JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

NIILO JÄÄSKINEN

15 päivänä maaliskuuta 2011 ( )

Asia C‑264/09

Euroopan komissio

vastaan

Slovakian tasavalta

Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen – Sähkön sisämarkkinat – Direktiivi 2003/54/EY – Ensisijainen pääsy – Syrjimätön pääsy siirto- ja jakelujärjestelmiin – Ennen Euroopan unioniin liittymistä tehty investointisopimus – Energiaperuskirja – Kahdenvälinen investointisuojasopimus – EY 307 artikla – Oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu – Pakkolunastus





I Johdanto

1. Käsiteltävä asia koskee yhtäältä EU:n lainsäädännöstä johtuvien Slovakian velvoitteiden, jotka koskevat syrjimättömän pääsyn varmistamista sähkönsiirtoverkkoon direktiivin 2003/54/EY (jäljempänä direktiivi 2003/54)( ) mukaisesti, ja toisaalta sijoitusten suojaamista koskevien Slovakian velvoitteiden, jotka perustuvat Sveitsin kanssa 5.10.1990 allekirjoitettuun ja ennen Slovakian liittymistä Euroopan unioniin 1.5.2004 tehtyyn sijoitusten edistämistä ja molemminpuolista suojaamista koskevaan sopimukseen (jäljempänä investointisuojasopimus), välistä suhdetta.( )

2. Kiistan keskipisteessä on sveitsiläisen yrityksen (Aare-Tessin AG für Elektrizität, jäljempänä ATEL) ja valtion omistuksessa olevan slovakialaisen verkonhaltijan (jonka nimi oli tuolloin Slovenské elektráne a.s., sittemmin Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s. (jäljempänä SEPS)) välillä 27.10.1997 tehty yksityisoikeudellinen sopimus (jäljempänä myös sopimus). ATEL maksoi sopimuksen mukaisesti yli puolet vielä rakentamatta olevan Puolan ja Slovakian välisen Lemesany–Krosno-linjan rakennuskustannuksista vastineeksi siitä, että se saa ensisijaisen pääsyn linjaan 16 vuoden määräajaksi, jota ei voida uusia.

3. Komissio pyytää nyt unionin tuomioistuinta toteamaan, että Slovakia ei ole täyttänyt direktiivin 2003/54 20 artiklan 1 kohtaan ja 9 artiklan e alakohtaan perustuvia velvoitteitaan, koska se ei ole taannut syrjimätöntä pääsyä sähkönsiirtoverkkoon. Vaikka komissio ei pyydä unionin tuomioistuinta toteamaan nimenomaisesti, että Slovakian on kumottava sopimus, se toteaa unionin tuomioistuimelle esittämissään huomautuksissa, ettei Slovakia ole velvollinen pysyttämään kyseistä sopimusta voimassa. Lisäksi se väittää, että yksistään sopimuksen soveltamatta jättäminen ei riitä korjaamaan tapahtuneeksi väitettyä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä. Komissio on tältä osin pyytänyt implisiittisesti unionin tuomioistuinta tarkastelemaan, onko Slovakia velvoitettava kumoamaan sopimus.

4. Slovakia puolestaan toteaa, että sopimus on suojattu energiaperuskirjan mukaisena investointina ja että direktiiviä 2003/54 on tulkittava yhdenmukaisesti energiaperuskirjasta johtuvien EU:n velvoitteiden kanssa.

II Sovellettava lainsäädäntö

Kansainvälinen oikeus

Valtiosopimusoikeutta koskeva Wienin yleissopimus( )

5. Valtiosopimusoikeutta koskevan Wienin yleissopimuksen 31 artiklan otsikkona on ”Yleinen tulkintasääntö”, ja siinä määrätään seuraavaa:

”1. Valtiosopimusta on tulkittava vilpittömässä mielessä ja antamalla valtiosopimuksessa käytetyille sanonnoille niille kuuluvassa yhteydessä niiden tavallinen merkitys, sekä valtiosopimuksen tarkoituksen ja päämäärän valossa.

– –

4. Valtiosopimuksessa käytetylle sanonnalle on annettava erityinen merkitys, jos on osoitettavissa, että osapuolet ovat sitä tarkoittaneet.”

Euroopan energiaperuskirja( )

6. Euroopan energiaperuskirjan 10 artiklan 1 kohdassa määrätään seuraavaa:

”Kukin sopimuspuoli rohkaisee tämän sopimuksen määräysten mukaisesti muiden sopimuspuolten investoijia investointeihin alueellaan ja luo sitä varten vakaat, oikeudenmukaiset, suotuisat ja avoimet olosuhteet. Näihin olosuhteisiin kuuluu sitoumus kohdella aina oikeudenmukaisesti ja tasapuolisesti muiden sopimuspuolten investoijien investointeja. Näiden investointien suoja ja turvallisuus on mahdollisimman vakaata, eikä yksikään sopimuspuoli estä millään tavoin kohtuuttomin tai syrjivin toimenpitein niiden hallintoa, ylläpitämistä, käyttöä, käyttöoikeutta tai luovutusta. Näitä investointeja käsitellään aina vähintään yhtä edullisella tavalla kuin kansainvälinen lainsäädäntö, mukaan lukien sopimusvelvoitteet, edellyttää. Kukin sopimuspuoli noudattaa toista sopimuspuolta edustavan investoijan kanssa tekemiään sopimuksia, myös tämän investointeihin liittyviä.”

7. Energiaperuskirjan 13 artikla koskee pakkolunastusta. Siinä todetaan merkityksellisiltä osin seuraavaa:

”1 Sopimuspuolen investoijan toisen sopimuspuolen alueella suorittamia investointeja ei kansallisteta, pakkolunasteta eikä niihin sovelleta kansallistamiseen tai pakkolunastamiseen verrattavia toimenpiteitä, jäljempänä ’pakkolunastus’, paitsi jos tämä pakkolunastus:

a) suoritetaan yleisen edun vuoksi,

b) ei ole syrjivä,

c) suoritetaan lain mukaisesti ja

d) siitä suoritetaan viipymättä riittävä ja asianmukainen korvaus.”

Investointisuojasopimus

8. Investointisuojasopimuksen 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmät”, todetaan merkityksellisiltä osin seuraavaa:

”2) Käsite ’investointi’ tarkoittaa kaikenlaista varallisuutta, mukaan luettuna etenkin:

– –

c) vaateet rahaan ja oikeudet suoritteisiin, joilla on taloudellista arvoa;

– –”

9. Investointisuojasopimuksen 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Investointien edistäminen ja hyväksyminen”, määrätään seuraavaa:

”1) Sopimuspuolet edistävät alueellaan toisen sopimuspuolen investoijien investointeja ja hyväksyvät tällaiset investoinnit lakiensa ja määräystensä mukaisesti.

– –”

10. Investointisuojasopimuksen 4 artiklassa, jonka otsikko on ”Investointien suojaaminen ja kohtelu”, määrätään seuraavaa:

”1) Sopimuspuolet suojaavat alueellaan toisen sopimuspuolen sijoittajien investointeja, jotka on tehty sopimuspuolen lakien ja määräysten mukaisesti, eivätkä estä kohtuuttomin tai syrjivin toimenpitein tällaisten sijoitusten hallintoa, ylläpitämistä, käyttöä, käyttöoikeutta, laajentamista, myyntiä tai luovutusta – –

2) Kumpikin sopimuspuoli takaa alueellaan toisen sopimuspuolen investoijien investoinneille oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun. Tämän kohtelun on oltava yhtä suotuisaa kuin kohtelu, jonka sopimuspuolet myöntävät omalla alueellaan omien investoijiensa investoinneille, tai kuin kohtelu, jonka sopimusosapuolet myöntävät omalla alueellaan sellaisen valtion, johon sovelletaan suosituimmuuslauseketta, investoijien investoinneille, jos jälkimmäinen kohtelu on edullisempi – –”

11. Investointisuojasopimuksen 6 artiklassa, jonka otsikko on ”Investointien menettäminen ja korvaaminen”, määrätään seuraavaa:

”1) Kumpikaan sopimuspuoli ei saa suoraan tai välillisesti pakkolunastaa tai kansallistaa toisen sopimuspuolen investoijien investointeja eikä kohdistaa niihin muita toimenpiteitä, jotka ovat samanlaisia tai joilla on sama vaikutus, ellei näihin toimenpiteisiin ryhdytä yleisen edun vuoksi, elleivät ne ole syrjimättömiä, ellei niitä toteuteta lain mukaisesti ja ellei niistä makseta asianmukaista ja riittävää korvausta – –”

12. Investointisuojasopimuksen 9 artiklassa, jonka otsikko on ”Sopimuspuolen ja toisen sopimuspuolen investoijien väliset riidat”, määrätään seuraavaa:

”1) Sopimuspuolen ja toisen sopimuspuolen investoijan väliset investointeja koskevat riidat on ratkaistava neuvottelemalla, sanotun rajoittamatta mitenkään sitä, mitä tämän investointisuojasopimuksen 10 artiklassa (Sopimuspuolten väliset riidat) määrätään.

2) Jos sopimuspuolten välistä riitaa ei onnistuta ratkaisemaan neuvottelemalla kuuden kuukauden kuluessa, investoija voi vaatia asian viemistä välimiesoikeuteen. Tällainen välimiesoikeus perustetaan seuraavasti:

a) Välimiesoikeus perustetaan kutakin yksittäistapausta varten. – –

b) Jos tämän artiklan [2 kohdan] a alakohdan mukaisia määräaikoja ei ole noudatettu, kumpi tahansa riidan osapuoli voi muiden järjestelyjen puuttuessa pyytää Pariisin Kansainvälisen kauppakamarin välimiesoikeuden puheenjohtajaa tekemään tarvittavat nimitykset. – –

c) Elleivät riidan osapuolet ole sopineet toisin, välimiesoikeus päättää omista menettelytavoistaan. Sen päätökset ovat lopullisia ja sitovia. Kumpikin sopimuspuoli varmistaa, että välimiestuomio tunnustetaan ja pannaan täytäntöön. – –

3) Jos molemmat sopimuspuolet ovat valtioiden ja toisten valtioiden kansalaisten välisten investointeja koskevien riitaisuuksien ratkaisemisesta 18.3.1965 tehdyn Washingtonin yleissopimuksen sopimuspuolia, tämän artiklan 2 kohdassa mainitun menettelyn soveltamisen sijaan tässä artiklassa tarkoitetut riidat voidaan saattaa sijoittajan pyynnöstä investointeja koskevien riitaisuuksien kansainväliseen ratkaisukeskukseen.

– –

5) Kumpikaan sopimuspuoli ei pyri selvittämään diplomaattiteitse sellaista riitaa, joka on saatettu välimiesoikeuden ratkaistavaksi, paitsi jos toinen sopimusvaltio ei noudata välimiesoikeuden antamaa tuomiota.”

13. Investointisuojasopimuksen 10 artiklassa, jonka otsikko on ”Sopimuspuolten väliset riidat”, määrätään seuraavaa:

”1) Sopimuspuolten väliset riidat, jotka koskevat investointisuojasopimuksen määräysten tulkintaa tai soveltamista, on ratkaistava diplomaattiteitse.

2) Jos sopimuspuolet eivät pääse sovintoon 12 kuukauden kuluessa keskinäisen riitansa alkamisesta, jompikumpi sopimuspuolista voi pyytää, että riita viedään kolmen jäsenen muodostaman välimiesoikeuden ratkaistavaksi. Kumpikin sopimuspuoli nimittää yhden välimiesoikeuden jäsenen, ja nämä kaksi jäsentä nimittävät puheenjohtajan, jonka on oltava kolmannen valtion kansalainen.

– –

7) Välimiesoikeuden päätökset ovat lopullisia ja sopimuspuolia sitovia.”

14. Investointisuojasopimuksen 11 artiklan otsikko on ”Sitoumusten noudattaminen”. Sen merkityksellisissä osissa määrätään seuraavaa:

”Kumpikin sopimuspuoli varmistaa, että se täyttää jatkuvasti sitoumuksensa, jotka liittyvät toisen sopimuspuolen investoijien investointeihin.”

EU:n lainsäädäntö

Euroopan yhteisön perustamissopimus( )

15. EY 307 artiklassa määrätään seuraavaa:

”1. Tämän sopimuksen määräykset eivät vaikuta sellaisiin oikeuksiin tai velvollisuuksiin, jotka johtuvat yhden tai useamman jäsenvaltion yhden tai useamman kolmannen maan kanssa ennen 1 päivää tammikuuta 1958 tai, kun on kyse jäseneksi liittyneestä valtiosta, ennen liittymispäivää tekemästä sopimuksesta.

2. Siltä osin kuin tällaiset sopimukset eivät ole sopusoinnussa tämän sopimuksen kanssa, asianomaiset jäsenvaltiot käyttävät kaikkia aiheellisia keinoja todettujen ristiriitojen poistamiseksi. Tällöin jäsenvaltiot tarvittaessa avustavat toisiaan ja tapauksissa, joissa se on aiheellista, vahvistavat yhteisen kannan.

– –”

Direktiivi 2003/54

16. Direktiivin 2003/54 9 artiklassa, jonka otsikko on ”Siirtoverkonhaltijoiden tehtävät”, säädetään merkityksellisiltä osin seuraavaa:

”Kunkin siirtoverkonhaltijan on vastattava

– –

e) sen varmistamise[sta], ettei verkon käyttäjien tai käyttäjäryhmien välillä harjoiteta syrjintää varsinkaan siihen omistussuhteessa olevien yritysten eduksi.”

17. Direktiivin 2003/54 20 artiklassa, jonka otsikko on ”Kolmannen osapuolen pääsy verkkoon”, säädetään seuraavaa:

”1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että kolmansien osapuolten päästämiseksi siirto- ja jakeluverkkoihin luodaan järjestelmä, jossa käytetään julkaistuja tariffeja, jota voidaan soveltaa kaikkiin vaatimukset täyttäviin asiakkaisiin ja jota sovelletaan puolueettomasti ja harjoittamatta syrjintää verkon käyttäjien välillä. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 23 artiklan mukaisesti hyväksytään nämä tariffit tai niiden laskentamenetelmät ennen niiden voimaantuloa ja että tariffit ja, jos ainoastaan menetelmät hyväksytään, menetelmät julkaistaan ennen niiden voimaantuloa.

2. Siirto- tai jakeluverkonhaltija voi evätä verkkoon pääsyn, jos verkon kapasiteetti ei ole riittävä. Epäämiselle on esitettävä asianmukaiset perustelut ottaen erityisesti huomioon 3 artiklan säännökset. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että kun verkkoon pääsy evätään, siirto- tai jakeluverkonhaltija antaa tarvittaessa tietoja toimenpiteistä, joita verkon vahvistaminen edellyttäisi. Tietoja pyytävältä osapuolelta voidaan periä kohtuullinen maksu, jossa on otettu huomioon tietojen antamisesta aiheutuvat kustannukset.”

18. Direktiivin 2003/54 26 artiklassa säädettyjä poikkeuksia ei sovelleta nyt käsiteltävään asiaan.

19. Direktiivin 2003/54 29 artiklalla kumotaan direktiivi 96/92 1.7.2004 alkaen, sanotun kuitenkaan rajoittamatta jäsenvaltioiden velvoitteita noudattaa määräaikoja mainitun direktiivin saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä ja sen soveltamiseksi.

20. Direktiivin 2003/54 30 artiklan mukaan jäsenvaltioiden oli saatettava direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 1.7.2004.

21. Direktiivin 2003/54 31 artiklan mukaan direktiivin oli määrä tulla voimaan kahdentenakymmenentenä päivänä sen jälkeen, kun se on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä, ja se julkaistiin kyseisessä lehdessä 15.7.2003.

Asetus 1228/2003( )

22. Asetuksen 7 artiklassa, jonka otsikko on ”Uudet rajayhdysjohdot”, säädetään merkityksellisiltä osin seuraavaa:

”1. Uudet tasavirtarajayhdysjohdot voidaan pyynnöstä jättää tämän asetuksen 6 artiklan 6 kohdan ja [direktiivin 2003/54] 20 artiklan ja 23 artiklan 2, 3 ja 4 kohdan säännösten soveltamisalan ulkopuolelle seuraavin edellytyksin:

a) investoinnin on lisättävä kilpailua sähköntoimitusten alalla;

b) investointiin liittyvä riski on niin suuri, että investointi ei toteutuisi, jollei vapautusta myönnettäisi;

c) rajayhdysjohdon omistaa luonnollinen tai oikeushenkilö, joka on ainakin oikeudellisen muotonsa osalta erillinen niistä verkonhaltijoista, joiden verkkoon rajayhdysjohto on tarkoitus rakentaa;

d) kustannukset peritään kyseisen rajayhdysjohdon käyttäjiltä;

e) mitään osaa rajayhdysjohtoon investoidusta pääomasta tai johdon käyttökustannuksista ei ole direktiivin 96/92/EY 19 artiklassa tarkoitetun markkinoiden osittaisen avautumisen jälkeen saatu takaisin osana maksuja, joita rajayhdysjohdon yhdistämien siirto- tai jakeluverkkojen käytöstä on peritty;

f) vapautuksen myöntäminen ei haittaa kilpailua eikä sähkön sisämarkkinoiden tehokasta toimintaa eikä sen säännellyn verkon tehokasta toimintaa, johon rajayhdysjohto on liitetty.

– –

3. 1 kohtaa sovelletaan myös nykyisten rajayhdysjohtojen kapasiteetin huomattavaan lisäämiseen.

4. a) Sääntelyviranomainen voi tapauskohtaisesti päättää 1 ja 2 kohdassa tarkoitetusta vapautuksesta. Jäsenvaltiot voivat kuitenkin säätää, että sääntelyviranomaisten on annettava lausunto vapautusta koskevasta pyynnöstä jäsenvaltion asianomaiselle elimelle muodollista päätöstä varten. Kyseinen lausunto on julkaistava yhdessä päätöksen kanssa.

– –

5. Toimivaltaisen viranomaisen on tiedotettava vapautuksen myöntämistä koskevasta päätöksestä ja kaikista päätökseen vaikuttavista seikoista viipymättä komissiolle. Tiedot voidaan toimittaa komissiolle kootusti niin, että komissio voi tehdä perustellun päätöksen.

– –

Komissio voi kahden kuukauden kuluessa ilmoituksen saamisesta vaatia asianomaista sääntelyviranomaista tai jäsenvaltiota muuttamaan vapautuksen myöntämispäätöstä tai perumaan sen. Jos komissio pyytää asiasta lisätietoja, kahden kuukauden määräaikaa voidaan pidentää yhdellä lisäkuukaudella.

– –”

III Tosiseikat ja menettelyn kulku

23. ATEL ja SEPS:n oikeudellinen edeltäjä tekivät 27.10.1997 sopimuksen, jonka nojalla SEPS myönsi ATEL:lle oikeuden 300 MW:n siirtokapasiteettiin 400 kV:n sähkönsiirtolinjaa pitkin. Kyse oli Puolan ja Slovakian välisestä Lemesany–Krosno-siirtolinjasta, joka oli vielä rakentamatta. Sähkön siirtoa koskevan oikeuden oli määrä olla voimassa 16 vuotta 31.9.2014 asti. Slovakia ei ollut sopimuksen osapuoli. Siirtolinja oli tarkoitus ottaa käyttöön 1.10.1998. ATEL:llä oli oikeus vetäytyä sopimuksesta, jos linja ei olisi käytössä viimeistään 1.10.1999.

24. ATEL:n oli maksettava mainittua siirtokapasiteettia vastaan kiinteämääräinen kertahyvitys, joka oli yli 50 prosenttia Lemesany–Krosno-siirtolinjan Slovakian puolella edellyttämistä rakennuskustannuksista, ja sopimuksessa esitetyn laskutavan mukaisesti joka toinen vuosi uudelleen laskettava siirtomaksu. Osapuolilla on oikeus siirtää sopimuksen mukaiset oikeutensa ja velvoitteensa seuraajalleen edellyttäen, että tämä kykenee täyttämään sopimusvelvoitteet.

25. Saksaksi laadittu sopimus on yksityisoikeudellinen toimi, johon sovelletaan Itävallan oikeutta. Sopimuksen mukaan osapuolten väliset riidat on ratkaistava välimiesmenettelyssä Pariisin kansainvälisen kauppakamarin sääntöjen mukaisesti.

26. Slovakia allekirjoitti liittymissopimuksen 16.4.2003. Direktiivi 2003/54 annettiin pian tämän jälkeen eli 26.6.2003. Slovakia liittyi EU:hun 1.5.2004.( ) Unionin jäsenvaltiona sen on noudatettava kaikkia EY:n perustamissopimuksesta johtuvia velvoitteita. Koska direktiivin 2003/54 täytäntöönpanon määräaika päättyi kesäkuussa 2004, kyseinen direktiivi ei ollut osa yhteisön säännöstöä, jonka Slovakian odotettiin panneen täytäntöön liittymisajankohtaan mennessä. Slovakialle ei myöskään asetettu liittymisasiakirjassa direktiivin 96/92 soveltamista koskevia ehtoja.( )

27. Komissio lähetti Slovakialle 10.4.2006 virallisen ilmoituksen ja 15.12.2006 perustellun lausunnon. Komissio väittää unionin tuomioistuimelle esittämässään kanteessa, että ATEL:lle yksityisoikeudellisen sopimuksen nojalla myönnetty ensisijainen pääsy on vastoin direktiivin 2003/54 9 artiklan e alakohdasta ja 20 artiklan 1 kohdasta johtuvia Slovakian velvoitteita, jotka koskevat syrjimätöntä pääsyä siirtoverkkoon.

28. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan arvioitaessa sitä, onko jäsenvaltio jättänyt noudattamatta jäsenyysvelvoitteitaan, on otettava huomioon jäsenvaltion tilanne sellaisena kuin se oli perustellussa lausunnossa asetetun määräajan päättyessä, eli kaksi kuukautta 15.12.2006 jälkeen.( )

IV Arviointi

29. Asiaa arvioitaessa tarkastelen ensin muutamia alustavia kysymyksiä ja analysoin sen jälkeen sitä, merkitseekö ATEL:n Slovakialta saama kohtelu direktiivin 2003/54 vastaista syrjintää. Jos vastaus on myöntävä, seuraavaksi on analysoitava, onko tällainen kohtelu sallittua energiaperuskirjan tai EY 307 artiklan ensimmäisen kohdan perusteella.

A Alustavat kysymykset

30. Nyt käsiteltävässä asiassa nousee esiin kaksi alustavaa kysymystä: i) voidaanko Slovakian katsoa vastaavan SEPS:n käyttäytymisestä ja ii) voiko unionin tuomioistuin vaatia Slovakiaa päättämään yksityisoikeudellisen sopimuksen korjatakseen jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen.

31. Ensimmäisestä kohdasta on todettava, että vaikka kumpikaan asianosaisista ei ole ottanut esiin SEPS:n omistusta koskevaa kysymystä, näyttää siltä, että Slovakia omistaa 100 prosenttia SEPS:n osakkeista.( ) Tämän takia Slovakian voidaan katsoa vastaavan SEPS:n käyttäytymisestä, sillä jäsenvaltiot vastaavat valtion omistuksessa olevien yritysten toimista.( )

32. Toisesta kohdasta on todettava, että Slovakia esittää vastineessaan, että Slovakian energia-alan sääntelyelin (URSO) suhtautui kielteisesti ATEL:n ensisijaiseen verkkoon pääsyyn, minkä perusteella verkon käyttöoikeuksien myöntämiskäytäntöön tehtiin muutoksia. Slovakian vastineeseen liitettyjen, URSO:n ja SEPS:n puheenjohtajien 10.7.2009 päivättyjen ja nyt käsiteltävää asiaa varten laadittujen kirjeiden mukaan ATEL:llä ei ole enää ensisijaista pääsyä verkkoon, vaan se on ostanut 1.1.2008 alkaen kaiken kapasiteettinsa huutokaupassa.

33. Komissio väittää, ettei tämä kuitenkaan riitä rikkomisen korjaamiseksi, sillä ATEL:n ja SEPS:n välinen sopimus on edelleen voimassa. Se esittää tämän näkemyksen tueksi, että unionin tuomioistuin on todennut, ettei hallinnollinen käytäntö ole riittävä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen korjaamiseksi.

34. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi asiassa komissio vastaan Kreikka, että pelkkä hallinnollinen menettelytapa, joka on luonteensa vuoksi viranomaisten vapaasti muutettavissa, ei vapauta jäsenvaltiota sen velvollisuudesta poistaa yhteisön oikeuden vastaiset säännökset.( ) Kyseisen oikeuskäytännön mukaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen lopettaminen voidaan varmistaa ainoastaan lakimuutoksella.

35. Nyt käsiteltävässä asiassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen johtuu kuitenkin kahden yrityksen välisestä yksityisoikeudellisesta sopimuksesta, johon sovelletaan Itävallan oikeutta, eikä laista tai määräyksestä. Siksi ei ole selvää, mitä oikeudellisia toimenpiteitä Slovakiaa pitäisi vaatia jäsenvaltiona toteuttamaan sopimuksen osalta tapahtuneeksi väitetyn jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen korjaamiseksi. Siksi asiassa komissio vastaan Kreikka annettua tuomiota ei voida sellaisenaan soveltaa käsiteltävään asiaan.

36. Tarkasteltavassa tilanteessa nousee näin ollen esiin mielenkiintoisia kysymyksiä siitä, onko jäsenvaltio jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen korjaamiseksi velvollinen kumoamaan yksityisoikeudellisen sopimuksen, johon ei sovelleta sen lainsäädäntöä. Sitä, onko jäsenvaltio velvollinen kumoamaan sopimuksen, kun unionin tuomioistuin toteaa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen, on tarkasteltu lähinnä julkisten hankintojen yhteydessä.( ) Mielestäni kyseisellä oikeuskäytännöllä on tässä yhteydessä vain vähäinen merkitys, sillä julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön nimenomainen tarkoitus on säännellä sitä, miten julkisyhteisöt tekevät ja myöntävät sopimuksia tai kuinka sopimuksia tehdään julkisia varoja käyttämällä. Tästä ei ole kyse sähkönjakelun alalla.

37. Vaikuttaa epätodennäköiseltä, että jäsenvaltiota olisi vaadittava kumoamaan voimassa oleva yksityisoikeudellinen sopimus muilla aloilla kuin julkisten hankintojen alalla. Tällainen toimi olisi vastoin oikeusvarmuuden periaatetta ja vaarana olisi, että sillä rangaistaisiin syyttömiä kolmansia osapuolia jäsenvaltion jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisestä. Euroopan sopimusoikeuden periaatteissa todetaan, että lainsäädännön rikkominen johtaa ainoastaan poikkeustapauksissa automaattisesti sopimuksen pätemättömyyteen. Se edellyttää yleisen oikeusperiaatteen tai pakottavan oikeussäännön riittävän vakavaa rikkomista.( )

38. On pantava merkille, että vaikka Slovakia olisi kyseisen sopimuksen osapuoli, sillä ei käsittääkseni olisi oikeutta vetäytyä sopimuksesta ilman ATEL:n suostumusta. Asiakirja-aineistosta käy ilmi, että ATEL on pitänyt kiinni oikeudestaan vedota sopimukseen.( )

B Onko kyseessä direktiivin 2003/54 vastainen syrjintä?

39. Komissio väittää, että siirtokapasiteetin osittainen varaaminen yrityksen käyttöön on rinnastettavissa etuoikeutetun aseman antamiseen yhdelle käyttäjälle muiden vahingoksi, millä puolestaan syrjitään muita verkkoon pääsyä hakevia yrityksiä. Tämän näkemyksen tueksi se viittaa asiassa VEMW annettuun tuomioon, jonka mukaan direktiivin 96/92 kanssa ovat ristiriidassa sellaiset toimenpiteet, joilla yritykselle myönnetään ensisijaista rajat ylittävää kapasiteettia sähkön siirtoa varten, kun tällaisille toimenpiteille ei ole annettu lupaa kyseisen direktiivin 24 artiklassa säädetyn poikkeuksen nojalla.( )

40. Slovakia väittää, että koska ATEL edisti merkittävästi Lemesany–Krosno-siirtolinjan rakentamista, se on erilaisessa asemassa muihin käyttäjiin nähden ja siksi sen erilainen kohtelu ei ole syrjintää.

41. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yleinen yhdenvertaisuusperiaate edellyttää, ettei toisiinsa rinnastettavia tilanteita kohdella eri tavalla ja erilaisia tilanteita samalla tavalla, ellei tällaista eroa voida objektiivisesti perustella.( )

42. ATEL:lle myönnetty ensisijainen pääsy 300 MW:n siirtokapasiteettiin Lemesany–Krosno-siirtolinjalla merkitsee sitä, että sitä kohdellaan eri tavalla kuin muita verkkoon pääsyä hakevia yrityksiä. Siksi herää kysymys, onko ATEL samanlaisessa tilanteessa näiden muiden yritysten kanssa.

1. Onko ensisijainen pääsy aina syrjintää? – Asiassa VEMW esitetty päättely

43. Asia VEMW koski päätöstä varata osa rajat ylittävästä, Alankomaihin tuotavan sähkön tuontikapasiteetista sellaiselle entiselle monopolin haltijalle (Samenwerkende Elektriciteits Produktiebedrijven NV, sittemmin Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV (jäljempänä SEP/NEA)). Sille oli uskottu yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä tehtäviä, joilla oli tarkoitus taata sähkötoimitukset Alankomaissa kohtuullisin jälleenmyyntihinnoin. SEP/NEA oli tehnyt tätä varten ennen direktiivin 96/92 voimaantuloa useita kansainvälisiä sähköntuontisopimuksia ja tarvitsi siksi sille varatun kapasiteetin. Tämän perusteella se väitti olevansa eri asemassa kuin muut toimijat, eikä sen mukaan kyse ollut siten syrjinnästä.

44. Tämä väite hylättiin asiassa annetussa tuomiossa implisiittisesti toteamalla, että koska SEP/NEA:n tehtävänä ei ollut enää huolehtia kyseisestä tehtävästä sen jälkeen, kun direktiivi 96/92 ja kansallinen lainsäädäntö, jolla kyseinen direktiivi saatettiin osaksi kansallista oikeutta, olivat tulleet voimaan, se oli samassa asemassa muiden toimijoiden kanssa.

45. Tämän jälkeen tuomiossa tutkittiin, oliko erilainen kohtelu perusteltua,( ) ja pääteltiin, ettei sille ollut perusteita. Tässä yhteydessä viitattiin direktiivin 96/92 24 artiklaan, jonka nojalla jäsenvaltiot voivat poiketa kyseisen direktiivin yleisistä säännöksistä. Tuomiossa todettiin, että jäsenvaltiot eivät voi yksipuolisesti soveltaa sähkön maahantuojiin nähden erilaista kohtelua sellaisten näkökohtien perusteella, joilla direktiivin 96/92 nojalla voidaan perustella poikkeaminen kyseisestä direktiivistä,( ) sillä se vaarantaisi sekä direktiivin 24 artiklan että koko direktiivin tehokkaan vaikutuksen.( ) Siksi tuomiossa näytetään lähinnä todetun, ettei syrjintä ole koskaan oikeutettua direktiivin nojalla, jollei poikkeusta ole myönnetty.( )

46. On esitetty, että kyseisen asian tulkinta komission esittämällä tavalla siten, että siinä vahvistetaan yleinen periaate, jonka mukaan ensisijainen pääsy on aina syrjintää, jollei poikkeusta ole myönnetty, on liian väljä ja epätoivottava tulkinta.

47. Kritiikki koskee ensinnäkin sellaisten tilanteiden kohtelua, joissa poikkeus ei ole mahdollinen. Teknisesti katsottuna asiassa VEMW esitettyä päättelyä ei voida soveltaa tilanteissa, joissa poikkeus ei ole mahdollinen, ja sillä luodaan näin ajallinen aukko, ja se johtaa investoijien syrjivään kohteluun sen mukaan, milloin investointi on tehty. Näin ollen investoinnit, jotka on tehty ennen direktiivin 96/92 poikkeussäännöksen voimassaolon päättymistä (eli 20.2.1998), ja asetuksen N:o 1228/2003 voimaantulon (eli 1.7.2004) jälkeen tehdyt investoinnit voitaisiin vapauttaa syrjintää koskevista säännöksistä, mutta ei mainittujen ajankohtien välillä tehtyjä investointeja. On todettu perustellusti, että tämä on outo lopputulos.( )

48. Kritiikki liittyy toiseksi siihen, että itsenäisten investoijien erilaiselle kohtelulle muihin sähkönsiirtolinjoihin pääsyä hakeviin yrityksiin nähden saattaa olla hyvät syyt. Energia-alalla investoinnit ovat tärkeitä, sillä kyseisellä alalla on rakennettava uusia siirtolinjoja ja kehitettävä olemassa olevia teknologioita.( ) Tällaisten hankkeiden toteuttaminen on myös hyvin kallista.( ) Koska sähköverkot ovat luonnollisia monopoleja,( ) markkinoiden vapauttamisen kannalta on toivottavaa, että yksityiset yritykset investoivat verkkoihin, sillä näin autetaan myös purkamaan entisiä monopoleja. Lisäksi komissio on jo todennut, että investointien turvaamiseksi tehdyt kapasiteettivaraukset eivät rajoita kilpailua EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla eivätkä ole EY 82 artiklan vastaisia.( )

49. Vaikka olen näistä seikoista samaa mieltä, asiassa VEMW esitetty päättely soveltuu mielestäni paremmin yhteen lainsäätäjän energia-alalla tavoitteleman koko markkinoiden vapauttamista koskevan järjestelmän logiikan kanssa.

50. EU:n energiapolitiikan tavoitteena on markkinoiden avaaminen, kilpailun lisääminen ja tasapuolisten toimintaedellytysten luominen lakkauttamalla entisten monopolien suotuisampi kohtelu.( ) Syrjimätöntä verkkoihin pääsyä koskeva periaate on välttämätön tämän tavoitteen saavuttamiseksi.( )

51. Vapauttamistavoite on kuitenkin sovitettava yhteen energia-alan investointien edistämisen tarpeen kanssa,( ) sillä se on erityisen tärkeää toimitusvarmuuden takaamiseksi EU:ssa.( )

52. Mielestäni asiassa VEMW annetulla tuomiolla tai direktiivillä 2003/54 ei vaaranneta investointien edistämistä koskevaa tavoitetta, sillä ne eivät sisällä ehdotonta syrjintäkieltoa.( ) Lainsäätäjä on nimittäin ottanut huomioon tarpeen suojata investointeja tietyissä olosuhteissa direktiivin 2003/54 yhteydessä.( ) Asetuksen N:o 1228/2003 7 artiklassa säädetään siten, että uudet rajayhdysjohdot voidaan pyynnöstä jättää direktiivin 2003/54 20 artiklan säännösten ulkopuolelle kyseisessä artiklassa mainituin edellytyksin. Rajayhdysjohdoilla tarkoitetaan tässä asetuksessa jäsenvaltioiden välisen rajan ylittäviä siirtolinjoja.( )

53. Järjestelmässä sallitaan siten erilainen kohtelu tietyissä tapauksissa, joskin sellaisissa kehyksissä, joiden valvonnasta komissio viime kädessä vastaa. Asetuksen N:o 1228/2003 7 artiklassa säädetyssä menettelyssä sääntelyviranomainen voi tapauskohtaisesti päättää myöntää vapautuksen direktiivin 2003/54 20 artiklan soveltamisesta, jos kyse on uusia tasavirtarajayhdysjohtoja koskevista investoinneista. Lisäksi jäsenvaltiot voivat säätää, että sääntelyviranomaisten on annettava lausunto vapautusta koskevasta pyynnöstä jäsenvaltion asianomaiselle elimelle muodollista päätöstä varten.( ) Vapautuksen myöntämistä koskevasta päätöksestä on tiedotettava komissiolle, jotta se voi tarkastella sitä. Kun komissio on tarkastellut ilmoitusta, se voi vaatia jäsenvaltion sääntelyviranomaista muuttamaan vapautuksen myöntämistä koskevaa päätöstään tai peruuttamaan sen.( )

54. Edellä esitetyn perusteella yleinen sääntö, jonka mukaan ensisijainen pääsy on kielletty, jollei sitä ole sallittu asiaa koskevalla poikkeuksella, on mielestäni järkevä keino sovittaa yhteen markkinoiden vapauttaminen ja tarve houkutella ja suojata investointeja, ja tämä on ollut lainsäätäjän tarkoituksena.

2. ATEL:n tilanne ja riippumattomat investoijat

55. Edellä esitetyn perusteella Slovakian väitettä siitä, että investoijat ovat eri tilanteessa, ei voida hyväksyä.

56. Tämä pitää paikkansa, vaikka päätelmällä onkin vakavampia seurauksia nyt käsiteltävän asian yritykselle kuin asiassa VEMW. Kyseisessä asiassa SEP/NEA saattoi myydä Alankomaiden ulkopuolelle sähköä, jonka se oli sitoutunut ostamaan kansainvälisten sopimusten nojalla,( ) kun taas nyt käsiteltävässä asiassa ATEL ei voi luovuttaa järkevällä tavalla sopimukseen perustuvia ensisijaista pääsyä koskevia oikeuksiaan, sillä niistä olisi tullut arvottomia.

57. Sallimalla investoijien erilainen kohtelu sallittaisiin kuitenkin pienen yritysten ryhmän ostaa ensisijainen pääsy verkkoon, mikä on vastoin direktiivissä 2003/54 nimenomaisesti esitettyjä tavoitteita ja vastoin EU:n energiapolitiikan tavoitteita yleisesti.

58. ATEL on vain yksi niistä monista yrityksistä, jotka hakevat verkkoon pääsyä siirtääkseen sähköä asiakkailleen. Se kilpailee siten useiden muiden mahdollisten sähkönmyyjien kanssa, joten sen tilanteen on katsottava olevan verrattavissa näiden tilanteeseen.

59. Siksi nyt käsiteltävässä asiassa suotuisampi kohtelu on mielestäni direktiivissä 2003/54 tarkoitettua syrjintää, ja on välttämätöntä tutkia, onko tällainen kohtelu perusteltua.

C Perustelut

1. Euroopan energiaperuskirja

60. Slovakia perustelee ATEL:lle myönnettyä etuoikeutettua verkkoon pääsyä ensisijaisesti energiaperuskirjasta johtuvilla velvoitteilla. Se toteaa perustellusti, että direktiiviä 2003/54 olisi tulkittava energiaperuskirjasta johtuvien EU:n velvoitteiden mukaisesti.( ) Lisäksi se esittää, että koska energiaperuskirja on sekasopimus, sen sisältämät oikeudenmukaista ja tasapuolista kohtelua ja pakkolunastuskieltoa koskevat velvoitteet, jotka ovat investointisuojasopimuksen aineellisten määräysten kaltaisia, sitovat EU:ta oikeudellisesti.

61. Katson kuitenkin, etteivät energiaperuskirjan yleisluonteisemmat määräykset voi syrjäyttää direktiivin 2003/54 yksityiskohtaisia säännöksiä, joita on tulkittu tarkasti asiassa VEMW.( ) Tämä koskee varsinkin tulkintaa, jolla pyritään ottamaan käyttöön taannehtiva vapautus syrjintäkieltoa koskevista säännöksistä, mitä direktiivissä 2003/54 ei sallita.

62. On vielä tarkasteltava niitä velvoitteita, joita EU:lla on suoraan energiaperuskirjan sopimuspuolena.

63. Mielestäni energiaperuskirjan investoijia koskeva suoja ei ole kattavampi kuin investointisuojasopimuksen antama suoja. Direktiivin 2003/54 ja asetuksen N:o 1228/2003 mukaisen EU:n energialainsäädännön ei voida katsoa epäonnistuneen energiaperuskirjassa asetettujen vaatimusten täyttämisessä siltä osin kuin on kyse investoinneista, jotka kuuluvat kyseisten säädösten ajalliseen soveltamisalaan. Lisäksi investointien hyödyntämisen ja suojaamisen osalta unionin oikeuden mukainen perusoikeuksien suojelun yleinen taso antaa investoijille suojan, joka täyttää energiaperuskirjan 10 artiklan 1 kohdan ja 13 artiklan 1 kohdan vaatimukset.( )

64. Koska EY 307 artiklan ensimmäinen kohta suojaa kyseessä olevaa yksityisoikeudellista sopimusta, kuten osoitan jäljempänä, nyt käsiteltävässä asiassa EU ei toimi energiaperuskirjan velvoitteidensa vastaisesti ATEL:ään nähden. Siksi energiaperuskirjan tulkintaa ei ole tarpeen analysoida enempää.

2. Poikkeus

65. Komissio väittää, että Slovakian olisi pitänyt neuvotella liittymisasiakirjassaan sopimusta koskeva poikkeus.

66. Mielestäni ei voida kuitenkaan odottaa, että Slovakia olisi neuvotellut sellaista säännöstä koskevasta poikkeuksesta, jonka asema EU:n lainsäädännössä ei ollut selvä. Liittymishetkellä ei ollut selvää, että suotuisampi kohtelu olisi direktiivissä 2003/54 tarkoitettua syrjintää. Ensinnäkin liittymissopimuksesta neuvoteltaessa asiassa VEMW ei ollut vielä annettu tuomiota.( ) Lisäksi Alankomaiden, Ranskan ja Suomen hallitukset sekä komissio katsoivat asiassa VEMW, että ensisijaista verkkoon pääsyä koskevat toimenpiteet eivät kyseisessä asiassa merkinneet syrjintää.( ) Komissio näyttää myös omaksuneen vuoden 2003 kilpailupolitiikkaa koskevassa kertomuksessaan sen näkemyksen, että ennen markkinoiden vapauttamista tehdyt sopimukset olivat päteviä, vaikka ne aiheuttivatkin kilpailuongelmia.( ) On epävarmaa, olisivatko jäsenvaltiot ja komissio myöntäneet ehdokasvaltiolle poikkeuksen liittymisneuvotteluissa, jos kyseiseen poikkeukseen olisi sisältynyt sellainen yhteisön säännöstön tulkinta, jota ne eivät tuolloin hyväksyneet.

67. Jos toisaalta kyseistä yksityisoikeudellista sopimusta suojataan EY 307 artiklan ensimmäisen kohdan nojalla, liittymisneuvotteluja koskevat pohdinnat olisivat merkityksettömiä, sillä siinä tapauksessa Slovakia ei olisi tarvinnut poikkeusjärjestelyä.

D EY 307 artikla: Ennen liittymistä sovitut kansainväliset velvoitteet

68. Komissio väittää, ettei kyseessä ole EY 307 artiklassa tarkoitettu ennen liittymistä tehdystä sopimuksesta johtuva velvoite, joten tällaisella velvoitteella ei siten voida perustella syrjivää kohtelua, josta ATEL hyötyy.

1. Onko sopimus sijoitus, jota voidaan suojata investointisuojasopimuksen nojalla?

69. Investointisuojasopimusta sovelletaan investointeihin, joilla tarkoitetaan ”kaikenlaista varallisuutta”, ja ei-tyhjentävän luettelon muista mahdollisista investoinneiksi katsottavista esimerkeistä, mukaan luettuina ”vaateet rahaan ja oikeudet suoritteisiin, joilla on taloudellista arvoa”.( )

70. Nyt käsiteltävässä asiassa ATEL hankki oikeuden siirtää tietyn määrän kapasiteettia Lemesany–Krosno-linjaa pitkin maksamalla yli puolet rakennuskustannuksista ja kyseisen yksityisoikeudellisen sopimuksen määräysten mukaisesti laskettavan siirtomaksun. Vastineeksi SEPS:n on myönnettävä tämä kapasiteetti ATEL:lle tämän pyynnöstä, toisin sanoen sen on tarjottava siirtoverkon operaattorin palveluja ensisijaisesti ATEL:lle. Tällä ATEL:n hankkimalla oikeudella on taloudellista arvoa, koska sillä taataan pääsy Slovakian siirtoverkkoon, jota se tarvitsee voidakseen myydä sähköä Unkarista tai Unkarin kautta Puolaan.

71. Sopimusta voidaan siten pitää investointisuojasopimuksen 1 artiklan c kohdassa tarkoitettuna investointina.

2. Johtuuko investointisuojasopimuksesta EY 307 artiklassa tarkoitettu velvoite?

72. EY 307 artiklassa pyritään yhtäältä saattamaan tasapainoon kolmansien maiden oikeudet, jotka johtuvat ennen liittymistä tehdystä sopimuksesta (EY 307 artiklan ensimmäinen kohta), ja toisaalta korjaamaan niiden mahdollisesti aiheuttamat ristiriidat unionisopimuksen kanssa velvoittamalla jäsenvaltiot käyttämään kaikkia aiheellisia keinoja poistaakseen ristiriidat liittymispäivää ennen tehtyjen sopimusten ja unionin oikeuteen perustuvien velvoitteiden välillä (EY 307 artiklan toinen kohta).( ) Unionin tuomioistuin on tarkastellut hiljattain tätä EY 307 artiklan toisessa kohdassa asetettua velvoitetta oikeuskäytännössään.( ) Nyt käsiteltävässä asiassa painopiste on kuitenkin yksinomaan EY 307 artiklan ensimmäisessä kohdassa, sillä komissio ei ole vedonnut EY 307 artiklan toiseen kohtaan.

73. EY 307 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan perustamissopimuksen määräykset eivät vaikuta sellaisiin oikeuksiin tai velvollisuuksiin, jotka johtuvat jäsenvaltion ennen liittymispäivää kolmannen valtion kanssa tekemästä sopimuksesta.( ) Kyseisellä määräyksellä ratkaistaan siten kahden keskenään yhteen sovittamattoman velvoitteen välinen ristiriita aiemmin asetetun velvoitteen hyväksi ja kodifioidaan kansainvälisen oikeuden periaate, jonka mukaan aiemmin tehdyn sopimuksen kanssa ristiriidassa olevalla myöhemmällä sopimuksella ei voi olla oikeudellista vaikutusta sellaisen valtion oikeuksiin, joka on vain aiemmin tehdyn sopimuksen sopimuspuolena.( )

74. Vaikka EY 307 artiklan ensimmäisessä kohdassa mainitaan vain jäsenvaltioiden velvoitteet, se ei täyttäisi tarkoitustaan, ellei se velvoittaisi myös unionin toimielimiä olemaan estämättä jäsenvaltioita noudattamasta aiemmin tehdyistä sopimuksista johtuvia velvoitteitaan.( )

75. EY 307 artiklan ensimmäisessä kohdassa ei myöskään anneta yksityisille, jotka vetoavat ennen kyseisen jäsenvaltion liittymistä tehtyyn johonkin sopimukseen, oikeuksia, joita jäsenvaltioiden kansallisen tuomioistuimen olisi suojeltava, eikä sillä loukata tällaisesta sopimuksesta mahdollisesti johtuvia yksityisten oikeuksia.( )

76. Nyt käsiteltävässä asiassa on selvää, että Slovakialla on Sveitsiä kohtaan investointisuojasopimuksen mukaisia velvoitteita, joiden nojalla sen on suojeltava sveitsiläisten investoijien Slovakiaan tekemiä investointeja. Lisäksi investointisuojasopimuksessa annetaan selvästi kansainvälisen oikeuden mukaisia oikeuksia investoijille, joilla on oikeus vedota sen välityslausekkeeseen sopimuspuolta vastaan riippumatta investointisuojasopimuksen oikeudellisista vaikutuksista sopimuspuolten kansallisissa oikeusjärjestyksissä ja ilman tarvetta turvautua kansainvälisen julkisoikeuden mukaiseen diplomaattiseen suojeluun.

77. Koska liittyminen ei vaikuta ennen liittymistä tehdystä kansainvälisestä sopimuksesta johtuviin yksityisten oikeuksiin, niin sikäli kuin Slovakialla on ATEL:ää kohtaan investointisuojasopimuksen nojalla velvoitteita, joita ei voida täyttää, jos Slovakia soveltaa direktiiviä 2003/54 asiassa VEWM annetussa tuomiossa tulkitulla tavalla, Slovakia voi vedota EY 307 artiklan ensimmäiseen kohtaan, ja syrjivä kohtelu on siten perusteltua.

78. Komissio väittää ensinnäkin, ettei EU:n lainsäädännön ja investointisuojasopimuksen välillä ole ristiriitaa, sillä investointisuojasopimus ei sisällä EU:n lainsäädännön vastaisia määräyksiä. Lisäksi komissio kiistää, että investointisuojasopimus sisältäisi tällaisen velvoitteen, sillä Slovakia ei ole velvollinen pysyttämään kyseistä yksityisoikeudellista sopimusta voimassa investointisuojasopimuksen nojalla. Komission mukaan yksityisoikeudellisen sopimuksen päättäminen ei i) riko investointisuojasopimuksen määräystä sijoitusten oikeudenmukaisesta ja tasapuolisesta kohtelusta tai ii) johda investointisuojasopimuksessa tarkoitettuun pakkolunastukseen.

79. Yleisenä lähtökohtana on, ettei unionin tuomioistuimella ole toimivaltaa tulkita investointisuojasopimusta. Tämä tehtävä kuuluu yksinomaan sellaisen välimiesoikeuden toimivaltaan, jonka sopimuspuoli ja toisen sopimuspuolen investoija perustavat investointisuojasopimuksen 9 artiklan mukaisesti tai jonka sopimuspuolet perustavat 10 artiklan mukaisesti. Sama koskee yksityisoikeudellisen sopimuksen tulkintaa. Lisäksi investointisuojasopimuksen ja yksityisoikeudellisen sopimuksen välityslausekkeisiin liittyy myös vaara siitä, että kyseisiä määräyksiä analysoivan toimivaltaisen välimiesoikeuden päätelmät poikkeavat unionin tuomioistuimen päätelmistä.

80. Tässä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa menettelyssä unionin tuomioistuimen on kuitenkin tehtävä tietty ”tulkinnallinen rekonstruktio” kyseisten yritysten luoman oikeudellisen tilanteen osatekijöistä ratkaistakseen, onko EY 307 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitettu velvoite olemassa.( ) Joka tapauksessa unionin tuomioistuin katsoo kyseisten oikeudellisten osatekijöiden olevan tapahtuneeksi väitettyä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevia tosiseikkoja eikä oikeusnormeja, joita unionin tuomioistuimen olisi tulkittava.

81. Kun unionin tuomioistuinta pyydetään tulkitsemaan kansainvälisiä sopimuksia, se toimii Wienin yleissopimuksen 31 artiklan mukaisesti. Wienin yleissopimuksen 31 artiklan mukaan valtiosopimusta on tulkittava vilpittömässä mielessä ja antamalla valtiosopimuksessa käytetyille sanonnoille niille kuuluvassa yhteydessä niiden tavallinen merkitys sekä valtiosopimuksen tarkoituksen ja päämäärän valossa. Tältä osin yhteyden lisäksi on otettava huomioon kaikki osapuolten välisissä suhteissa sovellettavissa olevan kansainvälisen oikeuden asiaan vaikuttavat säännöt.

82. Wienin yleissopimuksen 31 artiklan 4 kohdan mukaan kansainvälisen sopimuksen määräyksiä tulkittaessa on tärkeää tarkastella myös käytetylle sanonnalle annettavaa eritystä merkitystä, jota osapuolet ovat tarkoittaneet. Nyt käsiteltävässä asiassa on selvää, että investointisuojasopimuksen osapuolet ovat tarkoittaneet antaa investointisuojasopimuksen sanoille sen merkityksen, jonka välimiesoikeudet ja investointeja koskevien riitaisuuksien kansainvälinen ratkaisukeskus (jäljempänä ICSID) ovat niille antaneet, sillä investointisuojasopimuksessa määrätään nimenomaisesti, että riidat ratkaistaan investointisuojasopimuksessa määritetyn menettelyn mukaisesti perustetussa välimiesoikeudessa tai riita voidaan saattaa ICSID:hen.( ) Vaikka välimiesmenettelyssä ei ole erillistä oppia sitovista ennakkopäätöksistä, välimiesoikeudet viittaavat yleensä päätelmissään muiden tuomioistuinten ratkaisuihin.

83. Investointisuojasopimuksen johdanto-osan mukaan sen tavoitteena ja tarkoituksena on luoda ja säilyttää suotuisat olosuhteet investointitoiminnalle sekä edistää ja suojata tällaisia investointeja. Lisäksi investointisuojasopimuksen 3 artiklassa todetaan nimenomaisesti, että sopimuspuolet edistävät investointeja alueellaan.

84. Investointisuojasopimuksen 4 artiklassa määrätään, miten hyväksyttyjä investointeja on kohdeltava ja suojattava. Investointien suojaamiseen liittyvät myös investointisuojasopimuksen 6 artiklaan sisältyvät investointien menettämistapauksia koskevat määräykset. Aion tarkastella kumpaakin artiklaa vuorollaan.

a) Investointisuojasopimuksen 4 artiklan mukainen ”oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu”

85. Komissio toteaa investointisuojasopimuksen 4 artiklasta, ettei ATEL voinut luottaa perustellusti siihen, että oikeudellinen kehys pysyy muuttumattomana. Sen olisi etenkin pitänyt tietää, että Slovakia oli liittymässä Euroopan unioniin, sillä Slovakia oli jo tehnyt Eurooppa-sopimuksen ja jättänyt jäsenyyshakemuksensa.

86. Slovakia väittää, ettei ATEL voinut ennustaa Slovakian liittymispäivää investoinnin tekohetkellä vuonna 1997. Se ei missään tapauksessa odottanut menettävänsä investointiaan, varsinkin koska EU ilmoitti tuolloin olevansa halukas kehittämään sähkönsiirtokapasiteettia myös Euroopan unionin ulkopuolella direktiivin 90/547/ETY( ) mukaisesti.

87. On totta, että Slovakian liittymisaikataulu poikkesi muiden samaan aikaan liittyneiden valtioiden aikataulusta. Slovakia allekirjoitti assosiaatiosopimuksen 4.10.1993, ja Slovakian pääministeri jätti liittymishakemuksen EU:hun Eurooppa-neuvoston kokouksessa Cannesissa 27.6.1995. Slovakiaa pyydettiin kuitenkin aloittamaan EU:n jäsenyysneuvottelut vasta Helsingin Eurooppa-neuvoston kokouksessa joulukuussa 1999. Ehdokasvaltioiden ensimmäistä ryhmää, joka liittyi EU:hun samaan aikaan Slovakian kanssa, oli pyydetty aloittamaan neuvottelut jo aiemmin.( )

88. Tästä aikataulusta voidaan päätellä, että vuonna 1997 kukaan investoija ei voinut olla varma tai ennakoida, liittyykö Slovakia EU:hun, ja jos liittyy, niin milloin, sillä Slovakian asema oli vielä epävarma.

89. Olisiko ATEL:n pitänyt tästä huolimatta odottaa, että oikeudellinen kehys pysyy muuttumattomana?

90. Investointisuojasopimuksen 4 artiklan sanamuodosta käy ilmi, että investointien suojelemiseksi isäntävaltio ei saa estää investointeja toteuttamalla kohtuuttomia tai syrjiviä toimenpiteitä. Lisäksi siinä vaaditaan, että isäntävaltion on kohdeltava investointeja oikeudenmukaisesti ja vähintään yhtä suotuisalla tavalla kuin sen omien investoijien tekemiä investointeja.

91. Investointisuojasopimuksen koko 4 artiklan mukaisen suojan taso ei mielestäni viittaa siihen, että oikeudellinen ja liiketoiminnallinen kehys pysyisi aina muuttumattomana, vaan yksinkertaisesti siihen, etteivät muutokset saa olla mielivaltaisia eivätkä ne saa vaikuttaa ulkomaisiin investoijiin kohtuuttomalla tai syrjivällä tavalla niihin kotimaisiin investoijiin verrattuna, jotka tekevät investointeja alueella.

92. Välimiesoikeuskäytäntö näyttää tukevan tätä päätelmää. Yleensä on velvollisuus olla muuttamatta sitä oikeudellista ja liiketoiminnallista ympäristöä, jossa investointi on tehty.( ) Jos investoinnit on kuitenkin tehty valtiossa, joka on irtautumassa kommunistisesta menneisyydestään, välimiesoikeudet ovat katsoneet, ettei investoija voi luottaa perustellusti siihen, että lainsäädäntö pysyy muuttumattomana.( ) Tällaisissa tilanteissa investoijan voidaan odottaa vähentävän altistumistaan epävakaalle oikeudelliselle ympäristölle sisällyttämällä sopimukseen vakauttamislausekkeen tai muun määräyksen, joka suojaa sitä epätoivottavilta muutoksilta. Jos se ei toimi näin, voidaan päätellä, että investoija on ottanut laskelmoidun liiketoimintariskin ja hyväksynyt sen, että lainsäädäntöön saatetaan tehdä muutoksia, jotka voivat olla tai jotka todennäköisesti ovat haitallisia sen eduille ja investoinneille.( )

93. Näistä asioista ilmenee, että lainsäädäntömuutokset on pitänyt tehdä nimenomaan investoinnin haitaksi,( ) jollei valtio ole luvannut päinvastaista ja saanut näin investoijaa investoimaan.

94. Tästä huolimatta en ole kuitenkaan vakuuttunut siitä, ettei ATEL:ää koskeva oikeudelliseen kehykseen tehty muutos ole kohtuuton, sillä sen investoinnin vastike uhkaa muuttua kokonaan merkityksettömäksi.

95. Yksi esimerkki oikeudelliseen kehykseen tehdystä muutoksesta, jota vastaan yksityinen investoija ei ole suojattu, on tilanne, jossa ulkomainen matkatoimisto osallistuu lomakohteen rahoitukseen vastineeksi siitä, että se saa oikeuden käyttää enintään 20:tä prosenttia lomakohteen majoituskapasiteetista 20 vuoden ajan. Lomakohteen suosio perustuu sen läheisyydessä sijaitsevaan luonnonsuojelualueeseen. Jos lomakohde menettää kannattavuutensa sellaisten uusien säännösten takia, joilla estetään matkailijoiden pääsy suojelualueelle, ei voida väittää, että investoijan perusteltua luottamusta olisi loukattu, jollei asianomainen valtio ole osallistunut sopimukseen suoraan tai välillisesti tai muuten luvannut vallinneen tilanteen säilyvän muuttumattomana. Jos toisaalta valtio edistääkseen tasapuolista pääsyä suojelualueelle ottaa käyttöön uusia säännöksiä, joiden nojalla kaikilla matkatoimistoilla on oltava yhdenvertaiset mahdollisuudet käyttää uuden lomakohteen majoituskapasiteettia, tilannetta on arvioitava eri tavalla. Investoijan ei tarvitse ennakoida sääntelytoimia, joilla laillisesta yksityisinvestoinnista tehdään yhteinen hyödyke ja siten investoijalle arvoton.

96. Vaikka ATEL:n olisi pitänyt odottaa muutoksia oikeudelliseen kehykseen, on näin ollen epävarmaa, olisiko sen pitänyt ennakoida sellaista sääntelykehyksen muutosta, jolla siltä viedään mahdollisuus käyttää investoinnin tuloksena hankkimaansa etuoikeutettua omaisuuden käyttöoikeutta.( )

b) Investointisuojasopimuksen 6 artiklan mukainen pakkolunastus

97. Investointisuojasopimuksen 6 artiklan mukaan sopimuspuolten ei pidä ryhtyä suoriin tai välillisiin pakkolunastustoimenpiteisiin tai muihin toimenpiteisiin, jotka ovat samanlaisia tai joilla on sama vaikutus investointeihin. Tämä ei koske toimenpiteitä, jotka tehdään yleisen edun vuoksi, jotka ovat syrjimättömiä ja jotka suoritetaan lain mukaisesti ja edellyttäen, että niistä maksetaan riittävä ja asianmukainen korvaus.

98. Komissio väittää, että investointisuojasopimuksen 6 artikla ei muodosta kansainvälistä velvoitetta, jonka nojalla kyseinen yksityisoikeudellinen sopimus on pysytettävä voimassa, sillä kyseisen yksityisoikeudellisen sopimuksen rikkominen ei merkitse pakkolunastusta. Sen mukaan on harvinaista, että valtion puuttuminen sopimuspuolen investointioikeuksiin katsottaisiin välilliseksi pakkolunastukseksi.

99. Slovakia väittää, että tällainen tilanne on rinnastettavissa välilliseen pakkolunastukseen. Sen mukaan pakkolunastus on valtion toimi, joka vaikuttaa kielteisesti investointien hallintoon, käyttöoikeuteen ja arvoon ja josta on kyse, jos julkinen toimenpide on peruuttamaton ja pysyvä ja jos se vaikuttaa investointiin siten, että osa investoinnista häviää.( )

100. Investointisuojasopimuksen 6 artiklan sanamuoto on väljä. Se sisältää suoran ja välillisen pakkolunastuksen lisäksi myös vaikutukseltaan samanlaiset toimenpiteet. Siksi vaikuttaa siltä, että artiklassa turvataan investoinneille laaja suoja.

101. Nyt käsiteltävässä asiassa pakkolunastuksen merkityksen ja investointisuojasopimuksen 6 artiklan väljän sanamuodon perusteella on selvää, että Slovakia vaikuttaa ATEL:n oikeuksiin, jos se päättää kyseisen yksityisoikeudellisen sopimuksen: ATEL:ltä viedään ainoa investoinnista sille odotettavissa oleva tuotto.( )

102. Komissio väittää, ettei pakkolunastus ole laitonta, sillä investointisuojasopimuksen 6 artiklassa määrätään, että pakkolunastuksesta on suoritettava korvausta. Sen mukaan missään ei kielletä pakkolunastusta vaan kielto koskee pakkolunastusta ilman korvausta. Komissio esittää, että mikäli tämä nähdään edellytyksenä, jolla voidaan perustella syrjivää kohtelua, hyväksyttäisiin taloudellista rasitetta koskeva peruste, mikä on vastoin unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä.( )

103. Mielestäni tässä väitteessä oikeussuojakeino asetetaan etusijalle oikeuteen nähden. Investointisuojasopimuksen 6 artiklassa vahvistetaan oikeus saada korvaus, kun loukataan investoijan oikeutta siihen, ettei sen investointia pakkolunasteta. Oikeus saada korvausta ei sulje pois oikeutta siihen, ettei investointeja pakkolunasteta, eikä se sulje pois myöskään EY 307 artiklassa tarkoitettua kansainvälistä velvoitetta, jonka mukaan Slovakia ei saa pakkolunastaa investointia, elleivät 6 artiklan mukaiset ehdot, joista yksi on korvauksen maksaminen, täyty.

104. Mielestäni laillinen pakkolunastus ei ole tiettyä investoijaa vastaan suunnattu ad hoc -toimenpide, jota lievennetään maksamalla korvauksia, vaan tällöin sovelletaan aiemmin vahvistettua oikeudellista kehystä ennalta määritetyissä tilanteissa, kun ylivoimainen yleinen etu sitä edellyttää, täysin ihmis- ja perusoikeuksia noudattaen.

105. Tämä päätelmä saa tukea tutkittaessa, mitä Slovakian odotetaan tekevän luodakseen sellaisen tilanteen, jota komissio pitää direktiivissä 2003/54 tarkoitettuna oikeudellisena tilanteena. Slovakia ei ole kyseisen yksityisoikeudellisen sopimuksen osapuoli, vaan SEPS, jolla ei ole oikeutta vetäytyä sopimuksesta. Yksityisoikeudellista sopimusta on tulkittava Itävallan lainsäädännön mukaisesti, joten Slovakia ei voi muuttaa sen ehtoja tai sen vaikutuksia lainsäädännöllään tai poistaa sen oikeudellisia vaikutuksia. Slovakialaisella lailla, jolla säädettäisiin, että sopimukset, joilla annetaan ensisijainen pääsy siirtoverkkoihin, eivät ole päteviä eikä niitä sovelleta Slovakiassa, ei muutettaisi mitenkään sitä tosiasiaa, että kyseinen yksityisoikeudellinen sopimus velvoittaisi edelleen SEPS:ää oikeudellisesti. Siksi Slovakia voi täyttää velvoitteensa nyt käsiteltävässä asiassa ainoastaan siten, että se antaa SEPS:ää koskevan säädöksen, jolla tätä estetään panemasta kyseistä yksityisoikeudellista sopimusta täytäntöön. Mielestäni tässä on todennäköisesti kyse pakkolunastuksesta tai vaikutukseltaan samanlaisesta toimenpiteestä, ja lisäksi se on todennäköisesti vastoin oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun vaatimusta.

106. Koska lisäksi EU:n lainsäädännössä sallitaan tällä hetkellä poikkeukset syrjimätöntä pääsyä sähkönsiirtoverkkoihin koskevasta periaatteesta, ei voida väittää, että ATEL:n investoinnin pakkolunastus on välttämätöntä yleisen edun vuoksi. Ei myöskään voida väittää, että se tehdään ketään syrjimättä, sillä direktiivin 96/92 24 artiklassa säädetyn poikkeusjakson päättymisen ja asetuksen N:o 1228/2003 7 artiklan voimaantulon välillä on ajallinen aukko. Tämän aukon takia joihinkin investointeihin voidaan soveltaa poikkeusta, kun taas toisiin ei, joten toimenpiteen ei voida katsoa olevan ketään syrjimätön.

107. Tämän perusteella on pääteltävä, että EY 307 artiklan ensimmäisessä kohdassa tarkoitettu kansainvälinen velvoite on olemassa eikä Slovakia voi velvoittaa SEPS:ää olemaan noudattamatta kyseisen yksityisoikeudellisen sopimuksen ehtoja ilman, että Slovakia rikkoisi investointisuojasopimuksen mukaisia velvoitteitaan.

c) Kansainvälistä velvoitetta koskeva päätelmä

108. Edellä esitetystä seuraa, ettei perustamissopimuksella voi olla vaikutusta tällaiseen ennen perustamissopimuksen voimaantuloa sovittuun velvoitteeseen, ja siksi Slovakian ei voida katsoa rikkoneen direktiivin 2003/54 9 ja 20 artiklan mukaisia velvoitteitaan.

109. En kuitenkaan tee tätä päätelmää täysin varauksetta. Vaikka EY 307 artiklan soveltamisella voidaankin perustella tällainen päätelmä, se vaikuttaa ensi näkemältä olevan vastoin markkinoiden vapauttamisen periaatetta, jota direktiivillä 2003/54 halutaan edistää. Päätelmän kannalta pidän kuitenkin ratkaisevana sitä, että tämä ratkaisu ei ole yhteensopimaton direktiivin 96/92 24 artiklassa ja asetuksen N:o 1228/2003 7 artiklassa säädettyjen poikkeussäännösten kanssa, joiden nojalla sähköalan investoinneille voidaan myöntää poikkeuksellisesti tilapäinen etuoikeutettu pääsy.

110. Lisäksi nyt käsiteltävä asia ei ole uhka markkinoiden vapauttamiselle, sillä ATEL on EU:n ulkopuolisen valtion yritys eikä vakiintunut monopoli, ja sillä on ennen Slovakian liittymistä saatu ajallisesti rajattu oikeus, jota ei voida uusia kyseisen ajankohdan jälkeen.

V Ratkaisuehdotus

111. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää kanteen ja velvoittaa komission maksamaan oikeudenkäyntikulut.