Asianosaiset

Tuomion perustelut

Päätöksen päätösosa



Asianosaiset

Asiassa T-332/09,

Electrabel , kotipaikka Bryssel (Belgia), edustajinaan asianajajat M. Pittie ja P. Honoré,

kantajana,

vastaan

Euroopan komissio , asiamiehinään A. Bouquet ja V. Di Bucci,

vastaajana,

jossa vaaditaan ensisijaisesti, että 10.6.2009 tehty komission päätös K(2009) 4416 lopullinen, jolla on määrätty sakko yrityskeskittymän toteuttamisesta neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 7 artiklan 1 kohdan vastaisesti (Asia COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), kumotaan, ja toissijaisesti, että kantajalle kyseisellä päätöksellä määrätty sakko kumotaan tai sen määrää pienennetään,

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja O. Czúcz (esittelevä tuomari) sekä tuomarit I. Labucka ja D. Gratsias,

kirjaaja: hallintovirkamies C. Kristensen,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 30.11.2011 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

Tuomion perustelut

Tosiseikat

1. Kantaja Electrabel on Belgian oikeuden mukaan perustettu yhtiö, joka harjoittaa pääasiallisesti tuotanto-, myynti- ja kaupankäyntitoimintaa sekä verkkojen operatiivista hallintatoimintaa sähkö- ja luonnonkaasualalla. Tosiseikkojen tapahtuma-aikaan se kuului Suez-konserniin, joka on yleishyödyllisten palvelujen hallinnoinnissa kuntien, yritysten ja yksityisten yhteistyökumppanina sähkö-, kaasu-, energiapalvelu-, vesi- ja puhtaanapitoalalla toimiva teollisuuskonserni. Se on kuulunut 22.7.2008 alkaen GDF Suez -konserniin, joka syntyi Gaz de France -konsernin sulauduttua Suez-konserniin. Se harjoittaa toimintaansa Ranskassa tytäryhtiönsä Electrabel Francen välityksellä.

2. Compagnie nationale du Rhône (CNR) on ranskalainen julkinen yritys, jonka tehtävänä on hallinnoida ja hyödyntää Rhône-jokea Ranskan valtion myöntämän luvan nojalla ja jota koskee erityinen lainsäädäntökehys, kuten CNR:stä 4.1.1980 annetusta Ranskan laista nro 80-3 (JORF 5.1.1980, s. 41) erityisesti ilmenee. CNR tuottaa ja myy sähköä. Se tarjoaa lisäksi jokiin liittyviä osaamispalveluja Ranskassa ja noin 20 muussa maassa. Sen yhtiöjärjestyksessä on täsmennetty, että se on yleishyödyllinen osakeyhtiö, joka on valtion valvonnan alainen samoin edellytyksin kuin kansalliset julkiset yritykset. Sillä on hallintoneuvosto ja hallitus.

3. Kiireellisistä taloudellisista ja rahoituksellisista uudistustoimenpiteistä 11.12.2001 annetun Ranskan lain nro 2001-1168 (la loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier) (JORF 12.12.2001, s. 19703; jäljempänä Murcef-laki) 21 §:ssä täsmennetään, että CNR on osakeyhtiö, jonka pääomasta ja äänivaltaisista osakkeista enemmistö on alueellisilla yhteisöillä sekä muilla julkisoikeudellisilla oikeushenkilöillä tai yrityksillä, jotka kuuluvat julkissektoriin. CNR:n osakepääoma oli vuoteen 2003 saakka yksinomaan sellaisten julkisten yksiköiden tai yritysten omistuksessa, joiden pääoman omisti tuolloin kokonaisuudessaan valtio. CNR:n kaksi suurinta osakasta olivat tuohon saakka Société nationale des chemins de fer français (SNCF) ja Électricité de France (EDF).

4. Euroopan yhteisöjen komissio velvoitti saksalaisen yhtiön Energie Baden-Württemberg AG:n (jäljempänä EnBV) ostohankkeen yhteydessä EDF:n sitoutumaan luopumaan osuudestaan CNR:n osakepääomaan yrityskeskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 7.2.2001 tehdyn komission päätöksen nojalla (Asia COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (EYVL 2002, L 59, s. 1; jäljempänä EDF/EnBW-päätös).

5. Kantaja hankki 24.6.2003 CNR:n osuudet, jotka edustivat 17,86 prosenttia sen pääomasta ja 16,88 prosenttia sen äänivaltaisista osakkeista.

6. EDF ja kantaja allekirjoittivat 27.6.2003 osakkeiden myynti- ja ostositoumuksen, jonka mukaan EDF luovuttaa kantajalle osuutensa CNR:n osakepääomasta kokonaisuudessaan.

7. Kantaja teki 24.7.2003 Caisse des dépôts et consignationsin (CDC) kanssa osakassopimuksen siinä yhteydessä, kun viimeksi mainittu hankki SNCF:n osuuden CNR:n osakepääomasta. Kyseisen sopimuksen nojalla määrättiin erityisesti seuraavaa:

– mahdollisuus myydä ja ostaa CNR:n osakkeita siinä tapauksessa, että Murcef-lain 21 §:ssä säädetty sääntö kumottaisiin ja kantajalle annettaisiin etuoikeus hankkia kaikki tai osa julkisen osakkeenomistajan saataville tulevista osakkeista sekä CDC:n osuus

– yksimielinen äänestys yhtiökokouksessa ja hallintoneuvostossa osakkeenomistajien edustajien nimittämiseksi CNR:n hallintoneuvostoon ja hallituksen jäseniksi

– molemminpuolinen oikeus vastustaa, jos toinen osapuoli aikoisi tehdä äänestyssopimuksen yhden tai useamman muun osakkeenomistajan kanssa.

8. Kantaja sai 23.12.2003 omistukseensa osuudet, jotka olivat olleet siihen saakka EDF:n ja chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais’n (Ranska) hallussa niin, että sen osuus CNR:n osakepääomasta nousi 49,95 prosenttiin ja 47,92 prosenttiin äänivaltaisista osakkeista.

9. Kantaja kääntyi komission puoleen 9.8.2007 tiedustellakseen sen kantaa siihen, oliko kantaja hankkinut tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:ssä. Komission yksiköiden kanssa aloitettiin keskustelu sen määrittämiseksi, oliko kyseessä tällainen määräysvalta, ja niiden tietojen täsmentämiseksi, joita tarvittiin yrityskeskittymien valvonnasta 20.1.2004 annetun asetuksen (EY) N:o 139/2004 (EUVL L 24, s. 1) mukaisen ilmoituslomakkeen toimittamisessa. Muodollinen ilmoituslomake, jossa kantaja ilmoitti hankkineensa tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:ssä vuoden 2007 kuluessa, jätettiin 26.3.2008 (jäljempänä CO-lomake). Komissio ei vastustanut 29.4.2008 tehdyssä päätöksessä (Asia COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (jäljempänä hyväksymispäätös) kyseistä keskittymää ja totesi sen yhteismarkkinoille soveltuvaksi asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella jättäen samalla avoimeksi kysymyksen siitä nimenomaisesta päivästä, jona kantaja oli hankkinut tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:stä.

10. Kantaja vastaanotti 17.12.2008 väitetiedoksiannon, jonka mukaan komissio oli tehnyt toistaiseksi sen päätelmän, että kantajan ja CNR:n välinen keskittymä oli toteutettu 23.12.2003 ennen kuin komissiolle oli ilmoitettu siitä ja ennen kuin se oli julistettu yhteismarkkinoille soveltuvaksi, mikä merkitsee yrityskeskittymien valvonnasta 21.12.1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 (oikaistu versio EYVL 1990, L 257, s. 13), sellaisena kuin se on muutettuna 30.6.1997 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 1310/97 (EYVL L 180, s. 1), 7 artiklan 1 kohdan rikkomista.

11. Kantaja vastasi väitetiedoksiantoon 13.2.2009.

12. Kuuleminen järjestettiin 11.3.2009.

13. Komissio teki 10.6.2009 päätöksen C(2009) 4416 sakon määräämisestä sulautumasta, joka on toteutettu asetuksen N:o 4064/89 7 artiklan 1 kohdan vastaisesti (Asia COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (jäljempänä riidanalainen päätös).

14. Riidanlaisen päätöksen päätösosa on muotoiltu seuraavasti:

”1 artikla

[Kantaja] on rikkonut [asetuksen N:o 4064/89] 7 artiklan 1 kohtaa, kun se on toteuttanut yhteisönlaajuisen keskittymän 23.12.2003 ja 9.8.2007 välisenä ajanjaksona ennen kuin se oli tehnyt siitä ilmoituksen ja ennen kuin se oli todettu yhteismarkkinoille soveltuvaksi.

2 artikla

[Kantajalle] määrätään 20 000 000 euron suuruinen sakko 1 artiklassa tarkoitetusta rikkomisesta.

3 artikla

Edellä 2 artiklassa määrätty sakko on maksettava euroissa kolmen kuukauden määräajassa – –”

Asian käsittely ja asianosaisten vaatimukset

15. Kantaja nosti nyt käsiteltävän kanteen unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 20.8.2009 toimittamallaan kannekirjelmällä.

16. Kantaja vaatii pääasiallisesti, että unionin yleinen tuomioistuin

– ensisijaisesti kumoaa riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan

– toissijaisesti kumoaa riidanalaisen päätöksen 2 ja 3 artiklan tai ainakin alentaa kantajalle päätöksen 2 artiklassa määrätyn sakon määrää

– velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

17. Komissio vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

– hylkää kanteen

– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

18. Esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella unionin yleinen tuomioistuin (kolmas jaosto) päätti aloittaa suullisen menettelyvaiheen ja työjärjestyksensä 64 artiklan mukaisina prosessinjohtotoimina esitti asianosaisille kirjallisesti kysymyksiä ja kehotti kantajaa esittämään tietyt asiakirjat. Asianosaiset noudattivat kyseisiä pyyntöjä asetetussa määräajassa.

19. Asianosaisten lausumat ja vastaukset unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin suullisiin kysymyksiin kuultiin 30.11.2011 pidetyssä istunnossa.

Oikeudellinen arviointi

20. Kantaja esittää kanteen tueksi ensisijaisia vaatimuksia ja toissijaisia vaatimuksia. Ensisijaisten vaatimusten tueksi se vetoaa kahteen kanneperusteeseen, joilla pyritään riidanalaisen päätöksen kumoamiseen kokonaisuudessaan. Ensimmäinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 4064/89 7 artiklan 1 kohdan rikkomista ja EY 253 artiklan rikkomista siltä osin kuin komissio ei ole kantajan mielestä luokitellut oikein rikkomista ja siltä osin kuin riidanalaisen päätöksen perustelut ovat ristiriitaiset. Toinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 4064/89 3 artiklan 3 kohdan ja 7 artiklan 1 kohdan rikkomista sekä sen periaatteen loukkaamista, jonka mukaan komission on noudatettava itselleen asettamiaan sääntöjä. Toissijaisten vaatimusten tueksi kantaja vetoaa kahteen kanneperusteeseen, joilla pyritään sakon kumoamiseen tai pienentämiseen. Kolmas kanneperuste koskee vanhentumisajoista liikennettä ja kilpailua koskeviin Euroopan talousyhteisön sääntöihin liittyvissä menettelyissä ja niiden nojalla määrättyjen seuraamusten täytäntöönpanossa 26.11.1974 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 2988/74 (EYVL L 319, s. 1) 1 artiklan rikkomista siltä osin kuin komission toimivalta määrätä kantajalle seuraamus on vanhentunut. Neljäs kanneperuste koskee asetuksen N:o 4064/89 14 artiklan 2 kohdan rikkomista sekä suhteellisuusperiaatteen, hyvän hallinnon periaatteen ja luottamuksensuojan periaatteen loukkaamista.

1. Ensisijaiset vaatimukset, joilla pyritään riidanalaisen päätöksen kumoamiseen

21. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että on hyödyllistä tarkastella toista kanneperustetta ennen ensimmäisen kanneperusteen analysointia.

Toinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 4064/89 3 artiklan 3 kohdan ja 7 artiklan 1 kohdan rikkomista sekä sen periaatteen loukkaamista, jonka mukaan komission on noudatettava itselleen asettamiaan sääntöjä

22. Kantaja korostaa pääasiallisesti, että komissio on tehnyt useita virheitä katsoessaan, että kantaja oli hankkinut tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:stä 23.12.2003.

23. Komissio kiistää, että sen analyysi olisi virheellinen.

24. On muistutettava, että asetuksen N:o 4064/89 3 artiklan 1 kohdassa olevan määritelmän mukaan keskittymän toteuttamiseksi katsotaan se, kun kaksi yritystä tai useampi yritys, jotka ovat aikaisemmin olleet itsenäisiä, sulautuu taikka kun yksi tai useampi henkilö, jolla on määräysvalta ainakin yhdessä yrityksessä, tai yksi tai useampi yritys hankkii ostamalla osakkeita tai osuuksia taikka varoja, sopimuksella tai muulla tavoin suoraan tai välillisesti määräysvallan, joka koskee yhtä tai useampaa yrityskokonaisuutta tai jotakin sen tai niiden osaa. Tätä säännöstä täsmennetään kyseisen 3 artiklan 3 kohdassa, josta ilmenee, että määräysvalta perustuu oikeuksiin, sopimuksiin ja muihin keinoihin, jotka joko erikseen tai yhdessä ja ottaen huomioon asiaan liittyvät tosiasialliset ja oikeudelliset olosuhteet antavat mahdollisuuden käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa yrityksessä.

25. Kantajan väitteet koskevat erityisesti riidanalaisen päätöksen 40–173 perustelukappaletta, joissa komissio on selittänyt tosiasiallisia ja oikeudellisia olosuhteita, joiden perusteella se on katsonut, että kantaja oli hankkinut asetuksen N:o 4064/89 3 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun yksinomaisen määräysvallan CNR:stä 23.12.2003 alkaen ja että määräysvallan pysyvä muutos oli nimenomaan tapahtunut kyseisenä päivänä. Komissio päättelee tästä riidanalaisen päätöksen 174 perustelukappaleessa, että kantaja on toteuttanut yhteisönlaajuisen yrityskeskittymän 23.12.2003 lukien rikkoen asetuksen N:o 4064/89 7 artiklan 1 kohtaa, jonka mukaan kyseisen asetuksen soveltamisalaan kuuluvaa keskittymää ei saa toteuttaa ennen kuin siitä on ilmoitettu eikä ennen kuin se on todettu yhteismarkkinoille soveltuvaksi.

26. Komissio tukeutuu kuuteen todisteeseen päätelmänsä tueksi seuraavasti:

– kantajasta oli tullut 23.12.2003 EDF:n osuuden hankkimisen myötä CNR:n ylivoimaisesti suurin osakas ja sillä oli tosiasiassa ehdoton ääntenenemmistö yhtiön yhtiökokouksessa, kun otetaan huomioon erityisesti sen 49,95 prosentin osuus CNR:n osakepääomasta eli osuus, joka edusti 47,92:ta prosenttia äänivaltaisista osakkeista, osakeomistuksen hajaantuminen laajalle lukuun ottamatta CDC:tä (jolla oli 22 prosenttia osakepääomasta ja 20 prosenttia äänivaltaisista osakkeista) niin, että lähes 200 alueellisen julkisyhteisön ja muiden paikallisten julkisyhteisöjen omistuksessa on 16,82 prosenttia osakepää omasta, sekä CNR:n yhtiökokouksissa läsnäolleiden osakkeenomistajien määrä kolmena edellisenä vuotena (riidanalaisen päätöksen 41–77 perustelukappale)

– vuodesta 2003 lähtien kantajalla oli ehdoton enemmistö CNR:n hallituksessa sekä keinot säilyttää se (riidanalaisen päätöksen 78–86 perustelukappale)

– Murcef-laki ei estänyt kantajaa hankkimasta määräysvaltaa CNR:ssä (riidanalaisen päätöksen 87–93 perustelukappale)

– kantaja oli vuodesta 2003 lähtien CNR:n ainoa teollisuusosakas, joka oli omaksunut EDF:llä CNR:ssä olleen teollisuusroolin, ja sillä oli keskeinen rooli yhtiön operatiivisessa johdossa (riidanalaisen päätöksen 94–126 perustelukappale)

– sekä CNR:n johtajat että Suezin johtajat katsoivat itse asiassa CNR:n kuuluvan vuodesta 2004 lukien Suez-konserniin (riidanalaisen päätöksen 127–158 perustelukappale) ja

– kantajalla oli merkintäetuoikeus muihin CNR:n osakkeisiin (riidanalaisen päätöksen 159–164 kohta).

27. Kantajan toinen kanneperuste jakautuu kolmeen osaan. Ensimmäisessä osassa kantaja korostaa, ettei komissio ole ottanut huomioon yhtä CNR:n perustavanlaatuista ominaispiirrettä. Kanneperusteen toisen osan yhteydessä se väittää, että komissio on soveltanut epätäydellisesti ja virheellisesti suuntaviivoissaan esitettyä testiä ja tehnyt virheitä, jotka vaikuttavat enemmistöä CNR:n yhtiökokouksissa koskevan seikan arviointiin. Lopuksi kolmannessa osassa kantaja ottaa esille kolme virhettä, jotka vaikuttavat muihin todisteisiin, jotka komissio on ottanut huomioon riidanalaisessa päätöksessä, erityisesti i) enemmistö CNR:n hallituksessa vuodesta 2003 lukien, ii) CNR:n ja Suez-konsernin johtajien lausumat ja iii) merkintäetuoikeuden olemassaolo tiettyihin CNR:n osakkeisiin.

28. Komissio huomauttaa aluksi, että kantajan toinen kanneperuste on tehoton siltä osin kuin se kohdistuu itse rikkomisen olemassaoloon. Komission mukaan kantaja ei kiistä itse rikkomista vaan korkeintaan sen keston, mikä ei voi oikeuttaa riidanalaisen päätöksen kumoamista kokonaisuudessaan. Komissio vetoaa tiettyihin kantajan toteamuksiin 17.1.2008 päivätyssä CO-lomakeluonnoksessa sekä siihen seikkaan, että ilmoittaessaan keskittymästä kantaja myönsi joka tapauksessa hankkineensa tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:stä ilman, että sille oli annettu lupaa tähän. Komission mukaan rikkomisen keston kiistäminen voi mahdollisesti olla merkityksellistä sakon määrän vahvistamisen mutta ei rikkomisten luokittelun osalta.

29. Tältä osin kantaja korostaa, että ilmoittaessaan keskittymästä vuonna 2007 se pyrki noudattamaan asetuksen N:o 4064/89 4 artiklasta johtuvaa ilmoitusvelvollisuutta.

30. Tämä artikla koskee velvollisuutta ilmoittaa ennakolta yhteisönlaajuisista keskittymistä. Sen ensimmäisessä kohdassa todetaan, että yhteisönlaajuisista keskittymistä on ilmoitettava komissiolle viikon kuluessa sopimuksen tekemisestä tai julkisen osto- tai vaihtotarjouksen julkistamisesta tai määräysvallan tuottavan osuuden hankkimisesta. On todettava, että kantaja on oikeassa väittäessään, että sitä, että se on ilmoittanut liiketoimesta kyseisen säännöksen mukaisesti, ei voida pitää käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisen rikkomismenettelyn yhteydessä sen osalta asetuksen N:o 4064/89 7 artiklan 1 kohdassa säädetyn lykkäämisvelvollisuuden rikkomisen tunnustamisena.

31. Kilpailuoikeuden alalla silloin, kun kyse on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta oikeudenkäynnistä, komission on näytettävä toteamansa rikkominen toteen ja sen on esitettävä oikeudellisesti riittävä näyttö siitä, että tämän rikkomisen perustana olevat tosiseikat ovat olemassa (ks. analogisesti asia C-185/95 P, Baustahlgewebe v. komissio, tuomio 17.12.1998, Kok., s. I-8417, 58 kohta ja yhdistetyt asiat C-2/01 P ja C-3/01 P, BAI ja komissio v. Bayer, tuomio 6.1.2004, Kok., s. I-23, 62 kohta; asia T-201/04, Microsoft v. komissio, tuomio 17.9.2007, Kok., s. II-3601, 688 kohta). Tällöin komission tehtävänä on hankkia riittävän täsmällistä ja yhtäpitävää näyttöä, jonka perusteella voidaan vakuuttua siitä, että väitetty rikkominen on tapahtunut (ks. vastaavasti ja analogisesti yhdistetyt asiat 29/83 ja 30/83, CRAM ja Rheinzink v. komissio, tuomio 28.3.1984, Kok., s. 1679, 20 kohta; yhdistetyt asiat C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 ja C-125/85–C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio, tuomio 31.3.1993, Kok., s. I-1307, Kok. Ep. XIV, s. I-123, 127 kohta ja yhdistetyt asiat T-185/96, T-189/96 ja T-190/96, Riviera Auto Service ym. v. komissio, tuomio 21.1.1999, Kok., s. II-93, 47 kohta).

32. Näin ollen komission tehtävänä oli esittää riidanalaisessa päätöksessä riittävän täsmällistä ja yhtäpitävää näyttöä asetuksen N:o 4064/1989 7 artiklan 1 kohdan rikkomisen näyttämiseksi toteen.

33. Tosin komission alustavan väitteensä tueksi esittämät seikat, kuten se, että kantaja on ilmoittanut keskittymästä tai esittänyt toteamuksia CO-lomakeluonnoksessa, sekä kysymys siitä, onko komissio oikeutettu vetoamaan tällaisessa lomakeluonnoksessa oleviin toteamuksiin unionin yleisessä tuomioistuimessa, voitaisiin tarvittaessa tutkia siitä näkökulmasta, onko rikkomisen olemassaolosta riittävästi näyttöä. Unionin yleisessä tuomioistuimessa käytäviä menettelyjä nimittäin sääntelee vapaan todistusharkinnan periaate, ja ainoa merkityksellinen arviointiperuste esitettyjen todisteiden harkinnassa on niiden uskottavuus (yhdistetyt asiat T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00, JFE Engineering ym. v. komissio, tuomio 8.7.2004, Kok., s. II-2501, 273 kohta).

34. Tällaisiin argumentteihin ei kuitenkaan voida vedota sellaisten rikkomisen perustana olevien seikkojen riitauttamismahdollisuuden kieltämiseksi kantajalta, joiden osalta komissiolla on todistustaakka ja joihin kuuluu erityisesti rikkomisen kesto.

35. Kun kyse on erityisesti komission tekemästä viittauksesta 17.1.2008 päivätyssä CO-lomakeluonnoksessa olevaan kantajan toteamukseen, jonka mukaan tosiasiallinen yksinomainen määräysvalta näytti olleen olemassa vuodesta 2004, vaikka kantaja on lopullisessa lomakkeessa puolustanut määräysvallan hankintaa vuoden 2007 kuluessa, on yhtäältä korostettava, että vaikka se, että yritys komissiossa käydyssä hallinnollisessa menettelyssä nimenomaisesti tai implisiittisesti myöntää joitakin tosiseikkoja tai oikeudellisia seikkoja, voikin olla lisätodiste arvioitaessa sitä, onko tuomioistuimessa nostettu kanne hyväksyttävä, myöntäminen ei voi kuitenkaan rajoittaa itse sitä oikeutta nostaa kanne unionin yleisessä tuomioistuimessa, joka luonnollisella henkilöllä tai oikeushenkilöllä on EY 230 artiklan neljännen kohdan nojalla (ks. vastaavasti asia C-407/08 P, Knauf Gips v. komissio, tuomio 1.7.2010, Kok., s. I-6371, 90 kohta). Toisaalta kyse on ylimääräisestä seikasta, jonka komissio ottaa esille riidanalaisen päätöksen 166 perustelukappaleessa sen jälkeen, kun se on päätellyt 165 perustelukappaleessa, että rikkominen oli alkanut 23.12.2003. Näissä olosuhteissa komission väite, jonka mukaan kantajan kanneperuste on tehoton, sillä se on myöntänyt rikkomisen CO-lomakeluonnoksen yhteydessä, on hylättävä ilman, että on tarpeen lausua kantajan väitteestä, joka koskee sitä, ettei komissio voi vedota CO-lomakeluonnoksen tietoihin unionin yleisessä tuomioistuimessa siksi, että kyse on luottamuksellisesti esitetystä asiakirjasta.

36. Lopuksi on niin, että vaikka kantaja rajoittuisi kiistämään rikkomisen keston, sen väitteiden hyväksyminen voisi johtaa riidanalaisen päätöksen 1 artiklan kumoamiseen osittain (ks. vastaavasti ja analogisesti asia T-38/02, Groupe Danone v. komissio, tuomio 25.10.2005, Kok., s. II-4407, 211–213 kohta), kuten komissio lisäksi myöntää.

37. Näissä olosuhteissa kanneperustetta ei voida hylätä tehottomana.

38. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että on asianmukaista tarkastella ensin toisen kanneperusteen toisen osan yhteydessä esitettyjä väitteitä ennen kyseisen kanneperusteen ensimmäisen ja toisen osan analysointia. Lisäksi ensimmäistä osaa ja kolmannen osan yhteydessä esitettyä ensimmäistä väitettä, joiden argumentit ovat lähellä toisiaan, tarkastellaan yhdessä.

Toisen kanneperusteen toinen osa, joka koskee komission suuntaviivoissaan esittämän testin epätäydellistä ja virheellistä soveltamista, ja virheet, jotka vaikuttavat enemmistöä CNR:n yhtiökokouksissa koskevan todisteen arviointiin

39. Vedotessaan arviointivirheisiin suuntaviivojen soveltamisessa kantaja viittaa yrityskeskittymän käsitteestä yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 mukaan annettuun komission tiedonantoon (EYVL 1998, C 66, s. 5; jäljempänä yrityskeskittymän käsitteestä annettu tiedonanto) ja toimivaltakysymyksistä yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 mukaisesti annettuun komission konsolidoituun tiedonantoon (EUVL 2008, C 95, s. 1; jäljempänä toimivaltakysymyksistä annettu konsolidoitu tiedonanto). Se väittää pääasiallisesti, että komissio on soveltanut epätäydellisesti ja virheellisesti kyseisissä tiedonannoissa suositeltua testiä, joka koskee vähemmistöosakkaan hankkimaa tosiasiallista yksinomaista määräysvaltaa, ja että komissio on tehnyt virheitä, jotka vaikuttavat enemmistöä CNR:n yhtiökokouksissa koskevan seikan arviointiin, soveltaessaan sitä lähinnä määrällisesti, kun sitä vastoin näissä tiedonannoissa täsmennetään myös, että sen määrittämiseksi, muodostaako toimenpide keskittymän, on tehtävä tulevaisuuteen suuntautuva kokonaisvaltainen analyysi ja sovellettava pikemminkin laadullisia kuin määrällisiä perusteita.

40. Tältä osin on korostettava, että, kuten riidanalaisen päätöksen 53 perustelukappaleessa todetaan, kantajalla ei ole perusteita vedota toimivaltakysymyksistä annettuun konsolidoituun tiedonantoon. On totta, että toimivaltakysymyksistä annetun konsolidoidun tiedonannon 2 kohdassa täsmennetään, että kyseinen tiedonanto korvaa tiedonannon yrityskeskittymän käsitteestä. On kuitenkin huomattavaa, että vaikka toimivaltakysymyksistä annetun konsolidoidun tiedonannon 1 kohdassa todetaan, että ”tämän tiedonannon tarkoituksena on antaa toimivaltakysymyksiä koskevia ohjeita” neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 nojalla, kyseisen asetuksen 26 artiklan 2 kohdasta – johon riidanalaisessa päätöksessä sitä paitsi viitataan – ilmenee, että asetusta N:o 4064/89 sovelletaan edelleen keskittymiin, joista on tehty sopimus tai ilmoitus tai joissa kyseisen asetuksen 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu määräysvalta on hankittu ennen 1.5.2004. Käsiteltävässä asiassa komissio, jonka tarkoituksena on ollut määrätä seuraamus asetuksen N:o 4064/89 7 artiklan 1 kohdan vastaisen keskittymän toteuttamisesta, on katsonut, että kantaja oli hankkinut tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:stä 23.12.2003. Siltä osin kuin yrityskeskittymän käsitteestä annetun tiedonannon tarkoituksena on sen 1 kohdan sanamuodon mukaan selvittää komission tapaa tulkita asetuksen N:o 4064/89 3 artiklan mukaista yrityskeskittymän käsitettä, on siis katsottava, että kantaja voi perustellusti vedota tämän asian yhteydessä ainoastaan yrityskeskittymän käsitteestä annettuun tiedonantoon. Tällä täsmennyksellä ei ole kuitenkaan vaikutusta tämän kanneperusteen osan yhteydessä suoritettavaan analyysiin. Kuten asianosaiset myöntävät, näiden kahden tiedonannon teksti ei tosiasiassa ole pohjimmiltaan erilainen sen testin suhteen, jota esitetään vähemmistöosakkaan tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan olemassaolon osoittamiseksi. Toimivaltakysymyksistä annetun konsolidoidun tiedonannon tapaan yrityskeskittymän käsitteestä annetussa tiedonannossa täsmennetään, että arvioidessaan, onko jossakin toimenpiteessä kysymys keskittymästä, komissio soveltaa enemmän laadullisia kuin määrällisiä perusteita niin, että painopiste on määräysvallan käsitteessä (4 kohta).

41. Lisäksi ja aivan ilmeisesti on niin, kuten kantaja muistuttaa komission sitä mitenkään kiistämättä, että komission antamat keskittymien valvontaa koskevat tiedonannot sitovat sitä, edellyttäen, ettei niillä poiketa perustamissopimuksen määräyksistä ja asetuksen N:o 4064/89 säännöksistä (ks. analogisesti asia T-282/06, Sun Chemical Group ym. v. komissio, tuomio 9.7.2007, Kok., s. II-2149, 55 kohta).

42. Lopuksi on täsmennettävä myöskin alustavasti, että vaikka kantaja viittaa komission ilmeisiin arviointivirheisiin, keskittymän toteuttamista koskevien olosuhteiden osalta arvioinnin analyysi kuuluu unionin yleisen tuomioistuimen täyteen valvontavaltaan. Keskittymän käsite on nimittäin perusteena asetuksen N:o 4064/89 mukaiselle komission toimivallalle (ks. analogisesti asia T-411/07, Aer Lingus Group v. komissio, tuomio 6.7.2010, Kok., s. II-3691, 62 kohta). Komissio ei sitä paitsi vetoa harkintavaltaansa asiassa.

43. Nimenomaan nämä periaatteet huomioon ottaen on tarkasteltava peräkkäin kolmea arviointivirhettä, jotka komission väitetään tehneen katsoessaan, että kantajasta oli tullut EDF:n osuuden hankinnan myötä 23.12.2003 CNR:n ylivoimaisesti suurin osakkeenomistaja ja että sillä oli ehdoton ääntenenemmistö CNR:n yhtiökokouksessa.

44. Ensiksi kantaja korostaa, että äänioikeuksien rakenteella vuoden 2003 joulukuuta edeltävien vuosien yhtiökokouksissa ei ole merkitystä. Sen mukaan komissio ei ole ottanut huomioon sitä seikkaa, että tuolloinen pääosakas oli EDF, joka oli valtion määräysvallassa oleva yhtiö. Osakkaiden vähäinen osallistuminen yhtiökokouksiin niiden kolmen vuoden aikana, jotka edelsivät EDF:n osuuksien ostoa kantajan toimesta, selittyy sillä, että muut julkiset osakkeenomistajat luottivat EDF:ään etujensa puolustamisessa. Se lisää, että sillä seikalla, että EDF/EnBW-päätöksen jälkeen EDF:llä ei ollut enää oikeutta ottaa osaa äänestyksiin CNR:n yhtiökokouksissa ja että se oli nimennyt tätä tarkoitusta varten toimitsijamiehen, ei ole vaikutusta pienosakkaiden luottamukseen.

45. On korostettava, että komission riidanalaisessa päätöksessä (41–77 perustelukappale) suorittama analyysi perustuu osakkeenomistajien läsnäoloon ja käyttäytymiseen yhtiökokouksissa, jotka pidettiin kolmen vuoden aikana ennen 23.12.2003, jolloin se katsoo kantajan hankkineen tosiasiallisen määräysvallan CNR:stä, ja päättelee tästä, mikä olisi tilanne CNR:n tulevissa yhtiökokouksissa.

46. Tämä lähestymistapa on lähtökohtaisesti yrityskeskittymän käsitteestä annetun tiedonannon ja asetuksen N:o 4064/89 3 artiklan 3 kohdan mukainen. Se nimittäin auttaa määrittämään, oliko kantajalla kyky käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa CNR:ssä vuoden 2003 joulukuun lopusta lukien, ja kuten yrityskeskittymän käsitteestä annetusta tiedonannosta ilmenee, osakkeenomistajien osallistuminen kohteena olevan yhtiön yhtiökokouksiin on tältä osin selvä indisio.

47. Yrityskeskittymän käsitteestä annetun tiedonannon 14 kohdassa täsmennetään, että yksinomainen määräysvalta voidaan saada myös ”määrävähemmistön” kautta ja se voidaan todeta oikeudellisten ja/tai tosiasiallisten seikkojen perusteella. Vähemmistöosakkaan käyttämästä tosiasiallisesta yksinomaisesta määräysvallasta kyseisen tiedonannon mainitussa 14 kohdassa todetaan, että tällainen skenaario tulee esiin esimerkiksi, kun on erittäin todennäköistä, että osakas saa enemmistön yhtiökokouksessa, koska muut osuudet ovat hajautuneet laajalle. Tällaisessa tilanteessa on epätodennäköistä, että kaikki pienosakkaat voivat osallistua tai lähettää edustajansa yhtiökokoukseen. Yksittäistapauksessa sen arvioiminen, onko kysymys yksinomaisesta määräysvallasta, perustuu osakkaiden osallistumiseen aikaisempien vuosien yhtiökokouksiin. Jos vähemmistöosakas saa pysyvän enemmistön äänistä yhtiökokouksessa siihen osallistuvien osakkaiden lukumäärän perusteella, tällä vähemmistöosakkaalla katsotaan olevan yksinomainen määräysvalta.

48. Yrityskeskittymän käsitteestä annetussa tiedonannossa suositellaan siis selvästi analyysiä osakkaiden osallistumisesta aikaisempien vuosien yhtiökokouksiin tilanteen määrittämiseksi tulevaisuuden osalta. Komissio on toiminut juuri näin riidanalaisessa päätöksessä. Tältä osin komissio korostaa perustellusti, että väite, jonka mukaan olisi tarkkailtava joidenkin vuosien ajan tilannetta yhtiökokouksissa sellaisen pääomaosuuden lisäyksen jälkeen, joka antaa erittäin todennäköisesti tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan, sen vahvistamiseksi, että kyse todellakin on tällaisesta määräysvallasta, ei kuulu kyseisen tiedonannon oikeaan tulkintaan ja se johtaisi ”tosiasiallisen määräysvallan koeaikaa” koskevaan järjestelmään asetuksella N:o 4064/89 perustetun ilmoitus- ja ennakkohyväksyntäjärjestelmän vastaisesti.

49. On kuitenkin täsmennettävä, että kantajan väite, jonka mukaan äänioikeuksien rakenteella ennen vuoden 2003 joulukuuta pidetyissä yhtiökokouksissa ei ole merkitystä, ei todellisuudessa koske vuosien 2000 ja 2003 välisen ajanjakson huomioon ottamista vaan EDF:n roolia tämän ajanjakson kuluessa. Kantaja nimittäin väittää pääasiallisesti, että se on odottanut yli kolme vuotta ilmoittaakseen toimenpiteestä, koska se ei voinut pitää erittäin todennäköisenä vuoden 2003 lopussa, että sillä olisi tulevaisuudessa enemmistö CNR:n yhtiökokouksissa. Sen mukaan tosiseikkoja oli tarkkailtava kolmen vuoden ajan ennen tämän erittäin suuren todennäköisyyden saavuttamista.

50. Lykkäämisvelvollisuuden rikkomisen alkamisajankohdan määrittämisen osalta kantaja korostaa käsiteltävässä asiassa perustellusti, ettei keskittymää ollut eikä siis asetuksen N:o 4064/89 7 artiklan 1 kohdan rikkomista, jollei määräysvallan saaminen tulevissa yhtiökokouksissa ollut vuoden 2003 joulukuussa erittäin todennäköistä. Näissä olosuhteissa ei sitä paitsi ollut myöskään ilmoitusvelvollisuutta.

51. Komissio on katsonut riidanalaisessa päätöksessä tämän erittäin suuren todennäköisyyden osalta, että kantajan varmuus mahdollisuudesta saada ehdoton enemmistö yhtiökokouksissa toteutui 23.12.2003, jolloin se hankki EDF:n osuuden (joka edusti 22,22:ta prosenttia pääomasta ja 20:tä prosenttia äänivaltaisista osakkeista) kasvattaen 17,86 prosentin osuuttaan pääomasta 49,95 prosenttiin niin, että kantajasta tuli siten CNR:n suurin osakkeenomistaja, jolla oli 47,92 prosenttia äänivaltaisista osakkeista. Tämä varmuus johtui erityisesti siitä, että osakkeiden omistaminen oli CDC:tä (jonka hallussa oli 22 prosenttia pääomasta ja 20 prosenttia äänivaltaisista osakkeista) lukuun ottamatta hajaantunut laajalle, koska 16,82 prosenttia pääomasta oli tuolloin lähes 200 alueellisen julkisyhteisön ja muiden paikallisten julkisyhteisöjen hallussa (41 perustelukappale). Riidanalaisen päätöksen 45 perustelukappaleessa komissio teki arvion niiden äänioikeuksien osuudesta yhtiökokouksissa, joka olisi osakkaan hallussa osuudella, joka vastaa 47,92 prosenttia äänivaltaisista osakkeista 23.12.2003, kun otetaan huomioon havaitut osakkaiden osallistumisluvut EDF:n osuuden hankintaa edeltäneiden neljän vuoden yhtiökokouksissa. Tällaisella osakkaalla olisi aina ollut hallussaan yli 60 prosenttia äänioikeuksista.

52. Vastauksena kantajan väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa esittämiin argumentteihin, joissa jo kyseenalaistetaan analyysi, joka koskee äänioikeuksien rakennetta yhtiökokouksissa ajanjaksona 2000–2003, komissio lisäsi vielä riidanalaisen päätöksen 57 ja 58 perustelukappaleessa, että edellytyksenä sille, että kantajalla voisi olla ehdoton enemmistö yhtiökokouksissa, oli se, että osakkaiden osallistumisprosentti ei olisi 95,84 prosenttia tai sitä suurempi ja että, kun otetaan huomioon, että osallistumisprosentti (joka vaihteli 43 ja 76,6 prosentin välillä) oli paljon tätä rajaa alhaisempi näiden vuosien aikana, oli erittäin epätodennäköistä, ettei kantajalla olisi ehdotonta enemmistöä CNR:n yhtiökokouksissa 23.12.2003 lukien.

53. Kantaja esittää tätä analyysiä vastaan yhtäältä pienosakkaiden luottamuksen EDF:ään kyseisenä ajanjaksona, mikä selittää heikon osallistumisprosentin yhtiökokouksissa niin, että komissio ei voinut tehdä tästä päätelmiä tulevaan nähden, ja toisaalta komission analyysiä koskevan virheen EDF:n äänioikeuksia käyttävän toimitsijamiehen roolin osalta, kun se katsoi riidanalaisessa päätöksessä, että EDF ei ollut enää käyttänyt osakkaan etuoikeuksiaan 1.4.2004 lukien.

54. Näistä kahdesta seikasta ensimmäisen osalta komissio väittää perustellusti riidanalaisen päätöksen 61 perustelukappaleessa ja unionin yleisessä tuomioistuimessa, ettei ole mitään näyttöä pienosakkaiden tällaisesta luottamuksesta tuolloiseen pääosakkaaseen EDF:ään, joka on Ranskan valtion määräysvallassa oleva yhtiö, eli luottamuksesta, joka selittäisi osakkaiden alhaiset osallistumisprosentit yhtiökokouksissa EDF:n osakkeiden siirtoa kantajalle edeltäneiden kolmen vuoden aikana. Tällä argumentilla ei siis voida saattaa kyseenalaiseksi vuosien 2000 ja 2003 välisen ajanjakson osallistumisprosenttien merkitystä komission analyysille.

55. Mitä tulee toiseen seikkaan, joka koskee komission väitettyä analyysivirhettä EDF:n äänioikeuksia EDF/EnBW-päätöksen jälkeen käyttävän toimitsijamiehen roolin osalta, komissio on ottanut huomioon riidanalaisen päätöksen 61 perustelukappaleessa, ettei EDF ollut käyttänyt osakkaan etuoikeuksiaan enää yhtiökokouksissa ja hallituksen kokouksissa 1.4.2001 lukien. Toisin kuin kantaja esittää, tämä analyysi ei ole virheellinen. Se perustuu siihen, että EDF/EnBW-päätöksen yhteydessä tehdyissä sitoumuksissa määrättiin, että EDF:n äänioikeuksia CNR:n yhtiökokouksissa ja hallituksen kokouksissa käyttää toimitsijamies, joka toimii täysin itsenäisesti osapuoliin nähden 1.4.2001 alkaen.

56. Kyseisten sitoumusten A osassa määrätään suhteista CNR:ään, että ”kun otetaan huomioon se, ettei EDF ole enää mukana CNR:n liiketoimintapolitiikassa ja markkinakäyttäytymisessä, se sitoutuu luopumaan äänioikeuksiensa käytöstä CNR:ssä ja vetämään pois edustajansa CNR:n hallituksesta 31.3.2001 mennessä”. Siinä todetaan myös, että ”toimitsijamies toimii EDF:n osakkeiden suojelijana CNR:ssä”. Lisäksi kyseisten sitoumusten C osan lopussa mainitaan, että toimitsijamies hoitaa tehtäviään sitoutumattomana ja itsenäisenä kolmantena osapuolena. Näissä olosuhteissa kantajan väite, jonka mukaan pienosakkaat saattoivat vielä tämän ajanjakson kuluessa katsoa, että EDF:n osakkeet olivat edelleen julkisella sektorilla, ei ole vakuuttava, koska toimitsijamiehen itsenäisyyden vuoksi ei ollut mahdollista olettaa pelkästään julkisen sektorin etujen edustamisen jatkuvan.

57. Ensimmäinen väite on näin ollen hylättävä.

58. Toiseksi kantaja korostaa, että komissio on tehnyt virheen katsoessaan, että sillä oli 23.12.2003 matemaattinen varmuus ehdottoman enemmistön saamisesta CNR:n yhtiökokouksissa pelkästään siitä syystä, että sen ehdotusten hylkääminen olisi edellyttänyt osakkaiden 95,48 prosentin osallistumisprosenttia. Tämän väitteen tueksi kantaja vetoaa erityisesti toimenpidettä edeltäviin yhtiökokouksiin osallistuneiden osakkaiden lukumäärän lisääntymiseen pysyvästi noin 10 prosentilla ja komission 20.12.2006 tekemään päätökseen olla vastustamatta ilmoitettua yrityskeskittymää (Asia COMP/M.4336-MAN/Scania) (jäljempänä MAN/Scania-päätös). Se toteaa, että komissio on katsonut tässä viimeksi mainitussa asiassa siitä kysymyksestä, oliko MAN-yhtiö Volkswagen-yhtiön määräysvallassa, että osakkaiden osallistumisvilkkauden kasvu noin 20 prosentilla yhtiökokouksissa oli mahdollista muiden pienosakkaiden lisääntyneen valppauden vuoksi Volkswagenin suhteen sen jälkeen, kun sen osuus MAN-yhtiön pääomasta oli kasvanut.

59. Osakkaiden osallistumisvilkkauden vaihtelusta CNR:n yhtiökokouksissa vuosien 2000 ja 2003 välisenä ajanjaksona kantaja väittää, että osallistumisprosentti on kasvanut jatkuvasti noin 10 prosentilla jokaisessa uudessa yhtiökokouksessa ja ettei 20 prosentin kasvu (76,6 prosentista marraskuussa 2002 95,84 prosenttiin vuoden 2003 joulukuun jälkeen) ollut näin ollen epätodennäköinen.

60. On todettava, että tämä analyysi nojautuu tosiseikkojen valikoivaan esittämiseen. Kuten komissio esittää puolustuksekseen, kantaja jättää ottamatta huomioon yhtiökokoukset, joissa osakkaiden osallistuminen oli laskussa. Riidanalaisen päätöksen taulukosta 2 ja alaviitteestä 31 ilmenee, että osakkaiden osallistumisprosentit CNR:n varsinaisiin, ylimääräisiin tai sekamuotoisiin yhtiökokouksiin vuosien 2000 ja 2003 välisenä ajanjaksona olivat 72,2 prosenttia (27.6.2000), 43 prosenttia (21.12.2000), 55,2 prosenttia (28.6.2001), 62,9 prosenttia (21.6.2002), 76,6 prosenttia (28.11.2002 pidetty varsinainen yhtiökokous), 72,6 prosenttia (28.11.2002 pidetty ylimääräinen yhtiökokous), 67 prosenttia (25.6.2003 pidetty varsinainen yhtiökokous) ja 68,5 prosenttia (25.6.2003 pidetty ylimääräinen yhtiökokous). Komission unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämä väite, jonka mukaan voimakasta laskua seuranneesta osittaisesta noususta huolimatta osakkaiden osallistumisprosentti on pysynyt yleisesti vakaana laskun ollessa 3,7 prosenttia vuosien 2000 ja 2003 välisenä ajanjaksona, ei siis ole virheellinen.

61. Lisäksi riidanalaisen päätöksen taulukosta 2 ilmenee myös, että jopa silloin, kun osakkaiden osallistuminen yhtiökokouksiin oli kaikkein vilkkainta (76,6 prosenttia 28.11.2002 pidetyssä yhtiökokouksessa), sellainen osakas, kuten kantaja vuoden joulukuun lopusta lukien, jonka hallussa olisi ollut 47,92 prosenttia äänioikeuksista, oli varma kokouksessa läsnä tai edustettuina olleiden osakkaiden ääntenenemmistöstä.

62. Myöskään kantajan argumentti, joka koskee osakkaiden osallistumisprosentin mahdollista kasvua 20 prosentilla vuodesta 2004 lähtien, ei ole vakuuttava, koska vuosien 2000 ja 2003 välisenä ajanjaksona todettu kasvu ei ole ollut pysyvää, minkä osoittaa esimerkiksi osakkaiden osallistumisen väheneminen vuoden 2003 kesäkuun yhtiökokouksessa, mikä johtui SNCF:n poissaolosta. Lisäksi on huomattava, että vaikka tiedot, jotka koskevat osallistumista vuoden 2003 jälkeen pidettyihin yhtiökokouksiin, eivät ole merkityksellisiä sen osoittamiseksi, että kantajalla oli lähes täysi varmuus siitä, että se voi saada päätöksensä läpi 23.12.2003 lukien, ne vahvistavat osallistumisen selvän kasvun tämän ajankohdan jälkeen. Kuten komissio selittää, tämä kasvu voi kuitenkin johtua CDC:n, joka hankki SNCF:n 20 prosentin osuuden, osallistumisesta. Joka tapauksessa, kuten riidanalaisen päätöksen taulukosta 3 ilmenee, kantajalla oli edelleen yksinään ääntenenemmistö jopa osallistumisprosentin ollessa kaikkein korkein vuoden 2006 kesäkuussa pidetyssä yhtiökokouksessa.

63. Sitä paitsi edellä 58 kohdassa mainitun MAN/Scania-päätöksen osalta on muistutettava, etteivät komission aikaisempaan päätökseen sisältyvät tosiseikkoja koskevat toteamukset ja arvioinnit sido komissiota eivätkä sitäkään suuremmalla syyllä unionin yleistä tuomioistuinta käsiteltävässä asiassa (ks. vastaavasti asia T-210/01, General Electric v. komissio, tuomio 14.12.2005, Kok., s. II-5575, 118–120 kohta ja edellä 41 kohdassa mainittu asia Sun Chemical Group ym. v. komissio, tuomion 88 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

64. Lisäksi komissio erottaa perustellusti MAN/Scania-päätöksessä kyseessä olleen Volkswagenin tilanteen kantajan tilanteesta käsiteltävässä asiassa. Kantaja vetoaa MAN/Scania-päätökseen esimerkkinä asiasta, jossa komissio on sen mukaan katsonut todennäköiseksi osakkaiden yhtiökokouksiin osallistumisen kasvun 20 prosentilla. Tässä asiassa Volkswagenin hallussa oli 21,6 prosenttia äänioikeuksista MAN-yhtiössä ja komissio oli joutunut tutkimaan, aiheuttiko tämä osuus tosiasiallisen määräysvallan. Se hyväksyi MANin perustelut, joiden mukaan osallistumisprosentin kasvu sen yhtiökokouksissa 20 prosentilla, joka kasvatti kyseistä lukua 40 prosentista 60 prosenttiin, oli todennäköistä, ja sulki siten pois Volkswagenin määräysvallan.

65. Käsiteltävässä asiassa kantajan hallussa oli vuoden 2003 lopussa 47,92 prosenttia äänioikeuksista eli yli kaksinkertaisesti Volkswageniin verrattuna. Mainitun 95,48 prosentin osallistumisprosentin saavuttamiseksi yhtiökokouksessa ja siten sen ehdotusten torjumiseksi CNR:n yhtiökokouksiin osallistuvien osakkaiden määrän olisi pitänyt kasvaa yli 20 prosentilla jopa vuosien 2000 ja 2003 välisenä aikana kirjattuihin korkeimpiin osallistumisprosentteihin verrattuna. Sitä paitsi, kuten komissio korostaa, osakkaiden 95,84 prosentin osallistumisaste on erittäin korkea, kun taas Volkswagenin mahdolliseen estämiseen tarvittava osakkaiden osallistumisaste ei ollut edes 60 prosenttia.

66. Myös toinen väite on näin ollen hylättävä, koska komissio on voinut riidanalaisen päätöksen 58 perustelukappaleessa perustellusti katsoa, että kantaja voi ennakoida saavansa ehdottoman enemmistön tulevissa yhtiökokouksissa 47,92 prosentilla äänioikeuksista 23.12.2003 lukien, koska osakkaiden 95,84 prosentin tai sitä suurempi osallistumisaste on erittäin epätodennäköinen.

67. Kolmanneksi kantaja väittää, että komission arviointi, jonka mukaan CNR:n julkisten osakkaiden välillä ei ole rakenteellisia ja strategisia siteitä, on virheellinen.

68. Tämä kritiikki koskee sitä, että komissio on ottanut huomioon jäljelle jääneiden osakkeenomistajien omistuksen erittäin suuren hajanaisuuden, kuten erityisesti riidanalaisen päätöksen 45 ja 57 perustelukappaleesta ilmenee.

69. Kantajan mukaan komission olisi pitänyt omaksua vähemmän ehdoton lähestymistapa ja tunnustaa, että liittoutumistilanteiden esiintyminen CNR:ssä oli mahdollista. Nämä tilanteet olisivat voineet johtua CNR:n yleisen edun mukaisen tehtävän ja sen kaupallisen tavoitteen välisestä ristiriidasta, siitä, että julkinen omistus on hajallaan mutta julkiset osakkaat valvovat CNR:n yleisen edun mukaisten tavoitteiden ja strategian vastaavuutta, ja enemmistön puuttumisen riskistä yhtiökokouksissa, kun otetaan huomioon äänioikeuksien rakenne. Kantajan mukaan komissio on sitä paitsi arvioinut määräysvallan olemassaoloa jälkikäteen ja vuodesta 2003 lähtien sattuneiden tapahtumien perusteella.

70. Kun kyse on CNR:n julkisten osakkeenomistajien välisten rakenteellisten ja strategisten siteiden väitetystä olemassaolosta, riidanalaisen päätöksen 22 perustelukappaleessa oleva taulukko, jossa kuvataan sellaisten osakkaiden osallistumisen kehitystä, joiden omistuksessa on yli 2 prosenttia CNR:n osakepääomasta, sekä heidän osuuttaan äänioikeuksista yhtiökokouksissa vuodesta 2001 lukien, osoittaa, että vuoden 2003 lopusta lähtien lukuun ottamatta CDC:tä, jonka hallussa oli tuolloin 29,80 prosenttia äänioikeuksista, ainoastaan kolmella julkisella osakkeenomistajalla oli yli 2 prosenttia äänioikeuksista niin, että näiden kolmen yhdistetty osuus äänioikeuksista oli 15,98 prosenttia. Kun otetaan huomioon tämä alhainen luku ja äänioikeuksien jäljelle jäävän osuuden suuri hajanaisuus CNR:ssä (riidanalaisen päätöksen alaviite 23), ei ole uskottavaa, että intressiensä edustamisesta huolissaan olevien julkisten osakkeenomistajien yhtiökokouksiin osallistumisen äkkinäinen lisääntyminen olisi voinut todella vaikuttaa ääntenenemmistöön.

71. Vaikuttaa pikemminkin siltä, että ainoastaan sellainen koalitio, jonka organisoi CDC ja joka kokoaa lisäksi 18,12 prosenttia hajaäänistä julkisten vähemmistöosakkaiden keskuudessa, olisi voinut saattaa kantajan tappiolle yhtiökokouksen äänestyksissä 23.12.2003 jälkeen.

72. Komissio vetoaa tältä osin perustellusti osakassopimuksen rooliin. Kuten edellä 7 kohdassa on mainittu, kantaja oli tehnyt osakassopimuksen varmistuakseen enemmistöstä CNR:n hallituksessa. On pantava merkille, että vuoden 2003 elokuusta alkaen CDC:n hallussa oli 29,80 prosenttia äänioikeuksista, joten yhteensä 77,72 prosenttia äänioikeuksista yhtiökokouksissa oli kantajan ja CDC:n käsissä.

73. Osakassopimuksessa määrätään, että ”jos joku osapuolista aikoo tehdä äänestyssopimuksen yhden tai useamman muun osakkaan kanssa, sen on saatava ennakolta toisen sopimuspuolen hyväksyminen kyseisen sopimuksen ulottuvuuden ja sen muun osakkaan tai niiden muiden osakkaiden henkilöllisyyden osalta, joiden kanssa se aikoo tehdä tällaisen sopimuksen” (osakassopimuksen 10 artikla) niin kauan kuin kantajalla ei ollut enemmistöä hallituksessa.

74. Kantaja esitti vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen esittämään kirjalliseen kysymykseen jäljennöksen osakassopimuksesta sekä lisäselityksiä sen 10 artiklan tulkinnasta. Tästä on pääteltävä, ettei tämän määräyksen soveltamisala ole selvä. Osapuolet ovat kuitenkin yksimielisiä siitä, että se koskee ainoastaan äänestysjärjestelyä, joka koskee yhtiökokouksissa tehtyjä erityisiä päätöksiä eli hallituksen ja hallintoneuvoston jäsenten nimittämistä. Joka tapauksessa, vaikka osakassopimus koskisi ainoastaan näin rajoitettua äänestyssopimusta, vaikuttaa epätodennäköiseltä, että CDC olisi vastustanut kantajan ehdotuksia CNR:n yhtiökokouksissa osakassopimuksen tekemisen jälkeen 24.7.2003.

75. Tämä analyysi vahvistaa, ettei ollut todennäköistä, että kantaja olisi voinut pelätä, ettei se saa enemmistöä CNR:n yhtiökokouksissa vuoden 2003 joulukuun jälkeen. Tilanne olisi nimittäin voinut olla tällainen ainoastaan siinä tapauksessa, että vähintään 95,84 prosenttia osakkaista olisi osallistunut yhtiökokouksiin ja julkiset osakkeenomistajat, joihin CDC kuuluu, olisivat ottaneet yhteisen kannan kantajaa vastaan.

76. CNR:n julkisten osakkeenomistajien välisiä rakenteellisia ja strategisia siteitä on siis merkityksellistä arvioida ainoastaan sellaisen epätodennäköisen ja riidanalaisen päätöksen 72 perustelukappaleessa hylätyn oletuksen mukaan, jossa katsotaan, että kantaja olisi voinut pitää CDC:n tällaista menettelyä mahdollisena 23.12.2003.

77. Tältä osin kantajan väite, joka perustuu kyseisten osakkaiden yhteisten intressien tosiasialliseen olemassaoloon sen johdosta, että CNR:n yhtiöjärjestykseen on kirjattu yleisen edun mukainen tehtävä, ei ole vakuuttava. On tarpeen arvioida konkreettisesti tällaisten yhteisten intressien olemassaoloa. Kantaja ei kuitenkaan esitä konkreettisia seikkoja väitteensä perustaksi.

78. Jos viitataan 25.6.2003 pidetyn ylimääräisen yhtiökokouksen pöytäkirjan sisältöön, johon kantaja vetoaa, näyttäisi siltä, että vaikka alueelliset yhteisöt toivoivat, että CNR:n strategiassa otetaan huomioon yleinen etu, tämä ei välttämättä ennakoinut yhteisymmärrystä tämän strategian konkreettisten ehtojen määrittelyssä. Siten erään yhteisön edustaja toteaa hallintoneuvoston jäsenten valinnasta, että Ranskan hallituksen esittämän ”alueellisten yhteisöjen edustusta hallituksessa koskevan kaavion” mukaan ”yksinomaan Montélimarista etelään sijaitsevilla yhteisöillä on edustus CNR:ssä ja tässä maantieteellisessä edustuksessa jätetään täysin huomiotta pohjoisessa sijaitsevien yhteisöjen tärkeät intressit”. Pöytäkirjassa kerrotaan myös tiettyjen yhteisöjen välisestä osakassopimuksesta ja neuvottelukomiteasta, joka kokoaa yhteen muut yhteisöt. Haute-Savoie’n (Ranska) yleisneuvoston varapuheenjohtaja toteaa lisäksi, että ”päätös, joka tehdään, ei anna aihetta suuriin odotuksiin julkisen osakassopimuksen toiminnan osalta”.

79. Asiakirjoihin sisältyvien tietojen perusteella on siis vaikeaa osoittaa sitä, että joulukuussa 2003 julkisten osakkaiden välillä oli varmasti vahvoja ja pysyviä strategisia siteitä, samoin kuin sitä, että tällaiset siteet puuttuivat täysin, joten näille väitteille ei ole esitetty riittävästi tukea.

80. Lopuksi komissio omistaa useita riidanalaisen päätöksen perustelukappaleita (65 perustelukappale ja sitä seuraavat perustelukappaleet) osoittaakseen vääräksi kantajan väitteen, jonka mukaan muiden julkisten osakkeenomistajien merkittävä reaktio sen osuuden kasvamiseen CNR:n pääomasta oli ennakoitavissa sitäkin todennäköisemmin, kun otetaan huomioon niiden siteet ja yhteiset strategiset edut. Tämän keskustelun yhteydessä molemmat osapuolet vetoavat vuoden 2003 jälkeisiin olosuhteisiin tukeakseen näkökantaansa. Lykkäämisvelvollisuuden alkaminen riippui kuitenkin siitä, oliko 23.12.2003 todella tapahtunut pysyvä määräysvallan muutos. Asetuksen N:o 4064/89 alaisuuteen kuuluvan keskittymän olemassaolo on ratkaistava joulukuussa 2003 käytettävissä olleiden tietojen perusteella. Vaikka ei voidakaan sulkea pois sitä, että vuoden 2003 joulukuun jälkeiset tiedot voivat olla merkityksellisiä rikkomisen todellisen keston vahvistamiseksi, ne on sivuutettava tässä tarkastelun vaiheessa, jossa on kyse sen määrittämisestä, oliko kantajalla vuoden 2003 lopussa lähes täysi varmuus siitä, että se voi saada päätöksensä läpi CNR:ssä tulevaisuudessa.

81. Lopuksi, kun otetaan myös huomioon riidanalaisessa päätöksessä esitetyt seikat, jotka koskevat CNR:n osakasrakennetta ja osakassopimusta, on pääteltävä, että kantaja ei ole esittänyt yhtään seikkaa, joka saattaisi kyseenalaiseksi edellä 26 kohdassa mainitun ensimmäisen seikan, jonka mukaan sillä oli 23.12.2003 lähes täysi varmuus enemmistön saamisesta yhtiökokouksissa, jopa ilman, että sillä oli enemmistöä äänioikeuksista. Toisen kanneperusteen toinen osa on näin ollen hylättävä.

Toisen kanneperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan yksi CNR:n perustavanlaatuinen ominaispiirre on jätetty ottamatta huomioon, ja toisen kanneperusteen kolmannen osan ensimmäinen väite, joka koskee virhettä, joka vaikuttaa todisteeseen, joka koskee kantajalla CNR:n hallituksessa olevaa enemmistöä

82. Kantaja korostaa, että komissio on tehnyt arviointivirheen, kun se on jättänyt ottamatta huomioon riidanalaisessa päätöksessä niiden tosiseikkojen kokonaisuuden, jotka liittyvät CNR:ään sovellettavaan erityiseen lainsäädäntökehykseen, joka poikkeaa osakeyhtiöihin sovellettavasta. Tältä osin se vetoaa pääasiallisesti toisen kanneperusteen ensimmäisen osan yhteydessä useisiin seikkoihin, jotka koskevat sitä, että CNR on lain nro 80-3 7 §:n mukaan Ranskan valtion määräysvallassa samoin edellytyksin kuin kansalliset julkiset yritykset, ja väittää, että komissio ei ole ottanut näitä seikkoja riittävästi huomioon. Toisen kanneperusteen kolmannen osan yhteydessä se väittää yhtäältä, että sen määräysvalta CNR:n hallituksen kokoonpanon määrittelyn osalta oli rajoitetumpi kuin riidanalaisessa päätöksessä on katsottu, koska se seikka, että 8.7.2003 lähtien kaksi hallituksen kolmesta jäsenestä ovat olleet sen nimittämiä, oli pikemminkin seurausta valtion vaikutusvallasta, ja toisaalta, että sillä oli ainoastaan kolme edustajaa kolmestatoista hallintoneuvostossa. Toisen kanneperusteen ensimmäisen osan yhteydessä se lisää, että komissio ei ole ottanut riittävästi huomioon Murcef-lain merkitystä.

83. Komissio kyseenalaistaa kantajan analyysin ja epäilee, voidaanko tietyt argumentit ja tosiseikat, jotka kantaja on esittänyt ensimmäistä kertaa vasta unionin yleisessä tuomioistuimessa, vaikka se oli niistä tietoinen hallinnollisen menettelyn vaiheessa, ottaa tutkittavaksi.

84. Nämä väitteet liittyvät toiseen ja kolmanteen todisteeseen, jotka komissio on ottanut huomioon (edellä 26 kohta) ja jotka koskevat vastaavasti sitä, että kantajalla oli vuodesta 2003 lähtien ehdoton enemmistö hallituksessa sekä keinot säilyttää se, ja sitä, ettei Murcef-laki estänyt sitä hankkimasta määräysvaltaa CNR:stä. Niissä korostetaan pikemminkin määräysvallan hankkimisen laadullisia näkökohtia, joihin yrityskeskittymän käsitteestä annetun tiedonannon 4 kohdassa viitataan merkityksellisinä tekijöinä arvioitaessa sitä, onko toimenpiteessä kysymys yrityskeskittymästä, kuten edellä 40 kohdassa on todettu.

85. Kantajan argumentit liittyvät yhtäältä Ranskan valtion vaikutusvaltaan CNR:n hallinnossa (yhtiön hallituksen ja hallintoneuvoston kokoonpano ja rooli, Ranskan hallituksen asiamiehet, valtion tarkastaja) ja toisaalta Murcef-lain vaikutukseen.

– Ranskan valtion vaikutusvalta CNR:n hallintoon (yhtiön hallituksen ja hallintoneuvoston kokoonpano ja rooli, Ranskan hallituksen asiamiehet, valtion tarkastaja)

86. Riidanalaisen päätöksen 78–86 perustelukappaleessa komissio on katsonut, että yksi todiste tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan hankkimisesta vuoden 2003 joulukuussa oli se, että kantajalla oli ehdoton enemmistö CNR:n hallituksessa vuodesta 2003 alkaen ja keinot säilyttää se. Se on tätä väitettä tukeakseen korostanut yhtäältä, että hallituksen jäsenten nimittämistä koskevat säännöt takasivat, että läsnä oli aina kaksi kantajan edustajaa kolmesta jäsenestä, jotka muodostivat tämän tärkeimmän CNR:n toimintoja johtavan ja sen kauppapolitiikasta päättävän elimen, sillä CDC:llä ja kantajalla oli päätöksenteon estävä määrävähemmistö hallintoneuvostossa, joka on hallituksen jäsenten nimittämisestä päättävä elin (78 ja 83 perustelukappale). Tässä yhteydessä komissio vetoaa myös siihen, että 8.7.2003 lähtien keskeytyksettä kaksi hallituksen kolmesta jäsenestä edusti itse asiassa kantajaa, mitä viimeksi mainittu ei kiistänyt väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa eikä kuulemisessa (83 perustelukappale). Toisaalta komissio on katsonut, että sillä seikalla, että hallintoneuvoston oli annettava suostumuksensa tiettyihin hallituksen ehdottamiin päätöksiin, ei ollut merkitystä, sillä kyse oli ainoastaan toimenpiteistä, jotka eivät olleet omiaan antamaan sille mahdollisuutta käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa CNR:n strategiaan (79 ja 80 perustelukappale). Viimeksi mainittuun seikkaan nähden komissio lisäsi 81 perustelukappaleessa ylimääräisenä huomautuksena, että näiden kahden elimen välisessä ristiriitatilanteessa erimielisyyden ratkaisisi yhtiökokous, elin, jossa kantajalla oli mahdollisuus saada näkökantansa läpi.

87. Kantaja esittää useita väitteitä saattaakseen kyseenalaiseksi tämän analyysin.

88. Ensiksi se kyseenalaistaa komission analyysin, joka koskee määräysvallan käyttöä hallituksessa. Se korostaa erityisesti, että sen kahden edustajan nimittäminen h allituksen jäseniksi 8.7.2003 alkaen tapahtui Ranskan hallituksen asiamiesten suosituksesta eikä tämän ajankohdan jälkeen tehdyn osakassopimuksen ennenaikaisen täytäntöönpanon vuoksi. Kantajan mukaan tämä seikka ei suinkaan osoita, että sillä oli yksin tosiasiallinen määräysvalta CNR:ssä 23.12.2003 lukien, vaan se on pikemminkin omiaan osoittamaan, että vuoden 2003 kuluessa CNR:ää valvoivat edelleen Ranskan valtion viranomaiset valvontavaltansa nojalla.

89. Tältä osin on aluksi hylättävä komission argumentti, jonka mukaan kyseessä on tosiseikka, joka on esitetty ensimmäistä kertaa vasta kannekirjelmässä. Kuten kantaja perustellusti korostaa, tiedot, jotka koskevat hallituksen jäsenten nimittämistä Ranskan hallituksen asiamiesten suosituksesta vuoden 2003 heinäkuussa, on nimittäin esitetty komissiolle kantajan 30.6.2008 antamassa täydentävässä vastauksessa komission 17.6.2008 päivättyyn tietopyyntöön.

90. On kuitenkin tärkeää korostaa, että kantaja on ainakin osittain muuttanut esitystään. CO-lomakkeessa se on nimittäin todennut, että ”käytännössä [se itse] ja CDC ovat vuonna 2003 valinneet tai saaneet valituksi – – [kaksi] edustajaansa hallitukseen jäädessään vapaaehtoisesti vähemmistöön hallintoneuvostossa”.

91. Lisäksi Ranskan hallituksen asiamiehet osallistuvat hallintoneuvoston kokouksiin pelkästään asiantuntijan äänellä, kuten komissio on todennut. Tällainen seikka ei voi missään tapauksessa osoittaa, että kyseessä on määräysvallan käyttö yrityskeskittymiä koskevassa unionin oikeudessa tarkoitetussa merkityksessä.

92. Sitä paitsi tosiseikka, johon kantaja vetoaa, ei osoita, että Ranskan hallituksen asiantuntijoilla olisi tuolloin ollut vaikutusvaltaa, jota kantaja (ja CDC) eivät olisi voineet voittaa CNR:n hallituksen jäsenten valinnan osalta.

93. Lopuksi, kantajan väitteellä ei saateta kyseenalaiseksi tosiseikkaa, jonka komissio on todennut riidanalaisen päätöksen 83 perustelukappaleessa, jonka mukaan jo ennen 23.12.2003 kaksi kolmesta hallituksen jäsenestä oli kantajan edustajia. Toisaalta vaikutusta ei myöskään ole tältä osin väitteellä, jonka mukaan hallituksen puheenjohtajan nimittää Ranskan tasavallan presidentti.

94. Näillä väitteillä ei myöskään pystytä kumoamaan riidanalaisen päätöksen 78 perustelukappaleessa esitettyä tosiseikkaa, joka koskee kantajan mahdollisuutta päättää hallituksen kokoonpanosta tulevaisuudessa osakassopimuksen perusteella. Kuten edellä on jo muistutettu, sen 10 artiklan nojalla kantaja ja CDC ”tekevät sen, mikä on niiden vallassa, erityisesti käyttämällä äänioikeuttaan yhtiökokouksessa ja pyytämällä niiden ehdotuksesta nimitettyjä hallintoneuvoston jäseniä käyttämään äänioikeuttaan hallintoneuvostossa siten, että CNR:n hallitus muodostuisi kolmesta jäsenestä, joista puheenjohtaja ja kaksi muuta jäsentä nimitettäisiin [kantajan] ehdotuksesta”. Kun otetaan lisäksi huomioon se, että – kuten riidanalaisen päätöksen 78 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa todetaan – CDC:n ja kantajan hallussa oli kuusi kolmestatoista paikasta hallintoneuvostossa, että hallituksen jäsenten nimittäminen vaati kahden kolmasosan enemmistöä ja että kantajalla oli osakassopimuksen nojalla kielto-oikeus, jos CDC aikoi tehdä äänestyssopimuksen yhden tai useamman muun osakkaan kanssa, ei voida kieltää, että kantaja oli varma määräysvallasta hallituksessa tulevaisuudessa.

95. Toiseksi kantaja asettaa kyseenalaiseksi merkityksen, joka riidanalaisessa päätöksessä on annettu CNR:n hallituksen roolille sen hallinnossa.

96. Tältä osin on pantava merkille, että kantaja ei kiistä riidanalaisen päätöksen 38, 80 ja 83 perustelukappaleessa esitettyjä tosiseikkoja, joiden mukaan nimenomaan hallitus päättää CNR:n liiketoimintapolitiikasta erityisesti sen vuoksi, että se päättää yhtiön talousarviosta sekä sen liiketoimintasuunnitelmasta ja sen ylemmän johdon nimittämisestä ilman, että näitä päätöksiä alistetaan hallintoneuvoston hyväksyttäväksi. Kantaja ei kiistä myöskään sitä, että riidanalaisen päätöksen alaviitteessä 19 erityisesti luetellut päätökset, joihin hallintoneuvoston on annettava suostumuksensa, eivät mahdollista viimeksi mainitulle määräysvallan käyttöä CNR:ssä.

97. Kuten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen alaviitteessä 20, yrityskeskittymän käsitteestä annetun tiedonannon 21 kohdan ja sitä seuraavien kohtien mukaan päätökset, jotka koskevat talousarvioita, liiketoimintasuunnitelmaa ja ylemmän johdon nimittämistä ovat hyvin tärkeitä siltä osin kuin niissä päätetään yrityksen kaupallisesta strategiasta. Ne ovat näin ollen määräysvallan käytön tyypillisiä indikaattoreita. Lisäksi, kuten kyseisen tiedonannon 14 kohdassa todetaan, yksinomaista määräysvaltaa voi käyttää myös vähemmistöosakas, jolla on oikeus päättää yrityksen toimintalinjasta pitkällä aikavälillä.

98. Nämä todisteet eivät siis ole vailla merkitystä ratkaistaessa, onko kyseessä määräysvallan käyttö.

99. Kyseenalaiseksi ei myöskään saateta komission riidanalaisen päätöksen 81 perustelukappaleessa suorittamaa toteamusta, jonka mukaan hallituksen ja hallintoneuvoston välisessä ristiriitatilanteessa erimielisyys ratkaistaan yhtiökokouksessa läsnä tai edustettuina olevien osakkaiden ääntenenemmistöllä ja että näin ollen päätösvalta kuuluu lopulta yhtiökokoukselle. CNR:n yhtiöjärjestyksen 18-1 artiklan 3 kohdassa todetaan, että ”siinä tapauksessa, että hallintoneuvosto kieltäytyy hyväksymästä jotakin näistä toimenpiteistä [kyse on kaikentyyppisistä ja -muotoisista yhtiötä sitovista toimista ja sopimuksista, jotka on niiden loppusumman tai niiden keston vuoksi alistettava hallintoneuvoston hyväksyttäviksi], hallitus voi kutsua poikkeuksellisesti koolle varsinaisen yhtiökokouksen, joka voi antaa kyseisen hyväksynnän ja tehdä kaikki johtopäätökset yhtiön elinten välillä ilmenneestä erimielisyydestä”. Näin ollen, jos – kuten toisen kanneperusteen toisen osan yhteydessä on voitu todeta – kantaja oli vuoden 2003 joulukuun lopussa todella varma yhtiökokouksen ääntenenemmistön saamisesta, on katsottava, että se oli myös varma voiton saavuttamisesta hallituksen ja hallintoneuvoston välisessä erimielisyystilanteessa.

100. Kantaja korostaa kuitenkin, ettei yksityisen toimijan näkökantaa voida saada läpi julkisessa yrityksessä hallitusenemmistön perusteella. Kuten se on esittänyt kuulemistilaisuudessa, yksityisen toimijan on ennakolta vaivauduttava keskustelemaan valtion viranomaisten kanssa. Se katsoo lisäksi, että kun otetaan huomioon CNR:n hallintorakenne – toisin sanoen osakeyhtiö, jolla on hallitus ja hallintoneuvosto – hallintoneuvosto pysyi hallitusta valvovana auktoriteettina. Väitteidensä tueksi se vetoaa hallinnolliseen valvontaan sekä taloudelliseen ja rahoitukselliseen valvontaan, joka kohdistuu CNR:ään kansallisena yrityksenä, sekä Cour des comptesin ja Ranskan parlamentin valiokuntien jälkikäteen suorittamiin tarkastuksiin. Hallinnollinen valvonta koskee kantajan mukaan erityisesti CNR:n hallintoneuvostossa istuvien Ranskan hallituksen asiamiesten valtuutta pyytää hallintoneuvostossa tehtyjen päätösten täytäntöönpanon lykkäämistä kääntyäkseen valvovan ministerin puoleen, jotta tämä vahvistaisi Ranskan hallituksen vastustuksen. Taloudellinen ja rahoituksellinen valvonta johtuu roolista, joka on hallintoneuvoston kokouksissa läsnäolevalla valtion tarkastajalla, joka antaa lausuntonsa Ranskan valtiovarainministerille CNR:n hankkeista ja esittää tälle vuosikertomuksen.

101. Mitä aivan aluksi tulee Cour des comptesin ja parlamentin valiokuntien jälkikäteen suorittamiin tarkastuksiin, on todettava, että kantaja ei esitä mitään konkreettista seikkaa sen selittämiseksi, miltä osin tämäntyyppiset asiaan puuttumiset voisivat saattaa kyseenalaiseksi vähemmistöosakkaan tosiasiallisen määräysvallan olemassaolon.

102. Ranskan hallituksen asiamiesten ja valtion tarkastajan rooleista komissio toteaa, että kysymys on uusista seikoista, joista kantaja oli tietoinen ja joista sen olisi siis pitänyt ilmoittaa hallinnollisen menettelyn aikana. Kantaja väittää, että kyse on seikoista, jotka komission olisi pitänyt ottaa analyysissään huomioon.

103. Aluksi on todettava, että kantaja on maininnut CO-lomakkeessa Ranskan hallituksen asiamiesten läsnäolosta hallintoneuvostossa nimityksellä ”kaksi asetuksella nimettyä valtion edustajaa” mainitsematta kuitenkaan heidän valtuudestaan pyytää hallituksen päätösten täytäntöönpanon lykkäämistä siinä tapauksessa, että Ranskan hallitus vastustaa niitä. Hallituksen asiamiehiä koskevat lisätiedot sisältyvät myös CO-lomakkeen liitteisiin joko yhtiön yhtiöjärjestyksessä tai itse Murcef-laissa. Lisäksi kantaja painottaa sitä seikkaa, että se on muistuttanut CNR:n julkisesta luonteesta kuulemistilaisuudessa ja kehottanut komissiota ottamaan tämän seikan huomioon analyysissään. Tältä osin kuulemistilaisuuden pöytäkirjasta ilmenee, että kantaja mainitsee siinä hallituksen asiamiehet esittämättä kuitenkaan yksityiskohtia heidän toimivaltuuksistaan ja ettei valtion tarkastajan roolia mainita lainkaan.

104. Kantaja korostaa kuitenkin pääasiallisesti, että komission väitteistä, jotka koskevat näiden tosiseikkojen uutuutta, ilmenee, että komissio on tarkastellut asiaa epätäydellisesti. Se katsoo, että vaikka oletettaisiin, ettei se olisi riittävästi osoittanut komissiolle CNR:n julkista luonnetta, komissiolla oli kuitenkin velvollisuus ottaa huomioon kaikki merkitykselliset tosiseikat asian analyysissä.

105. Kantaja vetoaa tässä oikeuskäytäntöön, joka koskee unionin tuomioistuinten valvontavallan laajuutta, kun kyse on päätöksistä, joita tehdessään toimielimellä on harkintavaltaa. Tässä yhteydessä unionin tuomioistuin on todellakin todennut, että unionin tuomioistuinten on valvottava, onko kyseinen toimielin tutkinut huolellisesti ja puolueettomasti kaikki käsiteltävänä olevan tapauksen kannalta merkitykselliset seikat, jotka tukevat päätelmiä, jotka niistä on tehty (ks. asia C-525/04 P, Espanja v. Lenzing, tuomio 22.11.2007, Kok., s. I-9947, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

106. Käsiteltävän asian kaltaisessa tapauksessa, joka koskee komission kilpailulainsäädännön rikkomisesta määräämää sakkoa, komission velvollisuutena, jonka noudattamista unionin yleinen tuomioistuin valvoo, on kuitenkin, kuten edellä 31 kohdassa muistutetaan, esittää riittävän täsmällistä ja yhtäpitävää näyttöä, jonka perusteella voidaan vakuuttua siitä, että väitetty rikkominen on tapahtunut. Rikkomisen olemassaoloa on arvioitava ainoastaan kyseisen rikkomisen toteavassa komission päätöksessä esitettyjen todisteiden perusteella, ja ainoa merkityksellinen kysymys on näin ollen, onko rikkominen osoitettu vai ei näiden todisteiden perusteella (ks. analogisesti yhdistetyt asiat T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 ja T-104/95, Cimenteries CBR ym. v. komissio, tuomio 15.3.2000, Kok., s. II-491, 726 kohta). Jos unionin yleinen tuomioistuin tekee sen päätelmän, että kyseistä näyttöstandardia on noudatettu, kysymys siitä, onko täydentävät seikat otettu huomioon, on tehoton, jollei kysymys ole todisteista, jotka saattavat horjuttaa vakaumusta siitä, että rikkominen on tapahtunut. Kantaja muistuttaa perustellusti, että tilanteessa, jossa tuomioistuin on epävarma, tuomioistuimen on ratkaistava asia päätöksen adressaattien hyväksi (edellä 36 kohdassa mainittu asia Groupe Danone v. komissio, tuomion 215 kohta).

107. Kun tarkastellaan Ranskan hallituksen asiamiesten valtuuksia ja valtion tarkastajan roolia koskevien tosiseikkojen uutuutta, komissio on oikeassa korostaessaan, ettei sitä voida moittia tiettyjen argumenttien kehittelystä enemmän tai vähemmän yksityiskohtaisesti riidanalaisessa päätöksessä niiden argumenttien perusteella, jotka vastaaja on tuonut enemmän tai vähemmän selvästi esiin hallinnollisessa menettelyssä. Väitetiedoksiannon adressaatille ei aseteta kuitenkaan velvollisuutta riitauttaa väitetiedoksiannossa olevat tosiseikat tai oikeudelliset seikat hallinnollisen menettelyn kuluessa sillä uhalla, ettei se voi enää tehdä näin myöhemmin asian tuomioistuinkäsittelyssä (edellä 35 kohdassa mainittu asia Knauf Gips v. komissio, 89 kohta).

108. Tästä seuraa, että riitautetut tosiseikat, jotka koskevat Ranskan hallituksen asiamiesten valtuuksia ja valtion tarkastajan roolia, on otettava tutkittavaksi. Se on sitä paitsi syy, jonka vuoksi unionin yleinen tuomioistuin on pyytänyt kantajaa esittämään näiden henkilöiden roolia koskevia täydentäviä selityksiä.

109. Tässä yhteydessä on korostettava, että kantajan argumenttien todistusvoimaa rajoittaa se, että koska hallituksen asiamiesten valtuudet ja valtion tarkastajan rooli eivät olleet muuttuneet vuosien 2003 ja 2007 välisenä aikana, valvontainstanssit olivat edelleen olemassa vuonna 2007, jolloin kantaja otti yhteyttä komissioon ilmoittaakseen sille tosiasiallisen määräysvallan hankkimisesta CNR:ssä.

110. Ranskan hallituksen asiamiesten konkreettisesta roolista on lisäksi todettava, että heidän valtuutensa ovat rajalliset. Kuten ilmenee erityisesti CNR:n yhtiöjärjestyksen 14 artiklasta ja 26.6.1959 annetun asetuksen nro 59-771 11 §:stä (JORF 28.6.1959, s. 6460), sellaisena kuin se on muutettuna 16.6.2003 annetun asetuksen nro 2003-512 2 §:llä (JORF 17.6.2003, s. 10102), johon kyseisessä yhtiöjärjestyksen 14 artiklassa viitataan, CNR:ään nimetään kaksi Ranskan hallituksen asiamiestä, toinen Ranskan energiaministerin päätöksellä, toinen Ranskan liikenneministerin päätöksellä. Heidän tehtävänään on valvoa, että CNR noudattaa yleisen edun mukaista tehtävää Ranskan valtion myöntämän toimilupansa puitteissa. Kuten komissio perustellusti korostaa, hallituksen asiamiesten tehtävä koskee siis ainoastaan CNR:n yleisen edun mukaista tehtävää eikä sen kaupallista toimintaa. Lisäksi, kun tarkastellaan kyseisten hallituksen asiamiesten konkreettista roolia CNR:n hallintoneuvostossa ja yhtiökokouksissa, niillä on vain neuvoa-antava ääni sekä samanlainen tiedonsaantioikeus kuin muilla hallintoneuvoston jäsenillä. Mitä tulee niiden valtuuteen pyytää uutta käsittelyä kahdeksan päivän kuluessa sen jälkeen, kun hallintoneuvostossa on tehty toimiluvan täytäntöönpanoa koskeva päätös, sekä tätä uutta käsittelyä seuraavan 15 päivän kuluessa pyytää, että sen täytäntöönpanoa lykätään, ja kääntyä ministerin puoleen, jolla on sitten 15 päivän määräaika ilmaista mahdollinen vastustuksensa, kantaja on myöntänyt vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen kirjalliseen kysymykseen, että käytännössä Ranskan hallituksen asiamiehet eivät ole joutuneet käyttämään päätöksen täytäntöönpanon lykkäämispyyntöä koskevia toimivaltuuksiaan tai vastustamaan esitettyä hanketta ajanjaksojen 2000–2003 ja 2004–2007 kuluessa CNR:n elinten kokousten yhteydessä.

111. Näin ollen on todettava, että Ranskan hallituksen asiamiehet eivät estä eivätkä voi estää lakitekstien perusteella eivätkä käytännössä sellaisen vähemmistöosakkaan tosiasiallisen määräysvallan käyttöä, jolla on kantajalla 23.12.2003 lähtien olleen kaltainen vahva asema hallituksessa ja erityisesti yhtiökokouksessa. CNR:n elinten neuvottelujen pöytäkirjanotteet, joihin kantaja vetoaa, eivät saata kyseenalaiseksi tällaista päätelmää. Niistä ilmenee enintään, että eräs yksityinen osakas on halunnut ottaa huomioon Ranskan valtion mielipiteen, kun kyse on strategisista hankkeista, jotka kuuluvat CNR:n yleisen edun mukaiseen tehtävään. Siten esimerkiksi viittaukset CNR:n hallintoneuvoston 31.3.2004 päivätyssä pöytäkirjassa valvovien ministerien suostumuksen saamisen odottamiseen CNR:n yleisen edun mukaisten tehtävien täytäntöönpanoa koskevan viisivuotissuunnitelman osalta eivät anna tietoa siitä kysymyksestä, voisiko kantaja saada tällaisen CNR:n suunnitelman pannuksi täytäntöön ilman tätä suostumusta vai ei, ja vielä vähemmän siitä seikasta, olisiko kantaja estynyt viemästä läpi näkökantaansa CNR:n kaupallisen strategian osalta.

112. Samanlainen analyysi on tehtävä valtion tarkastajan roolista. Nimittäin luettaessa yhdessä asetuksen nro 59-771 5 §:ää ja 26.5.1955 annetun asetuksen nro 55-733 (JORF 1.6.1955, s. 5547), sellaisena kuin se on voimassa 23.12.2003, asiaa koskevia säännöksiä, ilmenee, että valtion tarkastaja osallistuu hallintoneuvoston istuntoihin neuvoa-antavalla äänellä ja harjoittaa valvontaa, joka koskee valvottujen henkilöiden taloudellista toimintaa ja rahoituksen hoitoa, ja huolehtii näin Ranskan valtion omaisuuteen liittyvien etujen säilyttämisestä. Hänellä on tässä tarkoituksessa kaikki tutkintavaltuudet ja tiedonsaantioikeus, ja hän voi olla läsnä myös yhtiökokouksissa. Hänen tehtävänsä on ilmaista Ranskan taloudesta ja talousarvioista vastuussa oleville ministereille mielipiteensä päätösehdotuksista, jotka on alistettu niiden hyväksyttäviksi, ja laatia vuosikertomus valvottujen yritysten taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta. Lisäksi 9.8.1953 annetussa asetuksessa nro 53-707 (JORF 10.8.1953, s. 705), joka koskee kansallisiin julkisiin yrityksiin ja tiettyihin elimiin, joilla on taloudellinen tai sosiaalinen päämäärä, kohdistuvaa valtion valvontaa ja johon kantaja myös vetoaa vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin, otetaan huomioon ennakkovalvonta, joka koskee erityisesti talousarviota, rahoitusosuuksien luovutuksia, hankkimista tai laajentamista.

113. Tästä kysymyksestä on todettava, että kantaja ei tuo esiin mitään konkreettista CNR:n päätöstä, joka edellyttäisi Ranskan valtiovarainministerin ja Ranskan energiaministerin yhteistä ennakkohyväksyntää ja josta valtion tarkastajan olisi näin ollen annettava ennakolta lausunto. Lisäksi vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen kysymykseen, jossa pyydettiin täsmentämään, mitä mahdollisesti seuraisi valtion tarkastajan lausunnoissaan ja raporteissaan antamista mahdollisista kielteisistä arvioista, kantaja rajoittui korostamaan, että kyse oli hallinnon sisäisistä asiakirjoista, joihin asianomaisilla yrityksillä eikä sitäkään suuremmalla syyllä niiden osakkailla ollut tilaisuutta tutustua. Näissä olosuhteissa, kun otetaan huomioon valtion tarkastajan neuvoa-antava rooli CNR:n elimissä ja se, ettei ole esitetty sellaisia konkreettisia seikkoja, joiden avulla olisi mahdollista liittää hänen toimenpiteensä valvovissa ministeriöissä CNR:n todellisiin päätöksiin, ei ole näytetty toteen, että valtion tarkastajalla olisi rooli, joka saattaa kyseenalaiseksi komission analyysin.

114. Tästä seuraa pikemminkin – että samoin kuin hallituksen asiamiesten osalta ja niin kuin komissio perustellusti toteaa – Ranskan valtion valtion tarkastajan välityksellä harjoittama ”valvonta” ei vastaa asetuksessa N:o 4064/89 tarkoitettua määräysvallan käsitettä.

115. Mitä lopuksi tulee kantajan argumenttiin, jonka mukaan se ei halunnut osoittaa, että valtio harjoitti sellaista valvontaa, vaan ainoastaan, että oli olemassa seikkoja, jotka estivät sitä pitämästä tosiasiallista yksinomaista määräysvaltaa erittäin todennäköisenä, sen mainitsemat seikat eivät kuitenkaan estä sitä käyttämästä määräysvaltaa CNR:n strategiseen operatiiviseen ja kaupalliseen johtamiseen. Kuten edellä 109 kohdassa on jo mainittu, sen väitteiden todistusvoimaa vaarantaa se seikka, että kyseiset valvontainstanssit olivat olemassa vielä vuoden 2007 aikana, kun se oli ottanut yhteyttä komissioon ilmoittaakseen hankkineensa tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:ssä.

116. Lisäksi on täsmennettävä, että kantajan väitteiden tarkoituksena on vaatia, että komissio osoittaa, ettei ollut mitään epäilyä sen mahdollisuudesta johtaa CNR:n toimintoja 23.12.2003 alkaen. Pannessaan näin paljon painoa yrityskeskittymän käsitteestä annetun tiedonannon 14 kohdassa esitetylle käsitteelle ”erittäin todennäköistä” kantaja kuitenkin vääristelee tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan käsitettä.

117. Näissä olosuhteissa väitteet, joiden mukaan komissio olisi tehnyt arviointivirheitä jättäessään ottamatta huomioon valtion vaikutusvallan CNR:n hallintoon erityisesti hallintoneuvoston roolin, Ranskan hallituksen asiamiesten ja valtion tarkastajan kautta, on hylättävä.

– Murcef-lain vaikutus

118. Komissio katsoo riidanalaisen päätöksen 87–93 perustelukappaleessa pääasiallisesti, että Murcef-lain olemassaolo ei muuta sen analyysiä ennakoitavissa olevasta kantajan ehdottomasta enemmistöstä CNR:n tulevissa yhtiökokouksissa. Kuten 87 perustelukappaleessa on muistutettu, kyseisen lain tarkoituksena on kieltää yksityistä toimijaa pitämästä hallussaan yli 50 prosenttia CNR:n pääomasta tai äänioikeuksista. Komissio korostaa 89 perustelukappaleessa, että Ranskan lainsäätäjän pyrkimys säilyttää CNR:n osake-enemmistö julkisessa omistuksessa on unionin lainsäädännössä tarkoitettua määräysvallan hankintaa koskevasta kysymyksestä erillinen kysymys.

119. Kantaja korostaa, ettei se ole koskaan väittänyt, että Murcef-laki muodosti oikeudellisen esteen sen toimesta tapahtuvalle yksinomaisen määräysvallan hankkimiselle CNR:ssä unionin lainsäädännössä tarkoitetussa merkityksessä. Komissio ei ole kuitenkaan ottanut huomioon tämän lain olemassaoloa tosiseikkana niiden indisioiden joukossa, jotka vaikuttavat siihen, olisiko se voinut pitää määräysvallan olemassaoloa erittäin todennäköisenä vuoden 2003 joulukuussa.

120. On todettava, että kun komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 89 perustelukappaleessa, että ”Ranskan lainsäätäjän pyrkimys säilyttää CNR:n osake-enemmistö julkisessa omistuksessa on yrityskeskittymiä koskevassa yhteisön oikeudessa tarkoitettua määräysvallan hankintaa koskevasta kysymyksestä erillinen kysymys”, se erottaa perustellusti oikeudellisen määräysvaltatilanteen CNR:ssä, joka ei itse asiassa ole mahdollinen Murcef-lain perusteella, ja sen seikan, että tämä oikeudellinen este ei estä yksityistä osakasta olemasta CNR:n merkittävin osakkeenomistaja ja käyttämästä vähemmistöosakkuudesta huolimatta yhtiössä tosiasiallista määräysvaltaa. Lisäksi siltä osin kuin kantaja pyrkii osoittamaan, että Murcef-lain olemassaolo vaikutti siihen erittäin suureen todennäköisyyteen, jolla se olisi voinut katsoa käyttävänsä tosiasiallista määräysvaltaa CNR:ssä vuoden 2003 joulukuusta alkaen, on todettava, että tällaisella väitteellä kielletään sellaisten objektiivisten tekijöiden olemassaolo, jotka olivat tyypillisiä sen tilanteelle 23.12.2003, mikä ei voi olla asetuksen N:o 4064/89 tai yrityskeskittymän käsitteestä annetun tiedonannon 14 kohdan tarkoitus.

121. Näin ollen on hylättävä väite, jonka mukaan komissio ei olisi ottanut riittävästi huomioon Murcef-lain olemassaoloa tosiseikkana, joka vaikuttaa sen kriteerin arviointiin, joka liittyy siihen, voiko kantaja pitää erittäin todennäköisenä sitä, että se käytti tosiasiallista määräysvaltaa CNR:ssä.

122. Tältä osin kantaja vetoaa myös neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 4 artiklan 1 kohdan ja 7 artiklan 1 kohdan vastaisista keskittymän ilmoittamatta jättämisen ja sen toteuttamisen takia määrättävistä sakoista 18.2.1998 tehtyyn komission päätökseen 1999/594/EY (Asia IV/M.920 – Samsung/AST) (EYVL 1999, L 225, s. 12). Kantajan mukaan käsiteltävän asian tosiseikat ovat verrattavissa tosiseikkoihin, jotka ovat johtaneet päätökseen 1999/594, siltä osin kuin tässä asiassa on annettu suuri merkitys väliaikaiselle sopimusmääräykselle, jolla estetään AST-yhtiön pääoman enemmistön hankinta.

123. On kuitenkin syytä palauttaa mieliin edellä 63 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö, josta ilmenee, että komission aikaisempaan päätökseen sisältyvät tosiseikkoja koskevat toteamukset ja arvioinnit eivät sido käsiteltävässä asiassa komissiota eivätkä sitäkään suuremmalla syyllä unionin yleistä tuomioistuinta. Komissio on lisäksi hylännyt tämän kantajan argumentin riidanalaisen päätöksen 90 ja 91 perustelukappaleessa. Sen analyysi on vahvistettava. Toisin kuin kantaja esittää, komissio on katsonut päätöksessä 1999/594, että Samsung oli hankkinut tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan AST-yhtiöstä vuoden 1996 tammikuussa, vaikka osakassopimuksen lisälauseke, jonka mukaan Samsung ei voinut hankkia yli 49,9 prosenttia AST-yhtiön pääomasta, oli edelleen sovellettavissa vuoden 1998 joulukuuhun saakka. Komissio katsoi erityisesti, että tosiasiallinen määräysvalta oli hankittu, koska Samsung oli nimittänyt enemmistön hallintoneuvoston jäsenistä (päätöksen 1999/594 seitsemäs perustelukappale). Tämän vuoksi pääomaosuuksien hankinnan sopimuksen mukainen 49,9 prosenttiin asetettu raja ei ole ollut ratkaiseva tekijä arvioitaessa Samsungin kykyä hankkia tosiasiallinen yksinomainen määräysvalta AST:ssa. Näin ollen, kun sovelletaan käsiteltävään asiaan samanlaista päättelyä, kantaja on erittäin hyvin voinut saada tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:stä, vaikka Murcef-laki oli edelleen voimassa. Sitä paitsi, kuten komissio perustellusti muistuttaa, kantaja oli nimenomaan tätä mieltä kesällä 2007 ottaessaan yhteyttä komissioon käsiteltävässä asiassa kyseessä olevasta toimenpiteestä.

124. Lopuksi edellä 63 kohdassa mieleen palautettua oikeuskäytäntöä sovelletaan myös argumenttiin, joka koskee komission 12.3.2004 tehtyä päätöstä keskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille soveltuvaksi (Asia COMP/M.3330 – RTL/M6) (jäljempänä RTL/M6-päätös), johon komissio vetoaa riidanalaisen päätöksen 92 perustelukappaleessa ja jonka merkityksen kantaja kyseenalaistaa, koska se ei katso koskaan asettaneensa kyseenalaiseksi sitä tosiseikkaa, ettei pelkkä Murcef-lain olemassaolo ollut este tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan hankinnalle CNR:stä.

125. Lisäksi, kuten komissio selittää riidanalaisen päätöksen 92 perustelukappaleessa, RTL/M6-päätöksessä oli kyseessä Ranskan laki, jossa kiellettiin fyysistä henkilöä tai oikeushenkilöä pitämästä hallussaan yli 49 prosenttia kansallisen televisiokanavan pääomasta tai äänioikeuksista. Vaikka RTL:n hallussa oli vain 48,8 prosenttia M6-yhtiön pääomasta ja 34 prosenttia äänioikeuksista, komissio päätteli, että se käytti tosiasiallista yksinomaista määräysvaltaa, kun otettiin huomioon erityisesti muiden osakkeenomistajien omistuksen hajanaisuus ja suoritettu tulevaisuusanalyysi. Päinvastoin kuin kantaja esittää, viittaus tähän asiaan riidanalaisessa päätöksessä esimerkkinä ennakkotapauksesta, joka osoittaa, että laki, jossa kielletään toimijaa pitämästä hallussaan ehdotonta enemmistöä äänioikeuksista, ei ole yhteensopimaton tosiasiallisen määräysvallan hankinnan kanssa kyseisestä yhtiöstä, on merkityksellinen. Joka tapauksessa kantajan argumentti, joka koskee pääasiallisesti tämän viittauksen ”tarpeettomuutta”, ei ole omiaan saattamaan kyseenalaiseksi komission analyysiä, kun kysymys on Murcef-laista tehtävistä päätelmistä.

126. Väite, joka koskee Murcef-lain vaikutusta, on näin ollen myös hylättävä.

Toisen kanneperusteen kolmannen osan muut väitteet, jotka koskevat virheitä, jotka vaikuttavat muihin riidanalaisessa päätöksessä huomioon otettuihin todisteisiin

127. Kantaja vetoaa virheisiin, jotka koskevat ensinnäkin sen omaa ja EDF:n teollista ja kaupallista roolia CNR:ssä ajanjaksona 2004–2006, toiseksi CNR:n johtohenkilöiden, sen itsensä ja Suezin lausumia ja kolmanneksi sen hyväksi olemassa olevaa etuoikeutta.

– Väite, jonka mukaan on tehty arviointivirhe EDF:n ja kantajan kaupallista ja teollista roolia CNR:ssä ajanjaksona 2004–2006 koskevan todisteen osalta

128. Tämä väite koskee neljättä todistetta, jonka komissio on ottanut huomioon sen osoittamiseksi, että määräysvalta CNR:ssä oli muuttunut pysyvästi kantajan hyväksi 23.12.2003 (edellä 26 kohta).

129. Riidanalaisen päätöksen 94–126 perustelukappaleessa komissio katsoo, että kantajan otettua itselleen EDF:llä olleen teollisuusroolin, siitä oli vuodesta 2003 alkaen tullut CNR:n ainoa teollisuusosakas ja sillä oli keskeinen rooli yhtiön operatiivisessa johdossa. Tämä analyysi käsittää kaksi osaa, jotka koskevat yhtäältä EDF:n vetäytymistä CNR:n operatiivisesta johdosta ja toisaalta sitä, että kantaja on ottanut itselleen sen teollisuusroolin ja operatiivisen johdon.

130. Kun tarkastellaan EDF:n vetäytymistä koskevaa ensimmäistä osaa (riidanalaisen päätöksen 95–102 perustelukappale), komissio vetoaa erityisesti EDF:n vetäytymiseen CNR:n operatiivisesta johdosta vuoden 2001 aikana edellä 4 kohdassa mainitun EDF/EnBV-päätöksen yhteydessä annettujen sitoumusten seurauksena. Kyse oli erityisesti sitoumuksista yhtäältä olla käyttämättä äänioikeuksia CNR:n yhtiökokouksessa ja luopua edustajasta sen hallintoneuvostossa ja toisaalta ostaa vuoden 2001 huhtikuun ja vuoden 2006 huhtikuun välisenä aikana osa CNR:n sähköntuotannosta viimeksi mainitun pyynnöstä, jotta sen olisi mahdollista päästä asteittain sähkömarkkinoille.

131. Kantaja väittää tämän analyysin vastaisesti, että EDF olisi säilyttänyt vuoden 2003 jälkeen ja vuoteen 2006 saakka merkittävän operatiivisen ja kaupallisen roolin CNR:ssä. Kantajan mukaan sen vallan kasvu on tapahtunut ajanjaksona 2004–2006.

132. Komissio kiistää kantajan väitteet ja korostaa, että se tosiseikka, että kantajasta oli tullut CNR:n ainoa teollisuusosakas vuoden 2003 aikana, on merkityksellinen todiste.

133. Ensiksi, kun kyse on vuoden 2001 kuluessa viideksi vuodeksi tehdyistä yleisestä toiminnan harjoittamista koskevasta sopimuksesta ja sopimuksesta, joka takaa CNR:lle, että EDF ostaa sen sähkön, kantaja korostaa erityisesti, että EDF:llä oli riittävän merkittävä rooli tosiasiallisesti niin, että komissio ei voi päätellä, että kantaja oli 23.12.2003 lukien ottanut kokonaisuudessaan itselleen operatiivisen ja kaupallisen roolin, joka oli aikaisemmin kuulunut EDF:lle. Se seikka, että komissio oli voinut EDF/EnBW-päätöksessä katsoa, että kyseiset sähkön oston takaavat sopimukset muodostivat välttämättömän sitoumuksen, jotta ”CNR:n olisi mahdollista päästä sähkömarkkinoille”, osoittaa kantajan mukaan, että EDF:llä oli olennainen kaupallisen kumppanin rooli tämän markkinoille pääsyn mahdollistamiseksi.

134. Tämä argumentti ei voi menestyä. Kuten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 100 perustelukappaleessa, EDF:n ja CNR:n välisten sopimusten olemassaolo ei ole ristiriidassa sen tosiseikan kanssa, että CNR voi määritellä teollisuus- ja kauppapolitiikkansa EDF:stä riippumatta. Tältä osin komissio voi perustellusti vedota kantajan kannanottoihin käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan keskittymän ilmoitusmenettelyn aikana. Riidanalaisen päätöksen 100 perustelukappaleessa viitataan kantajan 7.4.2008 päivättyyn vastaukseen, jonka se antoi 26.3.2008 päivättyyn tiedonsaantipyyntöön ja jossa se erityisesti totesi, että ”EDF [oli] menettänyt määräysvallan CNR:stä vuonna 2001, kun Gentot-komitea – – [oli] päättänyt näiden kahden yrityksen teollisia ja kaupallisia suhteita sääntelevien pöytäkirjojen tarkistamisen edellytyksistä, jotta CNR:stä tulisi asteittain itsenäinen, kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan hoitava sähköntuottaja”. Tästä vastauksesta ilmenee, että kantaja itse katsoi, että CNR oli vapaa EDF:n ratkaisevasta vaikutusvallasta vuodesta 2001 alkaen.

135. Toisin kuin kantaja väittää, kyseinen analyysi riidanalaisen päätöksen 100 kohdassa ei merkitse sitä, että komissio olisi pohtinut virheellisesti kysymystä siitä, oliko EDF:llä määräysvalta CNR:ssä vuosien 2001 ja 2006 välisenä aikana, sen sijaan, että se olisi tutkinut, voitiinko kantajan katsoa ottaneen itselleen operatiivisen ja aikaisemmin EDF:lle kuuluneen roolin. Tämä argumentti johtuu siitä, että on tulkittu väärin riidanalaista päätöstä, jossa komissio on pelkästään ottanut huomioon sen seikan, että kantaja oli vuoden 2003 lopussa CNR:n ainoa teollisuusosakas, yhtenä merkityksellisenä todisteena osoittaakseen, että se oli hankkinut tuolloin määräysvallan CNR:stä.

136. Lisäksi komissio vetoaa väitteensä tueksi myös perustellusti CO-lomakkeen 90 kohtaan, joka on mainittu riidanalaisen päätöksen alaviitteessä 51. Siinä viitataan EDF:n ja CNR:n yhteiseen lausumaan vuodelta 2001, jossa todetaan, että CNR oli vastuussa sen johtamiseen liittyvistä tärkeimmistä valinnoista.

137. Kun toiseksi on kyse EDF:n suorittamista CNR:n sähkön ostoista, komissio muistuttaa perustellusti EDF/EnBW-päätöksen yhteydessä annetuista sitoumuksista. Kuten riidanalaisen päätöksen 102 perustelukappaleessa on todettu, kysymys oli nimittäin siitä, että EDF takasi ostavansa tietyn määrän CNR:n tuottamaa sähköä, jotta tämän olisi mahdollista päästä sähkömarkkinoille itsenäisenä toimittajana. Kantaja ei myöskään esitä mitään numerotietoa sen väitteensä tueksi, joka koskee tämän EDF:n kanssa jatkuvan kaupallisen yhteistyön merkitystä tai jopa siitä seuraavaa tietynasteista riippuvuutta. Lopuksi on todettava, että vaikka kantaja väittää, että komissio ei ole käsitellyt samalla tavalla kantajan itsensä ja CNR:n välillä tehtyä liiketoimintasopimusta, joka kantajan mukaan koski myös vapaaehtoista myyntiä mutta joka on kuitenkin otettu huomioon todisteena sen määräävästä roolista, tämä väite ei voi menestyä, sillä siinä ei aseteta kyseenalaiseksi komission analyysiä, jonka mukaan se, että CNR:llä oli mahdollisuus mutta ei velvollisuutta saada EDF ostamaan osa sen sähköstä, ei ollut ristiriidassa sen toteamuksen kanssa, että CNR päätti jo vuoden 2003 aikana teollisuus- ja kauppapolitiikastaan EDF:stä riippumatta.

138. Kolmanneksi – kuten komissio huomauttaa – kantaja ei aseta kyseenalaiseksi sitä seikkaa, että Suez-konsernin vuoden 2003 vuosikertomuksessa, jonka merkitystä se ei kiistä, mainittiin, että se oli ottanut operatiivisen määräysvallan CNR:stä ja sisällytti CNR:n laitokset sähkökapasiteettiinsa, kuten riidanalaisen päätöksen 101 perustelukappaleessa muistutetaan.

139. Edellä olevista 134–138 kohdasta seuraa, ettei ole osoitettu, että komissio olisi tehnyt virheen ottaessaan huomioon EDF:n vetäytymisen CNR:n operatiivisesta johdosta tosiseikkana, joka tukee neljättä todistetta, joka on mainittu riidanalaisessa päätöksessä sen osoittamiseksi, että kantaja oli hankkinut määräysvallan CNR:ssä 23.12.2003.

140. Kun tarkastellaan toista osaa, joka koskee kantajan itselleen ottamaa EDF:n teollista roolia ja kantajan keskeistä roolia CNR:n operatiivisessa johdossa, komissio mainitsee riidanalaisen päätöksen 103–126 perustelukappaleessa, että EDF:n osuuden hankinta kantajan toimesta 23.12.2003 ja ensimmäisen osan yhteydessä tarkastellut EDF:n vetäytymiseen liittyvät tekijät kuuluivat vuodesta 2001 alkaneeseen yhteistyöhön kantajan ja CNR:n välillä.

141. Tältä osin komissio viittaa CNR:n ja kantajan välillä tuolloin tehtyyn puitesopimukseen, jonka tarkoituksena oli erityisesti yhteisen tytäryhtiön Énergie du Rhônen (EDR) perustaminen. Riidanalaisen päätöksen 106–110 perustelukappaleessa komissio esittää seikkaperäisesti EDR:n olennaisen roolin CNR:n toiminnassa kaupallisella tasolla sekä tämän yhteisen tytäryhtiön johtamista koskevat menettelytavat. Huolimatta siitä, että CNR:n hallussa oli 51 prosenttia EDR:n pääomasta ja ehdoton enemmistö sen hallintoneuvoston kokouksissa, ratkaiseva vaikutusvalta annetaan kantajalle, kun otetaan huomioon, että tietyntyyppiset päätökset tehdään yksimielisesti. Komissio mainitsee riidanalaisen päätöksen 111 perustelukappaleessa, että EDR:n perustamista koskevan sopimuksen lisäksi kantaja ja CNR ovat allekirjoittaneet vuosien 2001 ja 2004 välisenä aikana joitakin teknistä ja kaupallista yhteistyötä koskevia sopimuksia. Komissio viittaa 112 perustelukappaleessa CNR:n puheenjohtajan 25.6.2003 pidetyssä varsinaisessa yhtiökokouksessa antamaan lausumaan, jonka mukaan ”CNR on aloittanut kaupallisen ja teollisen yhteistyön lähentämistä koskevan harkintansa siitä hetkestä alkaen, kun se on tiennyt, [että kantaja] osallistuisi pääomaan. [Kantajasta] on siten tullut huomattavin kaupallinen yhteistyökumppani 35 prosentin osuudella myynneistä ja [EDR:n] voimistumisen myötä”.

142. Kantaja vastustaa tätä analyysiä tuomalla esiin sen seikan, että komissio nojautuu CNR:n ja kantajan välisiin sopimuksiin, joista puolet on tehty vuoden 2003 jälkeen. Sitä paitsi komissio ei selitä, miltä osin EDR:n perustaminen olisi voinut antaa sille suuremman vaikutusvallan CNR:ään. EDR:n perustamisesta on ilmoitettu komissiolle ja komissio on hyväksynyt sen yhteistoiminnallisen, ei keskittymän muodostavan yhteisyrityksen perustamisena vuoden 2002 aikana. Komissio on erityisesti myöntänyt yksittäispoikkeuksen EY 81 artiklan 3 kohdan nojalla ”samaksi ajaksi, jonka EDF:n asteittain etenevä irtautuminen CNR:stä kestää, toisin sanoen vuoteen 2006 saakka”. Kantajan mukaan komission olisi siis pitänyt päätellä, että sen teollisuusosakkaan rooli, johon viitataan, oli alkanut vasta vuoden 2006 aikana.

143. Komissio kiistää kantajan argumentit ja katsoo, että riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä todisteita, joiden mukaan kantaja oli ottanut itselleen ennen 23.12.2003 teollisen ja operatiivisen pääroolin, ei saateta kyseenalaiseksi.

144. Ensiksi kantajan väitteestä, jonka mukaan CNR:n ja kantajan väliset sopimukset, jotka on mainittu erityisesti riidanalaisen päätöksen 111 perustelukappaleessa ja alaviitteessä 55, koskevat osaksi vuoden 2003 jälkeen tehtyjä sopimuksia, on todettava, että vaikka näin on todella asianlaita kolmen sopimuksen osalta kuudesta mainitusta, kolme sopimusta on kuitenkin peräisin vuodelta 2001, nimittäin puitesopimus osto-optioista sähkönostoa koskeviin termiinisopimuksiin, toimitus- ja takuusopimus ja jätteiden käsittelyä koskeva sopimus, ja että ne voivat auttaa osoittamaan CNR:n ja kantajan yhteistyön vahvistuneen teknisellä ja kaupallisella tasolla jo paljon ennen vuoden 2003 joulukuuta.

145. Toiseksi sen poikkeuksen ulottuvuuden osalta, jonka komissio on myöntänyt 29.11.2002 päivätyssä hallinnollisessa kirjeessään, jolla lopetettiin EDR:ää koskeva ilmoitusmenettely, komissio korostaa perustellusti, ettei siitä, että se oli katsonut EDR-yhteisyrityksen voivan saada poikkeuksen vuoteen 2006 saakka, seuraa, ettei kantaja voinut käyttää tosiasiallista määräysvaltaa CNR:ssä vuoden 2003 joulukuusta alkaen. Vaikka se olikin voinut kyseisessä kirjeessä todeta, että se myönsi yksittäispoikkeuksen EDR:lle EY 81 artiklan 3 kohdan nojalla ”samaksi ajaksi, jonka EDF:n asteittain etenevä irtautuminen CNR:stä kestää, toisin sanoen vuoteen 2006 saakka”, EDF:n osakkeiden luovutus kantajalle ei ollut vielä tapahtunut. Näiden seikkojen yhteisen tulkinnan perusteella voidaan kuitenkin määrittää tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan olemassaolo vuoden 2003 lopussa.

146. Kolmanneksi on korostettava, että kantaja ei aseta kyseenalaiseksi komission riidanalaisen päätöksen 112 perustelukappaleessa tekemää viittausta CNR:n puheenjohtajan lausumaan, joka oli päivätty 25.6.2003, siis hyvissä ajoin ennen vuoden 2003 joulukuuta, ja jossa mainittiin sen rooli ”huomattavimpana kaupallisena yhteistyökumppanina lähes 35 prosentin osuudella myynneistä”. Lisäksi tässä samassa lausumassa viitataan EDR:n voimistumiseen, joka liittyy kantajan vahvistuneeseen rooliin CNR:ssä. Vaikka osa 112 perustelukappaleessa tältä osin mainituista luvuista koskee vuotta 2003 myöhempiä tietoja eikä niiden avulla voida siis näyttää toteen näkemystä, joka kantajalla piti olla 23.12.2003 asemastaan CNR:ssä, kyseessä oleva lausuma on annettu ennen kyseistä päivää.

147. Neljänneksi on tarkasteltava kantajan argumenttia, jonka mukaan komissio on laittomasti kääntänyt todistustaakan, kun se on katsonut riidanalaisessa päätöksessä, että yrityskeskittymä on toteutunut vuoden 2003 joulukuussa, näyttämättä sitä toteen lupapäätöksessä. Kantaja väittää, että se on siten velvoitettu todistamaan, että keskittymä on toteutunut vasta vuoden 2007 aikana. Kantaja vetoaa erityisesti siihen, että komissio on hylännyt sen väitteen, jonka mukaan se oli luonut CNR:n kanssa yhteisen tavaramerkin vuoden 2007 kuluessa, katsoessaan, että kyseinen seikka ei riittänyt osoittamaan, että tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan hankinta oli tapahtunut vuoden 2007 aikana eikä vuonna 2003, perustelematta tätä kannanottoa.

148. Nämä väitteet eivät voi menestyä. Vaikka komissio mainitsee riidanalaisen päätöksen 121 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa kuulemistilaisuudessa esitetyt kantajan väitteet, joilla pyritään osoittamaan, että kantaja olisi hankkinut määräysvallan CNR:stä vasta vuoden 2007 kuluessa, ja hylkää ne sitten siksi, että kantaja ei ollut todistanut, että määräysvallan hankinta oli tapahtunut vuoden 2007 kuluessa, tämä seikka ei merkitse todistustaakan lainvastaista kääntämistä. Päinvastoin, komissio on tietoisena sillä olevasta todistustaakasta esittänyt riidanalaisessa päätöksessä joukon olennaisia ja yksityiskohtaisia todisteita osoittaakseen rikkomisen tapahtumisen ja sen alkamisajankohdan.

149. Lopuksi komissio on hylätäkseen kantajan hallinnollisen vaiheen aikana esittämän argumentin, joka koskee yhteisen tavaramerkin luomista vuonna 2007, korostanut riidanalaisen päätöksen 126 perustelukappaleessa, että kantaja ei ollut selittänyt, miltä osin kyseisen merkin liikkeellelasku muodostaisi seikan, joka käynnisti määräysvallan hankinnan vuonna 2007, ja on lisännyt, että sitä vastaan voitaisiin jopa esittää, että tämän liikkeellelaskun oli ehkä tehnyt mahdolliseksi ennakolta hankittu määräysvalta CNR:ssä. Seikkojen, jotka komissio on siten esittänyt verrattain lyhyesti mutta riittävästi muihin huomioon otettuihin todisteisiin nähden, ei voida katsoa yksinään merkitsevän todistustaakan kääntämistä.

150. Edellä esitetystä seuraa, että kantaja ei ole myöskään osoittanut, että komissio olisi tehnyt virheen ottaessaan huomioon kantajan itselleen ottaman EDF:n teollisuusroolin ja kantajan keskeisen roolin CNR:n operatiivisessa johdossa.

151. Väite, jonka mukaan EDF:n ja kantajan kaupallisia ja teollisia rooleja CNR:ssä vuosien 2004 ja 2006 välisenä ajanjaksona koskevan todisteen osalta on tehty arviointivirhe, on näin ollen hylättävä kokonaisuudessaan.

– Väite, jonka mukaan CNR:n, kantajan ja Suezin johtajien lausumia koskevan todisteen arvioinnissa on tehty virhe

152. Tämä väite koskee viidettä todistetta, jonka komissio on ottanut huomioon osoittaakseen, että CNR:n määräysvallassa oli tapahtunut pysyvä muutos kantajan hyväksi vuoden 2003 joulukuussa (26 kohta edellä).

153. Riidanalaisen päätöksen 127–158 perustelukappaleessa komissio esittää otsikon ”Sekä CNR:n että Suezin johtajat katsovat itse asiassa CNR:n kuuluvan Suez-konserniin vuodesta 2004 lähtien” alla useita CNR:n ja Suez-konsernin sisäisiä asiakirjoja, joihin kuuluu hallituksen ja hallintoneuvoston pöytäkirja, joista ilmenee, että vuodesta 2004 alkaen CNR oli johdonmukainen osa konsernin toimintaa Sueziin nähden. Myös Suez-konsernin vuosikertomuksissa on joitakin viittauksia CNR:ään vuodesta 2003 alkaen.

154. Kantaja kiistää näiden lausumien todistusarvon sen osoittamiseksi, että se on hankkinut tosiasiallisen määräysvallan 23.12.2003, ja vetoaa erityisesti siihen, että suurin osa niistä on vuoden 2003 jälkeiseltä ajalta.

155. Komissio väittää yhtäältä, että vaikka suurin osa mainituista lausumista on peräisin vuosilta 2006 ja 2007, ensimmäinen näistä lausumista on vuoden 2004 alusta, ja toisaalta, että nämä lausumat kuvastavat sitä seikkaa, että kantajalla oli tosiasiallinen määräysvalta CNR:ssä jo vuoden 2003 lopusta alkaen.

156. Aluksi on syytä täsmentää, että siltä osin kuin toisen kanneperusteen yhteydessä esitettyjen muiden väitteiden tarkastelu vahvistaa oikeudellisesti riittävällä tavalla komission arvioinnin, jonka mukaan kantaja on hankkinut tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan CNR:stä 23.12.2003 (edellä 22–151 kohta), tämä väite on tehoton.

157. Sitten on todettava, että se seikka, että komissio tukeutuu riidanalaisessa päätöksessä 23.12.2003 jälkeen annettuihin lausumiin, ei ole ongelmallinen sinänsä. Komissio huomauttaa sitä paitsi perustellusti, että kantaja ei aseta sellaisinaan kyseenalaiseksi lausumia, joihin riidanalaisessa päätöksessä on tukeuduttu. Vaikka tällaiset lausumat eivät riitä osoittamaan, että kantaja oli vuoden 2003 lopussa lähes varma tosiasiallisesta määräysvallastaan, ne ovat kuitenkin omiaan vahvistamaan rikkomisen alkamisajankohdan, sellaisena kuin se ilmenee sitä edeltävistä tai samanaikaisista seikoista. Lisäksi myöhemmät tapahtumat voivat olla todisteita jatketusta rikkomisesta. Tältä osin nimenomaan sen vuoksi, että kantaja on ilmoittanut keskittymästä komissiolle vasta vuoden 2007 aikana, komissio on voinut ottaa huomioon vuoden 2003 lopun jälkeiset tapahtumat.

158. On totta, että kantaja korostaa perustellusti, ettei yhdessäkään lausumassa, johon riidanalaisessa päätöksessä tukeudutaan, mainita edes implisiittisesti tosiasiallisen määräysvallan hankintaa vuosien 2003 ja 2007 välisenä aikana.

159. Komissio huomauttaa kuitenkin perustellusti, että se seikka, että jo vuonna 2004 on vedottu CNR:n hallituksen 19.3.2004 pidetyn kokouksen yhteydessä ”konsernin näkökantaan” tai ”suuren teollisuuskonsernin tytäryhtiön näkökantaan”, ei vastaa sellaisten yhtiöiden tilannetta, joilla on pelkästään ”jatkuvaa kaupallista yhteistyötä”.

160. Tätä mainintaa lukuun ottamatta suurin osa komission huomioon ottamista maininnoista on kuitenkin peräisin vuodelta 2006 tai vuodelta 2007, ja hallituksen asiamiehen 13.12.2007 pidetyssä hallintoneuvoston kokouksessa antama lausuma, jossa viitataan ”tehtävien selventämiseen kokonaisuudessa, jonka muodostavat Suez/Electrabel yhtäältä ja CNR toisaalta, siten, että määritellään täsmällisesti tämän rooli tulevaisuudessa” ja joka on mainittu riidanalaisen päätöksen 152 perustelukappaleessa, voisi tukea kant