JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MELCHIOR WATHELET

11 päivänä huhtikuuta 2013 ( 1 )

Asia C-576/10

Euroopan komissio

vastaan

Alankomaiden kuningaskunta

”Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen — Direktiivi 2004/18/EY — Ajallinen soveltamisala — Julkinen urakkakonsessio — Julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavat periaatteet — Vastikkeellinen sopimus — Välitön taloudellinen intressi — Toistaiseksi voimassa oleva konsessio — Kohteen omistusoikeus — Eindhovenin kunta”

I Johdanto: tosiseikat ja menettelyn kulku

A Lyhyt kuvaus tosiseikoista

1. Komissio moittii käsiteltävässä jäsenyysvelvoitteen noudattamatta jättämistä koskevassa kanteessa Alankomaiden kuningaskuntaa julkisiin hankintoihin sovellettavan Euroopan unionin oikeuden rikkomisesta, kun tämä ei ole noudattanut julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY ( 2 ) 2 artiklan ja III osaston mukaisia velvoitteitaan julkista rakennusurakkaa koskevan, Eindhovenin kunnan antamaksi väitetyn konsession yhteydessä.

2. Oikeusriidan taustalla on Eindhovenin kunnan (jäljempänä kunta) 7.8.2001 tekemä päätös kiinteistöhankkeen toteuttamisesta alueellaan nykyisen Doornakkersin kaupunginosan ja uuden Tongelresche Akkersin asuinalueen välissä sijaitsevalla maa-alueella. ( 3 ) Kunnan tavoitteena oli uudistaa kyseinen alue (jäljempänä Doornakkersin keskus), jonka se omisti, tarjotakseen mainittujen kahden kaupunginosan asukkaille tiettyjä sosiaali- ja kulttuuripalveluja (terveydenhoitokeskus, peli-, kotouttamis- ja koulutuskeskus (jäljempänä SPILcentrum) ja kauppakeskus asuntoineen).

3. Kunnanhallitus hyväksyi 12.9.2001 kunnan yksiköiden laatimat Doornakkersin keskuksen hanketta koskevat maankäyttösuunnitelmat (vastauskirjelmän liite 2). Suunnitelmissa esitetään kaupunginosan uudistamista koskevat suuntaviivat erillisessä suunnitelmassa sekä hahmotelmat infrastruktuurista ja palveluista, joilla nykyinen Doornakkersin kaupunginosa ja uusi Tongelresche Akkersin asuinalue yhdistetään toisiinsa. Ensimmäinen suunnitelma sisältää terveidenhoitokeskuksen, kauppakeskuksen ja asuntojen rakentamisen. Toisessa suunnitelmassa hahmotellaan vapaa-ajan majoituspalveluihin liittyvä infrastruktuuri, johon kuuluu muun muassa urheilutiloja.

4. Kunnan yksiköt laativat 11.4.2002 lausunnon Doornakkersin kaupunginosakeskusta koskevan hankkeen toteuttajan valinnasta. ( 4 ) Lausunnossa esitettiin kunnanhallitukselle perusteet, joiden mukaisesti valittaisiin niiden maa-alueiden ostaja, joille Doornakkersin keskushanke toteutettaisiin. Siinä täsmennettiin myös, että sopimuspuoleksi ajatellulle ehdotetussa tonttien myyntisopimuksessa olisi noudatettava ”kunnan vahvistamia puite-ehtoja ja suuntaviivoja eli hankintaeritelmiä” ja että sen pitäisi olla ”ostajien/loppukäyttäjien toiveiden mukainen”. ( 5 )

5. Puite-ehdoissa ja suuntaviivoissa täsmennetään erityisesti maankäyttösuunnitelman mukaisten rakennusten tarkoitus ja korkeudet. Niissä määrätään asuntojen rakentamisesta, nykyisen terveydenhoitokeskuksen laajentamisesta, kahta pääasiallista aluetta yhdistävästä vyöhykkeestä, helppopääsyisyydestä, kunnan pysäköintisääntöjen mukaisesta maanalaisesta pysäköintialueesta, tärkeiden viheralueiden hoidosta sekä kaupunginosan uuden aukion ja puiston rakentamisesta.

6. Doornakkersin kaupunginosakeskusta koskevan hankkeen toteuttajan valinnasta laaditussa lausunnossa ehdotettiin, että hankkeen sopimuspuoleksi ajatellut eli Hurks- ja Haagdijk BV -nimiset yritykset kutsuttaisiin tapaamiseen. Kunnanhallitus päätti 23.4.2002 noudattaa lausuntoa.

7. Kunta kutsui toukokuun 2002 puolivälissä puhelimitse Hurksin ja Haagdijk BV:n 11.6.2002 pidettävään kokoukseen.

8. Kokouksessa keskusteltiin pääasiassa edellä mainitusta puite-ehdoista ja suuntaviivoista sekä käsiteltiin valintamenettelyyn osallistuville hankkeen toteuttajaehdokkaille tarkoitettua tiedotetta.

9. Kunta valitsi lopulta 15.7.2003 Hurksin sopimuspuoleksi ajatelluksi kyseisten tonttien myyntisopimuksen tekemistä varten. ( 6 )

10. Hurks täsmensi rakennussuunnitelmaansa heinäkuun 2003 ja lokakuun 2005 välisenä aikana arkkitehtitoimiston kanssa laatimassaan pääsuunnitelmassa. Se sisälsi useita yksityiskohtaisia luonnoksia rakennettavien kohteiden mitoista, sijainnista ja pinta-alasta; kohteet rakennettaisiin kunnan puite-ehtojen ja suuntaviivojen mukaisesti. Suunnitelma valmistui 26.10.2005, ja kunta hyväksyi sen 14.2.2006.

11. Kunta ja Hurks tekivät suunnitelman toteuttamisesta yhteistyösopimuksen, jonka Hurks allekirjoitti 12.6.2007 ja kunta 16.7.2007.

12. Neuvottelujen kanssa samoihin aikoihin kunta valitsi 13.2.2007 Woonbedrijfin SPILcentrumin omistajaksi. Kunta ja Woonbedrijf allekirjoittivat yhteistyösopimuksen 15.4.2008.

B Oikeudenkäyntiä edeltänyt menettely

13. Komissiolle tehtiin kantelu, jossa kunnan väitettiin rikkoneen julkisiin hankintoihin sovellettavaa unionin oikeutta Doornakkersin keskusta koskevan hankkeen yhteydessä, ja komissio osoitti 2.7.2008 kantelun johdosta Alankomaiden hallitukselle kirjeen, jossa se pyysi tältä tietoja kyseisestä keskuksesta. Alankomaiden hallitus vastasi 19.12.2008 päivätyllä kirjeellä.

14. Komissio piti kyseisiä vastauksia puutteellisina, joten se lähetti Alankomaiden hallitukselle 24.2.2009 virallisen huomautuksen, joka perustui julkisiin hankintoihin sovellettavan unionin oikeuden ja erityisesti direktiivin 2004/18 rikkomiseen. Alankomaiden hallitus vastasi viralliseen huomautukseen 30.6.2009 päivätyllä kirjeellä. Komissio ei ollut tyytyväinen Alankomaiden hallituksen vastauksiin, joten se antoi 9.10.2009 perustellun lausunnon.

15. Alankomaiden hallitus ei muuttanut kantaansa perustellussa lausunnossa asetetun määräajan kuluessa, joten komissio aloitti nyt vireillä olevan menettelyn.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

16. Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa: a) ’Julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen. b) ’Julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan julkisia hankintoja koskevia sopimuksia, joiden tarkoituksena on jonkin liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sekä toteuttaminen että suunnittelu, taikka hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla. ’Rakennusurakka’ on talon- tai maan- tai vesirakennustöiden kokonaisuuden tulos, joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän. – – 3. ’[Julkisella urakkakonsessiolla]’ tarkoitetaan muutoin samanlaista sopimusta kuin julkisia rakennusurakoita koskevaa sopimusta, paitsi että toteutettavan rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen hyödyntämisoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.”

17. Direktiivin 2 artiklassa esitetään julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavat periaatteet, joiden mukaan ”hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti”.

18. Direktiivin 16 artiklassa täsmennetään, että direktiiviä 2004/18 ”ei sovelleta julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka koskevat: a) maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka näihin liittyviä oikeuksia koskevia sopimuksia”.

19. Direktiivin 2004/18 III osasto sisältää julkisia rakennusurakoita koskevien konsessioiden alalla sovellettavat säännöt.

III Asian tarkastelu

A Tarkasteltavat oikeudelliset ongelmat

20. Ennen oikeusriidan asiakysymyksen tarkastelua unionin tuomioistuimen on käsiteltävä seuraavia kolmea Alankomaiden hallituksen esittämää väitettä kanteen tutkittavaksi ottamisesta: — tapa, jolla komissio on hyödyntänyt perustellun lausunnon antamisen jälkeen saamiaan tai löytämiään asiakirjoja — oikeusriidan kohteen laajentaminen komission kanteessa — direktiivin 2004/18 ajallinen sovellettavuus.

21. Komission mielestä viimeisin väite koskee asiakysymystä eikä kanteen tutkittavaksi ottamista, mistä olen samaa mieltä. Tarkastelen siis ensiksi kahta oikeusriidan tutkittavaksi ottamiseen liittyvää kysymystä, minkä jälkeen käsittelen direktiivin 2004/18 ajallista sovellettavuutta ja muita aineellisoikeudellisia kysymyksiä.

22. Asianosaiset ovat pääasiassa eri mieltä lähinnä direktiivissä 2004/18 tarkoitetusta julkista rakennusurakkaa koskevan konsession käsitteestä. Alankomaiden hallituksen mielestä komissio ei ole osoittanut julkisen rakennusurakan eikä etenkään julkista rakennusurakkaa koskevan konsession olemassaoloa.

B Tutkittavaksi ottaminen

23. Oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn sääntöjenmukaisuus on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EUT-sopimuksessa tavoiteltu olennainen tae, jolla ei ainoastaan suojata kyseisen jäsenvaltion oikeuksia vaan myös varmistetaan se, että mahdollisen oikeudenkäynnin kohteena oleva oikeusriita on selvästi määritelty. ( 7 )

24. Tältä osin on palautettava mieleen, että ”vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission jäsenvaltiolle esittämässä virallisessa huomautuksessa ja sittemmin komission antamassa perustellussa lausunnossa rajataan oikeusriidan kohde, jota ei sen jälkeen voida enää laajentaa. Se, että asianomaisella jäsenvaltiolla on mahdollisuus esittää huomautuksensa, muodostaa perussopimuksella tavoitellun olennaisen takeen, vaikka jäsenvaltio päättäisi olla käyttämättä tätä mahdollisuutta, ja tämän takeen huomioon ottaminen on jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen toteamista koskevan menettelyn sääntöjenmukaisuutta koskeva olennainen menettelymääräys. Tämän vuoksi perustellun lausunnon ja komission kanteen on nojauduttava oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn aloittavassa virallisessa huomautuksessa esiin tuotuihin väitteisiin”. ( 8 )

1. Riidanalaiset asiakirjat

25. Alankomaiden hallitus katsoo, että komissio pyrkii osoittamaan moititun jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen sellaisilla asiakirjoilla, joita se on tälle toimittanut tai jotka tämä on esittänyt perustellun lausunnon antamisen jälkeen. Alankomaiden hallitus ei voinut esittää kantaansa näistä asiakirjoista oikeudenkäyntiä edeltävän vaiheen aikana, joten komissio on loukannut sen puolustautumisoikeuksia.

a) Mitkä ovat riidanalaisia asiakirjoja?

26. Kuten edellä muistutettiin, virallinen huomautus on päivätty 24.2.2009. Alankomaiden hallitus vastasi siihen 30.6.2009. Komissio lähetti perustellun lausuntonsa 9.10.2009.

27. Komissio osoitti kuitenkin 12.5.2010 päivätyllä kirjeellä Alankomaiden kuningaskunnalle uuden tietopyynnön. Alankomaiden hallitus vastasi pyyntöön lähettämällä 11.6.2010 joukon asiakirjoja. Ulkoasiainministeri täsmensi vastauksessaan, ettei komissio voinut käyttää kyseisiä tietoja vireillä olevassa menettelyssä.

28. Komissio käytti kuitenkin yhtä näistä asiakirjoista ja kolmea muuta asiakirjaa, jotka se oli hankkinut omissa tutkimuksissaan perustellun lausunnon lähettämisen jälkeen ja joiden se totesi olevan ”suuren yleisön” saatavilla. Kyseiset neljä riidanalaista asiakirjaa ovat siis seuraavat: — Woonbedrijfin, josta tuli SPILcentrumin omistaja, ja kunnan välillä 15.4.2008 tehty yhteistyösopimus (kannekirjelmän liite 5) — kunnanvaltuuston 18.3.2008 päivätty tiedote (kannekirjelmän liite 18) — vuoden 2009 asuntorakentamishankkeiden väliaikaisesta kannustinjärjestelmästä 6.10.2009 annettu asunto-, kunta- ja integraatioministerin asetus, joka julkaistiin Staatscourantissa 12.10.2009 (kannekirjelmän liite 19) — asunto-, kaavoitus- ja ympäristöministeriön verkkosivustolta lainattu, 14.12.2009 päivätty tiedonanto (kannekirjelmän liite 20).

b) Vaikuttaako menettelyn sääntöjenmukaisuuteen se, että komissio on käyttänyt näitä asiakirjoja?

29. Kuten muistutin edellä tämän ratkaisuehdotuksen 24 kohdassa, komission perustellun lausunnon ja kanteen on nojauduttava oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn aloittavassa virallisessa huomautuksessa esiin tuotuihin perusteisiin.

30. Näin ollen ”komissio ei voi menestyksekkäästi vaatia unionin tuomioistuinta toteamaan [tiettyä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä] sellaisen tosiasiallisen tilanteen osalta, jota ei ole mainittu oikeudenkäyntiä edeltäneen menettelyn aikana”. ( 9 ) Kaikki nimenomaiset väitteet on ehdottomasti mainittava oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn aikana, jotta kyseessä oleva jäsenvaltio voi korjata kyseisen konkreettisen tilanteen tai käyttää asianmukaisesti puolustautumiskeinojaan tämän osalta, kun tämän puolustautumisen vuoksi komissio voi muun muassa luopua kyseisestä väitteestä ja/tai sen vuoksi unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi myöhemmin saatettavan kanteen kohde voi supistua. ( 10 )

31. On kuitenkin huomattava, että komission käsiteltävässä asiassa toimittamat asiakirjat, joiden käytön Alankomaiden hallitus riitauttaa, liittyvät yksinomaan pelkästään tosiasialliseen tilanteeseen, joka oli oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn kohteena. Niillä ei pyritä tukemaan uutta väitettä vaan ainoastaan kuvaamaan vireillä olevassa menettelyssä esitettyä väitettä.

32. Tarkemmin sanottuna kaksi ensimmäistä asiakirjaa on laadittu maalis- ja huhtikuussa 2008 eli ennen virallisen huomautuksen lähettämistä. Niillä on ilmeinen yhteys virallisessa huomautuksessa kuvattuun tosiasialliseen tilanteeseen, ja ne olivat luonteeltaan sellaisia, että Alankomaiden viranomaiset olivat niistä tietoisia.

33. Ensimmäinen asiakirjoista on Woonbedrijfin ja kunnan 15.4.2008 allekirjoittama yhteistyösopimus. Kunta oli kuitenkin valinnut Woonbedrijfin SPILcentrumin omistajaksi jo 13.2.2007. Kun kunta päätti 14.2.2006 hyväksyä Hurksin pääsuunnitelman, se täsmensi päätöksessään, että suunnitelman oli laatinut hankeyksikkö, jossa kunta ja Woonbedrijf olivat edustettuina. Alankomaiden hallituksen oli siten täytynyt olla tietoinen siitä, että oikeusriidassa oli kyse myös Woonbedrijfin ja kunnan välisistä suhteista.

34. Toinen asiakirjoista on kunnan viranomaisten tiedote, jossa käsitellään kunnan kaudella 2005–2010 käynnistämiä asuntorakennushankkeita. Tongelresche Akkersin kaupunginosaa ja Doornakkersin keskusta koskeva hanke mainittiin siinä nimenomaisesti useaan otteeseen. Woonbedrijfin ja kunnan välisen yhteistyösopimuksen lisäksi Alankomaiden hallituksen täytyi olla tietoinen myös tämän asiakirjan mahdollisesta vaikutuksesta oikeusriitaan, sillä asuntorakentaminen liittyi kunnan näkökulmasta suoraan valtion tukien saamiseen, ja Doornakkersin keskuksen mukana olosta.

35. Kaksi muuta asiakirjaa ovat julkisia asiakirjoja, joista ensimmäinen on Staatscourantissa julkaistu hallinnollinen asetus ja toinen viranomaisen verkkosivustolla julkaistu tiedote. Ensimmäisessä säännellään edellytyksiä, joiden nojalla asuntorakennusohjelmalle myönnetään tukia, ja toinen on tähän liittyvä yleinen tiedote.

36. Kyse on siis asiakirjoista, joista vain saa lisätietoa tosiasiallisesta tilanteesta mutta joiden perusteella ei voi esittää uutta väitettä. Päinvastoin, niissä ainoastaan kuvataan virallisessa huomautuksessa ja perustellussa lausunnossa esitettyä väitettä.

37. Lisäksi on vielä muistettava, että vaikka komission on luonnollisesti kunnioitettava Alankomaiden hallituksen puolustautumisoikeuksia, tämän on kuitenkin autettava komissiota sen tehtävän täyttämisessä unionisopimuksen 4 artiklan 3 kohdan nojalla tälle kuuluvan vilpittömän yhteistyön velvoitteen mukaisesti. ”Kun on kyse sen varmistamisesta, että kansallisia säännöksiä, joilla on tarkoitus varmistaa direktiivin tehokas täytäntöönpano, sovelletaan asianmukaisesti käytännössä, – – komissio, jolla ei ole omia tutkintavaltuuksia tällä alalla, – – on [näin ollen] suuressa määrin riippuvainen tiedoista, joita mahdolliset kantelijat sekä asianomainen jäsenvaltio toimittavat – –. Tällaisessa tilanteessa on ennen kaikkea kansallisten viranomaisten tehtävä suorittaa tarpeelliset tarkastukset paikan päällä lojaalin yhteistyön hengessä tämän tuomion 42 kohdassa mainitun sen velvoitteen mukaisesti, joka koskee kutakin jäsenvaltiota ja jonka mukaan jäsenvaltioiden on autettava komissiota sen yleisen tehtävän täyttämisessä – –.” ( 11 )

38. Katson näin ollen, ettei komission kannetta voida jättää tutkimatta siksi, että komissio on käyttänyt edellä mainittuja asiakirjoja.

2. Uusi väite ja oikeudenkäynnin kohteen laajentaminen

39. Alankomaiden hallitus moittii tämän jälkeen komissiota siitä, että se väitti ensimmäisen kerran kannekirjelmässä kunnan saaneen ”suorituksen” osoittaakseen, että kyseessä oli vastikkeellinen sopimus, vaikka se katsoi oikeudenkäyntiä edeltävässä vaiheessa, että olemassa oli pelkkä kunnan Hurksille antama ”vastike”. Kyse on Alankomaiden hallituksen mukaan siis uudesta väitteestä, joka koskee kunnan saaman suorituksen olemassaoloa ja joka näin ollen laajentaa oikeudenkäynnin kohdetta.

40. Unionin tuomioistuin on täsmentänyt tästä asiassa komissio vastaan Portugali antamassaan tuomiossa, ( 12 ) että se, että ”komissio on kannekirjelmässään täsmentänyt niitä argumentteja, jotka tukevat sen vaatimusta, joka liittyy jäsenyysvelvoitteiden väitettyyn noudattamatta jättämiseen, ja jotka on jo esitetty yleisemmin virallisessa huomautuksessa ja perustellussa lausunnossa, selvittämällä lisää niitä syitä, joiden vuoksi se katsoo, että mainittu järjestelmä on ristiriidassa palvelujen tarjoamisen vapauden kanssa, ei ole muuttanut kyseisen noudattamatta jättämisen kohdetta, eikä sillä näin ollen ole ollut minkäänlaista vaikutusta oikeusriidan sisältöön”.

41. En allekirjoita Alankomaiden hallituksen kantaa siitä, ettei tätä ohjetta voitaisi soveltaa käsiteltävässä asiassa. Komissio moittii niin virallisessa huomautuksessa kuin perustellussa lausunnossakin Alankomaiden kuningaskuntaa julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen ja etenkin direktiivin 2004/18 rikkomisesta. Komissio katsoi alusta alkaen, että kunnan ja Hurksin välillä tehty sopimus oli direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu julkisia rakennusurakoita koskeva konsessio, joka edellyttää vastikkeellista sopimusta. Komissio tarkasteli nimenomaisesti tätä edellytystä perustellussa lausunnossaan (s. 7–9).

42. Komissio ei esitä uutta väitettä kannekirjelmässään. ( 13 ) Se ajankohtaistaa perustelujaan sisällyttääkseen niihin unionin tuomioistuimen tuoreen oikeuskäytännön vastikkeellisen sopimuksen käsitteestä, joka tarkoittaa, että sopimuspuoleksi valitun tarjoajan suoritus merkitsee hankintaviranomaiselle ”välitöntä taloudellista etua”. ( 14 ) Nähdäkseni komissio ainoastaan täsmentää tällä tavoin väitteitä, joilla se tukee väitettyä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevaa päätelmäänsä ja jotka se oli jo esittänyt yleisesti virallisessa huomautuksessa ja perustellussa lausunnossa. ( 15 )

43. Komission kanne on näin ollen otettava tutkittavaksi.

C Direktiivin 2004/18 ajallinen sovellettavuus

44. Totean alustavasti, kuten jo edellä täsmensin, että tämä kysymys ei liity kanteen tutkittavaksi ottamiseen vaan asiakysymykseen. ( 16 )

45. Direktiivin 2004/18 80 artiklan mukaan direktiivi oli pantava täytäntöön viimeistään 31.1.2006.

46. Komission mielestä neuvottelut alkoivat tosiasiassa vasta 14.2.2006, jolloin pääsuunnitelma hyväksyttiin, eli direktiivin 2004/18 voimaantulon jälkeen. Alankomaiden hallitus katsoo sen sijaan, että sovellettava direktiivi määräytyy kunnan 23.4.2002 tekemän päätöksen perusteella, sillä kunta päätti tuolloin olla noudattamatta eurooppalaista tarjouspyyntömenettelyä ja valita ainoastaan kahden ehdokkaan välillä. Hurks valittiin sopimuspuoleksi puolestaan 15.7.2003.

47. Ratkaisevat päivämäärät ovat siten seuraavat: — 7.8.2001: Eindhovenin kunta päätti toteuttaa alueellaan kiinteistöhankkeen nykyisen Doornakkersin kaupunginosan ja uuden Tongelresche Akkersin asuinalueen välissä sijaitsevalla maa-alueella. ( 17 ) — 12.9.2001: Kunnanhallitus hyväksyi kunnan laatimat Doornakkersin hanketta koskevat maankäyttösuunnitelmat. ( 18 ) Suunnitelmissa esitetään kaupunginosan uudistamista koskevat suuntaviivat erillisenä suunnitelmana. Niissä hahmotellaan myös infrastruktuuri ja palvelut, joilla nykyinen Doornakkersin kaupunginosa ja uusi Tongelresche Akkersin asuinalue yhdistetään toisiinsa. Ensimmäinen suunnitelma sisältää terveydenhoitokeskuksen, kauppakeskuksen ja asuntojen rakentamisen. Toisessa suunnitelmassa hahmotellaan asuntoja ja vapaa-ajan palveluja koskeva infrastruktuuri, johon kuuluu muun muassa urheilutiloja. — 11.4.2002: Laadittiin lausunto Doornakkersin kaupunginosakeskusta koskevan hankkeen toteuttajan valinnasta. ( 19 ) Tässä kunnan yksiköiden laatimassa lausunnossa esitetään kunnanhallitukselle perusteet, joiden mukaisesti valitaan niiden maa-alueiden ostaja, joille Doornakkersin keskushanke toteutetaan. Siinä täsmennetään myös, että tulevalle sopimuspuolelle ehdotetussa tonttien myyntisopimuksessa on noudatettava ”kunnan vahvistamia puite-ehtoja ja suuntaviivoja eli hankintaeritelmiä” ja että sen pitää olla ”ostajien/loppukäyttäjien toiveiden mukainen”. ( 20 ) Puite-ehdoissa ja suuntaviivoissa määrätään erityisesti rakennusten tarkoitukset ja korkeudet maankäyttösuunnitelman mukaisesti. Niissä puhutaan asuntojen rakentamisesta, nykyisen terveydenhoitokeskuksen laajentamisesta, kahta pääasiallista aluetta yhdistävästä vyöhykkeestä, helppopääsyisyydestä, kunnan pysäköintisääntöjen mukaisesta maanalaisesta pysäköintialueesta, tärkeiden viheralueiden hoidosta sekä kaupunginosan uuden aukion ja puiston rakentamisesta. Niissä ehdotetaan kahden tarjoajan eli Hurksin ja Haagdijkin hyväksymistä ehdokkaiksi. — 23.4.2002: Kunnanhallitus hyväksyi 11.4.2002 laaditun lausunnon. — 11.6.2002: Pidettiin kunnan ja kahden hankkeen toteuttajaehdokkaan välinen kokous. Kokouksessa keskusteltiin edellä mainitusta puite-ehdoista ja suuntaviivoista sekä käsiteltiin valintamenettelyyn osallistuville hankkeen toteuttajaehdokkaille tarkoitettua tiedotetta. ( 21 ) — 15.7.2003: Kunta valitsi Hurksin hankkeen toteuttamisesta vastaavaksi sopimuspuoleksi. ( 22 ) — heinäkuu 2003–lokakuu 2005: Hurks laati (arkkitehtitoimiston kanssa) pääsuunnitelman, jossa se täsmensi rakennussuunnitelmaansa. Pääsuunnitelma sisältää useita yksityiskohtaisia luonnoksia rakennettavien kohteiden mitoista, sijainnista ja etäisyydestä toisiinsa; kohteet rakennetaan kunnan puite-ehtojen ja suuntaviivojen mukaisesti. — 31.1.2006: Direktiivin 2004/18 täytäntöönpanon määräaika. — 14.2.2006: Kunta hyväksyi Hurksin laatiman pääsuunnitelman. — 12.6. ja 16.7.2007: Yhteistyösopimus allekirjoitettiin.

1. Periaate ja poikkeukset

48. Kaikki asianosaiset vetoavat yhteisöjen tuomioistuimen asioissa komissio vastaan Ranska ( 23 ) ja pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ) antamiin tuomioihin.

49. Edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Ranska antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin selvensi vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY (EYVL L 199, s. 84) ajallista soveltamista vahvistamalla samalla sekä periaatteen että poikkeuksen.

50. Periaatteesta yhteisöjen tuomioistuin totesi seuraavaa: ”Hankintaviranomaisen päätös noudatettavasta menettelytyypistä ja tarpeesta ratkaista julkisen hankinnan saaja ilman ennalta järjestettävää kilpailua on erillinen menettelyvaihe, jossa määritellään menettelyn kulun kannalta keskeiset seikat ja joka tavallisesti voi ajoittua ainoastaan menettelyn aloittamisvaiheeseen. Näin ollen sen arvioimiseksi, sovelletaanko direktiiviä – – tällaiseen päätökseen – –, on lähtökohtaisesti otettava huomioon se, milloin edellä mainittu päätös tehtiin.” ( 25 )”Olisi [nimittäin] vastoin oikeusvarmuuden periaatetta määrittää sovellettava oikeus käyttämällä [ajankohtaa, jolloin päätettiin siitä kenen kanssa sopimus tehdään], koska hankintamenettely päättyy tähän päivään, kun taas hankintaviranomaisen päätös järjestää tai olla järjestämättä ensin kilpailua tehdään tavallisesti menettelyn alkuvaiheessa”. ( 26 )

51. Tästä muodostuu kuitenkin poikkeus, sillä jos ”[myöhemmin] aloitetut neuvottelut [eroavat] olennaisesti jo käydyistä neuvotteluista, minkä johdosta ne ilmentäisivät asianosaisten tahtoa neuvotella uudestaan sopimuksen keskeiset ehdot, [myöhemmin annetun direktiivin] säännösten soveltaminen saattaisi olla perusteltua”. ( 27 )

52. Käsitteet ”ominaispiirteiltään olennaisesti erilaiset” ja ”sopimuksen keskeiset ehdot” vahvistettiin puolestaan edellä mainitussa asiassa pressetext Nachrichtenagentur annetussa tuomiossa. Poikkeuksen soveltamisalaan kuuluvien muutosten on liityttävä sopimuksen olennaiseen osaan, ja ne voivat koskea esimerkiksi — ehtoja, jotka – jos ne olisivat sisältyneet alkuperäisiin hankinta-asiakirjoihin – olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi ( 28 ) — sopimuksen ulottamista merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse ( 29 ) — muutosta, jolla muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei määrätty alun perin ( 30 ) — sen sopimusosapuolen, jolle hankintaviranomainen oli alun perin sopimuksen myöntänyt, vaihtamisesta uuteen sopimusosapuoleen, mistä ei ollut määrätty alkuperäisessä sopimuksessa ( 31 ) — hintaa.

2. Soveltaminen käsiteltävään asiaan

53. Yhteisöjen tuomioistuimen edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Ranska antamassa tuomiossa vahvistamaa poikkeusta ei ensi näkemältä voitane soveltaa sellaisenaan käsiteltävään asiaan. Poikkeus koskee nimittäin tilanteita, joissa sopimusta on muutettu olennaisesti. Ainoa kunnan ja Alankomaiden kuningaskunnan välillä allekirjoitettu sopimus vaikuttaa kuitenkin olevan peräisin kesältä 2007.

54. Asiakirja-aineistosta ilmenee kuitenkin kiistatta, että osapuolet olivat jo sopineet kaikista keskeisistä seikoista ennen yhteistyösopimuksen allekirjoittamista. Komissio ei myöskään varsinaisesti vetoa siihen, että osapuolten välillä olisi käyty uusia neuvotteluja. Se katsoo kuitenkin, että tietyistä sopimuksen olennaisista osista päätettiin vasta direktiivin 2004/18 täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymisen jälkeen. Komission mielestä edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Ranska annetussa tuomiossa esitettyä ratkaisua on siis sovellettava analogisesti. ( 32 )

55. En ole samaa mieltä.

a) Periaate

56. Unionin tuomioistuin katsoo, että sovellettava direktiivi on direktiivi, joka on voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko se velvollinen järjestämään ensin kilpailun julkista hankintaa koskevan sopimuksen antamiseksi. Tämä sääntö perustuu oikeusvarmuuden periaatteeseen, joka estää sen, että sovellettava oikeus määritetään käyttämällä ajankohtaa, jolloin päätettiin, kenen kanssa sopimus tehdään, koska hankintamenettely päättyy tähän päivään, kun taas hankintaviranomaisen päätös järjestää tai olla järjestämättä ensin kilpailua tehdään tavallisesti menettelyn alkuvaiheessa. ( 33 )

57. Mielestäni ei siis pidä pohtia sopimuksen olemassaoloa sanan varsinaisessa merkityksessä, vaan on määritettävä asiakirja-aineiston ajallisesta näkökulmasta se hetki, jona hankintaviranomainen tekee päätöksen noudatettavasta menettelytyypistä ja siitä, onko tarpeen järjestää kilpailu julkista hankintaa koskevan sopimuksen antamiseksi. ( 34 )

58. Tätä tulkintaa tukee asiassa Hochtief ja Linde-Kca-Dresden annettu tuomio. Mainitussa tuomiossa vahvistettiin, että kun ”hankintaviranomaisen päätös sivuuttaa pääasian kantajien muodostaman konsortiumin ehdotus ja jatkaa menettelyä sopivana pidetyn kahden ehdokkaan kanssa [on tehty] ennen direktiivin 2004/18 täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä, – – olisi vastoin oikeusvarmuuden periaatetta määrittää – – sovellettava oikeus käyttämällä hankintamenettelyn ratkaisemisen ajankohtaa, vaikka se päätös, jolla pääasiassa väitetään rikottavan yhteisön oikeutta, on tehty ennen [täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä]”. ( 35 )

59. Käsiteltävässä asiassa kunta teki edellä mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetun päätöksen kiistatta 23.4.2002.

60. Kunta oli hyväksynyt Doornakkersin keskuksen maankäyttösuunnitelman jo 12.9.2001. Hankkeen suuntaviivat olivat tuona päivänä jo tiedossa (nykyisen ja uuden kaupunginosan toisiinsa yhdistävä infrastruktuuri ja laitteet, rakennettavien kohteiden tyyppi jne.).

61. Hankkeen toteuttajan valintamenettely määriteltiin 23.4.2002. Kyseisenä päivänä kunta nimittäin hyväksyi yksikköjensä laatiman lausunnon Doornakkersin kaupunginosakeskusta koskevan hankkeen toteuttajan valinnasta. Mainitussa asiakirjassa määritellään nimenomaisesti hankkeen toteuttajan tehtävät ja valintamenettely (ks. 1.3 ja 2 kohta). Esivalitut kaksi ehdokasta on jo esitelty ja julkisia hankintoja koskevien sääntöjen soveltaminen on hylätty nimenomaisesti: ”Kunta nimeää valintamenettelyn päätteeksi hankkeen toteuttajan, jonka kanssa se voi tehdä toteuttamissopimuksen. Kunta valitsee sopimuspuolen maa-alueiden ehdollista myyntiä koskevalle sopimukselle. Ehdoilla on taattava, että suunniteltu kaupunginosakeskus toteutetaan kunnan esittämien ja hankintaeritelmissä asetettujen ehtojen ja toiveiden mukaisesti sekä ostajien/loppukäyttäjien toiveita noudattaen. Koska kunta on valinnut ehdollisen myynnin, tarjouskilpailua ei järjestetä eikä julkisia hankintoja koskevia sääntöjä sovelleta.” ( 36 )

62. Kyseessä on selvästikin hankintaviranomaisen päätös noudatettavasta menettelytyypistä ja siitä, onko tarpeen järjestää kilpailu julkista hankintaa koskevan sopimuksen antamiseksi. ( 37 )

b) Poikkeus

63. Vielä on selvitettävä, voidaanko edellä mainittua poikkeusta soveltaa. Tältä osin komission tehtävänä on osoittaa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteensa yhteydessä, että sopimuksen olennaisia osia on muutettu 31.1.2006 jälkeen eli sen päivämäärän jälkeen, jolloin direktiivin 2004/18 täytäntöönpanolle asetettu määräaika päättyi ja jota asianosaiset pitävät käännekohtana.

64. Komissio vetoaa kahteen seikkaan: SPILcentrumin tiettyjen osien rahoitusriskien jakamiseen ja julkisten tilojen suunnittelusta huolehtimiseen.

i) SPILcentrum

65. SPILcentrum on infrastruktuuri, jonka kannattavuus oli koko hankkeesta epävarmin. Hurks ei tästä syystä halunnut kantaa yksin siihen liittyvää rahoitusriskiä. Kunta kieltäytyi kuitenkin jyrkästi ottamasta kantaakseen osaa riskistä. Hurks päätti lopulta aloittaa keskuksen rakentamisen omissa nimissään ja omalla riskillään. Vastineeksi tästä kunta valitsi asuntoyhtiö Woonbedrijfin SPILcentrumin tulevaksi omistajaksi. Tämä sai vastineeksi 2,41 miljoonan euron kertaluonteisen tuen.

66. Komissio pitää tätä seikkaa olennaisena Hurksin ja kunnan yhteistyön kannalta. Siitä pystyttiin nimittäin lopullisesti päättämään vasta silloin, kun Woonbedrijf nimettiin omistajaksi, eli 13.2.2007.

ii) Julkisten tilojen suunnittelu

67. Kunnan 23.4.2002 hyväksytyn lausunnon 4.2 kohdassa täsmennetään, että ”hankkeen toteuttaja valvoo myös julkisten tilojen suunnittelua”. Osapuolten allekirjoittaman yhteistyösopimuksen mukaan julkiset tilat ovat kuitenkin kunnan omistuksessa ja kunta on vastuussa suunnitelman kattaman alueen ”rakentamis- ja asumiskelpoiseksi tekemisestä omissa nimissään ja omalla riskillään” (lukuun ottamatta kauppakeskuksen tonttia) (yhteistyösopimuksen 8.1 ja 8.2 kohta).

68. Yhteistyösopimuksen 1.1 kohdan mukaan ”asumiskelpoiseksi tekeminen” tarkoittaa ”erityisesti teiden ja niiden perustojen, aukioiden, jalkakäytävien, viheralueiden ja julkisten tilojen, mukaan luettuina viherkompensaatio, kaupunkikalusteet ja -välineistöt, rakentamista”.

69. Komission mielestä tämä on myös olennainen osa yhteistyötä, josta osapuolet sopivat direktiivin täytäntöönpanolle varatun määräajan päätyttyä.

c) Asian arviointi

70. Ratkaisevaa ei mielestäni ole se, että SPILcentrumin tiettyjen osien rahoitusriskien jakamisesta ja julkisten tilojen toteuttamisvastuusta pystyttiin päättämään lopullisesti vasta 23.4.2002 tehdyn päätöksen jälkeen.

71. Jos otetaan lähtökohtaisesti esimerkiksi edellä mainitussa asiassa pressetext Nachrichtenagentur annetussa tuomiossa esitetyt seikat, komission esille ottamilla kahdella seikalla ei nähdäkseni olisi voitu perustella uuden tarjouspyyntömenettelyn käynnistämistä: — koko hankkeen kannalta nämä kaksi seikkaa eivät olisi riittäneet varmistamaan, että ”[niiden] tarjoajien [jotka olisi voitu alun perin hyväksyä] lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen” ( 38 ) — sopimusta ei missään tapauksessa ole ulotettu merkittävissä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse ( 39 ) — julkisten tilojen suunnittelua koskevalla muutoksella ei muuteta selvästi sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei määrätty alun perin ( 40 ) — sopimusosapuolta, jolle hankintaviranomainen oli alun perin sopimuksen myöntänyt, ei ole vaihdettu uuteen sopimusosapuoleen ( 41 ) — hinnasta oli jo päätetty, kuten komissio itse myöntää. ( 42 )

72. Päinvastoin on niin, kuten komissio itse huomauttaa osoittaakseen julkisen rakennusurakan olemassaolon (mikä on paradoksaalista sinänsä), että ”kun yhteistyösopimuksen 1.1 kohtaa ja kunnan rakennuttajaehdokkaille kesäkuussa 2002 toimittamaa tiedotetta verrataan toisiinsa, käy ilmi, että kunta oli määritellyt rakennettavien rakennusten käyttötarkoituksen suurelta osin jo vuonna 2002”. ( 43 )

73. Kannekirjelmänsä 43 kohdassa komissio jopa pitää ”pelkkinä yksityiskohtina” seikkoja, joista päätetään 23.4.2002 tehdyn päätöksen jälkeen käydyissä neuvotteluissa. Kannekirjelmänsä 67 kohdassa se kiistää, että yhteistyösopimuksen kohteena olisi pelkkä maa-alueiden myynti ”epävirallisen” valintamenettelyn aikana hankkeen toteuttajille asetettujen velvoitteiden näkökulmasta. Komission mielestä ”hankkeen toteuttajat olivat velvollisia laatimaan suunnitelmansa kunnan sitovasti määräämän konseptin eli sellaisen ”vyöhykemallin” pohjalta, jossa vyöhykkeen päät muodostivat aluekehityksen kohteen. Jos kyseessä olisi ollut pelkkä maa-alueiden myynti, tällaisia velvoitteita ei olisi asetettu”.

74. Tarkastelun tässä vaiheessa katson näin ollen, ettei komissio ole esittänyt tarvittavia ja riittäviä todisteita osoittaakseen direktiivin 2004/18 sovellettavuuden, johon se on vedonnut kanteensa tueksi. SEUT 258 artiklaan perustuvan kanteen yhteydessä on kuitenkin komission tehtävänä näyttää toteen, ettei jäsenyysvelvoitteita ole noudatettu. ( 44 )

75. Komission näkemyksen noudattaminen johtaisi lisäksi järjettömään tilanteeseen, joka olisi ristiriidassa lainsäätäjän tavoitteleman päämäärän kanssa. Komission näkemyksen mukaan päivämäärä, jonka perusteella sovellettava direktiivi määritetään, olisi päivämäärä, jona kunta hyväksyi pääsuunnitelman, eli 14.2.2006. Tämä Hurksin laatima pääsuunnitelma vaikutti kuitenkin olevan varsinainen rakennussuunnitelma. Yhteistyösopimuksen 2 kohdassa määritellään sopimuksen tavoite, ja siinä nimenomaisesti täsmennetään, että tavoitteena on säännellä ”osapuolten eksklusiivisen yhteistyön yksityiskohtia ja edellytyksiä, jotta hanke voidaan toteuttaa pääsuunnitelman ja muiden suunnitteluasiakirjojen mukaisesti”. ( 45 )

76. Jos pääsuunnitelman hyväksymisen pitäisi olla päätös, jonka perusteella sovellettava direktiivi määritetään, mahdollinen tarjouspyyntö perustuisi tarjouspyyntömenettelyn ulkopuolella valitun sellaisen sopimuspuolen suunnitelmiin, jonka osalta on mahdollista, että sitä ei tulla valitsemaan valintamenettelyn päätteeksi. Suostuisiko jokin hankkeen toteuttaja laatimaan tällaisen pääsuunnitelman ilman takeita siitä, että se valittaisiin hankkeen toteuttajaksi? Antaisiko jokin toteuttaja kilpailijalleen luvan käyttää omia suunnitelmiaan?

77. Samalla tavoin kuin oikeusvarmuuden periaate estää sovellettavan oikeuden määrittämisen käyttämällä ajankohtaa, jolloin päätettiin siitä, kenen kanssa sopimus tehdään, ( 46 ) kyseinen periaate varmasti estää sovellettavan oikeuden määrittämisen myös sen ajankohdan perusteella, jolloin viranomainen hyväksyi etukäteen valitun hankkeen toteuttajan suunnitelmat.

78. Edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Ranska annetussa tuomiossa vahvistettu sääntö suojaa lisäksi myös kilpailijoiden etuja. On nimittäin niin, että kun sovellettava direktiivi määritetään pyyntöön turvautumista tai turvautumatta jättämistä tarjouskilpailun toteuttamista koskeva päätöksen perusteella, se antaa tehokkaan vaikutuksen niiden kilpailijoiden mahdollisille kanteille, jotka eivät tosiasiassa pystyneet esittämään tarjoustaan, koska viranomainen päätti olla avaamatta markkinoita kilpailulle.

79. Kun sääntö estää noudattamasta näkemystä, jonka mukaan sovellettava oikeus määräytyy hankintaviranomaisen päätöksen sopimusosapuolen valinnasta tekemän päätöksen perusteella, säännöksestä koituu se etu, että vahinkoa kärsineet osapuolet voivat riitauttaa hankintaviranomaisten päätökset ajoissa.

80. Koska komissio ei ole esittänyt seikkoja, joiden perusteella voitaisiin osoittaa, että on sovellettava direktiiviä 2004/18, johon se vetosi kanteensa tueksi, ja koska se vahvisti istunnossa, että sen kanne perustuu ainoastaan kyseiseen direktiiviin (vaikka sovellettavat määritelmät ja periaatteet olivat sen mielestä samat kuin julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetussa direktiivissä 93/37/ETY), ( 47 ) kanne on mielestäni hylättävä.

81. Jos unionin tuomioistuin ei kuitenkaan noudata päättelyäni vaan katsoo, että direktiiviä 2004/18 sovelletaan, tarkastelen jäljempänä myös käsiteltävän riita-asian asiasisältöä.

D Pääasia

82. Jotta Alankomaiden kuningaskunnan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen voitaisiin todeta, kunnan ja Hurksin välillä Doornakkersin keskuksen toteuttamisesta tehdyn sopimuksen luonne on määriteltävä: onko kyse pelkästä maa-alueiden myynnistä vai direktiivissä 2004/18 tarkoitetusta julkista rakennusurakkaa koskevasta konsessiosta? ( 48 )

1. Asian arviointi

83. Tulkinta rakennusurakkaa koskevan konsession kolme edellytystä ilmenevät direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a ja b alakohdassa tarkoitetusta julkisen rakennusurakan käsitteestä ja 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta julkista rakennusurakkaa koskevan konsession käsitteestä. Olemassa on oltava — hankintaviranomaisen ja taloudellisen toimijan välillä tehty kirjallinen sopimus (1 artiklan 2 kohdan a alakohta) — sopimus, jonka tarkoituksena on jonkin direktiivin liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sekä suunnittelu että toteuttaminen, taikka hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla (1 artiklan 2 kohdan b alakohta) — vastikkeellinen sopimus, jonka vastikkeena ehdottomasti on joko yksinomaan rakennettavan kohteen hyödyntämisoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä (1 artiklan 3 kohta).

84. Kunnan ja Hurksin välillä tehdyn kirjallisen sopimuksen olemassaoloa ei ole kyseenalaistettu, joten tässä tutkitaan ainoastaan toista ja kolmatta edellytystä.

a) Julkinen rakennusurakka

85. Julkista rakennusurakkaa koskevan konsession olemassaolo edellyttää välttämättä ja ennen kaikkea julkisesta rakennusurakasta tehdyn sopimuksen olemassaoloa. Direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa säädetään kolmesta mahdollisuudesta. Sopimuksen tarkoituksena on oltava — joko jonkin direktiivin 2004/18 liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen (rakennusurakka on talon- tai maan- tai vesirakennustöiden kokonaisuuden tulos, joka sellaisenaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän) — tai jonkin direktiivin 2004/18 liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen ja suunnittelu — taikka hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla.

86. Alankomaiden hallituksen mielestä kunnan ja Hurksin välillä tehty sopimus ei kuulu mihinkään näistä kolmesta luokasta, koska siinä on kyse pelkästä maa-alueiden myynnistä. Direktiivin 2004/18 16 artiklassa tällaiset toimet suljetaan nimenomaisesti direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

87. Kunnan ja Hurksin välillä tehdyt sopimukset koskevat useiden kunnan omistuksessa olleiden maa-alueiden myyntiä. Yhteistyösopimuksesta sekä Hurksin ja kunnan välisistä oikeudellisista ja taloudellisista suhteista ilmenee kuitenkin, että maa-alueiden myynti on pelkkä sopimusta täydentävä seikka. Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut, että on järkevää olla jättämättä direktiivin 2004/18 soveltamisalan ulkopuolelle sopimuksentekomenettelyä, jossa myydään sellainen maa-alue, jonka osalta tehdään myöhemmin rakennusurakkaa koskeva sopimus. ( 49 ) Tätä päättelyä voidaan noudattaa sitäkin suuremmalla syyllä, kun samassa sopimuksessa sovitaan molemmista toimista, kuten käsiteltävässä asiassa.

88. Kunnan ja Hurksin allekirjoittaman yhteistyösopimuksen johdanto-osassa todetaan seuraavaa: — ”osapuolet haluavat suunnitella ja rakentaa uuden keskuksen uuden Tongelresche Akkersin asuinalueen ja nykyisen Doornakkersin kaupunginosan käyttöön – –” (B perustelukappale) — ”kunta ja Hurks ovat tehneet sopimuksen B perustelukappaleessa lueteltujen toimintojen suunnittelusta ja toteuttamisesta – –”; nämä toiminnot ovat terveydenhoitokeskus, peli-, kotouttamis- ja koulutuskeskus asuntoineen, nykyisen terveydenhoitokeskuksen laajennus maanalaisine pysäköintialueineen ja kauppakeskus asuntoineen ja maanalaisine pysäköintialueineen sekä muita asuntoja (F perustelukappale).

89. Sopimuksen kohteen määrittelyssä ei viitata lainkaan maa-alueiden myyntiin. Yhteistyösopimuksen 2 kohdan mukaan sopimuksen tavoitteena on säännellä ”osapuolten välisen eksklusiivisen yhteistyön yksityiskohtia ja edellytyksiä, jotta hanke voidaan toteuttaa pääsuunnitelman ja muiden suunnitteluasiakirjojen mukaisesti”. Sopimuksessa kyseinen hanke määritellään ”suunnitelman kattaman alueen kehityshankkeeksi”, mikä tarkoittaa, että kyseinen alue on ”tehtävä rakentamis- ja asumiskelpoiseksi” sopimuksen edellytysten mukaisesti (yhteistyösopimuksen 1.1 kohta).

90. Sopimuksessa sovitaan myös, että perustetaan projektiorganisaatio, joka koostuu yhdestä hankeryhmästä ja useista työryhmistä, joiden tehtävänä on laatia suunnitteluasiakirjat, muun muassa lopullinen maankäyttösuunnitelma, paikallinen aluekehityssuunnitelma, hankintaeritelmät, rakennusten purkamista koskevat tarpeelliset asiakirjat ja julkisten tilojen toteuttamissuunnitelma (yhteistyösopimuksen 5 kohta), sekä valmistella osapuolten päätöksentekoa, ja että hankeryhmän puheenjohtajana toimii kunnan hankepäällikkö (sopimuksen 3 kohta).

91. Sopimuksen 7.5 kohdassa käsitellään maa-alueiden myyntiä, ja siinä asetetaan omistusoikeuden siirron edellytykseksi se, että Hurks sitoutuu ”rakentamaan kohteet näille tonteille suunnitteluasiakirjojen ja aikataulun mukaisesti”; aikataulu sisältyy 6 kohtaan.

92. Asiakirja-aineistosta ilmenee lisäksi, että maa-alueiden hinta on 5616024 euroa, ( 50 ) kun taas hankkeen toteutuksen arvo on arviolta 28186000 euroa (kannekirjelmän liite 7).

93. Yhteistyösopimuksesta voidaan siis päätellä, ettei sen pääasiallinen kohde ollut maa-alueiden myynti vaan direktiivin 2004/18 liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön toteuttaminen eli muun muassa direktiivissä tarkoitetun rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen. ( 51 )

94. Kyseessä olevassa yhteistyösopimuksessa tarkoitettu hanke täyttää mielestäni lisäksi direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetun kolmannen edellytyksen, joka on ”hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla”.

95. Edellä mainitussa asiassa Helmut Müller annetussa tuomiossa, johon komissio ja Alankomaiden hallitus vetoavat, täsmennetään nimittäin, että ”jotta voidaan katsoa, että hankintaviranomainen on asettanut vaatimuksia [direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa] tarkoitetulla tavalla, sen on pitänyt toteuttaa toimenpiteitä rakennusurakan ominaispiirteiden määrittelemiseksi tai ainakin käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa kyseisen urakan suunnittelussa”. ( 52 ) Tämä tarkoittaa, että ”pelkästään se, että viranomainen tutkii kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla tiettyjä sille esitettyjä rakennussuunnitelmia tai tekee päätöksen asiaa koskevan toimivaltansa puitteissa, ei täytä kyseisessä säännöksessä tarkoitettua ’hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia’ koskevaa edellytystä”. ( 53 )

96. Olen tästä samaa mieltä komission kanssa. Osapuolten allekirjoittamasta yhteistyösopimuksesta, muista sopimuksessa mainituista asiakirjoista (mm. pääsuunnitelma ja suunnitteluasiakirjat) ja kunnan kesäkuussa 2002 eli hankkeen toteutuksen alussa kahdelle toteuttajaehdokkaalle laatimasta tiedotteesta käy ilmi, että kunta päätti kyseisen alueen kehittämisen lisäksi myös rakennettavien kohteiden käyttötarkoituksesta.

97. Doornakkersin keskuksen ohjelma-asiakirjasta ( 54 ) ilmenee nimittäin, että rakennettavien kohteiden määrä on täsmennetty tarkkaan, kuten myös niiden huoneiden määrä, kunkin huoneen tarkoitus ja jopa niiden pinta-ala. Myös kullekin rakennukselle kuuluvien pysäköintipaikkojen määrä on ilmoitettu. ( 55 )

98. Unionin tuomioistuin on aiemmin täsmentänyt, että eritelmät, ”jotka liittyvät rakennettavien rakennusten, niiden ominaisuuksien ja niiden varustelun täsmälliseen kuvaukseen, ylittävät selvästi vuokralaisen tavanomaiset vaatimukset tietynsuuruisen uuden kiinteistön osalta”. ( 56 ) Unionin tuomioistuimen mielestä sopimuksen, joka sisältää tällaisia eritelmiä, ”ensisijaisena tavoitteena [on siis kiinteistön] rakentaminen [hankintaviranomaisen] asettamien vaatimusten mukaisesti”. ( 57 )

99. Tällaisessa tilanteessa, joka muistuttaa käsiteltävän asian tilannetta, on katsottu, että kyseistä sopimusta on pidettävä ”julkista rakennusurakkaa koskevana sopimuksena”, koska mainitut rakennukset muodostivat sovellettavassa direktiivissä tarkoitetun ”rakennusurakan”, koska ne oli itsessään tarkoitettu täyttämään taloudellinen tehtävä, koska niiden arvo ylitti huomattavasti julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetussa direktiivissä 93/37 säädetyn kynnysarvon ja koska sopimus oli vastikkeellinen. Käsiteltävässä asiassa on tehtävä samat päätelmät.

100. Myös yhteistyösopimuksen 3 kohdassa määritellyn hankeorganisaation kokoonpano ja sille annetut tehtävät ovat osoituksena kunnan halusta osallistua aktiivisesti hankkeen toteuttamiseen sen sijaan, että se pelkästään tutkisi sille toimitettavia rakennussuunnitelmia tai tekisi päätöksiä kaupunkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla. Tämän organisaation, jonka puheenjohtajana toimi kunnan hankejohtaja, tehtävänä oli nimittäin valmistella ja laatia suunnitteluasiakirjat, joihin kuuluivat muun muassa maankäyttösuunnitelma, paikallinen aluekehityssuunnitelma, eri toimintoja koskeva alustava ja lopullinen suunnitelma, hankintaeritelmät, eri toimintojen piirustukset, rakennusohjelma ja viestintäohjelma (ks. yhteistyösopimuksen 5.1–5.3 kohta). Hankeryhmän toteamat mahdolliset poikkeamat pääsuunnitelmasta oli myös esitettävä kunnalle hyväksymistä varten (sopimuksen 5.4 kohta).

Alustava päätelmä

101. Mielestäni direktiivissä 2004/18 asetettu ensimmäinen edellytys sille, että kyseessä on julkista rakennusurakkaa koskeva konsessio, eli julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen olemassaolo täyttyy ja komissio on esittänyt siitä riittävän näytön. Kyseinen hanke täyttää ainakin direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetun ensimmäisen ja kolmannen edellytyksen. Sen tarkoituksena on nimittäin jonkin direktiivin 2004/18 liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön ja/tai kyseisessä direktiivissä tarkoitetun rakennusurakan toteuttaminen ja hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla.

102. Täsmennän vielä täydellisyyden vuoksi, että Alankomaiden hallitus on väärässä väittäessään, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetut kolme tilannetta sulkevat pois toinen toisensa.

103. Kuten komissio toteaa, oikeuskäytännössä on jo aiemmin täsmennetty, että ”lain nro 847/64 4 §:ssä mainitut yhdyskuntarakentamiseen liittyvät työt ovat talon- tai maan- tai vesirakennustöitä ja ne kuuluvat näin ollen direktiivin [2004/18] liitteessä II tarkoitettuihin toimintoihin ja että ne ovat myös rakennusurakoita, jotka itsessään on tarkoitettu täyttämään taloudellinen tai tekninen tehtävä. Kyseiset yhdyskuntarakentamiseen liittyvät työt täyttävät siten ainakin [direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan] ensimmäisessä ja toisessa luetelmakohdassa mainitut kriteerit”. ( 58 )

104. Direktiiviä ei siis voida olla soveltamatta siksi, että kunnan käsiteltävässä asiassa suunnittelemat työt vastaavat useita direktiivissä mainittuja tapauksia.

b) Vastikkeellinen sopimus

105. Kolmas edellytys, joka julkista rakennusurakkaa koskevan konsession määritelmän piiriin kuuluvan sopimuksen on täytettävä, on, että sopimus on vastikkeellinen.

106. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan konsessiosopimuksen vastikkeellisuus merkitsee sitä, että julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen tehnyt hankintaviranomainen saa sopimuksen perusteella sopimuspuoleksi valitulle tarjoajalle vastiketta vastaan suorituksen. ( 59 ) Kyseinen suoritus muodostuu niiden töiden toteuttamisesta, jotka hankintaviranomainen pyrkii saamaan aikaan. ( 60 )

i) Suoritus ja välitön taloudellinen etu

107. Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien töiden toteuttamisvelvollisuudesta määrätään nimenomaisesti yhteistyösopimuksen 7.5 kohdassa, jonka mukaan ”Hurks sitoutuu rakentamaan näille maa-alueille suunnitteluasiakirjojen ja aikataulun mukaisesti”.

108. Unionin tuomioistuin on kuitenkin täsmentänyt edellä mainitussa asiassa Helmut Müller antamassaan tuomiossa, että kyseiseen suoritukseen on ”liityttävä välitön taloudellinen intressi hankintaviranomaiselle”. ( 61 )

109. Julkisasiamies Mengozzi ei käsitellyt välitöntä taloudellista intressiä vaan pikemminkin kehitti edellä mainitussa asiassa Helmut Müller esittämässään ratkaisuehdotuksessa ”välitöntä yhteyttä viranomaisen ja toteutettavien rakennusurakoiden tai -töiden välillä” koskevan edellytyksen, jonka mukaan tämä yhteys antaisi mahdollisuuden ”sovittaa yhteen usein vastakkaiset tarpeet yhtäältä estää väärinkäytökset ja toisaalta välttää direktiivin [2004/18] soveltamisalan hallitsematon laajentaminen”. ( 62 )

110. Julkisasiamies Mengozzin mukaan välitön yhteys voidaan havaita seuraavissa tapauksissa: — Viranomainen saa rakennettavan omaisuuden tai rakennukset välittömästi omistukseensa. Esimerkkitilanteeseen luettiin tilanteet, joissa viranomainen ei saa rakennettavaa omaisuutta omistukseensa, mutta siitä koituu kuitenkin tälle välitöntä taloudellista hyötyä, esimerkiksi oikeus hyödyntää omaisuutta. ( 63 ) — Rakennustöiden ja urakoiden toteuttamiseen käytetään julkisia varoja, tai yleisemminkin julkisia resursseja (esim. julkisia maa-alueita annetaan käyttöön veloituksetta). ( 64 ) — Rakennustöiden tai -urakoiden toteuttaminen on viranomaisten itsensä tekemän aloitteen tulosta. ( 65 ) Jotta direktiiviä 2004/18 sovellettaisiin, tämä jäännösluokka on kuitenkin erotettava siitä, että ”pelkästään tavoitellaan yleistä etua turvautumalla tavanomaisiin kaupunkisuunnitteluun liittyviin valtuuksiin”. ( 66 )

111. Kuten jo totesin edellä tämän ratkaisuehdotuksen 108 kohdassa, unionin tuomioistuin ei hyväksynyt välittömän yhteyden perustetta sellaisenaan edellä mainitussa asiassa Helmut Müller antamassaan tuomiossa. Se päätti sen sijaan viitata ainoastaan välittömän taloudellisen intressin käsitteeseen. Näin tehdessään unionin tuomioistuin mielestäni jätti huomiotta edellä mainitun jäännösluokan – eli hankintaviranomaisen oman aloitteen – ja rajasi näin ollen direktiivin 2004/18 soveltamisalaa suppeammaksi.

112. Tämä tulkinta jättää kuitenkin viranomaisille tietyn harkintavallan. Edellä mainitussa asiassa Helmut Müller antamassaan tuomiossa unionin tuomioistuin jätti välittömän taloudellisen intressin käsitteen ulkopuolelle ainoastaan pelkästään kaupunkisuunnittelua koskevan sääntelytoimivallan käyttämisen, jossa on kyse yleisen edun toteuttamisesta. Muilta osin se ainoastaan viittasi viiteen esimerkkiin, jotka eivät olleet tyhjentäviä. Kyse on tilanteista, joissa — hankintaviranomaisesta tulee hankintasopimuksessa tarkoitetun rakennustyön tai rakennusurakan kohteen omistaja ( 67 ) — hankintaviranomaisella on sellainen oikeus, jonka avulla se voi varmistaa, että sopimuksessa tarkoitetut rakennusurakoiden kohteet saadaan julkisen käyttötarkoituksensa mukaiseen käyttöön ( 68 ) — hankintaviranomainen saa taloudellista etua rakennusurakan kohteen tulevasta käytöstä tai luovutuksesta ( 69 ) — hankintaviranomainen on osallistunut taloudellisesti rakennusurakan toteuttamiseen ( 70 ) — hankintaviranomainen ottaa vastattavakseen riskejä siinä tapauksessa, että rakennusurakka epäonnistuu taloudellisesti. ( 71 )

113. Unionin tuomioistuin ei mainitse julkisasiamies Mengozzin esille ottamaa tilannetta, jossa rakennusurakat tai -työt ovat viranomaisen itsensä tekemän aloitteen tulosta. ( 72 ) Sen sijaan se sulkee julkisasiamiehen tavoin pois tilanteet, joissa viranomainen ainoastaan käyttää kaupunkisuunnittelua koskevaa sääntelytoimivaltaa, jossa on kyse yleisen edun toteuttamisesta. ( 73 ) Mikä on tilanne käsiteltävässä asiassa?

114. On selvää, ettei kunnasta ole käsiteltävässä asiassa tullut rakennettujen kohteiden omistajaa, mikä ei myöskään ollut sen aikomus.

115. Kunnan Doornakkersin keskuksen rakentamisen yhteydessä solmimat suhteet joko Hurksiin tai muihin toimijoihin, kuten Woonbedrijfiin, ( 74 ) osoittavat kuitenkin sen osallistuneen rakennuttamiseen muutenkin kuin ainoastaan varmistamalla jonkin kunnan osan kehittämisen yhtenäisyyden kaupunkisuunnittelun näkökulmasta. ( 75 )

116. Ei nimittäin pidä unohtaa, että kunta määritteli tarkkaan toteutettavan hankkeen toiminnot, joihin kuuluvat terveydenhoitokeskus, peli-, kotouttamis- ja koulutuskeskus (SPILcentrum) asuntoineen, nykyisen terveydenhoitokeskuksen laajennus maanalaisine pysäköintialueineen, kauppakeskus asuntoineen ja maanalaisine pysäköintialueineen sekä muita asuntoja (yhteistyösopimuksen B perustelukappale).

117. SPILcentrumin käyttöä ja rahoitusta koskevista sopimuksista ilmenee myös kunnan hankkeeseen liittyvä välitön taloudellinen intressi.

118. Kuten jo edellä selitin, ( 76 ) Hurks ei nimittäin halunnut yksin ottaa vastattavakseen SPILcentrumiin sen epävarman kannattavuuden vuoksi liittyvää taloudellista riskiä. Lopulta se kuitenkin suostui toteuttamaan rakennusurakan omissa nimissään ja omalla riskillään, sillä kunta hyväksyi vastineeksi asuntoyhtiö Woonbedrijfin SPILcentrumin tulevaksi omistajaksi jo 13.2.2007. ( 77 ) Hurks sai siis varmuuden siitä, että kannattamattominkin rakennus otettaisiin käyttöön.

119. Woonbedrijf sai puolestaan kunnalta 2,41 miljoonan euron suuruisen kertaluonteisen hyödyntämistuen kolmelle SPILcentrumin kannattamattomalle toiminnolle, jotka olivat urheiluhalli, ajanvietekeskus ja nuorisotilat. ( 78 )

120. Alankomaiden hallitus vahvisti, että Sportbedrijf De Karpen -niminen yhdistys käyttää urheiluhallia ja ajanvietekeskusta. Se täsmensi lisäksi, että yhdistys on ”osa” kuntaa. ( 79 )

121. Kunta takasi SPILcentrumin julkisen käyttötarkoituksen valitsemalla Woonbedrijfin SPILcentrumin omistajaksi, allekirjoittamalla 15.4.2008 sopimuksen kyseisen asuntoyhtiön kanssa ja antamalla urheiluhallin ja ajanvietekeskuksen Sportbedrijf De Karpenin käyttöön.

122. Tämä on toinen osoitus unionin tuomioistuimen edellä mainitussa asiassa Helmut Müller mainitsemasta välittömästä taloudellisesta intressistä. Välitön taloudellinen intressi voidaan nimittäin ”todeta myös, jos hankintaviranomaisella on tarkoitus olla sellainen oikeus, jonka avulla se voi varmistaa, että sopimuksessa tarkoitetut rakennusurakoiden kohteet saadaan julkisen käyttötarkoituksensa mukaiseen käyttöön”. ( 80 )

123. Rakennettavien kohteiden käyttäjä ei luonnollisesti ole itse kunta vaan yhdistys, joka on ”osa” sitä (Alankomaiden hallituksen ilmaisun mukaan). Oikeuskäytännössä on kuitenkin jo todettu, että valtiota voivat ilmentää myös muut elimet kuin sen omat rakenteet. Siinä on nimittäin todettu valtiontuista, että ”[valtion toimenpiteeseen tai valtion varoin toteutettuun toimenpiteeseen liittyvän edellytyksen] osalta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy ilmi, ettei ole tarpeen tehdä eroa sen mukaan, onko kyseessä valtion suoraan myöntämä tuki vai valtion nimeämien tai perustamien julkisten tai yksityisten elinten välityksellä myönnetty tuki”. ( 81 ) Samaa päättelyä voidaan soveltuvin osin soveltaa käsiteltävässä asiassa.

124. Nähdäkseni voidaan myös katsoa, että kunta on osallistunut hankkeeseen taloudellisesti (neljäs esimerkki, jonka unionin tuomioistuin mainitsi em. asiassa Helmut Müller antamansa tuomion 52 kohdassa), sillä Hurks suostui rakentamaan SPILcentrumin omalla riskillään vasta, kun kunta vakuutti, että Woonbedrijfistä tulisi keskuksen omistaja. Woonbedrijf sai kunnalta vastineeksi yli kahden miljoonan euron suuruisen hyödyntämistuen.

125. Kunnan voidaan myös katsoa hyötyvän taloudellisesti kyseisestä toimenpiteestä, sillä se maksattaa hankkeen toteuttajalla ne infrastruktuureja, jotka sen olisi pitänyt rakentaa ja rahoittaa itse, jos yhteistyösopimusta ei olisi tehty. Muistutan, että terveydenhoitokeskuksen laajentamisen arvoksi arvioitiin 8400000 euroa ja SPILcentrumin rakentamisen arvoksi 7386500 euroa, mistä 3738500 euroa liittyi toimintoihin, jotka kunta mahdollisesti ottaisi vastuulleen (koulu, urheiluhalli ja nuorisotilat). ( 82 )

126. Yleisen edun ja hyvän kaupunkisuunnittelun lisäksi useiden kyseisten toimintojen (ja erityisesti terveydenhoitokeskuksen ja kauppakeskuksen) tarkoituksena on taloudellinen toiminta, joka on omiaan tuomaan kunnalle tuloja verojen ja eri maksujen muodossa. Toisin sanoen ja unionin tuomioistuimen ilmaisun mukaan hankintaviranomainen eli kunta saa taloudellista etua rakennusurakan kohteen tulevasta käytöstä (tai luovutuksesta) (kolmas esimerkki, jonka unionin tuomioistuin mainitsi em. asiassa Helmut Müller antamansa tuomion 52 kohdassa).

127. Kun otetaan huomioon asiakirja-aineiston tiedot, kunnan välitön taloudellinen intressi on käsiteltävässä asiassa nähdäkseni siis osoitettu riittävällä tavalla: kunta on mennyt huomattavasti pidemmälle kuin pelkästään ”varmistanut – – jonkin kunnan osan kehittämisen tai kaupunkisuunnittelun yhtenäisyyden”. ( 83 )

ii) Vastike

128. Kuten edellä muistutin, konsessiosopimuksen vastikkeellisuus merkitsee sitä, että julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tehnyt hankintaviranomainen saa sopimuksen perusteella vastiketta vastaan suorituksen.

129. Jos hankintaviranomaisen näkökulmasta suoritus muodostuu töiden toteuttamisesta, sopimuspuoleksi valitun tarjoajan näkökulmasta vastike on joko rakennettavan kohteen hyödyntämisoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä (direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohta).

130. Kunnan ja Hurksin välisten oikeudellisten suhteiden yhteydessä pohdin ennen kaikkea sitä, onko olemassa Hurksille myönnetty ”hyödyntämisoikeus”, koska tämä on maa-alueiden ja rakennettavien kohteiden omistaja. Kuten Alankomaiden hallitus selitti istunnossa, hyödyntäminen tarkoittaa hyödyn saamista kolmannen rakentamasta kohteesta ja siitä aiheutuvasta haitasta vastaamista. Näin ei ole nyt käsiteltävässä asiassa.

131. Jos kyse kuitenkin olisi direktiivissä 2004/18 tarkoitetusta hyödyntämisestä, käsiteltävässä asiassa olisi vastattava vielä kahteen kysymykseen. Ensinnäkin, onko julkista rakennusurakkaa koskevan konsession ja siten rakennettavan kohteen hyödyntämistä koskevan konsession myöntäminen toistaiseksi voimassa olevaksi ajaksi unionin oikeuden mukaista? Toiseksi, onko vastiketta olemassa, kun konsessionhaltija on tai siitä tulee maa-alueen ja/tai rakennettujen kohteiden omistaja?

– Julkista rakennusurakkaa koskeva konsessio ja voimassaolo toistaiseksi

132. Aluksi totean olevani samaa mieltä komission kanssa siitä, ettei direktiivissä 2004/18 viitata lainkaan siihen, että konsessio olisi rajattava ajallisesti.

133. Unionin tuomioistuin on jo käsitellyt tätä kysymystä. Viittaan edellä mainituissa asioissa pressetext Nachrichtenagentur ja Helmut Müller annettuihin tuomioihin. Alankomaiden hallituksen mukaan asiassa Helmut Müller annetun tuomion 79 kohdasta seuraa, että ajallisesti rajoittamattomat konsessiosopimukset ovat sellaisinaan ristiriidassa unionin oikeuden kanssa.

134. Haluan kuitenkin huomauttaa, ettei unionin tuomioistuin ole vahvistanut selkeää kantaa, sillä se käytti konditionaalia täsmentäessään, että ”konsessioiden keston osalta on joka tapauksessa olemassa sellaisia painavia syitä, joihin kuuluu muun muassa kilpailun säilyttäminen ja jotka tukevat sitä, että ajallisesti rajoittamattomien konsessioiden myöntäminen olisi ristiriidassa unionin oikeusjärjestyksen kanssa”. ( 84 )

135. Unionin tuomioistuin viittasi kyseisessä tuomiossa lisäksi edellä mainitussa asiassa pressetext Nachrichtenagentur antamansa tuomion 73 kohtaan, jossa se vahvisti, että ”julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekeminen toistaiseksi voimassa olevana on jo itsessään erikoinen toimintatapa julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen järjestelmän ja päämäärän valossa”. Tätä tuomion kohtaa ei kuitenkaan voida tarkastella irrallaan sitä seuraavasta kohdasta, jossa viimeistellään päättely. Siinä nimittäin päätellään, että ”yhteisön oikeudessa ei kuitenkaan sen nykytilassa kielletä tekemästä toistaiseksi voimassa olevia julkisia palvelunhankintoja koskevia sopimuksia”. ( 85 )

136. Unionin oikeutta ei ole muutettu mainitun tuomion antamisen jälkeen. Toisin kuin puitejärjestelyjen tapauksessa unionin lainsäätäjä ei vielä ole vahvistanut konsessiosopimusten enimmäiskestoa. ( 86 ) Tällainen rajoitus sisältyy kuitenkin parhaillaan käsiteltävään ehdotukseen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi käyttöoikeussopimusten tekemisestä. ( 87 ). Jos muutos hyväksytään, unionin oikeudessa asetetaan vastedes ajallinen rajoitus. Itse teksti ei jätä mitään epäselvyyttä siitä, miten unionin tuomioistuimen tarkoittamaa ”julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen järjestelmää ja päämäärää” on tulkittava. ( 88 )

137. Lisäksi on totta, että julkisia hankintoja koskevan sopimuksen tekeminen toistaiseksi voimassa olevana voi ajan mittaan johtaa mahdollisten palveluntarjoajien välisen kilpailun rajoittamiseen ja julkisten hankintamenettelyjen julkisuuden takaavien unionin direktiivien säännösten soveltamisen estämiseen. ( 89 ) Toistaiseksi voimassa olevien sopimusten sulkeminen direktiivin 2004/18 soveltamisalan ulkopuolelle johtaa mielestäni kuitenkin vielä suurempaan, sillä yleisempään, riskiin eli näiden samojen sääntöjen kiertämisen riskiin.

138. Kuten komissio toteaa kannekirjelmässään, jos tällaiset toistaiseksi voimassa olevat sopimukset jätettäisiin direktiivin 2004/18 soveltamisalan ulkopuolelle riittäisi itse asiassa, että osapuolet tekisivät vastikkeellisen kirjallisen mutta toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen, jotta ei tarvitsisi noudattaa yhdenvertaisuutta, avoimuutta ja syrjimättömyyttä koskevia sääntöjä, joihin julkisia hankintoja koskevat säännöt perustuvat.

139. Lisäksi on päästävä yksimielisyyteen siitä, mitä käsite ”toistaiseksi voimassa oleva” tarkalleen ottaen sisältää. Mielestäni se on erotettava ”pysyvästi voimassa olevasta”, joka ainoana tarkoittaa kestoa, joka ei pääty. Toistaiseksi voimassa oleva sopimus on sen sijaan sopimus, jonka kestoa ei ole vahvistettu sopimuksen tekohetkellä mutta jonka voimassaolo voidaan päättää tietyistä sopimuksessa määrätyistä syistä ennakkoilmoituksella tai ilman ja korvauksella tai ilman.

140. Näistä syistä katson siis, että direktiivi 2004/18 voi kattaa toistaiseksi voimassa olevan konsession, sellaisena kuin se on määritelty edellisessä kohdassa.

141. Tästä ei kuitenkaan ole kyse käsiteltävässä asiassa, sillä Hurksille ei ole myönnetty toistaiseksi voimassa olevaa konsessiota vaan maa-alueiden ja rakennettavien kohteiden omistusoikeus. Hurksin näkökulmasta kyse ei siis ole toistaiseksi voimassa olevasta vaan pysyvästi voimassa olevasta oikeudesta. Kunnan osalta sopimuksen voimassaolo on sen sijaan määritelty selvästi. Kun yhteistyösopimuksessa määrätyt kohteet on rakennettu, sopimus on täytetty ja osapuolten oikeudet ja velvollisuudet päättyvät. Syyt, joiden perusteella yhteistyösopimus voidaan ennen tätä hetkeä irtisanoa, liittyvät hankkeen toteuttamisen kannalta välttämättömiin edellytyksiin, kuten pätevän rakennusluvan saamiseen ( 90 ) ja yrittäjän vakavaraisuuteen. ( 91 )

142. Kun käsiteltävässä asiassa tarkastellaan vastiketta, joka on edellytyksenä sille, että konsessiosopimus on vastikkeellinen sopimus, herää tosiasiassa kysymys ainoastaan koko kohteen omistusoikeudesta.

– Julkista rakennusurakkaa koskeva konsessio ja omistusoikeus

143. Komission mielestä Hurksille siirtyi maa-alueiden omistusoikeuden mukana samalla toistaiseksi voimassa oleva hyödyntämisoikeus, sillä jos Hurksille olisi myyty pelkästään maa-alueet, yhteistyösopimuksessa määrättyjä töitä ei olisi voitu toteuttaa.

144. Yhteistyösopimuksen 7.2 ja 7.3 kohdan sanamuodon mukaan kohteiden rakentamista koskevan rakennusluvan olemassaolo oli kuitenkin maa-alueiden myyntiä koskeva joko purkava tai lykkäävä ehto aina kyseessä olevien tekijöiden mukaan. Rakennustyöt voitiin siis toteuttaa ainoastaan sen vuoksi, että kunta sitoutui yhteistyösopimuksen 6 kohdassa tekemään täysimääräistä yhteistyötä.

145. Alankomaiden hallituksen mukaan omistajan toimesta tapahtuva hyödyntäminen on erotettava konsessionsaajan toimesta tapahtuvasta hyödyntämisestä. Ensimmäisessä tapauksessa hyödyntäminen perustuu omistajan omistusoikeuteen. Jälkimmäisessä tapauksessa se perustuu omistajan konsessionhaltijalle myöntämään konsessioon. Käsiteltävässä asiassa kunta luovutti maa-alueiden omistusoikeuden Hurksille, joten Alankomaiden hallituksen mielestä tämä hyödyntää maa-alueita omistajana eikä konsession nojalla. Se vetoaa väitteensä tueksi jälleen edellä mainitussa asiassa Helmut Müller annettuun tuomioon.

146. Edellä mainitussa asiassa Helmut Müller esittämässään ratkaisuehdotuksessa julkisasiamies Mengozzi katsoi, että vaikka direktiivissä 2004/18 käytettyä julkisen urakkakonsession määritelmään liittyvää ilmaisua hyödyntämisoikeus voitiin tulkita laajasti, hänestä vaikutti siltä, ”että kun otetaan huomioon kyseisen lainsäädännön tarkoitus ja yleinen rakenne, siinä suljetaan pois mahdollisuus sellaiseen julkiseen urakkakonsessioon, jonka mukaan konsessionhaltijalle annetaan omistusoikeus toteutettaviin rakennustöihin”. ( 92 )

147. Unionin tuomioistuimen kanta oli löyhempi. Se totesi, että ”jotta hankintaviranomainen voi siirtää sopimuskumppanilleen [direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohdassa] tarkoitetun oikeuden hyödyntää rakennettavaa kohdetta, hankintaviranomaisen on voitava määrätä kyseisen kohteen hyödyntämisestä”. ( 93 ) Unionin tuomioistuimen mielestä ”näin ei [kuitenkaan] tavallisesti ole silloin, kun hyödyntämisoikeus perustuu yksinomaan asianomaisen toimijan omistusoikeuteen”, sillä ”niin kauan kuin toimijalla on oikeus hyödyntää omistamaansa maa-aluetta, ei lähtökohtaisesti ole mahdollista, että viranomainen myöntää kyseistä hyödyntämistä koskevan konsession”. ( 94 )

148. Vaikka konsessio siis ei lähtökohtaisesti ole mahdollista, kun ”rakentaja” on maa-alueiden omistaja, ilmaisujen ”tavallisesti” ja ”lähtökohtaisesti” käyttö viittaa poikkeuksen mahdollisuuteen.

149. Unionin tuomioistuin ei kuitenkaan ole antanut viitteitä mahdollisista poikkeuksista. Ainoa viite on esitetty sääntöä koskevassa selityksessä: hankintaviranomainen ei voi määrätä kohteesta, kun ”hyödyntämisoikeus perustuu yksinomaan asianomaisen toimijan omistusoikeuteen”. ( 95 )

150. On myönnettävä, että tätä lausumaa on tulkittu oikeuskirjallisuudessa eri tavoin.

151. Joidenkin kirjoittajien mielestä vastaus on selvä: jos viranomainen ei enää ole sopimuksen kohteena olevan rakennettavan kohteen omistaja tai siitä ei tule kyseisen kohteen omistajaa, konsessiota ei ole, sillä viranomainen ei voi myöntää konsessiota omaisuuteen, johon sillä itsellään ei ole oikeutta. ( 96 ) Kuten jo edellä täsmensin, direktiivissä 2004/18 säädetään, että hankintaviranomainen antaa konsessionhaltijalle rakennustyön toteuttamisen vastikkeeksi hyödyntämisoikeuden tai tällaisen oikeuden ja maksun yhdessä (direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohta). Omistusoikeus käsittää hyödyntämisoikeuden. Jos siis omistusoikeudesta luovutaan, hyödyntämisoikeuttakaan ei voida enää myöntää.

152. Tämän mielestäni rajoittavan näkemyksen kannattajat katsovat, että konsessionhaltija väistämättä jättää omistusoikeuden hankintaviranomaiselle ja säilyttää rakennettavan omaisuuden hallinnan antaakseen sen yleisön käyttöön ja saadakseen siitä vastineeksi hinnan. ( 97 )

153. Muiden mielestä direktiivi 2004/18 tukee kuitenkin laajempaa konsession käsitettä. ( 98 ) He katsovat, että kohteen hyödyntäminen tuo mukanaan oikeuden saada siitä etua, mikä ei välttämättä tapahdu siten, että käyttäjiltä peritään käyttömaksuja. Tämän tulkinnan mukaan hyödyntämisoikeus voi heijastua hintaan, jolla hankkeen toteuttaja myy maa-alueet, asunnot tai muut kohteet. Tässä tapauksessa kohteiden omistusoikeus ei jää tai siirry hankintaviranomaiselle, mutta sopimuspuoli on kuitenkin voinut hyödyntää rakentamaansa kohdetta myymällä sen.

154. Tässä tulkinnassa noudatetaan direktiiviin 2004/18 sisältyviä määritelmiä, sillä julkista rakennusurakkaa koskeva konsessio on määritelty siinä viittaamalla julkisten rakennusurakoiden määritelmään. On kuitenkin totta, ettei julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen määritelmä edellytä, että kohde pysyy hankintaviranomaisen omistuksessa tai että siitä tulee tämän omaisuutta. Joidenkin konsession laajaa tulkintaa puoltavien kirjoittajien mielestä näitä kahta sopimustyyppiä ei tästä syystä ole tarpeen erottaa toisistaan omistusoikeuden haltijan perusteella. ( 99 )

155. Eräiden muiden kirjoittajien mielestä kysymystä ei ole vielä ratkaistu ja selvennys olisi tarpeen. ( 100 )

156. Yhdyn viimeksi mainittuun näkemykseen.

157. Jos halutaan pysyä unionin tuomioistuimen edellä mainitussa asiassa Helmut Müller vahvistamissa raameissa, joiden mukaan hankintaviranomainen ei voi määrätä kohteesta, kun ”hyödyntämisoikeus perustuu yksinomaan asianomaisen toimijan omistusoikeuteen”, ( 101 ) on pohdittava, mihin muuhun kuin omistusoikeuteen hyödyntämisoikeus voisi perustua.

158. Mikä olisi siis käsiteltävässä asiassa tällainen muu hyödyntämisoikeuden perusta?

159. Lukuun ottamatta maa-alueiden ja rakennettavien kohteiden omistusoikeutta – siitä riippumatta, onko tämä oikeus saatu ennen rakentamisen aloittamista vai rakentamisen aikana ja onko hankkeen toteuttaja saanut sen kolmannelta vai viranomaiselta – perustana voi nähdäkseni olla ainoastaan yhteistyösopimuksessa tarkoitettujen töiden toteuttamisen edellyttämien lupien saaminen.

160. Ei kuitenkaan pidä unohtaa, että unionin tuomioistuin hylkäsi edellä mainitussa asiassa Helmut Müller antamassaan tuomiossa näkemyksen siitä, että konsessioon sisältyvä taloudellinen riski perustuu tarvittavien kaupunkisuunnittelua koskevien lupien saamisen epävarmuuteen. Unionin tuomioistuimen mielestä riski ei tällöin liity hyödyntämiseen vaan hankintaviranomaisen toimivaltaan kaupunkisuunnittelun alalla. ( 102 ) Lisäksi on niin, että käsiteltävässä asiassa hankkeen toteuttajaan ei kohdistu riskiä, sillä yhteistyösopimuksessa määrätään nimenomaisesti, että ”kyseisten tonttien myyntisopimuksissa on mainittava, että [maa-alueiden] omistusoikeuden siirron purkavana edellytyksenä on pätevän rakennusluvan saaminen 9.1 kohdassa määrättyyn rakennustöiden alkamisajankohtaan mennessä” ( 103 ) ja että ”kauppakeskuksen ja asuntojen maa-alueiden omistusoikeuden siirron on tapahduttava viimeistään neljän viikon kuluttua kyseisen toiminnon toteuttamista koskevan pätevän rakennusluvan saamisesta”. ( 104 )

161. Katson siis analogisesti, ettei lupien saamista koskeva purkava edellytys voi muodostaa kohteen hyödyntämisoikeuden perustaa. Jos lupaa ei saada, kohteet jäävät yksinkertaisesti rakentamatta ja maa-alueiden myynti peruuntuu (yhteistyösopimuksen 7.2–7.4 kohta).

162. Hurks tarvitsee toki kunnan apua hakiessaan kohteiden toteuttamiseen tarvittavia lupia ja poikkeuksia. Vaikuttaa kuitenkin siltä, ettei lupia myönnä kunta. Sitä ei näin ollen voida pitää hyödyntämisoikeuden ”perustana”.

163. Yleisemmin pohdin, onko ylipäänsä olemassa tilanteita, joissa hyödyntämisoikeus ei perustuisi pelkkään hankintaviranomaisen tai toimijan omistusoikeuteen.

164. Erilaiset perinteiset oikeustapaukset, joissa hyödyntämisoikeus on olemassa ilman omistusoikeutta, perustuvat nimittäin aina kyseisen omaisuuden jaotteluun (olipa sitten kyse esimerkiksi rasiteoikeudesta, maanvuokraoikeudesta tai käyttö- ja tuotto-oikeudesta). Jos konsessionhaltijan hyödyntämisoikeus perustuu johonkin näistä esimerkkitapauksista (rasiteoikeus, maanvuokraoikeus tai käyttö- ja tuotto-oikeus), se ei siis ole omistaja, joten konsessio on mahdollinen.

165. Jos oikeuden on myöntänyt hankintaviranomainen, konsessionhaltija ei ole omistaja, vaan sillä on pelkkä rajattu hyödyntämisoikeus, joka perustuu hankintaviranomaisen myöntämään hyödyntämislupaan.

166. Vastaavasti taas on niin, että jos konsessionhaltija myöntää rasiteoikeuden, käyttö- ja tuotto-oikeuden tai maanvuokraoikeuden, se tekee näin omistajana, ja sillä mahdollisesti säilyvä hyödyntämisoikeus perustuu sen omistusoikeuteen.

167. Edellä mainitussa asiassa Helmut Müller annetun tuomion muotoilusta aiheutuva epävarmuus sen vaikutuksesta, että kohteen omistusoikeus kuuluu toimijalle, on mielestäni vähäinen ja liittyy ainoastaan tilanteisiin, joista ei vaikuta olevan kyse käsiteltävässä asiassa.

168. Julkisasiamiesten Mengozzi ja Jääskinen tavoin suosittelen, että unionin tuomioistuin yksinkertaisesti sulkee kokonaan pois julkista rakennusurakkaa koskevan konsession mahdollisuuden silloin, kun rakennettujen kohteiden omistusoikeus annetaan (ns.) konsessionhaltijalle. ( 105 )

169. Vaikka unionin tuomioistuin kuitenkin tavalla tai toisella poistaisi edellä mainitussa asiassa Helmut Müller annettuun tuomioon perustuvan epävarmuuden siitä, mitä vaikutusta on sillä, että toimija omistaa rakennettavan kohteen, komissio ei nähdäkseni ole käsiteltävän asian olosuhteissa osoittanut riittävällä tavalla, että Hurks, joka on maa-alueiden ja rakennettavien kohteiden omistaja, on saanut vastikkeen eli hyödyntämisoikeuden tai tällaisen oikeuden ja maksun. Kyseessä ei siis voi olla julkista rakennusurakkaa koskeva konsessio.

170. Viimeksi mainitun toteamuksen perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää komission kanteen.

171. On totta, että ehdottamani ratkaisu ei poista riskiä julkisia hankintoja koskevien sääntöjen kiertämisestä sellaisilla myyntisopimuksilla, joissa omistusoikeus siirretään. Tilanne ei siis todellakaan ole tyydyttävä. Kyseessä on kuitenkin de lege ferenda -toteamus.

172. Unionin tuomioistuimen on käsiteltävässä asiassa lausuttava yksinomaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevasta kanteesta voimassa olevan oikeuden ja komission esittämän näytön perusteella. Jos komissio pitää edellä kuvattua riskiä Euroopan unionin kannalta vakavana ja haitallisena, sen on käytettävä lainsäädännön alalla sille kuuluvaa aloiteoikeutta direktiivin 2004/18 muuttamiseksi.

2. Yhteenveto

173. Sovellettava direktiivi on direktiivi, joka on voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja arvioi, onko tarpeen järjestää ensin kilpailu julkista hankintaa koskevan sopimusten antamiseksi.

174. Käsiteltävässä asiassa katson kunnan tehneen kyseisen päätöksen 23.4.2002. Näin ollen direktiiviä 2004/18 ei mielestäni sovelleta. Komissio on kuitenkin perustanut kanteensa tähän direktiiviin.

175. Julkista rakennusurakkaa koskevan konsession olemassaolon edellytykset ilmenevät direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a ja b alakohdassa tarkoitetusta julkisen rakennusurakan käsitteestä ja 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetusta Julkista rakennusurakkaa koskevan konsession käsitteestä. Edellytyksiä on kolme. Olemassa on oltava — hankintaviranomaisen ja taloudellisen toimijan välillä tehty kirjallinen sopimus — sopimus, jonka tarkoituksena on jonkin direktiivin liitteessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sekä suunnittelu että toteuttaminen taikka hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla — vastikkeellinen sopimus, jonka vastikkeena ehdottomasti on joko yksinomaan rakennettavan kohteen hyödyntämisoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä (1 artiklan 3 kohta).

176. Sopimuksen vastikkeellisuus edellyttää mielestäni yhtäältä sitä, että konsessionhaltija rakentaa kohteen, jolla on välitön taloudellinen intressi hankintaviranomaiselle, ja toisaalta sitä, että konsessionhaltija saa vastikkeen eli oikeuden hyödyntää kohdetta tai tällaisen oikeuden ja maksun. Jotta tämä edellytys täyttyisi sovellettavien säädösten nykytilassa, konsessio voidaan myöntää toistaiseksi voimassa olevaksi ajaksi, mutta ei pysyvästi siten, että sopimuspuoli luovuttaa omistusoikeuden.

177. Näin ollen Hurksin hyödyntämisoikeus perustuu kunnalta ostettujen maa-alueiden omistusoikeuteen, ja koska se ei ole saanut hyödyntämisoikeutta julkista rakennusurakkaa koskevan konsessiosopimuksen perusteella, komission kanne on mielestäni perusteeton.

IV Oikeudenkäyntikulut

178. Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 138 artiklan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Komissio on näin ollen velvoitettava korvaamaan Alankomaiden kuningaskunnan oikeudenkäyntikulut, koska tämä on sitä vaatinut.

179. Työjärjestyksen 140 artiklan mukaisesti Saksan liittotasavalta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

V Ratkaisuehdotus

180. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin — ensisijaisesti hylkää Euroopan komission kanteen siksi, ettei julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/18/EY voida soveltaa ajallisesti — toissijaisesti hylkää komission kanteen siksi, ettei direktiiviä 2004/18 voida soveltaa, koska kyseessä oleva sopimus ei ole julkisia rakennusurakoita koskeva konsessiosopimus, koska ei sovelleta — velvoittaa joka tapauksessa komission korvaamaan Alankomaiden kuningaskunnan oikeudenkäyntikulut ja Saksan liittotasavallan vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: ranska.

( 2 ) EUVL L 134, s. 114.

( 3 ) Ks. kunnan yksiköiden 26.7.2001 laatima lausunto, jonka kunnanhallitus hyväksyi 7.8.2001 (vastineen liite 1).

( 4 ) Ks. vastineen liite 3.

( 5 ) Ks. kunnan yksiköiden 11.4.2002 laatima lausunto, jonka kunnanhallitus hyväksyi 23.4.2002 (vastineen liite 3, s. 5).

( 6 ) Vastineen liite 5.

( 7 ) Ks. vastaavasti asia C-365/97, komissio v. Italia, tuomio 9.11.1999 (Kok., s. I-7773, 35 kohta); asia C-392/99, komissio v. Portugali, tuomio 10.4.2003 (Kok., s. I-3373, 133 kohta) ja asia C-38/10, komissio v. Portugali, tuomio 6.9.2012 (16 kohta).

( 8 ) Asia C-535/07, komissio v. Itävalta, tuomio 14.10.2010 (Kok., s. I-9483, 41 kohta). Kursivointi tässä.

( 9 ) Asia C-494/01, komissio v. Irlanti, tuomio 26.4.2005 (Kok., s. I-3331, 36 kohta).

( 10 ) En ole samaa mieltä Alankomaiden hallituksen kanssa siitä, että em. asiassa komissio v. Irlanti annettu esimerkki tarkoittaisi pelkästään ”jäsenyysvelvoitteiden yleistä noudattamatta jättämistä”, joka perustuu ainoastaan ”järjestelmälliseen ja vakiintuneeseen sallivaan asenteeseen”. Kun komissio toimitti tässä samaisessa asiassa täydentäviä seikkoja, se pyrki päinvastoin osoittamaan ”tällä tavoin väitetyn jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen yleisyyden ja pysyvyyden”. Ks. em. asia komissio v. Irlanti, tuomion 37 kohta.

( 11 ) Em. asia komissio v. Irlanti, tuomion 42–45 kohta.

( 12 ) Asia C-458/08, komissio v. Portugali, tuomio 18.11.2010 (Kok., s. I-11599, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 13 ) Ks. 156–160 kohta.

( 14 ) Asia C-451/08, Helmut Müller, tuomio 25.3.2010 (Kok., s. I-2673).

( 15 ) Unionin tuomioistuin on todennut tilanteesta, jossa komissio on vedonnut kannekirjelmässä sellaiseen oikeuskäytäntöön, jota ei ole mainittu jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisestä nostettua kannetta edeltäneessä menettelyssä, että ”kun komissio on kanteessaan viitannut edellä mainittuihin Open skies -asioissa annettuihin tuomioihin, se on ainoastaan pyrkinyt selvittämään yhteisön yksinomaista ulkoista toimivaltaa ohjaavia periaatteita koskevaa viimeisintä oikeuskäytäntöä, eikä sen tarkoitus ole ollut muuttaa tai edes rajata kanteen kohdetta siitä, millaiseksi se määriteltiin – – perustellussa lausunnossa”. Asia C-433/03, komissio v. Saksa, tuomio 14.7.2005 (Kok., s. I-6985, 29 kohta).

( 16 ) Ks. vastaavasti asia C-337/98, komissio v. Ranska, tuomio 5.10.2000 (Kok., s. I-8377).

( 17 ) Ks. kunnan yksiköiden 26.7.2001 antama lausunto, jonka kunnanhallitus hyväksyi 7.8.2001 (vastineen liite 1).

( 18 ) Ks. vastineen liite 2.

( 19 ) Ks. vastineen liite 4.

( 20 ) Ks. kunnan yksiköiden 11.4.2002 antama lausunto, jonka kunnanhallitus hyväksyi 23.4.2002 (vastineen liite 4, s. 5).

( 21 ) Ks. vastineen liite 4.

( 22 ) Ks. vastineen liite 5.

( 23 ) Em. asia komissio v. Ranska.

( 24 ) Asia C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, tuomio 19.6.2008 (Kok., s. I-4401).

( 25 ) Em. asia komissio v. Ranska, tuomion 36 ja 37 kohta. Kursivointi tässä.

( 26 ) Ibid., tuomion 40 kohta.

( 27 ) Ibid., tuomion 44 kohta.

( 28 ) Em. asia pressetext Nachrichtenagentur, tuomion 35 kohta.

( 29 ) Ibid., tuomion 36 kohta.

( 30 ) Ibid., tuomion 37 kohta.

( 31 ) Ibid., tuomion 40 kohta.

( 32 ) Ks. komission vastineen 46 kohta. ”Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä on pääteltävä, että yhdenvertaisen kohtelun ja hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen avoimuuden periaatteiden (ks. direktiivin 2004/18 2 artikla) nojalla julkinen hankinta on kilpailutettava uudelleen, jos jotakin sopimuksen olennaisista ehdoista muutetaan, minkä johdosta tehdään uusi sopimus, mutta tämä ei sulje pois mahdollisuutta soveltaa kantaa analogisesti myös muihin tilanteisiin” (kursivointi tässä).

( 33 ) Em. asia komissio v. Ranska, tuomion 40 kohta.

( 34 ) Ibid., tuomion 36 kohta.

( 35 ) Asia C-138/08, Hochtief ja Linde-Kca-Dresden, tuomio 15.10.2009 (Kok., s. I-9889, 28 ja 29 kohta).

( 36 ) Doornakkersin kaupunginosakeskuksen rakennuttajan valinnasta annetun lausunnon 2.5 kohta (kannekirjelmän liite 4).

( 37 ) Em. asiassa komissio v. Ranska annetun tuomion 36 kohdan sanamuodon mukaan.

( 38 ) Em. asia pressetext Nachrichtenagentur, tuomion 35 kohta.

( 39 ) Ibid., tuomion 36 kohta.

( 40 ) Ibid., tuomion 37 kohta.

( 41 ) Ibid., tuomion 40 kohta.

( 42 ) ”Vaikka Hurks ja kunta olivat yksimielisiä hinnasta ja siitä, että kunta myy maa-alueet – –” (komission kannekirjelmän 46 kohta).

( 43 ) Komission kannekirjelmän 77 ja 78 kohta. Kursivointi tässä.

( 44 ) Ks. vastaavasti erityisesti asia C-306/08, komissio v. Espanja, tuomio 26.5.2011 (Kok., s. I-4541, 94 kohta).

( 45 ) Kursivointi tässä.

( 46 ) Em. asia komissio v. Ranska, tuomion 40 kohta.

( 47 ) EYVL L 199, s. 54.

( 48 ) Kyse ei voi olla julkisesta rakennusurakasta sanan varsinaisessa merkityksessä, koska kunta ei anna vastiketta (ks. tästä käsitteestä julkisasiamies Jääskisen ratkaisuehdotus em. asiassa komissio v. Espanja).

( 49 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 82 kohta.

( 50 ) Alankomaiden hallitus vahvisti istunnossa, että riippumaton asiantuntija oli arvioinut maa-alueiden hinnan etukäteen ja että hinnassa ei ollut otettu huomioon mahdollista arvonnousua, joka aiheutuisi hankkeen toteuttajan rakennustoimista. Hurksille ei myönnetty alennusta vastikkeena hyödyistä, joita kunnalle koituisi hankkeen toteuttamisesta.

( 51 ) Viimeksi mainitun luokan eli rakennusurakan osalta voidaan viitata asiaan Auroux ym., jossa oli myös kyse kaupunginosan elävöittämishankkeesta, johon kuului multiplex-elokuvateatterin ja liiketiloja käsittävän vapaa-ajan keskuksen rakentaminen. Unionin tuomioistuimen mukaan ”direktiivin 2004/18 1 artiklan c alakohdasta seuraa, että rakennusurakkaa on arvioitava suhteessa toteutetuilla töillä aikaansaatujen tulosten taloudelliseen tai tekniseen tarkoitukseen (ks. yhdistetyt asiat C-187/04 ja C-188/04, komissio v. Italia, tuomio 27.10.2005, 26 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Kuten useista sopimuksen määräyksistä käy ilmi, vapaa-ajan keskuksen tarkoituksena on tarjota aktiviteetteja ja muita kaupallisia palveluja, joten on katsottava, että sopimuksella on taloudellinen tehtävä” (asia C-220/05, Auroux ym., tuomio 18.1.2007, Kok., s. I-385, 41 kohta). Käsiteltävässä asiassa on kiistatonta, että kyseessä oleviin useisiin rakennuksiin on tarkoitus sisältyä liike- ja palvelutiloja (kuten terveydenhoitokeskus ja SPILcentrum), joten niillä on taloudellinen tehtävä.

( 52 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 67 kohta. Kursivointi tässä.

( 53 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 68 kohta.

( 54 ) Kunnan 11.6.2002 pidettyä kokousta varten laatiman valintamenettelyyn osallistuville hankkeen toteuttajaehdokkaille tarkoitetun tiedotteen liite.

( 55 ) Ks. vastineen liite 4.

( 56 ) Asia C-536/07, komissio v. Saksa, tuomio 29.10.2009 (Kok., s. I-10355, 58 kohta).

( 57 ) Ibid., tuomion 59 kohta.

( 58 ) Asia C-399/98, Ordine degli Architetti ym., tuomio 12.7.2001 (Kok., s. I-5409, 59 kohta).

( 59 ) Sopimuspuoleksi valitun tarjoajan näkökulmasta vastike on joko rakennettavan kohteen hyödyntämisoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä (direktiivin 2004/18 1 artiklan 3 kohta). Tätä edellytystä tarkastellaan jäljempänä.

( 60 ) Ks. em. asia Helmut Müller, tuomion 48 kohta.

( 61 ) Ibid., tuomion 49 kohta.

( 62 ) Em. asia Helmut Müller, ratkaisuehdotuksen 54 kohta.

( 63 ) Ibid., ratkaisuehdotuksen 55 kohta.

( 64 ) Ibid., ratkaisuehdotuksen 56–58 kohta.

( 65 ) Ibid., ratkaisuehdotuksen 59 kohta.

( 66 ) Ibid., ratkaisuehdotuksen 61 kohta.

( 67 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 50 kohta.

( 68 ) Ibid., tuomion 51 kohta.

( 69 ) Ibid., tuomion 52 kohta.

( 70 ) Ibid., tuomion 52 kohta.

( 71 ) Ibid., tuomion 52 kohta.

( 72 ) Ks. julkisasiamies Mengozzin em. asiassa Helmut Müller esittämän ratkaisuehdotuksen 59 kohta.

( 73 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 57 kohta.

( 74 ) Ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 118–121 kohta.

( 75 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 55 kohta.

( 76 ) Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 12, 33 ja 66 kohta.

( 77 ) Ks. Woonbedrijfin ja kunnan välillä 15.4.2008 tehdyn yhteistyösopimuksen perustelukappaleet (s. 2, komission kannekirjelmän liite 5).

( 78 ) Woonbedrijfin ja kunnan välillä 15.4.2008 allekirjoitettu sopimus.

( 79 ) Vastineen 17–20 kohta.

( 80 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 51 kohta.

( 81 ) Asia C-345/02, Pearle ym., tuomio 15.7.2004 (Kok., s. I-7139, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 82 ) Alankomaiden hallituksen komissiolle 19.12.2008 antamassaan vastauksessa toimittamien lukujen mukaan (kannekirjelmän liite 7).

( 83 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 55 kohta.

( 84 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 79 kohta.

( 85 ) Em. asia pressetext Nachrichtenagentur, tuomion 74 kohta. Vaikka tuomion taustalla olleessa riita-asiassa oli kyse palvelunhankintasopimuksesta, se ei mielestäni estä päättelyn soveltamista julkiseen rakennusurakkaan. Em. asiassa Helmut Müller oli sitä paitsi kyse julkisesta rakennusurakasta.

( 86 ) Ks. direktiivin 2004/18 32 artiklan 2 kohdan neljäs alakohta.

( 87 ) Ks. käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettavaa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä koskevan ehdotuksen (KOM(2011) 897 lopullinen) 16 artikla ja neuvoston esittämä muutosehdotus (18007/12) (011/0437 (COD)).

( 88 ) Em. asia pressetext Nachrichtenagentur, tuomion 73 kohta.

( 89 ) Vastaavasti em. asia pressetext Nachrichtenagentur, tuomion 73 kohta.

( 90 ) Ks. kunnan ja Hurksin allekirjoittaman yhteistyösopimuksen 7.2 ja 7.3 kohta.

( 91 ) Ks. em. yhteistyösopimuksen 12.2 kohta.

( 92 ) Em. asia Helmut Müller, ratkaisuehdotuksen 90 kohta.

( 93 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 72 kohta.

( 94 ) Ibid., tuomion 73 ja 74 kohta. Kursivointi tässä.

( 95 ) Ibid., tuomion 73 kohta. Kursivointi tässä.

( 96 ) ”[Em.] asiassa Helmut Müller annetusta tuomiosta ilmenee, että konsessio voi olla olemassa ainoastaan, jos hankintaviranomainen pitää itsellään kyseisten kohteiden omistusoikeuden, mikä tarkoittaa, ettei kukaan voi antaa konsessiota sellaiseen kohteeseen, jota se ei omista tai jota se ei enää omista”(Llorens, F. ja Soler-Couteaux, P., ”Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, marraskuu 2011, osa 10). Kirjoittajat toteavat samansuuntaista em. asiassa Helmut Müller annettua tuomiota koskevassa ensimmäisessä arvioinnissaan: ”Varmaa on se, ettei maa-alueiden myyntiä voida samaistaa urakkakonsessioon, jos rakennettava kohde jää (pysyvästi) hankkijan omistukseen. – – Enää ei siis tarvitse pohtia sitä, voidaanko konsessiolle tyypilliseen hyödyntämisoikeuteen samaistaa se, että maa-alueen hankkija hyödyntää omistajan ominaisuudessaan kohteita, jotka se aikoo maa-alueelle rakentaa.”Tekijät pohtivat kuitenkin käsiteltävää asiaa sivuavaa mahdollisuutta, jossa hankintaviranomainen osallistuu kohteiden rahoittamiseen tai on tehnyt aloitteen niiden rakentamisesta. Tässä tapauksessa ”sopimusta ei kuitenkaan voida myöskään samaistaa konsessioon, jos hankkija hyödyntää ainoastaan omistamiaan kohteita” (Llorens, F. ja Soler-Couteaux, P., ”La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller)”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, toukokuu 2010, osa 5). Ks. tätä kantaa koskeva arvostelu teoksessa Durviaux, A.-L., ”Droit européen des marchés publics et autres contrats publics”, RTD eur., 2011, s. 423–447, lisäys nro 13. Suppeasta tulkinnasta ks. myös Fatôme, E. ja Richer, L., ”Concession de travaux et droit d’exploitation”, AJDA, 2012, s. 682: ”Koska omaisuuden hyödyntämisoikeus on tämän omaisuuden omistusoikeuteen nähden liitännäinen, on loogista edellyttää, että urakkakonsessioksi luokiteltavassa sopimuksessa määrätään, että kun sopimuskumppani on rakentanut kohteen, siitä tulee hankintaviranomaisen omaisuutta”. Ks. myös Meister, M., ”Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de ’travaux’”, Europe, toukokuu 2010, s. 29.

( 97 ) Vastaavasti em. Fatôme, E. ja Richer, L. Tekijät viittaavat puolestaan julkisasiamies Jääskisen em. asiassa komissio v. Espanja esittämään ratkaisuehdotukseen.

( 98 ) Em. Fatôme, E. ja Richer, L.

( 99 ) Ks. vastaavasti Llorens, F. ja Soler-Couteaux, P., ”Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats et marchés publics, Les revues jurisclasseur, marraskuu 2011, osa 10.

( 100 ) Brown, A., ”Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt für Immobilienaufgaben C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements”, P.P.L.R., 2010, 4, NA 125–130.

( 101 ) Em. asia Helmut Müller, tuomion 73 kohta. Kursivointi tässä.

( 102 ) Ibid., tuomion 78 kohta.

( 103 ) Kunnan ja Hurksin allekirjoittaman yhteistyösopimuksen 7.2 kohta.

( 104 ) Kyseisen yhteistyösopimuksen 7.3 kohta.

( 105 ) Ks. julkisasiamies Mengozzin em. asiassa Helmut Müller esittämän ratkaisuehdotuksen 90 kohta. Julkisasiamies Jääskinen puolestaan totesi em. asiassa komissio v. Espanja esittämänsä ratkaisuehdotuksen 97 kohdassa seuraavaa: ”Vaikka maata koskeva omistusoikeus, jonka rakennuttaja saa, katsottaisiin tälle myönnetyksi oikeudeksi hyödyntää sitä (mikä ei vastaa näkemystäni), tällainen oikeus myönnetään toistaiseksi ja on siten vastoin asiassa Helmut Müller ja asiassa pressetext Nachrichtenagentur annetuissa tuomioissa vahvistettua konsession määritelmää” (kursivointi tässä). Kuten selitin edellä, en kuitenkaan ole julkisasiamies Jääskisen kanssa samaa mieltä toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen vaikutuksesta toimenpiteen luokitteluun.