Lisäksi on todettava, että jos määräysvallan hankkiminen yhdellä ainoalla yksityisellä toimella, jota seuraa pakollinen julkinen tarjous, muodostaisi yhden keskittymän, tämän seurauksena olisi se, että jäsenvaltioiden pörssinoteerattuja yhtiöitä käsittävissä keskittymissä määräysvallan antavien osakkeiden yksityinen hankinta kuuluisi aina asetuksen N:o 139/2004 7 artiklan 2 kohdassa säädetyn poikkeuksen soveltamisalaan. Tämän seurauksena asetuksen N:o 139/2004 7 artiklan 2 kohdassa säädetyn poikkeuksen soveltamisala olisi liian laaja.

Ei voida myöskään katsoa, että tällainen määräysvallan kohdeyrityksessä antava yksityinen liiketoimi ja myöhempi julkinen ostotarjous muodostaisivat yhden keskittymän asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 20 perustelukappaleessa ja toimivaltakysymyksistä asetuksen N:o 139/2004 mukaisesti annetun komission konsolidoidun tiedonannon 44 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Määräysvallan hankkiminen yksittäisessä yrityksessä usean keskenään ehdollisen oikeustoimen kautta voi kyllä muodostaa yhden keskittymän. On kuitenkin niin, että kun tosiasiallinen yksinomainen määräysvalta yhdessä kohdeyrityksessä hankitaan yksin ensimmäisen liiketoimen kautta ennen julkisen ostotarjouksen tekemistä, myöhemmät liiketoimet, joilla ostaja saa lisäosuuksia tästä yrityksestä, eivät ole enää merkityksellisiä määräysvallan hankkimiseksi ja siten keskittymän toteuttamiseksi.

Asetuksen N:o 139/2004 7 artiklan 2 kohdassa säädetyn ensimmäisen tilanteen mukaan se, mitä kyseisen artiklan 1 kohdassa säädetään, ei estä julkisen osto- tai vaihtotarjouksen toteuttamista, kunhan keskittymästä ilmoitetaan viipymättä eikä ostaja käytä äänivaltaansa ennen keskittymän hyväksymistä. Näin ollen asetuksen N:o 139/2004 7 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua ensimmäistä tilannetta ei sen sanamuodon perusteella voida soveltaa tilanteessa, jossa määräysvalta kohdeyhtiössä hankitaan pelkällä yksityisellä liiketoimella, vaikka sitä seuraa pakollinen julkinen ostotarjous.

Yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen N:o 139/2004 7 artiklan 1 kohdan mukaan yhteisönlaajuista keskittymää ei saa toteuttaa ennen kuin siitä on tehty ilmoitus tai ennen kuin se on julistettu sisämarkkinoille soveltuvaksi komission päätöksen mukaisesti. Kyseisen asetuksen 7 artiklan 2 kohdassa säädetään kuitenkin keskittymän toteuttamisen lykkäämistä koskevasta kahdesta poikkeuksesta, joista toinen liittyy julkiseen osto- tai vaihtotarjoukseen ja toinen arvopapereita koskevien liiketoimien sarjaan.

Komissiolla on laiminlyönnin arvioinnissa myös oikeus ottaa huomioon, että kyseessä oleva yritys on suuri eurooppalainen yritys, jolla on vankkaa kokemusta yrityskeskittymien valvontaa ja ilmoituksia komissiolle ja kansallisille kilpailuviranomaisille koskevista menettelyistä ja jolle on jo määrätty sakko keskittymän ennenaikaisesta toteuttamisesta, vaikkakin kansallisella tasolla. Tällaisessa tilanteessa voidaan nimittäin odottaa kyseessä olevalta yritykseltä erityistä huolellisuutta.

Lisäksi on todettava, että yritys ei voi välttyä sakon määräämiseltä, jos kilpailusääntöjen rikkominen on johtunut tämän yrityksen erehtymisestä oman toimintansa laillisuudesta asianajajan antaman oikeudellisen neuvon vuoksi.

Tässä yhteydessä kyseessä oleva yritys toimii tuottamuksellisesti tulkitessaan asetuksen N:o 139/2004 7 artiklan 2 kohtaa tavalla, joka ei vastaa sen sanamuotoa eikä myöskään komission päätöskäytäntöä tai unionin tuomioistuinten oikeuskäytäntöä ja joka ei vastaa sitä, mitä komissio on todennut, joskin ylimääräisenä huomautuksena, aikaisemmassa päätöksessä, joka on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä kaikilla virallisilla kielillä, ja olemalla ottamatta etukäteen yhteyttä komissioon tarkistaakseen tulkintansa paikkansapitävyyden. Tällä tavoin toimiessaan kyseessä oleva yritys toimii omalla riskillään, eikä se voi pätevästi vedota tulkintansa väitettyyn ”kohtuullisuuteen”.

Yrityskeskittymien valvonnasta annetun asetuksen N:o 139/2004 14 artiklan 2 kohdan mukaan komissio voi määrätä sakkoja ainoastaan kyseisen asetuksen 7 artiklan rikkomisista, jotka on tehty ”tahallaan tai tuottamuksesta”. Kyseinen edellytys täyttyy, kun kyseinen yritys ei voinut olla tietämättä, että sen menettely rajoittaa kilpailua, riippumatta siitä, tiesikö se rikkovansa kilpailusääntöjä.

Säädetyistä seuraamuksista on todettava, että asetuksen N:o 139/2004 4 artiklassa säädetyn ilmoittamista koskevan velvoitteen laiminlyönti ja kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan toisessa tilanteessa tarkoitetun kiellon rikkominen käyvät ilmi asetuksen 14 artiklan 2 kohdasta, mikä merkitsee sitä, että rangaistusasteikko tämän asetuksen 4 artiklan 1 kohdan rikkomisesta ja 7 artiklan 1 kohdan rikkomisesta on nykyään sama ja vastaa mahdollisuutta määrätä sakko, jonka suuruus on enintään 10 prosenttia keskittymään osallistuvien yritysten kokonaisliikevaihdosta.

Ajankohtana, jona kyseinen yritys laiminlyö yrityskeskittymien valvonnasta annetun asetuksen N:o 139/2004 4 artiklan 1 kohdassa säädetyn velvoitteensa ilmoittaa keskittymästä ennen sen toteuttamista, alkaa automaattisesti mainitun asetuksen 7 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä tilanteessa tarkoitetun sitä vastaavan kiellon rikkominen. Samanaikaisesti se rikkoo asetuksen N:o 139/2004 7 artiklan 1 kohdan toisessa tilanteessa tarkoitettua kieltoa toteuttaa keskittymä ennen sen hyväksyntää, sillä keskittymää, josta ei ole ilmoitettu, ei voida todeta sisämarkkinoille soveltuvaksi.

Kilpailuoikeudellisissa menettelyissä, joiden tarkoituksena on sakkojen määrääminen, on noudatettava ne bis in idem -periaatetta. Kyseinen periaate estää kilpailuasioissa toteamasta uudelleen, että yritys on syyllistynyt sellaiseen kilpailunvastaiseen käyttäytymiseen, tai ryhtymästä sitä kohtaan uudelleen toimenpiteisiin sellaisen kilpailunvastaisen käyttäytymisen perusteella, josta sille on jo määrätty seuraamus tai jonka osalta on todettu, että se ei ole vastuussa siitä, sellaisella aiemmalla ratkaisulla, johon ei enää voida hakea muutosta.

Kyseisen periaatteen soveltaminen edellyttää seuraavien kolmen edellytyksen täyttymistä: tosiseikkojen, sääntöjen rikkojan ja suojellun oikeudellisen intressin on oltava samat; periaate estää ryhtymästä yritystä kohtaan uudelleen toimenpiteisiin tai toteamasta uudelleen, että se on syyllistynyt kilpailunvastaiseen käyttäytymiseen. Nämä kiellot edellyttävät kuitenkin, että kyseessä olevalle yritykselle on määrätty seuraamus tai että sen osalta on todettu, että se ei ole vastuussa siitä, sellaisella aiemmalla ratkaisulla, johon ei enää voida hakea muutosta.

Tästä seuraa, että ne bis in idem -periaatetta ei sovelleta tilanteessa, jossa komissio on yhdessä ja samassa päätöksessä määrännyt useita seuraamuksia, vaikka nämä seuraamukset olisi määrätty samojen tosiseikkojen perusteella.

(ks. 307–309, 315, 319 ja 344 kohta)