JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

PAOLO MENGOZZI

7 päivänä syyskuuta 2010 1( )

Asia C‑159/09

Lidl SNC

vastaan

Vierzon Distribution SA

(Tribunal de commerce de Bourgesin (Ranska) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Vertaileva mainonta – Kilpailevan myymäläketjun noudattamien hintojen vertaaminen – Samoja tarpeita tyydyttävät tai samaan tarkoitukseen aiotut tavarat

1. Unionin tuomioistuin on jo useaan otteeseen käsitellyt vertailevaa mainontaa ja luonut oikeuskäytännön, joka on nykyään suhteellisen kattava. Nyt käsiteltävässä asiassa kansallisen tuomioistuimen, Tribunal de commerce de Bourgesin, esittämä kysymys koskee kuitenkin aiemmin käsittelemätöntä näkökohtaa eli sitä, onko vertailevaa mainontaa koskevia säännöksiä mahdollista soveltaa elintarvikkeiden vertailuun.

2. Tässä yhteydessä kansallinen tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta lähinnä vahvistamaan tai toteamaan virheelliseksi kansallisen ranskalaisen oikeuskäytännön, jonka mukaan elintarvikkeiden vertailevaa mainontaa on yleensä pidetty lainvastaisena siksi, ettei niiden katsota soveltuvan luonteensa vuoksi vertailuun.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

3. Säännökset, joiden pohjalta kysymykseen voidaan vastata, ovat yksinomaan unionin oikeussääntöjä. Kuten kansallinen tuomioistuin on ennakkoratkaisupyynnössään huomauttanut, sovellettavissa kansallisissa säännöksissä eli kuluttajansuojalain (code de la consommation) 121-8 ja 121-9 §:ssä vain toistetaan unionin oikeuden säännökset sellaisina kuin niitä oli tuolloin sovellettava.

A Direktiivi 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY

4. Nyt käsiteltävässä asiassa merkityksellinen säädös on direktiivi 84/450/ETY( ) (jäljempänä myös direktiivi), sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY.( )

5. Direktiivin 2 artiklan 2 kohdan mukaan ”harhaanjohtavalla mainonnalla” tarkoitetaan ”kaikkea mainontaa, joka tavalla tai toisella, esitystapa mukaan lukien, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan niitä henkilöitä, joille se on osoitettu tai jotka se tavoittaa, ja joka harhauttavan ominaisuutensa takia on omiaan vaikuttamaan heidän taloudelliseen käyttäytymiseensä taikka aiheuttaa tai on omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle”. Sitä vastoin seuraavan 2 a kohdan mukaan vertailevalla mainonnalla tarkoitetaan ”kaikkea mainontaa, josta suoraan tai epäsuorasti voidaan tunnistaa kilpailija tai kilpailijan tarjoamat tavarat tai palvelut”.

6. Direktiivin 3 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Mainonnan harhaanjohtavuutta arvioitaessa on otettava huomioon sen kaikki piirteet ja erityisesti sen sisältämät tiedot seuraavista seikoista:

a) tavaroiden ja palvelujen ominaisuudet, kuten niiden saatavuus, laatu, toimittaminen, koostumus, valmistus- tai suoritustapa ja ‑ajankohta, käyttökelpoisuus, käyttötarkoitus, määrä, tuote-erittely, maantieteellinen tai kaupallinen alkuperä tai tulokset, joita niitä käyttämällä oletetaan saavutettavan, taikka tavaroita tai palveluja koskevissa tarkastuksissa ja kokeissa saadut tulokset ja olennaiset piirteet

b) hinta tai sen laskemistapa sekä ehdot, joilla tavara toimitetaan tai palvelu suoritetaan,

c) sellaiset mainostajan luonteeseen, ominaisuuksiin ja oikeuksiin liittyvät seikat, kuten tämän henkilöllisyys ja varallisuus, pätevyys, teolliset, kaupalliset tai tekijänoikeudet sekä saadut palkinnot ja tunnustukset.”

7. 3 a artiklassa säädetään seuraavaa:

”1. Vertaileva mainonta on vertailun osalta sallittua, jos seuraavat edellytykset täyttyvät:

a) se ei ole 2 artiklan 2 kohdan, 3 artiklan ja 7 artiklan 1 kohdan mukaisesti harhaanjohtavaa

b) siinä verrataan samoja tarpeita tyydyttäviä tai samaan tarkoitukseen aiottuja tavaroita tai palveluja

c) siinä vertaillaan puolueettomasti näiden tavaroiden tai palvelujen yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, todennettavissa olevaa ja edustavaa piirrettä, joihin voi kuulua myös hinta,

d) se ei aiheuta markkinoilla sekaannusta mainostajan ja kilpailijan välillä tai mainostajan ja kilpailijan tavaramerkkien, kauppanimitysten tai muiden erottavien tunnusten taikka tavaroiden ja palvelujen välillä

e) siinä ei vähätellä tai panetella kilpailijan tavaramerkkiä, kauppanimeä, muuta erottavaa tunnusta, tavaroita, palveluja, toimintaa tai olosuhteita

f) alkuperänimityksellä varustettujen tuotteiden osalta vertailu kohdistuu kussakin tapauksessa tuotteisiin, joiden nimitys on sama,

g) siinä ei käytetä epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta taikka kilpailevan tuotteen alkuperänimitystä

h) siinä ei esitetä tavaroita tai palveluja sellaisten tavaroiden tai palvelujen jäljitelminä tai toisintoina, joilla on suojattu tavaramerkki tai kauppanimitys.

– –”

8. Direktiivin 7 artiklassa säädetään vielä seuraavaa:

”1. Tällä direktiivillä ei estetä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai antamasta säännöksiä laajemmasta kuluttajien taikka kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavien henkilöiden sekä yleisön suojasta.

2. Mitä 1 kohdassa säädetään, ei sovelleta vertailevaan mainontaan vertailun osalta.

– –”

B Direktiivi 84/450/ETY, sellaisena kuin se on myöhemmin muutettuna direktiivillä 2005/29/EY

9. Direktiiviä 84/450/ETY on muutettu myös direktiivillä 2005/29/EY.( ) Erityisesti nyt käsiteltävän asian kannalta merkitykselliset muutokset koskivat 3 a artiklaa ja 7 artiklaa.

10. Direktiivin 84/450/ETY 3 a artiklan sanamuoto on nykyisellään seuraava:

”Vertaileva mainonta on vertailun osalta sallittua, jos seuraavat edellytykset täyttyvät:

a) se ei ole tämän direktiivin 2 artiklan 2 kohdassa, 3 artiklassa ja 7 artiklan 1 kohdassa tai sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla 11 päivänä toukokuuta 2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY 6 ja 7 artiklassa tarkoitettua harhaanjohtavaa mainontaa

b) siinä verrataan samoja tarpeita tyydyttäviä tai samaan tarkoitukseen aiottuja tavaroita tai palveluja

c) siinä vertaillaan puolueettomasti näiden tavaroiden tai palvelujen yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, todennettavissa olevaa ja edustavaa piirrettä, joihin voi kuulua myös hinta,

d) siinä ei vähätellä tai panetella kilpailijan tavaramerkkiä, kauppanimeä, muuta erottavaa tunnusta, tavaroita, palveluja, toimintaa tai olosuhteita

e) alkuperänimityksellä varustettujen tuotteiden osalta vertailu kohdistuu kussakin tapauksessa tuotteisiin, joiden nimitys on sama,

f) siinä ei käytetä epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta taikka kilpailevan tuotteen alkuperänimitystä

g) siinä ei esitetä tavaroita tai palveluja sellaisten tavaroiden tai palvelujen jäljitelminä tai toisintoina, joilla on suojattu tavaramerkki tai kaupallinen nimi,

h) siinä ei aiheuteta sekaannusta elinkeinonharjoittajien keskuudessa mainostajan ja kilpailijan välillä tai mainostajan ja kilpailijan tavaramerkkien, kauppanimitysten, muiden erottavien tunnusten, tavaroiden tai palvelujen välillä.”

11. Direktiivin 7 artiklassa säädetään nykyisellään seuraavaa:

”1. Tällä direktiivillä ei estetä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai antamasta säännöksiä laajemmasta elinkeinonharjoittajien ja kilpailijoiden suojasta harhaanjohtavan mainonnan osalta.

2. Mitä 1 kohdassa säädetään, ei sovelleta vertailevaan mainontaan vertailun osalta.

– –”

12. Pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan direktiivi 2005/29/EY oli jo tullut voimaan. Sen sijaan kyseisen direktiivin saattamiselle osaksi kansallisia oikeusjärjestyksiä asetettu määräaika, 12.6.2007,( ) ei ollut vielä päättynyt.

C Direktiivi 2005/29/EY

13. Direktiivin 2005/29/EY 6 ja 7 artikla, joihin direktiivin 84/450/ETY 3 a artiklassa viitataan tällä hetkellä harhaanjohtavan mainonnan käsitteen määrittelemiseksi, on otsikoitu ”Harhaanjohtavat toimet” (6 artikla) ja ”Harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset” (7 artikla).

14. Direktiivin 6 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1. Kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos se sisältää virheellistä tietoa ja on siten totuuden vastainen tai jos se millään tavoin, yleinen esitystapa mukaan luettuna, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan keskivertokuluttajaa, vaikka tieto olisikin tosiasiallisesti virheetön jonkin seuraavassa esitetyn seikan osalta, ja jos se joka tapauksessa saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt:

a) tuotteen olemassaolo tai sen luonne

b) tuotteen pääominaisuudet

– –

2. Kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana myös, mikäli se asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet, näin saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt, ja mikäli siihen liittyy:

a) tuotteen markkinointi, mukaan lukien vertaileva mainonta, joka aiheuttaa sekaannusta kilpailijan tuotteiden, tavaramerkkien, kauppanimitysten ja muiden erottavien tunnusten kanssa,

– –”

15. Direktiivin 7 artiklan sanamuoto on seuraava:

”1. Kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos sen asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet sekä viestintävälineen rajoitukset, jätetään mainitsematta olennaisia tietoja, joita keskivertokuluttaja tarvitsee asiayhteyden mukaan perustellun kaupallisen ratkaisun tekemiseen, ja jos se näin saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.

– –

4. Ostokehotuksissa pidetään olennaisina seuraavia tietoja, jolleivät ne ilmene asiayhteydestä:

a) tuotteen pääominaisuudet siinä laajuudessa kuin viestintävälineen ja tuotteen kannalta on asianmukaista

– –

c) hinta veroineen – –.”

16. Harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevat säännökset on direktiivin 2005/29/EY antamisen jälkeen konsolidoitu direktiivillä 2006/114/EY( ) ilman olennaisia muutoksia.

II Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymys

17. Kansallisen tuomioistuimen käsiteltäväksi saatettu riita-asia koskee kahta yhtiötä, joiden liiketoimintana on valintamyymälöiden pitäminen. Kyse on Lidl- ja Vierzon-nimisistä yhtiöistä. Jälkimmäinen, joka käyttää tunnusmerkkiä Leclerc, julkaisi 23.9.2006 paikallislehdessä vertailevan mainoksen, jossa verrattiin neljässä eri valintamyymälässä tehdyistä ostoksista saatuja kassakuitteja.

18. Ostettujen tuotteiden luetteloissa kerrottiin kunkin tuotteen hinta, ja mukana oli kustakin valintamyymälästä 34 tuotetta; kyse oli päivittäistavaroista, pääasiassa elintarvikkeista, jotka olivat enimmäkseen samankaltaisia. Useiden tuotteiden tavaramerkkejä ei ilmoitettu. Kunkin näin kootun ”ostoskorin” kokonaishinnasta ilmeni, että Leclerc-valintamyymälä oli kaikkein edullisin. Mukaan valittujen tuotteiden kokonaishinta oli 46,30 euroa. Lidl-valintamyymälä oli toisella sijalla. Siellä ostosten kokonaishinta oli 51,40 euroa. Kaksi muuta valintamyymälää osoittautuivat vielä kalliimmiksi. Mainos koostui neljästä luettelosta, joissa esitettiin tuotteet ja niiden hinnat, ja lisäksi siinä oli iskulause, jossa korostettiin sitä, että Leclerc-tunnusmerkkiä käyttävät myymälät ovat kaikkein edullisimpia.

19. Edellä kuvatun mainoksen julkaisemisen takia Lidl nosti kanteen Vierzonia vastaan kansallisessa tuomioistuimessa ja väitti erityisesti, että vertailevaa mainontaa koskevia sääntöjä on rikottu.

20. Kansallinen tuomioistuin katsoi asian ratkaisemisen vaativan vertailevaa mainontaa koskevan unionin lainsäädännön tulkintaa, joten se lykkäsi tuomion antamista ja esitti unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Onko direktiivin 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY, 3 a artiklaa tulkittava siten, että samoja tarpeita tyydyttävien tai samaan tarkoitukseen aiottujen tavaroiden – eli tavaroiden, jotka ovat riittävässä määrin keskenään vaihdettavissa – hintoja vertaileva mainonta on kiellettyä pelkästään siksi, että koska on kyse elintarvikkeista, kunkin asianomaisen tuotteen syötävyys tai ainakin niiden nauttimiseen liittyvä mielihyvä vaihtelee suuresti valmistusolosuhteiden ja ‑paikkojen, raaka-aineiden ja valmistajan kokeneisuuden mukaan?”

III Asian käsittelyn vaiheet

21. Ennakkoratkaisupyyntö saapui kirjaamoon 8.5.2009. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet pääasian asianosaiset, Tšekin, Itävallan ja Ranskan hallitukset sekä komissio.

22. Suullinen käsittely pidettiin 1.7.2010, ja siinä huomautuksia esittivät pääasian asianosaiset, Ranskan hallitus ja komissio.

IV Ennakkoratkaisukysymys

A Kysymyksen tutkittavaksi ottaminen

23. Ranskan hallitus väittää kirjallisissa huomautuksissaan ensisijaisesti, ettei ennakkoratkaisukysymystä voida ottaa tutkittavaksi. Sen mielestä ennakkoratkaisupyyntö ei sisällä riittävästi tietoja, jotta vertailevan mainonnan kohteena olevat tuotteet ja niiden erityisominaisuudet olisi mahdollista yksilöidä tarkasti.

24. On kuitenkin huomautettava, että vaikka kansallisen tuomioistuimen esittämä kysymys liittyy tilanteeseen, jota todellakin kuvataan melko summittaisesti, se on tosiasiassa puhtaasti oikeudellinen kysymys, joka esitetään selvästi sellaisena. Kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevaa oikeudenkäyntiä edeltäneiden tapahtuminen yksityiskohtainen tunteminen ei ole välttämätöntä – joskaan ei silti tarpeetonta –, jotta voidaan antaa oikeudellinen ja abstrakti vastaus yhtä abstraktiin kysymykseen.

25. Lisäksi on muistettava, että jäljennös kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian kohteena olevasta vertailevasta mainoksesta on erään unionin tuomioistuimessa vireillä olevaan menettelyyn osallistuneen osapuolen esittämien huomautusten liitteenä, joten se on tällä hetkellä osa asiakirja-aineistoa. Ranskan hallituskin käytti istunnossa ilmaisuja, joiden perusteella vaikuttaa siltä, ettei tutkittavaksi ottaminen ole sille enää ongelma.

26. Väite, jonka mukaan kannetta ei voida ottaa tutkittavaksi, on näin ollen hylättävä.

B Direktiivin 2005/29/EY merkitys

27. Nyt käsiteltävään asiaan liittyvä erityinen seikka, jonka etenkin Itävallan hallitus on ottanut esille huomautuksissaan, koskee mahdollista merkitystä, joka direktiiville 2005/29/EY on annettava ennakkoratkaisukysymykseen vastaamiseksi. Kuten olen edellä todennut asiaa koskevia oikeussääntöjä esitellessäni, kyseinen direktiivi oli tosiseikkojen tapahtuma-aikaan jo voimassa, mutta sen saattamiselle osaksi kansallista oikeusjärjestystä asetettu määräaika ei ollut vielä päättynyt.

28. Tällaisissa tapauksissa kansallisen oikeuden säännöksiä on yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tulkittava niin pitkälti kuin mahdollista tavalla, joka ei vaaranna direktiivin, jonka täytäntöönpanon määräaika ei ole vielä päättynyt, tavoitteiden toteutumista.( )

29. Nyt käsiteltävässä asiassa mielestäni oleellisinta on kuitenkin ymmärtää, voisiko direktiivin 2005/29/EY mahdollinen huomioiminen tässä asiayhteydessä muuttaa kansalliselle tuomioistuimelle annettavaa ratkaisua. Tähän kysymykseen on mielestäni vastattava kieltävästi.

30. Huomautan ensinnäkin siitä, että direktiivillä 2005/29/EY on tässä yhteydessä merkityksellisiltä osin ainoastaan täsmennetty harhaanjohtavaa mainontaa; kansallisen tuomioistuimen esittämä kysymys ei kuitenkaan koske edellytyksiä, joiden avulla mainonta voidaan määritellä harhaanjohtavaksi, vaan pelkästään sitä, onko elintarvikkeisiin yleisesti mahdollista soveltaa edellytyksiä, joiden toteutuessa vertaileva mainonta on sallittua. Se, että yksi vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytyksistä on, ettei se ole harhaanjohtavaa, ei muuta sitä seikkaa, että kysymys ei koske harhaanjohtavan mainonnan määritelmää.

31. Joka tapauksessa on niin, että vaikka direktiivillä 2005/29/EY toteutetut muutokset haluttaisiinkin ottaa huomioon, se ei ole mielestäni selvästi mitenkään erityisen vaikeaa. Kyseiseen direktiiviin ja erityisesti sen 6 ja 7 artiklaan, joihin direktiivin 84/450/EY uudessa 3 a artiklassa viitataan, sisältyy käytännössä vain joitakin täsmennyksiä, joilla on tarkennettu, mutta ei muutettu eikä varsinkaan mullistettu, direktiiviin 84/450/EY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY, sisältyvää harhaanjohtavan mainonnan käsitettä. En siten ymmärrä, miten sellainen tulkinta harhaanjohtavan mainonnan käsitteestä, joka perustuu vain tosiseikkojen tapahtuma-aikaan sovellettavissa olleen direktiivin 84/450/EY epäselvempään ja yleisluonteisempaan sanamuotoon, voisi yhteisöjen tuomioistuimen sanoja lainatakseni ”täytäntöönpanolle varatun määräajan jälkeen” uhata ”vakavasti vaarantaa [uudemmassa direktiivissä säädetyn] tavoitteen saavuttamisen”.( )

32. En siis pidä tarpeellisena, että unionin tuomioistuimen olisi kansalliselle tuomioistuimelle antamassaan vastauksessa otettava huomioon direktiivin 2005/29/EY sisältö.

C Niiden oikeuksien luonne, joihin vedotaan

33. Ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa käsiteltävä asia koskee kahta yksityistä oikeussubjektia. Näin ollen voitaisiin pohtia, eikö nyt esitetty kysymys tarkoita direktiivin niin sanottua ”horisontaalista” soveltamista, joka on vastoin unionin tuomioistuimen vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jonka mukaan direktiivillä ei lähtökohtaisesti sellaisenaan voida luoda velvoitteita yksityiselle eikä siihen näin ollen sellaisenaan voida vedota tällaista henkilöä vastaan.( )

34. Huomautan kuitenkin, että kansallisen tuomioistuimen on – kuten Ranskan hallitus on huomautuksissaan asianmukaisesti todennut – nyt käsiteltävässä asiassa tulkittava sellaista sisäisen oikeuden säännöstä, jolla on saatettu pääosin kirjaimellisesti direktiivi 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY, osaksi kansallista lainsäädäntöä.

35. Kun siis otetaan huomioon erityisesti kansallisten tuomioistuinten velvollisuus tulkita direktiivin täytäntöön panemiseksi annettuja kansallisia säännöksiä mahdollisimman pitkälti kyseisen direktiivin sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti sillä tavoitellun tuloksen saavuttamiseksi,( ) Tribunal de commerce de Bourgesin esittämän ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottaminen ja/tai merkityksellisyys ei aiheuta tästäkään näkökulmasta mitään ongelmia.

D Direktiivi 84/450/ETY ja vertaileva mainonta: yleisiä huomioita

36. Direktiivin 3 a artiklassa luetellaan yleisesti vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset, ja sillä on tarkoitus ”piristää tavaroiden ja palvelujen toimittajien kilpailua kuluttajien eduksi sallimalla kilpailijoiden osoittaa puolueettomasti vastaavien tuotteiden edut ja kieltämällä samalla käytännöt, jotka voivat vääristää kilpailua, aiheuttaa vahinkoa kilpailijoille ja vaikuttaa epäedullisesti kuluttajan valintoihin”.( )

37. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on näiden näkökohtien perusteella vakiintuneesti vahvistettu velvollisuus tulkita direktiivin säännöksiä vertailevan mainonnan kannalta edullisimmalla tavalla mutta huolehtien aina kuluttajien suojaamisesta mahdolliselta harhaanjohtavalta mainonnalta.( )

38. On muistettava, että direktiivissä tarkoitettu vertailevan mainonnan käsite on hyvin laaja. Ainoa edellytys sille, että kyseessä on vertaileva mainonta, on se, että missä tahansa muodossa olevassa esityksessä vaikka vain epäsuorasti viitataan kilpailijaan tai kilpailijan tarjoamiin tavaroihin tai palveluihin. Ei ole edes tarpeen, että yhtäältä mainostajan ja toisaalta kilpailijan tarjoamia tavaroita ja palveluita on tosiasiallisesti verrattu keskenään.( )

39. Lisäksi direktiiviin sisältyvä vertailevaa mainontaa koskeva sääntely on luonteeltaan tyhjentävä. Näin ollen tällä alalla ei voida soveltaa mahdollisia ankarampia kansallisia säännöksiä.( )

E Vertailevan mainonnan sallittavuuden yleiset edellytykset

40. Vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset luetellaan yleisesti direktiivin 3 a artiklan 1 kohdassa. Edellytyksiä on yhteensä kahdeksan, ja ne ovat luonteeltaan kumulatiivisia: yhden noudattamatta jättäminen riittää tekemään vertailevasta mainonnasta kiellettyä.( ) Nyt käsiteltävän ennakkoratkaisukysymyksen ratkaisemisessa merkityksellisiä ovat kuitenkin vain kolme ensimmäistä edellytystä. Muut koskevat nimittäin käyttöä tai viittauksia tavaramerkkeihin, erottaviin tunnuksiin ja nimityksiin, eikä niitä voida siten nyt soveltaa.

41. Ensimmäinen vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytys koskee sitä, että se ei ole harhaanjohtavaa. Olen jo edellä viitannut tähän edellytykseen ja palaan siihen jäljempänä.( ) Ennakkoratkaisupyynnön unionin tuomioistuimelle esittäneen tuomioistuimen kysymys ei kuitenkaan koske harhaanjohtavan mainonnan käsitettä vaan ainoastaan sitä, onko vertailevaa mainontaa koskevia säännöksiä mahdollista soveltaa yleisesti ja abstraktisti elintarvikkeisiin.

42. Nyt käsiteltävässä asiassa suorempi merkitys on sitä vastoin toisella ja kolmannella sallittavuuden edellytyksellä. Toisen edellytyksen mukaan, kuten on todettu, vertailevassa mainonnassa on ”verrattava samoja tarpeita tyydyttäviä tai samaan tarkoitukseen aiottuja tavaroita tai palveluja”. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on täsmennetty direktiivin säätäjän vertailevaa mainontaa kohtaan osoittama myönteinen suhtautuminen huomioon ottaen, että mainittua sallittavuuden edellytystä ei pidä tulkita liian suppeasti. Sitä on tulkittu erityisesti siten, että vertailun kohteena olevien tavaroiden on yksinkertaisesti oltava kuluttajan kannalta arvioituna riittävästi keskenään vaihdettavissa.( )

43. Lopuksi todettakoon vielä, että kolmannen sallittavuuden edellytyksen mukaan vertailevassa mainonnassa on ”vertailtava puolueettomasti – – [vertailtujen tuotteiden] yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, todennettavissa olevaa ja edustavaa piirrettä, joihin voi kuulua myös hinta”. Tästä on täsmennettävä, että sellainen vertaileva mainonta, jossa – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – hinta on ainoa piirre, jonka perusteella tuotteita verrataan, on sallittua.( )

44. Selvennettyäni ensin, mitkä ovat yleisesti ottaen nyt käsiteltävässä asiassa merkitykselliset edellytykset, joiden toteutuessa vertaileva mainonta on sallittua, minun on seuraavaksi käsiteltävä kansallisen tuomioistuimen esille nostaman ongelman ydintä eli sitä, voidaanko edellä mainittuja edellytyksiä soveltaa elintarvikkeiden vertailuun.

F Direktiivin soveltaminen elintarvikkeiden vertailevaan mainontaan

45. Kuten edellä on todettu, kansallisen tuomioistuimen esittämän ennakkoratkaisukysymyksen ydin on siinä, voidaanko vertailevaa mainontaa koskevia unionin oikeuden säännöksiä soveltaa yleisesti elintarvikkeiden vertailuun. Huomautan tässä yhteydessä siitä, että mainonta, josta pääasiassa on kyse, ei tosiasiassa koske pelkästään elintarvikkeita. Vertailtujen tuotteiden luetteloissa viimeisillä sijoilla on esimerkiksi joitakin puhdistusaineita. Valtaosa vertailluista tuotteista on joka tapauksessa elintarvikkeita, mikä selittää ja oikeuttaa ennakkoratkaisukysymyksen sanamuodon.

46. Se, että nyt käsiteltävässä asiassa vertailu ei koske yksittäisiä tuotteita vaan tuoteluetteloita, ei ole vertailevan mainonnan sallittavuuden kannalta ongelma. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on jo tunnustettu nimenomaan tämäntyyppisen mainonnan laillisuus sillä edellytyksellä, että vertailun kohteena oleviin luetteloihin sisällytetyt tuotteet ovat osaltaan keskenään vertailukelpoisia.( ) Sen selvittäminen, täyttyykö tämä sallittavuuden edellytys, on tietenkin kansallisen tuomioistuimen tehtävä, mutta asiakirja-aineiston perusteella näyttää siltä, että nyt käsiteltävässä asiassa kyseisen edellytyksen voidaan todeta täyttyvän, sillä kuhunkin ”ostoskoriin” sisällytetyt tuotteet luetellaan tietyssä järjestyksessä ja vaikuttaa siltä, että ne ovat korvattavissa kaikissa muissa ”ostoskoreissa” vastaavalla paikalla sijaitsevilla tuotteilla.

47. Direktiiviin 84/450/EY ei sisälly ainuttakaan poikkeusta, joka koskisi nimenomaan elintarvikkeita, tai säännöstä, joka koskisi erityisesti elintarvikkeita. On siis vaikea nähdä, millä perusteella elintarvikkeiden vertailevaa mainontaa voitaisiin pitää yleisesti laittomana, kun huomioidaan etenkin se tulkintaperiaate, jonka mukaan epäselvissä tapauksissa on aina asetettava etusijalle vertailevan mainonnan kannalta edullisempi tulkinta direktiivistä.( ) Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on jo käsitellyt elintarvikkeiden vertailevaa mainontaa, eikä näissä tapauksissa ole koskaan noussut esille sellaista ongelmaa, ettei direktiiviä oletettavasti voitaisi soveltaa kyseisiin tuotteisiin.( ) Lopuksi ei pidä myöskään unohtaa, että yksi direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan f alakohdassa luetelluista vertailevan mainonnan sovellettavuuden edellytyksistä on alkuperänimityksellä varustettuja tuotteita koskeva sääntö, joka olisi tarkoitukseton, jos elintarvikkeita ei olisi mahdollista verrata.

48. Olen edellä jo muistuttanut siitä, että yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan mukaan se, että vertailun kohteena olevat tavarat tyydyttävät samoja tarpeita tai niillä on sama tarkoitus, kuten direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan b alakohdassa vaaditaan, merkitsee sitä, että tällaisten tavaroiden on oltava riittävästi keskenään vaihdettavissa.( ) On mielestäni selvää, ettei tällainen sääntö edellytä sitä, että vertailluilla elintarvikkeilla on oltava samat makuominaisuudet, kunhan vain harhaanjohtavan mainonnan tunnuspiirteet eivät täyty, kuten jäljempänä nähdään. Yhteisöjen tuomioistuin on asettunut tälle samalle kannalle vahvistaessaan, että sellainen vertaileva mainonta on sallittua, jossa tuotetta, jolla ei ole alkuperänimitystä, verrataan tällaisella nimityksellä varustettuun tuotteeseen.( )

49. Sitä paitsi on niin, kuten komissio on kirjallisissa huomautuksissaan asianmukaisesti todennut, että jos vertaileva mainonta olisi lainmukaista vain samanlaisten tuotteiden tai joka tapauksessa vain ominaisuuksiltaan täysin toisiaan vastaavien tuotteiden välillä, tällainen vertailu menettäisi pääosin merkityksensä, joka on juuri erilaisten tuotteiden vertaaminen osoittamalla vastaavien tuotteiden edut (ja puutteet).

50. Siitä, mikä on täsmällinen tapa selvittää, ovatko vertaillut tuotteet riittävästi keskenään vaihdettavissa, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vahvistettu joitakin kiinnekohtia. Kyse on kansalliselle tuomioistuimelle kuuluvasta arvioinnista, joka sen on tehtävä direktiivin tavoitteiden ja oikeuskäytännössä vahvistettujen periaatteiden pohjalta. Tuomioistuimen on otettava tarkastelussaan huomioon vallitsevan markkinatilanteen lisäksi markkinoiden kehitysmahdollisuudet, eikä sen ole välttämätöntä rajoittua yhdessä jäsenvaltiossa tai tietyllä alueella vallitseviin kulutustottumuksiin. Arvioinnissa voi olla merkitystä myös tuotekuvalla, jonka mainostaja pyrkii tuotteelleen antamaan.( )

51. Ei ole mahdollista määritellä etukäteen, mitä tekijöitä kansallinen tuomioistuin saattaa pitää ratkaisevina arvioitaessa vertailtujen tuotteiden vaihdettavuutta kuluttajien kannalta; kyse on nimittäin arvioinnista, joka on tehtävä tapauskohtaisesti tilanteen ominaispiirteet huomioon ottaen.( ) Vertailtujen tuotteiden laadun tai tiettyyn tuotevalikoimaan kuulumisen kaltaiset tekijät voivat kuitenkin olla tässä yhteydessä tärkeitä tekijöitä, jos niillä voi olla vaikutusta vertailtujen tuotteiden korvattavuuteen kuluttajien kannalta.

52. Lähtökohtana siis on, että vertailtujen elintarvikkeiden makuerot eivät tee vertailevasta mainonnasta lainvastaista, mutta tällainen mainonta on lainmukaista vain seuraavien edellytysten täyttyessä: a) tuotteet ovat riittävästi keskenään vaihdettavissa, mikä kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä, b) mainonta ei ole harhaanjohtavaa (tätä käsittelen jäljempänä), c) muut direktiivin 3 a artiklan 1 kohdassa säädetyt sallittavuuden edellytykset täyttyvät.

53. Jos elintarvikkeiden vertailevalle mainonnalle asetettuihin sallittavuuden edellytyksiin alettaisiin soveltaa täydellistä makujen vastaavuutta, lopputulos olisi sama kuin jos todettaisiin, ettei direktiiviä voida soveltaa elintarvikkeisiin. Kuten Tšekin tasavallan hallitus on kirjallisissa huomautuksissaan korostanut, tällainen edellytys, josta lainsäätäjä ei ole säätänyt, lisäisi vertailevan mainonnan sallittavuuden valvontaan subjektiivisen tekijän, jonka avulla kilpailija voisi aina estää vertailevan mainonnan väittämällä, että kyseisten tuotteiden välillä on laatu- ja/tai makueroja.

G Sen selvittäminen, että mainonta ei ole harhaanjohtavaa

54. Kuten olen edellä jo todennut, ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei pyydä unionin tuomioistuinta antamaan ohjeistusta harhaanjohtavasta mainonnasta. Koska se, että mainonta ei ole harhaanjohtavaa, on kuitenkin yksi vertailevan mainonnan sallittavuuden perusedellytyksistä ja koska voitaisiin pohtia, poikkeaako elintarvikkeisiin sovellettava harhaanjohtavan mainonnan käsite ”tavanomaisesta”, on tästä mielestäni hyvä esittää muutamia lyhyitä huomioita.

55. Harhaanjohtavan mainonnan yleinen määritelmä annetaan, kuten on todettu, direktiivin 84/450/ETY 2 artiklan 2 kohdassa.( ) Määritelmään sisältyy kaksi olennaista osaa. Ensinnäkin harhaanjohtava mainonta harhauttaa henkilöitä, joille se on osoitettu (tai on ainakin omiaan harhauttamaan heitä). Toiseksi harhaanjohtava mainonta on ensin mainitun ominaisuutensa takia omiaan vaikuttamaan yleisön, jolle se on osoitettu, taloudelliseen käyttäytymiseen tai aiheuttamaan vahinkoa mainostajan kilpailijalle.

56. Mainonnan harhaanjohtavan luonteen arviointi on aina kansallisen tuomioistuimen tehtävä; selvitys on tehtävä kunkin yksittäistapauksen olosuhteiden perusteella ottamalla huomioon erityisesti kuluttajat, joille mainonta on osoitettu, siten, että lähtökohtana ovat tavanomaisesti valistuneen sekä kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan odotukset.( )

57. Haluamatta evätä kansalliselta tuomioistuimelta sille asiassa kuuluvaa yksinomaista toimivaltaa katson, että nyt käsiteltävässä asiassa on mahdollista yksilöidä joitakin lähtökohtia, jotka on otettava huomioon määritettäessä, onko kuluttajia, joille kyseessä oleva vertaileva mainonta on osoitettu, harhautettu tai ovatko he olleet vaarassa joutua harhautetuiksi.

58. Ensinnäkään sitä, että kyseessä olevassa vertailevassa mainonnassa ei ilmoiteta vertailtujen tuotteiden tavaramerkkiä, ei voida yleisesti pitää seikkana, joka tekisi mainonnasta harhaanjohtavaa. Toisaalta yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että tietyissä tapauksissa vertailtujen tuotteiden tavaramerkkien jättäminen pois voi tehdä mainonnasta harhaanjohtavaa. Kuten asiassa Pippig Augenoptik annetussa tuomiossa on täsmennetty, näin on kuitenkin vain niissä tapauksissa, joissa tuotteiden tavaramerkki voi huomattavasti vaikuttaa kuluttajien valintaan ja joissa vertailu koskee kilpailevia tuotteita, joiden tavaramerkkien maineella on merkittävä ero.( )

59. Tavaramerkin pois jättäminen voi toisin sanoen tehdä mainonnasta harhaanjohtavaa vain melko harvoin; yhteisöjen tuomioistuimen edellä mainitussa asiassa Pippig Augenoptik antamassa tuomiossa vahvistettu kynnys on hyvin korkea. Tuossa tapauksessa kyse oli nimittäin silmälasien linssien tavaramerkin pois jättämisestä eli tuotteesta, joka kuuluu aivan eri luokkaan hinnan ja korvattavuuden osalta kuin tietyt peruselintarvikkeet. Ei pidä myöskään unohtaa, että tuolloinkin yhteisöjen tuomioistuin jätti joka tapauksessa kansallisen tuomioistuimen ratkaistavaksi, oliko mainonta luonteeltaan harhaanjohtavaa vai ei.

60. Kun siis otetaan huomioon, että ainoastaan ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin voi ratkaista asian, katson, että nyt käsiteltävässä asiassa vertailtujen tuotteiden tavaramerkkien pois jättäminen voi tuskin tehdä mainonnasta sellaista, että se täyttäisi harhaanjohtavan mainonnan tunnuspiirteet. Asia olisi kuitenkin toisin, jos mainostaja esimerkiksi jättäisi vertailtujen tuotteiden tavaramerkit pois luodakseen virheellisen käsityksen kuluttajille kyseisistä tuotteista. Tällainen olisi vaikkapa vertailu, joka olisi toteutettu niin, että se antaisi harhaanjohtavasti ymmärtää hinnaltaan huomattavasti edullisemman tuotteen olevan tavaramerkiltään sama kuin kalliimpi tuote.

61. Tavaramerkin pois jättäminen voisi olla sitä vastoin merkityksellistä, jos vertailtuja tuotteita olisi sen vuoksi mahdotonta yksilöidä. Kuten nimittäin oikeuskäytännössä on vahvistettu, vertailtavien tuotteiden on oltava yksilöitävissä ”tavarakohtaisesti ja konkreettisesti”.( ) Jos – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – vertaillut tuotteet yksilöidään mainoksessa yleisluonteisesti (”margariini”, ”levite”, ”tomaattimurska” jne.) niiden tavaramerkkiä ilmoittamatta, vaarana saattaisi olla, että ne eivät ole yksilöitävissä riittävän tarkasti. Myös tällöin kyse on kuitenkin arvioinnista, joka on kansallisen tuomioistuimen tehtävä. Jos esimerkiksi vertaillut tuotteet ovat todellakin ainoat kyseessä olevissa valintamyymälöissä myytävät tämäntyyppiset tuotteet (edellisen kohdan esimerkkejä käyttäen ainoa margariini, ainoa tomaattimurska jne.) tai ne ovat luonteensa vuoksi täysin korvattavissa kilpailevilla tuotteilla, tuotteiden jättäminen yksilöimättä tai mahdottomuus yksilöidä niitä ei ole ongelma.

62. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että myös tavat, joilla valitaan tiettyjä tavaroita vertailun kohteena olevaan ”ostoskoriin”, voisivat periaatteessa olla harhaanjohtavaa mainontaa. Näin voisi olla etenkin silloin, kun tuotevalikoima voi johdattaa kuluttajat luulemaan virheellisesti, että kaikki mainostajan tavarat ovat halvempia kuin kaikki sen kilpailijoiden tavarat.( ) Huomautan kuitenkin, että tällaiset oikeuskäytännössä esitetyt toteamukset eivät ole nyt käsiteltävässä asiassa merkityksellisiä. Yhteisöjen tuomioistuin on nimittäin esittänyt kyseiset toteamukset tapauksessa, jossa vertailevassa mainonnassa ei verrattu tiettyjä tuotteita vaan kilpailevien valintamyymälöiden yleistä hintatasoa. Sen sijaan nyt käsiteltävässä asiassa kyse ei ole yleisistä väitteistä, jotka koskisivat hintoja, jotka olisivat tietyssä valintamyymälässä aina edullisempia kuin jossakin toisessa. Siinä vertailevassa mainonnassa, johon kansallisen tuomioistuimen on otettava kantaa, verrataan nimittäin – kuten on todettu – tiettyä täsmällistä määrää tavaroita, joita myydään kilpailevissa valintamyymälöissä. Se, että vertailuun on liitetty yleisluonteinen iskulause, jonka mukaan mainostajan valintamyymälä on edullisin, ilman mitään määrällisiä ja/tai numeerisia tietoja, on mielestäni täysin merkityksetöntä.

V Ratkaisuehdotus

63. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunal de commerce de Bourgesin esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:

Harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 10.9.1984 annetun neuvoston direktiivin 84/450/ETY mukaan sellainen vertaileva mainonta on sallittua, jossa ainoastaan hinnan perusteella verrataan elintarvikkeita, jotka ovat makueroistaan huolimatta riittävässä määrin keskenään vaihdettavissa. Kansallisen tuomioistuimen tehtävä on selvittää, täyttyvätkö tämä sekä muut direktiivin 84/450/ETY 3 a artiklassa säädetyt edellytykset ja erityisesti harhaanjohtavan mainonnan kieltoa koskeva edellytys.