13.

Kansallisen oikeudenkäyntimenettelyn kaikissa vaiheissa Italian viranomaiset vetosivat puolustuksessaan asetukseen nro 352/2003 ja Gasparri-lakiin. Consiglio di Stato on esittänyt tässä yhteydessä yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat kysymykset: ”1) Taataanko Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklalla, johon viitataan Euroopan unionista tehdyn sopimuksen 6 artiklassa, tiedonvälityksen ulkoinen moniarvoisuus radio- ja televisioalalla ja velvoitetaanko sillä näin ollen jäsenvaltiot takaamaan tällä alalla tosiasiallinen moniarvoisuus ja tosiasiallinen kilpailu sellaisen kartellioikeudellisen järjestelmän avulla, jolla teknologian kehittyessä taataan pääsy viestintäverkkoihin ja toimijoiden moninaisuus siten, ettei markkinoiden duopolistisia järjestelyjä ole mahdollista pitää laillisina? 2) Edellyttävätkö EY:n perustamissopimuksen palvelujen tarjoamisen vapautta ja kilpailua koskevat määräykset, sellaisena kuin komissio on niitä tulkinnut käyttöoikeussopimuksista yhteisön oikeudessa 29.4.2000 annetussa tulkitsevassa tiedonannossa, että käyttöoikeussopimuksia tehtäessä noudatetaan periaatteita, joilla kyetään varmistamaan syrjimätön ja yhdenvertainen kohtelu, avoimuus ja oikeasuhteisuus sekä yksityisten oikeudet, ja ovatko näiden perustamissopimuksen määräysten ja periaatteiden kanssa ristiriidassa lain nro 249/1997 3 §:n 7 momentin ja 24.12.2003 annetun asetuksen (decreto-legge) nro 352, joka on muunnettu laiksi nro 112/2004 (Gasparri-laki), ( 10 ) 1 §:n kaltaiset Italian oikeuden säännökset, koska niillä annetaan sellaisten henkilöiden, jotka harjoittavat kartellioikeudelliset rajat ylittävää lähetystoimintaa, keskeytyksettä jatkaa toimintansa harjoittamista, ja koska valittajana olevan yhtiön kaltainen yhtiö, jolle on sääntöjenmukaisessa kilpailumenettelyssä myönnetty lähetysoikeudet, on suljettu niillä lähetystoiminnan ulkopuolelle siten, ettei se voi harjoittaa lähetysoikeuksiensa mukaista toimintaa, koska sille ei ole osoitettu taajuuksia (mikä johtuu taajuuksien riittämättömyydestä tai puutteesta, mikä on aiheutunut siitä, että kartellioikeudelliset rajat ylittävien viestintäverkkojen haltijat harjoittavat niillä toimintaansa)? 3) Onko [sähköisiä viestintäverkkoja ja -palveluja koskevista valtuutuksista7.3.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/20/EY (valtuutusdirektiivi)] katsottava sen 17 artiklan nojalla olevan 25.7.2003 lähtien välittömästi sovellettavissa kansallisessa oikeudessa ja asetetaanko siinä jäsenvaltiolle, joka on antanut lähetysoikeuksia (joihin sisältyy oikeus viestintäverkkojen asentamiseen tai sähköisten tiedonvälityspalvelujen tarjoamiseen tai taajuuksien käyttöoikeus) radio- ja televisiolähetystoiminnan harjoittamiseen, velvollisuus yhteensovittaa ne yhteisön lainsäädännön kanssa ja sisältyykö tähän velvollisuuteen vaatimus siitä, että toiminnan harjoittamisen edellyttämät taajuudet tosiasiallisesti myönnetään? 4) Estetäänkö [sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY (puitedirektiivi)] 9 artiklalla ja valtuutusdirektiivin 5 artiklalla, joissa säädetään avoimista, selkeistä ja syrjimättömistä menettelyistä (5 artikla), jotka on toimitettava puolueettomien, selkeiden, syrjimättömien ja oikeasuhtaisten perusteiden nojalla (9 artikla), sellainen kansallisessa oikeudessa (lain nro 112/2004 23 §:n 5 momentti) säädetty yleislupajärjestelmä, jossa muita kuin tarjouskilpailumenettelyssä valittuja kartellioikeudelliset rajat ylittäviä viestintäverkkoja saadaan edelleen käyttää ja jossa loukataan sellaisille muille yrityksille yhteisön oikeuden nojalla kuuluvia oikeuksia (direktiivin 2002/20/EY 17 artiklan 2 kohta), joilta on evätty toimintamahdollisuus, vaikka ne ovat voittaneet kilpailumenettelyt? 5) Velvoitetaanko jäsenvaltiot – – direktiivin 2002/21 9 artiklalla, – – direktiivin 2002/20 5 artiklan 2 kohdan 2 alakohdalla ja 7 artiklan 3 kohdalla sekä [kilpailusta sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen markkinoilla annetun komission direktiivin 2002/77/EY] 4 artiklalla ainakin 25.7.2003 lähtien (ks. valtuutusdirektiivin 17 artikla) lakkauttamaan tilanne, jossa yritykset [joille ei ole hakijoiden vertailun jälkeen myönnetty taajuuksien käyttöoikeutta, tai lupaa] tosiasiallisesti käyttävät taajuuksia yrityksillä jo käytössä olevan lähetystoimintajärjestelmän mukaisesti, ja olemaan sallimatta tämän toiminnan harjoittamista, jollei lähetystaajuuksia ole asianmukaisesti suunniteltu ja jollei moniarvoisuuteen järkevästi pyritä ja jos toiminnan harjoittamisen estäminen on ristiriidassa jäsenvaltion julkisessa hankintamenettelyssä tekemien käyttöoikeussopimusten kanssa? 6) Voiko jäsenvaltio vedota – – direktiivin 2002/20 5 artiklan 2 kohdan toisessa alakohdassa ja direktiivin 2002/77 4 artiklassa säädettyyn poikkeukseen vain suojellakseen tiedonvälityksen moniarvoisuutta ja taatakseen kulttuurisen ja kielellisen moninaisuuden suojelun mutta ei niiden toimijoiden hyväksi, jotka harjoittavat lähetystoimintaa kansallisten säännösten mukaiset kartellioikeudelliset rajat ylittävissä viestintäverkoissa? 7) Pitääkö jäsenvaltion ilmoittaa, mitkä ovat kansallisella poikkeuslainsäädännöllä tosiasiallisesti tavoiteltavat päämäärät, jotta se voisi vedota direktiivin 2002/20 5 artiklassa säädettyyn poikkeukseen? 8) Voidaanko tätä poikkeusta soveltaa muihinkin kuin radio- ja televisiolähetystoimintaa koskevan julkisen palvelun käyttöoikeuden saajaan (Italiassa RAI) ja siis sellaisten yksityisten toimijoiden hyväksi, jotka eivät ole voittaneet kilpailumenettelyä, ja sellaisten yritysten vahingoksi, joille sitä vastoin on tarjouskilpailun perusteella annettu sääntöjen mukaisesti käyttöoikeus? 9) Eikö kansallisen lainsäätäjän olisi perustamissopimuksessa määrättyjen yhteisön oikeuden sääntöjen ja johdetun oikeuden sääntöjen, joilla pyritään takaamaan tosiasiallinen kilpailu (workable competition) radio- ja televisiolähetysmarkkinoiden alalla, nojalla pitänyt estää se, että vanhaa analogista järjestelmää koskeva siirtymäjärjestelmä on voimassa samalla, kun ollaan käynnistämässä maanpäällistä digitaalijärjestelmää ja kun valmistaudutaan siirtymään yleisesti digitaalisiin lähetyksiin, koska ainoastaan silloin, kun analogiset lähetykset lopetetaan (ja ne korvataan yleisesti digitaalisten lähetysten käyttöönotolla), on mahdollista jakaa näin vapautuneet taajuudet uudelleen eri tarkoituksiin, kun taas silloin, kun maanpäällisiä digitaalilähetyksiä lähetetään rinnan analogisten lähetysten kanssa, on vaarana, että käytettävissä olevien taajuuksien niukkuus korostuu siitä syystä, että analogisia ja digitaalisia lähetyksiä lähetetään samanaikaisesti (simulcast)? 10) Varmistetaanko yhteisön oikeudessa taattu tietolähteiden ja kilpailun moninaisuuden suoja radio- ja televisiolähetystoiminnan alalla lain nro 112/2004 kaltaisella kansallisella lainsäädännöllä, jossa säädetään uudesta enimmäisrajasta, joka on 20 prosenttia resursseista ja joka liittyy hyvin laajaan uuteen koriin (yhdennettyä viestintäjärjestelmää SIC:ä koskevan päätöksen 2 §:n g momentti ja lain nro 112/2004 15 §), johon sisältyvät myös sellaiset toiminnot, jotka eivät vaikuta tietolähteiden moninaisuuteen, kun taas kartellioikeudessa ”relevantit markkinat” yleensä muodostetaan eriyttämällä radio- ja televisioalalla tekemällä ero radiotaajuuksilla toimivien maksullisten kanavien ja maksuttomien kanavien välillä (ks. mm. [yrityskeskittymien valvonnasta 21.12.1989 annettuun neuvoston] asetukseen (ETY) N:o 4064/89 perustuva 21.3.2000 tehty komission päätös keskittymän (Asia N:o IV/M.37 – COMP/JV. 37-BSKYB/Kirch Pay TV) julistamisesta yhteismarkkinoille soveltuvaksi ja asiassa yrityskeskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi (Asia N:o COMP/M.2876 – Newscorp/Telepiù) 2.4.2003 tehty komission päätös, joka perustuu asetukseen N:o 4064/89]”