JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

JULIANE KOKOTT

8 päivänä helmikuuta 2007 1( )

Asia C-321/05

Hans Markus Kofoed

vastaan

Skatteministeriet

(Østre Landsretin (Tanska) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Direktiivi 90/434/ETY – Eri jäsenvaltioissa olevia yhtiöitä koskeviin sulautumisiin, diffuusioihin, varojensiirtoihin ja osakkeidenvaihtoihin sovellettava yhteinen verojärjestelmä – Osakkeidenvaihto – Osakkeidenvaihtoon läheisesti liittyvän voitonjaon pitäminen käteisvälirahana – Veronkiertäminen pääasiallisena tarkoituksena

I Johdanto

1. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa nousee esiin yritysten uudelleenjärjestelyihin liittyvä mielenkiintoinen vero-oikeudellinen ongelma.( )

2. Yhteisöjen tuomioistuimelta pyydetään selvitystä yhteisön oikeudesta siltä osin kuin on kysymys sellaisen voitonjaon verokohtelusta, joka on läheisessä yhteydessä vähän sitä ennen toteutettuun rajatylittävään osakkeidenvaihtoon. Kysymys on siitä, saako toimivaltainen veroviranomainen pitää tällaista voitonjakoa vastikkeen osana ja siten hankkivan yhtiön omistukseensa tulleista osakkeista maksamana käteisvälirahana, mikä vaikuttaa epäedullisesti kyseessä olevien verovelvollisten verotukseen.

3. Tämän tapauksen taustalla on liiketoimi, jolla kaksi tanskalaista verovelvollista siirsi tanskalaisesta pääomayhtiöstä omistamansa yhtiöosuudet irlantilaiselle pääomayhtiölle saaden niistä vastikkeeksi tämän irlantilaisen yhtiön osakkeita. Muutamia päiviä myöhemmin irlantilainen yhtiö toteutti ennalta suunnitelluin tavoin voitonjaon näiden tanskalaisten verovelvollisten hyväksi.

4. Sekä osakkeidenvaihto että voitonjakoa koskeva päätös tapahtuivat vähän ennen kuin Tanskan ja Irlannin välillä tuli voimaan uusi kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehty sopimus, jolla oli tarkoitus ottaa osinkojen verotuksen osalta käyttöön epäedullisemmat säännöt kuin ne, jotka tuolloin sovelletun sopimuksen mukaan koskivat tanskalaisia verovelvollisia.

II Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Yhteisön oikeussäännöt

5. Tässä asiassa sovellettavat yhteisön oikeussäännöt sisältyvät eri jäsenvaltioissa olevia yhtiöitä koskeviin sulautumisiin, diffuusioihin, varojensiirtoihin ja osakkeidenvaihtoihin sovellettavasta yhteisestä verojärjestelmästä 23.7.1990 annettuun neuvoston direktiiviin 90/434/ETY.( )

6. Direktiivin 90/434 I osaston yleisiin säännöksiin sisältyvät muun muassa 2 artiklassa olevat käsitteiden määritelmät, joissa säädetään muun muassa seuraavaa:

”Tätä direktiiviä sovellettaessa tarkoitetaan

– –

d) ’osakkeidenvaihdolla’ tarkoitetaan liiketointa, jolla yhtiö hankkii toisen yhtiön yhtiöpääomasta itselleen tämän yhtiön äänienemmistön antavan osuuden, antaen vaihdossa toisen yhtiön osakkaille niiden arvopapereiden vastineeksi ensiksi mainitun yhtiön yhtiöpääomaa vastaavia arvopapereita ja mahdollisesti käteisvälirahan, jonka määrä ei kuitenkaan saa ylittää 10:tä prosenttia vaihdossa annettujen arvopapereiden nimellisarvosta tai nimellisarvon puuttuessa kirjanpitoarvosta;

– –

g) ’hankitulla yhtiöllä’ tarkoitetaan yhtiötä, josta toinen yhtiö hankkii osuuden arvopapereiden vaihdolla;

h) ’hankkivalla yhtiöllä’ tarkoitetaan yhtiötä, joka hankkii osuuden arvopapereiden vaihdolla;

– –”

7. Direktiivin 90/434 II osastossa olevassa 8 artiklassa säädetään erityisesti seuraavaa:

”1. Sulautumisen, diffuusion tai osakkeidenvaihdon yhteydessä tapahtuva vastaanottavan tai hankkivan yhtiön yhtiöpääomia vastaavien arvopapereiden jakaminen siirtävän tai hankitun yhtiön osakkaalle vaihdossa vastikkeeksi jälkimmäisen yhtiön yhtiöpääomaa vastaavista arvopapereista ei saa yksinään johtaa osakkaan tulon, voiton tai arvonkorotuksen verottamiseen.

– –

4. Edellä olevat 1, 2 ja 3 kohdat eivät estä ottamasta osakkaan verotuksessa huomioon yhtiön sulautumisessa, diffuusiossa tai osakkeiden vaihdossa hänelle mahdollisesti annettua käteisvälirahaa.”

8. Direktiivin 90/434 V osastoon sisältyviin loppusäännöksiin kuuluu muun muassa seuraava 11 artiklassa oleva säännös:

”1. Jäsenvaltio voi olla kokonaan tai osittain soveltamatta II, III ja IV osastojen säännöksiä, tai peruuttaa niistä saatavan hyödyn, jos sulautumisen, diffuusion, varojensiirron tai osakkeidenvaihdon:

a) ainoana tai yhtenä pääasiallisena tarkoituksena on veropetos tai veronkiertäminen; se seikka, että 1 artiklassa tarkoitettu liiketoimi ei ole suoritettu sellaisesta hyväksyttävästä taloudellisesta syystä kuin liiketoimeen osallistuvien yhtiöiden toimintojen uudelleenjärjestely tai järkeistäminen, saattaa johtaa olettamaan, että liiketoimen pääasiallisena tarkoituksena on veropetos tai veronkiertäminen;

– –”

9. Direktiivillä 2005/19( ) muutettiin direktiivin 90/434 nimeä ja eräitä säännöksiä. Nämä muutokset tulivat kuitenkin voimaan vasta 24.3.2005,( ) ja jäsenvaltioiden oli saatettava ne voimaan viimeistään 1.1.2006 tai 1.7.2007,( ) joten niillä ei ole merkitystä nyt esillä olevassa asiassa.

B Kansalliset oikeussäännöt

1. Osakkeidenvaihdon verokohtelu

10. Nyt kyseessä olevana ajankohtana osakkeidenvaihdon verokohtelu määräytyi Tanskan oikeuden mukaan osakkeiden luovutusvoittojen verottamisesta annetun lain ja fuusioverotuslain säännösten perusteella.( )

11. Osakkeiden luovutusvoittojen verottamisesta annetun lain( ) 13 §:n kahdessa ensimmäisessä momentissa( ) saatetaan direktiivi 90/434 osaksi kansallista oikeutta säätämällä seuraavaa:

”1. Osakkeita vaihdettaessa hankitun yhtiön osakkailla on oikeus fuusioverotuslain 9 ja 11 §:n mukaiseen verotukseen, kun sekä hankkiva että hankittu yhtiö ovat direktiivin 90/434/ETY 3 artiklassa tarkoitettuja jäsenvaltiossa sijaitsevia yhtiöitä. Sulautumisajankohtana pidetään tässä yhteydessä osakkeidenvaihdon ajankohtaa. Edellytyksenä on, että osakkeidenvaihto saatetaan loppuun kuuden kuukauden kuluessa siitä päivästä, jona ensimmäinen vaihto tehtiin.

2. Edellä olevan 1 momentin mukaisella osakkeidenvaihdolla tarkoitetaan liiketointa, jolla yhtiö hankkii toisen yhtiön yhtiöpääomasta itselleen tämän yhtiön äänienemmistön antavan osuuden antaen vaihdossa toisen yhtiön osakkaille niiden arvopapereiden vastineeksi ensiksi mainitun yhtiön yhtiöpääomaa vastaavia arvopapereita ja mahdollisesti käteisvälirahan, jonka määrä ei kuitenkaan saa ylittää 10:tä prosenttia vaihdossa annettujen arvopapereiden nimellisarvosta tai nimellisarvon puuttuessa kirjanpitoarvosta.”

12. Lain esitöistä ilmenee, että osakkeiden luovutusvoittojen verottamisesta annetun lain 13 §:ssä olevan osakkeidenvaihdon käsitteen on tarkoitus vastata direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohtaan sisältyvää käsitemääritelmää.( )

13. Tanskan fuusioverotuslain( ) 9 ja 11 §:ssä, joihin viitataan osakkeiden luovutusvoittojen verottamisesta annetun lain 13 §:n 1 momentissa, säädetään muun muassa seuraavaa:

”9 §

1. Osakkaan katsotaan luovuttaneen siirtävän yhtiön osakkeet kolmannelle, siltä osin kuin niiden vastikkeena on muuta kuin vastaanottavan yhtiön osakkeita. Luovutuksen katsotaan tapahtuneen 5 §:n mukaisen sulautumisajankohdan kurssiin.

– –

11 §

1. Osakkaiden siirtävän yhtiön osakkeista vastikkeeksi saamia vastaanottavan yhtiön osakkeita käsitellään yleistä tai erityistä verotettavaa tuloa vahvistettaessa ikään kuin ne olisi hankittu samana ajankohtana ja samaan hankintahintaan kuin vaihdetut osakkeet. – –”

14. Kaikkien asianomaisten yhtäpitävien tietojen mukaan Tanskan oikeudessa ei aluksi ollut erityistä säännöstä direktiivin 90/434 11 artiklan täytäntöönpanemiseksi osakkeidenvaihdon osalta. Tätä koskevan lain, jossa asetettiin vielä vaatimus, että Ligningsrådetin on hyväksyttävä osakkeidenvaihto, antamismenettely aloitettiin vasta vuoden 1994 lopulla, ja laki hyväksyttiin vuonna 1995.( )

2. Osinkojen verotus

a) Tanskan kansallinen oikeus

15. Tanskassa asuville luonnollisille henkilöille maksettuja osinkoja verotetaan Tanskassa verotuslain( ) 16 a §:n 1 momentin ja tuloverolain( ) 4 a §:n mukaisesti. Samoja säännöksiä sovelletaan myös osakkeidenvaihdon yhteydessä mahdollisesti maksettuun käteisvälirahaan.( )

16. Verotuslain 16 a §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Yleistä verotettavaa tuloa vahvistettaessa otetaan huomioon osakkeista, osuustodistuksista ja vastaavista arvopapereista saadut voitot. Voittona pidetään kaikkea, mitä yhteisö jakaa osakkaille ja jäsenille, lukuun ottamatta rahastoannilla saatuja osakkeita ja osuustodistuksia sekä jako-osuutta, joka maksetaan kalenterivuonna, jona yhteisö puretaan lopullisesti.”

17. Tuloverolain 4 a §:ssä säädetään muun muassa seuraavaa:

”1. Osaketulo muodostuu seuraavien suoritusten kokonaismäärästä:

1. – – verovelvollisten yhteisöjen maksamat verotuslain 16 a §:n mukaiset osingot,

– –

2. Osaketulo ei sisälly verotettavaan tuloon.”

18. On lisäksi viitattava tuloverolain 8 a §:ään, jossa säädetään muun muassa seuraavaa:

”1. Vero osaketulosta, joka ei ylitä 26 400 [Tanskan] kruunun perusmäärää, on 30 prosentin suuruinen lopullinen vero. Lähdeverolain 65 §:n mukaisesti pidätetty osinkovero osaketulosta, joka ei ylitä perusmäärää, on veron lopullinen maksu, eikä osinkoveroa vähennetä lopullisesti suoritettavasta verosta lähdeverolain 67 §:n mukaisesti.

2. Vero osaketulosta, joka ylittää 26 400 [Tanskan] kruunun perusmäärän, on 45 prosenttia. Perusmäärän ylittävästä osaketulosta kannettava vero sisältyy lopullisesti suoritettavaan veroon, ja osingon tästä osasta lähdeverolain 65 §:n mukaisesti pidätetty osinkovero vähennetään lopullisesti suoritettavasta verosta lähdeverolain 67 §:n mukaisesti.

– –”

b) Tanskan ja Irlannin välillä kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehty verosopimus

19. Pääasian tosiseikastoon sovellettava Tanskan kuningaskunnan ja Irlannin tasavallan välillä kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehty verosopimus( ) ratifioitiin Tanskassa 15.4.1964.

20. Tämän verosopimuksen 6 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan Irlannilla oli oikeus verottaa irlantilaisen yhtiön Tanskassa asuvalle henkilölle maksamista osingoista, mutta lisäveron kantaminen oli kuitenkin poissuljettua.

21. Verosopimuksen 23 artiklan 2 kohdassa määrättiin seuraavaa:

”Jos henkilö, jota Tanskan verotuksessa pidetään Tanskassa asuvana (siitä riippumatta, pidetäänkö kyseistä henkilöä myös Irlannin verotuksessa Irlannissa asuvana), saa tuloa Irlannista tai omistaa siellä varallisuutta ja tällaisesta tulosta ja varallisuudesta voidaan tämän sopimuksen määräysten mukaan verottaa Irlannissa, Tanskan on sallittava, että kyseessä olevasta Tanskan tulo- tai varallisuusverosta vähennetään määrä, joka vastaa Irlannista saatuun tuloon tai siellä olevaan varallisuuteen suhteellisesti kohdistuvaa tulo- tai varallisuusveron osaa.”

22. Østre Landsretin (jäljempänä myös ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin) mukaan Tanskan tuomioistuimet ovat vakiintuneessa oikeuskäytännössä tulkinneet näitä määräyksiä siten, että irlantilaisen yhtiön Tanskassa asuvalle henkilölle maksamiin osinkoihin sovellettiin vapautusperiaatetta (uutta menetelmää).

23. Tanskan ja Irlannin välisestä verosopimuksesta neuvoteltiin uudelleen vuosina 1992–1993 sillä tuloksella, että irlantilaisen yhtiön Tanskassa asuvalle henkilölle maksamaa osinkoa voidaan vastedes verottaa sekä Irlannissa että Tanskassa ja että Tanska hyvittää Irlannissa maksetun veron. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan tämä uusi verosopimus tuli Tanskassa voimaan osinkojen osalta 7.11.1993.

III Tosiseikasto ja pääasian käsittelyn vaiheet

24. Hans Markus Kofoed omisti alun perin 50 prosenttia tanskalaisesta rajavastuuyhtiöstä Cosmopolit Holding ApS:stä. Niels Toft omisti loput 50 prosenttia tämän yhtiön pääomasta.

25. Kofoed ja Toft hankkivat 26.10.1993 kumpikin yhden 1 Irlannin punnan (IEP) arvoisen osakkeen Irlannin oikeuden mukaisesti perustetusta pöytälaatikkoyhtiöstä (shell company) Dooralong Ltd:stä, jonka maksettu pääoma oli yhteensä 2 IEP.

26. Osakkeidenvaihdossa, joka toteutettiin 29.10.1993, Kofoed ja Toft vaihtoivat kumpikin 120 000 Tanskan kruunun (DKK) nimellisarvoisen osuutensa Cosmopolit Holding ApS:stä uusmerkintänä liikkeelle laskettuihin Dooralong Ltd:n osakkeisiin, joiden nimellisarvo oli 10 500 IEP. Osakkeidenvaihdon johdosta Kofoed ja Toft kumpikin omistivat vastedes nimellisarvoltaan 10 501 IEP:n eli 50 prosentin osuuden Dooralong Ltd:stä, joka puolestaan omisti nyt Cosmopolit Holding ApS:n koko yhtiöpääoman. Cosmopolit Holding ApS ei näin ollen enää ollut suoraan Kofoedin ja Toftin määräysvallassa, vaan nämä käyttivät määräysvaltaa siihen väliyhtiö Dooralong Ltd:n kautta.

27. Dooralong Ltd:n 3.11.1993 pidetyssä yhtiökokouksessa esitettiin ja vahvistettiin yhtiön tilinpäätös 2.11.1993 päättyneeltä tilikaudelta. Tilinpäätös osoitti yhteensä 2 742 616 IEP:n (noin 26 miljoonan DKK:n) voittoa, joka oli kertynyt juuri hankitun tytäryhtiön Cosmopolit Holding ApS:n toiminnasta; tytäryhtiö oli puolestaan laatinut tilinpäätöksensä 31.10.1993. Dooralong Ltd:n varat muodostuivat Cosmopolit Holding ApS:n koko yhtiöpääomasta; Cosmopolit Holding ApS:llä oli – sen 31.10.1993 laaditun oman tilinpäätöksen mukaan – vielä 1 709 806,00 DKK:n suuruinen oma pääoma Dooralong Ltd:lle suuntautuneen voitonjaon jälkeen; tätä ennen sen oma pääoma oli ollut 28 miljoonaa DKK.

28. Dooralong Ltd:n 3.11.1993 pidetyssä yhtiökokouksessa päätettiin myös jakaa voittoa 2 742 116 IEP.( ) Tästä voitonjaosta Kofoedin osuus oli 50 prosenttia eli 1 371 058 IEP.

29. Niiden pääasian oikeudenkäynnissä esitettyjen toteamusten mukaan, joihin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tukeutuu, tälle liiketoimelle ei ollut mitään liiketaloudellista syytä vaan sillä tavoiteltiin pikemminkin verosäästöjä. Kofoedilla ja Toftilla oli osakkeidenvaihdon toteuttamisajankohtana siten vain ylimalkaisia suunnitelmia liiketoiminnan harjoittamisesta Dooralong Ltd:n välityksellä.

30. Vaikka Dooralong Ltd:n voitonjaosta ei ollut missään vaiheessa sovittu sitovasti etukäteen, se kuitenkin vastasi alusta saakka Kofoedin ja Toftin yhteistä aikomusta, että osakkeidenvaihdon toteuttamisen jälkeen pidettävässä ensimmäisessä yhtiökokouksessa päätetään jakaa merkittävä osa Dooralong Ltd:n voitosta. Kyseiset henkilöt tunsivat tuolloin voimassa olleen verosopimuksen ja tiesivät myös, että sopimusta oli tarkoitus muuttaa.

31. Tanskassa vuodelta 1993 antamassaan veroilmoituksessa Kofoed vetosi tuolloin voimassa olleeseen verosopimukseen, jonka mukaan Dooralong Ltd:n hänelle jakama voitto oli hänen osaltaan Tanskassa vapaa verosta. Tuolloin voimassa olleen Tanskan lainsäädännön mukaan myös hänen Cosmopolit Holding ApS:stä omistamiensa osakkeiden vaihtaminen Dooralong Ltd:n osakkeisiin oli vapaa verosta.

32. Tanskan veroviranomaiset sitä vastoin pitivät Kofoedin Cosmopolit Holding ApS:stä omistamien osakkeiden vaihtamista Dooralong Ltd:n osakkeisiin sekä Dooralong Ltd:n tämän jälkeen toteuttamaa voitonjakoa saman liiketoimen osana. Voitonjako oli siten todellisuudessa osa luovutuksesta suoritettua vastiketta ja siten osakkeidenvaihtoon liittyvää käteisvälirahaa. Koska tämä käteisväliraha ylittää 10 prosenttia luovutettujen osakkeiden nimellisarvosta, Kofoediin ei voida soveltaa verovapaata osakkeidenvaihtoa koskevaa sääntelyä.

33. Nämä erilaiset käsitykset siitä, miten voitonjakoa ja osakkeidenvaihtoa on arvioitava verotuksellisesti, ovat johtaneet pääasian oikeudenkäyntiin, joka on tällä hetkellä vireillä Østre Landsretissä.

IV Ennakkoratkaisupyyntö ja menettely yhteisöjen tuomioistuimessa

34. Østre Landsret on 3.8.2004 tekemällään ja yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 23.8.2005 saapuneella päätöksellään lykännyt asian käsittelyä ja esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Onko direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohtaa tulkittava siten, että kysymys ei ole fuusioverotusdirektiivissä tarkoitetusta osakkeidenvaihdosta, jos osakkeidenvaihtoon osallistuvat samanaikaisesti, kun he sopivat osakkeidenvaihdosta, ilmoittavat oikeudellisesti sitomattomalla tavalla yhteiseksi aikomuksekseen, että he aikovat seuraavassa osakkeidenvaihdon jälkeen pidettävässä hankkivan yhtiön yhtiökokouksessa päättää sellaisen osingon jakamisesta, joka on enemmän kuin 10 prosenttia osakkeidenvaihdossa annettujen arvopapereiden nimellisarvosta, ja tällainen osinko todella jaetaan?”

35. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeudenkäynnissä ovat kirjallisia ja suullisia huomautuksia esittäneet Kofoedin lisäksi Tanskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan yhteisöjen komissio.

V Tapauksen tarkastelu

A Alustavat huomautukset

36. Direktiivillä 90/434 pyritään poistamaan rajatylittäviin yritysten uudelleenjärjestelyihin kohdistuvat mahdolliset verotukselliset haitat ottamalla yhteisössä käyttöön yhteinen verojärjestelmä, joka koskee tiettyjä liiketoimia, kuten sulautumisia ja osakkeidenvaihtoja.( ) Tämä järjestelmä sisältää verotuksellisia etuja. Erityisesti direktiivin 90/434 8 artiklan 1 kohdassa säädetään, että osakkeidenvaihdon yhteydessä tapahtuva hankkivan yhtiön yhtiöpääomia vastaavien arvopapereiden jakaminen ei saa yksinään johtaa osakkaan tulon, voiton tai arvonkorotuksen verottamiseen. Tällä on tarkoitus turvata tällaisen uudelleenjärjestelyn verotuksellinen neutraliteetti ja estää se, että piilovarauksia tai yrityksistä omistettujen osakkuuksien muita arvonkorotuksia voitaisiin verottaa, ennen kuin ne varsinaisesti toteutuvat.

37. Direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohdasta seuraa kuitenkin, että liiketointa voidaan pitää tässä direktiivissä tarkoitettuna osakkeidenvaihtona vain silloin, kun hankkivan yhtiön mahdollisesti suorittama käteisväliraha ei ylitä 10:tä prosenttia sen vaihdossa antamien arvopapereiden nimellisarvosta tai nimellisarvon puuttuessa kirjanpitoarvosta. Tällä on tarkoitus estää se, että kun uudelleenjärjestelyn yhteydessä käytetään sitä koskevia verotuksellisia etuja, arvonkorotuksia toteutetaan laajemmin, ikään kuin hankitun yhtiön osakkeet olisi luovutettu markkinoilla. Ei saa olla mahdollista, että voitot, jotka olisivat sellaisinaan verotettavia, jos osakkeet olisi luovutettu markkinoilla, voitaisiin mielivaltaisesti siirtää verotuksen ulkopuolelle pelkästään sen perusteella, että ne on saatu uudelleenjärjestelyn yhteydessä. Tämä 10 prosentin raja merkitsee, että uudelleenjärjestelyyn osallistuville jää kuitenkin tiettyä liikkumatilaa käteisvälirahan käyttämiseen, sillä tämä saattaa olla tarpeen arvojen tasaamiseksi osakkeidenvaihdon yhteydessä.

38. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymys kohdistuu pohjimmiltaan direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohdan mukaisen käteisvälirahan käsitteeseen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa pääasiallisesti tietää, voidaanko tässä säännöksessä tarkoitettuna käteisvälirahana pitää myös hankkivan yhtiön voitonjakoa, jolla on ajallisesti läheinen yhteys siihen, kun tämä yhtiö hankki osuuden hankitusta yhtiöstä, ja joka oli alusta lähtien tarkoitus toteuttaa, vaikka siitä ei ollutkaan sovittu sitovasti.

39. Tällä kysymyksellä on nyt esillä olevassa asiassa ratkaiseva merkitys sen osalta, voidaanko 29.10.1993 toteutettua liiketointa, jolla Kofoed ja Toft luovuttivat hankkivalle yhtiölle Dooralong Ltd:lle Cosmopolit Holding ApS:stä (hankittu yhtiö) omistamansa osakkeet saaden itse näistä vastikkeeksi Dooralong Ltd:n osakkeita, vielä pitää direktiivissä 90/434 tarkoitettuna osakkeidenvaihtona, jolloin osakkeidenvaihtoon osallistuneet voivat saada hyväkseen direktiivissä säädetyn vapautuksen verosta.

40. Jos Dooralong Ltd:n voitonjakoa – 29.10.1993 ja 3.11.1993 välisenä aikana toteutettujen liiketoimien kokonaisarvioinnin perusteella – pidetään vielä direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohdassa tarkoitettuna käteisvälirahana, tämä johtaa tässä säännöksessä asetetun 10 prosentin rajan ylittämisen vuoksi siihen, että kysymys ei enää ole tässä säännöksessä tarkoitusta osakkeidenvaihdosta eikä direktiivin 90/434 8 artiklan 1 kohdasta ilmenevää kieltoa verottaa tuloa, voittoa tai arvonkorotusta voitu alun perin soveltaa nyt esillä olevaan asiaan. Voitonjako, joka toteutettiin 3.11.1993, nimittäin ylitti 10 prosenttia niiden Dooralong Ltd:n osakkeiden nimellisarvosta, jotka oli 29.10.1993 annettu Kofoedille ja Toftille.

41. Käytännön merkitykseltään nyt esillä olevassa asiassa on kuitenkin kysymys enemmästä kuin pelkästään käteisvälirahan käsitteen selventämisestä. Tämän tulkintaongelman taustalla on nimittäin loppujen lopuksi kysymys siitä, miten sovellettavassa yhteisön oikeudessa mahdollistetaan se, että kansalliset viranomaiset voivat ottaa huomioon pääomayhtiöiden uudelleenjärjestelyyn mahdollisesti liittyvän veronkierron.

42. Direktiivin 90/434 yhteydessä tulee kyseeseen pääasiallisesti kaksi keinoa, joilla mahdolliseen veronkiertoon voidaan reagoida asianmukaisesti, ja näitä tarkastellaan jäljempänä. Yhtäältä direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohdassa tarkoitettua käteisvälirahan käsitettä voidaan tulkita suhteellisen laajasti( ) ja toisaalta voidaan turvautua tämän direktiivin 11 artiklan 1 kohdan a alakohdassa annettuun mahdollisuuteen olla yksittäistapauksessa kokonaan tai osittain soveltamatta kyseeseen tulevia veroetuuksia tai peruuttaa niistä saatava hyöty.( ) Se, että Tanskan viranomaiset suosivat ensin mainittua menettelytapaa, ei johdu vähiten siitä, että Tanskan lainsäädäntöön ei nyt kyseessä olevana ajankohtana sisältynyt mitään erityistä säännöstä direktiivin 90/434 11 artiklan täytäntöönpanemiseksi.

B Käteisvälirahan käsite

43. Yhteisöjen tuomioistuimessa käytävään oikeudenkäyntiin osallistuvat ovat erimielisiä siitä, voidaanko direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohdassa tarkoitetun käteisvälirahan käsitteeseen sisällyttää myös sellainen hankkivan yhtiön voitonjako, jollainen on toteutettu nyt esillä olevassa asiassa. Tanskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitusten mielestä tähän on vastattava myöntävästi, kun taas Kofoed ja komissio ovat päinvastaista mieltä.

44. Yhteisön lainsäätäjä ei ole määritellyt käteisvälirahan käsitettä tarkemmin. Käsitteen merkitys ja ulottuvuus on näin ollen määritettävä ottamalla huomioon asiayhteys ja direktiivillä 90/434 tavoitellut päämäärät.( )

45. Ensinnäkin asiayhteyden osalta on otettava huomioon, että käteisväliraha ja äänienemmistön antavan osuuden hankkiminen hankitun yhtiön yhtiöpääomasta( ) ovat direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohdan mukaan saman liiketoimen osia. Vaikka käteisvälirahan ja enemmistöosuuden hankkimisen ei välttämättä tarvitsekaan olla saman oikeustoimen kohteena,( ) niillä on kuitenkin läheinen yhteys, sillä käteisväliraha on olennainen osa vastasuoritusta, jonka hankkiva yhtiö tekee saadakseen enemmistöosuuden hankitusta yhtiöstä.( )

46. Käteisvälirahana ei näin ollen voida pitää kaikkia rahasuorituksia, joita hankkiva yhtiö maksaa hankitun yhtiön osakkaille, vaikka osapuolet olisivat suunnitelleet ne etukäteen ja niillä olisi ollut ajallisesti läheinen yhteys enemmistöosuuden hankkimiseen. Ratkaisevaa on pikemminkin se, onko tällainen rahasuoritus nimenomaan myös luonteeltaan vastasuoritus enemmistöosuuden hankkimisesta ja onko siten sitovasti sovittu, että se suoritetaan hankkivan yhtiön osakkeista muodostuvan varsinaisen vastasuorituksen lisäksi. Tämä toteaminen edellyttää kaikkien yksittäistapaukseen liittyvien seikkojen objektiivista kokonaisarviointia.( )

47. Silloin kun on – kuten nyt esillä olevassa asiassa – kysymys myöhemmästä voitonjaosta, on tämän vuoksi tutkittava, onko olemassa konkreettisia perusteita, joiden vuoksi tällainen maksu on vielä osa sitovasti sovittua vastasuoritusta, joka tehdään enemmistöosuuden hankkimiseksi. Tällaisia perusteita voi ilmetä erityisesti osapuolten kirjallisista sopimuksista mutta myös kaikista muista yksittäistapaukseen liittyvistä seikoista. Jos sitä vastoin ei – kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ilmeisesti olettaa nyt esillä olevassa asiassa – pystytä osoittamaan riittävän varmasti, että myöhemmin maksetun rahasuorituksen oli vielä tarkoitus olla osa sitovasti sovittua vastasuoritusta, lähtökohtana on pidettävä, että osapuolten itsensä suorittama luonnehdinta on oikea, jolloin nyt riidanalaisen rahasuorituksen kaltaista suoritusta on pidettävä voitonjakona eikä sitä saa tulkita käteisvälirahaksi.

48. Myös direktiiville 90/434 asetettu tavoite puoltaa sitä, että käteisvälirahan käsite on rajoitettava tarkoittamaan enemmistöosuuden hankkimiseksi tehtäviä aitoja vastasuorituksia. Tällä direktiivillä on nimittäin tarkoitus poistaa – esimerkiksi sulautumisena tai osakkeidenvaihtona toteutettaviin – rajatylittäviin yritysten uudelleenjärjestelyihin kohdistuvat verotukselliset haitat, jotta asianomaisilla yrityksillä olisi mahdollisuus mukautua yhteismarkkinoiden vaatimuksiin, lisätä tuottavuuttaan ja parantaa kilpailukykyään.( ) Direktiivin tämän tavoitteen tehokkaan toteutumisen kannalta on ratkaisevaa, että rajatylittäviin uudelleenjärjestelyihin ei vain ylipäänsä sovelleta yhteistä verojärjestelmää( ) vaan että asianomaiset taloudelliset toimijat tuntevat ennakolta tämän järjestelmän.

49. Sovellettavan verojärjestelmän ennakoitavuutta edellyttää myös oikeusvarmuuden periaate,( ) joka on yhteisön oikeuden perusperiaate ja jota yhteisön toimielinten samoin kuin jäsenvaltioiden tulee sellaisena noudattaa, kun ne käyttävät toimivaltaansa yhteisön oikeuden soveltamisalalla.( ) Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan oikeusvarmuuden vaatimusta on noudatettava erityisen tarkasti silloin, kun on kyse lainsäädännöstä, johon voi liittyä taloudellisia seuraamuksia;( ) tämä koskee etenkin direktiiviä 90/434, jonka säännöksillä on ratkaiseva merkitys yritysten rajatylittävien uudelleenjärjestelyjen verokohtelun osalta.

50. Jos siis suunnitellaan osakkeidenvaihtoa, asianomaisten on pystyttävä ennakoimaan riittävän varmasti, miten tämä liiketoimi vaikuttaa heihin verotuksellisesti. Vain tällöin he pystyvät ylipäänsä arvioimaan mielekkäästi, onko tämäntyyppinen toimenpide heidän kannaltaan taloudellisesti järkevä. Verotuksellisia vaikutuksia ei sitä vastoin pystyttäisi ennakoimaan, jos olisi vaarana, että osakkeidenvaihdon verotukselliseen arviointiin pitäisi vielä jälkikäteen sisällyttää myös rahasuoritukset, joilla pelkästään on läheinen ajallinen yhteys osakkeidenvaihtoon mutta joiden osalta osapuolet eivät ole sitovasti sopineet, että ne ovat vastasuoritus osakkeiden luovuttamisesta.

51. Ensinnäkin osapuolet nimittäin joutuisivat tuolloin pelkäämään, että heidän osakkeisiinsa kohdistunut vaihto ei kokonaisuutena saisi hyväkseen direktiivin 90/434 8 artiklan 1 kohdan mukaista luovutusvoittojen verovapautta. Toiseksi on otettava huomioon, että myös hieman myöhemmin toteutettuun voitonjakoon kohdistuvan verorasituksen suuruus voi kansallisen oikeuden mukaan riippua siitä, sovelletaanko voitonjakoon osinkoverotusta vai pidetäänkö sitä käteisvälirahana ja verotetaanko sitä siten direktiivin 8 artiklan 4 kohdassa säädettyjen mahdollisuuksien mukaisesti.

52. Käteisvälirahan käsitteen laajempaa tulkintaa ei voida perustella myöskään sillä direktiivissä 90/434 esitetyllä tavoitteella, että on varmistettava asianomaisten jäsenvaltioiden taloudelliset edut ja mahdollistettava se, että jäsenvaltiot voivat estää veropetokset ja veron kiertämisen.( ) Yhteisön lainsäätäjä on nimittäin yhtäältä juuri tässä tarkoituksessa sisällyttänyt direktiiviin 90/434 erityisen säännöksen, kuten direktiivin 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan tarkastelu osoittaa. Toiseksi on todettava, että jos käteisvälirahan käsitettä laajennettaisiin yleisesti, ylitettäisiin se, mikä on tarpeen jäsenvaltioiden taloudellisten etujen varmistamiseksi sekä veropetosten ja veron kiertämisen estämiseksi, ilman että otettaisiin samaan aikaan huomioon asianomaisten yritysten tarvetta tuntea sovellettava verojärjestelmä ennakolta.

53. Myös yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Leur-Bloem antamassaan tuomiossa katsonut vastaavasti, että direktiivillä 90/434 käyttöön otettua yhteistä verojärjestelmää sovelletaan siitä riippumatta, ovatko osakkeidenvaihdon syyt rahoituksellisia, taloudellisia tai pelkästään verotuksellisia.( ) Tästä voidaan päätellä, että liiketoimen mahdollisilla syillä ei saa olla mitään vaikutusta vielä tulkittaessa käteisvälirahan käsitettä, vaan niillä voi olla merkitystä vasta, kun yksittäistapauksessa valvotaan direktiivin 90/434 11 artiklan mukaisesti, onko kyseessä väärinkäytös.( )

54. Sekä systemaattiset että teleologiset näkökohdat puhuvat tämän vuoksi kaiken kaikkiaan sitä vastaan, että direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohdassa tarkoitettua käteisvälirahan käsitettä tulkittaisiin laajasti, ja sen puolesta, että käsite on rajattava tarkoittamaan enemmistöosuuden hankkimiseksi tehtyjä aitoja vastasuorituksia. Tämän johdosta voidaan esittää seuraava välipäätelmä:

Hankkivan yhtiön – esimerkiksi voitonjakona – tekemät rahasuoritukset, joiden ei ole sitovasti sovittu olevan vastasuorituksia hankkivan yhtiön saavuttamasta hankitun yhtiön äänienemmistön antavasta osuudesta, eivät kuulu direktiivin 90/434 2 artiklan d alakohdassa tarkoitetun käteisvälirahan käsitteen alaisuuteen, vaikka osapuolet olisivat suunnitelleet ne etukäteen ja vaikka niillä olisi ajallisesti läheinen yhteys tämän osuuden hankkimiseen.( )

C Mahdollisuudet torjua suunniteltu veronkierto

55. On vielä tutkittava, missä määrin kansalliset viranomaiset voivat sen kaltaisessa tapauksessa, josta on nyt kysymys, torjua veronkierron, joka on mahdollisesti tarkoitus toteuttaa osakkeidenvaihdon yhteydessä.

56. Kuten edellä on jo todettu, direktiivin 90/434 tavoitteisiin kuuluu jäsenvaltioiden taloudellisten etujen varmistaminen ja sen mahdollistaminen, että jäsenvaltiot voivat tehokkaasti estää veropetokset ja veronkiertämisen.( ) Käteisvälirahan käsitteen ehdotettu suppea tulkinta( ) ei myöskään ole millään tavalla ristiriidassa tämän tavoitteen kanssa. On pikemminkin niin, että juuri tämä tavoite toteutetaan direktiivin 90/434 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan säännöksellä.

57. Tässä säännöksessä itse asiassa ilmaistaan myös vakiintuneessa oikeuskäytännössä tunnustettu käsitys, että oikeussubjektit eivät saa vedota yhteisön oikeusnormeihin petos- tai väärinkäyttötarkoituksessa. Yhteisön lainsäädännön soveltamista ei nimittäin saada laajentaa väärinkäyttönä pidettäviin taloudellisten toimijoiden menettelytapoihin eli toimiin, joita ei toteuteta tavanomaisen liiketoiminnan yhteydessä vaan joilla ainoastaan pyritään yhteisön lainsäädännössä säädettyjen etujen väärinkäyttämiseen.( )

58. On itsestään selvää, että pelkkä yhteisön oikeudessa – tässä tapauksessa direktiivissä 90/434 – annettujen järjestelymahdollisuuksien käyttäminen ei voi olla perusteena väärinkäytösepäilyille.( ) Direktiivin 90/434 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan jäsenvaltioilla on kuitenkin vapaus olla kokonaan tai osittain soveltamatta tässä direktiivissä osakkeidenvaihdon osalta säädettyjä veroetuuksia tai peruuttaa niistä saatava hyöty, jos tällaisen liiketoimen ainoana tai yhtenä pääasiallisena tarkoituksena on veropetos tai veronkiertäminen.

59. Direktiivin 90/434 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan toisessa virkkeessä mainitaan tyypillisenä esimerkkinä tällaisen tarkoituksen olemassaolosta, että kyseessä olevalle liiketoimelle ei ole hyväksyttävää taloudellista syytä. Nyt esillä olevan kaltaisessa tapauksessa, jossa osakkeidenvaihdolle ei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tosiseikoista esittämän selvityksen mukaan ollut mitään konkreettista liiketaloudellista syytä, vaan sillä tavoiteltiin pikemminkin verosäästöjä,( ) direktiivin 90/434 8 artiklan 1 kohdassa säädetyn verovapauden soveltamatta jättäminen tulee siten ilman muuta kyseeseen. Osakkeidenvaihto, jolla tavoitellaan pelkkiä verotuksellisia etuja, ei nimittäin palvele mitään sellaista hyväksyttävää taloudellista päämäärää, jota direktiivissä tarkoitetaan.( ) Myös läheinen ajallinen yhteys voitonjaon ja toteutetun osakkeidenvaihdon välillä voi sitä paitsi viitata siihen, että kyse saattaa olla direktiivissä 90/434 annettujen järjestelymahdollisuuksien väärinkäyttämisestä. Sama koskee sitä, että osapuolet toimivat tietoisina siitä, että Tanskan ja Irlannin välistä verosopimusta muutetaan piakkoin.

60. Se, onko konkreettisessa yksittäistapauksessa perusteltua olla kokonaan tai osittain soveltamatta direktiivissä 90/434 osakkeidenvaihdon osalta säädettyjä veroetuja tai peruuttaa niistä saatava hyöty, riippuu kaikkien kyseessä olevaan tapaukseen liittyvien seikkojen kokonaisarvioinnista, jonka tekeminen kuuluu toimivaltaisille kansallisille viranomaisille ja joka on voitava saattaa tuomioistuinten harjoittaman valvonnan kohteeksi.( )

61. Nyt esillä olevassa asiassa on se erityispiirre, ettei Tanskan oikeudessa ollut kyseessä olevana aikana mitään erityistä säännöstä direktiivin 90/434 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan täytäntöönpanemiseksi. Erityisesti Kofoed katsoo tämän vuoksi, että direktiivin 90/434 mukaiset verotukselliset edut on evätty häneltä perusteettomasti.

62. Direktiivin säännöksiä ei kuitenkaan välttämättä aina tarvitse toistaa samanmuotoisina kansallisen oikeuden erityisillä säännöksillä, vaan yleinen oikeustila – yleiset valtiosääntö- tai hallinto-oikeudelliset periaatteet mukaan lukien – voi direktiivin sisällöstä riippuen jo riittää sen täytäntöönpanemiseksi, kun tällä taataan riittävän selvästi ja täsmällisesti direktiivin täysimääräinen soveltaminen.( )

63. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tämän vuoksi tutkittava, eikö nyt esillä olevaan asiaan voitaisi soveltaa kansallisen oikeuden yleisiä säännöksiä tai periaatteita, joista saattaa ilmetä, että valeoikeustoimet voidaan jättää verotuksessa huomiotta tai että on kiellettyä vedota tiettyihin verotuksellisiin etuihin väärinkäytöstarkoituksessa; samaten on mahdollista turvautua veropetosta ja veronkiertoa koskeviin kansallisen oikeuden yleisiin sääntöihin.( ) Yhteisöjen tuomioistuimen suullisessa käsittelyssä Kofoedin edustaja ja Tanskan hallituksen asiamies olivat eri mieltä siitä, mitä mahdollisuuksia Tanskan oikeudessa annetaan tältä osin.

64. On itsestään selvää, että kaikkia näitä sääntelyjä on siitä riippumatta, onko ne annettu direktiivin 90/434 täytäntöönpanemiseksi, kulloinkin tulkittava ja sovellettava yhteisön oikeuden mukaisesti ja erityisesti direktiivin 90/434 sekä sen 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan sanamuodon ja tavoitteiden mukaisesti.( )

65. Sille, että kansallista oikeutta tulkitaan yhteisön oikeuden mukaisesti, ei ole esteenä, että siitä mahdollisesti on vahinkoa yksityiselle oikeussubjektille. On nimittäin sallittua, että yhteisön oikeutta sovelletaan yksityisen oikeussubjektin vahingoksi kansallisen oikeuden säännösten välityksellä eli välillisesti.( )

66. Kiellettyä olisi pelkästään se, että Tanskan viranomaiset soveltaisivat direktiivin 90/434 11 artiklan 1 kohdan a alakohtaa Kofoedin ja Toftin vahingoksi välittömästi. Jäsenvaltio ei näin ollen voi vedota yksityistä oikeussubjektia vastaan direktiivin säännökseen, jota se ei ole itse pannut täytäntöön.( ) Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on nimittäin katsottu, että direktiivillä ei sellaisenaan voida luoda velvoitteita yksityiselle oikeussubjektille eikä direktiivin säännökseen näin ollen sellaisenaan voida vedota tällaista henkilöä vastaan.( )

67. Toimivaltaiset viranomaiset eivät myöskään saa välittömästi vedota yksityistä oikeussubjektia vastaan mahdollisesti olemassa olevaan yhteisön oikeuden yleiseen oikeusperiaatteeseen, jonka mukaan oikeuden väärinkäyttö ei ole sallittua. Direktiivin 90/434 soveltamisalaan kuuluvissa tapauksissa direktiivin 11 artiklan 1 kohdan a alakohta on nimittäin tällaisen periaatteen erityinen ilmentymä, ja periaate on saanut konkreettisen muotonsa siinä.( ) Jos tämän lisäksi olisi sallittua turvautua vielä yleiseen oikeusperiaatteeseen, jonka sisältö on huomattavasti epäselvempi ja epätäsmällisempi, olisi vaarana, että direktiiville 90/434 asetettu yhdenmukaistamista koskeva tavoite jäisi toteutumatta ja että pääomayhtiöitä koskevien uudelleenjärjestelyjen oikeusvarmuus, jota direktiivillä tavoitellaan,( ) vaarantuisi. Tämä sitä paitsi heikentäisi myös edellä mainittua kieltoa, jonka mukaan täytäntöönpanemattomia direktiivien säännöksiä ei saa välittömästi soveltaa yksityisen oikeussubjektin vahingoksi.( )

68. Yhteenvetona voidaan siten todeta seuraavaa:

Se, että direktiivin 90/434 II osaston säännöksiä voidaan konkreettisessa yksittäistapauksessa olla kokonaan tai osittain soveltamatta tai niistä saatava hyöty voidaan peruuttaa, ei välttämättä edellytä, että direktiivin 90/434 11 artiklan 1 kohdan a alakohta on pantu täytäntöön erityisellä säännöksellä. Tässä tarkoituksessa on myös mahdollista turvautua kansallisen oikeuden yleisiin säännöksiin – yleiset valtiosääntö- tai hallinto-oikeudelliset periaatteet mukaan lukien – edellyttäen, että näitä tulkitaan ja sovelletaan yhteisön oikeuden mukaisesti ja erityisesti direktiivin 90/434 sekä sen 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan sanamuodon ja tavoitteiden mukaisesti. Direktiivin 90/434 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan välitön soveltaminen yksityisen oikeussubjektin vahingoksi ei sitä vastoin ole sallittua kuten ei myöskään välitön turvautuminen yhteisön oikeuteen sisältyvään yleiseen kieltoon, joka koskee oikeuden väärinkäyttöä.

VI Ratkaisuehdotus

69. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Østre Landsretin kysymykseen seuraavasti:

1) Hankkivan yhtiön – esimerkiksi voitonjakona – tekemät rahasuoritukset, joiden ei ole sitovasti sovittu olevan vastasuorituksia hankkivan yhtiön saavuttamasta hankitun yhtiön äänienemmistön antavasta osuudesta, eivät kuulu direktiivin 90/434/ETY 2 artiklan d alakohdassa tarkoitetun käteisvälirahan käsitteen alaisuuteen, vaikka osapuolet olisivat suunnitelleet ne etukäteen ja vaikka niillä olisi ajallisesti läheinen yhteys tämän osuuden hankkimiseen.

2) Se, että direktiivin 90/434/ETY II osaston säännöksiä voidaan konkreettisessa yksittäistapauksessa olla kokonaan tai osittain soveltamatta tai niistä saatava hyöty voidaan peruuttaa, ei välttämättä edellytä, että direktiivin 90/434/ETY 11 artiklan 1 kohdan a alakohta on pantu täytäntöön erityisellä säännöksellä. Tässä tarkoituksessa on myös mahdollista turvautua kansallisen oikeuden yleisiin säännöksiin – yleiset valtiosääntö- tai hallinto-oikeudelliset periaatteet mukaan lukien – edellyttäen, että näitä tulkitaan ja sovelletaan yhteisön oikeuden mukaisesti ja erityisesti direktiivin 90/434/ETY sekä sen 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan sanamuodon ja tavoitteiden mukaisesti. Direktiivin 90/434/ETY 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan välitön soveltaminen yksityisen oikeussubjektin vahingoksi ei sitä vastoin ole sallittua kuten ei myöskään välitön turvautuminen yhteisön oikeuteen sisältyvään yleiseen kieltoon, joka koskee oikeuden väärinkäyttöä.