Asia C-387/14

Esaprojekt sp. z o.o.

vastaan

Województwo Łódzkie

(Krajowa Izba Odwoławczan esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2004/18/EY – Yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja avoimuuden periaatteet – Taloudellisten toimijoiden tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys – 48 artiklan 3 kohta – Mahdollisuus turvautua muiden yksiköiden voimavaroihin – 51 artikla – Mahdollisuus täydentää tarjousta – 45 artiklan 2 kohdan g alakohta – Sulkeminen hankintamenettelystä pois vakavan virheen vuoksi

Tiivistelmä – Unionin tuomioistuimen tuomio (viides jaosto) 4.5.2017

Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 51 artiklaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 2 artiklan kanssa, on tulkittava siten, että se on esteenä sille, että kun hankintamenettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetettu määräaika on päättynyt, taloudellinen toimija, osoittaakseen täyttävänsä edellytykset hankintamenettelyyn osallistumiselle, toimittaa hankintaviranomaiselle asiakirjoja, jotka eivät sisälly sen alkuperäiseen tarjoukseen ja joita ovat esimerkiksi kolmannen yksikön täyttämä sopimus ja kolmannen yksikön sitoumus asettaa kyseisen toimijan käyttöön kyseessä olevan hankintasopimuksen täyttämiseksi tarvittavia voimavaroja ja resursseja. Tällaiset täsmennykset, jotka ovat kaukana tämän tuomion 38 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetusta pelkästä yksittäisen kohdan täsmennyksestä tai ilmeisen lasku- tai kirjoitusvirheen korjaamisesta, merkitsevät tosiasiassa alkuperäisen tarjouksen aineellista ja huomattavaa muutosta, joka muistuttaa pikemminkin uuden tarjouksen esittämistä. Mikäli hankintaviranomainen näissä olosuhteissa sallisi sen, että kyseessä oleva taloudellinen toimija esittää kyseessä olevia asiakirjoja alkuperäistä tarjoustaan täydentääkseen, hankintaviranomainen suosisi perusteettomasti tätä toimija muihin ehdokkaisiin nähden ja loukkaisi näin taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteita sekä rikkoisi niistä johtuvaa avoimuusvelvollisuutta; hankintaviranomaisten on direktiivin 2004/18 2 artiklan nojalla noudatettava näitä periaatteita ja tätä velvollisuutta. (ks. 42, 44 ja 45 kohta sekä tuomiolauselman 1 kohta)

Direktiivin 2004/18 44 artiklaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan sekä kyseisen direktiivin 2 artiklassa vahvistetun taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa, on tulkittava siten, että siinä ei sallita sitä, että taloudellinen toimija turvautuu 48 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla muun yksikön voimavaroihin niin, että lasketaan yhteen kahden sellaisen yksikön tietämys ja kokemus, joilla ei erikseen ole tietyn hankintasopimuksen täyttämiseksi vaadittavia voimavaroja, mikäli kyseessä oleva hankintasopimus on hankintaviranomaisen mukaan jakamaton ja mikäli tällainen useiden taloudellisten toimijoiden kokemukseen turvautumisen mahdollisuuden poissulkeminen liittyy suoraan kyseessä olevan hankintasopimuksen, joka yhden ainoan toimijan on täten täytettävä, kohteeseen ja on oikeassa suhteessa siihen nähden. (ks. 54 kohta ja tuomiolauselman 2 kohta)

Direktiivin 2004/18 44 artiklaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan sekä kyseisen direktiivin 2 artiklassa vahvistetun taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa, on tulkittava siten, että siinä ei sallita sitä, että taloudellinen toimija, joka osallistuu yksin julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn, turvautuu sellaisen yritysryhmän kokemukseen, johon toimija on kuulunut toisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen yhteydessä, mikäli se ei ole tosiasiallisesti ja konkreettisesti osallistunut kyseisen sopimuksen täyttämiseen. Tässä yhteydessä taloudellisen toimijan hankkima kokemus on erittäin tärkeä tämän toimijan laadullinen valintaperuste, koska sen avulla hankintaviranomainen voi tarkistaa direktiivin 2004/18 44 artiklan 1 kohdan mukaisesti hakijoiden tai tarjoajien soveltuvuuden tietyn hankintasopimuksen täyttämiseen. Näin ollen on niin, että kun taloudellinen toimija turvautuu sellaisen yritysryhmän kokemukseen, jonka osa taloudellinen toimija on ollut, tätä on arvioitava tämän toimijan konkreettiseen osallistumiseen nähden ja siis siihen nähden, mikä sen tosiasiallinen panos on kyseiseltä ryhmältä tietyn hankintasopimuksen yhteydessä vaaditun toiminnan harjoittamisessa. (ks. 61, 62 ja 65 kohta sekä tuomiolauselman 3 kohta)

Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan g alakohtaa, jossa sallitaan se, että julkisesta hankintamenettelystä suljetaan pois taloudellinen toimija muun muassa silloin, kun se on vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen antaessaan hankintaviranomaisen vaatimia tietoja, on tulkittava siten, että sitä voidaan soveltaa, kun kyseessä oleva toimija on syyllistynyt tietyn vakavuusasteen tuottamukseen eli tuottamukseen, jolla voi olla ratkaiseva vaikutus poissulkemista, valintaa tai julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa koskeviin päätöksiin, riippumatta siitä, todetaanko tämän toimijan tehneen tahallisen virheen. Tästä on todettava aluksi, että direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan g alakohdan sanamuodossa ei ole minkäänlaista viittausta toimijan toiminnan tahallisuuteen. Näin ollen tällaisen käyttäytymisen toteamisen ei voida katsoa olevan välttämätöntä tällaisen toimijan poissulkemiseksi hankintamenettelystä. Toiseksi on todettava, että direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan g alakohdan toisen alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on määritettävä kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti ja yhteisön lainsäädännön huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä kohtaa sovelletaan. Tästä seuraa, että kyseisen 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa olevia käsitteitä kuten ”vakavalla tavalla syyllistynyt” voidaan täsmentää ja selventää kansallisessa oikeudessa edellyttäen kuitenkin, että unionin oikeutta noudatetaan (ks. vastaavasti tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 26 kohta). (ks. 70, 73, 74 ja 78 kohta sekä tuomiolauselman 4 kohta)