JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MICHAL BOBEK

2 päivänä syyskuuta 2021 ( 1 )

Asia C-117/20

bpost SA

vastaan

Autorité belge de la concurrence

(Ennakkoratkaisupyyntö – Cour d’appel de Bruxelles (ylioikeus, Bryssel, Belgia))

Ennakkoratkaisupyyntö – Euroopan unionin perusoikeuskirjan 50 artikla – Ne bis in idem -periaate – Postialan sääntelyviranomaisen määräämä sakko – Kansallisen kilpailuviranomaisen määräämä sakko

I Johdanto

1. Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 50 artiklassa kiteytetään ylevä ajatus yhdestä ainoasta oikeudellisesta alueesta. Tällä alueella ketään ei saa syyttää ja rangaista oikeudenkäynnissä kahdesti samasta rikoksesta. Jäsenvaltioiden tasolla aiemmin taattu suoja on laajennettu Euroopan unionin tasoiseksi.

2. Tämän ajatuksen toteuttaminen unionin oikeudessa on ollut jossain määrin hankalaa monestakin syystä. Niistä on syytä mainita erityisesti kolme. Ensinnäkin unionin kaltaisella monesta eri osasta muodostuvalla oikeudellisella alueella, niin horisontaalisesti (jäsenvaltiot – jäsenvaltiot) kuin vertikaalisestikin (jäsenvaltiot – Euroopan unioni), tämän ajatuksen käytännön toteuttaminen on tavallistakin hankalampaa. Muuttuvia tekijöitä on yksinkertaisesti liikaa. Toiseksi sääntelyn piiriin tuodaan uusia segmenttejä, kerroksia ja osa-alueita. Lisäksi luodaan niiden valvonnasta vastaavia uusia elimiä tai virastoja. Tämä johtaa toisinaan valtuuksien päällekkäisyyteen ja hämmennykseen siitä, kenellä on toimivalta tutkia ja määrätä seuraamuksia. Kolmanneksi on syytä mainita Engelin kerroin. Melko laaja-alaisia kriteereitä, jotka Euroopan ihmisoikeustuomioistuin kehitti alun perin laajentaakseen ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus) 6 artiklan 1 kappaleen mukaista toimivaltaansa, käytetään nykyisin myös muissa yhteyksissä. Tähän kuuluu sen arvioiminen, mikä on perusoikeuskirjan 50 artiklassa tarkoitettu ”rikos”. Näin ollen monia järjestelmiä ja menettelyjä, jotka aiemmin miellettiin käsitteellisesti hallinnollisiksi, pidetään nyt luonteeltaan rikosoikeudellisina.

3. Näiden kolmen tekijän yhdistelmä on laajentanut suunnattomasti niiden menettelyjen ja seuraamusten joukkoa, joihin ne bis in idem -periaatetta voidaan soveltaa. Järkevän tasapainon löytäminen perusoikeuksien suojelun ja tietyntyyppisestä käytöksestä rankaisemiseen liittyvien oikeutettujen etujen turvaamisen välillä on siten osoittautunut vuosien saatossa vaikeaksi. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, joka on kehittynyt vuorovaikutuksessa Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen kanssa, on ollut altis pirstaloitumiselle ja epävakaudelle. Kyseisestä periaatteesta voidaan tuskin käyttää enää nimitystä ”(ne) bis in idem”, vaan oikeampi nimitys olisi nyt ”quater” tai ”quinquies in idem”, samalla kun myös bis-osatekijää leimaa edelleen epävarmuus.

4. Nyt käsiteltävä asia on jälleen uusi osoitus näistä epävarmuustekijöistä. Kaksi Belgian viranomaista määräsi peräkkäin sakon bpost-yhtiölle, joka on Belgian perinteinen postipalvelujen tarjoaja. Ensinnäkin postipalvelualan kansallinen sääntelyviranomainen katsoi, että bpostin vuonna 2010 käyttämä alennusjärjestelmä syrji joitain bpostin asiakkaita. Kansallinen tuomioistuin kumosi mainitun päätöksen esitettyään ensin ennakkoratkaisupyynnön unionin tuomioistuimelle. ( 2 ) Kyseessä oleva tilanne ei ollut postialan lainsäädännön nojalla syrjivä. Toiseksi kansallinen kilpailuviranomainen määräsi bpostille sakon määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä, koska se oli soveltanut samaa alennusjärjestelmää tammikuusta 2010 heinäkuuhun 2011.

5. Bpost riitauttaa kyseisen jälkimmäisen menettelyn laillisuuden ja vetoaa ne bis in idem -periaatteeseen. Pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä oleva riita-asia on ollut laillisuusvalvonnan kohteena jo kahteen otteeseen, ja se on nyt uudelleen Cour d’appel de Bruxelles’n (ylioikeus, Bryssel, Belgia) käsiteltävänä. Kyseinen tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko kansallisen kilpailuviranomaisen menettelyn laillisuutta arvioitava kilpailua koskevassa oikeuskäytännössä, sellaisena kuin se on vahvistettu tuomiossa Toshiba, ( 3 ) kehitetyn idem-käsitteen määritelmän valossa vai olisiko sitä tutkittava oikeuksien rajoittamista koskevan lausekkeen ja tuomioissa Menci, Garlsson ja Di Puma – jotka annettiin samana päivänä (jäljempänä Menci-oikeuskäytäntö) – vahvistettujen arviointiperusteiden mukaisesti. ( 4 )

6. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tapaan minun on vaikea nähdä, miten tuomiot Toshiba ja Menci voitaisiin sovittaa yhteen ja miten niitä voitaisiin soveltaa yhdessä ja samassa menettelyssä. Nyt käsiteltävä asia tarjoaa nähdäkseni yhdessä samanaikaisesti vireillä olevan asian Nordzucker ( 5 ) kanssa unionin tuomioistuimelle ainutkertaisen tilaisuuden esittää kansallisille tuomioistuimille johdonmukaisia ohjeita siitä, millainen perusoikeuskirjan 50 artiklan mukaisen suojan olisi oltava, erotuksena nykyisestä rinnakkaisten sääntelyjärjestelmien muodostamasta pirstaleisesta ja osittain ristiriitaisesta palapelistä.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Euroopan ihmisoikeussopimus

7. Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklassa määrätään seuraavaa: ”1. Ketään ei saa saman valtion tuomiovallan nojalla tutkia uudelleen tai rangaista oikeudenkäynnissä rikoksesta, josta hänet on jo lopullisesti vapautettu tai tuomittu syylliseksi kyseisen valtion lakien ja oikeudenkäyntimenettelyn mukaisesti. 2. Edellisen kappaleen määräykset eivät estä ottamasta juttua uudelleen tutkittavaksi asianomaisen valtion lakien ja oikeudenkäyntimenettelyn mukaisesti, jos on näyttöä uusista tai vasta esiin tulleista tosiseikoista tai jos aiemmassa prosessissa on tapahtunut sellainen perustavaa laatua oleva virhe, joka voisi vaikuttaa lopputulokseen. 3. Tästä artiklasta ei saa poiketa yleissopimuksen 15 artiklan perusteella.”

B Unionin oikeus

8. Perusoikeuskirjan 50 artiklassa, jonka otsikko on ”Kielto syyttää ja rangaista oikeudenkäynnissä kahdesti samasta rikoksesta”, määrätään, että ”ketään ei saa panna syytteeseen tai rangaista rikoksesta, josta hänet on jo unionissa lopullisesti vapautettu tai tuomittu syylliseksi lain mukaisesti”.

9. Tarkastusten asteittaisesta lakkauttamisesta yhteisillä rajoilla 14.6.1985 Benelux-talousliiton valtioiden, Saksan liittotasavallan ja Ranskan tasavallan hallitusten välillä tehdyn Schengenin sopimuksen soveltamisesta tehdyn yleissopimuksen (jäljempänä Schengenin yleissopimus) ( 6 ) 54 artiklassa määrätään seuraavaa: ”Henkilöä, jota koskevassa asiassa sopimuspuoli on antanut lainvoimaisen tuomion, ei voida syyttää samasta teosta toisen sopimuspuolen toimesta edellyttäen, että tämä henkilö on tuomion saatuaan suorittanut rangaistuksensa tai parhaillaan suorittaa sitä taikka että sitä ei voida tuomion antaneen sopimuspuolen lain mukaan enää suorittaa.”

10. SEUT 102 artiklassa määrätään seuraavaa: ”Sisämarkkinoille soveltumatonta ja kiellettyä on yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö sisämarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Tällaista väärinkäyttöä voi olla erityisesti: – – c) erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla;”

11. Yhteisön postipalvelujen sisämarkkinoiden kehittämistä ja palvelun laadun parantamista koskevista yhteisistä säännöistä 15.12.1997 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 97/67/EY ( 7 ) 12 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Jäsenvaltioiden on toteutettava toimenpiteitä sen varmistamiseksi, että kukin yleispalvelu hinnoitellaan seuraavien periaatteiden mukaisesti: – – – hinnoittelun on oltava avointa ja syrjimätöntä, – jos yleispalvelun tarjoajat soveltavat erityishintoja, esimerkiksi yrityksille, joukkolähetysten postittajille tai eri käyttäjiltä saadun postin kokoajille tarjottavien palveluiden osalta, niiden on noudatettava avoimuuden ja syrjimättömyyden periaatteita sekä hintojen että niihin liittyvien ehtojen osalta. Hintoja ja niihin liittyviä ehtoja on sovellettava samalla tavalla sekä sellaisten kolmansien osapuolten välillä että kolmansien osapuolten ja yleispalvelun tarjoajien välillä, jotka tarjoavat vastaavia palveluja. Kaikkien tällaisten hintojen on oltava myös sellaisten käyttäjien, erityisesti yksityisten käyttäjien ja pienten ja keskisuurten yritysten, saatavilla, jotka lähettävät postilähetyksiä samoin ehdoin.”

C Belgian oikeus

12. Taloudellisen kilpailun suojaamisesta 15.9.2006 yhteensovitetun lain (loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006) 3 §:ssä on sisällöllisesti samoja säännöksiä kuin SEUT 102 artiklassa.

13. Direktiivin 97/67, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2002/39, 12 artikla saatettiin osaksi Belgian oikeutta tiettyjen julkisten yritysten uudistuksista 21.3.1991 annetun lain (loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques) 144 ter §:llä.

III Tosiseikat, kansallinen menettely ja ennakkoratkaisukysymykset

14. Bpost on Belgian perinteinen postipalvelujen tarjoaja. Se tarjoaa muiden palvelujen lisäksi postilähetysten keräilyä, lajittelua, kuljetusta ja jakelua vastaanottajille. Näitä palveluja tarjotaan suurelle yleisölle ja kahdelle erityiselle asiakasryhmälle, joukkolähetysten lähettäjille (jäljempänä lähettäjät) ja postin kokoajille.

15. Lähettäjät ovat postinjakelupalvelujen loppukuluttajia. Ne määrittelevät lähetettävän viestin ja pyytävät postilähetyksen suorittamista. Postin kokoajat puolestaan tarjoavat lähettäjille postin jakelupalvelua edeltäviä postituspalveluja. Näihin palveluihin voi kuulua postin valmistelu ennen sen toimittamista bpostille (lajittelu, painatus, kirjekuoriin laittaminen, merkintöjen ja osoitteiden kiinnittäminen ja frankeeraus) ja lähetysten toimitus jakelua varten (keräys lähettäjiltä, lähetysten kokoaminen ja pakkaus postilaukkuihin, kuljetus ja toimitus postialan toimijan osoittamiin tiloihin).

16. Bpost sovelsi aiemmin hinnoittelussaan erityyppisiä hintoja, myös erityishintoja, jotka koostuivat tietyille asiakkaille myönnetyistä alennuksista ja joita sovellettiin sekä lähettäjiin että postin kokoajiin, jotka tuottivat tietyn liikevaihdon. Yleisimmät sopimusperusteiset alennukset olivat paljousalennuksia, jotka myönnettiin viitekauden aikana toimitettujen postilähetysten määrän perusteella, sekä ”toiminnallisia alennuksia”, jotka myönnettiin korvaukseksi tietyistä postitustoiminnoista ja jotka olivat korvauksia kustannuksista, jotka bpost oli näin välttänyt.

A Kansallisen postialan sääntelyviranomaisen menettely

17. Vuoden 2010 osalta bpost ilmoitti Institut belge des services postaux et des télécommunicationsille (Belgian posti- ja telepalvelualan sääntelyviranomainen, jäljempänä IBPT) päätöksestään muuttaa alennusjärjestelmää niiden sopimushintojen osalta, jotka koskivat osoitteellisten mainoslähetysten ja hallinnollisten lähetysten jakelupalvelua.

18. Uusi alennusjärjestelmä käsitti lähetettäväksi toimitettujen lähetysten määrän perusteella laskettavan paljousalennuksen, joka myönnettiin sekä lähettäjille että postin kokoajille. Viimeksi mainituille myönnettävää alennusta ei kuitenkaan enää laskettu kaikkien sellaisten lähettäjien tekemien lähetysten kokonaismäärän perusteella, joille nämä tarjosivat palvelujaan, vaan kunkin lähettäjän erikseen tekemien lähetysten määrän perusteella (jäljempänä lähettäjäkohtainen paljousalennus).

19. IBPT velvoitti 20.7.2011 tekemällään päätöksellä bpostin maksamaan 2,3 miljoonan euron suuruisen sakon syrjivästä hinnoittelujärjestelmästä, joka perustui lähettäjien ja postin kokoajien perusteettomaan erilaiseen kohteluun.

20. Cour d’appel de Bruxelles (Brysselin ylioikeus, Belgia), joka käsitteli kyseisen päätöksen kumoamisesta esitettyä vaatimusta, esitti unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön direktiivin 97/67 tulkinnasta.

21. Tuomiossaan bpost unionin tuomioistuin totesi, ”etteivät lähettäjät ja postin kokoajat ole toisiinsa rinnastettavassa tilanteessa lähettäjäkohtaisella paljousalennusjärjestelmällä tavoitellun päämäärän kannalta, eli postipalvelualan kysynnän lisäämisen kannalta, koska ainoastaan lähettäjiä voidaan tämän järjestelmän vaikutuksesta kannustaa lisäämään niiden bpostin toimitettavaksi antamien lähetysten määrää ja siten kasvattamaan kyseisen toimijan liikevaihtoa”. ( 8 ) Näin ollen unionin tuomioistuin katsoi, että näiden kahden asiakasryhmän erilaista kohtelua, joka seuraa lähettäjäkohtaisen paljousalennusjärjestelmän soveltamisesta, ei voida pitää direktiivin 97/67 12 artiklassa kiellettynä syrjintänä.

22. Ylioikeus kumosi IBPT:n päätöksen 10.3.2016 antamallaan tuomiolla.

B Kansallisen kilpailuviranomaisen menettely

23. Tällä välin Conseil de la concurrence (josta on sittemmin tullut Autorité belge de la concurrence) (jäljempänä Belgian kilpailuviranomainen) katsoi 10.12.2012 tekemässään päätöksessä, että paljousalennusten eriytetyssä kohtelussa oli kyse markkina-aseman väärinkäytöstä. Se asetti postin kokoajat epäedulliseen kilpailuasemaan bpostiin nähden, koska suuria asiakkaita kannustettiin sillä tekemään sopimuksia suoraan bpostin kanssa.

24. Tältä osin Belgian kilpailuviranomainen totesi, että tammikuusta 2010 heinäkuuhun 2011 bpost oli rikkonut taloudellisen kilpailun suojelemisesta 15.9.2006 yhteensovitetun lain 3 §:ää ja SEUT 102 artiklaa. Näin ollen se määräsi bpostille 37399786 euron suuruisen sakon (jäljempänä riidanalainen päätös). Sakon määrää laskiessaan se otti huomioon IBPT:n aiemmin määräämän sakon, jota ei ollut kyseisen päätöksen tekemisajankohtana vielä kumottu.

25. Bpost vaati 9.1.2013 nostamassaan kanteessa ylioikeutta kumoamaan riidanalaisen päätöksen.

26. Ylioikeus katsoi 10.11.2016 antamassaan tuomiossa, että bpost oli perustellusti vedonnut ne bis in idem -periaatteeseen. Ylioikeuden mukaan 10.3.2016 annetussa tuomiossa, jossa IBPT:n päätös kumottiin, asiakysymys oli ratkaistu lopullisesti tekojen osalta, jotka olivat olennaisin osin samat kuin ne, joista oli kyse Belgian kilpailuviranomaisen bpostia vastaan aloittamassa menettelyssä (sopimusperusteiseen lähettäjäkohtaiseen hinnoitteluun perustuva malli, jota bpost oli soveltanut vuonna 2010). Koska Belgian kilpailuviranomaisessa ei näin voitu käydä menettelyä, ylioikeus kumosi riidanalaisen päätöksen.

27. Cour de cassation (ylin tuomioistuin, Belgia) kumosi 22.11.2018 antamallaan tuomiolla ylioikeuden tuomion ja palautti asian ylioikeuden käsiteltäväksi toisessa kokoonpanossa. Cour de cassation katsoi, ettei perusoikeuskirjan 50 artikla ole esteenä kyseisessä määräyksessä tarkoitetulle samoihin tosiseikkoihin perustuvien rikosoikeudellisten menettelyjen päällekkäisyydelle, vaikka ensimmäinen näistä menettelyistä on päättynyt lainvoimaiseen vapauttavaan tuomioon, kun perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdan mukaisesti, suhteellisuusperiaatetta noudattaen ja yleisen edun mukaisen päämäärän saavuttamiseksi näillä menettelyillä on muita täydentäviä tavoitteita, jotka koskevat saman lainvastaisen menettelyn eri näkökohtia.

28. Asia on parhaillaan vireillä ylioikeudessa. Pääasian oikeudenkäynnissä bpost väittää, että riidanalaisella päätöksellä loukataan non bis in idem -periaatetta, koska IBPT:n menettely ja Belgian kilpailuviranomaisen menettely olivat molemmat luonteeltaan rikosoikeudellisia ja koskivat samoja tosiseikkoja. Lisäksi bpost väittää, että tiukat vaatimukset, jotka mahdollistavat rikosoikeudellisten menettelyjen ja seuraamusten päällekkäisyyden, eivät täyty. Kyseiset kaksi menettelyä eivät liity toisiinsa riittävän läheisesti ajallisesti ja kohteensa osalta.

29. Belgian kilpailuviranomaisen mukaan riidanalaisella päätöksellä ei loukata ne bis in idem -periaatetta. Ne bis in idem -periaatetta kilpailuoikeudessa koskevassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkastellaan ”suojatun oikeudellisen intressin” kriteeriä. Lisäksi molemmilla kyseessä olevilla menettelyillä on täydentäviä tavoitteita, jotka koskevat saman lainvastaisen menettelyn eri näkökohtia. Niillä suojellaan eri oikeudellisia intressejä.

30. Euroopan komissio, joka esiintyy pääasian oikeudenkäynnissä amicus curiaen ominaisuudessa, katsoo, että unionin yleinen etu vaarantuisi, jos oikeudellisen intressin kriteeristä luovuttaisiin. Sen näkemyksen mukaan Menci-oikeuskäytäntö ei koske kilpailuoikeutta. Kyseinen oikeuskäytäntö koskee sellaisten menettelyjen ja seuraamusten päällekkäisyyttä, jotka perustuvat yhteen ainoaan lainvastaiseen tekoon, joka täyttää kansallisen oikeuden mukaan kaksi tunnusmerkistöä ja josta on kansallisessa oikeudessa säädetty kaksi seuraamusta. Tästä tilanteesta poiketen bpost on ollut kahden eri lainvastaisen teon takia kahden sellaisen toisistaan riippumattoman menettelyn kohteena, jotka perustuvat toisistaan erillisiin säännöksiin, joilla on erilliset mutta toisiaan täydentävät yleisen edun mukaiset päämäärät: yhtäältä alakohtaisten säännösten rikkominen (syrjivien käytäntöjen kielto ja etenkin 21.3.1991 annetun Belgian lain 144 ter §:ään sisältyvä avoimuusvelvoite) ja toisaalta määräävän markkina-aseman väärinkäytön kiellon rikkominen SEUT 102 artiklan ja taloudellisen kilpailun suojelemisesta 15.9.2006 yhteensovitetun lain 3 §:n vastaisesti. Komission mukaan ne bis in idem -periaatetta on nyt tarkasteltavassa tapauksessa tutkittava ottaen huomioon arviointiperusteet, jotka unionin tuomioistuin on määrittänyt kilpailuoikeutta koskevissa asioissa. Jos suojeltua oikeudellista intressiä ei otettaisi huomioon, komission mukaan vaarana on, että kilpailuoikeuden soveltamisala kaventuu huomattavasti, koska kilpailuoikeutta sovelletaan horisontaalisesti.

31. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että ne bis in idem -periaatteen soveltaminen pääasian oikeudenkäynnissä edellyttää, että otetaan huomioon oikeudellinen intressi, jota ilman kilpailuoikeuden soveltamisesta saattaa tulla tehotonta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kuitenkin kiinnittää myös huomiota Menci-oikeuskäytäntöön ja asiaa koskevaan Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntöön, joita on tarkasteltava yhtä lailla.

32. Tässä tilanteessa muutoksenhakutuomioistuin päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko [ne] bis in idem -periaatetta, sellaisena kuin siitä määrätään perusoikeuskirjan 50 artiklassa, tulkittava siten, että se ei estä jäsenvaltion toimivaltaista hallintoviranomaista määräämästä sakkoa unionin kilpailuoikeuden rikkomisesta pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa sama oikeushenkilö on jo lopullisesti vapautettu postialan kansallisen sääntelyviranomaisen sille postialan lainsäädännön väitetyn rikkomisen vuoksi samojen tai samankaltaisten tosiseikkojen perusteella määräämästä hallinnollisesta sakosta, siltä osin kuin suojellun oikeudellisen intressin identtisyyttä koskeva vaatimus ei täyty siitä syystä, että käsiteltävässä asiassa on kyse kahdelle eri oikeudenalalle kuuluvan kahden eri lainsäädännön kahdesta erilaisesta rikkomisesta? 2) Onko [ne] bis in idem -periaatetta, sellaisena kuin siitä määrätään perusoikeuskirjan 50 artiklassa, tulkittava siten, että se ei estä jäsenvaltion toimivaltaista hallintoviranomaista määräämästä sakkoa unionin kilpailuoikeuden rikkomisesta pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa sama oikeushenkilö on jo lopullisesti vapautettu postialan kansallisen sääntelyviranomaisen sille postialan lainsäädännön väitetyn rikkomisen vuoksi samojen tai samankaltaisten tosiseikkojen perusteella määräämästä hallinnollisesta sakosta, siitä syystä, että [ne] bis in idem -periaatteen soveltamisen rajoittaminen voitaisiin oikeuttaa sillä, että kilpailulainsäädännöllä pyritään täydentävään yleisen edun mukaiseen päämäärään eli turvaamaan ja ylläpitämään sisämarkkinoilla järjestelmä, jossa kilpailu ei ole vääristynyt, eikä sillä ylitetä sitä, mikä on tarpeen tällä lainsäädännöllä perustellusti tavoitellun päämäärän saavuttamiseksi ja siihen soveltuvaa; ja/tai näiden muiden toimijoiden elinkeinonvapauden turvaamiseksi perusoikeuskirjan 16 artiklan mukaisesti?”

33. Kirjallisia huomautuksia esittivät bpost, Belgian, Italian, Kreikan, Latvian, Romanian ja Tšekin hallitukset sekä komissio. Bpost, Belgian, Kreikan, Latvian ja Puolan hallitukset sekä komissio esittivät myös suullisia lausumia 22.3.2021 pidetyssä istunnossa.

IV Asian tarkastelu

34. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää molemmilla kysymyksillään unionin tuomioistuinta selventämään ensinnäkin, millä edellytyksillä perusoikeuskirjan 50 artiklassa vahvistettua ne bis in idem -periaatetta sovelletaan. Nämä kysymykset esitetään kahden menettelyn yhteydessä. Ensimmäinen, nyt jo päättynyt menettely koski postipalvelujen alakohtaista sääntelyä ja myöhemmin kumottua sakkoa, jonka IBPT määräsi bpostille syrjimättömyysvelvoitteen laiminlyönnistä (jäljempänä alakohtainen menettely). Jälkimmäinen menettely on kilpailuoikeudellinen menettely. Siinä Belgian kilpailuviranomainen määräsi bpostille sakon määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä (jäljempänä kilpailua koskeva menettely).

35. Molemmissa menettelyissä määrätään ilmeisesti seuraamuksia, jotka ovat luonteeltaan rikosoikeudellisia. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedusteleekin, olisiko idem-käsitteen arvioinnin määräydyttävä kyseessä olevilla kahdella sääntelykehyksellä suojellun oikeudellisen intressin perusteella vai olisiko arviointi tehtävä perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohtaan sisältyvän oikeuksien rajoittamista koskevan lausekkeen osalta.

36. Toisin sanoen ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, mitä idem-käsitettä koskevaa arviointiperustetta sen on tarkasti ottaen tarkoitus soveltaa alakohtaisen ja kilpailua koskevan menettelyn yhdistelmään. Pitäisikö sen nimittäin soveltaa kahden kilpailumenettelyn yhdistelmää koskevaa arviointiperustetta, jonka yhteisöjen tuomioistuin vahvisti tuomiossa Walt Wilhelm ( 9 ) ja joka on vahvistettu toistuvasti siitä lähtien, etenkin tuomiossa Toshiba ( 10 ) ja viimeksi tuomiossa Slovak Telecom? ( 11 ) Vai pitäisikö sen soveltaa arviointiperustetta, jonka unionin tuomioistuin määritti myöskin äskettäin rikosoikeudellisen ja hallinnollisen menettelyn yhdistelmää varten tuomiossa Menci?

37. Kysymys ”Toshiba vai Menci” on ratkaiseva nyt käsiteltävän asian kannalta. Tällä oikeudenalalla ja perusoikeuskirjan 50 artiklan yhteydessä se on kuitenkin vain kuuluisa jäävuoren huippu. On ymmärrettävä, että pinnan alla on vielä enemmän jäätä ja että paljon enemmän on kaivettava esiin, jotta voidaan käsittää täysin jäävuoren todellinen koko ja tehdä tietoon perustuva päätös, mihin suuntaan olisi lähdettävä.

38. Aloitankin esittämällä tiiviisti ne bis in idem -periaatteen kehityksen unionin oikeuden eri aloilla – usein suorassa vuorovaikutuksessa Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen kanssa; tätä taustaa vasten kysymyksen ”Toshiba vai Menci” asianmukainen ulottuvuus ja merkityksellisyys voidaan ymmärtää parhaiten (A). Lisäksi, kun otetaan huomioon, että ne bis in idem -periaatteen kehitys on ollut melko ongelmallista ja johtanut useisiin pirstaleisiin sääntelyjärjestelmiin, korostan joitain tällaisen pirstaloitumisen aiheuttamia ongelmia. Selitän myös, miksi Menci-oikeuskäytännössä määritellyn arviointiperusteen ulottaminen koskemaan kaikkia perusoikeuskirjan 50 artiklan perusteella arvioitavia tapauksia ei ehkä ole paras etenemistapa (B). Esitän lopuksi ratkaisua mainittuihin ongelmiin ehdottamalla (mahdollisimman yhtenäistä) lähestymistapaa perusoikeuskirjan 50 artiklaan kirjattuun ne bis in idem -periaatteeseen (C).

A Ne bis in idem -periaatetta koskevan oikeuskäytännön kehitys

39. Aluksi on esitettävä terminologiaan liittyvä huomautus. Nykyiset lähestymistavat ne bis in idem -periaatteeseen sijoitetaan usein viittaamisen helpottamiseksi kahteen ryhmään, joista käytetään tavallisesti nimityksiä ”idem factum” tai ”idem crimen”. Nämä käsitteet kuvaavat sitä, mikä on lyhyesti sanottuna mainittua periaatetta koskevan nimenomaisen lähestymistavan lähtökohta.

40. Idem factum -tekijään perustuvassa lähestymistavassa oletetaan, että idem-edellytys täyttyy, kun kyseessä olevat kaksi menettelyä koskevat samoja tekoja, eikä sen kannalta ole mitään merkitystä sillä, liittyykö jälkimmäiseen menettelyyn toinen rikos tai rikkomus, jota samat teot mahdollisesti merkitsevät. Tosiseikkojen samuus riittää idem-edellytyksen täyttymiseen.

41. Idem crimen -tekijään perustuvassa lähestymistavassa arvioidaan, koskeeko jälkimmäinen menettely paitsi samoja tekoja myös samaa rikosta tai rikkomusta. Jos kyse on eri rikoksesta tai rikkomuksesta, jälkimmäinen menettely on lähtökohtaisesti sallittu. Sitä koskevissa määritelmissä, mistä rikoksen tai rikkomuksen samuus tarkasti ottaen koostuu, vaikuttaa kuitenkin olevan jossain määrin vaihtelua. Rikoksen tai rikkomuksen samuutta kuvataan usein suojellun oikeudellisen intressin, yhteiskunnan etujen, joihin teko vaikuttaa, tai – abstraktimmin ilmaistuna – yhteiskunnalle haittaa aiheuttavan teon luonteen käsitteillä.

42. Unionin tasolla ne bis in idem -periaate on kehittynyt tavalla, jota voidaan parhaiten kuvata oikeuskäytännön peräkkäisiksi aalloiksi. Hieman yksinkertaistaen tämä kehitys alkoi unionin kilpailuoikeuden alalla lähestymistavasta, joka perustui suojeltuun oikeudelliseen intressiin (1). Sitä seurasi Schengenin yleissopimukseen liittyvä oikeuskäytäntö, joka perustui idem factum -lähestymistapaan (2). Schengenin yleissopimuksen yhteydessä tapahtunut kehitys ilmeisesti innoitti Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön muutosta, jossa ensimmäisenä siirryttiin idem crimen -tekijästä idem factum -tekijään. Näitä arviointiperusteita kuitenkin hiottiin myöhemmin ottamalla käyttöön aineellinen ja ajallinen läheinen yhteys, mikä mahdollisti toisen menettelyn samassa asiassa tietyin edellytyksin (3). Tämän jälkeen unionin tuomioistuin pani merkille Euroopan ihmisoikeustuomioistuimessa tapahtuneen kehityksen. Se kuitenkin päätti sitten painottaa tarkastelussaan perusoikeuskirjan 50 artiklassa annetun suojan alan sijaan perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohtaan sisältyvää oikeuksien rajoittamista koskevaa lauseketta (4).

1. Suojeltu oikeudellinen intressi unionin kilpailuoikeudessa

43. Suojeltu oikeudellinen intressi unionin kilpailuoikeudessa juontaa juurensa tuomiosta Wilhelm ym. ( 12 ) Kyseinen asia koski kilpailunvastaisen menettelyn samanaikaista kansallista ja ylikansallista tutkintaa. Siinä väitettiin, ettei Saksan kilpailuviranomaisella ollut toimivaltaa jatkaa sellaisia tiettyjä lainvastaisia toimia koskevaa tutkimustaan, joita komissio tutki samanaikaisesti. Esitetyt kysymykset koskivat muun muassa sitä, oliko samaan tosiseikkoja koskevaan tilanteeseen, joka kuului silloisen ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, mahdollista soveltaa kansallista ja yhteisön kilpailulainsäädäntöä tilanteessa, jossa komissio oli jo aloittanut menettelyn asetuksen N:o 17 ( 13 ) nojalla, vai oliko kansallisen kilpailuviranomaisen toimille, joissa sovelletaan kansallista kilpailulainsäädäntöä, esteenä kaksinkertaisen seuraamuksen ja yhteensopimattoman arvioinnin vaara.

44. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että asetuksen N:o 17 9 artiklan 3 kohdan mukaan kansalliset viranomaiset olivat oikeutettuja soveltamaan silloisen ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa ja 86 artiklaa. Kyseinen säännös ei kuitenkaan koskenut kansallisten kilpailuviranomaisten toimivaltaa, kun ne soveltavat kansallista oikeutta. ( 14 ) Yhteisöjen tuomioistuin lisäsi, että ”yritysten välisiä järjestelyjä tarkastellaan yhteisön oikeudessa ja kansallisessa oikeudessa eri näkökulmista”, ( 15 ) selventäen samalla, ettei kansallinen menettely saa haitata yhteisössä vireillä olevaa menettelyä.

45. Aina tuomiosta Wilhelm ym. lähtien ne bis in idem -periaatetta ei ole pidetty esteenä komission ja kulloistenkin kansallisten kilpailuviranomaisten rinnakkaisille menettelyille. Toteamusta, jonka mukaan kilpailun suojelua tarkastellaan yhteisön oikeudessa ja kansallisessa oikeudessa eri näkökulmista, täydennettiin myöhemmin huomauttamalla, että unionin ja kansallisella kilpailuoikeudella suojataan erilaista oikeudellista intressiä. Tästä seuraa, että nykyisin vakiintuneessa oikeuskäytännössä ne bis in idem -periaatetta suojataan kilpailuoikeudessa vain, jos kolme tekijää eli tosiseikat, sääntöjen rikkoja ja suojeltu oikeudellinen intressi ovat samoja.

46. Tätä arviointiperustetta sovellettiin unionissa toteutetun menettelyn ja unionissa määrättyjen seuraamusten yhteydessä, ja unionin tuomioistuin katsoi, että ”seuraamusten määrääminen samalle henkilölle useamman kuin yhden kerran samasta lainvastaisesta käyttäytymisestä saman oikeushyvän suojelemiseksi on siten kiellettyä”. ( 16 ) Yhteisöjen tuomioistuin myös sovelsi suojellun oikeudellisen intressin kriteeriä asioihin, joissa yrityksiä vastaan aloitettiin menettely ja niille määrättiin seuraamuksia kolmannessa maassa, ( 17 ) selittäen sen tarkoituksen erityisillä tavoitteilla, aineellisilla säännöksillä ja oikeudellisilla seuraamuksilla, kun kyse on seuraamusten määräämisestä kilpailuoikeuden rikkomisesta. ( 18 )

47. Varsin ratkaisevaa on, että suuri jaosto vahvisti idem-tekijää koskevan kolmiosaisen kriteerin sovellettavuuden tuomiossa Toshiba, ( 19 ) vaikka julkisasiamies Kokott oli kehottanut unionin tuomioistuinta luopumaan siitä. ( 20 ) Julkisasiamies nimittäin ehdotti, että idem-käsitettä arvioitaisiin sen sama sääntöjen rikkoja–samat tosiseikat-lähestymistavan mukaisesti, jonka unionin tuomioistuin oli omaksunut Schengenin yleissopimuksen 54 artiklan ja eurooppalaisen pidätysmääräyksen yhteydessä, ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen (tuolloin vasta äskettäin) tuomiossa Zolotukhin esittämän toteamuksen valossa. ( 21 ) Hän huomautti, että ”ei ole mitään perusteltua syytä soveltaa kilpailuasioissa ne bis in idem ‑periaatteeseen eri edellytyksiä kuin muutoin”. ( 22 ) Julkisasiamies myös selitti, että tietyn kilpailunvastaisen menettelyn tutkinnan on aina kohdistuttava tiettyyn ajanjaksoon ja tiettyyn alueeseen, koska nämä tekijät erottavat tietyn lainvastaisen menettelyn toisesta. ( 23 )

48. Sillä, ettei unionin tuomioistuin yhtynyt julkisasiamiehen ehdotukseen, ei viime kädessä ollut juurikaan käytännön merkitystä kyseisen asian ratkaisemisen kannalta. Sekä unionin tuomioistuin että julkisasiamies nimittäin katsoivat, että kyseessä olleet kaksi päätöstä, joista toisen teki komissio ja toisen Tšekin kansallinen kilpailuviranomainen, koskivat eri alueita ja ajanjaksoja, minkä vuoksi oikeudellisen intressin kriteerin tarkastelu oli merkityksetöntä.

49. Seuraava tilaisuus tarkastella tätä kysymystä uudelleen tarjoutui asiassa Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie. ( 24 ) Kyseisessä asiassa tuli esille kysymys siitä, oliko ne bis in idem -periaatetta sovellettu asianmukaisesti määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön liittyvässä menettelyssä. Se koski kuitenkin ainoastaan yhtä menettelyä, ja näin ollen unionin tuomioistuin katsoi, ettei ne bis in idem -periaatetta voitu soveltaa. Julkisasiamies Wahl kuitenkin käytti tätä asiaa tilaisuutena ehdottaa lähinnä, että suojellun oikeudellisen intressin kriteeristä olisi luovuttava. ( 25 )

50. Pian tämän jälkeen unionin tuomioistuin vahvisti jälleen kerran suojellun oikeudellisen intressin samuutta koskevan vaatimuksen tuomiossa Slovak Telekom, ( 26 ) jossa oli kyse kahdesta eri tosiseikkoja (eri tuotemarkkinat ja eri maantieteelliset markkinat) koskevasta menettelystä.

51. Tämä kehitys huomioon ottaen seuraavat kolme seikkaa ovat erityisen huomionarvoisia. Ensinnäkin nykyisin todellakin vakiintuneessa oikeuskäytännössä katsotaan, että ne bis in idem -periaatteen soveltaminen unionin kilpailuoikeuden yhteydessä edellyttää kolmen kriteerin täyttymistä eli sääntöjen rikkojan, tosiseikkojen ja suojellun oikeudellisen intressin samuutta. Toiseksi, mikä on varsin kiehtovaa, oikeudellisen intressin kriteeri on kuitenkin vakiintunut ainoastaan abstraktisti. Sitä ei ole koskaan sovellettu käytännössä. Unionin sisäistä kilpailuoikeutta koskevissa tapauksissa, joita unionin tuomioistuin on toistaiseksi käsitellyt, ovat koskeneet unionin tuomioistuimen näkemyksen mukaan eri tekoja. Näin ollen unionin tuomioistuin ei ole koskaan varsinaisesti selittänyt sen tarkemmin, miten suojeltua oikeudellista intressiä olisi arvioitava.

52. Kolmanneksi tähän mennessä kolme julkisasiamiestä on arvostellut tätä kriteeriä. Julkisasiamies Kokottin ( 27 ) jälkeen julkisasiamies Wahl nimittäin totesi, että ”en oikein keksi hyviä syitä sille, miksi kolmiosaisen kriteerin soveltamista kilpailuoikeuden alalla olisi jatkettava”. ( 28 )Lisäksi julkisasiamies Tanchev huomautti, että ”edellytyksen, jonka mukaan suojellun oikeudellisen intressin on oltava sama, merkityksellisyys on kuitenkin riitautettu, koska tätä edellytystä ei ensinnäkään sovelleta muilla unionin oikeuden aloilla kuin kilpailuoikeudessa – – ja koska toiseksi se on ristiriidassa unionin ja kansallisten kilpailusääntöjen yhä enenevän lähentymisen ja sen unionin kilpailusääntöjen soveltamisen hajauttamisen kanssa, joka on saatu aikaan – – neuvoston asetuksella (EY) N:o 1/2003”. ( 29 ) Samankaltaisia epäilyjä on tuotu esille oikeuskirjallisuudessa, jossa on kyselty syytä siihen, miksi unionin tuomioistuin edelleen vahvistaa toistuvasti tämän edellytyksen, vaikka muilla unionin oikeuden aloilla on omaksuttu idem factum -lähestymistapa. ( 30 )

2. Idem factum vapauden, turvallisuuden ja oikeuden alueella

53. Schengenin yleissopimuksen 54 artikla oli historian ensimmäinen unionin oikeussääntö, jonka sanamuotoon sisältyi ne bis in idem -periaate. Silloisista kansainväliseen oikeuteen sisältyneistä ne bis in idem -periaatteen ilmaisuista, kuten Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklasta ( 31 ) tai kansalaisoikeuksia ja poliittisia oikeuksia koskevan kansainvälisen yleissopimuksen 14 artiklan 7 kappaleesta, ( 32 ) Schengenin yleissopimuksen 54 artiklan erottaa sen nimenomainen rajatylittävä ulottuvuus. Sitä, mitä aiemmin vaadittiin yhdessä valtiossa tai yhdessä sopimuspuolessa, alettiin soveltaa laajemmalla oikeudellisella alueella. Ne bis in idem -periaatteen samankaltainen ilmaus sisällytettiin sen jälkeen rikosasioissa tehtävää oikeudellista yhteistyötä koskeviin välineisiin, kuten eurooppalaisesta pidätysmääräyksestä tehtyyn neuvoston puitepäätökseen 2002/584/YOS ( 33 ) yhtenä pidätysmääräyksen ehdottomista kieltäytymisperusteista. ( 34 )

54. Schengenin yleissopimuksen yhteydessä suojeltuun oikeudelliseen intressiin ja oikeudelliseen luonnehdintaan liittyviä näkökohtia pidettiin merkityksettöminä. Schengenin yleissopimuksen 54 artiklan soveltamisen kannalta ainoaksi merkitykselliseksi kriteeriksi tuli ”tapahtuneiden tekojen identtisyyttä koskeva kriteeri, jolla tarkoitetaan sitä, että kyse on joukosta konkreettisia ja toisiinsa erottamattomasti liittyviä seikkoja”. ( 35 )

55. Tämä seikka käy erittäin hyvin ilmi tuomiosta van Esbroeck. ( 36 ) Kyseinen asia koski Belgian kansalaista, joka oli tuomittu Norjassa viiden vuoden vankeusrangaistukseen huumausaineiden laittomasta tuonnista Norjaan. Suoritettuaan osan saamastaan rangaistuksesta Van Esbroeck pääsi ehdonalaiseen vapauteen, ja hänet saatettiin takaisin Belgiaan. Useita kuukausia myöhemmin häntä vastaan pantiin Belgiassa vireille menettely, joka johti hänen tuomitsemiseensa yhden vuoden vankeusrangaistukseen samojen huumausaineiden laittomasta viennistä Belgian ulkopuolelle. Arvioidessaan jälkimmäisen menettelyn sallittavuutta belgialaiset tuomioistuimet sovelsivat huumausaineyleissopimuksen ( 37 ) 36 artiklan 2 kohdan a alakohtaa, jonka mukaan jokainen kyseisessä artiklassa luetelluista rikoksista – joihin kuuluvat huumausaineiden tuonti ja vienti – jos se on tehty eri maissa, katsotaan erilliseksi rikokseksi.

56. Yhteisöjen tuomioistuimessa tiedusteltiin, oliko jälkimmäinen menettely Schengenin yleissopimuksen 54 artiklan vastainen. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että Schengenin yleissopimuksen 54 artiklan sanamuodossa viitataan ainoastaan tapahtuneeseen tekoon eikä sen oikeudelliseen luonnehdintaan. ( 38 ) Tämän jälkeen se vertasi kyseistä sanamuotoa Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklan ja Yhdistyneiden kansakuntien kansalaisoikeuksia ja poliittisia oikeuksia koskevan yleissopimuksen 14 artiklan 7 kappaleen sanamuotoon, joissa kummassakin käytetään käsitettä ”rikos”. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan tämä tarkoitti, että ”näihin viimeksi mainittuihin asiakirjoihin sisältyvän ne bis in idem ‑periaatteen soveltamisen kannalta merkityksellisenä kriteerinä on teon oikeudellinen luonnehdinta”. ( 39 )

57. Todettuaan, että unionissa vallitsee vastavuoroinen luottamus kansallisiin rikosoikeudellisiin järjestelmiin, että unionissa taataan vapaa liikkuvuus ja ettei rikoslainsäädäntöjä ole yhdenmukaistettu, yhteisöjen tuomioistuin huomautti, että ”se, että samojen tekojen oikeudelliset luonnehdinnat saattavat poiketa toisistaan kahdessa eri sopimusvaltiossa, ei voi olla esteenä yleissopimuksen 54 artiklan soveltamiselle”. ( 40 )”Samoista syistä on katsottava, että suojatun oikeushyvän identtisyyttä koskevaa kriteeriä ei voida hyväksyä, koska tällainen oikeushyvä voi vaihdella sopimusvaltiosta toiseen.” ( 41 )

58. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan tilanteessa, joka koski samojen huumausaineiden vientiä ja tuontia ja jossa oli nostettu syytteet eri sopimusvaltioissa, voi lähtökohtaisesti olla kyse joukosta sellaisia tosiseikkoja, jotka jo luonteensa takia liittyvät erottamattomasti toisiinsa, mutta se jätti tämän arvioimisen kansalliselle tuomioistuimelle. ( 42 )

59. Lyhyesti sanottuna Schengenin yleissopimuksen 54 artiklaa ja puitepäätöksen 2002/584 vastaavia säännöksiä koskeva oikeuskäytäntö on aina perustunut siihen olettamaan, etteivät suojeltu oikeudellinen intressi ja tiettyjen tekojen oikeudellinen luonnehdinta ole merkityksellisiä ne bis in idem -periaatteen sovellettavuuteen liittyvien näkökohtien kannalta.

60. Idem crimen -lähestymistavan hylkääminen perustui ensinnäkin sanamuodon tulkintaan. Schengenin yleissopimuksen 54 artiklassa edellytetään korkeampitasoista suojaa kuin Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklassa. Sanamuodon lisäksi idem factum -lähestymistavan omaksumisen tarpeellisuutta perusteltiin myös viittaamalla vapauden, turvallisuuden ja oikeuden alueen perustana olevaan logiikkaan eli pyrkimykseen poistaa mahdolliset esteet, jotka johtuvat siitä, että unioni koostuu monesta eri lainkäyttöalueesta, joilla rikoslainsäädäntöjä ei ole yhdenmukaistettu ja joilla oikeudelliset intressit voivat vaihdella ja samaa tekoa voidaan luonnehtia oikeudellisesti eri tavoin.

61. Viittaus oikeudelliseen luonnehdintaan on jokseenkin itsestään selvä, kun taas viittaus (erilaisiin) oikeudellisiin intresseihin on paljon epäselvempi. Unionin tuomioistuin vaikuttaa käyttäneen näitä käsitteitä toistensa synonyymeinä. Sen perusteluista ilmenee, että oikeudellinen intressi, jota suojellaan määräämällä rangaistus tietystä rikoksesta, sellaisena kuin se määritellään kansallisessa lainsäädännössä, on jotain kullekin jäsenvaltioille luontaisesti ominaista. Oikeudellisen intressin käsitettä ei ilmeisestikään ymmärretä yhteiskunnallisena etuna, jota tietyllä rikoksella tai tietyllä rikosten ryhmällä pyritään suojelemaan asianomaisesta jäsenvaltiosta riippumatta, kuten ihmishengen, ihmisten terveyden, vapauden ja omaisuuden suojelua koskevana intressinä. Se, mitä suojeltu oikeudellinen intressi tosiasiallisesti tarkoittaa, on siten jätetty selvittämättä tai pikemminkin yksinkertaisesti sivuutettu merkityksettömänä heti aluksi.

62. Olipa asia miten tahansa, yleisen käsityksen mukaan Schengenin yleissopimuksen 54 artiklaa koskeva unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö vaikutti Euroopan ihmisoikeustuomioistuimeen. ( 43 ) Itse asiassa se sai Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen yhdenmukaistamaan tuomiossa Zolotukhin oikeuskäytäntöään, jossa oli aiemmin soudettu ja huovattu idem crimen- ja idem factum -lähestymistapojen välillä, ja omaksumaan lähestymistavan, jonka mukaan ”samat tai olennaisesti samat tosiseikat” ( 44 ) ovat merkityksellisiä sen arvioimisen kannalta, onko jälkimmäinen menettely kielletty vai ei.

3. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin: idem crimen -käsitteestä idem factum -käsitteen kautta jonnekin muualle (jossa on kuitenkin läheinen aineellinen ja ajallinen liittymä)

63. Ne bis in idem -periaatetta koskeva Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntö on kehittynyt vaiheittain. Tuomiossa Zolotukhin Euroopan ihmisoikeustuomioistuin esitti ensimmäisen kerran yleiskatsauksen siihen, miten sen oikeuskäytännössä oli lähestytty idem-edellytystä, ja päätti tulkita Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklaan sisältyvää saman rikoksen käsitettä yhdenmukaisesti ”oikeudellisen epävarmuuden” hälventämiseksi ( 45 ) (a). Useita vuosia myöhemmin Euroopan ihmisoikeustuomioistuin kuitenkin otti uuden askeleen oikeuskäytäntönsä kehityksessä tuomiossa A ja B. ( 46 ) Se nimittäin päätti nyansoida tuomiota Zolotukhin tuomalla etualalle läheistä aineellista ja ajallista liittymää koskevan arviointiperusteen (b).

a) Idem crimen -käsitteestä idem factum -käsitteeseen tuomiossa Zolotukhin

64. Lähestymistapa idem-käsitteeseen tuomiota Zolotukhin edeltäneessä oikeuskäytännössä perustui pääosin idem crimen -käsitteeseen. ( 47 ) Se perustui siihen olettamaan, että samalla menettelyllä voidaan syyllistyä useisiin rikoksiin, joista voidaan lainsäädännön nojalla nostaa syytteet erillisissä menettelyissä. Huomionarvoisia esimerkkejä tuomiota Zolotukhin edeltäneestä oikeuskäytännöstä ovat tuomio Oliveira ( 48 ) ja tuomio Franz Fischer. ( 49 ) Jälkimmäisessä asiassa Euroopan ihmisoikeustuomioistuin arvioi rikosten samuutta olennaisia osatekijöitä koskevan arviointiperusteen avulla. ( 50 )

65. Idem crimen -käsitteeseen perustuneesta lähestymistavasta luovuttiin tuomiossa Zolotukhin. Kyseinen asia koski valittajaa, joka syyllistyi kuulustelujensa aikana poliisien solvaukseen. Häntä vastaan aloitetussa hallinnollisessa menettelyssä, jonka Euroopan ihmisoikeustuomioistuin rinnasti rikosoikeudelliseen menettelyyn, hänet tuomittiin ”lievästä häiriökäyttäytymisestä”. Useita päiviä myöhemmin häntä vastaan nostettiin rikossyyte muun muassa ”häiriökäyttäytymisestä”. Syytteessä viitattiin samaan tekoon, josta valittaja oli aiemmin tuomittu. Valittaja vapautettiin kyseisestä syytteestä, mutta todettiin syylliseksi muihin syytteisiin.

66. Ennen kuin Euroopan ihmisoikeustuomioistuin katsoi, että jälkimmäisellä menettelyllä rikottiin Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklaa, se totesi, että ”[sen aiempi] lähestymistapa, jossa painotetaan kahden rikoksen oikeudellista luonnehdintaa, rajoittaa liiaksi yksilön oikeuksia” ja että ”seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artikla on ymmärrettävä siten, että siinä kielletään syytteiden nostaminen tai tuomitseminen toisesta ’rikoksesta’ siltä osin kuin se perustuu samoihin tai olennaisesti samoihin tosiseikkoihin”. ( 51 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuin katsoikin, että tutkinnassa olisi siten ”keskityttävä niihin tosiseikkoihin, jotka muodostavat joukon konkreettisia tosiseikkoja, jotka koskevat samaa vastaajaa ja liittyvät toisiinsa erottamattomasti ajallisesti ja alueellisesti ja joiden olemassaolo on näytettävä toteen, jotta tuomio voidaan antaa tai rikosoikeudenkäynti voidaan aloittaa”. ( 52 )

b) A ja B: idem factum yhdistettynä läheiseen aineelliseen ja ajalliseen liittymään

67. Tuomiossa Zolotukhin omaksuttua lähestymistapaa sovellettiin (tavallisesti) sitä seuranneessa oikeuskäytännössä. ( 53 ) Tämä lähestymistapa ei kuitenkaan saanut varauksetonta hyväksyntää. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin päättikin tarkastella sitä uudelleen tuomiossa A ja B. Vaikka Euroopan ihmisoikeustuomioistuin lähtökohtaisesti piti kiinni idem factum -lähestymistavasta, se katsoi, että menettelyjen päällekkäisyys on mahdollista, jos kyseiset menettelyt ”on yhdistetty kokonaisvaltaisesti siten, että ne muodostavat yhtenäisen kokonaisuuden”. ( 54 ) Tällaisissa olosuhteissa Euroopan ihmisoikeustuomioistuin katsoo, ettei varsinaista toista menettelyä ole itse asiassa ollutkaan.

68. Tuomio A ja B koski veronkorotuksia, jotka valittajille oli määrätty hallintomenettelyssä, koska nämä olivat jättäneet tuloja ilmoittamatta veroilmoituksessa. Valittajat myös tuomittiin samoista teoista (jossain määrin) samanaikaisesti käydyssä rikosoikeudenkäynnissä. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin katsoi, ettei tämä tilanne merkinnyt Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklan rikkomista: ”vaikka kaksi eri viranomaista määräsi erilaisia seuraamuksia eri menettelyissä, seuraamusten välillä oli riittävän läheinen niin aineellinen kuin ajallinenkin liittymä, jotta niiden voidaan katsoa kuuluvan Norjan lainsäädännön mukaiseen integroituun järjestelmään, jonka nojalla määrätään seuraamuksia tiettyjen tulojen ilmoittamatta jättämisestä veroilmoituksessa, minkä seurauksena määrätty vero on liian pieni”. ( 55 )

69. Toisin sanoen Euroopan ihmisoikeustuomioistuin päätti tuoda etualalle riittävän läheistä aineellista ja ajallista liittymää koskevan arviointiperusteen, joka oli jo esiintynyt (joskaan ei järjestelmällisesti) sen aiemmassa oikeuskäytännössä, myös tuomiota Zolotukhin edeltäneissä asioissa. ( 56 )

70. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin selitti, että aineellista liittymää koskevan edellytyksen täyttyminen riippuu seuraavista tekijöistä: i) kummankin menettelyn, jossa käsitellään yhteiskunnalle haittaa aiheuttavan teon eri näkökohtia, toisiaan täydentävät päämäärät; ii) seurausten päällekkäisyyden ennakoitavuus; iii) menettelyjen yhteensovittaminen siten, että vältetään todisteiden kokoamisen ja arvioinnin toistamista; ja iv) ”ennen kaikkea” kaikkien määrättyjen seuraamusten oikeasuhteisuus. ( 57 )

71. Ajallista liittymää ei juurikaan määritelty lukuun ottamatta sitä yleistä ohjetta, että ”mitä heikompi ajallinen liittymä on, sitä suurempi taakka valtiolla on selittää ja perustella tällainen viive”. ( 58 )

72. Selittääkseen lähestymistavan muutosta Euroopan ihmisoikeustuomioistuin viittasi siihen, ettei tuomio Zolotukhin voi toimia ”ohjenuorana tilanteissa, joissa menettelyt eivät todellisuudessa ole olleet päällekkäisiä vaan joissa ne on yhdistetty kokonaisvaltaisesti siten, että ne muodostavat yhtenäisen kokonaisuuden”, ( 59 ) kuten Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen mukaan vaikutti olevan sen tarkasteltavana olleessa tapauksessa. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin myös pani merkille ”sopimusvaltioiden kansallisten järjestelmien välisen konsensuksen puutteen ja valtioiden vaihtelevan halukkuuden sitoutua [Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemänteen lisäpöytäkirjaan]”. ( 60 )

73. Riittävän läheistä aineellista ja ajallista liittymää koskeva arviointiperuste mahdollistaa Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen näkemyksen mukaan ”oikeudenmukaisen tasapainon löytämisen yhtäältä ne bis in idem -periaatteella suojattujen yksilön intressien riittävän turvaamisen ja toisaalta sen yhteisön erityisen intressin, joka liittyy mahdollisuuteen omaksua tarkkaan harkittu sääntelylähestymistapa kyseisellä alalla, huomioon ottamisen välillä”. ( 61 )

74. Tuomiossa A ja B uuden arviointiperusteen molempien osien katsottiin täyttyvän. Tätä arviointiperustetta on selvennetty jossain määrin myöhemmässä oikeuskäytännössä. Olisi kuitenkin uskaliasta väittää, että nykyisin on selvää, mikä on riittävän läheinen liittymä, etenkin kun kyse on sen ajallisesta ulottuvuudesta. ( 62 )

4. Kaksiraiteiset täytäntöönpanojärjestelmät unionin tuomioistuimessa: idem factum -lähestymistavasta idem factum -lähestymistapaan, johon liittyy oikeuksien rajoittamista koskeva lauseke

75. Unionin tuomioistuin reagoi Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen lähestymistavan muutokseen useissa tuomioissa, jotka muodostavat Menci-oikeuskäytännön. ( 63 ) Nämä tuomiot, joita on käsitelty laajasti oikeuskirjallisuudessa, ( 64 ) koskivat jälkimmäistä (rikosoikeudellista tai hallinnollista) menettelyä, joka oli aloitettu veronkiertoon, markkinoiden manipulointiin ja sisäpiirikauppaan liittyvistä syistä huolimatta siitä, että samoista teoista oli jo aloitettu aiemmin (rikosoikeudellinen tai hallinnollinen) menettely.

76. Tuomio Menci, jota voitaisiin ehkä luonnehtia johtavaksi tapaukseksi tässä ryhmässä, koski henkilöä, jota vastaan oli aloitettu hallinnollinen menettely arvonlisäveron maksamatta jättämisen vuoksi. Hallinnollisen menettelyn päätteeksi hänelle määrättiin hallinnollinen sakko, jonka määrä oli noin 85000 euroa eli 30 prosenttia verovelasta. Kyseisessä menettelyssä tehdyn päätöksen tultua lainvoimaiseksi Menciä vastaan aloitettiin rikosoikeudenkäynti samojen tosiseikkojen perusteella. Mainitussa asiassa tiedusteltiin siten, oliko jälkimmäinen menettely sallittu perusoikeuskirjan 50 artiklan valossa.

77. Unionin tuomioistuimen oli päätettävä, noudattaako se Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomiossa A ja B omaksumaa lähestymistapaa vai aiempaa lähestymistapaansa, joka oli omaksuttu vastaavassa asiayhteydessä tuomiossa Åkerberg Fransson. Viimeksi mainitussa asiassa katsottiin, ettei ne bis in idem ‑periaate ole esteenä sille, että jäsenvaltio määrää saman teon eli arvonlisäveroa koskevien velvoitteiden noudattamatta jättämisen perusteella ensin verotuksellisen seuraamuksen ja sitten rikosoikeudellisen seuraamuksen, jos ensimmäinen seuraamus ei ole luonteeltaan rikosoikeudellinen (Engel-kriteerien perusteella). ( 65 )

78. Julkisasiamies Campos Sánchez-Bardona katsoi ratkaisuehdotuksessaan, että Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen uuden arviointiperusteen käyttäminen heikentäisi ne bis in idem -periaatteella annettavaa nykyistä suojaa. ( 66 ) Unionin tuomioistuin oli kuitenkin asiasta eri mieltä. Vaikuttaa siltä, että unionin tuomioistuin pyrki pääosin noudattamaan Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen lähestymistapaa. Tätä varten se kuitenkin valitsi jokseenkin ainutlaatuisen tarkastelukehyksen. Unionin tuomioistuin siirtyi tarkastelemaan perusoikeuskirjan 50 artiklan sijasta perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohtaan sisältyvää oikeuksien rajoittamista koskevaa lauseketta.

79. Unionin tuomioistuimen mukaan jälkimmäinen menettely oli sallittu sillä edellytyksellä, että säännöstöllä, jossa sallitaan menettelyjen päällekkäisyys, ”pyritään yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, joka on omiaan oikeuttamaan mainitunlaisen – – päällekkäisyyden – –, ja mainituilla menettelyillä ja seuraamuksilla on toisiaan täydentävä päämäärä, – – mainittu säännöstö sisältää sääntöjä, joilla varmistetaan yhteensovittaminen, joka rajaa menettelyjen päällekkäisyydestä kyseisille henkilöille aiheutuvan lisätaakan ehdottoman tarpeelliseen, ja – – mainitussa säännöstössä säädetään säännöistä, joilla voidaan varmistaa, että määrättyjen seuraamusten kokonaisuuden ankaruus rajataan siihen, mikä on kyseisen rikkomisen vakavuuteen nähden ehdottoman tarpeellista”. ( 67 )

80. Perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdan mukaisessa tarkastelussaan unionin tuomioistuin tutki ensin, että kyseessä olevasta rajoituksesta säädetään lailla ja perusoikeuskirjan 50 artiklassa vahvistetun oikeuden keskeistä sisältöä kunnioittaen. Jälkimmäisestä unionin tuomioistuin huomautti, että kyseessä olevassa säännöstössä mahdollistettiin ”päällekkäiset menettelyt ja seuraamukset vain tyhjentävästi vahvistetuin edellytyksin, jotka varmistavat sen, ettei mainitussa 50 artiklassa taattua oikeutta itsessään saateta kyseenalaiseksi”. ( 68 )

81. Toiseksi tämän jälkeen unionin tuomioistuin vahvisti yleisen edun mukaisen tavoitteen olemassaolon (maksettavan arvonlisäveron kantaminen täysimääräisenä tuomiossa Menci, ( 69 ) rahoitusmarkkinoiden luotettavuuden ja yleisön rahoitusinstrumentteja kohtaan tunteman luottamuksen suojaaminen tuomiossa Di Puma ( 70 ) ja tuomiossa Garlsson ( 71 )) ja sen, että molemmilla kyseessä olevilla säännöstöillä oli toisiaan täydentävät päämäärät. Tuomiossa Menci unionin tuomioistuin yksilöi tällaisiksi toisiaan täydentäviksi päämääriksi yhtäältä pyrkimyksen ehkäistä ennalta ”arvonlisäveron ilmoittamista ja kantamista koskevien sääntöjen rikkomisia ja rankaisemaan niistä, olivatpa ne tahallisia tai tahattomia, määräämällä hallinnollisia seuraamuksia” ja toisaalta pyrkimyksen ehkäistä ennalta ”kyseisten sääntöjen sellaisia vakavia rikkomisia, jotka ovat erityisen haitallisia yhteiskunnan kannalta ja joista on perusteltua määrätä rikosoikeudellisia seuraamuksia, jotka ovat hallinnollisia seuraamuksia ankarampia” ja rankaista niistä. ( 72 )

82. Kolmanneksi unionin tuomioistuin tarkasteli kyseessä olevan rajoituksen oikeasuhteisuutta. Se tutki, että sillä ”ei ylitetä niitä rajoja, jotka johtuvat siitä, mikä on tarpeellista asianomaisella säännöstöllä lainmukaisesti tavoiteltujen päämäärien toteuttamiseksi ja tähän soveltuvaa, eli silloin, kun on mahdollista valita usean tarkoituksenmukaisen toimenpiteen välillä, on valittava vähiten rajoittava, eivätkä toimenpiteistä aiheutuvat haitat saa olla liian suuria tavoiteltuihin päämääriin nähden”. ( 73 )

83. Unionin tuomioistuin totesi tältä osin, että kyseessä olevalla säännöstöllä voidaan saavuttaa asetettu tavoite ja että, kun tarkastellaan sen ”ehdotonta tarpeellisuutta”, siinä säädetään selkeistä ja täsmällisistä säännöistä, joiden perusteella oikeussubjektin on mahdollista ennakoida, mitkä toimet ja laiminlyönnit voivat johtaa mainitunlaisiin päällekkäisiin menettelyihin ja seuraamuksiin. Unionin tuomioistuin myös huomautti, että kyseessä olevalla säännöstöllä varmistetaan yhteensovittaminen, jonka tarkoituksena on vähentää mainitunlaisesta päällekkäisyydestä kyseisille henkilöille aiheutuva lisätaakka ehdottoman tarpeelliseen, ja taataan, että määrättyjen seuraamusten kokonaisuuden ankaruus vastaa sitä, mikä on ehdottoman tarpeellista kyseisen rikkomisen vakavuuteen nähden. ( 74 )

84. Tuomiossa Menci tarkasteltu tilanne täytti siten tuolloin äskettäin käyttöön otetun arviointiperusteen mukaiset edellytykset. Näin ei sitä vastoin ollut tuomiossa Garlsson, jossa unionin tuomioistuin katsoi, että hallinnollisen seuraamuksen määrääminen yrityksille, joille oli jo annettu rikostuomio ja joita oli rangaistu määräämällä niille tehokas, oikeasuhteinen ja varoittava seuraamus samojen tosiseikkojen perusteella, ylittäisi sen, mikä on ehdottoman tarpeellista. Unionin tuomioistuin tuli samaan lopputulokseen tuomiossa Di Puma, jossa oli kyse rikosoikeudenkäynnissä annetusta lainvoimaisesta vapauttavasta tuomiosta ja samojen tosiseikkojen perusteella myöhemmin aloitetusta hallinnollisesta menettelystä.

B Ne bis in idem -periaatetta koskevien nykyisten pirstaleisten järjestelmien aiheuttamat ongelmat

85. Kuten edellisessä jaksossa esitetystä yleiskatsauksesta ilmenee, unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka on kehittynyt tiiviissä vuorovaikutuksessa Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen kanssa, voidaan parhaiten kuvata rinnakkaisten järjestelmien mosaiikiksi. Tässä jaksossa tarkastelen kahta erittäin keskeistä tähän asiaintilaan liittyvää kysymystä. Ensinnäkin, onko tämä oikeasti ongelma? (1) Toiseksi, jos on, eikö unionin tuomioistuimen pitäisi yksinkertaisesti laajentaa äskettäin tuomiossa Menci kehittämänsä arviointiperuste koskemaan kaikkia tapauksia, jotka kuuluvat perusoikeuskirjan 50 artiklan soveltamisalaan, nyt käsiteltävä asia mukaan luettuna? (2)

1. Onko ongelma olemassa?

86. Voitaisiin ehkä esittää, ettei mitään johdonmukaisuuteen liittyvää ongelmaa ole. Tämä kuitenkin edellyttäisi jokseenkin vaativaa, yksityiskohtaisten erottelujen tekemistä, kun katsotaan, että kukin edellä pääpiirteittäin esitetyistä järjestelmistä on erilainen hyvästä syystä. Arviointiperusteet ovat erilaisia, koska ne perustuvat erilaisiin teksteihin ja kuuluvat erilaisiin sääntely-yhteyksiin.

87. Ensinnäkin Schengenin yleissopimuksen 54 artiklassa ja rikosasioissa tehtävän oikeudellisen yhteistyön välineisiin sisältyvissä vastaavissa säännöksissä viittaan tekojen samuuteen, kun taas perusoikeuskirjan 50 artiklassa (ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklassa) rikoksen samuuteen. Näiden kahden määräyksen välillä on näin ollen selkeä tekstuaalinen ero. Lisäksi, kun tarkastellaan sääntely-yhteyttä, Schengenin yleissopimukseen sisältyy ne bis in idem -periaatteen erityinen rajat ylittävä ilmaus, joka on merkityksellinen ainoastaan Schengen-järjestelmässä esille tulevien (aidosti) rikosoikeudellisten asioiden kannalta. Siten on mahdollista selittää syy siihen, miksi oikeudellisen intressin ja oikeudellisen luonnehdinnan merkityksellisyys hylättiin vetoamalla tarpeeseen ylittää – useasta eri lainkäyttöalueesta muodostuvassa unionissa – vapaan liikkuvuuden esteet, jotka yhteisöjen tuomioistuin oli yksilöinyt tuomiossa van Esbroeck. ( 75 )

88. Toiseksi ne bis in idem -periaatetta voidaan soveltaa Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklan perusteella ainoastaan kyseisen sopimuksen yhden sopimuspuolen alueella. Kyseisen määräyksen yhteydessä ei siten todennäköisesti tule esille rajat ylittäviä kysymyksiä. Se, että ne bis in idem -periaatteen soveltaminen rajoittuu yhteen ainoaan valtioon, jolloin saatetaan painottaa enemmän integroituja menettelyjä ja koordinoinnin välttämättömyyttä, saattaa oikeuttaa tiukemman lähestymistavan tuomiossa A ja B omaksuttuihin sovellettavuutta koskeviin kriteereihin. Huomautan, että kun Menci-oikeuskäytännössä reagoitiin tuomiossa A ja B määriteltyihin arviointiperusteisiin, se tapahtui juuri samassa vain yhteen valtioon rajoittuvassa asiayhteydessä.

89. Kun otetaan huomioon nämä erot, pitäisikö näiden rinnakkaisten järjestelmien olemassaolo ne bis in idem -periaatetta koskevassa oikeuskäytännössä yksinkertaisesti tunnustaa? Sen sijaan, että pyritään palauttamaan jonkinlainen yhtenäisyys perusoikeuskirjan 50 artiklan yhteydessä, eikö olisi loogisempaa selittää, miksi ne ovat erilaisia?

90. Mielestäni ei.

91. Ensinnäkin tälle on olemassa tietyt loogiset rajat. Schengenin yleissopimukseen ja puitepäätökseen 2002/584 liittyvä oikeuskäytäntö voidaan nimittäin erottaa näiden oikeussääntöjen tekstin, ja osittain myös sääntely-yhteyden ja tarkoituksen, perusteella perusoikeuskirjan 50 artiklasta. Eron tekeminen on kuitenkin paljon vaikeampaa, kun verrataan Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklaa perusoikeuskirjan 50 artiklaan. Vaikka molemmissa viitataan ”rikoksen” samuuteen, kummankin määräyksen yhteydessä kehitetyt arviointiperusteet ovat erilaisia.

92. Lisäksi tässä eron tekemisessä tulee selvästi seinä vastaan, kun tarkastellaan nykyisiä rinnakkaisia oikeuskäytäntölinjoja eli yhtäältä Wilhelm/Toshiba-linjaa ja toisaalta Menci-linjaa. Näiden kahden oikeuskäytäntölinjan käsittämät tilanteet kuuluvat nykyisin molemmat perusoikeuskirjan 50 artiklan piiriin, minkä vuoksi on hyvin vaikea selittää vakuuttavasti, miksi niissä käytetään erilaisia arviointiperusteita. Kun tarkastellaan sääntely-yhteyttä, voidaan tietenkin aina yrittää vedota kilpailuoikeuden, johon kaikki muut lokeroinnit ja luokittelut eivät päde, erityisluonteeseen. Tältä osin, ja samaan tapaan kuin kaikki oppineet kollegani, jotka ovat ottaneet kantaa tähän kysymykseen aiemmin, ( 76 ) en kuitenkaan ole vakuuttunut asiasta. Minäkään en voi, sellaisenaan ja abstraktisti, allekirjoittaa sitä näkemystä, että nykyisin kilpailuoikeuden ala eroaisi muista oikeudenaloista. ( 77 )

93. Toiseksi on otettava huomioon tästä seuraava arviointiperuste(id)en ennakoimattomuus. Kuten kansallisten tuomioistuinten pääasioissa esittämät erilaiset näkemykset havainnollistavat, kun kaksi ne bis in idem -periaatteen soveltamisalaa ovat päällekkäisiä yhdessä asiassa, ei ole olemassa sääntöä, jossa määritettäisiin, mitä näistä arviointiperusteista sovelletaan. Olisiko kilpailumenettelyn ja muuta kuin kilpailua koskevan hallintomenettelyn yhdistelmään sovellettava Wilhelm/Toshiba-oikeuskäytäntöä, jossa tarkastellaan oikeudellista intressiä? Vai olisiko siihen sovellettava Menci-oikeuskäytäntöä ja oikeuksien rajoittamista koskevaan lausekkeeseen perustuvaa lähestymistapaa? Vai onko Menci-oikeuskäytäntö korvannut Wilhelm/Toshiba-oikeuskäytännössä määritellyn arviointiperusteen?

94. Menci-oikeuskäytännössä käytetyssä arviointiperusteessa ei vaikuta olevan mitään sellaista, joka sulkisi pois viimeksi mainitun mahdollisuuden. Menci-oikeuskäytännössä tukeudutaan perusoikeuskirjan 50 artiklan tulkintaan, jota sovelletaan horisontaalisesti kaikilla unionin oikeuden aloilla. Tuomio Slovak Telecom, ( 78 ) joka annettiin tuomion Menci jälkeen, kuitenkin vahvistaa, että Wilhelm/Toshiba-oikeuskäytännössä määritettyä oikeudellista intressiä koskevaa arviointiperustetta sovelletaan edelleen, mutta siinä ei selitetä, miksi näin edelleen on.

95. Kolmanneksi, ja mikä ehkä kaikkein tärkeintä, on melko vaikea pitää käsitteellisesti kiinni siitä näkemyksestä, että yhdellä ja samalla primaarioikeuden määräyksellä, nimittäin perusoikeuskirjan 50 artiklalla, jonka noudattaminen on taattava kaikissa unionin oikeuden soveltamisalaan kuuluvissa tilanteissa, voi olla erilainen sisältö sen unionin oikeuden alan mukaan, johon sitä sovelletaan. Näin kuitenkin vaikuttaa juuri olevan, jos kyseiseen määräykseen sisältyvän kiellon määritelmälliset osatekijät, nimittäin idem ja bis, ymmärretään eri tavalla unionin oikeuden eri aloilla. Mikä on perusoikeuskirjan 50 artiklan asema pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa tilanteissa, joissa ei ole kyse puhtaasta kilpailuoikeutta koskevasta tilanteesta mutta jotka eivät myöskään sovi Menci-skenaarioon, koska siihen ei liity (aitoa) rikosoikeudellista menettelyä?

96. Pidän tätä tilannetta kestämättömänä.

97. Myönnän kuitenkin, että nyt käsiteltävä asia voitaisiin mahdollisesti ratkaista yrittämättäkään yhtenäistää arviointiperustetta, jota perusoikeuskirjan 50 artiklan nojalla on sovellettava. Menci-oikeuskäytäntöön perustuvaa arviointiperustetta voitaisiin mahdollisesti laajentaa koskemaan myös pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevaa tilannetta, jolloin Wilhelm/Toshiba-oikeuskäytännössä omaksutun arviointiperusteen sovellettavuus voitaisiin jättää huomiotta.

98. Nyt käsiteltävä asia ei tarkasti ottaen edellytä, että ratkaistaan kaikki edellä yksilöidyt vaikeudet, myös hankala kysymys siitä, olisiko oikeudellisen intressin kriteeri säilytettävä vai olisiko siitä luovuttava kilpailuoikeudessa. Oikeudellisen intressin kysymys on aiemmin liittynyt selkeästi kilpailuoikeuden täytäntöönpanon erityiseen rakenteeseen unionissa, sellaisena kuin siitä säädetään nyt asetuksessa N:o 1/2003 ja sitä ennen asetuksessa N:o 17. Voitaisiin siten väittää, että siltä osin kuin pääasian oikeudenkäynnissä kilpailuoikeutta koskeva menettely yhdistyy muuta kuin kilpailua koskevaan menettelyyn, oikeudellisen intressin kriteeriä ei ole tarpeen soveltaa, koska tilanne ei liity kilpailuoikeuden täytäntöönpanoa unionissa koskevaan erityiskysymykseen.

99. Kun Wilhelm/Toshiba-oikeuskäytännön logiikkaa on nyt supistettu tällä tavalla, ratkaisematta on edelleen kysymys siitä, mitä arviointiperustetta pääasian oikeudenkäynnissä olisi sovellettava? Vastaus siihen olisi luonnollisesti Menci-oikeuskäytännössä sovellettu arviointiperuste. Unionin tuomioistuimen suuri jaosto otti äskettäin käyttöön tämän arviointiperusteen, joka ainakin sanamuotonsa perusteella vaikuttaa kokonaisvaltaiselta. Se käsittää ilmeisesti kaikki tilanteet, joissa perusoikeuskirjan 50 artiklaa voidaan soveltaa. Se voitaisiin siten nimenomaisesti hyväksyä asianmukaisena (ja yhtenäisenä) arviointiperusteena perusoikeuskirjan 50 artiklaan sisältyvälle ne bis in idem -periaatteelle.

100. Seuraavassa jaksossa esittämistäni syistä unionin tuomioistuimen olisi kuitenkin viisasta olla tekemättä näin. Tuomio Menci on mielestäni ongelmallinen ratkaisu.

2. Hallitseeko se yksi Menci kaikkia?

101. Tuomio Menci on paradoksi. Kun tarkoituksena on antaa lisäsuojaa Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti, tuomion Menci yllättävä seuraus on se, ettei se tarjoa tehokasta yksilön suojaa.

102. Asiayhteyteen liittyvänä alustavana seikkana on myönnettävä, että ongelma johtuu osittain jo siitä, miten Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on määritellyt kriteerit, joita kutsutaan tavallisesti Engel-kriteereiksi, ( 79 ) ja soveltanut niitä; näiden kriteerien kautta Euroopan ihmisoikeustuomioistuin kehitti jokseenkin ekspansionistisen näkemyksen siitä, mikä on luonteeltaan ”rikosoikeudellinen” asia. ( 80 ) Tätä käsitteen ”rikosoikeudellinen” laajaa tulkintaa on käytetty Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen toimivallan ulottamiseen sellaisiin kansallisiin menettelyihin, jotka olisivat muuten jääneet Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle, koska ne luokitellaan kansallisessa oikeudessa hallinnollisiksi.

103. Päätelmä, jonka mukaan samaa yleistävää lähestymistapaa, joka on kehitetty tietyssä asiayhteydessä Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 1 kappaleen mukaisen toimivallan käyttämiseksi, pitäisi voida soveltaa automaattisesti mihin tahansa muuhun Euroopan ihmisoikeussopimukseen sisältyvään käsitteeseen ”rikosoikeudellinen”, ei kuitenkaan ole väistämätön. On totta, että Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on vahvistanut, että ”seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklaa on tulkittava [Euroopan ihmisoikeussopimuksen] 6 ja 7 artiklassa käytettyjä vastaavia ilmaisuja ’rikossyyte’ ja ’rangaistus’ koskevien yleisten periaatteiden valossa”. ( 81 ) Se myös vahvisti tämän lähestymistavan tuomiossa A ja B. ( 82 )

104. Unionin tuomioistuin noudatti tätä ohjenuoraa. ( 83 ) Kun otetaan huomioon perusoikeuskirjan 52 artiklan 3 kohta, se olisi nimittäin tuskin voinut tehdä muutakaan. Tällä alkuvaiheessa tehdyllä valinnalla on kuitenkin huomattavia seurauksia myöhemmin tehtävälle idem-käsitteen arvioinnille. Kun niiden erilaisten hallinnollisten menettelyjen ja seuraamusten, joita pidetään rikosoikeudellisina, luettelo pitenee, kasvaa myös niiden menettelyjen ja seuraamusta joukko, jotka edellyttävät idem-käsitteen arvioimista. Ellei katsota, että ne bis in idem -periaatteen tarjoama suoja käsittää kaiken ja mitä tahansa, on tehtävä valinta jossain vaiheessa: joko määriteltäessä, mitä on ”rikosoikeudellinen”, tai idem-käsitettä määriteltäessä.

105. Tällä hetkellä on nähdäkseni epätodennäköistä, että Engel-kriteereitä tarkasteltaisiin uudelleen. Tämä kuitenkin tarkoittaa sitä, että ellei mitä tahansa ja jokaista toista menettelyä, joka on luonteeltaan hallinnollis-rikosoikeudellinen, pidetä kiellettynä sen eri tarkoituksista tai tavoitteista riippumatta, idem-käsitteen määritelmästä on tultava tiukempi. Muutoin, jos sekä rikosoikeudellisen määritelmä että idem-käsitteen määritelmä ovat liian laajoja, useimmissa jäsenvaltioiden rinnakkaisissa hallinto-oikeudellisissa järjestelmissä ajaudutaan suuriin ongelmiin niiden täytäntöönpanossa, puhumattakaan siitä, että rinnakkaisia hallintomenettelyjä voi olla vireillä eri jäsenvaltioissa tai EU:n tasolla.

106. Vaikuttaa siltä, että tuomiossa Menci pyrittiin tarjoamaan vaihtoehto tällaiselle vaikealle tilanteelle. Tarkastelun siirtäminen perusoikeuskirjan 50 artiklasta sen 52 artiklan 1 kohtaan saattaa nimittäin ensi näkemältä olla tyylikäs tapa sivuuttaa idem-käsitteen määrittelemiseen perusoikeuskirjan 50 artiklan yhteydessä liittyvä ongelma. Tämä johtuu siitä, että idem-käsitteen jokseenkin laajaa (ja siten suojaavaa) tulkintaa tasapainottaa mahdollisuus rajoittaa perusoikeuskirjan 50 artiklaan kirjattua oikeutta. Tällä tavalla seurauksena olevalla säännöllä saavutetaan tasapaino. Lähemmän tarkastelun perusteella pelkään kuitenkin, että se aiheuttaa enemmän ongelmia kuin tarjoaa ratkaisuja.

107. Ensinnäkin ja ennen kaikkea, ainakin omasta mielestäni perusoikeuskirjan 50 artiklan tarkoitus on juuri suojella yksilöä jälkimmäiseltä menettelyltä. Perusoikeuskirjan 50 artikla on kielto. Jos sitä voidaan soveltaa, se estää jo toisen menettelyn aloittamisen. ( 84 ) Tällainen kielto on määriteltävä etukäteen ja normatiivisesti.

108. Menci-arviointiperusteessa ( 85 ) vasta, kun jälkimmäinen menettely on päättynyt, on kuitenkin mahdollista arvioida, ovatko jotkin arviointiperusteen edellytykset täyttyneet vai eivät ja onko jälkimmäinen menettely siten lainmukainen vai ei. Osa ” jälkimmäisistä” menettelyistä voi olla mahdollista keskeyttää siksi, ettei yleisen edun mukaista tavoitetta tai toisiaan täydentäviä päämääriä ole. Edellyttäen, että nämä vaatimukset täyttyvät, seurauksena olevan rajoituksen oikeasuhteisuus riippuu kuitenkin jälkimmäisen menettelyn yksityiskohdista, myös seuraamuksen määräämisestä.

109. Toisin sanoen ne bis in idem -periaatteen soveltamisessa ei tukeuduta enää etukäteen normatiivisesti määriteltyyn arviointiperusteeseen. Siitä tulee sen sijaan jälkikäteen tehtävä korjausväline, jota voidaan tai ei voida soveltaa olosuhteista ja seuraamusten täsmällisestä määrästä riippuen. Tässä ei ole kyse kaksoisrangaistavuudelta suojaamisesta. Se on pelkästään yhdistettyjen tai yhteenlaskettujen seuraamusten suhteettomuudelta jälkikäteen tarjottavaa suojaa.

110. Toiseksi tässä valossa tarkasteltuna olen ymmälläni siitä, miten tällä tavalla muotoiltu ne bis in idem -periaate voi jatkossakin suojata perusoikeuskirjan 50 artiklassa vahvistetun oikeuden keskeistä sisältöä. Tuomiossa Menci ( 86 ) esitetty selitys ei selvennä asiaa. Kyseisessä tuomiossa unionin tuomioistuin pelkästään totesi itsestään selvästi, että kyseessä olevassa säännöstössä ”kunnioitetaan lisäksi perusoikeuskirjan 50 artiklan keskeistä sisältöä, koska – – siinä mahdollistetaan mainitunlaiset päällekkäiset menettelyt ja seuraamukset vain tyhjentävästi vahvistetuin edellytyksin”. ( 87 ) Tämä toteamus liittyy nähdäkseni enemmänkin kyseessä olevan rajoituksen lainmukaisuutta koskevaan edellytykseen (voidaan rajoittaa ainoastaan ”lailla”). Kun tarkastellaan oikeuksien keskeistä sisältöä, minun on vaikea nähdä, miten ne bis in idem -periaatteen keskeistä sisältöä suojataan kansalliseen oikeuteen sisältyvällä selkeällä ja nimenomaisella toteamuksella jälkimmäisen menettelyn olemassaolosta. ( 88 )

111. Kolmanneksi arviointiperusteen, jota ei ole suunniteltu etukäteen annettavaa suojaa vaan pikemminkin jälkikäteen tehtävää korjausta varten, edellytykset ovat väistämättä riippuvaisia olosuhteista. ( 89 ) Etenkin oikeasuhteisuuden osatekijät vaikuttavat olevan erityisen riippuvaisia olosuhteista; menettelyjen yhteensovittaminen mainitaan, mutta sitä ei aina edellytetä, ja mekanismin, jolla varmistetaan seuraamuksen kokonaismäärä, kuvauksessa mainitaan useita tekijöitä, mutta siinä ei määritellä mitään yleistä arviointiperustetta.

112. Tällainen sattumanvarainen olosuhdesidonnaisuus suojassa, jonka on tarkoitus koskea kaikkia yksilöitä samalla tavalla, on jälleen silmiinpistävää. Menettelyissä, joissa on kyse kahdesta hyvin samankaltaisessa tilanteessa olevasta henkilöstä ja jotka toteuttavat samat viranomaiset, voitaisiin hyvinkin päätyä erilaiseen arviointiin sen mukaan, miten nopeasti viranomaiset käsittelevät asiaa tai mikä on sakon laskentatapa.

113. Neljänneksi tuomiossa Menci yksilölle annetun suojan tosiasiallinen taso vaikuttaa melko alhaiselta. Sen oikeuden, jonka perusteella saadaan suojaa saman rikoksen perusteella aloitettavaa toista rikosoikeudenkäyntiä vastaan, keskeistä sisältöä katsotaan kunnioitettavan pelkästään siksi, että syytetty saattoi ennakoida, että häntä vastaan aloitetaan rikosoikeudenkäynti toisen kerran. ( 90 ) Toisiaan täydentävien päämäärien katsotaan olevan olemassa pelkästään sen seikan perusteella, että rikosoikeudenkäynti, toisin kuin hallinnollinen menettely, rajoittuu ainoastaan ”vakaviin” rikkomuksiin, vaikka niillä on ilmeisesti pääosin sama päämäärä. ( 91 ) Voidaan ehkä olettaa, että useat rinnakkaiset järjestelmät itse asiassa todennäköisesti täyttävät tällaisen arviointiperusteen mukaiset edellytykset ilman merkittäviä ongelmia.

114. Viidenneksi tuomiossa Menci asetettiin vaatimus, jonka mukaan päällekkäisyyden on rajoituttava siihen, mikä on ehdottoman tarpeellista yleisen edun mukaisen tavoitteen saavuttamiseksi. Tarkemmin ottaen olisi oltava sääntöjä, joilla varmistetaan kansallisten menettelyjen yhteensovittaminen, jotta menettelyjen päällekkäisyydestä kyseisille henkilöille aiheutuva lisätaakka rajataan ehdottoman tarpeelliseen. Tämän ehdotuksen perusteltavuus ja houkuttelevuus voidaan nimittäin havaita, jos se esitetään rikosoikeudenkäynnin yhteydessä ja yhden jäsenvaltion osalta. ( 92 )

115. Kun relevanttien menettelyjen yhdistelmään liittyy useita rinnakkaisia hallinnollisia järjestelmiä ja ennen kaikkea enemmän kuin yksi jäsenvaltio tai sekä jäsenvaltioiden että unionin viranomaisia, ehdotukset yksiraiteisten menettelyjen suotavuudesta muuttuvat kuitenkin nopeasti toiveajattelusta tieteiskirjallisuudeksi.

116. Sivumennen (tai pikemminkin realistisesti) on huomautettava, että integroidun kilpailuoikeuden verkoston, joka tuo yhteen komission ja kansalliset kilpailuviranomaiset, luomiseen meni useita vuosikymmeniä. Sovellettavien sääntöjen samuudesta ja asetuksen N:o 1/2003 voimaantulosta huolimatta niiden käytännön täytäntöönpanoon liittyy edelleen useita avoimia kysymyksiä. ( 93 )Muissa rinnakkaiseen päätöksentekoon perustuvissa järjestelmissä, kuten äskettäin käyttöön otetussa yleisen tietosuoja-asetuksen yhden luukun järjestelmässä, vaikuttaa olevan huomattavia kasvukipuja toimivallanjaon osalta. ( 94 ) Jos tämä on nykyinen asiaintila tälle omistetuissa ja erityisen sääntelyn piiriin kuuluvissa verkostoissa eri puolilla Eurooppaa, jää epäselväksi, miten yhteensovittamisen tarvittavaa tasoa voitaisiin kohtuudella odottaa ja miten se voitaisiin kohtuudella saavuttaa useilla eri oikeudenaloilla, useissa eri elimissä ja useissa eri jäsenvaltioissa.

117. Yhteenvetona voidaan todeta, että kaikki nämä tekijät yhdessä muodostavat melko epätyydyttävän kokonaiskuvan, joka mainittiin tämän jakson alussa. Ehkä palauttaakseen jonkinlaisen tasapainon unionin tuomioistuin päätti tuomiossa Menci keskittyä perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohtaan ja oikeuksien rajoittamiseen. Näin tehdessään se kuitenkin päätyi paradoksaalisesti tilanteeseen, jossa perusoikeuskirjan 50 artiklan keskeinen sisältö menetettiin.

C Ehdotettu ratkaisu

118. Esitettyäni edellisessä jaksossa nykyiseen järjestelmään liittyvät ongelmat teen aluksi lyhyen yhteenvedon parametreistä, joita tarkoituksenmukaisemmassa lähestymistavassa olisi oltava (1). Sen jälkeen tarkastelen kysymystä suojellusta yhteiskunnan edusta tai oikeudellisesta intressistä (2) ennen kuin esitän mahdollisen yhtenäisen arviointiperusteen perusoikeuskirjan 50 artiklan mukaista ne bis in idem -periaatetta varten (3). Seuraavaksi havainnollistan tällaisen arviointiperusteen toimintaa useilla esimerkeillä (4). Lopuksi tarkastelen nyt käsiteltävää asiaa ja ehdottamani arviointiperusteen soveltamista (5).

1. Parametrit

119. Ensinnäkin perusoikeuskirjan 50 artiklassa annettavan suojan laajuuden on oltava todettavissa ennalta. Unionin oikeuden säännöksen tai määräyksen, etenkään perusoikeuden, normatiivinen ulottuvuus ei voi olla riippuvainen tietyn menettelyn epävarmoista ja siten ennalta arvaamattomista olosuhteista tai tuloksista. Kun perusoikeuskirjan 50 artiklan sovellettavuus määritetään ennakolta, ne bis in idem -periaatteella voidaan mahdollisesti taata, ettei toista menettelyä toteuteta, tarvittaessa estämällä jo toisen menettelyn aloittaminen.

120. Toiseksi perusoikeuskirjan 52 artiklan 3 kohdan mukaan perusoikeuskirjan 50 artiklassa annettavan suojan taso ei voi olla alhaisempi kuin Euroopan ihmisoikeussopimuksen seitsemännen lisäpöytäkirjan 4 artiklassa määrätyn suojan taso. Tämä ei mielestäni välttämättä tarkoita, että arviointiperusteen, jonka tarkoituksena on saavuttaa tällainen yhteensopiva lopputulos, on oltava täysin sama. Näin on sitäkin suuremmalla syyllä tilanteissa, joissa arviointiperusteen on sovelluttava tietyn järjestelmän erityispiirteisiin. Unionin tuomioistuimen tehtävänä on antaa kansallisille tuomioistuimille ennakolta ohjeita unionin oikeuden soveltamisesta. Sen tehtävänä ei ole, ainakaan ennakkoratkaisumenettelyssä, määrittää jälkikäteen, rikkoiko sopimuspuoli Euroopan ihmisoikeussopimusta tietyssä tapauksessa.

121. Kolmanneksi, vaikka arviointiperusteessa ”rikosoikeudellinen” ymmärretäänkin laajasti sen lähtökohtana, ( 95 ) tämän arviointiperusteen on taattava, ettei se johda kohtuuttomaan lopputulokseen erityisessä monesta eri osasta muodostuvassa unionin oikeudellisessa toimintaympäristössä. Perusoikeuskirjan 50 artiklan mukaisen yleisen arviointiperusteen on voitava toimia paitsi yhdessä jäsenvaltiossa myös, tai pikemminkin ennen kaikkea, koko unionissa sekä horisontaalisesti (jäsenvaltioiden välillä) että vertikaalisesti (jäsenvaltioiden ja unionin välillä). Tässä monimutkaisessa järjestelmässä on palautettava järkevä tasapaino, jossa toisessa vaakakupissa on yksilön oikeuksien tehokas suojelu ja toisessa vaakakupissa jäsenvaltioiden tai unionin oikeutetut tavoitteet ryhtyä toimiin sellaisten tekojen johdosta, joilla selvästi aiheutetaan vahinkoa erilaisille yhteiskunnan suojelluille eduille.

122. Kaikissa perusoikeuskirjan 51 artiklan 1 kohdan mukaan unionin oikeuden soveltamisalaan kuuluvissa tilanteissa, joissa perusoikeuskirjan 50 artiklaa voidaan soveltaa, arviointiperusteen on oltava sama, ainakin kun 50 artiklaa sovelletaan yksinään. Tältä osin yhdyn nimittäin näkemykseen, jonka mukaan ”perustavanlaatuisesta merkityksestä, joka ne bis in idem -periaatteella on perusoikeuden tasoisena unionin oikeuden perusperiaatteena, seuraa, että sen sisältö ei saisi olla olennaisesti erilainen sen mukaan, mistä oikeudenalasta on kyse”. ( 96 ) Tämä ei tietenkään sulje pois sitä mahdollisuutta, että unionin oikeudessa voi olla erityisiä järjestelmiä, joissa nimenomaisesti tehdään eriyttämistä ja annetaan korkeampitasoista suojaa. Kun perusoikeuskirjaa sovelletaan, sen 50 artiklan mukaisen oletusarvoisen arviointiperusteen on kuitenkin oltava sama.

2. Kameleontti

123. On parasta aloittaa sanamuodosta. Perusoikeuskirjan 50 artiklassa, jonka otsikko on ”Kielto syyttää ja rangaista oikeudenkäynnissä kahdesti samasta rikoksesta”, määrätään, että ”ketään ei saa panna syytteeseen tai rangaista rikoksesta, josta hänet on jo unionissa lopullisesti vapautettu tai tuomittu syylliseksi lain mukaisesti”. ( 97 )

124. Tämä sanamuoto eroaa Schengenin yleissopimuksen 54 artiklasta, jossa käytetään käsitettä ”teko”. Viimeksi mainitussa määrätään, että ”henkilöä, jota koskevassa asiassa sopimuspuoli on antanut lainvoimaisen tuomion, ei voida syyttää samasta teosta toisen sopimuspuolen toimesta edellyttäen, että tämä henkilö on tuomion saatuaan suorittanut rangaistuksensa tai parhaillaan suorittaa sitä taikka että sitä ei voida tuomion antaneen sopimuspuolen lain mukaan enää suorittaa”. ( 98 )

125. ”Rikos” ei ole ”teko”. Rikos on käsitteenä laajempi. Sillä viitataan yleensä paitsi asiaa koskeviin tosiseikkoihin myös tietyn tyypitellyn menettelyn oikeudelliseen luonnehdintaan tai ainakin kielteisiin vaikutuksiin, joita tällaisella menettelyllä on etuihin, joita yhteiskunta on päättänyt suojella.

126. Kun yksi ja sama menettely vaikuttaa erilaisiin suojeltuihin oikeudellisiin intresseihin tai yhteiskunnan etuihin, tästä usein seuraa syyllistyminen useisiin eri rikoksiin (ideaalikonkurrenssi). Tästä seuraava seuraamus määritellään yleensä – kansallisesta oikeusjärjestelmästä riippuen – tiettyjen sellaisten periaatteiden perusteella, joiden keskeisenä sisältönä on, että rikoksia arvioidaan yhteisesti. ( 99 )

127. Tämä ei ole yleisesti mahdollista, kun rikokset liittyvät eri oikeudenaloihin, joista kukin on eri sääntelyviranomaisen valvonnassa. Toteamalla, että näissä olosuhteissa toinen menettely on aina kielletty, koska se liittyy samoihin tosiseikkoihin, tosiasiassa estetään mahdollisuus vedota samanaikaisesti eri oikeudellisiin intresseihin.

128. Näin ollen ennemmin tai myöhemmin eteen tulee loogisesti kysymys suojellusta yhteiskunnan edusta tai oikeudellisesta intressistä, jotta erottelua voidaan tehdä. On kiehtovaa nähdä, että silloinkin, kun on omaksuttu idem factum -lähestymistapa, suojeltu oikeudellinen intressi ei itse asiassa ole koskaan oikeasti hävinnyt. Kameleontin tapaan se vain muutti väritystään ja maastoutui eri oksille, joita oli käytettävissä kussakin oikeuskäytäntölinjassa asianomaisena ajankohtana.

129. Ainoan unionin oikeuden alan, jolla suojellun oikeudellisen intressin käsite todellakin häviää, muodostavat Schengenin yleissopimuksen 54 artikla ja puitepäätös 2002/584. Sitä vastoin kilpailuoikeudessa on aina vahvistettu suojellun oikeudellisen intressin merkityksellisyys. Jopa julkisasiamiehet, jotka ehdottivat, että oikeudellisesta intressistä luovutaan erillisenä kriteerinä, päätyivät vain siirtämään sen hiljaa otsikon ”tosiseikkojen samuus” alle. ( 100 ) Samoin tuomiossa Menci suojeltujen oikeudellisten intressien erilaisuuden tarkastelu on vain siirretty sen otsikon alle, jossa käsitellään yleisen edun mukaisia eri tavoitteita ja päämäärien täydentävyyttä. ( 101 )

130. Suojellun oikeudellisen intressin todelliset kameleontin taipumukset näkyvät kuitenkin Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännössä. Ensinnäkin tuomiota Zolotukhin edeltäneenä aikana tavoitellun oikeudellisen intressin erilaisuus vaikutti olevan osa idem-käsitteen määritelmää, ainakin useimmissa tapauksissa. Tätä havainnollistaa erityisen hyvin Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntö, jossa asianomaiset valittajat olivat aiheuttaneet liikenneonnettomuuksia, joista heille määrättiin rikosoikeudellisia ja hallinnollisia seuraamuksia – jälkimmäisissä heidän ajo-oikeutensa peruutettiin. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on pitänyt tätä yhdistelmää mahdollisena, vaikka ajo-oikeuden peruuttaminen luokitellaan useimmiten Engel-kriteerien mukaisesti rikosoikeudelliseksi seuraamukseksi. ( 102 ) Toiseksi on totta, että tuomiossa Zolotukhin kiistettiin oikeudellisen intressin erilaisuuden merkityksellisyys. Kolmanneksi muutamia vuosia myöhemmin suojellun oikeudellisen intressin erilaisuus otettiin kuitenkin de facto jälleen esille tuomiossa A ja B. Tällä kertaa, ja kuten myöhemmin unionin tuomioistuimen tuomiossa Menci, se muutti muotoaan näkökohdiksi, jotka liittyvät kummassakin kyseessä olevassa menettelyssä sovellettujen lainsäädäntöjen toisiaan täydentäviin päämääriin. Unionin tuomioistuimen tuomiossa Menci omaksumasta lähestymistavasta poiketen – ja käsitteellisesti ehkä jokseenkin yllättäen – siitä, onko ”eri menettelyillä toisiaan täydentäviä päämääriä ja käsitelläänkö niissä siten – – yhteiskunnalle haittaa aiheuttavan teon eri näkökohtia”, on yhtäkkiä tullut jälleen osa bis-kriteerin arviointia ja kysymystä siitä, onko riittävä aineellinen liittymä olemassa (vai ei). ( 103 )

131. Kaikki tämä ei mielestäni ole sattumaa. Kun tehdään päätös sallia samoihin tekoihin perustuva toinen menettely niiden näkemysten huomioon ottamiseksi, joissa vaaditaan enemmän liikkumavaraa lainsäädännön noudattamisen valvontaan, tai yksinkertaisesti hyväksyä se todellisuus, että kaikki menettelyt – toteutetaanpa ne sitten samassa jäsenvaltiossa tai etenkin eri jäsenvaltioissa – eivät todennäköisesti ole yksiraiteisia menettelyjä, päämääriin kiinnitettävästä huomiosta tulee ainoa käytettävissä oleva väline kahden tai useamman menettelyn erottamiseen. Koska oikeasuhteisuuteen liittyvät edellytykset ovat selkeästi riippuvaisia kunkin asian erityisistä olosuhteista, toisiaan täydentävien päämäärien käsitteestä tulee nähdäkseni minkä tahansa normatiivisen tarkastelun keskeinen osa. Kuten edellä kuitenkin jo todettiin, tämä osatekijä on vain toinen tapa kuvata samaa ajatusta kuin se, joka sisältyy suojellun oikeudellisen intressin käsitteeseen.

3. Arviointiperuste

132. Kaikista näistä syistä ehdotukseni on hyvin yksinkertainen. Ehdotan, että suojellun oikeudellisen intressin ja siten päämäärän tutkimisesta tehdään osa idem-käsitteen tarkastelua. Pelkästään tämä osatekijä antaa mahdollisuuden päättää normatiivisesti, selkeästi ja etukäteen, miksi tiettyä käyttäytymistä käsitellään samanaikaisissa tai peräkkäisissä menettelyissä, ja ratkaista, rangaistaanko samaa väitettyä sääntöjen rikkojaa uudelleen samoista syistä. Ellei lähemmässä tarkastelussa ilmene, että kyseessä olevilla kahdella lainsäädäntökehyksellä suojellut oikeudelliset intressit ovat samat, niihin olisi voitava vedota samanaikaisesti sen sijaan, että toinen niistä de facto poistetaan Engel-kriteerien ja laajan idem-käsitteen soveltamisen seurauksena.

133. Perusoikeuskirjan 50 artiklassa tarkoitetun idem-käsitteen arvioinnin olisi siten perustuttava kolminkertaiseen samuuteen: sääntöjen rikkojan, merkityksellisten tosiseikkojen ja suojellun oikeudellisen intressin samuuteen.

134. Ensinnäkin sääntöjen rikkojan samuutta koskeva edellytys on hyvin selvä ja joka tapauksessa kiistaton nyt käsiteltävässä asiassa.

135. Toiseksi merkityksellisistä tosiseikoista huomautan, että tältä osin edellytetään tosiasiallisesti niiden identtisyyttä eikä pelkkää ”samankaltaisuutta”. Näin on tietenkin sillä varauksella, että voi olla niin, että myöhempi menettely koskee ainoastaan osaa (ajallisista, aineellisista) tosiseikoista, jotka on otettu huomioon aiemmassa menettelyssä. Tämä on mahdollista eikä mitenkään epätavallista tällaisissa skenaarioissa. Pohjimmiltaan on niin, että siltä osin kuin kummassakin tosiseikastossa on tosiaan päällekkäisyyttä, päällekkäisten tosiseikkojen on kuitenkin oltava täysin samoja.

136. Kolmanneksi, mikä on suojeltu oikeudellinen intressi? Se on yhteiskunnallinen etu tai sosiaalinen arvo, jota tietyllä lainsäädäntökehyksellä tai sen osalla on tarkoitus suojella ja vaalia. Tätä hyvää tai arvoa kyseessä olevalla rikoksella vahingoitetaan tai siihen puututaan.

137. Erilaisten suojeltujen oikeudellisten intressien jokseenkin yksityiskohtainen erottelu on vakiintunut rikosoikeudessa tai rikkomuksia koskevassa hallinto-oikeudessa. Kansallisessa lainsäädännössä luetellaan tavallisesti ne intressit tai arvot, joita kullakin rikoksella loukataan (henkeen, omaisuuteen tai ruumiilliseen koskemattomuuteen kohdistuvat rikokset tai rikokset valtiota vastaan jne.). Tämä erottelu saattaa nimittäin muuttua paljon monimutkaisemmaksi julkishallinnon useilla eri rinnakkaisilla aloilla ja silloin, kun sitä tarkastellaan eri kansallisten toimivalta-alueiden ja sääntelyalojen välillä.

138. Voidaan kuitenkin tähdentää, että suojeltu oikeudellinen intressi ei ole sama kuin rikoksen, sellaisena kuin se määritellään kansallisessa oikeudessa, objektiivinen puoli. Suojeltu oikeudellinen intressi on vain yksi osa sitä ja määritellään korkeammalla abstraktiotasolla. Luonnollinen lähtökohta on sen oikeudellisen intressin tai arvon yksilöiminen, jota pyritään suojaamaan kriminalisoimalla tietyt teot kansallisessa oikeudessa. Se ei suinkaan ole valvonta.

139. Suojellun oikeudellisen intressin, kun sitä arvioidaan perusoikeuskirjan 50 artiklan yhteydessä, määritelmässä ei voida jäljitellä kansallisia nimikkeitä ja kansallisen oikeuden erityispiirteitä. Käytännössä jäsenvaltio ei voi välttyä ne bis in idem -periaatteen soveltamiselta yksinkertaisesti ottamalla kansallisessa oikeusjärjestyksessään käyttöön hyvin omaleimaisia ja ainutlaatuisia rikoksia. Tällaisissa tilanteissa, jotta ne bis in idem -periaatetta voidaan soveltaa, tosiasiallisesti suojeltu oikeudellinen intressi on määriteltävä uudelleen asianmukaisella abstraktiotasolla ottaen huomioon väitettyyn rikokseen liittyvät tosiseikat. Tämä pyrkimys muistuttaa tavallaan kaksoisrangaistavuuden arvioimista rikosasioissa tehtävää oikeudellista yhteistyötä koskevissa eri sääntelyjärjestelmissä. Siinäkin teon tarkka kuvaus ja tosiseikat on irrotettava tietystä kansallisesta lainsäädäntöyhteydestä (”delokalisaatio”). ( 104 )

140. Esimerkkinä voidaan mainita toisten henkeen ja ruumiilliseen koskemattomuuteen kohdistuvat rikokset. Jos väkivalta johtaa toisen henkilön kuolemaan, suojellun oikeudellisen intressin yksilöimisen kannalta on merkityksetöntä, määritelläänkö asianomaisessa kansallisessa lainsäädännössä tämä teko siihen liittyvien tosiseikkojen perusteella murhaksi, tapoksi vai pelkäksi kuolemaan johtavan vakavan ruumiinvamman tuottamukseksi. Keskeistä on se, että yhdellä toiseen henkilöön kohdistuvalla väkivaltaisella teolla (teon samuus) sama tekijä (sääntöjen rikkojan samuus) on vahingoittanut samantyyppistä suojeltua oikeudellista intressiä, nimittäin toisen henkilön henkeä ja ruumiillista koskemattomuutta (suojellun oikeudellisen intressin samuus).

141. Tämä esimerkki edellyttää yhden loppuhuomautuksen esittämistä. Tietyllä oikeussäännöllä suojellun oikeudellisen intressin käsite ja tavoite, johon tällä säännöllä pyritään, ovat käytännössä todennäköisesti vastavuoroisesti transitiivisia. Nämä kaksi nimikettä viittaavat samaan asiaan – tietyn oikeussäännön tavoitteeseen ja tarkoitukseen.

4. Esimerkit

142. Ehdotin edellä, miten idem-käsite olisi ymmärrettävä perusoikeuskirjan 50 artiklan yhteydessä. Tämän toimintaa ja toimivuutta voidaan havainnollistaa seuraavilla kolmella esimerkillä.

143. Ensinnäkin voidaan tarkastella skenaariota, jossa on kyse kahdessa eri jäsenvaltiossa käytävistä kahdesta rikosoikeudenkäynnistä, jotka koskevat samaa rikosta mutta joiden alueelliset tekijät tai vaikutus voivat kohdistua eri jäsenvaltioihin. Sitä voitaisiin nimittää van Esbroeck -skenaarioksi. Tällaisessa skenaariossa (laittomien huumausaineiden vienti yhdestä valtiosta ja tuonti välittömästi toiseen valtioon oletettavasti yhdellä ja samalla teolla) oletettaisiin kuitenkin, että suojeltu oikeudellinen intressi, kun tästä samasta teosta määrätään seuraamus näissä kahdessa valtiossa, on itse asiassa sama: yhteiskunnan ja kansanterveyden suojeleminen huumausaineilta. Siten molemmissa menettelyissä suojeltujen oikeudellisten intressien tosiasiallinen samuus ei suinkaan ole merkityksetöntä tällaisissa skenaarioissa ja estäisi syytteen nostamisen myöhemmin samasta teosta toisessa jäsenvaltiossa.

144. Toiseksi on Menci-skenaario. Se koskee rikosoikeudenkäynnin ja hallintomenettelyn yhdistelmää samassa jäsenvaltiossa, ja Engel-kriteerien soveltamisen seurauksena siitä tuli kahden rikosoikeudenkäynnin yhdistelmä. Jälkimmäinen menettely voisi olla sallittu, jos sovellettavassa lainsäädännössä suojellaan toista oikeudellista intressiä, kuten verojen tehokasta kantamista ja perimistä hallintomenettelyssä ja julkiseen talouteen kohdistuvasta rikoksesta rankaisemista rikosoikeudenkäynnissä.

145. Käsitteellinen ongelma tällaisissa skenaarioissa, esimerkiksi arvonlisäverotuksen yhteydessä, on kuitenkin se, jota voitaisiin kutsua ”hallinnollisen seuraamuksen ylijäämäksi”. Tästä on kyse tilanteissa, joissa (vero)hallinto ei pelkästään vaadi maksamatta olevien määrien maksamista, mahdollisesti korkoineen, vaan määrää sen lisäksi sakon (jonka nimitys voi olla sakko, veronkorotus jne.). Juuri tämä ylijäämä tyypillisesti aiheuttaa sen, että hallintomenettelystä tulee Engel-kriteerien mukaisesti ”rikosoikeudellinen”.

146. Myöhempää menettelyä, jossa pannaan täytäntöön tällainen ”ylijäämä”, pidettiin ongelmattomana tuomiossa Menci, kun taas tuomioissa Garlsson ja Di Puma sitä ei sallittu. Tavoiteltujen päämäärien ja suojeltujen oikeudellisten intressien erottaminen tällaisissa skenaarioissa ei ole helppo tehtävä. Siltä osin kuin tietyllä hallinnollisella säännöllä pyritään perimään maksamatta olevat määrät (mahdollisine viivästyskorkoineen) ja myös määrätään seuraamusluonteinen sakko, rikos- ja hallinto-oikeudellisten sääntöjen soveltamisalassa on päällekkäisyyttä tavoiteltujen päämäärien osalta.

147. Tuomio Menci havainnollistaa hyvin tätä ajatusta. Siinä unionin tuomioistuin piti myöhempää rikosoikeudenkäyntiä laillisena. Todettuaan, että kyseessä olevien hallinto- ja rikosoikeudellisten säännösten yhdistelmällä pyritään yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, nimittäin kantamaan maksettavaksi tuleva arvonlisävero, unionin tuomioistuin selitti lisäksi, että ”luonteeltaan rikosoikeudellisten menettelyiden ja seuraamusten päällekkäisyys voi olla perusteltua silloin, kun mainituilla menettelyillä ja seuraamuksilla pyritään – – toisiaan täydentäviin päämääriin, joiden kohteena mahdollisesti ovat kyseessä olevan saman rangaistavan teon eri ulottuvuudet”. ( 105 ) Unionin tuomioistuimen mukaan tämän tarkastaminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä, mutta se myös lisäsi, että ”on oikeutettua, että jäsenvaltio pyrkii yhtäältä ehkäisemään ennalta – – rikkomisia ja rankaisemaan niistä – – määräämällä hallinnollisia seuraamuksia, jotka on – – vahvistettu kiinteämääräisesti, ja toisaalta ehkäisemään ennalta kyseisten sääntöjen sellaisia vakavia rikkomisia, jotka ovat erityisen haitallisia yhteiskunnan kannalta ja joista on perusteltua määrätä rikosoikeudellisia seuraamuksia, jotka ovat hallinnollisia seuraamuksia ankarampia, ja rankaisemaan niistä”. ( 106 )

148. Sitä vastoin tuomiossa Garlsson unionin tuomioistuin huomautti, että hallinnollisen menettelyn jatkaminen sen jälkeen, kun rikosoikeudenkäynnissä on jo annettu tuomio, ”ylittää sen, mikä on ehdottoman tarpeellista [sen] tavoitteen saavuttamiseksi”, jolla pyritään suojaamaan unionin rahoitusmarkkinoiden luotettavuutta ja yleisön luottamusta rahoitusinstrumentteihin. ( 107 ) Samankaltaista perustelua, jossa viitattiin seuraamusten liiallisuuteen, käytettiin tuomiossa Di Puma, jossa kyseiselle henkilölle oli aiemmassa rikosoikeudenkäynnissä annettu vapauttava tuomio ja jossa aloitettiin myöhemmin hallinnollinen menettely samojen sisäpiirikauppoja koskevan lainsäädännön rikkomista merkitsevien tekojen perusteella. ( 108 )

149. Olipa kyse sitten perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdasta tai perusoikeuskirjan 50 artiklan mukaisen suojan laajuudesta, molemmissa skenaarioissa keskeistä on suojeltujen oikeudellisten intressien tai toisiaan täydentävien päämäärien erilaisuus. Ainoa käsitteellinen erottelu, joka tosiasiallisesti voidaan tehdä, on nähdäkseni se, että erotetaan ne eri päämäärät ja perusteet (ja siten oikeudelliset intressit), joihin yhtäältä maksettavien määrien periminen ja toisaalta seuraamuksen määrääminen ja pelotevaikutus perustuvat. Silloin, kun vero-/hallintomenettelyssä aletaan määrätä seuraamuksia sen lisäksi, että siinä peritään maksamatta olevat määrät takaisin korkoineen, tai rikosoikeudenkäynnissä aletaan myös periä näitä määriä takaisin, näiden kahden välinen käsitteellinen ero yksinkertaisesti häviää, ja ne bis in idem -periaatteen mukaista menettelyn toistamista koskevaa kieltoa aletaan soveltaa, ainakin minun mielestäni.

150. Tällaisissa tilanteissa, jotka todennäköisesti rajoittuvat yhteen ja samaan jäsenvaltioon, on myös täysin oikeutettua vaatia jäsenvaltiolta asianomaisten menettelyjensä yhteensovittamista. Loogisesti on ensinnäkin todennäköistä, että verohallinto tutkii veropetostapaukset ja aloittaa niitä koskevan menettelyn. Jos todettu veropetos todetaan riittävän törkeäksi tai ylittää tietyn raja-arvon, tutkinnan ja menettelyn luonne saattaa hyvinkin muuttua pelkästä hallinnollisesta rikosoikeudelliseksi. Se, miten nämä kaksi menettelyä tarkasti ottaen niveltyvät toisiinsa, on kunkin jäsenvaltion asia sillä varauksella, ettei lopputuloksena voi olla se, että sekä verohallinto että rikostuomioistuin määräävät samasta teosta luonteeltaan rikosoikeudellisia seuraamuksia.

151. Kolmannessa skenaariossa eri jäsenvaltioissa toteutetaan samanaikaisesti tai peräkkäin hallintomenettelyjä, ja siinä näiden menettelyjen rikosoikeudellinen luonne määritetään Engel-kriteerien perusteella. Tällaisia tilanteita voi syntyä yhden ja saman sääntelyjärjestelmän sisällä unionissa (kuten kilpailu, tietosuoja jne.) mutta myös samojen tosiseikkojen osalta, joihin eri viranomaiset vetoavat eri sääntelykehyksissä. ( 109 ) Etenkin tällaisissa tilanteissa esille tulee pakostakin kysymys suojellun oikeudellisen intressin samuudesta. Toisaalta tällaisissa tilanteissa tosiseikat eivät käytännössä useinkaan ole todennäköisesti samoja, kun otetaan huomioon rikkomuksen alueellisuus, kuten esimerkiksi julkisasiamies Kokott selitti kilpailuoikeuden yhteydessä ratkaisuehdotuksessaan Toshiba ( 110 ) ja kuten tätä ajatusta on käsitelty lähemmin rinnakkaisessa asiassa Nordzucker esittämässäni ratkaisuehdotuksessa.

5. Nyt käsiteltävä asia

152. Nyt käsiteltävä asia koskee kahta hallintomenettelyä, joita on luonnehdittu a priori Engel-kriteerien mukaisesti luonteeltaan rikosoikeudellisiksi ja jotka toteutetaan yhdessä jäsenvaltiossa. Nyt käsiteltävässä asiassa on siten kyse edellä esitetyn kolmannen skenaarion muunnelmasta, mutta se rajoittuu saman jäsenvaltion sisälle. Vaihtoehtoisesti sitä voitaisiin yhtä hyvin pitää Menci-skenaarion muunnelmana: nyt käsiteltävä asia sijoittuu samaan jäsenvaltioon, mutta siinä on kyse kahdesta menettelystä, jotka ovat rikosoikeudellisia – eivät sen vuoksi, miten ne mielletään kansallisessa oikeudessa, vaan Engel-kriteerien soveltamisen vuoksi.

153. Alakohtainen menettely IBPT:ssä perustui direktiivin 97/67 täytäntöön panevaan kansalliseen lainsäädäntöön. Kyseisellä direktiivillä pyritään syrjimättömyys- ja avoimuusvelvoitteita asettamalla ottamaan postipalveluissa vähitellen käyttöön markkinaehdot. Kilpailumenettely alkoi alakohtaisen menettelyn jälkeen. Se koski määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan kiellon, jolla suojellaan vapaata kilpailua, noudattamisen valvontaa.

154. On syytä mainita, että Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on jo tunnustanut määräävän markkina-aseman väärinkäytön luonteeltaan rikosoikeudelliseksi rikkomukseksi Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan rikosoikeudellista osaa sovellettaessa. ( 111 ) Lisäksi on tietysti unionin tuomioistuimen vakiintunut oikeuskäytäntö, jossa ne bis in idem -periaatetta sovelletaan unionin kilpailuoikeuden alalla sellaisenaan. ( 112 )

155. Tällaista arviointia ei käsittääkseni ole tehty sellaisten hallinnollisten rikkomusten osalta, jotka koskevat postipalvelujen tarjoajien syrjimättömyys- ja avoimuusvelvoitteita. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ja kaikkien väliintulijoiden perusolettamana näyttää olevan, että Engel-kriteerit täyttyvät myös tämän rikkomuksen osalta. Lähden siten myös tästä olettamasta, mutta huomautan, että on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia varmistaa, onko asia todellakin näin.

156. Sääntöjen rikkojan samuus on nähdäkseni näytetty toteen. Tosiseikkojen samuudesta totean, että useat väliintulijat ovat ilmaisset epäilyksensä tästä. Lisäksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset on muotoiltu melko kyseenalaisella tavalla, sillä niissä oletetaan, että tosiseikkojen samuuden täyttymiseen riittävät ”samankaltaiset tosiseikat”.

157. Korostan jälleen, että kyseessä olevien menettelyjen kohteena olevien tekojen on oltava päällekkäisiä, jotta tosiseikkojen samuuden edellytys täyttyy. Ei riitä, että teot ovat pelkästään samankaltaisia. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on varmistuttava tästä voidakseen todeta, että molemmat menettelyt todellakin perustuvat samoihin aineellisiin tosiseikkoihin, jotka ymmärretään joukkona konkreettisia ja toisiinsa erottamattomasti liittyviä seikkoja. ( 113 ) Jos ja siltä osin kuin tosiseikat eivät ole samoja, ne bis in idem -periaatteen antamaa suojaa ei voida soveltaa.

158. Lisäksi suojeltu oikeudellinen intressi on sama, mikä yhdessä sääntöjen rikkojan ja tosiseikkojen samuuden kanssa voi merkitä sitä, että kyse on samasta rikoksesta (idem). Suojellaanko toisessa menettelyssä sovelletulla kilpailulainsäädännöllä ja etenkin tähän sääntelyjärjestelmään sisältyvällä tietyllä rikkomuksella samoja oikeudellisia intressejä kuin alakohtaisessa menettelyssä sovelletun postimarkkinoita koskevan lainsäädännön mukaisella rikkomuksella?

159. Alakohtainen menettely perustui tiettyjen jul