JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MICHAL BOBEK

5 päivänä joulukuuta 2017 ( 1 )

Asia C‑451/16

MB

vastaan

Secretary of State for Work and Pensions (työ- ja eläkeministeri)

(Ennakkoratkaisupyyntö – Supreme Court of the United Kingdom (ylin tuomioistuin, Yhdistynyt kuningaskunta))

Ennakkoratkaisupyyntö – Miesten ja naisten tasa-arvoinen kohtelu sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä – Direktiivi 79/7/ETY – Kieltäytyminen myöntämästä valtion vanhuuseläkettä 60-vuotiaalle leikkauksella miehestä naiseksi muutetulle transsukupuoliselle henkilölle – Edellytykset sukupuolen vaihtamisen vahvistamiselle – Aiemman avioliiton peruuttamisvelvollisuutta koskeva edellytys

I. Johdanto

1. MB on transsukupuolinen henkilö, jonka sukupuoli on korjattu miehestä naiseksi. Hän on ollut avioliitossa naisen kanssa vuodesta 1974. Hän on elänyt naisena vuodesta 1991, ja hänelle tehtiin sukupuolenkorjausleikkaus vuonna 1995. Vuonna 2008 hän täytti 60 vuotta, mikä oli naisten lakisääteinen eläkeikä tuolloin Yhdistyneessä kuningaskunnassa asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana. Hän haki tuolloin valtion vanhuuseläkettä. Hakemus hylättiin, koska sukupuolenvaihdoksen vahvistamista koskevaa lakisääteistä menettelyä ei ollut toteutettu. Hän oli siten kansallisen lainsäädännön mukaan edelleen mies.

2. MB päätti olla hakematta sukupuolen vahvistamista menettelyssä, sellaisena kuin siitä säädettiin kansallisessa lainsäädännössä asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana. Hänellä oli tähän yksinkertainen syy: yksi tällaisen oikeudellisen vahvistamisen edellytyksistä oli, että hänen pitäisi olla naimaton, koska Yhdistyneessä kuningaskunnassa ei sallittu tuolloin samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliittoa. MB:n kannalta tämä tarkoittaisi hänen avioliittonsa peruuttamista, mitä hän ja hänen vaimonsa vastustivat.

3. Nämä tosiseikat huomioon ottaen Supreme Court of the United Kingdomin (Yhdistyneen kuningaskunnan ylin tuomioistuin) esittämä ennakkoratkaisukysymys on yksinkertainen: onko naimattomuutta koskeva edellytys ristiriidassa sukupuoleen perustuvaa syrjintää sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä koskevan kiellon kanssa, sellaisena kuin se vahvistetaan direktiivissä 79/7/ETY? ( 2 )

4. Käsiteltävän asian tosiseikat ja siinä esitetty vaatimus muistuttavat asiaa Richards. ( 3 ) Mainittu asia koski kuitenkin sitä, että kantajalla ei ollut mahdollisuutta sukupuolenvaihdoksensa oikeudelliseen vahvistamiseen. Sukupuolen vahvistamisesta annetun vuoden 2004 lain (Gender Recognition Act 2004) voimaantulon jälkeen näin ei enää ollut. Vaikka vuoden 2004 lain antaminen on nyt mahdollistanut sukupuolenvaihdoksen vahvistamisen, se on myös nostanut esille useita uusia kysymyksiä. Sovelletaanko direktiiviä 79/7 edellytyksiin, joista kansallisessa lainsäädännössä säädetään sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle? Mistä ajankohdasta lähtien transsukupuolinen henkilö hyötyy direktiivissä 79/7 annettavasta suojasta? Sovelletaanko transsukupuolisten ja cissukupuolisten henkilöiden välisen sukupuoleen perustuvan syrjinnän kieltoa vain, jos sukupuolenvaihdos on vahvistettu oikeudellisesti kansallisen lainsäädännön mukaisesti?

II. Asiaa koskevat oikeussäännöt

A. Unionin oikeus

5. Direktiivin 79/7 4 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Tasa-arvoisen kohtelun periaatteella tarkoitetaan, että minkäänlaista sukupuoleen perustuvaa syrjintää ei saa esiintyä välittömästi eikä välillisesti etenkään siviilisäädyn tai perheaseman perusteella eikä varsinkaan, kun on kysymyksessä: – järjestelmien soveltamisala ja niiden piiriin pääsemisen edellytykset; – velvollisuus osallistua rahoitukseen ja maksuosuuksien laskentaperusteet; – etuuksien, aviopuolisosta ja huollettavista johtuvat lisät mukaan lukien, laskentaperusteet sekä etuuksiin olevan oikeuden kestoa ja jatkumista koskevat edellytykset.”

6. Direktiivin 79/7 7 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Tämä direktiivi ei rajoita jäsenvaltioiden oikeutta jättää sen soveltamisalan ulkopuolelle: a) eläkeiän määrittelyä vanhuus- ja työeläkkeen myöntämiseksi sekä sen mahdollisia vaikutuksia muihin etuuksiin; – –”

B. Yhdistyneen kuningaskunnan oikeus

1. Eläkeikä

7. Yhdistynyt kuningaskunta on käyttänyt direktiivin 79/7 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädettyä poikkeusta.

8. Kuten ennakkoratkaisupyynnössä todetaan, sosiaaliturvamaksuista ja ‑etuuksista annetun vuoden 1992 lain (Social Security Contributions and Benefits Act 1992) 44 §, kyseisen lain 122 §:ään sisältyvä eläkeiän määritelmä ja eläkkeistä annetun vuoden 1995 lain (Pensions Act 1995) liitteessä 4 oleva 1 kohta vaikuttavat yhdessä siten, että nainen, joka on syntynyt ennen 6.4.1950, saa oikeuden valtion vanhuuseläkkeeseen (State retirement pension) 60 vuoden iässä, kun taas mies, joka on syntynyt ennen 6.12.1953, saa tämän oikeuden 65 vuoden iässä.

2. Laki sukupuolen vahvistamisesta

9. Laki sukupuolen vahvistamisesta (Gender Recognition Act, jäljempänä GRA) annettiin vuonna 2004 ja tuli voimaan 4.4.2005.

10. GRA:n 1 §:ssä, sellaisena kuin sitä sovelletaan käsiteltävän asian tosiseikkoihin, säädetään, että vähintään 18-vuotias henkilö voi hakea Gender Recognition Panelilta (sukupuolen vahvistamislautakunta) täydellistä sukupuolen vahvistamistodistusta, johon kirjataan hänen syntymähetkellä määritetyn sukupuolensa muutos ”toisen sukupuolen mukaisesti elämisen – – perusteella”.

11. GRA:n 2 ja 3 §:ssä säädetään perusteista, joiden nojalla määritellään, onko sukupuolenvaihdos tapahtunut. GRA:n 2 §:n mukaan sukupuolen vahvistamislautakunnan on hyväksyttävä hakemus, jos henkilöllä on tai on ollut sukupuoli-identiteetin häiriö, hän on elänyt hankitun sukupuolen mukaisesti vähintään kaksi vuotta hakemuksen jättämisajankohtaan mennessä, hän aikoo elää hankitun sukupuolen mukaisesti kuolemaansa saakka ja hän täyttää 3 §:ssä asetetut näyttöä koskevat vaatimukset. Mainitussa 3 §:ssä edellytetty näyttö koostuu kahden lääkärin tai lääkärin ja psykologin lausunnosta.

12. GRA:n 9 §:ssä säädetään, että kun täydellinen sukupuolen vahvistamistodistus myönnetään, hankitusta sukupuolesta tulee tämän jälkeen asianomaisen henkilön sukupuoli kaikissa tarkoituksissa. GRA:n liitteessä 5 olevalla 7 kohdalla säännellään täydellisen sukupuolen vahvistamistodistuksen vaikutusta oikeuteen valtion vanhuuseläkkeeseen: kun todistus on myönnetty, kaikki oikeutta valtion vanhuuseläkkeeseen koskevat kysymykset on ratkaistava ikään kuin henkilön sukupuoli olisi aina ollut hankittu sukupuoli.

13. GRA:han sisältyi erityinen avioliitossa olevia hakijoita koskeva säännös, koska lain hyväksymisajankohtana pätevä avioliitto tuli oikeudellisesti kysymykseen ainoastaan miehen ja naisen välillä. ( 4 ) GRA:n 4 §:n 2 momentin mukaan naimattomalla hakijalla, joka täyttää 2 ja 3 §:ssä asetetut sukupuolen vahvistamisen edellytykset, on oikeus täydelliseen sukupuolen vahvistamistodistukseen. Saman 4 pykälän 3 momentissa sitä vastoin säädetään, että avioliitossa olevalla hakijalla, joka täyttää samat edellytykset, on oikeus ainoastaan väliaikaiseen sukupuolen vahvistamistodistukseen. Väliaikaisen sukupuolen vahvistamistodistuksen perusteella avioliitossa oleva hakija voi hakea tuomioistuimelta avioliiton peruuttamista vuoden 1973 avioliittolain (Matrimonial Causes Act 1973, sellaisena kuin se on muutettuna GRA:lla) 12 §:n g kohdan nojalla. Hakija saa oikeuden täydelliseen sukupuolen vahvistamistodistukseen vasta saatuaan päätöksen avioliiton peruuttamisesta (Englannissa ja Walesissa).

3. Rekisteröity parisuhde ja samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliitto

14. Laki rekisteröidystä parisuhteesta (Civil Partnership Act 2004) hyväksyttiin vuonna 2004 ja tuli voimaan 5.12.2005. Laissa säädettiin samaa sukupuolta olevien henkilöiden parisuhteiden oikeudellisesta tunnustamisesta rekisteröinnillä.

15. Samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliitosta annettu vuoden 2013 laki (Marriage (Same Sex Couples) Act 2013) tuli voimaan 10.12.2014. Se mahdollistaa samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioitumisen. Mainitun lain liitteellä 5 muutettiin GRA:n 4 §:ää siten, että sukupuolen vahvistamislautakunnan on myönnettävä täydellinen sukupuolen vahvistamistodistus avioliitossa olevalle hakijalle, jos hakijan aviopuoliso antaa tähän suostumuksensa.

III. Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymys

16. MB syntyi vuonna 1948, hänet rekisteröitiin syntymässä mieheksi ja hän avioitui vuonna 1974. Hän alkoi elää naisena 1991, ja vuonna 1995 hänelle tehtiin sukupuolenkorjausleikkaus.

17. Vaikka GRA tuli voimaan vuonna 2005, MB ei ole hakenut sukupuolen vahvistamistodistusta. Tämä johtuu siitä, että hän elää edelleen yhdessä vaimonsa kanssa ja että he haluavat pysyä naimisissa. He ovat uskonnollisista syistä haluttomia avioliiton peruuttamiseen siitä huolimatta, että avioliitto voidaan korvata rekisteröidyllä parisuhteella.

18. Vuonna 2008 MB täytti 60 vuotta, mikä on ennen 6.4.1950 syntyneiden naisten eläkeikä. Hän haki tuolloin valtion vanhuuseläkettä. Hakemus hylättiin sillä perusteella, että koska hänellä ei ole täydellistä sukupuolen vahvistamistodistusta, häntä ei voida pitää naisena eläkeiän määrittämistä varten.

19. MB (jäljempänä kantaja) riitautti päätöksen kansallisissa tuomioistuimissa. Hän väitti, että naimattomuutta koskeva edellytys merkitsee direktiivin 79/7 vastaista syrjintää: se estää häntä saamasta vanhuuseläkettään iässä, jossa hän on siihen oikeutettu naisena.

20. Tässä tilanteessa Supreme Court of the United Kingdom on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen: ”Onko [direktiivi 79/7] esteenä sille, että kansallisessa lainsäädännössä asetetaan edellytys, jonka mukaan henkilön, joka on vaihtanut sukupuoltaan, on sen lisäksi, että hän täyttää sukupuolen vaihtamisen fyysiset, sosiaaliset ja psykologiset kriteerit, myös oltava naimaton, jotta hän saa oikeuden valtion vanhuuseläkkeeseen?”

21. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet kantaja, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ja Euroopan komissio. Nämä asianosaiset esittivät myös suulliset lausumansa 26.9.2017 pidetyssä istunnossa.

IV. Asian tarkastelu

A. Alustava huomautus: mikä kysymys?

22. ”Kaksi yhdessä” on ilmaus, johon törmää todennäköisemmin mainonnassa kuin oikeudellisten kannanottojen johdannossa. Tämä ilmaus on kuitenkin jokseenkin merkityksellinen käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön yhteydessä. Supreme Court of the United Kingdomin esittämän kysymyksen näennäisen yksinkertaisuuden takana piilee toinen, syvällisempi kysymys. Käsiteltävää asiaa voidaan siten lähestyä kahdesta hyvin erilaisesta näkökulmasta.

23. Ensimmäisessä, suppeassa lähestymistavassa keskitytään sosiaaliturvaetuuksien saatavuuteen: onko direktiivi 79/7 esteenä sille, että kansallisessa lainsäädännössä asetetaan edellytys, jonka mukaan henkilön, joka on vaihtanut sukupuoltaan, on sen lisäksi, että hän täyttää sukupuolen vaihtamisen fyysiset, sosiaaliset ja psykologiset kriteerit, myös oltava naimaton, jotta hän saa oikeuden valtion vanhuuseläkkeeseen?

24. Toisessa, monisyisemmässä lähestymistavassa esille nousee lisäksi kysymys, joka on erilainen kuin edellä mainittu mutta joka liittyy silti suppeampaan lähestymistapaan. Tämä kysymys koskee sitä, onko yksityisyyttä, yksityiselämää ja oikeutta avioliittoon koskevien perusoikeuksien kanssa yhteensopivaa, jos jäsenvaltio i) kieltäytyy sallimasta samaa sukupuolta olevien henkilöiden välisiä avioliittoja ja siten ii) kieltäytyy vahvistamasta sukupuolenvaihdosta, jos se johtaa tilanteeseen, jossa kaksi samaa sukupuolta olevaa henkilöä on pätevässä (samaa sukupuolta olevien välisessä) avioliitossa.

25. Käsiteltävän asian todellinen vaikeus ei mielestäni liity kumpaankaan näistä kysymyksistä vastaamiseen. Se liittyy pikemminkin kysymyksen valintaan. Kun tämä valinta on tehty, lisävaikeuksia voi tuottaa kumpaankin kysymykseen annettavan vastauksen yhteensovittaminen.

26. Tämä ongelma on selvästi nähtävissä unionin tuomioistuimelle esitetyissä huomautuksissa. Kukin menettelyn osapuolista lausui tavallaan eri asiasta. Kantaja ja komissio keskittyivät suppeaan tulkintaan. Kantajan ja komission mukaan naimattomuusedellytys merkitsee direktiivin 79/7 4 artiklan 1 kohdassa kiellettyä syrjintää. Kantajaa pyydettiin istunnossa myös tarkastelemaan asian laajempia vaikutuksia. Hän kuitenkin toisti vastauksessaan, että unionin tuomioistuimessa käsiteltävä asia koskee todellisuudessa suppeaa tulkintaa, kuten Supreme Court of the United Kingdomin esittämä kysymys osoittaa. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus sitä vastoin tukeutui lausumissaan väitteisiin, joissa käsitellään laajempaa, perusoikeuksia koskevaa kysymystä. Se vetosi kantansa tueksi myös useasti Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen viimeaikaiseen oikeuskäytäntöön. ( 5 )

27. Supreme Court of the United Kingdomin esittämä kysymys kuvastaa selvästi suppeaa lähestymistapaa. Huolimatta käsiteltävässä asiassa esille tuleviin kysymyksiin liittyvistä laajemmista seurauksista, joihin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin myös avuliaasti viittaa ennakkoratkaisupyynnössään, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on päättänyt muotoilla kysymyksensä siten, että painopiste on naimattomuusedellytyksen yhteensopivuudessa direktiivin 79/7 kanssa.

28. Lisäksi on syytä korostaa, että ennakkoratkaisupyynnössään ja itse ennakkoratkaisukysymyksen sanamuodossa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on myös esittänyt tosiseikoista useita arviointeja. Se ensinnäkin toteaa kysymyksessä selvästi, että kyseessä oleva edellytys koskee henkilöä, joka on vaihtanut sukupuoltaan. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin myös vahvistaa toiseksi, että naimattomuusedellytys asetetaan sen lisäksi, että henkilö täyttää sukupuolen vaihtamisen fyysiset, sosiaaliset ja psykologiset kriteerit.

29. Tällaisessa tosiseikkoja koskevassa tilanteessa ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen unionin tuomioistuimelle esittämään suppeaan kysymykseen vastatakseni voin vain todeta, että naimattomuusedellytys, jota sovelletaan tosiasiallisesti ainoastaan transsukupuolisiin henkilöihin valtion eläkkeen saamisen ehtona, on direktiivin 79/7 4 artiklan 1 kohdan vastainen (jäljempänä B jakso). Käsittelen tästä huolimatta myös Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen kysymyksen laajemmasta tulkinnasta esittämiä lausumia, vaikkei se vaikutakaan suppeaan kysymykseen annettavaan vastaukseen (jäljempänä C jakso). Korostan myös sitä, miksi käsiteltävä asia on todellisuudessa myös vaikutuksiltaan melko suppea ja rajatumpi kuin perusoikeuksista esitetyt laajemmat lausumat antavat ymmärtää (jäljempänä D jakso).

B. Suppea kysymys

30. Käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva etuus, valtion vanhuuseläke, kuuluu kiistatta direktiivin 79/7 soveltamisalaan. Kyseisessä direktiivissä kielletään kaikenlainen sukupuoleen perustuva syrjintä, kun on kysymyksessä sosiaaliturvajärjestelmien, jotka antavat turvaa muun muassa vanhuuden varalta, piiriin pääsemisen edellytykset. ( 6 )

31. Onko käsiteltävässä asiassa kyse kielletystä syrjinnästä? Unionin tuomioistuimen tavanomaisessa oikeuskäytäntölinjassa ( 7 ) katsotaan, että jotta kyseessä on välitön syrjintä, vertailukelpoisia henkilöryhmiä on kohdeltava eri tavalla suojellun ryhmän vahingoksi. Syrjinnän on perustuttava johonkin suojeltuun perusteeseen, eikä tällainen erilainen kohtelu voi olla objektiivisesti perusteltavissa.

32. Esitystapaan liittyvistä syistä arvioin tässä jaksossa ensin sitä, onko tällaista suojeltua perustetta käsiteltävässä asiassa (1). Sen jälkeen tarkastelen transsukupuolisten ( 8 ) ja cissukupuolisten ( 9 ) henkilöiden vertailukelpoisuutta (2) ja erilaisen kohtelun olemassaoloa (3). Tämän jakson päätteeksi käsittelen sitä, miksi välitöntä syrjintää on mahdotonta oikeuttaa direktiivin 79/7 muodostamassa lainsäädäntökehyksessä (4).

1. Suojeltu peruste

33. Nykyisin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeuteen sisältyvä sukupuoleen perustuvan syrjinnän kielto kattaa syrjinnän, joka perustuu henkilön sukupuolenvaihdokseen. ( 10 ) Unionin lainsäätäjä on lisäksi nimenomaisesti tunnustanut tämän merkittävän kehityksen vahvistamalla, että miesten ja naisten yhdenvertaisen kohtelun periaatteen soveltamisalan on katsottava ”koskevan myös syrjintää, joka perustuu asianomaisen sukupuolenvaihdokseen”. ( 11 )

34. Ensimmäinen tätä käsittelevä asia on vuodelta 1996. Tuomiossa P. v. S. yhteisöjen tuomioistuin torjui sukupuoleen perustuvan syrjinnän ymmärtämisen kaksijakoisena käsitteenä, joka perustuu kahden, toisensa poissulkevan ryhmän vastakohtaisuuteen. ( 12 ) Tämän lopputuloksen taustalla olivat sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä annetuilla direktiiveillä suojeltavien oikeuksien tarkoitus ja luonne sekä se, että oikeus siihen, ettei ihmistä syrjitä sukupuolen perusteella, on yksi perustavanlaatuisista ihmisoikeuksista. ( 13 ) Sukupuolenvaihdoksen sisällyttäminen sukupuoleen perustuvan syrjinnän käsitteeseen liittyi lisäksi velvollisuuteen kunnioittaa transsukupuolisten henkilöiden arvoa ja vapautta. ( 14 )

35. Unionin tuomioistuin on siten vahvistanut, että sukupuoleen perustuvan syrjinnän kiellon soveltamisala ei voi rajoittua ”pelkästään syrjintään, joka johtuu kuulumisesta jompaankumpaan sukupuoleen”. ( 15 ) Sukupuolenvaihdoksen vuoksi tapahtuva syrjintä on syrjintää, joka perustuu ”itse asiassa olennaisesti, ellei jopa yksinomaan, asianomaisen sukupuoleen”. ( 16 ) Unionin tuomioistuin on myöhemmässä oikeuskäytännössään johdonmukaisesti tunnustanut sukupuolenvaihdokseen perustuvan syrjinnän sukupuoleen perustuvan syrjinnän erityiseksi ilmentymäksi. ( 17 )

2. Vertailukelpoiset ryhmät

36. Se, että sukupuolenvaihdoksesta tehtiin nimenomaisesti yksi suojelluista perusteista (tai asemista), ei tehnyt vertailusta yhtään helpompaa, pikemminkin päinvastoin. Sukupuolenvaihdos on prosessi, jolle ominainen huomattava dynaamisuus asettaa haasteita perinteisemmälle ja staattisemmalle miesten ja naisten vertailulle. Se muuttaa käytännössä vertailukohteen liikkuvaksi kohteeksi tai jopa tekee mahdottomaksi yksilöidä yhtään selkeästi määriteltyä vertailukelpoista ryhmää. ( 18 )

37. Unionin tuomioistuin on jo käsitellyt tätä käsitteellistä ongelmaa. Tunnustamalla, että sukupuolenvaihdos kuuluu sukupuoleen perustuvan syrjinnän piiriin, se on vahvistanut, ettei transsukupuolisten henkilöiden erityistilanne jätä heitä suojan ulkopuolelle sen vuoksi, ettei vertailu ole mahdollista. ( 19 ) Sukupuoleen perustuvan syrjinnän alaryhmäksi katsottavan sukupuolenvaihdoksen tunnustaminen kielletyksi syrjintäperusteeksi edellyttää vertailukehykseltä joustavuutta. ( 20 )

38. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on reagoitu tämän alan monimutkaisuuteen mukauttamalla viitekehystä väitetyn syrjinnän ja oikeudellisen asiayhteyden mukaan. Sukupuolenvaihdoksen dynaaminen luonne tarkoittaa sitä, ettei unionin oikeudessa annettava suoja liity erottamattomasti ”lopulliseen määränpäähän” – sukupuolenvaihdoksen oikeusvaikutusten täysimääräiseen oikeudelliseen vahvistamiseen kansallisen lainsäädännön nojalla. ( 21 )

39. Tästä seuraa, että valittavat vertailukohteet voivat vaihdella tapauksen ja kyseessä olevien vaatimusten luonteen mukaan. Transsukupuolisen henkilön tilannetta voidaan verrata sitä sukupuolta, johon hän aiemmin kuului, edustavaan cissukupuoliseen henkilöön, kuten silloin, jos henkilö irtisanotaan sillä perusteella, että hän aikoo vaihtaa sukupuolta tai on vaihtanut sitä. ( 22 ) Hänen tilannettaan voidaan kuitenkin myös verrata ”uutta” sukupuolta edustavaan cissukupuoliseen henkilöön, kun kyse on esimerkiksi vaihdetun sukupuolen edellytysten mukaisesti myönnettävien etuuksien saamisesta. ( 23 )

40. Toisin sanoen asian olosuhteista riippuen ja kun pidetään mielessä sukupuolenvaihdokseen olennaisesti kuuluva dynaamisuus, vertailu voitaisiin tehdä joko ”lähtöpisteen” tai ”määränpään” perusteella.

41. Käsiteltävä asia kuuluu jälkimmäiseen ryhmään. Kantaja vaatii oikeutta vanhuuseläkkeeseen iässä, jota sovelletaan naisiin. Samaan tapaan kuin tuomiossa Richards, joka koski myös direktiiviä 79/7 ja eläke-etuuksien saamista, ( 24 ) käsiteltävässä asiassa vertaillaan yhtäältä miehestä naiseksi muutettuja transsukupuolisia ja toisaalta cissukupuolisia naisia (vertailukohteet). Vertailun tarkoitus (tertium comparationis) on pääsy sosiaaliturvajärjestelmään kuuluvan vanhuuseläkkeen piiriin.

42. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus on kuitenkin kiistänyt, että transsukupuolisia naisia voitaisiin verrata cissukupuolisiin naisiin. Sen mukaan nämä ryhmät eivät ole toisiinsa rinnastettavassa tilanteessa. Tämä johtuu siitä, etteivät cissukupuoliset naiset voi olla avioliitossa naisen kanssa, mutta transsukupuoliset naiset voisivat olla samaa sukupuolta olevien henkilöiden välisessä avioliitossa sukupuolenvaihdoksen vahvistamisen jälkeen. Nämä kaksi ryhmää ja kumpaankin niistä liittyvät olosuhteet ovat näin ollen täysin vertailukelvottomia.

43. En yhdy tähän näkemykseen. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus pyrkii väitteellään poimimaan vertailukohteiden täydentävistä, kaikkea muuta kuin olennaisista ominaisuuksista yksi – siviilisääty – ja tekemään siitä ratkaiseva osatekijän, joka määrittää vertailukelpoisuuden. Toisin ilmaistuna, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus haluaa tosiasiassa määritellä uudelleen vertailun tarkoituksen siten, ettei kyse ole pääsystä eläke-etuuksien piiriin vaan siviilisäädystä. Siviilisääty sinänsä ei kuitenkaan ole merkityksellinen valtion vanhuuseläkkeen saamisen kannalta sen enempää cissukupuolisten naisten kuin cissukupuolisten miestenkään kohdalla.

44. On paljon puhuvaa, että tulkitessaan vertailukelpoisuutta tällä tavalla Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus tukeutuu ensisijaisesti Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen äskettäiseen ratkaisuun. ( 25 ) Kyseinen ratkaisu koski kuitenkin tarkasti ottaen ja nimenomaisesti siviilisäätyä edellytyksenä sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle eikä pääsyä sosiaaliturvajärjestelmien piiriin. Vertailukohteita ja vertailun tarkoitusta tulkittiin siten ymmärrettävästi eri tavalla. Käsiteltävässä asiassa sitä vastoin, kun kyse on valtion vanhuuseläkkeen saamisesta, erojen ja yhtäläisyyksien merkityksellisyyden kyseessä olevan etuuden osalta määrittävät tekijät ovat ensisijaisesti ikä ja järjestelmään maksettujen maksujen määrä. ( 26 )

45. Jälkimmäisestä seikasta Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus totesi istunnossa, että yhdessä iän ja maksujen kanssa asianomaisen henkilön sukupuoli on myös merkityksellinen tekijä sosiaaliturvan piiriin pääsemisen kannalta. Käsiteltävän asian erityisessä asiayhteydessä tämä väite on ongelmallinen toisesta syystä: sukupuoleen perustuva erilainen kohtelu vanhuus- ja työeläkkeen osalta sallitaan ainoastaan poikkeuksellisesti direktiivissä 79/7 sen 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa nimenomaisesti säädetyn poikkeuksen perusteella. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on jo todennut tuomiossa Richards, tämä poikkeus ei kuitenkaan kata erilaista kohtelua sukupuolenvaihdoksen perusteella. ( 27 ) Direktiivissä säädettyjä poikkeuksia lukuun ottamatta päätelmää vertailukelvottomuudesta ei siten voida perustaa suojeltuun perusteeseen (tässä tapauksessa sukupuolenvaihdokseen).

46. Katson näin ollen, että sosiaaliturvajärjestelmiin pääsyä koskevan tarkoituksen osalta cis- ja transsukupuoliset naiset ovat vertailukelpoisessa asemassa käsiteltävän asian yhteydessä.

47. Esitän tästä kysymyksestä lisäksi kaksi yleisempää huomautusta. Ensinnäkin, kun arvioidaan kahden tai useamman osatekijän (henkilöiden, henkilöryhmien) vertailukelpoisuutta (välitöntä) syrjintää koskevan kiellon tarkastelun yhteydessä, tähän pohdintaan olennaisesti liittyvä abstraktiotaso on todennäköisesti korkeampi kuin vastaava taso kansallisessa lainsäädännössä. Kun tarkastellaan vertailun tarkoitusta, onko vertailtavilla kohteilla kokonaisuutena ottaen enemmän yhtäläisyyksiä kuin eroja? Jos tilanne olisi toinen ja vertailukelpoisuus määräytyisi älyllisesti ennalta kansallisessa lainsäädännössä määritettyjen luokkien perusteella, silloin useimmissa tapauksissa, kuten käsiteltävässä asiassakin, ( 28 ) kansallisen lainsäädännön soveltamisala määrittää sen, mitä tekijöitä on mahdollista vertailla. Tällainen arviointi kiertää väistämättä kehää eikä mahdollista tosiasiassa uudelleentarkastelua. ( 29 )

48. Toiseksi tällaista tarpeellista abstraktisuutta korostaa myös se, että transsukupuolisuus on ainutlaatuinen asema. Juuri tämän ainutlaatuisen luonteen vuoksi oli alun perinkin välttämätöntä antaa erityistä lainsäädäntöä, jossa säädetään tämän aseman tunnustamisesta ja sen edellytyksistä. Olisi kuitenkin melko kummallista, jos tämän katsottaisiin tarkoittavan sitä, että kaikki tämän lainsäädännön piiriin kuuluvat osatekijät jätetään huomiotta syrjinnän (tai syrjimättömyyden) arvioinnissa, tai jos sen perusteella otettaisiin käyttöön jokseenkin omalaatuisia tai outoja vertailtavia osatekijöitä. Tämän tunnustetun, ainutlaatuisen ja siirtymävaiheen aseman vuoksi vertailukelpoisuuden arviointi edellyttää kohtuullisesti korkeampaa abstraktiotasoa.

3. Erilainen kohtelu

49. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus kiistää erilaisen kohtelun. Sekä cis- että transsukupuoliset naiset voivat saada valtion vanhuuseläkkeen 60 vuoden iässä. Kumpikaan näistä ryhmistä ei tosin voi olla avioliitossa naisen kanssa.

50. Tämä näkemys ei vakuuta.

51. Tämä väite edustaa ensinnäkin jossain määrin vertailukelpoisuuskysymyksen uusintaa tai jatkoa. Siinä sekoitetaan valtion vanhuuseläkkeen saamiseen liittyvä erilainen kohtelu oikeuteen avioitua. Siinä sivuutetaan toiseksi samaa sukupuolta olevien avioitumiskiellon ja aiemmin pätevästi solmitun avioliiton peruuttamisvelvollisuuden välinen ero, joka muodostaa käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan edellytyksen todellisen sisällön. Tähän toiseen seikkaan liittyy kolmanneksi se, että kumpikin näistä kielloista on yksinkertaisesti sovellettavissa eri ajankohtina, eri ihmisiin ja eri tarkoituksiin.

52. Kyseessä olevassa kansallisessa lainsäädännössä sukupuolenvaihdoksen täysimääräinen oikeudellinen vahvistaminen edellyttää tiettyä siviilisäätyä. Tällä on nimenomainen ja konkreettinen seuraus, joka on merkityksellinen käsiteltävässä asiassa: ainoastaan transsukupuolisten henkilöiden tapauksessa valtion vanhuuseläkkeen saaminen edellyttää joko sitä, että asianomainen henkilö on ”naimaton”, tai avioliiton päättämistä. Käänteisesti cissukupuolisilla naisilla vanhuuseläkkeen saaminen ei liity mitenkään heidän siviilisäätyynsä. Se liittyy ainoastaan suoritettuihin maksuihin ja ikään perustuvaan kelpoisuuteen. Heidän ei tietenkään edellytetä päättävän avioliittoaan, jotta he olisivat oikeutettuja vanhuuseläkkeeseen. Kuten edellä jo pääpiirteittäin esitettiin, ( 30 ) siviilisääty ei siten ole se peruste, jonka perusteella erilaista kohtelua arvioidaan, vaan edellytys, joka johtaa erilaiseen kohteluun vanhuuseläkkeiden saamisessa.

53. Kun kohtelua tarkastellaan valtion vanhuuseläkkeen saamisen näkökulmasta, erilainen kohtelu käsiteltävässä asiassa voidaan siten ilmaista hyvin yksinkertaisesti: cissukupuolisten henkilöiden tapauksessa siviilisäädyllä ei ole mitään merkitystä valtion vanhuuseläkkeen saamisessa. Toisaalta aiemmin avioituneiden transsukupuolisten henkilöiden taas edellytetään päättävän avioliittonsa.

4. Perusteltavuus

54. Naimattomuusedellytys johtaa erilaiseen kohteluun suoraan sukupuolen perusteella. Tätä edellytystä sovelletaan ainoastaan henkilöihin, jotka ovat vaihtaneet sukupuoltaan. Kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi tuomiossa P. v. S., sukupuolenvaihdokseen perustuva erilainen kohtelu perustuu ”itse asiassa olennaisesti, ellei jopa yksinomaan, asianomaisen sukupuoleen”. ( 31 )

55. Sukupuoleen perustuva välitön syrjintä sallitaan ainoastaan ja yksinomaan direktiivin 79/7 7 artiklassa luetelluissa nimenomaisissa tapauksissa. ( 32 ) Mainitun artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan jäsenvaltiot voivat erityisesti määrittää miehille ja naisille eri eläkeiän, jonka perusteella he ovat oikeutettuja vanhuus- ja työeläkkeeseen. Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan erilaisen kohtelun ei kuitenkaan voida katsoa kuuluvan edellä kuvatun poikkeuksen tai muiden, yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta poikkeamiselle direktiivissä säädettyjen mahdollisten perusteiden piiriin. ( 33 ) Unionin tuomioistuin on etenkin jo torjunut sen, että 7 artiklan 1 kohdan a alakohtaan sisältyvällä poikkeuksella voitaisiin oikeuttaa transsukupuolisten henkilöiden ja henkilöiden, joiden sukupuoli ei ole seurausta sukupuolenvaihdoksesta, erilainen kohtelu. ( 34 )

56. Tässä tilanteessa käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva erilainen kohtelu merkitsee sukupuoleen perustuvaa välitöntä syrjintää, jota ei voida perustella objektiivisesti (mikä on varattu välillisille syrjintätapauksille). ( 35 )

5. Välipäätelmä

57. Edellä esitetyn perusteella direktiivin 79/7 4 artiklan 1 kohtaa on nähdäkseni tulkittava siten, että se on esteenä sellaisen edellytyksen soveltamiselle, jonka mukaan henkilön, joka on vaihtanut sukupuoltaan, on sen lisäksi, että hän täyttää sukupuolen vaihtamisen fyysiset, sosiaaliset ja psykologiset kriteerit, myös oltava naimaton, jotta hän saa oikeuden vanhuuseläkkeeseen.

C. Laajempi asiayhteys

58. Edellä esitetty arviointi ei suoraviivaisuudestaan huolimatta tee täysin oikeutta käsiteltävässä asiassa oikeudellisten argumenttien perustana olevalle monimutkaiselle tilanteelle.

59. Voidaan nimittäin väittää, ettei käsiteltävässä asiassa ole todellisuudessa kyse sosiaaliturvaetuuksien saamisesta vaan kansallisessa lainsäädännössä sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle asetetuista edellytyksistä. Naimattomuusedellytys ei ole edellytys valtion vanhuuseläkkeen saamiselle vaan yksi edellytyksistä sukupuolen vahvistamistodistuksen saamiselle. Kyseinen todistus on kuitenkin siviilisäätyä koskeva päätös, joka ei liity välittömästi mahdolliseen myöhempään vanhuuseläkkeen hakemiseen ja joka on riippumaton siitä. Toisin ilmaistuna, hyppäämällä tämän välivaiheen yli luodaan virheellinen syy-seuraussuhde: kyseessä ei ole edellytys, jonka mukaan henkilö ei voi olla avioliitossa samaa sukupuolta olevan kanssa saadakseen eläkkeen, vaan edellytys sukupuolen vahvistamistodistuksen saamiselle.

60. Nämä Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen esittämät väitteet tukeutuvat useisiin osatekijöihin. Ensinnäkin edellytysten asettaminen sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan (1). Toiseksi naimattomuusedellytyksen tarkoituksena on estää samaa sukupuolta olevien henkilöiden välinen avioliitto. Tämä on yleisen järjestyksen mukainen tavoite, johon jäsenvaltiot voivat oikeutetusti pyrkiä, koska niillä on yksinomainen toimivalta siviilisäädyn osalta (2). Kolmanneksi naimattomuusedellytyksen sulkeminen pois ainoastaan direktiivin 79/7 yhteydessä heikentää siviilisäätyä ja sukupuolenvaihdosta koskevien kansallisten säännösten selkeyttä ja johdonmukaisuutta (3). Neljänneksi naimattomuusedellytys on yhdenmukainen ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamisesta tehdyn yleissopimuksen (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus) kanssa, sellaisena kuin Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on sitä tulkinnut.

61. Näitä väitteitä on syytä tarkastella lähemmin. Ne ilmentävät käsiteltävässä asiassa esille tulevien kysymysten ainutkertaista monitahoisuutta ja arkaluonteisuutta. Niin merkityksellisiä kuin nämä väitteet ovatkin yleisesti ottaen, jäljempänä yksityiskohtaisemmin esittämistäni syistä niihin liittyy merkittäviä vaikeuksia käsiteltävän asian erityisessä asiayhteydessä. Tämä koskee näkökulmaa, jossa arvioidaan suppeaa kysymystä kyseessä olevan edellytyksen yhteensopivuudesta direktiivin 79/7 kanssa.

1. Ensimmäinen väite: jäsenvaltioiden harkintavalta asettaa edellytykset sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle

62. Huomautuksia esittäneet osapuolet myöntävät yleisesti, että jäsenvaltioiden on säädettävä kansallisessa lainsäädännössään menettelyistä, jotka mahdollistavat sukupuolenvaihdoksen täysimääräisen oikeudellisen vahvistamisen. Tämä vaatimus perustuu paitsi jäsenvaltioiden velvoitteisiin Euroopan ihmisoikeussopimuksen sopimuspuolina ( 36 ) myös täsmällisemmin unionin oikeuteen ja direktiiviin 79/7. ( 37 )

63. Joidenkin edellytysten asettaminen kuuluu siten erottamattomasti tällaisen menettelyn rakenteeseen. Käsiteltävän asian monitahoisuus johtuu siitä, että se koskee yhtä jäsenvaltiossa jo käyttöönotetun menettelyn mukaisista erityisistä edellytyksistä. Tämä asia tarjoaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden tutkia – tietääkseni ensimmäisen kerran – sukupuoleen perustuvan syrjinnän kieltoa sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle asetettujen ennakkoedellytysten osalta. Kaikissa transsukupuolisia henkilöitä käsitelleissä aiemmissa asioissa tarkasteltiin tilanteita, joissa kansalliset vahvistamismenettelyt eivät olleet käytössä tai niitä ei voitu soveltaa kyseessä olleessa asiassa. ( 38 )

64. Tuomio Richards on merkityksellinen ennakkotapaus tältä osin. Siinä yhteisöjen tuomioistuin totesi, että vanhuuseläkkeen myöntämiseen oli liittynyt sukupuoleen (sukupuolenvaihdokseen) perustuvaa syrjintää. Tämä johtui siitä, ettei Richards (miehestä naiseksi leikkauksella korjattu transsukupuolinen henkilö) voinut saada sukupuolenvaihdokselleen oikeudellista vahvistusta Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Mainittu tuomio koski siten sitä, että transsukupuolisen henkilön oli mahdotonta saada oikeudellista vahvistusta hankkimalleen sukupuolelle. Tuomion Richards ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomion Goodwin v. Yhdistynyt kuningaskunta jälkeen Yhdistynyt kuningaskunta otti käyttöön menettelyn sukupuolenvaihdoksen vahvistamiseksi.

65. Kuten Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus väittää, yhteisöjen tuomioistuin totesi tuomiossa Richards nimenomaisesti, että ”jäsenvaltioiden tehtävänä on määrittää edellytykset, joiden perusteella henkilön sukupuolenvaihdos oikeudellisesti vahvistetaan”. ( 39 )

66. Kun otetaan nämä näkökohdat huomioon, voitaisiin väittää, että toisin kuin asiassa Richards, jossa sukupuolenvaihdoksen vahvistaminen oli mahdotonta, silloin kun menettely sukupuolenvaihdoksen vahvistamiseksi on olemassa, jäsenvaltioilla on harkintavaltaa siihen liittyvien edellytysten määrittämisessä. Sukupuolenvaihdoksen oikeudellisen vahvistamisen edellytysten määrittämiseen liittyvä harkintavalta tarkoittaisi sitä, että kun menettely on otettu käyttöön, sukupuolenvaihdoksen tehneet henkilöt kuuluvat sukupuoleen perustuvaa syrjintää koskevan kiellon antaman suojan piiriin sen jälkeen, kun hankittu sukupuoli on vahvistettu oikeudellisesti kansallisen menettelyn mukaisesti.

67. Tämän väitteen logiikan mukaisesti käsiteltävässä asiassa olisi katsottava, ettei naimattomuusedellytys ole suora edellytys valtion vanhuuseläkkeen saamiselle vaan edellytys sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle. Erilainen kohtelu ei siten liittyisi suoraan eläkkeen saamiseen. Tästä seuraisi, ettei kantaja täytä sukupuolenvaihdoksen vahvistamisen vaatimuksia.

68. Tällaiseen päättelyyn liittyy kuitenkin ainakin kolme ongelmaa.

69. Yhteisöjen tuomioistuin on ensinnäkin jo torjunut vastaavan ”etäisyyttä” koskevan väitteen tuomiossa K. B. ( 40 ) Mainitussa asiassa oli kyse transsukupuolisesta henkilöstä, joka ei voinut saada jälkeen jääneen eläkettä, koska (1) hän ei ollut avioliitossa, (2) transsukupuolisen henkilön ei ollut mahdollista mennä naimisiin samaa sukupuolta, johon hän kuului ennen sukupuolenvaihdosleikkausta, olevan henkilön kanssa ja (3) sukupuolenvaihdos ei ollut oikeudellisesti mahdollista. Tuomioistuimen ratkaistavana oli siten tilanne, jossa erilainen kohtelu ei liittynyt itse eläkkeen myöntämiseen vaan tällaisen eläkkeen myöntämisen välttämättömään ennakkoedellytykseen: mahdollisuuteen avioitua. ( 41 ) Tämä seikka ei estänyt tuomioistuinta tutkimasta kansallisen lainsäädännön yhteensopivuutta SEUT 157 artiklan (aiempi EY 141 artikla) kanssa. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi näin ollen, että ”kansallista lainsäädäntöä, jolla estetään transsukupuolista henkilöä täyttämästä välttämätöntä edellytystä [unionin] oikeudessa suojatun oikeuden saamiseksi, koska hänen uutta sukupuoltaan ei vahvisteta, on pidettävä lähtökohtaisesti yhteensoveltumattomana [unionin] oikeuden vaatimusten kanssa”. ( 42 )

70. Toiseksi käsitteellisemmällä tasolla tällainen lähestymistapa tekisi sukupuoleen perustuvan syrjinnän kieltoon liittyvän unionin oikeuden soveltamisalan täysin riippuvaiseksi kansallisella tasolla asetetuista eri edellytyksistä. Unionin oikeudessa annettujen oikeuksien saaminen riippuisi jäsenvaltioiden rajattomasta harkintavallasta. Tällaiset edellytykset voisivat koskea luonteeltaan fysiologisia/lääketieteellisiä ja psykososiaalisia kysymyksiä, minkä lisäksi niillä voitaisiin pyrkiä suojelemaan moraalia tai arvoja. Rajaton harkintavalta tältä osin tarkoittaisi riskiä siitä, että direktiivissä kielletty sukupuolenvaihdokseen perustuva syrjintä voisi livahtaa takaisin takaoven kautta aseman vahvistamiseen liittyvien ennakkoehtojen tai edellytysten muodossa niiden sisällöstä riippumatta. ( 43 )

71. Jos tämä logiikka viedään absurdiuteen saakka, lainsäädännössä asetettu vaatimus käyttää vaaleanpunaista mekkoa ainakin kahdesti viikossa, jotta henkilö voidaan tunnustaa (sosiaalisesti ja kulttuurisesti) naiseksi, olisi hyväksyttävä, jos se olisi lainsäädännössä asetettu ennakkoehto sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle. Myönnän auliisti, että käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva edellytys on hyvin eriluonteinen. Mihin ja miten ”hyväksyttävien” edellytysten (jotka jätetään kaiken valvonnan ulkopuolelle) ja ”ei-hyväksyttävien” edellytysten (jotka kuuluvat valvonnan piiriin) raja sitten vedettäisiin? Lisäksi sinänsä ja abstraktisti tarkasteltuina ”hyväksyttävät” edellytykset voisivat tietyissä tosiasiallisissa tai oikeudellisissa yhteyksissä silti johtaa tuloksiin, joita ei voida hyväksyä.

72. Kolmanneksi on syytä muistaa, että logiikassa, jonka mukaan sukupuolenvaihdokselle asetetut edellytykset jäisivät kaiken valvonnan ulkopuolelle, jätettäisiin myös huomiotta sukupuolenvaihdoksen dynaamisuus prosessina, kuten jo todettiin edellä tämän ratkaisuehdotuksen 36–38 kohdassa. Toisin sanoen, sukupuolen vaihtamiseen olennaisesti kuuluvan dynamiikan vuoksi suojaa tarvitaan paitsi sitten, kun henkilön sukupuoli on vahvistettu täysimääräisesti, myös (ja toisinaan erityisesti) sitä edeltävän kehityskaaren osalta.

73. Korostan, että edellytysten määrittäminen sukupuolenvaihdoksen oikeudelliselle vahvistamiselle on edelleen jäsenvaltioiden tehtävä. ( 44 ) Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että ottaessaan käyttöön tällaisia menettelyjä ja laatiessaan tällaisia edellytyksiä jäsenvaltiot toimivat kokonaan unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolella ja välttyvät siten kaikenlaiselta valvonnalta. Jäsenvaltioiden on kuitenkin tätä toimivaltaa käyttäessään noudatettava unionin oikeutta, erityisesti syrjintäkiellon periaatteeseen liittyviä määräyksiä ja säännöksiä. ( 45 )

74. Tästä pääsenkin viimeiseen kysymykseen, joka liittyy edeltävään tarkasteluun: vaihe tai ajankohta, jossa tai jona transsukupuolinen henkilö saa oikeuden unionin oikeuden mukaiseen yhdenvertaiseen kohteluun ja syrjintäkieltoon. ( 46 ) Tähänkään ei ole yleistä tai kiveen hakattua sääntöä. Kutakin yksittäistapausta on tutkittava asianomaisen tilanteen ja esitetyn kysymyksen valossa.

75. Nyt tarkasteltavasta tilanteesta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin totesi selvästi ennakkoratkaisupyynnössään, että se koskee henkilöä, joka on tosiasiallisesti vaihtanut sukupuoltaan. Kansallinen tuomioistuin myös totesi, että kantaja täyttää kaikki fyysiset, sosiaaliset ja psykologiset kriteerit sukupuolenvaihdoksen vahvistamiselle.

76. Kun tarkastellaan käsiteltävässä asiassa esille nousevaa nimenomaista kysymystä, on syytä alleviivata, ettei kyse ole naimattomuusedellytyksestä yleisenä edellytyksenä aseman vahvistamiselle vaan sen vaikutuksesta direktiivin 79/7 soveltamisalaan kuuluvan valtion vanhuuseläkkeen piiriin pääsyyn. Kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 69–73 kohdassa todettiin, jos myönnetään tarve valvoa sukupuolenvaihdoksen edellytyksiä unionin oikeuden noudattamisen kannalta, mahdollisuus vedota direktiivissä annettavaan suojaan koskee väistämättä niitä yksityisiä oikeussubjekteja, jotka väittävät, että juuri nämä edellytykset estävät heitä käyttämästä heille unionin oikeudessa annettuja oikeuksia.

77. Näin ollen jäsenvaltioiden toimivallasta määrittää edellytykset sukupuolenvaihdokselle sen enempää kuin siitäkään seikasta, etteivät tällaiset edellytykset liity suoraan sosiaaliturvaan kuuluvan eläkkeen saamiseen, ei voida tehdä käsiteltävässä asiassa päätelmiä, jotka poikkeaisivat edellä B osassa esitetyistä.

2. Toinen väite: siviilisääty kuuluu kansallisen lainsäädännön alaan

78. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus on väittänyt, että naimattomuusedellytyksen toteaminen direktiivin 79/7 vastaiseksi pakottaisi jäsenvaltiot tunnustamaan samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliitot, vaikka tällaiset avioliitot eivät (vielä tuolloin) olleet mahdollisia kansallisen lainsäädännön nojalla.

79. En yhdy tähän näkemykseen. Kun asiaa tarkastellaan käytännön näkökulmasta, jos kyseessä oleva edellytys todettaisiin direktiivin 79/7 vastaiseksi, jäsenvaltioilta edellytettäisiin pelkästään, ettei kyseessä olevan etuuden saaminen ole riippuvainen tästä nimenomaisesta edellytyksestä. Tämä ei suinkaan tarkoita, ettei tällaista edellytystä voisi enää sisältyä kansalliseen lainsäädäntöön. On aivan selvää, että tällainen edellytys voi olla olemassa. Sitä ei kuitenkaan voitaisi soveltaa ennakkoehtona direktiivissä säädettyjen etuuksien, jotka eivät liity siviilisäätyyn, kuten vanhuus- ja työeläkkeiden, saamiselle.

80. Käsiteltävä asia koskee etuutta (valtion vanhuuseläkettä), joka ei ole mitenkään riippuvainen siviilisäädystä tai elämänkumppanien välisestä oikeudellisesta suhteesta. Kuten edellä jo selitettiin, ( 47 ) oikeus valtion vanhuuseläkkeeseen määräytyy yleisesti, sekä miehiä että naisia koskevissa järjestelmissä, hakijoiden suorittamien sosiaaliturvamaksujen ja iän perusteella.

81. Tämä tulos ei ole ristiriidassa sen kanssa, että siviilisäätyä koskevat kysymykset kuuluvat jäsenvaltioiden toimivaltaan. Unionin tuomioistuin totesi tuomiossa Parris, että ”siviilisääty ja siitä riippuvat etuudet ovat jäsenvaltioiden toimivaltaan kuuluvia asioita, eikä [unionin] oikeus vaikuta tähän toimivaltaan”. ( 48 ) Jäsenvaltiot voivat siis vapaasti säätää tai olla säätämättä samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliitosta tai vaihtoehtoisesta heidän suhteensa laillisen tunnustamisen muodosta. ( 49 ) On kuitenkin jälleen paikallaan muistuttaa, että jäsenvaltioiden on siviilisäätyä koskevaa toimivaltaa käyttäessään noudatettava unionin oikeutta. ( 50 )

82. Siltä osin kuin tähän väitteeseen ei ole jo vastattu edelliseen, sen kanssa osittain päällekkäiseen väitteeseen annetun vastauksen yhteydessä, katson siten kantajan ja komission tavoin, ettei unionin tuomioistuimen vastaus määrää ennalta kyseisten henkilöiden siviilisäätyyn liittyviä kysymyksiä.

3. Kolmas väite: selkeys ja johdonmukaisuus

83. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus on väittänyt, että jos kantajan perusteet hyväksytään, kyseisen jäsenvaltion olisi vahvistettava oikeudellisesti kantajan hankkima sukupuoli, vaikka hän pysyisi avioliitossa, kaikkien direktiivin 79/7 soveltamisalaan kuuluvien seikkojen yhteydessä. Jäsenvaltion toimivallasta asettaa näitä ehtoja ja valvoa niiden noudattamista tulisi näin tosiasiassa alakohtainen: sitä olisi rajoitettu unionin oikeuden ja erityisesti direktiivin 79/7 soveltamisalaan kuuluvilla aloilla mutta se säilyisi ennallaan muilla, esimerkiksi unionin oikeuden soveltamisalaan kuulumattomilla aloilla. Tämä heikentäisi selvästi jäsenvaltioiden mahdollisuuksia pyrkiä kansallisen lainsäädännön selkeyteen ja johdonmukaisuuteen ja siihen, että niiden lainsäädäntöön sisältyy yksi (yleisesti sovellettava) järjestelmä, joka koskee sukupuolenvaihdoksen vahvistamista ja siviilisäätyä.

84. Allekirjoitan täysin jäsenvaltion toiveen täyttää sääntelytehtävänsä mahdollisimman selkeästi ja johdonmukaisesti. Unionin tuomioistuimen käsiteltävänä olevassa asiassa en kuitenkaan näe, miten päätelmä, jonka mukaan direktiivi 79/7 on esteenä käsiteltävässä asiassa kyseessä olevalle edellytykselle, estäisi tällaiset pyrkimykset.

85. Vaikuttaa siltä, että transsukupuolisten henkilöiden oikeudelliselle tilanteelle Yhdistyneessä kuningaskunnassa on luonteenomaista oikeuden ja hallinnon eri aloilla omaksuttu erityisen joustava lähestymistapa sukupuolen ilmentämiseen.

86. Kuten kantaja on todennut Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen sitä kiistämättä, kantaja on vahvistettu naiseksi passissa ja ajokortissa, jotka Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaiset myönsivät vuonna 1991. Istunnossa Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus kuitenkin väitti, että näiden asiakirjojen myöntäminen on pelkkä sisäinen ”hallinnollinen käytäntö”, jolla ei ole oikeudellista merkitystä. En halua tulla mielletyksi henkilöasiakirjoja rakastavana formalistina, mutta on myönnettävä, että minun on jokseenkin vaikea ymmärtää ajatusta, jonka mukaan jäsenvaltion myöntämillä virallisilla asiakirjoilla ei olisi oikeudellista merkitystä.

87. Lisäksi, kuten kantaja väittää, hänelle tehtiin laillinen sukupuolenkorjausleikkaus Englannissa kansallisen terveydenhuollon (National Health Service) piirissä. ( 51 )

88. On myös ilmeistä, että GRA:ssa säännellään erikseen, sen eri liitteissä, sukupuolenvaihdokseen sovellettavaa oikeudellista järjestelmää ja sen seurauksia aiheesta riippuen. ( 52 ) Unionin tuomioistuimelle esitetyistä selityksistä lisäksi seuraa, että sukupuolen vahvistamismenettely jakautuu kahteen osaan, kun sitä sovelletaan avioliitossa oleviin henkilöihin. Ensimmäinen vaihe johtaa väliaikaisen sukupuolen vahvistamistodistuksen myöntämiseen, ja siinä arvioidaan kaikkia lääketieteellisiä, psykologisia ja sosiaalisia edellytyksiä. Tämä merkitsee jo täyttä vahvistamista naimattomille henkilöille. Toisessa vaiheessa avioliitto peruutetaan (Englannissa ja Walesissa). Sukupuolenvaihdoksen vahvistamiseen liittyviä teknisiä/tieteellisiä osatekijöitä arvioidaan siten erikseen siviilisäätyä koskevasta lisäedellytyksestä. Tämä menettelyn jakaminen kahteen selkeästi eriytettyyn hallinnolliseen vaiheeseen osoittaa, että on mahdollista arvioida eri edellytyksiä erillisissä hallinnollisissa vaiheissa selkeyden tai johdonmukaisuuden kärsimättä.

89. Kaikki nämä huomautukset korostavat sitä, että on vaikea väittää, että on yksi yleinen järjestelmä, josta kaikki muut kansallisen lainsäädännön vaikutukset ovat riippuvaisia. Vaikuttaa pikemminkin siltä, että tosiasiallisesti on olemassa useita rinnakkaisia ja jossain määrin toisistaan riippumattomia oikeudellisia järjestelmiä. Toistan, että on täysin jäsenvaltion oma asia päättää, miten se haluaa säännellä sisäisesti siviilisäätyyn liittyviä asioita. Jos (tavallisesti hyvin kunnioitettava ja ymmärrettävä) alakohtainen joustavuus muodostaa kuitenkin säännön, on samanaikaisesti vaikea pitää kiinni yhden järjestelmän ensisijaisesta merkityksestä, välttämättömyydestä ja yleisestä johdonmukaisuudesta.

90. Huomautan lopuksi täydentävästi, että asiaan liittyy myös ajallinen osatekijä. Käsiteltävässä asiassa tarkasteltava edellytys ei ole kiveen hakattu. Se on muuttunut useasti. Osoituksena tästä on se, että vaikka kantaja on avioliitossa, hän olisi ollut oikeutettu vanhuuseläkkeeseen 60 vuoden iässä ennen GRA:n voimaantuloa vuonna 2005 (tuomion Richards soveltamisen seurauksena). Näin olisi ollut myös vuoden 2013 avioliittolain voimaantulon jälkeen. Tästä seuraa, että ainoastaan yksi transsukupuolisten henkilöiden (iästä riippuvainen) ryhmä on tavallaan väliinputoaja näissä kahdessa eri sääntelyjärjestelmässä. Tämäkään ei tue väitettä järjestelmän erittäin tärkeästä yleisestä johdonmukaisuudesta, tällä kertaa sen ajallisen ulottuvuuden osalta.

91. Yhteenvetona on todettava, että Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen selkeydestä ja johdonmukaisuudesta, niin tärkeitä kuin ne ovatkin periaatteellisella tasolla, esittämät huolenaiheet eivät vakuuta käsiteltävän asian yhteydessä.

4. Neljäs väite: edellytys ei ole perusoikeuksien vastainen

92. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus on tukeutunut huomautuksissaan laajasti ihmisoikeuksia koskeviin näkökohtiin ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntöön. Se pyrkii tukemaan niillä väitettään, jonka mukaan naimattomuusedellytys ei ole unionin oikeuden vastainen. Mainittu hallitus on vedonnut etenkin Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomioon Parry v. Yhdistynyt kuningaskunta, tuomioon R. ja F. v. Yhdistynyt kuningaskunta ( 53 ) ja tuomioon Hämäläinen v. Suomi. ( 54 ) Kyseisissä asioissa avioliittoa koskeva edellytys on todettu Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan (oikeus nauttia yksityis- ja perhe-elämän kunnioitusta) ja 12 artiklan (oikeus avioliittoon) mukaiseksi.

93. Tuomiossa Parry v. Yhdistynyt kuningaskunta ja tuomiossa R. ja F. v. Yhdistynyt kuningaskunta Euroopan ihmisoikeustuomioistuin tarkasteli nimenomaisesti GRA:ssa säädettyä naimattomuusedellytystä. Valitukset todettiin ilmeisen perusteettomiksi. Näiden asioiden yhteydessä Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklasta esittämässään tulkinnassa Euroopan ihmisoikeustuomioistuin antoi suuren painoarvon sille, että valittajat pystyivät jatkamaan parisuhdettaan rekisteröidyssä parisuhteessa lähes samoin oikeudellisin oikeuksin ja velvoittein. Näin ollen kyseessä olevat edut oli saatettu oikeudenmukaiseen tasapainoon. GRA:ssa säädetyn naimattomuusedellytyksen vaikutuksia ei pidetty suhteettomina. Euroopan ihmisoikeussopimuksen 12 artiklan väitetystä rikkomisesta Euroopan ihmisoikeustuomioistuin muistutti, että kyseisessä määräyksessä vahvistetaan perinteinen käsitys siitä, että avioliitto on miehen ja naisen välinen. Se katsoi, että samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliittoa koskeva kysymys kuuluu sopimuspuolten harkintavaltaan.

94. Nyt kyseessä olevan kaltaista edellytystä Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen suuri jaosto käsitteli asiassa Hämäläinen v. Suomi. Mainittu asia koski miehestä naiseksi leikkauksella muutettua transsukupuolista henkilöä, joka oli avioliitossa naisen kanssa. Suomen lainsäädännön mukaan hän oli velvollinen muuttamaan avioliittonsa rekisteröidyksi parisuhteeksi, jotta hänen sukupuolenvaihdoksensa voidaan vahvistaa oikeudellisesti. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin pani merkille sen, että näkemykset asiasta vaihtelevat eri puolilla Eurooppaa, ja asiaan liittyvät arkaluonteiset moraaliset ja eettiset kysymykset. Se katsoi valtiolla olevan tältä osin laaja harkintavalta ( 55 ) ja tarkasteli huolellisesti valittajan mahdollisuuksia muuttaa avioliitto rekisteröidyksi parisuhteeksi. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin kuitenkin katsoi, ettei Suomen järjestelmä ollut suhteeton ja että kyseessä olevat kilpailevat edut oli saatettu oikeudenmukaiseen tasapainoon. Se teki saman päätelmän Euroopan ihmisoikeussopimuksen 12 artiklan osalta. Valittajan Euroopan ihmisoikeussopimuksen 14 artiklaa (syrjinnän kielto), luettuna yhdessä 8 ja 12 artiklan kanssa, koskeva moite hylättiin myös, koska cis- ja transsukupuolisten henkilöiden tilannetta ei pidetty tältä osin riittävän samankaltaisena vertailua varten.

95. Edellä mainitun Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön merkityksellisyyttä yleisestä näkökulmasta ei ole kiistetty. Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 52 artiklan 3 kohdassa määrätään, että siltä osin kuin perusoikeuskirjan oikeudet vastaavat Euroopan ihmisoikeussopimuksessa taattuja oikeuksia, niiden merkitys ja ulottuvuus ovat samat kuin Euroopan ihmisoikeussopimuksessa.

96. Kuten edellä B osassa selkeästi korostettiin, käsiteltävässä asiassa tarkasteltava kysymys ei kuitenkaan koske oikeutta perhe-elämään (perusoikeuskirjan 7 artikla) tai oikeutta solmia avioliitto (perusoikeuskirjan 9 artikla), jotka vastaavat Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 ja 12 artiklaan kirjattuja oikeuksia.

97. Näin ollen ei ole tarpeen tarkastella sitä, antaako unionin oikeuteen sisältyvä normi enemmän suojaa kuin Euroopan ihmisoikeussopimukseen sisältyvä normi tai onko laaja harkintavalta, jonka Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on jättänyt sopimuspuolille siksi, että ”Euroopassa ei vallitse konsensusta” samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliitosta, täysimääräisesti sovellettavissa unionissa. Kysymys siitä, onko naimattomuusedellytys yhteensopiva näiden perusoikeuksien kanssa, ei yksinkertaisesti ole se kysymys, joka käsiteltävässä asiassa esitetään.

98. Käsiteltävä asia koskee sukupuoleen perustuvan syrjinnän kieltoa sosiaaliturvaan liittyvissä kysymyksissä, sellaisena kuin siitä säädetään direktiivissä 79/7. Oikeus olla tulematta syrjityksi sukupuolen perusteella on toki yksi molemmissa, perusoikeuskirjassa samoin kuin unionin oikeuden laajemmassa järjestelmässä, myönnetyistä perusoikeuksista. ( 56 ) Se on saanut erityisen ilmentymän useissa johdetun oikeuden säädöksissä, käsiteltävän asian yhteydessä erityisesti direktiivissä 79/7. Tämä muodostaa oikeudellisen kehyksen käsiteltävän asian tarkastelulle, sellaisena kuin se tehtiin edellisissä jaksoissa.

99. Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen esittämissä väitteissä vedottiin eri perusoikeuksiin: oikeuteen yksityis- ja perhe-elämään ja oikeuteen solmia avioliitto. Keskustelu näiden perusoikeuksien noudattamisesta on varmastikin merkityksellinen arvioitaessa kansallista lainsäädäntöä avioliiton ja siviilisäädyn yhteydessä. Se ei kuitenkaan ole merkityksellinen sen käsiteltävässä asiassa esitetyn suppean kysymyksen kannalta, joka koskee direktiivin 79/7 mukaista oikeutta valtion vanhuuseläkkeeseen.

100. Yhteenvetona voidaan todeta, että sillä, että säännös on yhteensopiva tiettyjen perusoikeuksien (käsiteltävässä asiassa oikeuden perhe-elämään ja oikeuden solmia avioliitto) kanssa, on rajallinen merkitys sen arvioimiselle, ovatko nämä säännökset niiden unionin johdetun oikeuden välineiden mukaisia, joissa säädetään yksilöiden tietyistä oikeuksista (käsiteltävässä asiassa oikeudesta olla tulematta syrjityksi sukupuolen perusteella sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä).

D. Loppuhuomautukset

101. Esitän vielä viisi loppuhuomautusta.

102. Tämän ratkaisuehdotuksen aiemmissa osissa suoritetusta arvioinnista ensinnäkin ilmenee (toivottavasti) selvästi, ettei käsiteltävässä asiassa ole kyse samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliitosta. Kuten edellä muistutin, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan jäsenvaltiot voivat vapaasti tunnustaa tai olla tunnustamatta samaa sukupuolta olevien henkilöiden avioliittoa. Ongelmana tässä asiassa on yksinkertaisesti sanottuna se, että useat eri edellytykset, jos niitä tarkastellaan yhdessä, johtavat melko kummalliseen (ja unionin oikeuden näkökulmasta ongelmalliseen) tilanteeseen.

103. Annettava vastaus vaikuttaa toiseksi ainoastaan direktiivin 79/7 soveltamisalaan kuuluviin etuuksiin. Se pätee ainoastaan etuuksiin, jotka eivät liity siviilisäätyyn.

104. Käsiteltävä asia koskee kolmanneksi ainutkertaista ja erikoista todellisuutta, jota on vaikea sovittaa yhteen niiden perinteisten kahtiajakojen kanssa, joihin sukupuoleen perustuvan syrjinnän kielto pohjautuu. Asian olosuhteita on tarkasteltava tästä näkökulmasta. Se koskee melko pientä määrää yksilöitä, jotka kohtaavat merkittäviä haasteita usein tilanteissa, joissa he ovat haavoittuvassa asemassa. Se liittyy monitahoiseen ihmisten todellisuuteen, jonka tasalla pysymiseksi yksittäiset oikeusjärjestykset ovat kamppailleet ajan saatossa ja jossa lainsäädännön jatkuvat muutokset vaikuttavat usein yksilöiden henkilökohtaiseen tilanteeseen merkittävästi.

105. Ensimmäisen ja kolmannen seikan risteämiskohdassa on neljänneksi myös kyseessä olevan edellytyksen luonne. Tässä ratkaisuehdotuksessa on käsitelty paljon vertailtavuutta. Tämän osin melko teknisenkin tarkastelun ei pitäisi kuitenkaan hämärtää sitä merkittävää vaikutusta, joka sillä, että henkilön on peruutettava avioliittonsa voidakseen saada vahvistuksen uudelle tilanteelleen, joka tuskin oli henkilön oma tahto ja valinta, todennäköisesti on henkilön yksityisyyteen ja persoonallisuuteen, jotka ovat oletettavasti jo järkkyneet näiden muutosten seurauksena.

106. Viidenneksi ja viimeisenä, tulevaisuuden kannalta tosin ehkä tärkeimpänä seikkana, on todettava, että käsiteltävään asiaan liittyvät vaikeat kysymykset nousevat esille juuri siksi, että nyt tarkasteltavalla alalla, nimittäin vanhuuseläkkeiden yhteydessä, sovelletaan yhä direktiivin 79/7 7 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaisesti poikkeusta yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen. Tämä on poikkeuksellista paitsi siksi, että se merkitsee poikkeamista yhdestä unionin oikeuden kaikkein perustavimmanlaatuisesta periaatteesta, ja sallii sukupuoleen perustuvan välittömän syrjinnän, myös siksi, että sen oli jo odotettu häviävän asteittain 38 vuotta sitten miesten ja naisten eläkeiän lähentymisen myötä.

107. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on todennut, Yhdistyneessä kuningaskunnassa miesten ja naisten eläkeikä lähentyy vähitellen ja on jossain vaiheessa sama. Siellä, kuten muissakin jäsenvaltioissa, myös ongelman syy häviää siten väistämättä.

V. Ratkaisuehdotus

108. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Supreme Court of the United Kingdomin esittämään ennakkoratkaisukysymykseen vastataan seuraavasti: Miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen asteittaisesta toteuttamisesta sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä 19.12.1978 annetun neuvoston direktiivin 79/7/ETY 4 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä sellaisen edellytyksen soveltamiselle, jonka mukaan henkilön, joka on vaihtanut sukupuoltaan, on sen lisäksi, että hän täyttää sukupuolen vaihtamisen fyysiset, sosiaaliset ja psykologiset kriteerit, myös oltava naimaton, jotta hän täyttää valtion vanhuuseläkkeen myöntämisen edellytykset.

( 1 ) Alkuperäinen kieli: englanti.

( 2 ) Miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen asteittaisesta toteuttamisesta sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä 19.12.1978 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1979, L 6, s. 24).

( 3 ) Tuomio 27.4.2006 (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 4 ) Sellaisena kuin se vahvistetaan vuoden 1973 avioliittolain 11 §:n c kohdassa.

( 5 ) Sitä käsitellään yksityiskohtaisesti jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 92–94 kohdassa.

( 6 ) Direktiivin 79/7 3 artiklan 1 kohdan a alakohta ja 4 artiklan 1 kohdan ensimmäinen luetelmakohta.

( 7 ) Ks. yleisesti ja eri välineistä esim. tuomio 21.7.2005, Vergani (C‑207/04, EU:C:2005:495); tuomio 18.11.2010, Kleist (C‑356/09, EU:C:2010:703); tuomio 12.9.2013, Kuso (C‑614/11, EU:C:2013:544) ja tuomio 12.12.2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823).

( 8 ) Sukupuoli-identiteetin monimutkaisen alan käsitteistö ei ole mitenkään yksinkertaista. Kirjallisuudessa ilmaisulla ”transgender persons” [suomeksi muunsukupuoliset henkilöt, laajemmassa mielessä transsukupuoliset, jota tässä käytetään] viitataan yleisesti henkilöihin, jotka siirtyvät sukupuoliroolista toiseen mutta eivät kuitenkaan välttämättä vaihda fysiologista sukupuoltaan (leikkauksella). Käsitteellä ”transsexual” [suppeammassa merkityksessä transsukupuoliset henkilöt, eron tekemiseksi tässä käytetään tarvittaessa jo hieman vanhettunutta termiä ”transseksuaali”, muuten siitäkin transsukupuolinen], viitataan niihin, jotka mukauttavat sukupuoltaan sukupuoli-identiteettiinsä fysiologisella siirtymällä, jossa sukupuoli vaihdetaan lääketieteellisesti. Ks. Zimman, L., ”Transsexuality”, The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies, 2016, s. 2360–2362, jossa selvennetään näitä käsitteitä. Ratkaisuehdotuksessa käytetään yleensä ilmaisua ”transgender”. Kun viitataan tämän asian erityisiin tosiseikkoihin, ja ottaen huomioon ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käyttämän terminologian, käytetään ilmaisua ”transsexual”, jota myös käytetään lainattaessa sellaista oikeuskäytäntöä, jossa kyseistä ilmaisua käytetään.

( 9 ) Cissukupuolen ja cisseksuaalin käsitteillä viitataan transsukupuolisen ja transseksuaalin vastakohtaan, ja niitä käytetään lähinnä henkilöistä, joiden sukupuoli-identiteetti vastaa heidän syntymässä määritettyä sukupuoltaan. Ks. Cava, P., ”Cisgender and Cissexual”, The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies, 2016, s. 267–271, jossa tarkastellaan näiden käsitteiden käyttöä.

( 10 ) Tuomio 30.4.1996, P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170); tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7) ja tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 11 ) Miesten ja naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta työhön ja ammattiin liittyvissä asioissa (uudelleenlaadittu toisinto) 5.7.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/54/EY (EUVL 2006, L 204, s. 23) johdanto-osan kolmas perustelukappale.

( 12 ) Kyseinen asia koski miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa 9.2.1976 annettua neuvoston direktiiviä 76/207/ETY (EYVL 1976, L 39, s. 40). Julkisasiamies Tesauron sanoja lainatakseni, väite, jonka mukaan sukupuolenvaihdosta koskevassa tapauksessa ”ei voida puhua kahden sukupuolen välisestä syrjinnästä, olisi hiuksia halkovan muodollista tulkintaa”, julkisasiamies Tesauron ratkaisuehdotus P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1995:444, 20 kohta). Tällainen kaksijakoinen oikeudellinen lähestymistapa tunnustetaan lisäksi laajasti tieteellisen todellisuuden vastaiseksi. Ks. yleisesti Greenberg, J. A., ”Defining Male and Female: Intersexuality and the Collision between Law and Biology”, Arizona Law Review, 1999, nide 41, s. 265–328.

( 13 ) Tuomio 30.4.1996, P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, 20 kohta) ja tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 24 kohta).

( 14 ) Tuomio 30.4.1996, P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, 22 kohta).

( 15 ) Tuomio 30.4.1996, P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, 20 kohta) ja tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 24 kohta).

( 16 ) Tuomio 30.4.1996, P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, 21 kohta).

( 17 ) Tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, 36 kohta) SEUT 157 artiklasta (aiempi EY 141 artikla) ja tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 38 kohta) direktiivistä 79/7.

( 18 ) Akateemisessa kirjallisuudessa näiden vaikeuksien syyksi on mainittu se, että sukupuolenvaihdostapauksia käsitellään sukupuoleen perustuvaa syrjintää koskevien säännösten perusteella eikä erityisen, sukupuoli-identiteettiin perustuvan perusteen nojalla. Ks. esim. Tobler, C., ”Equality and Non-Discrimination under the ECHR and EU Law. A Comparison Focusing on Discrimination against LGBTI Persons”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2014, nide 74, s. 521–561, 543–.

( 19 ) Tuomio 30.4.1996, P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170); tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7) ja tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256). Ks. tästä keskustelusta esim. Mulder, J., EU Non-Discrimination Law in the Courts. Approaches to Sex and Sexualities Discrimination in EU Law, Hart Publishing, Oxford, 2017, s. 49, tai Agius, S. ja Tobler, C., Trans and Intersex People, Euroopan unionin julkaisutoimisto, Luxemburg, 2012, s. 35–.

( 20 ) Käsitteellinen harppaus on samankaltainen kuin se, joka seurasi raskauteen liittyvän syrjinnän sisällyttämisestä sukupuoleen perustuvan syrjinnän käsitteeseen, esim. 8.11.1990 annettu tuomio Dekker (C‑177/88, EU:C:1990:383, 17 kohta). Sen sijaan, että vertailtavuutta koskevasta osatekijästä luovuttaisiin transsukupuolisten henkilöiden tapauksessa, vertailtavuutta pikemminkin laajennetaan. Ks. tästä keskustelusta esim. Skidmore, P., ”Sex, gender and Comparators in Employment Discrimination”, Industrial Law Journal 1997, nide 26, s. 51–61, sivulla 60; Wintemute, R., ”Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Codes”, Modern Law Review, 1997, nide 60, s. 334–359, sivulla 340, ja Bell, M., ”Shifting conceptions of Sexual Discrimination at the Court of Justice: from P v S to Grant v SWT”, European Law Journal, 1999, nide 5, s. 63–81.

( 21 ) Esim. sekä tuomiossa 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7) että tuomiossa 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256) kantajat eivät olleet saaneet oikeudellista tunnustusta hankkimassaan sukupuolessa.

( 22 ) Näin oli tuomiossa 30.4.1996, P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, 21 kohta). Kyseisessä asiassa sukupuoleen perustuva syrjintä todettiin sukupuolenvaihdosprosessin aikana. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että ”jos henkilö irtisanotaan sillä perusteella, että hän aikoo vaihtaa sukupuolta tai on vaihtanut sitä, häntä kohdellaan epäedullisesti verrattuna muihin siihen sukupuoleen kuuluviin henkilöihin, johon hänen katsottiin kuuluvan ennen leikkausta”.

( 23 ) Näin oli tuomiossa 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256).

( 24 ) Tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 29 kohta).

( 25 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 16.7.2014, Hämäläinen v. Suomi (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, 65 ja 66 kohta).

( 26 ) Vertailukelpoisuutta ei nimittäin ole tutkittava kokonaisuutena ja abstraktisti vaan tapauskohtaisesti ja konkreettisesti kyseessä olevan etuuden kannalta ja ottaen asianmukaisesti huomioon tällaisen etuuden myöntämisen tarkoitus ja edellytykset. Ks. vastaavasti tuomio 10.5.2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, 42 ja 43 kohta) ja tuomio 12.12.2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, 33 kohta).

( 27 ) Tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 35–37 kohta).

( 28 ) Tällöin arviointi olisi tavallaan hyvin nopeaa: koska sukupuolen vahvistamisesta annettua vuoden 2004 lakia voidaan soveltaa ainoastaan transsukupuolisiin henkilöihin, heidän asemaansa ei luonnollisestikaan voida verrata cissukupuolisiin henkilöihin, koska kaikkien sukupuolenvaihdokseen, sellaisena kuin se määritellään kansallisessa lainsäädännössä, liittyvien tai siitä seuraavien osatekijöiden kannalta näitä kahta ryhmää ei selvästikään voida verrata toisiinsa.

( 29 ) Tämä ongelma ei rajoitu syrjintää koskevaan oikeudenalaan, vaan se liittyy kiinteästi myös muihin unionin oikeuden aloihin, joilla vertailukelpoisuus on yksi arvioinnin osatekijä, kuten valtiontukiin liittyvässä valikoivuuden käsitteessä. Ks. vastaavien ongelmien tarkastelusta ratkaisuehdotukseni Belgia v. komissio (C‑270/15 P, EU:C:2016:289, 40–46 kohta).

( 30 ) Edellä tämän ratkaisuehdotuksen 43 ja 44 kohta.

( 31 ) Tuomio 30.4.1996, P. v. S. (C‑13/94, EU:C:1996:170, 21 kohta).

( 32 ) Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan direktiivissä 79/7 suoraan sukupuoleen perustuva syrjintä voidaan oikeuttaa ainoastaan siinä nimenomaisesti säädettyjen poikkeusten perusteella. Ks. vastaavasti esim. tuomio 30.3.1993, Thomas ym. (C‑328/91, EU:C:1993:117, 7 kohta); tuomio 1.7.1993, van Cant (C‑154/92, EU:C:1993:282, 12 kohta); tuomio 30.1.1997, Balestra (C‑139/95, EU:C:1997:45, 32 kohta) ja tuomio 3.9.2014, X (C‑318/13, EU:C:2014:2133, 34 ja 35 kohta) ja julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus X (C‑318/13, EU:C:2014:333, 32–34 kohta). Tämä on johdonmukaista muissa teksteissä säädettyä välitöntä syrjintää koskevan lähestymistavan kanssa. Unionin tuomioistuin on lisäksi toistuvasti katsonut, että kun otetaan huomioon tasa-arvoisen kohtelun periaatteen perustavanlaatuinen merkitys, poikkeuksia sukupuoleen perustuvan syrjinnän kiellosta on tulkittava suppeasti (tuomio 18.11.2010, Kleist (C‑356/09, EU:C:2010:703, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

( 33 ) Direktiivin 4 artiklan 2 kohta koskee säännöksiä naisten suojelusta äitiyden perusteella. Direktiivin 7 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltiot voivat jättää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tiettyjä sosiaaliturvaan liittyviä sääntöjä ja etuuksia.

( 34 ) Tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 34–37 kohta).

( 35 ) Kattavuuden vuoksi voitaisiin lisätä, että kantaja on väittänyt vaihtoehtoisesti virallisiin tilastoihin tukeutuen, että naimattomuusedellytys merkitsee myös miehestä naiseksi muutettujen transsukupuolisten naisten ja naisesta mieheksi muutettujen transsukupuolisten miesten välistä välillistä syrjintää. Näin on siksi, että se vaikuttaa laajemmin ensimmäiseen kuin toiseen ryhmään. Tätä väitettä ei ole tarpeen tutkia, kun otetaan huomioon päätelmä, jonka mukaan naimattomuusedellytys johtaa välittömään syrjintään käsiteltävässä asiassa.

( 36 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 11.7.2002, Goodwin v. Yhdistynyt kuningaskunta (CE:ECHR:2002:0711JUD002895795, 93 kohta); Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 11.7.2002, I. v. Yhdistynyt kuningaskunta (CE:ECHR:2002:0711JUD002568094, 73 kohta) ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 23.5.2006, Grant v. Yhdistynyt kuningaskunta (CE:ECHR:2006:0523JUD003257003, 39 ja 40 kohta).

( 37 ) Tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, 33–35 kohta) SEUT 157 artiklasta (aiempi EY 141 artikla) ja tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 28–30 kohta).

( 38 ) Tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, 35 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin esitti siinä tärkeän varauman: ”Koska jäsenvaltioiden tehtävänä on määrittää edellytykset, joiden mukaisesti R:n kaltaisessa tilanteessa olevan henkilön sukupuolenvaihdos tunnustetaan oikeudellisesti – minkä Euroopan ihmisoikeustuomioistuinkin on hyväksynyt (em. asia Goodwin, tuomion 103 kohta) – kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on tarkastaa, voiko pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa K. B:n asemassa oleva henkilö vedota EY 141 artiklaan ollakseen oikeutettu siihen, että hänen kumppaninsa saa jälkeen jääneen eläkettä.”

( 39 ) Tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, 35 kohta) ja tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 21 kohta).

( 40 ) Tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7).

( 41 ) Tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, 30 kohta).

( 42 ) Tuomio 27.4.2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256, 31 kohta). Tuomiossa viitataan tuomioon 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, 30–34 kohta).

( 43 ) Tämä pätee myös edellytyksiin, jotka liittyvät siviilisäätyyn, joka mainitaan nimenomaisesti direktiivin 79/7 4 artiklan 1 kohdassa yhtenä esimerkkinä niistä tekijöistä, joiden suhteen jäsenvaltioiden on oltava erityisen valppaita välillisen syrjinnän estämiseksi.

( 44 ) Tuomio 7.1.2004, K. B. (C‑117/01, EU:C:2004:7, 35 kohta).

( 45 ) Siviilisäädystä ks. erityisesti tuomio 1.4.2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, 59 kohta); tuomio 10.5.2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, 38 kohta); tuomio 12.12.2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, 26 kohta) ja tuomio 24.11.2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, 58 kohta).

( 46 ) Julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotuksen Richards (C‑423/04, EU:C:2005:787, 57 kohta) mukaan tästä kysymyksestä keskusteltiin jo suullisessa käsittelyssä asiassa Richards. Julkisasiamies ei kuitenkaan lausunut tästä kysymyksestä, koska hänen mukaansa leikkauksen jälkeen muutettujen transsukupuolisten henkilöiden osalta tämä oikeus oli selvä.

( 47 ) Tämän ratkaisuehdotuksen 44 ja 52 kohta.

( 48 ) Tuomio 24.11.2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, 59 kohta). Ks. myös tuomio 1.4.2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, 59 kohta); tuomio 10.5.2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, 38 kohta) ja tuomio 12.12.2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, 26 kohta).

( 49 ) Tuomio 24.11.2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, 59 kohta).

( 50 ) Ks. edellä 73 kohta ja alaviite 45.

( 51 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on nimenomaisesti tähdentänyt samantapaista epäjohdonmukaisuutta tuomiossaan 11.7.2002, Goodwin v. Yhdistynyt kuningaskunta (CE:ECHR:2002:0711JUD002895795, 78 kohta). ”Tässä tapauksessa, kuten monessa muussakin, hakijan sukupuolenvaihdos tehtiin kansallisessa terveydenhuollossa, jossa tunnustetaan sukupuolidysforian lääketieteellinen tila ja tarjotaan muun muassa sukupuolenvaihdosta leikkauksella, millä pyritään pääasiallisesti siihen, että transsukupuolinen henkilö samaistuu mahdollisimman pitkälle sukupuoleen, johon hän kokee kuuluvansa. Kyseinen tuomioistuin on hämmästynyt siitä, että tästä huolimatta sukupuolenvaihdosta, jota tarjotaan laillisesti, ei tunnusteta täysin oikeudellisesti, vaikka sitä voitaisiin pitää viimeisenä ja ratkaisevana vaiheena transsukupuolisen henkilön läpikäymässä pitkässä ja vaikeassa siirtymäprosessissa. Kansalliseen järjestelmään sisältyvien hallinnollisten ja oikeudellisten käytäntöjen johdonmukaisuutta on pidettävä yhtenä tärkeänä tekijänä Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan mukaisessa arvioinnissa.”

( 52 ) Ks. esim. 10–21 § ja liitteet 1–6. Etenkin liitteessä 5 säädetään etuuksien ja eläkkeiden erityispiirteistä.

( 53 ) Ks. tutkittavaksi ottamisesta Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 28.11.2006, Parry v. Yhdistynyt kuningaskunta (CE:ECHR:2006:1128DEC004297105) ja Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 28.11.2006, R. ja F. v. Yhdistynyt kuningaskunta (CE:ECHR:2006:1128DEC003574805).

( 54 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 16.7.2014, Hämäläinen v. Suomi (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909).

( 55 ) Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 16.7.2014, Hämäläinen v. Suomi (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, 74 ja 75 kohta).

( 56 ) Kuten yhteisöjen tuomioistuin myös totesi ennen perusoikeuskirjan voimaantuloa, ks. esim. tuomio 15.6.1978, Defrenne (C‑149/77, EU:C:1978:130, 26 ja 27 kohta) ja tuomio 30.4.1996, P. v. S., (C‑13/94, EU:C:1996:170, 19 kohta).