JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

M. POIARES MADURO

29 päivänä kesäkuuta 2004 ( )

Asia C-319/03

Serge Briheche

vastaan

Ministère de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales

(Tribunal administratif de Paris’n (Ranska) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Sosiaalipolitiikka – Tasa-arvoinen kohtelu – Direktiivi 76/207 – Mahdollisuudet työhön – Säännökset, joilla sellaisten leskeksi jääneiden naisten osalta, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, poiketaan julkishallinnon palvelukseen ottamiselle asetetuista ikärajoista





1. Tribunal administratif de Paris’n (hallinto-oikeus, Pariisi) (Ranska) esittämässä kysymyksessä pyydetään vastausta siihen, onko miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa 9 päivänä helmikuuta 1976 annettu neuvoston direktiivi 76/207/ETY( ) esteenä sellaiselle Ranskan 3.1.1975 annetun lain nro 75-3,( ) sellaisena kuin se on muutettuna 7.7.1979 annetulla lailla nro 79-569( ) ja 9.5.2001 annetulla lailla nro 2001-397( ) (jäljempänä kyseessä oleva laki), 8 §:n kaltaiselle säännökselle siltä osin kuin sillä poiketaan sellaisten leskiksi jääneiden naisten osalta, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, julkishallinnon palvelukseen ottamiselle asetetuista ikärajoista.

I Tosiseikat, asiaa koskevat oikeussäännöt ja yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyt kysymykset

2. Merkityksellisten tosiseikkojen tapahtuma-aikaan Briheche oli 48-vuotias leskimies, joka ei ollut solminut uutta avioliittoa ja jolla oli huollettavanaan 12-vuotias lapsi. Hän pyysi saada osallistua neljään julkishallinnon eri yksiköiden palvelukseen ottamiseksi järjestettyyn kilpailuun, joiden ikärajaksi oli asetettu 45 vuotta. Hänen hakemuksensa hylättiin kaikissa tapauksissa sen vuoksi, että hän oli ylittänyt laissa säädetyn ikärajan.

3. Directeur du service inter-académique des examens et concours des académies de Créteil, Paris et Versailles (Créteil’n, Pariisin ja Versailles’n korkeakoulujen yhteisen kokeista ja kilpailuista vastaavan yksikön johtaja) hylkäsi 30.1.2002 hänen hakemuksensa saada osallistua keskushallinnon apulaishallintoavustajien palvelukseen ottamiseksi järjestettyyn avoimeen kilpailuun. Hän hylkäsi 5.2.2002 Brihechen hakemuksen saada osallistua keskushallinnon hallintosihteerin sekä koulu- ja yliopistohallinnon sihteerin virkojen täyttämiseksi järjestettyyn yhteiseen avoimeen kilpailuun. Ministre de l’éducation nationale (opetusministeri) hylkäsi 27.2.2002 Brihechen ylemmälle hallintoviranomaiselle tekemän oikaisuvaatimuksen edellä mainituista päätöksistä.

4. Ministre de l’intérieur (sisäasiainministeri) hylkäsi 28.1. ja 8.3.2002 Brihechen hakemuksen saada osallistua avoimeen kilpailuun keskushallinnon hallintoviranomaisten palvelukseen ottamiseksi.

5. Ministre de la justice (oikeusministeri) hylkäsi 28.2.2002 Brihechen hakemuksen saada osallistua vankilahallinnon hajautettujen yksiköiden apulaishallintovirkamiesten palvelukseen ottamiseksi järjestettyyn avoimeen kilpailuun.

6. Briheche vaati Tribunal administratif de Paris’hin jättämässään kolmessa eri kanteessa edellä mainittujen päätösten kumoamista ja niistä aiheutuneiden vahinkojen korvaamista.( )

7. Kilpailun luonteesta riippuen valtionhallinnon apulaishallintovirkamiehiin sovellettavista yhteisistä säännöksistä 1.8.1990 annetun asetuksen nro 90-713( ) 5 §:ssä ja ura-alueisiin B, C ja D luokiteltavien virkamiesten palvelukseen ottamiseksi järjestettäviin kilpailuihin sovellettavista ikärajoista 14.8.1975 annetun asetuksen nro 75-765( ) 1 §:ssä hakijoiden yläikärajaksi on vahvistettu 45 vuotta.

8. Kyseessä olevan lain 8 §:ssä on poikkeus, joka kuuluu seuraavalla tavalla: ”julkishallinnon virkasuhteisiin pääsylle asetettuja ikärajoja ei sovelleta kolmen tai useamman lapsen äiteihin, leskiksi jääneisiin naisiin, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, eronneisiin naisiin, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, tuomioistuimen päätöksellä asumuserossa eläviin naisiin eikä sellaisiin naimattomiin naisiin tai miehiin, joiden huollettavana on ainakin yksi lapsi ja joiden on välttämättä käytävä työssä”.

9. Direktiivin 75/207 2 artiklan 1 kohdassa kielletään ”sukupuoleen perustuv[a] syrjint[ä] – – välittömästi tai välillisesti etenk[i]n siviilisäädyn tai perheaseman perusteella”. Kyseisen periaatteen aineellinen soveltamisala on laaja, ja se on määritelty direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa seuraavalla tavalla: ”Tasa-arvoisen kohtelun periaatteen noudattamisella tarkoitetaan, että minkäänlaista sukupuoleen perustuvaa syrjintää ei esiinny niissä ehdoissa, valintaperusteet mukaan lukien, jotka koskevat mahdollisuuksia työhön tai tehtävään jollakin toiminnan alalla tai jossakin elinkeinossa taikka jollakin ammattihierarkian tasolla”.

10. Esillä olevassa asiassa kyseeseen voivat tulla osapuolten mukaan myös useat muut direktiivin 76/207 säännökset. Briheche vetoaa kansalliselle tuomioistuimelle ja yhteisöjen tuomioistuimelle esittämissään kirjallisissa huomautuksissa 2 artiklan 2 kohtaan, jossa todetaan seuraavaa: ”Tämän direktiivin estämättä jäsenvaltiot saavat jättää sen soveltamisalan ulkopuolelle sellaisen ammattitoiminnan, ja tarvittaessa siihen johtavan koulutuksen, jossa työntekijän sukupuoli on toiminnan luonteen tai suoritusolosuhteiden kannalta ratkaiseva”.

11. Ranskan hallitus on maininnut direktiivin 76/207 2 artiklan 3 kohdan, jossa säädetään seuraavaa: ”Tämän direktiivin estämättä saadaan soveltaa säännöksiä, jotka koskevat naisten suojelua erityisesti raskauden ja synnytyksen perusteella”.

12. Komission mukaan kansallisen tuomioistuimen esittämään kysymykseen vastaamisen kannalta keskeisin direktiivin 76/207 säännös on 2 artiklan 4 kohta, jonka mukaan ”tämä direktiivi ei estä toteuttamasta miesten ja naisten yhtäläisiä mahdollisuuksia edistäviä toimenpiteitä erityisesti poistamalla eriarvoisuutta, joka vaikuttaa naisten mahdollisuuksiin 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuissa kysymyksissä”.

13. Tässä tilanteessa kansallinen tuomioistuin päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan kysymyksen:

”Ovatko 9.2.1976 annetun direktiivin 76/207/ETY säännökset esteenä sille, että Ranska pitää voimassa 3.1.1975 annetun lain nro 75–3, sellaisena kuin se on muutettuna 7.7.1979 annetulla lailla nro 79-569 ja sittemmin 9.5.2001 annetulla lailla nro 2001-397, 8 §:n kaltaiset säännökset, jotka koskevat leskiksi jääneitä naisia, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa?”

II Arviointi

14. Määrittelen aluksi direktiivin 76/207 sovellettavuuden nyt käsiteltävänä olevassa asiassa kyseessä olevan kaltaiseen lakiin ja tarkastelen tämän jälkeen sitä, onko tällainen laki perusteltavissa tasa-arvoisen kohtelun periaatetta koskevilla poikkeuksilla.

A Direktiivin 76/207 sovellettavuus ja sukupuoleen perustuvan syrjinnän olemassaolo

15. Kyseessä olevan lain 8 §:ssä säädellään julkishallinnon virkasuhteisiin pääsyä siltä osin kuin siinä tehdään tiettyjen ryhmien osalta poikkeus kilpailuihin osallistumista koskevista ikärajoista. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiiviä 76/207 sovelletaan julkishallinnon virkasuhteisiin.( ) Direktiivin 76/207 3 artiklan 3 kohdassa mainitaan nimenomaisesti mahdollisuudet työhön. Kyseessä olevan lain 8 § kuuluu näin ollen direktiivin 76/207 aineellisen soveltamisalan piiriin sellaisena kuin se on määritelty 3 artiklan 1 kohdassa.

16. Ei voi olla epäilystäkään siitä, etteikö kyseessä olevan lain 8 § merkitsisi suoraa syrjintää sellaisten leskeksi jääneiden naisten ja miesten välillä, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa. Leskeksi jääneet naiset voivat nimittäin hakea hallinnon palvelukseen ottamiseksi järjestettäviin kilpailuihin myös sen jälkeen kun he ovat täyttäneet 45 vuotta, kun taas leskeksi jääneillä miehillä ei ole samaa oikeutta. Tätä on selvästikin pidettävä sukupuoleen perustuvana syrjintänä hallinnon virkasuhteisiin pääsyä koskevien edellytysten osalta.( )

17. Briheche vetoaa lisäksi yhteisöjen tuomioistuimelle esittämissään huomautuksissa syrjintään myös siltä osin kuin kyseessä olevan lain 8 § merkitsee perusteetonta syrjintää sellaisen leskeksi jääneen miehen, joka ei ole solminut uutta avioliittoa ja jolla on huollettavanaan lapsi, ja sellaisen naimattoman miehen tai naisen välillä, joilla on huollettavanaan lapsi, koska 45 vuoden ikärajasta on poikettu ainoastaan viimeksi mainittujen osalta. Myös tältä osin julkishallinnon kilpailuihin osallistumista koskevat edellytykset ovat sellaisten vanhempien osalta, joilla on huollettavanaan lapsi, erilaiset heidän siviilisäädystään riippuen. Vain yksinhuoltajavanhemmat, leskeksi jääneet naiset, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, eronneet naiset ja tuomioistuimen päätöksellä asumuserossa asuvat naiset, joilla on huollettavanaan lapsi, voivat osallistua kokeisiin, jos he ovat ylittäneet 45 vuoden ikärajan.

18. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on rajoittanut kysymyksensä koskemaan ainoastaan sellaisia leskeksi jääneitä miehiä, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, verrattuina sellaisiin leskeksi jääneisiin naisiin, jotka eivät ole solmineet avioliittoa. Tältä osin on muistettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa riita-asia on vireillä ja joka vastaa tuomion antamisesta, tehtävänä on kunkin asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta.( ) Arviointi voidaan näin ollen rajoittaa kysymykseen, joka koskee syrjintää sellaisten leskeksi jääneiden naisten ja miesten välillä, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa.

19. Tässä kohdin voidaan joka tapauksessa huomauttaa, että kyseessä olevan lain 8 §:ssä on muita samankaltaisia esimerkkejä sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä. Poikkeusta, joka koskee julkishallinnon palvelukseen ottamiselle asetettua 45 vuoden yläikärajaa sovelletaan äiteihin, joilla on vähintään kolme lasta, eronneisiin naisiin, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, sekä tuomioistuimen päätöksellä asumuserossa asuviin naisiin, joilla on huollettavana oleva lapsi, mutta ei kuitenkaan samassa tilanteessa oleviin miehiin (isät, joilla on vähintään kolme lasta, eronneet miehet, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, ja tuomioistuimen päätöksellä asumuserossa asuvat miehet, joilla on huollettavana oleva lapsi).

20. Se, että kyseessä olevan lain 8 §:n mukaan leskeksi jääneet naiset, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa – toisin kuin leskeksi jääneet miehet, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa –, saavat osallistua julkishallinnon palvelukseen ottamiseksi järjestettäviin kilpailuihin iästään huolimatta, merkitsee sukupuoleen perustuvaa syrjintää julkishallinnon palvelukseen ottamista koskevien edellytysten osalta, ja sillä loukataan näin ollen direktiivin 76/207 2 artiklan 1 kohtaa ja 3 artiklan 1 kohtaa.

21. Kyse on siitä, onko tällainen syrjintä perusteltavissa.

22. Ranskan hallitus on yhteisöjen tuomioistuimelle esittämissään kirjallisissa huomautuksissa todennut, että edellä mainitun syrjinnän poistamiseksi on käynnistetty uudistus, joka koskee julkishallinnon palvelukseen ottamiseksi järjestettävien kilpailujen osallistumisedellytyksiä.

B Tasa-arvoisen kohtelun periaatetta koskevat mahdolliset poikkeukset

23. Direktiivin mukaan tasa-arvoisen kohtelun periaatteesta voidaan poiketa kolmessa eri tilanteessa eli silloin kun työntekijän sukupuoli on ratkaiseva (2 artiklan 2 kohta), kun naiset tarvitsevat suojelua raskauden ja synnytyksen perusteella (2 artiklan 3 kohta) ja kun yhtäläisiä mahdollisuuksia edistäviin toimenpiteisiin on ryhdytty (2 artiklan 4 kohta). Kuten jäljempänä esitetään, yksikään näistä poikkeuksista ei sovellu nyt käsiteltävänä olevaan tilanteeseen, kun otetaan huomioon yhteisöjen tuomioistuimen nykyinen oikeuskäytäntö.

24. Briheche on vedonnut direktiivin 76/207 2 artiklan 2 kohtaan väittääkseen, ettei hänen julkishallinnosta hakemiansa virkoja ollut perusteltua varata ainoastaan naisille. Tämä tasa-arvoisen kohtelun periaatetta koskeva poikkeus ei ole kuitenkaan asian kannalta merkityksellinen. Ranskan hallitus ei ole väittänyt, että sitä olisi sovellettu. Niitä kilpailuja, jotka valtio järjestää julkishallinnon virkojen osalta, ei ole todellakaan tarkoitettu vain naisille, koska sekä miehet että naiset voivat hakea niihin. Syrjintä muodostuu niistä kyseisen lain 8 §:n mukaan tehtävistä poikkeuksista, jotka koskevat 45 vuoden ikärajaa.

25. Toinen mahdollinen tasa-arvoisen kohtelun periaatetta koskeva poikkeus on määritelty direktiivin 76/207 2 artiklan 3 kohdassa, ja sillä pyritään suojelemaan naisia erityisesti raskauden ja synnytyksen perusteella. Ranskan hallitus näyttää ainakin implisiittisesti nojautuvan kyseiseen poikkeukseen mainitessaan, että kyseessä oleva lainsäädäntö annettiin miesten ja naisten välisten erojen kaventamiseksi. Se viittaa tässä tarkoituksessa tutkimuksiin, joiden mukaan naiset hoitavat suurimman osan kotitöistä erityisesti perheissä, joissa on lapsia. Se lainaa myös vuoden 2003 heinäkuun tilastoja, joiden mukaan 10,8 prosenttia naisista ja miehistä puolestaan 8,7 prosenttia ovat työttöminä. Voidaan huomauttaa, etteivät kyseiset tilastot ole direktiivin 76/207 2 artiklan 3 kohdan soveltamisen kannalta merkityksellisiä. Niillä voi kuitenkin olla merkitystä perusteltaessa direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdan perusteella toteutettuja toimenpiteitä.

26. Kuten Ranskan hallitus on itse todennut, vakiintuneessa oikeuskäytännössä on tältä osin katsottu, että direktiivin 76/207 2 artiklan 3 kohtaan voidaan vedota ainoastaan ”naisen raskaudenaikaisen ja -jälkeisen biologisen tilan suojaamiseksi siihen saakka kunnes hänen fyysiset ja henkiset toimintonsa ovat palanneet entiselleen synnytyksen jälkeen”.( ) Kyseinen poikkeus ei näin ollen sovellu nyt esillä olevaan tilanteeseen.

27. Lopuksi on todettava, että direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohtaa voitaisiin soveltaa, jos katsotaan, että kyseessä olevan lain 8 §:n tarkoituksena on edistää ”miesten ja naisten yhtäläisiä mahdollisuuksia – – erityisesti poistamalla eriarvoisuutta, joka vaikuttaa naisten mahdollisuuksiin”.

28. Yhteisöjen tuomioistuin on kuvannut kyseisen säännöksen tavoitteena olevan sallia ”sellaiset syrjiviltä näyttävät toimenpiteet, joilla pyritään tehokkaasti poistamaan tai vähentämään yhteiskunnassa mahdollisesti vallitsevaa eriarvoisuutta. Säännöksessä sallitaan sellaiset erityisesti naisia suosivat kansalliset toimenpiteet, jotka koskevat mahdollisuuksia työhön, yleneminen mukaan luettuna, ja joiden tavoitteena on parantaa naisten kilpailumahdollisuuksia työmarkkinoilla ja etenemismahdollisuuksia uralla tasa-arvoisesti miesten kanssa”.( )

29. Vaikka kyseisen tavoitteen väljä muotoilu näyttäisi pitävän sisällään kaikki toimenpiteet, joilla pyritään saavuttamaan naisten ja miesten välinen tosiasiallinen tasa-arvo työmarkkinoilla, yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohtaa suppeasti viitaten ”rajoitettuun käsitykseen yhtäläisistä mahdollisuuksista”.( )

30. On mahdollista erottaa toisistaan kolme positiivisten erityistoimien ryhmää.( ) Ensimmäiseen ryhmään kuuluvat toimenpiteet, jotka eivät ole luonteeltaan suoraan syrjiviä, mutta joilla pyritään yksinkertaisesti parantamaan naisten koulutusta ja pätevyyttä (esimerkiksi harjoittelupaikkojen myöntäminen naisille). Taustalla on ajatus siitä, että yhtäläiset mahdollisuudet edellyttävät sellaisten toimenpiteiden toteuttamista, joiden avulla naisten yksilölliset lahjakkuudet voidaan tuoda esiin. Toiseen ryhmään kuuluvat toimenpiteet, joilla pyritään antamaan naisille mahdollisuus sovittaa paremmin yhteen heidän roolinsa vanhempana ja heidän työssäkäyntinsä (kuten mahdollisuus saada työnantajan tarjoama päivähoitopaikka). Myös miehet voivat hyötyä viimeksi mainitun kaltaisista toimenpiteistä, joita voidaan tarjota vanhemmille puolueettomasti. Kolmas ryhmä sisältää toimenpiteet, joilla pyritään samalla tavalla miesten ja naisten tasa-arvon saavuttamiseen työmarkkinoilla, mutta jotka ovat luonteeltaan syrjiviä siltä osin kuin niillä suositaan naisia naisten aliedustuksen vähentämiseksi työelämässä. Kolmanteen ryhmään kuuluvat toimenpiteet, jotka vaikuttavat suoraan työhönottoon, jossa naisia suositaan valintamenettelyissä tai jossa asetetaan tavoitteita, jotka on saavutettava, tai kiintiöitä, jotka on täytettävä. Yhteisöjen tuomioistuimen aikaisemmassa oikeuskäytännössä on käsitelty pääasiassa kolmanteen ryhmään kuuluvia positiivia erityistoimia, jotka merkitsevät potentiaalista miesten syrjintää. Asioissa Badeck ja Lommers antamissaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuimen oli otettava kantaa siihen, olivatko ja millä edellytyksillä ensimmäiseen ja toiseen ryhmään kuuluvat toimet yhteensopivia direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdan kanssa. Kaikkiin positiivisten erityistoimien ryhmiin sovelletaan kolmea arviointiperustetta.

31. Jotta kansallista toimenpidettä voidaan pitää direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdan mukaisena, sillä olisi pyrittävä korjaamaan miesten ja naisten välillä vallitseva epätasapainotilanne. Positiivisen erityistoimen voidaan näin ollen katsoa kuuluvan direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdan soveltamisalaan sillä edellytyksellä, että ensinnäkin osoitetaan, että naiset ovat tietyllä alalla tai ura-alueella aliedustettuina. Toimella pyritään näin ollen poistamaan kyseisellä alalla tai ura-alueella vallitsevat eriarvoisuudet. On myös mahdollista ajatella positiivisten erityistoimien toteuttamista julkishallinnossa esimerkiksi vanhempien naisten yksityisellä sektorilla kohtaamien vaikeuksien hyvittämiseksi. Jälkimmäisen kaltaisella toimella ei kuitenkaan pyrittäisi syrjinnän poistamiseen vaan sen hyvittämiseen. Näytön puuttuessa joka tapauksessa direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdalla toimea, jolla pyritään korjaamaan tilanne joko välittömästi tai välillisesti, ei voida perustella.

32. Toiseksi yhteisöjen tuomioistuin tarkastaa sen, millä todennäköisyydellä toteutetulla toimella voidaan korjata konkreettinen tilanne. Kolmanteen ryhmään kuuluvien toimien osalta kyseistä sopivuusperustetta ei tarvitse kuitenkaan käyttää, koska niiden osalta on nimenomaan määrätty ne tulokset, jotka niillä pyritään saavuttamaan.

33. Lopuksi, jotta toteutettu positiivinen erityistoimi voidaan perustella direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdan nojalla, sen on oltava mahdollisimman suuressa määrin tasa-arvoisen kohtelun periaatteen mukainen. Näyttää siltä, että tämän perusteella voidaan sulkea pois toimet, joilla naisille annetaan automaattisesti tai ehdottomasti etusija, ja se edellyttää toimenpiteen oikeasuhteisuuden arviointia. Tällaisella oikeasuhteisuuden arvioinnilla on erilaiset seuraukset siitä riippuen, minkä tyyppisestä toimesta on kyse ja miten kyseinen toimi on mahdollisesti sovitettavissa yhteen tasa-arvoisen kohtelun periaatteen kanssa.

34. Asioissa Kalanke, Marschall ja Badeck yhteisöjen tuomioistuimen tarkasteltavana oli kansallinen lainsäädäntö, jolla annettiin etusija naispuolisille hakijoille, joilla oli sama pätevyys kuin miespuolisilla hakijoilla. Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Badeck seuraavaa: ”Toimien, joilla pyritään edistämään ensisijaisesti naishakijoiden asemaa julkishallinnon niillä alueilla, joissa naiset ovat aliedustettuina, on katsottava olevan yhteisön oikeuden mukaisia – kun näiden toimien perusteella naisia, jotka ovat yhtä päteviä kuin miespuoliset kilpailijansa, ei aseteta automaattisesti ja ehdottomasti etusijalle ja – kun hakemuksia arvioidaan objektiivisesti siten, että kaikkien hakijoiden henkilöön liittyvät erityiset seikat otetaan huomioon.”( )

35. Asiassa Abrahamsson( ) kyseessä olleessa kansallisessa säännöksessä annettiin automaattisesti etusija naispuolisille hakijoille, jos he olivat riittävän päteviä, edellyttäen ainoastaan, että eri sukupuolta olevien hakijoiden pätevyysero ei ollut niin suuri, että menettely olisi ollut vastoin virantäytössä noudatettavaa asiallisuusvaatimusta. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, ettei tällaiseen toimeen voitu soveltaa direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohtaa, koska valintamenettely ”perustuu viime kädessä siihen, että [hakija] on aliedustettua sukupuolta”.( ) Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin totesi, että valintamenettelyssä voidaan soveltaa arviointiperusteita, joilla annetaan etusija naisille, mutta että kyseisten perusteiden ”soveltamisen on oltava avointa, ja sitä on voitava valvoa hakijoiden pätevyyden mielivaltaisen arvioinnin estämiseksi”.( )

36. Kyseisen oikeuskäytännön mukaisesti EFTAn tuomioistuin katsoi asiassa E-1/02, EFTAn valvontaviranomainen vastaan Norjan kuningaskunta,( ) että vakinaisten ja määräaikaisten akateemisten virkojen varaaminen naisille loukkasi tasa-arvoisen kohtelun periaatetta, eikä siihen voitu soveltaa direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdassa säädettyä poikkeusta, koska siihen ei liittynyt vaadittavaa joustavuutta ja koska hakijoiden pätevyyttä ei ollut tarvetta arvioida, vaan miespuoliset hakijat suljettiin automaattisesti pois varatuista viroista.

37. Olisi kuitenkin pidettävä mielessä, että asioissa Kalanke, Marschall ja Abrahamsson tarkasteltavina olleet toimenpiteet kuuluivat edellä 30 kohdassa määriteltyyn kolmanteen ryhmään (toimet, joilla naisille annetaan etusija työhön pääsyn osalta tai joilla asetetaan tavoitteita, jotka on saavutettava, tai kiintiöitä, jotka on täytettävä). Muihin ryhmiin kuuluviin toimiin on sovellettava samoja arviointiperusteita, vaikka viimeinen, oikeasuhteisuutta koskeva edellytys voi asettaa erilaisia vaatimuksia, koska kyseisillä toimilla ei syrjitä suoraan työhön pääsyn osalta.

38. Asiassa Lommers tarkasteltavana ollut kansallinen toimenpide koski päivähoitopaikkoja, joita Alankomaiden maatalous‑, ympäristö- ja kalatalousministeriö antoi yksinomaan naispuolisille työntekijöille, ”ellei kyseessä [ollut] esimiehen arvion mukaan hätätapaus”.( ) Yhteisöjen tuomioistuin korosti sitä, että kyseessä olevassa toimessa ei ollut kyse työpaikkojen varaamisesta naisille vaan siitä, että heille ”tarjotaan tietyntyyppisiä työsuhteen ehtoja”.( )

39. Lisäksi päivähoitopaikkojen antaminen naispuolisille työntekijöille oli omiaan parantamaan naisten yhtäläisiä mahdollisuuksia, koska oli osoitettu, että naispuoliset työntekijät luopuivat helpommin kuin miehet omasta urastaan hoitaakseen lasta.( )

40. Sekä asiassa Badeck että asiassa Lommers yhteisöjen tuomioistuin otti erityisesti huomioon sen, että kyseessä olevilla toimilla ei suljettu miespuolisia hakijoita täysin niiden ulkopuolelle.( ) Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan jotta toimenpidettä voidaan pitää direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdan mukaisena, sen on täytettävä kyseinen negatiivinen ehto. Yhteisöjen tuomioistuin itse asiassa totesi asiassa Lommers antamassaan tuomiossa nimenomaisesti, että tutkittavana olleella toimenpiteellä ei suljettu miespuolisia työntekijöitä täysin sen ulkopuolelle.( ) Muussa tapauksessa positiivista erityistoimea ei voida sovittaa yhteen tasa-arvoisen kohtelun periaatteen kanssa.( )

41. Näyttää siltä, että tällainen yhteensovittaminen tasa-arvoisen kohtelun periaatteen kanssa merkitsee sitä, ettei minkäänlainen naisten automaattinen etusijalle asettaminen ole mahdollista, ja se edellyttää sitä, että toimet ovat oikeasuhteisia siten, että sellaisista positiivisista erityistoimista koituvat hyödyt, joilla edistetään naisten samanarvoisuutta, ovat tasapainossa muille yksilöille aiheutuvien haittojen kanssa. Nämä vaatimukset näyttävät tarpeellisilta sen välttämiseksi, ettei yksilöiden välinen tasa-arvo jää ryhmien välistä tosiasiallista tasa-arvoa koskevien kysymysten taustalle.( )

42. Yhteisöjen tuomioistuin pyrkii sovittamaan yhteen positiivisen syrjinnän tasa-arvoisen kohtelun yleisen periaatteen kanssa hyväksymällä ensiksi mainitun ainoastaan siltä osin kuin se ei johda syrjintään, jossa tiettyä ryhmää suositaan joidenkin yksilöiden kustannuksella. Se, että työvoimassa saavutetaan tasa-arvoisempi naisten ja miesten edustus, ei oikeuta poikkeamaan kunkin yksilön oikeudesta olla joutumatta syrjityksi. Toisin sanoen yhtäläiset mahdollisuudet ovat ensisijalla tulosten yhtäläisyyteen nähden. Yhteisöjen tuomioistuin katsoo, että positiivista syrjintää merkitsevät toimet voidaan hyväksyä ainoastaan, jos niiden tarkoituksena on todella estää syrjintä kussakin yksittäisessä tapauksessa pakottamalla työnantaja asettamaan naiset samanlaiseen asemaan kuin miehet. Positiivista syrjintää merkitsevät toimet ovat tältä kannalta katsottuna ainoastaan näennäisesti syrjiviä. Tämä selittää sen, minkä vuoksi yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy esimerkiksi toimet, joiden tarkoituksena on sovittaa yhteen työ ja lastenhoito ja joilla suositaan näin ollen naisia, kunhan kyseiset toimet eivät liity mahdollisuuksiin työhön ja niitä voidaan soveltaa myös miehiin.( ) Tämä selittää myös sen, minkä vuoksi yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy toimet, joilla naisille annetaan tietty etusija työhönotossa, kunhan siitä ei muodostu automaattista etuoikeutta, vaan sitä on pidettävä pelkästään yhtenä lisäkriteerinä, joka työnantajan on otettava huomioon työpaikkoja täyttäessään. Kyseinen logiikka, joka perustuu positiivisen syrjinnän hyväksymiseen ainoastaan siinä määrin kuin sillä voidaan poistaa potentiaalinen syrjintä, voi kuitenkin joutua helposti ristiriitaan sellaisten kunnianhimoisempien tavoitteiden kanssa, joita tukevaa toimintaa tarkoittaville toimenpiteille joskus annetaan. Tällaisia tavoitteita annetaan usein tarkoituksena poistaa tai hyvittää tiettyjen ryhmien aliedustus yhteiskunnassa antamalla niille etusija tiettyihin yhteiskunnan aloihin pääsyn osalta.

43. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö kuvastaa sen sijaan sitä, että direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdassa viitataan yksinomaan toimenpiteisiin, joilla ”poistetaan eriarvoisuutta”, eikä siinä mainita hyvitystä. Juuri tämän huomioon ottaen yhteisöjen tuomioistuin hyväksyy positiivisen syrjinnän muodot ainoastaan siltä osin kuin niiden avulla voidaan korjata syrjiviä päätöksentekomekanismeja (erityisesti työhönoton osalta), mutta ei niiden hyvittämiseksi.

44. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa Ranskan hallitus ei ole näyttänyt, että naiset olisivat olleet aliedustettuina julkishallinnossa tai erityisesti tietyillä ura-alueilla. Lisäksi kyseessä olevan lain 8 §:ssä ei tehdä pelkästään eroa miesten ja naisten välillä, vaan siinä viitataan myös yksilöiden siviilisäätyyn. On myös epäselvää, miksi leskeksi jääneet naiset, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, eronneet naiset, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, sekä tuomioistuimen päätöksellä asumuserossa elävät naiset olisi erotettava muista sellaisten yksinelävien yksilöiden ryhmistä, joiden osalta toimenpiteisiin olisi ryhdyttävä. Ranskan hallitus ei ainakaan ole esittänyt mitään todisteita, joilla tällaista ajattelua voitaisiin tukea.

45. Lisäksi kuten edellä on todettu, direktiivin 76/207 2 artiklan 4 kohdan soveltamisalaan kuuluvat toimet sopivat yhteen kyseisen säännöksen kanssa ainoastaan, jos ne ovat sopivia ja suhteellisia niillä tavoiteltuun päämäärään nähden. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole edes tarpeen arvioida kyseessä olevan lain sopivuutta ja oikeasuhteisuutta asetettuun tavoitteeseen nähden, koska ei ole esitetty mitään näyttöä siitä, että toimella olisi tarkoitus korjata vallitseva naisten aliedustus.

46. Näistä seikoista johtuen kyseessä olevan lain 8 §:ään sisältyvää sukupuoleen perustuvaa syrjintää ei voida perustella yhdelläkään direktiivin 76/207 2 artiklan 1 kohtaa koskevalla poikkeuksella.

47. Näissä olosuhteissa on kuitenkin tarpeen määrittää, voiko kyseessä oleva lainsäädäntö olla perusteltavissa EY 141 artiklan 4 kohdalla.

48. EY 141 artiklan 4 kohdan mukaan on mahdollista toteuttaa sellaisia ”erityisetuja tarjoavia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on helpottaa aliedustettuna olevan sukupuolen ammatillisen toiminnan harjoittamista taikka ehkäistä tai hyvittää ammattiuraan liittyviä haittoja”.( ) Ei ole mahdotonta, etteikö sellaisia positiivisia erityistoimia, jotka eivät kuulu direktiivin 76/207 soveltamisalaan, voitaisi sallia tämän määräyksen nojalla.( ) Kuten itse asiassa olen korostanut, on mahdollista katsoa, että eriarvoisuuden vähentämiseen tähtäävien toimenpiteiden ja tietyn yhteiskuntaryhmän kärsimien menneiden ja vallitsevien eriarvoisuuksien hyvittämiseksi tarkoitettujen toimenpiteiden välillä on ero. Ei voida sulkea pois, etteikö EY 141 artiklan 4 kohdassa tehdyllä viittauksella hyvitystarkoitukseen pyrittäisi antamaan jäsenvaltioille laajempaa harkintavaltaa positiivista syrjintää tarkoittavien toimenpiteiden toteuttamisen osalta. Tällaisen tulkinnan on kuitenkin pysyttävä aina tasa-arvoisen kohtelun yleisen periaatteen sallimissa rajoissa. Yhteisöjen tuomioistuimen kannalta kysymys ei ole siitä, voivatko tietyt positiivisen syrjinnän muodot johtaa tasa-arvoisempaan ja oikeudenmukaisempaan yhteiskuntaan, vaan siitä, voidaanko tällaiset positiivisen syrjinnän muodot, jos lainsäätäjä on turvautunut niihin, sovittaa yhteen tasa-arvoista kohtelua ja syrjintäkieltoa koskevan yleisen periaatteen kanssa.( )

49. Tässä suhteessa EY 141 artiklan 4 kohdassa oleva viittaus hyvitykseen saatettaisiin ymmärtää siten, että sillä tarkoitetaan joko sitä, että menneiden ja vallitsevien yhteiskunnallisten erojen hyvittämisen tarpeella voidaan perustella näihin ryhmiin kuuluvien yksilöiden suosiminen välittämättä siitä, että yliedustettujen ryhmien jäseniä syrjitään, tai sitä, että hyvittävien toimenpiteiden toteuttaminen on välttämätöntä sen vuoksi, että nykyisten yhteiskunnallisten sääntöjen syrjimättömällä soveltamisella suositaan yliedustettujen ryhmien jäseniä rakenteellisesti.( ) Ensimmäisen tulkinnan mukaan yksilöiden oikeus olla joutumatta syrjityiksi on vähemmän tärkeää kuin ryhmien välisen tasa-arvon saavuttaminen, mikä on perusteltavissa tavoitteella antaa aliedustettujen ryhmien jäsenille hyvitystä sellaisesta aiemmin tapahtuneesta syrjinnästä, jonka kohteeksi he ovat joutuneet. Tällainen tulkinta on tuskin yhteensopiva sen kanssa, että yhteisöjen tuomioistuin on antanut etusijan yhtäläisille mahdollisuuksille, ja sen kanssa, miten yhteisöjen tuomioistuin on perinteisesti ymmärtänyt tasa-arvoisen kohtelun yleisen periaatteen.

50. Toinen tulkinta voidaan kuitenkin sovittaa helpommin yhteen tasa-arvoisen kohtelun periaatteen kanssa, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin on sitä tulkinnut ja soveltanut. Tämän näkemyksen mukaan päämääränä ei ole tulosten yhtäläisyys. Positiivisen syrjinnän tavoitteet eivät myöskään välttämättä oikeuta yksilöiden välistä syrjintää. Kyseisessä näkemyksessä lähdetään siitä, että usein tosiasialliseen tasa-arvoon liitettävät toimenpiteet, joilla hyvitetään tiettyjen ryhmien aliedustus (esimerkiksi kiintiöt ja automaattiset etuoikeudet), ovat ainoita toimenpiteitä, joilla voidaan saada tehokkaasti aikaan pitkällä tähtäimellä yhtäläiset mahdollisuudet. Tiettyjen ryhmien jäseniä suosivia toimenpiteitä ei näin ollen ymmärretä keinona saavuttaa ryhmien välinen tasa-arvo tai tulosten yhtäläisyys, vaan sen sijaan keinona saada aikaan todelliset yhtäläiset mahdollisuudet. Tämän tyyppisten hyvittävien toimenpiteiden tarkoitus on se, että yhtäläiset mahdollisuudet palautetaan syrjinnän vaikutukset poistamalla ja työskentelemällä sen hyväksi, että saadaan pitkällä tähtäimellä aikaan parhaat mahdolliset yhtäläiset mahdollisuudet.( ) Hyvityksellä viitataan tässä tapauksessa yhteiskunnan eri ryhmien jäsenille antamien mahdollisuuksien välisen tasapainon palauttamiseen.

51. Positiivisen syrjinnän hyvittävien muotojen hyväksymisen perustaminen yhtäläisille mahdollisuuksille eikä tulosten yhtäläisyyteen merkitsisi yhä sitä, että yksilöiden välinen tasa-arvo on tärkeämpää kuin ryhmien välinen tasa-arvo, mutta sillä asetettaisiin kuitenkin tiettyjä sellaisen positiivisen syrjinnän hyvittäviä muotoja koskevia rajoja ja ehtoja, joka voisi mahdollisesti olla hyväksyttävissä EY 141 artiklan 4 kohdan perusteella. Tällaisten positiivisen syrjinnän muotojen hyväksyttävyys olisi esimerkiksi kiinteästi sidoksissa niiden tilapäiseen luonteeseen.( ) Muussa tapauksessa tällaiset positiivisen syrjinnän muodot voivat pitkällä tähtäimellä luoda vakiintuneita oikeuksia, vaikka niiden perustana alun perin olleet olosuhteet eivät enää vallitsisikaan. Näin ollen tavoite luoda todelliset ja pitkän tähtäimen yhtäläiset mahdollisuudet vaarantuisi. Muita ehtoja voidaan liittää yliedustettuna olevan ryhmän yksilöille asetettujen rasitteiden luonteeseen ja laajuuteen, todennäköisyyteen siitä, että aliedustetun ryhmän jäsenten parantuneet tulevaisuudennäkymät voivat johtaa todellisiin yhtäläisiin mahdollisuuksiin, ja vaatimukseen näyttää toteen ei niinkään se, että aliedustus yleensä on olemassa, vaan se, että juuri positiivisen syrjinnän muotojen kohteena oleva nimenomainen ala tai järjestelmä on aliedustettu.

52. Koska nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole esitetty näyttöä siitä, mitä päämäärää lainsäädännöllä tavoitellaan, kyseessä olevan lain 8 §:n kaltaista säännöstä ei voida perustella EY 141 artiklan 4 kohdalla, joten ei ole määriteltävä, ovatko tällaiset edellytykset täyttyneet.

III Ratkaisuehdotus

53. Kansallisen tuomioistuimen esittämään kysymykseen on näin ollen vastattava mielestäni seuraavalla tavalla:

54. Miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa 9 päivänä helmikuuta 1976 annettu neuvoston direktiivi 76/207/ETY ja EY 141 artiklan 4 kohta ovat esteenä Ranskan lain nro 75-3, sellaisena kuin se on muutettuna, 8 §:n kaltaiselle kansalliselle säännökselle siltä osin kuin se merkitsee syrjintää sellaisten leskeksi jääneiden naisten ja miesten välillä, jotka eivät ole solmineet uutta avioliittoa, heidän osaltaan julkishallinnon virkoihin ottamiselle vahvistettujen ikärajojen suhteen ja kun kyseisen lainsäädännön tavoitteena ei ole vallitsevien eriarvoisuuksien poistaminen tai niiden hyvittäminen.