Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Léger 13 päivänä joulukuuta 1994. - BPB Industries plc ja British Gypsum Ltd vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. - Kilpailu - Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö - Yksinostosopimus - Uskollisuusalennus - Vaikutus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan - Rikkomuksen syyksilukeminen. - Asia C-310/93 P



Oikeustapauskokoelma 1995 sivu I-00865



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

1 BPB Industries plc - ja British Gypsum Ltd -nimiset yhtiöt (jäljempänä BPB ja BG) ovat hakeneet muutosta yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 1.4.1993 antamaan tuomioon asiassa, jossa niiden vastapuolena oli komissio, jota Espanjan kuningaskunta ja Iberian Trading (UK) Ltd (jäljempänä Iberian) tukivat väliintulijoina.

2 Tämä tuomio on annettu seuraavanlaisissa oloissa.

3 BPB on maailman suurin kipsilevyjen valmistaja, kun Yhdysvaltoja ei oteta lukuun.(1) Se on sijoittautunut useisiin maihin ja erityisesti moneen yhteisövaltioon.

4 Holding-yhtiö BPB valvoo Yhdistyneen kuningaskunnan ja Irlannin kipsilevymarkkinoita kahden 100-prosenttisesti valvomansa tytäryhtiön, BG:n ja Gypsum Industries Ltd:n (jäljempänä GIL), avulla. Ensiksi mainittu on Britannian ja Pohjois-Irlannin markkinoiden johtava tavarantoimittaja. Sen markkinaosuuden arvioidaan ylittävän 90 prosenttia. Viimeksi mainittu valvoo samassa suhteessa Irlannin markkinoita.

5 Lafarge UK Ltd (jäljempänä Lafarge) alkoi tuoda vuonna 1982 maahan kipsilevyjä Ranskasta ja Iberian vuonna 1984 Espanjasta.

6 Nämä kaksi maahantuojaa pitivät vuonna 1986 hallussaan yhteensä neljä prosenttia markkinoista.(2)

7 Vedoten ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan vastaisiin BPB:n menettelyihin Iberian jätti komissiolle 17.6.1986 valituksen.

8 Komissio määräsi BPB:lle ja BG:lle sakot 5 päivänä joulukuuta 1988 antamallaan päätöksellä(3), jonka päätösosa kuuluu seuraavasti:

"Ensimmäinen artikla

BG on rikkonut heinäkuun 1985 ja elokuun 1986 välillä ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan määräyksiä käyttäessään väärin määräävää asemaansa kipsilevytarvikemarkkinoilla Isossa-Britanniassa soveltamalla erityistä maksujärjestelmää sellaisiin rakennustarvikkeiden myyjiin, jotka suostuivat käyttämään BG:tä kipsilevyjen yksinomaisena hankintapaikkanaan.

2 artikla

BG on rikkonut heinä- ja elokuussa 1985 ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklaa harjoittaessaan sellaista politiikkaa, jolla pyrittiin suosimaan niitä asiakkaita, jotka eivät käyneet kauppaa maahantuoduilla kipsilevyillä, ja jonka perusteella tuotteen toimitusaikoja pidennettäessä toimitettiin ensin rakennuskipsitilaukset; mainittu menettely on BG:n kipsilevytarvikkeita koskevan määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä Isossa-Britanniassa.

3 artikla

BPB on rikkonut ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklaa tytäryhtiönsä BG:n välityksellä käyttäessään väärin määräävää asemaansa kipsilevytarvikemarkkinoilla Irlannissa ja Pohjois-Irlannissa:

- painostaessaan tuloksellisesti kesä- ja heinäkuussa 1985 erästä maahantuojaryhmää ja saaden näiltä tällä tavalla suostumuksen siihen, että ne luopuivat kipsilevyjen maahantuonnista Pohjois-Irlannissa,

- myöntäessään kesä- ja joulukuun välisenä aikana vuonna 1985 joukon alennuksia rakennustarvikkeiden kauppiaille toimittamistaan BG:n tuotteista Pohjois-Irlannissa sellaisella ehdolla, etteivät nämä myy maahantuotuja kipsilevyjä.

4 artikla

Seuraavat sakot on määrätty seuraaville yrityksille:

- BG:lle 3 miljoonan ecun suuruinen sakko 1 artiklassa tarkoitetuista ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan vastaisista rikkomuksista,

- BPB:lle 150 000 ecun suuruinen sakko 3 artiklassa tarkoitetuista ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan vastaisista rikkomuksista.

..."(4)

9 BPB:n ja BG:n tästä päätöksestä nostaman kumoamiskanteen johdosta yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin antoi 1 päivänä huhtikuuta 1993 tuomion asiassa BPB Industries ja British Gypsum vastaan komissio(5), jonka tuomiolauselma kuuluu seuraavasti:

"1) Päätöksen 89/22/ETY 2 artikla ... kumotaan siltä osin kuin se koskee heinäkuuta 1985.

2) Kanteessa esitetyt vaatimukset hylätään muilta osin.

..."

10 Tätä tuomiota koskeva BPB:n ja BG:n valitus on erittäin täsmällisesti rajattu. Määräävän markkina-aseman olemassaoloa ja vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ei siten kiistetä. Valitus perustuu neljään oikeudelliseen virheeseen.(6)

1) Päätöksen 3 artiklassa todettua rikkomusta ei ole syyksiluettava BPB:lle.

2) Päätöksen 1 artiklassa tarkoitetut yksinhankintasitoumukset ja myynninedistämismaksut eivät ole määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

3) Päätöksen 2 artiklassa tarkoitetut ensisijaiset kipsitoimitukset eivät myöskään ole määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

4) Olennaisten asiakirjojen ilmaisematta jättäminen loukkaa puolustautumisoikeutta.

11 BPB ja BG pyytävät näin ollen yhteisöjen tuomioistuimelta, että se:

"- kumoaa tuomion kokonaan tai ainakin osittain ...;

- kumoaa päätöksen 89/22/ETY ...;

- toissijaisesti poistaa sakot tai ainakin alentaa niitä ...;

- velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut ..."(7)

12 Käsitelkäämme näitä neljää perustetta yksitellen.

Ensimmäinen peruste

Päätöksen 3 artiklassa todettua rikkomusta ei ole syyksiluettava BPB:lle (yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen antaman tuomion 99-122 ja 141-155 kohta, valituskirjelmän 14-28 kohta)

13 Päätöksen 3 artiklassa lausutaan, että BPB on käyttänyt väärin määräävää asemaansa Pohjois-Irlannin markkinoilla tytäryhtiönsä BG:n välityksellä painostaessaan erästä maahantuojaryhmää luopumaan kipsilevyjen maahantuonnista Pohjois-Irlannissa ja myöntäessään alennuksia vastikkeena sitoumuksesta pidättäytyä maahantuotujen kipsilevyjen myymisestä.

14 Perustellakseen päätöstä määrätä BPB:lle sakko BG:n Pohjois-Irlannissa käyttöön ottamien menetelmien vuoksi yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin viittaa näiden markkinoiden erityispiirteisiin: BG myy siellä konsernin tuotteita ja myy samalla pientä osuutta vastaan oman tuotantonsa sekä tuo pääasiallisesti maahan GIL:n valmistamia tuotteita Irlannista.

15 Tämän johdosta yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan "... toisin kuin Ison-Britannian markkinoilla, määräävää markkina-asemaa ja sen väärinkäyttöä Irlannin koko saaren markkinoilla ei voida lukea erityisesti kummallekaan BPB:n tytäryhtiölle kuuluvaksi, varsinkin kun BPB-konserni kokonaisuudessaan on hyötynyt BG:n menetelmistä Pohjois-Irlannissa ottaen huomioon, että GIL-tytäryhtiö lisäsi kipsilevyjen toimituksia toiselle tytäryhtiölle, BG:lle, määrällä, johon viimeksi mainitun suorittamien väärinkäyttöjen tehokkuus Pohjois-Irlannissa oli vaikuttanut välittömästi".(8)

16 BPB toimii siis koko Irlannin saarella kahden tytäryhtiönsä välityksellä siten, että kummallakaan niistä ei ole yksinään määräävää markkina-asemaa. BPB hyötyy joka tapauksessa lopullisesti itse tästä toiminnasta.

17 Valittajien mukaan BPB:n ei voida katsoa olevan vastuussa ilmoitetusta 86 artiklan rikkomisesta Pohjois-Irlannissa.

18 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valittajien mukaan katsonut virheellisesti, että on tarpeetonta tarkastaa emoyhtiön vaikutusvaltaa sen 100-prosenttisen tytäryhtiön suhteen, koska ensiksi mainitun oletettiin valvovan viimeksi mainittua. BG määrittelee itsenäisesti oman kaupallisen politiikkansa eikä ollut osoitettu BPB:n antaneen sille ohjeita.

19 Sen ohessa komission päätökseen itsessään ei sisältynyt minkäänlaista perustelua tämän väärinkäytön syyksiluettavuudesta. Perustelujen puuttumista ei voida korjata yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa vireillä olevan menettelyn aikana. Sitä paitsi, kun komissio päättää määrätä emoyhtiölle sakon jonkun tämän tytäryhtiön tekemästä rikkomuksesta, se perustelee sitäkin suuremmalla syyllä päätöksensä aina yksityiskohtaisesti, koska syyksiluettavuus emoyhtiölle voi johtaa sakon määrän kasvuun, mikäli se määritellään liikevaihdon perusteella.

20 Ensimmäisen perusteen osalta on tutkittava kahta kysymystä:

1) Ovatko päätöksen perustelut riittävät, mitä tulee päätöksen 3 artiklassa todetun rikkomuksen syyksilukemiseen BPB:lle?

2) Jos tähän vastataan myöntävästi, onko syyksiluettavuus perusteltua?

21 1) Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan "... (190 artiklassa) vaaditaan, että komissio ilmoittaa ne syyt, jotka ovat saaneet sen tekemään tietyn päätöksen, jotta yhteisöjen tuomioistuin voi harjoittaa valvontaansa ja jotta jäsenvaltiot ja asianomaiset kansalaiset saavat tiedon niistä oloista, joiden vallitessa komissio on soveltanut perustamissopimusta".(9)

22 Tämän vuoksi päätöksen itsessään on oltava riittävä, erityisesti silloin kun tarkoituksena on, että se julkaistaan eikä sen perusteluina voida pitää kirjallisia tai suullisia selityksiä, joita komissio on antanut kyseistä päätöstä vastaan nostetun kanteen yhteydessä.(10)

23 Näin asian laita on erityisesti määriteltäessä, onko tytäryhtiö vai emoyhtiö vastuussa määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä. Kuten valittajat ovat esittäneet(11), emoyhtiön syyksi luettava rikkomus voi johtaa suurempaan sakkoon silloin, kun sakon määrä on laskettu liikevaihdon perusteella.

24 Katson esillä olevassa asiassa, että päätöksen perustelut sen 3 artiklassa todetun väärinkäytön syyksiluettavuuden osalta sisältyvät päätökseen itseensä. Tuomiossa tosin todetaan, että "... oikeudenkäynnin aikana esitetyt täsmennykset ..." "tukevat"(12) tosiasia-aineistoa ja että komissio on "... (yksilöinyt) sen aineiston, johon se vetoaa päätöksensä perustelemiseksi, asiaa koskevan valmistelun yhteydessä ja vastauksena erityisesti yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kirjallisiin ja suullisiin kysymyksiin".(13) Mutta eikö sekä kirjallisen että suullisen käsittelyn tarkoituksena olekin nimenomaan tiettyjen seikkojen "vahvistaminen" tai "täsmentäminen"? Seikan "täsmentäminen" edellyttää selvästi, että tämä seikka sisältyy päätökseen ja näin asian laita onkin esillä olevassa tapauksessa.

25 Todetakseen BPB:n syyllistyneen päätöksen 3 artiklassa todettuun väärinkäyttöön komissio vetosi todellakin Irlannin markkinoiden erityispiirteisiin, jotka se esittelee huolellisesti päätöksensä 86 kohdassa. Tällä tavoin on selvitetty BPB:n markkinaosuus ja täsmennetty, että tämä osuus syntyy molempien tytäryhtiöiden GIL:n ja BG:n toiminnasta. Ei ole lainkaan väitetty, että jompikumpi näistä tytäryhtiöistä olisi erikseen määräävässä asemassa näillä markkinoilla. Vahvistaessaan komission katsantokannan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa yksiselitteisesti, että:

"... toisin kuin Ison-Britannian markkinoilla, määräävää markkina-asemaa ja sen väärinkäyttöä Irlannin koko saarella ei voida lukea erityisesti kummallekaan BPB:n tytäryhtiöistä kuuluvaksi, varsinkin kun BPB-konserni kokonaisuudessaan on hyötynyt BG:n menetelmistä Pohjois-Irlannissa ..."(14)

26 Ensimmäisen perusteen ensimmäinen alakohta, jossa vedotaan puutteellisiin perusteluihin komission päätöksessä, on näin ollen hylättävä.

27 2) Yhteisöjen tuomioistuin on 14.7.1972 asiassa ICI vastaan komissio(15) antamassaan tuomiossa, jota yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin lainaa valituksenalaisessa tuomiossa(16), todennut, että:

"... se, että tytäryhtiö on erillinen oikeushenkilö ei riitä kumoamaan sitä mahdollisuutta, että sen käyttäytyminen syyksiluetaan emoyhtiölle;

... asian laita voi olla näin erityisesti silloin, kun tytäryhtiö siitä huolimatta, että se on erillinen oikeushenkilö, ei määrittele itsenäisesti markkinakäyttäytymistään vaan pääasiallisesti soveltaa emoyhtiön sille antamia ohjeita;

... silloin, kun tytäryhtiöllä ei ole todellista itsenäistä määräysvaltaa sen toimintalinjan määrittelemiseksi markkinoilla, voidaan katsoa, ettei 85 artiklan 1 kohdassa määrättyjä kieltoja ole sovellettava tytäryhtiön ja sen emoyhtiön, jonka kanssa se muodostaa taloudellisen kokonaisuuden, välisiin suhteisiin".(17)

28 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on voinut nimenomaan päätellä tytäryhtiö BG:n ja sen emoyhtiön BPB:n välisiä suhteita koskevan järjestelyn ja sovelletun kaupallisen politiikan yhdenmukaisuuden perusteella, että ne muodostivat Irlannin markkinoilla "yhden ainoan taloudellisen yksikön".(18) Se on lisäksi ilmoittanut, että komission vahvistamien tosiseikkojen mukaan BPB:n johtokunnalla oli osuutta Pohjois-Irlannissa käytetyn strategian omaksumisessa.(19)

29 Katson siten, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on voinut arvovaltaisesti vahvistamillaan tosiseikoilla selvittää, että BG oli soveltanut emoyhtiönsä antamia ohjeita. On tällöin merkityksetöntä tutkia, voidaanko emoyhtiön vaikutusvaltaa sen 100-prosenttiseen tytäryhtiöön koskeva olettamus tehdä, koska esillä olevassa asiassa on vahvistettu sellaiset tosiseikat, jotka osoittavat tämän vaikutusvallan olemassaolon. Valituksenalaisen tuomion 149 kohdan viimeinen virke on siten tarpeeton.

30 Lopuksi, toisin kuin Ison-Britannian markkinoilla, joilla tytäryhtiö BG toimii yksin, määräävä asema Irlannin saaren markkinoilla syntyy kahden tytäryhtiön toiminnasta näillä markkinoilla siten, että määräävää asemaa ja sen väärinkäyttöä ei voida lukea erityisesti kummallekaan kuuluvaksi.

31 Näin ollen esitetty määräävän aseman väärinkäyttö tällä alueella on perustellusti luettu BPB:lle kuuluvaksi.

Toinen peruste

Yksinomaiset hankintasopimukset ja myynninedistämismaksut eivät kuulu 86 artiklan piiriin. Myynninedistämissopimukset täyttävät 85 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua poikkeusta koskevat edellytykset (yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen antaman tuomion 38-77 kohta, valituskirjelmän 29-63 kohta)

32 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on voinut osoittaa, että BG on heinäkuusta 1985 alkaen soveltanut sellaista kaupallista strategiaa, jonka mukaan sen asiakkaille suoritetaan myynninedistämismaksuja vastikkeeksi sitoumukselle hankkia kipsilevyt yksinomaan BG:ltä(20) ja jonka tarkoituksena on "... vallata takaisin BG:n kilpailijoilleen menettämä markkinaosuus".(21)

33 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ilmoittaa, että tällainen kaupallinen yhteistoiminta ei ole periaatteessa kielletty markkinoiden tavallisessa kilpailutilanteessa ja että sen vaikutusten arviointi riippuu kyseisten markkinoiden ominaispiirteistä.(22)

34 Tästä huolimatta määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tekemä yksinoikeussopimus voi olla 86 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.(23) Näin asian laita on varmastikin silloin, kun tällaisen markkinakäyttäytymisen tarkoituksena on vahvistaa tätä määräävää asemaa.

35 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan määräävän aseman väärinkäyttö on objektiivinen käsite, joka ei edellytä näyttöä tuottamuksesta.

36 Tarve varmistaa hankintojen säännöllisyys, Iberianin soveltama hinnoittelu, kilpailijoiden hankintavaikeudet ja asiakkaiden vapaus katkaista milloin tahansa sopimussuhteensa BG:n kanssa eivät oikeuta yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan tällaiseen väärinkäyttöön.

37 Lopuksi, vaikkakin 85 artiklan 3 kohdan mukainen poikkeus olisi vahvistettu, poikkeuksella ei olisi vaikutusta 86 artiklan soveltamiseen.

38 Valittajayhtiöt väittävät ensin, ettei ole näytetty BG:n käyttäneen määräävää markkina-asemaansa hankkiakseen itselleen sellaisia etuja, joita se ei olisi voinut hankkia tehokkaan kilpailun vallitessa. Toisin sanoen ei ole osoitettu määräävän markkina-aseman ja BG:n tekemien yksinoikeussopimusten välistä syy-yhteyttä.(24) Sitä paitsi nämä oli tehty myyjien pyynnöstä.

39 Toiseksi yksinoikeussopimusten vaikutuksesta BG:n kilpailijoita ei syrjäytetä markkinoilta. Toisin kuin asiassa Hoffmann-La Roche vastaan komissio(25) tutkitut sopimukset, nämä sopimukset eivät sitoneet asiakkaita tulevaisuudessa, koska niissä ei määritelty sopimusten voimassaoloaikaa. Asiakkailla on valittajien mukaan yhä vapaus irtisanoa sopimukset koska tahansa, eikä asiakkaisiin ole vaikutettu siten, etteivät he kääntyisi kilpailijoiden puoleen näiden tarjotessa samat edut.

40 BPB ja BG vetoavat tämän ohessa ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohtaan. Myynninedistämissopimukset täyttävät niiden mukaan poikkeuksen myöntämisen edellytykset siten, ettei niitä tarvitse ilmoittaa: kysymyksessä on samaan valtioon sijoittautuneiden osapuolten väliset sopimukset, jotka eivät koske jäsenvaltioiden välistä tuontia tai vientiä. Lisäksi yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut väärin asiassa Tetra Pak vastaan komissio(26) annettua tuomiota. Valittajien mielestä asiassa Hoffman-La Roche(27) annetusta tuomiosta ilmenee se, että uskollisuusalennusjärjestelmä määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä ei estä perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohtaan perustuvaa arviointia.

41 Lopuksi mitä tulee tähän viimeiseen kysymykseen, komissio ei olisi saanut oikeusvarmuusperiaatteen huomioon ottaen määrätä myynninedistämismaksujärjestelmästä sakkoa BG:lle, joka saattoi perustellusti uskoa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön nykyisen tilan perusteella, että se noudatti yhteisöoikeutta.

42 Mielestäni yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksuma ajattelutapa on hyväksyttävä.

43 Itse asiassa 28.2.1991 asiassa Delimitis(28) annetusta tuomiosta ilmenee, että sellaisilla markkinoilla, joilla ei ole määräävässä asemassa olevaa yritystä, tehty yksinostosopimus (kuten oluentoimitussopimus) on ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan vastainen vain mikäli näiden markkinoiden toimintaa koskevan, muiden yksinoikeussopimusten olemassaolosta mahdollisesti aiheutuvan päällekkäisen vaikutuksen huomioon ottavan taloudellisen arvioinnin mukaan kilpailijoiden pääsy näille markkinoille on vaikeaa tai mahdotonta tällaisten sopimusten vuoksi.

44 Asian laita ei ole näin määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen tekemän yksinostosopimuksen osalta.

45 Tämä sopimus on alkuoletuksen mukaan tehty sellaisilla markkinoilla, joilla määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen olemassaolon vuoksi kilpailuaste on jo alentunut.(29)

46 Yksinomaisen hankinnan vaikutuksesta markkinoiden kilpailurakenne "heikentyy entisestään".(30)

47 Tämän vuoksi "... käsite 'väärinkäyttö'... liittyy periaatteessa jokaiseen määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hyväksi tehtyyn yksinhankintasitoumukseen".(31)

48 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvovaltaisesti vahvistanut, että nämä sopimukset liittyivät esillä olevassa asiassa sellaiseen suunnitelmaan, jonka tarkoituksena oli kilpailun poistaminen.(32)

49 Kuten yhteisöjen tuomioistuin onkin todennut 14.2.1978 antamassaan tuomiossa, United Brands vastaan komissio(33), niin

"... siitä huolimatta ..., että määräävän markkina-aseman olemassaolo ei voi poistaa tällaisessa asemassa olevalta yritykseltä oikeutta säilyttää sen omia kaupallisia etuja, kun näitä vastaan hyökätään, ja että sille on myönnettävä kohtuullisissa määrin mahdollisuus toteuttaa tarkoituksenmukaisiksi katsomiaan toimia sen mainittujen etujen suojaamiseksi, tällaisia menettelyjä ei voida hyväksyä silloin, kun niiden tarkoituksena on nimenomaan tämän markkina-aseman vahvistaminen ja sen väärinkäyttö".(34)

50 Siten yhteisön kilpailuoikeudessa ei suinkaan kielletä taloudellista toimijaa hyvittämästä uskollista asiakastaan tai soveltamasta määräalennuksia. Väärinkäyttöä ei synny sellaisesta menettelystä, jonka mukaan vanhoja asiakkaita kohdellaan paremmin kuin tilapäistä asiakasta. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut tällä tavalla 29.6.1978 asiassa BP ym. vastaan komissio(35) antamassaan tuomiossa.

51 Asiassa Hoffmann-La Roche yhteisöjen tuomioistuin on osoittanut, ettei uskollisuusalennusta voida rinnastaa määräalennukseen:

"... toisin kuin asianomaiselta valmistajalta yksinomaan suoritettujen ostojen määrään liittyvä määräalennus, uskollisuusalennuksella pyritään myöntämällä rahallinen etu estämään asiakkaita suorittamasta hankintojaan kilpailevilta valmistajilta.

... uskollisuusalennusten vaikutuksesta lisäksi kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin sovelletaan erilaisia ehtoja, koska kaksi ostajaa, jotka ostavat saman määrän samaa tavaraa, maksaa eri hinnan sen mukaan, toteuttavatko ne hankintansa yksinomaan määräävässä markkina-asemassa olevalta yritykseltä vai käyttävätkö ne useita eri hankintalähteitä".(36)

52 Määritellessään myynninedistämismaksut asiakkaittensa "uskollisuudesta" ehdottomasti riippuviksi BG on soveltanut kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin erilaisia ehtoja ja on soveltanut niihin eri hintoja samaan tavaramäärään sen mukaan, ovatko nämä luopuneet hankkimasta maahantuotuja tuotteita vai ei.(37) Se, että näiden maksujen vastaanottajat joutuvat käyttämään maksut mainontamenoihin, on samantekevää. BG on myöntänyt näille edun, jonka se on evännyt yksinomaisen hankinnan torjuneilta kilpailevilta yrityksiltä.

53 Houkutellessaan asiakkaitaan tällä tavalla luopumaan maahantuonnista BG on selvästi pyrkinyt poistamaan kilpailijat markkinoilta.

54 Voiko se seikka, että BG:n tekemän sopimuksen osapuolina oli mahtavia kauppiaita tai että mainitut sopimukset jopa tehtiin näiden pyynnöstä, muuttaa tätä lopputulosta?

55 Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Hoffmann-La Roche etukäteen vastannut esitettyyn väitteeseen:

"... se, että markkinoilla määräävässä asemassa oleva yritys sitoo ostajat - jopa näiden pyynnöstä - velvollisuuteen tai lupaukseen toteuttaa hankintansa ... yksinomaan mainitulta yritykseltä, on määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ...".(38)

Tuomioistuin totesi lisäksi, että:

"... se, että Rochen sopimuskumppani itse on mahtava yritys ja että sopimus ilmeisesti ei ole syntynyt Rochen sopimuskumppaniinsa harjoittamasta painostuksesta, ei sulje pois määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä; esillä olevassa asiassa tällainen väärinkäyttö syntyy yksinomaisen hankinnan aiheuttamasta ylimääräisestä vahingosta kilpailurakenteelle sellaisilla markkinoilla, joilla kilpailuaste on jo alentunut, koska niillä on määräävässä asemassa oleva yritys".(39)

56 BG:n sopimuskumppaneita eivät varmastikaan sitoneet sellaiset pitkäaikaiset yksinhankintasopimukset, jotka olisivat erityisesti haitanneet BG:n kanssa kilpailevien yritysten etuja.(40)

57 Asiakkailla oli oikeus sanoa irti niiden yksinomainen hankintasitoumus ilman irtisanomisaikaa ja saattoivat siis milloin tahansa hyväksyä BG:n kilpailijan paremman tarjouksen. Onko tällaisissa oloissa mahdollista puhua väärinkäytöstä?

58 Joihinkin asiassa Hoffmann-La Roche tutkituista hankintasopimuksista sisältyi vakaa sitoumus hankkia yksinomaan Rochelta. Toisissa sopimuksissa määrättiin ainoastaan uskollisuusalennusten myöntämisestä.

59 Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että viimeksi mainittuihin sisältyi "... varteenotettava houkutus yksinomaisen hankinnan varaamiseksi Rochelle ..."(41)

60 Itse asiassa:

"... vaikkakaan ... ostajan yksinomaista hankintaa koskevan sitoumuksen noudattamatta jättäminen ei saattanut tätä ostajaa sopimuksen rikkomisesta johtuvien toimenpiteiden kohteeksi vaan seurauksena oli ainoastaan luvattujen alennusten menettäminen, näihin sopimuksiin liittyi aina ostajan houkutteleminen varaamaan Rochelle yksinoikeus sillä tavoin riittävästi, että ne kuuluivat tästä syystä määräävän markkina-aseman väärinkäytön piiriin."(42)

61 Samoin se, että BG:n asiakkaat saattoivat vapautua vaivatta sopimusvelvoitteistaan menettäen vastavuoroisesti oikeuden uskollisuusalennuksiin, ei poista määräävän markkina-aseman väärinkäytön luonnetta tällaiselta sopimukselta.

62 Katson siksi, että väitetyt menettelyt ovat myötävaikuttaneet toisten valmistajien markkinoille pääsyn estymiseen ja että BG:n tuotanto on välttynyt kilpailusta aiheutuvilta epävarmuuksilta.

63 Voidaanko soveltaa 85 artiklan 3 kohtaa tältä osin?

64 Asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion mukaan määräävän markkina-aseman väärinkäytöksi katsottavia yksinhankintasopimuksia, alennuksin tai ilman alennusta, "... voidaan mahdollisesti sallia ainoastaan perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan perusteella ja siinä vahvistetuilla edellytyksillä ...".(43)

65 Valittajat vetoavat virheellisesti 18.3.1970 asiassa Bilger(44) annettuun tuomioon esittäessään, että kyseiset myynninedistämissopimukset täyttävät 85 artiklan 3 kohdan edellytykset siten, ettei niitä tarvitse ilmoittaa.

66 Ei todellakaan voida katsoa, että nämä sopimukset eivät koske 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun asetuksen N:o 17(45) 4 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettua jäsenvaltioiden välistä tuontia tai vientiä silloin, kun ne nimenomaan liittyvät tuonnin rajoittamista koskevaan strategiaan, kuten yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on voinut arvovaltaisesti todeta. Tältä osin todettakoon, että valittajat eivät enää kiistä yhteisöjen tuomioistuimessa jäsenvaltioiden kaupalle aiheutuvia vaikutuksia koskevia yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion perusteluja.

67 Lisäksi yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on edellä mainitussa asiassa Tetra Pak vastaan komissio(46) osoittanut, että 85 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun poikkeuksen myöntäminen ei missään tapauksessa voi merkitä myös vapautusta 86 artiklan kiellosta, koska kysymyksessä on "... eri järjestelmiin kuuluvia tilanteita" sääntelevät itsenäiset määräykset. Edellä mainittu 85 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu poikkeus ei merkitse "... samanaikaisesti poikkeusta määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevasta kiellosta".(47)

68 Lopuksi 85 artiklan 3 kohdassa asetetaan sopimusta koskevan poikkeuksen edellytykseksi, ettei se anna "... mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita". Asian laita ei voisi olla näin sellaisen sopimuksen osalta, jonka tarkoituksena on nimenomaan kilpailun poistaminen ja joka muodostaa sellaisen kilpailunrajoituksen, joka ei ole välttämätön.

69 Päättäessäni esitystäni komission päätöksen 1 artiklassa todettua väärinkäyttöä koskevalta osalta, en voi käsittää, kuinka BG ja BPB olisivat voineet perustellusti uskoa niiden käyttäytymisen laillisuuteen samanaikaisesti kun ne loukkasivat yhteisön kilpailuoikeuden periaatteita, jotka perustuvat yhteisöjen tuomioistuimen vanhaan ja vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön ja olivat näin ollen ennakoitavissa. BG:n ja BPB:n on siis turha vedota oikeusvarmuusperiaatteeseen.

Kolmas peruste

Etuoikeutetut kipsin toimitukset eivät ole määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä (päätöksen 141-147 kohta, yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion 78-98 kohta, valituskirjelmän 64-78 kohta)

70 Komission päätöksen mukaan BG on syyllistynyt määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön soveltaessaan yleistä kipsin toimitusmääräaikojen pidentämispolitiikkaa ja suostuessaan toimittamaan tätä tuotetta ensisijaisesti "uskollisille" kipsilevyasiakkaille, eli niille, jotka eivät käyneet kauppaa maahantuoduilla kipsilevyillä. Tämä käytäntö aiheuttaa komission mukaan sitäkin suuremman vahingon, koska kipsin hankintalähteen vaihtaminen on vaikeaa. Tällä syrjivällä, ensisijaisista toimituksista nauttivien kauppiaiden valintaperusteella on ainoastaan tarkoituksena rohkaista näitä myymään vain BG:n kipsilevyjä ja syrjäyttää maahantuodut kipsilevyt markkinoilta.

71 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on vahvistanut tältä osin komission päätöksen ilmoittaen, että "sellainen ... peruste, jonka mukaan varmistetaan samankaltaiset suoritukset erilaisin ehdoin, on sinänsä kilpailunvastainen johtuen sen syrjivästä tarkoituksesta ja sen mahdollisesti syrjäyttävästä vaikutuksesta"(48) ja kaiken lisäksi vieläpä sellaisilla markkinoilla, joilla yritys on määräävässä asemassa ja joilla kilpailu näin ollen on "jo heikentynyt"(49); tätä ennen on nimenomaisesti todettu, että asiakkaat ovat tavarantoimittajastaan riippuvaisia kipsimarkkinoilla.

72 Valittajayritykset esittävät, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tuominnut ne väärinkäytöstä sellaisilla markkinoilla, joilla ne eivät ole määräävässä asemassa (kipsin), koska tällä väärinkäytöllä olisi ollut vaikutuksia niillä markkinoilla, joilla ne ovat määräävässä asemassa (kipsilevyn).

73 Komissio ei siis ole voinut päätellä tietyistä menettelytavoista sellaisilla kipsimarkkinoilla, joilla kenelläkään ei ole määräävää asemaa, että määräävää asemaa käytetään väärin jollain erillisillä kipsilevymarkkinoilla.

74 Tällä käyttäytymisellä ei rangaista valittajien mukaan missään tapauksessa kipsimarkkinoiden asiakkaita, jotka voivat helposti vaihtaa kipsin toimittajaansa näillä kilpailulle avoimilla markkinoilla.

75 Valittajien mukaan ei tältä osin ole todistettu oikeaksi väitettä, että tuotteiden korvaamismahdollisuudet ovat vähäiset ottaen huomioon kipsin yleisesti tunnetut ominaispiirteet ja että kipsin ostaja on tavarantoimittajastaan riippuvainen.

76 Kysymys kipsin ensisijaisista toimituksista saa meidät tarkastelemaan uudelleen huolellisesti komission päätöstä ja yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiota.

77 Ei ole missään yhteydessä väitetty, että BPB ja BG ovat olleet määräävässä asemassa kipsimarkkinoilla ja yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on saanut minut vakuuttuneeksi siitä, että tällä kysymyksellä ei ollut merkitystä riidan ratkaisemisessa.

78 Itse asiassa on selvitetty - siten, ettei näitä tosiasiaseikkoja (ei ole osoitettu, että niitä olisi vääristelty) voida uudelleen riitauttaa yhteisöjen tuomioistuimessa -, että:

1) näiden menettelytapojen kohteeksi joutuneet BG:n asiakkaat toimivat samanaikaisesti kipsi- ja kipsilevymarkkinoilla.(50) Näiden kahden eri markkinan välillä on siis yhteys;

2) kipsilevymarkkinoilla:

a) BG on pyrkinyt saavuttamaan tämän tuotteen asiakkaiden uskollisuuden varaamalla etuoikeuden kipsin toimituksissa niille, jotka eivät turvautuneet maahantuotuihin levyihin;

b) kipsin ostajan on vaikea vaihtaa tavarantoimittajaa, koska kipsin ominaisuudet voivat vaihdella ja koska asiakas ei välttämättä hyväksy tavarantoimittajan vaihtumista. Asiakkaat ovat siten tavarantoimittajastaan riippuvaisia näillä markkinoilla.(51)

79 Tästä on seurauksena, että kipsilevyjen maahantuonnista luopuville "uskollisille" asiakkaille myönnetyllä etusijalla voi olla varteenotettava ehkäisevä vaikutus ja että tämä voi johtaa BG:n asiakkaat luopumaan maahantuoduista kipsilevyistä, jotta nämä voivat toteuttaa kipsihankintansa lyhyin toimitusajoin.

80 Tästä on havaittavissa, että käytetty ensisijaisia toimituksia koskeva peruste ei ole objektiivinen: rangaistessaan niitä kipsin ostajiaan, jotka eivät ole olleet sille "uskollisia" kipsilevymarkkinoilla, BG:n politiikkana on selvästi ollut maahantuotujen kipsilevyjen syrjäyttäminen Ison-Britannian markkinoilta, koska se houkutteli sopimuskumppaneitaan olemaan turvautumatta näihin, ja siten kipsilevymarkkinoiden toimintaan vaikuttaminen.

81 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näin ollen soveltanut ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdan c alakohtaa oikein osoittaessaan sellaisten "erilaisten ehtojen" olemassaolon, joita sovelletaan "samankaltaisiin suorituksiin".

82 Voivatko komissio ja yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ottaa huomioon muilla markkinoilla toteutetun väärinkäytön kuin niillä, joilla määräävä asema on todettu?

83 Tämä kysymys on yhteisöjen tuomioistuimelle tuttu. Yhteisöjen tuomioistuin vastaa myöntävästi heti, kun näiden kahden markkinan välillä on yhteys. Viittaan tältä osin tuomioon asiassa ICI ja Commercial Solvents vastaan komissio(52), 3.10.1985 asiassa CBEM vastaan CLT ja IPB(53) annettuun tuomioon, asiaan AKZO vastaan komissio(54), 10.12.1991 asiassa Merci convenzionali porto di Genova(55) annettuun tuomioon ja 13.12.1991 asiassa GB-Inno-BM(56) annettuun tuomioon.

84 AKZO syyllistyi tällä tavoin jauhojen lisäaineiden markkinoilla väärinkäyttöön säilyttääkseen määräävän asemansa orgaanisten peroksidien - erillisillä - markkinoilla.(57) Yhteisöjen tuomioistuin myönsi, että määräävän markkina-aseman väärinkäyttö saattoi syntyä tällaisessa tapauksessa.(58)

85 Esimerkkitapauksessamme kipsilevy- ja kipsimarkkinoiden välinen kiinteä yhteys on tehnyt BG:lle mahdolliseksi, syyllistymällä väärinkäyttöön viimeksi mainituilla markkinoilla (toimitusaikojen pidennys), vahvistaa määräävää asemaansa kipsilevymarkkinoilla.

86 Lopuksi tuon esiin sen, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut huomioon väärinkäytön vähäisyyden (toimitusajan ylityksen on sanottu olleen korkeintaan yhden päivän mittainen) eikä ole määrännyt sakkoa tällä perusteella.

Neljäs peruste

Koska komissio ei ollut ilmaissut tiettyjä asiakirjoja, komissio on loukannut puolustautumisoikeutta (yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion 21-35 kohta, valituskirjelmän 79-100 kohta)

87 Viitaten 17.12.1991 asiassa Hercules Chemicals vastaan komissio(59) antamaansa tuomioon, ja 18.12.1992 asiassa Cimenteries CBR ym. vastaan komissio(60) antamaansa tuomioon, yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on muistuttanut siitä, että menettelyyn osallisilla yrityksillä on oikeus saada tieto niitä koskevasta asiakirjavihkosta ja että komissiolla on velvollisuus antaa niille tilaisuus tutustua kaikkiin komission tutkimuksen aikana kokoamiin, niitä vastaan ja niiden puolesta esitettyihin asiakirjoihin, ellei toisten yritysten liikesalaisuudesta, komission sisäisistä asiakirjoista ja muusta luottamuksellisesta tiedosta muuta johdu.(61) Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ilmoittanut, että väitetiedoksiannon ohessa oli liitteenä komission asiakirjavihkon muodostavista 2 095 asiakirjasta kokoava luettelo, jossa yksilöitiin kunkin asiakirjan tai asiakirjaryhmän kohdalla se, oliko kantajilla mahdollisuus tutustua niihin vai ei, ja havainnut kuusi sellaista asiakirjaryhmää, joihin ei voinut lainkaan tutustua tai saattoi tutustua vain osittain(62):

- laadultaan yksinomaan sisäiset komission asiakirjat; - tietty ulkopuolisten yritysten kanssa käyty kirjeenvaihto; - tietty jäsenvaltioiden kanssa käyty kirjeenvaihto; - tietyt julkaistut tutkimukset ja tiedotukset; - tietyt tarkastuskertomukset; - vastaus tietojensaantipyyntöön.

88 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on luokitellut nämä kuusi ryhmää kahteen joukkoon: toisaalta sisäisiin asiakirjoihin, jäsenmaiden kanssa käytyyn kirjeenvaihtoon ja julkaistuihin asiakirjoihin sekä toisaalta osa komissiolle tehdystä valituksesta ja ulkopuolisten yritysten ilmoittamat tiedot, joiden luottamuksellisuuden nämä olivat pyytäneet säilyttämään.

89 Mitä tulee näihin viimeksi mainittuihin asiakirjoihin, yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että komissiolla, joka noudatti sille esitettyä luottamuksellisuuspyyntöä, oli täysi syy kieltäytyä antamasta niistä tietoja sillä perusteella, että tutkimuksen kohteena oleva yritys, jonka määräävää asemaa ei ollut kiistetty, "... voi todellakin tästä syystä omaksua vastatoimia komission tutkimuksessa avustaneita kilpailijayrityksiä, tavarantoimittajia tai asiakkaita vastaan".(63)

90 BPB ja BG perustavat puolustautumisoikeuden loukkaamista koskevan vaatimuksensa seuraaviin seikkoihin:

1) komissiolla on velvollisuus varata asiaan osallisille yrityksille tilaisuus tutustua komission asiakirjavihkoihin kuuluviin kaikkiin sellaisiin yrityksen puolesta ja sitä vastaan esitettyihin asiakirjoihin, jotka eivät ole luottamuksellisia;

2) yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt itse tutkia asiakirjavihkoon kuuluvat asiakirjat. Sen sijaan sillä ei ollut edes tilaisuutta tutustua niihin;

3) yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hyväksynyt sen, ettei komissio ollut ilmaissut tiettyjä asiakirjoja sillä ainoalla ja riittämättömällä perusteella, että vastatoimiin saatettiin ryhtyä tiedon antaneita yrityksiä vastaan;

Yrityksen puolustautumisoikeutta ei voida todellakaan evätä ainoastaan siksi, että on olemassa vastatoimiin ryhtymisen vaara tietoja ilmaistaessa;

4) komissio olisi voinut suojella samanaikaisesti asianomaisten yritysten puolustautumisoikeutta ja tietolähteen oikeutta pysyä nimettömänä laatimalla esimerkiksi sellaisen yhteenvedon, josta luottamukselliset tiedot on jätetty pois.

91 Tämä viimeinen peruste koskee yhtä yhteisöoikeuden avainkysymystä: kuinka laaja oikeus on tutkimuksen kohteena olevalla yrityksellä tutustua komission asiakirjavihkoihin hallinnollisen kontradiktorisen vaiheen aikana (väitetiedoksiannon jälkeen) perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklaan perustuvissa menettelyissä?

92 Valittajat eivät vastusta oikeutta tutustua yrityksen puolesta ja sitä vastaan esitettyihin asiakirjoihin sellaisena kuin yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sen ilmaissut. Ne katsovat, että niille olisi pitänyt antaa tieto luottamuksellisiksi luokitelluista asiakirjoista.

93 Minusta tuntuu siltä, että yhteisöjen tuomioistuin ei voi vastata viimeiseen kysymykseen ottamatta kantaa yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen omaksumaan asiakirjavihkon saatavuutta koskevaan analyysiin kokonaisuudessaan. Tämä kysymys vaatii myös yhteisöjen tuomioistuimen ylempää kannanottoa yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa Hercules Chemicals vastaan komissio, ja ennen kaikkea asiassa Cimenteries CBR ym. vastaan komissio(64) ilmaiseman kannan jälkeen.

94 O. Duen vuonna 1987 julkaisemassa artikkelissa(65) esittämä huomautus on yhä ajankohtainen:

"... yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä ei ole toistaiseksi annettu selvää ja tyydyttävää vastausta kysymykseen asianosaisten tilaisuudesta tutustua hallinnolliseen asiakirjavihkoon ja tällaisen vastauksen laatiminen on yhteisöjen tuomioistuimelle varsin arkaluotoinen tehtävä".(66)

95 Toisin kuin yrityskeskittymien valvonnasta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetussa neuvoston asetuksessa (ETY) N:o 4064/89(67), asetuksessa N:o 17 ja asetuksessa N:o 99/63/ETY(68) ei mainita perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan vastaisia rikkomuksia koskevan komission tutkimuksen kohteena olevien yritysten oikeutta tutustua asiakirjavihkoon kokonaisuudessaan.

96 Oikeutta tutustua asiakirjavihkoon hallinnollisen menettelyn aikana koskeva yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö voidaan ilmaista muutamalla seuraavalla periaatteella:

1) Ehdotonta oikeutta saada tietoa asiakirjavihkosta kokonaisuudessaan ei ole(69):

"... joskin puolustautumisoikeuden kunnioittaminen edellyttää, että asianomaisella yrityksellä on mahdollisuus tehdä hyödyllisellä tavalla tunnetuksi näkökantansa niistä asiakirjoista, jotka komissio on ottanut huomioon päätöksensä perusteena olevina tosiseikkoina, ei ole olemassa sellaista määräystä tai säännöstä, jonka mukaan komissiolla on velvollisuus ilmaista asiakirjavihkonsa asianosaisille, joita asia koskee".(70)

2) Ainoastaan ne asiakirjat, joihin komissio on tekemässään päätöksessä vedonnut, on annettava tiedoksi, jotta taattaisiin puolustautumisoikeus. Tämä periaate perustuu asetuksen N:o 17 19 artiklan 1 kohtaan ja asetuksen N:o 99/63(71) 4 artiklaan, joissa sovelletaan "yhteisöoikeuden perusperiaatetta", jota on noudatettava, vaikka kysymyksessä onkin luonteeltaan hallinnollinen menettely(72): menettelyn kohteena olevalla yrityksellä on oltava mahdollisuus tehdä hyödyllisellä tavalla tunnetuksi kantansa niistä asiakirjoista, jotka komissio on ottanut huomioon väitteittensä tukena, erityisesti silloin kun olemassa on se vaara, että yritykselle määrätään sakko.

Sitä vastoin tiedon antaminen niistä asiakirjavihkoon kuuluvista asiakirjoista, joita komissio ei ole ottanut huomioon väitteensä laatimisessa, on jätetty sen vapaaseen harkintavaltaan.(73)

3) Kantaja voi moittia komissiota siitä, että tämä on jättänyt antamatta tietoa asiakirjoista ainoastaan, mikäli se tuo esiin sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan katsoa komission ottaneen huomioon sellaisia asiakirjoja, joista ei ole annettu tietoa.(74)

4) Olennaisen virheen periaatetta soveltaen kantajan on näytettävä, että lopputulos olisi ollut erilainen, mikäli asiakirjasta olisi annettu tieto.(75)

5) Salassapitovelvollisuuden piiriin kuuluvista asiakirjoista ei voida antaa tietoa asetuksen N:o 17 20 artiklan 2 kohdan mukaan. Komissio ei voi ottaa niitä huomioon päätöstä tehdessään.(76) Muuten asianomaisen yrityksen mahdollisuus esittää kantansa heikentyy.

6) Jos komissio on jättänyt antamatta tiedon asiakirjasta, asianomaisen yrityksen on osoitettava, että siltä on evätty puolustautumiselle välttämätöntä aineistoa(77) tai että on olemassa konkreettisia syitä olettaa komission käyttäneen sellaisia asiakirjoja, joista yritys ei ole saanut tietoa, ja tehneen näiden perusteella päätelmiä.

Ei ole koskaan hyväksytty sitä, että tutkimuksen kohteena oleva yritys voisi vastustaa hallinnollisen menettelyn aikana komission kieltäytymistä antaa sille tietoa tietystä asiakirjasta.

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pitää tätä kieltäytymistä valmistelevana toimena, josta ei voida nostaa kannetta erikseen ennen komission lopullista päätöstä.(78)

7) Kolmas osapuoli ei voi missään tapauksessa saada valituksen yhteydessä tietoa liikesalaisuuden sisältävistä asiakirjoista. Edellisestä esimerkistä poiketen sellainen yritys, joka vastustaa, että komissio antaa ulkopuoliselle yritykselle tiedon sellaisesta asiakirjasta, jonka se katsoo sisältävän liikesalaisuuden, voi vastustaa tällaista päätöstä yhteisön lainkäyttöelimessä riippumatta pääasiassa tehdystä ratkaisusta.(79) Syynä tähän on sen vahingon peruuttamattomuus, joka aiheutuu tuomarin luottamukselliseksi katsoman asiakirjan paljastamisesta: vahinkoa ei voida korjata päätöksen vahvistamisella tai kumoamisella. Kolmas henkilö ei voi vedota puolustautumisoikeuden kunnioittamiseen vaan ainoastaan oikeutettujen etujensa turvaamiseen.(80)

97 Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa tilaisuus tutustua asiakirjavihkoon liittyy erottamattomana osana puolustautumisoikeuden kunnioittamiseen ja on tästä riippuvainen.

98 Voidaan siten todeta, että "tämä tilaisuus tutustua asiakirjavihkoon ei ole arvo sinänsä vaan siihen perustuu puolustautumisoikeuden kunnioittaminen tiettyjen menettelyjen yhteydessä".(81)

99 Onko tästedes yhteisöoikeudessa voimassa yleinen periaate siitä, että komission on annettava tutkimuksen kohteena olevan yrityksen tutustua koko asiakirjavihkoon kuuluviin asiakirjoihin, yritystä syyttäviin tai ei, sitä vastaan esitettyihin tai ei, ellei toisten yrittäjien liikesalaisuuksista, komission sisäisistä asiakirjoista ja muusta luottamuksellisesta tiedosta muuta johdu?

100 Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 17.12.1991 asiassa Hercules Chemicals vastaan komissio(82) antaman tuomion perusteella voisi näin ajatella, koska siinä todetaan, että:

"... komissiolla on velvollisuus antaa ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamismenettelyyn osallisille yrityksille tilaisuus tutustua kaikkiin komission tutkimuksen aikana kokoamiin, niitä vastaan ja niiden puolesta esitettyihin asiakirjoihin, ellei toisten yrittäjien liikesalaisuuksista, komission sisäisistä asiakirjoista ja muusta luottamuksellisesta tiedosta muuta johdu".(83)

101 Olen kuitenkin sitä mieltä, että tämä tuomio liittyy aikaisempaan oikeuskäytäntöön, johon yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin itse asiassa vetoaa muistuttaessaan, että "... ei ole olemassa sellaista määräystä tai säännöstä, jonka mukaan komissiolla on velvollisuus ilmaista asiakirjavihkonsa asianosaisille, joita asia koskee".(84)

102 Tuomiossa todetaan, että komissio on kahdennessatoista kilpailupolitiikkaa koskevassa kertomuksessa sitoutunut itse, huolimatta mistään yhteisöoikeuden pakottavasta säännöksestä ja "... mennen yhteisöjen tuomioistuimen muotoilemia vaatimuksia pidemmälle"(85), ilmoittamaan yrityksille niitä vastaan ja niiden puolesta esitetyt asiakirjat: "(komissio) myöntää yrityksille ... mahdollisuuden tutustua niitä koskevaan asiakirjavihkoon".(86) Toisin sanoen yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei totea, että kahdennessatoista kertomuksessa ilmoitettu menettely on välttämätön puolustautumisoikeuden takaamiseksi vaan muistuttaa, että komission on noudatettava sitoumuksiaan.(87)

103 Komission kahdennessatoista kertomuksessaan omaksuman kannan oikeudellinen perusta on kuitenkin epävarma. Kuten Lenz ja Grill(88) ovat korostaneet, viranomainen, joka määrää itselleen sääntöjä, voi niitä koska tahansa muuttaa.(89)

104 Yhtä hyvin voisi sanoa, että velvollisuus koko asiakirjavihon tiedoksiantamiseen on jätetty komission vapaaseen harkintaan ja että komissio on määrännyt itselleen tällaisen velvollisuuden siihen saakka, kunnes se muuttaa kahdennessatoista kertomuksessaan omaksumaansa kantaa.

105 Vaikka tällainen kannanmuutos onkin vastoin luottamuksen suojan periaatetta, johon yritykset voivat mielestäni komissiota vastaan vedota, en katso, että komission kilpailupolitiikkaa koskevissa kertomuksissa esittämä lausunto voi muodostaa tyydyttävän oikeudellisen perustan asiakirjavihkoon tutustumisoikeudelle.

106 Mielestäni yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käytännössä, ja erityisesti asiassa Cimenteries CBR ym. vastaan komissio(90), on havaittavissa tietty kehityssuunta. Toisin kuin asiassa Hercules, tässä päätöksessä ei enää viitata asiassa VBVB ja VBBB annetun tuomion 25 kohdassa toistettuun periaatteeseen, ja ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamismenettelyyn osallisten yritysten oikeuteen tutustua asiakirjavihkoon kuuluviin, niiden puolesta ja niitä vastaan esitettyihin asiakirjoihin ei enää vedota yksinomaan komission kahdennessatoista kilpailupolitiikkaa koskevassa kertomuksessa tekemien sitoumusten "Selbstbindungin" perusteella, johon se on itse sidottu.(91) Tuomiossa asetetaan periaatteeksi, että:

"Tilaisuus tutustua asiakirjavihkoon kuuluu ... niihin prosessuaalisiin takeisiin, joiden tarkoituksena on taata puolustautumisoikeus ja varmistaa erityisesti asetuksen N:o 17 19 artiklan 1 ja 2 kohdassa ja asetuksen N:o 99/63 2 artiklassa säädetyn oikeuden tulla kuulluksi tehokas hyväksikäyttö. Tämän vuoksi oikeus tutustua komission laatimaan asiakirjavihkoon on perusteltavissa tarpeella taata kysymyksessä oleville yrityksille mahdollisuus puolustautua hyödyllisellä tavalla väitetiedoksiannossa esitettyjä syytöksiä vastaan".(92)$

107 Valituksenalaisessa tuomiossa on toistettu tämä kohta sanasta sanaan.(93)

108 Onko tämä kehityssuunta hyväksyttävä?

109 Vastustajilla on runsaasti perusteluja(94): on vaikea ajatella, että komissio salaisi yritystä vastaan esitettyjä todisteita, jotka ovat useimmiten sitä paitsi tutkimuksen kohteena olevan yrityksen itsensä hallussa. Joillakin asiakirjavihkon osilla voi olla vain etäinen yhteys tehtyyn päätökseen.

110 Mielestäni yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioissaan Cimenteries CBR ym. vastaan komissio ja BPB vastaan komissio omaksuma kanta on hyväksyttävä.

111 Tilaisuus tutustua yritystä vastaan ja sen puolesta esitettyihin todisteisiin ei anna ainoastaan mahdollisuutta tarkastaa, onko komissio jättänyt ottamatta huomioon viimeksi mainittuja (mikä on epätodennäköistä) vaan erityisesti, että se on arvioinut oikein näiden merkityksen.

112 Vahvistettaessa yhteisöoikeuden perusperiaatteeksi oikeus tutustua asiakirjavihkoon perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklaan perustuvien menettelyjen kontradiktorisessa vaiheessa otetaan samalla myös huomioon jo pitkälle edennyt kehityssuunta.

113 Ensiksi, eikö ole juuri ristiriitaista se, että tämä oikeus on otettu mukaan yhteisöjä koskevaan järjestelmään yrityskeskittymien alalla, jossa se on tunnustettu ja sitä sovelletaan ottaen huomioon, että ennakkovalvonnan osalta kysymys luottamuksellisuudesta on erityisen arkaluontoinen tällä alalla? Tulevaisuutta koskevaan yrityksen strategiaan sekä sen nykyhetkeä ja tulevaisuutta koskeviin numerotietoihin liittyvää tietoa on minusta yhtä tärkeätä suojata kuin tuomioistuimen jälkikäteen harjoittaman, yritysten välistä järjestelyä tai määräävää asemaa koskevan valvonnan yhteydessä saatua tietoa - kuten esimerkiksi tietoa tutkimuksen kohteena olevalla yrityksellä neljä vuotta aikaisemmin olleesta liikevaihdosta.

114 Toiseksi, eikö sillä ole merkitystä, että tämä periaate on tunnustettu joidenkin jäsenvaltioiden kilpailuoikeudessa?(95) Tässä yhteydessä mainittakoon tietty ristiriita. Voidaanko oikeutta tutustua asiakirjavihkoon rajoittaa silloin, kun kysymyksessä on eurooppalaiset mittasuhteet ja kun mahdollinen seuraamus on laskettavissa miljoonissa ecuissa samalla kun puhtaasti kansallisissa asioissa, joiden taloudellinen merkitys on vähäinen, oikeus tutustua asiakirjaan on täydellinen?

115 Kolmanneksi havaitsen sitäkin vähemmän esteitä tämän säännön vahvistamiseksi yhteisöoikeuden perusperiaatteeksi otettaessa huomioon, ettei komissio epäröi asettaa itselleen tällaista velvoitetta. Komissio on todellakin 5.5.1994 julkaisemassaan XXIII kilpailupolitiikkaa koskevassa kertomuksessa(96) sitoutunut vakaasti avoimuusperiaatteeseen:

"(Komissio) liittää väitetiedoksiantoon jäljennöksen kaikista niistä asiakirjoista, joihin se perustaa rikkomusta koskevan selvityksensä. Se toimittaa myös kaikki ne asiakirjat, jotka asiakirjavihkon huolellisen tarkastelun perusteella tuntuvat kumoavan sen argumentit tai olevan niiden kanssa ristiriidassa ('yrityksen puolesta esitetyt asiakirjat'). Jos tietty yritys jälkeen päin pyytää perustellusta syystä, että komissio tutkii asiakirjavihon uudelleen määritelläkseen, onko komissiolla hallussaan muita asiakirjoja liittyen sellaiseen seikkaan, jota yritys pitää hyödyllisenä puolustautuakseen, komissio tekee näin ja toimittaa nämä asiakirjat."(97)

116. Näin ollen kehotan yhteisöjen tuomioistuinta saattamaan päätökseen yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asioissa Cimenteries CBR ym. vastaan komissio ja BPB vastaan komissio antamilla tuomioilla toteutetun kehityksen ja vahvistamaan, menemällä jopa pidemmälle kuin asetuksen N:o 17 sanamuoto edellyttää, puolustautumisoikeuden kunnioittamisperiaatteen välttämättömänä seurauksena perusperiaatteen tutkimuksen kohteena olevan yrityksen oikeudesta saada tutustua koko asiakirjavihkoon, ellei toisten yritysten liikesalaisuuksista, komission sisäisistä asiakirjoista(98) ja muusta luottamuksellisesta tiedosta muuta johdu.

117. Tämä asiakirjavihkoon tutustumisoikeutta koskeva perusperiaate on jäsenneltävä huolellisesti.(99) Se edellyttää, että komissio voi tehdä luottamuksellisuuteen perustuvan poikkeuksen, jolloin se voi yhdistää toimintansa tehokkuuden puolustautumisoikeuden ja ulkopuolisten oikeuksien kunnioittamiseen. Tämä poikkeus perustuu asetuksen N:o 17 20 artiklan 2 kohtaan ja EY:n perustamissopimuksen 214 artiklaan. Komissiolla on sitäkin suurempi syy käyttää poikkeusta tunnollisesti, kun luottamuksellisuuden loukkaaminen voi aiheuttaa seurauksiltaan vakavia vahingonkorvauskanteita. Yhteisöjen tuomioistuimen 7.11.1985 asiassa Adams vastaan komissio(100) antama tuomio on erityisen merkityksellinen tässä suhteessa.

118. Yhteisöjen tuomioistuinten, joiden tutkittavaksi on saatettu komission lopullisen päätöksen laillisuus(101), on voitava valvoa tämän poikkeuksen käyttöä; yhteisöjen tuomioistuimet ovat ainoat, jotka voivat arvioida, voidaanko komission luottamukselliseksi luokittelema asiakirja näin luokitella. Yhdyn professori Vandersandenin huomautukseen:

"Ottaen huomioon komission aseman tutkijana ja syyttäjänä ei voida jättää yksin sen harkittavaksi tiettyjen asiakirjojen salassapitoa niiden luottamuksellisuuden, niissä olevan liikesalaisuuden tai niiden puhtaasti sisäisen laadun perusteella".(102)

119. Tältä kohdin ei voida vaatia tutkimuksen kohteena olevan yrityksen esittävän pitkälle vietyjä perusteluja ja lukuisia merkkejä siitä, että tehtyyn päätökseen on vaikuttanut sellainen asiakirja, jota olettamuksen mukaan ei ole koskaan annettu sille tiedoksi ja jonka sisältöä se ei tunne ja josta se tietää ainoastaan numeron ja otsakkeen, lyhyesti sanoen "probatio diabolicaa". Näytön vaatiminen yritykseltä siitä, että jos sen saatavilla olisi ollut tiedoksi antamatta jätetty asiakirja, se olisi voinut muuttaa puolustautumistaan ja sille olisi ehkä annettu toisenlainen päätös, merkitsee sitä, että tuomioistuimen tutkinta-alan ulkopuolelle jätetään seikka, jonka olisi kuuluttava tämän harjoittaman valvonnan piiriin: yhteisöjen lainkäyttöelimen on voitava tarkastaa, onko oikeutta tutustua asiakirjavihkoon kunnioitettu nimenomaan perusoikeutena(103) riippumatta siitä, mitkä ovat olleet oikeuden loukkaamisen vaikutukset lopulliseen päätökseen.

120. On lisäksi edellytettävä, ettei asianomainen yritys voi kevyesti vastustaa tiedon antamisen puuttumista mistä tahansa asiakirjasta. Kyseinen asiakirja on yksilöitävä(104) ja sen on mahdollisesti, vaikkapa vähäisessä määrin, oltava kantajalle myönteinen ja "... hyödyllinen tämän käyttäessä oikeuttaan tulla kuulluksi".(105)

121. Mielestäni silloin, kun tutkimuksen kohteena oleva yritys vastustaa asiakirjan luokittelemista luottamukselliseksi tai komission kieltäytymistä antaa tietoa asiakirjavihkoon kuuluvasta asiakirjasta yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa komission antaman lopullisen päätöksen kumoamista koskevan oikeudenkäynnin yhteydessä, yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen on pyydettävä tiedon antamista asiakirjasta ja tutkittava asiakirja. Asian laita ei voi olla kuitenkaan näin silloin, kun kyseiset asiakirjat ovat sen laatuisia, ettei niitä voi ilmaista.

122. Lopulta huomattakoon, että asiakirjan saatavuutta koskeva oikeudenkäynti ei saa antaa tilaisuutta viivyttelyyn. Komission kieltäytymistä myöntää tilaisuutta tutustua asiakirjaan voidaan moittia vain pääasiaratkaisun yhteydessä hallintomenettelyn päätyttyä.(106)

123. Kehotan yhteisöjen tuomioistuinta tutkimaan valituksen neljännen perusteen esitetyllä tavalla muotoiltujen periaatteiden valossa.

124. On kiistatonta, että komissio on antanut tutkimuksen kohteena olevalle yritykselle tiedon kaikista sitä vastaan ja sen puolesta esitetyistä asiakirjoista, kuutta asiakirjaryhmää lukuun ottamatta: i) yksinomaan sisäiset komission asiakirjat, ii) tietty ulkopuolisten yritysten kanssa käyty kirjeenvaihto, iii) tietty jäsenvaltioiden kanssa käyty kirjeenvaihto, iv) tietyt julkaistut tutkimukset ja tiedotukset, v) tietyt tarkastuskertomukset ja vi) vastaus asetuksen N:o 17 11 artiklan perusteella esitettyyn tietojensaantipyyntöön.(107)

125. BG ei tietenkään valita sitä vastaan esitetyn asiakirjan tiedoksi antamatta jättämisestä vaan siitä, että ilmaisematta jätetyt asiakirjat olisivat voineet olla hyödyllisiä sen perusteluille.(108)

126. On kuitenkin itsestään selvää, että ilmaisematta jätetyt asiakirjat kuuluivat sellaiseen asiakirjaryhmään, joita koskevan tiedon komissio voi hyvällä syyllä jättää antamasta.

127. Komission sisäisiä asiakirjoja, kuten päätösluonnoksia ja jäsenvaltioiden kanssa käytyä kirjeenvaihtoa, ei voida käyttää todisteina.

128. Julkaistut tutkimukset ja tiedotukset eivät ole enää luottamuksellisia määritelmänsä mukaisesti ja BG on voinut saada niistä tiedon.

129. En sen lisäksi ymmärrä, kuinka määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevassa tilanteessa voitaisiin komission ja ulkopuolisten yritysten, kuten kilpailevien yritysten, tavarantoimittajien tai BG:n asiakkaiden, kanssa käytyä kirjeenvaihtoa pitää sellaisina asiakirjoina, joista voidaan antaa tietoa.

130. Määräävässä markkina-asemassa oleva yritys voi todellakin asian laadusta johtuen painostaa kilpailijoitaan taloudellisella tai kaupallisella tavalla. Kuten on todettu perustellusti, "... tarve säilyttää taloudellista elämää koskeva yleinen järjestys ... edellyttää sitä, että sellaiset ulkopuoliset yritykset, jotka antavat komissiolle tämän toimittamien tiedustelujen aikana sellaisia asiakirjoja, joiden osalta niillä on syytä ajatella, että niiden antaminen saattaa aiheuttaa vastatoimia niitä vastaan, voivat näin tehdä tietäen, että niiden esittämä asiakirjojen luottamuksellisuutta koskeva pyyntö otettaan huomioon. Päinvastaisessa tapauksessa voidaan todellakin pelätä, että nämä yritykset pidättäytyvät antamasta vapaaehtoisesti tällaisia asiakirjoja komissiolle katsoen, että niille annetut takeet eivät riitä".(109)

131. Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on voinut mielestäni näin ollen, poikkeuksellisesti siitä huolimatta, ettei se ole tutkinut kyseisiä asiakirjoja, täysin hyväksyttävästi perustella kieltäytymistä antaa näitä asiakirjoja koskevia tietoja sillä, että markkinoilla määräävässä asemassa oleva yritys voi omaksua vastatoimia komission tutkimuksessa avustaneita kilpailijoita, tavarantoimittajia tai asiakkaita vastaan.(110)

132. Mitä tulee tarkastuskertomuksiin, niin ne koskevat ulkopuolisissa yrityksissä tehtyjä tarkastuksia valittajien omien kirjallisten esitysten mukaan.(111) Tällaisia asiakirjoja ei ilmiselvästi voida antaa tutkimuksen kohteena oleville yrityksille tiedoksi. Valittajilla ei ole todellakaan minkäänlaista hyötyä sellaisesta asiakirjasta, josta saattaa ilmetä ulkopuolisten tekemiä rikkomuksia, joilla ei ole mitään yhteyttä esillä olevan asian kanssa.(112)

133. Lopuksi komissio voi suostua "... silloin, kun yritys pyytää perustellusta syystä saada perehtyä ei-julkiseen asiakirjaan"(113) antamaan sen käytettäväksi yhteenvedon, josta luottamukselliset tiedot on jätetty pois. Pääasian kantajat eivät voi moittia komissiota siitä, ettei tämä ole laatinut tällaisia kertomuksia, koska ei ole selvitetty, että näitä olisi pyydetty tai että tällainen pyyntö olisi ollut oikeutettu.

134. On tärkeää se, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on pannut merkille, että kantajien puolustautumisoikeuden loukkaamista koskevat väitteet on esitetty "... ainoastaan epäillen ja olettaen ...".(114)

135. Ehdotan näin ollen tämän perusteen hylkäämistä.

136. BPB ja BG vaativat toissijaisesti sakkojen määrän alentamista.(115) Ne eivät kuitenkaan vetoa mihinkään sellaiseen uuteen seikkaan, jota yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei olisi ottanut huomioon arvioidessaan päätöksen pätevyyttä tältä osin.

137. Oikein perusteltuna ja ilman oikeudellista virhettä yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätös on vahvistettava myös sakkojen määrän osalta.

138. Näin ollen ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkäisi valituksen, vahvistaisi määrätyt sakot ja velvoittaisi kantajat korvaamaan kaikki oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien väliintulijoiden oikeudenkäyntikulut.

(1) - Päätöksen 5 kohta.

(2) - Valituskirjelmän 8 kohta.

(3) - ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan soveltamisesta tehty päätös 89/22/ETY (IV/31.900, BPB Industries PLC) (EYVL 1989 L 10, s. 50). Oikaisu julkaistu EYVL:ssä 1989 L 52 s. 42. Päätöksestä ei ole suomenkielistä versiota. Käännös tehty yhteisöjen tuomioistuimessa.

(4) - Tutkimuksessaan "Abuse of Monopoly Power within the Meaning of Article 86 of the EEC Treaty: Recent Developments", L. Gyselen korosti tämän tapauksen ristiriitaista luonnetta: "The situation on the UK plasterboard market was somewhat paradoxical. Competition from Lafarge and Iberian Trading seemed rather marginal as they had no production facilities of their own on that market. This caused extra shipping costs and, at times, discontinuity of supply. In addition, both competitors offered a narrower range of products that BG so that their customers always bought part of their requirements from BG. With regard to Lafarge, BG itself had noted that it was not seeking new business. And yet, BG felt the need to take action to prevent its growth", Fordham Corporate Law Institute, 1992, s. 597, 631, alaviite 93.

(5) - Asia T-65/89 (Kok. 1993, s. II-389).

(6) - Ks. valituskirjelmän 13 kohta ja komission vastineen 9 kohta.

(7) - Valituskirjelmän 3 ja 4 sivu.

(8) - 151 kohta.

(9) - Asia C-137/92 P, komissio v. BASF ym., tuomio 15.6.1994 (Kok. 1994, s. I-2555, 66 kohta).

(10) - Ks. tältä osin asia 195/80, Michel v. Euroopan parlamentti, tuomio 26.11.1981 (Kok. 1981, s. 2861, 2877).

(11) - Vastine, jakso 1.1.1.

(12) - Tuomion 152 kohta, painotukset allekirjoittaneen.

(13) - Tuomion 154 kohta, painotus allekirjoittaneen.

(14) - Tuomion 151 kohta, painotus allekirjoittaneen.

(15) - Asia 48/69 (Kok. 1972, s. 619).

(16) - 149 kohta.

(17) - 132-134 kohta.

(18) - Valituksenalaisen tuomion 152 kohta. Kahden yrityksen muodostamaa "taloudellista kokonaisuutta" koskevan analyysin osalta katso asiat 6/73 ja 7/73, ICI ja Commercial Solvents v. komissio, tuomio 6.3.1974 (Kok. 1974, s. 223).

(19) - Ibid.

(20) - Valituksenalaisen tuomion 62 ja 63 kohta.

(21) - Valituksenalaisen tuomion 62 kohta.

(22) - Valituksenalaisen tuomion 65 ja 66 kohta.

(23) - Valituksenalaisen tuomion 68 kohta.

(24) - Valituskirjelmän 36 kohta.

(25) - Asia 85/76, tuomio 13.2.1979 (Kok. 1979, s. 461).

(26) - Asia T-51/89, tuomio 10.7.1990 (Kok. 1990, s. II-309).

(27) - Mainittu edellä.

(28) - Asia C-234/89 (Kok. 1991, s. I-935).

(29) - Tuomion Hoffmann-La Roche 120 kohta.

(30) - Ibid.

(31) - Tuomion Hoffmann-La Roche 121 kohta, painotus allekirjoittaneen.

(32) - Valituksenalaisen tuomion 62 kohta.

(33) - Asia 27/76 (Kok. 1978, s. 207).

(34) - 189 kohta.

(35) - Asia 77/77, 32 kohta (Kok. 1978, s. 1513).

(36) - 90 kohta. Ks. myös asia 322/81, Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983, 71 kohta (Kok. 1983, s. 3461).

(37) - Ks. tämän kysymyksen osalta tuomion, Hoffmann-La Roche, 90 kohta.

(38) - 89 kohta, painotus allekirjoittaneen. Ks. myös asia C-62/86, AKZO v. komissio , tuomio 3.7.1991, 149 kohta (Kok. 1991, p. I-3359) ja asia C-393/92, Almelo ym., tuomio 27.4.1994, 44 kohta (Kok. 1994, s. I-1477).

(39) - 120 kohta, painotus allekirjoittaneen.

(40) - Ks. tuomion Hoffmann-La Roche 113-115 kohta.

(41) - Ks. tuomion Hoffmann-La Roche 110 kohta.

(42) - Tuomion Hoffmann-La Roche 111 kohta, painotus allekirjoittaneen.

(43) - 120 kohta, painotus allekirjoittaneen. Ks. myös 90 kohta, jossa puhutaan "poikkeustilanteista".

(44) - Asia 43/69 (Kok. 1970, s. 127. Ks. myös asia 63/75, Roubaix v. Roux, tuomio 3.2.1976 (Kok. 1976, s. 111).

(45) - Perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus (EYVL 1962 13, s. 204).

(46) - 25 kohta.

(47) - Ibid.

(48) - 94 kohta.

(49) - 95 kohta.

(50) - Valituksenalaisen tuomion 93 kohta.

(51) - Ibid.

(52) - Edellä alaviitteessä 18 mainittu, 21 ja 22 kohta.

(53) - Asia 311/84, 23 ja 25 kohta (Kok. 1985, s. 3261).

(54) - Mainittu edellä alaviitteessä 38, 39-45 kohta.

(55) - Asia C-179/90 (Kok. 1991, s. I-5889).

(56) - Asia C-18/88 (Kok. 1991, s. I-5941).

(57) - Ks. tuomion 43-45 kohta.

(58) - Toisena esimerkkinä katso ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan soveltamisesta 24 päivänä heinäkuuta 1991 tehty komission päätös 92/163/ETY (IV/31.043 - Tetra Pak II) (EYVL 1992 L 72, s. 1, 104 kohdan lopussa), ja asia T-83/91, Tetra Pak v. komissio, tuomio 6.10.1994 (Kok. 1994, s. II-755, 109-122 kohta).

(59) - Asia T-7/89 (Kok. 1991, s. II-1711). Päätöstä koskeva muutoksenhaku on vireillä yhteisöjen tuomioistuimessa (asia C-51/92 P).

(60) - Asiat T-10/92, T-11/92, T-12/92 ja T-15/92 (Kok. 1992, s. II-2667).

(61) - Valituksenalaisen tuomion 29 kohta.

(62) - Valituksenalaisen tuomion 32 kohta.

(63) - Valituksenalaisen tuomion 33 kohta.

(64) - Mainittu edellä.

(65) - "Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire", CDE, 1987, s. 383.

(66) - S. 396

(67) - EYVL L 395, s. 1. Asetuksen 18 artiklan 3 kohdassa säädetään, että: "Ainakin välittömillä asianosaisilla on oltava tilaisuus tutustua asiakirjavihkoon rajoituksin, jotka johtuvat yritysten oikeutetuista eduista sen suhteen, ettei niiden liikesalaisuuksia paljasteta". Ks. tältä osin myös 1 päivänä joulukuuta 1986 annetun ranskalaisen ordonnancen 86-1243 21 artikla (JORF 9.12.1986).

(68) - Neuvoston asetuksen N:o 17 19 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetyistä kuulemisista 25 päivänä heinäkuuta 1963 annettu komission asetus (EYVL 1963 127, s. 2268).

(69) - Asiat 56/64 ja 58/64, Consten ja Grundig v. komissio, tuomio 13.7.1966 (Kok. 1966, s. 429, 491); 41/69, ACF Chemiefarma v. komissio, tuomio 15.7.1970, 42 kohta (Kok. 1970, s. 661); 44/69, Buchler v. komissio, tuomio 15.7.1970, 15 kohta (Kok. 1970, s. 733); 45/69, Boehringer Mannheim v. komissio, tuomio 15.7.1970, 15 kohta (Kok. 1970, s. 769); 43/82 ja 63/82, VBVB ja VBBB v. komissio, tuomio 17.1.1984, 25 kohta (Kok. 1984, s. 19) ja edellä mainittu tuomio AKZO v. komissio, 16 kohta. Ks. myös edellä mainitun tuomion, Hercules Chemicals v. komissio, 52 kohta. Schröterin ja Jakob-Siebertin mukaan "Ein allgemeines Recht der Unternehmen auf Akteneinsicht besteht de lege lata nicht", Kommentar zum EWG-Vertrag, Groeben-Thiesing-Ehlermann, 4. painos, 87 artikla, rivi 39.

(70) - Edellisessä alaviitteessä mainittu tuomio, VBVB ja VBBB v. komissio, 25 kohta.

(71) - Edellä mainittu.

(72) - Edellä mainittu tuomio, Consten ja Grundig; asia 54/69, Francolor v. komissio, tuomio 14.7.1972 (Kok. 1972, s. 851, 23 kohta); edellä mainittu tuomio, Hoffmann-La Roche v. komissio, 9 ja 11 kohta; asiat 100/80, 101/80, 102/80 ja 103/80, Musique Diffusion française ym. v. komissio, tuomio 7.6.1983 (Kok. 1983, s. 1825, 27-30 kohta); edellä alaviitteessä 36 mainittu tuomio, Michelin v. komissio, 7 kohta; edellä mainittu tuomio VBVB ja VBBB v. komissio, 25 kohta ja edellä mainittu tuomio, AKZO v. komissio, 16 kohta.

(73) - Ks. tässä merkityksessä, Lenz ja Grill: "Zum Recht auf Akteneinsicht im EG-Kartellverfahrensrecht", Festschrift A. Deringer, s. 310, 315.

(74) - Edellä alaviitteessä 36 mainittu tuomio, Michelin v. komissio, 7 ja 9 kohta.

(75) - Ks. edellä 72 alaviitteessä mainittu tuomio, Musique Diffusion française ym. v. komissio, 30 kohta.

(76) - Edellä mainittu tuomio AKZO v. komissio, 21 kohta; edellä mainittu tuomio Hoffmann-La Roche v. komissio, 14 kohta; asia 107/82, AEG v. komissio, tuomio 25.10.1983 (Kok. 1983, s. 3151) ja edellä mainittu tuomio Michelin v. komissio, 8 kohta. Ks. myös O. Due, op. cit., s. 390: "Jos komissio katsoo, ettei se voi antaa asiakirjasta kokonaisuudessaan tietoa asianomaiselle yritykselle luottamuksellisuuteen tai liikesalaisuuden suojeluun perustuvista syistä, sen on kuitenkin luovuttava käyttämästä tätä asiakirjaa todistuskeinona."

(77) - Asiat 209/78, 210/78, 211/78, 212/78, 213/78, 214/78, 215/78 ja 218/78, Van Landewyck ym. v. komissio (Fedetab), tuomiot 29.10.1980, 39 kohta (Kok. 1980, s. 3125); edellisessä viitteessä mainittu tuomio AEG v. komissio, 24 kohta sekä edellä mainittu tuomio VBVB ja VBBB v. komissio, 24 kohta.

(78) - Edellä mainittu tuomio Cimenteries CBR ym. v. komissio, 42 kohta.

(79) - Asia 53/85, AKZO Chemie v. komissio, tuomio 24.6.1986 (Kok. 1986, s. 1965).

(80) - Asiat 142/84 ja 156/84, BAT ja Reynolds v. komissio, tuomio 17.11.1987, 20 kohta (Kok. 1987, s. 4487): "... valittajien prosessuaaliset oikeudet eivät ole yhtä laajat kuin niiden yritysten puolustautumisoikeus, jotka ovat komission tutkimuksen kohteena."

(81) - Lenz ja Grill, op. cit., s. 318.

(82) - Mainittu edellä. Ks. myös yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 10.3.1992 antamat tuomiot, asia T-9/89, Hüls v. komissio, 49 kohta (Kok. 1992, s. II-499), asia T-10/89, Hoechst v. komissio, 54 kohta (Kok. 1992, s. II-629) ja asia T-15/89, Chemie Linz v. komissio, 54 kohta (Kok. 1992, s. II-1275).

(83) - 54 kohta.

(84) - 52 kohta.

(85) - 53 kohta.

(86) - Kertomuksen sivu 40, 34 kohta.

(87) - Ks. tässä merkityksessä Ehlermann, C. D.: "Developments in Community Competition Law Procedures", Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence - Actes du colloque organisé les 24 et 25 janvier 1994 par l'Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, s. 201 ja 202.

(88) - Op. cit., s. 326.

(89) - Ks. myös Joshua, J.M.: "The right to be heard in EEC competition procedures": "The statement has no statutory or regulatory force, and the Commission expressly reserved the possibility of adjusting its practice in this area in the light of experience", Fordham International Law Journal, nide 15 ja 16, 1991-1992, s. 16, 49.

(90) - Edellä mainittu.

(91) - Tähän viitataan vain ohimennen ("On syytä muuten ...", 40 kohta, painotus allekirjoittaneen).

(92) - 38 kohta. On huomattava myös tuomion 47 kohdassa oleva yksiselitteinen ilmaisu: "jos, esimerkiksi yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen on tunnustettava menettelyn päättävää ratkaisua vastaan nostetun kanteen yhteydessä täydellinen asiakirjavihkoon tutustumisoikeus, jota on loukattu, ja siis kumottava komission lopullinen päätös puolustautumisoikeuden loukkaamisen perusteella, menettely kokonaisuudessaan on laiton" (allekirjoittaneen painotus).

(93) - 30 kohta.

(94) - Ks. Joshua, J. M.: "Balancing the Public Interests: Confidentiality, Trade Secret and Disclosure of Evidence in EC Competition Procedures", 1994, 2 ECLR, s. 68, 71, jossa viitataan erityisesti Yhdysvaltojen korkeimman oikeuden oikeuskäytäntöön (alaviite 18).

(95) - Pysyäksemme Ranskaa koskevassa esimerkissä kontradiktorisen periaatteen noudattaminen kilpailuneuvostoon saatetuissa asioissa edellyttää asiakirjavihkon antamista kokonaisuudessaan tiedoksi. Edellä alaviitteessä 67 mainitussa, 1 päivänä joulukuuta 1986 annetussa ordonnancessa tehdään kuitenkin poikkeus liikesalaisuuksien osalta. Ks. cour d'appel de Paris'n (1. jaosto, kilpailuosasto) 30.6.1988 antama tuomio, Syndicat national des courtiers d'assurances, BOCCRF N:o 14, 9.7.1988. Saksan oikeudessa säädetään oikeudesta tutustua asiakirja-aineistoon "Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungenin" 71 §:ssä tarkoitetussa "Beschwerdeverfahrenissa", "Verwaltungsverfahrengesetzin" 29 §:ssä tarkoitetussa "Verwaltungsverfahrenissa" ja "Strafprozeßordungin" 147 §:ssä tarkoitetussa "Bußgeldverfahrenissa". Oikeus tutustua asiakirja-aineistoon on erityisen laaja viimeisessä esimerkissä. Tämä oikeus perustuu puolustautumisoikeutta koskevan "Grundgesetzin" 103 artiklan ensimmäisen kohtaan. Ks. Schmidt, K.: Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren, C. Heymanns Verlag, 1992, et Rohlfing, S.: Das kartellrechtliche Untersuchungsverfahren nach deutschem, französischem und europäischem Kartellrecht - und die Berücksichtigung der Verteidigungsrechte, Lang, 1989, s. 148 ja seur. Englannin oikeudessa sovellettavista periaatteista ks. Joshua, J.M.: "Information in EEC Competition Law Procedures", ELR, 1986, volume 11, s. 409, 418.

(96) - Kom (94), 161 lopussa.

(97) - 202 kohdan lopussa.

(98) - Siten oikeus tutustua komission asiakirjavihkoon ei sisällä tiedon antamista neuvoa-antavan komitean lausunnosta, jota ei asetuksen N:o 17 10 artiklan 6 kohdan mukaan julkisteta (edellä mainittu asia, Musique Diffusion française v. komissio, 36 kohta) tai kuulemisista vastaavan henkilön kannanotosta (asia T-2/89, Petrofina v. komissio, tuomio 24.10.1991, Kok. 1991, s. II-1087, 55 kohta).

(99) - Ks. tältä osin edellä mainittu XXIII kilpailupolitiikkaa koskeva kertomus, 202 kohta.

(100) - Asia 145/83 (Kok. 1985, s. 3539).

(101) - Yhteisöoikeuden nykytilassa ei voida mielestäni ajatella, että asiakirjojen tiedoksiantoa koskeva oikeudenkäynti pantaisiin vireille ennen komission lopullista päätöstä ilman, että asetus N:o 17 laaditaan uudelleen ja että kuulemista vastaavan henkilön asema määritellään uudelleen. On hyväksyttävä tässä suhteessa asiassa Cimenteries CBR ym. v. komissio annettu tuomio. Korostan, että tässä kohdin yritykset eivät kanna riskiä kokonaan vaan komissio, jonka päätös menettelyn jo päätyttyä saatetaan julistaa mitättömäksi perusteettomasti tiedoksi antamatta jätettyjen asiakirjojen vuoksi.

(102) - Vandersanden, G.: "L'importance des droits de la défense en droit communautaire de la concurrence", Actes du colloque sur les procédures en matière de concurrence, organisé les 16 et 17 septembre 1993 par la DG IV de la Commission, s. 20.

(103) - Toistettakoon edellä mainitun asiassa AEG v. komissio annetun tuomion 24 kohta, jonka mukaan komission tehtävänä ei ole "... arvioida, onko asiakirjasta tai sen osasta hyötyä asianomaisen yrityksen puolustautumiselle".

(104) - Edellä mainittu asia VBVB ja VBBB v. komissio, 24 kohta.

(105) - Komissio on käyttänyt tätä ilmaisua EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamisesta 13 päivänä heinäkuuta 1994 antamansa päätöksen 94/601/EY 122 kohdassa (IV/C/33.833 - Carton) (EYVL L 243, s. 1, painotus allekirjoittaneen) ja edellä mainitun XXIII kilpailupolitiikkaa koskevan kertomuksen 202 kohdassa. Ks. myös asiassa Cimenteries CBR annetun tuomion 38 kohta ja valituksenalaisen tuomion 30 kohta, joissa viitataan "... tarpeeseen varmistaa kyseisille yrityksille mahdollisuus puolustautua hyödyllisellä tavalla ..." (painotus allekirjoittaneen). Tätä ratkaisua voidaan verrata Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen 24.2.1994 asiassa Bendenoun v. Ranska antamassaan tuomiossa (Série A, N:o 284) tekemään ratkaisuun koskien sellaisten asiakirjojen, joihin tullihallinto ei ollut vedonnut, jättämistä antamatta tiedoksi: "Tuomioistuin ei sulje pois sitä mahdollisuutta, että tällaisessa tilanteessa oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin käsitteeseen voi kuitenkin sisältyä verottajan velvollisuus antaa oikeusalamaisen käyttöön sitä koskevasta asiakirja-aineistosta tiettyjä asiakirjoja tai jopa kaikki asiakirjat. Lisäksi on edellytettävä ainakin sitä, että asianomainen on liittänyt pyyntöönsä erityisen perustelun, vaikkapa vain yleisluontoisen". 52 kohta, painotus allekirjoittaneen.

(106) - Ks. edellä mainittu asia Cimenteries CBR ym. v. komissio.

(107) - Ks. valituksenalaisen tuomion 31 ja 32 kohta.

(108) - Valituksenalaisen tuomion 22 kohta.

(109) - Geneste, B.: "La confidentialité des documents recueillis au cours de l'enquête: le cas British Gypsum", Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence, colloque organisé les 24 et 25 janvier 1994 par l'Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, s. 119, 124.

(110) - Valituksenalaisen tuomion 33 kohta.

(111) - Ks. valituskirjelmän 82 kohta ja sen liite 8.

(112) - Mielestäni kolmannentoista kilpailupolitiikkaa koskevan kertomuksen 74 b kohdassa edellytetään tarkastuskertomusten tiedoksi antamista ainoastaan tarkastuksen kohteena olevalle yritykselle.

(113) - Ks. kahdennentoista kilpailupolitiikkaa koskevan kertomuksen 35 kohta.

(114) - 35 kohta.

(115) - Valituskirjelmän 101 ja 102 kohta.