Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Tesauro 6 päivänä helmikuuta 1997. - Ranskan tasavalta ja Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) ja Entreprise minière et chimique (EMC) vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. - Yrityskeskittymien valvonta yhteisössä - Kollektiivinen määräävä markkina-asema. - Yhdistetyt asiat C-68/94 ja C-30/95.



Oikeustapauskokoelma 1998 sivu I-01375



Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

1. Voidaanko yrityskeskittymien valvonnasta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89(1) (jäljempänä asetus) säännöksiä soveltaa oligopoleihin? Ja mitkä rajoitukset koskevat asetuksen säännösten valossa komissiota sen arvioidessa keskittymien laillisuutta?

Yhteisöjen tuomioistuimella on nyt tilaisuus antaa vastaus muun muassa näihin, asetuksen soveltamisen kannalta kiistatta merkityksellisiin kysymyksiin asioissa C-68/94 ja C-30/95. Kyseisissä kanteissa, joista toisen on nostanut Ranskan hallitus ja toisen Société commerciale des potasses et de l'azote (jäljempänä SCPA) sekä Entreprise minière et chimique (jäljempänä EMC), riitautetaan 14.12.1993 tehty komission päätös 94/449/EY(2) (jäljempänä päätös), joskin osittain eri näkökohdista.

2. Komissio antoi päätöksessä luvan toimenpiteeseen, jonka tarkoituksena oli Kali und Salz AG:n (jäljempänä K+S) ja Mitteldeutsche Kali AG:n (jäljempänä MdK) kaliumtuote- ja vuorisuolatuotealan toimintojen siirtäminen K+S:n ja Treuhandanstaltin perustamalle yhteisyritykselle. Keskittymä todettiin yhteismarkkinoille soveltuvaksi kuitenkin ainoastaan sillä edellytyksellä, että kyseiset yritykset noudattavat tiettyjä ehtoja, jotka koskivat lähinnä liikesuhteiden katkaisemista SCPA:n ja EMC:n kanssa.

SCPA:n ja EMC:n nostamassa kanteessa (asia C-30/95) vaaditaan päätöksen kumoamista juuri siltä osin kuin siinä määrätään kyseisistä ehdoista; Ranskan hallituksen kanne (asia C-68/94) koskee myös muita seikkoja ja on siis laajempi. Koska näiden kahden kanteen tavoitteet ovat kuitenkin vain osittain erilaiset ja koska tietyt perusteet, joihin on vedottu, ja esitetyt perustelut ovat suurimmaksi osaksi yhteneviä, pidän mahdollisena ja jopa parempana käsitellä niitä yhdessä, kunhan tietyt eroavaisuudet otetaan huomioon.

3. Ennen kuin tarkastelen päätöksen sanamuotoa ja itse riitaa, joka saattaa merkitä huomattavaa edistysaskelta kilpailua koskevassa oikeuskäytännössä siinä esitettyjen periaatekysymysten vuoksi, pidän kuitenkin sopivana kerrata asetuksen syntyhistorian ja sen oleelliset piirteet sekä yrityskeskittymien valvonnassa noudatettavan menettelyn. Siten on helpompaa ymmärtää tiettyjä yleisiä näkökohtia, joihin palaan tutkiessani tiettyjä tutkittavaksi ottamista ja pääasiaa koskevia kysymyksiä, jotka tulevat esiin nyt käsiteltävissä kanteissa.

Asetuksen syntyhistoria ja sisältö

4. Toisin kuin EHTY:n perustamissopimuksessa (66 artikla), EY:n perustamissopimuksessa ei ole yhtään yrityskeskittymiä koskevaa erityismääräystä. Tämä oikeusaukko on seurausta selvästä poliittisesta tahdosta, jolla pyritään edistämään yhteisössä toimivien yritysten vahvistumista myös yrityskeskittymien avulla. Komissio totesi itse 1.12.1965 päivätyssä muistiossa lähtökohtaisesti myönteisen kantansa keskittymiin, koska sen mielestä ne olivat tarkoituksenmukainen keino vahvistaa Euroopan teollisuutta, joka oli vielä liian heikko kyetäkseen kilpailemaan kansainvälisillä markkinoilla. Komissio vahvisti samassa muistiossa lisäksi aikomuksensa soveltaa keskittymiin pikemminkin 86 artiklaa kuin 85 artiklaa. Tämän näkemyksen vahvisti yhteisöjen tuomioistuin, joka totesi asiassa Europemballage ja Continental Can vastaan komissio antamassaan tuomiossa, että kyse voi olla 86 artiklassa tarkoitetusta määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä, kun yritys, jolla jo on määräävä markkina-asema, vahvistaa tätä asemaansa esimerkiksi fuusion kautta "niin paljon, että siten saavutettu määräävyyden aste rajoittaa olennaisesti kilpailua".(3)

Perustamissopimuksen 86 artiklan soveltaminen ei voinut kuitenkaan olla täysin tyydyttävä ratkaisu jo pelkästään sen vuoksi, että kyseisen määräyksen perusteella voidaan puuttua tilanteeseen vasta jälkikäteen eli jo olemassa oleviin määrääviin asemiin, kun keskittymiä koskevalla säännöstöllä pitäisi erityisesti ennakolta estää kilpailunvastaiset vaikutukset. Komissio esitti tämän vuoksi hieman asiassa Europemballage ja Continental Can vastaan komissio annetun tuomion julistamisen jälkeen neuvostolle ensimmäisen tätä koskevan asetusehdotuksen. Lisäksi sen myöhempi päätöksentekokäytäntö osoitti halukkuutta harkita uudestaan 85 artiklan soveltamista keskittymiin käyttämällä "ennakkoarvioinnin" mekanismia.(4) Tämä suuntaus näyttää vahvistetun yhdistetyissä asioissa BAT ja Reynolds vastaan komissio annetussa tuomiossa,(5) jossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että vähemmistöosuuden hankkiminen kilpailevasta yrityksestä voi tietyissä tilanteissa olla perustamissopimuksen 85 artiklan vastainen rajoitus.

5. Edellä mainittu tuomio oli lähtökohta tätä aihetta koskeneelle keskustelulle ja antoi komissiolle jälleen sysäyksen esittää uusi ehdotus vuonna 1988. Neuvosto antoi asetuksen kyseisen ehdotuksen pohjalta, ja asetuksen lopullisesta sanamuodosta käyvät paikoin ilmi syvällisetkin näkemyserot, jotka ovat liittyneet sen valmisteluvaiheeseen.(6)

Asetuksessakaan ei luovuttu myönteisestä suhtautumisesta yritysten välisiin keskittymiin, joita pidettiin keinona, jonka avulla Euroopan teollisuus voisi kilpailla tehokkaasti kansainvälisillä markkinoilla. Asetuksen johdanto-osassa näet korostetaan, että sisäisten rajojen poistaminen sisämarkkinoiden toteutuessa edistää keskittymien muodostumista ja että keskittymiin on suhtauduttava myönteisesti, koska ne sopivat tehokkaan kilpailun vaatimuksiin ja niillä voidaan edistää Euroopan teollisuuden kilpailukykyä, parantaa kasvun edellytyksiä ja nostaa elintasoa yhteisössä. Keskittymät ja teollisuuden rakennemuutokset eivät kuitenkaan saa aiheuttaa pysyvää vahinkoa kilpailulle, joten yhteisön oikeudessa on oltava säännöksiä "keskittymistä, jotka saattavat olennaisesti estää tehokasta kilpailua yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla" (viides perustelukappale).

6. Asetus perustuu ennen kaikkea perustamissopimuksen 87 artiklaan siltä osin kuin siihen sisältyvät 85 ja 86 artiklan soveltamista koskevat säännöt. Sen oikeudellinen perusta on kuitenkin myös 235 artikla, sillä kuten myös kuudennessa perustelukappaleessa todetaan, "85 ja 86 artikla - - eivät ole riittäviä kaiken sellaisen toiminnan valvomiseksi, joka voi osoittautua perustamissopimuksessa edellytettyyn vääristymättömän kilpailun järjestelmään soveltumattomaksi".

Asetuksen 3 artiklan 1 kohdassa määritellään keskittymät melko laajan käsitteen avulla, joka sisältää fuusion lisäksi tilanteet, joissa kyseiset toimijat voivat säilyttää oikeudellisen ja jopa taloudellisen itsenäisyytensä.(7) Sanan teknisessä merkityksessä puhtaiden fuusioiden ohella keskittymälle on teknisten fuusiotapausten lisäksi ominaista lähinnä määräysvallan hankkiminen, joka on 3 artiklan 3 kohdassa määritelty "mahdollisuudeksi käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa yrityksessä", mikä perustuu erityisesti "omistusoikeuteen yrityksen kaikkiin tai joihinkin varoihin taikka käyttöoikeutta niihin" tai "oikeuksiin tai sopimuksiin, joiden perusteella saadaan ratkaiseva vaikutusvalta yrityksen toimielinten kokoonpanossa, äänestyksissä tai päätöksissä". Asetusta sovelletaan 3 artiklan soveltamisalaan kuuluviin toimenpiteisiin ainoastaan siinä tapauksessa, että ne ovat "yhteisönlaajuisia".(8) Muut keskittymätapaukset kuuluvat sen sijaan kansallisten viranomaisten toimivaltaan.

7. Asetuksen 2 artiklan 1 kohdassa velvoitetaan komissio ottamaan huomioon seuraavat seikat arvioidessaan, soveltuvatko keskittymät yhteismarkkinoille: "tarve ylläpitää ja kehittää tehokasta kilpailua yhteismarkkinoilla muun muassa kaikkien kyseessä olevien markkinoiden rakenteen sekä yhteisön alueelta ja sen ulkopuolelta olevien yritysten todellisen ja mahdollisen kilpailun kannalta" sekä useita seikkoja, joiden perusteella selvitetään kyseisten yritysten todellinen markkinavoima.(9) Kyseiseen säännökseen sisältyvä luettelo jättää komissiolle laajan harkintavallan myös sen vuoksi, ettei siinä ilmoiteta huomioon otettavien eri seikkojen keskinäistä arvojärjestystä. On myös merkittävää, että toisin kuin muissa kilpailuoikeutta koskevissa säännöstöissä, asetukseen ei sisälly yritysten markkinaosuuksiin sidottuja laittomuusolettamia eikä matemaattisia perusteita, joita arvioinnissa voitaisiin käyttää.(10)

Saman 2 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään, että edellä mainittujen perusteiden mukaisesti tehty, yhteismarkkinoille soveltumista koskeva arvio riippuu viime kädessä siitä, luodaanko kyseisellä keskittymällä sellainen määräävä asema tai vahvistetaan sellaista asemaa, "jonka seurauksena tehokas kilpailu yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla olennaisesti estyy".(11)

8. Valvontamenettely on kaksivaiheinen. Ensimmäinen vaihe alkaa ennakkoilmoituksesta(12) ja kestää kuukauden, ja sen aikana komissio tutkii, onko keskittymän soveltuvuudesta yhteismarkkinoille vakavia epäilyjä.(13) Jos näin ei ole tai jos toimenpide ei kuulu asetuksen soveltamisalaan, menettely päättyy ensimmäisessä vaiheessa komission päätökseen (asetuksen 6 artiklan 1 kohdan a ja b alakohta). Jos päätöstä ei ole tehty, keskittymää pidetään yhteismarkkinoille soveltuvana (10 artiklan 6 kohta).

Jos toimenpiteen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille on sen sijaan vakavia epäilyjä ja komissio päättää sen vuoksi aloittaa virallisen menettelyn (asetuksen 6 artiklan 1 kohdan c alakohta), päätös on tehtävä neljän kuukauden kuluessa. Jos sitä ei tehdä, keskittymää pidetään yhteismarkkinoille soveltuvana. Mahdollisesti tehtävässä (lopullisessa) päätöksessä voidaan julistaa, että keskittymä soveltuu yhteismarkkinoille, ja siihen voidaan liittää tarvittaessa ehtoja ja velvoitteita (8 artiklan 2 kohta) tai keskittymä voidaan julistaa yhteismarkkinoille soveltumattomaksi. Viimeksi mainitussa tapauksessa komissio voi vaatia mitä tahansa toimenpidettä tehokkaan kilpailun edellytysten palauttamiseksi, jos keskittymä on jo toteutettu (8 artiklan 4 kohta).

Menettely ja päätös

9. Komissio sai 14.7.1993 asetuksen 4 artiklan 1 kohdan mukaisen ilmoituksen keskittymäsuunnitelmasta, jonka osapuolia olivat kemianteollisuudessa toimivan BASF-konsernin saksalainen tytäryhtiö K+S ja MdK, johon on keskitetty kaikki entisessä Saksan demokraattisessa tasavallassa harjoitettu kalium- ja vuorisuolatuotealan toiminta ja jonka ainoa osakkeenomistaja on Treuhand, joka on julkisoikeudellinen laitos ja vastuussa entisessä Saksan demokraattisessa tasavallassa olevien julkisten yritysten rakenteiden muuttamisesta.

Tässä yhteydessä on täsmennettävä, että keskittymäsuunnitelman ilmoittamisajankohtana K+S oli Euroopan selvästi suurin kaliumintuottaja, sillä sen tuotanto oli yli 2 000 000 tonnia vuodessa, ja seuraavaksi tärkein tuottaja oli MdK, jonka tuotanto oli 1 430 000 tonnia vuodessa. Saksan kaliumtuotannon kokonaismäärä oli siis keskittymän toteuttamista välittömästi edeltäneen vuoden (1992) aikana noin 3 500 000 tonnia. Kolmannella sijalla oli Mines de potasse d'Alsace (jäljempänä MPA), jonka tuotanto oli noin 1 000 000 tonnia vuodessa ja jonka omisti ranskalainen julkisoikeudellinen laitos EMC, joka omisti lisäksi 100 prosenttia kyseisiä tuotteita markkinoivan yhtiön, SCPA:n, osakekannasta. Seuraavina olivat kolme espanjalaista yritystä, joiden tuottamat määrät olivat alle miljoona tonnia vuodessa ja jotka olivat vastikään yhtyneet julkiseksi yritykseksi, jonka nimi oli INI ja joka markkinoi niiden tuotteita saman yhtiön eli Coposan kautta; lopuksi mainittakoon vielä brittiläinen yhtiö Cleveland Potash Limited (jäljempänä CPL).

10. Keskittymäsuunnitelman mukaan kaikki K+S:n ja MdK:n kaliumin ja vuorisuolan louhinta- ja jalostustoiminnot oli määrä siirtää Mitteldeutsche Kali AG GmbH:lle (jäljempänä MdK GmbH), joka oli K+S:n ja Treuhandanstaltin yhteisyritys. K+S:n piti siirtää yhteisyritykselle kaikki kyseisen alan toimintonsa, kun taas Treuhandin oli määrä sijoittaa pääomaa yli miljardi Saksan markkaa (DEM). K+S:n osuudeksi yhtiöosuuksista ja äänivallasta oli sovittu 51 prosenttia ja Treuhandin osuudeksi 49 prosenttia.

Tutkittuaan suunnitelman komissio päätti 16.8.1993 aloittaa asetuksen 6 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetun virallisen menettelyn, koska ilmoitetun keskittymän soveltuvuudesta yhteismarkkinoille oli vakavia epäilyjä. Komissio teki 14.12.1993 päätöksen, jolla se hyväksyi keskittymän,(14) mutta asetti asetuksen 8 artiklan 2 kohdan mukaisesti ehdoksi tiettyjen sitoumusten noudattamisen.

11. Relevanttien tuotemarkkinoiden on päätöksessä määritelty käsittävän lähinnä maataloudessa käytettävät kaliumsuolapohjaiset tuotteet.(15) Kyse on mineraalilannoitteista, joita käytetään sellaisenaan tai sekoitetaan maaperään muiden ainesosien, kuten typen ja fosforin, kanssa, niin sanottuina yhdistelannoitteina. Kummassakaan tapauksessa kaliumsuoloja ei voida korvata muilla aineilla. Komission mukaan nämä tuotteet - olipa niiden sisältö (kaliumin eri määrät), muoto (vakiotuote tai rakeet) tai käyttökohde (maatalous tai yhdistelannoitteita tuottava teollisuus) mikä hyvänsä - ovat asiaa objektiivisesti tarkasteltuna kuluttajan mielestä suurelta osin keskenään korvaavia, joten niitä voidaan tarkastella yhdessä.(16)

Komissio on lisäksi määritellyt kaliumsuolapohjaisten tuotteiden markkinoista erilliset toiset relevantit markkinat, jotka käsittävät kaikki magnesiumia sisältävät tuotteet, ja todennut, että kyseisellä alalla toimivat lähinnä - kun yhteisön markkinoita tarkastellaan kokonaisuutena - vain K+S ja MdK.(17) Vaikka komissio on tehnyt sen päätelmän, että kyseisillä yhtiöillä olisi keskittymän seurauksena yhteisössä monopoliasema magnesiumsulfaatin ja kieseriitin osalta ja että perustettavalla yhteisyrityksellä olisi näillä markkinoilla määräävä asema 92 prosentin markkinaosuudellaan,(18) komissio ei ole kuitenkaan johtanut siitä mitään seuraamuksia.

12. Maataloudessa käytettävien kaliumsuolapohjaisten tuotteiden osalta, joihin päätöksessä lähes täysin keskitytään, komissio on sen sijaan erotellut kahdet maantieteelliset markkinat: Saksan markkinat ja Saksan ulkopuoliset yhteisön markkinat.(19)

Komissio on todennut Saksan markkinoiden osalta, että keskittymällä vahvistettaisiin K+S:n määräävää asemaa luomalla tosiasiallinen monopoli.(20) Komissio otti huomioon MdK:n maksukyvyttömyyden, jonka vuoksi MdK joutuisi poistumaan markkinoilta, ellei jokin toinen yritys ostaisi sitä lähitulevaisuudessa, jolloin K+S saisi sen markkinaosuuden joka tapauksessa, ja päätteli tästä, että määräävä asema syntyisi myös siinä tapauksessa, että keskittymäsuunnitelman toteuttaminen kiellettäisiin.(21)

Komissio katsoi tässä tilanteessa voivansa hyväksyä osapuolten väitteet, jotka perustuivat niin sanotun failing company defence -periaatteen (maksukyvyttömän yrityksen pelastamista koskeva periaate) soveltamiseen, eivätkä toimivaltaiset viranomaiset kyseisen periaatteen mukaan voi kieltää keskittymää, jos jokin kyseisistä yrityksistä on konkurssin partaalla. Tätä päätelmää on komission mielestä pidettävä yhteensopivana yhteisön taloudellisen ja sosiaalisen yhteenkuuluvuuden vahvistamista koskevan vaatimuksen kanssa, johon asetuksen 13. perustelukappaleessa viitataan,(22) kun otetaan huomioon tilanne, joka Itä-Saksassa syntyisi MdK:n sulkemisen vuoksi.

13. Komissio on todennut, että markkinoilla, jotka käsittävät kaikki jäsenvaltiot lukuun ottamatta Saksaa, olisi suunnitellun keskittymän seurauksena kaksi yritystä määräävässä asemassa: K+S/MdK ja SCPA.(23)

Komission arviointi perustuu yhtäältä siihen, että muu kuin kahdelta pääasialliselta tuottajalta peräisin oleva tarjonta on hajaantunut lukuisten yritysten kesken, joilla ei ole mahdollisuutta pyrkiä tämän duopolin hallussa olevalle markkinaosuudelle,(24) ja toisaalta siihen olettamaan, ettei K+S:n ja SCPA:n välillä ole tehokasta kilpailua kaliummarkkinoiden erityispiirteiden, K+S:n ja SCPA:n aikaisemman käyttäytymisen ja näiden yritysten kiinteiden liikesiteiden vuoksi.(25) Näitä siteitä ovat pääasiallisesti a) yhteistoiminta vientikartellissa, jonka muodostaa Itävallan oikeuden mukaan perustettu yhtiö Kali-Export GmbH, jonka kotipaikka on Wien ja joka koordinoi osakkaidensa kaliumtuotteiden myyntiä yhteisön ulkopuolisissa maissa (K+S:llä, MdK:lla, SCPA:lla ja Coposalla on kullakin 25 prosentin yhtiöosuus kartellista), b) määräysvalta Kanadassa olevassa Potacan-nimisessä yhteisyrityksessä, jossa K+S:llä ja EMC/SCPA:lla on molemmilla 50 prosentin osuus, ja c) pitkäaikaiset liikesuhteet, joiden perusteella SCPA on huolehtinut Ranskassa K+S:n tuotteiden jakelusta.

14. Komissio katsoi siis näistä syistä, että keskittymä merkitsisi kollektiivista määräävää asemaa Saksan ulkopuolisilla yhteisön markkinoilla ja että tämä vaikuttaisi merkittävästi kilpailuun. Osapuolet suostuivat tiettyihin sitoumuksiin, jotta ne välttäisivät tästä päätelmästä aiheutuvat kielteiset seuraukset, ja sitoumukset on lueteltu päätöksen 63 kohdassa seuraavalla tavalla:

"- Kali-Export GmbH, Wien

K+S ja yhteisyritys vetäytyvät viivytyksettä Kali-Export GmbH:sta - - .

Samoin K+S ja yhteisyritys irtisanovat Kali-Export GmbH:n kanssa tekemänsä edustussopimuksen tämän sopimuksen irtisanomislausekkeiden mukaisesti. Irtisanomisen jälkeen yhteisyrityksestä tulee oman jakeluverkostonsa kautta Kali-Export GmbH:n kilpailija.

- Ranskan jakeluverkosto

K+S ja yhteisyritys perustavat yhteisössä oman jakeluverkostonsa, jollei sitä jo ole, ja myyvät tuotteitaan tämän verkoston kautta normaalin kauppatavan mukaisesti. Ranskassa perustetaan jakeluverkosto kaliumin sekä kaliumerikoistuotteiden myyntiä varten. Jakeluverkosto kattaa Ranskan markkinat kokonaisuudessaan, ja sen luonne ja koko suhteutetaan Ranskan markkinoiden laajuuteen. Jakeluverkostoa järjestettäessä noudatetaan taloudellisen tehokkuuden periaatetta.

Nykyinen sidossuhteeseen perustuva jakeluyhteistyö SCPA:n kanssa Ranskan markkinoilla lopetetaan - - . Näin SCPA voi panna täytäntöön omien asiakkaidensa kanssa jo tekemänsä sopimukset, ja yhteisyritys voi perustaa oman jakeluverkostonsa. SCPA:n kanssa voidaan yhä tehdä myyntisopimuksia normaalein markkinaehdoin."

15. Sen jälkeen kun K+S oli saanut tietää, että komissio epäili keskittymällä olevan kielteisiä vaikutuksia yhteisön kilpailuolosuhteisiin, se sitoutui, kuten päätöksen 65 kohdassa on todettu, lisäksi "muuttamaan 30.6.1994 mennessä Potacanin rakennetta siten, että tämän molemmat osakkaat voivat kumpikin itsenäisesti myydä Potacanin tuottamaa kaliumia yhteisön markkinoilla".

Päätöksen 67 kohdassa kuitenkin täsmennetään tältä osin seuraavaa: "Komissio on päättänyt, ettei se tee edellä mainitusta Potacania koskevasta sitoumuksesta varsinaista velvoitetta. Se on ottanut huomioon tämän sitoumuksen ja pitää lähtökohtana sitä, että K+S pyrkii kaikin mahdollisin keinoin pääsemään sopimukseen EMC/SCPA:n kanssa Potacanin muuttamisesta sellaiseksi, että se täyttää edellä mainitut edellytykset." Koska EMC/SCPA ei ole asianosaisena menettelyssä ja koska K+S ja EMC ovat tehneet komissiolle asetuksen N:o 17 mukaisen ilmoituksen Potacan-yhteisyrityksen perustamisesta, komissio lisää, että siinä tapauksessa, että "K+S ei yrityksistään huolimatta pääse sopimukseen EMC:n kanssa, asianmukainen ratkaisu Potacan-yhteisyrityksen nykyisestä muodosta aiheutuviin kilpailuongelmiin on löydettävä asetuksen N:o 17 mukaisessa menettelyssä".

16. Koska komissio katsoi, että kyseisillä sitoumuksilla katkaistaisiin K+S:n ja EMC/SCPA:n väliset siteet, se totesi päätöksessään keskittymän yhteismarkkinoille soveltuvaksi; kyseisen päätöksen 1 artiklassa määrätään seuraavaa: "Kali und Salz AG:n, Mitteldeutsche Kali AG:n ja Treuhandanstaltin välistä keskittymää koskeva suunnitelma todetaan yhteismarkkinoille soveltuvaksi sillä edellytyksellä, että osapuolet täyttävät kaikki päätöksen 63 kohdassa mainitut ehdot ja velvoitteet, jotka sisältyvät niiden komissiolle antamiin sitoumuksiin."

Molempiin kanteisiin liittyvän ongelman sisältö ja ratkaisuehdotuksen rakenne

17. Kuten jo totesin, päätöksen ovat riitauttaneet sekä Ranskan hallitus (asia C-68/94)(26) että SCPA ja EMC (asia C-30/95).(27) Viimeksi mainitut vaativat 1 artiklan osittaista kumoamista siltä osin kuin siinä edellytetään 63 kohdassa mainittujen ehtojen täyttymistä, jotta keskittymä voitaisiin todeta yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Yhtiöt vaativat myös päätöksen kumoamista siltä osin kuin siinä hyväksytään (65 kohdassa tarkoitettu) K+S:n antama sitoumus muuttaa Potacan-yhtiön rakennetta 30.6.1994 mennessä.

Yhtiöt ovat esittäneet kanteensa tueksi kuusi perustetta: kahdessa ensimmäisessä ne väittävät, ettei 63 kohdassa tarkoitetuilla ehdoilla ole yhteyttä tehokkaan kilpailun ylläpitämiseen yhteisön markkinoilla; kolmannessa ne arvostelevat komissiota siitä, että se on hyväksynyt Potacania koskevan sitoumuksen loukaten niiden oikeuksia; neljännessä ja viidennessä ne väittävät, että komissio on tehnyt tosiseikkoja koskevia ja oikeudellisia virheitä sekä määritellessään maantieteelliset markkinat, jotka muodostuvat jäsenvaltioista Saksaa lukuun ottamatta, että arvioidessaan väitetyn kollektiivisen määräävän aseman olemassaoloa kyseisillä markkinoilla; lopuksi ne vetoavat siihen, ettei asetuksen säännöksiä voida soveltaa kollektiivista määräävää asemaa koskevaan tapaukseen.

18. On mielestäni tärkeää huomata, että kun asia oli vielä käsiteltävänä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa,(28) SCPA ja EMC vaativat riidanalaisen päätöksen täytäntöönpanon lykkäämistä siltä osin kuin päätöksessä velvoitetaan K+S myymään osuutensa ja/tai vetäytymään Kali-Exportista ja lopettamaan ne jakeluyhteistyötä koskevat sopimussuhteet, jotka sitoivat sen SCPA:han, sekä komission aloittaman asetuksen N:o 17 mukaisen, Potacanin tapausta koskevan menettelyn täytäntöönpanon lykkäämistä.

Annettuaan ensimmäisen väliaikaisen määräyksen(29) ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen presidentti hyväksyi 15.6.1994 antamallaan määräyksellä(30) kantajina olevien yhtiöiden vaatimukset osittain ja määräsi riidanalaisen päätöksen 1 artiklan täytäntöönpanoa lykättäväksi siltä osin kuin siinä asetetaan K+S:lle velvollisuus vetäytyä yhteisyritys Kali-Exportista.

19. Toisin kuin SCPA ja EMC, Ranskan hallitus vaatii päätöksen kumoamista kokonaan (asia C-68/94). Se väittää, että komissio on laiminlyönyt velvollisuutensa toimia läheisessä ja jatkuvassa yhteistyössä jäsenvaltioiden viranomaisten kanssa, kuten asetuksessa edellytetään; että komissio on arvioinut virheellisesti keskittymän vaikutuksia Saksan markkinoilla erityisesti soveltaessaan nyt käsiteltävään asiaan failing company defence -periaatetta; ja että se on lisäksi arvioinut virheellisesti keskittymän vaikutuksia Saksan ulkopuolisilla yhteisön markkinoilla.

Viimeksi mainitussa perusteessa, joka puolestaan jakautuu useisiin osiin, Ranskan hallitus riitauttaa a) jäsenvaltioiden relevanttien maantieteellisten markkinoiden rajaamisen siten, että Saksa on jätetty ulkopuolelle; b) asetuksen soveltamisen sellaisiin keskittymiin, joissa on kyse kollektiivisista määräävistä asemista; c) kollektiivisen määräävän aseman käsitteen virheellisen soveltamisen käsiteltävässä asiassa; d) sellaisten ehtojen ja velvoitteiden asettamisen, jotka vaikuttavat keskittymän ulkopuolisiin kolmansiin osapuoliin.

20. On ilmeistä, että SCPA:n ja EMC:n väitteet, jotka koskevat keskittymän väitettyä virheellistä arviointia Saksan ulkopuolisten yhteisön markkinoiden osalta, ovat lähes yhtenevät Ranskan hallituksen esittämien väitteiden kanssa. Tämän vuoksi on mahdollista, kuten jo totesin, tutkia näiden kahden kanteen aineelliset perusteet yhdessä ja käsitellä esitetyt erilaiset perustelut tarvittaessa.

Ennen asianosaisten esittämien kanneperusteiden yksityiskohtaista käsittelyä pidän kuitenkin asianmukaisena esittää muutamia lyhyitä yleisiä huomioita, joilla pyrin valottamaan nyt käsiteltävän asian periaatteellisia vaikutuksia niiden merkittävien intressien lisäksi, joita siihen liittyy.

21. Totean aluksi, että kilpailusäännöissä jätetään hallintoviranomaisille niillä säänneltävän alan luonteen vuoksi lähtökohtaisesti laaja itsemääräämisoikeus, ja viranomaisten on arvioitava kuhunkin yksittäistapaukseen liittyviä erityispiirteitä, jotta ne voivat antaa tarkoituksenmukaisimpia ratkaisuja. On myös selvää, että myös yhteisöjen tuomioistuimet tarvitsevat kilpailuasioita koskevaa tehtävää hoitaessaan tiettyä harkintavaltaa, kun ne arvioivat sääntöjen taloudellista merkitystä.(31)

Nämä näkemykset pätevät erityisesti keskittymiin, joiden valvonta tapahtuu välttämättä ennakolta ja edellyttää sinänsä harkinnanvaraista arviointia elimeltä, jonka on tulkittava ja sovellettava asetusta. Kaikissa kilpailuoikeutta koskevissa järjestelmissä, myös niissä, joissa on rakenteellisiin seikkoihin (kyseisten yritysten markkinaosuus ja siihen perustuvat oletukset) perustuvia valvonnan muotoja, on nähtävissä pyrkimys muotoilla perusteet siten, että ne pohjautuvat myös laadullisiin seikkoihin ja että niissä otetaan huomioon kyseiseen yksittäistapaukseen liittyvät erityispiirteet.(32) "Laadullisten" perusteiden käyttäminen ei kuitenkaan saa johtaa sellaiseen käytäntöön, joka ei ole ennakoitavissa, koska sen välittömänä seurauksena olisi kiistatta laillisuusvalvonnan merkityksen huomattava väheneminen.(33) Laillisuusvalvonta on lisäksi erityisen tarpeellista, kun otetaan huomioon, että komission tehtävien kaksitahoisuudesta, kun niihin kuuluu tutkimus- ja selvitysvaltuuksien lisäksi myös päätöksentekovalta, pitäisi seurata sille vieläkin ankarampi velvollisuus kunnioittaa puolustautumisoikeuksia.(34)

22. Esitän nämä huomautukset juuri siitä syystä, että nyt käsiteltävässä asiassa esiin tulevien erityisongelmien yhteydessä yhteisöjen tuomioistuimen on tutkittava yleinen kysymys, joka koskee komission harkintavallan rajoja(35) ja tuomioistuinten valtuuksia puuttua asiaan.

Yhteisöjen tuomioistuimen on siis arvioitava erittäin tarkasti niitä "systemaattisia" seurauksia, joita sen ratkaisulla voi olla ensinnäkin oikeusvarmuuteen, yhdenvertaiseen kohteluun ja kolmansien osapuolten oikeuksien takaamiseen, sekä ratkaisun vaikutuksia keskittymien valvontaa koskevaan tulevaan käytäntöön. Todettakoon tältä osin vielä, että tuomioistuinvalvonta on olennainen tekijä määriteltäessä keskittymiä koskevia sääntöjä, ja tämä pätee myös niissä järjestelmissä, joissa meidän järjestelmästämme poiketen on olemassa ennalta vahvistettu arviointiperuste, joka ohjaa hallintoviranomaisten toimintaa tehden sen käytännöstä selkeän ja ennakoitavissa olevan.(36)

23. Seuraavilla sivuilla tutkin oikeudenkäyntiväitteet, jotka komissio on esittänyt ranskalaisyhtiöiden kanteen tutkittavaksi ottamista vastaan (asia C-30/95) ja jotka koskevat a) mahdollisuutta kumota päätös osittain, kuten yhtiöt vaativat, b) kantajien kanneoikeutta, c) mahdollisuutta riitauttaa päätös siltä osin kuin se koskee K+S:n sitoumusta muuttaa Potacanin rakennetta (65 kohta) sekä lopuksi d) kantajien oikeussuojaintressiä.

Tämän jälkeen tutkin molempien asioiden aineelliset perusteet. Ensiksi käsittelen ne kaksi perustetta, jotka on esittänyt ainoastaan Ranskan hallitus ja jotka koskevat komissiolle asetuksen 19 artiklan perusteella kuuluvan velvollisuuden laiminlyöntiä, kun komissiolla on kyseisen säännöksen mukaan velvollisuus toimia läheisessä ja jatkuvassa yhteistyössä jäsenvaltioiden viranomaisten kanssa (a), ja keskittymästä Saksan markkinoilla aiheutuvia vaikutuksia koskevan komission arvioinnin oikeellisuutta (b). Tätä seuraa molemmissa kanteissa esitettyjen perusteiden käsittely, ja ne koskevat keskittymästä Saksan ulkopuolisille yhteisön markkinoille aiheutuvien vaikutusten arviointia (c). Tältä osin käsittelen ensin relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelemiseen olennaisesti liittyviä seikkoja (1), minkä jälkeen tutkin mahdollisuutta soveltaa asetuksen säännöksiä kollektiivisiin määrääviin asemiin (2) sekä niiden sovellettavuutta nyt käsiteltävään asiaan (3), kun otetaan huomioon myös perusteet, jotka komissio on kehittänyt aikaisemmissa päätöksissään. Lopuksi käsittelen sitä, onko lainmukaista asettaa ehtoja keskittymän ulkopuolisille kolmansille osapuolille (d).

I Tutkittavaksi ottaminen (asia C-30/95)

24. Aluksi on selvitettävä, ovatko ne oikeudenkäyntiväitteet perusteltuja, jotka komissio on esittänyt ranskalaisyhtiöiden kanteen tutkittavaksi ottamista vastaan.

a) Osittainen kumoaminen

25. Ensimmäinen oikeudenkäyntiväite koskee päätöksen osittaista kumoamista koskevaa vaatimusta. Komissio näet väittää, että yhden ehdon tai kaikkien ehtojen kumoaminen merkitsisi sitä, että komission olisi pakko peruuttaa riidanalainen päätös kokonaisuudessaan, koska edellytyksiä keskittymän toteamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi ei enää olisi olemassa.

Kantajat sitä vastoin väittävät, että riidanalaiset ehdot voidaan helposti erottaa muusta päätöksestä ja että niiden kumoaminen aiheuttaisi ainoastaan sen, että päätökseen ei enää liittyisi ehtoja. Ne lisäävät, että koska asetuksen 8 artiklan 5 kohtaa, jossa komissiolle annetaan mahdollisuus peruuttaa päätöksensä, jos keskittymän osapuolet eivät täytä sitoumustaan,(37) ei voida soveltaa nyt käsiteltävässä asiassa, komission pelkäämää tilannetta ei missään tapauksessa voisi syntyä.

26. Tämä oikeudenkäyntiväite on mielestäni tutkittava pääasian yhteydessä. Ainoastaan sillä tavoin voidaan selvittää, vaikuttaisiko ehtojen mahdollinen kumoaminen todellisuudessa päätökseen muilta osin siten, että päätös olisi kokonaan kumottava.

Toisaalta olisi teoriassa mahdollista "erotella" päätös osiin kantajien esittämällä tavalla myös asetuksen 10 artiklan 5 kohdan perusteella, jossa säädetään nimenomaisesti osittaisesta kumoamisesta. Tällöin olisi tutkittava, täyttyvätkö yhteisön oikeuskäytännössä osittaiselle kumoamiselle asetetut edellytykset. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut yhdistetyissä asioissa SIV ym. vastaan komissio antamassaan tuomiossa (jäljempänä lasilevytuomio),(38) "on varmistettava, että päätöksen päätösosaa, kun sitä luetaan päätöksen perustelujen valossa, voidaan ulottuvuudeltaan rajoittaa aineellisesti (ratione materia), henkilöiden osalta (ratione personae) tai ajallisesti (ratione temporis) siten, että sen vaikutuksia rajoitetaan muuttamatta sen sisältöä". Tutkimuksen yhteydessä on selvitettävä, onko, kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut, "osittainen kumoaminen mahdollista ja perusteltua siksi, että kokonaisuutena päätös on kyseisten yritysten edun kannalta suotuisa".(39)

27. Kuten olen jo todennut, ehtojen määrääminen sille, että keskittymä todetaan yhteismarkkinoille soveltuvaksi, perustuu komission mukaan siihen, että keskittymän seurauksena syntyisi Saksan ulkopuolisilla yhteisön markkinoilla duopoli, joka saattaa estää kilpailua, minkä ainoastaan näiden ehtojen noudattaminen voisi estää. Jotta päätös voitaisiin kumota osittain, on siis näytettävä toteen, ettei tällä väitteellä ole perustaa eli että koska keskittymällä ei ole komission väittämää vaikutusta, ei ole välttämätöntä määrätä ehtoja, jotta toimenpide voitaisiin todeta yhteismarkkinoille soveltuvaksi.

Tämä vahvistaa sen, että oikeudenkäyntiväite voidaan tutkia vain pääasian yhteydessä. On korostettava heti, että mahdollinen osittainen kumoaminen voisi enintään merkitä asetuksen 10 artiklan 5 kohdan soveltamista,(40) mikä tarkoittaisi, että määräajat alkaisivat kulua uudelleen ja että komissio tutkisi asian uudelleen.

b) Kanneoikeus

28. Komissio väittää lisäksi, ettei riidanalainen päätös koske kantajia suoraan ja erikseen. K+S ja MdK ovat esittäneet samanlaiset väitteet, sillä ne katsovat, että päätöksessä määrätyt ehdot kohdistuvat yksinomaan niihin.

Oikeudenkäyntiväite on mielestäni ilmeisen perusteeton. Koska ranskalaisyhtiöt riitauttavat päätöksen, jota ei muodollisesti ole osoitettu niille, on selvitettävä, koskeeko se niitä suoraan ja erikseen, kuten 173 artiklassa edellytetään. Totean aluksi, että riidanalainen päätös koskee varmasti kantajia suoraan, koska vahinko, jonka ranskalaisyhtiöille on väitetty aiheutuneen, riippuu kyseistä päätöksestä.

29. Vakiintuneessa oikeuskäytännössä todetaan siitä, että päätöksen on koskettava kantajia erikseen, seuraavaa: "Jotta päätöksen voidaan katsoa koskevan erikseen muita kuin niitä, joille se on osoitettu, sillä on vaikutettava niiden oikeudelliseen asemaan niille ominaisten tiettyjen erityisten ominaisuuksien tai sellaisen tosiasiallisen tilanteen takia, jonka perusteella nämä erotetaan kaikista muista ja yksilöidään ne samalla tavalla kuin se, jolle päätös on osoitettu".(41) Nyt käsiteltävässä asiassa on ilmeistä, että kantajien tosiasiallinen tilanne on sellainen, että ne selvästi erottuvat kaikista muista.

On ensinnäkin merkittävää, että kantajia on kuultu oikeudenkäyntiä edeltäneen menettelyn aikana. Kolmansien osapuolten kanneoikeutta kilpailuasioissa, polkumyyntitulliasioissa ja valtiontukiasioissa koskevasta yhteisöjen tuomioistuimen ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä käy näet ilmi, että henkilöillä, joille asetuksessa tai itse perustamissopimuksessa annetaan oikeus osallistua hallinnolliseen menettelyyn, on oikeus nostaa kanne "laillisten etujensa suojelemiseksi".(42)

30. Toiseksi komissio on arvioinut kilpailutilannetta toisilla relevanteiksi katsotuista markkinoista sekä keskittymän vaikutuksia siten, että se on ottanut lähinnä ja erityisesti huomioon EMC/SCPA:n tilanteen K+S:n kanssa muodostetun duopolin osatekijänä.(43)

31. Kolmanneksi kaikki ehdot, joita keskittymään osallistuville yrityksille on määrätty, jotta keskittymä voitaisiin todeta yhteismarkkinoille soveltuvaksi, koskevat suoraan ja lähes yksinomaan kantajien etuja ja saattavat heikentää merkittävästi niiden asemaa markkinoilla.(44) On ilmeistä, että jos yritystä koskevan päätöksen tekemisen edellytyksenä on se, että yritys muuttaa sopimussuhteitaan tai osakkuussuhteitaan kolmanteen yritykseen tai jopa katkaisee ne, vaikutetaan merkittävästi molempien eikä vain ensin mainitun oikeussubjektin toimintaan.

32. Komission esittämät perustelut eivät vakuuta myöskään tältä osin. SCPA:n kanneoikeutta ei voida kieltää sillä perusteella, että päätös koskee myös toisen vientikartelli Kali-Exportiin kuuluvan yrityksen eli espanjalaisen Coposa-yhtiön etuja.

SCPA:ta koskevat ensinnäkin suoraan ja erikseen myös muut päätöksessä määrätyt ehdot, jotka sen sijaan eivät koske mitään muuta oikeussubjektia; tämä riittää perusteeksi sille, että sen tilanne erottuu kaikista muista ja se yksilöidään samalla tavalla kuin sen oikeussubjektin tilanne, jolle päätös on osoitettu. Toiseksi ei ole mahdollista estää oikeussubjektia, jonka etuihin päätös kiistatta (ja erikseen) vaikuttaa, puolustamasta etujaan nostamalla kanteen, vain siitä syystä, että jokin toinen oikeussubjekti on vastaavanlaisessa tilanteessa.

33. Jos arvostelemani näkemys hyväksyttäisiin, saatettaisiin loukata oikeutta saada oikeussuojaa. Näyttää lisäksi siltä, ettei kyseinen näkemys saa tukea myöskään perustamissopimuksen 173 artiklan neljättä kohtaa koskevan oikeuskäytännön asianmukaisesta tulkinnasta. Mikään ei anna syytä ajatella, että edellytyksen, jonka mukaan päätöksen on koskettava henkilöä "suoraan ja erikseen", pitäisi täyttyä vain yhden oikeussubjektin osalta ja ettei se voisi täyttyä useiden oikeussubjektien osalta, jotka voidaan yksilöidä tarkasti ja konkreettisesti, koska toimenpide koskee heitä välittömästi, tai muuten kanneoikeutta tulkitaan liian suppeasti.(45) Kanneoikeuden syntymiseksi edellytetään todellisuudessa kyseisen edellytyksen täyttymistä eli sitä, että asianomaisen henkilön tilanne on erityinen ja eroaa kaikkien muiden tilanteesta, eikä edellytyksen täyttymistä voida nyt käsiteltävässä asiassa vakavasti kiistää.

34. Totean lisäksi, että myös syy-yhteys on nyt käsiteltävässä asiassa olemassa, koska kantajien tilanne on otettu huomioon niin erityisellä tavalla, että se on ollut ratkaiseva toimielimen päätöksen kannalta ja perusteena riidanalaiselle päätöksen osalle.(46) Asiaan liittyvät tosiseikat toisin sanoen osoittavat selvästi, ettei kantajina olevien yhtiöiden tilanne ole satunnainen.

35. Lopuksi on todettava, ettei komission viittaus asiassa Zunis Holding vastaan komissio annettuun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioon(47) ole merkityksellinen asian kannalta. Vastaajana olevan toimielimen mukaan keskittymään osallistuvan yhtiön osakkeiden omistaminen ei riitä perusteeksi sille, että oikeussubjektin tosiasiallinen tilanne yksilöitäisiin kanneoikeuden kannalta samalla tavalla kuin sen oikeussubjektin tilanne, jolle päätös on osoitettu.

Todettakoon tästä heti aluksi, että asiassa Zunis Holding ym. vastaan komissio vahvistetut periaatteet koskivat kantajina olleita yhtiöitä, jotka olivat osakkeenomistajina yhtiöissä, jotka olivat välittömästi osallistuneet keskittymään, joten tilanne erosi täysin EMC:n ja SCPA:n tilanteesta nyt käsiteltävässä asiassa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tuomiossaan myöskään missään tapauksessa todennut, ettei osakkeiden omistus olisi riittävä peruste erottamaan henkilön tilannetta 173 artiklassa tarkoitetulla tavalla, kuten komissio väittää, vaan katsoi ainoastaan, ettei riitä, että päätös mahdollisesti vaikuttaa osakkeenomistajien välisiin suhteisiin, vaan että sen sijaan edellytetään erityisiä seikkoja, joiden perusteella voidaan katsoa, että päätös "koskee erikseen ja suoraan" jonkun osakkaan tilannetta. Edellä mainitun päätöksen tunnontarkankaan lukemisen perusteella ei voida pitää kohtuuttomana osakkuuden nimenomaisen laajuuden huomioon ottamista.(48)

36. Juuri esittämäni huomautukset koskevat sekä SCPA:ta että EMC:tä. Komissio on lisäksi todennut, että Kali-Exportiin liittyvä ehto kohdistuu juuri viimeksi mainittuun yritykseen. Vaikka vain SCPA on kyseisen yhtiön osakas, päätös koskee EMC:tä ja SCPA:ta yhdessä, joten niitä kohdellaan - virheellisesti tai perustellusti - yhtenä yrityskokonaisuutena.(49) Tämän vuoksi komission yritys erottaa EMC:n asema SCPA:n asemasta sen kanneoikeuden poissulkemiseksi vaikuttaa vähintään väkinäiseltä; asia on näin, vaikka EMC itse on väittänyt sille aiheutuneen SCPA:han nähden "erillistä" vahinkoa erityisesti vientikartellin purkamisen seurauksena. Kartellin purkamisen vuoksi sillä ei näet ole myyntiverkostoa yhteisön ulkopuolisissa maissa, mikä estää siis "laajan" viennin sen osalta.

Lisättäköön vielä, että kaikki tähän mennessä esitetyt näkemykset oikeudenkäyntiväitteestä, joka koskee kantajien oikeutta nostaa kanne päätöksestä, pätevät myös väliintulijoina olevien yhtiöiden väitteisiin, joissa nojaudutaan erityisesti kantajien kanneoikeuden puuttumiseen.

c) Mahdollisuus riitauttaa Potacania koskeva päätöksen kohta

37. Komissio katsoo viimeisessä oikeudenkäyntiväitteessään, ettei Potacanin rakennetta koskeva päätöksen osa ole kannekelpoinen, koska siitä ei voi aiheutua sellaisia sitovia oikeusvaikutuksia, jotka vaikuttaisivat kantajayritysten etuihin.

Todettakoon tästä heti aluksi, että kun on selvitettävä, voidaanko päätöksestä nostaa 173 artiklassa tarkoitettu kanne, on yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tarkastelun kohteeksi otettava päätöksen asiasisältö ja selvitettävä, aiheutuuko päätöksestä sellaisia sitovia oikeusvaikutuksia, jotka kantajan oikeudellista asemaa selkeästi muuttamalla voivat vaikuttaa kantajan intresseihin.(50)

38. On tosin omituista, että vaikka komissio on aloittanut toisen menettelyn selvittääkseen Potacanin soveltuvuuden yhteismarkkinoille perustamissopimuksen 85 artiklan kannalta, se esittää tai pikemminkin ehdottaa ratkaisua jo nyt käsiteltävän asian yhteydessä ja itse asiassa kehottaa yhtä keskittymään osallistuvista yrityksistä "kaikin mahdollisin keinoin pääsemään sopimukseen EMC/SCPA:n kanssa Potacanin muuttamisesta" sellaiseksi, että se täyttää komission asettamat ehdot. Tällaisen näkemyksen asianmukaisuudesta herää väistämättä epäilyjä, koska siinä on selvästi sekoitettu keskenään eri menettelyjä, joilla on eri kohde ja eri asianosaiset.

Tästä huolimatta on myönnettävä, ettei tässä tutkittava päätöksen osa näytä täyttävän 173 artiklassa päätöksen kannekelpoisuudelle asetettuja edellytyksiä; siitä ei tarkemmin sanoen seuraa kantajina oleville yhtiöille sitovia oikeusvaikutuksia.

39. Kyseisen päätöksen nyt tarkasteltavassa osassa komissio näet ainoastaan "ottaa huomioon" K+S:n sitoumuksen, vaikka se onkin nimenomaisesti ehdottanut, että K+S ratkaisee Potacania koskevan ongelman tekemällä sopimuksen EMC:n kanssa. EMC:lle ei ole myöskään asetettu mitään velvollisuutta ryhtyä neuvotteluihin eikä varsinkaan hyväksyä K+S:n ehdotuksia. Kyseinen päätöksen osa voisi enintään vaikuttaa, joskin vain välillisesti, kuten edellä olen todennut, asetuksen N:o 17(51) mukaiseen menettelyyn, mutta kyse on seurauksista, joilla ei voisi olla merkitystä arvioitaessa, voidaanko nyt käsiteltävän asian kohteena olevasta päätöksestä nostaa kanne, vaikka kyseiset seuraukset toteutuisivatkin.

Mielestäni nyt käsiteltävässä asiassa ei myöskään voida vedota menestyksellisesti niin sanotussa sellutapauksessa annettuun ratkaisuun,(52) jossa yhteisöjen tuomioistuin rinnasti kantajina olleiden yritysten sitoumuksen asetuksen N:o 17 3 artiklassa tarkoitettuihin määräyksiin lopettaa rikkominen, kun se tutki mahdollisuutta riitauttaa sitoumus tuomioistuimessa. Vaikka haluttaisiin jättää huomiotta näiden kahden tapauksen väliset erot, on todettava, ettei tämän ratkaisun taustalla ollut lähtökohta eli se, että kantajat olivat ainoastaan suostuneet päätökseen, jonka komissio olisi voinut tehdä yksipuolisesti, päde nyt käsiteltävässä asiassa.

40. Tämän vuoksi ehdotan, että komission ja väliintulijoina olevien yhtiöiden esittämä oikeudenkäyntiväite hyväksytään ja että ranskalaisten yhtiöiden nostama kanne jätetään tutkimatta edellä käsitellyn kohdan osalta.

d) Oikeussuojaintressin puuttuminen

41. Väliintulijoina olevat yhtiöt ovat lopuksi vedonneet siihen, että ranskalaisten yhtiöiden kanne olisi jätettävä tutkimatta myös puuttuvan oikeussuojaintressin vuoksi, koska ne ovat jo toteuttaneet päätösehtojen kohteina olevat sitoumukset.

Tältä osin totean heti aluksi, että väite on jätettävä prosessiin liittyvistä syistä tutkimatta, koska komissio ei ole esittänyt vastaavia väitteitä. Tämä oikeudenkäyntiväite olisi joka tapauksessa hylättävä yhteisöjen tuomioistuimen vahvistaman periaatteen nojalla, jonka mukaan 176 artiklan perusteella silloinkin, kun kyseisessä määräyksessä asetetun velvollisuuden täyttäminen osoittautuu mahdottomaksi, "kumoamiskanteella on yhä merkitystä mahdollisen vahingonkorvauskanteen perustana".(53)

II Pääasia

42. Tutkin pääasian osalta ensin Ranskan hallituksen esittämät perusteet, jotka liittyvät siis asiaan C-68/94. Aloitan tarkemmin sanoen arvioimalla sen väitteen oikeellisuutta, jonka mukaan velvollisuus toimia yhteistyössä kansallisten viranomaisten kanssa olisi laiminlyöty (a), ja tutkin tämän jälkeen väitteet, jotka koskevat keskittymän virheellistä arviointia Saksan markkinoilla (b). Lopuksi käsittelen näkökohdat, jotka liittyvät väitteisiin, joiden mukaan keskittymää on arvioitu virheellisesti Saksan ulkopuolisten yhteisön markkinoiden osalta (c), mukaan lukien kysymyksen siitä, onko lainmukaista määrätä ehtoja ja velvoitteita, jotka koskevat keskittymän ulkopuolisia henkilöitä (d); nämä näkökohdat on esitetty molemmissa kanteissa, joten käsittelen ne yhdessä siltä osin kuin perustelut ovat yhteneviä.

a) Kansallisten viranomaisten kanssa tapahtuvaa yhteistyötä koskevan velvollisuuden laiminlyönti (asia C-68/94)

43. Tässä kanneperusteessaan Ranskan hallitus väittää, että komissio on loukannut monin eri tavoin asetuksen 19 artiklassa säädettyä periaatetta, jonka mukaan sen on oltava läheisessä ja jatkuvassa yhteydessä jäsenvaltioiden viranomaisiin. Se väittää erityisesti, että tiedot, jotka koskivat kunkin yrityksen myyntiä kussakin jäsenvaltiossa, ja SCPA:n osalta tiedot, jotka koskivat sen omien tuotteiden myynnin ja ulkopuolisten yritysten tuotteiden myynnin erotusta, toimitettiin jäsenvaltioille vasta 3.12.1993 neuvoa-antavan komitean kokouksessa; näitä tietoja pidetään olennaisina, jotta voitaisiin arvioida perustellusti sekä väitteitä, jotka komissio esitti ilmoituksen tehneille osapuolille, että päätösluonnosta. Ranskan hallitus oli näet saanut toistuvien pyyntöjen jälkeen 5.11.1993 puhelimitse vain joitakin pyydetyistä tiedoista. Lopuksi Ranskan hallitus väittää, etteivät jäsenvaltioiden edustajat olleet kyenneet arvioimaan keskittymää asianmukaisesti, koska SCPA:n myyntejä Belgiassa ja Luxemburgissa koskeneet luvut, jotka komissio oli toimittanut neuvoa-antavalle komitealle, olivat olleet virheellisiä.(54)

Komissio muistuttaa ensinnäkin, ettei asetuksen 19 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetty jäsenvaltioiden kanssa tapahtuvaa läheistä ja jatkuvaa yhteistyötä koskeva periaate ole yleinen ja ehdoton, vaan se on sovitettava yhteen sekä valvontamenettelyä koskevien erittäin lyhyiden määräaikojen noudattamisen kanssa (asetuksen 10 artikla) että liikesalaisuuksien suojelemisen kanssa; nyt käsiteltävässä asiassa vedottiin liikesalaisuuksiin nimenomaan eri maissa toteutuneiden myyntien osalta. Toiseksi komission tehtävänä on asetuksen mukaan päättää, mitkä ovat tärkeimpiä asiakirjoja, jotka on toimitettava jäsenvaltioiden viranomaisille. Sekä jäsenvaltioiden viranomaisilla että neuvoa-antavalla komitealla oli komission mukaan joka tapauksessa kaikki tarvittavat tiedot, jotta ne kykenivät arvioimaan perustellusti suunnitellun keskittymän vaikutusta kilpailuun. Lopuksi se toteaa Ranskan hallituksen mainitsemasta virheellisestä tiedosta, joka lisäksi ei selvästikään voi olla muu kuin karkea lyöntivirhe, ettei sitä missään tapauksessa voida pitää sellaisena, että se kumoaisi neuvoa-antavan komitean päätelmät.

44. Muistutettakoon aluksi, että asetuksen 19 artiklassa velvoitetaan komissio toimittamaan "jäsenvaltioiden toimivaltaisille viranomaisille jäljennökset ilmoituksista kolmen työpäivän kuluessa ja jäljennökset tärkeimmistä komissiolle toimitetuista tai komission tämän asetuksen mukaan laatimista asiakirjoista niin pian kuin mahdollista" (19 artiklan 1 kohta). Lisäksi siinä edellytetään komission toimivan kyseisissä menettelyissä "läheisessä ja jatkuvassa yhteydessä jäsenvaltioiden toimivaltaisten viranomaisten kanssa, jotka voivat esittää huomautuksensa näistä menettelyistä" (19 artiklan 2 kohta). Kyseisessä artiklassa säädetään nyt käsiteltävän asian kannalta merkityksellisiltä osin kansallisten viranomaisten edustajien osallistumisesta neuvoa-antavaan komiteaan, jonka tehtävänä on antaa lausunto, jonka perustana on "yhteenveto kuhunkin tapaukseen liittyvistä seikoista, tärkeimmät sitä koskevat asiakirjat sekä alustava päätösluonnos" (19 artiklan 5 kohta).

Nyt käsiteltävässä asiassa on kuitenkin kiistatonta, että komissio lähetti asianomaisille viranomaisille 19 artiklan 1 kohdan mukaisessa määräajassa samalla kertaa väitteet, jotka oli osoitettu suunnitelman ilmoittaneille osapuolille (14.10.1993), ja kyseistä keskittymää koskevan päätösluonnoksen (26.11.1993), joka sisälsi muun muassa tiedot alan yritysten markkinaosuuksista yhteisön markkinoilla; lisäksi Ranskan hallitukselle ilmoitettiin sen pyynnöstä, tosin puhelimitse, 5.11.1993 joitakin tietoja eri yritysten myyntimääristä kussakin jäsenvaltiossa. On myös kiistatonta, että Ranskan hallituksen pyytämät tiedot ilmoitettiin täydellisinä kaikille jäsenvaltioille vasta 3.12.1993 pidetyssä neuvoa-antavan komitean kokouksessa ja että SCPA:n myyntiä Belgiassa ja Luxemburgissa koskeva tieto oli virheellinen.

45. Tässä tilanteessa on selvitettävä, merkitseekö se, että kaliumin myyntimääriä koskevat tiedot annettiin liian myöhään ja että sen lisäksi yksi tieto oli virheellinen, sitä, että komissio on laiminlyönyt velvollisuutensa toimia yhteistyössä kansallisten viranomaisten kanssa, kuten kantajana oleva hallitus väittää.

Totean tältä osin heti, ettei kyseisten tietojen antamista liian myöhään voida nyt käsiteltävässä asiassa perustella tietojen luottamuksellisuudella, johon keskittymään osallistuvat yritykset olisivat vedonneet, koska siinä tapauksessa kyseisiä tietoja ei olisi pitänyt antaa edes liian myöhään,(55) eikä viittaamalla yleisesti komission harkintavaltaan päättää, mitkä asiakirjat ovat asetuksen 19 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla tärkeimpiä. On totta, ettei tietojen antaminen määräajassa ole tarkoitus sinänsä, mutta se on välttämätöntä menettelyn asianmukaisen kulun takaamiseksi. Tässä mielessä on tärkeää selvittää, olivatko tässä tarkoitetut tiedot olennaisia keskittymän kilpailunvastaisten vaikutusten arvioimiseksi ja saattoiko niiden antaminen liian myöhään vääristää menettelyä.

46. Myönnän epäileväni hieman sitä, onko alan eri yritysten myyntimääriä ja myynnin jakautumista koskevat tiedot sisällytettävä asetuksen 19 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin tärkeimpiin asiakirjoihin, vaikka ne ovatkin tärkeitä täydellisen kuvan saamiseksi keskittymän vaikutuksista. Mielestäni komission väite, jonka mukaan päätösluonnokseen sisältyneet kunkin yrityksen markkinaosuuksia koskevat tiedot olivat riittäviä suunnitellun keskittymän asianmukaiseksi arvioimiseksi, ei ole perusteeton.

Kun otetaan huomioon erittäin lyhyet määräajat, joiden kuluessa komission on tehtävä päätöksensä, sekä se, että tiedot oli annettu Ranskan hallitukselle puhelimitse jo 5.11., katson joka tapauksessa, ettei komission voida katsoa laiminlyöneen Ranskan tasavallan osalta asetuksen 19 artiklan 1 ja 2 kohdassa sille asetettuja velvoitteita. Tähän on lisättävä, ettei kyseisten tietojen antamisen liian myöhään voida sellaisenaan katsoa aiheuttavan päätöksen pätemättömyyttä, koska tällöin edellytettäisiin, että väitetty sääntöjenvastaisuus sisältäisi olennaisten menettelymääräysten rikkomisen. Tältä osin muistutettakoon, että yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan, "jotta - - puolustautumisoikeuden rikkominen aiheuttaisi päätöksen kumoamisen, edellytetään, että asian käsittelyssä olisi voitu päätyä erilaiseen ratkaisuun, jollei kyseistä rikkomista olisi tapahtunut".(56) Kantajana oleva hallitus ei ole nyt käsiteltävässä asiassa kuitenkaan näyttänyt toteen, että komission päätös olisi ollut erilainen, jos velvollisuutta toimia jatkuvassa yhteistyössä kansallisten viranomaisten kanssa ei olisi laiminlyöty väitetyllä tavalla, koska se vain toteaa, ettei tällaista mahdollisuutta voida poissulkea.

47. On vielä pohdittava niin ikään Ranskan hallituksen esittämää seikkaa, jonka mukaan neuvoa-antava komitea sai merkitykselliset tiedot täydellisinä vasta 5.12. pidetyssä kokouksessa eli samana päivänä kuin sen oli annettava lausuntonsa, ja yksi tieto oli virheellinen. Asetuksen 19 artiklan 5 kohdassa edellytetään kuitenkin, että päätösluonnos ja kaikki tärkeimmät asiakirjat lähetetään neuvoa-antavalle komitealle kokouskutsun mukana eli vähintään 14 päivää ennen kokousta, jonka aikana lausunto annetaan.(57)

Kyseisellä väitteellä, joka koskee, kuten komissio korostaa, pikemminkin koollekutsumista ja neuvoa-antavan komitean kuulemista koskevia sääntöjä, ei mielestäni voi olla olennaisia seurauksia riidanalaisen päätöksen kannalta. Ensinnäkään ei näet voida jättää huomiotta sitä, ettei neuvoa-antava komitea, joka koostui alan asiantuntijoista, ole esittänyt asiasta huomautuksia. Toiseksi kantajana oleva hallitus ei ole näyttänyt toteen, että jos kyseiset tiedot olisi toimitettu määräajassa ja jollei yksi näistä tiedoista olisi ollut virheellinen, neuvoa-antava komitea olisi päätynyt erilaiseen lausuntoon, eikä varsinkaan sitä, että komission lopullinen päätös olisi ollut erilainen.(58) Komission esittämät perustelut, joita ei ole kiistetty, päinvastoin näyttävät sulkevan pois tällaisen mahdollisuuden.

b) Keskittymän vaikutukset Saksan markkinoilla (asia C-68/94)

48. Ranskan hallitus esittää kaksi perustetta, jotka koskevat keskittymän arviointia Saksan markkinoiden osalta: se väittää yhtäältä, että komissio on soveltanut tässä tapauksessa virheellisesti maksukyvyttömän yrityksen pelastamista koskevaa periaatetta (failing company defence), jonka mukaan konkurssi(a edeltävässä)tilanteessa olevan yrityksen ostaminen voidaan tietyin edellytyksin sallia, jos siitä ei aiheudu ongelmia kilpailulle; toisaalta se väittää, että komissio on kyseisten markkinoiden osalta ehtoja asettamatta hyväksynyt keskittymän, vaikka se johtaa siihen, että yhteisyritykselle syntyy tosiasiallinen monopoli (98 prosenttia) kyseisillä markkinoilla.

49. Totean ensimmäisestä väitteestä heti, että Yhdysvaltain kilpailuoikeudessa hyväksytään, joskin väärinkäytösten välttämiseksi tarkasti määritellyin edellytyksin, mahdollisuus sallia maksukyvyttömän yrityksen ostaminen sillä edellytyksellä, että keskittymään osallistuvat yritykset voivat oikeasuhteisuuden varmistamiseksi näyttää toteen, että a) haltuunotettava yritys on sellaisessa tilanteessa, että sen konkurssi on todennäköinen lähitulevaisuudessa; b) tämä yritys ei pysty menestyksekkäästi uudistamaan rakennettaan Bankruptcy Actin 11 luvussa tarkoitetulla tavalla; c) ei ole olemassa muuta ratkaisua, josta aiheutuisi kilpailuolosuhteille vähemmän vahinkoa kuin keskittymästä; d) maksukyvytön yritys katoaisi markkinoilta, jollei keskittymää toteutettaisi.(59)

Kuten komissio on päätöksessään nimenomaisesti todennut, se ei ole soveltanut kyseistä periaatetta sellaisenaan vaan on lisännyt siihen omia näkemyksiään. Vaikka se on ottanut vaikutteita kyseisestä periaatteesta, se on nyt käsiteltävässä asiassa nojautunut seuraaviin kolmeen perusteeseen: 1) MdK olisi kadonnut markkinoilta, jollei toinen yritys olisi ottanut sitä haltuunsa; 2) K+S olisi joka tapauksessa saanut MdK:n markkinaosuuden tämän poistuttua markkinoilta; 3) ei ole olemassa muuta vaihtoehtoa, josta aiheutuisi vähemmän vahinkoa kilpailulle.

50. Ranskan hallitus arvostelee lähinnä sitä, että komissio on päättänyt soveltaa periaatetta, joka on kehitetty toisessa järjestelmässä ja toista järjestelmää varten, muuntamalla osittain siinä vahvistettuja perusteita. Se väittää erityisesti, ettei komissio ole millään tavoin ottanut huomioon Yhdysvalloissa sovelletun periaatteen a ja b kohdan perusteita ja että se on ottanut mielivaltaisesti käyttöön markkinaosuuksien siirtymistä koskevan perusteen, ja lopuksi, että se ei ole näyttänyt riittävästi toteen, että MdK olisi joka tapauksessa joutunut poistumaan markkinoilta tai että yrityksen ostojärjestelylle ei olisi ollut muita vaihtoehtoja.

Vaikka Ranskan hallitus myöntää, että on asianmukaista ottaa keskittymää arvioitaessa huomioon perustamissopimuksen J.2 ja J.3 artiklassa tarkoitettu taloudellisen ja sosiaalisen yhteenkuuluvuuden tavoite, joka on mainittu myös asetuksen 13. perustelukappaleessa,(60) se väittää, ettei tämä kuitenkaan saa merkitä sitä, että keskittymien valvontaa koskeva perimmäinen tavoite eli kilpailun suojeleminen unohdetaan.

51. On kuitenkin selvää, että perusteissa, joiden valossa on arvioitava keskittymien soveltuvuutta yhteismarkkinoille, sellaisina kuin ne on asetuksessa vahvistettu, nojaudutaan puhtaasti taloudellisiin näkemyksiin, jotka pohjautuvat siis - ja nimenomaan - kilpailun suojelemista koskeviin näkökohtiin.(61) On kuitenkin myös selvää, että 13. perustelukappaleessa kiinnitetään merkittävällä tavalla huomiota taloudellisen ja sosiaalisen yhteenkuuluvuuden vaatimuksiin, kuten Ranskan hallituskin myöntää, joten sillä edellytyksellä, että kilpailun suojelemista ei vaaranneta, on perusteltua ottaa huomioon tavoitteet, joita pidetään myös perustamissopimuksessa yhtä perustavanlaatuisina.

On lisäksi ilman muuta selvää, ettei sitä, että komissio on ottanut vaikutteita toisessa järjestelmässä kehitetystä periaatteesta mutta muuntanut osittain sen soveltamisperusteita, voida pitää päätöksen pätemättömyyden perusteena. Merkityksellistä on se, ettei periaate ole ristiriidassa asetuksen kanssa, että siihen liittyvät päätöksen päätelmät eivät ole virheellisiä ja että käytettyjä perusteita on sovellettu asianmukaisesti.

52. Kuten päätöksestä ilmenee, komissio on katsonut, että failing company defence -periaatteeseen nojautuvat perustelut voidaan ottaa huomioon "myös keskittymäasetuksen 2 artiklan 2 kohdan soveltamisen yhteydessä arvioitaessa keskittymän ja määräävän aseman syntymisen tai sen vahvistumisen välistä syy-yhteyttä".(62)

Tässä mielessä soveltamalla riidanalaista perustetta, jonka mukaan on selvitettävä, saisiko ostava yritys joka tapauksessa ostettavan yrityksen markkinaosuuden, pyritään juuri osoittamaan, että määräävän aseman vahvistuminen on väistämätöntä eli että niin tapahtuisi siinäkin tapauksessa, että keskittymä kiellettäisiin.

53. Todettakoon heti, että Saksan markkinoiden toteennäytetty suljettu luonne ja se, mikä niin ikään on todettu päätöksessä, että K+S kykeni lisäämään tuotantoaan kustannusten kohoamatta ja olemaan ainoa toimittaja Saksan markkinoilla, johtavat väistämättä siihen päätelmään, että MdK:n markkinaosuus olisi siirtynyt K+S:lle, jos MdK olisi poistunut markkinoilta; Ranskan hallituskaan ei varsinaisesti kiistä tätä.

Ranskan hallitus riitauttaa kyseisen perusteen soveltamisen pikemminkin sen vuoksi, että tällä tavoin jo määräävässä asemassa oleva yritys voisi vahvistaa asemaansa pelkästään sillä perusteella, että olisi todennäköistä, että se joka tapauksessa lähitulevaisuudessa saisi itselleen toisen markkinoilla olevan yrityksen markkinaosuuden: tämä menisi sen mukaan liian pitkälle ja olisi ristiriidassa kilpailun suojelemista koskevan tavoitteen kanssa. Vaikka kyseistä väitettä ei sinänsä voida kiistää, siinä jätetään kuitenkin huomiotta se, että kyseisen edellytyksen täyttyminen edellyttää kahden muun edellytyksen täyttymistä: että kyseinen yritys katoaisi joka tapauksessa markkinoilta ja ettei ole olemassa muuta ostovaihtoehtoa, josta aiheutuisi vähemmän vahinkoa kilpailulle.

54. Kuten olen todennut, Ranskan hallitus väittää kuitenkin, ettei kahta viimeksi mainittua perustetta ole sovellettu asianmukaisesti nyt käsiteltävässä asiassa. Se väittää erityisesti MdK:n todennäköisen markkinoilta poistumisen osalta, ettei komissio ole näyttänyt toteen sitä, että olisi ollut mahdotonta pitää MdK elinkelpoisena muuttamalla se julkiseksi yritykseksi esimerkiksi perustamissopimuksen 92 ja 93 artiklan edellytykset täyttävien valtiontukien avulla.

Tätä väitettä ei voida hyväksyä. On tosin totta, että julkisoikeudellinen laitos Treuhand, joka on vastuussa entisessä Saksan demokraattisessa tasavallassa olevien yritysten yksityistämisestä ja joka on MdK:n omistaja, on mukana keskittymällä perustetussa yrityksessä 49 prosentin omistusosuudellaan ja että Treuhand (ja siis valtio) on antanut ja antaa kyseiselle yritykselle merkittävää tukea. On kuitenkin selvää, että komission arviointi perustuu seuraaviin seikkoihin: a) Treuhand ei voi jatkuvasti kattaa MdK:n tappioita julkisista varoista maksettavalla tuella, koska tällainen ratkaisu olisi joka tapauksessa ristiriidassa perustamissopimuksen valtiontukia koskevien määräysten kanssa; b) mahdollisista rakennemuutoksista aiheutuvat kustannukset ylittäisivät joka tapauksessa keskittymän edellyttämät tuet; c) Treuhandin yritysten yksityistämisen yhteydessä antama lausunto, jonka mukaan se lopettaisi MdK:n toiminnan kokonaan, jos se ei löytäisi yksityistä yritystä, joka olisi valmis ottamaan sen haltuunsa. Komissio on siis katsonut tähän tapaukseen liittyvien erityisten seikkojen vuoksi (sellaisen valtionyrityksen yksityistäminen, jota ei tavanomaisesti yrityksiin sovellettavien arviointiperusteiden mukaan voida pitää elinkelpoisena), että sillä oli riittävästi selvitystä siitä, että MdK oli keskipitkällä tähtäimellä poistumassa markkinoilta.

55. Mielestäni komission arviointi on hyväksyttävä myös siltä osin kuin sen mukaan ei ollut olemassa muita vaihtoehtoja, joista kilpailulle olisi aiheutunut vähemmän vahinkoa. On näet kiistatonta, kuten Treuhandin komissiolle lähettämistä yksityistämismenettelyä koskevista asiakirjoista ilmenee, että kaikki yritykset, jotka olivat ilmoittaneet olevansa kiinnostuneita MdK:n hankinnasta, olivat myöhemmin luopuneet hankkeesta. Komissio suoritti myös lisätutkimuksia ja erityisesti ilmoitti kyseisille yrityksille tarkan tukien määrän, jonka keskittymä olisi saanut ja jotka olisi siis myönnetty myös silloin, jos jokin yksityinen yritys olisi ostanut MdK:n. Tästä huolimatta mikään muu yritys ei ollut ilmoittanut olevansa valmis ostamaan MdK:ta.

Tässä tilanteessa näyttää siltä, että komission tekemä päätelmä voidaan hyväksyä. On kuitenkin vielä tutkittava sitä, ettei komissio ollut pitänyt mahdollisena vaihtoehtona ostotarjousta, jonka Peine-konserni oli esittänyt sen jälkeen kun fuusiosopimus oli tehty ja joka koski Bischofferoden kaivosta eli yhtä neljästä MdK:n toiminnassa olevasta kaivoksesta. Tämä johtui siitä, ettei Bischofferode ollut merkittävä osa MdK:ta, sekä työllisyyteen liittyvistä syistä.

56. Viimeksi mainittu seikka, jolla on ollut merkittävää painoarvoa sovellettaessa failing company defence -periaatetta myös Yhdysvalloissa,(63) on mielestäni ratkaiseva erityisesti, kun otetaan huomioon taloudellisen ja sosiaalisen yhteenkuuluvuuden vaatimukset, joihin olen viitannut useaan kertaan.

Keskittymiin liittyvien seikkojen erityispiirteet, joihin väistämättä sisältyy teollisuuspoliittisia ongelmia, saattavat varsin hyvin olla myös perustamissopimuksen 2 ja 130 b artiklassa tarkoitettujen taloudellisen ja sosiaalisen yhteenkuuluvuuden vahvistamista koskevien tavoitteiden valossa perusteena sille, että työllisyyttä koskevia ja yleisemmin sosiaalisia seikkoja otetaan huomioon arvioitaessa keskittymiä. Tämä pätee ainakin sellaisissa tapauksissa, joissa erilaiset ratkaisut eroavat merkittävästi toisistaan juuri työllisyysmahdollisuuksien osalta, kuten nyt käsiteltävässä asiassa.(64)

57. Todettakoon tältä osin lisäksi, että kahdessa viimeaikaisessa tuomiossa, joihin liittyvät tosiseikat ja tavoitteet olivat tosin siinä mielessä erilaisia, että niissä tutkittiin keskittymään osallistuneiden yritysten työntekijöiden ammattiyhdistysten edustajien kanneoikeutta, myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että kun sovelletaan asetusta ja arvioidaan keskittymän soveltuvuutta yhteismarkkinoille, kilpailun suojeleminen voidaan sovittaa yhteen keskittymän sosiaalisten seurausten kanssa siten, että perustamissopimuksen 2 artiklassa tarkoitetut tavoitteet otetaan riittävästi huomioon. Komissio voi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan selvittää, voiko keskittymällä olla sellaisia vaikutuksia asianomaisten yritysten työntekijöiden asemaan, "jotka vaikuttavat työllisyyteen tai työoloihin yhteisössä tai sen olennaisessa osassa".(65) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin viittasi kyseisissä tuomioissa myös edellä mainittuun asetuksen 13. perustelukappaleeseen.

On lisäksi merkittävää, että nyt käsiteltävässä asiassa työllisyyden suojelu liittyy laajempaan asiayhteyteen, jolle on ominaista tarve korjata rakenteellisia heikkouksia Itä-Saksassa, jossa MdK sijaitsee. Tästäkin näkökulmasta päätös on siis varmasti 13. perustelukappaleessa tarkoitetun taloudellista ja sosiaalista yhteenkuuluvuutta koskevan tavoitteen mukainen.

58. Ranskan hallituksen toinen väite, joka liittyy läheisesti juuri käsiteltyyn väitteeseen, koskee, kuten edellä korostin, sitä, ettei komissio ole asettanut keskittymän hyväksymiselle mitään ehtoja ja/tai velvoitteita Saksan markkinoiden osalta, vaikka keskittymällä luodaan monopoli kyseisille markkinoille (98 prosentin markkinaosuus). Komission olisi pitänyt Ranskan hallituksen mielestä asettaa keskittymän hyväksymisen ehdoksi, että yritykset olisivat antaneet täsmällisen sitoumuksen siitä, että Saksan markkinat avataan kilpailulle, kuten asiassa Nestlé/Perrier tehdyssä päätöksessä meneteltiin.(66)

Komissio vastaa, ettei asiassa Nestlé/Perrier tehty päätös ole asian kannalta merkityksellinen, koska markkinoiden avaaminen kilpailulle ei nyt käsiteltävässä asiassa riipu markkinoiden rakenteesta, kuten kyseisessä asiassa, vaan ostajien käyttäytymisestä eli kysynnästä eikä tarjonnasta. Se toteaa lisäksi, ettei Ranskan hallitus ole täsmentänyt, mitä sitoumuksia K+S:ltä ja MdK:lta olisi voitu vaatia "markkinoiden avaamiseksi kilpailulle".

59. On kuitenkin kiistatonta, kuten Ranskan hallitus väittää, ettei Ranskan hallituksen tehtävänä ole ehdottaa tältä osin ratkaisuja, koska ne kuuluvat komission toimivaltaan, sillä komissio on vastuussa kilpailusääntöjen soveltamisesta. Se, että Ranskan hallitus ei ole tehnyt ehdotuksia, on kuitenkin selvä osoitus siitä, että on vaikeaa löytää ehtoja, joita keskittymälle pitäisi asettaa Saksan markkinoilla, jotta markkinat avattaisiin kilpailulle.

Tältä osin on vain todettava, että vaikka haluttaisiin ajatella, että Saksan markkinoiden avaamiseksi kilpailulle olisi komission esiintuomista erityisistä seikoista huolimatta joka tapauksessa puututtava markkinoiden rakenteisiin, asiassa Nestlé/Perrier tehdyssä päätöksessä omaksuttua ratkaisua ei sittenkään voitaisi soveltaa. Kuten olen näet todennut, nyt käsiteltävässä asiassa yritysostojärjestelylle ei ollut muita vaihtoehtoja. Tässä tilanteessa katson, ettei kantajana olevan hallituksen väitteillä voida kumota komission arviointia asiasta.

60. Kun otetaan huomioon myös edellä esitetyt käsiteltävään asiaan liittyvät sosio-ekonomiset näkökohdat, ehdotan siis, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää kyseisen perusteen, koska komission arviointi keskittymästä Saksan markkinoilla aiheutuvista vaikutuksista on hyväksyttävä kokonaisuudessaan.

c) Yrityskeskittymän vaikutukset Saksan ulkopuolisilla yhteisön markkinoilla (asiat C-68/94 ja C-30/95)

61. Sekä Ranskan hallitus (asia C-68/94) että SCPA ja EMC (asia C-30/95) riitauttavat päätöksen siltä osin kuin se koskee yrityskeskittymän arviointia toisten relevanttien maantieteellisten markkinoiden eli Saksan ulkopuolisten yhteisön markkinoiden osalta. Kantajien väitteet koskevat kyseisten markkinoiden määrittelyä, mahdollisuutta soveltaa asetusta kollektiivisiin määrääviin markkina-asemiin, kollektiivisen määräävän markkina-aseman käsitteen virheellistä soveltamista käsiteltävään asiaan sekä ehtojen ja velvoitteiden määräämistä keskittymään osallistumattomille kolmansille osapuolille.

On täsmennettävä, että koska SCPA:n ja EMC:n esittämät perustelut sisältyvät suurimmaksi osaksi Ranskan hallituksen esittämiin (jotka kuitenkin on esitetty laajemmin ja yksityiskohtaisemmin), viittaan jäljempänä erityisesti viimeksi mainitun perusteluihin. Korostan tietenkin kunkin kanteen erityisyyttä.

1) Relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittely

62. (Saksan ulkopuolisten) yhteisön markkinoiden määrittelyä toisiksi maantieteellisiksi markkinoiksi, jotka on otettava huomioon arvioitaessa keskittymää, ei kantajina olevien hallituksen ja yritysten mukaan ole riittävästi perusteltu, ja se perustuu virheelliseen arviointiin ja joka tapauksessa huomioon otettavien seikkojen puutteelliseen tutkimiseen. Ranskan hallitus huomauttaa erityisesti, että jos perusteet, joita komissio on käyttänyt määritelläkseen kyseiset maantieteelliset markkinat, olisivat olleet niiden perusteiden mukaisia, joita yleensä käytetään asetusta sovellettaessa, komission olisi niiden perusteella pitänyt todeta, ettei ole olemassa yhtenäisiä, yhteisön muiden jäsenvaltioiden muodostamia markkinoita. Markkinat ovat näet useistakin syistä erittäin epäyhtenäiset.

Komissio vastaa, että se on määritellyt laillisesti ja asianmukaisesti Saksan ulkopuolisen yhteisön alueen erillisiksi maantieteellisiksi markkinoiksi ja päätynyt kyseiseen määritelmään käsiteltävään tapaukseen liittyvien seikkojen, erityisesti kyseessä olevan tuotteen luonteen ja ominaisuuksien, vuoksi. Tämän vuoksi ei komission mielestä ole asianmukaista viitata muissa tapauksissa käytettyihin perusteisiin.

63. Totean heti aluksi, että relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittely, joka on kilpailunvastaiseksi väitettyä käyttäytymistä koskevien tutkimusten välttämätön edellytys ja edeltää niitä, on erityisen tärkeää silloin, kun halutaan näyttää toteen määräävän aseman olemassaolo, kuten nyt käsiteltävässä asiassa.(67)

Vaikka on kiistatonta, että komissiolla on kyseisissä asioissa laaja harkintavalta, on selvää, että yhteisöjen tuomioistuinten on joka tapauksessa selvitettävä päätöksessä tehdyn arvioinnin täsmällisyys ja oikeellisuus, koska toteamus, jonka mukaan Saksan ulkopuolisilla yhteisön markkinoilla on olemassa kollektiivinen määräävä asema, perustuu siihen.(68)

64. On täsmennettävä, ettei asetuksessa anneta selviä viitteitä relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelemisestä ja että ainoastaan sen 9 artiklan 7 kohdassa käsitellään perusteita, jotka ovat välttämättömiä sen arvioimiseksi, onko yhden jäsenvaltion sisällä erillisiä markkinoita ja täyttyvätkö siis ne edellytykset, joiden perusteella komissio siirtää ilmoitetun keskittymän tutkimuksen kyseisen valtion toimivaltaisille viranomaisille. Kyseiset perusteet on esitetty myös CO-lomakkeen 5 jaksossa seuraavasti:(69) "Relevantit maantieteelliset markkinat käsittävät alueen, jolla kyseiset yritykset myyvät tavaroita ja palveluja ja jolla kilpailuolosuhteet ovat riittävän yhtenäiset, jotta markkinat voidaan erottaa ympärillä olevista alueista erityisesti sen vuoksi, että niiden kilpailuolosuhteet ovat huomattavan erilaiset. Relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelemiseksi merkityksellisiä tekijöitä ovat kyseisten tuotteiden tai palvelujen luonne ja ominaisuudet, markkinoille pääsyn esteiden olemassaolo tai kuluttajien mieltymykset, yritysten markkinaosuuksien merkittävä ero ympärillä oleviin alueisiin verrattuna tai olennaiset hintaerot."

CO-lomakkeeseen sisältyvien määräysten mukaan huomioon otettavia seikkoja ei siis ole asetettu tärkeysjärjestykseen, jonka perusteella voitaisiin ajatella, että yksi niistä olisi ensisijainen tai joka tapauksessa merkittävämpi kuin muut. Vaikka ei voida hyväksyä komission väitettä, jonka mukaan aikaisemmissa päätöksissä noudatetut perusteet olisivat merkityksettömiä nyt käsiteltävän asian kannalta, on siis katsottava, että ne ovat vain viitteellisiä, koska komission päätösten oikeellisuutta ja johdonmukaisuutta on arvioitava siihen erityiseen asiayhteyteen nähden, johon ne kussakin yksittäistapauksessa liittyvät.

65. Käsittelen seuraavassa esitetyt perustelut. Kantajien mielestä komissio on ensinnäkin pitänyt yhtenäisinä markkinoita, jotka koostuvat maista, joissa ei ole kotimaista tuotantoa (Belgia, Alankomaat, Tanska, Kreikka), tuottajamaista, joissa tuotanto ylittää rakenteellisesti kulutuksen (Espanja, Yhdistynyt kuningaskunta), ja muista maista, joissa kulutus ylittää rakenteellisesti tuotannon (Ranska). Lisäksi tuojajäsenvaltioiden ostostrategiat eroavat merkittävästi toisistaan, joten yhteisön sisäinen kauppa koostuu lähes kokonaan yksisuuntaisista kauppavirroista eikä vastavuoroisesta kaupasta, joka on yleensä tunnusomaista todella yhtenäisille markkinoille.

Komissio on siis Ranskan hallituksen mukaan sekoittanut aivan erilaisia kilpailutilanteita keskenään, vaikka se on kyennyt näyttämään toteen tietynasteisen yhtenäisyyden vain niiden maiden osalta, joissa ei ole kotimaista tuotantoa. Toinen osoitus siitä, etteivät kyseiset markkinat ole yhtenäiset, on sen mielestä se, että toimittajien markkinaosuudet vaihtelevat huomattavasti eri maissa ja että tarjonta on keskittynyttä. Myös kysynnän ominaispiirteiden arviointi osoittaa kantajana olevan hallituksen mielestä, ettei tässä tapauksessa ole olemassa maantieteellisiä markkinoita, jotka muodostuisivat kaikista yhteisön jäsenvaltioista Saksaa lukuun ottamatta. Komission arviointi tuotteiden keskinäisestä korvaavuudesta on Ranskan hallituksen mielestä virheellinen, koska kaliumtuotteiden valinta riippuu maaperän geologisista ominaisuuksista, maatalouspinta-alasta, kuluttajien tottumuksista ja maatalouspolitiikasta sekä siitä, onko alueella kaliumia käyttävää teollisuutta.(70)

66. Komissio vastaa, että se, että samoille markkinoille on sisällytetty tuottajamaita ja maita, joilla ei ole kotimaista tuotantoa, ei missään tapauksessa tarkoita, että relevantit maantieteelliset markkinat olisi määritelty virheellisesti, kuten sekään, että jäsenvaltiossa on vain yksi tuottaja, ei ole ratkaisevaa. Lisäksi komissio väittää, että vaikka markkinoilla olisikin yksisuuntaisia kauppavirtoja, näiden markkinoiden kilpailuolosuhteet voivat taloustieteen teorian mukaan silti aivan hyvin olla yhdenmukaiset. Sen perusteella, että tuojajäsenvaltioissa noudatetaan erilaisia ostostrategioita, ei komission mielestä voida tehdä erilaista päätelmää, ja vielä vähemmän tärkeimpien yrityksien eri maissa hallitsemien erilaisten markkinaosuuksien perusteella, koska ne eivät ole ratkaiseva tekijä määriteltäessä relevantteja markkinoita, sillä ne voivat riippua esimerkiksi aikaisemmin olemassa olleista kaupan esteistä tai kuluttajien tottumuksista.

Komissio katsoo ottaneensa kyseisten tuotteiden kysynnän ominaispiirteet riittävästi huomioon ja todenneensa yhtäältä, että niiden korvaavuusaste oli korkea, koska tuotteen käyttäjät eivät Saksaa lukuun ottamatta missään maassa anna selvää etusijaa paikallisille tuotteille, ja toisaalta, että kaikki tällä alalla yhteisössä toimivat tuottajat pystyvät tuottamaan kaikkia erilaisia kaliumtyyppejä. Toisin kuin muissa tapauksissa, joissa on todettu kuluttajien asettavan tunnetut merkit(71) tai kotimaiset tuotteet(72) etusijalle tai kysynnän olevan erittäin heikkoa käynnistysvaiheessa olevilla markkinoilla,(73) nyt käsiteltävässä asiassa ei ole ilmennyt mitään näyttöä siitä, että kysynnän rakenteesta voitaisiin päätellä, että yhteisössä olisi erillisiä kansallisia markkinoita.

67. Toiseksi kantajat väittävät, ettei komission tekemä selvitys, joka koskee kuljetuskustannuksia ja hintoja relevanteilla markkinoilla, ole luotettava. Ensin mainittujen osalta komissio ei ole todellisuudessa tehnyt minkäänlaista tutkimusta, vaan on ainoastaan tyytynyt toteamaan lakonisesti, etteivät kuljetuskustannukset ole kauppavirtojen esteenä.

Myös yhteisön kaliumin hintoja koskeva selvitys on kantajien mielestä täysin riittämätön: komissio ei ole verrannut toisiinsa taloudellisten toimijoiden kussakin jäsenvaltiossa soveltamia hintoja, kuten sen olisi pitänyt. Komissio on pyrkinyt näyttämään toteen sen, etteivät eri maiden hintatasot poikkea olennaisesti toisistaan, esittämällä viisi vuotta vanhoja tilastoja, jotka eivät enää ole luotettavia.

68. Komissio kiistää selvitykseensä kohdistetun arvostelun aiheellisuuden ja väittää, ettei se, ettei tiettyjen tuottajamaiden ja tiettyjen tuojamaiden välillä ole kauppavirtoja, johdu välttämättä kuljetuskustannuksista. Toisaalta se, että tietyt valtiot, jotka eivät ole rajanaapureita (Saksa ja Portugali, Espanja ja Belgia, Saksa ja Irlanti), käyvät keskenään kauppaa, kun taas tietyt rajanaapurit (Iso-Britannia ja Alankomaat) eivät, osoittaa sen mielestä, etteivät kuljetuskustannukset estä kaupankäyntiä. Komissio viittaa tältä osin riidanalaisessa päätöksessä (42 kohta) tehtyihin päätelmiin, jotka sen mukaan osoittavat, ettei kyseisten kustannusten suuruus estä kauppaa kyseisillä maantieteellisillä markkinoilla.

Komissio huomauttaa, että muissa yhteisön jäsenvaltioissa kuin Saksassa sovellettavien hintojen väliset erot ovat vähäisiä. Suurin ero eri jäsenvaltioissa sovellettavien hintojen välillä on 10 prosenttia, kun taas Saksaan nähden se on jopa 20 prosenttia.

69. Kantajina olevat yritykset ja hallitus väittävät lopuksi, että komission olisi pitänyt keskittymää arvioidessaan ainakin erottaa Espanjan ja Ranskan markkinat erillisiksi markkinoikseen, koska niiden kilpailuolosuhteet ovat näihin markkinoihin liittyvien erityispiirteiden vuoksi erilaiset kuin muissa jäsenvaltioissa. Ranskan hallitus toteaa erityisesti, että Espanjan markkinat ovat paljolti Saksan markkinoiden kaltaiset, kun taas tilanne Ranskan markkinoilla on hyvin erityislaatuinen sen vuoksi, että niillä tuotanto on kulutusta pienempi ja että niillä toimii ainoastaan yksi suuri yritys.

Kantajien mielestä jo pelkästään se, ettei kyseisten kahden valtion markkinoita ole erotettu muiden jäsenvaltioiden markkinoista, merkitsee sitä, että tutkimus, joka koskee kilpailuolosuhteita ennen keskittymää ja sen jälkeen, on täysin vääristynyt ja antaa väärän kuvan K+S:n ja SCPA:n välisistä todellisista voimasuhteista.

70. Komissio huomauttaa, että merkittävät kauppavirrat, vaikka ne ovatkin yksisuuntaisia, merkittävien hintaerojen puuttuminen ja kaliumtuotteiden keskinäinen korvaavuus merkitsevät välttämättä sitä, että myös Espanja ja Ranska on luettava Saksan ulkopuolisiin yhteisön markkinoihin erityisesti sen vuoksi, että kyseisissä kahdessa maassa käytetyt jakelumenetelmät ovat samanlaisia kuin muissa jäsenvaltioissa (Saksaa lukuun ottamatta).

Komissio kiistää lisäksi, että kilpailuolosuhteet Ranskan markkinoilla poikkeaisivat muiden jäsenvaltioiden markkinoista, ja täsmentää, ettei tältä osin voida pitää merkittävänä sitä, että K+S ja SCPA/EMC ovat keinotekoisesti pitäneet Ranskan markkinat erillään yhteisön markkinoista. Tämä näet ei komission mukaan muuta millään tavoin kyseisten kaksien markkinoiden yhtenäisyyttä, joka johtuu objektiivisista tekijöistä.

71. Totean tämän perusteella aluksi, että kauppavirtojen yksisuuntaisuus, jonka myös komissio on myöntänyt, on kiistatta merkittävä tekijä määriteltäessä relevantteja maantieteellisiä markkinoita, koska voidaan olettaa, että eri maissa on olemassa maahantuonnin esteitä, jotka saattavat estää tuotteiden myynnin ja olla tällä tavoin osoituksena kansallisten markkinoiden olemassaolosta.(74) Komission olisi siis pitänyt tutkia tätä kysymystä perusteellisemmin, mutta se päinvastoin tyytyi korostamaan, että kyseisten jäsenvaltioiden välillä oli merkittäviä kauppavirtoja.

On myöskin hieman hämmästyttävää, ettei komissio ole ottanut huomioon sitä, että alan tärkeimmillä yrityksillä oli ja on kotimaassaan korkeat markkinaosuudet ja hyvin vaihtelevat markkinaosuudet muissa maissa ja ettei komissio ole pitänyt tarjonnan keskittymistä kovinkaan merkittävänä seikkana.

72. Toteamani puutteellisuudet eivät kuitenkaan ole sellaisia, että komission arviointeja olisi pidettävä pätemättöminä, sillä ne näyttävät perustuvan objektiivisiin seikkoihin, joita ei olennaisilta osiltaan ole kiistetty.

Nyt käsiteltävässä asiassa on ennen kaikkea todettava, että siinä eivät näytä täyttyvän ne edellytykset, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että yhteisössä on kysynnän rakenteen perusteella erillisiä kansallisia markkinoita, varsinkaan kun kaikissa jäsenvaltioissa Saksaa lukuun ottamatta kaliumtuotteet ovat suuressa määrin keskenään korvattavissa, eivätkä kuluttajat suosi erityisemmin sellaisia erityistuotteita, joita voitaisiin ostaa ainoastaan paikallisilta tuottajilta.

73. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut asiassa Suiker Unie ym. vastaan komissio antamassaan tuomiossa,(75) kuljetuskustannusten on yleisesti katsottu kuuluvan merkittävimpiin tekijöihin, joiden perusteella relevanttien markkinoiden käsite määritellään, ja niitä arvioidessaan komissio on usein tyytynyt käyttämään yleisiä toteamuksia.(76) Ei kuitenkaan näytä siltä, että kantajana oleva hallitus kykenisi väitteillään osoittamaan, että kustannusten erot olisivat sellaisia, että ne voisivat olla "markkinoille pääsyn esteenä": kuten tiedetään, yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan erilaiset kuljetuskustannukset eivät näet ole tältä osin merkityksellisiä, elleivät ne ole "syrjiviä".(77)

Samat näkemykset voivat päteä kyseisten tuotteiden hintoja koskevan tutkimuksen osalta; hinta on toinen tärkeä huomioon otettava tekijä komission aikaisemmissa asioissa esittämien näkemysten mukaan.(78) Vaikka toimielin näet esitti ainoastaan muutamia FAO:lta saamiaan, ajanjaksoa 1987-89 koskevia tilastotietoja sekä K+S:n vuonna 1992 Belgiassa, Alankomaissa ja Saksassa soveltamia hintoja osoittaakseen sen, ettei jäsenvaltioiden välillä ollut merkittäviä hintaeroja, Ranskan hallitus ja kantajina olevat yritykset eivät myöskään ole esittäneet komission tutkimusta vastaan seikkoja, jotka osoittaisivat päinvastaista. Ne ovat pikemminkin vahvistaneet, etteivät hinnat eroa toisistaan olennaisesti, vaikka ovatkin pitäneet sitä markkinoiden läpinäkyvyyden eikä yhtenäisyyden seurauksena.

74. Kun edellä esitettyihin näkemyksiin lisätään se, etteivät kantajat ole kiistäneet eri jäsenvaltioissa käytettyjen jakelumenetelmien huomattavaa samankaltaisuutta, joka sulkee pois sen, että markkinoille pääsylle olisi samanlaisia esteitä kuin Saksassa, komission arviointia on pidettävä sisällöltään oikeana ja riittävän perusteltuna.

Ei olisi myöskään mahdollista päätyä erilaiseen ratkaisuun niiden Ranskan hallituksen väitteiden perusteella, joilla se on pyrkinyt osoittamaan, että Ranska ja Espanja ovat itsenäisiä markkinoita, joita ei pitäisi sekoittaa muihin yhteisön maihin, vaikka komission kantaan sisältyykin joitakin ristiriitaisuuksia.

75. Tältä osin on näet myönnettävä, että arvioidessaan ns. "markkinoille pääsyn esteitä"(79) komissio on pitänyt SCPA:n lakiin perustuvaa monopolia (vaikka se koskeekin vain yhteisön ulkopuolisista maista peräisin olevan tuonnin kauttakulkua) merkittävänä Ranskan markkinoille pääsyn esteenä,(80) mutta ei ole tämän jälkeen ottanut sitä millään tavoin huomioon arvioidessaan, voiko Ranska muodostaa erilliset markkinat. Tätä epäjohdonmukaisuutta ei voida myöskään selittää, toisin kuin komissio väittää, erottamalla toisistaan esteet, jotka vaikeuttavat yhteisön sisäistä kauppaa, ja esteet, jotka vaikeuttavat kauppaa yhteisön ulkopuolisten maiden kanssa. Vaikuttaa näet vähintäänkin epäilyttävältä, että SCPA:n jakelumonopoli voisi vaikuttaa yhteisön ulkopuolisista maista peräisin olevien tuotteiden pääsyyn muiden jäsenvaltioiden markkinoille, koska Ranskan hallituksen esittämät tietyt tiedot osoittavat päinvastaista, eikä komissio ole tätä kiistänyt.(81)

Korostamani ristiriitaisuudet eivät kuitenkaan vaikuta riittäviltä Ranskan hallituksen väitteen hyväksymiseksi: komission nimenomaisen arvioinnin mukaan, jota ei ole kiistetty, sekä Ranska että Espanja ovat näet kilpailun osalta samankaltaisia kuin yhteisön markkinat muiltakin osin, kun otetaan huomioon tuotteiden keskinäinen korvaavuus, markkinoiden avoimuus (jonka osoittavat merkittävät tuontimäärät), hintataso ja jakelumenetelmät. Näidenkin kahden maan osalta on siis olemassa riittäviä seikkoja, joiden perusteella komission päätöstä sisällyttää markkinoihin kaikki jäsenvaltiot Saksaa lukuun ottamatta on pidettävä perusteltuna.

76. Edellä esitetyn perusteella katson, että päätöksessä tehty maantieteellisten markkinoiden määrittely on hyväksyttävä olennaisilta osin ja erityisesti siinä tehtyjen päätelmien osalta.

Komissio olisi voinut perustella ja sen olisi ehkä pitänyt perustella tarkemmin omia näkemyksiään, jotka lähemmin tarkasteltuina näyttävät sisältävän joitakin yksinkertaistuksia. Minusta ei kuitenkaan vaikuta siltä, että voitaisiin perustellusti kiistää kaikkien jäsenvaltioiden - Saksaa lukuun ottamatta - muodostamien markkinoiden kilpailuolosuhteiden tietty yhtenäisyys, eikä varsinkaan siltä, että Ranskan hallitus onnistuisi vakuuttamaan päinvastaista vastaväitteillään. Toisaalta ei voida unohtaa, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kilpailuolosuhteiden "yhtenäisyys" ei nyt käsiteltävän asian kannalta merkitse, että relevantteina pidettävien markkinoiden alueen eri osien olosuhteiden pitäisi olla täysin samanlaiset. Tärkeää on pikemminkin se, että kilpailuolosuhteet ovat riittävän yhtenäiset, jotta ne eivät ole syrjiviä,(82) eli sellaiset, että taloudelliset toimijat voivat kilpailla keskenään tasavertaisesti.

77. Nyt käsiteltävässä asiassa ei näytä siltä, että kantajana olevan hallituksen päätelmien perusteella voitaisiin katsoa, etteivät komission relevanteiksi määrittelemien markkinoiden kilpailuolosuhteet olisi edellä täsmennetyllä tavalla yhtenäiset. Näin ollen esitän, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää Ranskan hallituksen esittämän väitteen.

2) Mahdollisuus soveltaa yrityskeskittymiä koskevaa asetusta kollektiivisten määräävien asemien valvomiseksi

78. Päätöksessä tutkitun keskittymän hyväksymiselle asetettujen ehtojen tarkoituksena oli komission tekemän tutkimuksen perusteella nimenomaan K+S:n ja SCPA:n oligopolistisen määräävän aseman edellytysten poistaminen.

Sekä Ranskan hallitus että SCPA ja EMC, jotka joka tapauksessa kiistävät kollektiivisen määräävän aseman olemassaolon nyt käsiteltävässä asiassa, väittävät, ettei asetusta edes sovelleta tämäntyyppisiin tapauksiin.

79. Kantajat väittävät nimittäin, ettei teoreettiselta ja yleiseltäkään kannalta ole mahdollista nojautua kollektiivisen määräävän aseman käsitteeseen sovellettaessa keskittymien valvontaa koskevia sääntöjä. Syitä on useita:

- Ensinnäkään tämä ei ole mahdollista asetuksen sanamuodon perusteella: toisin kuin perustamissopimuksen 86 artiklassa ("yhden tai useamman yrityksen"), asetuksen 2 artiklassa ei mainita nimenomaisesti tapausta, jossa yrityksillä on kollektiivinen määräävä markkina-asema.

- Toiseksi asetuksen oikeudellinen perusta - perustamissopimuksen 235 ja 87 artikla - ja lainsäätäjän tarkoitus eivät puolla keskittymiä koskevien säännösten soveltamista tilanteisiin, joissa on kyseessä oligopolistinen määräävä asema.

- Lisäksi tämän seikan vahvistavat asetuksessa kolmansille osapuolille säädetyt menettelylliset takeet; erityisesti yrityksillä, jotka muodostavat muiden yritysten kanssa kollektiivisen määräävän aseman mutta eivät osallistu keskittymään, ei ole riittäviä suojakeinoja.

80. Komissio vastaa tähän seuraavasti:

- Asetuksen sanamuodosta eikä erityisesti siitä, ettei siinä nimenomaisesti säädetä tapauksesta, jossa määräävä asema on "useilla yrityksillä", ei missään tapauksessa voida päätellä, ettei sitä voitaisi soveltaa tapauksissa, joissa on kyse kollektiivisen määräävän aseman syntymisestä tai vahvistamisesta. Tältä osin on huomattava, että asetuksen 2 artiklan 3 kohdassa määräävä markkina-asema liitetään itse yrityskeskittymään eikä siihen osallistuviin yrityksiin, joten siinä otetaan huomioon keskittymän vaikutukset tehokkaaseen kilpailuun.

- Asetuksen oikeudelliset perustat ovat osoitus siitä, että asetuksen tarkoituksena on täyttää perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan jättämä kilpailuoikeuden aukko oligopolististen määräävien markkina-asemien valvonnan osalta. Asetuksen esitöissä tai Ranskan hallituksen mainitsemissa lausunnoissa ei komission mukaan ole mitään sellaista, jonka perusteella voitaisiin katsoa, että neuvoston tarkoituksena olisi ollut poissulkea se mahdollisuus, että asetusta sovellettaisiin sellaisten tilanteiden sanktioimiseksi ja poistamiseksi, joissa usealla yrityksellä on yhdessä kollektiivinen määräävä asema.

- Keskittymän hyväksyvä päätös sitoo ainoastaan ja yksinomaan yrityksiä, jotka ovat tehneet ilmoituksen keskittymästä. Koska asetuksessa tarkoitetun menettelyn päättävästä päätöksestä ei voi aiheutua vahinkoa kolmansille osapuolille, vaikka niillä olisikin osa kyseisestä kollektiivisesta määräävästä asemasta, komission mukaan ei voida puhua kolmansien osapuolten takeiden puuttumisesta tai riittämättömyydestä. Asetusta sovellettaessa noudatettavilla menettelysäännöksillä suojataan joka tapauksessa laajalti kolmansien osapuolten etuja.

- Mahdollisuus kieltää sellainen yrityskeskittymä, joka vahvistaa markkinoiden oligopolistista rakennetta, perustuu taloustieteelliseen teoriaan, jonka mukaan keskittymä vahingoittaa joka tapauksessa kilpailua oligopolistisilla markkinoilla tiettyjen edellytysten täyttyessä. Asetuksen soveltaminen kollektiiviseen määräävään asemaan puuttumiseksi on siis välttämätöntä tehokkaan kilpailun takaamiseksi.

- Asetuksen sanamuoto

81. Todettakoon heti aluksi, että kantajien väitettä on vaikea kiistää: asetuksessa ja erityisesti sen 2 artiklassa ei millään tavoin, edes välillisesti, viitata oligopolistisen määräävän aseman käsitteeseen. Tällä on erityistä merkitystä, kun otetaan huomioon, kuten kantajat korostavat, että perustamissopimuksen 86 artiklassa määrätään sitä vastoin nimenomaisesti siitä, että "yhden tai useamman yrityksen" määräävän aseman väärinkäyttö on yhteismarkkinoille soveltumatonta.

On ilmeistä, että kuten komissio väittää, 2 artiklan 3 kohdassa, jossa liitetään määräävä asema keskittymään eikä kyseisiin yrityksiin, viitataan keskittymän määräävään asemaan eikä myös määräävään asemaan, johon kuuluu keskittymän kannalta ulkopuolisia yrityksiä. Tässä tilanteessa olisi liian yksinkertaista vedota tunnettuun periaatteeseen ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit.

82. Vaikka on totta, ettei sanamuodon perusteella voida tehdä sitä päätelmää, että asetuksessa pyrittäisiin yksinomaan estämään sellaiset keskittymät, joilla luodaan yhden yrityksen määräävä asema tai vahvistetaan sitä, eikä tarkoitettaisi niitä keskittymiä, joiden perusteella usealle yritykselle syntyy määräävä asema,(83) on niin ikään totta, ettei asetuksen 2 artiklan sanamuotoa voida pitää ratkaisevana, koska kyseistä säännöstä on luettava asetuksen kokonaisuuden ja tarkoituksen valossa.

Tarkastelen siis seuraavaksi kantajien esittämiä muita väitteitä, jotka koskevat asetuksen oikeudellisia perustoja, lainsäätäjän tahtoa (sellaisena kuin se ilmenee asetuksen esitöissä ja sanamuodossa) ja menettelyllisiä takeita, sekä komission esittämiä taloudellisia näkökohtia, jotka liittyvät läheisesti kilpailusääntöjen tarkoitukseen.

- Oikeudelliset perustat ja lainsäätäjän tahto

83. Todettakoon heti, etten hyväksy kantajien näkemystä, jonka mukaan jo oikeudellisten perustojen valinta sellaisenaan olisi osoitus siitä, ettei asetusta voitaisi soveltaa kollektiivisiin määrääviin asemiin. Perustamissopimuksen 87 ja 235 artiklaa voidaan näet lähtökohtaisesti käyttää tähän tarkoitukseen. Minusta näyttää sitä vastoin siltä, ettei voida vedota siihen, että asetus perustuisi lähinnä 235 artiklaan pikemminkin kuin 87 artiklaan, eikä neuvoston ja komission asetuksen 22 artiklaa koskevaan lausumaan, jonka mukaan 85 ja 86 artiklaa ei voida soveltaa keskittymiin.(84)

Lienee tarpeetonta lisätä, että on vaikea nähdä, millä muulla tavalla voitaisiin saavuttaa sama päämäärä ja puuttua ennalta sellaisiin kollektiivisiin määrääviin asemiin, jotka ovat syntyneet keskittymien myötä tai joita keskittymät vahvistavat, paitsi jos katsotaan, että itse perustamissopimuksessa suljetaan pois tällainen mahdollisuus, mikä olisi kuitenkin järjetöntä.

84. Toisin kuin komissio, olen sitä mieltä, ettei tästä seikasta voida kuitenkaan päätellä, että asetuksessa, sellaisena kuin sen sanamuoto tällä hetkellä kuuluu, annettaisiin toimivalta puuttua kollektiivisiin määrääviin asemiin. Tältä osin totean ainoastaan, ettei se, että valittu oikeudellinen perusta on varmasti sellainen, että siinä voidaan antaa tietyt valtuudet, sellaisenaan merkitse sitä, että kyseiset valtuudet olisi tosiasiallisesti annettu. On näet selvää, että kyseiseen oikeudelliseen perustaan nojautuen on annettu tiettyjä valtuuksia, kun taas tiettyjä valtuuksia ei.

Loppujen lopuksi merkittävää on se, vahvistetaanko asetuksessa nimenomaisesti tai edes implisiittisesti, että komissiolle on annettu toimivalta puuttua kollektiivisiin määrääviin asemiin. Näyttää kuitenkin siltä, että sanamuoto kokonaisuutena tukee pikemminkin 2 artiklan suppeaa tulkintaa.

85. Kuten kantajina olevat yhtiöt ovat väittäneet, tätä näkemystä tukee esimerkiksi asetuksen 15. perustelukappaleen sanamuoto, jonka perusteella "keskittymää, joka ei siihen osallistuvien yritysten rajoitetun markkinaosuuden vuoksi ole omiaan estämään tehokasta kilpailua, voidaan pitää yhteismarkkinoille soveltuvana", ja "tähän viittaa erityisesti se, että keskittymään osallistuvien yritysten markkinaosuus on enintään 25 prosenttia". Kantajina olevien yritysten mielestä kyseisen prosenttimäärän valinta olisi epäasianmukainen, jos asetusta sovellettaisiin myös kollektiivisiin määrääviin asemiin.(85)

Asetuksen säännöksissä ei kuitenkaan todeta johdanto-osassa esitetyllä tavalla, että määräävän aseman olisi oletettava olevan yhteismarkkinoille soveltumaton, jos yhteenlaskettu markkinaosuus ylittää 25 prosenttia.(86) Markkinaosuudet ovat asetusta soveltavissa päätöksissä niin ikään ainoastaan lähtökohta arvioitaessa keskittymän vaikutuksia, koska useita muita tekijöitä on otettava huomioon.(87) Jos 15. perustelukappaleelle halutaan kuitenkin antaa jonkinlainen merkitys, sitä voitaisiin pitää osoituksena lainsäätäjän tahdosta olla sisällyttämättä asetuksen soveltamisalaan tilanteita, joissa on kyse kollektiivisesta määräävästä asemasta, koska 25 prosentin markkinaosuus on varmasti liian alhainen, jotta kyse voisi olla oligopolista.(88)

86. Tähän on lisättävä, että säädöksen esityöt näyttäisivät vahvistavan, että lainsäätäjän tahto olisi pikemminkin se, että asetusta ei sovelleta kollektiivisiin määrääviin asemiin. Vaikka näet tiedetään hyvin komission tahto, jonka se ilmaisi päätöksentekomenettelyn aikana ja jonka se on useita kertoja tuonut esiin, soveltaa kyseistä säädöstä oligopoleihin,(89) komissio on myös korostanut, että 2 artiklan 3 kohdan tämänhetkinen sanamuoto johtuu vaikeasta kompromissista, joka saavutettiin juuri kollektiivisten määräävien asemien osalta.(90)

On lisäksi korostettava, että kun verrataan komission esittämää viimeistä muutettua ehdotusta(91) ja asetuksen lopullista sanamuotoa, voidaan todeta, että maininta tehokkaan kilpailun ylläpitämisen ja kehittymisen esteistä sellaisena kuin se sisältyy ensin mainittuun, on sittemmin korvattu "määräävän aseman" käsitteellä, joka kiistatta muistuttaa 86 artiklan sanamuotoa. Tässä tilanteessa on katsottava, että lopullinen sanamuoto perustuu tietoiseen valintaan, joka johtuu vaikeudesta päästä tältä osin sopimukseen, kuten komissiokin on myöntänyt.

87. Voidaan tietysti pahoitella sitä, että neuvosto on tehnyt ratkaisunsa tiettyjen jäsentensä tahdon mukaisesti ja tiettyjen tahdon vastaisesti, mutta tilannetta ei pysty muuttamaan muu kuin lainsäätäjä itse. Komission väite, jonka mukaan tämä tilanne merkitsee sitä, että kysymys on jätetty avoimeksi, koska ei ole olemassa säännöstä, jossa nimenomaisesti suljettaisiin pois asetuksen soveltaminen kollektiivisiin määrääviin asemiin, ei ole vakuuttava. Komissio ei mielestäni ainakaan voi katsoa, että sille olisi, kuten se väittää, annettu valtuudet ratkaista ongelmia, jotka jäsenvaltiot ovat tarkoituksella jättäneet avoimiksi.

Jos tästä ajateltaisiin toisin, se merkitsisi selvemmin ilmaistuna sitä, että tuettaisiin sellaista toissijaisuusperustetta, jonka nojalla komissio voisi aina sopivaksi tai välttämättömäksi katsoessaan täydentää muiden toimielinten tehtävää ja erityisesti lainsäätäjän tehtävää. Pelisääntöjä noudatettaisiin tältä osin varmasti paremmin, jos komissio tekisi aloitteen asetuksen muuttamiseksi edellä todetun suuntaisesti. Kun tällaista aloitetta ei ole tehty, ei voida ajatella, että komissio ja yhteisöjen tuomioistuin voisivat soveltaessaan ja/tai tulkitessaan tiettyä oikeussääntöä täyttää siinä olevia aukkoja, jotka johtuvat lainsäätäjän harkitusta valinnasta.(92)

88. Lopuksi on todettava, että myös asetuksen esityöt näyttävät vahvistavan sen, että lainsäätäjän tahto, sellaisena kuin se käy ilmi asetuksen sanamuodosta, on se, ettei asetusta sovelleta kollektiivisiin määrääviin asemiin. Tämä päätelmä ei kuitenkaan ole ratkaiseva nyt käsiteltävän asian kannalta. Asetuksen esitöistä voidaan näet enintään saada joitain viitteitä, jotka eivät kuitenkaan ole ratkaisevia, sillä jotta voitaisiin määritellä säännöksen oikea tulkinta, on tutkittava kyseisen säännöksen sanamuotoa ja tarkoitusta.

- Menettelylliset takeet

89. Tutkin siis seuraavaksi seikkaa, jolla on tässä yhteydessä kiistatta perustavanlaatuista merkitystä. Sekä Ranskan hallitus että kantajina olevat yritykset näet väittävät, kuten olen jo todennut, että se, ettei asetusta ole haluttu sovellettavan ja ettei sitä ole mahdollista soveltaa kollektiivisiin määrääviin asemiin, käy ratkaisevalla tavalla ilmi siitä, ettei asetuksen säännöksissä ole menettelyllisiä takeita, joilla suojattaisiin niiden yritysten oikeuksia, jotka muodostavat osan kollektiivisesta määräävästä asemasta, vaikka ne eivät osallistu keskittymään.

Olen jo kantajina olevien yritysten kanteen tutkittavaksi ottamista koskevaa kysymystä tarkastellessani korostanut, että komission väite, jonka mukaan asetuksen mukaisen menettelyn lopussa tehtävä päätös sitoisi vain keskittymän osapuolia, joten siitä ei missään tapauksessa voisi aiheutua vahinkoa kolmansille osapuolille, on perusteeton. Juuri nyt käsiteltävä tapaus osoittaa erittäin merkittävällä tavalla päinvastaista, joten muiden esimerkkien esittäminen ei ole tarpeen.(93)

90. Näin ollen on selvitettävä, voidaanko asetuksessa kolmansien osapuolten suojaamiseksi säädettyjä menettelyllisiä takeita pitää riittävinä siinäkin tapauksessa, että "kolmannet osapuolet" muodostavat osan siitä oligopolista, jota komission päätös koskee.

Totean heti aluksi, ettei kolmansien osapuolten osallistuminen asetuksessa säädettyyn menettelyyn näytä tällaisen tapauksen osalta voivan varmistaa niiden puolustautumisoikeuksien riittävää suojaa. Ensinnäkään yritykset, joiden oletetaan muodostavan osan oligopolista mutta jotka eivät osallistu keskittymään, eivät saa mitään erityisiä tietoja. Toiseksi 18 artiklan 4 kohdan mukaan kolmansia osapuolia kuullaan ainoastaan siinä tapauksessa, että komissio tai jäsenvaltioiden toimivaltaiset viranomaiset pitävät tarpeellisena kuulla myös muita luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä (joihin on ilman muuta luettava myös yritykset, jotka eivät osallistu keskittymään), tai kyseisten henkilöiden pyynnöstä, jos he osoittavat, että heillä on asiassa riittävä etu. Kuten asetuksessa N:o 2367/90(94) (jota ratione temporis sovelletaan nyt käsiteltävään asiaan) vahvistetaan, kyseessä on siis vapaaehtoinen ja -muotoinen menettely, koska siihen eivät osallistu jäsenvaltioiden viranomaisten edustajat eivätkä sitä koske viralliset muotovaatimukset eivätkä asianosaisten kuulemista koskevat takeet. Se on siis menettely, jolla suojataan todellisten "kolmansien osapuolten" (sanan täydessä merkityksessä) oikeuksia, mutta ei sellaisten henkilöiden oikeuksia, joilla "on osa" määräävästä asemasta.

91. Ranskan hallituksen tekemä selvitys, jossa verrattiin asetuksen 18 artiklan 4 kohtaa koskevia asetuksessa N:o 2367/90 säädettyjä menettelymääräyksiä 85 ja 86 artiklaan perustuvia aloitettuja menettelyjä koskevaan mekanismiin, ainoastaan vahvistaa sen, että niiden yritysten puolustautumisoikeuksia koskevat takeet ovat riittämättömiä, jotka muodostavat osan oligopolista mutta jotka eivät osallistu keskittymään.(95)

Kyseinen selvitys osoittaa näet selvästi, että toisin kuin yritykset, joilla on 86 artiklassa tarkoitettu kollektiivinen määräävä asema, yrityksiä, jotka muodostavat osan oligopolista, jonka väitetään syntyneen keskittymän perusteella tai jota keskittymän katsotaan vahvistavan, mutta jotka eivät osallistu keskittymään, pidetään "kolmansina osapuolina", mistä aiheutuu väistämättä kielteisiä seurauksia puolustautumisoikeuksille.

92. Puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen hallinnollisissa menettelyissä on kuitenkin yhteisön oikeusjärjestyksen perustavanlaatuinen arvo. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on näet useaan kertaan todennut, puolustautumisoikeuden turvaaminen kaikissa henkilöä vastaan aloitetuissa menettelyissä, joissa voidaan tehdä hänelle epäedullinen päätös, on yhteisön oikeuden perusperiaate, joka on taattava, vaikkei erityissääntöjä olisikaan olemassa.(96)

Tältä kannalta ei voida pitää täysin perusteettomana sitä komission väitettä, jonka mukaan sillä, että asetuksessa ei ole mahdollisesti erikseen säädetty menettelyllisistä takeista, ei olisi merkitystä pohdittaessa asetuksen sovellettavuutta kollektiivisiin määrääviin asemiin, koska puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen on p