Asia C-51/08

Euroopan komissio

vastaan

Luxemburgin suurherttuakunta

Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen – EY 43 artikla – Sijoittautumisvapaus – Notaarit – Kansalaisuusedellytys – EY 45 artikla – Osallistuminen julkisen vallan käyttöön – Direktiivi 89/48/ETY

Tuomion tiivistelmä

1. Henkilöiden vapaa liikkuvuus – Sijoittautumisvapaus – Palvelujen tarjoamisen vapaus – Poikkeukset – Toiminnot, jotka liittyvät julkisen vallan käyttöön – Notaarin toiminnot eivät liity julkisen vallan käyttöön – Kansalaisuusedellytystä notaarin ammattiin pääsylle ei voida hyväksyä

(EY 43 artikla ja EY 45 artiklan ensimmäinen kohta)

2. Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne – Unionin tuomioistuimen arviointi siitä, onko kanne perusteltu – Huomioon otettava tilanne – Tilanne perustellussa lausunnossa asetetun määräajan päättyessä – Lainsäädäntöprosessiin liittyneistä erityisistä olosuhteista seurannut epävarmuus – Jäsenyysvelvoitteita ei ole jätetty noudattamatta

(EY 43 artikla, EY 45 artiklan ensimmäinen kohta ja EY 226 artikla; Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/36)

1. Jäsenvaltio, jonka lainsäädännössä asetetaan kansalaisuusedellytys notaarin ammattiin pääsylle, ei noudata EY 43 artiklan mukaisia velvoitteitaan, jos notaareille kyseisen jäsenvaltion oikeusjärjestyksessä uskotut toiminnot eivät liity EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitetulla tavalla julkisen vallan käyttöön. Tässä tapauksessa EY 45 artiklan ensimmäinen kohta on poikkeus sijoittautumisvapautta koskevasta perussäännöstä, ja sitä on tulkittava siten, että sen ulottuvuus rajoittuu siihen, mikä on ehdottoman välttämätöntä niiden etujen turvaamiseksi, joita jäsenvaltiot voivat kyseisen määräyksen nojalla suojella. Kyseinen poikkeus on lisäksi rajoitettava koskemaan vain sellaisia toimintoja, joissa on sellaisenaan kyse välittömästä ja nimenomaisesta osallistumisesta julkisen vallan käyttöön.

Selvitettäessä sitä, liittyvätkö notaareille uskotut toiminnot välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön, on otettava huomioon notaarien harjoittamien toimintojen luonne. Notaarien harjoittamat eri toiminnot eivät liity välittömästi ja nimenomaisesti EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitetulla tavalla julkisen vallan käyttöön, vaikka notaarien asiakirjoille annetaan merkittäviä oikeusvaikutuksia, koska osapuolten tahdolla taikka tuomioistuimen valvonnalla tai päätöksellä on erityistä merkitystä.

Yhtäältä näet virallisista asiakirjoista on todettava, että varmentaminen kohdistuu ainoastaan asiakirjoihin tai sopimuksiin, joihin osapuolet ovat vapaasti sitoutuneet, eikä notaari voi yksipuolisesti muuttaa sopimusta, joka hänet pyydetään varmentamaan, jollei hän ole siihen saanut ensin osapuolten suostumusta. Vaikka lisäksi notaareille kuuluvalla tarkastusvelvollisuudella pyritään tosin yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, pelkästään kyseiseen tavoitteeseen pyrkiminen ei kuitenkaan voi oikeuttaa sitä, että tähän tarkoitukseen tarvittavat valtuudet varataan yksin niille notaareille, joilla on asianomaisen jäsenvaltion kansalaisuus, eikä se voi riittää siihen, että tietyn toiminnan voidaan katsoa liittyvän välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön.

Toisaalta täytäntöönpanokelpoisuudesta on huomautettava, että vaikka virallinen asiakirja on täytäntöönpanokelpoinen sen perusteella, että notaari liittää siihen täytäntöönpanolausekkeen, täytäntöönpanokelpoisuus perustuu kuitenkin osapuolten tahtoon laatia asiakirja tai sopimus sen jälkeen, kun notaari on tarkastanut niiden yhteensoveltuvuuden lain kanssa, ja heidän haluunsa tehdä kyseisestä asiakirjasta tai sopimuksesta täytäntöönpanokelpoinen. Samoin notaarin vahvistaman asiakirjan todistusvoima perustuu näyttöjärjestelmään, eikä sillä siis ole suoraa vaikutusta siihen, liittyykö kyseisen asiakirjan laatimisesta muodostuva toiminto sellaisenaan välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön varsinkaan, kun yksityisellä asiakirjalla on asianomaisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaan sama todistusvoima kuin virallisella asiakirjalla.

Sama koskee sellaisia notaarille uskottuja muita toimintoja, kuten kiinteistöjen ulosmittauksia, tiettyjä kiinteistömyyntejä, perunkirjoituksiin, osituksiin tai jakoluetteloihin sekä sinetillä sulkemiseen ja sinetin avaamiseen sekä oikeuden päätöksellä tehtyihin jakoihin liittyviä toimintoja, sellaisten virallisten asiakirjojen kirjaamisia, joilla siirretään esineoikeuksia kiinteään omaisuuteen, sekä verojen ja maksujen kantamista koskevia tehtäviä.

Notaarien erityisestä asemasta on lopuksi huomautettava ensinnäkin, että siitä, että tarjottujen palvelujen laatu voi vaihdella notaarin mukaan muun muassa asianomaisten henkilöiden ammatillisen soveltuvuuden perusteella, seuraa, että notaarit harjoittavat ammattiaan alueellisen toimivaltansa rajoissa kilpailuolosuhteissa, mikä ei ole ominaista julkisen vallan käytölle. Toiseksi notaarit ovat asiakkaisiinsa nähden suoraan henkilökohtaisessa vastuussa toiminnassaan tekemistään virheistä aiheutuvista vahingoista.

(ks. 82, 84, 85, 87–92, 94–97, 100–104, 106, 108–117 ja 125 kohta)

2. Kun lainsäädäntöprosessin aikana sellaiset erityiset olosuhteet, kuten se, ettei lainsäätäjä ole omaksunut selkeää kantaa, tai se, ettei tietyn unionin oikeuden säännöksen tai määräyksen soveltamisalan määrittämistä ole täsmennetty, aiheuttavat epävarmuutta, ei ole mahdollista todeta, että perustellussa lausunnossa asetetun määräajan päättyessä jäsenvaltioilla olisi ollut riittävän selvä velvoite panna direktiivi täytäntöön.

(ks. 141–143 kohta)

UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (suuri jaosto)

24 päivänä toukokuuta 2011 ( )

Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen – EY 43 artikla – Sijoittautumisvapaus – Notaarit – Kansalaisuusedellytys – EY 45 artikla – Osallistuminen julkisen vallan käyttöön – Direktiivi 89/48/ETY

Asiassa C‑51/08,

jossa on kyse EY 226 artiklaan perustuvasta jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevasta kanteesta, joka on nostettu 12.2.2008,

Euroopan komissio, asiamiehinään J.-P. Keppenne ja H. Støvlbæk, prosessiosoite Luxemburgissa,

kantajana,

jota tukee

Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyt kuningaskunta, asiamiehinään E. Jenkinson ja S. Ossowski,

väliintulijana,

vastaan

Luxemburgin suurherttuakunta, asiamiehenään C. Schiltz, avustajanaan avocat J.-J. Lorang,

vastaajana,

jota tukevat

Tšekin tasavalta, asiamiehenään M. Smolek,

Ranskan tasavalta, asiamiehinään G. de Bergues ja M. Messmer,

Latvian tasavalta, asiamiehinään L. Ostrovska, K. Drēviņa ja J. Barbale,

Liettuan tasavalta, asiamiehinään D. Kriaučiūnas ja E. Matulionytė,

Unkarin tasavalta, asiamiehinään J. Fazekas, R. Somssich, K. Veres ja M. Fehér,

Puolan tasavalta, asiamiehinään M. Dowgielewicz, C. Herma ja D. Lutostańska, ja

Slovakian tasavalta, asiamiehenään J. Čorba,

väliintulijoina,

UNIONIN TUOMIOISTUIN (suuri jaosto),

toimien kokoonpanossa: presidentti V. Skouris, jaostojen puheenjohtajat A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (esittelevä tuomari) ja J.-J. Kasel sekä tuomarit R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, C. Toader ja M. Safjan,

julkisasiamies: P. Cruz Villalón,

kirjaaja: yksikönpäällikkö M.-A. Gaudissart,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 27.4.2010 pidetyssä istunnossa esitetyn,

kuultuaan julkisasiamiehen 14.9.2010 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,

on antanut seuraavan

tuomion

1 Euroopan komissio vaatii kanteellaan unionin tuomioistuinta toteamaan, että Luxemburgin suurherttuakunta ei ole noudattanut EY 43 ja EY 45 artiklan eikä vähintään kolmivuotisesta ammatillisesta korkeammasta koulutuksesta annettujen tutkintotodistusten tunnustamista koskevasta yleisestä järjestelmästä 21.12.1988 annetun neuvoston direktiivin 89/48/ETY (EYVL 1989, L 19, s. 16), sellaisena kuin se on muutettuna 14.5.2001 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2001/19/EY (EYVL L 206, s. 1; jäljempänä direktiivi 89/48), mukaisia velvoitteitaan, koska se on asettanut kansalaisuusedellytyksen notaarin ammattiin pääsylle ja koska se ei ole pannut direktiiviä 89/48 täytäntöön kyseisen ammatin osalta.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Unionin oikeus

2 Direktiivin 89/48 johdanto-osan 12 perustelukappaleessa todettiin, että ”korkeammasta koulutuksesta annettujen tutkintotodistusten tunnustamista koskeva yleinen järjestelmä ei estä [EY 45] artiklan – – soveltamista”.

3 Direktiivin 89/48 2 artiklassa säädettiin seuraavaa:

”Tätä direktiiviä sovelletaan jokaiseen jäsenvaltion kansalaiseen, joka haluaa harjoittaa säänneltyä ammattia vastaanottavassa jäsenvaltiossa itsenäisenä ammatinharjoittajana tai palkatussa työssä.

Tätä direktiiviä ei sovelleta ammatteihin, joista säädetään jäsenvaltioiden tutkintotodistusten vastavuoroista tunnustamista koskevalla erillisellä direktiivillä.”

4 Notaarin ammatista ei ole annettu kyseisen 2 artiklan toisessa kohdassa tarkoitetun kaltaista sääntelyä.

5 Direktiivissä 89/48 säädettiin täytäntöönpanoajasta, joka päättyi sen 12 artiklan perusteella 4.1.1991.

6 Direktiivi 89/48 kumottiin ammattipätevyyden tunnustamisesta 7.9.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/36/EY (EUVL L 255, s. 22) 62 artiklan nojalla 20.10.2007 alkaen.

7 Direktiivin 2005/36 johdanto-osan 41 perustelukappaleessa todetaan, että kyseisen direktiivin soveltaminen ”ei rajoita [EY] 39 artiklan 4 kohdan eikä [EY] 45 artiklan soveltamista etenkään notaarien osalta”.

Kansallinen säännöstö

Notaarin ammatin yleinen järjestäminen

8 Notaarit hoitavat tehtäviään Luxemburgin oikeusjärjestyksessä vapaan ammatin harjoittajina. Notaarin ammatin järjestämistä koskevat säännökset ovat notaarikunnan organisaatiosta 9.12.1976 annetussa laissa (loi du 19 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat; Mémorial A 1976, s. 1230), sellaisena kuin se on muutettuna 12.11.2004 annetulla lailla (Mémorial A 2004, s. 2766; jäljempänä notaarilaki).

9 Notaarilain 1 §:n mukaan notaarit ovat ”julkista tehtävää hoitavia henkilöitä (officier public), joiden tehtävänä on ottaa vastaan kaikki asiakirjat ja sopimukset, joille osapuolten on annettava tai joille nämä haluavat antaa saman todistusvoiman kuin viranomaisten asiakirjoille, ja varmistaa tällaisten asiakirjojen ja sopimusten päiväys, tallettaa ne sekä antaa niistä toimituskirjoja ja oikeaksi todistettuja jäljennöksiä”.

10 Kyseisen lain 3 §:ssä säädetään, että notaarit hoitavat tehtäviään koko Luxemburgin alueella. Kullakin osapuolella on vapaus valita notaari, kuten etenkin lain 7 §:n 4 momentista ilmenee.

11 Notaarien määrä ja heidän asuinpaikkansa sekä heidän palkkioidensa ja korvauksiensa suuruus määritetään saman lain 13 ja 59 §:n mukaan suurherttuan asetuksella.

12 Notaarilain 15 §:n mukaan notaarin tehtävien hoitaminen Luxemburgissa edellyttää muun muassa sitä, että asianomainen henkilö on Luxemburgin kansalainen.

Notaarin toiminnot

13 Kun tarkastellaan notaarin Luxemburgin oikeusjärjestyksessä harjoittamia eri toimintoja, on selvää, että notaarin tärkein tehtävä on laatia virallisia asiakirjoja. Notaarin toimenpiteet voivat olla pakollisia tai vapaaehtoisia varmennettavan asiakirjan mukaan. Toimenpiteillä notaari toteaa, että kaikki toimen täytäntöönpanolle asetetut lakisääteiset vaatimukset täyttyvät ja että kyseessä olevat osapuolet ovat oikeus- ja oikeustoimikelpoisia.

14 Virallinen asiakirja on määritelty siviililain (code civil) III kirjan III osaston VI lukuun, jonka otsikko on ”Velvoitteita ja maksua koskeva näyttö”, sisältyvässä 1317 §:ssä. Kyseisen pykälän mukaan tällaisella asiakirjalla tarkoitetaan ”asiakirjaa, jonka julkista tehtävää hoitavat henkilöt, joilla on oikeus laatia asiakirjoja, ovat vastaanottaneet siinä paikassa, jossa asiakirja on laadittu, vaadittuine muodollisuuksineen”.

15 Notaarilain 37 §:n mukaan notaarin vahvistama asiakirja on todistusvoimainen siviililain säännösten perusteella, ja se voidaan panna täytäntöön, jos se on varustettu täytäntöönpanolausekkeella.

16 Siviililain 1319 §:ssä täsmennetään, että ”virallisella asiakirjalla annetaan sopimukselle täysi todistusvoima, joka ulottuu sopimusosapuolten ja heidän perillistensä tai oikeudenomistajiensa välille”.

17 Saman lain 1322 §:ssä säädetään, että ”yksityisellä asiakirjalla (acte sous seing privé), jonka se, jota vastaan siihen vedotaan, on tunnustanut tai jota on lain mukaan pidettävä tunnustettuna, on sen tekijöiden ja heidän perillistensä ja oikeudenomistajiensa keskuudessa sama todistusvoima kuin virallisella asiakirjalla”.

18 Haaste- ja ulosottomiesten tehtävien hoidon organisaatiosta 4.12.1990 annetun lain (loi du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice; Mémorial A 1990, s. 1248) 13 §:n mukaan ainoastaan ulosottomies (huissier de justice) on toimivaltainen muun muassa panemaan täytäntöön tuomioistuimen tuomiot ja täytäntöönpanokelpoiset asiakirjat. Lisäksi täytäntöönpanotuomioistuimen on ratkaistava täytäntöönpanoon liittyvät ongelmat, kuten muun muassa uuden siviiliprosessilain (nouveau code de procédure civile) 690 §:stä ilmenee. Jos ne on ratkaistava nopeasti, asiasta päättää väliaikaisesti paikkakunnan tuomioistuin.

19 Asiakirjojen varmentamisen lisäksi notaareille on Luxemburgin oikeusjärjestyksessä annettu muun muassa seuraavat tehtävät.

20 Uuden siviiliprosessilain 809 §:n ja sitä seuraavien pykälien mukaan notaari harjoittaa tiettyjä kiinteistöjen ulosmittaukseen liittyviä toimintoja. Kyseisten säännösten mukaan täytäntöönpanoperusteen panee ensin täytäntöön ulosottomies, joka antaa velalliselle maksukehotuksen. Velallisella on tämän jälkeen määräaika suorittaa maksu. Määräajan päätyttyä, jos velallinen ei tällä välin ole suorittanut maksua, kyseiset kiinteistöt ulosmitataan ulosottomiehen antamalla määräyksellä, minkä jälkeen määräys merkitään kiinnitysrekisteriin. Ulosmittausvelkojan tekemän hakemuksen jälkeen tuomioistuin ratkaisee hakemukseen mahdollisesti sisällytetyt väitteet ja huomautukset sekä ulosmittauksen pätevyyden ja nimeää notaarin, jonka välityksellä julkinen huutokauppa järjestetään. Notaari panee tämän jälkeen myynnin täytäntöön järjestämällä julkaisemistavat ja laatimalla myynti-ilmoituksen, jossa mainitaan myyntipäivä ja jossa on määräys maksaa velkojille. Kaikki kiinteistön ulosmittauksen toteuttamiseen liittyvät vaatimukset saatetaan tuomioistuimen käsiteltäviksi. Osapuolet voivat lisäksi mainitun lain 879 §:n mukaan määrätä varmennetulla sopimuksella, että velkojalla on oikeus antaa kiinnitetty kiinteistö myytäväksi notaarin välityksellä noudattamatta edellä kuvattuja laissa säädettyjä menettelymääräyksiä. Jos asia tällaisessa tapauksessa riitautetaan, notaari lykkää kaikki toimia ja kehottaa osapuolia kääntymään toimivaltaisen tuomioistuimen puheenjohtajan puoleen, jotta tämä antaisi ratkaisun välitoimimenettelyssä.

21 Uuden siviiliprosessilain 1131–1164 §:n mukaan notaari harjoittaa myös tiettyjä toimintoja, jotka liittyvät sinetillä sulkemiseen tai sinetin avaamiseen. Sinetillä sulkemiseen ja sinetin avaamiseen antaa luvan rauhantuomari. Jos osapuolet, joilla on oikeus osallistua sinetin avaamiseen, eivät ole paikalla, toimivaltaisen tuomioistuimen puheenjohtaja nimittää viran puolesta yhden notaarin edustamaan heitä.

22 Mainitun lain 1165–1168 §:n mukaan notaarin tehtävänä on laatia omaisuusluettelo niiden hakemuksesta, joilla on oikeus vaatia sinetin avaamista. Vaikeuksien ilmetessä notaari kehottaa osapuolia hakemaan väliaikaista oikeussuojaa alimman oikeusasteen tuomioistuimen puheenjohtajalta, ja hän voi itse hakea välitoimia, jos hän asuu siinä kantonissa, jossa tuomioistuimella on kotipaikka.

23 Notaarin tehtäviä tietyissä kiinteistöjen myynneissä säännellään uuden siviiliprosessilain 1177–1184 §:ssä. Kyseiset myynnit voidaan toteuttaa ainoastaan muun muassa holhousasioita käsittelevän tuomarin luvalla. Kun myyntiin on annettu lupa, holhousasioita käsittelevä tuomari nimittää notaarin järjestämään julkisen huutokaupan. Myynti toteutuu holhousasioita käsittelevän tuomarin, joka myöntää vastuuvapauden notaarille tilien hyväksymisen jälkeen, läsnä ollessa. Holhousasioita käsittelevä tuomari voi myös hyväksyä myynnin huutokaupan ulkopuolella perustellulla määräyksellä.

24 Notaarille on siviililain 815 §:n ja sitä seuraavien pykälien mukaan annettu myös tehtäväksi tietyt omaisuuden jakoon liittyvät toiminnot. Kyseisen lain 822 §:n mukaan jakoa koskeva hakemus ja toimien kuluessa esiin tulevat riitautukset saatetaan tuomioistuimen käsiteltäviksi. Juuri kyseinen tuomioistuin toteuttaa omaisuuden myymisen huutokaupalla ja juuri se käsittelee hakemukset, jotka koskevat kuolinpesän osakkaiden jako-osuuksien turvaamista ja jaon purkamista. Jos joku kanssaperillinen ei suostu jakoon tai jos riitautuksia esitetään joko siitä, miten jako toteutetaan, tai siitä, miten se päätetään, asia annetaan tuomioistuimen ratkaistavaksi. Jos kiinteistöjä ei voida jakaa hankaluuksitta, ne myydään huutokaupalla tuomioistuimessa. Jos kaikki osapuolet ovat täysi-ikäisiä, he voivat kuitenkin antaa suostumuksensa siihen, että huutokauppa järjestetään heidän yhdessä valitsemansa notaarin luona. Kun irtain ja kiinteä omaisuus on arvioitu ja myyty, asiaa valvova tuomari (juge-commissaire) lähettää osapuolet notaarin luokse, joka selvittää sen, kuinka paljon kuolinpesän osakkaat joutuvat mahdollisesti suorittamaan toisilleen, muodostaa yleisen omaisuusmassan, vahvistaa jako-osuudet ja hoitaa suoritukset, jotka kullekin kuolinpesän osakkaalle on maksettava. Jos notaarin hoidettavaksi annetuissa toimissa tulee esiin riitautuksia, notaari laatii ongelmista ja osapuolten väitteistä pöytäkirjan ja kehottaa heitä kääntymään omaisuuden jakoa varten nimetyn toimitsijan puoleen.

25 Kiinteää omaisuutta koskevien esineoikeuksien kirjaamisesta 25.9.1905 annetun lain (loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers; Mémorial 1905, s. 893) 1 §:ssä säädetään, että kaikki vastikkeettomat tai vastikkeelliset inter vivos -oikeustoimet, joilla siirretään muita esineoikeuksia kiinteään omaisuuteen kuin etuoikeuksia ja kiinnityksiä, kirjataan kiinnitysrekisteritoimistossa siinä tuomiopiirissä, jossa omaisuus sijaitsee. Kyseisen lain 2 §:n mukaan toimistossa on mahdollista kirjata tuomiot, viralliset asiakirjat ja yksityiset sopimukset, jotka on tai joita ei ole tunnustettu tuomioistuimessa tai notaarin luona. Kirjaamisia hoitava julkinen toimija on kiinnitysrekisterin pitäjä.

Oikeudenkäyntiä edeltänyt menettely

26 Komissiolle tehtiin kantelu, joka koskee Luxemburgissa notaarin ammattiin pääsylle asetettua kansalaisuusedellytystä. Kantelua tutkittuaan komissio kehotti 8.11.2000 päivätyllä virallisella huomautuksella Luxemburgin suurherttuakuntaa esittämään sille kahden kuukauden määräajassa huomautuksensa yhtäältä mainitun kansalaisuusedellytyksen yhteensoveltuvuudesta EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan kanssa ja toisaalta siitä, ettei direktiiviä 89/48 ole pantu täytäntöön notaarin ammatin osalta.

27 Luxemburgin suurherttuakunta vastasi viralliseen huomautukseen 11.1.2001 päivätyllä kirjeellä.

28 Komissio lähetti 12.7.2002 Luxemburgin suurherttuakunnalle täydentävän virallisen huomautuksen, jossa tätä moitittiin siitä, ettei se ollut noudattanut EY 43 artiklan ja EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan eikä direktiivin 89/48 mukaisia velvoitteitaan.

29 Mainittu jäsenvaltio vastasi täydentävään viralliseen huomautukseen 10.9.2002 päivätyllä kirjeellä.

30 Koska komissio ei ollut vakuuttunut Luxemburgin suurherttuakunnan esittämistä perusteluista, se lähetti 18.10.2006 tälle perustellun lausunnon, jossa se totesi, ettei kyseinen jäsenvaltio ollut noudattanut EY 43 artiklan ja EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan eikä direktiivin 89/48 mukaisia velvoitteitaan. Komissio kehotti mainittua jäsenvaltiota toteuttamaan perustellun lausunnon noudattamisen edellyttämät toimenpiteet kahden kuukauden kuluessa lausunnon vastaanottamisesta.

31 Luxemburgin suurherttuakunta esitti 14.12.2006 päivätyllä kirjeellä perustelut, joiden nojalla se katsoi, ettei komission näkemys ollut perusteltu.

32 Komissio päätti tässä tilanteessa nostaa nyt käsiteltävän kanteen.

Kanne

Ensimmäinen kanneperuste

Asianosaisten ja väliintulijoiden lausumat

33 Komissio vaatii ensimmäisellä kanneperusteellaan unionin tuomioistuinta toteamaan, ettei Luxemburgin suurherttuakunta ole noudattanut EY 43 artiklan ja EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan mukaisia velvoitteitaan, koska se on varannut notaarin ammattiin pääsyn yksinomaan omille kansalaisilleen.

34 Komissio huomauttaa alustavasti, että on olemassa jäsenvaltioita, joissa notaarin ammattiin pääsylle ei ole asetettu minkäänlaista kansalaisuusedellytystä, ja että jotkin muut jäsenvaltiot, kuten Espanjan kuningaskunta, Italian tasavalta sekä Portugalin tasavalta, ovat poistaneet kyseisen edellytyksen.

35 Ensinnäkin komissio toteaa, että EY 43 artikla on yksi unionin oikeuden perustavanlaatuisista määräyksistä ja sillä pyritään turvaamaan kansallinen kohtelu jokaiselle jäsenvaltion kansalaiselle, joka sijoittautuu – vaikka vain toissijaisesti – toiseen jäsenvaltioon harjoittaakseen siellä itsenäistä ammattia, ja kielletään kaikki kansalaisuuteen perustuva syrjintä.

36 Komission sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan mukaan EY 45 artiklan ensimmäistä kohtaa on tulkittava itsenäisesti ja yhdenmukaisesti (asia 147/86, komissio v. Kreikka, tuomio 15.3.1988, Kok., s. 1637, Kok. Ep. IX, s. 445, 8 kohta). Koska kyseisessä artiklassa määrätään poikkeuksesta sijoittautumisvapauteen julkisen vallan käyttöön liittyvän toiminnan osalta, sitä on lisäksi tulkittava suppeasti (asia 2/74, Reyners, tuomio 21.6.1974, Kok., s. 631, Kok. Ep. II, s. 311, 43 kohta).

37 EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätty poikkeus olisi siis rajoitettava koskemaan toimintoja, joihin sellaisenaan kuuluu välitön ja nimenomainen osallistuminen julkisen vallan käyttöön (em. asia Reyners, tuomion 44 ja 45 kohta). Komission mukaan julkisen vallan käsite edellyttää sellaisen erityisen päätöksentekovallan käyttöä, joka poikkeaa yleisesti sovellettavasta lainsäädännöstä ja ilmenee kykynä toimia muiden oikeussubjektien tahdosta riippumatta tai jopa kyseisen tahdon vastaisesti. Julkinen valta ilmenee unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan erityisesti oikeutena käyttää voimakeinoja (asia C-114/97, komissio v. Espanja, tuomio 29.10.1998, Kok., s. I-6717, 37 kohta).

38 Komission ja Yhdistyneen kuningaskunnan mielestä toiminnot, jotka liittyvät julkisen vallan käyttöön, on erotettava yleisen edun nimissä harjoitetuista toiminnoista. Eri ammateille myönnetään näet erityisiä valtuuksia yleisen edun nimissä ilman, että ne liittyisivät julkisen vallan käyttöön.

39 EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan soveltamisalan piiriin eivät kuulu myöskään toiminnot, jotka muodostuvat viranomaisen toiminnan avustamisesta tai yhteistyöstä viranomaisen toiminnan kanssa (ks. vastaavasti asia C-42/92, Thijssen, tuomio 13.7.1993, Kok., s. I-4047, 22 kohta).

40 Komissio ja Yhdistynyt kuningaskunta huomauttavat lisäksi, että EY 45 artiklan ensimmäinen kohta koskee lähtökohtaisesti tiettyjä toimintoja eikä koko ammattia, paitsi jos asianomaiset toiminnot ovat sellaisia, ettei niitä voida erottaa kyseisen ammatin yhteydessä harjoitetuista toiminnoista kokonaisuudessaan.

41 Toiseksi komissio tarkastelee notaarin harjoittamia eri toimintoja Luxemburgin oikeusjärjestyksessä.

42 Komissio väittää ensinnäkin asiakirjojen ja sopimusten varmentamisesta, että notaari vain todistaa osapuolten tahdon heitä ensin neuvottuaan ja liittää kyseiseen tahtoon oikeusvaikutuksia. Tätä toimintaa harjoittaessaan notaarilla ei ole päätöksentekovaltaa osapuoliin nähden. Varmentaminen merkitsee siis ainoastaan osapuolten ennalta tekemän sopimuksen vahvistamista. Sillä, että tietyt asiakirjat on pakko varmentaa, ei ole merkitystä, koska useat menettelyt ovat sitovia ilman, että ne ilmaisisivat kuitenkaan julkisen vallan käyttöä.

43 Sama koskee notaarin vahvistamiin asiakirjoihin liittyvän näyttöjärjestelmän erityispiirteitä, koska vastaava todistusvoima annetaan myös sellaisille valan vannoneiden metsänvartijoiden laatimien pöytäkirjojen kaltaisille muille asiakirjoille, jotka eivät kuulu julkisen vallan käytön piiriin. Merkitystä ei ole myöskään sillä, että notaari sitoutuu vastuuseen notaarin vahvistamia asiakirjoja laadittaessa. Näin tekee näet suurin osa asianajajien, arkkitehtien tai lääkärien kaltaisista itsenäisistä ammatinharjoittajista.

44 Komissio toteaa virallisten asiakirjojen täytäntöönpanokelpoisuudesta, että täytäntöönpanolausekkeen liittäminen edeltää varsinaista täytäntöönpanoa olematta kuitenkaan osa sitä. Tämä täytäntöönpanokelpoisuus ei siis anna notaareille mitään oikeutta käyttää voimakeinoja. Lisäksi kaikki mahdolliset riitautukset saatetaan tuomarin eikä notaarin käsiteltäviksi.

45 Komissio toteaa notaarin toiminnoista kiinteistöjen ulosmittauksessa, kiinteistöjen julkisessa huutokaupassa, omaisuusluetteloiden laatimisessa, sinettien avaamisessa sekä oikeuden päätöksellä tehdyssä jaossa toiseksi, että Luxemburgin suurherttuakunta vain kuvaa mainittuja toimintoja yrittämättä kuitenkaan osoittaa, että ne liittyisivät välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön.

46 Kun tarkastellaan kolmanneksi notaarin erityistä asemaa Luxemburgin oikeudessa, sillä ei komission mukaan ole välitöntä merkitystä arvioitaessa kyseisten toimintojen luonnetta.

47 Kolmanneksi komissio on Yhdistyneen kuningaskunnan tavoin sitä mieltä, että unionin oikeuden ja kansainvälisen oikeuden säännöillä, joissa viitataan notaarin toimintaan, ei oteta kantaa siihen, sovelletaanko EY 43 artiklaa ja EY 45 artiklan ensimmäistä kohtaa kyseiseen toimintaan.

48 Tietoyhteiskunnan palveluja, erityisesti sähköistä kaupankäyntiä, sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista 8.6.2000 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2000/31/EY (”Direktiivi sähköisestä kaupankäynnistä”) (EYVL L 178, s. 1) 1 artiklan 5 kohdan d alakohdassa sekä direktiivin 2005/36 johdanto-osan 41 perustelukappaleessa notaarin toimet jätetään näet niiden soveltamisalan ulkopuolelle vain siltä osin kuin niihin sisältyy suora ja nimenomainen yhteys julkisen vallan käyttämiseen. Kyseessä olisi siis yksinkertainen varaus, joka ei millään lailla vaikuta EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan tulkintaan.

49 Komissio toteaa tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla 22.12.2000 annetusta neuvoston asetuksesta (EY) N:o 44/2001 (EYVL 2001, L 12, s. 1), tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta avioliittoa ja vanhempainvastuuta koskevissa asioissa ja asetuksen (EY) N:o 1347/2000 kumoamisesta 27.11.2003 annetusta neuvoston asetuksesta (EY) N:o 2201/2003 (EUVL L 338, s. 1) sekä riitauttamattomia vaatimuksia koskevan eurooppalaisen täytäntöönpanoperusteen käyttöönotosta 21.4.2004 annetusta Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksesta (EY) N:o 805/2004 (EUVL L 143, s. 15), että kyseisissä asetuksissa vain säädetään jäsenvaltioiden velvollisuudesta tunnustaa ja saattaa täytäntöönpanokelpoisiksi jäsenvaltiossa laaditut ja siellä täytäntöönpanokelpoiset asiakirjat.

50 Lisäksi eurooppayhtiön (SE) säännöistä 8.10.2001 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 2157/2001 (EUVL L 294, s. 1) ja pääomayhtiöiden rajatylittävistä sulautumisista 26.10.2005 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/56/EY (EUVL L 310, s. 1) eivät ole merkityksellisiä nyt käsiteltävän oikeusriidan ratkaisun kannalta, koska kyseisissä direktiiveissä notaareille ja valtion nimeämille muille toimivaltaisille viranomaisille vain annetaan tehtäväksi varmentaa yhtiöiden kotipaikan siirron, niiden perustamisen ja niiden sulautumisen edellytyksiksi asetettujen tiettyjen toimien ja muodollisuuksien täyttyminen.

51 Haagissa 5.10.1961 tehdystä yleissopimuksesta ulkomaisten yleisten asiakirjojen laillistusvaatimuksen poistamisesta komissio huomauttaa, että siinä vain määritellään yleissopimuksessa tarkoitettu käsite ”yleinen asiakirja”.

52 Euroopan parlamentin 23.3.2006 esittämä päätöslauselma oikeudellisen alan ammateista ja yleisestä edusta oikeusjärjestelmien toiminnassa (EUVL C 292 E, s. 105; jäljempänä vuoden 2006 päätöslauselma) on komission mukaan täysin poliittinen asiakirja, jonka sisältö on epäselvä, koska yhtäältä kyseisen päätöslauselman 17 kohdassa Euroopan parlamentti on todennut, että EY 45 artiklaa pitää soveltaa notaarin ammattiin, kun taas toisaalta se on päätöslauselman 2 kohdassa vahvistanut kantansa, jonka se on omaksunut notaarilaitoksen tilanteesta ja järjestämisestä yhteisön kahdessatoista jäsenvaltiossa 18.1.1994 esittämässään päätöslauselmassa (EYVL C 44, s. 36; jäljempänä vuoden 1994 päätöslauselma), jossa se ilmaisee toiveensa poistaa useiden jäsenvaltioiden lainsäädännössä säädetty kansalaisuusedellytys notaarin ammattiin pääsemiseksi.

53 Neljänneksi komissio ja Yhdistynyt kuningaskunta toteavat vielä, että asiassa C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, 30.9.2003 annetussa tuomiossa (Kok., s. I-10391), johon useat jäsenvaltiot vetoavat kirjallisissa huomautuksissaan, kyse oli siitä, että kauppalaivastoon kuuluvien alusten kapteenit ja yliperämiehet huolehtivat suuresta joukosta turvallisuuden ylläpitoon ja poliisivaltuuksien käyttämiseen liittyviä tehtäviä sekä käyttävät notaarille ja väestörekisterinpitäjälle kuuluvia valtuuksia. Unionin tuomioistuimella ei siis ole ollut tilaisuutta tutkia yksityiskohtaisesti notaarien harjoittamia eri toimintoja EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan kannalta. Pelkästään kyseisen tuomion perusteella ei näin ollen voida päätellä mitään mainitun määräyksen soveltamisesta notaareihin.

54 Toisin kuin Luxemburgin suurherttuakunta väittää, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä notaarit lisäksi erotetaan viranomaisista katsomalla, että virallisen asiakirjan voi laatia viranomainen tai muu valtuutettu virallinen taho (asia C-260/97, Unibank, tuomio 17.6.1999, Kok., s. I-3715, 15 ja 21 kohta).

55 Luxemburgin suurherttuakunta väittää ensinnäkin, että EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitettua ”julkisen vallan käytön” käsitettä on sovellettu laajasti unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Edellä mainitussa asiassa Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española annetussa tuomiossa tunnustettiin, että notaarin tehtävät liittyvät julkisen vallan käyttöön. Lisäksi edellä mainitussa asiassa Unibank annetusta tuomiosta seuraa, että se, että notaarin kaltainen viranomainen laatii virallisia asiakirjoja, kytkeytyy välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön liittyvien tehtävien hoitamiseen.

56 Kyseisen jäsenvaltio on lähtökohtaisesti samaa mieltä kuin komissio, jonka mukaan julkisen vallan käsite eroaa yleisen edun käsitteestä, joka muodostaa sen välttämättömän muttei kuitenkaan riittävän edellytyksen. Julkisen vallan käsite ei sen sijaan vastaa kyseisen jäsenvaltion eikä Tšekin tasavallan, Unkarin tasavallan, Puolan tasavallan ja Slovakian tasavallan mukaan tuomioistuimissa tapahtuvan riita-asian käsittelyn käsitettä.

57 Luxemburgin suurherttuakunta toteaa toiseksi, että notaarit osallistuvat välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön yhtäältä notaarien vahvistamiin asiakirjoihin liittyvien, yleisesti sovellettavasta lainsäädännöstä poikkeavien oikeusvaikutusten ja toisaalta sen erityisen aseman vuoksi, joka notaareilla on Luxemburgin oikeusjärjestyksessä.

58 Ensimmäisestä seikasta Luxemburgin suurherttuakunta huomauttaa, että koska virallista asiakirjaa on pidettävä täytenä näyttönä siihen sisältyvistä lausumista ja todistuksista, sillä on todistusvoima, jonka perusteella se on kirjallista näyttöä koskevassa arvojärjestyksessä ensimmäisellä sijalla. Lisäksi sen oikeaperäisyys on mahdollista kyseenalaistaa ainoastaan asiakirjojen väärennystä koskevassa menettelyssä.

59 Virallinen asiakirja on myös täytäntöönpanokelpoinen siten, ettei ensin ole tarpeen saada tuomiota. Velkoja siis vain antaa kyseisen asiakirjan täytäntöönpanokelpoisen jäljennöksen ulosottomiehelle, jonka tehtävänä on toteuttaa täytäntöönpano virka-apuun turvautumalla.

60 Slovakian tasavallan mukaan notaarin on kieltäydyttävä laatimasta virallista asiakirjaa, jos lakisääteiset vaatimukset eivät täyty.

61 Luxemburgin suurherttuakunta huomauttaa myös, että notaarilla on asiakirjaa varmennettaessa veronkantajan tehtävä, koska notaari saa maksun mahdollisista rekisteröintimaksuista.

62 Lisäksi kyseisen jäsenvaltion mukaan notaarien tarjoama oikeudellinen neuvonta asiakirjoja varmennettaessa on pikemminkin tähän varmentamiseen nähden valmistelevaa, pakollista ja liitännäistä.

63 Kun tarkastellaan notaarin asemaa Luxemburgin oikeusjärjestyksessä, Luxemburgin suurherttuakunta väittää kyseisestä oikeusjärjestyksestä ilmenevän, että notaarilla on julkinen asema, joka näkyy muun muassa valtion harjoittamana tiukkana valvontana, notaarin ja valtion välisenä luottamus- ja yhteisvastuusuhteena, valtion sinetin hallussapitoa koskevan luvan kaltaisina ulkoisina merkkeinä, valana, joka notaarin on vannottava, notaarin riippumattomuutena ja notaariin sovellettavana esteellisyysjärjestelmänä.

64 Luxemburgin suurherttuakunta väittää kolmanneksi, että Luxemburgin oikeusjärjestyksessä notaareille annetaan tiettyjä toimintoja, jotka osoittavat heidän osallistuvan julkisen vallan käyttöön.

65 Ensinnäkin kyseinen jäsenvaltio huomauttaa notaarin toiminnoista kiinteistöjen ulosmittausten yhteydessä, että tuomioistuin nimittää uuden siviiliprosessilain 832 §:n mukaan notaarin, jonka välityksellä julkinen huutokauppa järjestetään. Notaarille on siis annettu hoidettavaksi kokonaisvaltainen tehtävä. Lisäksi kyseisen lain 879 §:n mukaan osapuolilla on mahdollisuus määrätä varmennetulla sopimuksella, että velkojalla on oikeus antaa kiinnitetty kiinteistö myytäväksi notaarin välityksellä noudattamatta kiinteistön ulosmittauksen osalta säädettyjä lakiin perustuvia menettelymääräyksiä.

66 Toiseksi notaarin osallistuminen julkisen vallan käyttöön näkyy siinä, että notaarin vahvistamat asiakirjat kirjataan kiinnitysrekisteritoimistossa, kuten kiinteää omaisuutta koskevien esineoikeuksien kirjaamisesta 25.9.1905 annetun lain 2 §:stä ilmenee.

67 Kolmanneksi on niin, että kiinteistöt kuuluvat alaikäisille tai holhouksenalaisille täysi-ikäisille, holhousasioita käsittelevä tuomari antaa toimeksiannon notaarille, joka järjestää julkisen huutokaupan uuden siviiliprosessilain 1180 §:n säännösten mukaisesti. Sovintoon perustuvassa jaossa holhousasioita käsittelevä tuomari nimittää lisäksi notaarin jakoa varten.

68 Neljänneksi notaarin tehtävänä on mainitun lain 1167 §:n ja sitä seuraavien pykälien mukaan laatia perunkirjoitus, ositus tai jakoluettelo. Jos ongelmia ilmenee, ne on sitä vastoin saatettava tuomioistuimen käsiteltäviksi.

69 Viidenneksi on niin, että tilanteessa, jossa osapuolet, joilla on oikeus osallistua sinettien avaamiseen, eivät ole paikalla, tuomioistuimen puheenjohtaja voi uuden siviiliprosessilain 1152 §:n mukaan nimittää viran puolesta notaarin edustamaan kyseisiä osapuolia.

70 Kuudenneksi notaarille on annettu siviililain 815 §:ssä ja sitä seuraavissa pykälissä useita tehtäviä, jotka liittyvät oikeuden päätöksellä tehtyyn jakoon ja joita ovat muun muassa jakokelpoisen omaisuusmassan muodostaminen, jako-osuuksien vahvistaminen, arvonnan järjestäminen ja tarvittaessa pöytäkirjan laatiminen ongelmista. Muilta osin mahdolliset riitautukset on saatettava tuomioistuimen käsiteltäviksi.

71 Luxemburgin suurherttuakunta ja Liettuan tasavalta myös väittävät neljänneksi unionin lainsäätäjän vahvistaneen, että notaarit osallistuvat julkisen vallan käyttöön. Ne viittaavat tässä yhteydessä tämän tuomion 48–51 kohdassa mainittuihin unionin ja kansainvälisen oikeuden säädöksiin, joissa joko suljetaan niiden soveltamisalan ulkopuolelle notaarin harjoittamat toiminnot sen vuoksi, että ne liittyvät julkisen vallan käyttöön, tai tunnustetaan, että notaarin vahvistamat asiakirjat rinnastetaan tuomioistuimen päätöksiin tai viranomaiselta tuleviin asiakirjoihin. Liettuan tasavalta toteaa vielä, että parlamentti on vuoden 1994 ja vuoden 2006 päätöslauselmissaan vahvistanut, että notaarin ammatti liittyy julkisen vallan käyttöön.

72 Toissijaisesti Luxemburgin suurherttuakunta väittää, että luxemburgin kielen käyttäminen on välttämätöntä notaarin toimintoja harjoitettaessa, joten kyseisellä kansalaisuusedellytyksellä pyritään varmistamaan EU 6 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla Luxemburgin historian, kulttuurin, perinteen ja kansallisen identiteetin kunnioittaminen.

Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta

– Alustavat huomautukset

73 Komission ensimmäisen kanneperusteen mukaan Luxemburgin suurherttuakunta rajoittaa muiden jäsenvaltioiden kansalaisten mahdollisuutta sijoittautua sen alueelle notaarin ammatin harjoittamista varten varaamalla pääsyn kyseiseen ammattiin EY 43 artiklan vastaisesti omille kansalaisilleen.

74 Kanneperuste koskee siis yksinomaan kyseisessä Luxemburgin säännöstössä notaarin ammattiin pääsylle asetettua kansalaisuusedellytystä EY 43 artiklan kannalta.

75 Näin ollen on täsmennettävä, että mainittu kanneperuste ei koske notaarikunnan asemaa ja järjestämistä Luxemburgin oikeusjärjestyksessä eikä muita edellytyksiä kuin kansalaisuusedellytystä notaarin ammattiin pääsylle kyseisessä jäsenvaltiossa.

76 Lisäksi on huomautettava, ettei ensimmäinen kanneperuste koske myöskään palvelujen tarjoamisen vapauteen liittyvien EY:n perustamissopimuksen määräysten soveltamista, kuten komissio on suullisessa käsittelyssä todennut. Mainittu kanneperuste ei myöskään koske työntekijöiden vapaaseen liikkuvuuteen liittyvien perustamissopimuksen määräysten soveltamista.

– Asiakysymys

77 Heti alkuun on huomautettava, että EY 43 artikla on yksi unionin oikeuden perustavanlaatuisista määräyksistä (ks. vastaavasti mm. em. asia Reyners, tuomion 43 kohta).

78 Kyseisessä määräyksessä tarkoitettu sijoittautumisen käsite on hyvin laaja, ja se merkitsee unionin kansalaisen mahdollisuutta osallistua pysyvästi ja jatkuvasti muun kuin sen jäsenvaltion taloudelliseen elämään, josta hän on peräisin, sekä hyötyä tästä osallistumisesta, ja käsite edistää näin itsenäisten ammattien harjoittamisen alalla taloudellista ja sosiaalista vuorovaikutusta Euroopan unionissa (ks. mm. asia C-161/07, komissio v. Itävalta, tuomio 22.12.2008, Kok., s. I-10671, 24 kohta).

79 Jäsenvaltion kansalaisille tunnustettu vapaus sijoittautua toisen jäsenvaltion alueelle sisältää muun muassa sen, että heillä on oikeus ryhtyä harjoittamaan ja harjoittaa itsenäistä ammattia niillä edellytyksillä, jotka sijoittautumisvaltion lainsäädännön mukaan koskevat sen kansalaisia (ks. mm. asia 270/83, komissio v. Ranska, tuomio 28.1.1986, Kok., s. 273, Kok. Ep. VIII, s. 407, 13 kohta ja vastaavasti em. asia komissio v. Itävalta, tuomion 27 kohta). Toisin sanoen EY 43 artiklassa kielletään jäsenvaltioita säätämästä lainsäädännössään niille henkilöille, jotka käyttävät hyväkseen oikeutta sijoittautua jäsenvaltion alueelle, erilaisia edellytyksiä heidän toimintansa harjoittamiselle kuin on määritelty jäsenvaltion omille kansalaisille (em. asia komissio v. Itävalta, tuomion 28 kohta).

80 EY 43 artiklan tarkoituksena on siis varmistaa se, että kaikkia jäsenvaltion kansalaisia, jotka sijoittautuvat toisen jäsenvaltion alueelle harjoittaakseen siellä itsenäistä ammattia, kohdellaan samalla tavoin kuin kyseisen toisen jäsenvaltion kansalaisia, ja siinä kielletään sijoittautumisvapauteen kohdistuvana rajoituksena kaikki kansalaisuuteen perustuva syrjintä, joka seuraa jäsenvaltion lainsäädännöstä (em. asia komissio v. Ranska, tuomion 14 kohta).

81 Nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisella kansallisella lainsäädännöllä on kuitenkin varattu notaarin ammattiin pääsy Luxemburgin kansalaisille, ja siinä on näin otettu käyttöön EY 43 artiklassa lähtökohtaisesti kielletty kansalaisuuteen perustuva erilainen kohtelu.

82 Luxemburgin suurherttuakunnan mukaan notaarin toiminnot eivät kuitenkaan kuulu EY 43 artiklan soveltamisalaan, koska notaarit osallistuvat EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitetulla tavalla julkisen vallan käyttöön. Ensin on siis tutkittava jälkimmäisessä määräyksessä tarkoitetun julkisen vallan käytön käsitteen ulottuvuutta ja sitten selvitettävä, kuuluvatko notaarille Luxemburgin oikeusjärjestyksessä uskotut tehtävät kyseisen käsitteen alaan.

83 EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitetusta ”julkisen vallan käytön” käsitteestä on huomautettava, että käsitteen arvioinnissa on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan otettava huomioon se, että tässä määräyksessä sijoittautumisvapauden periaatteesta sallituille poikkeuksille asetetaan unionin oikeudessa rajat, jottei jäsenvaltioiden yksipuolisilla toimenpiteillä mitätöidä perustamissopimuksen tehokasta vaikutusta sijoittautumisvapauden osalta (ks. vastaavasti em. asia Reyners, tuomion 50 kohta; em. asia komissio v. Kreikka, tuomion 8 kohta ja asia C-438/08, komissio v. Portugali, tuomio 22.10.2009, Kok., s. I-10219, 35 kohta).

84 Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on myös todettu, että EY 45 artiklan ensimmäinen kohta on poikkeus sijoittautumisvapautta koskevasta perussäännöstä. Sitä on poikkeuksena tulkittava niin, että sen ulottuvuus rajoittuu siihen, mikä on ehdottoman välttämätöntä niiden etujen turvaamiseksi, joita jäsenvaltiot voivat kyseisen määräyksen nojalla suojella (em. asia komissio v. Kreikka, tuomion 7 kohta; em. asia komissio v. Espanja, tuomion 34 kohta; asia C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, tuomio 30.3.2006, Kok., s. I-2941, 45 kohta; asia C-393/05, komissio v. Itävalta, tuomio 29.11.2007, Kok., s. I-10195, 35 kohta; asia C-404/05, komissio v. Saksa, tuomio 29.11.2007, Kok., s. I-10239, 37 ja 46 kohta sekä em. asia komissio v. Portugali, tuomion 34 kohta).

85 Unionin tuomioistuin on lisäksi toistuvasti todennut, että EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätty poikkeus on rajoitettava koskemaan vain sellaisia toimintoja, joissa on sellaisenaan kyse välittömästä ja nimenomaisesta osallistumisesta julkisen vallan käyttöön (em. asia Reyners, tuomion 45 kohta; em. asia Thĳssen, tuomion 8 kohta; em. asia komissio v. Espanja, tuomion 35 kohta; em. asia Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, tuomion 46 kohta; em. asia komissio v. Saksa, tuomion 38 kohta ja em. asia komissio v. Portugali, tuomion 36 kohta).

86 Unionin tuomioistuimella on tässä yhteydessä ollut jo tilaisuus katsoa, että EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätyn poikkeuksen soveltamisalaan eivät kuulu tietyt julkisen vallan käyttöön nähden avustavat tai valmistavat toiminnot (ks. vastaavasti em. asia Thijssen, tuomion 22 kohta; em. asia komissio v. Espanja, tuomion 38 kohta; em. asia Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, tuomion 47 kohta; em. asia komissio v. Saksa, tuomion 38 kohta ja em. asia komissio v. Portugali, tuomion 36 kohta) tai tietyt sellaiset toiminnot, joissa siitä huolimatta, että niiden harjoittamiseen liittyy yhteydenpito – myös säännöllinen ja kiinteä – hallinto- tai tuomioistuinviranomaisiin, jopa näiden toiminnassa avustaminen, pakollisestikin, ei kuitenkaan puututa mainittujen viranomaisten harkintavaltaan eikä päätöksiin (ks. vastaavasti em. asia Reyners, tuomion 51 ja 53 kohta), tai edelleen tietyt toiminnot, jotka eivät sisällä päätösvallan (ks. vastaavasti em. asia Thijssen, tuomion 21 ja 22 kohta; em. asia komissio v. Itävalta, tuomio 29.11.2007, 36 ja 42 kohta; em. asia komissio v. Saksa, tuomion 38 ja 44 kohta sekä em. asia komissio v. Portugali, tuomion 36 ja 41 kohta), voimakeinojen (ks. vastaavasti mm. em. asia komissio v. Espanja, tuomion 37 kohta) tai pakkokeinojen (ks. vastaavasti asia C-47/02, Anker ym., tuomio 30.9.2003, Kok., s. I-10447, 61 kohta ja em. asia komissio v. Portugali, tuomion 44 kohta) käyttöä.

87 Edellä esitettyjen seikkojen perusteella on selvitettävä, liittyvätkö notaareille Luxemburgin oikeusjärjestyksessä uskotut toiminnot välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön.

88 Tässä on otettava huomioon kyseisen ammatin harjoittajien toimintojen luonne (ks. vastaavasti em. asia Thijssen, tuomion 9 kohta).

89 Luxemburgin suurherttuakunta ja komissio ovat samaa mieltä siitä, että notaarien pääasiallinen toiminta Luxemburgin oikeusjärjestyksessä muodostuu virallisten asiakirjojen laatimisesta vaadittavine muodollisuuksineen. Notaarin on tätä varten tarkastettava muun muassa, että kaikki toimen täytäntöönpanolle asetetut lakisääteiset vaatimukset ovat täyttyneet. Virallinen asiakirja on lisäksi todistusvoimainen ja täytäntöönpanokelpoinen.

90 Tässä yhteydessä on korostettava, että varmentaminen kohdistuu Luxemburgin lainsäädännön mukaan asiakirjoihin tai sopimuksiin, joihin osapuolet ovat vapaasti sitoutuneet. Osapuolet päättävät näet itse laissa asetetuissa rajoissa oikeuksiensa ja velvoitteidensa ulottuvuudesta sekä valitsevat vapaasti ne määräykset, joihin he haluavat sitoutua esittäessään asiakirjan tai sopimuksen notaarille varmentamista varten. Notaarin toimet edellyttävät siten ensin osapuolten suostumusta tai tahtojen yhtymistä.

91 Notaari ei myöskään voi yksipuolisesti muuttaa sopimusta, joka hänet pyydetään varmentamaan, jollei hän ole saanut siihen ensin osapuolten suostumusta.

92 Notaarien tehtäväksi uskottu asiakirjojen varmentaminen ei siis sellaisenaan liity välittömästi ja nimenomaisesti EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitetulla tavalla julkisen vallan käyttöön.

93 Tätä päätelmää ei voida kyseenalaistaa sillä, että tietyt asiakirjat tai sopimukset on mitättömyyden uhalla pakko varmentaa. On näet tavallista, että eri asiakirjojen pätevyyttä koskevat kansallisissa oikeusjärjestyksissä säädettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaisesti muotovaatimukset tai pakolliset hyväksymismenettelyt. Pelkästään tämä seikka ei siis riitä tukemaan Luxemburgin suurherttuakunnan puolustamaa näkemystä.

94 Notaarien velvollisuus tarkastaa ennen asiakirjan tai sopimuksen varmentamista se, että kaikki laissa kyseisen asiakirjan tai sopimuksen laatimiselle asetetut vaatimukset ovat täyttyneet, ja – jos näin ei ole – kieltäytyä tästä varmentamisesta, ei myöskään ole omiaan kyseenalaistamaan edellä esitettyä päätelmää.

95 Kuten Luxemburgin suurherttuakunta korostaa, notaari tekee tosin tämän tarkastuksen pyrkien yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, joka on yksityisten oikeussubjektien välillä laadittujen asiakirjojen laillisuuden ja oikeusvarmuuden takaaminen. Pelkästään kyseiseen tavoitteeseen pyrkiminen ei kuitenkaan voi oikeuttaa sitä, että tähän tarvittavat valtuudet varataan yksin niille notaareille, joilla on asianomaisen jäsenvaltion kansalaisuus.

96 Toimiminen yleiseen etuun liittyvän tavoitteen mukaisesti ei sinällään voi riittää siihen, että tietyn toiminnan voitaisiin katsoa liittyvän välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön. On näet selvää, että erilaisten säänneltyjen ammattien yhteydessä harjoitetut toiminnot merkitsevät usein kansallisissa oikeusjärjestyksissä näitä ammatteja harjoittaville henkilöille velvollisuutta pyrkiä tällaiseen tavoitteeseen, vaikka kyseiset toiminnot eivät kuuluisikaan muutoin julkisen vallan käytön piiriin.

97 Se, että notaarin toiminnoilla pyritään yleisen edun mukaisiin tavoitteisiin, jotka liittyvät muun muassa yksityisten oikeussubjektien välillä laadittujen asiakirjojen laillisuuden ja oikeusvarmuuden takaamiseen, on kuitenkin yleiseen etuun liittyvä pakottava syy, jolla voidaan perustella sellaiset EY 43 artiklan mahdolliset rajoitukset, jotka perustuvat notaarin toiminnalle ominaisiin erityispiirteisiin, joita ovat esimerkiksi notaareille rekrytointimenettelyissä tarjottava perehdytys, heidän määränsä ja heidän alueellisen toimivaltansa rajoittaminen tai heidän palkkausta, riippumattomuutta, esteellisyyttä ja erottamattomuutta koskeva järjestelmänsä, kunhan kyseiset rajoitukset mahdollistavat mainittujen tavoitteiden saavuttamisen ja ovat sitä varten tarpeellisia.

98 Samoin on totta, että notaarin on kieltäydyttävä varmentamasta asiakirjaa tai sopimusta, joka ei täytä laissa asetettuja vaatimuksia, ja näin on osapuolten tahdosta riippumatta. Tällaisen kieltäytymisen jälkeen osapuolet ovat kuitenkin edelleen vapaita korjaamaan todetun lainvastaisuuden, muuttamaan kyseisen asiakirjan tai sopimuksen määräyksiä taikka luopumaan kyseisestä asiakirjasta tai sopimuksesta.

99 Myöskään notaarin mainittua asiakirjaa tai sopimusta varmennettaessa tarjoamaa oikeudellista neuvontaa ja avustamista ei voida pitää osallistumisena julkisen vallan käyttöön, vaikka se, että notaari varmistaa tällaisen neuvonnan tai avustamisen, perustuisikin lakisääteiseen velvoitteeseen (ks. vastaavasti em. asia Reyners, tuomion 52 kohta).

100 Kun tarkastellaan notaarin vahvistaman asiakirjan todistusvoimaa ja täytäntöönpanokelpoisuutta, ei voida kiistää, että ne antavat mainituille asiakirjoille merkittäviä oikeusvaikutuksia. Pelkästään sen perusteella, että tiettyyn toimintaan sisältyy sellaisten asiakirjojen laatimista, joilla katsotaan olevan tällaisia vaikutuksia, ei kuitenkaan voida katsoa, että kyseinen toiminta liittyisi välittömästi ja nimenomaisesti EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitetulla tavalla julkisen vallan käyttöön.

101 Kun tarkastellaan erityisesti notaarin vahvistaman asiakirjan todistusvoimaa, on näet täsmennettävä, että todistusvoima perustuu kyseisessä oikeusjärjestyksessä lailla vahvistettuun näyttöjärjestelmään. Siviililain 1319 §, jossa määritetään virallisen asiakirjan todistusvoima, kuuluu kyseisen lain VI lukuun, jonka otsikko on ”Velvoitteita ja maksua koskeva näyttö”. Lailla tietylle asiakirjalle annetulla todistusvoimalla ei siis ole suoraa vaikutusta siihen, liittyykö kyseisen asiakirjan laatimisesta muodostuva toiminta sellaisenaan välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön, kuten oikeuskäytännössä edellytetään (ks. vastaavasti em. asia Thijssen, tuomion 8 kohta ja em. asia komissio v. Espanja, tuomion 35 kohta).

102 Yksityisellä asiakirjalla, jonka se, jota vastaan siihen vedotaan, on tunnustanut tai jota on lain mukaan pidettävä tunnustettuna, on lisäksi siviililain 1322 §:n mukaan sen tekijöiden ja heidän perillistensä ja oikeudenomistajiensa keskuudessa sama todistusvoima kuin virallisella asiakirjalla.

103 Virallisen asiakirjan täytäntöönpanokelpoisuudesta on huomautettava, että sen perusteella asiakirjan sisältämä velvoite voidaan panna täytäntöön ilman, että tuomioistuimen olisi ensin puututtava asiaan, kuten Luxemburgin suurherttuakunta toteaa.

104 Virallisen asiakirjan täytäntöönpanokelpoisuus ei kuitenkaan ole osoitus notaarille annetusta sellaisesta toimivallasta, joka liittyisi välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön. Vaikka virallinen asiakirja on täytäntöönpanokelpoinen sen perusteella, että notaari liittää siihen täytäntöönpanolausekkeen, täytäntöönpanokelpoisuus perustuu kuitenkin osapuolten tahtoon laatia asiakirja tai sopimus sen jälkeen, kun notaari on tarkastanut niiden yhteensoveltuvuuden lain kanssa, ja heidän haluunsa tehdä kyseisestä asiakirjasta tai sopimuksesta täytäntöönpanokelpoinen.

105 On myös varmistettava, liittyvätkö muut notaarin tehtäväksi Luxemburgin oikeusjärjestyksessä annetut toiminnot, joihin Luxemburgin suurherttuakunta viittaa, välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön.

106 Notaarille kiinteistöjen ulosmittauksen yhteydessä uskotuista tehtävistä on ensinnäkin huomautettava, että notaarin tehtävänä on pääasiallisesti järjestää myynti silloin, kun tuomari on antanut siihen luvan, järjestämällä julkaisemistavat ja laatimalla myynti-ilmoitus, jossa mainitaan myyntipäivä ja jossa on määräys maksaa velkojille.

107 Tästä on siis todettava yhtäältä, että notaarilla ei ole toimivaltaa toteuttaa ulosmittausta itse. Toisaalta nimenomaan toimivaltainen tuomari nimittää notaarin ja antaa hänen tehtäväkseen julkisen huutokaupan järjestämisen sen jälkeen, kun hän on ottanut kantaa hakemukseen mahdollisesti sisällytettyihin väitteisiin ja huomautuksiin sekä ulosmittauksen pätevyyteen. Lisäksi kaikki kiinteistön ulosmittauksen toteuttamiseen liittyvät vaatimukset on saatettava toimivaltaisen tuomioistuimen käsiteltäviksi. On myös niin, että jopa siinä tilanteessa, että velkojalle on varmennetussa sopimuksessa annettu lupa antaa kiinteistö myytäväksi notaarin välityksellä noudattamatta kiinteistön ulosmittaukseen sovellettavia lakisääteisiä muotomääräyksiä – tilanne, jota tarkastellaan uuden siviiliprosessilain 879 §:ssä, johon Luxemburgin suurherttuakunta viittaa –, notaarilla on asia riitautettaessa velvollisuus lykätä kaikkia toimia ja kehottaa osapuolia hakemaan väliaikaista oikeussuojaa tuomioistuimen puheenjohtajalta.

108 Notaari siis hoitaa hänelle kiinteistöjen ulosmittausten yhteydessä uskottuja tehtäviä tuomarin, jonka käsiteltäväksi notaarin on siirrettävä mahdolliset riitautukset ja joka myös ratkaisee asian viime kädessä, valvonnassa. Näiden tehtävien ei siis voida katsoa sellaisenaan liittyvän välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön (ks. vastaavasti em. asia Thijssen, tuomion 21 kohta; em. asia komissio v. Itävalta, tuomio 29.11.2007, 41 ja 42 kohta; em. asia komissio v. Saksa, tuomion 43 ja 44 kohta sekä em. asia komissio v. Portugali, tuomion 37 ja 41 kohta).

109 Sama päätelmä on toiseksi tehtävä notaareille uuden siviiliprosessilain 1177–1184 §:n perusteella annetuista tehtävistä tiettyjen kiinteistömyyntien yhteydessä. Kyseisistä säännöksistä näet ilmenee, että päätös hyväksyä tällaiset myynnit tai olla hyväksymättä niitä kuuluu holhousasioita käsittelevälle tuomarille.

110 Perunkirjoituksiin, osituksiin tai jakoluetteloihin sekä sinetillä sulkemiseen ja sinetin avaamiseen liittyvistä notaarin toiminnoista on kolmanneksi korostettava, että kyseiset toiminnot edellyttävät rauhantuomarin lupaa. Ongelmien ilmetessä notaari siirtää kysymyksen uuden siviiliprosessilain 1168 §:n mukaisesti alimman oikeusasteen tuomioistuimen puheenjohtajan käsiteltäväksi.

111 Kun tarkastellaan neljänneksi notaarien toimintoja oikeuden päätöksellä tehtyjen jakojen osalta, on korostettava, että jakoa koskeva hakemus saatetaan siviililain 822 §:n mukaan tuomioistuimen käsiteltäväksi. Notaari puuttuu asiaan ainoastaan, jos osapuolet ovat sopineet siitä, että jakamattoman omaisuuden huutokauppa toteutetaan notaarin luona. Tällaisessa tapauksessa notaarin tehtävänä on muun muassa laatia omaisuusluettelo, muodostaa yleinen omaisuusmassa ja vahvistaa jako-osuudet. Myös tässä tapauksessa tuomioistuimen tehtävänä on kuitenkin ratkaista kaikki tästä mahdollisesti aiheutuvat riidat. Näiden toimintojen yhteydessä notaarille ei siis ole annettu julkista valtaa.

112 Lisäksi on täsmennettävä tämän tuomion 106–111 kohdassa mainituista notaarin toiminnoista, kuten tämän tuomion 86 kohdassa on huomautettu, että ammatillisissa suorituksissa, joihin kuuluu tuomioistuimien toiminnassa avustaminen, jopa pakollinen, kyse ei kuitenkaan ole osallistumisesta julkisen vallan käyttöön (em. asia Reyners, tuomion 51 kohta).

113 Viidenneksi on todettava, ettei sillä, että viralliset asiakirjat, joilla siirretään esineoikeuksia kiinteään omaisuuteen, kirjataan kiinnitysrekisteritoimistossa, ole välitöntä merkitystä nyt käsiteltävän oikeudenkäyntiasian ratkaisun kannalta. Tämä kirjaaminen, joka on lisäksi kiinteistörekisterin pitäjän tehtävä, liittyy mainittujen asiakirjojen julkiseksi tekemistä koskeviin toimenpiteisiin, eikä se ilmene siten notaarin kohdalla julkisen vallan välittömänä ja nimenomaisena käyttönä.

114 Verojen ja maksujen kantamista koskevista tehtävistä, jotka notaarilla on silloin, kun hän saa maksun rekisteröintimaksuista, on kuudenneksi todettava, ettei niiden voida sinällään katsoa liittyvän välittömästi ja nimenomaisesti julkisen vallan käyttöön. Tästä on täsmennettävä, että notaari kantaa kyseiset maksut velalliselta, että maksujen kantamista seuraa vastaavien summien luovuttaminen valtion toimivaltaiselle yksikölle ja että kyseinen maksujen kantaminen ei eroa siten perustavanlaatuisesti arvonlisäveron kantamisesta.

115 Notaarien erityisestä asemasta Luxemburgin oikeusjärjestyksessä on riittävää huomauttaa, että se, kuuluvatko kyseiset toiminnot EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätyn poikkeuksen soveltamisalaan, on tarkastettava juuri kyseisten toimintojen luonteen perusteella sellaisinaan eikä kyseisen aseman kannalta sinänsä, kuten tämän tuomion 85 ja 88 kohdasta ilmenee.

116 Tästä on kuitenkin esitettävä kaksi täsmennystä. On ensinnäkin selvää, että lukuun ottamatta niitä tapauksia, joissa notaari nimitetään tuomioistuinteitse, kukin osapuoli voi valita notaarin vapaasti, kuten muun muassa notaarilain 7 §:n 4 momentista ilmenee. Vaikka on totta, että notaarien palkkiot on vahvistettu suurherttuan asetuksella, tarjottujen palvelujen laatu voi vaihdella notaarin mukaan muun muassa asianomaisten henkilöiden ammatillisen soveltuvuuden perusteella. Tästä seuraa, kuten julkisasiamies toteaa ratkaisuehdotuksensa 18 kohdassa, että notaarit harjoittavat ammattiaan kilpailuolosuhteissa, mikä ei ole ominaista julkisen vallan käytölle.

117 Toiseksi on huomautettava, että notaarit ovat, kuten komissio väittää, asiakkaisiinsa nähden suoraan henkilökohtaisessa vastuussa toiminnassaan tekemistään virheistä aiheutuvista vahingoista, eikä Luxemburgin suurherttuakunta ole sitä tässä yhteydessä kiistänyt.

118 Myöskään väite, jonka Luxemburgin suurherttuakunta esittää tiettyjen unionin ja kansainvälisen oikeuden säännöstöjen perusteella, ei ole vakuuttava. Tämän tuomion 48 kohdassa mainituista säädöksistä on täsmennettävä, ettei se, että lainsäätäjä on halunnut jättää notaarin toiminnot tietyn säädöksen soveltamisalan ulkopuolelle, merkitse sitä, että kyseiset notaarin toiminnot kuuluisivat välttämättä EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätyn poikkeuksen soveltamisalaan. Kun tarkastellaan erityisesti direktiiviä 2005/36, sen johdanto-osan 41 perustelukappaleen sanamuodosta, jonka mukaan direktiivi ”ei rajoita – – [EY] 45 artiklan soveltamista etenkään notaarien osalta”, itsestään on todettava ilmenevän, että unionin lainsäätäjä ei nimenomaisesti ole ottanut kantaa EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan sovellettavuuteen notaarin ammattiin.

119 Myöskään tämän tuomion 49 ja 50 kohdassa tarkoitettuihin unionin säädöksiin perustuvat väitteet eivät ole merkityksellisiä. Tämän tuomion 49 kohdassa mainitut asetukset koskevat näet jäsenvaltiossa laadittujen ja siellä täytäntöönpanokelpoisten virallisten asiakirjojen tunnustamista ja täytäntöönpanoa, eikä niillä ole näin ollen vaikutusta EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan tulkintaan. Sama päätelmä on tehtävä tämän tuomion 50 kohdassa mainituista unionin säädöksistä, koska – kuten komissio perustellusti toteaa – niissä notaareille ja valtion nimeämille muille toimivaltaisille viranomaisille vain annetaan tehtäväksi varmentaa yhtiöiden kotipaikan siirron, niiden perustamisen ja niiden sulautumisen edellytyksiksi asetettujen tiettyjen toimien ja muodollisuuksien täyttyminen.

120 Luxemburgin suurherttuakunta ei voi myöskään tukeutua ulkomaisten yleisten asiakirjojen laillistusvaatimuksen poistamisesta Haagissa 5.10.1961 tehdyn yleissopimuksen 1 artiklaan, koska kyseisessä määräyksessä vain määritellään yleissopimuksessa tarkoitettu ”yleisen asiakirjan” käsite.

121 Tämän tuomion 52 kohdassa mainituista vuosien 1994 ja 2006 päätöslauselmista on huomautettava, ettei niillä ole oikeusvaikutuksia, koska tällaiset päätöslauselmat eivät ole luonteeltaan sitovia toimia. Vaikka niissä todetaankin, että notaarin ammatti kuuluu EY 45 artiklan soveltamisalaan, parlamentti on nimenomaisesti ilmaissut ensimmäisessä näistä päätöslauselmista toiveensa siitä, että toimenpiteisiin ryhdytään notaarin ammattiin pääsylle asetetun kansalaisuusedellytyksen poistamiseksi, ja kyseinen kanta on vahvistettu implisiittisesti uudelleen vuoden 2006 päätöslauselmassa.

122 Luxemburgin suurherttuakunnan edellä mainitussa asiassa Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española annetun tuomion perusteella esittämästä väitteestä on täsmennettävä, että kyseisen tuomion taustalla olleessa asiassa oli kyse EY 39 artiklan 4 kohdan eikä EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan tulkinnasta. Lisäksi kyseisen tuomion 42 kohdasta ilmenee, että katsoessaan kapteeneille ja yliperämiehille annettujen tehtävien merkitsevän osallistumista julkisen vallan käyttöön yhteisöjen tuomioistuin tarkoitti kapteenien ja yliperämiesten hoitamia tehtäviä kokonaisuudessaan. Yhteisöjen tuomioistuin ei siis tutkinut pelkkiä kapteeneille ja yliperämiehille annettuja notaariasioihin liittyviä tehtäviä – joita ovat testamenttien vastaanottaminen, säilyttäminen ja luovuttaminen – erillään heidän pakkokeinojen käyttämisvaltuuksien taikka rangaistusvaltuuksien kaltaisista muista valtuuksistaan.

123 Edellä mainitussa asiassa Unibank annetusta tuomiosta, johon Luxemburgin suurherttuakunta myös vetoaa, on todettava, ettei kyseisen tuomion taustalla olleessa asiassa ollut lainkaan kyse EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan tulkinnasta. Lisäksi mainitun tuomion 15 kohdassa todetaan, että jotta asiakirjaa voidaan pitää tuomioistuimen toimivaltaa sekä tuomioiden täytäntöönpanoa yksityisoikeuden alalla koskevan 27.9.1968 allekirjoitetun yleissopimuksen (EYVL 1972, L 299, s. 32) 50 artiklassa tarkoitettuna virallisena asiakirjana, viranomaisen tai sen valtion, jossa asiakirja on laadittu, valtuuttaman muun virallisen tahon myötävaikutus on tarpeen.

124 Luxemburgin suurherttuakunnan mainitsemasta tarpeesta turvata luxemburgin kielen käyttö notaarin toimintoja harjoitettaessa on todettava, että nyt käsiteltävän oikeudenkäyntiasian ensimmäinen kanneperuste koskee yksinomaan kyseessä olevaa kansalaisuusedellytystä. Vaikka jäsenvaltioiden kansallisen identiteetin suojaaminen on unionin oikeuden mukainen laillinen tavoite, kuten myös SEU 4 artiklan 2 kohdassa tunnustetaan, Luxemburgin suurherttuakunnan esittämä suojaamistarve voidaan saavuttaa muutenkin kuin sulkemalla yleisesti muiden jäsenvaltioiden kansalaiset ulkopuolelle (ks. vastaavasti asia C-473/93, komissio v. Luxemburg, tuomio 2.7.1996, Kok., s. I-3207, 35 kohta).

125 Tämän perusteella on pääteltävä, että notaarin toiminnot, sellaisina kuin ne on tällä hetkellä määritelty Luxemburgin oikeusjärjestyksessä, eivät liity EY 45 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitetulla tavalla julkisen vallan käyttöön.

126 Näin ollen on todettava, että Luxemburgin lainsäädännössä asetettu kansalaisuusedellytys notaarin ammattiin pääsylle merkitsee EY 43 artiklassa kiellettyä kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää.

127 Kaiken edellä esitetyn perusteella on todettava, että ensimmäinen kanneperuste on perusteltu.

Toinen kanneperuste

Asianosaisten ja väliintulijoiden lausumat

128 Komissio moittii Luxemburgin suurherttuakuntaa siitä, ettei se ole pannut direktiiviä 89/48 täytäntöön notaarin ammatin osalta. Komission mukaan kyseistä ammattia ei voida sulkea direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, koska notaari ei välittömästi ja nimenomaisesti osallistu julkisen vallan käyttöön.

129 Komissio huomauttaa, että direktiivin 89/48 mukaan jäsenvaltioilla on mahdollisuus säätää kelpoisuuskokeesta tai sopeutumisajasta, joilla voidaan varmistaa notaareilta vaadittu korkeatasoinen pätevyys. Kyseisen direktiivin soveltaminen ei myöskään johda siihen, että notaareita ei voitaisi rekrytoida kilpailulla, vaan yksinomaan siihen, että muiden jäsenvaltioiden kansalaisilla on mahdollisuus osallistua mainittuun kilpailuun. Tällaisella soveltamisella ei myöskään ole vaikutusta notaarien nimittämismenettelyyn.

130 Yhdistynyt kuningaskunta katsoo lisäksi, että direktiivin 2005/36 johdanto-osan 41 perustelukappaleen viittauksella notaarin ammattiin ei jätetä kyseistä ammattia kokonaan direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

131 Luxemburgin suurherttuakunta huomauttaa tekemättä muodollista oikeudenkäyntiväitettä, että toinen kanneperuste ei koske direktiivin 2005/36 vaan direktiivin 89/48 väitettyä täytäntöön panematta jättämistä. Direktiivi 89/48 on kuitenkin kumottu direktiivillä 2005/36 20.10.2007 alkaen.

132 Luxemburgin suurherttuakunta, Unkarin tasavalta, Puolan tasavalta ja Slovakian tasavalta huomauttavat asiakysymyksestä, että direktiivin 2005/36 johdanto-osan 41 perustelukappaleessa todetaan nimenomaan, että direktiivin soveltaminen ”ei rajoita [EY] 39 artiklan 4 kohdan eikä [EY] 45 artiklan soveltamista etenkään notaarien osalta”. Tämä varaus vahvistaa sen, että notaarin ammatti kuuluu EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan soveltamisalaan, joten direktiiviä 2005/36 ei sovelleta kyseiseen ammattiin. Liettuan tasavalta huomauttaa lisäksi, että direktiivin 89/48 johdanto-osan 12 perustelukappaleessa on samankaltainen, joskaan ei yhtä nimenomainen, varaus.

Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta

– Tutkittavaksi ottaminen

133 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 226 artiklaan perustuvan kanteen yhteydessä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä on arvioitava sellaisen unionin lainsäädännön perusteella, joka oli voimassa komission kyseiselle jäsenvaltiolle perustellun lausunnon noudattamista varten asettaman määräajan päättyessä (ks. mm. asia C-365/97, komissio v. Italia, tuomio 9.11.1999, Kok., s. I-7773, 32 kohta; asia C-275/04, komissio v. Belgia, tuomio 5.10.2006, Kok., s. I-9883, 34 kohta ja asia C-270/07, komissio v. Saksa, tuomio 19.3.2009, Kok., s. I-1983, 49 kohta).

134 Nyt käsiteltävässä asiassa mainittu määräaika päättyi 18.12.2006. Kyseisenä ajankohtana direktiivi 89/48 oli kuitenkin edelleen voimassa, koska se kumottiin direktiivillä 2005/36 vasta 20.10.2007 alkaen. Kanne, joka perustuu siihen, ettei direktiiviä 89/48 ole pantu täytäntöön, ei siis ole vailla kohdetta (ks. analogisesti asia C-327/08, komissio v. Ranska, tuomio 11.6.2009, 23 kohta).

135 Luxemburgin suurherttuakunnan esittämä väite on siis hylättävä.

– Asiakysymys

136 Komissio moittii Luxemburgin suurherttuakuntaa siitä, ettei se ole pannut direktiiviä 89/48 täytäntöön notaarin ammatin osalta. Näin ollen on tutkittava, onko kyseistä direktiiviä tarkoitus soveltaa tähän ammattiin.

137 Tässä on otettava huomioon lainsäädännöllinen asiayhteys, johon direktiivi 89/48 kuuluu.

138 Näin ollen on huomautettava, että lainsäätäjä on direktiivin 89/48 johdanto-osan 12 perustelukappaleessa nimenomaisesti todennut, että korkeammasta koulutuksesta annettujen tutkintotodistusten tunnustamista koskeva yleinen järjestelmä ”ei estä [EY 45] artiklan – – soveltamista”. Näin esitetty varaus ilmaisee lainsäätäjän halua jättää EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan soveltamisalaan kuuluvat toiminnot mainitun direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

139 Unionin tuomioistuimella ei kuitenkaan ollut vielä direktiiviä 89/48 annettaessa ollut tilaisuutta ottaa kantaa siihen, kuuluvatko notaarin toiminnot EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan soveltamisalaan.

140 Parlamentti on lisäksi direktiivin 89/48 antamista seuranneiden vuosien kuluessa vahvistanut tämän tuomion 52 ja 121 kohdassa mainituissa vuosien 1994 ja 2006 päätöslauselmissaan yhtäältä, että EY 45 artiklan ensimmäistä kohtaa on sovellettava kokonaisuudessaan notaarin ammattiin sellaisenaan, mutta toisaalta se on esittänyt toiveensa siitä, että kansalaisuusedellytys kyseiseen ammattiin pääsemiseksi poistettaisiin.

141 Unionin lainsäätäjä on lisäksi antaessaan direktiivin 89/48 korvannutta direktiiviä 2005/36 ottanut asiakseen täsmentää sen johdanto-osan 41 perustelukappaleessa, että direktiivin soveltaminen ei rajoita EY 45 artiklan soveltamista ”etenkään notaarien osalta”. Kuten tämän tuomion 118 kohdassa on todettu, unionin lainsäätäjä ei ottanut kantaa EY 45 artiklan ensimmäisen kohdan ja näin ollen direktiivin 2005/36 sovellettavuuteen notaarin toimintoihin esittäessään kyseisen varauksen.

142 Tästä ovat osoituksena muun muassa viimeksi mainitun direktiivin valmisteluasiakirjat. Parlamentti näet ehdotti ensimmäisessä käsittelyssä 11.2.2004 vahvistamassaan lainsäädäntöpäätöslauselmassa ehdotuksesta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi ammattipätevyyden tunnustamisesta (EUVL 2004, C 97 E, s. 230), että direktiivin 2005/36 tekstissä todettaisiin nimenomaisesti, ettei direktiiviä sovelleta notaareihin. Vaikka tätä ehdotusta ei hyväksyttykään muutetussa ehdotuksessa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi ammattipätevyyden tunnustamisesta (KOM(2004) 317 lopullinen) eikä neuvoston 21.12.2004 Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 251 artiklassa tarkoitettua menettelyä noudattaen vahvistamassa yhteisessä kannassa (EY) N:o 10/2005 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin antamiseksi ammattipätevyyden tunnustamisesta (EUVL 2005, C 58 E, s. 1), näin ei tehty sillä perusteella, että direktiiviä oli tarkoitus soveltaa notaarin ammattiin, vaan muun muassa sillä perusteella, että ”sijoittautumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjoamisen vapautta koskevasta periaatteesta poikkeamisesta niiden toimintojen kohdalla, joissa käytetään suoraa ja nimenomaista viranomaisvaltaa, [määrätään] EY 45 artikla[n ensimmäisessä kohda]ssa”.

143 Kun tässä yhteydessä otetaan huomioon lainsäädäntöprosessiin liittyneet erityiset olosuhteet ja niistä seurannut epävarmuus, kuten edellä esitetystä lainsäädännöllisestä asiayhteydestä ilmenee, ei ole mahdollista todeta, että perustellussa lausunnossa asetetun määräajan päättyessä jäsenvaltioilla olisi ollut riittävän selvä velvoite panna direktiivi 89/48 täytäntöön notaarin ammatin osalta.

144 Toinen kanneperuste on siis hylättävä.

145 Kun otetaan huomioon kaikki edellä esitetty, on todettava, että Luxemburgin suurherttuakunta ei ole noudattanut EY 43 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se on asettanut kansalaisuusedellytyksen notaarin ammattiin pääsylle, ja kanne on hylättävä muilta osin.

Oikeudenkäyntikulut

146 Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 3 kohdassa määrätään, että jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, unionin tuomioistuin voi määrätä oikeudenkäyntikulut jaettaviksi asianosaisten kesken tai määrätä, että kukin vastaa omista kuluistaan. Koska komission kanne on hyväksytty vain osittain, kumpikin asianosainen on määrättävä vastaamaan omista kuluistaan.

147 Työjärjestyksen 69 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan jäsenvaltiot, jotka ovat asiassa väliintulijoina, vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan. Tšekin tasavalta, Ranskan tasavalta, Latvian tasavalta, Liettuan tasavalta, Unkarin tasavalta, Puolan tasavalta, Slovakian tasavalta ja Yhdistynyt kuningaskunta vastaavat siis omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (suuri jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1) Luxemburgin suurherttuakunta ei ole noudattanut EY 43 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se on asettanut kansalaisuusedellytyksen notaarin ammattiin pääsylle.

2) Kanne hylätään muilta osin.

3) Euroopan komissio, Luxemburgin suurherttuakunta, Tšekin tasavalta, Ranskan tasavalta, Latvian tasavalta, Liettuan tasavalta, Unkarin tasavalta, Puolan tasavalta, Slovakian tasavalta sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyt kuningaskunta vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Allekirjoitukset