JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

ATHANASIOS RANTOS

9 päivänä joulukuuta 2021 ( 1 )

Asia C-377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA ja

Enel Energia SpA

vastaan

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

muina osapuolina:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader - AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera ja

Metaenergia SpA

(Ennakkoratkaisupyyntö ‐ Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia))

Ennakkoratkaisupyyntö – Kilpailu – Määräävä markkina-asema – Väärinkäyttö – SEUT 102 artikla – Sähkökaupan markkinoiden avaaminen kilpailulle – Kaupallisesti arkaluonteisten tietojen käyttö määräävässä markkina-asemassa olevassa konsernissa – Emoyhtiön vastuu tytäryhtiön käyttäytymisestä

I Johdanto

1. Käsiteltävässä ennakkoratkaisupyynnössä esitetään useita SEUT 102 artiklan tulkintaa ja soveltamista koskevia kysymyksiä, jotka koskevat markkinoilta syrjäyttämiseen tähtääviä määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelytapoja.

2. Käsiteltävässä asiassa pääasiassa kyseessä olevan menettelyn, joka oli Autorità Garante della Concorrenza e del Mercaton (jäljempänä kilpailuviranomainen) ( 2 ) tutkittavana, taustalla on energiantoimitusmarkkinoiden avaaminen Italiassa, ja se muodostui väitetysti monitahoisesta strategiasta, jota kolme ENEL SpA -konserniin (perinteinen toimija) kuuluvaa yhtiötä sovelsivat ja jolla pyrittiin lähinnä vaikeuttamaan kilpailijoiden pääsyä vapautetuille markkinoille. Tämä strategia muodostui tarkemmin katsottuna suojeltujen markkinoiden piiriin kuuluneiden asiakkaiden tietojen, jotka ennen markkinoiden vapauttamista olivat näillä markkinoilla toimivan ENEL-konserniin kuuluvan yhtiön Servizio Elettrico Nazionale SpA:n (jäljempänä SEN) käytettävissä, syrjivästä käytöstä. Tavoitteena oli näiden tietojen käyttäminen kaupallisten tarjousten tekemiseksi näiden markkinoiden asiakkaille tämän asiakaskunnan siirtämiseksi ENEL-konsernin sisäisesti SEN:ltä konsernin vapaiden markkinoiden tytäryhtiölle Enel Energia SpA:lle (jäljempänä EE). Näin olisi voitu välttää tämän asiakaskunnan merkittävä siirtyminen kolmansille toimijoille suojeltujen markkinoiden päättyessä.

3. Tässä yhteydessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta täsmentämään seuraavia SEUT 102 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön käsitteeseen liittyviä näkökohtia: – väärinkäytön osatekijät, joiden perusteella voidaan tehdä rajanveto ”normaalina” ja ”vääristyneenä” kilpailuna pidettävien menettelytapojen välillä – filosofisemmin tarkasteltuna SEUT 102 artiklassa suojellut intressit todisteiden, jotka on otettava huomioon väärinkäytön olemassaolon arvioinnissa, määrittämisessä – määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten jälkikäteen esittämien todisteiden, jotka osoittavat, että väitetyllä väärinkäytöllä ei ollut tosiasiallisia vaikutuksia ja joilla pyritään riitauttamaan se, saattoiko tämä menettely aiheuttaa kilpailua rajoittavia vaikutuksia, tutkittavaksi ottaminen ja merkitys ja – kilpailun rajoittamista koskevan aikomuksen merkityksellisyys arvioitaessa sitä, onko menettelyä pidettävä väärinkäyttönä.

4. Vaikka nykyisessä oikeuskäytännössä on vertailukohtia hyödyllisen vastauksen antamiseksi näihin kysymyksiin, käsiteltävään asiaan liittyy seikkoja, joiden vuoksi sillä on erityistä merkitystä.

5. Aluksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on perustellusti kuvaillut pääasiassa kyseessä olevaa menettelyä ”epätyypilliseksi”, koska se ei liity SEUT 102 artiklassa mainittuihin menettelyihin eikä se ole sellainen menettely, jota olisi arvioitu systemaattisesti kansallisessa tai Euroopan komission päätöksentekokäytännössä. Huomautan tältä osin, että unionin tuomioistuimilla on ollut mahdollisuus soveltaa SEUT 102 artiklaa vapautettujen markkinoiden yhteydessä sen takaamiseksi, että uusilla yrityksillä on tasapuolinen pääsy vapaille markkinoille. Nämä asiat koskivat kuitenkin suurimmaksi osaksi menettelytapoja, joita on sovellettu tapauksissa, joissa on ollut kyse perinteisestä toimijasta verkkotoimialoilla, ja joita oli pidettävänä syrjäyttävinä hinnoittelukäytäntöinä. ( 3 ) Käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimella on näin ollen mahdollisuus tarkastella SEUT 102 artiklan soveltamiseen liittyviä laajempia ongelmia vapautetuilla markkinoilla, kun väärinkäyttö perustuu kilpailuetuun, jonka perinteinen toimija on laillisesti ”saanut perintönä” entisen laillisen monopoliasemansa seurauksena, kuten tavaramerkin imagoon, yleiseen tunnettuuteen ja asiakaskuntaan. ( 4 )

6. Unionin tuomioistuimella on seuraavaksi käsiteltävässä asiassa mahdollisuus selkeyttää viimeaikaista oikeuskäytäntöään, joka perustuu tuomioihin TeliaSonera, ( 5 ) Post Danmark I ja II, ( 6 ) Intel, ( 7 ) Generics (UK) ( 8 ) ja Deutsche Telekom II, joissa unionin tuomioistuin oli valmis tarkastelemaan vähemmän muodollisesti menettelyn väärinkäyttöluonnetta vaikutusten arvioinnin perusteella ja ottaen huomion niin kyseisen menettelyn oikeudelliset piirteet kuin taloudellisen asiayhteyden, johon se kuului. Unionin tuomioistuimella on tarkemmin katsottuna käsiteltävässä asiassa mahdollisuus täsmentää, voidaanko tämän viimeaikaisen syrjäyttäviä hinnoittelukäytäntöjä koskevan oikeuskäytännön mukaisia tiettyjä periaatteita ja erityisesti yhtä tehokkaan kilpailijan kriteeriä soveltaa pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen muuhun kuin hinnoitteluun liittyvän syrjäyttävän käytännön yhteydessä.

7. Asialla on lopuksi erityistä merkitystä, koska siinä on kyse sellaisesta menettelystä, joka liittyy tietokannan väärinkäyttöön, mikä on nykyisin osoituksena huomattavasta voimasta tietyillä markkinoilla jopa digitaalitaloudessa. Asiassa esitetyt toteamukset voivat siten osoittautua hyödyllisiksi tulevaisuudessa arvioitaessa tietojen käyttöön liittyviä menettelyjä SEUT 102 artiklan kannalta.

II Pääasia, ennakkoratkaisukysymykset ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa

8. Käsiteltävä asia liittyy etenevään prosessiin, jossa on kyse sähköenergian toimitusten vähittäismarkkinoiden vapauttamisesta Italiassa.

9. Näiden markkinoiden avaamisessa on ensinnäkin eroteltu toisistaan yhtäältä ”vaatimukset täyttävät” asiakkaat, jotka voivat valita vapailta markkinoilta muun kuin alueellisesti toimivaltaisen jakelijan, ja toisaalta ”sidotut” asiakkaat, jotka ovat yksityishenkilöitä ja pienyrityksiä ja jotka siitä syystä, että ne eivät voi neuvotella energiatuotteista kaikki tosiseikat tuntien tai etuasemassa, ovat voineet hyötyä ”servizio di maggior tutela” -nimisestä sääntelyjärjestelmästä (tehostetun suojan palvelu) eli suojelluista markkinoista, joilla kansallinen alakohtainen sääntelyviranomainen määrittää myyntiehdot.

10. ”Sidotut” asiakkaat ovat sittemmin myös yhä enemmän saaneet oikeuden toimia vapailla markkinoilla. Italian lainsäätäjä on katsonut, että lopullinen siirtyminen suojelluilta markkinoilta vapaille markkinoille – joilla nämä asiakkaat voivat vapaasti valita tarpeisiinsa parhaiten sopivan tarjouksen ilman mitään suojelua – tapahtuu tiettynä ajankohtana, josta lähtien ei enää anneta erityistä suojelua hintojen osalta. Useiden viivästymisten jälkeen siirtymisen ajankohdaksi vahvistettiin 1.1.2021 pienten ja keskisuurten yritysten osalta ja 1.1.2022 kotitalouksien osalta.

11. Tässä tilanteessa ENEL:n, joka on vertikaalisesti integroitunut sähköenergian tuotannossa Italiassa monopoliasemassa oleva yhtiö, joka toimii myös sähköenergian jakelun alalla, osalta aloitettiin liiketoiminnan osien erottamista (unbundling) koskeva menettely avoimen ja syrjimättömän pääsyn takaamiseksi tuotannon ja jakelun välttämättömiin infrastruktuureihin. Tässä menettelyssä jakeluprosessin eri vaiheet jaettiin seuraaviin erillisiin yhtiöihin: E-Distribuzione, sähkönjakelun konsessionsaaja, EE, vapailla markkinoilla toimiva sähköntoimittaja, ja SEN, muun muassa tehostetun suojan palvelun toimittaja, jossa E-Distribuzione on sähkönjakelun konsessionsaaja.

12. Käsiteltävä asia sai alkunsa Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader -nimisen järjestön (jäljempänä AIGET, Italian energia-alan tukkukauppiaiden ja kauppiaiden järjestö) kilpailuviranomaiselle tekemästä valituksesta ja yksittäisten kuluttajien kanteluista, joiden mukaan toimijat, joilla oli arkaluontoisia kaupallisia tietoja hallussaan siitä syystä, että ne kuuluivat ENEL-konserniin, käyttivät näitä tietoja lainvastaisesti hyväkseen. Kilpailuviranomainen aloitti näin ollen 4.5.2017 tutkimuksen ENEL:n, SEN:n ja EE:n osalta sen selvittämiseksi, merkitsikö kyseisten yhtiöiden yhteinen menettely SEUT 102 artiklan rikkomista.

13. Tämän tutkimuksen päätteeksi 20.12.2018 tehdyssä päätöksessä (jäljempänä riidanalainen päätös) kilpailuviranomainen totesi, että SEN ja EE olivat emoyhtiö ENEL:n koordinoimina syyllistyneet SEUT 102 artiklan vastaiseen määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön tammikuusta 2012 lähtien toukokuuhun 2017 saakka pienjänniteverkkoon kytkettyjen kotitalousasiakkaiden ja muiden kuin kotitalousasiakkaiden sähköenergian myynnin markkinoilla niillä alueilla, joilla ENEL-konserni harjoitti jakelutoimintaa (jäljempänä kyseessä olevat markkinat). Kilpailuviranomainen määräsi näin ollen edellä mainituille yhtiölle yhteisvastuullisesti maksettavan 93084790,50 euron suuruisen sakon.

14. Moitittu menettely liittyi kyseessä olevilta markkinoilta syrjäyttämistä koskevan strategian soveltamiseen asiakkuuksien ”siirtämiseksi” SEN:ltä (toimija suojelluilla markkinoilla) EE:lle (toimija vapailla markkinoilla). ENEL-konsernin tavoitteena oli erityisesti estää SEN:n käyttäjien laajamittainen siirtyminen kolmansille toimittajille suojeltujen markkinoiden päättyessä (mikä ei ollut vielä toteutunut), mikä saattoi lakiesityksien yhteydessä vuodesta 2015 lähtien keskustelun kohteena olleen menettelyn vuoksi johtaa näiden käyttäjien siirtymiseen ”huutokaupassa”.

15. Kilpailuviranomaisen käsityksen mukaan SEN oli näin ollen ensinnäkin koonnut ”syrjivin ehdoin” suojeltujen markkinoiden asiakkailta suostumuksia kaupallisten tiedotteiden vastaanottamiseen vapailla markkinoilla siten, että se pyysi ensin asiakkaiden suostumusta erikseen yhtäältä ENEL-konserniin kuuluvien yhtiöiden osalta ja toisaalta kolmansien toimijoiden osalta. Asiakkaat antoivat siten yhtäältä tavallisesti suostumuksensa ENEL-konsernin yhtiöiden osalta, koska näiden asiakkaiden oli tosiasiassa annettu ymmärtää tällaisen suostumuksen olevan välttämätön ja tarpeellinen yhteydenpidossa sähköntoimittajan kanssa, mutta toisaalta epäsivät yleensä suostumuksensa muiden toimijoiden osalta. SEN olisi näin ollen soveltanut määrällistä rajoitusta henkilötietojen osalta, jotka olivat EE:n kanssa kilpailevien toimijoiden saatavilla vapailla markkinoilla, koska niiden suostumusten, jotka koskivat kaupallisten tarjousten saamista myös kilpailevilta toimijoilta, osuus oli vain 30 prosenttia kaikista suostumuksista. Suojeltujen markkinoiden asiakkaiden, jotka olivat antaneet suostumuksensa kaupallisten tarjouksien vastaanottamiseen, nimet merkittiin erityisiin luetteloihin (jäljempänä SEN:n luettelot).

16. Syrjäyttämistä koskeva strategia toteutettiin toiseksi siten, että EE käytti SEN:n luetteloita tehdessään kaupallisia tarjouksia suojellulle asiakaskunnalle (”Sempre con te” (Aina kanssasi) -niminen kampanja), jotta asiakaskunta siirtyisi suojelluilta markkinoilta vapaille markkinoille. ENEL siirsi näin ollen SEN:n välityksellä tytäryhtiölleen EE:lle SEN:n luettelot tilanteessa, jossa ne eivät olleet kilpailijoiden saatavilla. Kilpailuviranomaisen mukaan nämä SEN:n luettelot olivat ”strateginen voimavara, joka ei ollut toistettavissa” ‐ koska niissä oli tietoja, joita ei ollut muualta saatavissa ja jotka koskivat käyttäjän kuulumista tehostetun suojan palveluun ‐ jonka avulla EE saattoi tehdä tarjouksia, jotka oli suunnattu ainoastaan tähän ryhmään kuuluville asiakkaille. Näiden SEN:n luetteloiden käyttämisellä saattoi näin ollen olla ”mahdollinen rajoittava vaikutus”, koska niitä käyttämällä EE saattoi rajata kilpailijoiltaan pois huomattavan osan (yli 40 prosenttia) kilpailun alaisesta kysynnästä asiakkaiden osalta, jotka siirtyivät suojelluilta markkinoilta vapaille markkinoille.

17. ENEL-konsernin yhtiöt ovat nostaneet erilliset kanteet riidanalaisesta päätöksestä Tribunale amministrativo regionale per il Laziossa (Latiumin alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) ensimmäisessä oikeusasteessa.

18. Mainittu tuomioistuin totesi, että kyseessä oli määräävän markkina-aseman väärinkäyttö, mutta hyväksyi kuitenkin osittain 17.10.2019 antamassaan tuomiossa EE:n ja SEN:n kanteet väitetyn väärinkäytön keston ja sakon laskemisessa käytettyjen perusteiden osalta. Näiden tuomioiden täytäntöönpanon yhteydessä kilpailuviranomainen alensi sakon määrän 27529786,46 euroon. Kyseinen tuomioistuin sitä vastoin hylkäsi ENEL:n kanteen kokonaisuudessaan ja vahvisti myös määrätyn seuraamuksen.

19. Nämä kolme yhtiötä ovat tehneet näistä tuomioista ennakkoratkaisupyynnön esittäneeseen tuomioistuimeen Consiglio di Statoon (ylin hallintotuomioistuin, Italia) erilliset valitukset, jotka koskevat sakon määräämistä koskevien ratkaisujen kumoamista tai toissijaisesti sakon määrän edelleen alentamista.

20. Valittajat esittivät valitustensa tueksi ensinnäkin lähinnä, ettei niiden menettelyn väärinkäyttöluonteesta eikä varsinkaan sen (mahdollisesta) kyvystä aiheuttaa kilpailunvastainen syrjäyttävä vaikutus ollut esitetty näyttöä.

21. Aluksi asiakkaan henkilötietojen pelkkää lisäämistä etämarkkinoinnissa käytettävään luetteloon tytäryhtiöiden palveluiden tarjoamisen edistämiseksi ei ollut pidettävä väärinkäyttönä, koska se ei merkinnyt mitään sitoutumista tiettyyn toimittajaan eikä estänyt suostumuksensa antanutta asiakasta luovuttamasta tietojaan myös muihin luetteloihin, vastaanottamasta kaupallisia yhteydenottoja tai valitsemasta taikka vaihtamasta toimittajaa milloin tahansa ja myös useammin kuin kerran.

22. Valittajien mukaan SEN:n luetteloiden käyttäminen ei seuraavaksi ollut omiaan mahdollistamaan SEN:n asiakkaiden nopeaa siirtymistä kokonaisuudessaan EE:lle. Maaliskuun 2017 ja toukokuun 2017 välisen aika, jolloin oli kulunut kaksi kuukautta tarjouskampanjan ”Sempre con Te” aloittamisesta ja telemarkkinoinnin lopettamisesta (teleselling outbound), EE oli nimittäin saanut SEN:n luetteloita käyttämällä ainoastaan 478 asiakasta eli 0,002 prosenttia tehostetun suojan palvelun käyttäjistä ja 0,001 prosenttia kaikista sähkönkäyttäjistä. Kilpailuviranomainen ei myöskään ottanut huomioon valittajien esittämää taloudellista näyttöä siitä, ettei kyseinen menettely ollut omiaan aiheuttamaan – ja ettei se ollut aiheuttanut ‐ kilpailua rajoittavia vaikutuksia. EE:n saamat hyvät tulokset tehostetun suojan palvelun piiriin kuuluvien asiakkaiden hankinnassa johtuivat tältä osin kahdesta täysin laillisesta seikasta ‐ jotka tarjosivat vaihtoehtoisen ja vakuuttavamman selityksen kuin kilpailuviranomaisen selitys ‐ eli yhtäältä siitä, että ENEL-konsernin yhtiöt, joihin niiden alueellisesti toimivaltainen jakelija kuului, menestyivät paremmin vapailla markkinoilla, ja toisaalta ENEL-merkin vetovoimasta.

23. SEN:n luettelot eivät myöskään olleet strateginen voimavara, joka ei ollut toistettavissa, ottaen huomioon, että markkinoilla oli saatavilla samanlaisia ”tehostetun suojan palvelun” asiakkaiden luetteloita, jotka olivat täydellisempiä ja edullisempia kuin SEN:n luettelot.

24. ENEL on toiseksi riitauttanut sen, että kilpailuviranomainen on soveltanut sen osalta emoyhtiön vastuuta koskevaa yksinkertaista olettamaa. Se toteaa tältä osin, että vuodesta 2014 lähtien ENEL-konsernissa oli toteutettu merkittävä organisaatiorakenneuudistus, jossa päätöksentekomenettely hajautettiin. Tässä uudistetussa organisaatiossa emoyhtiön tehtävänä oli pelkästään eri operatiivisten yhtiöiden välisten synergiaetujen ja parhaiden toimintatapojen edistäminen, eikä sillä enää ollut osaa päätöksenteossa.

25. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, joka on yhdistänyt nämä kolme kannetta, katsoo, ettei ole mitään epäilystä siitä, että ENEL-konsernilla on määräävä markkina-asema kyseessä olevilla markkinoilla. Väärinkäytön käsitteeseen, erityisesti siltä osin kuin on kyse pääasiassa kyseessä olevan kaltaisesta ”epätyypillisestä” väärinkäytöstä, jolla pyritään estämään kilpailevien yritysten kasvu tai tarjonnan monipuolistuminen, liittyy sitä vastoin tulkintaongelmia, koska yhtäältä SEUT 102 artiklassa ei ole sen määrittelemistä koskevia tyhjentäviä parametrejä, ja koska toisaalta perinteinen erottelu aseman hyväksikäyttöön liittyvän väärinkäytön ja syrjäyttävän väärinkäytön välillä ei ole merkityksellinen.

26. Määräävän markkina-aseman väärinkäytön toteamiseksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee nimittäin muun muassa, miltä osin on otettava huomioon ENEL-konsernin strategia, jolla, kuten kilpailuviranomaisen saamista asiakirjoista ilmenee, pyrittiin estämään SEN:n asiakkaiden siirtyminen kilpailijoille, tai se, että tämän konsernin menettely on sinänsä laillista, koska SEN:n luettelot oli hankittu laillisesti. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee myös, onko riittävää, että kyseinen menettely on omiaan sulkemaan kilpailijat pois merkityksellisiltä markkinoilta, koska tämä konserni on esittänyt kilpailuviranomaisen tutkimuksen aikana taloudellisen tutkimuksen, jolla pyritään osoittamaan, ettei sen menettelyllä tosiasiassa ollut syrjäyttävää vaikutusta. Konsernin määräävän markkina-aseman väärinkäytön osalta tulee lopuksi esiin kysymys siitä, onko näytettävä toteen, että konserniin kuuluvien eri yhtiöiden toimintaa on aktiivisesti koordinoitu, vai onko tähän konserniin kuuluminen riittävää, jotta jopa sellaisen konserniin kuuluvan yrityksen, joka ei ole käyttänyt väärin asemaansa, on katsottava osallistuneen väärinkäyttöön

27. Tässä tilanteessa Consiglio di Stato, jolla oli epäilyksiä SEUT 102 artiklan tulkinnasta, päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat viisi ennakkoratkaisukysymystä: ”1) Voivatko määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä pidettävät menettelytavat olla täysin laillisia ja määriteltävissä ’väärinkäytöksiksi’ yksinomaan sen vuoksi, että niillä on (mahdollisesti) rajoittava vaikutus markkina-alallaan, vai onko niiden yhteydessä todettava myös ’normaalista poikkeaviin kilpailumenetelmiin (tai -keinoihin)’ liittyvää erityistä lainvastaisuutta, ja millaisten arviointiperusteiden nojalla voidaan viimeksi mainitussa tapauksessa määrittää ’normaalin’ ja ’vääristyneen’ kilpailun rajat? 2) Onko väärinkäytön kiellon tarkoitus edistää kuluttajien asemaa, jonka tapahtuneen (tai mahdollisen) heikkenemisen arvioiminen on tuomioistuimen tehtävä, vai onko kilpailusääntöjen rikkomisen kieltävän säännöksen tehtävä säilyttää markkinoiden kilpailurakenne itsessään ja ehkäistä siten joka tapauksessa yhteiskunnallisesti haitallisina pidettävien taloudellisen vallan keskittymien synty? 3) Jos määräävän markkina-aseman väärinkäyttö ilmenee pyrkimyksenä estää jo olemassa olevan kilpailun jatkuminen tai sen kehitys, sallitaanko määräävässä asemassa olevan yrityksen kuitenkin todistaa, ettei menettelytavalla ollut käytännössä moitittavia seurauksia – huolimatta siitä, että se abstraktisti ajatellen oli omiaan rajoittamaan kilpailua – ja jos tähän vastataan myöntävästi, onko SEUT 102 artiklaa tulkittava siten, että kilpailuviranomaisella on epätyypillistä syrjäyttävää väärinkäyttöä tutkiessaan velvollisuus perehtyä yksityiskohtaisesti asianosaisen esittämään taloudelliseen tutkimukseen, jossa tarkastellaan tutkinnan kohteena olevan menettelytavan käytännön mahdollisuuksia syrjäyttää kilpailijat markkinoilta? 4) Onko määräävän aseman väärinkäyttöä arvioitava yksinomaan sen perusteella, mitä (vaikka vain mahdollisia) vaikutuksia sillä on markkinoihin, kiinnittämättä huomiota toimijan subjektiiviseen vaikuttimeen, vai onko kilpailun rajoittamisen aikomuksen osoittaminen seikka, jota voidaan käyttää (myös yksinään) arvioitaessa, käyttääkö määräävässä asemassa oleva yritys markkina-asemaansa väärin, vai seuraako tällaisen subjektiivisen seikan osoittamisesta vain se, että todistustaakka siirtyy määräävässä asemassa olevalle yritykselle (jonka on tällöin näytettävä toteen, ettei syrjäyttävää vaikutusta ole ollut)? 5) Jos määräävässä markkina-asemassa on useita samaan konserniin kuuluvia yrityksiä, onko konserniin kuuluminen riittävä peruste olettamalle, jonka mukaan myös ne yritykset, jotka eivät ole käyttäneet väärin asemaansa, ovat rikkoneet kilpailusääntöjä, jolloin kilpailuviranomaisen olisi vain osoitettava kollektiivisesti määräävässä markkina-asemassa olevaan konserniin kuuluvien yritysten tietoinen samansuuntainen käyttäytyminen, vaikka se ei olisikaan varsinaista kollusiivista toimintaa, vai onko (kuten kartellikiellon tapauksessa) joka tapauksessa esitettävä ainakin epäsuoraa näyttöä siitä, että määräävässä markkina-asemassa olevan konsernin eri yritysten toimintaa on konkreettisesti koordinoitu ja niillä on välineellinen yhteys, erityisesti emoyhtiön osallisuuden osoittamiseksi?”

28. Pääasian valittajat SEN, EE ja ENEL, vastaajana oleva kilpailuviranomainen, pääasian väliintulijoina olevat AIGET ja Green Network S.p.A, Italian ja Norjan hallitukset sekä Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia unionin tuomioistuimelle. SEN, EE ja Norjan hallitus ovat keskittyneet huomautuksissaan ensimmäiseen, toiseen, kolmanteen ja neljänteen kysymykseen ja ENEL on tarkastellut ainoastaan viidettä kysymystä.

29. ENEL:ää lukuun ottamatta kaikki nämä asianosaiset ja muut osapuolet esittivät lisäksi huomautuksia 9.9.2021 pidetyssä istunnossa. Saksan hallitus ja Euroopan vapaakauppajärjestön (EFTA) valvontaviranomainen, jotka eivät esittäneet kirjallisia huomautuksia, ovat myös esittäneet huomautuksensa tässä istunnossa.

III Arviointi

A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

30. Ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, voidaanko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen soveltamia menettelytapoja, joita pidetään ”täysin laillisina” muualla kuin kilpailuoikeuden alalla, pitää SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä yksinomaan sen vuoksi, että niillä on (mahdollisesti) rajoittava vaikutus, vai onko tämän menettelyn yhteydessä todettava myös erityinen ”objektiiviseen lainvastaisuuteen” liittyvä osatekijä, joka koskee ”normaalista kilpailusta” poikkeavien keinojen käyttämistä. Jälkimmäisessä tapauksessa unionin tuomioistuinta pyydetään esittämään, millaisten kriteerien nojalla voidaan määrittää konkreettisesti ”normaalin” ja ”vääristyneen” kilpailun rajat. ( 9 )

31. Tässä ennakkoratkaisukysymyksessä on tosiasiassa neljä osaa, jotka liittyvät läheisesti toisiinsa mutta joita käsittelen erikseen yksinkertaisuuden vuoksi siinä järjestyksessä, jossa ne on esitetty: – ensimmäinen osa koskee sen määrittelemistä, onko menettelyn laillisuudella muiden oikeudenalojen kuin kilpailuoikeuden kannalta merkitystä siltä osin kuin on kyse sen luonnehtimisesta SEUT 102 artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi – toinen osa koskee sen tutkimista, voidaanko menettely todeta väärinkäytöksi yksinomaan sillä perusteella, että sillä on mahdollisesti rajoittavia vaikutuksia – kolmas osa koskee sen määrittämistä, tuleeko tällaisessa luonnehtimisessa tähän menettelyyn lisäksi liittyä vielä täydentävää lainvastaisuutta eli normaalista poikkeavien kilpailumenetelmien tai -keinojen käyttöä, ja – neljäs osa koskee menettelytapojen, joita voidaan pitää SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä, koska ne merkitsevät muiden kuin ”normaaliin kilpailuun” kuuluvien kilpailukeinojen käyttämistä, erottamista menettelytavoista, jotka eivät merkitse tällaista väärinkäyttöä.

1. Ensimmäinen osa

32. Ensimmäisessä osassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, voidaanko SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä pitää menettelytapoja, jotka ovat laillisia muiden oikeudenalojen kuin kilpailuoikeuden näkökulmasta.

33. Tämä kysymys perustuu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toteamukseen, jonka mukaan SEN:n luetteloihin liittyvien suostumusten hankintamenettely oli sinänsä kiistattomasti laillinen siviilioikeudellisesti, koska henkilötietojen käsittelyä koskevien erityisten sääntöjen väitetyn rikkomisen osalta ei ollut tehty mitään valituksia ja koska EE oli hankkinut nämä luettelot markkinahinnalla.

34. Muistutan aluksi, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 102 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väärinkäytön käsite on ”objektiivinen käsite, jolla tarkoitetaan määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytymistä, joka estää markkinoilla, joilla juuri tällaisessa asemassa olevan yrityksen olemassaolon vuoksi kilpailuaste on jo heikentynyt, vielä olemassa olevan kilpailuasteen säilymisen tai tämän kilpailun kehittymisen siksi, että tämä yritys käyttää muita keinoja kuin niitä, joita taloudellisten toimijoiden suoritteisiin perustuvassa tavaroiden tai palvelujen normaalissa kilpailussa käytetään”. ( 10 )

35. Tästä seuraa, että väärinkäytön käsite perustuu objektiiviseen arviointiin, joka koskee sitä, saatetaanko menettelyllä rajoittaa kilpailua, ilman, että tämän menettelyn muiden oikeudenalojen mukaista oikeudellista luonnehdintaa olisi pidettävä ratkaisevana.

36. Unionin tuomioistuin on näin ollen katsonut, että ”määräävän markkina-aseman väärinkäytön lainvastaisuudella [SEUT 102] artiklan kannalta ei ‐ ‐ ole mitään tekemistä sen kanssa, onko se yhteensoveltuvaa muiden oikeussääntöjen kanssa, ja että määräävän markkina-aseman väärinkäyttö muodostuu useimmissa tapauksissa muiden oikeudenalojen kuin kilpailuoikeuden kannalta laillisesta toiminnasta”. ( 11 )

37. Jos nimittäin ainoastaan menettelytapoja, joilla rajoitetaan objektiivisesti kilpailua ja jotka ovat oikeudellisesti lainvastaisia, pidettäisiin SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä, tämä merkitsisi, että pelkästään laillisuutensa vuoksi menettelyä ei voitaisi ‐ vaikka se mahdollisesti vahingoittaa kilpailua ‐ todeta SEUT 102 artiklan vastaiseksi. Tällainen lopputulos merkitsisi kuitenkin sitä, ettei määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä voitaisi käytännössä lähes koskaan todeta, mikä vaarantaisi tämän määräyksen tavoitteen, joka on sellaisen järjestelmän perustaminen, jolla taataan, ettei kilpailu sisämarkkinoilla vääristy. Toisaalta menettelyä, joka ei ole tietyn alan oikeudellisten sääntöjen mukainen, ei välttämättä ole pidettävä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen toteuttamana väärinkäytöksenä, kun se ei ole omiaan vahingoittamaan kilpailua edes potentiaalisesti. ( 12 )

38. Tästä seuraa käsiteltävässä asiassa, että se, että SEN:n luetteloihin liittyvien suostumusten hankkiminen oli laillinen menettely siviilioikeudellisesti, ei sulkenut pois sitä, että menettelyä voitiin pitää SEUT 102 artiklan mukaisena väärinkäyttönä. On kuitenkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä tutkia erityisesti henkilötietojen käyttämistä koskevan lainsäädännön kannalta, voitiinko suostumusten hankinnan edellytyksiä pitää ”syrjivinä”, kuten kilpailuviranomainen väittää. ( 13 ) Sovellettavia erityisiä oikeudellisia sääntöjä (ja näiden sääntöjen mukaisuutta) voidaan tältä osin pitää merkityksellisenä tosiseikkana menettelyn väärinkäyttöluonnetta koskevassa kokonaisarvioinnissa. ( 14 )

2. Toinen osa

39. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisessa osassa, voidaanko menettelyä pitää väärinkäyttönä yksinomaan sen vuoksi, että sillä on (mahdollisesti) rajoittava vaikutus markkina-alallaan.

40. Muistutan tältä osin, että edellä esitetty väärinkäytön käsite merkitsee, että SEUT 102 artiklassa tarkoitetaan sellaista menettelyä, jolla estetään markkinoilla olemassa olevan kilpailuasteen säilyminen tai tämän kilpailun kehittyminen. ( 15 ) Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 102 artiklan nojalla määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on nimittäin erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua sisämarkkinoilla. ( 16 )

41. Tarkemmin katsottuna pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen markkinoilta syrjäyttämisen ( 17 ) osalta unionin tuomioistuin on katsonut toistuvasti yhtäältä, että käyttäytymisen väärinkäyttöluonne edellyttää, että se on voinut rajoittaa kilpailua ja erityisesti aiheuttaa moitittuja markkinoilta syrjäyttämistä koskevia vaikutuksia, ( 18 ) ja että tämä arviointi on tehtävä siten, että kaikki kyseiseen käyttäytymiseen liittyvät merkitykselliset tosiseikat otetaan huomioon. ( 19 ) Jotta tällaisen käytännön voidaan toisaalta osoittaa olevan väärinkäyttöä, sen kilpailua rajoittava vaikutus markkinoihin ei saa olla puhtaasti hypoteettinen ( 20 ) ja sen on näin ollen oltava olemassa, mutta kyseisen vaikutuksen ei välttämättä tarvitse olla konkreettinen, vaan on riittävää osoittaa sellainen mahdollinen kilpailua rajoittava vaikutus, joka on omiaan syrjäyttämään markkinoilta määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kanssa vähintäänkin yhtä tehokkaat kilpailijat. ( 21 )

42. Tästä seuraa, että kykyä aiheuttaa (mahdollisesti) rajoittava vaikutus merkityksellisillä markkinoilla, kuten kilpailunvastainen syrjäyttävä vaikutus, on pidettävä keskeisenä tekijänä menettelyn luonnehtimisessa väärinkäytöksi.

43. On kuitenkin korostettava tältä osin, että syrjäyttävä vaikutus ei välttämättä vahingoita kilpailua eikä siten ole aina ”rajoittava ‐ ‐ markkina-alallaan”, jos käytetään kysymyksen sanamuodon mukaisia ilmaisuja. Yksistään se, että tietyillä menettelyillä voidaan syrjäyttää kilpailija, ei nimittäin heikennä kilpailua markkinoilla eikä a fortiori johda siihen, että näitä menettelyjä pidetään SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä. On siten erotettava toisistaan syrjäyttämisen riski ja kilpailunvastaisen syrjäyttämisen riski, koska ainoastaan tämä jälkimmäinen kuuluu SEUT 102 artiklan soveltamisalaan. ( 22 )

44. Kuten unionin tuomioistuin on nimittäin todennut tuomiossa Intel, ”SEUT 102 artiklan tavoitteena ei ole estää yritystä hankkimasta omilla ansioillaan määräävää asemaa markkinoilla. Mainitun määräyksen tarkoituksena ei ole myöskään taata, että kilpailijat, jotka ovat vähemmän tehokkaita kuin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, pysyvät markkinoilla. ‐ ‐ Näin ollen kaikki markkinoilta syrjäyttäminen ei välttämättä rajoita kilpailua. [Ansioihin perustuva kilpailu] voi jo määritelmänsä mukaan johtaa siihen, että vähemmän tehokkaat ja siis erityisesti hintojen, valikoiman, laadun tai innovaatioiden osalta kuluttajille vähemmän kiinnostavat kilpailijat häviävät markkinoilta tai joutuvat vähäpätöiseen asemaan”. ( 23 ) Yritys voi näin ollen vapaasti osoittaa, että sen käytäntö on objektiivisesti (taloudellisesti) perusteltu, vaikka sillä onkin syrjäyttävä vaikutus, kaikkien asiassa merkityksellisten olosuhteiden perusteella, ( 24 ) tai että vaikutukset voidaan tasoittaa tai jopa ylittää tehokkuuseduilla, jotka koituvat myös kuluttajan eduksi. ( 25 ) Tällainen riidanalaisen menettelytavan kilpailulle hyödyllisten ja haitallisten vaikutusten punninta voidaan tehdä vasta sen jälkeen, kun on analysoitu kyseessä olevaan menettelytapaan erottamattomana osana kuuluva kyky syrjäyttää markkinoilta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat. ( 26 )

45. Unionin tuomioistuimen päättely perustuu näin ollen siihen, että jos kaikkea menettelyä, jolla on (tosiasiallinen tai mahdollinen) syrjäyttävä vaikutus, pidettäisiin automaattisesti kilpailunvastaisena ja siten SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä, tämä artikla muodostaisi keinon suojella heikompia ja tehottomampia yrityksiä eikä sillä suojeltaisi mitenkään ansiokkaimpia yrityksiä, jotka edistävät markkinoiden kilpailukykyä.

46. Edellä esitetyn arvioinnin perusteella on katsottava, että jotta syrjäyttävän käytännön kaltaista menettelyä pidettäisiin SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä, sen tulee olla kilpailuvastainen siten, että se on omiaan aiheuttamaan (tosiasiallisen tai mahdollisen) rajoittavan vaikutuksen markkina-alallaan. Tämän menettelyn kilpailunvastaisen luonteen arvioimiseksi on kuitenkin selvitettävä, onko määräävässä markkina-asemassa oleva yritys käyttänyt muita kuin ”normaaliin” kilpailuun kuuluvia kilpailukeinoja. Nimenomaan tämä arviointi on kolmannen ja neljännen osan kohteena.

3. Kolmas osa

47. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää kolmannessa osassa metodologisen kysymyksen siitä, onko velvollisuutta osoittaa, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on käyttänyt muita kuin ”normaaliin” kilpailuun kuuluvia kilpailukeinoja, pidettävä ”täydentävänä lainvastaisuutena” kilpailunvastaisen syrjäyttävän vaikutuksen osoittamisessa siten, että ”kilpailun rajoittamiskyky” ja ”muiden kuin normaaliin kilpailuun kuuluvien kilpailukeinojen käyttö” ovat erillisiä vaatimuksia, joiden tulee täyttyä väärinkäytön toteamiseksi.

48. Totean tältä osin, että pääasian asianosaisten, hallitusten ja komission näkemykset eroavat toisistaan. ( 27 ) Mielestäni kuitenkaan sen osoittamista, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on käyttänyt ”normaalista” kilpailusta poikkeavia kilpailukeinoja, ei ole pidettävä edellytyksenä, jota olisi tarkasteltava erillään menettelyn kilpailua rajoittavasta vaikutuksesta.

49. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 44 kohdasta ilmenee, yrityksen menettelyn arvioinnilla on nimittäin keskeinen asema vaikutusten luonnehtimisessa kilpailunvastaisiksi. Näitä kahta seikkaa on näin ollen tarkasteltava yhdessä ja samassa arvioinnissa. Tarkemmin katsottuna tarkasteltaessa sitä, rajoittaako syrjäyttävä vaikutus (tosiasiallisesti tai mahdollisesti) kilpailua, on tutkittava myös sitä, kuuluvatko keinot ”normaaliin” kilpailuun. Jotta voidaan todeta, kuuluvatko keinot normaaliin kilpailuun, on tarkasteltava myös sitä, saattavatko menettelytavat aiheuttaa syrjäyttävän vaikutuksen eli johtaa (tosiasialliseen tai mahdolliseen) syrjäyttävään vaikutukseen näillä markkinoilla. Menettelyn luonnehtimista ”kilpailunvastaiseksi” ei tulisi nimittäin tarkastella erillään tämän menettelyn vaikutuksista. Kyseiset kaksi edellytystä liittyvät siten erottamattomasti toisiinsa, ja niitä on arvioitava siten, että kaikki kyseiseen menettelyyn liittyvät merkitykselliset tosiseikat otetaan huomioon. ( 28 )

50. Tästä voidaan päätellä, että menettelytavan kyky aiheuttaa kilpailunvastainen vaikutus ja normaaliin kilpailuun kuulumattomien keinojen käyttö ovat edellytyksiä, joita on tarkasteltava samassa arvioinnissa, jossa ratkaistaan, onko tätä menettelytapaa pidettävä väärinkäyttönä.

51. Käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnössä esitetyistä tosiseikoista ilmenee, että kilpailuviranomainen katsoo, että ENEL-konsernin kyseisellä menettelyllä on kilpailua rajoittava vaikutus, koska valittajien soveltamalla strategialla pyrittiin lähinnä estämään EE:n kilpailijoiden pääsy vapaille markkinoille tai vaikeuttamaan sitä. Edellä esitetyn arvioinnin mukaisesti ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on tutkia, oliko väitetysti tämän strategian mukainen menettely omiaan ainakin mahdollisesti johtamaan EE:n kilpailijoiden syrjäyttämiseen markkinoilta, arvioida, oliko tämä syrjäyttävä vaikutus omiaan vahingoittamaan kilpailua, ja todeta, kuuluiko tämä menettely ”normaaliin” kilpailuun vai ei.

4. Neljäs osa

52. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää neljännessä osassa unionin tuomioistuinta lähinnä tekemään rajanvedon ”normaaliin” kilpailuun kuuluvien ja kuulumattomien menettelyjen välillä. Tämän kysymyksen ytimenä on näin ollen se, mikä on SEUT 102 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, ja sillä pyritään määrittämään, onko pääasiassa kyseessä oleva menettely tällaista väärinkäyttöä.

53. Aluksi on täsmennettävä, että viitatessaan ”normaaliin kilpailuun” ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käyttää unionin tuomioistuimen toistuvasti käyttämää ilmaisua. ( 29 ) Huomautan kuitenkin, että adjektiivia ”normaali” on tulkittava samassa merkityksessä kuin tämän kilpailun kuvaamiseksi käytettyjä muita ilmaisuja, kuten ”vilpitön kilpailu”, ( 30 )”tehokkuuteen perustuva kilpailu” ( 31 ) ja ”ansioihin perustuva kilpailu”, ( 32 ) jota ehdotan käytettäväksi jäljempänä. ( 33 ) Nämä lukuisat ilmaisut osoittavat, että väärinkäytön määritteleminen on objektiivisesti ongelmallista. Sellaisten normien muotoilu, joiden avulla voidaan erottaa selvästi menettelyt, jotka ovat kilpailun kannalta moitittavia ja siten väärinkäyttöä, ei nimittäin ole ilmeistä eikä intuitiivista. Tämä monimuotoisuus liittyy väistämättä objektiiviseen vaikeuteen erottaa etukäteen menettely, joka kuuluu ankaraan mutta lailliseen kilpailuun, kilpailunvastaisesta menettelystä. ( 34 )

54. Unionin lainsäätäjä on epäilemättä tietoisena tästä vaikeudesta sisällyttänyt SEUT 102 artiklaan väärinkäyttönä pidettävien menettelytapojen ohjeellisen luettelon, jossa ei luetella kaikkia unionin oikeudessa kiellettyjä määräävän markkina-aseman väärinkäyttömuotoja, ( 35 ) jotta tämän artiklan soveltamista voidaan mukauttaa erilaisten kaupallisten menettelyjen osalta ajan myötä. Pääasiassa kyseessä olevan kaltainen menettelytapa, jota ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on kuvannut ”epätyypilliseksi” ja joka ei liity tiettyyn SEUT 102 artiklassa lueteltuun menettelytapaan, voi sekin näin ollen puolestaan merkitä väärinkäyttöä. Siltä osin kuin arviointi tehdään menettelyn kilpailuvaikutusten ‐ eikä sen muodon ‐ perusteella, kilpailuviranomaisen on arvioitava tiukasti kaikkia merkityksellisiä tosiseikkoja nojautumatta olettamiin, ( 36 ) jolloin ”tyypillistä” tai ”epätyypillistä” luonnetta ei ole pidettävä ratkaisevana.

55. Ansioihin perustuvan kilpailun käsite, joka ei liity tietynlaiseen menettelytapaan, on siten abstrakti eikä sitä ei voida määritellä siten, että sen perusteella voitaisiin etukäteen määrittää, onko tietty menettely tällaista kilpailua vai ei. Unionin tuomioistuin on nimittäin sulkenut pois käsitteen, jonka mukaan tietty menettelytapa merkitsisi ”väärinkäyttöä itsessään” (per se), eli jo luonnostaan väärinkäyttöä merkitsevien käytäntöjen olemassaolon niiden kilpailunvastaisesta vaikutuksesta riippumatta. ( 37 ) Ansioihin perustuvan kilpailun käsite ilmentää näin ollen talousihannetta, jonka taustalla on unionin kilpailuoikeuden nykyinen suuntaus, joka puoltaa menettelytavan kilpailunvastaisten vaikutusten tarkastelua (effects-based approach) niiden muodon sijasta (form-based approach). ( 38 )

56. Tästä seuraa, että kysymys siitä, kuuluuko tiettyyn syrjäyttävään käytäntöön keinoja, jotka ovat ansioihin perustuvan kilpailun mukaisia, liittyy tiukasti tämän käytännön tosiseikkoihin sekä oikeudelliseen ja taloudelliseen asiayhteyteen. Määräävässä asemassa olevalle yritykselle kuuluvan erityisen velvollisuuden aineellista soveltamisalaa on nimittäin tarkasteltava ottaen huomioon kunkin yksittäistapauksen erityiset olosuhteet. ( 39 )

57. Vaikka ansioihin perustuvan kilpailun käsite on luonteeltaan abstrakti, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä voidaan yksilöidä yhteisiä tekijöitä. Ellei pääasiassa kyseessä olevan menettelyn arvioinnista, joka on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä, muuta johdu, katson, että seuraavat seikat voivat olla hyödyksi.

58. Totean ensinnäkin, että ”ansioihin perustuvaa kilpailua” on tulkittava läheisesti periaatteen, joka on niin ikään vahvistettu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ja jonka mukaan määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on ”erityinen velvollisuus” olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua sisämarkkinoilla, ( 40 ) mukaisesti. Tämä erityinen velvollisuus ei kuitenkaan voi viedä tällaisessa määräävässä asemassa olevalta yritykseltä oikeutta suojella kaupallisia intressejään. ( 41 ) Viittauksella ”muihin kuin ansioihin perustuvaan kilpailuun kuuluviin keinoihin” täsmennetään tältä osin tämän määräävässä asemassa olevalle yritykselle kuuluvan ”erityisen velvollisuuden” sisältöä ja määritetään sallittu toimintamarginaali.

59. Tästä ”erityisestä velvollisuudesta” seuraa loogisesti, että yritykselle, joka ei ole määräävässä markkina-asemassa, sallittua menettelyä voidaan pitää väärinkäyttönä, kun sen toteuttaa määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, sen vaikutuksen vuoksi, joka kyseisen määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelyllä on merkityksellisillä markkinoilla. Yleisesti noudatettu menettelytapa tai tuotteiden tuotantoa ja jakelua normaalisti parantavat liiketoimet, joilla on kilpailua tervehdyttävä vaikutus, voivat nimittäin rajoittaa tätä kilpailua, kun niitä toteuttaa yritys, jolla on määräävä asema. ( 42 )

60. Korostan tältä osin käsiteltävässä asiassa, että ”erityinen velvollisuus” koskee kaikkia määräävässä asemassa olevia yrityksiä, mukaan luettuina ENEL:n kaltaiset perinteiset toimijat, jotka olivat aiemmin monopoliasemassa, tai SEN:n kaltaiset toimijat, jotka hoitavat julkisen palvelun velvoitteita. Kuten unionin tuomioistuin on nimittäin todennut, ”yrityksen määräävän aseman toteaminen ei sellaisenaan ole kyseisen yrityksen kannalta syytös, vaan se merkitsee ainoastaan, että kyseisellä yrityksellä on erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla, riippumatta siitä, mihin tämä asema perustuu”. ( 43 ) Markkinoiden vapauttamisen yhteydessä ENEL-konserni kuuluu näin ollen SEUT 102 artiklan ja varsinkin ”erityisen velvollisuuden” soveltamisalaan samoin kuin muut yritykset.

61. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 55 kohdasta toiseksi ilmenee, määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelyn muotoa tai tyyppiä ei sinänsä ole pidettävä ratkaisevana. Merkitystä on sillä, voiko kyseinen menettely johtaa kilpailun rajoittumiseen tai onko se omiaan vaikuttamaan sillä tavoin. ( 44 ) Menettelyä, joka poikkea selvästi tavanomaisista käytännöistä markkinoilla, voidaan kuitenkin pitää merkityksellisenä tosiseikkana väärinkäytön arvioinnissa (esimerkiksi samalla tavoin kuin aikomuksen olemassaoloa koskevaa näyttöä ( 45 )).

62. Huomautan kolmanneksi – pyrkimättä tyhjentävyyteen – että menettelylle, joka ei kuulu ansioihin perustuvan kilpailun käsitteen alaan, on yleensä ominaista se, ettei se perustu ilmeisiin taloudellisiin ( 46 ) tai objektiivisiin ( 47 ) syihin. Ansioihin perustuvaan kilpailuun kuuluvina pidetään esimerkiksi käytäntöjä, joilla alennetaan määräävässä asemassa olevan yrityksen kustannuksia parantamalla tehokkuutta toisella tavalla tai joista seuraa kuluttajien valinnanmahdollisuuksien lisääntyminen tuomalla markkinoille uusia tuotteita taikka lisäämällä jo tarjolla olevien tuotteiden määrää tai parantamalla niiden laatua. Jos menettelylle ei sitä vastoin ole mitään muita perusteita kuin kilpailijan vahingoittaminen, se ei välttämättä kuulu ansioihin perustuvaan kilpailuun. ( 48 )

63. Huomautan neljänneksi, että sovellettaessa SEUT 102 artiklaa syrjäyttävien käytäntöjen yhteydessä ansioihin perustuva kilpailu merkitsee yleisesti kilpailutilannetta, jossa kuluttajat hyötyvät kilpailusta, sillä sen myötä hinnat alenevat, laatu paranee ja saatavilla on laajempi valikoima uusia tai parannettuja tuotteita ja palveluja. ( 49 )

64. Käsiteltävässä asiassa energiamarkkinoiden vapauttamisen varsinaisena tarkoituksena on kuitenkin avata nämä markkinat kilpailulle, jotta kuluttajat nimenomaan hyötyvät kilpailusta, olipa kysymys palvelujen hintojen tasosta tai palvelujen laadusta taikka laajemmasta valikoimasta. Tällaisessa prosessissa aikaisemman toimijan toiminta ei saa olla sellaista, että sillä estetään tai vaikeutetaan kilpailijoiden pääsyä markkinoille, sillä kilpailijoiden on voitava toimia yhdenvertaisesti vapailla markkinoilla. Unionin tuomioistuin on nimittäin todennut, että vääristymätön kilpailu voidaan taata ainoastaan varmistamalla yhtäläiset mahdollisuudet eri taloudellisten toimijoiden välillä. ( 50 )

65. Tässä yhteydessä tulee esiin kysymys siitä, voiko ENEL-konserni, joka oli monopoliasemassa asiakaskunnan osalta suojelluilla markkinoilla, laillisesti pyrkiä säilyttämään tämän asiakaskunnan samassa konsernissa huolimatta näiden markkinoiden vapauttamisprosessista. Mielestäni tähän kysymykseen täytyy vastata myöntävästi.

66. Kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 44 kohdassa on nimittäin todettu, SEUT 102 artiklan tarkoituksena ei mitenkään ole estää yritystä hankkimasta tai säilyttämästä ansioihin perustuvalla kilpailulla määräävää markkina-asemaa markkinoilla. Tästä seuraa, että myös perinteisten toimijoiden on tullessaan vapaan kilpailun piiriin voitava pyrkiä voittojensa optimointiin varsinkin säilyttämällä asiakaskuntansa. Asiakaskunnan saavuttaminen on nimittäin olennainen osa normaalia kilpailua. ENEL-konserni oli näin ollen täysin oikeutettu tai sen jopa oletettiin soveltavan käytäntöjä, joilla pyritään parantamaan sen tuotteita ja palveluita, jotta se pysyisi kilpailukykyisenä ja säilyttäisi asiakaskuntansa. Mielestäni vaikuttaisi siten olevan täysin normaalin kilpailun mukaista, että ENEL:n kaltainen määräävässä asemassa oleva yritys pyrkii säilyttämään asiakaskuntansa myös markkinoiden vapauttamisen yhteydessä. Asiakaskunnan säilyttämiseen tähtäävän strategian soveltamista ei näin ollen voida sellaisenaan pitää SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä.

67. Tässä yhteydessä näyttäisi mielestäni siltä, että tietojen kerääminen asiakassuhteiden hoidon yhteydessä on lähtökohtaisesti täysin ”normaalia” hyödyntämistä tavanomaisessa kilpailussa. Tällaisen hyödyntämisen yhteydessä ENEL:llä on kuitenkin määräävän asemansa vuoksi ”erityinen velvollisuus” käyttää ansioihin perustuvaan kilpailuun perustuvia kilpailumenetelmiä, joista ei seuraa markkinoiden jakautumista. ENEL ei saa näin ollen toteuttaa sellaisia käytäntöjä, joilla on monopoliasemaan perustuvien etujen johdosta markkinoilta syrjäyttävä vaikutus suhteessa sen uusiin kilpailijoihin, jotka ovat vähintäänkin yhtä tehokkaita kuin se itse. ( 51 )

68. Tältä osin on mielestäni arvioitava viidenneksi kilpailijoiden mahdollisuuksia matkia määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelyä. Tällä arvioinnilla on merkitystä tarkasteltaessa sitä, kuuluuko kyseinen menettelytapa ansioihin perustuvaan kilpailuun, ja näin ollen sitä, onko se luonteeltaan kilpailua rajoittava.

69. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä mielestäni nimittäin vahvistetaan, että määräävässä asemassa olevan yrityksen syrjäyttäviä käytäntöjä, jotka ovat yhtä tehokkaiden kilpailijoiden toistettavissa, ei lähtökohtaisesti ole pidettävä käytäntöinä, jotka voivat aiheuttaa kilpailunvastaisen syrjäyttävän vaikutuksen, ja ne kuuluvat siten ansioihin perustuvaan kilpailuun. ( 52 )

70. Yhtäältä syrjäyttävien hinnoittelukäytäntöjen – kuten uskonnollisuusalennusten, valikoivista hinnoista tai saalistushinnoista muodostuvien hinnoittelukäytäntöjen ja hintaruuvien ( 53 ) – osalta tällaista toistettavuutta arvioidaan pääsääntöisesti, vaikkakaan ei välttämättä, ”yhtä tehokasta kilpailijaa” koskevan arviointiperusteen nojalla. ( 54 ) Tätä arviointiperustetta koskevat erityisedellytykset riippuvat kyseisen menettelytavan luonteesta, mutta yhteisenä tekijänä on tarkastelu, joka koskee sitä, onko hinnoittelukäytäntö taloudellisesti kannattava määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailijalle käyttäen vertailukohtana lähtökohtaisesti ja ensisijaisesti määräävässä asemassa olevan yrityksen hintojen ja kustannusten suhdetta. ( 55 ) Tämä arviointiperuste koskee toisin sanoen sen yksilöimistä, onko tämä menettely yhtä tehokkaan kilpailijan toistettavissa asettamalla määräävässä asemassa oleva yritys yhtä tehokkaan kilpailijan asemaan sen arvioimiseksi, kohdistuisiko siihen kyseisen menettelytavan johdosta syrjäyttävä vaikutus. Tällainen arviointiperuste on myös oikeusvarmuuden yleisen periaatteen mukainen, sillä määräävässä markkina-asemassa oleva yritys voi etukäteen arvioida menettelyn laillisuuden omien kustannustensa perusteella. ( 56 )

71. Siltä osin kuin on toisaalta kyse muuhun kuin hinnoitteluun liittyvistä syrjäyttävistä käytännöistä – kuten esimerkiksi toimituksesta kieltäytymisestä – oikeuskäytännössä vahvistetaan toisintamisen kriteerin merkityksellisyys, koska määräävässä asemassa olevan yrityksen päätöstä varata oma jakeluverkostonsa itselleen ei ole pidettävä SEUT 102 artiklan vastaisena toimituksesta kieltäytymisenä, kun kilpailijan on mahdollista luoda toinen vastaavanlainen jakeluverkosto. Väärinkäytöstä ei toisin sanoen ole kyse silloin, kun tuotantopanos, jonka toimittamisesta määräävässä asemassa oleva yritys on kieltäytynyt, on yhtä tehokkaiden kilpailijoiden toistettavissa, koska ne voivat ostaa nämä tuotantopanokset muilta toimittajilta tai kehittää ne itse. ( 57 ) Samoin kytkykaupan ja yhdistettyjen tarjousten (tying and mixed bundling) osalta tuotteen toisintamisella on erityistä merkitystä ratkaistaessa, onko kyse mahdollisesta tai tosiasiallisesta kilpailunvastaisesta syrjäyttämisestä. ( 58 )

72. Pääasiassa kyseessä olevassa menettelyssä ei käsiteltävässä asiassa ole kilpailuviranomaisen mukaan kyse hinnoittelukäytännöstä vaan laittomasta monitahoisesta strategiasta, jolle on ominaista tietojen, jotka olivat ENEL-konsernin käytettävissä sen aikaisemman lakisääteisen monopoliaseman johdosta, hyväksikäyttö. Näyttäisi näin ollen siltä, että tämä menettelytapa ei liity syrjäyttävän hinnoittelun teoriaan ja että lakisääteisen monopoliaseman vuoksi kilpailijoilla ei objektiivisesti ollut mahdollisuutta toisintaa valittajien soveltamaa strategiaa ennen markkinoiden vapauttamista. Tästä seuraa, ettei yhtä tehokasta kilpailijaa koskeva arviointiperuste selvästikään ole asianmukaisin kriteeri arvioitaessa sitä, voivatko yhtä tehokkaat kilpailijat matkia määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelyä.

73. Yhtä tehokasta kilpailijaa koskevan arviointiperusteen ‐ jolla pyritään lähinnä arvioimaan, onko määräävässä asemassa oleva yritys voinut ennakoida käytettävissään olevien tietojen perusteella, olisiko kilpailija voinut tästä menettelystä huolimatta toimia taloudellisesti kannattavalla tavalla ja pysyä kilpailukykyisenä markkinoilla ‐ taustalla oleva logiikka on mielestäni kuitenkin yhä merkityksellinen. Tämän arvioinnin mukaiseen logiikkaan perustuvalla arviointiperusteella pyritään selvittämään, olisivatko kilpailijat, niiden tietojen perusteella, jotka määräävässä asemassa olevalla yrityksellä oli oletettavasti käytettävissään, voineet saada haltuunsa taloudellisesti kannattavalla tavalla luettelot, jotka olivat yhtä hyödyllisiä kuin SEN:n luettelot. Tämä lähestymistapa vastaa myös merkitystä, joka toisintamista koskevalla kriteerillä on muuhun kuin hinnoitteluun liittyvien syrjäyttävien käytäntöjen yhteydessä.

74. Katson näin ollen, että se, ettei kilpailijoilla ollut objektiivisesti mahdollisuutta toisintaa täsmälleen samaa ENEL:n strategiaa, ei ole esteenä sille, että tarkastellaan yhtä tehokkaiden kilpailijoiden tosiasiallisia mahdollisuuksia toisintaa määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelytapoja taloudellisesti kohtuullisilla edellytyksillä ja hyväksyttävässä ajassa esimerkiksi käyttämällä luetteloita, jotka olivat riidattomasti saatavilla markkinoilla ja jotka sisälsivät samankaltaisia tietoja kuin SEN:n luettelot. Tässä tarkastelussa voidaan nähdäkseni todeta, saattoiko ENEL-konsernin menettely mahdollisesti aiheuttaa kilpailunvastaisia syrjäyttäviä vaikutuksia vai ei ja oliko se näin ollen ansioihin perustuvan kilpailun mukainen.

75. Tällaisessa tarkastelussa, jonka tekeminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä, seuraavilla seikoilla on erityistä merkitystä.

76. On arvioitava ensinnäkin pienellä viipeellä SEN:n luetteloiden merkitystä kilpailun näkökulmasta. Huomautan tältä osin, että asiakaskuntaa koskevien tietojen saamisesta on erityistä etua markkinoiden vapauttamisprosessissa niin abstraktilla tasolla, koska niiden avulla saadaan parempi tuntemus näistä markkinoista, kuin konkreettisella tasolla, koska niiden avulla tämä asiakaskunta voidaan tavoittaa ja sille voidaan esittää tarjouksia ennen muita toimittajia. Näiden tietojen merkitystä on kuitenkin hieman lievennettävä, koska ei pidä unohtaa sitä, että mahdollisuus ottaa yhteyttä asiakkaaseen tarvittaessa tarjouksen tekemiseksi ei välttämättä merkitse tämän asiakaskunnan asiakkuuden varmistamista, koska yhtäältä kyseinen asiakaskunta ei välttämättä hyväksy tällaisia tarjouksia ( 59 ) ja toisaalta mikään ei ole esteenä sille, että asiakkaat hyväksyvät myöhemmin muiden toimittajien tarjouksia, etenkin, jos ensimmäinen tarjous ei ole näitä asiakkaita tietyn ajan sitova. Muistutan kuitenkin, että kilpailunvastaisilla vaikutuksilla tulee olla syy-yhteys kyseiseen menettelytapaan, koska ne täytyy voida lukea määräävässä asemassa olevan yrityksen syyksi eivätkä ne saa olla luonteeltaan pelkästään hypoteettisia. ( 60 )

77. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on toiseksi väistämättä selvitettävä, oliko SEN:n luettelot tosiasiassa annettu syrjivällä tavalla kilpailijoiden käytettäviksi sekä käytännön tasolla että hinnoittelun osalta, mikä merkitsisi lähinnä EE:tä suosivaa käytäntöä. Tässä samassa yhteydessä on mielestäni merkityksellistä tarkastella sitä, pyysikö SEN suostumusta syrjimättömästi ja avoimesti siltä osin kuin oli kyse siitä, mitä konkreettisia seurauksia tällä oli erityisesti olemassa olevan toimitussuhteen säilymisen osalta ja siltä osin kuin oli kyse mahdollisuuksista vastaanottaa toimitusta koskevia tarjouksia EE:n kilpailijoilta. Tällaisen syrjinnän paljastuminen voisi tukea kilpailuviranomaisen kantaa, jonka mukaan ENEL:n käyttäytyminen ei ollut ansioihin perustuvan kilpailun mukaista, koska eri taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisia mahdollisuuksia ei varmistettu. ( 61 )

78. Katson kolmanneksi, että menettelyn syrjäyttävän luonteen arvioinnista riippumatta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkasteltava myös sitä, olivatko SEN:n luettelot toisinnettavissa. Vaikka EE:n kilpailijat eivät voineet varmastikaan toisintaa näiden luetteloiden täsmällistä sisältöä, koska nämä luettelot oli kerätty SEN:n yleisen palvelun tehtävän yhteydessä, asiakirja-aineistosta ilmenee, että samankaltaisia tietoja sisältäviä luetteloita oli myös saatavilla Italian markkinoilla ja useat yritykset keskittyivät ammattimaisesti telemarkkinoinnissa käytettävien luetteloiden laatimiseen. Jos ilmenee, että vaihtoehtoisia luetteloita oli saatavilla, EE:n kilpailijat olisivat kuitenkin tosiasiassa voineet tehdä tällaisten luetteloiden avulla energiantoimitusta koskevia tarjouksia kohdennetusti suojeltujen markkinoiden asiakkaille. Katson, että tällaisessa tapauksessa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on vertailtava vaihtoehtoisia luetteloita SEN:n luetteloihin niiden saatavuuden, hinnan, sisällön ja maantieteellisen kattavuuden osalta arvioidakseen, olisiko kilpailija, huolimatta huomattavasti ENEL-konsernia pienemmästä taloudellisesta koostaan, voinut tosiasiassa tällaisia luetteloita käyttämällä kilpailla tehokkaasti taloudellisesti kannattavalla tavalla EE:n kanssa samasta kilpailun piiriin kuuluvasta suojeltujen markkinoiden asiakaskunnasta.

79. Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että nämä vaihtoehtoiset luettelot antoivat samat mahdollisuudet kuin SEN:n luettelot, olettaen, että ENEL:llä täytyi olla näiden vaihtoehtoisten luetteloiden olemassaolo ja sisältö tiedossaan, näyttäisi mielestäni siltä, että voidaan katsoa, että mahdollinen riski, joka liittyi syrjäyttämiseen merkityksellisiltä markkinoilta, ei olisikaan johtunut ENEL:n toiminnasta vaan sen kilpailijoiden, jotka eivät ryhtyneet kilpailemaan tämän suojeltujen markkinoiden asiakaskunnan saamisesta, laiminlyönneistä. ENEL-konsernilla ei toisin sanoen olisi ollut SEN:n luetteloiden perusteella kilpailuviranomaisen toteamaa merkittävää kilpailuetua, koska ne olivat toisinnettavissa. Tällaisessa tapauksessa ei voitaisi osoittaa, että kyseisellä menettelyllä saatettiin rajoittaa kilpailua, joten pääasiassa kyseessä oleva menettely kuuluisi ansioihin perustuvaan kilpailuun.

80. Jos ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen arvioinnista ilmenee sitä vastoin, että näistä vaihtoehtoisista luetteloista saatava kaupallinen hyöty oli vähäisempi ja että ainoastaan SEN:n luettelot mahdollistivat esimerkiksi sen, että voitiin välittömästi yksilöidä, kuuluiko asiakas suojelluille markkinoille, vastuu (mahdollisesta) syrjäyttävästä vaikutuksesta kuuluisi lähtökohtaisesti ENEL:lle, joka ‐ jos katsotaan, että se toimi syrjivästi eikä avoimesti ‐ olisi tosiasiassa toiminut tavalla, joka ei kuulu ansioihin perustuvaan kilpailuun. On muistettava lisäksi, että se, että kilpailijat voivat rajoittaa ENEL:n menettelyn vaikutuksia ja kiertää ne käyttämällä vaihtoehtoisia luetteloita, ei sulje pois sitä, että ottaen huomioon ENEL:n markkinavoima kyseisellä menettelyllä saattoi joka tapauksessa olla kilpailunvastaisia vaikutuksia. Se, että vaihtoehtoisia luetteloita oli olemassa, on toisin sanoen varmasti merkityksellistä mutta ei sinänsä ratkaisevaa.

81. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että ensimmäiseen kysymykseen vastataan, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelytapaa, riippumatta sen laillisuudesta muiden oikeudenalojen kuin kilpailuoikeuden kannalta, ei voida pitää SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä yksinomaan sen vuoksi, että se saattoi aiheuttaa syrjäyttävän vaikutuksen merkityksellisillä markkinoilla, koska tällaista menettelytapaa ei voida rinnastaa vaikutukseltaan kilpailunrajoitukseen, jollei ole osoitettu, että tämä yritys on käyttänyt muita kuin ansioihin perustuvaan kilpailuun kuuluvia keinoja. Syrjäyttävä käytäntö, jonka kilpailijat voivat toisintaa taloudellisesti kannattavalla tavalla, ei ole lähtökohtaisesti sellainen menettelytapa, joka voi johtaa kilpailunvastaiseen markkinoilta syrjäyttämiseen, ja se kuuluu siten ansioihin perustuvaan kilpailuun.

B Toinen ennakkoratkaisukysymys

82. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää toisella kysymyksellään unionin tuomioistuinta täsmentämään lähinnä, onko SEUT 102 artiklan tarkoituksena suojella kuluttajia vai markkinoiden kilpailurakennetta ja annetun vastauksen perusteella määrittämään, mitä näyttöä on esitettävä, jotta käytäntö voidaan katsoa väärinkäytön luonteiseksi syrjäyttämiseksi.

1. Tutkittavaksi ottaminen

83. AIGET katsoo, ettei tätä kysymystä voida ottaa tutkittavaksi kahdella perusteella. Vastaus ilmenee yhtäältä selvästi unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä. Tämä kysymys ei toisaalta ole merkityksellinen asian ratkaisemiseksi, koska kyseisellä menettelyllä oli vaikutusta sekä markkinoiden rakenteeseen eli kilpaileviin toimittajiin että kuluttajiin eli suojeltujen markkinoiden asiakkaisiin, jotka eivät voineet tehdä valintoja tarjottujen palveluiden välillä vapailla markkinoilla.

84. Nämä väitteet – edellyttäen, että unionin tuomioistuin päättää nimenomaisesti tutkia ne, vaikka tämän toisen ennakkoratkaisukysymyksen tutkimatta jättämistä ei ole muodollisesti pyydetty – on mielestäni hylättävä.

85. On yhtäältä muistettava, että vaikka jokin oikeuskysymys olisikin ratkaistu oikeuskäytännössä, kansallisilla tuomioistuimilla on nimittäin edelleen täysi vapaus saattaa asia unionin tuomioistuimen ratkaistavaksi, jos ne pitävät sitä tarkoituksenmukaisena. ( 62 ) Siitä, että unionin tuomioistuin on jo aikaisemmin tulkinnut SEUT 102 artiklaa, ei siten voi sellaisenaan seurata käsiteltävässä asiassa esitettyjen kysymysten tutkimatta jättämistä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa lisäksi, ettei vastaus ole ilmeinen, koska komissio, jonka mukaan SEUT 102 artiklan tarkoituksena on kuluttajien hyvinvoinnin edistäminen, ( 63 ) ja unioin tuomioistuin, jonka mukaan tämän artiklan tarkoituksena on kilpailurakenteen säilyttäminen riippumatta kuluttajille aiheutuvasta haitasta, ( 64 ) ovat esittäneet erilaisia tulkintoja.

86. Kysymysten merkityksellisyyden osalta on toisaalta palautettava mieleen, että yksinomaan kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko kysymyksillä merkitystä asian kannalta. ( 65 ) Käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on kuitenkin perustellut toisen kysymyksen tarpeellisuutta toteamalla lähinnä, että tähän kysymykseen annettava vastaus määrittää esitettävän näytön kohteen. ( 66 ) Tämä kysymys liittyy näin ollen mielestäni suoraan pääasian kohteeseen eikä se ole hypoteettinen.

2. Asiakysymys

87. Toisessa ennakkoratkaisukysymyksessä on kaksi osaa: – –ensimmäisessä osassa on tarkoitus määrittää SEUT 102 artiklassa suojattu intressi ja esitetään kaksi mahdollista vaihtoehtoista tavoitetta eli kuluttajien suojelun edistäminen tai markkinoiden kilpailurakenteen säilyttäminen ja – –toisessa osassa pyritään tekemään johtopäätöksiä siitä, mitä näiden kahden SEUT 102 artiklan tavoitteen yhteensovittamisesta seuraa näytön osalta.

a) Ensimmäinen osa

88. Ennen ensimmäisen osan asiakysymysten tarkastelua on esitettävä eräitä alustavia huomautuksia.

89. On todettava aluksi, että käsiteltävässä asiassa kysymys on syrjäyttämisestä, jolla pyritään muun muassa sulkemaan kilpailijat pois merkityksellisiltä markkinoilta, eikä hyväksikäytöstä, kuten muun muassa SEUT 102 artiklan a alakohdassa tarkoitettujen kohtuuttomien osto- tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen määräämisestä. ( 67 ) Nämä viimeksi mainitut käytännöt ovat suoraan haitallisia kuluttajien hyvinvoinnin kannalta (esimerkiksi liian korkeat hinnat), mutta ne eivät lähtökohtaisesti muuta markkinoiden rakenteita. ( 68 )

90. On muistettava seuraavaksi, että SEUT 102 artikla ilmentää SEUT 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ilmaistua unionin toiminnalle asetettua yleistä tavoitetta eli sisämarkkinoiden toimintaa varten tarvittavien kilpailusääntöjen vahvistamista. ( 69 ) Tästä tavoitteesta muistutetaan sisämarkkinoista ja kilpailusta tehdyssä pöytäkirjassa (N:o 27), joka on EU-sopimuksen ja EUT-sopimuksen liitteenä ja joka SEU 51 artiklan nojalla on erottamaton osa tätä sopimusta.

91. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemat kaksi tavoitetta, jotka koskevat kuluttajien ja markkinoiden kilpailurakenteen suojaamista, kuuluvat tähän asiayhteyteen.

92. Unionin tuomioistuin on todennut ensimmäisen tavoitteen osalta, että SEUT 102 artikla kuuluu niihin kilpailusääntöihin, joiden nimenomaisena tarkoituksena on estää kilpailun vääristyminen yleisen edun, yksittäisten yritysten ja kuluttajien kustannuksella, ja niillä edistetään näin ollen hyvinvointia unionissa. ( 70 ) Kuluttajien hyvinvointi kuuluu näin ollen epäilyksettä tässä määräyksessä tarkoitettuihin tavoitteisiin. Unionin tuomioistuin on nimittäin nimenomaisesti tunnustanut EUT-sopimuksen tavoitteen suojella kuluttajaa vääristymättömällä kilpailulla. ( 71 ) Kuluttajien intressit on lisäksi konkreettisesti mainittu nimenomaisesti SEUT 102 artiklan b alakohdassa sellaisten käytäntöjen yhteydessä, joihin syrjäyttämisen luonteinen väärinkäyttö liittyy, eli siltä osin kuin kyseessä on ”tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi” (kursivointi tässä).

93. Toisen tavoitteen osalta on muistutettava, että unionin tuomioistuimen ensimmäisissä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevissa tuomioissa todettiin selvästi, että SEUT 102 artiklan ytimenä on vaikutus ”markkinoiden rakenteeseen”. Esimerkiksi tuomiossa Hoffmann-La Roche unionin tuomioistuin totesi, että väärinkäyttö ”tarkoittaa määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttäytymistä, joka on omiaan vaikuttamaan sellaisten markkinoiden rakenteeseen, joilla ‐ ‐ kilpailuaste on jo heikentynyt ‐ ‐”. ( 72 ) Viittauksen ”markkinoiden rakenteeseen”, johon on epäilyksettä vaikuttanut tämän aikakauden ordoliberaali ajattelu, ymmärrettiin alun perin olevan ”taloudellisen vapauden” takeena. Tällä markkinoiden rakenteen suojaamisen tavoitteella voitaisiin tältä osin tarkoittaa myös näillä markkinoilla olevien ”kilpailijoiden suojaamisen” tavoitetta. Sittemmin vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee kuitenkin, että SEUT 102 artiklassa ei tarkoiteta – tai ei pikemminkään enää tarkoiteta – absoluuttisesti määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden suojaamista. Komission tarkistettua kilpailupolitiikkaa väärinkäytön alalla vuonna 2005 ( 73 ) unionin tuomioistuin on sittemmin nimittäin tunnustanut, että SEUT 102 tavoitteena ei ole estää yritystä hankkimasta omilla ansioillaan määräävää asemaa markkinoilla ja että sen tarkoituksena ei ole myöskään taata, että kilpailijat, jotka ovat vähemmän tehokkaita kuin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, pysyvät markkinoilla. ( 74 ) Tämä lähestymistapa on vahvistettu tuomiossa Intel, jossa unionin tuomioistuin totesi, että ”[ansioihin perustuva kilpailu] voi jo määritelmänsä mukaan johtaa siihen, että vähemmän tehokkaat ‐ ‐ kilpailijat häviävät markkinoilta tai joutuvat vähäpätöiseen asemaan”. ( 75 ) Näkemys, jonka mukaan SEUT 102 artiklassa ei ensisijaisesti tarkoiteta (vähemmän tehokkaiden) kilpailijoiden suojaamista, mihin myös komissio yhtyy, ( 76 ) vaikuttaisi sittemmin tulleen osaksi unionin kilpailuoikeuden säännöstöä.

94. Näiden huomautusten valossa on arvioitava näiden kahden tavoitteen välistä yhteyttä ja erityisesti sitä, voidaanko kilpailurakenteen säilyttämistä pitää itsenäisenä tavoitteena ja näin ollen vaihtoehtona kuluttajien hyvinvoinnin suojaamiselle, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt.

95. Tähän kysymykseen on mielestäni vastattava kieltävästi.

96. Totean ensinnäkin, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 102 artikla, samoin kuin SEUT 101 artikla, ( 77 ) ei koske yksinomaan toimintaa, joka on omiaan aiheuttamaan välitöntä haittaa kuluttajille, vaan myös sellaista toimintaa, joka aiheuttaa kuluttajille välillistä haittaa vahingoittamalla tosiasiallisia kilpailurakenteita. ( 78 ) Unionin tuomioistuin on näin ollen mielestäni luonut erottamattoman yhteyden näiden kahden tavoitteen välille. Tehokkaan kilpailurakenteen säilyttäminen liittyy nimittäin erottamattomasti lopullisena päämääränä olevaan kuluttajien hyvinvoinnin lisäämiseen. ( 79 ) Näillä säännöillä, joilla pyritään varmistamaan se, ettei kilpailu vääristy sisämarkkinoilla, tavoitellaan tältä osin lopulta kuluttajan hyvinvoinnin lisäämistä. Ei ole näin ollen loogisesti syytä suojella kilpailua in abstracto, jos ei ole olemassa mitään (tosiasiallista tai mahdollista) riskiä kuluttajille aiheutuvasta haitasta.

97. Muistutan toiseksi, että unionin tuomioistuimen äskettäisen oikeuskäytännön mukaan kuluttajille aiheutuva haitta on välttämätön edellytys SEUT 102 artiklan täytäntöönpanemiseksi. Unionin tuomioistuimen suuri jaosto on nimittäin muistuttanut tuomiossa Post Danmark I, että tässä artiklassa tarkoitetaan määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttäytymistä, ”joka kuluttajien vahingoksi estää markkinoilla vielä olemassa olevan kilpailuasteen säilymisen tai tämän kilpailun kehittymisen sen vuoksi, että kyseinen yritys käyttää muita keinoja kuin niitä, joita talouden toimijoiden suoritteisiin perustuvassa normaalissa kilpailussa käytetään”. ( 80 ) Tuomiossa Intel unionin tuomioistuin on jälleen suuressa jaostossa vahvistanut vastaavasti tämän lähestymistavan ja korostanut kuluttajien suojaamiseen liittyvää välttämätöntä edellytystä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevien sääntöjen soveltamisessa. Se on muistuttanut nimittäin, että ”[ansioihin perustuva] kilpailu voi ‐ ‐ johtaa siihen, että vähemmän tehokkaat ja siis erityisesti hintojen, valikoiman, laadun tai innovaatioiden osalta kuluttajille vähemmän kiinnostavat kilpailijat häviävät markkinoilta tai joutuvat vähäpätöiseen asemaan”. ( 81 ) Päättelen tästä, että kuluttajien hyvinvointi on lopullinen tavoite, jonka perusteella kilpailuoikeutta voidaan soveltaa syrjäyttämiseen.

98. Kuluttajien suojaamisen keskeinen asema ilmenee kolmanneksi myös siitä, että koska SEUT 102 artiklassa ei määrätä samanlaisista poikkeuksista kuin SEUT 101 artiklan 3 kohdassa, unionin tuomioistuin on todennut, että tehokkuusedut voivat myös neutralisoida väärinkäytön haitalliset vaikutukset, jos edut siirtyvät kuluttajille. Määräävässä asemassa oleva yritys voi nimittäin esittää perusteluja toimilleen, jotka saattavat kuulua SEUT 102 artiklassa määrätyn kiellon piiriin, osoittamalla erityisesti, että ”syrjäyttävä vaikutus voidaan tasoittaa tai jopa poistaa tehokkuuseduilla, jotka koituvat myös kuluttajan eduksi”. ( 82 )

99. ”Kuluttajien hyvinvoinnin” suojaamista koskeva etuasema vaikuttaa neljänneksi olevan yhdenmukainen komission päätöksentekokäytännön kanssa, jonka mukaan kuluttajansuoja on johtoajatuksena kaikelle SEUT 102 artiklan ( 83 ) ja yleisesti kilpailuoikeuden soveltamiselle. ( 84 )

100. Tämän näiden kahden tavoitteen yhteensovittamista koskevan arvioinnin perusteella katson, että syrjäyttävän väärinkäytön osalta SEUT 102 artiklan tarkoituksena on lopulta edistää kuluttajien asemaa erityisesti suojelemalla markkinoiden kilpailurakennetta. Tätä suojelua voidaan näin ollen tosiasiassa pitää SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna tavoitteena, ei kuitenkaan itsenäisesti vaan ainoastaan silloin, kun se konkreettisessa tapauksessa on osa kuluttajien (välitöntä tai välillistä) suojaamista koskevaa lopullista tavoitetta. Nämä kaksi tavoitetta, joita ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vaikuttaisi pitävän toisilleen vastakkaisina, eivät näin ollen tosiasiassa ole sellaisia.

b) Toinen osa

101. Toisen ennakkoratkaisukysymyksen toisessa osassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta lähinnä, mitä näiden kahden tavoitteen yhteensovittaminen merkitsee näytön osalta.

102. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on päätellyt, jos SEUT 102 artiklassa suojattuna intressinä on kuluttajien hyvinvoinnin edistäminen, tuomioistuimen (ja a fortiori kilpailuviranomaisten) olisi jollain tavalla tarkasteltava kyseisestä menettelystä aiheutuvaa hyvinvoinnin vähentymistä (tai sen vähentymisen riskiä), vertailemalla esimerkiksi kuluttajien asemaa ennen tätä menettelyä ja sen jälkeen. Jos suojattuna intressinä on sitä vastoin markkinoiden kilpailurakenteen säilyttäminen, tuomioistuimen ei pitäisi tutkia sitä, aiheutuuko määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelystä haittaa kuluttajille, vaan yksinkertaisesti ainoastaan sitä, onko menettely omiaan vaikuttamaan rakenteeseen, monimuotoisuuteen, laatuun tai innovaatioihin.

103. En voi yhtyä tähän ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen päättelyyn, koska kuten edellä on esitetty, nämä kaksi tavoitetta eivät ole toisilleen vastakkaisia.

104. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee tältä osin, että koska SEUT 102 artikla ei koske ainoastaan menettelytapoja, jotka ovat omiaan aiheuttamaan kuluttajille välitöntä vahinkoa, vaan myös menettelytapoja, jotka aiheuttavat kuluttajille vahinkoa vaikuttamalla haitallisesti tehokkaan kilpailun rakenteeseen, kilpailuviranomaisen tai tarvittaessa tuomioistuimen ei tule tutkia, onko kyseinen käyttäytyminen tosiasiallisesti aiheuttanut ”vahinkoa kuluttajille” SEUT 102 artiklan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, vaan sen on tutkittava, onko kyseisellä käyttäytymisellä tosiasiallisesti ollut rajoittava vaikutus kilpailuun. ( 85 ) Menettelyn mahdollinen vahingoittava vaikutus otetaan nimittäin yleensä huomioon määrävään markkina-aseman väärinkäytön osoittamiseksi ilman, että olisi tarpeen osoittaa, että sillä on konkreettinen vaikutus erityisesti kuluttajien osalta. ( 86 )

105. Vaikka kilpailuviranomaisen ja käsiteltävässä asiassa kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida syrjäyttävän käytännön haitallisia vaikutuksia ja erityisesti sitä, onko tämä käytäntö omiaan vahingoittamaan markkinoiden rakennetta ja näin ollen myös kuluttajien asemaa, on mielestäni tarpeen esittää seuraavat täsmennykset.

106. Koska suojelun lopullisena kohteena on ensinnäkin kuluttajien hyvinvointi eikä markkinoiden tietyn rakenteen suojaaminen sellaisenaan, näyttö rajoittavasta vaikutuksesta markkinoiden rakenteeseen on riittävä väärinkäytön toteamiseksi ainoastaan silloin, kun tämä rajoitus on omiaan vaikuttamaan välittömästi tai välillisesti kuluttajien asemaan. Vaikka markkinoiden kilpailurakenteeseen kohdistuvaa vaikutusta voidaan pitää asianmukaisena (välillisenä) indikaattorina siitä, miten syrjäyttävä käytäntö voi vaikuttaa kuluttajien asemaan, ( 87 ) asia ei kuitenkaan aina ole näin. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelyä ei nimittäin ole pidettävä SEUT 102 artiklan mukaisena väärinkäyttönä, kun se ei, riippumatta markkinoiden rakenteelle aiheutuneesta vahingosta, ole omiaan myös aiheuttamaan tosiasiallisesti tai mahdollisesti vahinkoa kyseisille kuluttajille. Mielestäni on näin ollen puutteellista tulkita unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä siten, että siinä todettaisiin pelkästään, että syrjäyttävän käytännön osoittamiseksi väärinkäytöksi on riittävää todeta, että kyseinen käytäntö on omiaan vaikuttamaan markkinoiden rakenteeseen. Markkinoiden kilpailurakenteeseen kohdistuva haitallinen vaikutus ei nimittäin välttämättä ja automaattisesti merkitse kuluttajien hyvinvoinnin mahdollista heikentymistä. Vaikka tällainen vahinko-olettama on olemassa kartellien osalta, asia ei ole näin määräävän markkina-aseman väärinkäytön osalta. ( 88 ) Kuten esimerkiksi tämän ratkaisuehdotuksen 44 kohdassa on todettu, kun kilpailijan syrjäyttäminen muuttaa markkinoiden rakennetta, tämä ei välttämättä merkitse sitä, että tämä menettely on kilpailunvastaista ja omiaan aiheuttamaan vahinkoa kuluttajille.

107. On todettava toiseksi, että siinä, missä määrin muutokset vaikuttavat kuluttajien hyvinvointiin, on objektiivinen vaikeus. Tältä osin on muistettava aluksi, että kuluttajien käsitteeseen sisältyvät kilpailuoikeudessa kaikki tuotteiden väliportaan kuluttajat ja loppukuluttajat. Kun väliportaan käyttäjät ovat kuitenkin määräävässä asemassa olevan yrityksen todellisia tai mahdollisia kilpailijoita, arvioinnissa keskitytään vaikutuksiin, joita menettelytavalla on tuotantoketjun loppupäässä oleviin asiakkaisiin. ( 89 ) Huomautan seuraavaksi, että itse kuluttajien hyvinvoinnin käsite sisältää luonnostaan subjektiivisen osatekijän, koska tätä hyvinvointia ei voida arvioida pelkästään hinnan osalta vaan kyseisestä tuotteesta tai palvelusta riippuen myös valikoiman, laadun tai innovaatioiden osalta. ( 90 ) Lopuksi SEUT 102 artiklassa tarkoitetaan käytäntöjä, joiden markkinavaikutukset eivät välttämättä ilmene. Kilpailunvastaisten vaikutusten arviointi nimittäin voi, kuten kolmannen kysymyksen yhteydessä selvitetään, olla luonteeltaan myös prospektiivinen. Jos näin ollen vaaditaan – kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ehdottanut – konkreettisen näytön esittämistä kuluttajien hyvinvoinnin vähentymisestä ajan kuluessa, tämä olisi vastoin tämän artiklan logiikkaa ja esteenä sen tehokkuudelle. Näytön taso, jota edellytetään kuluttajiin kohdistuvien vaikutusten osalta, nimittäin vaihtelee ajallisesti väärinkäytön tyypin ja toiminnan ajankohdan mukaan. ( 91 )

108. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen kysymykseen, että SEUT 102 artiklaa on tulkittava siten, että siinä kielletään paitsi syrjäyttävät käytännöt, jotka voivat aiheuttaa kuluttajille välitöntä vahinkoa – mikä muodostaa tämän artiklan lopullisen tavoitteen –, myös menettelytavat, jotka voivat aiheuttaa heille välillistä vahinkoa siksi, että ne vaikuttavat markkinoiden rakenteeseen. Kilpailuviranomaisten tehtävänä on osoittaa, että tällainen syrjäyttävä käytäntö aiheuttaa vahinkoa tehokkaan kilpailun rakenteelle, ja tutkia samalla, onko se myös omiaan aiheuttamaan tosiasiallista tai mahdollista vahinkoa näille kuluttajille.

C Kolmas ennakkoratkaisukysymys

109. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannella kysymyksellään lähinnä, onko SEUT 102 artiklan rikkomisen toteen näyttämiseksi pidettävä merkityksellisenä näyttöä, jonka määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on esittänyt ja joka osoittaa, että siitä huolimatta, että menettelyllä saattoi abstraktisti olla rajoittavia vaikutuksia, sillä ei kuitenkaan tosiasiassa ollut tällaisia vaikutuksia, ja jos tähän vastataan myöntävästi, onko kilpailuviranomaisen tutkittava tämän yrityksen esittämät todisteet, jotka koskevat sitä, voiko tämä menettely käytännössä aiheuttaa kyseisiä vaikutuksia.

110. Muistutan ensinnäkin, että SEUT 102 artiklan rikkomisen toteen näyttämiseksi ei ole tarpeen osoittaa, että kyseisellä menettelyllä on tosiasiallisesti ollut kilpailunvastaisia vaikutuksia konkreettisessa tapauksessa, vaan on riittävää osoittaa, että se on voinut aiheuttaa tällaisia vaikutuksia. ( 92 ) Kilpailuviranomaisen on ainoastaan osoitettava, että moitittu menettely voi mahdollisesti aiheuttaa vahinkoa, riippumatta siitä, onko kilpailunvastaisia vaikutuksia konkreettisesti aiheutunut. Olisi nimittäin vastoin tämän määräyksen, joka on luonteeltaan myös ennalta estävä ja ennakoiva, sisäistä logiikkaa, että jouduttaisiin odottamaan kilpailunvastaisten vaikutusten aiheutumista markkinoilla, jotta väärinkäyttö voitaisiin laillisesti todeta.

111. Eräät esimerkit unionin tuomioistuimen äskettäisestä oikeuskäytännöstä voivat tältä osin olla ohjeena.

112. Tuomiossa TeliaSonera unionin tuomioistuin totesi nimenomaisesti, että ”hinnoittelukäytäntöä ei näet voida jättää katsomatta SEUT 102 artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi sen perusteella, ettei toivottuun tulokseen eli kilpailijoiden syrjäyttämiseen loppujen lopuksi päästä”. ( 93 ) Unionin tuomioistuin on vastaavasti katsonut tuomiossa Tomra, että ”määräävän aseman väärinkäytön todistamiseksi riittää, että osoitetaan, että yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö voi johtaa kilpailun rajoittumiseen tai että se on omiaan vaikuttamaan sillä tavoin”. ( 94 ) Unionin tuomioistuin on todennut saman logiikan mukaisesti hinnanalennusjärjestelmään liittyvän menettelytavan osalta tuomiossa Post Danmark II, että arvioitaessa hinnanalennusjärjestelmän kykyä rajoittaa kilpailua pyritään ”selvittämään se, seuraako määräävässä asemassa olevan yrityksen toimintatavoista se, että kilpailijat tosiasiallisesti tai todennäköisesti syrjäytyvät markkinoilta kilpailun haitaksi ja tämän seurauksena vastoin kuluttajien etua”. ( 95 ) Tältä osin ”vaikutuksen tuntuvuutta koskevan kynnyksen (de minimis) vahvistaminen [ei] ole tarpeen määräävän aseman väärinkäytön toteamiseksi. Kyseessä oleva kilpailua rajoittava käytäntö voi näet jo luonteensa vuoksi rajoittaa kilpailua tuntuvasti ‐ ‐” ja että näin ollen ”jotta ‐ ‐ määräävässä asemassa olevan yrityksen soveltaman alennusjärjestelmän kilpailua rajoittava vaikutus kuuluu [SEUT 102 artiklan] soveltamisalaan, vaikutuksen on oltava todennäköinen, eikä ole tarpeen osoittaa, että se on vakava tai merkittävä.” ( 96 ) Unionin tuomioistuin on näin ollen tuomiossa Intel viitannut nimenomaisesti siihen, että on tarpeen arvioida sitä, ”[saattoivatko alennukset] rajoittaa kilpailua”, ja luetellut eräitä seikkoja, jotka ovat merkityksellisiä tässä arvioinnissa. ( 97 ) Lopuksi äskettäisessä tuomiossa Generics (UK) unionin tuomioistuin on muistuttanut, että ”käyttäytymisen väärinkäyttöluonne edellyttää, että menettelytapa on voinut rajoittaa kilpailua ja erityisesti aiheuttaa moitittuja markkinoilta syrjäyttämistä koskevia vaikutuksia”. ( 98 )

113. Vaikka oikeuskäytännössä on välillä käytetty eri ilmaisuja – ottaen huomioon, että termeillä ”voida” (capacité) ja ”todennäköisyys” (probabilité) on asiallisesti sama merkitys ( 99 ) – tämän oikeuskäytännön nojalla voidaan vahvistaa, ettei kilpailuviranomaisen tarvitse osoittaa, että kilpailunvastaisia vaikutuksia on tosiasiallisesti aiheutunut, jotta menettelyä voidaan pitää väärinkäyttönä.

114. Tältä osin yrityksen jälkikäteen esittämä näyttö sen osoittamiseksi, että kilpailua rajoittavia vaikutuksia ei ole aiheutunut, kuten muun muassa taloudelliset tutkimukset, ei voi johtaa vastuuvapauteen tai siihen, että todistustaakka siirtyisi kilpailuviranomaiselle siten, että sen olisi osoitettava, että moititusta käyttäytymisestä on konkreettisesti aiheutunut vahinkoa, ( 100 ) silloinkaan, kun väärinkäytön tapahtumisesta on kulunut pitkä aika. ( 101 ) Toimien kilpailua rajoittavaa luonnetta on lisäksi pääsääntöisesti arvioitava ajankohtana, jolloin kyseiset toimet toteutettiin, ( 102 ) mikä on myös oikeusvarmuuden yleisen periaatteen mukaista, koska määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen on pystyttävä arvioimaan oman menettelynsä laillisuutta olemassa olevien seikkojen perusteella. ( 103 )

115. Tässä samassa oikeuskäytännössä vahvistetaan kuitenkin toiseksi velvollisuus ottaa huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat arvioitaessa sitä, voiko menettely tosiasiallisesti aiheuttaa väitettyjä kilpailunvastaisia vaikutuksia, riippumatta siitä, aiheutuuko näitä vaikutuksia todellisuudessa myöhemmin vai ei.

116. Mielestäni näyttäisi ensinnäkin olevan tältä osin riidatonta, että menettelylliseltä kannalta kilpailuviranomaisen on otettava huomioon jälkikäteinen näyttö kilpailunvastaisten vaikutusten puuttumisesta varsinkin, jos tällaiset todisteet koskevat menettelyä, joka on päättynyt paljon ennen väärinkäytön toteavan päätöksen tekemistä. Unionin tuomioistuin on nimittäin selittänyt tuomiossa Intel, että kun määräävässä asemassa oleva yritys väittää hallinnollisessa menettelyssä, ettei sen toiminta saattanut rajoittaa kilpailua, ja kun yritys esittää näyttöä tämän väitteen tueksi, komissio on velvollinen analysoimaan tiettyjä seikkoja sen arvioimiseksi, voidaanko kyseisellä käyttäytymisellä syrjäyttää vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat markkinoilta. ( 104 ) Analyysi, joka koskee kykyä syrjäyttää markkinoilta, on lisäksi merkityksellinen myös silloin, kun arvioidaan sitä, voidaanko käyttäytyminen oikeuttaa objektiivisesti tai voidaanko se tasoittaa tai jopa ylittää tehokkuuseduilla. ( 105 ) Tässä yhteydessä taloudellinen näyttö, jolla osoitetaan riidanalaisen käyttäytymisen päätyttyä syrjäyttävän vaikutuksen puuttuminen, on sallittua, kun määräävässä asemassa oleva yritys pyrkii osoittamaan kilpailun rajoittamiskyvyn puuttumisen. Lisäksi tietyn käytännön kilpailunvastainen vaikutus ei voi olla luonteeltaan pelkästään hypoteettinen, ( 106 ) ja todisteet, joilla kilpailun rajoittamiskyky riitautetaan, voivat olla tukena tällaiselle hypoteettiselle luonteelle. Koska kilpailunvastaisten syrjäyttävien vaikutusten osalta todistustaakkaa kuuluu näin ollen menettelylliseltä kannalta kilpailuviranomaiselle, katson, että näiden viranomaisten velvollisuutena on ottaa huolellisesti huomioon määräävässä asemassa olevan yrityksen jälkikäteenkin esittämät todisteet arvioidessaan väärinkäytön olemassaoloa.

117. Tämän tyyppisen näytön, joka koskee väärinkäytön olemassaoloa, todistusarvon osalta on tärkeää huomata, että menettelystä aiheutuvien rajoittavien vaikutusten toteutumatta jääminen voi tosiasiassa johtua useista syistä. Ei voida kuitenkaan suoralta kädeltä sulkea pois sitä, että tällaisten vaikutusten puuttuminen johtuu siitä, ettei kyseinen menettely edes luonteeltaan voinut rajoittaa kilpailua. Kilpailuviranomaisen on tältä osin asiayhteydestä riippuen otettava huomioon tämän tyyppiset todisteet mahdollisina seikkoina, jotka tukevat tällaisen kilpailun rajoittamiskyvyn puuttumista.

118. Huomautan tältä osin, ettei unionin tuomioistuin ole todennut oikeuskäytännössään, mitä intensiteettiä edellytetään kilpailua syrjäyttävän vaikutuksen todennäköisyyden osalta eli toisin sanoen syrjäyttämiskyvyn sisällön osalta. ( 107 ) Tämä riippuu selvästi kunkin tapauksen oikeudellisesta, taloudellisesta ja tosiasiallisesta asiayhteydestä, mutta katson, että tällaisen kyvyn tulee perustua konkreettisiin seikkoihin, kuten riittävään kestoon ja kattavuuteen merkityksillä markkinoilla.

119. Tässä yhteydessä merkitys, joka annetaan todisteille, joilla osoitetaan jälkikäteen rajoittavien vaikutusten puuttuminen, riippuu siitä, perustuuko abstrakti kilpailun rajoittamiskyky syrjäyttämisen riskiin, jolla on todellisia tai mahdollisia vaikutuksia, koska todellisten kilpailuvaikutusten puuttuminen on vähemmän merkityksellistä mahdollisten vaikutusten tapauksessa. Todellisten markkinavaikutusten puuttuminen voi sitä vastoin olla merkityksellinen seikka, vaikka syrjäyttämistä koskeva teoria perustuisi mahdolliseen riskiin, kun menettelytapa on ollut käytössä kauan ja, kuten käsiteltävässä asiassa, siitä luovutaan kauan ennen kilpailuviranomaisten tutkimusta. Ohjeiden mukaan nimittäin ”jos menettelytapa on ollut käytössä riittävän kauan, määräävässä asemassa olevan yrityksen ja sen kilpailijoiden toiminnan tulos markkinoilla voi tarjota välittömän todisteen kilpailunvastaisesta markkinoiden sulkemisesta”. ( 108 ) Mielestäni sitä vastoin todellisten vaikutusten puuttuessa voidaan katsoa, ettei käytäntö ollut omiaan edes teoriassa aiheuttamaan vahinkoa kilpailijoille, jolloin vahingon aiheutumista koskeva teoria osoittautuu täysin hypoteettiseksi. Asia olisi näin silloin, kun osoitetaan, ettei tällaisten todellisten vaikutusten puuttuminen olisi voinut johtua muista jälkikäteisistä tekijöistä, jotka eivät liity kyseiseen menettelyyn.

120. Tyhjentävyyden vuoksi muistutan lopuksi, että vaikutusten puuttuminen voi olla merkityksellistä myös arvioitaessa rikkomisen vakavuutta, mikä voi lieventää huomattavasti väärinkäyttöön syyllistyneelle yritykselle määrättävien seuraamusten määrää.

121. Edellä esitettyjen toteamusten perusteella ehdotan, että kolmanteen kysymykseen vastataan, että SEUT 102 artiklaa on tulkittava siten, että määräävän markkina-aseman väärinkäytön toteamiseksi kilpailuviranomaisen on osoitettava kaikkien merkityksellisten tosiseikkojen perusteella ja ottaen huomioon erityisesti määräävässä asemassa olevan yrityksen esittämät todisteet, että tämän yrityksen menettely saattoi rajoittaa kilpailua, ja arvioitava tarvittaessa tältä osin myös todisteita, joiden mukaan kyseisestä menettelystä ei aiheutunut kilpailunvastaisia vaikutuksia merkityksellisillä markkinoilla.

D Neljäs ennakkoratkaisukysymys

122. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee neljännellä kysymyksellään lähinnä, onko määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailun rajoittamisen aikomusta pidettävä merkityksellisenä arvioitaessa sitä, onko menettelyä pidettävä väärinkäyttönä.

1. Tutkittavaksi ottaminen

123. Green Network on esittänyt epäilyksiä siitä, onko tämä ennakkoratkaisukysymys otettava tutkittavaksi. Vaikka se ei ole nimenomaisesti vaatinut, että tämä kysymys on jätettävä tutkimatta, se on todennut, että koska kilpailuviranomainen on tosiasiassa analysoinut väärinkäytön tahallisuutta, tähän kysymykseen ei ole tarpeen vastata. Vastaus ilmenee lisäksi epäilyksettä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä.

124. Nämä väitteet on mielestäni hylättävä niistä syistä, jotka on jo esitetty tämän ratkaisuehdotuksen 85 ja 86 kohdassa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin nimittäin perustelee kysymyksen tarpeellisuutta toteamalla lähinnä, että oikeuskäytäntö ei ole selkeää ja voi aiheuttaa sekaannusta. ( 109 ) Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee lisäksi, että kysymyksellä on suora yhteys pääasian oikeudenkäynnin kohteeseen ja ettei se ole hypoteettinen, koska käsiteltävässä asiassa kilpailuviranomainen on vastaanottanut tutkimukseen liittyviä asiakirjoja, joilla pyritään osoittamaan, että kyseessä oli ENEL-ryhmän strateginen tahto ehkäistä asiakkaiden lähtemistä ja houkutella nämä asiakkaat siirtymään vapaille markkinoille EE:n asiakkaina.

2. Asiakysymys

125. Neljännessä ennakkoratkaisukysymyksessä on kaksi osaa:

126. ensimmäisessä osassa pyritään määrittämään, onko SEUT 102 artiklaa tulkittava siten, että menettelyä on pidettävä väärinkäyttönä yksinomaan siitä syystä, että sillä on (mahdollisia) rajoittavia vaikutuksia, vai voidaanko kilpailun rajoittamisen aikomusta käyttää (myös yksistään) kriteerinä tässä arvioinnissa, ja

127. toisessa osassa tiedustellaan, onko kilpailun rajoittamisen aikomusta koskevia todisteita pidettävä riittävinä, jotta kyseisellä menettelyllä katsotaan olevan riidanalaisia kilpailunvastaisia vaikutuksia, vai johtavatko nämä todisteet ainoastaan todistustaakan siirtymiseen määräävässä asemassa olevalle yritykselle, jonka olisi osoitettava tässä vaiheessa, ettei syrjäyttävää vaikutusta ole aiheutunut.

a) Ensimmäinen osa

128. Tässä ensimmäisessä osassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensinnäkin lähinnä, onko todisteita, jotka koskevat määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen aikomusta syrjäyttää kilpailija markkinoilta, pidettävä välttämättömänä tai riittävänä näyttönä arvioitaessa väärinkäytön olemassaoloa.

129. Muistutan tältä osin, että unionin tuomioistuin on todennut useaan kertaan, että SEUT 102 artiklan vastaisen määräävän markkina-aseman väärinkäytön käsite on objektiivinen käsite, ( 110 ) joka ei riipu tuottamuksesta, ( 111 ) ja ettei sen soveltamiseksi ole minkäänlaista velvollisuutta osoittaa tällaisen määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailunvastaisen aikomuksen olemassaoloa. ( 112 ) Tästä seuraa, poikkeuksellisia tapauksia lukuun ottamatta, ( 113 ) että määräävässä asemassa olevan yrityksen subjektiivinen aikomus ei kuulu väärinkäytön tunnusmerkkeihin, joten kilpailuviranomaisen ei tarvitse osoittaa sitä tällaisen väärinkäytön toteamiseksi.

130. Unionin tuomioistuin on kuitenkin todennut, että tällaisen aikomuksen osoittaminen, vaikka se ei yksinään riitä, on kuitenkin tosiseikka, joka voidaan ottaa huomioon ratkaistaessa, onko määräävää asemaa käytetty väärin. Unionin tuomioistuin on nimittäin katsonut, että komission on määräävässä asemassa olevan yrityksen toimintaa tutkiessaan ja määräävän aseman mahdollisen väärinkäytön tunnistamiseksi arvioitava tällaista toimintaa koskevat olosuhteet kokonaisuudessaan ja että tähän kuuluu myös kaupallisen strategian arvioiminen. Tässä yhteydessä on normaalia ottaa esille subjektiiviset tekijät eli kyseisen kaupallisen strategian syyt. Näin ollen unionin tuomioistuimen mukaan mahdollisen kilpailunvastaisen aikomuksen olemassaolo on vain yksi lukuisista tosiseikoista, jotka voidaan ottaa huomioon ratkaistaessa, onko määräävää asemaa käytetty väärin. ( 114 )

131. Tällainen kilpailunvastainen aikomus, jos se on selvä ja näytetty toteen, voi tosiasiassa osoittautua merkitykselliseksi määräävän aseman väärinkäytön toteamiseksi. Komissio on nimittäin todennut, että ”välittömät todisteet markkinoiden sulkemiseen tähtäävästä strategiasta” ovat tekijöitä, jotka otetaan yleisesti huomioon arvioitaessa, voiko väitetty määräävän aseman väärinkäyttö todennäköisesti johtaa kilpailunvastaiseen markkinoiden sulkemiseen, mutta myös ”tulkit[taessa] määräävässä asemassa olevan yrityksen menettelytapaa”. Tällaiset todisteet voivat koostua ”määräävässä asemassa olevan yrityksen saalistushinnoittelun selvästi osoittavista asiakirjoista; tällaisia voivat olla yksityiskohtainen suunnitelma myydä tappiolla kilpailijan sulkemiseksi pois, markkinoille tulon estämiseksi tai markkinoiden syntymisen ehkäisemiseksi, tai todisteet konkreettisesta saalistushinnoittelun uhasta”. ( 115 )

132. Useimmissa tapauksissa syrjäyttävä väärinkäyttö ei tosiasiassa perustu määräävässä asemassa olevan yrityksen erityiseen subjektiiviseen aikomukseen rajoittaa kilpailua vaan kyseisen menettelyn taloudelliseen logiikkaan, sellaisena kuin se seuraa objektiivisesti tämän menettelyn ominaispiirteistä ja sen asiayhteydestä. Tällaisen menettelyn kilpailunvastainen logiikka voidaan esimerkiksi päätellä siitä, että ”mitään muita objektiivisia taloudellisia perusteluja ei ole”. ( 116 ) Jos tällaista logiikkaa ei kuitenkaan ole, subjektiiviset todisteet voivat osoittautua erityisen hyödyllisiksi. Tällaisia todisteita on nimittäin käytetty sekä hinnoittelukäytäntöjen ( 117 ) että muuhun kuin hinnoitteluun liittyvien käytäntöjen osalta. ( 118 )

133. Siltä osin kuin on siis kyseessä yksi lukuisista tosiseikoista, jotka voidaan ottaa huomioon arvioitaessa väärinkäyttöä, on yksin kilpailuviranomaisen tehtävänä arvioida markkinoiden sulkemiseen tähtäävän strategian osalta esitettyjen välittömien todisteiden näyttöarvoa. Seuraavat seikat vaikuttavat mielestäni tältä osin merkityksellisiltä.

134. Jotta näitä todisteita voitaisiin ensinnäkin pitää merkityksellisenä tai edes epäsuorana näyttönä syrjäyttävän väärinkäytön olemassaolon osalta, syrjäyttämistä koskevan aikomuksen täytyy merkitä myös sitä, että kilpailijat pystyttäisiin syrjäyttämään markkinoilta. ( 119 ) Aikomuksen arviointi ei voi siten täydentää vaikutusten arviointia. Unionin tuomioistuin on tältä osin todennut nimenomaisesti, että kun määräävässä asemassa oleva yritys väittää, ettei sen toiminta saattanut rajoittaa kilpailua, komissio on ”myös velvollinen arvioimaan, onko mahdollisesti olemassa strategia, jolla vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat pyritään syrjäyttämään markkinoilta”. ( 120 )

135. Tällaiset todisteet voivat toiseksi sisältää tärkeitä tietoja kyseisen menettelyn luonteesta ja näin ollen siitä, saatetaanko sillä rajoittaa kilpailua. Tällaisia tietoja voivat esimerkiksi olla todisteet, jotka osoittavat, että määräävässä asemassa oleva yritys selvästi odotti, että sen menettelyllä olisi kilpailunvastainen vaikutus, oman arviointinsa tai kyseisiä markkinoita koskevan tuntemuksensa perusteella, koska tämän tyyppiset tiedot ovat merkityksellisiä ottaen huomioon määräävässä asemassa olevan yrityksen niiden markkinoiden rakennetta, joilla se toimii, koskeva tuntemus. Jos tämä yritys siten todistettavasti soveltaa strategiaa, jolla pyritään kilpailijoiden syrjäyttämiseen markkinoilta tai siihen, että ne joutuvat vähäpätöiseen asemaan, tästä voidaan loogisesti päätellä, että tämä menettely on omiaan aiheuttamaan tällaisia vaikutuksia.

136. Aikomusta koskevan todisteen näyttöarvo riippuu kolmanneksi tosiseikoista. Johtoon kuuluvien ylempien toimihenkilöiden – jotka käyttävät ratkaisevaa päätösvaltaa yrityksen menettelytapojen osalta – tekemät tai virallisten esittelyiden yhteydessä esitetyt syrjäyttämistä koskevat toteamukset ovat merkityksellisempiä kuin spontaanit toteamukset. ( 121 ) Muistutan tältä osin, että kilpailun varsinaisena tarkoituksena on rohkaista yrityksiä ylittämään toisensa. Kilpailijoita koskevat tai niitä väheksyvät toteamukset ovat näin ollen yleisiä ansioihin perustuvan kilpailun yhteydessä, ja niitä on pidettävä merkityksellisinä ainoastaan silloin, kun ne ovat osa syrjäyttämiseen tähtäävää strategiaa. Mielestäni on lopuksi ilmeistä, että tällaisten todisteiden tulee liittyä samaan ajankohtaan kuin kyseinen menettelytapa.

137. Neljänneksi todisteiden, joilla voidaan osoittaa, että määräävässä asemassa olevalla yrityksellä ei ollut aikomusta syrjäyttää kilpailijoitaan, olemassaolo voi myös olla merkityksellistä sakon määrää laskettaessa ja lieventävänä asianhaarana erityisesti selvitettäessä sitä, onko kilpailusääntöjen rikkominen ollut tahallista vai tuottamuksellista. ( 122 )

b) b) Toinen osa

138. Tässä toisessa osassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, merkitseekö syrjäyttämistä koskevan aikomuksen osoittaminen sitä, että todistustaakka menettelyn kilpailunvastaisesta syrjäyttävästä vaikutuksesta siirtyy määräävässä asemassa olevalle yritykselle.

139. Mielestäni on tältä osin loogista katsoa, että subjektiivisella aikomuksella rajoittaa kilpailua ei pitäisi olla tällaisia seurauksia, koska tällainen todiste, jota pidetään pelkkänä tosiseikkana, ei sellaisenaan riitä osoittamaan, että tämä menettely oli SEUT 102 artiklan vastaista. ( 123 ) Tämä toteamus ei näin ollen olisi perusteena tällaista menettelyä koskevalle kumottavissa olevalle olettamalle, koska tämä lähestymistapa ei vaikuttaisi SEUT 102 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön käsitteen objektiivisen luonteen mukaiselta. Tämän tyyppisen laillisen olettaman perusteella väärinkäytön olemassaolo voitaisiin nimittäin todeta pelkästään määräävässä asemassa olevan yrityksen aikomuksen nojalla, mikä olisi vastoin unionin tuomioistuimen edellä mainittua vakiintunutta oikeuskäytäntöä.

140. Mielestäni olisi kuitenkin loogista, että jos kilpailuviranomaiset voivat käyttää tämän tyyppisiä todisteita väärinkäytön olemassaolon tukemiseksi, kyseisten yritysten täytyy myös puolestaan pystyä käyttämään sisäisiä asiakirjojaan osoittaakseen syrjäyttämistä koskevan aikomuksen puuttumisen. ( 124 ) Tällaisen luonteeltaan negatiivisen näytön esittäminen on kuitenkin luonnollisesti vaikeaa ja, vaikka aikomuksen puuttuminen olisi näytetty toteen, se ei voi sellaisenaan osoittaa sitä, ettei väärinkäyttöä olisi tapahtunut. ( 125 )

141. Edellä esitettyjen toteamusten perusteella ehdotan, että neljänteen kysymykseen vastataan siten, että jotta määräävässä asemassa olevan yrityksen syrjäyttävää menettelytapaa voidaan pitää väärinkäyttönä, ei ole tarpeen osoittaa, että sen subjektiivisena aikomuksena oli syrjäyttää kilpailijansa. Tämä aikomus voidaan kuitenkin ottaa huomioon tosiseikkana erityisesti todettaessa, että tämä menettely saattoi rajoittaa kilpailua. Oletetun syrjäyttävän aikomuksen toteen näyttäminen ei johda menettelyn väärinkäyttöluonnetta koskevan todistustaakan siirtymiseen.

E Viides ennakkoratkaisukysymys

142. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee viidennellä kysymyksellään lähinnä, onko kuuluminen samaan konserniin, joka on suoraan osallistunut väärinkäyttöön, riittävää emoyhtiön, joka omistaa kokonaan nämä yhtiöt, vastuun toteamiseksi, tarvitsematta esittää todisteita siitä, onko emoyhtiö osallistunut väärinkäyttöön, tai ainakaan siitä, onko konserniin kuuluvien eri yhtiöiden toimintaa aktiivisesti koordinoitu. ( 126 )

1. Tutkittavaksi ottaminen

143. Kilpailuviranomainen ja AIGET ovat esittäneet epäilyksiä tämän kysymyksen, joka koskee emoyhtiön vastuuta koskevan olettaman ( 127 ) soveltamisen edellytyksiä, tutkittavaksi ottamisen osalta sen vuoksi, että sillä ei ole merkitystä pääasian ratkaisemisen kannalta, koska kilpailuviranomainen ei nojautunut ENEL:n vastuun perusteena olettamaan, joka johtuu täydestä määräysvallasta SEN:ssä ja EE:ssä, vaan siihen, että se oli suoraan osallisena väärinkäytöksi katsottuun toimintaan. Kilpailuviranomaisen tutkimuksessa oli nimittäin selvinnyt konsernin sellaisen strategian – josta ENEL oli siten myös vastuussa – olemassaolo, jolla pyrittiin mahdollisimman monen asiakkaan siirtämiseen toimijalta suojelluilla markkinoilla (SEN) toimijalle vapailla markkinoilla (EE).

144. ENEL toteaa sitä vastoin, että kilpailuviranomainen katsoi riidanalaisessa päätöksessään, että ENEL oli yhteisvastuussa rikkomisesta sekä siitä syystä, että se oli aktiivisesti osallisena väärinkäyttöä merkitsevään strategiaan, että ratkaisevan vaikutusvallan käyttämistä koskevan olettaman perusteella. Konsernissa toteutetun organisaatiorakenneuudistuksen vuoksi ENEL oli tältä osin näyttänyt riittävällä tavalla toteen, ettei sillä enää ollut määräysvaltaa tytäryhtiöidensä päätöksenteossa, ja oli näin ollen kumonnut ratkaisevan vaikutusvallan käyttämistä koskevan olettaman.

145. Koska ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toteamusten mukaan tämän olettaman soveltamisen edellytyksistä on käyty keskustelua tässä tuomioistuimessa ja koska on joka tapauksessa yksinomaan kansallisen tuomioistuimen tehtävänä kunkin asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta, katson, että unionin tuomioistuimen olisi ratkaistava tämä kysymys. ( 128 )

146. Mielestäni ratkaisevan vaikutusvallan käyttämistä koskevan olettaman soveltamisedellytyksillä voi lisäksi olla merkitystä pääasian ratkaisemisen kannalta. ENEL on nimittäin väittänyt ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa, että kilpailuviranomainen oli todennut, että se oli aktiivisesti osallistunut moitittuun menettelyyn, ottamatta huomioon asiakirjoja, jotka se oli esittänyt perustellakseen, että se oli luopunut päätösvallastaan konsernin rakenneuudistuksen jälkeen. Jos ennakkoratkaisua pyyt