JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

VERICA TRSTENJAK

8 päivänä syyskuuta 2009 1( )

Asia C‑215/08

E. Friz GmbH

vastaan

Carsten von der Heyden

(Bundesgerichtshofin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Direktiivi 85/577 – Muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltuja sopimuksia koskeva kuluttajansuoja – Soveltamisala – Liittyminen suljettuun kiinteistörahastoon, joka toimii siviiliyhtiön muodossa (societas) – Sopimuksen peruuttaminen – Vaikutus tulevaisuuteen nähden (ex nunc)

Sisällys

I Johdanto

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Yhteisön oikeus

B Kansallinen lainsäädäntö

III Tosiseikat, pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisupyyntö

IV Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa

V Osapuolten lausumat

A Tutkittavaksi ottaminen

B Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

C Toinen ennakkoratkaisukysymys

VI Asian arviointi

A Johdanto

B Tutkittavaksi ottaminen

C Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

1. Peruskäsitteitä

a) Suljettu kiinteistörahasto

b) Siviiliyhtiö

2. Kuuluuko liittyminen siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon direktiivin 85/577 soveltamisalaan?

a) Edellytykset sille, että kyseessä on direktiivissä 85/577 tarkoitettu sopimus

b) Direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan mukaiset poikkeukset

i) Kiinteistöjä koskevat sopimukset

ii) Arvopapereita koskevat sopimukset

3. Saksan HWiG:n soveltamisala

4. Ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä koskeva ratkaisuehdotus

D Toinen ennakkoratkaisukysymys

1. Peruuttamisoikeutta koskevan tiedon saaminen?

2. Aineellis-oikeudellinen tarkastelu

3. Toista ennakkoratkaisukysymystä koskeva ratkaisuehdotus

E Päätelmät

VII Ratkaisuehdotus

I Johdanto

1. Nyt käsiteltävässä asiassa, joka koskee muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltuja sopimuksia koskevasta kuluttajansuojasta 20.12.1985 annetun neuvoston direktiivin 85/577/ETY( ) (jäljempänä direktiivi 85/577) tulkintaa, tulee esiin kaksi oikeuskysymystä. On selvitettävä yhtäältä se, onko direktiivi 85/577 sovellettavissa, kun kyseessä on liittyminen siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon, ja toisaalta se, tulevatko tällaisesta rahastosta eroamisesta aiheutuvat oikeudelliset seuraukset voimaan taannehtivasti (ex tunc) vai tulevaisuuteen nähden (ex nunc).

2. Nyt käsiteltävän asian erityispiirteenä on se, että siinä esitetty ongelma kuuluu kahteen oikeuden alaan eli kuluttajansuojalainsäädäntöön ja yhtiölainsäädäntöön. Tässä yhteydessä yhteisöjen tuomioistuimen on otettava ratkaisussaan huomioon siviiliyhtiön perustamisesta tehdyn yhtiösopimuksen erityispiirteet ja arvioitava, onko direktiivi 85/577, joka on alun perin annettu molemminpuolisesti velvoittavia sopimuksia varten, sovellettavissa myös silloin, jos yhtiön uusi osakas liittyy yhtiöön ja hänestä tulee tällä tavoin yhtiösopimuksen sopimuspuoli. Samalla siviiliyhtiön erityispiirteet, jotka perustuvat osakkaiden yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen, ovat tärkeitä arvioitaessa yhtiöstä eroamisen seurauksia, koska silloin, jos myös muut osakkaat ovat direktiivissä 85/577 tarkoitettuja kuluttajia, kaikkia kuluttajia on suojattava, eikä ainoastaan yhtiöstä eroavaa kuluttajaa. Tästä syystä nyt käsiteltävässä asiassa ei voida noudattaa sokeasti tämän direktiivin säännösten sananmukaista tulkintaa, vaan on ennen kaikkea otettava huomioon niiden tarkoitus, vaikka sen vuoksi etäännyttäisiin säännösten suppean sanatarkasta merkityksestä.

3. Sisällöllisesti nyt käsiteltävä asia on osa laajempaa Saksassa ilmennyttä ongelmaa, joka koskee sijoittamista vanhoihin kiinteistöihin, jotka tunnetaan nimellä ”romukiinteistöt” (”Schrottimmobilien”).( ) Tällaisiin kiinteistöihin sijoittaminen, joka oli Saksassa suosittua erityisesti veroetujen vuoksi, ei usein tuonut odotettuja tuloksia, joten sijoittajat etsivät keinoja luopua niihin liittyvistä taloudellisista rasitteista myös vetoamalla kuluttajansuojaa koskeviin yhteisön direktiiveihin. Yhteisöjen tuomioistuin on siten tutkinut tätä ongelmaa samankaltaisissa tapauksissa mutta erilaisten oikeudellisten kysymysten osalta jo asioissa Schulte( ) ja Crailsheimer Volksbank.( ) Se totesi asiassa Schulte nimenomaisesti, että sellaisen sopimuksen peruuttaminen, jonka kuluttaja on neuvotellut muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa, on johdettava alkuperäisen tilanteen palauttamiseen.( ) Nyt käsiteltävässä asiassa on näin ollen tutkittava, voiko tällainen sääntö olla rajoittamattomasti voimassa myös silloin, kun kuluttaja eroaa siviiliyhtiön muodossa toimivasta suljetusta kiinteistörahastosta.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Yhteisön oikeus

4. Direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohdan sanamuoto on seuraava:

”1. Tätä direktiiviä sovelletaan sellaisiin elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimuksiin tavaran toimittamisesta tai palvelun suorittamisesta, jotka on tehty

– –

– elinkeinonharjoittajan käydessä

i) kuluttajan tai toisen kuluttajan kotona tai

– –

jos käynnin aiheena ei ole kuluttajan nimenomainen kutsu.”

5. Direktiivin 85/577 2 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Tässä direktiivissä:

– ’kuluttajalla’ tarkoitetaan luonnollista henkilöä, jonka tässä direktiivissä tarkoitettujen oikeustoimien ei voida katsoa liittyvän hänen elinkeinonsa tai ammattinsa harjoittamiseen;

– ’elinkeinonharjoittajalla’ tarkoitetaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka suorittaa kyseisen oikeustoimen elinkeinon tai ammatin harjoittajana, sekä jokaista, joka toimii elinkeinonharjoittajan nimissä tai lukuun.”

6. Direktiivin 87/577 3 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:

”2. Tätä direktiiviä ei sovelleta:

a) sopimuksiin kiinteistön rakentamisesta, myymisestä tai vuokraamisesta taikka sopimuksiin muusta oikeudesta kiinteään omaisuuteen.

Sopimuksiin tavaroiden toimittamisesta ja niiden liittämisestä kiinteistöön taikka kiinteistön korjaamisesta sovelletaan kuitenkin tätä direktiiviä;

– –”.

7. Direktiivin 85/577 4 artiklan sanamuoto on seuraava:

”Elinkeinonharjoittajan on annettava kuluttajalle kirjallinen ilmoitus, josta käy ilmi tämän oikeus peruuttaa edellä 1 artiklassa tarkoitettu oikeustoimi 5 artiklan mukaisessa määräajassa sekä sen henkilön nimi ja osoite, jota kohtaan tätä oikeutta käytetään.

Ilmoitus tulee päivätä ja siinä on oltava sopimuksen yksilöimiseksi tarvittavat tiedot. Se on luovutettava kuluttajalle:

a) edellä 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa sopimuksen tekohetkellä;

– –

Jäsenvaltioiden on huolehdittava, että niiden kansallisessa lainsäädännössä säädetään aiheellisista kuluttajansuojatoimenpiteistä tilanteissa, joissa tässä artiklassa mainittuja tietoja ei ole annettu.”

8. Direktiivin 85/577 5 artiklan sanamuoto on seuraava:

”1. Kuluttajalla on oikeus peruuttaa sitoumuksensa antamalla peruuttamisilmoitus määräajassa, joka on vähintään( ) seitsemän päivää 4 artiklassa tarkoitetun ilmoituksen vastaanottamisesta, ja noudattaen kansallisen lainsäädännön mukaista menettelyä. Määräajan noudattamiseksi riittää peruuttamisilmoituksen lähettäminen ennen kyseisen määräajan päättymistä.

2. Peruuttamisilmoituksen antaminen vapauttaa kuluttajan kaikista peruutetun sopimuksen mukaisista velvoitteista.”

9. Direktiivin 85/577 7 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Jos kuluttaja käyttää peruuttamisoikeuttaan, peruuttamisen oikeusvaikutuksiin sovelletaan kansallista lainsäädäntöä, erityisesti tavaroista ja palveluista suoritetun vastikkeen ja vastaanotettujen tavaroiden palauttamista koskevia säännöksiä.”

10. Direktiivin 85/577 8 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Tämä direktiivi ei estä jäsenvaltioita antamasta tai pitämästä voimassa säännöksiä, jotka antavat kuluttajille tässä direktiivissä tarkoitettujen kysymysten osalta tehokkaamman suojan.”

B Kansallinen lainsäädäntö

11. Direktiivi 85/577 on saatettu osaksi Saksan oikeusjärjestystä kotimyyntitilanteessa tehtyjen sopimusten ja vastaavien sopimusten peruuttamisesta 16.1.1986 annetulla lailla (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, jäljempänä HWiG).( ) Tämä laki oli tosiseikkojen tapahtuma-aikaan vielä voimassa, mutta se kumottiin 1.1.2002 lukien velvoiteoikeuden uudenaikaistamisesta 26.11.2001 annetulla lailla (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz).( )

12. HWiG:n 1 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Kun asiakas on saatu antamaan tahdonilmaisu vastikkeellista suoritusta koskevan sopimuksen tekemisestä

1. hänen työpaikallaan tai yksityisasunnossaan käydyissä suullisissa neuvotteluissa,

– –

tämä tahdonilmaisu on pätevä ainoastaan, jos asiakas ei ole peruuttanut sitä kirjallisesti viikon kuluessa.”

13. HWiG:N 3 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Peruuttamistilanteessa sopimuspuolet ovat velvollisia palauttamaan toisilleen saamansa suoritukset. Peruuttamisoikeus on olemassa, vaikka vastaanotettu esine olisi vioittunut tai tuhoutunut taikka sen palauttaminen on muusta syystä mahdotonta. Jos asiakas on vastuussa vioittumisesta, tuhoutumisesta tai muusta palauttamisen mahdottomaksi tekevästä seikasta, hänen on korvattava sopimuspuolelle esineen arvon alentuminen tai esineen koko arvo. – –”

III Tosiseikat, pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisupyyntö

14. Carsten von der Heyden liittyi yksityisasunnossaan käytyjen neuvottelujen perusteella 23.7.1991 siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon. Tämän 46 osakkaasta muodostuvan kiinteistörahaston toimialana on Berliinissä osoitteessa Bergstraße 9 sijaitsevan kiinteistön kunnostaminen, nykyaikaistaminen ja hallinnointi. Kiinteistörahaston asioita hoitaa E. Friz GmbH. Ennakkoratkaisupyynnössä esitetystä tosiseikastosta ei ilmene selvästi, onko E. Friz GmbH myös itse tämän kiinteistörahaston osakkaana.

15. Von der Heyden peruutti sopimuksen( ) tai liittymisen suljettuun kiinteistörahastoon 6.8.2002 HWiG:n nojalla. E. Friz GmbH vaati tuolloin – rahaston hoitajana – von der Heydeniä maksamaan 16 319 euron suuruisen summan negatiivisena saldona, joka vastasi erotusta tämän rahastoon liittymisensä yhteydessä maksaman panoksen arvon ja hänelle kuuluvan kiinteistörahastolle peruutuspäivään mennessä aiheutuneiden tappioiden osuuden erotusta.

16. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi tämän vaatimuksen, mutta muutoksenhakutuomioistuin, johon von der Heyden valitti, hylkäsi sen. Muutoksenhakutuomioistuin katsoi, että se, että osakas käyttää peruuttamisoikeutta, ei saa johtaa siihen, että hänellä on minkäänlaista maksuvelvollisuutta yhtiötä kohtaan, koska tämä merkitsisi direktiivin 85/577 niiden säännösten rikkomista, joiden mukaan kuluttaja vapautuu peruuttamistapauksessa kaikista sopimuksesta johtuvista velvollisuuksista.

17. E. Friz GmbH teki tästä muutoksenhakutuomioistuimen ratkaisusta Revision-valituksen Bundesgerichtshofiin (jäljempänä kansallinen tuomioistuin). Tämä tuomioistuin esittää ennakkoratkaisupyynnössään, että kansallisen oikeuskäytännön mukaan osakas, joka on liittynyt kotonaan käytyjen neuvottelujen perusteella yhtiöön ja peruuttaa myöhemmin sopimuksen, ei vapaudu kaikista sopimusvelvoitteistaan takautuvasti, vaan peruutus vaikuttaa vain tulevaisuuteen nähden. Tästä seuraa, että osakkaalla ei ole automaattisesti oikeutta saada yhtiöön sijoittamaansa panosta takaisin, vaan eroamispäivänä lasketaan, mikä osuus yhtiön voitoista kuuluu osakkaalle tai mikä osuus yhtiön tappioista kuuluu hänen korvattavakseen.

18. Tässä oikeuskäytännössä kehitetyistä niin sanottua virheellisesti perustettua yhtiötä (fehlerhafte Gesellschaft) koskevista periaatteista seuraa siis, että peruuttamisoikeuden käyttäminen ei johda alkuperäisen tilanteen palauttamiseen. Tästä syystä kansallinen tuomioistuin ei ole varma siitä, onko tämä oikeuskäytäntö yhteensopiva yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Schulte antamassaan tuomiossa omaksuman direktiivin 85/577 tulkinnan kanssa, kun tämä totesi siinä, että kyseisen direktiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaisen peruuttamisoikeuden käyttämisestä seuraa, että kuluttaja vapautuu kyseisen artiklan 2 kohdan mukaan kaikista peruutetun sopimuksen mukaisista velvoitteista.( )

19. Kansallinen tuomioistuin on tässä tilanteessa lykännyt 5.5.2008 tekemällään välipäätöksellä asian käsittelyä ja esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat kaksi ennakkoratkaisukysymystä:( )

”1) Onko muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltuja sopimuksia koskevasta kuluttajansuojasta 20.12.1985 annetun neuvoston direktiivin 85/577/ETY 1 artiklan 1 kohdan ensimmäistä alakohtaa tulkittava siten, että sen soveltamisalaan kuuluu kuluttajan liittyminen yhtymään, henkilöyhtiöön, yhdistykseen tai osuuskuntaan, kun liittymisen pääasiallinen tarkoitus ei ole tulla yhtymän, yhtiön, yhdistyksen tai osuuskunnan osakkaaksi vaan – mikä koskee usein etenkin sijoittamista suljettuun kiinteistörahastoon – osakkuus on vain toisenlainen tapa tehdä pääomasijoitus tai hankkia palveluja, jotka ovat tavanomaisesti kaksipuolisten sopimusten kohteena?

2) Onko muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltuja sopimuksia koskevasta kuluttajansuojasta 20.12.1985 annetun neuvoston direktiivin 85/577/ETY 5 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että sen vastainen on direktiivin 7 artiklassa tarkoitettu kansallinen (oikeuskäytäntöön perustuva) oikeudellinen seuraus, jonka mukaan kuluttajalla on silloin, kun hän peruuttaa tällaisen kotimyyntitilanteessa – – sopimansa liittymisen, hänen oikeuksiensa ja velvoitteidensa arvoon peruuttamisen voimaantulohetkellä perustuva vaade yhtymää, yhtiötä, yhdistystä tai osuuskuntaa kohtaan, eli hänellä on oikeus yhtymä-, yhtiö-, yhdistys- tai osuuskuntaosuutensa arvoon eroamishetkellä, sillä (mahdollisella) seurauksella, että hän saa yhtymän, yhtiön, yhdistyksen tai osuuskunnan taloudellisen kehityksen perusteella takaisin joko vähemmän kuin hänen sijoituksensa arvo oli tai että hänellä on jopa sijoituksensa menettämisen lisäksi maksuvelvollisuus, koska oikeuksien ja velvoitteiden arvo on negatiivinen?”

IV Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa

20. Ennakkoratkaisupyyntö on päivätty 5.5.2008, ja se saapui yhteisöjen tuomioistuimeen 22.5.2008. Yhteisöjen tuomioistuin pyysi kansallista tuomioistuinta 10.3.2009 päivätyllä kirjeellä selventämään, oliko von der Heydenille ilmoitettu direktiivin 85/577 4 artiklan mukaisesti kirjallisesti peruuttamisoikeudesta, kun hän allekirjoitti liittymisestä kiinteistörahastoon tehdyn sopimuksen. Kansallinen tuomioistuin vastasi 19.3.2009 päivätyllä kirjeellä, että yhtäältä muutoksenhakutuomioistuin oli todennut kansallisessa oikeudenkäynnissä, että von der Heyden oli peruuttanut sopimuksen tehokkaasti( ) ja että toisaalta tämä seikka, kuten myös se, että von der Heyden oli liittynyt kiinteistörahastoon omassa kodissaan, olivat asianosaisten kesken riidattomia. Kansallinen tuomioistuin esittää vastauksessaan lisäksi, että se on kansallisten prosessisääntöjen mukaan sidottu tähän toteamukseen eikä saa tutkia sen oikeellisuutta.

21. Von der Heyden, Saksan hallitus ja komissio esittivät huomautuksia kirjallisessa käsittelyssä. Nämä osapuolet esittivät huomautuksia ja vastasivat yhteisöjen tuomioistuimen kysymyksiin 18.6.2009 pidetyssä istunnossa.

V Osapuolten lausumat

A Tutkittavaksi ottaminen

22. Von der Heyden ja Saksan hallitus katsovat ennakkoratkaisupyynnön tutkimisedellytysten täyttymisen osalta, että molemmat ennakkoratkaisukysymykset on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin ne koskevat henkilöyhtiötä, yhdistystä tai osuuskuntaa, koska nämä ovat nyt käsiteltävän asian tosiseikkojen osalta hypoteettisia. Nämä osapuolet korostavat, että ennakkoratkaisukysymykset on tutkittava vain siltä osin kuin ne koskevat pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaista tilannetta eli liittymistä siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon.

B Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

23. Von der Heyden toteaa asiakysymyksestä, että kuluttajan liittyminen siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon kuuluu direktiivin 85/577 soveltamisalaan, koska tämän liittymisen ensisijaisena tarkoituksena ei ole osakkaan aseman saaminen vaan pääoman sijoittaminen kiinteistörahastoon. Tässä tapauksessa liittymissopimusta voidaan pitää vastikkeellisena sopimuksena, koska sen tarkoituksena on pääoman sijoittaminen tai osuuden ”hankkiminen” suljetusta kiinteistörahastosta. Tästä syystä liittymissopimus voidaan rinnastaa tältä osin kaksipuoliseen sopimukseen.

24. Von der Heyden väittää lisäksi, että direktiiviä 85/577 on sovellettava nyt käsiteltävässä asiassa myös sen vuoksi, että asianomaisen siviiliyhtiön toimialana on kiinteistön kunnostaminen, nykyaikaistaminen ja hallinnointi, mitkä ovat tässä direktiivissä tarkoitettuja palveluja. Hän väittää myös, että vaikka yhteisöjen tuomioistuin katsoisi, että nyt käsiteltävä asia ei koske tavaroiden luovutusta eikä palvelujen suorittamista, ennakkoratkaisupyyntö olisi perusteltavissa, koska direktiivin täytäntöön panemiseksi annetuilla Saksan oikeussäännöillä on laajennettu direktiivin soveltamisalaa, koska niitä sovelletaan kaikkiin sopimuksiin, joiden kohteena on vastikkeellinen suoritus. Direktiivin 85/577 8 artiklassa sallitaan näet se, että jäsenvaltiot antavat ja pitävät voimassa säännöksiä, jotka antavat kuluttajalle tehokkaamman suojan, ja soveltamisalan laajentaminen tarkoittaa tällaisia tehokkaampia säännöksiä.

25. Saksan hallitus sitä vastoin väittää, että direktiivi 85/577 ei ole sovellettavissa nyt käsiteltävään asiaan. Se korostaa, että direktiiviä sovelletaan sen 1 artiklan 1 kohdan mukaan elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimuksiin, joten se kattaa vain kaksipuoliset eli perinteiset molemminpuolisesti velvoittavat sopimukset mutta ei nyt käsiteltävän asian kohteena olevan kaltaisia useampien osapuolten välisiä sopimuksia. Lisäksi siviiliyhtiön muodossa toimivan suljetun kiinteistörahaston osakkaat ovat usein kuluttajia, mutta direktiiviä 85/577 ei sovelleta kuluttajien välisiin sopimuksiin. Sen mielestä muut osakkaat eivät myöskään luovuta rahastoon liittyvälle kuluttajalle mitään tavaraa eivätkä suorita hänelle mitään palvelua, koska yhtiösopimuksen kohteena on yhtiön tavoitteen saavuttaminen. Lisäksi sopimus kiinteistörahastoon liittymisestä kuuluu direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan ensimmäisen alakohdan mukaisen poikkeuksen soveltamisalaan, koska se kuuluu ”sopimuksiin muusta oikeudesta kiinteään omaisuuteen”, joihin tätä direktiiviä ei sovelleta. Tämän kiinteistörahaston tavoitteena on näet kiinteistön kunnostaminen, uudenaikaistaminen ja hallinnointi.

26. Komissio katsoo, että kuluttajan liittymisestä kiinteistörahastoon tehdyllä sopimuksella on tehty direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, jos ensinnäkin tällaisella liittymisellä syntyy sopimussuhde tämän kuluttajan eli kiinteistörahastoon liittyvän sijoittajan ja rahaston markkinoijan välille ja jos toiseksi joko yhtiösopimuksessa tai siviiliyhtiön muodossa toimivan kiinteistörahaston ja sen markkinoijan välisessä erillisessä sopimuksessa velvoitetaan markkinoija suorittamaan kuluttajalle tai sijoittajalle hänen liike- tai ammattitoimintaansa kuuluva palvelu.

27. Komissio selventää tässä yhteydessä, että kuluttajan tai sijoittajan ja rahaston markkinoijan välillä on oltava sopimussuhde. Sopimussuhde voi olla välitön, jos markkinoija on itse rahaston osakas, tai välillinen, jos markkinoijan ja rahaston, jonka osakkaana kuluttaja tai sijoittaja on, välillä on sopimussuhde. Komission mielestä rahaston markkinoijan on myös velvoittauduttava kuluttajaan nähden suorittamaan jokin palvelu, esimerkiksi huolehtimaan rahaston omaisuuteen kuuluvan kiinteistön hallinnoinnista.

28. Komissio väittää myös, että liittymisestä suljettuun kiinteistörahastoon tehty sopimus ei kuulu myöskään direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan ensimmäisen alakohdan mukaisen poikkeuksen soveltamisalaan, sillä sen mukaan direktiiviä ei sovelleta ”sopimuksiin kiinteistön rakentamisesta, myymisestä tai vuokraamisesta taikka sopimuksiin muusta oikeudesta kiinteään omaisuuteen”. Komissio korostaa, että tämä poikkeus liittyy sen palvelun laatuun, jonka elinkeinonharjoittaja sitoutuu suorittamaan kuluttajalle, ja nyt käsiteltävässä asiassa tämä palvelu ei koostu kiinteistöjen rakentamisesta, myymisestä eikä vuokraamisesta, vaan kiinteistön hallinnoimisesta tavoitteena varmistaa yhtiölle omaisuustuloja.

C Toinen ennakkoratkaisukysymys

29. Von der Heyden ja komissio ehdottavat yhteisöjen tuomioistuimelle, että toiseen kysymykseen vastattaisiin myöntävästi. Ne korostavat, että yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Schulte antamassaan tuomiossa,( ) että direktiivin 85/577 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun peruuttamisilmoituksen antaminen vapauttaa kuluttajan kaikista peruutetun sopimuksen mukaisista velvoitteista, mikä merkitsee niin kuluttajan kuin elinkeinonharjoittajankin kannalta palaamista alkutilanteeseen. Ne huomauttavat, että direktiivin 85/577 7 artiklan mukaiset peruuttamisen oikeudelliset seuraukset määräytyvät kyllä kansallisen oikeuden perusteella, mutta jäsenvaltiot voivat käyttää toimivaltaansa vain siten, että ne ottavat huomioon yhteisön oikeuden ja erityisesti kyseisen direktiivin säännökset, joita on tulkittava direktiivin tarkoituksen ja sen tehokkuuden vaikutuksen varmistavalla tavalla. Ne väittävät näin ollen, että kuluttajalla täytyy olla mahdollisuus taannehtivaan peruuttamiseen sillä seurauksella, että hänellä on oikeus saada takaisin alun perin sijoittamansa panos ja hänen on vapauduttava kaikista suljettuun kiinteistörahastoon liittymisestä johtuvista velvoitteista.

30. Komissio lisää tähän vielä, että kansallisen lainsäätäjän tehtävänä on löytää yhteisön oikeuden mukainen ratkaisu, jos tällaisella kuluttajan peruuttamisella on haitallisia vaikutuksia tämän siviiliyhtiön muille osakkaille tai velkojille. Kansallinen lainsäätäjä voi sen mielestä esimerkiksi säätää siitä, että yhtiön markkinoija ottaa peruuttavan osakkeen itselleen.

31. Saksan hallitus korostaa toisen ennakkoratkaisukysymyksen osalta, että kun otetaan huomioon ensimmäiseen kysymykseen annettu vastaus, toiseen kysymykseen on vastattava vain toissijaisesti. Se toteaa, että peruuttamisen oikeudelliset seuraukset määräytyvät direktiivin 85/577 7 artiklan nojalla kansallisen lainsäädännön mukaan. Vaikka direktiivin 85/577 tavoitteena on suojata kuluttajaa ennen kaikkea liian pikaisesti tehdyiltä sopimuksia, sillä ei haluta kuitenkaan myöskään suojata häntä yleisesti sijoituksilta, jotka osoittautuvat jälkikäteen taloudellisesti epäedullisiksi. Jäsenvaltiot voivat säätää vapaasti siitä, onko sopimuksen peruuttavan kuluttajan kannettava tästä peruuttamisesta mahdollisesti aiheutuvat kielteiset seuraukset. Saksan hallitus pitää siten Saksan säännöksiä lainmukaisina, kun niiden mukaan peruuttaminen ei vaikuta taannehtivasti siitä hetkestä lähtien, jona sijoitusrahastoon liityttiin (ex tunc), vaan ainoastaan tulevaisuuteen nähden (ex nunc).

VI Asian arviointi

A Johdanto

32. Nyt käsiteltävä asia voidaan lukea vanhoihin kiinteistöihin Saksassa tehtyjä virheinvestointeja koskevaan ongelma-alueeseen, jota käsiteltiin jo asioissa Schulte( ) ja Crailsheimer Volksbank,( ) jotka koskivat muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltujen luottosopimusten peruuttamisen oikeudellisia seurauksia. Nyt käsiteltävässä asiassa yhteisöjen tuomioistuimen on käsiteltävä – toisin kuin edellä mainituissa asioissa Schulte ja Crailsheimer Volksbank annetuissa tuomioissa – kysymyksiä, jotka liittyvät yhtiösopimuksen peruuttamisen tai siviiliyhtiöksi perustetusta kiinteistörahastosta eroamisen oikeudellisiin seurauksiin, kun kuluttaja on tehnyt sopimuksen kotonaan.

33. Kiinteistörahastot, jotka ovat yksi kiinteistösijoitusten muoto, olivat Saksassa suosittuja ja tunnettuja jo 1980-luvun alussa, mutta niiden määrä lisääntyi erityisesti 1990-luvun alussa Saksan yhdistymisen jälkeen.( ) Vuonna 1998 ne joutuivat kriisiin, ja monet sijoittajat menettivät niihin sijoittamansa rahat.( ) Sijoitusrahastojen kriisivaiheessa monet sijoittajat purkivat sopimuksensa, mikä johti suureen määrään oikeudenkäyntejä, joissa rahastojen hoitajat vaativat sijoittajia täyttämään velvoitteensa. Jos kuluttaja on liittynyt rahastoon omassa kodissaan tai muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa, Saksan oikeuskäytännössä sallitaan kuluttajansuojalain säännösten soveltaminen kotimyynnin yhteydessä tehtyjen sopimusten osalta, mutta siinä mahdollistetaan kuluttajan peruuttamisen vaikutukset vain tulevaisuuteen nähden, mikä merkitsee sitä, että kuluttaja ei saa välttämättä rahastoon sijoittamaansa summaa kokonaisuudessaan takaisin.

34. Kansallinen tuomioistuin esittää yhteisöjen tuomioistuimelle kaksi ennakkoratkaisukysymystä. Se kysyy ensinnäkin, ovatko direktiivin 85/577 säännökset sovellettavissa tilanteeseen, jossa kuluttaja liittyy siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon. Toiseksi se haluaa tietää, onko Saksan oikeuskäytäntö ristiriidassa direktiivin säännösten kanssa, kun sen mukaan kuluttaja voi erota suljetusta kiinteistörahastosta vain tulevaisuuteen kohdistuvin vaikutuksin.

B Tutkittavaksi ottaminen

35. Aluksi on selvitettävä, ovatko molemmat ennakkoratkaisukysymykset – kuten von der Heyden ja Saksan hallitus väittävät – jätettävä tutkimatta siltä osin kuin ne koskevat henkilöyhtiötä, yhdistystä tai osuuskuntaa. Tähän näkemykseen on mielestäni yhdyttävä.

36. On muistettava, että EY 234 artiklassa tarkoitetussa menettelyssä, joka perustuu kansallisten tuomioistuimien ja yhteisöjen tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon, yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Jos esitetyt kysymykset koskevat yhteisön oikeuden tulkintaa, yhteisöjen tuomioistuimen on näin ollen lähtökohtaisesti ratkaistava ne.( )

37. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhteisöjen tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen vain, jos on ilmeistä, että pyydetyllä yhteisön oikeuden tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos ongelma on luonteeltaan hypoteettinen tai jos yhteisöjen tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin.( )

38. Ennakkoratkaisupyynnössä esitetyistä tosiseikoista ilmenee, että kuluttaja liittyi nyt käsiteltävässä asiassa siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon. Tästä syystä ennakkoratkaisukysymykset on mielestäni jätettävä tutkimatta siltä osin kuin ne koskevat liittymistä henkilöyhtiöön, yhdistykseen tai osuuskuntaan.

39. Lisäksi on korostettava, että ensimmäinen kysymys koskee myös yleisesti liittymistä henkilöyhtiöön. Vaikka siviiliyhtiö on kiistatta henkilöyhtiön yksinkertaisin muoto, henkilöyhtiön käsitteellä on kuitenkin laajempi merkitys, koska se kattaa siviiliyhtiön ja liiketoimintaa harjoittavat henkilöyhtiöt.( ) Koska tosiseikat koskevat nimenomaisesti vain liittymistä siviiliyhtiöön, ennakkoratkaisukysymykset on tutkittava vain tällaiseen yhtiöön liittymisen kannalta.

40. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin toteaa, että ennakkoratkaisukysymykset on tutkittava vain siltä osin kuin ne koskevat kuluttajan liittymistä siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon.

C Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

41. Kansallinen tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään lähinnä sitä, sovelletaanko direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohtaa tilanteeseen, jossa kuluttaja liittyy siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon. Jäljempänä selvitän aluksi suljetun kiinteistörahaston ja siviiliyhtiön käsitteitä ja tutkin tämän jälkeen, kuuluuko liittyminen siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon direktiivin 85/577 soveltamisalaan.

1. Peruskäsitteitä

a) Suljettu kiinteistörahasto

42. Suljettu kiinteistörahasto (fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund, zaprti nepremičninski sklad) on yksi kiinteistösijoittamisen muoto.( ) Suljetun kiinteistörahaston toiminta koostuu tavanomaisesti yhden tai useamman kiinteistön rakentamisesta tai hankkimisesta ja yleensä niiden vuokraamisesta tämän jälkeen.( ) Keskeistä on kuitenkin se, että sijoittajat saavat osuuden rahastosta eikä se, että yksityiset sijoittavat kiinteistöön.( ) Sijoittajat haluavat näet tällaisella pääomansijoituksella saada joko voittoja tai veroetuja.( ) Suljetuille kiinteistörahastoille – toisin kuin avoimille – on tyypillistä, että niissä sijoittajien lukumäärä on rajoitettu ja sijoituksen suuruus vahvistetaan etukäteen. Kun pääomaa on kerätty riittävästi, se sijoitetaan, eikä uusien sijoittajien liittyminen rahastoon ole tämän ajankohdan jälkeen enää mahdollista.( )

43. Suljetut sijoitusrahastot perustetaan Saksan oikeuden mukaan tavallisesti siviiliyhtiöiksi tai kommandiittiyhtiöiksi.( ) Koska nyt käsiteltävässä asiassa suljettu kiinteistörahasto perustettiin siviiliyhtiöksi, kuvaan jäljempänä siviiliyhtiön olennaisia ominaisuuksia, joilla on merkitystä ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettavan vastauksen kannalta.

b) Siviiliyhtiö

44. Siviiliyhtiö (societas) on roomalaisesta oikeudesta peräisin oleva yhtiömuoto, joka tunnetaan nykyisin useiden jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä.( ) Osakkaat sitoutuvat siviiliyhtiön yhteydessä yhtiösopimuksessa edistämään yhteisen tavoitteen saavuttamista. Siviiliyhtiölle olennaisia osatekijöitä ovat siis vähintään kahden osakkaan kesken tehty yhtiösopimus, yhteinen tavoite ja osakkaiden sijoituspanokset. Jokaista näistä osatekijöistä tarkastellaan jäljempänä tarkemmin.

45. Yhtiön perustaminen ja sen toiminnan jatkaminen edellyttävät, että vähintään kaksi tai useampi osakas allekirjoittaa yhtiösopimuksen.( ) Yhtiösopimus tehdään intuitu personae, mikä tarkoittaa sitä, että osakkaat sitoutuvat henkilökohtaisesti eikä osakas saa lähtökohtaisesti luovuttaa osuuttaan toiselle henkilölle, ellei yhtiösopimuksessa toisin määrätä.( ) Jos osakas eroaa yhtiöstä tai kuolee, yhtiö lakkaa lähtökohtaisesti olemasta olemassa, ellei yhtiösopimuksessa toisin määrätä,( ) mutta jäsenvaltioiden säännökset poikkeavat myös tältä osin toisistaan.( ) Yhtiön purkautumisen syistä säädetään eri jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä eri tavoin. Kaksi tyypillisintä perustetta ovat sen yhtiön tavoitteen saavuttaminen tai sen ajanjakson kuluminen, jonka ajaksi yhtiö perustettiin. Kuten jo edellä todettiin, joissakin oikeusjärjestyksissä yhtiön purkautumisen syynä voi olla myös osakkaan eroaminen tai kuolema taikka muut syyt.( )

46. Osakkaat sitoutuvat yhtiösopimuksella edistämään yhteisen tavoitteen saavuttamista. On siis oltava olemassa affectio societatis eli osakkaiden tahto perustaa yhtiö yhteisen tavoitteen saavuttamiseksi.( ) Tavoitteen on oltava sallittu.( ) Tavoitteita voi olla hyvin monenlaisia, mutta liiketoiminnan harjoittamista koskevat rajoitukset ovat voimassa.( )

47. Yhteisen tavoitteen saavuttamiseksi osakkaiden on osallistuttava yhtiön toimintaan tekemällä yhtiösopimuksessa vahvistetut suoritukset; nämä suoritukset voivat olla eriluonteisia, mutta tärkeää on se, että niillä on omaisuusarvoa, eli niiden on oltava esimerkiksi rahaa, tavaraa tai palveluja.( ) Jos osakas ei suorita osuuttaan, voivat muut osakkaat vaatia häneltä velvoitteiden täyttämistä tuomioistuimessa (actio pro socio).( )

48. Nyt käsiteltävän asian kannalta on erittäin tärkeää selvittää myös, mitä oikeuksia osakkailla on yhtiöomaisuuteen. Tästä säädetään yksittäisissä jäsenvaltioissa eri tavoin.( ) Saksalaisessa oikeuskirjallisuudessa esitetään, että Saksan oikeusjärjestyksen mukaan yhtiöomaisuus muodostaa niin sanotun jaottoman yhteisomaisuuden (Gesamthandsvermögen), johon liittyy kaksi oleellista piirrettä: ensinnäkin kyseessä on osakkaiden yksityisomaisuudesta erillinen omaisuus, toiseksi siitä määrääminen kuuluu yksinomaan yhtiön elimille.( ) Tähän yhteisomaisuuteen kohdistuu erityinen omistusoikeuden muoto, niin sanottu yhteinen jaoton omistusoikeus (Gesamthandseigentum). Sen jälkeen kun Saksan oikeuskäytännössä annettiin siviiliyhtiölle oikeuskelpoisuus,( ) saksalaisessa oikeuskirjallisuudessa ja oikeuskäytännössä on ollut kiistanalaista, onko osakkaalla edelleen yhteinen jaoton omistusoikeus yhtiöomaisuuteen vai onko yhtiö itse omistaja.( ) Tämä on luonnollisesti kysymys, joka on ratkaistava saksalaisessa oikeuskirjallisuudessa ja oikeuskäytännössä, mutta se on otettava huomioon myös silloin, kun mahdollisesti sovelletaan direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaista poikkeusta.

2. Kuuluuko liittyminen siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon direktiivin 85/577 soveltamisalaan?

49. Nyt käsiteltävässä asiassa on kiistanalaista, kuuluuko liittyminen siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon direktiivin 85/577 soveltamisalaan. On siis selitettävä, onko kyseinen direktiivi, joka on alun perin annettu molemminpuolisia velvoitteita sisältäviä sopimuksia (contractus bilaterales aequales) varten, sovellettavissa nyt käsiteltävän asian kohteena olevan kaltaisiin monenvälisiin sopimuksiin.

50. Aluksi on korostettava, että direktiivillä 85/577 annettavan kuluttajansuojan tarkoituksena on suojella kuluttajaa liian pikaisesti tehdyiltä päätöksiltä, joita hän saattaa tehdä muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa. Kuluttajalle on annettava erityistä suojaa tilanteissa, joissa aloitteen sopimuksen tekemisestä tekee elinkeinonharjoittaja ja joissa kuluttaja joutuu siten yllätykselliseen tilanteeseen, koska hänellä ei ole mahdollisuutta verrata tarjouksen laatua ja hintaa muihin tarjouksiin.( ) Koska kuluttaja saattaa tehdä liian pikaisesti päätöksen sopimuksen tekemisestä, hänelle on annettava sopimuksen tekemisen jälkeen harkinta-aikaa, jotta hän kykenee arvioimaan sopimuksesta johtuvia velvoitteita ja päättää, peruuttaako hän sopimuksen direktiivin 85/577 5 artiklan 1 kohdan mukaisessa vähintään seitsemän määräajassa.( ) Liittyminen suljettuun kiinteistörahastoon ei ole tältä osin poikkeus; myös siinä yhteydessä kuluttaja voi tehdä liian pikaisesti päätöksen, jota hän myöhemmin katuu.( )

51. Yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei ole kuitenkaan nyt käsiteltävässä asiassa ainoastaan arvioida, ansaitseeko kuluttaja tällaisen suojan, vaan myös ja ennen kaikkea, tehtiinkö sillä, että kuluttaja liittyi siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon, direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus. Ennen kuin aloitan aineellis-oikeudellisen tutkimuksen, on selvennettävä, mihin sopimukseen ennakkoratkaisukysymys liittyy.

52. Nyt käsiteltävässä asiassa von der Heyden antoi aluksi ilmoituksen liittymisestään (Beitrittserklärung) siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahaston. Tässä liittymisilmoituksessa hän ilmaisi ainoastaan tahtonsa liittyä rahastoon tai tulla sen osakkaaksi. Kuten liittymisilmoituksesta ilmenee, liittymisestä tuli tehokas vasta sitten, kun tämän yhtiön asioiden hoitaja hyväksyi tämän kirjallisesti. Tällöin von der Heydenin ja muiden osakkaiden välille syntyi yhtiösopimus, eli hänestä tuli suljetun kiinteistörahaston osakas. Yhtiösopimus oli siten nyt käsiteltävässä asiassa luonteeltaan monta sopimuspuolta käsittävä osakkaiden välinen sopimus. Kun von der Heyden peruutti yhtiösopimuksen, hän lakkasi olemasta kiinteistörahaston osakas. Ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellä pyritään siis selvittämään, onko direktiivi 85/577 sovellettavissa von der Heydenin ja muiden osakkaiden väliseen yhtiösopimukseen.

53. Jotta kyseessä olisi direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, muutamien edellytysten on täytyttävä molempien sopimuspuolten, sopimuksen kohteen ja sopimuksen tekemispaikan osalta. Ensinnäkin yhden sopimuspuolen on oltava kuluttaja, toiseksi toisen sopimuspuolen on oltava elinkeinonharjoittaja,( ) kolmanneksi sopimuksen kohteena on oltava tavaroiden luovuttaminen tai palvelujen suorittaminen kuluttajalle, ja neljänneksi sopimus on tehtävä joko elinkeinonharjoittajan toimitilojensa ulkopuolelle järjestämällä tutustumiskäynnillä tai kuluttajan tai toisen kuluttajan kotona tai kuluttajan työpaikalla, jos käynnin aiheena ei ole kuluttajan nimenomainen kutsu.

54. Nyt käsiteltävässä asiassa on lisäksi tutkittava, kuuluuko tehty sopimus jonkin direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan mukaisen poikkeuksen ja erityisesti sen a alakohdan mukaisen poikkeuksen soveltamisalaan – siinä jätetään sopimukset kiinteistön rakentamisesta, myymisestä tai vuokraamisesta taikka sopimukset muusta oikeudesta kiinteään omaisuuteen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle – tai e alakohdan mukaisen poikkeuksen soveltamisalaan – siinä jätetään arvopapereita koskevat sopimukset sen soveltamisalan ulkopuolelle.

a) Edellytykset sille, että kyseessä on direktiivissä 85/577 tarkoitettu sopimus

55. Tässä tapauksessa täyttyvät mielestäni ensimmäinen (yksi sopimuspuolista on kuluttaja), kolmas (tavaroiden luovuttaminen tai palvelujen suorittaminen) ja viimeinen edellytys (sopimuksen neuvotteleminen muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa) sille, että kyseessä on direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, mutta toinen edellytys (toinen sopimuspuoli on elinkeinonharjoittaja) ei täyty.

56. Direktiivin 85/577 2 artiklan mukaan ”kuluttajalla” tarkoitetaan ”luonnollista henkilöä, jonka tässä direktiivissä tarkoitettujen oikeustoimien ei voida katsoa liittyvän hänen elinkeinonsa tai ammattinsa harjoittamiseen”. Nyt käsiteltävässä asiassa on riidatonta, että von der Heyden ei ole toiminut liiketoimintansa tai elinkeinonsa tai ammattinsa harjoittamisen yhteydessä, joten hän on direktiivissä 85/577 tarkoitettu kuluttaja.( )

57. On samoin kiistatonta, että sopimus liittymisestä kiinteistörahastoon tehtiin muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimipaikassa eli kuluttajan asunnossa.

58. Lisäksi liittyminen kiinteistörahastoon voidaan mielestäni lukea tavaroiden luovutuksiin. Nyt käsiteltävässä asiassa ei tosin ole kyseessä tavaran luovutus perinteisten kuluttajasopimusten mielessä, kuten esimerkiksi kauppasopimus. On kuitenkin otettava huomioon, että sopimuksen kohteena on osuuden hankkiminen tästä rahastosta, ja tämä osuus voidaan mielestäni lukea tavaroiden luovutuksen käsitteen piiriin, kun sitä tulkitaan laajasti. Tällainen laaja tulkinta tästä käsitteestä sopii yhteen myös tätä alaa koskevan vakiintuneen oikeuskäytännön kanssa, sillä yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut siinä tavaroiden luovutuksen ja palvelujen suorituksen käsitteitä laajasti ja siten hyväksynyt direktiiville 85/577 laajan soveltamisalan.

59. Yhteisöjen tuomioistuin piti näet esimerkiksi asiassa Dietzinger antamassaan tuomiossa( ) takaussopimusta direktiivin 85/577 soveltamisalaan kuuluvana sopimuksena. Se esitti perusteluina, että direktiivissä ei rajoiteta sen soveltamisalaa 3 artiklan 2 kohdassa lueteltuja poikkeuksia lukuun ottamatta sopimuksen kohteena olevien tavaroiden tai palvelujen laadun perusteella, kunhan vain nämä tavarat tai palvelut on tarkoitettu yksityiseen kulutukseen.( ) Yhteisöjen tuomioistuin hyväksyi asiassa Travel-Vac antamassaan tuomiossa( ) direktiivin 85/577 soveltamisen osa-aikaista omistusta koskeviin sopimuksiin (time-share), jos sopimus ei käsitä ainoastaan osa-aikaisia käyttöoikeuksia kiinteistöön vaan myös sellaisten erillisten palvelujen suorittamisen, jotka ovat arvoltaan suurempia kuin kiinteistön käyttöoikeus.( ) Yhteisöjen tuomioistuin totesi tämän jälkeen asiassa Heininger antamassaan tuomiossa,( ) että direktiiviä 85/577 sovelletaan luottosopimuksiin. Myöhemmin yhteisöjen tuomioistuin sovelsi tätä direktiiviä luottosopimuksiin asioissa Schulte( ), Crailsheimer Volksbank( ) ja Hamilton( ) antamissaan tuomioissa.

60. Nyt käsiteltävässä asiassa on kuitenkin riidanalaista, täyttyykö toinen edellytys sille, että kyseessä olisi direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, eli onko toinen sopimuspuoli direktiivissä tarkoitettu elinkeinonharjoittaja.

61. Direktiivin 85/577 2 artiklan mukaan ”elinkeinonharjoittajalla” tarkoitetaan ”luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka suorittaa kyseisen oikeustoimen elinkeinon tai ammatin harjoittajana, sekä jokaista, joka toimii elinkeinonharjoittajan nimissä tai lukuun”.( ) Tämän määritelmän perusteella on aluksi selvitettävä, onko nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä direktiivin 85/577 2 artiklassa tarkoitettu elinkeinonharjoittaja.

62. Liittymisilmoituksessa, jolla von der Heyden liittyi kiinteistörahastoon, todetaan, että hän ja Roland GmbH( ) ovat allekirjoittaneet sen. Von der Heydenin allekirjoituksen yhteydessä on teksti ”osakkaan allekirjoitus” (Unterschrift Gesellschaftler), kun puolestaan Roland GmbH:n allekirjoituksen yhteydessä on teksti ”yhtiökumppanin allekirjoitus” (Unterschrift Vertriebspartner). Tämän liittymisilmoituksen mukaan von der Heydenistä tuli siten ”Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9:n” osakas siitä hetkestä lähtien, jona yhtiön asioiden hoitaja hyväksyi kirjallisesti hänen liittymisensä.

Tällä tavoin hänestä tuli yhtiösopimuksen sopimuskumppani tai siviiliyhtiön osakas.

63. On siis tutkittava, onko mahdollista yksilöidä direktiivissä 85/577 tarkoitettu elinkeinonharjoittaja yhtiöön liittyvän kuluttajan ja tämän yhtiön muiden osakkaiden välisessä sopimussuhteessa (yhtiösopimus).

64. Sopimussuhteen osalta voidaan teoriassa erottaa kolme mahdollisuutta.

65. Ensimmäinen mahdollisuus on se, että siviiliyhtiön osakkaat ovat kuluttajia. Siinä tapauksessa on selvää, että direktiiviä 85/577 ei sovelleta tähän sopimussuhteeseen, koska direktiivin 85/577 2 artiklan mukainen elinkeinonharjoittajan määritelmä edellyttää, että hän suorittaa oikeustoimen elinkeinon tai ammatin harjoittajana, mitä ei voida väittää niiden osakkaiden osalta, jotka ovat kuluttajia. Lisäksi silloin, jos myös muut osakkaat ovat kuluttajia, oikeus suojaan ei ole ainoastaan yhdellä heistä vaan kaikilla. Kuluttajansuojaa koskevaa yhteisön lainsäädäntöä ei näet sovelleta kuluttajien välisiin suhteisiin eli niin sanottuihin C2C-suhteisiin (consumer to consumer) vaan ainoastaan elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välisiin suhteisiin eli niin sanottuihin B2C-suhteisiin (business to consumer).( )

66. Toinen mahdollisuus on se, että kaikki siviiliyhtiön muut osakkaat – paitsi siis se osakas, joka peruuttaa sopimuksen direktiivin 85/577 perusteella – ovat tässä direktiivissä tarkoitettuja elinkeinonharjoittajia. Jos nyt käsiteltävässä asiassa esimerkiksi kaikki muut siviiliyhtiön osakkaat olisivat luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä, joiden ammatillinen toiminta koostuu suljettujen kiinteistörahastojen perustamisesta ja osuuksien myymisestä uusille osakkaille, voitaisiin nojautua tähän perusteluun ja väittää, että siinä tapauksessa direktiivi 85/577 olisi sovellettavissa sopimussuhteeseen. Nämä perustelut eivät kuitenkaan päde nyt käsiteltävässä asiassa, koska – kuten kansallinen tuomioistuin esittää ennakkoratkaisupyynnössään – muut siviiliyhtiön muodossa toimivan suljetun kiinteistörahaston osakkaat ovat yleensä myös kuluttajia.( )

67. Kolmas mahdollisuus on lopuksi se, että muutamat siviiliyhtiön osakkaat ovat kuluttajia, muut eivät. Tässä tapauksessa pitäisi jokaisen jälkimmäiseen ryhmään kuuluvan osakkaan osalta tutkia, voidaanko häntä pitää direktiivissä 87/577 tarkoitettuna elinkeinonharjoittajana. Tämä on kansallisen tuomioistuimen tehtävänä, mutta yhteisöjen tuomioistuin voi teorian tasolla tutkia, voidaanko direktiiviä 85/577 soveltaa, jos kansallinen tuomioistuin toteaa, että ainoastaan joitain osakkaita voidaan pitää tässä direktiivissä tarkoitettuina elinkeinonharjoittajina. Tässä yhteydessä ei ole mielestäni mahdollista väittää, että pelkästään sen vuoksi, että muutamat osakkaat ovat direktiivissä 87/577 tarkoitettuja elinkeinonharjoittajia, muistakin osakkaista tulisi tässä direktiivissä tarkoitettuja elinkeinonharjoittajia. Tällainen lopputulos olisi ristiriidassa yhtiön kaikkien niiden osakkaiden suojaa koskevan vaatimuksen kanssa, jotka ovat kuluttajia. Samoin ratkaisu, jonka mukaan silloin, kun kuluttaja peruuttaa yhtiösopimuksen, vain ne osakkaat ovat taloudellisessa vastuussa, jotka ovat direktiivissä 85/577 tarkoitettuja elinkeinonharjoittajia, on hankalasti puolustettavissa yhteisön oikeuden näkökulmasta. Yhtiösopimus perustuu näet osakkaiden yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen, ja nyt käsiteltävässä asiassa kuluttaja on peruuttanut sopimuksen, joka tehtiin kaikkien osakkaiden eikä vain niiden osakkaiden kanssa, jotka ovat direktiivissä 85/577 tarkoitettuja elinkeinonharjoittajia. Korostettakoon lisäksi, että ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvästä tosiseikkoja koskevasta kuvauksesta ei ole nyt käsiteltävässä asiassa pääteltävissä – vaikka tämä arviointi kuuluukin viime kädessä kansallisen tuomioistuimen tehtäväksi – että osakkaat, jotka eivät ole kuluttajia, olisivat direktiivissä 85/577 tarkoitettuja elinkeinonharjoittajia. Siksi katson, että direktiiviä 85/577 ei voida soveltaa nyt käsiteltävässä asiassa.

68. Lisäksi on tutkittava, voidaanko suljetun kiinteistörahaston markkinoijaa tai perustajaa pitää direktiivissä 85/577 tarkoitettuna elinkeinonharjoittajana.( ) Rahaston kannalta markkinoijan tai perustajan rooli on keskeinen, koska ne perustavat rahaston ja tämän jälkeen työskentelevät houkutellakseen osakkaita, jotka sijoittavat siihen pääomaa. Markkinoijan tai perustajan osalta voidaan tosin perustella, että oikeustoimen suorittamista elinkeinon tai ammatin harjoittajana koskeva edellytys täyttyy, mutta on tästä huolimatta kyseenalaista, voidaanko häntä pitää direktiivissä 85/577 tarkoitettuna elinkeinonharjoittajana. Markkinoija tosin ”myy” rahaston ”osuuksia”, mutta hän eri saa siinä yhteydessä kuluttajan sijoittamaa summaa kokonaisuudessaan. Markkinoija saa uuden osakkaan liittyessä vain provision,( ) kun puolestaan osakkaan sijoittama summa käytetään osakkaiden yhteisen tavoitteen saavuttamiseen. Pitää paikkansa, että markkinoijalla on provision vuoksi intressi siihen, että kuluttaja liittyy rahastoon, mutta hän ei siitä huolimatta saa sijoitettua summaa.

69. On myönnettävä, että direktiivissä 85/577 ei nimenomaisesti edellytetä, että kuluttajasopimus olisi vastikkeellinen sopimus. Tämän direktiivin rakenteesta ei voida mielestäni kuitenkaan päätellä, että elinkeinonharjoittajan pitäisi saada kuluttajan suorittama vastike, kun kyseessä on vastikkeellinen sopimus. Direktiivin 85/577 5 artiklan 2 kohdan mukaan peruuttamisilmoituksen antaminen vapauttaa kuluttajan kaikista peruutetun sopimuksen mukaisista velvoitteista. Tämä merkitsee sitä, että elinkeinonharjoittajan on palautettava kuluttajalle vastike, jonka tämä on hänelle suorittanut.( ) Koska nyt käsiteltävässä asiassa rahaston markkinoija saa kuluttajalta vain provision, kuluttaja voi vaatia markkinoijalta enintään tämän summan palauttamista.

70. Mielestäni rahaston markkinoijaa tai perustajaa ei voida pitää direktiivissä 85/577 tarkoitettuna elinkeinonharjoittajana.

71. Myöskään välittäjää ei voida pitää nyt käsiteltävässä asiassa direktiivissä 85/577 tarkoitettuna elinkeinonharjoittajana. Osakkaiden välisen sopimussuhteen lisäksi nyt käsiteltävässä asiassa on näet olemassa myös yhtiöön liittyvän kuluttajan ja välittäjän välinen oikeussuhde. Kuluttaja, joka liittyy rahastoon kotimyynnin yhteydessä, neuvottelee yleensä tämän yhtiön välittäjän kanssa, ja tämä yrittää saada tämän liittymään yhtiöön. Myös välittäjällä on epäilemättä intressi saada kuluttaja liittymään rahastoon, koska hän saa provision nimenomaan siitä, että uusia osakkaita liittyy suljettuun kiinteistörahastoon.( ) Välittäjä on myös se henkilö, jolla on välitön yhteys kuluttajaan ja jolla on yhtiön antamien valtuuksien perusteella velvollisuus ilmoittaa kuluttajalle selkeästi hänen peruutusoikeudestaan.

72. Nyt käsiteltävässä asia välittäjää voitaisiin pitää direktiivin 85/577 2 artiklassa tarkoitettuna elinkeinonharjoittajana vain silloin, jos hän toimii elinkeinonharjoittajan nimissä ja lukuun, eli vain silloin, jos oikeussubjekti, jonka nimissä ja lukuun välittäjä toimii, voidaan määritellä elinkeinonharjoittajaksi. Tämä edellytys ei kuitenkaan täyty nyt käsiteltävässä asiassa, kuten tämän ratkaisuehdotuksen 60–70 kohdasta ilmenee. Tästä syystä välittäjää ei voida mielestäni pitää direktiivissä 85/577 tarkoitettuna elinkeinonharjoittajana.

b) Direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan mukaiset poikkeukset

73. Jos yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin katsoisi, että nyt käsiteltävässä asiassa on kyseessä direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, on vielä vastattava lisäkysymykseen siitä, kuuluuko tällainen sopimus direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan jonkin poikkeuksen soveltamisalaan. Siinä yhteydessä on otettava huomioon yleisperiaate, jonka mukaan poikkeuksia on yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti tulkittava suppeasti.( )

i) Kiinteistöjä koskevat sopimukset

74. Aluksi on tutkittava, kuuluuko nyt käsiteltävä asia direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan poikkeuksen soveltamisalaan, kun siinä säädetään muun muassa, että tätä direktiiviä ei sovelleta sopimuksiin muusta oikeudesta kiinteään omaisuuteen.( )

75. Kun henkilö liittyy suljettuun kiinteistörahastoon, olennaista on se, että hän hankkii osuuden tästä rahastosta.( ) Yhtiösopimuksen kohteena ei siis ole suoraan ja välittömästi velkaoikeudellisen tai esineoikeudellisen oikeuden hankkiminen kiinteistöön vaan yhtiön tai rahaston osuuden hankkiminen. Siksi on riidatonta, että kuluttaja ei hanki välittömästi mitään oikeuksia kiinteistöön, kun hän liittyy suljettuun kiinteistörahastoon.

76. On kuitenkin tutkittava, saako kuluttaja yhtiöosuuden hankkiessaan välillisesti oikeuksia yhtiön omaisuuteen kuuluvaan kiinteistöön ja riittääkö tällainen välillinen oikeuksien hankkiminen direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisen poikkeuksen soveltamiseen.

77. Saksalaisessa oikeuskirjallisuudessa esitetään, että kuluttaja saa liittyessään siviiliyhtiöön tämän yhtiön omaisuuteen niin sanotun jaottoman yhteisomistuksen (Gesamthandseigentum).( ) Tälle omistustavalle on ominaista, että osakkaan osuutta omaisuudesta – toisin kuin määräosaisessa yhteisomistuksessa – ei ole määritetty ja omaisuutta hallinnoidaan yhdessä.( ) Siitä lähtien kun Saksan oikeuskäytännössä myönnettiin siviiliyhtiölle oikeuskelpoisuus, Saksan oikeuskirjallisuudessa on ollut riidanalaista, onko yhtiön omaisuus edelleen jaotonta yhteisomaisuutta vai onko yhtiö itse omaisuuden omistaja.( )

78. Vastaus kysymykseen siitä, ovatko yhtiön omaisuuden omistajina edelleen kaikki osakkaat (jaottoman yhteisomistuksen muodossa) myös sen jälkeen kun siviiliyhtiölle myönnettiin oikeuskelpoisuus, vai yhtiö itse, on mielestäni olennaisen tärkeä, jotta voidaan ratkaista, sovelletaanko direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaista poikkeusta silloin, kun kuluttaja liittyy suljettuun kiinteistörahastoon.( ) Vastaus kysymykseen yhteisön oikeuden sovellettavuudesta riippuu siis tässä tapauksessa siitä, miten ratkaistaan kansallista oikeutta koskevat oikeuskysymykset, joiden osalta vain kansallinen tuomioistuin voi olla toimivaltainen. Yhteisöjen tuomioistuin voi kuitenkin antaa kansalliselle tuomioistuimelle ennakkoratkaisumenettelyssä kaikki ennakkoratkaisupyynnön kohteena olevan kysymyksen ratkaisemiseksi tarpeellisiksi katsomansa ohjeet.( )

79. Siinä yhteydessä kansallisen tuomioistuimen on otettava mielestäni huomioon seuraavat seikat.

80. Jos ensinnäkin todetaan, että yhtiön kiinteistö on yhtiön oikeuskelpoisuudesta huolimatta osakkaiden jaottomassa yhteisomistuksessa, tämä puoltaa sitä, että nyt käsiteltävässä asiassa voidaan soveltaa direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaista poikkeusta siitä huolimatta, että kuluttaja saa hankkimalla osuuden yhtiöstä vain välilliset oikeudet kiinteistöön. Jaottomalla yhteisomaisuudella on kyllä erityisominaisuuksia, mutta se on siitä huolimatta yksi omistusoikeuden muoto. Siksi en näe mitään syytä siihen, miksi nyt käsiteltävässä asiassa pitäisi tehdä toisenlainen päätelmä vain sen vuoksi, että kyseessä on omistusoikeuden erityinen muoto, jolla on erityisominaisuuksia. Tässä yhteydessä ei mielestäni vakuuta perustelu, jonka mukaan päämäärä, jota kuluttaja tavoittelee osuuden hankkiessaan, on pääomasijoittaminen. On kiistatonta, että kuluttajan päämääränä on rahoitusinvestoinnin ja/tai veroetujen hankkiminen, mutta tämä ei muuta millään tavoin hänen asemaansa tämän jaottomassa yhteisomistuksessa olevan kiinteistön yhtenä omistajana.

81. Toiseksi kansallisen tuomioistuimen on tutkimuksensa yhteydessä selvitettävä, onko kuluttajalla esineoikeuteen tai velvoiteoikeuteen perustuvia oikeuksia kiinteistöön. Mielestäni näet direktiivin 85/577 3 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaista ilmaisua ”muusta oikeudesta kiinteään omaisuuteen” on kahdesta syystä tulkittava siten, että se ei rajoitu esineoikeuksiin. Ensinnäkään mikään tekstissä ei osoita, että sen mukainen poikkeus koskisi vain esineoikeuksia; päinvastoin, myöskään vuokrat eivät kuulu esineoikeuksiin, mutta ne on silti jätetty tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.( ) Toiseksi tämän poikkeuksen soveltamisalan rajoittamisella pelkästään esineoikeuksiin jätettäisiin perusteettomasti direktiivin soveltamisalaan kiinteistöihin liittyvät velvoiteoikeudelliset oikeudet, kuten esimerkiksi vuokraoikeus (Pachtrecht) tai etuosto-oikeus (Vorkaufsrecht). Komissio näet mainitsi direktiivin tätä artiklaa koskevissa selittävissä huomautuksissaan kiinteistöjen myynnin ja asuntoa koskevan omistusoikeuden siirron lisäksi – jotka direktiivin voimassa olevan version mukaan kuuluvat jo kiinteistöjen myynnistä tehtävien sopimusten käsitteen soveltamisalaan – ainoastaan esineoikeudet ja nimenomaan hypoteekin ja käyttöoikeuden,( ) mutta nämä ovat vain esimerkkejä. Pitää myös paikkansa, että käytännössä ”muut oikeudet kiinteään omaisuuteen” ovat yleensä esineoikeuksia, mutta en näe mitään syytä siihen, että tämä poikkeus pitäisi jo tulkinnan yhteydessä rajoittaa koskemaan tätä oikeuksien ryhmää. Kansallisen tuomioistuimen on siis nyt käsiteltävässä asiassa tutkittava, hankkiiko kuluttaja liittyessään siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon velkaoikeudellisen vai esineoikeudellisen oikeuden kiinteistöön.( )

ii) Arvopapereita koskevat sopimukset

82. Vaikka yksikään asianosaisista ei ole ottanut asiaan kantaa, on seuraavaksi tutkittava kysymys siitä, voidaanko kuluttajan liittyminen suljettuun kiinteistörahastoon jättää direktiivin 85/577 soveltamisalan ulkopuolelle 3 artiklan 2 kohdan e alakohdan mukaisen poikkeuksen analogisen tulkinnan perusteella, sillä siinä jätetään ”arvopapereita koskevat sopimukset” kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

83. Tämä poikkeus ei ole mielestäni sovellettavissa nyt käsiteltävään asiaan.

84. Direktiiviin 85/577 ei tosin sisälly lainkaan käsitteen ”arvopaperit” määritelmää, mutta joitakin viitteitä tämän käsitteen täsmentämistä varten on saatavissa muista yhteisön säännöksistä, kuten esimerkiksi sijoituspalveluista arvopaperimarkkinoilla annetusta direktiivistä 93/22/ETY,( ) ja sen mukaan ”arvopaperit” jaetaan kolmeen ryhmään, eli sillä tarkoitetaan 1) osakkeita ja muita osakkeita vastaavia arvopapereita, 2) joukkovelkakirjoja ja muita arvopaperisoituja velan muotoja, jotka ovat siirtokelpoisia pääomamarkkinoilla, sekä 3) kaikkia muita arvopapereita, joilla tavallisesti käydään kauppaa ja jotka mahdollistavat sen, että näitä arvopapereita voi hankkia merkitsemällä tai vaihtamalla tai jotka mahdollistavat maksun käteisellä.( ) On myös huomattavissa, että arvopapereiden käsitteen soveltamisalaan voidaan lukea vain ne arvopaperit, joilla käydään kauppaa pääomamarkkinoilla.( ) Suljetun kiinteistörahaston osuuksien hankkiminen ei kuitenkaan merkitse kaupan käymistä pääomamarkkinoilla, mistä syystä näitä osuuksia ei siis voida rinnastaa arvopapereihin.

3. Saksan HWiG:n soveltamisala

85. Lopuksi on vielä käsiteltävä von der Heydenin edustajan esittämä väite, jonka mukaan Saksan HWiG:n soveltamisala on laajempi kuin direktiivin 85/577 ja Saksassa on siten annettu direktiivin 85/577 8 artiklassa tarkoitettuja kuluttajalle tehokkaamman suojan antavia säännöksiä.

86. Tässä yhteydessä on korostettava, että Saksan HWiG:tä sovelletaan jokaisen sellaisen sopimuksen tekemiseen, jonka kohteena on vastikkeellinen suoritus. Tämän lain soveltamisala on siten kahdelta kannalta laajempi kuin direktiivin 85/577. Ensinnäkään tässä laissa ei edellytetä, että sopimuksen kohteena on tavaroiden luovutus tai palvelujen suoritus, eikä siinä toiseksi edellytetä myöskään, että jompikumpi sopimuskumppaneista olisi elinkeinonharjoittaja. Kummassakin mielessä tämän lain soveltamisala on siis laajempi kuin direktiivin 85/577, mistä syystä on ymmärrettävää, että Saksan oikeuskäytännössä sovelletaan HWiG:n säännöksiä silloin, kun kuluttaja liittyy suljettuun kiinteistörahastoon, joka on siviiliyhtiön muodossa.( )

87. Toisin kuin von der Heydenin edustaja on väittänyt, kyseessä ei ole mielestäni tässä tapauksessa direktiivin 85/577 8 artiklassa jäsenvaltioille annetun mahdollisuuden käyttäminen. Kyseisessä artiklassa annetaan näet jäsenvaltioille oikeus antaa tai pitää voimassa säännöksiä, jotka antavat kuluttajille tässä direktiivissä tarkoitettujen kysymysten osalta tehokkaamman suojan.( ) Jos kansallista lainsäädäntöä sovelletaan kuitenkin direktiivin 85/577 soveltamisalan ulkopuolella olevilla alueilla, vetoaminen direktiivin 85/577 8 artiklaan ei ole mahdollista.

88. Haluaisin kuitenkin kiinnittää huomiota asiassa Moteurs Leroy Somer äskettäin annettuun tuomioon,( ) jossa yhteisöjen tuomioistuin totesi tuotevastuuta koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä annetun direktiivin 85/374/ETY( ) osalta, että kyseinen direktiivi ei ole esteenä kansalliselle säännökselle, jonka soveltamisala on laajempi kuin direktiivin. Direktiivillä 85/374 säännellään tapauksia, joissa vaaditaan korvausta henkilökohtaiseen käyttöön tarkoitetuille esineille aiheutuneista vahingoista, mutta se ei ole yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Moteurs Leroy Somer antaman mukaan esteenä kansalliselle oikeudelle, jonka mukaan vahinkoa kärsinyt voi vaatia korvausta ammatilliseen käyttöön tarkoitetulle esineelle aiheutuneesta vahingosta. Nyt käsiteltävässä asiassa voidaan mielestäni tehdä samankaltainen päätelmä kuin asiassa Moteurs Leroy Somer annetussa tuomiossa. Se merkitsee sitä, että Saksan lainsäätäjä voi säätää siitä, että HWiG:tä, jolla direktiivi 85/577 saatetaan osaksi kansallista oikeutta, sovelletaan myös tilanteisiin, joita ei säännellä tällä direktiivillä, eli myös tilanteeseen, jossa kuluttaja liittyy siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon.

4. Ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä koskeva ratkaisuehdotus

89. Ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen, että direktiivin 85/577 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kyseistä direktiiviä ei sovelleta silloin, kun kuluttaja liittyy siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon.

D Toinen ennakkoratkaisukysymys

90. Toinen ennakkoratkaisukysymys on muotoiltava osittain uudelleen, koska se on jätettävä osittain tutkimatta( ) eikä sitä voida ratkaista direktiivin 85/577 7 artiklan perusteella,( ) vaikka kansallinen tuomioistuin viittaa siihen kysymyksessään.( )

91. Toinen kysymys on siis ymmärrettävä siten, että kansallinen tuomioistuin haluaisi selvittää sillä, onko direktiivin 85/577 5 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että se on esteenä oikeuskäytäntöön perustuvalle kansalliselle sääntelylle, jonka mukaan kuluttaja saa erotessaan siviiliyhtiön muodossa toimivasta suljetusta kiinteistörahastosta oikeuksiensa ja velvoitteidensa arvon erotukseen sopimussuhteen päättymishetkellä perustuvan (tulevaisuuteen kohdistuvan) vaateen rahastoa kohtaan, mikä saattaa johtaa siihen, että hänelle palautetaan eroamisen yhteydessä pienempi summa kuin hän sijoitti rahastoon tai että hän on velvollinen maksamaan osuuden rahaston tappioista. Kysymys koskee siis sitä, onko direktiivi 85/577 esteenä Saksan oikeuskäytännössä luotujen niin sanottua virheellisesti perustettua yhtiötä (fehlerhafte Gesellschaft) koskevien periaatteiden soveltamiselle tilanteeseen, jossa osakas eroaa siviiliyhtiön muodossa toimivasta suljetusta kiinteistörahastosta.( )

92. Kun otetaan huomioon ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen ehdotettu vastaus, jonka mukaan direktiivi 85/577 ei ole sovellettavissa nyt käsiteltävään asiaan, toiseen ennakkoratkaisukysymykseen ei ole lähtökohtaisesti tarpeen vastata.( ) Toista kysymystä on tästä huolimatta käsiteltävä lyhyesti, jotta yhteisöjen tuomioistuin voi tukeutua tähän esitykseen, jos se ratkaisisi ensimmäisen kysymyksen toisin kuin tässä ratkaisuehdotuksessa ehdotetaan.

1. Peruuttamisoikeutta koskevan tiedon saaminen?

93. Aluksi on todettava, että nyt käsiteltävässä asiassa ei ole selvää, kerrottiinko kuluttajalle hänen peruuttamisoikeudestaan. Kuluttajan peruuttamisoikeutta on rajoitettu ajallisesti,( ) ja kuluttaja voi direktiivin 85/577 perusteella tai tämän direktiivin kansallisessa lainsäädännössä täytäntöön panevien säännösten perusteella käyttää peruuttamisoikeutta tämän määräajan päätyttyä vain silloin, jos hänelle ei ole ilmoitettu tästä oikeudesta.( ) Kuten jo tämän ratkaisuehdotuksen 20 kohdassa mainitaan, kansalliselle tuomioistuimelle esitettiin tästä kysymys tämän selventämiseksi; tämä ei kuitenkaan voinut antaa tähän vastausta, koska se oli sidottu alemman tuomioistuimen toteamiin tosiseikkoihin. Lisäksi kansallinen tuomioistuin on ilmoittanut, että on sopimuspuolten kesken riidatonta, että kuluttaja on käyttänyt tehokkaasti peruuttamisoikeuttaan HWiG:n nojalla, jolla direktiivi 85/577 on saatettu osaksi kansallista oikeuta. Myös oikeudenkäynnin osapuolille esitettiin tästä kysymys istunnossa, mutta ne eivät esittäneet yksiselitteisiä vastauksia; von der Heydenin edustaja ilmoitti, että hänellä ei ole tästä tietoja, komissio sitä vastoin esitti, että tosiseikoista voidaan tältä osin implisiittisesti päätellä, että kuluttajalla on ollut nyt käsiteltävässä asiassa mahdollisuus peruuttaa sopimus.

94. On korostettava, että EY 234 artiklassa tarkoitetussa menettelyssä, joka perustuu kansallisten tuomioistuimien ja yhteisöjen tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon, oikeusriidan tosiseikaston arvioiminen kuuluu kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan. Antaakseen kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllisen vastauksen yhteisöjen tuomioistuin voi kuitenkin kansallisten tuomioistuinten kanssa harjoittamansa yhteistyön nimissä esittää ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle kaikki tarpeellisiksi katsomansa ohjeet.( ) Tästä syystä yhteisöjen tuomioistuimen on pidettävä nyt käsiteltävässä asiassa lähtökohtana sitä, että kuluttajalle ei ilmoitettu hänen oikeudestaan peruuttaa sopimus, mutta kansallisen tuomioistuimen on tutkittava tämän olettamuksen paikkansapitävyys toimivaltansa mukaisesti.

2. Aineellis-oikeudellinen tarkastelu

95. Jos yhteisöjen tuomioistuin tekisi ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen osalta sen ratkaisun, että direktiivi 85/577 on sovellettavissa nyt käsiteltävään asiaan, tästä seuraisi direktiivin 5 artiklan 2 mukaan, että ”peruuttamisilmoituksen antaminen vapauttaa kuluttajan kaikista peruutetun sopimuksen mukaisista velvoitteista”. Tämä merkitsisi sitä, että hänelle pitäisi korvata koko se summa, jonka hän sijoitti rahastoon. Seurauksena olisi se, että nyt käsiteltävässä asiassa muiden osakkaiden pitäisi kantaa tämän summan palauttamisesta rahastosta eronneelle kuluttajalle aiheutuva rasite, kun rahasto tekee tappiota.

96. Aluksi on selvitettävä, mikä merkitys on nyt käsiteltävän asian kannalta direktiivin 85/577 7 artiklalla, jossa säädetään seuraavaa: ”Jos kuluttaja käyttää peruuttamisoikeuttaan, peruuttamisen oikeusvaikutuksiin sovelletaan kansallista lainsäädäntöä, erityisesti tavaroista ja palveluista suoritetun vastikkeen ja vastaanotettujen tavaroiden palauttamista koskevia säännöksiä.” Tässä artiklassa ei anneta jäsenvaltioille yleistä toimivaltaa muuttaa mielensä mukaan tämän direktiivin 5 artiklan 2 kohdassa säädettyjä oikeusvaikutuksia, vaan annetaan niille ainoastaan mahdollisuus päättää siitä, milloin ja miten pitäisi palauttaa suoritukset, jotka täytetty kuluttajan peruuttaman yhtiösopimuksen perusteella.( ) Tästä syystä tämä artikla ei sellaisenaan riitä perusteluksi sille, että kuluttajan eroaminen rahastosta vaikuttaa taannehtivasti.

97. Direktiivin 85/577 5 artiklan 2 kohdan tulkinnalla on siten ratkaiseva merkitys nyt käsiteltävässä asiassa. Tämän artiklan sanamuoto on yksiselitteinen: Kuluttajan on vapauduttava kaikista peruutetun sopimuksen mukaisista velvoitteista. Myös tämän artiklan tulkintaa koskeva oikeuskäytäntö on selvä: yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Schulte antamassaan tuomiossa, että sen, että kuluttaja peruuttaa muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvotellun sopimuksen, on merkittävä palaamista alkutilanteeseen.( )

98. Tästä huolimatta se ratkaisu, että kuluttaja voisi erota rahastosta taannehtivin vaikutuksin, olisi ristiriidassa tämän direktiivin tavoitteen kanssa. Tästä syystä vastattaessa toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on pidettävä lähtökohtana direktiivin 85/577 5 artiklan 2 kohdan teleologista tulkintaa ja vastattava tähän kysymykseen siten, että tämä artikla ei ole esteenä oikeuskäytäntöön perustuvalle kansalliselle sääntelylle, jonka mukaan kuluttaja saa erotessaan siviiliyhtiön muodossa toimivasta suljetusta kiinteistörahastosta oikeuksiensa ja velvoitteidensa arvon erotukseen sopimussuhteen päättymishetkellä perustuvan (tulevaisuuteen kohdistuvan) vaateen rahastoa kohtaan, mikä saattaa johtaa siihen, että hänelle palautetaan eroamisen yhteydessä pienempi summa kuin hän sijoitti rahastoon tai että hän on velvollinen maksamaan osuuden rahaston tappioista. Tämän lopputuloksen tukemiseksi voidaan esittää useita perusteluja.

99. Ensimmäinen ja ratkaiseva perustelu tämän näkemyksen tukemiseksi on se, että myös muut siviiliyhtiön muodossa toimivan suljetun kiinteistörahaston osakkaat ovat kuluttajia.( ) Direktiivillä 85/577 suojataan kuitenkin kuluttajaa elinkeinonharjoittajalta, ei muilta kuluttajilta. Mikäli nyt käsiteltävässä asiassa oletettaisiin, että kuluttaja voi erota suljetusta kiinteistörahastosta taannehtivasti, häntä kyllä suojattaisiin tehokkaasti, mutta samaan aikaan suoja evättäisiin kokonaan muilta kuluttajilta, jotka pysyvät tässä rahastossa. Suojaa saisi siis ainoastaan se kuluttaja, joka päätti ensimmäisenä erota rahastosta, mutta muut kuluttajat eivät saisi tätä suojaa, minkä lisäksi heidän tilanteensa jopa heikentyisi eronneelle kuluttajalle annetun suojan myötä.( ) Tästä syystä ei mielestäni voida sallia sitä, että kuluttaja voi erota suljetusta kiinteistörahastosta taannehtivasti.

100. Toiseksi on otettava huomioon, että direktiivin 85/577 tarkoituksena on suojata kuluttajaa liian pikaiselta sopimuksen neuvottelemiselta muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa, ei sen sijaan pääomasijoituksiin liittyvältä riskiltä. Sijoitukset suljettuihin kiinteistörahastoihin ovat muiden pääomansijoituksen muotojen tavoin riskialttiita; riski voi tuottaa sijoittajalle voittoa tai tappiota. Jos kuluttaja eroaa rahastosta sen jälkeen kun rahasto on tehnyt voittoa, hänellä on oikeus lunastaa osuutensa voitosta, ja päinvastoin, jos rahasto on tehnyt tappiota, kuluttajan on erotessaan maksettava osuutensa rahaston tekemästä tappiosta. Kuluttajan on kannettava itse tähän pääomansijoitukseen liittyvä riski samalla tavoin kuin hän saa itse myös mahdollisen voiton tästä yhtiöstä. Mikäli katsottaisiin, että kuluttaja, jolle ei ole ilmoitettu hänen peruuttamisoikeudestaan, voisi erota rahastosta taannehtivasti, tämä johtaisi näin ollen järjenvastaiseen tilanteeseen, koska tälle kuluttajalle taattaisiin tällä tavoin taloudellisesti edullisempi tilanne kuin kuluttajalle, jolla kerrottiin sääntöjenmukaisesti peruuttamisoikeudesta ja jonka oikeus sopimuksen peruuttamiseen on siten ajallisesti rajattu.

101. Kolmanneksi nyt käsiteltävän asian tutkimisen kannalta on merkitystä sillä seikalla, että kuluttaja erosi suljetusta kiinteistörahastosta 11 vuoden jälkeen. Kuten jo tämän ratkaisuehdotuksen 94 kohdassa todettiin, tässä yhteydessä on pidettävä lähtökohtana sitä olettamaa, että tämä oli mahdollista, koska kuluttajalle ei ollut ilmoitettu hänen peruuttamisoikeudestaan. On kuitenkin otettava huomioon, että kuluttajansuojan tarkoitus on silloin, kun kuluttajalla on mahdollisuus peruuttaa sopimus vähintään seitsemän päivän kuluessa välittömästi sopimuksen tekemisen jälkeen, osittain toinen kuin silloin, jos hän voi myös pidemmän ajan kuluttua sopimuksen tekemisestä suorittaa peruuttamisen, koska tämä määräaika on pidentynyt sen vuoksi, että kuluttajalle ei ilmoitettu hänen peruuttamisoikeudestaan.

102. Kuluttajalle annetun sopimuksen peruuttamista välittömästi sopimuksen tekemisen jälkeen koskevan mahdollisuuden tarkoituksena on suojata häntä liian pikaisesti tehdyltä päätökseltä.( ) Kuluttajalle on siis verrattain lyhyen ajan kuluessa sopimuksen tekemisestä mahdollistettava sopimuksesta seuraavien velvoitteiden arviointi ja päätöksen tekeminen siitä, peruuttaako hän sopimuksen. Kuluttajan myöhempi mahdollisuus sopimuksen peruuttamiseen sillä perusteella, että hänelle ei ilmoitettu hänen peruuttamisoikeudestaan, perustuu kuitenkin osittain eri syihin. Ensinnäkin sen tarkoituksena on mahdollistaa se, että kuluttaja käyttää tehokkaasti oikeuksiaan; toiseksi elinkeinonharjoittaja tavallaan pakotetaan ilmoittamaan kuluttajille tulevaisuudessa peruuttamisoikeudesta, kun kuluttajalle annetaan ajallisesti rajoittamaton peruuttamisoikeus, jos hänelle ei ilmoitettu tästä oikeudesta.( ) Voitaisiin sanoa, että tämä sopimusten peruuttamista koskevan oikeuden käytölle asetetun määräajan pidentäminen on elinkeinonharjoittajan kannalta tietynlainen rangaistus, jos hän ei ole ilmoittanut kuluttajalle selvästi tämän peruuttamisoikeudesta. Nyt käsiteltävässä asiassa pidennetyn peruuttamista koskevan määräajan rangaistuksenomaisuus rasittaisi kuitenkin perusteettomasti muita kiinteistörahaston osakkaina olevia kuluttajia.

3. Toista ennakkoratkaisukysymystä koskeva ratkaisuehdotus

103. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että jos yhteisöjen tuomioistuin ratkaisee ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen siten, että direktiiviä 8/577 voidaan soveltaa, jos kuluttaja eroaa siviiliyhtiön muodossa toimivasta suljetusta kiinteistörahastosta, toiseen ennakkoratkaisukysymykseen annetaan seuraava vastaus: direktiivin 85/577 5 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä oikeuskäytäntöön perustuvalle kansalliselle sääntelylle, jonka mukaan kuluttaja saa erotessaan siviiliyhtiön muodossa toimivasta suljetusta kiinteistörahastosta oikeuksiensa ja velvoitteidensa arvon erotukseen sopimussuhteen päättymishetkellä perustuvan (tulevaisuuteen kohdistuvan) vaateen rahastoa kohtaan, mikä saattaa johtaa siihen, että hänelle palautetaan eroamisen yhteydessä pienempi summa kuin hän sijoitti rahastoon tai että hän on velvollinen maksamaan osuuden rahaston tappioista.

E Päätelmät

104. On myönnettävä, että edellisessä kohdassa ehdotettu vastaus toiseen ennakkoratkaisukysymykseen merkitsee poikkeusta direktiivin 85/577 5 artiklan 2 kohdasta. Tästä syystä on palattava ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen ehdotettavaan vastaukseen ja korostettava, että asianmukaisin näkemys on se, että direktiiviä 85/577 ei voida soveltaa silloin, kun kuluttaja liittyy siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon.

VII Ratkaisuehdotus

105. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Bundesgerichtshofin esittämiin kysymyksiin seuraavasti:

Muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltuja sopimuksia koskevasta kuluttajansuojasta 20.12.1985 annetun neuvoston direktiivin 85/577/ETY 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kyseistä direktiiviä ei sovelleta silloin, kun kuluttaja liittyy siviiliyhtiön muodossa toimivaan suljettuun kiinteistörahastoon.