JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

F. G. JACOBS

16 päivänä joulukuuta 2004 ( )

Asia C-267/03

Lars Erik Staffan Lindberg

vastaan

Riksåklagaren





1. Asiassa on kysymys jäsenvaltion velvollisuudesta ilmoittaa teknisiä standardeja koskevan direktiivin( ) mukaisesti komissiolle (ja sen kautta muille jäsenvaltioille) luonnosvaiheessa olevista teknisistä määräyksistä. Erityisesti on kysymys siitä, onko jäsenvaltiolla velvollisuus ilmoittaa aikomuksestaan muuttaa kansallista lakia siten, että se kieltää tietyntyyppisellä peliautomaatilla pelattavien pelien järjestämisen.

Direktiivi

2. Direktiivin tarkoituksena on, niin kuin sen johdanto-osassa( ) todetaan, ehkäistä sellaisten kansallisten teknisten määräysten ja standardien käyttöönotto, jotka merkitsevät kaupan estymistä, paitsi jos ne ovat välttämättömiä olennaisten vaatimusten täyttämiseksi ja niiden tavoite liittyy yleiseen etuun, jonka pääasiallisen takeen ne muodostavat. Näin ollen jos jäsenvaltio harkitsee tällaista toimenpidettä, komission ja jäsenvaltioiden tulee saada asiasta tieto ja niille on annettava riittävästi aikaa ehdottaa muutoksia toimenpiteeseen siitä tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle mahdollisesti aiheutuvien esteiden poistamiseksi tai vähentämiseksi tai, komission kyseessä ollen, mahdollisuus ehdottaa tai antaa suunnitellun kansallisen toimenpiteen kohdetta sääntelevä yhteisön direktiivi. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että direktiivin tavoite on ”turvata ennakkovalvonnan keinoin tavaroiden vapaa liikkuvuus, joka on yksi yhteisön perusperiaatteista”.( )

3. Direktiivin 1 artikla sisältää useita käsillä olevan asian kannalta merkityksellisiä määritelmiä.

4. Juttuun sovellettavana aikana voimassa olleen direktiivin 1 artiklan 9 alakohdan mukaan teknisellä määräyksellä tarkoitetaan kolmea erityyppistä toimenpidettä.

5. Ensinnäkin sillä tarkoitetaan ”teknistä eritelmää”, jonka noudattaminen on oikeudellisesti tai tosiasiallisesti pakollista ja joka liittyy tuotteen kaupan pitämiseen tai käyttämiseen jäsenvaltiossa tai jäsenvaltion merkittävässä osassa. ”Tekninen eritelmä” on 1 artiklan 2 alakohdan mukaan eritelmä ”tuotteelta vaadittavista ominaisuuksista, kuten laadusta, käyttöominaisuuksista, turvallisuudesta tai mitoista, mukaan lukien tuotteita koskevat myyntinimeä, termistöä, tunnuksia, kokeita ja testausmenetelmiä, pakkaamista, merkitsemistä tai selostetta koskevat vaatimukset sekä vaatimustenmukaisuuden arvioinnin menettelyt”.

6. Toiseksi sillä tarkoitetaan sellaisia ”muita vaatimuksia”, mukaan lukien hallinnolliset määräykset, joiden noudattaminen on oikeudellisesti tai tosiasiallisesti pakollista. ”Muulla vaatimuksella” tarkoitetaan 1 artiklan 3 alakohdan mukaan ”vaatimusta, joka ei ole tekninen määräys ja joka asetetaan tuotteelle erityisesti kuluttajan ja ympäristön suojelutarkoituksessa ja joka koskee tuotteen elinkaarta markkinoille saattamisen jälkeen eli käyttöedellytyksiä, kierrätystä, uudelleenkäyttöä tai tuotteesta huolehtimista, jos nämä edellytykset voivat vaikuttaa merkittävästi tuotteen koostumukseen tai sen luonteeseen, taikka sen kaupan pitämistä”.

7. Kolmanneksi sillä tarkoitetaan ”lakeja, asetuksia ja hallinnollisia määräyksiä, joissa kielletään tuotteen valmistus, tuonti, kaupan pitäminen tai käyttö”.

8. Edellä mainituissa määritelmissä ”tuotteella” tarkoitetaan ”kaikkia teollisesti valmistettuja tuotteita ja kaikkia maataloustuotteita” (1 artiklan 1 alakohta).

9. ”Teknistä määräystä koskeva ehdotus” on käytännössä teknisen määritelmän teksti, joka on sellaisessa valmisteluvaiheessa, että siihen on vielä mahdollista tehdä olennaisia muutoksia (1 artiklan 10 alakohta).

10. Direktiivin 8 artiklan 1 kohta velvoittaa jäsenvaltiot antamaan komissiolle tiedoksi kaikki teknisiä määräyksiä koskevat ehdotukset, jotka kuuluvat direktiivin soveltamisalaan, paitsi jos tekninen määräys on vain kansainvälisen tai eurooppalaisen standardin täytäntöönpanoa sellaisenaan, jolloin tieto kyseisestä standardista riittää. Jos ehdotukseen tiedoksiannon jälkeen tehdään sellaisia huomattavia muutoksia, jotka esimerkiksi muuttavat sen soveltamisalaa, ehdotus on uudestaan annettava tiedoksi.

11. Direktiivin 9 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on lykättävä teknisen määräyksen antamista useita kuukausia, jotta komissio voi varmistaa, että määräys on yhteisön oikeuden mukainen, tai ehdottaa asiaa koskevan direktiivin antamista.

12. Direktiivin 10 artikla sisältää useita rajoitettuja poikkeuksia yhteen tai molempiin edellä mainituista velvollisuuksista. Direktiivin 8 ja 9 artiklaa ei esimerkiksi sovelleta säännöksiin, jotka ainoastaan saattavat kansallisen lain yhteisön säädösten mukaiseksi (10 artiklan 1 kohta), eikä 9 artiklaa sovelleta, muun ohella, sääntöihin, joiden tarkoituksena on valmistuksen kieltäminen, jos ne eivät estä tuotteiden vapaata liikkuvuutta (10 artiklan 2 kohta).

13. On huomattava, että direktiivi tässä muodossaan on nyt kumottu ja että nykyisin voimassa on direktiivi 98/34/EY.( ) Tätä direktiiviä muutettiin melkein välittömästi direktiivillä 98/48/EY,( ) jolla sen soveltamisalaa laajennettiin ”tietoyhteiskunnan palveluihin”, joilla tarkoitetaan ”etäpalveluna sähköisessä muodossa palvelun vastaanottajan henkilökohtaisesta pyynnöstä toimitettavia palveluja, joista tavallisesti maksetaan korvaus”.( )

14. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että tiedonantovelvollisuuden rikkominen aiheuttaa sen, että kyseisiä teknisiä määräyksiä ei voida soveltaa yksityisiä oikeussubjekteja vastaan; kansallisten tuomioistuinten on jätettävä soveltamatta sellaista kansallista teknistä määräystä, jota ei ole annettu tiedoksi direktiivin mukaisesti.( )

Kansallinen oikeudenkäynti ja sovellettavat säännökset

15. Lindberg on syytteessä siitä, että hän on laittomasti järjestänyt yleisölle pelejä kielletyillä peliautomaateilla Ruotsissa tammikuun 1997 ja huhtikuun 1998 välisenä aikana. Valitusta käsittelevässä Högsta Domstolenissa on ratkaistavana, voidaanko kieltoa, joka koskee pelien järjestämistä yleisölle kysymyksessä olevalla peliautomaatilla, soveltaa, koska sitä on pidettävä teknisenä määräyksenä, jota ei ollut annettu tiedoksi direktiivin mukaisesti.

16. Kyseessä näyttävät olevan tavanomaiset peliautomaatit, joissa pelaaja voi voittaa palkinnon, jos tietyt kuvat näkyvät vierekkäin, ja tulos riippuu olennaisilta osin sattumasta. Nämä peliautomaatit erottaa toisista peliautomaateista se käsiteltävän asian kannalta merkityksellinen piirre, että pelaaja ei saa voittojaan missään muodossa suoraan peliautomaatista. Jos voittoja tulee, ne on haettava peliautomaattien toiminnasta vastaavalta henkilöltä.

17. Ruotsin rikoslain mukaan on rikos järjestää yleisön pelattaviksi pelejä, joissa voittaminen perustuu sattumaan ja joissa pelipanos on taloudellisesti huomattava, paitsi jos i) peliä ei ole arpajaislaissa kielletty tai ii) pelille voidaan arpajaisluvan nojalla myöntää lupa ja pelien järjestäjä on hankkinut luvan.

18. Ennen 1.1.1995 automaattipelien järjestäminen oli täysin kiellettyä, paitsi kansainvälisillä vesillä liikkuvilla aluksilla. Mainitusta päivämäärästä lähtien uusi arpajaislaki, joka hyväksyttiin vuonna 1994 (jäljempänä vuoden 1994 laki) mahdollisti luvan myöntämisen joidenkin automaattipelien järjestämiselle Ruotsin maaperällä.

19. Vuoden 1994 laissa kielletään arpajaisten järjestäminen yleisölle ilman lupaa. Arpajaisten määritelmä kattaa myös ”bingopelit, automaattipelit, rulettipelit, noppapelit, korttipelit, ketjukirjepelit ja samankaltaiset pelit”, ja näiden pelien osalta kielto on voimassa aina, kun pelejä järjestetään ansiotarkoituksessa, riippumatta siitä, suunnataanko ne yleisölle vai ei.

20. Laissa sen alkuperäisessä muodossa peliautomaatit oli tyhjentävästi määritelty automaateiksi, jotka maksavat voiton tavaroina, rahana, arvoseteleinä, pelimerkkeinä tai vastaavina ja joissa voittomahdollisuus riippuu sattumasta tai jotka maksavat voiton rahana ja joissa voittomahdollisuus riippuu pelaajan taidosta.

21. Tällaisten automaattipelien järjestämiselle voidaan tietyin edellytyksin myöntää lupa, jonka ehdot liittyivät erityisesti panosten ja voittojen arvoon.

22. Näiden säännösten soveltamisesta peliautomaatteihin, jotka eivät suoraan anna ulos voittoja missään muodossa, oltiin erimielisiä. Eräät muutoksenhakutuomioistuimet tulkitsivat vuoden 1994 lakia siten, ettei se ollut lainkaan sovellettavissa tällaisiin peliautomaatteihin, jolloin pelien järjestäminen ei ollut kiellettyä eikä siihen tarvittu lupaa.

23. Tämän laissa olevalta aukolta vaikuttavan tilanteen korjaamiseksi vuoden 1994 lakia muutettiin 1.1.1997 lukien (jäljempänä vuoden 1996 lainmuutos). ”Automaattipelien” määritelmää laajennettiin kattamaan kaikki ”mekaaniset tai elektroniset peliautomaatit”, kuitenkin siten, että lupa voitiin edelleen myöntää vain yllä luetelluille peleille, joissa automaatti maksaa pelaajalle voiton. Tämä merkitsi, että pelien järjestämisestä ansiotarkoituksessa yleisölle sellaisilla peliautomaateilla, joista käsillä olevassa asiassa on kyse, tuli kiellettyä.

24. Vuoden 1996 lainmuutosta ei annettu komissiolle tiedoksi luonnosvaiheessa olevana teknisenä määräyksenä; Ruotsin hallitus katsoi, että kyse oli yksinomaan aikaisempien sääntöjen selventämisestä, josta ei ollut tarpeen direktiivin nojalla ilmoittaa.

25. Eräät viranomaiset kuitenkin epäilivät kannan oikeellisuutta. Tämän vuoksi Ruotsin hallitus päätti lähettää ilmoituksen, vaikka sen alkuperäinen kanta ei ollut muuttunut. Ilmoituksen tekemisen jälkeen muutos saatettiin uudelleen voimaan 1.2.2002 lukien. Ilmoituksen tekeminen ja lain uusi voimaansaattaminen tapahtuivat kuitenkin myöhemmin kuin käsillä olevassa asiassa epäilty teko, jonka tapahtuma-aika on tammikuun 1997 ja huhtikuun 1998 välinen aika.

26. Kansallisessa oikeudenkäynnissä Lindberg vetoaa siihen, että vuoden 1996 lainmuutos, jonka perusteella häntä syytetään, olisi pitänyt ilmoittaa komissiolle direktiivin mukaisesti, ja koska sitä ei ilmoitettu, muutettua lakia ei voida soveltaa häntä vastaan.

27. Syyttäjä näyttää hyväksyneen tämän kannan eikä vastusta laittoman uhkapelin järjestämistä koskevan syytteen hylkäämistä.

28. Ennen asian ratkaisemista Högsta Domstolen on kuitenkin pyytänyt ennakkoratkaisua seuraavista kysymyksistä:

”1. Voidaanko sitä, että kansalliseen lainsäädäntöön sisällytetään kielto käyttää tiettyä tuotetta, pitää teknisenä määräyksenä, joka on direktiivin mukaan ilmoitettava?

2. Voidaanko sitä, että kansallisen lainsäädäntöön sisällytetään sellainen kielto käyttää tiettyä palvelua, joka vaikuttaa tuotteen käyttöön, pitää teknisenä määräyksenä, joka on direktiivin mukaan ilmoitettava?

3. Voidaanko sitä, että kansallisessa lainsäädännössä määritellään uudelleen palvelu, jolla on yhteys tuotteen rakenteeseen, pitää teknisenä määräyksenä, joka on direktiivin [83/189] mukaan ilmoitettava, jos uusi määritelmä vaikuttaa tuotteen käyttöön?

4. Mikä merkitys direktiivin mukaisen ilmoitusvelvollisuuden kannalta on sellaisilla olosuhteilla kuin

– siirtymisellä kansallisessa lainsäädännössä luvanvaraisuudesta kieltoon

– tuotteen/palvelun suuremmalla tai pienemmällä arvolla

– tuotteen/palvelun markkinoiden koolla ja

– uuden kansallisen säännöksen vaikutuksella käyttöön eli sillä, merkitseekö säännös käyttöä koskevaa täyskieltoa vai kielletäänkö käyttö tai rajoitetaanko sitä yhdellä useista mahdollisista käyttöaloista?”

29. Lindberg (joka viittaa kansallisille tuomioistuimille esittämäänsä) sekä Portugalin, Ruotsin ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset ja komissio ovat jättäneet kirjalliset huomautuksensa. Suullisessa käsittelyssä lausuman antoivat Lindberg, Ranskan ja Portugalin hallitukset ja komissio.

Oikeudellinen arviointi

30. Ennen jäsenvaltion tuomioistuimen esittämän neljän kysymyksen peräkkäistä tarkastelemista on hyödyllistä harkita kahta alustavaa seikkaa: kysymysten merkitystä suhteessa tosiasialliseen tai mahdolliseen kaupan estymiseen ja jäsenvaltioiden oikeuteen säännellä uhkapelejä sekä kiistanalaisen kiellon voimaantulon ajankohtaa kansallisessa lainsäädännössä.

Kysymysten rajaaminen

31. Kansallinen tuomioistuin pyytää ohjetta sen kysymyksen ratkaisemiseen, pidetäänkö vuoden 1996 lainmuutosta direktiivin sovellettavan version määritelmän mukaisena teknisenä määräyksenä.

32. Direktiivin mukainen ilmoitusvelvollisuus on riippuvainen kyseisestä määritelmästä eikä siitä, onko lainmuutoksen seurauksena tosiasiallinen tai mahdollinen kaupan estyminen yhteisön alueella.

33. On totta, että direktiivin perimmäisenä tarkoituksena on suojella tavaroiden vapaata liikkuvuutta.

34. Mekanismi, jota siinä käytetään, on kuitenkin ennakollinen valvonta. Jäsenvaltioiden velvollisuus osallistua valvontaan ei voi olla riippuvainen siitä, että toimenpide todella on ristiriidassa vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kanssa.

35. Ratkaistaessa, onko toimenpide ristiriidassa vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kanssa, on välttämätöntä tutkia paitsi se, onko kyseessä kaupaneste, myös se, voiko kaupaneste olla oikeutettu jonkin perustamissopimukseen tai oikeuskäytäntöön sisältyvän perusteen nojalla ja onko se oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään. Näitä seikkoja ei kuitenkaan ole tarkoituksenmukaista harkita ennen sen ratkaisemista, täytyykö toimenpide ilmoittaa ennakollisen valvonnan järjestelmän sääntöjen mukaisesti. Valvontajärjestelmä itsessään on suunniteltu mainittujen seikkojen arvioimista varten, ja seurauksena olisi sen huomattava heikentyminen, jos ilmoittamisvelvollisuus riippuisi tämän arvioinnin lopputuloksesta. Lisäksi, kuten minulla on aikaisemmin ollut tilaisuus huomauttaa,( ) mikä tahansa tarve arvioida toimenpiteen merkitystä etukäteen tekee vaikeammaksi ratkaista, mitkä toimenpiteet kuuluvat ilmoitettaviin.

36. On myös totta, että 10 artiklan 2 kohta sisältää poikkeuksen ilmoitusvelvollisuuteen niiden toimenpiteiden osalta, jotka eivät estä tavaroiden vapaata liikkuvuutta.

37. Tätä poikkeusta sovelletaan kuitenkin vain toimenpiteisiin, joilla kielletään jonkin tuotteen valmistaminen, ja sillä vapautetaan jäsenvaltiot ainoastaan velvollisuudesta lykätä toimenpidettä, ei velvollisuudesta ilmoittaa se. Tämä poikkeus ei siis koske nyt käsillä olevaa tapausta.

38. Lopuksi on todettava sekin, että vaikka yhteisöjen tuomioistuin katsoi asiassa CIA Security, että ”tiedoksiantovelvollisuuden rikkominen merkitsee olennaista menettelymääräysten rikkomista, joka aiheuttaa sen, ettei kyseisiä teknisiä määräyksiä voida soveltaa yksityisiin oikeussubjekteihin”,( ) se katsoi myöhemmin asiassa Van der Burg tarpeettomaksi lausua siitä, koskeeko soveltamiskielto kaikkia tapauksia vai ainoastaan niitä, joissa kyse on todellisesta kaupanesteestä tai esteestä tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle. Julkisasiamies Ruiz-Jarabo katsoi kuitenkin jälkimmäisessä tapauksessa, että ilmoittamatta jätetyn teknisen määräyksen soveltamiskiellon tulisi koskea vain niitä tilanteita, joissa tekninen määräys on omiaan haittaamaan jonkin tuotteen käyttöä tai markkinointia,( ) mitä yhteisöjen tuomioistuimen aikaisempi tuomio asiassa Lemmens näyttää tukevan.( )

39. Kansallisen tuomioistuimen kysymykset näyttävät kuitenkin perustuvan siihen oletukseen, että kyseessä oleva kansallinen säännös vaikuttaa tiettyjen peliautomaattien käyttöön Ruotsissa, ja vaikuttaa selvältä, että toimenpide, joka vaikuttaa tietyn tuotteen käyttöön jossakin jäsenvaltiossa, vaikuttaa todennäköisimmin myös sen markkinointiin kyseisessä jäsenvaltiossa ja siten tuotteen liikkumiseen tähän jäsenvaltioon,( ) joten viimeksi mainittua seikkaa ei ole tarpeen lähemmin harkita käsillä olevassa tapauksessa.

40. Tästä on seurauksena, että joukko Portugalin hallituksen tekemiä huomautuksia, jotka koskevat yleisesti sitä, ovatko yleisen edun nimissä toteutetut jäsenvaltioiden suvereniteetin piiriin kuuluvat toimenpiteet uhkapelien sääntelemiseksi yhteensoveltuvia vapaata liikkuvuutta koskevien perustamissopimuksen määräysten kanssa, ja jotka liittyvät tällaisten toimenpiteiden hyväksyttävyyteen pelitoiminnan luonteen valossa, eivät suoraan liity ratkaistavana olevaan asiaan.

41. Haluan vain todeta, että yhteisöjen tuomioistuin on hiljattain vahvistanut, että rahapelien järjestämistä rajoittavat kansalliset toimenpiteet voivat olla oikeutettuja merkittävien yleiseen etuun liittyvien näkökohtien perusteella siitä huolimatta, että ne muodostavat kaupanesteen.( )

Kyseessä olevan kiellon voimaantuloaika

42. Kansallisen tuomioistuimen kysymykset perustuvat myös siihen oletukseen, että kielto pelien järjestämisestä tietyillä peliautomaateilla tuli voimaan vuoden 1996 lainmuutoksella eikä sisältynyt vuoden 1994 lakiin.

43. Ruotsin hallitus katsoo kuitenkin kirjallisissa huomautuksissaan, ettei lainmuutos sisällöllisesti muuttanut lakia ja että kyseessä oleva kielto tuli voimaan jo vuonna 1995. Se pyytää sen vuoksi yhteisöjen tuomioistuinta toteamaan, ettei ilmoitusvelvollisuutta ole sellaisten teknisten määräysten osalta, jotka eivät muuta olemassa olevaa oikeustilaa.

44. On selvää, ettei yhteisöjen tuomioistuin ole toimivaltainen tulkitsemaan Ruotsin lainsäädäntöä. Vain kansallinen tuomioistuin voi määrittää, tuliko kyseessä oleva kielto voimaan vuoden 1994 lailla vai vuoden 1996 lainmuutoksella. Tehtyihin kysymyksiin on näin ollen vastattava pitäen lähtökohtana sitä kansallisen tuomioistuimen oletusta, että lainmuutos saattoi kiellon voimaan.

45. Teen tämän vuoksi vain kaksi huomautusta Ruotsin hallituksen kannan pohjalta.

46. Ensinnäkin tuntuu järkevältä, ettei lainmuutoksen, joka vaikuttaa vain teknisen määräyksen sanamuotoon mutta ei muuta olemassa olevan oikeustilan sisältöä, pitäisi edellyttää direktiivin mukaista tiedonantoa. Kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Colim,( ) ”teknistä määräystä koskevana ehdotuksena, josta olisi siis ilmoitettava, ei kuitenkaan pidetä sellaista kansallista säännöstä, jossa uusia tai ylimääräisiä yksityiskohtia lisäämättä säädetään uudelleen jo voimassa olevista teknisistä määräyksistä tai korvataan tällaisia määräyksiä, jotka on annettu komissiolle asianmukaisella tavalla tiedoksi, jos ne on hyväksytty direktiivin – – voimaantulon jälkeen”.

47. On ehkä kuitenkin harvinaista, että säännöksen sanamuodon muuttaminen ei lainkaan vaikuttaisi sen sisältöön. Jos sisällön muuttumisen mahdollisuus on olemassa – ja vaikuttaa siltä, etteivät Ruotsin viranomaiset olleet yksimielisiä siitä, ettei vuoden 1996 lainmuutos muuttaisi olemassa olevaa oikeustilaa –, vaikuttaisi välttämättömältä tehdä ilmoitus ennakollisen valvonnan päämäärän mukaisesti, joka on direktiivillä perustetun järjestelmän olemassaolon tarkoitus. On muistettava, että 8 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan mukaan jäsenvaltioiden täytyy tiedoksiantaa luonnos uudelleen, jos siihen on tehty huomattavia muutoksia.

48. Toiseksi, jos vuoden 1994 laki alkuperäisessä muodossaan sisälsi kyseisen kiellon ja laki hyväksyttiin Euroopan talousaluetta koskevan sopimuksen 1.1.1994 tapahtuneen voimaantulon jälkeen ja koska Ruotsi oli sopimuksen osapuoli, on huomattava – toisin kuin syyttäjä ilmeisesti on katsonut –, että direktiivi näyttäisi olleen voimassa Ruotsiin nähden tuona ajankohtana.( )

49. Tuolloin voimassa ollut versio direktiivistä edellyttää kuitenkin toisenlaista arviointia. Direktiivissä 94/10 säädettyjen, vuonna 1996 annettuun kansalliseen lainsäädäntöön sovellettavien muutosten kansalliselle voimaansaattamiselle annettu määräaika päättyi vasta 1.7.1995. Nämä muutokset toivat huomattavia lisäyksiä direktiivin teknisten määräysten määritelmään. Lisäksi on todettava, että Ruotsin hallituksen velvollisuuksia ja näiden velvollisuuksien laiminlyönnin seurauksia tulee arvioida siinä valossa, että Ruotsi oli vuonna 1994 Euroopan talousalueen eikä Euroopan unionin jäsen. Unionin jäsen se on ollut 1.1.1995 lähtien.

Ensimmäinen kysymys

50. Ensimmäinen kysymys koskee sitä, voiko tuotteen käyttämistä koskevan kiellon sisällyttäminen kansalliseen lainsäädäntöön olla sellainen tekninen määräys, joka on direktiivin mukaan tiedoksiannettava.

51. Kun kysymys on näin yleisesti muotoiltu, vastaus on selvästi myöntävä. Direktiivin 1 artiklan 9 alakohdassa mainitaan erityisesti, että teknisiin määräyksiin kuuluvat ”lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset, joissa kielletään tuotteen – – käyttö”. Tällainen kielto kuuluu siten direktiivin 1 artiklan 9 alakohdan teknisten määräysten kolmanteen alaryhmään, johon myös on viitattu edellä 7 kohdassa.

52. Voi kuitenkin olla, että kansallisessa oikeudenkäynnissä käsiteltävänä olevalla säännöksellä ei niinkään kielletä tuotteen käyttöä, vaan epäsuoremmin sellaisen palvelun tarjoamisen, jolla on vaikutuksia käyttöön. Oikeuskäytännön perusteella on selvää,( ) että peliautomaattien pitäminen yleisön käytettävänä on palvelu.

53. Kansallinen tuomioistuin ottaa tämän mahdollisuuden huomioon toisessa ja kolmannessa kysymyksessään.

Toinen kysymys

54. Toinen kysymys koskee näin ollen sitä, voiko tuotteen käyttöön vaikuttavan palvelua koskevan kiellon sisällyttäminen kansalliseen lakiin olla sellainen tekninen määräys, joka on direktiivin mukaisesti tiedoksiannettava.

55. Direktiivin tässä asiassa sovellettavassa versiossa tiedoksiantovaatimus koskee vain tuotteisiin vaikuttavia teknisiä määräyksiä, ei palveluja koskevia määräyksiä. Vasta direktiivillä 98/34, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 98/48, tiedoksiantovelvollisuutta laajennettiin koskemaan tietyntyyppisiä palveluja, mutta ei kuitenkaan sellaisia, joista käsillä olevassa asiassa on kyse.( )

56. Tämä seikka ei kuitenkaan vaikuta käsillä olevaan asiaan, koska kysymys ei ole palvelujen kaupasta vaan tietyn palvelun tarjoamista koskevan kiellon mahdollisesta vaikutuksesta tiettyjen tuotteiden kauppaan. Säännöksellä, jolla kielletään sellainen palvelu, jossa käytetään tiettyä tuotetta, selvästikin kielletään myös tuotteen käyttäminen tuon palvelun tarjoamiseen. Ellei tuotetta voida rajoituksetta käyttää muihin tarkoituksiin, kiellolla voi olla se lisävaikutus, että se joko estää täysin tuotteen kaiken käytön tai edellyttää, että tuote täyttää tietyt tekniset vaatimukset, jotta sitä voidaan käyttää toiseen, sallittuun tarkoitukseen.

57. Tähän liittyen Portugalin hallitus kuitenkin lausuu, että accessorium sequitur principale -periaatteen mukaisesti säännöt, jotka kieltävät tai rajoittavat jotakin palvelua ja siten vaikuttavat palvelun tarjoamisessa ehdottoman välttämättömän tuotteen käyttöön, eivät voi olla itse tuotteeseen kohdistuvia teknisiä määräyksiä.

58. Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin lausui Anomar-tapauksessa selkeästi, että vaikka peliautomaattien pelattavana pitäminen kuuluu palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien perustamissopimuksen määräysten alaisuuteen, peliautomaattien maahantuonti kuuluu tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien määräysten alaisuuteen siitä huolimatta, että palvelun tarjoamisen ja automaattien maahantuonnin välillä vallitsee yhteys.( )

59. Tällä perusteella täytyy olla mahdollista arvioida säännöstä, joka vaikuttaa sekä peliautomaattien pelattavana pitämiseen että niiden käyttöön (joka puolestaan vaikuttaa peliautomaattien kauppaan) sekä palveluiden tarjoamisen vapauden kannalta ensiksi mainitun osalta että tavaroiden vapaan liikkuvuuden kannalta (sisältäen sen mahdollisuuden, että kyseessä on tekninen määräys) jälkimmäisen osalta.

60. Sen vuoksi käsillä olevassa tapauksessa säännöstä, joka kieltää pelien järjestämisen yleisölle ja/tai pelien järjestämisen ansiotarkoituksessa peliautomaateilla, jotka eivät anna voittoa suoraan pelaajalle, voidaan pitää joko tällaisten peliautomaattien käytön kieltona tai vaatimuksena, joka edellyttää peliautomaatin rakentamista sellaiseksi, että se antaa voitot suoraan tavaroina, rahana, arvoseteleinä, pelimerkkeinä tai muussa senkaltaisessa muodossa.

61. Ensimmäiseen vaihtoehtoon liittyen Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus on lausunut, että ruotsalainen lainsäädäntö ainoastaan rajoittaa, mutta ei kiellä kyseessä olevien peliautomaattien käyttöä, mistä syystä lainsäädäntö ei voi täyttää teknisen määräyksen määritelmää.

62. Mielestäni on kuitenkin välttämätöntä tarkastella lähemmin sitä, minkälaisia käyttötarkoituksia kielto ei koske.

63. Missä määrin peliautomaattia voidaan käyttää tarkoitukseen, johon se on suunniteltu, jollei sitä voida käyttää ansioiden hankkimiseen eikä sitä voida tarjota yleisön käyttöön? Oletettavasti jonkinlainen yksityinen käyttö olisi edelleen sallittua, mutta on muistettava, että Ruotsin arpajaislain mukaan yksityiset klubit näyttävät kuuluvan ”yleisölle suunnattu” -määritelmän piiriin.( )

64. Tuotteen käyttöä koskeva kielto, joka kuitenkaan ei ole hallussapitokielto, ei käytännössä koskaan kiellä kaikkea ajateltavissa olevaa käyttöä (peliautomaattia voisi käyttää oven auki pitämiseen, vaikka harva haluaisi hankkia automaattia siihen tarkoitukseen).

65. Arvioitaessa sitä, merkitseekö sellaisen palvelun kieltäminen, jonka kieltäminen vaikuttaa tuotteen käyttöön, itse asiassa tuotteen käyttökieltoa, on mielestäni välttämätöntä jättää huomiotta täysin marginaaliset käyttötavat, joihin tuotetta voitaisiin käyttää mutta joihin sitä ei ole suunniteltu.( ) Jos sallitun käytön piiriin jää vain marginaalisia käyttötapoja, on katsottava, että kyseessä on käyttökielto, joka kuuluu, kuten jo on mainittu, direktiivin 1 artiklan 9 alakohdassa ja edellä 7 kohdassa tarkoitettuun kolmanteen teknisten määräysten luokkaan. Jos taas jäljelle jäävät mahdolliset käyttötavat ovat ainoastaan rajoitettuja, eivätkä täysin marginaalisia, olisin samaa mieltä Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen kanssa siitä, että kyseessä ei ole direktiivissä tarkoitettu käyttökielto.

66. Olen myös samaa mieltä Portugalin hallituksen suullisessa käsittelyssä tekemästä ehdotuksesta, jonka mukaan, siinä tapauksessa, että kyseessä oleva tuote on kone, joka voidaan ohjelmoida suorittamaan erilaisia toimintoja, ja kielto koskee vain yhtä näistä toiminnoista, kyseessä ei ole direktiivissä tarkoitettu käyttökielto.

67. Toiseen vaihtoehtoon liittyen – jonka mukaan säännös, jolla kielletään pelien järjestäminen peliautomaateilla, jotka eivät maksa voittoa suoraan pelaajalle, voidaan tulkita vaatimukseksi rakentaa kaikki peliautomaatit suoraan voittoa maksaviksi – on todettava, että monet edellä esitetyistä näkökohdista soveltuvat tähänkin. Esimerkiksi tuotteen mahdolliset selvästi marginaaliset käyttötavat, joita tuotetta suunniteltaessa ei ole tarkoitettu, on jätettävä huomiotta.

68. Sen sijaan, että arvioitaisiin, voidaanko kyseessä olevan palvelun kiellon katsoa merkitsevän tietyn tuotteen täydellistä käyttökieltoa, olisi kuitenkin harkittava, merkitseekö se tuotteen käyttökieltoa siltä osin kuin tuote ei täytä tiettyjä teknisiä edellytyksiä (joita sovelletaan muiden, sallittujen käyttötarkoitusten osalta). Tällöin olisi kyse vaatimuksesta, jonka mukaan tuotteen käyttö edellyttää, että tuote täyttää nämä edellytykset, mikä puolestaan voisi merkitä, että kielto on tuotteelta vaadittavat ominaisuudet määrittelevä tekninen eritelmä ja kuuluu direktiivin 1 artiklan 9 alakohdassa tarkoitettuun teknisten määräysten ensimmäiseen luokkaan, joka on mainittu edellä 5 kohdassa ja määritelty direktiivin 1 artiklan 2 alakohdassa.

69. Käsillä olevassa tapauksessa vaikuttaa mielestäni siltä, että vaatimus, jonka mukaan peliautomaatit täytyisi rakentaa tietyllä tavalla voittoja pelaajalle maksaviksi, on selvästi tekninen eritelmä siinä mielessä kuin sana yleisesti ymmärretään, eikä mikään direktiivin 1 artiklan 2 alakohdan määritelmässä puhu tätä vastaan.

70. Näin ollen, kun tietyn tuotteen käyttämistä koskevan palvelun järjestäminen on kiellettyä siten, että myös tuotteen käyttö palvelun järjestämisessä on kielletty, on pohdittava seuraavia kysymyksiä:

– Voidaanko tuotetta lainkaan laillisesti käyttää johonkin toiseen tarkoitukseen, johon tuote on suunniteltu ja joka ei ole täysin marginaalinen?

– Jos näin on, voidaanko sitä laillisesti käyttää tähän tarkoitukseen vain, jos se täyttää tietyt tekniset eritelmät?

71. Jos vastaus ensimmäiseen kysymykseen on ei tai jos vastaus seuraavaan kysymykseen on kyllä, palveluja koskeva kielto on tekninen määräys, joka on direktiivin mukaan ilmoitettava.

72. Arviointi jää kansallisen tuomioistuimen tehtäväksi, mutta oikeudenkäyntiaineiston pohjalta näyttää todennäköiseltä, että kyseessä oleva kansallinen säännös todetaan tekniseksi määräykseksi, joka on ilmoitettava direktiivin mukaisesti, ellei todellakin ole olemassa tapoja, joilla kyseisiä peliautomaatteja voi käyttää alun perin suunnitellun mukaisesti, siis automaattipelien pelaamiseen, ja jotka eivät edellytä, että automaatit rakennetaan suoraan voitot maksaviksi.

Kolmas kysymys

73. Kolmannessa kysymyksessä kysytään, voidaanko sitä, että kansallisessa lainsäädännössä määritellään uudelleen palvelu, jolla on yhteys tuotteen valmistamiseen, pitää teknisenä määräyksenä, joka on ilmoitettava, jos uusi määritelmä vaikuttaa tuotteen käyttöön.

74. Ei olisi yksinkertaista eikä ehkä hyödyllistäkään yrittää vastata kysymykseen näin yleisessä muodossa. Kysymys täytyy lukea asiayhteydessään ja katsoa sen viittaavan säännellyn palvelun uudelleenmäärittämiseen (siis sellaisen, joka on sallittu vain tietyin edellytyksin), joka, koska se liittyy tässä palvelussa käytettävän tuotteen valmistamiseen, vaikuttaa tuotteen käyttöön.

75. Merkittävä osa vastauksesta tähän kysymykseen seuraa vastauksesta edelliseen eli toiseen kysymykseen. Niiltä osin kuin palvelua on rajoitettu tai se on kielletty siten, että tietyn tuotteen käyttö on kiellettyä, joko täydellisesti tai siinä tapauksessa, että tuote ei täytä tiettyjä teknisiä edellytyksiä, rajoituksen tai kiellon voimaan saattaminen on tekninen määräys, joka on ilmoitettava, kun se on ehdotusvaiheessa.

76. Kolmannen kysymyksen lisäaines on se, että se koskee palvelun uudelleen määrittelemistä eikä palvelua koskevan kiellon voimaansaattamista alun perin.

77. Olen jo viitannut tuomioon asiassa Colim sekä direktiivin 8 artiklan 1 kohdan kolmanteen alakohtaan,( ) jotka, kuten komissio on huomauttanut, osoittavat oikean tulkinnan.

78. Direktiivin 8 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan hengen mukaisesti jokainen palvelun uudelleen määritteleminen, joka merkittävästi muuttaa teknisen määräyksen soveltamisalaa, lisää eritelmiä tai vaatimuksia tai tekee eritelmistä tai vaatimuksista rajoittavampia, täytyy selvästikin ilmoittaa komissiolle, ja näin on sitä painavammasta syystä, jos uudelleenmäärittely tosiasiassa merkitsee uutta direktiivin soveltamisalaan kuuluvaa teknistä määräystä.

79. Jos toimenpide, jossa toistetaan voimassa oleva tekninen määräys tai korvataan se lisäämättä uusia tai täydentäviä eritelmiä, ei kuulu tiedoksi annettaviin, niin tästä voidaan tehdä vastakohtaispäätelmä, että sellainen toimenpide, jolla lisätään uusia tai täydentäviä eritelmiä, kuuluu tuon velvollisuuden piiriin.

80. Toisin sanoen, uudelleenmäärittelyn vaikutus eikä se, että kyse on uudelleenmäärittelystä, on se seikka, joka määrittää, onko ilmoitusvelvollisuus olemassa vai ei.

Neljäs kysymys

81. Lopuksi kansallinen tuomioistuin tiedustelee, ovatko

– siirtyminen luvanvaraisuudesta kieltoon

– tuotteen tai palvelun arvo

– markkinoiden koko tuotteen tai palvelun kannalta tai

– se seikka, että uusi kansallinen säännös vaikuttaa käyttöön siten, että se on täydellisesti kiellettyä tai että käyttö yhdellä useista mahdollisista käyttöaloista on kiellettyä tai että se on sillä mahdollista vain rajoitetusti

tekijöitä, joilla on vaikutusta ilmoitusvelvollisuuteen.

82. Ensimmäisen ja neljännen tekijän osalta vastaus kysymykseen näyttää selvältä sen valossa, mitä jo on todettu.

83. Tuotteen käyttöä koskevan kiellon voimaansaattaminen kuuluu direktiivin 1 artiklan 9 alakohdan soveltamisalaan, kun taas rajoitus, josta huolimatta tuotetta voidaan käyttää muilla kuin täysin marginaalisilla tavoilla, ei kuulu.

84. Tässä suhteessa ei vaikuta merkitykselliseltä, onko nyt kielletty käyttö aikaisemmin ollut vapaata vai luvanvaraista, koska säännöt, jotka tekevät toiminnasta luvanvaraista, eivät ole teknisiä määräyksiä.( )

85. Mainitut toinen ja kolmas tekijä näyttävät nostavan esiin kysymyksen mahdollisesta tiedoksiantovaatimukseen liittyvästä de minimis -säännöstä.

86. Kuten komissio huomauttaa, direktiivissä ei mainita mitään tällaista poikkeusta lukuun ottamatta ehkä alueellista poikkeusta, jonka olemassaolo voidaan päätellä 1 artiklan 9 alakohdasta: tekniset määräykset ja muut vaatimukset, joiden noudattaminen ei ole pakollista ainakaan jonkin jäsenvaltion merkittävässä osassa, eivät ole direktiivin määritelmän mukaisia teknisiä määräyksiä. Koska käsillä olevassa asiassa ei ole tullut esiin, että kielto olisi jollakin tavoin maantieteellisesti rajattu, tällä näkökohdalla ei ole vaikutusta käsillä olevaan asiaan.

87. Lisäksi on todettava, että se seikka, onko de minimis -säännölle sijaa mahdollisen kaupanesteen toteamisessa – ja yhteisön tuomioistuin on usein asettunut tässä kielteiselle kannalle –, ei vaikuta soveliaalta lähestymistavalta, kun kysymyksessä on ennakollisen valvonnan järjestelmä, koska järjestelmä on suunniteltu erityisesti mahdollistamaan tosiasiallisen tai potentiaalisen kaupan estymisen arvioimisen. Joka tapauksessa vaikuttaa komission lausumien perusteella siltä, että ruotsalaiset kyseisten automaattipelien järjestäjät sekä peliautomaattien valmistajat ja maahantuojat ovat tehneet vuoden 1996 lainmuutoksen rajoittavasta vaikutuksesta useita valituksia. Tällainen tilanne näyttää osoittavan, etteivät aiheutuneet vaikutukset ole merkityksettömiä.

Lopuksi

88. Ehdottamani analyysin perusteella näyttää mahdolliselta, että kansallinen tuomioistuin, ehkä joidenkin välttämättömiksi osoittautuvien tosiasioita koskevien seikkojen selvittämisen jälkeen, toteaa, että vuoden 1996 lainmuutos oli direktiivissä tarkoitettu tekninen määräys.

89. Jos näin tapahtuu, yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä seuraa, että koska muutosta ei ilmoitettu komissiolle direktiivin mukaisesti, kansallisten tuomioistuinten on jätettävä soveltamatta sitä.

90. Mielestäni toimenpiteiden soveltamatta jättämistä koskevaan velvollisuuteen täytyy kuitenkin olla joitakin rajoituksia.

91. Olen esimerkiksi edelleen sitä mieltä, että on vaikeaa omaksua tämä näkökanta joidenkin yksityisten oikeussubjektien välisten oikeudenkäyntien suhteen,( ) ja olen jo viitannut julkisasiamies Ruiz-Jarabon näkemykseen, jonka mukaan vain säännökset, jotka ovat omiaan estämään tietyn tuotteen käytön tai markkinoille saattamisen, tulisi jättää soveltamatta.( )

92. Nämä rajoitukset eivät kuitenkaan näytä soveltuvan käsillä olevaan tapaukseen, joka selvästi kuuluu sen runsaan oikeuskäytännön piiriin, jonka mukaan jäsenvaltiota sitovan direktiivin kanssa ristiriitaisia kansallisia säännöksiä ei voida soveltaa yksityisiä oikeussubjekteja vastaan ja joka koskee säännöstä, joka selvästi on omiaan estämään tietyn tuotteen käytön ja markkinoille saattamisen.

93. Käsillä oleva tapaus ei myöskään ole verrannollinen Lemmens-tapauksen( ) kanssa, jossa yhteisöjen tuomioistuin päätti, että alkometriä koskevan teknisen määräyksen ilmoittamisen laiminlyöntiä ei voitu käyttää puolustuksen argumenttina rikossyytettä vastaan, kun syyte oli nostettu toisen säännöksen perusteella mutta perustui näytölle, joka oli saatu kyseessä olevan säännöksen sallimalla laitteella. Käsillä olevassa tapauksessa syyte koskee ilmoittamatta jätettyä säännöstä itseään, ja puolustuksen on voitava vedota ilmoitusvelvollisuuden laiminlyöntiin.

Ratkaisuehdotus

94. Edellä esitetyillä perusteilla ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Högsta Domstolenin esittämiin kysymyksiin seuraavasti:

1) Tuotteen käyttöä koskevan kiellon sisällyttäminen kansalliseen lainsäädäntöön on sellainen tekninen määräys, joka on neuvoston direktiivin 83/189/ETY mukaan tiedoksiannettava.

2) Palvelua koskevan kiellon, joka vaikuttaa tietyn tuotteen käyttöön, sisällyttäminen kansalliseen lainsäädäntöön on tekninen määräys, joka on direktiivin 83/189 mukaan tiedoksiannettava, jos kiellon seurauksena

– tuotetta ei voida laillisesti lainkaan käyttää mihinkään sellaiseen tarkoitukseen, johon se on suunniteltu ja joka ei ole täysin marginaalinen

tai

– tuotetta voidaan laillisesti käyttää tällaiseen tarkoitukseen vain, jos se täyttää tietyt tekniset eritelmät.

3) Tuotteen valmistamiseen yhteydessä olevan palvelun uudelleen määrittely kansallisessa lainsäädännössä on tekninen määräys, joka on direktiivin 83/189 mukaan tiedoksiannettava, jos uusi määrittely vaikuttaa tuotteen käyttöön joillakin edellä määritellyistä tavoista.

4) Luvanvaraisuutta koskevan vaatimuksen korvaaminen kansallisessa lainsäädännössä kiellolla on saman tiedoksiantovelvollisuuden piirissä kuin kiellon ensimmäinen käyttöönotto lainsäädännössä.

5) Sellaisilla seikoilla kuin tuotteen tai palvelun suuremmalla tai pienemmällä arvolla tai tuotteen tai palvelun markkinoiden koolla ei ole merkitystä tiedoksiantovelvollisuuteen.