteessa komissio väittää,