JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MACIEJ SZPUNAR

17 päivänä lokakuuta 2018 ( 1 )

Asia C‑444/17

Préfet des Pyrénées-Orientales

vastaan

Abdelaziz Arib,

Procureur de la République ja

Procureur général près la cour d’appel de Montpellier

(Ennakkoratkaisupyyntö – Cour de cassation (ylin tuomioistuin, Ranska))

Ennakkoratkaisupyyntö – Vapauden, turvallisuuden ja oikeuden alue – Schengenin rajasäännöstö – 32 artikla – Rajavalvonta sisärajoilla – Direktiivi 2008/115/EY – Soveltamisala – 2 artiklan 2 kohdan a alakohta – Kolmannen maan kansalaisen laiton maahantulo – Sisärajat eivät ole rinnastettavissa ulkorajoihin

Johdanto

1. Unionin tuomioistuimen nyttemmin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 2008/115/EY ( 2 ) säännökset estävät lähtökohtaisesti vankeusrangaistuksen määräämisen kolmannen maan kansalaiselle pelkästään sen perusteella, että hän oleskelee jäsenvaltion alueella laittomasti. Ainoat kaksi oikeuskäytäntöön perustuvaa poikkeusta ovat tilanne, jossa on sovellettu direktiivissä 2008/115 vahvistettua palauttamismenettelyä ja kansalainen oleskelee edelleen laittomasti jäsenvaltion alueella ilman, että on olemassa perusteltu syy olla palauttamatta häntä, ( 3 ) ja tilanne, jossa palauttamismenettelyä on sovellettu ja asianomainen henkilö tulee uudelleen tämän jäsenvaltion alueelle maahantulokiellon vastaisesti. ( 4 )

2. Keskeinen kysymys, joka esitetään tässä Cour de cassationin (ylin tuomioistuin, Ranska) ennakkoratkaisupyynnössä, koskee sitä, pitäisikö kolmas poikkeus hyväksyä tilanteessa, jossa laittomasti maassa oleskeleva kolmannen maan kansalainen on otettu kiinni sisärajan läheisyydessä. Näin ollen kyse ei ole siitä, että ratkaistaisiin, onko rajavalvonnan palauttaminen sisärajoille laillista, vaan määritetään ainoastaan tällaisen palauttamisen seuraukset.

3. Siten unionin tuomioistuimen on annettava nyt käsiteltävässä asiassa jälleen ratkaisu sellaisen kansallisen oikeussäännön yhteensopivuudesta direktiivin 2008/115 kanssa, joka mahdollistaa vankeusrangaistuksen määräämisen kolmannen maan kansalaiselle pelkästään hänen tilanteensa laittomuuden perusteella.

4. Selvitykseni perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa tähän kysymykseen kieltävästi. Direktiivin 2008/115 säännösten nojalla ei ole eroa sen välillä, otetaanko asianomainen kiinni Ranskan ja Espanjan välisen rajan lähistöltä vai otetaanko hänet kiinni Avenue des Champs-Élysées’llä. Tässä yhteydessä on tärkeää korostaa, ettei tähän toteamukseen vaikuta millään tavoin se, että rajavalvonta palautetaan väliaikaisesti sisärajoille Schengenin rajasäännöstön ( 5 ) nojalla.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Unionin oikeus

Schengenin rajasäännöstö

5. Schengenin rajasäännöstön 5 artiklassa säädetään seuraavaa: “1. Ulkorajat voidaan ylittää ainoastaan rajanylityspaikkojen kautta niiden vahvistettuina aukioloaikoina. Aukioloajat on ilmoitettava selkeästi niillä rajanylityspaikoilla, jotka eivät ole auki 24 tuntia vuorokaudessa. Jäsenvaltioiden on annettava 39 artiklan mukaisesti komissiolle tiedoksi luettelo rajanylityspaikoistaan. – – 3. Edellä 2 kohdassa säädettyjä poikkeuksia ja kansainvälistä suojelua koskevia jäsenvaltioiden velvollisuuksia rajoittamatta jäsenvaltioiden on otettava kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti käyttöön seuraamuksia, joita sovelletaan, jos ulkoraja ylitetään luvattomasti muualta kuin rajanylityspaikan kautta tai muulloin kuin sen vahvistettuina aukioloaikoina. Kyseisten seuraamusten on oltava tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia.”

6. Saman säännöstön 13 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Rajojen valvonnan pääasiallisena tavoitteena on estää luvattomat rajanylitykset, torjua rajatylittävää rikollisuutta ja toteuttaa rajan laittomasti ylittäneisiin henkilöihin kohdistuvia toimenpiteitä. Henkilö, joka on ylittänyt laittomasti rajan ja jolla ei ole oikeutta oleskella asianomaisen jäsenvaltion alueella, on otettava kiinni ja häneen on sovellettava direktiivin 2008/115/EY mukaisia menettelyjä.”

7. Säännöstön 14 artiklan sanamuoto on seuraava: ”1. Pääsy jäsenvaltioiden alueelle on evättävä kolmannen maan kansalaiselta, joka ei täytä kaikkia 6 artiklan 1 kohdassa säädettyjä maahantuloedellytyksiä ja joka ei kuulu 6 artiklan 5 kohdassa tarkoitettuihin henkilöryhmiin. Tämä ei kuitenkaan rajoita turvapaikkaoikeutta koskevien erityismääräysten soveltamista eikä kansainvälistä suojelua tai viisumien myöntämistä pitkäaikaista oleskelua varten. 2. Pääsy voidaan evätä vain perustellulla päätöksellä, jossa ilmoitetaan epäämisen täsmälliset syyt. Päätöksen tekee kansallisen lainsäädännön mukaan toimivaltainen viranomainen. Se tulee voimaan välittömästi. Perusteltu päätös, jossa ilmoitetaan epäämisen täsmälliset syyt, annetaan liitteessä V olevassa B osassa olevalla vakiomuotoisella lomakkeella, jonka pääsyn epäämisasioissa kansallisen lainsäädännön mukaan toimivaltainen viranomainen täyttää. Täytetty vakiomuotoinen lomake annetaan asianomaiselle kolmannen maan kansalaiselle, jonka on merkittävä lomakkeeseen kuittaus pääsyn epäämispäätöksen vastaanottamisesta. 3. Henkilöillä, joiden pääsy on evätty, on oikeus hakea muutosta päätökseen. Muutoksenhaku on tehtävä kansallisen lainsäädännön mukaisesti. Kolmannen maan kansalaiselle on myös annettava kirjallinen tieto yhteyspisteistä, jotka voivat antaa tietoja edustajista, jotka kansallisen lainsäädännön mukaan ovat toimivaltaisia toimimaan kolmannen maan kansalaisen puolesta. Muutoksenhaku ei lykkää pääsyn epäämispäätöksen täytäntöönpanoa. Jos pääsyn epäämispäätös todetaan muutoksenhaun tuloksena perusteettomaksi, kolmannen maan kansalaisella on oikeus siihen, että pääsyn evännyt jäsenvaltio oikaisee mitätöidyn maahantuloleiman ja merkityt muut mitätöinnit tai lisäykset, sanotun kuitenkaan rajoittamatta kansallisen lainsäädännön mukaisen korvauksen myöntämistä. 4. Rajavartijoiden on huolehdittava siitä, että kolmannen maan kansalainen, jolta on evätty pääsy, ei mene asianomaisen jäsenvaltion alueelle. 5. Jäsenvaltioiden on tilastoitava sellaisten henkilöiden määrä, joilta on evätty pääsy, epäämisen perusteet, sellaisten henkilöiden kansalaisuus, joilta on evätty pääsy, ja sen rajan tyyppi (maa-, ilma- vai meriraja), jolla heiltä evättiin pääsy, ja toimitettava nämä tilastot vuosittain komissiolle (Eurostat) Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 862/2007 ( 6 ) mukaisesti. 6. Pääsyn epäämistä koskevat yksityiskohtaiset säännöt ovat liitteessä V olevassa A osassa.”

8. Schengenin rajasäännöstön 23 artiklan otsikkona on ”Alueen sisällä tehtävät tarkastukset”, ja siinä säädetään seuraavaa: ”Rajavalvonnan puuttuminen sisärajoilta ei vaikuta: a) jäsenvaltion toimivaltaisten viranomaisten kansallisen lainsäädännön nojalla käyttämiin poliisivaltuuksiin, kunhan valtuuksien käyttämisellä ei ole vastaavaa vaikutusta kuin rajatarkastuksilla; tätä sovelletaan myös raja-alueilla. Poliisivaltuuksien käyttämistä ei voida rinnastaa rajatarkastusten suorittamiseen, siten kuin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetaan, jos: i) poliisitoimenpiteen tarkoituksena ei ole rajavalvonta; ii) poliisitoimenpiteet perustuvat poliisin yleisiin tietoihin ja kokemuksiin, jotka koskevat yleiseen turvallisuuteen kohdistuvia uhkia, ja niiden erityisenä tarkoituksena on torjua rajat ylittävää rikollisuutta; iii) poliisitoimenpiteet suunnitellaan ja toteutetaan henkilöihin ulkorajoilla järjestelmällisesti kohdistuvista rajatarkastuksista selkeästi poikkeavalla tavalla; iv) poliisitoimenpiteet toteutetaan satunnaistarkastuksina; – –”.

9. Tämän säännöstön 25 artiklassa säädetään seuraavaa: ”1. Jos alueella, jolla ei suoriteta sisärajavalvontaa, yleiseen järjestykseen tai sisäiseen turvallisuuteen kohdistuu jäsenvaltiossa vakava uhka, jäsenvaltio voi poikkeuksellisesti palauttaa rajavalvonnan kaikille sisärajoilleen tai niiden tiettyihin osiin rajoitetuksi, enintään 30 vuorokauden ajaksi tai, jos vakava uhka kestää pitempään kuin 30 vuorokautta, sen arvioidun keston ajaksi. Sisärajoille väliaikaisesti palautetun rajavalvonnan laajuus ja kesto eivät saa ylittää sitä, mikä on uhan vakavuuden vuoksi ehdottoman välttämätöntä. 2. Rajavalvonta voidaan palauttaa sisärajoille ainoastaan viimeisenä keinona ja 27, 28 ja 29 artiklan mukaisesti. Jäljempänä 26 ja 30 artiklassa tarkoitetut arviointiperusteet on otettava huomioon kussakin tapauksessa, jossa 27, 28 tai 29 artiklan nojalla harkitaan päätöstä rajavalvonnan palauttamisesta sisärajoille. 3. Jos yleiseen järjestykseen tai sisäiseen turvallisuuteen kohdistuva vakava uhka jatkuu asianomaisessa jäsenvaltiossa pitempään kuin tämän artiklan 1 kohdassa säädetyn ajan, kyseinen jäsenvaltio voi pidentää rajavalvontaa sisärajoillaan 26 artiklassa säädetyt arviointiperusteet huomioon ottaen ja 27 artiklassa säädettyä menettelyä noudattaen enintään 30 vuorokautta kerrallaan tämän artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen syiden perusteella ja ottaen huomioon mahdolliset uudet tekijät. 4. Kokonaisajanjakso, jonka aikana rajavalvonta on palautettuna sisärajoille, myös tämän artiklan 3 kohdan mukaisten jatkamisten perusteella, ei saa ylittää kuutta kuukautta. Kokonaisajanjaksoa voidaan jatkaa 29 artiklassa tarkoitetuissa poikkeuksellisissa olosuhteissa kahden vuoden enimmäiskestoon saakka mainitun artiklan 1 kohdan mukaisesti.”

10. Tämän säännöstön 32 artiklassa säädetään seuraavaa: ”Kun rajavalvonta palautetaan sisärajoille, sovelletaan II osaston asiaankuuluvia säännöksiä soveltuvin osin.”

11. Kyseisen säännöstön 5, 13 ja 14 artikla kuuluvat sen II osastoon, jonka otsikkona on ”Ulkorajat”, kun sen 23, 25 ja 32 artikla kuuluvat sen III osastoon, jonka otsikkona on ”Sisärajat”.

Direktiivi 2008/115

12. Direktiivin 2008/115 kohdetta kuvataan sen 1 artiklassa seuraavasti: ”Tässä direktiivissä säädetään yhteisistä vaatimuksista ja menettelyistä, joita jäsenvaltioiden on yhteisön oikeuden yleisperiaatteisiin kuuluvien perusoikeuksien sekä kansainvälisen oikeuden mukaisesti sovellettava palauttaessaan laittomasti oleskelevia kolmansien maiden kansalaisia, mukaan luettuina pakolaisten suojeluun ja ihmisoikeuksiin liittyvät velvoitteet.”

13. Direktiivin 2008/115 2 artiklan otsikkona on ”Soveltamisala”, ja siinä säädetään seuraavaa: ”1. Tätä direktiiviä sovelletaan jäsenvaltion alueella laittomasti oleskeleviin kolmansien maiden kansalaisiin. 2. Jäsenvaltiot voivat päättää, että ne eivät sovella tätä direktiiviä kolmansien maiden kansalaisiin, a) joita koskee maahantulokielto Schengenin rajasäännöstön 13 artiklan mukaisesti tai jotka toimivaltaiset viranomaiset ovat pysäyttäneet tai ottaneet kiinni heidän ylittäessään laittomasti jäsenvaltion ulkorajan maa-, meri- tai ilmateitse ja joille ei ole sen jälkeen myönnetty lupaa tai oikeutta oleskella tuossa jäsenvaltiossa; b) jotka on rikosoikeudellisena seuraamuksena tai rikosoikeudellisen seuraamuksen johdosta määrätty palautettavaksi kansallisen lainsäädännön mukaisesti tai jotka ovat luovuttamismenettelyn kohteena. – –”

14. Direktiivin 3 artiklassa säädetään otsikolla ”Määritelmät” seuraavaa: ”Tässä direktiivissä tarkoitetaan – – 2) ’laittomalla oleskelulla’ sellaisen kolmannen maan kansalaisen oleskelua jäsenvaltion alueella, joka ei täytä tai ei enää täytä Schengenin rajasäännöstön 5 artiklassa määrättyjä maahantulon edellytyksiä tai muita maahantulon, maassa oleskelun tai asumisen edellytyksiä kyseisessä jäsenvaltiossa; 3) ’palauttamisella’ prosessia, jonka aikana kolmannen maan kansalainen palaa joko vapaaehtoisesti paluuvelvoitetta noudattaen tai pakotettuna – alkuperämaahan, tai – kauttakulkumaahan yhteisön tai kahdenvälisten takaisinottosopimusten tai muiden järjestelyjen mukaisesti, tai – muuhun kolmanteen maahan, johon kyseinen kolmannen maan kansalainen päättää vapaaehtoisesti palata ja johon hänet hyväksytään; 4) ’palauttamispäätöksellä’ hallinnollista tai oikeudellista päätöstä tai muuta toimenpidettä, jolla kolmannen maan kansalaisen oleskelu todetaan laittomaksi ja jolla asetetaan tai todetaan velvoite poistua maasta; 5) ’maastapoistamisella’ paluuvelvoitteen täytäntöönpanoa eli varsinaista kuljetusta pois asianomaisesta jäsenvaltiosta; – –”

15. Kyseisen direktiivin 4 artiklan 4 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Niiden kolmansien maiden kansalaisten osalta, joihin ei sovelleta tätä direktiiviä 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti, jäsenvaltioiden on a) varmistettava, että heidän kohtelunsa ja suojelun taso ovat vähintään yhtä suotuisat kuin ne, joista säädetään 8 artiklan 4 ja 5 kohdassa (pakkokeinojen käytön rajoitukset), 9 artiklan 2 kohdan a alakohdassa (maastapoistamisen lykkääminen), 14 artiklan 1 kohdan b ja d alakohdassa (ensiapu ja heikossa asemassa olevien henkilöiden tarpeet) sekä 16 ja 17 artiklassa (säilöönoton edellytykset); ja b) noudatettava palauttamiskiellon periaatetta.”

16. Saman direktiivin 6 artiklan (”Palauttamispäätös”) 1 kohdan mukaan ”Jäsenvaltion on tehtävä palauttamispäätös sen alueella laittomasti oleskelevista kolmansien maiden kansalaisista, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 2–5 kohdassa tarkoitettujen poikkeusten soveltamista.”

17. Saman direktiivin 16 artiklan sanamuoto on seuraava: ”1. Säilöönotto tapahtuu yleensä erityisissä säilöönottolaitoksissa. Jos jäsenvaltio ei voi järjestää säilöönotetun henkilön majoitusta erityisessä säilöönottolaitoksessa, vaan joutuu turvautumaan vankilamajoitukseen, säilöönotetut kolmannen maan kansalaiset on pidettävä erillään vangeista. 2. Säilöönotetuille kolmannen maan kansalaisille on pyynnöstä annettava asianmukaisen ajan kuluessa mahdollisuus ottaa yhteys oikeudellisiin edustajiin, perheenjäseniin ja toimivaltaisiin konsuliviranomaisiin. 3. Erityisesti on kiinnitettävä huomiota haavoittuvassa asemassa olevien henkilöiden asemaan. Kiireellistä terveydenhoitoa ja välttämätöntä sairaanhoitoa on annettava. 4. Asiaan liittyvillä ja toimivaltaisilla kansallisilla, kansainvälisillä ja valtioista riippumattomilla järjestöillä ja elimillä on oltava mahdollisuus vierailla 1 kohdassa tarkoitetuissa säilöönottolaitoksissa, jos niitä käytetään kolmansien maiden kansalaisten säilöönottoon tämän luvun mukaisesti. Tällaiset vierailut saattavat edellyttää viranomaisen lupaa. 5. Säilöönotetuille kolmansien maiden kansalaisille on järjestelmällisesti annettava tietoja kyseisen laitoksen säännöistä ja heidän oikeuksistaan ja velvollisuuksistaan. Tällä tarkoitetaan myös tietoja heidän kansallisen lainsäädännön mukaisesta oikeudestaan ottaa yhteyttä 4 kohdassa tarkoitettuihin järjestöihin ja elimiin.”

Ranskan oikeus

18. Ulkomaalaisten maahantuloa ja maassa oleskelua sekä turvapaikkaoikeutta koskevien säädösten koonnoksen (code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, jäljempänä Ceseda) L. 621-2 §:ssä, siinä muodossa kuin se on muutettuna säilöön ottamisesta oleskeluoikeuden tarkistamista varten ja laittoman oleskelun avustamista koskevan rikoksen muuttamisesta siten, että humanitääriset ja pyyteettömät toimet jäävät sen ulkopuolelle, 31.12.2012 annetulla lailla nro 2012-1560 (loi no 2012-1560, du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées), ( 7 ) säädetään seuraavaa: ”Ulkomaalaiselle, joka ei ole Euroopan unionin jäsenvaltion kansalainen, määrätään yhden vuoden vankeusrangaistus ja 3750 euron suuruinen sakko, 1° jos hän on saapunut Ranskan eurooppalaiselle alueelle täyttämättä henkilöiden liikkumista rajojen yli koskevasta yhteisön säännöstöstä (Schengenin rajasäännöstö) 15.3.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 562/2006[ ( 8 )] 5 artiklan 1 kohdan a, b tai c alakohdassa mainittuja edellytyksiä ja hänen maahantuloaan ei ole sallittu [rajasäännöstön][ ( 9 )] 5 artiklan 4 kohdan a ja c alakohdan mukaisesti[ ( 10 )]; sama koskee tilannetta, jossa ulkomaalaisesta on tehty ilmoitus maahantulon kieltämiseksi Schengenissä 19.6.1990 allekirjoitetun yleissopimuksen sopimusvaltion antaman täytäntöönpanokelpoisen päätöksen mukaisesti 2° jos hän on saapunut yleissopimuksen sopimusvaltion alueelta suoraan Ranskan eurooppalaiselle alueelle yleissopimuksen 19 artiklan 1 tai 2 kohdan, 20 artiklan 1 kohdan ja 21 artiklan 1 tai 2 kohdan määräysten vastaisesti, lukuun ottamatta edellä mainitun [asetuksen N:o 562/2006] 5 artiklan 1 kohdan e alakohdassa mainittuja edellytyksiä tai sen d alakohdassa mainittuja edellytyksiä silloin, kun ilmoitus maahantulon kieltämiseksi ei perustu yleissopimuksen jonkin toisen sopimusvaltion antamaan täytäntöönpanokelpoiseen päätökseen. – – Tätä pykälää sovellettaessa syyte saadaan nostaa vasta sen jälkeen, kun asiaa koskevat tosiseikat on todettu rikosprosessilain (code de procédure pénale) 53 §:ssä säädetyllä tavalla”.

19. Rikosprosessilain 53 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Verekseltään tehtynä rikoksena pidetään rikosta, josta tekijä saadaan kiinni hänen sitä tehdessään tai juuri sen jälkeen. Verekseltään tehdystä rikoksesta on kyse myös silloin, kun rikoksesta epäiltyä henkilöä tavoitellaan julkisen avunpyynnön perusteella pian teon jälkeen tai kun hänen hallustaan löydetään tuolloin sellaisia tavaroita tai havaitaan sellaisia jälkiä tai merkkejä, jotka viittaavat siihen, että kyseinen henkilö on osallistunut rikoksen tekemiseen. Verekseltään tehdyn rikoksen toteamisen jälkeen virallisen syyttäjän valvonnassa ja tässä luvussa tarkoitetuissa olosuhteissa suoritettu tutkinta voi jatkua keskeytyksettä kahdeksan päivän ajan. Jos totuuden selvittämiseen tarvittavia tutkimuksia ei voida lykätä sellaisen rikoksen yhteydessä, josta on säädetty seuraamukseksi vähintään viiden vuoden vankeusrangaistus, virallinen syyttäjä voi päättää jatkaa tutkintaa samoissa olosuhteissa enintään kahdeksan päivän ajan.”

20. Rikosprosessilain 62-2 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Pidättäminen on päällystötason poliisimiehen tuomioistuinten valvonnan alaisena päättämä pakkokeino, jolla henkilö, jota epäillään yhdestä tai useammasta uskottavasta syystä siitä, että hän on tehnyt tai yrittänyt tehdä sellaisen rikoksen, josta voidaan seuraamukseksi määrätä vankeusrangaistus, pidetään tutkintaviranomaisten käytettävissä. – –”

21. Rikosprosessilain 78-2 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Rikospoliisiin kuuluvat officiers de police judiciaire ‑virkamiehet sekä näiden määräyksestä ja vastuulla agents de police judiciaire ‑virkamiehet ja agents de police judiciaire adjoints ‑virkamiehet, jotka mainitaan 20 ja 21-1 §:ssä, voivat pyytää henkilöllisyyden osoittamista millä tahansa keinolla keneltä tahansa henkilöltä, jonka osalta on uskottava syy tai useita uskottavia syitä epäillä, – että hän on tehnyt tai yrittänyt tehdä rikoksen – että hän valmistelee rikoksen tai rikkomuksen tekemistä – että hän voi antaa tietoja, joista on hyötyä rikoksen tai rikkomuksen tutkinnalle – että hän on laiminlyönyt velvoitteita tai rikkonut kieltoja, joita hänelle on määrätty tuomioistuimen harjoittaman valvonnan, sähköisen valvonnan piiriin kuuluvan kotiarestin, seuraamusten soveltamisesta vastaavan tuomioistuimen valvoman seuraamuksen tai toimenpiteen yhteydessä – että hän on lainkäyttöviranomaisen määräämien etsintöjen kohteena. Kirjallisten vaatimusten, jotka procureur de la République (syyttäjäviranomainen ensimmäisessä oikeusasteessa, Ranska) esittää täsmentämiensä rikosten tutkintaa ja niistä nostettavia syytteitä varten, perusteella kenen tahansa henkilöllisyys voidaan myös tarkastaa samoja yksityiskohtaisia sääntöjä noudattaen paikoissa ja ajanjaksona, jotka kyseinen syyttäjäviranomainen määrittää. Se, että henkilöllisyyden tarkastuksessa paljastuu muita kuin procureur de la Républiquen vaatimuksissa tarkoitettuja rikoksia, ei ole pääasiasta erillisten menettelyjen pätemättömyyden peruste. Kenen tahansa henkilöllisyys voidaan tämän henkilön käyttäytymisestä riippumatta myös tarkastaa 1 momentissa säädettyjä yksityiskohtaisia sääntöjä noudattaen yleiseen järjestykseen, erityisesti henkilöiden tai omaisuuden turvallisuuteen, kohdistuvan vahingon ehkäisemiseksi. Kenen tahansa henkilöllisyys voidaan 1 momentissa säädettyjä yksityiskohtaisia sääntöjä noudattaen myös tarkastaa laissa säädettyjen, todistusten ja asiakirjojen hallussapitoa, mukana kuljettamista ja esittämistä koskevien velvollisuuksien noudattamisen tarkistamiseksi vyöhykkeellä, joka sijaitsee Ranskan sellaisten valtioiden, jotka ovat sopimuspuolina Schengenissä 19.6.1990 allekirjoitetussa yleissopimuksessa, vastaisen maarajan ja siitä Ranskaan päin mitattuna 20 kilometrin etäisyydellä olevan linjan välissä, sekä päätöksellä lueteltavien kansainväliselle liikenteelle avointen satamien, lentokenttien ja rautatie- tai linja-auto-asemien sellaisilla alueilla, joihin yleisöllä on vapaa pääsy. Kansainvälisen liikenteen junassa kyseinen tarkastus voidaan suorittaa rataosuudella, joka sijaitsee rajan ja siitä yli 20 kilometrin etäisyydellä olevan ensimmäisen pysähdyspaikan välillä. Kansainvälisen liikenteen junissa sellaisilla linjoilla, joihin liittyy erityisiä ominaispiirteitä siltä osin, millä pysähdyspaikoilla ne pysähtyvät, tarkastus voidaan kuitenkin suorittaa myös kyseisen pysähdyspaikan ja sellaisen pysähdyspaikan välisellä osuudella, joka sijaitsee ensiksi mainitusta pysähdyspaikasta enintään 50 kilometrin etäisyydellä. Kyseiset rautatielinjat ja pysähdyspaikat luetellaan ministeriön päätöksellä. Kun kyse on moottoritieosuudesta, joka alkaa tämän momentin ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetulta vyöhykkeeltä, ja kun ensimmäinen tietullien keräysasema sijoittuu kyseisen rajasta 20 kilometrin etäisyydellä olevan linjan ulkopuolelle, tarkastus voidaan lisäksi suorittaa ensimmäistä tietullien keräysasemaa edeltävillä pysäköintialueilla, ensimmäisellä tietullien keräysasemalla ja sen yhteydessä olevilla pysäköintialueilla. Tässä säännöksessä tarkoitetut tietullien keräysasemat luetellaan päätöksellä. Se, että henkilöllisyyden tarkastuksessa paljastuu muu kuin edellä tarkoitettujen velvollisuuksien noudattamatta jättämistä koskeva rikos, ei ole pääasiasta erillisten menettelyjen pätemättömyyden peruste. Tätä momenttia sovellettaessa laissa säädettyjen, todistusten ja asiakirjojen hallussapitoa, mukana kuljettamista ja esittämistä koskevien velvollisuuksien noudattaminen voidaan tarkistaa enintään peräkkäisten kuuden tunnin ajan samassa paikassa, eikä kyseessä voi olla tässä momentissa tarkoitetuilla seuduilla tai alueilla oleskelevien tai liikkuvien henkilöiden järjestelmällinen tarkastaminen. – –”

Tosiseikat, pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymykset

22. Tultuaan Ranskan alueelle tuntemattomana päivämääränä Marokon kansalainen Abdelaziz Arib poistui Ranskasta hänelle 10.8.2013 tiedoksi annetun maastapoistamistoimenpiteen perusteella.

23. Arib tarkastettiin 15.6.2016 Bouloussa (Itä-Pyreneiden departementti, Ranska) Ranskan ja Espanjan välisen maarajan ja siitä 20 kilometriä Ranskan puolelle ulottuvan linjan välisellä vyöhykkeellä rikosprosessilain 78-2 §:n 9 momentissa tarkoitetuissa olosuhteissa, kun hän oli Marokosta peräisin olevassa linja-autossa. Ei ole osoitettu, että hänellä olisi ollut viisumi tai jokin muu asiakirja, jonka perusteella hänellä olisi lupa oleskella Ranskan alueella.

24. Koska hänen epäiltiin tulleen laittomasti Ranskan alueelle, mikä on Cesedan L. 621-2 §:ssä säädetty rikos, hänet pidätettiin.

25. Itä-Pyreneiden departementin prefekti teki Aribia koskevan päätöksen, jolla hänet velvoitettiin poistumaan Ranskan alueelta ja määrättiin hänen ottamisestaan hallinnollisesti säilöön.

26. Tribunal de grande instance de Perpignanin (Perpignanin alioikeus, Ranska) vapautuksista ja pidätyksistä vastaava tuomari määräsi 21.6.2016 antamallaan määräyksellä, että Aribin pidättäminen ja kaikki myöhemmät menettelyt olivat mitättömiä, mukaan lukien hallinnollinen säilöönotto, sillä perusteella, että kyseistä pidätystä ei voitu toteuttaa. Arib, joka oli laittomassa tilanteessa oleva ulkomaalainen, oli näet juuri ylittänyt Ranskan ja Espanjan välisen sisärajan, minkä piti tämän tuomioistuimen mielestä johtaa direktiivin 2008/115 soveltamiseen, mikä ei mahdollistaisi vankeusrangaistuksen määräämistä tässä tapauksessa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa.

27. Itä-Pyreneiden departementin prefekti hylkäsi valituksen.

28. Tribunal de grande instance de Perpignanin vapautuksista ja pidätyksistä vastaavan tuomioistuimen ensimmäisessä oikeusasteessa tekemä päätös pysytettiin Cour d’appel de Montpellier’n (Montpellier’n ylioikeus, Ranska) ensimmäisen presidentin 22.6.2016 antamalla määräyksellä.

29. Itä-Pyreneiden departementin prefekti teki tästä määräyksestä kassaatiovalituksen ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen. Hän vetoaa valituksensa tueksi Schengenin rajasäännöstön 2, 14, 25, 27 ja 32 artiklaan sekä direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan ja 8 ja 15 artiklan rikkomiseen. Hän esittää muun muassa, että jos kyseessä on vakava uhka yleiselle järjestykselle tai sisäiselle turvallisuudelle, jäsenvaltio voi poikkeuksellisesti palauttaa rajavalvonnan sisärajoilleen ja pysäyttää siten osittain direktiivin 2008/115 soveltamisen, ja että koska direktiivin 2008/115 suojatoimenpiteet eivät ole tässä tilanteessa sovellettavissa, Ranskaan laittomasti tullut henkilö voidaan tarkastaa rikosprosessilain 78-2 §:n 9 momentin säännösten mukaisesti ja, koska hän on laittomassa tilanteessa, hänet voidaan määrätä vankeusrangaistukseen ja pidättää.

30. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, onko jäsenvaltion sisärajoille palautettu rajavalvonta rinnastettavissa ulkorajoilla harjoitettavaan rajavalvontaan, kun kolmannen maan kansalainen ylittää rajan ilman oikeutta saapua maahan, ja tarkastus tehdään verekseltään. Se pohtii, voiko jäsenvaltio, joka on palauttanut rajavalvonnan sisärajoille, vedota direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohtaan, jotta tätä direktiiviä ei sovellettaisi kolmannen maan kansalaiseen. Jos tähän vastataan myöntävästi, on vielä pohdittava, onko direktiivin 2008/115 4 artiklan 4 kohtaa tulkittava siten, että se ei estä kolmannen maan kansalaisten vangitsemista nyt käsiteltävään asiaan liittyvissä tosiasiallisissa olosuhteissa.

31. Tässä tilanteessa Cour de cassation on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: ”1) Onko [Schengenin rajasäännöstön] 32 artiklaa, jossa säädetään, että kun rajavalvonta palautetaan sisärajoille, sovelletaan (ulkorajoja koskevia) II osaston asiaankuuluvia säännöksiä soveltuvin osin, tulkittava siten, että rajavalvonta, joka palautetaan jäsenvaltion sisärajoille, on rinnastettavissa rajavalvontaan, jota suoritetaan ulkorajoilla, kun kolmannen maan kansalainen, jolla ei ole oikeutta saapua maahan, ylittää sen? 2) Sallitaanko näissä samoissa olosuhteissa, joissa rajavalvonta palautetaan sisärajoille, tässä [säännöstössä] sekä [direktiivissä 2008/115], että kolmannen maan kansalaiseen, joka ylittää rajan, jolle rajavalvonta on palautettu, sovelletaan direktiivin [2008/115] 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa jäsenvaltioille annettua mahdollisuutta soveltaa ulkorajoillaan edelleen yksinkertaistettuja kansallisia palauttamismenettelyjä? 3) Jos tähän viimeksi mainittuun kysymykseen vastataan myöntävästi, ovatko direktiivin [2008/115] 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan ja 4 artiklan 4 kohdan säännökset esteenä [Cesedan] L. 621-2 §:n kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jossa säädetään kolmannen maan kansalaiselle, jonka osalta tässä direktiivissä säädettyä palauttamismenettelyä ei ole vielä saatettu päätökseen, seuraamukseksi vankeusrangaistus, jos hän on saapunut maan alueelle laittomasti?”

32. Itä-Pyreneiden departementin prefekti, Ranskan ja Saksan hallitukset sekä Euroopan komissio ovat esittäneet huomautuksia. Ranskan ja Saksan hallitusten sekä komission lausumat kuultiin 12.6.2018 pidetyssä istunnossa.

Oikeudellinen arviointi

33. Vaikka nyt käsiteltävä asia on kolmas asia, jonka kohteena on pääasian oikeudenkäynnissä Cesedan L. 621 §:n yhteensopivuus direktiivin 2008/115 ( 11 ) säännösten kanssa, sen erityispiirteenä on tämän direktiivin säännösten ja Schengenin rajasäännöstön välinen suhde.

Ensimmäinen ja toinen kysymys

34. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin lähinnä tiedustelee ensimmäisellä ja toisella kysymyksellään, jotka on hyvä käsitellä yhdessä, onko direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohtaa ja Schengenin rajasäännöstön 32 artiklaa tulkittava siten, että jäsenvaltion viranomaiset voivat päättää jättää soveltamatta direktiiviä 2008/115 kolmannen maan kansalaisen tilanteeseen, jos hänet on pysäytetty tai otettu kiinni hänen ylittäessään laittomasti sisärajan, jolle on palautettu rajavalvonta Schengenin rajasäännöstön 25 artiklan mukaisesti. ( 12 )

35. Esiin tuleva kysymys on siis se, sovelletaanko direktiivin 2008/115 säännöksiä pakottavasti tilanteessa, jossa jäsenvaltio on palauttanut rajavalvonnan väliaikaisesti sisärajoille Schengenin rajasäännöstön 25 artiklan nojalla.

36. Direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan toisen tapauksen ( 13 ) mukaan jäsenvaltiot voivat päättää jättää soveltamatta tätä direktiiviä kolmansien maiden kansalaisiin, jotka toimivaltaiset viranomaiset ovat pysäyttäneet tai ottaneet kiinni heidän ylittäessään laittomasti jäsenvaltion ulkorajan maa-, meri- tai ilmateitse ja joille ei ole sen jälkeen myönnetty lupaa tai oikeutta oleskella tuossa jäsenvaltiossa.

Rajan ylittäminen

37. Arib pysäytettiin tarkastuksessa Bouloussa (Itä-Pyreneiden departementti) eli alle 20 kilometrin etäisyydellä Ranskan ja Espanjan rajalta. ( 14 ) Koska tämä tarkastus tehtiin fyysisesti Ranskan alueella, on pohdittava, onko Arib pysäytetty rajaa ylitettäessä.

38. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön nojalla ilmaisu (ulko)rajaa ”laittomasti ylitettäessä” merkitsee välitöntä ajallista ja alueellista yhteyttä tähän rajan ylittämiseen ja edellyttää, että kyse on kolmansien maiden kansalaisista, jotka toimivaltaiset viranomaiset ovat pysäyttäneet tai ottaneet kiinni hetkellä, jolloin laiton (ulko)rajan ylittäminen on tapahtunut, tai tämän ylittämisen jälkeen lähellä kyseistä rajaa. ( 15 )

39. Nyt käsiteltävässä asiassa on mielestäni kyseessä välitön ajallinen ja alueellinen yhteys Ranskan ja Espanjan välisen rajan ylittämiseen. ( 16 )

40. Kysymys, joka tulee tuolloin esiin, koskee sitä, onko tässä tapauksessa kyseessä ulkoraja myös direktiiviä 2008/115 ja erityisesti sen 2 artiklan 2 kohdan a alakohtaa sovellettaessa.

Direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohta: ulkoraja?

41. Direktiivi 2008/115 ei sellaisenaan sisällä käsitteiden ”sisäraja” tai ”ulkoraja” määritelmää. Koska Schengenin rajasäännöstö mainitaan siinä kuitenkin useaan kertaan, on mielestäni selvää, että tämän säännöstön mukainen määritelmä on sovellettavissa. ( 17 )

42. Siten Schengenin rajasäännöstön 2 artiklan 1 kohdan nojalla tässä säännöstössä tarkoitetaan ”sisärajoilla” jäsenvaltioiden yhteisiä maarajoja ( 18 ) (a alakohta), jäsenvaltioiden lentoasemia sisäisten lentojen osalta (b alakohta) sekä jäsenvaltioiden meri-, joki- ja järviliikenteen satamia säännöllisen sisäisen lauttaliikenteen osalta. ”Ulkorajoilla” määritellään tarkoitettavan jäsenvaltioiden maarajoja ( 19 ) ja merirajoja sekä lentoasemia ja joki-, meri- ja järviliikenteen satamia edellyttäen, että ne eivät ole sisärajoja.

43. On täsmennettävä, että käsite ”jäsenvaltiot” sisältää vain Euroopan unionin jäsenvaltiot, jotka osallistuvat Schengenin säännöstön täytäntöönpanoon, sekä siihen osallistuvat kolmannet valtiot. ( 20 )

44. Kyseinen Ranskan ja Espanjan välinen raja on näiden määritelmien perusteella sisäraja.

45. Direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan sanamuodon perusteella tutkimuksen pitäisi jäädä tähän. Ranskan tasavalta ei voi päättää jättää soveltamatta direktiiviä 2008/115 Aribiin.

46. Tämä ilmenee myös selvästi direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan tulkinnasta, jonka unionin tuomioistuin antoi tuomiossa Affum. ( 21 ) Unionin tuomioistuin korosti näet kyseisessä tuomiossa, että tämän direktiivin 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetuissa kahdessa eri tilanteessa on kyse yksinomaan jäsenvaltion ulkorajan ylittämisestä, sellaisena kuin tämä määritellään Schengenin rajasäännöstön 2 artiklan 2 alakohdassa, eivätkä ne koske Schengen-alueeseen kuuluvien jäsenvaltioiden yhteisen rajan ylittämistä. Unionin tuomioistuin katsoi, että kyseinen säännös ei siis anna jäsenvaltioille mahdollisuutta olla soveltamatta direktiiviä 2008/115 laittomasti oleskeleviin kolmansien maiden kansalaisiin sillä perusteella, että nämä ovat tulleet maahan laittomasti ylittämällä sisärajan. ( 22 )

Rajavalvonnan palauttaminen sisärajoille

47. On määritettävä mahdolliset seuraukset, joita aiheutuu direktiivin 2008/115 sovellettavuudelle siitä, että rajavalvonta palautetaan sisärajoille.

48. Ranskan tasavalta ja Saksan liittotasavalta katsovat tässä yhteydessä, että Schengenin rajasäännöstön 32 artiklasta seuraa, että Ranskan ja Espanjan rajaa on tässä tapauksessa pidettävä ulkorajana.

49. En yhdy tähän näkemykseen.

50. Vaikka Schengenin rajasäännöstön 32 artiklassa säädetään, että kun rajavalvonta palautetaan sisärajoille, sovelletaan tämän säännöstön II osaston asiaankuuluvia säännöksiä (ulkorajat) soveltuvin osin, tämä ei nimenomaan tarkoita sitä, että ilmaisu ”ulkorajat” korvaisi kokonaan ilmaisun ”sisärajat” (sovellettaessa Schengenin rajasäännöstöä tai muita oikeudellisia instrumentteja, kuten direktiiviä 2008/15).

51. Schengenin rajasäännöstön III osastossa säädetään sisärajoista. Yleissääntö, joka on tämän säännöstön olemassaolon syy ja keskeinen säännös, sijaitsee III osaston 22 artiklassa: sisärajat voidaan ylittää kaikkialta ilman, että henkilöihin kohdistettaisiin rajatarkastuksia. ( 23 ) Sen lisäksi että Schengenin rajasäännöstön III osastossa (I luku, 22–24 artikla) käsitellään rajavalvonnan puuttumista sisärajoilta, siinä käsitellään rajavalvonnan väliaikaista palauttamista sisärajoille (II luku, 25–35 artikla).

52. Tässä yhteydessä Schengenin rajasäännöstön 32 artiklassa säädetään, että kun rajavalvonta palautetaan sisärajoille, sovelletaan II osaston asiaankuuluvia säännöksiä soveltuvin osin. Tässä säännöksessä viitataan siten selvästi Schengenin rajasäännöstön muihin säännöksiin. Direktiiviä 2008/115 ei mainita siinä lainkaan.

53. Direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan sanamuoto on selvä: tässä säännöksessä puhutaan ulkorajasta.

54. Tätä sanamuotoa tukevat mielestäni kyseisen säännöksen tavoite ja tarkoitus. Direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädettyä poikkeusta koskee myös tämän direktiivin yleinen tavoite, joka on sen 1 artiklan mukaan säätää yhteisistä vaatimuksista ja menettelyistä, joita jäsenvaltioiden on sovellettava palauttaessaan laittomasti oleskelevia kolmansien maiden kansalaisia. ( 24 ) Vaikka siis jäsenvaltiot voivat päättää jättää soveltamatta direktiiviä 2008/115, syynä on kolmansien maiden kansalaisten (vielä) tehokkaampi palauttaminen.

55. Jos jäsenvaltiot käyttävät tätä direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädettyä mahdollisuutta ( 25 ) jättää soveltamatta tätä direktiiviä jäsenvaltion alueella laittomasti oleskeleviin kolmansien maiden kansalaisiin, tämä johtuu siitä, että on paljon helpompaa palauttaa kolmannen maan kansalainen ulkorajalta.

56. Kuten näet ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa ja unionin tuomioistuin on jo todennut, ( 26 ) jäsenvaltioilla on direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan nojalla edelleen mahdollisuus soveltaa ulkorajojensa osalta yksinkertaistettuja kansallisia palauttamismenettelyjä eikä niiden tarvitse noudattaa kaikkia direktiivissä säädettyjä menettelyvaiheita voidakseen poistaa nopeammin maasta kolmansien maiden kansalaiset, jotka on otettu kiinni heidän ylittäessään näitä rajoja.

57. Sellaisen kolmannen maan kansalaisen tilanne, joka jo on Schengen-alueella, poikkeaa kuitenkin selvästi direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetystä tilanteesta.

58. Jäsenvaltiot eivät myöskään suojele samoja oikeudellisia intressejä ulkorajoilla ja sisärajoilla.

59. Jäsenvaltio, jonka tehtävänä on Schengenin rajasäännöstön nojalla valvoa tämän alueen ulkorajoja, toimii Schengen-alueen kaikkien jäsenvaltioiden intressissä. Sitä vastoin jäsenvaltio, joka päättää palauttaa rajavalvonnan sisärajoille, tekee tämän omassa intressissään.

60. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen, että direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohtaa ja Schengenin rajasäännöstön 32 artiklaa on tulkittava siten, että jäsenvaltion viranomaiset eivät voi päättää jättää soveltamatta direktiiviä 2008/115 kolmannen maan kansalaisen tilanteeseen, jos hänet on pysäytetty tai otettu kiinni hänen ylittäessään laittomasti sisärajaa, jolle rajavalvonta on palautettu Schengenin rajasäännöstön 25 artiklan mukaisesti.

Kolmas kysymys

61. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannella kysymyksellään, siltä varalta, että toiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, ovatko direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan ja 4 artiklan 4 kohdan säännökset esteenä Cesedan L. 621-2 §:n kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jossa säädetään kolmannen maan kansalaiselle, jonka osalta tässä direktiivissä säädettyä palauttamismenettelyä ei ole vielä saatettu päätökseen, seuraamukseksi vankeusrangaistus, jos hän on tullut maan alueelle laittomasti.

62. Tämä kysymys on hypoteettinen ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen antamani vastauksen perusteella. Tästä syystä tutkin sen vain siltä varalta, että unionin tuomioistuin ei yhtyisi vastaukseen, jonka ehdotan annettavaksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kahteen ensimmäiseen kysymykseen.

63. Heti aluksi on korostettava, että lähtökohtaisesti tässä kysymyksessä esitetyn kaltaisessa tilanteessa direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan nojalla tätä direktiiviä ei sovelleta kolmannen maan kansalaiseen. Näin ollen direktiivin 2008/115 4 artiklan 4 kohdan mukaisesti jäsenvaltioiden on kuitenkin varmistettava, että kolmansien maiden kansalaisten kohtelu ja suojelun taso eivät ole vähemmän suotuisia kuin säädetään esimerkiksi 16 ja 17 artiklassa (säilöönoton edellytykset). ( 27 )

64. Kuten unionin tuomioistuin korosti tuomiossa Affum, direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan tavoitteena, sellaisena kuin se on ilmaistu tämän direktiivin esitöissä, on se, että jäsenvaltioilla on edelleen mahdollisuus soveltaa ulkorajojensa osalta yksinkertaistettuja kansallisia palauttamismenettelyjä eikä niiden tarvitse noudattaa kaikkia direktiivissä säädettyjä menettelyvaiheita voidakseen poistaa nopeammin maasta kolmansien maiden kansalaiset, jotka on otettu kiinni heidän ylittäessään ulkorajoja. ( 28 ) Tämä selittää myös direktiivin 2008/115 4 artiklan 4 kohdan tarkoituksen, sillä unionin tuomioistuimen mukaan siinä ”rajataan – – hyvin yksityiskohtaisesti jäsenvaltioille direktiivin 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa myönnetyn vallan käyttämistä” ( 29 ) ja ”pyritään tällaisissa tilanteissa turvaamaan se, että yksinkertaistetuissa kansallisissa menettelyissä noudatetaan direktiivissä 2008/115 säädettyjä vähimmäistakeita”. ( 30 )

65. Tästä selvityksestä ilmenee mielestäni, että unionin lainsäätäjän näkökulmasta se, että jäsenvaltio käyttää direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettua mahdollisuutta, edellyttää johdonmukaisesti sitä, että tämä jäsenvaltio soveltaa yksinkertaistettua kansallista palauttamismenettelyä.

66. On näin ollen houkuttelevaa soveltaa tuomioon Affum perustuvaa oikeuskäytäntöä direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettuun tilanteeseen ja katsoa, että on mahdotonta vangita kolmannen maan kansalaista.

67. Mielestäni tällainen tulkinta ei voi kuitenkaan menestyä, koska sillä mennään direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan sanamuotoa pidemmälle lisäämällä siihen lisäedellytys. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, joka liittyy laittomasti maassa oleskelevan kolmannen maan kansalaisen vapaudenmenetykseen ( 31 ) ja jota ohjaavat lähinnä tehokasta vaikutusta (effet utile) koskevat näkökohdat, joista säädetään direktiivissä 2008/115, ( 32 ) erityisesti 6 artiklan 1 kohdassa ( 33 ) ja 8 artiklan 1 kohdassa, ( 34 ) viitataan nimenomaan tämän direktiivin soveltamisalaan. Jos jäsenvaltio soveltaa direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohtaa, kansalaisen tilanteeseen ei enää sovelleta tätä direktiiviä eikä voida turvautua sen tehokkaaseen vaikutukseen liittyviin näkökohtiin.

68. Vaikka voidaan perustellusti epäillä, että pidättäminen voisi edistää asianomaisen henkilön mahdollisimman nopeaa maastapoistamista, tämä kysymys ei tule esiin, koska tämä tilanne ei kuulu direktiivin 2008/115 soveltamisalaan.

69. Tästä syystä vastaisin (hypoteettiseen) kolmanteen kysymykseen, että direktiivin 2008/115 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan ja 4 artiklan 4 kohdan säännökset eivät ole esteenä Cesedan L. 621-2 §:n kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jossa säädetään kolmannen maan kansalaiselle, jonka osalta tässä direktiivissä säädettyä palauttamismenettelyä ei ole vielä saatettu päätökseen, seuraamukseksi vankeusrangaistus, jos hän on saapunut maan alueelle laittomasti.

Ratkaisuehdotus

70. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Cour de cassationin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti: Jäsenvaltioissa sovellettavista yhteisistä vaatimuksista ja menettelyistä laittomasti oleskelevien kolmansien maiden kansalaisten palauttamiseksi 16.12.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/115/EY 2 artiklan 2 kohdan a alakohtaa ja henkilöiden liikkumista rajojen yli koskevasta unionin säännöstöstä (Schengenin rajasäännöstö) 9.3.2016 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2016/399 32 artiklaa on tulkittava siten, että jäsenvaltion viranomaiset eivät voi päättää jättää soveltamatta direktiiviä 2008/115 kolmannen maan kansalaisen tilanteeseen, jos hänet on pysäytetty tai otettu kiinni hänen ylittäessään laittomasti sisärajaa, jolle rajavalvonta on palautettu Schengenin rajasäännöstön 25 artiklan mukaisesti.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) Jäsenvaltioissa sovellettavista yhteisistä vaatimuksista ja menettelyistä laittomasti oleskelevien kolmansien maiden kansalaisten palauttamiseksi 16.12.2008 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2008, L 348, s. 98).

( 3 ) Ks. tuomio 6.12.2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, 50 kohta ja tuomiolauselman toinen luetelmakohta).

( 4 ) Ks. tuomio 1.10.2015, Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640, 28 kohta ja tuomiolauselma).

( 5 ) Henkilöiden liikkumista rajojen yli koskevasta unionin säännöstöstä (Schengenin rajasäännöstö) 9.3.2016 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/399 (EUVL 2016, L 77, s. 1).

( 6 ) Muuttoliikettä ja kansainvälistä suojelua koskevista yhteisön tilastoista sekä ulkomaisia työntekijöitä koskevien tilastojen laatimisesta annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 311/76 kumoamisesta 11.7.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL 2007, L 199, s. 23).

( 7 ) JORF 1.1.2013, s. 48.

( 8 ) Joka vastaa Schengenin rajasäännöstön 6 artiklan 1 kohdan a, b ja c alakohtaa.

( 9 ) EUVL 2006, L 105, s. 1.

( 10 ) Joka vastaa Schengenin rajasäännöstön 6 artiklan 5 kohdan a ja c alakohtaa.

( 11 ) Ks. tuomio 6.12.2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807) ja tuomio 7.6.2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408).

( 12 ) Ensimmäinen kysymys näet sellaisenaan ylittää mielestäni pääasian kohteena olevan riidan, koska se koskee hypoteettisia tilanteita.

( 13 ) Ensimmäistä vaihtoehtoa, joka koskee kolmansien maiden kansalaisia, joiden maahantulon epäämisestä on tehty päätös Schengenin rajasäännöstön 13 artiklan mukaisesti, ei sovelleta tässä tapauksessa, koska tällaista päätöstä ei ole tehty.

( 14 ) Rikosprosessilain aikaisemman 78-2 §:n 4 momentin perusteella, josta on tullut kyseisen lain 78-2 §:n 9 momentti.

( 15 ) Ks. tuomio 7.6.2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, 72 kohta) sekä ratkaisuehdotukseni Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, 71 kohta).

( 16 ) Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut aikaisemman Schengenin rajasäännöstön (asetus N:o 562/2006) nojalla, että rikosprosessilain 78-2 §:n 4 momentin (josta on tullut tämän saman säännöstön 78-2 §:n 9 momentti) nojalla toteutetut henkilöllisyyden tarkastukset voivat vaikuttaa vastaavalla tavalla kuin rajatarkastukset (ks. tuomio 22.6.2010, Melki ja Abdeli, C‑188/10 ja C‑189/10, EU:C:2010:363, 71–75 kohta). Koska unionin tuomioistuin on kuitenkin jo tulkinnut käsitettä rajaa ”laittomasti ylitettäessä”direktiivin 2008/115 yhteydessä, ei ole enää tarpeen turvautua tähän oikeuskäytäntöön Schengenin rajasäännöstön 23 artiklan (aikaisemman asetuksen N:o 562/2006 21 artikla) yhteydessä.

( 17 ) Ks. ratkaisuehdotukseni Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, 42 kohta).

( 18 ) Joki- ja järvirajat mukaan luettuina.

( 19 ) Joki- ja järvirajat mukaan luettuina.

( 20 ) Ks. Schengenin rajasäännöstön johdanto-osan 37–44 perustelukappale.

( 21 ) Tuomio 7.6.2016 (C‑47/15, EU:C:2016:408).

( 22 ) Ks. tuomio 7.6.2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, 69 kohta).

( 23 ) ”Heidän kansalaisuudestaan riippumatta”, kuten tässä säännöksessä täsmennetään selkeän johdonmukaisesti. Rajojen ylittäminen ilman mitään rajatarkastuksia on näet mahdollista vain, jos se koskee kaikkia. Rajavalvonnan poistaminen sisärajoilta, mikä tällä säännöksellä pyritään toteuttamaan, ulottuu välttämättä myös kolmansien maiden kansalaisiin tarkastusten poistamisen luonteen vuoksi. Ks. tästä Hoppe, M., teoksessa Lenz, C. O. ja Borchardt K.-D. (toim.), EU-Verträge Kommentar, Bundeanzeiger Verlag, 6. painos, Köln, 2013, SEUT 77 artikla, 5 kohta, ja Müller-Graff, P.-Chr., teoksessa Pechstein, M., Nowak ja C., Häde, U. (toim.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, Band II, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017, SEUT 77 artikla, 1 kohta.

( 24 ) Perusoikeuksien sekä kansainvälisen oikeuden mukaisesti, mukaan luettuina pakolaisten suojelua ja ihmisoikeuksia koskevat velvoitteet.

( 25 ) Unionin tuomioistuin puhuu tietenkin ”poikkeuksesta” (ks. tuomio 7.6.2016, Affum, C‑47/15, EU:C:2016:408, 73 kohta), mikä mielestäni tarkoittaa, että kyseistä säännöstä on tulkittava suppeasti. Ks. vastaavasti myös Peers, S., EU Justice and Home Affairs Law (Volume I: EU Justice and Home Affairs Law), 4. painos, OUP, Oxford, 2016, s. 504.

( 26 ) Ks. tuomio 7.6.2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, 74 kohta).

( 27 ) Kuten 8 artiklan 4 ja 5 kohdassa (rajoitukset, jotka koskevat pakkokeinojen vastustamista), 9 artiklan 2 kohdan a alakohdassa (maastapoistamisen lykkääminen) ja 14 artiklan 1 kohdan b ja d alakohdassa (kiireellinen terveydenhoito ja haavoittuvassa asemassa olevien henkilöiden erityistarpeet).

( 28 ) Ks. tuomio 7.6.2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, 74 kohta).

( 29 ) Ks. tuomio 7.6.2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, 74 kohta).

( 30 ) Ibidem.

( 31 ) Ks. unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä koskeva katsaus ratkaisuehdotuksessani Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, 48–56 kohta).

( 32 ) Ks. esim. tuomio Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, 33 kohta). Ks. myös ratkaisuehdotukseni Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:285, 60 kohta). Ks. myös Bartolini, S. ja Bombois, Th., ”Immigration Detention before the CJEU: The Interrelationship between the Returns Directive and the Recast Reception Conditions Directive and their Impact on the Rights of Third Country Nationals”, European Human Rights Law Review, 2016, s. 518–529 ja erityisesti s. 523.

( 33 ) Jossa säädetään, että jäsenvaltion on tehtävä palauttamispäätös sen alueella laittomasti oleskelevista kolmansien maiden kansalaisista, tiettyjä poikkeuksia lukuun ottamatta.

( 34 ) Jossa säädetään, että jäsenvaltioiden on toteutettava kaikki tarvittavat toimenpiteet pannakseen täytäntöön palauttamispäätöksen (jos vapaaehtoista poistumista varten ei ole myönnetty aikaa direktiivin 2008/115 7 artiklan 4 kohdan mukaisesti tai jos paluuvelvoitetta ei ole noudatettu tämän direktiivin 7 artiklan mukaisesti myönnetyn ajan kuluessa).