Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (toinen jaosto) tuomio 24 päivänä maaliskuuta 1994. - Société anonyme à participation ouvrière Compagnie nationale Air France vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. - Asetus (ETY) N:o 4064/89 - Tutkittavaksi ottaminen - Päätöksen käsite - Toimielimen toimen muoto - Kilpailija, jota asia koskee suoraan ja erikseen - Yhteisönlaajuinen yrityskeskittymä - Jäsenvaltioiden kuuleminen - Jäsenvaltioiden yhdenvertaisen kohtelun periaate. - Asia T-3/93.



Oikeustapauskokoelma 1994 sivu II-00121

Ruotsink. erityispainos sivu II-00001

Suomenk. erityispainos sivu II-00001



Tiivistelmä

Asianosaiset

Tuomion perustelut

Päätökset oikeudenkäyntikuluista

Päätöksen päätösosa



Avainsanat

1. Kumoamiskanne - Kannekelpoiset toimet - Käsite - Toimet, joilla on sitovia oikeusvaikutuksia - Komission tiedonanto, jonka mukaan yrityskeskittymä ei kuulu yhteisön säännöstön soveltamisalaan

(ETY:n perustamissopimuksen 173 artikla)

2. Kumoamiskanne - Kannekelpoiset toimet - Käsite - Toimet, joilla on sitovia oikeusvaikutuksia - Muodoltaan epätavanomainen toimi - Soveltamisalaan kuuluminen

(ETY:n perustamissopimuksen 173 artikla)

3. Kumoamiskanne - Komission tiedonantoa, jonka mukaan yrityskeskittymä ei kuulu yhteisön säännöstön soveltamisalaan, koskeva kolmannen nostama kanne - Kanteen tutkittavaksi ottaminen siitä riippumatta, että kolmas voi vaatia, että komission on velvoitettava yhtiö ilmoittamaan suunnitellusta yrityskeskittymästä

(ETY:n perustamissopimuksen 173 ja 175 artikla)

4. Kumoamiskanne - Kannekelpoinen toimi ja sen muuttamisesta kieltäytyminen - Mahdollisuus nostaa kanne kumpaa tahansa vastaan

(ETY:n perustamissopimuksen 173 artikla)

5. Kumoamiskanne - Itsenäisyys kansallisten oikeussuojakeinojen käytön suhteen

(ETY:n perustamissopimuksen 173 artikla)

6. Kumoamiskanne - Luonnolliset henkilöt ja oikeushenkilöt - Luonnollisia henkilöitä ja oikeushenkilöitä suoraan ja erikseen koskevat toimet - Komission tiedonanto, jonka mukaan yrityskeskittymään ei sovelleta yhteisön säännöstöä - Taloudellisen toimijan, joka on keskittymään osallistuvien yritysten kilpailija, nostama kanne - Tutkittavaksi ottaminen

(ETY:n perustamissopimuksen 173 artiklan toinen kohta)

7. Kilpailu - Yrityskeskittymät - Yhteisönlaajuinen yrityskeskittymä - Käsite - Huomioon otettava liikevaihto - Tosiasiallisesti keskittymistoimien kohteena oleva toiminta

(Neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 1 artikla ja 5 artiklan 2 kohta)

8. Kilpailu - Yrityskeskittymät - Komissiolle asetuksen (ETY) N:o 4064/89 8 artiklan 2 kohdan nojalla kuuluvan toimivallan käyttö - Tuomioistuimien suorittaman valvonnan laajuus

(Neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 8 artiklan 2 kohta)

9. Toimielinten säädökset, päätökset ja muut toimet - Valmistelumenettely - Järjestelmällisen kuulemisen velvoite - Ei ole

Tiivistelmä

1. Jotta voitaisiin määritellä, ovatko tietyt toimenpiteet perustamissopimuksen 173 artiklassa tarkoitettuja toimia, tarkastelun kohteeksi on otettava näiden toimenpiteiden asiasisältö. Toimia tai päätöksiä, jotka voivat olla perustamissopimuksen 173 artiklassa tarkoitetun kumoamiskanteen kohteena, ovat sellaiset toimenpiteet, joilla on sitovia oikeusvaikutuksia, jotka voivat vaikuttaa kantajan etuihin muuttaen tämän oikeusasemaa selvästi.

Yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä, josta on säädetty asetuksessa (ETY) N:o 4064/89, kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen edustajan komission nimissä antamaa tiedonantoa, jonka mukaan suunniteltuun kahden yrityksen muodostamaan keskittymään ei sovelleta edellä mainittua asetusta, koska se ei ole asetuksen 1 artiklassa tarkoitettu yhteisönlaajuinen keskittymä, vastaan voidaan nostaa kumoamiskanne.

Päätöksellä, josta on näin ilmoitettu julkisesti ja jonka komissio on tehnyt tarkistettuaan oman toimivaltansa suunnitellun keskittymän osalta, on oikeusvaikutuksia, jotka kohdistuvat

- jäsenvaltioihin, koska päätöksellä vahvistetaan varmuudella se, että ne jäsenvaltiot, joiden alueesta erityisesti on kysymys, ovat toimivaltaisia tutkimaan yrityskeskittymän näiden jäsenvaltioiden oman lainsäädännön mukaisesti, ja lisäksi, koska päätös poistaa kaiken epävarmuuden niiden edellytysten täyttymisen osalta, joiden täyttyessä yksi tai useampi jäsenvaltio voi esittää asetuksen 22 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun pyynnön,

- keskittymään osallistuviin yrityksiin, koska päätöksen seurauksena yritysten ei tarvitse ilmoittaa komissiolle keskittymästä asetuksen 4 artiklan 1 kohdassa määrätyin edellytyksin, ja ne voivat toteuttaa suunnitelmansa välittömästi,

- kilpailijoihin, koska niiden asema markkinoilla saattaa välittömästi muuttua keskittymän toteuttamisen seurauksena.

2. Ottaen huomioon, ettei toimielimen valitsema toimen muoto voi muuttaa toimen luonnetta ja ettei sillä periaatteessa ole merkitystä kumoamiskanteen nostamisen mahdollisuuden kannalta, se seikka, että toimi on muodoltaan epätavanomainen sen vuoksi, että asiakirja on olemassa ainoastaan kolmannen laatimana kirjallisena kappaleena, ja se, ettei toimesta ole tehty vaadittua ilmoitusta, eivät ole esteenä kumoamiskanteen nostamiselle, jos toimella on ollut kolmansiin kohdistuvia oikeusvaikutuksia. Näin on silloin kun kysymyksessä on komission virkamiehen nimissä annettu uutistoimiston ilmoitus.

3. Vaikka kolmas, jolle on ilmoitettu yrityksen ja komission välisestä epävirallisesta yhteydenpidosta, voi asetuksessa (ETY) N:o 4064/89 tarkoitetun yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä vaatia komissiota velvoittamaan yrityksen ilmoittamaan virallisesti suunnitellusta keskittymästä siten, että se voi - jos komissio jättää sen tekemättä - nostaa joko laiminlyöntikanteen tai - komission kieltäytyessä - kumoamiskanteen, tämä oikeussuojakeino ei estä käyttämästä muita oikeussuojakeinoja, eikä etenkään komission julkisesti ilmoitetun kannanoton, jonka mukaan sillä ei ole toimivaltaa suunniteltuun yrityskeskittymään nähden, seurauksena suoraan nostettua kumoamiskannetta jätetä tutkimatta tämän oikeussuojakeinon käytön vuoksi. Sellaisen kanteen nostaminen voidaan itse asiassa perustella sekä prosessiekonomisilla syillä että tuomioistuimien suorittaman valvonnan tehokkuudella.

4. Kun komissio on käyttäessään sille asetuksen (ETY) N:o 4064/89 nojalla kuuluvaa toimivaltaa esittänyt suunniteltua keskittymää koskevan arvionsa, jonka mukaan sillä ei ole toimivaltaa kyseisen keskittymän osalta, kolmas voi nostaa ku-moamiskanteen suoraan kyseisestä arvioinnista, eikä siis vasta komission päätöksestä olla muuttamatta tai peruuttamatta arviointiaan.

5. Kansallisen tuomioistuimen mahdollisesti tarjoamien oikeussuojakeinojen olemassaolo ei voi perustamissopimuksen 173 artiklan perusteella sulkea pois mahdollisuutta riitauttaa suoraan yhteisöjen tuomioistuimessa yhteisön toimielimen toteuttaman toimen lainmukaisuutta. Näin on erityisesti silloin kun, kuten yrityskeskittymien ollessa kysymyksessä, eri valtioiden kansallisen lainsäädännön perusteella suoritettu valvonta ei ole merkityksensä eikä vaikutuksensa osalta rinnastettavissa yhteisön toimielinten suorittamaan valvontaan.

6. Komission tiedonanto, jonka mukaan komissiolla ei asetuksen (ETY) N:o 4064/89 nojalla ole toimivaltaa suunnitellun yrityskeskittymän osalta, koska keskittymä ei ole yhteisönlaajuinen, mahdollistaa sekä oikeudellisesti että tosiasiallisesti suunnitellun keskittymän välittömän toteutuksen ja on siten omiaan muuttamaan välittömästi asianomaisten markkinoiden tilannetta, joka on näin ollen kokonaan osapuolten tahdon varassa. Tämän vuoksi kyseinen tiedonanto koskee suoraan asianomaisilla markkinoilla toimivia tahoja, ja lisäksi tiedonannolla poistetaan niiltä ne menettelylliset oikeudet, jotka heille kuuluisivat asetuksen 18 artiklan 4 kohdan nojalla, jos keskittymään olisi sovellettava yhteisönlaajuisiin yrityskeskittymiin sovellettavaa ilmoitusvelvollisuutta.

Sellainen tiedonanto koskee erikseen yritystä, joka toimii samoilla markkinoilla kuin keskittymään osallistuvat yritykset, jos sen oma asema mainituilla markkinoilla muuttuu selvästi sen vuoksi, että jokin sen kilpailijoista saavuttaa aiempaa olennaisesti vahvemman aseman.

7. Sekä yrityskeskittymien valvontaa koskevan asetuksen (ETY) N:o 4064/89 1 artiklan että sen 5 artiklan yleisen rakenteen perusteella voidaan todeta yhteisön lainsäätäjän tarkoituksena olleen, että komissio käyttää toimivaltaansa ainoastaan suunnitellun keskittymän ollessa taloudellisesti niin laaja, että se voidaan katsoa yhteisönlaajuiseksi. Kun otetaan huomioon 5 artiklan 2 kohdan tarkoitus, joka on keskittymän todellisen laajuuden määrittäminen, yrityksen osittaisen hankinnan yhteydessä ainoastaan tosiasiallisesti hankittuihin yritysten osiin liittyvä liikevaihto on otettava huomioon arvioitaessa suunnitellun keskittymän laajuutta. Toiminnan "osittainen luovutus" ja "osittainen lopettaminen" ovat toisiinsa rinnastettavia käsitteitä, siltä osin kuin ne kumpikin mahdollistavat suunnitellun keskittymän tarkan kohteen, rakenteen ja laajuuden täsmällisen arvioinnin.

8. Kumoamismenettelyn yhteydessä tuomioistuimen ei tule korvata komission esittämää arviointia omalla näkemyksellään ja antaa ratkaisua siitä, pitäisikö komission, sen sijaan, että se toteaa, että yksi suunniteltuun keskittymään osallistuvista yrityksistä oli sitoutunut lopettamaan toimintansa osittain ennen mainitun keskittymän toteuttamista, velvoittaa se lopettamaan kyseinen toiminta asetuksen (ETY) N:o 4064/89 8 artiklan 2 kohdan nojalla, varsinkin kun kyseinen säännös koskee komission tarkastelua, jolla se pyrkii asiasisällön osalta arvioimaan, onko suunniteltu keskittymä, josta on ilmoitettu etukäteen, yhteismarkkinoille soveltuva.

9. Se, että komissiolle asetettaisiin kuulemisvelvoite, vaikka sillä ei asiassa sovellettavien oikeussääntöjen eikä minkään yleisen oikeusperiaatteen perusteella ole sellaista velvoitetta, on selvää muotoseikkojen ylikorostamista ja johtaa menettelyjen tarpeettomaan viivästymiseen.

Asianosaiset

Asiassa T-3/93,

Société anonyme à participation ouvrière Compagnie nationale Air France, ranskalainen yhtiö, kotipaikka Pariisi, edustajanaan asianajaja Eduard Marissens, Bryssel, prosessiosoite Luxemburgissa Lucy Dupongin asianajotoimisto, 14 A rue des Bains,

kantajana,

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään oikeudellisen yksikön virkamies Francisco Enrique González Díaz sekä komissiossa toimiva kansallinen virkamies Géraud de Bergues, prosessiosoite Luxemburgissa c/o oikeudellisen yksikön virkamies Georgios Kremlis, Centre Wagner, Kirchberg,

vastaajana,

jota tukevat

Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyt kuningaskunta, asiamiehenään John D. Colahan, Treasury Solicitor's Department, avustajanaan barrister Christopher Vajda, Englannin ja Walesin asianajajayhteisö, prosessiosoite Luxemburgissa Yhdistyneen kuningaskunnan suurlähetystö, 14 boulevard Roosevelt,

sekä

British Airways plc., englantilainen yhtiö, kotipaikka Hounslow (Yhdistynyt kuningaskunta), edustajinaan Richard Fowler, QC, Englannin ja Walesin asianajajayhteisö, ja solicitor William Allan sekä solicitor James E. Flynn, prosessiosoite Luxemburgissa Loesch & Wolterin asianajotoimisto, 11 rue Goethe,

väliintulijoina,

joka koskee kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen tiedotusvastaavan julkistaman, 30.10.1992 tehdyn komission päätöksen kumoamista; kyseisessä päätöksessä komissio ilmoitti, ettei se ole yrityskeskittymien valvonnasta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 (korjattu versio EYVL 1990, L 257, s. 13) nojalla toimivaltainen tutkimaan British Airways plc:n suorittamaa Dan Air Services Limited -yhtiön hankintaa,

EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN

TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja J. L. Cruz Vilaça sekä tuomarit C. P. Briët, D. P. M. Barrington, A. Saggio ja J. Biancarelli,

kirjaaja: H. Jung,

ottaen huomioon kirjallisen käsittelyn ja 23.11.1993 pidetyn suullisen käsittelyn,

on antanut seuraavan

tuomion

Tuomion perustelut

Asiaan liittyvät tosiseikat ja sitä koskeva lainsäädäntö

1 Davies and Newman Holdings plc -ryhmään (jäljempänä Davies ja Newman) kuuluvan brittiläisen Dan Air Services Limited -lentoyhtiön (jäljempänä Dan Air) kokemien vaikeuksien seurauksena British Airways plc (jäljempänä BA) ilmaisi olevansa halukas ottamaan yrityksen haltuunsa. Dan Air on Davies ja Newmanin merkittävin yhtiö, jonka liikevaihto on 90 prosenttia ryhmän liikevaihdosta. Dan Air omistaa 50 prosenttia Gatwick Handlingin osakkeista, jolle puolestaan kuuluu 50 prosenttia Manchester Handlingin osakkeista. Ryhmään kuuluu neljä muuta yhtiötä - Shearwater Insurance Company Limited, Davis and Newman Travel Limited, Airways Leasing Company Limited ja Dan Air Aviation Limited.

2 Dan Airin ostosta ei ilmoitettu komissiolle yrityskeskittymien valvonnasta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 (korjattu versio EYVL 1990, L 257, s. 13, jäljempänä asetus) mukaisesti lukuun ottamatta joitain epävirallisia yhteydenottoja komission yksiköihin. BA ilmoitti suunnitellusta keskittymästä Merger Task Forcelle (keskittymiä käsittelevä Task force, jäljempänä MTF) 16.10.1992. Kyseisenä ajankohtana sen neuvonantajat ilmoittivat kirjallisesti komission yksiköille, ettei keskittymä niiden mielestä kuulunut asetuksen soveltamisalaan, koska suunnitelmaan liittyvin edellytyksin Davies ja Newmanin liikevaihto yhteismarkkinoilla oli alle 250 miljoonaa ecua. Ne pyysivät komission yksiköitä ilmoittamaan niin pian kuin mahdollista kannanottonsa kyseiseen erittelyyn. Kirjeiden liitteenä olevasta muistiosta käy ilmi, että Davies ja Newmanin liikevaihto yhtiön viimeisimmän, 31.12.1991 päättyneen tilivuoden aikana oli joko yli tai alle 250 miljoonaa ecua sen mukaan, otetaanko Dan Airin charter-toiminnasta kertynyt liikevaihto huomioon. Jos sitä ei oteta huomioon, liikevaihto oli kyseisen asiakirjan mukaan 232,9 miljoonaa ecua. Komission yksiköt (MTF) vahvistivat 21.10.1992 päivätyllä kirjeellään BA:lle, ettei ensimmäisen esitettyjä tietoja koskevan tarkastelun perusteella vaikuttanut siltä, että suunniteltua keskittymää olisi pidettävä yhteisönlaajuisena. Kirjeessä täsmennettiin, että arvio oli ainoastaan komission yksiköitä, ei komissiota itseään sitova.

3 Asian kannalta merkityksellisiä ovat asetuksen seuraavat säännökset:

1 artikla:

"1. Tätä asetusta sovelletaan kaikkiin - - yhteisönlaajuisiin keskittymiin - -

2. Keskittymä on tässä asetuksessa tarkoitettu yhteisönlaajuinen keskittymä, jos:

a) kaikkien siihen osallistuvien yritysten yhteenlaskettu kokonaisliikevaihto koko maailmassa on yli 5 000 miljoonaa ecua

ja

b) ainakin kahden siihen osallistuvan yrityksen yhteisön alueelta kertynyt kokonaisliikevaihto on yli 250 miljoonaa ecua,

ja jollei jokaisen keskittymään osallistuvan yrityksen omasta yhteisön alueella kertyneestä kokonaisliikevaihdosta yli kaksi kolmasosaa ole kertynyt yhdestä ja samasta jäsenvaltiosta."

3 artikla:

"1. Keskittymän katsotaan syntyvän, jos:

- -

b) yksi tai useampi henkilö, jolla jo on määräysvalta ainakin yhdessä yrityksessä, - - saa ostamalla osakkeita tai osuuksia taikka varoja, sopimuksella tai muulla tavoin suoran tai välillisen määräysvallan, joka koskee yhtä tai useampaa yritystä kokonaisuudessaan tai jotakin sen osaa.

- -"

4 artikla:

"1. Tässä asetuksessa tarkoitetuista yhteisönlaajuisista keskittymistä on ilmoitettava komissiolle viikon kuluessa sopimuksen tekemisestä tai julkisen osto- tai vaihtotarjouksen ilmoittamisesta tai määräysvallan tuottavan osuuden hankkimisesta. Mainittu viikon määräaika alkaa kulua ensimmäisestä tällaisesta tapahtumasta.

- -"

5 artikla:

"1. Edellä 1 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu kokonaisliikevaihto käsittää määrät, jotka keskittymään osallistuville yrityksille ovat edellisen tilikauden aikana kertyneet niiden tavanomaiseen toimintaan kuuluvasta tuotteiden myynnistä ja palvelujen tarjoamisesta, kun niistä on vähennetty myyntialennukset, arvonlisävero ja muut suoraan liikevaihdosta määrättävät maksut - -

2. Jos keskittymä syntyy yhden tai useamman yrityksen jonkin osan hankkimisella, 1 kohdasta poiketen vain hankittuihin osiin liittyvä liikevaihto otetaan myyjän tai myyjien osalta huomioon siitä riippumatta, ovatko hankitut osat oikeushenkilöitä vai eivät.

Kahta tai useampaa ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettua hankintaa pidetään kuitenkin, jos ne tapahtuvat kahden vuoden kuluessa ja niiden osapuolina ovat samat henkilöt tai yritykset, yhtenä ja samana keskittymänä, joka on syntynyt viimeisen hankinnan päivänä.

- -"

6 artikla:

"1. Komissio tutkii ilmoituksen heti sen saatuaan.

a) Jos komissio päätyy siihen, että ilmoitettuun keskittymään ei sovelleta tätä asetusta, se tekee asiasta päätöksen.

- -"

22 artikla:

"3. Jos komissio jäsenvaltion pyynnöstä toteaa, että 3 artiklassa tarkoitettu keskittymä, joka ei ole 1 artiklassa tarkoitettu yhteisönlaajuinen keskittymä, luo sellaisen määräävän aseman tai vahvistaa sellaista määräävää asemaa, jonka seurauksena tehokas kilpailu olennaisesti estyy kyseisen jäsenvaltion alueella, komissio voi, jos kyseinen keskittymä vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, tehdä 8 artiklan 2 kohdan toisessa alakohdassa tai 3 tai 4 kohdassa tarkoitetut päätökset.

- -"

4 Davies ja Newmanin sekä BA:n välisessä, 23.10.1992 tehdyssä sopimuksessa ("Agreement relating to the sale and purchase of part of the undertaking of Davies Newman Holdings PLC", Davies Newman Holdings PLC -yrityksen osittaista myyntiä ja ostamista koskeva sopimus, jäljempänä 23.10.1992 tehty sopimus) vahvistettiin keskittymää koskevat ehdot.

5 Mainittu 23.10.1992 tehty sopimus sisältää erityisesti seuraavat määräykset:

"2 AGREEMENT TO SELL THE SHARES AND ASSETS

Subject to the terms and conditions of this Agreement, with effect from 1 November, 1992 the Vendor shall sell as beneficial owner and the Purchaser, relying only on the terms and undertakings contained in this Agreement, shall purchase the Shares and the Assets free from all claims of the Vendor but subject to charges, liens, equities and encumbrances of third parties and together with all rights and advantages now and hereafter attaching thereto.

3 CONSIDERATION

The aggregate consideration for the purchase of the Shares and the Assets shall be:

3.1 £1 which shall be paid to the Vendor at Completion; and

3.2 the assumption by the Purchaser of the Liabilities.

4 CONDITIONS

4.1 Conditions Precedent Completion of this Agreement is conditional upon:

(omissis)

4.1.2 the Office of Fair Trading indicating in terms satisfactory to the Purchaser that it is not the intention of the Secretary of State for Trade and Industry to refer the proposed acquisition of the Shares and Assets by the Purchaser, or any matters arising therefrom, to the Monopolies and Mergers Commission;

4.1.3 the European Commission indicating in terms satisfactory to the Purchaser that neither the proposed acquisition of the Shares and Assets by the Purchaser nor any matters arising therefrom give rise to a concentration falling within the scope of Council Regulation (EEC) 4064/89;

(omissis)

4.1.5 the completion to the reasonable satisfaction of the Purchaser of the discontinuation or disposal of the charter operations of the Group as part of the rationalisation of the Group and preservation of its remaining business comprising:

a) the disposal or transfer of ownership and/or possession of all aircraft owned, leased or held on hire purchase by the Company which have been identified by the Purchaser in writing prior to exchange of this Agreement to the Vendor as surplus to the requirements of the proposed future scheduled operations of the Group;

b) the transfer, repudiation or termination of all contracts for charter flights by the Group;

c) the effective termination of employment of employees employed by the Company or by the Vendor or the Group in the business of the Company in accordance with the provisions of the document in the agreed terms;

d) the disposal to the Vendor of all books and records which contain information exclusively in respect of the charter operations of the Group;

(omissis)

4.2 Waiver The Purchaser may, in its sole discretion, waive any of the conditions referred to in clauses 4.1.2 to 4.1.19 by written notice to the Vendor- - on or before 5 pm on the last day for satisfaction of such conditions.

6 COMPLETION

6.1 Date and place Subject as hereinafter provided, Completion shall take place at the offices of the Purchaser's Solicitors on a date specified by the Purchaser which will be on or after 1 November, 1992 but otherwise not more than 3 days after the conditions set out in Clause 4.1 are satisfied. Any notice by the Purchaser specifying such date may be revised by notice at the Purchaser's discretion, provided that the revised date is within such 3 day period."

("2 OSAKKEIDEN, OSUUKSIEN JA VAROJEN MYYNTIÄ KOSKEVA SOPIMUS)

Tämän 1 päivänä marraskuuta 1992 voimaan tulevan sopimuksen ehtojen mukaisesti myyjä omistajana myy ja ostaja, jota koskevat ainoastaan tämän sopimuksen sisältämät ehdot ja sitoumukset, ostaa osakkeet ja varat, joihin ei liity saatavia tai myyjän vaatimuksia, mutta joihin sisältyy sen sijaan kuluja, pidätysoikeuksia, osakkeita ja rasitteita kolmannen eduksi, sekä niistä seuraavia tai niistä myöhemmin seuraavia oikeuksia ja etuja.

3 HINTA

Osakkeiden ja varojen kokonaisostohintaan sisältyy:

3.1. 1 Englannin punnan (GBP) maksu myyjälle sopimuksen toteuttamisen yhteydessä, minkä lisäksi

3.2 velat siirtyvät ostajalle.

4 EHDOT

4.1 Ehdot: tämän sopimuksen toteuttaminen edellyttää, että

- -

4.1.2 Office of Fair Trading ilmaisee ostajaa tyydyttävällä tavalla, ettei Secretary of State for Trade and Industry ole aikeissa saattaa osakkeiden ja varojen hankintaa koskevaa ostajan suunnitelmaa tai mitään siihen liittyvää seikkaa Monopolies and Mergers Commissionin käsiteltäväksi,

4.1.3 Euroopan komissio ilmaisee ostajaa tyydyttävällä tavalla, ettei osakkeiden ja varojen hankintaa koskevassa ostajan suunnitelmassa eikä missään siihen liittyvässä seikassa ole kyse yrityskeskittymästä, johon sovelletaan neuvoston asetusta (ETY) N:o 4064/89,

- -

4.1.5 ryhmän charter-toiminnan lopettaminen tai luovutus toteutetaan ostajan kannalta riittävän tyydyttävällä tavalla osana ryhmän suorittamaa järkiperäistämistä sekä sen muun jäljellä olevan toiminnan ylläpitämistä, johon sisältyy:

a) kaikkien sellaisten yhtiön omaisuuteen sisältyvien, leasing-sopimuksella tai osamaksulla hankittujen (hire purchase) ilma-alusten omistuksen ja/tai käyttöoikeuden luovutus tai siirto, jotka ostaja on kirjallisesti yksilöinyt myyjälle ennen tämän sopimuksen tekoa ja jotka ylittävät ryhmän suunnitellun reittiliikenteen tarpeet,

b) se, että ryhmä siirtää, irtisanoo tai lopettaa kaikki charter-lentoja koskevat sopimukset,

c) yhtiön, myyjän tai ryhmän palveluksessa olevien henkilöiden asiakirjan määräysten mukainen työsopimuksen tosiasiallinen päättyminen sovittujen ehtojen mukaisesti,

d) kaikkien yksinomaan ryhmän charter-toimintaa koskevia tietoja sisältävien tili- ja asiakirjojen luovutus myyjälle,

- -

4.2 Luopumislauseke: Ostaja voi oman harkintansa mukaan luopua tietyistä 4.1.2-4.1.19 artiklassa tarkoitetuista ehdoista tekemällä kirjallisen ilmoituksen, jonka on oltava myyjällä - - ennen kello 17:ää päivänä, jona kyseiset ehdot täyttyvät.

- -

6 SOPIMUKSEN TOTEUTTAMINEN

6.1 Aika ja paikka: Jollei jäljempänä esitetyistä määräyksistä muuta johdu, sopimus toteutetaan ostajan asianajajien toimistoissa ostajan määräämänä päivänä, joka on aikaisintaan 1.11.1992, mutta joka tapauksessa viimeistään kolmen päivän kuluttua lausekkeessa 4.1 määrättyjen ehtojen täyttymisestä. Kaikkia ostajan kyseisenä päivänä tekemiä tiedonantoja voidaan muuttaa uudella tiedonannolla ostajan harkinnan mukaan, edellyttäen, että muutospäivä sisältyy kyseiseen kolmen päivän jaksoon."]

6 Täyttäessään 23.10.1992 tehdyn sopimuksen edellä mainitussa 4.1.5 kohdassa tarkoitettua velvoitetta Davies ja Newman lopetti ennen keskittymän tosiasiallista toteuttamista charter-toimintansa sekä yrityksensä ne osat, jotka eivät olleet sen reittiliikenteen kannalta välttämättömiä. Davies ja Newman antoi asianomaisille koordinaattoreille kaikki charter-lentojensa lähtö- ja saapumisajat, supisti ilma-alustensa määrää 38:sta 12:een, irtisanoi charter-sopimuksensa sekä vähensi lentohenkilöstönsä määrää.

7 Uudella, 28.10.1992 päivätyllä kirjeellään BA:n neuvonantajat antoivat komission yksiköille lisätietoja. Komission yksiköt vahvistivat 30.10.1992 päivätyllä kirjeellään, etteivät ne katsoneet keskittymän olevan yhteisönlaajuinen. Kirjeessä täsmennettiin - kuten jo aiemmin oli tehty - että se oli ainoastaan komission yksiköitä sitova eikä vaikuttaisi komission myöhempiin päätöksiin.

8 Uutistoimisto Europe (jäljempänä Agence Europe) selosti 31.10.1992 kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen edustajan antaman tiedonannon, joka myös on päivätty 30.10.1992, seuraavasti:

"The proposed concentration between British Airways and Dan Air (disputed by interested third parties in Great Britain) is not considered of Community dimension as one of the quantitative thresholds fixed by the EC regulation on the prior control of mergers is not reached, stated a spokesman for the European Commission on Friday.

The regulation, according to which the Commission may authorise or impede a merger, stipulates in particular that 'the total turnover achieved individually in the Community by at least two of the companies concerned' should be greater than 250 Mecus per year. This amount is not achieved by the regional European airline Dan Air, either within the Community or at world level. The Commission cannot, therefore, intervene. In the name of subsidiarity, it is up to the British Mergers and Monopolies Commission to take a position on the project. Sir Leon Brittan's spokesman stated that the Commission, in its preliminary calculations, did not take into account Dan Air charter flight business because, as a prerequisite for merger with the British number one in air transport, Dan Air (affiliate to the holding company Davis & Newman) should give up this line of business. The merger regulation clearly stipulates on this that 'only the turnover concerning the parties which are the object of the transaction are taken into consideration'."

["Suunniteltua British Airwaysin ja Dan Airin muodostamaa yrityskeskittymää (jonka kolmannet asianomaiset Isossa-Britanniassa asettivat kyseenalaiseksi) ei voida pitää yhteisönlaajuisena, koska Euroopan komission edustajan perjantaina antaman tiedonannon mukaan erästä yritysten sulautumisten etukäteisestä valvonnasta annetussa ETY:n asetuksessa vahvistetuista määrällisistä raja-arvoista ei saavuteta.

Asetuksessa, jonka mukaan komissio voi sallia tai kieltää sulautumisen, säädetään erityisesti, että 'ainakin kahden (yrityskeskittymään) osallistuvan yrityksen yhteisön alueelta kertyneen kokonaisliikevaihdon' on oltava yli 250 miljoonaa ecua vuodessa. Alueellisen lentoyhtiön Dan Airin liikevaihto - joko yhteisössä tai koko maailmassa - ei ole niin suuri. Näin ollen komissio ei voi puuttua asioiden kulkuun. Toissijaisuusperiaatteen mukaisesti on British Mergers and Monopolies Commissionin (MMC) tehtävä ottaa kantaa hankkeeseen. Sir Leon Brittanin edustaja on ilmoittanut, että alustavissa laskelmissaan komissio ei ole ottanut huomioon Dan Airin charter-lentotoimintaa, sillä Dan Airin (Davies & Newman -hallintayhtiön tytäryhtiö) oli määrä lopettaa kyseinen toiminta ennen sulautumistaan Ison-Britannian tärkeimpään lentoyhtiöön. Sulautumisia koskevassa asetuksessa säädetään tältä osin selvästi, että 'ainoastaan liikevaihto, joka koskee keskittymistoimien kohteena olevia osapuolia, otetaan huomioon'."]

9 Edellä mainittu 23.10.1992 tehty sopimus annettiin Ison-Britannian yrityskeskittymien valvonnasta vastaavien toimivaltaisten viranomaisten - Secretary of State for Trade and Industryn (jäljempänä Secretary of State) ja Office of Fair Tradingin (jäljempänä OFT) - tarkasteltavaksi. Secretary of State ilmoitti 2.11.1992 antamallaan lehdistötiedotteella kansallisten viranomaisten päätöksestä olla saattamatta asiaa Mergers and Monopolies Commissionin käsiteltäväksi.

10 Yrityskeskittymän tosiasiallisen toteutumisen vahvistava arvopaperien siirto suoritettiin 8.11.1992.

11 Compagnie nationale Air France (jäljempänä Air France) lähetti komissiolle 9.11.1992 kirjeen, joka koski kahta seikkaa. Toisaalta kirje sisälsi käsiteltävänä olevan kanteen nostamiseen johtaneita Air Francen huomioita; toisaalta siinä esitettiin Air Francen huomioita BA:n suorittamasta TAT European Airlinesin (jäljempänä TAT) ostosta, joka oli tuolloin komission tarkasteltavana BA:n keskittymästä tekemän ilmoituksen seurauksena. Kirjeessään Air France selosti markkinoiden toiminnassa tapahtuneita muutoksia, jotka sen mukaan johtuivat siitä, että BA oli näiden kahden toimenpiteen seurauksena saavuttanut määräävän markkina-aseman.

12 Siltä osin kuin on kysymys erityisesti käsiteltävänä olevassa asiassa tarkoitetusta keskittymästä, kantaja on riitauttanut kirjeessään komission asetuksesta tekemän tulkinnan ja korostanut, ettei sen mielestä ollut tarpeen, määritettäessä keskittymän yhteisönlaajuisen luonteen arvioimisessa huomioon otettavaa liikevaihtoa, ottaa huomioon sitä, että sulautuneen yrityksen oli määrä lopettaa charter-toimintansa.

13 Kantajalle 17.11.1992 antamassaan vastauksessa kilpailuasioista vastaava komission jäsen Sir Leon Brittan piti kiinni komission alun perin esittämästä kannasta ja korosti toisaalta sitä, että hänen mielestään Dan Airin charter-toiminta lopetettiin ennen kuin BA osti Dan Airin, ja toisaalta, että edellä mainitun asetuksen 5 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan nojalla liikevaihto oli otettava huomioon ainoastaan hankinnan kohteena olevan toiminnan osalta. Kantaja itse vastasi tähän vastaukseen 23.11.1992 vahvistaen alkuperäisen tulkintansa asetuksesta.

14 Komissio päätti 27.11.1992, ettei se vastustaisi BA:n suunnitelmaa ostaa TAT; se katsoi, ettei suunnitelman soveltuvuus yhteismarkkinoille, asetuksen 6 artiklan 1 kohdan b alakohdassa esitetyt edellytykset huomioon ottaen (EYVL 1992, C 326, s. 16), antanut aihetta vakaville epäilyille.

15 Päätöksen julkaisemisen johdosta kantaja lähetti komission jäsenelle uuden kirjeen 2.12.1992, johon komission jäsen vastasi 21.12.1992 pitäen kiinni käsiteltävänä olevassa asiassa asetuksesta alun perin annetusta tulkinnasta, ja ilmoittaen samalla kantajalle, että Belgian hallitus oli esittänyt asetuksen 22 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun pyynnön. Komissio otti kantaa kyseiseen pyyntöön 17.2.1993 (EYVL 1993, C 68, s. 5). Tällöin se totesi, ettei keskittymä ole yhteisönlaajuinen ja ettei se johda minkään määräävän markkina-aseman syntymiseen Belgian kuningaskunnan alueella eikä vahvista sellaista.

Menettelyn kulku

16 Näissä olosuhteissa Air France pyysi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamossa 5.1.1993 kirjatulla kanteellaan 30.10.1992 tehdyn päätöksen kumoamista; päätöksestä oli ilmoitettu julkisesti kyseisenä päivänä kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen edustajan edellä mainitulla tiedonannolla.

17 Samana päivänä päivätyllä asiakirjalla kantaja pyysi käsiteltävänä olevan asian yhdistämistä samana päivänä käsiteltäväksi saatettuun asiaan T-2/93, jossa vaaditaan edellä mainitun, 27.11.1992 tehdyn komission päätöksen kumoamista. Komissio ilmoitti 20.1.1993, ettei se kannattanut kyseisten kahden asian yhdistämistä, koska ne olivat liian erilaisia. Asianosaisille ilmoitettiin, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen presidentti aikonut menettelyn siinä vaiheessa yhdistää asioita.

18 Kantaja esitti 27.8.1993 uuden pyynnön käsiteltävänä olevan asian yhdistämiseksi asiaan T-2/93. Komissio ilmoitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle 6.10.1993, ettei se kannattanut asioiden yhdistämistä.

19 Komissio esitti prosessiväitteen 24.2.1993 kirjatulla erillisellä asiakirjalla työjärjestyksen 114 artiklassa määrättyjen edellytysten mukaisesti. Kantaja esitti 2.4.1993 prosessiväitettä koskevat huomautuksensa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 28.5.1993 antamalla määräyksellä prosessiväitteen käsittelyä lykättiin ja siirrettiin se pääasian yhteyteen. Pääasian asianosaisten välinen kirjallinen menettely päättyi 6.10.1993 komission antamaan vastaukseen.

20 Yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 37 artiklassa määrättyjen edellytysten mukaisesti Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyt kuningaskunta jätti 21.5.1993 väliintuloa koskevan hakemuksen, jossa se ilmoitti haluavansa tukea vastaajan vaatimuksia; perussäännön 46 artiklan ensimmäisen kohdan nojalla kyseistä artiklaa sovelletaan asian käsittelyssä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa. BA jätti 26.5.1993 väliintuloa koskevan hakemuksen, jossa se ilmoitti haluavansa tukea vastaajan vaatimuksia ja vaati oikeutta käyttää englannin kieltä.

21 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi 1.7.1993 antamallaan määräyksellä Yhdistyneen kuningaskunnan ja BA:n väliintulijoiksi käsiteltävänä olevassa asiassa, mutta hylkäsi kirjallisen käsittelyn osalta BA:n esittämän pyynnön, joka koski käytetyn kielen suhteen tehtävää poikkeusta, ja lykkäsi päätöstä suullisen käsittelyn osalta.

22 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti 21.9.1993, että BA voi käyttää englannin kieltä suullisessa käsittelyssä.

23 BA ja Yhdistynyt kuningaskunta esittivät väliintulokirjelmänsä 31.8. ja 1.9.1993; kantaja esitti kyseisiä kirjelmiä koskevat huomautuksensa 5.10.1993. Komissio ilmoitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle 6.10.1993, ettei sillä ollut huomautettavaa BA:n väliintulokirjelmän suhteen, ja lisäksi se esitti huomautuksia Yhdistyneen kuningaskunnan väliintulokirjelmästä.

24 Esittelevän tuomarin selonteon kuultuaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti aloittaa suullisen käsittelyn ilman alustavia selvittämistoimia. Pääasian asianosaisia vaadittiin kuitenkin 28.5.1993 esittämään tiettyjä asiakirjoja ja vastaamaan tiettyihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin. Kaikkia asianosaisia pyydettiin myös uudelleen 13.7.1993 esittämään asiakirjoja. Kyseisenä päivänä myös komissiolle ja Yhdistyneelle kuningaskunnalle esitettiin kysymyksiä.

25 Komissio esitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen pyytämät asiakirjat ja vastasi sen esittämiin kirjallisiin kysymyksiin 7.7.1993 ja 6.10.1993. Samalla se ilmoitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle, ettei sillä ollut ainoatakaan asiakirjaa, joka sisältäisi käsiteltävänä olevassa asiassa tarkoitetun komissaarin edustajan tiedonannon. Kantaja vastasi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin 27.8.1993 ja esitti samalla huomautuksia, jotka koskivat muille asianosaisille esitettyjä kysymyksiä sekä vastaajan antamia vastauksia. BA vastasi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämään kysymykseen 31.8.1993. Yhdistynyt kuningaskunta vastasi sille esitettyyn kysymykseen 1.9.1993 esittäen samalla vaaditut asiakirjat.

26 Pääasian asianosaiset ja väliintulijat esittivät suulliset lausumansa ja vastauksensa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin suullisiin kysymyksiin 23.11.1993 pidetyssä suullisessa käsittelyssä.

Asianosaisten vaatimukset

27 Air France vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi kumottava "30.10.1992 tehty, komission edustajan kyseisenä päivänä julkisesti ilmoittama päätös, joka julkaistiin Agence Europessa 31.10.1992 ja jolla komissio ilmoitti, ettei se ole yrityskeskittymien valvonnasta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 nojalla toimivaltainen tutkimaan British Airways -yhtiön ja Dan Air -yhtiön muodostamaa yrityskeskittymää, ja että (ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen) olisi velvoitettava vastaaja korvaamaan kantajan kulut".

28 Prosessiväitteessään komissio vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta jättämään kanteen tutkittavaksi ottamatta ja velvoittamaan kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

29 Prosessiväitettä koskevissa huomautuksissaan kantaja vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ottamaan kanteen tutkittavaksi.

30 Vastineessaan komissio vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta jättämään kanteen tutkittavaksi ottamatta ja velvoittamaan kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

31 Yhdistynyt kuningaskunta, väliintulija, katsoo, että "komissio ei ole tehnyt oikeudellista virhettä katsoessaan, ettei British Airways plc:n ja Dan Air Services Limitedin muodostama yrityskeskittymä, joka syntyi siten, että ensin mainittu osti jälkimmäisen, ollut neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 1 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu yhteisönlaajuinen keskittymä".

32 BA, väliintulija, "tukee komission vaatimuksia siltä osin kuin se vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta hylkäämään Air Francen kanteen tutkittavaksi ottamisen edellytysten puuttumisen vuoksi ja perusteettomana sekä velvoittamaan Air Francen korvaamaan oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien BA:n väliintulosta aiheutuneet".

Tutkittavaksi ottaminen

33 Komission esittämä prosessiväite sisältää neljä osaa. Ensin komissio esittää, ettei riidanalainen tiedonanto ole luonteeltaan päätöksen kaltainen, siten, että sitä vastaan voitaisiin nostaa kumoamiskanne; lisäksi se korostaa, ettei kannetta voida ottaa tutkittavaksi kanteen kohteena olevan toimen muodon vuoksi. Kolmanneksi komissio väittää, ettei kantajan käyttämä oikeussuojakeino ole asianmukainen, ja lisäksi, että vaikka oletettaisiin, että riidanalainen tiedonanto on luonteeltaan päätöksen kaltainen, kantaja ei voi osoittaa sen koskevan itseään suoraan ja erikseen.

Onko toimi luonteeltaan päätöksen kaltainen

Tiivistelmä asianosaisten väitteistä ja niiden perusteluista

34 Komission mukaan riidanalainen tiedonanto ei ole rinnastettavissa ETY:n perustamissopimuksen 173 artiklassa määrätyt edellytykset täyttävään kannekelpoiseen päätökseen. Se ei voi tuottaa oikeudellisia tilanteita lopullisella ja sitovalla tavalla sääteleviä oikeusvaikutuksia, erityisesti koska se ei ole kansallisia viranomaisia sitova siltä osin kuin on kysymys niiden toimivallan toteamisesta (asia 133/79, Sucrimex ja Westzucker v. komissio, yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 27.3.1980, Kok. 1980, s. 1299; asia T-113/89, Nefarma ja Bond van Groothandelaren in het Farmaceutische Bedrijf v. komissio, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio 13.12.1990, Kok. 1990, s. II-797). Tässä yhteydessä komissio riitauttaa väitteen siitä, että edellä mainittua, 17.2.1993 tehtyä päätöstä voitaisiin tulkita siten, että Belgian viranomaiset ovat hyväksyneet sen, että 30.10.1992 annettu riidanalainen tiedonanto merkitsi niille asetuksen edellä mainitun 22 artiklan 3 kohdan säännösten täytäntöönpanemiseksi asetetun kuukauden määräajan alkamista.

35 Komission mukaan se on asetuksen edellä mainitun 6 artiklan 1 kohdan a alakohdan perusteella toimivaltainen päättämään, ettei asetusta voida soveltaa yrityskeskittymään, ainoastaan, jos keskittymästä on ilmoitettu sille. Jos sellaista ilmoitusta ei ole tehty, komissiolla ei asetuksen minkään säännöksen perusteella ole mahdollisuutta tehdä kyseistä yrityskeskittymää koskevaa päätöstä (asia 151/88, Italia v. komissio, yhteisöjen tuomioistuimen määräys 17.5.1989, Kok. 1989, s. 1255; asia C-50/90, Sunzest v. komissio, yhteisöjen tuomioistuimen määräys 13.6.1991, Kok. 1991, s. I-2917; yhdistetyt asiat 253/78 ja 1/79-3/79, Giry ja Querlain ym., yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 10.7.1980, Kok. 1980, s. 2327 ja em. ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio asiassa T-113/89, Nefarma ja Bond van Groothandelaren in het Farmaceutische Bedrijf v. komissio).

36 Komissio katsoo lisäksi, että jos riidanalainen tiedonanto ei ole luonteeltaan päätöksen kaltainen, kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen kantajalle myöhemmin antamat vastaukset, jotka eivät olleet luonteeltaan sitovia, eivät voi olla rinnastettavissa päätökseen (asia T-36/92, Syndicat français de l'Express international ym. v. komissio, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen määräys 30.11.1992, Kok. 1992, s. II-2479, 48 kohta).

37 Yhdistynyt kuningaskunta sen sijaan katsoo, että komission edustajan tiedonanto on päätös, joka voi olla tuomioistuimen suorittaman valvonnan kohteena [asia 22/70 (AETR), komissio v. neuvosto, yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 31.3.1971, Kok. 1971, s. 263, 33 kohta ja sitä seuraavat kohdat]. Se korostaa, etteivät Ison-Britannian viranomaiset ole ilmoittaneet olevansa toimivaltaisia tutkimaan yrityskeskittymää, ellei komissio ole tehnyt päätöstä, jossa todetaan, ettei kyseinen keskittymä ole yhteisönlaajuinen.

38 BA:n mukaan riidanalainen tiedonanto ei ole kannekelpoinen päätös. MTF:n kahdessa edellä mainitussa, 21.10. ja 30.10.1992 päivätyssä kirjeessään esittämällä kannanotolla ei sen mukaan ole minkäänlaisia oikeusvaikutuksia. Jos yrityskeskittymästä olisi pitänyt ilmoittaa - mikä ei ollut tarpeen - komissiolle, kyseiset kirjeet eivät olisi vapauttaneet BA:ta ilmoitusvelvollisuudesta. Väliintulijan mukaan kirjeet eivät oikeuttaneet jäsenvaltioita soveltamaan omaa kansallista lainsäädäntöään. Sellainen toimivalta saadaan suoraan asetuksen sekä sen seikan perusteella, ettei keskittymä ole yhteisönlaajuinen. Lopuksi on todettava, etteivät kirjeet sulje pois mahdollisuutta, että komissio voi myöhemmin käyttää omaa toimivaltaansa.

39 Kantaja puolestaan arvioi, että luonteeltaan päätöksen kaltaista riidanalaista toimenpidettä vastaan voidaan nostaa kumoamiskanne. Se korostaa, että jotta päätös olisi olemassa, vaaditaan ainoastaan, että komissio on tehnyt sen. Komissio ei kiistä päätyneensä näkemykseen, jonka mukaan se ei ole asetuksen nojalla toimivaltainen tutkimaan BA:n suorittamaa Dan Airin ostoa. Käsiteltävänä olevassa asiassa komission edustaja ilmoitti julkisesti, että komissio oli asetuksen - tarkemmin sanottuna sen edellä mainittujen 1 artiklan 2 kohdan b alakohdan ja 5 artiklan 2 kohdan - perusteella tehnyt päätöksen, jonka mukaan se ei ollut toimivaltainen, mikä osoitti siten toisaalta sen, että BA:n ja Dan Airin muodostama yrityskeskittymä, joka syntyi siten, että ensin mainittu osti jälkimmäisen, oli asetuksen edellä mainitussa 3 artiklassa tarkoitettu keskittymä, ja toisaalta sen, että ainoastaan kansalliset viranomaiset olivat toimivaltaisia arvioimaan kyseistä keskittymää.

40 Kantajan mukaan komission edustajan tiedonannosta ilmenee kaksi olennaista seikkaa. Toinen on se, että 30.10.1992 mennessä komissio oli vakuuttunut siitä, ettei keskittymä ollut yhteisönlaajuinen, minkä vuoksi kaikki viittaukset toimenpiteen "alustavaan" luonteeseen ovat sen mukaan näin ollen epäasianmukaisia. BA ei tehnyt ilmoitusta keskittymästä komission edustajan tiedonannon jälkeen, mikä merkitsee, ettei sellainen muodollisuus ollut tarpeen. Kantajan mukaan se, ettei komissio puuttunut asioiden kulkuun OFT:n tutkiessa asiaa, sekä se, että komissio on edellä mainituissa kantajalle osoittamissaan kirjeissä pitänyt kiinni kannastaan, sellaisena kuin se on ilmaistuna riidanalaisessa tiedonannossa, mahdollistavat sen, että kyseisen arvion voidaan todeta olevan luonteeltaan lopullinen. Toinen seikka on se, että 30.10.1992 mennessä komissio oli tehnyt myös sen johtopäätöksen, että keskittymä kuului Ison-Britannian kansallisten viranomaisten toimivaltaan, joilla ei voida väittää olleen oikeutta julistaa, etteivät ne olleet toimivaltaisia, koska keskittymä oli "yhteisönlaajuinen". Edellä mainittu 17.2.1993 tehty päätös vahvisti lisäksi sen, että Belgian kuningaskunta on myös hyväksynyt sen, että komission edustajan tiedonanto on luonteeltaan päätöksen kaltainen.

41 Kantajan mukaan kyseinen 30.10.1992 julkisesti ilmoitettu toimi on, koska se on luonteeltaan lopullinen, sisältönsä osalta samanlainen kuin asetuksen edellä mainitun 6 artiklan 1 kohdan a alakohdan perusteella tehty päätös. Itse asiassa riidanalaisen tiedonannon ja ilmoituksen seurauksena tehdyn päätöksen välinen ero on yksinomaan muodollinen. Kantaja korostaa, viitaten sananparteen "Tu patere legem quem fecisti", että riidanalaisella toimella - komission edustajan 30.10.1992 antamalla tiedonannolla - on sitova vaikutus siltä osin kuin se on komissiota sitova. Se, ettei asetuksessa mainita minkäänlaisesta valitusmenettelystä, lisää mahdollisuutta, että jos kantajan esittämän kaltaista kannetta ei katsota voitavan ottaa tutkittavaksi, komissio ottaa kantaa asetuksen tulkintaa koskeviin periaatekysymyksiin ilman, että on olemassa minkäänlaista muutoksenhakumahdollisuutta.

42 Sen pohtiminen, onko komissio toimivaltainen ottamaan oma-aloitteisesti tutkittavikseen yrityskeskittymiä, joista ei ole ilmoitettu, on merkityksetöntä. Kysymys ei varsinaisesti ole siitä, ettei komissio hankkinut tietoja keskittymästä, josta sille ei ollut ilmoitettu, vaan komission ilmoituksesta, jonka mukaan sillä ei ollut toimivaltaa kyseisen keskittymän osalta. Näin ollen kantajan mukaan käsiteltävänä olevassa asiassa varsinaisesti esiin tuleva toimivaltakysymys on, oliko komissio - ottaen huomioon, ettei keskittymästä ollut ilmoitettu - toimivaltainen toteamaan, ettei kyseinen keskittymä kuulunut asetuksen soveltamisalaan.

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

43 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa ensin, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitetään seuraavaa: "Jotta voitaisiin määritellä, ovatko kanteen kohteena olevat toimenpiteet 173 artiklassa tarkoitettuja toimia, tarkastelun kohteeksi on otettava näiden toimenpiteiden asiasisältö - -. Toimia tai päätöksiä, jotka voivat olla perustamissopimuksen 173 artiklassa tarkoitetun kumoamiskanteen kohteena, ovat sellaiset toimenpiteet, joilla on sitovia oikeusvaikutuksia, jotka voivat vaikuttaa kantajan etuihin muuttaen tämän oikeusasemaa selvästi" (asia 60/81, IBM v. komissio, yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 11.11.1981, Kok. 1981, s. 2639 sekä vastaavasti asia T-64/89, Automec v. komissio, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio 10.7.1990, Kok. 1990, s. II-367).

44 Jotta edellä mainitun oikeuskäytännön perusteella voitaisiin arvioida, onko edellä mainittu riidanalainen lausuma toimi, joka voi olla kumoamiskanteen kohteena, on tarkasteltava, tuottaako se oikeusvaikutuksia. On katsottava, että riidanalainen lausuma tuottaa oikeusvaikutuksia monestakin syystä.

45 On katsottava, että riidanalainen toimi tuottaa joukon jäsenvaltioihin kohdistuvia oikeusvaikutuksia. Tältä osin on huomautettava, että, ottaen huomioon asetuksen yleisen rakenteen, sen soveltaminen sulkee periaatteessa pois kaikkien muiden säännösten, erityisesti jäsenvaltioiden sellaisen kansallisen lainsäädännön soveltamisen, joka myös koskee yrityskeskittymien valvontaa ja jota, silloin kun asetusta ei sovelleta tiettyyn keskittymään, periaatteessa voidaan soveltaa kyseiseen keskittymään. Se kansallinen lainsäädäntö, jota jäsenvaltion tai jäsenvaltioiden on tarvittaessa sovellettava tiettyyn keskittymään, määräytyy kyseiseen keskittymään osallistuvien yritysten sekä niiden markkinoiden ja sen toiminnan sijainnin perusteella, joihin keskittymä vaikuttaa. Käsiteltävänä olevassa asiassa kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen tiedonanto, jossa todettiin julkisesti, ettei asetusta sovelleta kyseiseen keskittymään, vahvistaa varmuudella sen, että ne jäsenvaltiot, joiden alue erityisesti on kysymyksessä sen vuoksi, että keskittymän osapuolina olevat yritykset harjoittavat lentoliikennettä näissä maissa eli Yhdistyneessä Kuningaskunnassa ja Ranskassa, ovat toimivaltaisia tutkimaan keskittymän jäsenvaltioiden oman, yrityskeskittymien valvontaa koskevan kansallisen lainsäädännön perusteella. Toinen edellä mainituista jäsenvaltioista tutki todella kyseistä keskittymää oman kansallisen lainsäädäntönsä kannalta. Tässä yhteydessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korostaa, että Yhdistynyt kuningaskunta, joka väliintulijana tukee vastaajan vaatimuksia, on itse sitä mieltä, että kanne on otettava tutkittavaksi, ja on täsmentänyt perustellusti, että Secretary of Staten tiedonanto 2.11.1992 oli mahdollinen riidanalaisen, 30.10.1992 annetun tiedonannon perusteella, jossa todettiin julkisesti, ettei asetusta sovelleta tarkasteltavana olevaan keskittymään.

46 Lisäksi riidanalaisella toimella on ollut oikeusvaikutuksia kaikkiin niihin jäsenvaltioihin, joiden alueeseen kyseinen keskittymä suoraan tai välillisesti vaikuttaa. Itse asiassa se, että komissio toteaa julkisesti, kuten käsiteltävänä olevassa asiassa, ettei keskittymä ole yhteisönlaajuinen, poistaa kaiken epävarmuuden niiden edellytysten täyttymisen osalta, joiden täyttyessä yksi tai useampi jäsenvaltio voi esittää asetuksen edellä mainitun 22 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun pyynnön. Tässä yhteydessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa jälleen, että jäsenvaltio - tässä tapauksessa Belgian kuningaskunta - on käsiteltävänä olevassa asiassa soveltanut kyseisiä säännöksiä ensimmäisen kerran asetuksen voimaantulon jälkeen. Kuten kantaja on huomauttanut, Belgian kuningaskunnan esittämä pyyntö on lisäksi esitetty kyseisissä säännöksissä asetetun kuukauden määräajan kuluessa riidanalaisesta tiedonannosta.

47 Riidanalainen toimi on tuottanut oikeusvaikutuksia myös keskittymään osallistuviin yrityksiin nähden. Tiedonanto on vaikuttanut - minkä myös kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen ennen tämän kanteen nostamista kantajalle osoittamat kirjeet vahvistavat - siten, että se on vapauttanut keskittymään osallistuvat yritykset velvollisuudesta ilmoittaa keskittymästä komissiolle asetuksen edellä mainitun 4 artiklan 1 kohdassa määrättyjen edellytysten mukaisesti. Tässä yhteydessä on erityisesti huomautettava, että - ottaen huomioon asetuksen 7 artiklan 1 kohdasta periaatteessa seuraavan lykkäävän vaikutuksen yhteisönlaajuisesta keskittymästä ilmoittamisen yhteydessä - se, että keskittymään osallistuville yrityksille ilmoitetaan, ettei niiden tarvitse ilmoittaa keskittymästä, merkitsee keskittymiä koskevan yhteisön oikeuden kannalta sen mahdollistamista, että keskittymä voidaan toteuttaa välittömästi. Asiaa yhteisön oikeuden kannalta tarkastellen riidanalainen tiedonanto on näin ollen mahdollistanut sen, että BA saattoi välittömästi tiedonannon antamisen jälkeen ostaa Dan Airin.

48 Tässä yhteydessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korostaa lisäksi, että kantajan väite, jonka mukaan käsiteltävänä olevaan asiaan liittyvissä olosuhteissa riidanalaisen tiedonannon sanamuoto on vastaajana olevaa toimielintä sitova, on perusteltu. Koska kysymyksessä olevan kaltaisen keskittymän peruuttaminen on vaikeaa, sellaisen keskittymän lopullinen toteuttaminen tyydyttävällä tavalla ei ole mahdollista niiden taloudellisten toimijoiden, joita asia koskee, ollessa oikeudellisesti epävarmassa tilanteessa.

49 On huomattava, että riidanalainen toimi on selvästi erotettava edellä mainituista, BA:lle 21.10. ja 30.10.1992 osoitetuista kirjeistä sekä kyseisen toimen keskittymään osallistuviin yrityksiin kohdistuvien oikeusvaikutusten - sellaisina kuin ne on edellä eritelty - vuoksi, että kyseistä keskittymää koskevien, eri vaiheissa esitettyjen arvioiden muotoon liittyvien erojen vuoksi. BA:lle 21.10. ja 30.10.1992 osoitetut kirjeet ovat lähtöisin ainoastaan komission yksiköistä, ja niissä täsmennetään nimenomaisesti, etteivät ne ole komissiota sellaisenaan sitovia - päinvastoin, riidanalaisen toimen on katsottava olevan kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen antama, ja näin ollen se on julkisesti komissiota kollegiona sitova, erityisesti, koska voidaan todeta, että käsiteltävänä olevan asian käsittelyn yhteydessä on ilmennyt, että komissio aikoi hyväksyä toimen sisällön.

50 Kaikista edellä tarkastelluista oikeudellisista ja tosiseikkoja koskevista huomioista seuraa, että komissio on väärässä väittäessään, että oikeudellinen arvio ja luonnehdinta, joista ilmoitettiin julkisesti 30.10.1992, olivat luonteeltaan valmistelevia. Kyseinen luonnehdinta sopisi tosin edellä mainittuihin, MTF:n 21.10. ja 30.10.1992 päivätyissä kirjeissään esittämiin arvioihin, mutta ei mitenkään komission nimissä toimivan komission jäsenen toteuttamaan riidanalaiseen toimeen. Näin ollen riidanalainen tiedonanto on edellä esitettyjen syiden perusteella luonteeltaan erilainen kuin MTF:n BA:lle riidanalaisen tiedonannon antamispäivänä osoittamassaan vastauksessa antama lausunto. Vaikka kyseinen MTF:n kirje on edellä mainitussa Giry ja Guerlain ym. -tuomiossa, johon komissio viittaa, tarkoitettu kirje asian käsittelyn päättämisestä toistaiseksi, eikä se näin ollen voi olla kumoamiskanteen kohteena, riidanalaisen tiedonannon osalta näin ei ole. Lisäksi, kuten kantaja korostaa, komissio ei voi asianmukaisesti väittää, että sen tarkoituksena oli ilmoittaa julkisesti arviosta, joka ei ollut luonteeltaan lopullinen. Asian tutkinta on tosiasiallisesti riittävän suuressa määrin osoittanut, että komission arvio perustui sekä siihen seikkaan, että oli kysymys yrityskeskittymästä, että siihen, ettei kyseinen keskittymä ollut yhteisönlaajuinen. Viitatessaan suoritettuihin alustaviin laskelmiin komission jäsenen tarkoituksena ei ollut viitata väliaikaisiin vaan alustaviin laskelmiin, jotka ovat tarpeen arvioitaessa, onko yritysten muodostama keskittymä yhteisönlaajuinen.

51 Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että riidanalaisen lausuman vaikutukset ovat suunniteltuun yrityskeskittymään osallistuvien taloudellisten toimijoiden kannalta samanlaisia kuin sellaisen päätöksen vaikutukset, jolla komissio on saatuaan sille keskittymästä asianmukaisesti tehdyn ilmoituksen todennut asetuksen edellä mainitun 6 artiklan 1 kohdan a alakohdassa määrättyjen edellytysten mukaisesti, ettei keskittymä ole yhteisönlaajuinen. Jäsenvaltioiden ja kolmansien eli erityisesti yrityskeskittymään osallistuvien yritysten välittömien kilpailijoiden kannalta nämä vaikutukset ovat vähintään samanlaisia kuin komission sellaisesta virallisesta päätöksestä aiheutuvat vaikutukset, jonka se on myös tehnyt asetuksen kyseisen säännöksen nojalla. On kiistatonta, että sellainen päätös voi olla kumoamiskanteen kohteena yhteisöjen tuomioistuimessa.

52 Tämän vuoksi komission väite, jonka mukaan se voi todeta, ettei keskittymä ole yhteisönlaajuinen, ainoastaan asetuksen 6 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetyin edellytyksin, toisin sanoen keskittymästä tehdyn ilmoituksen seurauksena, on hylättävä. Riidanalaisen tiedonannon oikeusvaikutukset on siten perustelujen tässä osassa riittävässä määrin osoitettu riippumatta siitä, onko kysymys suoraan keskittymään osallistuvista yrityksistä, jäsenvaltioista vaiko kolmansista.

53 Lisäksi on katsottava, että komission väite siitä, että jotta riidanalaista tiedonantoa voitaisiin pitää päätöksen luonteisena, komission olisi katsottava ottaneen keskittymän oma-aloitteisesti tutkittavakseen, on perusteeton. Sen hyväksyminen, että riidanalainen tiedonanto on kannekelpoisen päätöksen kaltainen, merkitsee ainoastaan, että komissio on MTF:n antaman lausunnon perusteella, vastauksena BA:n sille esittämään pyyntöön, ilmoittanut julkisesti, ettei asetusta sovelleta kyseiseen keskittymään. Koska asetuksessa, jonka soveltaminen ei voi olla ainoastaan osapuolten tahdosta riippuvaista, annetaan komissiolle toimivalta tutkia tietyt keskittymät, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että komissio on - toisin kuin se väittää - välttämättä toimivaltainen tutkimaan, onko se määrätyn keskittymän osalta toimivaltainen, riippumatta siitä, onko kyseisestä keskittymästä ilmoitettu sille, ja toteamaan, kuten käsiteltävänä olevassa asiassa, ettei asetusta sovelleta tiettyyn keskittymään.

54 Näin ollen prosessiväitteen ensimmäinen osa, sellaisena kuin komissio on sen esittänyt, on hylättävä.

Toimen muoto

55 Komission mukaan riidanalainen tiedonanto ei muotonsakaan vuoksi ole luonteeltaan päätöksen kaltainen; sitä ei ole osoitettu nimeltä mainitulle henkilölle eikä siitä ole ilmoitettu tavalla, jolla komissio yleensä ilmoittaa tekemistään päätöksistä, vaan siinä ainoastaan esitetään asetuksen tulkintaa koskeva näkemys. Lisäksi kyseinen suullisesti annettu, yleisölle osoitettu tiedonanto ei ollut sellainen toimi, josta on ETY:n perustamissopimuksen 191 artiklan mukaan ilmoitettava. Kantaja ei myöskään ole voinut - ymmärrettävistä syistä - liittää kanteeseensa komission väitettyä päätöstä; näin ollen se on rikkonut yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön (ETY) 19 artiklan määräyksiä.

56 Väliintulijoilla ja kantajalla ei ollut tältä osin erityistä huomautettavaa.

57 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa ensin, että yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä käy ilmi, että "toimen muoto ei voi muuttaa sen luonnetta" (asia 101/76, Honig v. neuvosto ja komissio, tuomio 5.5.1977, Kok. 1977, s. 797) ja että "säädösten tai päätösten muodolla ei - - periaatteessa ole merkitystä kumoamiskanteen nostamisen mahdollisuuden kannalta" (edellä mainittu IBM v. komissio -tuomio; ks. myös samankaltainen, edellä mainittu AETR-tuomio). Vastaajan esittämän prosessiväitteen toisen osan sisältöä on tarkasteltava juuri kyseisen oikeuskäytännön valossa.

58 Tässä yhteydessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että riidanalaisen toimen muoto on epätavanomainen, koska asian käsittelyn, erityisesti komission ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kirjallisiin kysymyksiin antamien vastausten perusteella voidaan todeta, ettei asiakirjasta ole olemassa muuta kirjallista kappaletta kuin tietyn uutistoimiston, kuten Agence Europen laatima kappale, ja koska kyseisen tiedonannon saama hyvin laaja julkisuus vaikuttaa juuri muotonsa vuoksi olevan rinnastettavissa pikemminkin yleisesti sovellettaviin toimiin kuin luonteeltaan yksittäisiin päätöksiin. Siltä osin kuin on kysymys siitä, ettei toimi ole kirjoitetussa muodossa, vakiintuneen oikeuskäytännön - kuten sen, johon edellä on viitattu (ks. 43 kohta) - mukaan sen kannalta, voidaanko asia saattaa tuomioistuimen käsiteltäväksi, merkitsevää on ennen kaikkea toimenpiteen sisältö sekä se, onko sillä henkilökohtaisesti kantajaan kohdistuvia oikeusvaikutuksia. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on jo aiemmin todennut, että myös muodoltaan epätavanomaisia toimia, kuten yksinomaan suullisessa muodossa esitettyjä päätöksiä, vastaan nostettu kanne voidaan ottaa tutkittavaksi (yhdistetyt asiat 316/82 ja 40/83, Kohler v. tilintarkastustuomioistuin, yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 9.2.1984, Kok. 1984, s. 641). Käsiteltävänä olevassa asiassa toimielin, sen lisäksi, ettei se ole miltään osin kiistänyt tiedonannon sanamuotoa, on lisäksi vahvistanut sen sisällön laajasti sekä edellä mainitun, käsiteltävänä olevan kanteen nostamista edeltävän kirjeenvaihdon yhteydessä että menettelyn yhteydessä. Toimen julkistamistoimenpiteiden osalta on huomautettava, etteivät ne siitä erillisinä vaikuta sen laillisuuteen, vaan ainoastaan kannetta koskevien määräaikojen alkamiseen.

59 Tämän vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että sekä väite siitä, ettei kantaja voinut liittää kanteeseensa riidanalaisen tiedonannon jäljennöstä, että väite siitä, ettei riidanalaisella tiedonannolla ollut vielä ollut kyseisenä ajankohtana oikeusvaikutuksia, koska siitä ei ollut lainmukaisesti ilmoitettu keskittymään osallistuville yrityksille, on hylättävä, koska - kuten edellä on esitetty tämän asian selvittelyn yhteydessä - riidanalaisella tiedonannolla on selvästi ollut oikeusvaikutuksia kolmansiin.

60 Näin ollen komission esittämän prosessiväitteen toinen osa on hylättävä.

"Oikeussuojakeinon virheellistä valintaa koskeva väite"

Tiivistelmä asianosaisten väitteistä ja niiden perusteluista

61 Komission mukaan riidanalainen tiedonanto ei millään tavoin estänyt kantajaa vaatimasta komissiota - jos kantaja olisi katsonut sen olevan aiheellista - velvoittamaan BA:n ilmoittamaan keskittymästä. Sellainen vaatimus olisi mahdollistanut sen, että kantaja olisi voinut nostaa laiminlyöntikanteen ETY:n perustamissopimuksen 175 artiklassa määrätyin edellytyksin komission mahdollisen laiminlyönnin seurauksena, tai, vastakkaisessa tapauksessa, kumoamiskanteen. Käsiteltävänä olevassa asiassa Air France ei kuitenkaan esittänyt sellaista vaatimusta.

62 Komissio väittää lisäksi, että kumoamisasian yhteydessä kantajan olisi pitänyt kohdistaa vaatimuksensa johonkin kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen sille antamaan vastaukseen eikä 30.10.1992 annettuun tiedonantoon, jota ei ollut osoitettu kantajalle. Lisäksi kantajan olisi komission mielestä pitänyt kohtuullisen ajan kuluessa 31.10.1992 jälkeen, jolloin sillä oli mahdollisuus saada tietoonsa riidanalaisen tiedonannon olemassaolo, vaatia toimielintä tiedottamaan siitä. Koska kantaja ei menetellyt näin, kannetta ei voida komission mukaan ottaa tutkittavaksi.

63 Lopuksi komissio korostaa, että asia olisi pitänyt saattaa kansallisten tuomio-istuinten käsiteltäväksi, vaikka yhteisöjen tuomioistuin olisi saattanut joutua ratkaisemaan ETY:n perustamissopimuksen 177 artiklassa määrätyin edellytyksin ennakkoratkaisukysymyksen siitä, onko keskittymä yhteisönlaajuinen. Komissio katsoo, että ainoastaan kansallisten viranomaisten tekemä päätös voi vaikuttaa kantajan tilanteeseen.

64 Yhdistyneellä kuningaskunnalla ei ollut tämän suhteen huomautettavaa.

65 BA väliintulijana korostaa, ettei Air France ole esittänyt huomautuksia Ison-Britannian viranomaisille.

66 Kantaja väittää, että komission toteamus, jonka mukaan sillä ei ole toimivaltaa sellaisiin keskittymiin, joista sille ei ole ilmoitettu, ei voi poistaa yritysten oikeussuojakeinoa toimivallan puuttumista koskevaa tiedonantoa vastaan. Komission perustelut merkitsisivät sitä, että se voi sopia keskittymään osallistuvien yritysten kanssa, ilman tuomioistuinten harjoittamaa valvontaa, ettei keskittymästä tarvitse ilmoittaa sille. Tämä voisi johtaa kahteen erilliseen menettelyyn sen mukaan, onko keskittymästä ilmoitettu komissiolle.

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

67 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että on tosin totta, että komission suosittelemat oikeussuojakeinot ovat yleensä ainoita kolmansien käytettävissä olevia oikeussuojakeinoja yrityskeskittymien valvonnasta annetussa neuvoston asetuksessa (ETY) N:o 4064/89 säädetyistä ilmoituksista, määräajoista ja kuulemisista 25 päivänä heinäkuuta 1990 annetun komission asetuksen (ETY) N:o 2367/90 (EYVL L 219, s. 5) perusteluosan 8 kohdassa tarkoitettujen komission ja yritysten välisten epävirallisten yhteydenottojen jälkeen esiin tulevien riita-asioiden yhteydessä. Ne eivät kuitenkaan sovellu käsiteltävänä olevan asian olosuhteisiin, eivätkä ne sulje pois muita oikeussuojakeinoja. Komission oikeina pitämien prosessuaalisten keinojen käyttö on käsiteltävänä olevassa asiassa tarpeettomasti viivästyttänyt asian ratkaisua olosuhteissa, jotka - kuten komissio itse on myöntänyt - tuskin ovat yhteensoveltuvia asetuksen yleisen rakenteen ilmentämän kiireellisyysvaatimuksen kanssa. Asettamatta millään tavoin kyseenalaiseksi sitä olennaista merkitystä, joka epävirallisten yhteydenottojen menettelyllä on hyvän hallinnon periaatteen kannalta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo prosessiekonomisten ja tuomioistuinten harjoittaman valvonnan tehokkuuteen liittyvien syiden perusteella, että kantaja saattoi, ottaen huomioon sen kilpailuasioista vastaavalle komissaarille lähettämiin kirjeisiin saamat vastaukset, perustellusti arvioida, ettei komissiolle osoitetulla vaatimuksella ollut toivottua vaikutusta, ja että kumoamiskanne oli välittömästi sen käytettävissä oleva keino toimivaltaisen viranomaisen oikeudellisen luonnehdinnan sisältävää tiedonantoa vastaan.

68 Tässä yhteydessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa lisäksi, että vaikka komissio on väittänyt, että kumoamiskanteessa esitetyt vaatimukset olisi pitänyt kohdistaa johonkin kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen kantajalle antamaan vastaukseen eikä 30.10.1992 annettuun, riidanalaiseen tiedonantoon Air Francen kilpailuasioista vastaavalle komission jäsenelle osoittama, 9.11.1992 päivätty kirje on tulkittava komissiolle osoitetuksi vaatimukseksi, jonka mukaan komission on muutettava omaa tosiasioista esittämäänsä arviota - sellaisena kuin se on 30.10.1992 päivätyssä, riidanalaisessa tiedonannossa - tai peruutettava se. Näissä olosuhteissa kantaja saattoi lainmukaisesti kohdistaa kanteensa suoraan komission alkuperäiseen arvioon, sellaisena kuin se on esitetty 30.10.1992, eikä toimielimen 17.11.1992 päivättyyn vastaukseen, jossa kantajan vaatimukseen ei suostuttu, kuten käy ilmi kyseisen kirjeen sanamuodosta (ks. vastaavasti asia T-83/92, Zunis Holding ym. v. komissio, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio 28.10.1993, Kok. 1993, s. II-1169).

69 Mitä tulee väitteeseen, jonka mukaan kantajan olisi pitänyt kohdistaa kanteensa Secretary of Staten päätökseen, siltä osin kuin päätöksen kannalta oli välttämätöntä, että kyseinen viranomainen on toimivaltainen antamaan kyseistä keskittymää koskevan ratkaisun - vaikka yhteisöjen tuomioistuin olisi joutunut ratkaisemaan ETY:n perustamissopimuksen 177 artiklassa määrätyin edellytyksin ennakkoratkaisupyynnön siitä, onko keskittymä yhteisönlaajuinen, ja vaikka ei ole tarpeen tutkia, voidaanko kansallisessa tuomioistuimessa tutkia komission päätöksen, josta silloin tuli lainvoimainen, laillisuutta - on joka tapauksessa huomautettava, ettei kansallisen tuomioistuimen mahdollisesti tarjoamien oikeussuojakeinojen olemassaolo sulje pois mahdollisuutta riitauttaa suoraan yhteisöjen tuomioistuimessa yhteisön toimielimen tekemän päätöksen laillisuutta perustamissopimuksen 173 artiklan perusteella. Käsiteltävänä olevassa asiassa näin on varsinkin sen vuoksi, että, kuten kantaja perustellusti korostaa, yrityskeskittymän valvontaa, joka perustuu yhden tai useamman jäsenvaltion lainsäädäntöön, ei voida merkityksensä ja vaikutustensa osalta rinnastaa yhteisön toimielinten suorittamaan valvontaan sen perusteella, että valvonnan päämäärä on sama. Tässä yhteydessä on huomattava, että toisin kuin yhteisön tasolla suoritettu valvonta, kansallisen tuomioistuimen suorittama valvonta rajoittuu keskittymän vaikutusten arviointiin asianomaisen jäsenvaltion alueen osalta, ja että sellaisen valvonnan suorittaminen on lisäksi erityisen monimutkaista kansainvälisen lentoliikenteen osalta.

70 Näin ollen käsiteltävänä olevaan asiaan liittyvissä olosuhteissa ei voida perustellusti väittää, että kantajan olisi kohtuullisen ajan kuluessa 31.10.1992 jälkeen, jolloin sillä oli mahdollisuus saada tietoonsa riidanalaisen tiedonannon olemassaolo, pitänyt vaatia komissiolta tämän tiedonannon saamista, koska kilpailuasioista vastaavalle komission jäsenelle osoitettujen kirjeiden tarkoituksena on pidettävä, kuten edellä on esitetty (katso edellä oleva 68 kohta), sitä, että toimielin saadaan peruuttamaan riidanalaisessa tiedonannossa esitetty päätös tai muuttamaan sitä. Vastauksena näihin vaatimuksiin, jotka esitettiin kohtuullisen ajan kuluessa, komission jäsen, kiistämättä tiedonannon olemassaoloa, sen sisällön paikkansapitävyyttä tai kantajan siitä tekemää tulkintaa, rajoittui vahvistamaan oman asetusta koskevan alkuperäisen tulkintansa suostumatta vaatimuksiin. Tämän vuoksi riidanalaisesta toimesta ilmoittamista koskeva vaatimus oli joka tapauksessa tarpeeton.

71 Näin ollen prosessiväitteen kolmas osa, sellaisena kuin komissio on sen esittänyt, on hylättävä.

Kysymys, joka liittyy siihen, koskeeko kanteen kohteena oleva päätös kantajaa suoraan ja erikseen

Tiivistelmä asianosaisten väitteistä ja niiden perusteluista

72 Komissio katsoo, ettei 30.10.1992 annettu tiedonanto muuta selvästi kantajan oikeusasemaa. Vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätyisi siihen näkemykseen, että riidanalainen tiedonanto on toimi, jolla on sitovia oikeusvaikutuksia, se ei komission mukaan vaikuta epäedullisesti kantajaan, jos kantaja ei ole osoittanut, että se komission johtopäätös, ettei asetusta sovelleta riidanalaiseen keskittymään, sinänsä muuttaa kantajan tilannetta. Itse asiassa riidanalaisessa tiedonannossa ei oteta kantaa siihen, onko keskittymä yhteismarkkinoille soveltuva. Senkään vuoksi sillä ei voi olla oikeusvaikutuksia (ks. edellä mainittu asia IBM v. komissio ja asia 53/85, Akzo v. komissio, tuomio 24.6.1986, Kok. 1986, s. 1965).

73 Komissio katsoo myös, että vaikka riidanalainen tiedonanto olisi rinnastettava asetuksen edellä mainitun 6 artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla tehtyyn päätökseen, sellainen päätös ei koskisi kantajaa erikseen (yhteisöjen tuomioistuimen tuomiot asiassa 25/62, Plaumann v. komissio, tuomio 15.7.1963, Kok. 1963, s. 197; asia 231/82, Spijker Kwasten v. komissio, tuomio 14.7.1983, Kok. 1983, s. 2559 ja asia 169/84, Cofaz ym. v. komissio, tuomio 28.1.1986, Kok. 1986, s. 391, 25 kohta). Se, että yritys on kilpailevassa asemassa keskittymään osallistuvaan yritykseen nähden, ei ole riittävä peruste sille, että keskittymän voidaan katsoa koskevan kyseistä yritystä erikseen.

74 Komission mukaan kantajan väitteestä, jonka mukaan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetettuja, yksityisten oikeussubjektien nostamien kumoamiskanteiden tutkittavaksi ottamista koskevia rajoituksia ei pidä soveltaa silloin kun on kysymys yrityskeskittymistä, seuraisi se, että mikä tahansa lentoyhtiö voi nostaa kanteen, mikä on vastoin perustamissopimuksen 173 artiklan sanamuotoa, jossa vaaditaan, että päätöksen, jonka laillisuudesta kiistellään, on koskettava kantajaa suoraan ja erikseen (asia 246/81, Lord Bethell v. komissio, yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 10.6.1982, Kok. 1982, s. 2277, 16 kohta).

75 Yhdistynyt kuningaskunta ei ole tässä yhteydessä esittänyt erityisiä huomautuksia.

76 BA katsoo, ettei Air France ole osoittanut vastustamansa toimen vaikuttavan etuihinsa (yhdistetyt asiat 10/68 ja 18/68, Eridania ym. v. komissio, yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 10.12.1969, Kok. 1969, s. 459, 7 kohta). BA:n mukaan kantajan väite koskee tosiasiallisesti väitettyä syrjintää, jonka kohteeksi se katsoo joutuneensa.

77 Kantaja katsoo päätöksen koskevan itseään suoraan ja erikseen. Sen mukaan komission päätös, jonka mukaan komissio ei ole toimivaltainen tutkimaan kysymyksessä olevan keskittymän soveltuvuutta yhteismarkkinoille, muuttaa kantajan oikeudellista tilannetta. Komissio näyttää toisaalta vaativan, että kantaja osoittaa välittömästi keskittymän soveltumattomuuden yhteismarkkinoille. Toisaalta komissio näyttää arvioivan, että komission antama toimivallan puuttumista koskeva tiedonanto merkitsee, että kansallisilla viranomaisilla on joka tapauksessa toimivalta kyseisen keskittymän osalta, ottamatta huomioon sitä, että kansallisten viranomaisten suorittamissa arvioinneissa noudatetaan erilaisia aineellisoikeudellisia ja alueellisia perusteita kuin komission suorittamissa arvioinneissa.

78 Kantajan mukaan sen kilpailijan Dan Airin katoaminen ja sulautuminen BA:han - toiseen kilpailijaan - muuttaa riittävästi markkina-asemia, jotta kyseisen keskittymän voidaan katsoa koskevan erikseen vastaanottavan yrityksen välittömiä kilpailijoita. Käsiteltävänä olevassa asiassa se, että BA osti Dan Airin, vaikutti suoraan Air Francen omaan asemaan. Lisäksi Air France ilmoittaa osoittaneensa yksityiskohtaisesti kilpailuasioista vastaavalle komissaarille lähettämissään kirjeissä, joihin se nimenomaisesti viittaa, millä tavoin keskittymä koski sitä suoraan ja erikseen. Sen lisäksi, että BA asettui Dan Airin tilalle Gatwickissa, se otti määräysvallan tai tuli omistajaksi neljässä seitsemästä Pariisi-Lontoo-reitistä; Nizza-Lontoo-reitillä BA:n osuus on 70 prosenttia liikenteestä, mikä tarkoittaa, että sillä on kyseisillä markkinoilla selvästi rajoittava määräävä markkina-asema. Markkinoilla, jotka muodostuvat merkittävimpien eurooppalaisten liikenteenharjoittajien luomista erilaisista verkostoista, Air France on BA:n pääasiallinen kilpailija. Sillä, että BA osti Dan Airin, oli kantajaan erikseen kohdistuva kerrannaisvaikutus.

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

79 On huomautettava ensin, että jotta päätöksen voidaan katsoa koskevan erikseen muita kuin niitä, joille se on osoitettu, sillä on vaikutettava niiden oikeudelliseen asemaan niille tunnusomaisten erityispiirteiden tai sellaisen tosiasiallisen tilanteen takia, jonka perusteella nämä erottuvat kaikista muista ja ne voidaan yksilöidä samalla tavalla kuin se, jolle päätös on osoitettu (edellä mainittu Plaumann v. komissio -tuomio).

80 Ottaen huomioon ne oikeuskäytäntöön liittyvät periaatteet, joihin on viitattu edellä, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo ensin, että edellä esitetystä seuraa (katso edellä oleva 47 kohta), että koska riidanalainen tiedonanto mahdollistaa sekä oikeudellisesti että tosiasiallisesti sen, että suunniteltu keskittymä voidaan toteuttaa välittömästi, se on omiaan muuttamaan välittömästi asianomaisten markkinoiden tilannetta, joka on näin ollen kokonaan osapuolten tahdon varassa. Käsiteltävänä olevassa asiassa 23.10.1992 tehdyn sopimuksen edellä mainituista määräyksistä käy selvästi ilmi, että sopimuksen oli määrä tulla voimaan 1.11.1992 tai viimeistään siinä esitettyjen lykkäävien ehtojen täyttymispäivänä, joihin kuului muun muassa komission yrityksille antama riittävän selväsanainen vakuutus, ettei keskittymä kuulunut asetuksen soveltamisalaan. Näissä olosuhteissa, ja koska lisäksi yrityskeskittymän tosiasiallisen toteutumisen vahvistava arvopaperien siirto suoritettiin 8.11.1992, on katsottava, että riidanalainen tiedonanto koskee suoraan kansainvälisen lentoliikenteen markkinoilla toimivia taloudellisia toimijoita, jotka saattoivat riidanalaisen toimen ajankohtana olla varmoja välittömästä tai nopeasta markkinatilanteen muutoksesta. Jos komissio sen sijaan olisi arvioinut keskittymän olevan "yhteisönlaajuinen", kyseiset toimijat olivat voineet olla vakuuttuneita siitä, ettei mikään markkinoiden muutos ole mahdollinen ennen asetuksen 7 artiklan 1 kohdassa säädetyn määräajan täyttymistä, ja ennen kuin niillä oli mahdollisuus tarvittaessa vedota oikeuksiinsa ja tulla kuulluiksi.

81 Itse asiassa komission toteamus siitä, ettei yrityskeskittymä ole "yhteisönlaajuinen", riistää kolmansilta niille asetuksen 18 artiklan 4 kohdan perusteella kuuluvat menettelylliset oikeudet, joita ne sen sijaan olisivat voineet käyttää, jos komissiolle olisi ilmoitettu "yhteisönlaajuisesta" keskittymästä. Samalla sekä niihin markkinoihin, joita suunniteltu yrityskeskittymä koskee, että kolmansien menettelyllisiin oikeuksiin kohdistuviin välittömiin oikeusvaikutuksiin liittyvien syiden vuoksi riidanalaisen tiedonannon on siten katsottava vaikuttavan suoraan yksillä tai useammilla lentoliikennemarkkinoilla toimivien kilpailijoiden asemaan (ks. seuraavat yhteisöjen tuomioistuimen tuomiot, joissa on esitetty samankaltaiset perustelut: asia 26/76, Metro v. komissio, tuomio 25.10.1977, Kok. 1977, s. 1875 ja asia C-198/91, Cook v. komissio, tuomio 19.5.1993, Kok. 1993, s. I-2487, 23 kohta).

82 Lopuksi, mitä tulee kysymykseen siitä, koskeeko riidanalainen tiedonanto kantajaa erikseen, on todettava, että asian käsittelyn yhteydessä on käynyt ilmi, kuten komissio on myöntänyt menettelyn kuluessa, että Air Francen tilanne kyseisen yrityskeskittymän kannalta on selvästi erilainen verrattuna muihin kansainvälisiin lentoliikenteen harjoittajiin. Itse asiassa BA alkaa yrityskeskittymän toteutuksen jälkeen huolehtia Dan Airin harjoittamasta reittiliikenteestä. Asian käsittelyn yhteydessä on käynyt ilmi, että kyseisillä lentoliikennereiteillä huolehditaan toisaalta Ranskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan, toisaalta Belgian ja Yhdistyneen kuningaskunnan välisistä yhteyksistä. Siltä osin kuin on kysymys Ranskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan välisistä yhteyksistä, Dan Airin liikennöimien reittien lähtöpisteitä ovat Lontoo ja Manchester ja päätepisteitä Montpellier, Nizza, Pariisi, Pau ja Toulouse. Belgian ja Yhdistyneen kuningaskunnan väliset yhteydet toimivat välillä Bryssel-Lontoo. Kaikilla näillä reiteillä BA:n asema on olennaisesti vahvistunut Dan Airin oston seurauksena, samalla kun Air France -ryhmän kilpailuasema on heikentynyt kaikista muista lentoliikenteen harjoittajista poikkeavalla tavalla. Näissä olosuhteissa Air Francen asema on edellä mainitussa Plaumann-tuomiossa tarkoitetulla tavalla rinnastettavissa niihin, joille päätös on osoitettu. Tämän vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo Air Francen osoittaneen riittävän selvästi, että riidanalainen toimi muuttaa selvästi sen markkina-asemaa sekä koskee sitä suoraan ja erikseen edellä mainituissa Eridania ym. vastaan komissio ja Cofaz ym. vastaan komissio -tuomioissa tarkoitetulla tavalla.

83 Tämän vuoksi prosessiväitteen neljäs osa, sellaisena kuin komissio on sen esittänyt, on hylättävä.

84 Kaikista edellä olevista huomioista seuraa, että komission esittämä prosessiväite on hylättävä.

Pääasia

85 Kantaja esittää kanteessaan kumoamisvaatimustensa tueksi kolme perustetta:

- ensimmäinen koskee asetuksen 1 artiklan 1 ja 2 kohdan sekä 5 artiklan 1 ja 2 kohdan rikkomista;

- toinen koskee yleisen oikeusvarmuuden periaatteen loukkaamista sovellettaessa asetuksen 1 artiklan 1 ja 2 kohtaa sekä 5 artiklan 1 ja 2 kohtaa;

- kolmas koskee yleisen hyvän hallintotavan periaatteen noudattamatta jättämistä sekä ETY:n perustamissopimuksen 155 ja 190 artiklan rikkomista.

86 Vastauskirjelmässään kantaja väittää myös, että kanteen kohteena oleva päätös on vastoin yleistä yhdenvertaisuuden periaatetta.

Ensimmäinen kumoamisperuste, joka koskee asetuksen 1 artiklan 1 ja 2 kohdan sekä 5 artiklan 1 ja 2 kohdan rikkomista

Tiivistelmä asianosaisten väitteistä ja niiden perusteluista

87 Kantaja kiistää komission arvion, jonka mukaan keskittymä ei ole asetuksen edellä mainitussa 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu "yhteisönlaajuinen" keskittymä, koska arvioitaessa sulautuneen yrityksen liikevaihtoa ei ole tarpeen ottaa huomioon charter-toiminnasta kertynyttä liikevaihtoa sen vuoksi, että kyseinen toiminta lopetettiin ennen riidanalaista keskittymää.

88 Kantaja katsoo ensin, että asetuksen 5 artiklan 1 kohdassa komissio velvoitetaan, jotta se voisi määritellä, sovelletaanko 1 artiklan 2 kohtaa, ottamaan huomioon yrityskeskittymään osallistuvan yrityksen tavanomaisesta toiminnasta viimeksi päättyneen tilikauden aikana kertynyt liikevaihto. On kiistatonta, että Dan Air oli harjoittanut charter-toimintaa viimeksi päättyneen tilikauden aikana. Arvioitaessa, oliko keskittymä yhteisönlaajuinen, on kantajan mukaan näin ollen otettava huomioon kyseiseltä toimialalta kertynyt liikevaihto.

89 Lisäksi kantaja väittää, ettei siitä, että keskittymään osallistuva yritys lopettaa jonkin toimialan, seuraa, että asetuksen edellä mainitun 5 artiklan 2 kohdan säännöksiä, jotka koskevat ainoastaan osittaisia luovutuksia, olisi sovellettava sen eduksi. Samalla kun sellaisen toiminnan jatkaminen, joka ei ole luovutuksen kohteena, on välttämätön edellytys sille, että asetuksen 5 artiklan 2 kohtaa voidaan soveltaa, toiminta, joka on lopetettu viimeksi päättyneen tilikauden aikana tai kyseisen tilikauden päättymispäivän ja keskittymän toteuttamispäivän välisenä aikana, on olennainen osa siirrettyä toimintaa. Jos otettaisiin huomioon vertailukohteena olevan tilikauden päättymispäivän jälkeiset muutokset, kyseisellä käsitteellä ei olisi lainkaan vaikutusta. Tämän vuoksi ainoastaan muutokset, jotka vaikuttavat yritykseen itseensä varojen hankkimisen tai luovutuksen seurauksena, tulisi ottaa huomioon. Tätä sääntöä on noudatettava varsinkin, jos - kuten käsiteltävänä olevassa asiassa - luovuttava yritys lopettaa toimintansa jonkin osan luovutuksensaajayrityksen sille asettaman sopimusvelvollisuuden perusteella.

90 Kantajan mukaan vertailuvuoden liikevaihtoa koskevan perusteen päämääränä on sen mahdollistaminen, että se yhteisön taso tai se kansallinen taso, jolla keskittymän taloudellinen arviointi on suoritettava, voidaan määrittää automaattisesti ja ilman erimielisyyksiä. Viitepäivä ei, määriteltäessä sitä, onko keskittymä yhteisönlaajuinen, ole sama kuin se, jona komission on määrä suorittaa keskittymän asiasisällön arviointi, kuten komission Accor/Wagons-lits -asiassa tekemässä päätöksessä todetaan (28.4.1992 tehty komission päätös 92/385/ETY, jossa eräs keskittymä todetaan yhteismarkkinoille soveltuvaksi, asia n:o IV/M.126, EYVL L 204, s. 1). Koska on kysymys kirjanpitoon liittyvästä käsitteestä, keskittymän laajuuden arvioimiseksi suoritettua vertailukohteena olevan tilivuoden valintaa on ehdottomasti noudatettava. Lisäksi kantajan mukaan charter-toimintaan liittyvät velat siirtyivät luovutuksensaajalle.

91 Komissio katsoo, että kantajan asetuksen 5 artiklasta tekemässä tulkinnassa ei oteta huomioon asetuksen sanamuotoa ja tarkoitusta eikä myöskään asetuksen 1 artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen liikevaihdon kynnysarvojen tarkoitusta ja niiden laskentatapaa. Kynnysarvojen tarkoituksena on keskittymän tosiasiallisen merkityksen osoittaminen tarjonnan rakenteen kannalta. Tämän vuoksi liikevaihdon laskeminen on tarpeen ainoastaan, jos se kohdistuu yrityksiin siinä muodossa, jossa ne ovat keskittymän toteuttamisen ajankohtana. Tämän vuoksi komission ei tule jättää huomioon ottamatta tosiasiallisesti siirrettyjen varojen taloudellista merkitystä. Jos Dan Airin ennen keskittymän toteuttamista lopettama toiminta olisi otettu huomioon, seurauksena olisi ollut kyseisen toiminnan merkityksen virheellinen arviointi.

92 Vaikka sen tarkoituksena, että vertailussa käytetään viimeksi päättyneen tilikauden liikevaihtoa, on selvän ja kiistattoman perusteen käyttöönotto, kyseisen päivän jälkeisiä rakenteellisia muutoksia ei voida jättää huomioon ottamatta. Komissio katsoo, ettei mikään edellä mainitussa asetuksen 5 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa vahvista kyseisen säännöksen suppeaa tulkintaa, jota kantaja tukee. Kyseisessä säännöksessä ei millään tavoin oteta kantaa siihen, mitä tapahtuu yritysten niille osille, jotka eivät ole keskittymistoimien kohteena. Tämän vuoksi siinä ei myöskään suljeta pois tapauksia, joissa kyseinen toiminta on lopetettu ennen luovutusta eikä myöskään tapauksia, joissa muu toimija kuin ostaja on jatkanut kyseistä toimintaa. Tässä erityistapauksessa Dan Airin charter-toiminta oli lopetettu, ja se, että Dan Airin velat siirtyivät BA:lle, ei sinänsä merkitse, että ostetun yrityksen charter-toimintaan liittyvät varat siirtyivät BA:lle. Jos olisi kuitenkin käynyt ilmi, että BA on kiertänyt yhteisön lainsäädäntöä, komissio ei olisi epäröinyt soveltaa asetuksen 8 artiklan 4, 14 ja 15 kohdan säännöksiä. Jos kyseinen toiminta aloitettaisiin uudelleen kahden vuoden kuluessa, komission olisi edellä mainitun asetuksen 5 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan mukaan tutkittava keskittymä kokonaisuudessaan kyseisen uudelleen aloittamisen päivänä. Lopuksi komissio katsoo, että kantajan suosittelema ratkaisu, joka on kirjanpitotietoihin rajoittuminen, olisi omiaan aiheuttamaan jäsenvaltioiden välistä eriarvoisuutta siltä osin kuin kirjanpitotietojen esittämistä koskevat säännöt voivat olla erilaisia eri jäsenvaltioissa.

93 Yhdistynyt kuningaskunta katsoo, että charter-toimintaa koskevan liikevaihdon poissulkeminen on asetuksen mukaista, riippumatta siitä, hyväksytäänkö se, että riidanalaiseen hankintaan sisältyi ainoastaan edellä mainitussa 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu yrityksen osan hankinta, tai - toissijaisesti - hyväksytäänkö se, että kyseinen, asetuksen 5 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu yritys koostuu hankituista toimialoista. On selvää, että jos Dan Air olisi jatkanut charter-toimintaansa saman keskittymän yhteydessä, riidanalainen hankinta olisi kuulunut asetuksen 5 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan. Näin olisi myös siinä tapauksessa, että Dan Air olisi siirtänyt charter-toimintansa jollekin kolmannelle, muulle kuin BA:lle. Yhdistynyt kuningaskunta ei näe mitään perustetta sille, että ratkaisu olisi erilainen, jos toiminta, jota ei ole siirretty, on lopetettu. Lisäksi ostosopimukseen sisältyi vaihtoehtoinen ehto, toiminnan luovutus- tai lopettamisvelvollisuus.

94 Toissijaisesti, jos katsotaan, ettei 5 artiklan 2 kohtaa sovelleta, on sovellettava 5 artiklan 1 kohtaa. Kun asetukseen ei sisälly yrityksen käsitteen määritelmää, on katsottava, että käsitteellä tarkoitetaan taloudellista yksikköä. Käsiteltävänä olevassa asiassa se Dan Airin osa, joka lakkasi olemasta itsenäinen ja jonka osalta määräysvalta siirtyi BA:lle, oli Dan Airin se osa, joka ei käsittänyt sen charter-toimintaa. Kyseinen osa oli välittömästi yksilöitävissä liikevaihtonsa osalta, ja sitä on väliintulijan mukaan pidettävä asetuksen 5 artiklassa tarkoitettuna keskittymään osallistuvana yrityksenä.

95 BA katsoo, että se on ostanut ainoastaan osan Davies ja Newman -yrityksestä, ja että tämän vuoksi ainoastaan yrityksen kyseisen osan liikevaihto on otettava myyjän osalta huomioon sovellettaessa asetuksen 5 artiklan 2 kohtaa. Tässä erityistapauksessa Davies ja Newman -yritykseen, jonka suhteen määräysvalta siirtyi BA:lle, kuului yksinomaan kaikki Dan Airin reittiliikenteensä ylläpitämiseen tarvitsema henkilöstö ja omaisuus. Dan Air on Davies ja Newmanin mielestä "keskittymään osallistuva yritys", ja ainoastaan sen liikevaihto on otettava huomioon.

96 BA:n mukaan se, että toiminnan lopettaminen on vapaaehtoista, on merkityksetöntä, koska lähtö- ja saapumisajat, henkilöstö ja ilma-alukset, jotka ovat tarpeen sen mahdollistamiseksi, että Davies ja Newmanin charter-toiminta voidaan aloittaa uudestaan, eivät ole siirtyneet BA:n hallintaan luovutuksen seurauksena. Lisäksi BA toteaa, että jos edellä esitetyistä väitteistä poiketen Davies ja Newman -yrityksen laajuutta on arvioitava keskittymän toteuttamispäivää aikaisempana päivänä, on selvää, ettei BA ostanut koko yritystä, ja että tämän vuoksi on sovellettava asetuksen 5 artiklan 2 kohdan edellä mainittuja säännöksiä.

Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta

97 Niiden asetuksen edellä mainittujen säännösten mukaan, jotka ovat asian kannalta merkityksellisiä, kuten 1 artiklan 1 kohdan mukaan, kyseistä asetusta "sovelletaan kaikkiin yhteisönlaajuisiin keskittymiin", ja 4 artiklan 1 kohdan mukaan asetuksessa tarkoitetuista "yhteisönlaajuisista keskittymistä on ilmoitettava komissiolle viikon kuluessa sopimuksen tekemisestä tai julkisen osto- tai vaihtotarjouksen ilmoittamisesta tai määräysvallan tuottavan osuuden hankkimisesta. Mainittu viikon määräaika alkaa kulua ensimmäisestä edellä mainitusta tapahtumasta."

98 Lisäksi asetuksen 3 artiklan sanamuodon mukaan "keskittymän katsotaan syntyvän, jos - - yksi tai useampi henkilö, jolla jo on määräysvalta ainakin yhdessä yrityksessä, saa ostamalla osakkeita tai osuuksia taikka varoja, sopimuksella tai muulla tavoin suoran tai välillisen määräysvallan, joka koskee yhtä tai useampaa yritystä kokonaisuudessaan tai jotakin sen osaa", ja asetuksen 1 artiklan 2 kohdan mukaan "keskittymä on tässä asetuksessa tarkoitettu yhteisönlaajuinen keskittymä, jos - - kaikkien siihen osallistuvien yritysten yhteenlaskettu kokonaisliikevaihto koko maailmassa on yli 5 000 miljoonaa ecua ja - - ainakin kahden siihen osallistuvan yrityksen yhteisön alueelta kertynyt kokonaisliikevaihto on yli 250 miljoonaa ecua, ja jollei jokaisen keskittymään osallistuvan yrityksen omasta yhteisön alueelta kertyneestä kokonaisliikevaihdosta yli kaksi kolmasosaa ole kertynyt yhdestä ja samasta jäsenvaltiosta".

99 Kaikista edellä mainituista säännöksistä niitä yhdessä tarkasteltaessa seuraa, että kysymys siitä, oliko BA:n ja Dan Airin muodostama yrityskeskittymä, joka syntyi siten, että ensin mainittu osti jälkimmäisen, kyseisissä säännöksissä tarkoitettu yhteisönlaajuinen keskittymä, merkitsee samaa kuin kysymys siitä, pitikö yrityskaupasta, sellaisena kuin siitä on määrätty edellä mainitussa 23.10.1992 tehdyssä sopimuksessa, ilmoittaa komissiolle. Kyseisenä päivänä luovutuksensaajayritys ja luovuttava yritys olivat täysin yksimielisiä, ja tämän vuoksi sopimus muodosti käsiteltävänä olevassa asiassa - siinä tapauksessa, että keskittymä oli yhteisönlaajuinen - asetuksen 4 artiklan 1 kohdassa säädetyn ilmoittamista koskevan määräajan alkamisajankohdan.

100 Tässä yhteydessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa ensin, että vaikka yrityksen osittainen hankinta on yleensä mahdollista ainoastaan siltä osin kuin ostosopimus koskee käyttöomaisuutta, ei rahoitusomaisuuden hankkimista, 23.10.1992 tehdyn sopimuksen määräyksistä, erityisesti sen 2 artiklasta, jonka nimenä on "agreement to sell the shares and assets", käy ilmi, että sopimuksen tavoitteena on samalla Davies ja Newmanin hallussa olleista arvopapereista koostuvien salkkujen sekä tietyn, yrityksen perustana olevan käyttöomaisuuden luovutus BA:lle. Lisäksi edellä mainitun sopimuksen 4.1.5 artiklassa tarkoitetusta, kantajan virheellisesti purkavaksi ehdoksi määrittelemästä, tosiasiallisesti lykkäävästä ehdosta, käy selvästi ilmi, että osapuolet aikoivat jo 23.10.1992 alkaen asettaa ostosopimuksen toteutumisen edellytykseksi, etteivät charter-toiminnan harjoittamiseen liittyvät varat siirry luovutuksensaajalle, vaan että luovutuksenantaja joko luovuttaa kyseiset varat kolmannelle tai lopettaa itse kyseisen alan toimintansa. Asettaessaan sopimuksen voimaantulopäivän edellytykseksi muun muassa sopimuksen 4.1.5 artiklassa tarkoitetun ehdon täyttymisen osapuolet aikoivat selvästi sulkea charter-toiminnan ostosopimuksen ulkopuolelle. Tämän vuoksi, ja koska BA lisäksi teki 28.10.1992 komissiolle sitoumuksen olla panematta täytäntöön sopimuksen edellä mainitussa 4.2 artiklassa tarkoitettua lauseketta, jossa sille annettiin mahdollisuus luopua edellä tarkastellusta lykkäävästä ehdosta ("waiver"), 4.1.5 artiklaa on tulkittava siten, että se rajoittaa muiden kuin sellaisten Davies ja Newmanin varojen, jotka ovat tarpeen charter-osaston toiminnan harjoittamisen kannalta, toisin sanoen sellaisten varojen, jotka ovat tarpeen reittiliikennealan harjoittamisen ja ryhmän muiden tytäryhtiöiden toiminnan kannalta, hankkimista koskevan sopimuksen tavoitetta (katso edellä oleva 1 kohta).

101 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa, että asetuksen edellä mainitun 5 artiklan mukaan "1 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu kokonaisliikevaihto käsittää määrät, jotka keskittymään osallistuville yrityksille ovat edellisen tilikauden aikana kertyneet niiden tavanomaiseen toimintaan kuuluvasta tuotteiden myynnistä ja palvelujen tarjoamisesta - - Jos keskittymä syntyy yhden tai useamman yrityksen jonkin osan hankkimisella, 1 kohdasta poiketen vain hankittuihin osiin liittyvä liikevaihto otetaan myyjän tai myyjien osalta huomioon - -".

102 Säännöksen yleisen rakenteen perusteella voidaan todeta yhteisön lainsäätäjän tarkoituksena olleen, että komission tulee käyttää toimivaltaansa ainoastaan suunnitellun keskittymän ollessa taloudellisesti niin laaja, että se voidaan katsoa yhteisönlaajuiseksi. Asetuksen 5 artiklan 2 kohdan tarkoitus on siten keskittymän todellisen laajuuden määrittäminen sen tutkimiseksi, onko - ottaen huomioon tosiasiallisesti hankitut yritysten osat ja riippumatta siitä, ovatko hankitut osat oikeushenkilöitä vai eivät - suunniteltu keskittymä asetuksen edellä mainitussa 1 artiklassa tarkoitettu yhteisönlaajuinen keskittymä.

103 Kun otetaan huomioon asetuksen 5 artiklan 2 kohdan edellä mainittu tarkoitus, on katsottava, että vaikka kyseisessä artiklassa ei nimenomaisesti viitata toiminnan lopettamisen käsitteeseen, toiminnan "osittainen luovutus" ja "osittainen lopettaminen" ovat toisiinsa rinnastettavia käsitteitä, siltä osin kuin ne kumpikin mahdollistavat suunnitellun keskittymän tarkan kohteen, rakenteen ja laajuuden täsmällisen arvioinnin. Tästä seuraa, että ainoastaan tosiasiallisesti hankittuihin yritysten osiin liittyvä liikevaihto on otettava huomioon arvioitaessa suunnitellun keskittymän laajuutta. Viimeksi päättyneen tilikauden liikevaihtoon on siten aiheellista viitata ainoastaan silloin kun on kysymys tosiasiallisesti hankituista yritysten osista.

104 BA:n ja Davies ja Newmanin välisen, 23.10.1992 tehdyn ostosopimuksen edellä esitetystä analyysistä käy ilmi, että 4.1.5 artiklassa tarkoitetun, edellä tarkastellun lykkäävän ehdon nojalla sopimuksen soveltamisalan ulkopuolelle nimenomaisesti jätetään varat, jotka ovat tarpeen charter-toiminnan harjoittamiseksi. Sillä, että ostosopimuksessa tällä tavoin rajoitetaan keskittymä koskemaan hankitun yksikön tiettyjä varoja, annetaan keskittymälle yrityksen osan käyttöomaisuutta koskevassa asetuksen edellä mainitun 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu osittaisen hankinnan luonne. On kiistatonta, ettei keskittymän toteuttamisen jälkeen luovutuksen vastaanottava yritys muodostu taloudellisesti keskittymään osallistuvien yritysten yhteenlasketusta arvosta, koska BA:han sen uudessa kokoonpanossa eivät sisälly ne varat, joita Davies ja Newman tarvitsi ennen keskittymän toteuttamista Dan Airin charter-toiminnan harjoittamiseksi. Tätä toteamusta ei voida asettaa kyseenalaiseksi sen perusteella, että luovutuksenantajan velat - myös charter-toimintaan liittyvät - siirtyivät luovutuksensaajalle.

105 Edellä mainitun 5 artiklan 2 kohdan säännösten mukaan on, arvioitaessa, onko keskittymä yhteisönlaajuinen, otettava huomioon ainoastaan tosiasiallisesti keskittymistoimien kohteena olevien yritysten liikevaihto. Voidaan kiistattomasti todeta, että siten määritelty liikevaihto, toisin sanoen ainoastaan BA:n ostamaan Davies ja Newmanin osaan liittyvä liikevaihto arvioituna viimeksi päättyneen tilikauden päättymispäivänä, sellaisena kuin BA on ilmoittanut siitä komissiolle edellä mainitun, 16.10.1992 päivätyn kirjeen liitteenä olevassa laskentalomakkeessa, on alhaisempi kuin asetuksen 1 artiklan 2 kohdan edellä mainituissa säännöksissä tarkoitettu kynnys.

106 Vaikka käsiteltävänä olevassa asiassa käy ilmi, että keskittymä toteutui tosiasiallisesti vasta viimeisen 23.10.1992 tehdyssä sopimuksessa tarkoitetun lykkäävän ehdon täyttymisajankohtana, toisin sanoen 2.11.1992 ja 8.11.1992 välisenä ajankohtana, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että komissio, ottaen huomioon kaikki sopimuksen sisältämät määräykset sekä BA:n allekirjoittamat sitoumukset, oli jo 30.10.1992 - riidanalaisen toimen antamisen ajankohtana - toimivaltainen arvioimaan, oliko keskittymä yhteisönlaajuinen, sen määrittämiseksi, oliko suunnitellusta keskittymästä ilmoitettava jo ennen viimeisen lykkäävän ehdon täyttymistä.

107 Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa, että - kuten komissio on korostanut - jos käy ilmi, että käyttäessään osittaisen lopettamisen käsitettä taloudellinen toimija aikoo tosiasiallisesti kiertää asetuksen säännöksiä, komissiolla on asetuksen, erityisesti sen 8 artiklan 4, 14 ja 15 kohdan nojalla käytettävissään tarvittavat keinot sellaisen tilanteen lopettamiseksi. Käsiteltävänä olevassa asiassa näin ei missään tapauksessa ole, koska on kiistatonta, että sopimuksen määräyksiä, erityisesti niitä, jotka koskevat Dan Airin charter-toiminnan lopullista lopettamista sekä BA:n allekirjoittamia sitoumuksia, on noudatettu täsmällisesti.

108 Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että kantajan esittämä ensimmäinen kumoamisperuste on hylättävä.

Toinen kumoamisperuste, joka koskee yleisen oikeusvarmuuden periaatteen loukkaamista asetuksen 1 artiklan 1 ja 2 kohdan sekä 5 artiklan 1 ja 2 kohdan soveltamisen yhteydessä

109 Tämä peruste on kaksiosainen: toisaalta kantaja väittää, ettei toiminnan lopettamisen käsite vastaa mitään täsmällistä oikeudellista tai taloudellista käsitettä ja että vedotessaan siihen komissio on loukannut yleistä oikeusvarmuuden periaatetta, ja toisaalta, että komission olisi päinvastoin pitänyt käyttää sille asetuksen, erityisesti sen 8 artiklan 2 kohdan nojalla kuuluvaa toimivaltaa ja velvoittaa luovutuksensaaja siten tarvittaessa lopettamaan charter-toiminta lopullisesti.

110 Ensin komissio pohtii kantajan esittämien kahden kumoamisperusteen välistä suhdetta. Itse asiassa, jos ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkää ensimmäisen perusteen, siitä seuraa, että komissio on tulkinnut oikein asetuksen 5 artiklaa. Yhteisön oikeuden säännöksen täsmällinen soveltaminen ei voi merkitä yleisen oikeusvarmuuden periaatteen loukkaamista. Lisäksi on todettava, ettei toiminnan lopettamisen käsitteeseen liity minkäänlaista epäselvyyttä. Sillä, ettei asetuksessa nimenomaisesti viitata kyseiseen käsitteeseen, ei siten ole merkitystä, koska asetus kattaa sen kiistattomasti.

111 Väliintulijat eivät ole esittäneet huomautuksia tämän suhteen.

112 Siltä osin kuin on kysymys kanneperusteen ensimmäisestä osasta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo edellä 103 kohdassa esitetyn lisäksi, että toiminnan lopettaminen on yksinomaan tosiasiakysymys ja että tämän vuoksi väite, joka koskee oikeusvarmuuden periaatteen loukkaamista sen johdosta, että charter-toiminnan lopettaminen otettiin huomioon, on hylättävä.

113 Siltä osin kuin on kysymys kanneperusteen toisesta osasta, on huomautettava, ettei tuomioistuimen tule missään tapauksessa kumoamismenettelyn yhteydessä korvata komission esittämää arviointia omalla näkemyksellään ja antaa ratkaisua siitä, pitäisikö komission määrätä toiminnan lopettamisesta asetuksen (ETY) N:o 4064/89 8 artiklan 2 kohdan nojalla, varsinkin kun kyseinen säännös koskee komission tarkastelua, jolla se pyrkii asiasisällön osalta arvioimaan, onko suunniteltu keskittymä, josta on ilmoitettu etukäteen, yhteismarkkinoille soveltuva (ks. viimeksi yhdistetyt asiat T-68/89, T-77/89 ja T-78/89, SIV ym. v. komissio, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio 10.3.1992, Kok. 1992, s. II-1403, 319 ja 320 kohta).

114 Tämän vuoksi myös toinen kumoamisperuste on hylättävä.

Kolmas kumoamisperuste, joka koskee hyvän hallinnon periaatteen loukkaamista sekä perustamissopimuksen 155 ja 190 artiklan rikkomista

115 Myös tämä peruste on kaksiosainen. Kantaja väittää, että kanteen kohteena oleva päätös on tehty kuulematta niitä jäsenvaltioita ja kolmansia yrityksiä, joita asia koskee, ja että perustamissopimuksen 190 artiklaa on rikottu. Hyvän hallinnon yleinen periaate edellyttää kantajan mukaan, että komission olisi pitänyt hankkia lausuntoja voidakseen ratkaista periaatekysymyksen täysin tietoisena kaikista asiaan vaikuttavista seikoista, vaikka sille ei missään säännöksessä nimenomaisesti aseteta sellaista kuulemisvelvoitetta. Lisäksi perustamissopimuksen 190 artiklassa tarkoitettu perusteluvelvollisuus kuuluu yleiseen puolustautumisoikeuksien periaatteeseen (asia 24/62, Saksa v. komissio, yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 4.7.1963, Kok. 1963, s. 129). Koska komissio ei ole tehnyt asiaankuuluvia viittauksia asetukseen, se on jättänyt noudattamatta kyseistä velvollisuutta. Näin ollen kanteen kohteena oleva päätös on riittämättömästi perusteltu, koska ne todelliset syyt, joihin se perustuu, olivat havaittavissa vasta 30.10.1992 jälkeen. Näin ollen riidanalaisen tiedonannon perusteita ei voida ymmärtää ainoastaan tarkastelemalla kyseistä tiedonantoa.

116 Komissio esittää ensin, viitaten yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, näkemyksenään, ettei se ollut millään tavoin velvollinen neuvottelemaan jäsenvaltioiden tai asianomaisten yritysten kanssa ennen mielipiteensä esittämistä BA:n suorittamasta Dan Airin ostosta. Lisäksi komissio väittää, että väite, joka koskee perustelujen puuttumista, on joka tapauksessa seurausta päätöksen muodollisten perustelujen ja sen perustelujen pätevyyden välisestä sekaannuksesta. Komissio väittää esittäneensä käsiteltävänä olevassa asiassa riittävän hyvin ne syyt, joiden vuoksi se katsoi, että hankinnan kohteena olevan yrityksen liikevaihto yhteisön alueella oli alle 250 miljoonaa ecua. Kysymys siitä, ovatko nämä perusteet oikeita ja luonteeltaan sellaisia, että niillä voidaan perustella komission toimivallan puuttuminen, kuuluu toimen sisäisen lainmukaisuuden tutkimiseen.

117 Yhdistynyt kuningaskunta katsoo, ettei asetuksessa velvoiteta komissiota kuulemaan jäsenvaltioita ennen sen päättämistä, onko