Asia C-376/08

Serrantoni Srl ja Consorzio stabile edili Scrl

vastaan

Comune di Milano

(Tribunale amministrativo regionale per la Lombardian esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

”Julkiset rakennusurakat — Direktiivi 2004/18/EY — EY 43 ja EY 49 artikla — Yhdenvertaisen kohtelun periaate — Yritysten ryhmittymät — Se, että consorzio stabilea (pysyvä konsortio) ja siihen kuuluvaa yritystä on kielletty osallistumasta samaan julkiseen hankintaan”

Unionin tuomioistuimen tuomio (neljäs jaosto) 23.12.2009 I ‐ 12172

Tuomion tiivistelmä

Yhteisön oikeus – Periaatteet – Yhdenvertainen kohtelu – Sijoittautumisvapaus – Palvelujen tarjoamisen vapaus – Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Hankinta, joka jää direktiivissä 2004/18 säädetyn kynnysarvon alapuolelle

(EY 43 ja EY 49 artikla)

Yhteisön oikeutta on tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa säädetään sellaisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn osalta, jonka arvo jää alle julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin 2004/18 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetyn kynnysarvon mutta johon liittyy varma rajat ylittävä intressi, sekä kansallisessa lainsäädännössä tarkoitetun pysyvän konsortion että sen jäsenyritysten automaattisesta poissulkemisesta julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä ja niille määrättävistä rikosoikeudellisista seuraamuksista, jos jäsenyritykset ovat esittäneet tämän konsortion kanssa kilpailevia tarjouksia tässä samassa hankintamenettelyssä, vaikka konsortion tarjousta ei ole jätetty näiden yritysten lukuun eikä intressissä.

Sellaisella automaattisella poissulkemisella, joka koskee yksinomaan pysyvän konsortion muotoa ja tällaisen konsortion jäseninä olevia yrityksiä ja jota sovelletaan sellaisessa tapauksessa, jossa annetaan kilpailevia tarjouksia, siitä riippumatta, osallistuuko kyseinen konsortio tarjouksen jättäneiden yritysten lukuun ja intressissä hankintamenettelyyn vai ei, syrjitään tässä muodossa olevaa konsortiota, eikä se ole näin ollen yhdenvertaisen kohtelun periaatteen mukainen.

Lisäksi systemaattista poissulkemista koskeva sääntö, josta seuraa myös hankintaviranomaisille ehdoton velvollisuus sulkea pois kysymyksessä olevat yksiköt, vaikka niiden väliset suhteet eivät vaikuta niiden käyttäytymiseen menettelyissä, joihin ne ovat osallistuneet, on vastoin yhteisön intressiä siihen, että varmistetaan mahdollisimman monen tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailuun, ja tällä säännöllä ylitetään se, mikä on tarpeen yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen soveltamisen varmistamista koskevan tavoitteen saavuttamiseksi. Sellainen sääntö ei ole täten suhteellisuusperiaatteen mukainen.

Lisäksi EY 43 ja EY 49 artikla ovat esteenä sellaisille kansallisille toimenpiteille, jotka – vaikka niitä sovelletaan ilman kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää – ovat omiaan estämään yhteisön kansalaista käyttämästä näillä perustamissopimuksen määräyksillä taattua sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta tai haittaamaan niiden käyttämistä tai tekemään niiden käyttämisen vähemmän houkuttelevaksi. Tältä osin kansallisella säännöllä, jossa säädetään automaattisesta poissulkemisesta pysyvien konsortioiden ja niiden jäsenyritysten vahingoksi, voi olla torjuva vaikutus muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden taloudellisten toimijoiden kannalta, eli yhtäältä niiden toimijoiden kannalta, jotka haluavat sijoittautua kyseiseen jäsenvaltioon perustamalla sinne mahdollisesti kyseisen jäsenvaltion yrityksistä ja ulkomaisista yrityksistä koostuvan pysyvän konsortion, ja toisaalta niiden toimijoiden kannalta, jotka suunnittelevat liittyvänsä jo perustettuun pysyvään konsortioon voidakseen osallistua helpommin tämän jäsenvaltion hankintaviranomaisten aloittamiin hankintamenettelyihin ja tarjota helpommin palvelujaan. Sellainen EY 43 ja EY 49 artiklassa tarkoitettu rajoitus ei ole siitä huolimatta, että sen hyväksyttävänä tavoitteena on estää salaisia sopimuksia kysymyksessä olevan konsortion ja sen muodostavien yritysten välillä, perusteltu, koska sillä ylitetään se, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi.

(ks. 37, 38, 40–42, 45 ja 46 kohta sekä tuomiolauselma)