Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (ensimmäinen jaosto) tuomio 21 päivänä helmikuuta 1995. - Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid ym. vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. - Kilpailu - Mitättömyys - Yritysten yhteenliittymien päätökset - Monimutkainen sääntely - Rikkominen - Vaikutus valtioiden väliseen kauppaan - Poikkeuslupa - Sakot. - Asia T-29/92.



Oikeustapauskokoelma 1995 sivu II-00289



Tiivistelmä

Asianosaiset

Tuomion perustelut

Päätökset oikeudenkäyntikuluista

Päätöksen päätösosa



Avainsanat

1 Toimielinten säädökset - Koskemattomuus - Väitetty rikkominen - Yhteisöjen tuomioistuinten selvittämistoimet - Edellytykset

2 Kilpailu - Yritysten väliset järjestelyt - Kilpailunrajoitus - Tarjouspyyntöihin vastaamista koskeva yritysten välinen yhteistoiminta - Tietojen vaihto

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 1 kohta)

3 Kilpailu - Yritysten väliset järjestelyt - Kilpailunrajoitus - Tarjouskilpailuun osallistuvien yritysten tarjouksiin sisältyvien laskentakulujen vahvistaminen yhteisesti

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 1 kohta)

4 Kilpailu - Yritysten väliset järjestelyt - Kilpailunrajoitus - Ammatillisen etujärjestön toiminnan yhteydessä harjoitettava järjestely, jonka tarkoituksena on varmistaa tarjouskilpailussa sellaisen yrityksen suojelu, joka kilpailijoiden välisen yhteistoiminnan jälkeen tekee alhaisimman tarjouksen

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 1 kohta)

5 Kilpailu - Yritysten väliset järjestelyt - Kilpailunrajoitus - Ammatillisen etujärjestön toiminnan yhteydessä harjoitettava järjestely, joka asettaa siihen osallistuvat yritykset tarjouskilpailuissa muihin yrityksiin verrattuna edulliseen asemaan

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 1 kohta)

6 Kilpailu - Yritysten väliset järjestelyt - Vaikutus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan - Edellytykset - Jäsenvaltion koko alueelle ulottuva yritysten välinen järjestely

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 1 kohta)

7 Kilpailu - Yritysten väliset järjestelyt - Kielto - Vaikutus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan - Mahdollinen vaikutus - Tuntuva vaikutus

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 1 kohta)

8 Kilpailu - Yritysten väliset järjestelyt - Kielto - Poikkeuslupa - Komission velvollisuus ottaa huomioon hakijayritysten toimialan erityispiirteet

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 3 kohta)

9 Kilpailu - Yritysten väliset järjestelyt - Kielto - Poikkeuslupa - Yrityksen velvollisuus osoittaa, että sen hakemus on perusteltu

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 3 kohta)

10 Toimielinten säädökset - Perustelut - Velvollisuus - Laajuus - Poikkeuslupahakemuksen hylkäämispäätös kilpailusäännösten soveltamisen yhteydessä

(ETY:n perustamissopimus, 190 artikla)

11 Mitätöimiskanne - Perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan nojalla tehty komission päätös - Monimutkainen taloudellinen arviointi - Tuomioistuimen valvonta - Rajat

(ETY:n perustamissopimus, 85 artiklan 3 kohta ja 173 artikla)

12 Yhteisöoikeus - Periaatteet - Toissijaisuusperiaate - Periaate, joka ei kuulu yleisiin oikeusperiaatteisiin ennen EY:n perustamissopimuksen 3 B artiklan voimaantuloa

(EY:n perustamissopimus, 3 B artikla)

13 Kilpailu - Sakot - Kielto määrätä sakkoa sellaisesta toiminnasta, joka liittyy ilmoitettuun sopimukseen - Sopimus, joka on vapautettu ilmoitusvelvollisuudesta, ja sopimus, jota ei ole ilmoitettu - Soveltumattomuus

(Neuvoston asetus N:o 17, 4 artiklan 2 kohta ja 15 artiklan 5 kohdan a alakohta)

14 Kilpailu - Yhteisön säännökset - Rikkominen - Tahallinen toteuttaminen - Käsite

(Neuvoston asetus N:o 17, 15 artikla)

15 Kilpailu - Sakot - Määrä - Määrittäminen - Huomioon otettu liikevaihto - Yritysten yhteenliittymään kuuluvien yritysten kokonaisliikevaihto - Hyväksyttävyys

(Neuvoston asetus N:o 17, 15 artiklan 2 kohta)

Tiivistelmä

16 Ainoastaan silloin, kun on esitetty vakavia ja uskottavia todisteita yhteisön säädösten koskemattomuusperiaatteen loukkaamisesta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi määrätä esittämään päätöksen todistusvoimaisella kielellä tai todistusvoimaisilla kielillä, presidentin ja pääsihteerin allekirjoituksilla varmennettuna, jotta tiedoksiannetun päätöstekstin ja komissaarien kollegion hyväksymän päätöstekstin vastaavuus voidaan varmistaa.

17 Yritysten välisellä yhteistoiminnalla, joka koskee niiden aikomaa tapaa vastata tarjouspyyntöön ja jonka kuluessa ne vaihtavat erityisesti tarjotun urakan kustannuksiin, sen erityispiirteisiin ja hintatarjousten erittelyyn liittyviä tietoja, korvataan tietoisesti yritysten välinen käytännön yhteistyö kilpailun kustannuksella ja rikotaan siten perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa, koska yhteistoiminta voi johtaa liiketoimen tiettyjen ehtojen vahvistamiseen ja koska sen erityisenä tarkoituksena ja seurauksena on kunkin yrittäjän päättämän tai aikoman markkinakäyttäytymisen paljastaminen kilpailijoille.

18 Perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan a alakohdassa määrättyjen kieltojen vastaista on vahvistaa yhdessä sellaiset hinnankorotukset, jotka kaikki tarjouskilpailuun osallistuvat yritykset sisällyttävät hintatarjouksiinsa ja jotka voittajayritys perii, mutta jotka siirretään ammatilliselle etujärjestölle, jonka tehtävänä on jakaa ne kaikkien tarjouksen tehneiden yritysten kesken; hinnankorotusten kautta kaikkien tarjouskilpailun osanottajien kiinteämääräisesti arvioidut laskentakulut voidaan asettaa tarjouskilpailun pitäjän kustannettavaksi. Itse asiassa ensin hinnan osa vahvistetaan, mikä seuraavaksi rajoittaa yritysten välistä kilpailua niiden laskentakulujen tasolla ja johtaa lopulta hintojen yleiseen korottamiseen.

19 Ammatillisen etujärjestön toiminnan yhteydessä tapahtuva järjestely, jonka kautta tarjouskilpailulla ratkaistavissa urakoissa voidaan asianomaisten yritysten sopimuksen perusteella ja niiden ehdottamien tarjoushintojen vertailun jälkeen nimetä alhaisimman hinnan tarjonnut yritys, jota suojellaan siltä varalta, että sen kilpailijat esittäisivät uusia alhaisempia hintatarjouksia ja jolla on yksinomainen oikeus neuvotella tarjouksensa sisällöstä tarjouskilpailun pitäjän kanssa, on perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon vastainen.

Itse asiassa vaikka todellisuudessa suojeltaisiin sellaista yritystä, joka tarjouksentekijöiden mielestä on tehnyt parhaan tarjouksen, mielipiteen muodostaminen asiasta kuuluu tarjouskilpailun pitäjän tehtäviin; tämä käyttää mahdollisesti subjektiivisia arviointikeinoja, jotka tarkastelevat erimerkiksi yrittäjän mainetta, valmiutta tai läheisyyttä.

20 Ammatillisen etujärjestön toiminnan yhteydessä tapahtuva järjestely, jonka yhteydessä tarjouskilpailusta kiinnostuneet yritykset vaihtavat tietoja ja jolla poistetaan tietynlaista kilpailua, kuuluu perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa säädettyjen kieltojen soveltamisalaan, sillä järjestelyn olemassaolo sinänsä rajoittaa yritysten vapautta liittyä tai jättää liittymättä etujärjestöön, koska ulkopuolelle jääviltä yrityksiltä evätään tiettyjä tähän järjestelyyn kuuluvia etuja ja ulkopuolelle jäävät yritykset joutuvat kilpailemaan sellaisten yritysten kanssa, jotka tavoittelevat yhteisiä etuja, joilla on yhteiset tiedot ja jotka toimivat yhdessä, eikä toisistaan itsenäisesti toimivien yritysten kanssa.

21 Jäsenvaltion koko alueelle ulottuva yritysten välinen järjestely voimistaa jo luonteensa vuoksi kansallista eristäytymistä ja vaikeuttaa siten perustamissopimuksella tavoiteltua taloudellista vuorovaikutusta.

22 Yritysten välisten järjestelyjen kieltäminen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa ei edellytä, että ne vaikuttavat tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan vaan ainoastaan, että niillä saattaa olla mainittu vaikutus. Silloin kun mahdollinen vaikutus riittää, kaupan tulevaisuuden kehitys voidaan ottaa huomioon arvioitaessa yritysten välisen järjestelyn vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan riippumatta siitä, onko se ollut ennakoitavissa vai ei. Tämän tuntuvan vaikutuksen kannalta mitä vähemmän kauppaa esiintyy, sitä alttiimpaa se on yritysten välisen järjestelyn vaikutuksille.

23 Myöntäessään toimivaltansa rajoissa perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan nojalla poikkeuslupia perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan kiellosta komission on otettava huomioon eri taloudellisten toimialojen erityisluonne ja näille aloille ominaiset vaikeudet.

24 Perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan mukaista poikkeuslupaa hakevien yritysten on osoitettava asiakirjanäytön perusteella, että poikkeuslupa on perusteltu.

Ne eivät voi arvostella komissiota siitä, ettei tämä ole ehdottanut niille vaihtoehtoisia ratkaisuja tai osoittanut, millä perusteella se katsoisi poikkeusluvan edellytysten täyttyvän.

25 Kilpailusäännösten soveltamisen yhteydessä komission täytyy perusteluvelvollisuutensa mukaisesti ainoastaan mainita ne tosiseikat ja oikeudelliset seikat sekä toteamukset, joiden perusteella se on päättänyt hylätä poikkeuslupahakemuksen, eivätkä yritykset voi edellyttää komission käsittelevän yksityiskohtaisesti kaikkia niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ne ovat esittäneet hallinnollisessa menettelyssä.

26 Yhteisöjen tuomioistuinten harjoittaman valvonnan, joka koskee perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdassa annetun harkintavallan nojalla komission tekemiä monimutkaisia taloudellisia arviointeja kunkin tässä artiklassa mainitun neljän edellytyksen osalta, on rajoituttava varmistamaan menettely- ja perustelusääntöjen noudattaminen sekä tosiseikkojen aineellinen täsmällisyys ja se, ettei komissio ole syyllistynyt ilmeiseen arviointivirheeseen eikä harkintavallan väärinkäyttöön.

27 Toissijaisuusperiaate ei ennen Euroopan unionista tehdyn sopimuksen voimaantuloa ollut yleinen oikeusperiaate, jonka nojalla yhteisön säädösten laillisuus olisi voitu kiistää. Ennen EY:n perustamissopimuksen 3 B artiklan toisen kohdan voimaantuloa annetun säädöksen laillisuutta ei pidä valvoa tämän säännöksen perusteella; muutoin viimeksi mainitulle säännökselle annettaisiin taannehtiva vaikutus.

28 Asetuksen N:o 17 15 artiklan 5 kohdan a alakohdassa säädetty kielto määrätä sakkoa koskee ainoastaan tosiasiassa ilmoitettuja sopimuksia eikä sopimuksia, jotka on tämän asetuksen 4 artiklan 2 kohdan 1 alakohdan mukaisesti vapautettu ilmoitusvelvollisuudesta. Tästä syystä, vaikka sopimus kuuluisi asetuksen N:o 17 4 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan, komissio voi määrätä sakkoa sopimusta soveltaneille yrityksille silloin, kun tätä sopimusta ei ole ilmoitettu.

29 Jotta kilpailusäännösten rikkomista voitaisiin pitää tahallisena, yrityksen ei välttämättä ole pitänyt olla tietoinen siitä, että se rikkoo näiden säännösten mukaista kieltoa; riittää, että se ei ole voinut olla tietämättä, että riitautetun toiminnan tarkoituksena tai seurauksena oli kilpailun rajoittaminen yhteismarkkinoilla.

30 Asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdassa käytetty yleiskäsite "rikkominen" käsittää erottelematta sopimukset, yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat ja yritysten yhteenliittymien päätökset; käsitteen käyttö osoittaa, että tässä säännöksessä sakoille asetettuja ylärajoja sovelletaan samalla tavalla sopimuksiin, yritysten yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin ja yritysten yhteenliittymien päätöksiin. Tästä johtuen liikevaihdosta laskettava 10 %:n yläraja on laskettava kunkin kyseiseen sopimukseen tai yhdenmukaistettuun menettelytapaan osallistuvan yrityksen saavuttaman liikevaihdon perusteella taikka kaikkien yritysten yhteenliittymään kuuluvien yritysten kokonaisliikevaihdon perusteella ainakin silloin, kun yhteenliittymä voi tehdä sen jäseniä sitovia päätöksiä sen sisäisten sääntöjen mukaan. Tätä päättelyä tukee se, että sakon määrää vahvistettaessa voidaan ottaa huomioon muun muassa vaikutusvalta, jota yritys voi käyttää markkinoilla erityisesti sen koon tai taloudellisen voimakkuuden vuoksi, mistä yrityksen liikevaihto on osoitus. Itse asiassa se vaikutusvalta, jota yritysten yhteenliittymä on voinut käyttää markkinoilla, ei riipu sen omasta "liikevaihdosta", joka ei paljasta sen kokoa eikä taloudellista voimakkuutta, vaan sen jäsenten liikevaihdosta, joka on osoitus sen koosta ja taloudellisesta voimakkuudesta.

Asianosaiset

Asiassa T-29/92,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Amersfoort (Alankomaat),

Amsterdamse Aannemers Vereniging, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Amsterdam,

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Utrecht (Alankomaat),

Aannemersvereniging van Boorondernemers en Buizenleggers, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Soest (Alankomaat),

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Velsen (Alankomaat),

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Heemstede (Alankomaat),

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke Ijsselmeerpolders, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Apeldoorn (Alankomaat),

Combinatie van Aannemers in het Noorden, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Leeuwarden (Alankomaat),

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Leeuwarden,

Delftse Aannemers Vereniging, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Rotterdam (Alankomaat),

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Utrecht,

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", hollantilainen yhdistys, kotipaikka Rotterdam,

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Arnhem (Alankomaat),

Gooise Aannemers Vereniging, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Huizen (Alankomaat),

's-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, hollantilainen yhdistys, kotipaikka

's-Gravenhage (Alankomaat),

Leidse Aannemersvereniging, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Leiden (Alankomaat),

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Tilburg (Alankomaat),

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Dordrecht (Alankomaat),

Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Amsterdam,

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestendigs-Regeling, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Delden (Alankomaat),$

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Groningen (Alankomaat),

Rotterdamse Aannemersvereniging, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Rotterdam,

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", hollantilainen yhdistys, kotipaikka Rotterdam,

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Leeuwarden,

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Nijmegen (Alankomaat),

Samenwerkende Patroons Vereniging in de Bouwbedrijven Noord-Holland-Noord, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Alkmaar (Alankomaat),

Utrechtse Aannemers Vereniging, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Utrecht,

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Zeist (Alankomaat), ja

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, hollantilainen yhdistys, kotipaikka Heeze (Alankomaat),

edustajinaan asianajaja Louis H. van Lennep, Haag ja asianajaja Erik H. Pijnacker Hordijk, Amsterdam, prosessiosoite Luxemburgissa, Luc Friedenin toimisto, 6, avenue Guillaume,

kantajina,

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehenään oikeudellisen osaston jäsen, Berend J. Drijber, avustajanaan asianajaja Paul Glazener, Rotterdam, prosessiosoite Luxemburgissa oikeudellisen osaston jäsenen Georgios Kremlisin osoitteessa Centre Wagner, Kirchberg,

vastaajana

jossa vaaditaan ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamisesta 5 päivänä helmikuuta 1992 tehdyn komission päätöksen N:o 92/204/ETY (IV/31.572 ja IV/32.571 - Alankomaiden rakennusteollisuus, EYVL L 92, s. 1) mitättömäksi julistamista ja toissijaisesti sen kumoamista,

EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN

(ensimmäinen jaosto),

toimien kokoonpanossa jaoston puheenjohtaja R. Schintgen, tuomarit H. Kirschner, B. Vesterdorf, K. Lenaerts ja C. W. Bellamy,

kirjaaja: H. Jung,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 11.7.1994 pidetyssä suullisessa käsittelyssä esitetyn

on antanut seuraavan

tuomion

Tuomion perustelut

Kanteen taustalla olevat tosiseikat

1 Vuodesta 1952 alkaen Alankomaiden rakennusmarkkinoilla on esiintynyt erilaisia yrittäjien yhteenliittymiä, joiden jäsenyys on määräytynyt toimialakohtaisten ja alueellisten olosuhteiden perusteella. Nämä yhteenliittymät ovat asettaneet jäsentensä noudatettaviksi sääntöjä, joiden tarkoituksena on kilpailuolosuhteiden järjestäminen.

2 Vuonna 1963 mainitut yhteenliittymät perustivat Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid -nimisen yhteenliittymän (tämän jälkeen SPO), jonka sääntöjen 3 artiklan mukainen tarkoitus on "edistää ja ohjata hallittua kilpailua, ehkäistä ja vastustaa epäasianmukaista käyttäytymistä hintatarjousten yhteydessä ja edistää taloudellisesti perusteltujen hintojen muodostumista". Tätä tarkoitusta varten SPO antaa niin sanottuja "hintojen ja kilpailun toimialakohtaista sääntelyä" koskevia sääntöjä sekä määrää seuraamuksia sen jäsenyhdistyksiin kuuluville yrityksille tällaisissa säännöissä asetettujen velvollisuuksien laiminlyöntien yhteydessä. Sääntöjen täytäntöönpano on uskottu kahdeksalle täytäntöönpanotoimistolle, joiden toimintaa SPO valvoo. SPO:lla on nykyisin 28 jäsenyhdistystä, joihin kuuluu yhteensä yli neljä tuhatta Alankomaissa toimivaa rakennusyritystä.

3 Vuonna 1969 suurin osa alakohtaisista tai alueellisista yhteenliittymistä liittyi SPO:on.

4 Vuosien 1973 ja 1979 välisenä aikana eri yhdistykset yhdenmukaistivat sääntönsä (tämän jälkeen vanhat säännöt) SPO:n valvonnassa.

5 SPO:n yleiskokous hyväksyi 3.6.1980 Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijfin (rakennusurakoitsijoiden kunniasäännöt, tämän jälkeen kunniasäännöt), joka sitoo kaikkia SPO:n jäsenyhdistyksiin kuuluvia yrityksiä. Kunniasäännöissä määrätään yhtenäinen seuraamusjärjestelmä vuosien 1973 ja 1979 välisenä aikana yhdenmukaistettujen sääntöjen rikkomisen varalta, sekä tiettyjä näiden sääntöjen soveltamisen kannalta välttämättömiä aineellisia sääntöjä. Kunniasäännöt tulivat voimaan 1.10.1980.

6 Komissio lähetti 16.8.1985 SPO:lle tietojensaantipyynnön perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan soveltamisesta 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun ensimmäisen neuvoston asetuksen N:o 17 (EYVL 1962, L 13, s. 204; tämän jälkeen asetus N:o 17) 11 artiklan mukaisesti, saadakseen tietoja ulkomaalaisten yritysten osallistumisesta SPO:n toimintaan.

7 Alankomaiden viranomaiset hyväksyivät 2.6.1986 annetulla asetuksella Uniform Aanbestedingsreglementin (tarjouskilpailuja koskevat yhtenäistetyt säännöt, tämän jälkeen UAR), jossa määritellään julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyä koskevat säännökset, ja joka tuli voimaan 1.11.1986.

8 SPO:n yleiskokous hyväksyi 9.10.1986 kaksi Uniforme Prijsregelende Reglementenia (yhdenmukaista hintojen sääntelyä koskevaa säännöstöä, tämän jälkeen UPR), joiden tarkoituksena on määritellä ne menettelytavat, joiden puitteissa rakennusurakoita koskeviin tarjouskilpailuihin osallistuvat yritykset kilpailevat. Ensimmäinen UPR koskee rajoitetun menettelyn mukaisia tarjouskilpailuja (tämän jälkeen UPRR) ja toinen avoimen menettelyn mukaisia tarjouskilpailuja (tämän jälkeen UPRO). Nämä kaksi säännöstöä ovat rakenteeltaan yhdenmukaiset ja ne sisältävät tarkkoja ja yksityiskohtaisia määräyksiä yhteenliittymän toimintaehdoista ja siihen kuuluvien yritysten velvollisuuksista. Itse UPR:iä on täydennetty neljällä säännöllä ja kolmella liitteellä. Kaikki edellä mainitut säännöt tulivat voimaan 1.4.1987.

9 Alankomaiden hallituksen 29.12.1986 antamalla kuninkaallisella asetuksella määrättiin, etteivät mainitut säännöt ole sitovia, lukuun ottamatta tietyt edellytykset täyttäviä sääntöjä. Tämä kuninkaallinen asetus tuli voimaan 1.4.1987. UPR:t täyttivät kuninkaallisen asetuksen mukaiset edellytykset.

10 Komissio suoritti 15.6.1987 SPO:ssa asetuksen N:o 17 14 artiklan mukaisen tutkimuksen. Saman vuoden heinä- ja marraskuussa se suoritti samanlaisen tutkimuksen Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging -nimisessä yhdistyksessä (tämän jälkeen ZNAV). Näiden tutkimusten tarkoituksena oli selvittää, vaikuttivatko SPO:n säännöt jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

11 SPO teki 13.1.1988 komissiolle UPR:iä sekä kunniasääntöjä koskevan ilmoituksen ja pyysi ensisijaisesti puuttumattomuustodistusta ja toissijaisesti poikkeuslupaa ETY:n perustamissopimuksen (tämän jälkeen perustamissopimus) 85 artiklan 3 kohdan nojalla.

12 UPR:iä muutettiin 23.6.1988. Kyseiset muutokset tulivat voimaan 1.7.1988.

13 13.7.1989 SPO täydensi 13.1.1988 päivättyä ilmoitustaan.

14 Rotterdamin kaupunki (Alankomaat) teki 26.6.1989 komissiolle valituksen tiettyjä sääntöjen sitomia yhdistyksiä vastaan.

15 Komissio teki 7.11.1989 päätöksen menettelyn aloittamisesta SPO:ta vastaan ja osoitti sille valitusilmoituksen 5.12.1989.

16 SPO antoi vastineensa valitusilmoitukseen 5.4.1990.

17 Asetuksen N:o 17 19 artiklassa tarkoitettu kuuleminen pidettiin 12.6.1990.

18 SPO aloitti 15.3.1991 neuvottelut komission kanssa sen selvittämiseksi, voitaisiinko ilmoitetuille säännöille myöntää poikkeuslupa, jos niitä muutettaisiin. SPO ja komissio vaihtoivat asiaa koskevia kirjelmiä 12.4.1991 ja 15.1.1992 välisenä aikana.

19 Komissio teki 5.2.1992 päätöksen, josta esillä olevassa asiassa on valitettu.

20 12.2.1992 kantajille lähetettiin 5.2.1992 tehty päätös N:o C (92) 66 def. Päätös annettiin tiedoksi 17.2.1992. Tästä päätöksestä puuttui yksi kappale ja useiden päätöksen määräysosassa mainittujen yritysten yhteenliittymien osoitteet olivat virheellisiä.

21 26.2.1992 kantajille lähetettiin 5.2.1992 tehty päätös N:o C (92) 66 def. rev. (joka saapui SPO:on 2.3.1992). Tämä teksti sisälsi 17.2.1992 tiedoksiannetusta päätöksestä puuttuneen kappaleen, joka täten lisättiin edelliseen. Eri yritysten yhteenliittymien osoitteissa olevat virheet oli myös korjattu.

22 Päätöksen 1 artiklassa komissio on todennut, että SPO:n 10.12.1963 hyväksymät säännöt myöhempine muutoksineen, 9.10.1986 tehdyt kaksi UPR:ää niihin liittyvine sääntöineen sekä liitteineen, vanhat UPR:t ja muut niiden korvaamat samankaltaiset säännöt sekä kunniasäännöt lukuun ottamatta niiden 10 artiklaa, ovat perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastaisia.

23 Päätöksensä 2 artiklassa komissio on hylännyt 13.1.1988 tehdyn perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan mukaisen poikkeuslupahakemuksen, joka koski kahta 9.10.1986 tehtyä UPR:ää sekä kunniasääntöjä.

24 Päätöksen 3 artiklan 1 ja 2 kohdassa komissio on määrännyt SPO:n ja sen jäsenyhdistykset välittömästi lopettamaan todettu rikkominen sekä ilmoittamaan kirjallisesti asianomaisille yrityksille päätöksen sisällöstä sekä siitä, että rikkominen on määrätty lopetettavaksi, täsmentämällä siitä johtuvat käytännölliset seuraukset, kuten sen, että kullakin yrityksellä on vapaus kaikissa olosuhteissa kieltäytyä noudattamasta sääntöjä. SPO:n ja sen jäsenyhdistysten tuli lisäksi ilmoittaa komissiolle kahden kuukauden kuluessa päätöksen vastaanottamisesta asianomaisen säännöksen 2 kohdan mukaisesti yrityksille annetut ohjeet.

25 Päätöksen 4 artiklassa komissio on velvoittanut 28 asianomaista yhdistystä maksamaan sakkona yhteensä 22 498 000 ecua.

Oikeudenkäyntimenettely

26 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 13.4.1992 jättämällään kanteella SPO sekä sen 28 jäsenyhdistystä ovat vaatineet perustamissopimuksen 173 artiklan 2 kappaleen nojalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta julistamaan mitättömäksi perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamisesta 5 päivänä helmikuuta 1992 tehdyn komission päätöksen (IV/31.572 ja IV/32.571 - Alankomaiden rakennusteollisuus, EYVL L 92, s. 1) tai toissijaisesti kumoamaan sen.

27 Erillisellä samana päivänä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamossa kirjatulla hakemuksella kantajat ovat niin ikään esittäneet perustamissopimuksen 185 ja 186 artiklan sekä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 105 artiklan 2 kohdan nojalla välitoimia koskevan hakemuksen, jonka tarkoituksena on kanteen kohteena olevan päätöksen täytäntöönpanon lykkääminen.

28 Asianosaisten suulliset huomautukset on kuultu 18.6.1992.

29 Heinäkuun 16 päivänä 1992 ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen presidentti on antanut seuraavan määräyksen:

"1. Perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelyssä tehdyn komission päätöksen (IV/31.572 ja IV/32.571 - Alankomaiden rakennusteollisuus) 3 artiklan täytäntöönpanoa on lykättävä siltä osin, kuin se koskee riidanalaisten säännöstöjen sellaisia tekijöitä, jotka eivät liity urakoitsijoiden väliseen yhteisjärjestelyyn tai tietojenvaihtoon, etusijan myöntämiseen taikka siihen välittömään vaikutukseen, joka laskentakulukorvausten määrällä ja ammatillisille etujärjestöille suoritettujen maksujen määrällä on tarjouskilpailun pitäjille.

2. Kantajien on ilmoitettava komissiolle ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle viimeistään 1.10.1992 ne toimenpiteet, joihin kantajat ovat ryhtyneet järjestelyn saattamiseksi tämän päätöksen mukaiseksi.

3. Täytäntöönpanon lykkäyspyyntö hylätään muilta osin.

4. Oikeudenkäyntikuluista määrätään asian pääkäsittelyn yhteydessä."

30 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 14.8.1992 jättämällään kirjeellä kantajat ovat toimittaneet tuomioistuimen presidentille väliaikaiset 20.7.1992 alkaen sovellettavat toimintaohjeet, jotka ensimmäinen kantaja on lähettänyt muille kantajille 16.7.1992 tehdyn ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen presidentin määräyksen mukaisesti.

31 27.8.1992 hollantilainen yhtiö Dennendael BV on esittänyt väliintulopyynnön vastaajan väitteiden tukemiseksi tuomioistuimen perussäännön (ETY) 37 artiklan mukaisesti.

32 12.1.1993 tehdyllä päätöksellä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hyväksynyt tämän väliintulon vastaajan väitteiden tukemiseksi.

33 21.1.1993 väliintulija on jättänyt väliintulokirjelmän.

34 17.11.1993 päivätyllä kirjeellään väliintulija on ilmoittanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle peruvansa väliintulonsa, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut 4.5.1994 tekemässään päätöksessä.

35 Esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on päättänyt aloittaa suullisen käsittelyn asian selvittämistoimiin ryhtymättä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kuitenkin kehottanut osapuolia vastaamaan tiettyihin kysymyksiin kirjallisesti ennen suullista käsittelyä.

36 Yhteisöjen tuomioistuimen 15.6.1994 antaman tuomion asiassa komissio vastaan BASF ym. (C-137/92 P, Kok. 1994, s. I-2555) seurauksena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on määrännyt 27.6.1994 tekemällään päätöksellä komission "esittämään komission 5.2.1992 pidetyssä istunnossa tekemän ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelyä koskevan päätöksen (IV/31.572 ja IV/32.571 - Alankomaiden rakennusteollisuus) sen todistusvoimaisella kielellä, puheenjohtajan ja pääsihteerin allekirjoituksilla oikeaksi todistettuna, tuona aikana voimassa olleen työjärjestyksen 12 artiklan 1 kappaleen mukaisesti" ja toimittamaan tämän asiakirjan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle "viimeistään 6.7.1994".

37 Tämän päätöksen seurauksena komissio on jättänyt 4.7.1994 päivätyllä kirjeellään yhden kappaleen 5.2.1992 tehdystä komission päätöksestä C (92) 66 def. rev., jossa komission presidentin sekä pääsihteerin allekirjoituksia edeltää maininta "tämä päätös on tehty komission 1 092:nnessa 5.2.1992 Brysselissä pidetyssä kokouksessa. Se sisältää 92 sivua ja liitteet". Lisäksi se on jättänyt tiettyjä muita asiakirjoja.

38 Ensimmäinen näistä asiakirjoista on erään kantajien asianajajan komission kilpailuosastolle (pääosasto IV) 19.2.1992 osoittama kirje, jossa ilmoitetaan, että hänelle tiedoksiannetusta päätöksestä puuttui jotakin sivujen 86 ja 87 välistä. Hän on pyytänyt asianomaista virkamiestä suorittamaan tarvittavat tarkastukset sekä ryhtymään tarpeellisiin toimenpiteisiin tarvittavien korjausten tekemiseksi.

39 Toinen asiakirja on myös 19.2.1992 päivätty telefaksi, jonka asianomainen virkamies on lähettänyt komission sihteeristön virkamiehelle, jotta tämä tarkastaisi "vastaako komission hyväksymä ja vastaanottajille tiedoksiannettu päätösversio täydellisesti sen luonnosta ja tarvittaessa toteuttaisi vaadittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että päätöksen vastaanottajille annetaan muodollisesti tiedoksi sen täydellinen versio".

40 Kolmas asiakirja on erään kantajien asianajajan 21.2.1992 pääosasto IV:n toimivaltaiselle virkamiehelle osoittama kirje, jossa asianajaja pyytää komissiota antamaan päätöksen korjatun version alkuperäiskappaleet tiedoksi yksinomaan SPO:lle, koska tiettyjen jäsenyhdistysten osoitteet olivat virheellisiä.

41 Neljäs asiakirja on pääosasto IV:n toimivaltaisen virkamiehen kantajien asianajajille osoittama, myös 21.2.1992 päivätty kirje, jossa ilmoitetaan, että asianajajan kanssa käydyn puhelinkeskustelun seurauksena sihteeristö suunnitteli erilaisia menetelmiä päätöksen uudeksi tiedoksiantamiseksi kaikille päätöksen vastaanottajina oleville yhdistyksille (tarvittaessa niiden korjattuihin osoitteisiin).

42 Asianosaisten perustelut ja niiden vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kysymyksiin on kuultu 11.7.1994 pidetyssä suullisessa käsittelyssä. Sen kuluessa on kantajien pyynnöstä esitetty asianomaisiin sääntöihin liittyvä kuvanauha sekä kuultu kantajien asiantuntijaa.

Asianosaisten vaatimukset

43 Kantajat ovat vaatineet ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta:

1) ensisijaisesti julistamaan mitättömäksi "ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamisesta 5 päivänä helmikuuta 1992 tehdyn komission päätöksen" (IV/31.572 ja IV/32.571 - Alankomaiden rakennusteollisuus);

2) toissijaisesti kumoamaan ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamisesta 5 päivänä helmikuuta 1992 tehdyn komission päätöksen (IV/31.572 ja IV/32.571 - Alankomaiden rakennusteollisuus);

3) ryhtymään muihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tarpeellisiksi katsomiin toimenpiteisiin;

4) velvoittamaan komissio korvaamaan oikeudenkäyntikulut perustamissopimuksen 185 ja 186 artiklan nojalla esitettyyn välitoimimenettelyyn liittyvät kulut mukaan lukien.

Komissio puolestaan vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta:

1) hylkäämään kantajien vaatimukset;

2) velvoittamaan kantajat korvaamaan oikeudenkäyntikulut välitoimimenettelyyn liittyvät kulut mukaan lukien.

Asianosaisten perustelut ja oikeudelliset perusteet

44 Kantajat ovat esittäneet kanteessaan kaksi vaatimusta: ensimmäisellä päävaatimuksella vaaditaan kanteen kohteena olevan päätöksen julistamista mitättömäksi olennaisten menettelyvirheiden vuoksi; toisella toissijaisesti esitetyllä vaatimuksella vaaditaan saman päätöksen kumoamista.

Päävaatimus

Asianosaisten perustelut

45 Kantajat väittävät ensisijaisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön vedoten (asiat T-79/89, T-84/89 - T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 ja T-104/89, BASF ym. v. komissio, tuomio 27.2.1992, Kok. 1992, s. II-315) , että kanteenalainen päätös on mitätön päätöksen koskemattomuuden loukkaamisen ja toimivallan ylityksen takia - sillä päätökseen oli lisätty sivu ilman komission kokouksen hyväksymistä - sekä kielisääntöjen rikkomisen takia, sillä komission kokous ei ole hyväksynyt päätöstä ainoastaan yhdellä todistusvoimaisella kielellä. Itse asiassa 5.2.1992 tehdystä päätöksestä N:o C (92) 66 def., joka on lähetetty kantajille 12.2.1992 ja jonka kantajat ovat vastaanottaneet 17.2.1992, puuttui kappale ja päätöksen määräysosassa mainittujen eri yritysten yhteenliittymien osoitteet olivat virheellisiä.

46 Helmikuun 5 päivänä 1992 tehty päätös N:o C (92) 66 def. rev. on lähetetty kantajille 26.2.1992, (ja se on saapunut SPO:on 2.3.1992). Tämä asiakirja sisälsi 17.2.1992 tiedoksiannetusta päätöksestä puuttuneen kappaleen, joka täten lisättiin jälkimmäiseen. Eri yritysten yhteenliittymien osoitteissa olevat virheet oli myös korjattu.

47 Kantajat huomauttavat niin ikään, että asiakirja N:o C (92) 66 def. on ensin lähetetty kullekin kantajalle 12.2.1992 päivätyllä kirjeellä, jonka komission pääsihteeri on allekirjoittanut ja joka oli annettu tiedoksi vasta 17.2.1992. Se, ettei päätösteksti ollut saatavilla 5.2.1992 seuraavana päivänä todistaa, ettei kantajille tiedoksiannettu päätösteksti ollut sama kuin se, joka oli saatettu komission kokouksen käsiteltäväksi. Muutetun asiakirjan uusi viitenumero (eli C (92) 66 def. rev.) tukee samaa johtopäätöstä. Sitä paitsi komissio ei voi väittää, että asiakirja C (92) def. rev. olisi sellaisenaan saatettu komission kokouksen käsiteltäväksi.

48 Tämän seurauksena kantajat ovat pyytäneet komissiota näyttämään oikeaksi todistetulla pöytäkirjanotteella komission 5.2.1992 pidetystä kokouksesta, että komissio on kokouksessaan todellisuudessa tutkinut hollanninkielisen version kanteenalaisesta päätöksestä, ja että se on hyväksynyt nimenomaan tämän päätöstekstin.

49 Komissio vastaa, etteivät kantajat ole esittäneet näyttöä päätöksen koskemattomuuden loukkaamisesta sen hyväksymisen jälkeen. Tämän suuntaisen näytön puuttuessa päätöstä on pidettävä laillisena (ks. ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin asia T-10/89, Hoechst v. komissio, tuomio 10.3.1992, Kok. 1992, s. II-629, 375 kohta).

50 Komission mukaan päätös lähetettiin kantajille kahdesti, koska 12.2.1992 lähetetystä päätöstekstistä puuttui sivu ja se oli lähetetty joidenkin kantajien virheellisiin osoitteisiin. Sivun puuttuminen johtui komission sisäisessä sähköpostijärjestelmässä olevasta teknisestä häiriöstä, joka ilmeni päätöksen hyväksymisen jälkeen.

51 Toisaalta komissio väittää, että 5.2.1992 pidetyssä komission kokouksessa komissaareilla oli käytettävissään kaikilla yhteisön kielillä oleva päätösluonnos, hollanti mukaan lukien. Tämä luonnos on hyväksytty mainitussa kokouksessa.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi

52 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa ensinnäkin, että edellä mainitusta 15.6.1994 annetusta yhteisöjen tuomioistuimen tuomiosta asiassa komissio vastaan BASF ym. (ks. 52 kohta) seuraa, että kantajien osoittamat komission päätöksentekomenettelyyn liittyvät virheet eivät ole tässä tapauksessa siinä määrin vakavia, että päätöstä olisi pidettävä oikeudellisesti mitättömänä.

53 Tästä johtuen kantajien päävaatimus on hylättävä siltä osin, kuin siinä vaaditaan kanteen kohteena olevan päätöksen julistamista mitättömäksi.

54 Toiseksi on kuitenkin syytä tutkia, onko kantajien toissijaisesti esittämän vaatimuksen mukaisesti niiden osoittamien virheiden seurauksena aihetta kumota kanteenalainen päätös sen koskemattomuuden loukkaamisen sekä kielisääntöjen rikkomisen perusteella.

55 Päätöksen koskemattomuudesta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että edellä mainitun 15.6.1994 annetun yhteisöjen tuomioistuimen asiassa komissio vastaan BASF ym. (ks. 59 kohta) antaman tuomion mukaisesti ainoastaan silloin, kun päätöksen koskemattomuuden loukkaamisesta on esitetty vakavia ja uskottavia perusteita, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi määrätä päätöksen esitettäväksi sen todistusvoimaisella kielellä tai todistusvoimaisilla kielillä, presidentin ja pääsihteerin allekirjoituksilla oikeaksi todistettuna, jotta tiedoksiannettujen asiakirjojen ja komission kokouksessa hyväksytyn päätöstekstin yhdenmukaisuus voidaan varmistaa.

56 Esillä olevassa tapauksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut sen sillä hetkellä käytettävissä olleen aineiston perusteella, että se, ettei 17.2.1992 tiedoksiannettu päätösteksti vastannut 26.2.1992 tiedoksiannettua päätöstekstiä, vaikutti ensi katsomalta vakavalta ja uskottavalta osoitukselta siitä, ettei komission kokous ollut hyväksynyt ensimmäiseen päätöstekstiin tehtyjä muutoksia. Tämän vuoksi se on 27.6.1994 määrännyt komission esittämään 5.2.1992 pidetyssä istunnossa hyväksytyn päätöksen sen todistusvoimaisella kielellä, puheenjohtajan ja pääsihteerin allekirjoituksillaan silloin virallisesti oikeaksi todistettuna, komission tuolloin voimassa olleen työjärjestyksen 12 artiklan 1 kappaleen mukaisesti.

57 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kuitenkin toteaa, että sen 27.6.1994 antaman määräyksen mukaisesti toimitetuista komission asiakirjoista ilmenee, että ensimmäisen tiedoksiannetun päätöstekstin ja toisen päätöstekstin välinen eroavaisuus johtui sähköpostijärjestelmän teknisestä toimintahäiriöstä, jonka seurauksena yksi sivu oli kadonnut, ja täten 26.6.1992 tiedoksiannettu päätösteksti vastaa täydellisesti komission 5.2.1992 pidetyssä kokouksessa hyväksyttyä päätöstekstiä. Itse asiassa kantajien asianajajat ovat huomauttaneet komissiolle 19.2.1992 että "SPO:ta koskevasta päätöksestä puuttuu jotakin sivujen 86 ja 87 välistä. Pyydän tarkastamaan asian ja ryhtymään tarvittaviin toimenpiteisiin sen korjaamiseksi. Jos ilmenee, että asiakirjaan on lipsahtanut virhe, pyydän lähettämään korjauksen kaikille vastaanottajille". Tämän kirjeen vastaanottajana ollut pääosasto IV:n toimivaltainen virkamies on lähettänyt samana päivänä muistion komission pääsihteeristölle, jotta tämä ryhtyisi tarvittaviin tarkastuksiin. Tässä muistiossa todetaan: "Olen saanut osastoltanne edellä mainitun päätöksen tekstin hollanninkielisenä. Tästä asiakirjasta puuttuu kappale, joka oli komission käsittelyyn saatetussa luonnoksessa. Voisitteko ystävällisesti tarkastaa, vastaavatko komission hyväksymä teksti ja vastaanottajille tiedoksiannettu teksti täydellisesti luonnosta, ja tarvittaessa pitää huolta siitä, että päätöksen täydellinen teksti saatetaan vastaanottajien tietoon? Oheinen liite I sisältää asiakirjan C (92) 66 def. kansilehden ... ja sivut 86 ja 87. Oheinen liite II sisältää kyseisen päätösluonnoksen sivut 85, 86 ja 87 (hollanninkielinen versio, sellaisena kuin se on saatettu komission käsiteltäväksi) asiakirjasta C (92) 66 def. puuttuva kappale on selvästi osoitettu".

58 Ottaen huomioon nämä seikat, joita koskevaa komission tulkintaa kantajat eivät ole kiistäneet, kantajien esittämiä perusteita ei voida pitää vakavina ja uskottavina.

59 Tällä perusteella on näytetty, että kantajille 26.2.1992 tiedoksiannettu päätösteksti vastaa täydellisesti komission 5.2.1992 pidetyssä kokouksessa hyväksyttyä päätöstä.

60 Kielisääntöjen noudattamisesta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että pääosasto IV:n virkamiehen pääsihteeristölle lähettämä kirje osoittaa, että päätösluonnos on saatettu komission käsiteltäväksi hollanninkielisenä, minkä vahvistaa myös se, että 5.2.1992 jälkeen päätöksen määräysosa on toimitettu kantajille telefaksilla hollanninkielisenä.

61 Tästä syystä tässä tapauksessa ei ole kysymys kielisääntöjen rikkomisesta.

62 Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että vastauksena sen 27.6.1994 antamaan määräykseen komissio on toimittanut 5.2.1992 tehdyn komission päätöksen C (92) 66 def. rev. lopullisen tekstin, jossa komission puheenjohtajan sekä pääsihteerin allekirjoituksia edeltää maininta "tämä päätös on tehty komission 1 092:nnessa 5.2.1992 Brysselissä pidetyssä kokouksessa. Se sisältää 92 sivua ja liitteet". Suullisessa käsittelyssä kantajat ovat arvostelleet sitä, että tässä asiakirjassa ei täsmennetä puheenjohtajan ja pääsihteerin allekirjoitusten päivämäärää. Heinäkuun 4 päivänä 1994 päivätyssä saatekirjeessään sekä suullisessa käsittelyssä komission virkamies on vahvistanut, että tämä asiakirja on 5.2.1992 pidetyssä komission kokouksessa hyväksytty ja oikeaksi todistettu päätösteksti. Vastauksena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kysymykseen komission virkamies on täsmentänyt, että hänen kantaansa tukee se, että päätöksen hyväksymisen aikana komissiota oli jo varoitettu mahdollisista ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen määräämistä seurauksista, ellei komission päätöstä ole asianmukaisesti todistettu oikeaksi, koska sillä hetkellä asiaa BASF vastaan komissio ym. koskeva suullinen käsittely oli jo pidetty ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, joka oli jo määrännyt esittämään kyseisen päätöstekstin puheenjohtajan ja pääsihteerin allekirjoituksilla oikeaksi todistettuna, komission sillä hetkellä voimassa olleen työjärjestyksen 12 artiklan 1 kohdan mukaisesti. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, etteivät kantajat ole esittäneet minkäänlaista vastalausetta komission virkamiehen selitystä vastaan.

63 Komission virkamiehen toimittamien asiakirjojen ja tietojen perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että komission esittämä asiakirja C (92) 66 def. rev. on komission 5.2.1992 pidetyssä kokouksessa hyväksytty päätösteksti.

64 Edellä olevan perusteella on kantajien päävaatimus hylättävä.

Toissijainen vaatimus

65 Kantajat ovat esittäneet yhdeksän väitettä toissijaisen vaatimuksensa tueksi. Ne voidaan tiivistää viiteen kanneperusteeseen. Ensimmäinen koskee perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan rikkomista sillä perusteella, että komissio on määritellyt relevantit markkinat virheellisellä tavalla ja jättänyt huomioon ottamatta riidanalaisten sääntöjen merkityksen, sekä erehtynyt niiden vaikutuksesta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Toinen peruste koskee perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan rikkomista sillä perusteella, että komissio on ensinnäkin jättänyt ottamatta huomioon Alankomaiden rakennusteollisuuden erityispiirteet sekä kääntänyt todistustaakan, ja toiseksi, että se on arvioinut virheellisesti riidanalaisten sääntöjen merkityksen poikkeusluvan neljän edellytyksen kannalta, erityisesti sen vuoksi, että se kieltäytyi ottamasta huomioon kantajien esittämät muutosehdotukset "tiedoksiannon yhteydessä", ja kolmanneksi, että se on loukannut suhteellisuus- ja toissijaisuusperiaatetta hylkäämällä poikkeuslupahakemuksen. Kolmas peruste koskee asetuksen N:o 17 4 artiklan 2 kohdan 1 alakohdan ja 15 artiklan 2 kohdan rikkomista sillä perusteella, että komissio on määrännyt sakon toteennäyttämättä rikkomista, joka kuitenkin olisi vapautettu rangaistuksesta, ja että se on virheellisesti arvioinut, että rikkominen on aiheutettu tahallisesti tai laiminlyönnillä ja määrännyt kohtuuttoman sakon. Neljäs peruste koskee perustamissopimuksen 190 artiklan rikkomista sillä perusteella, ettei komissio ole esittänyt riittäviä oikeudellisia perusteita perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan rikkomisesta eikä perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun poikkeuslupahakemuksen hylkäämiseksi. Viides peruste koskee kantajien puolustaumisoikeuden rikkomista.

Ensimmäinen kanneperuste: perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan rikkominen

Ensimmäisen osa: relevanttien markkinoiden virheellinen määrittely

Asianosaisten perustelut

66 Kantajat muistuttavat, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännön (asiat T-68/89, 77/89 ja 78/89, SIV ym. v. komissio, tuomio 10.3.1992, Kok. 1992, s. II-1403) mukaan markkinoiden asianmukainen määrittely on oletettua kilpailunvastaista menettelyä koskevan arvioinnin välttämätön ennakkoedellytys. Esillä olevassa tapauksessa komissio on jättänyt määrittelemättä sekä relevantit tuotemarkkinat että relevantit maantieteelliset markkinat.

67 Tuotemarkkinoista kantajat esittävät, etteivät sääntöjen käsittämät kahdeksan rakennusteollisuuden haaraa kuulu yksille tuotemarkkinoille, vaan muodostavat ainakin yhtä monet - elleivät useammatkin - erilliset tuotemarkkinat, koska niiden käsittämät toimialat eivät ole toisensa korvaavia kysynnän eikä tarjonnan osalta.

68 Kantajat lisäävät, että ne olivat ilmoituksessaan pitäneet Alankomaiden rakennusmarkkinoita yksinä ainoina tuotemarkkinoina ainoastaan vuonna 1987 annettuihin UPR:iin liittyvän puuttumattomuustodistushakemuksen/ poikkeuslupahakemuksen näkökulmasta; UPR:iä sovellettiin aluksi kiinnittämättä huomiota siihen, että asianomaisia tuotemarkkinoita oli kahdeksan. Kiistanalaisen päätöksen näkökulma on täysin toinen, koska se koskee vuonna 1987 tehtyjen UPR:ien lisäksi myös niitä edeltäneitä, kunkin rakennusteollisuuden haaran erilaisia sääntöjä. Tällä perusteella komission on pitänyt tehdä ero eri tuotemarkkinoiden välillä, ainakin siltä osin, kuin se on tuominnut ennen 1.4.1987 voimassa olleet säännöt.

69 Maantieteellisten markkinoiden osalta kantajat huomauttavat, että komissio on päätöksensä 23 kohdassa todennut, että sääntöjen käsittämillä urakkamarkkinoilla oli erillisiä relevantteja maantieteellisiä markkinoita. Täten se on myöntänyt, että kyseisten maantieteellisten markkinoiden laajuus voi vaihdella asianomaisen toimialan ja toiminnan laadun mukaan. Koska merkitykseltään vähäisten hankkeiden maantieteelliset markkinat ovat rajoitetummat, komission olisi pitänyt todeta, ettei mikään säännöistä kuulu perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamisalaan, siltä osin kuin ne koskevat vähäisiä hankkeita, koska ne eivät voi vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (ks. jäljempänä, perusteen kolmas osa).

70 Tuotemarkkinoiden osalta komissio vastaa ensiksi, ettei relevantteja markkinoita voida määritellä kyseisten tuotteiden korvaavuuden perusteella, vaan ne on määriteltävä urakoitsijoiden harjoittaman toiminnan sekä sääntöjen soveltamisalan perusteella. UPR:ia ja kunniasääntöjä sovelletaan tosiasiassa kantajien mainitsemista eri toimialoista riippumatta, tekemättä eroa urakan laadun, merkittävyyden tai sijainnin mukaan. Tämä lähestymistapa vastaa täysin kantajien hallinnollisen menettelyn aikana puolustamaa näkökantaa.

71 Komissio väittää lisäksi, ettei asianomaisia tuotemarkkinoita määritettäessä ole aihetta tehdä eroa ennen vuotta 1987 annettujen sääntöjen ja UPR:ien välillä, sillä SPO oli yhtenäistänyt vanhat eri toimialoilla sovellettavat säännöt vuosien 1973 ja 1979 välisenä aikana.

72 Maantieteellisten markkinoiden osalta komissio vastaa, että kysynnän säännöllinen vaihtelu, suurten ja keskisuurten yrityksien toimintasäde ja se, että jopa eräät pienet yritykset tekevät tarjouksia sen toimipaikan ulkopuolella olevista urakoista, osoittaa, ettei tuomittujen sääntöjen käsittämien urakkamarkkinoiden sisällä ole erillisiä maantieteellisiä markkinoita. Lisäksi komissio toteaa, etteivät kantajat ole viitanneet erillisten maantieteellisten markkinoiden olemassaoloon hallinnollisen menettelyn aikana, eivätkä esittäneet perustaa, jonka avulla markkinat voitaisiin rajata.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi

73 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että aluksi on syytä selvittää, mikä merkitys on komission velvollisuudella määritellä relevantit markkinat ennen kuin komissio toteaa, että perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklaa on rikottu.

74 On syytä huomata, ettei markkinoiden määrittelyllä ole samaa merkitystä perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan soveltamisessa. Perustamissopimuksen 86 artiklan soveltamisen yhteydessä markkinoiden asianmukainen määrittely on välttämätön ennakkoedellytys oletetun kilpailunvastaisen toiminnan arvioinnissa (edellä mainittu asia SIV ym. v. komissio, 159 kohta), sillä ennen määräävän markkina-aseman väärinkäytön osoittamista on näytettävä toteen määräävän aseman olemassaolo tietyillä markkinoilla, mikä edellyttää näiden markkinoiden ennalta rajaamista. Perustamissopimuksen 85 artiklaa sovellettaessa markkinat on määriteltävä sen ratkaisemiseksi, onko sopimus, yritysten yhteenliittymän päätös tai yritysten yhdenmukaistettu menettelytapa omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, ja onko sen tarkoituksena estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla.

75 Tämän vuoksi 85 artiklan soveltamisen yhteydessä kantajien esittämiä väitteitä komission markkinamääritelmää vastaan ei voida käsitellä erillään jäsenvaltioiden väliselle kaupalle aiheutuvia vaikutuksia ja kilpailun rajoittamista koskevista väitteistä. Tätä lähestymistapaa tukee se, että kantajat ovat puuttumattomuustodistushakemuksessaan ja poikkeuslupahakemuksessaan käsitelleet markkinoiden määrittelyyn liittyvää kysymystä yksinomaan jäsenvaltioiden väliselle kaupalle aiheutuvia vaikutuksia koskevassa osassa.

76 On tärkeää huomata, että pitäessään Alankomaiden rakennusmarkkinoita kokonaisuudessaan relevantteina markkinoina, komissio on ainoastaan noudattanut sitä määritelmää, jonka kantajat olivat omaksuneet UPR:ia koskevassa ilmoituksessaan puuttumattomuustodistuksen tai poikkeusluvan saamiseksi sekä valitusilmoitukseen antamassaan vastineessa. Hallinnollisessa menettelyssä kantajat eivät ole väittäneet, että rakennusteollisuuden kahdeksaa haaraa olisi pidettävä erillisinä tuotemarkkinoina yhteisön kilpailusääntöjä sovellettaessa, tai että näillä markkinoilla pitäisi erottaa erillisiä maantieteellisiä markkinoita. Sitä vastoin kantajat ovat ilmoituksessaan todenneet seuraavaa (s. 19, kohta 2.2.1):

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieën aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een - noodgedwongen - kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van toepassing is op bouwwerken van alle categorieën, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieën, genoemd onder nr. 2.1.1."

("SPO:n mukaan relevantit tuotemarkkinat makrotalouden kannalta ovat ne markkinat, joilla rakennushanke toteutetaan. Ainoastaan tällaiset tuotemarkkinat näyttävät relevanteilta kilpailuoikeuden kannalta. Ne ovat laajat markkinat. Vaikka on varmasti periaatteessa mahdollista erottaa näiden markkinoiden sisällä lukuisia toimialoja niiden luonteen ja rakennushankkeen merkittävyyden perusteella, on kuitenkin kyseenalaista, voidaanko näitä toimialoja pitää erillisinä tuotemarkkinoina yhteisön kilpailuoikeuden kannalta. Sekä tarjonnalla että kysynnällä on tässä kohden erilainen rakenne näillä markkinoilla, joilla näyttää periaatteessa mahdottomalta erottaa sellaisia alamarkkinoita, joilla toimisi ainoastaan tietynlaisia rakennuttajia. Rakennusmarkkinoiden keinotekoinen jakaminen alamarkkinoihin on hyödytöntä näiden kilpailusääntöjen arvioinnissa, ottaen huomioon ensinnäkin, että kunniasääntöjä sovelletaan kaikkiin rakennushankkeisiin ja toiseksi, että UPR liittyy kaikkiin kohdassa nro 2.1.1 mainittuihin hankkeisiin. "(Toisin sanoen kaikkiin niihin, joihin komissio väittää UPR:iä sovellettavan.)

77 Komissio on oikeassa noudattaessaan tätä markkinamääritelmää siltä osin, kuin vuonna 1987 annettuja sääntöjä sovelletaan erottelematta kaikilla kysymyksessä olevalla kahdeksalla toimialalla. Vastineensa antamisajankohtana kantajat ovat lisäksi ryhtyneet noudattamaan tätä lähestymistapaa vuonna 1987 annettujen UPR:ien osalta.

78 Kantajat kuitenkin jatkavat vanhoja sääntöjä koskevan markkinamääritelmän arvostelua väittäen, että niiden hallinnollisessa menettelyssä esittämänsä näkökanta johtui siitä, että puuttumattomuustodistushakemus tai poikkeuslupahakemus koski vuonna 1987 annettuja sääntöjä, kun taas päätöksessä tuomitaan myös niitä edeltäneet säännöt, jotka olivat erillisiä kullakin toimialalla.

79 Tässä yhteydessä on tärkeää todeta, että vaikka ilmoituksen sisältämät toteamukset liittyivät ainoastaan vuonna 1987 annettuihin sääntöihin, valitusilmoituksessa esitettiin väitteitä myös vanhoja sääntöjä vastaan. Tämän seurauksena kantajien vastine mainittuun ilmoitukseen (ks. sivut 23 ja 71 ja erityisesti 3 osa nimeltään "De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland", "Relevantit markkinat: Alankomaiden rakennusmarkkinat"), jossa kantajat toistavat saman markkinoiden määrittelyä koskevan kantansa, koskee myös vanhoja sääntöjä.

80 Tämän seurauksena kantajat eivät ole hallinnollisen menettelyn kuluessa vaatineet, että vanhoja sääntöjä koskevia markkinoita määriteltäessä pitäisi noudattaa erilaista lähestymistapaa.

81 Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että komissio on perustellusti soveltanut tätä markkinamääritelmää myös vanhoihin sääntöihin. Itse asiassa kantajat eivät ensinnäkään ole voineet osoittaa aineellisia eroja vanhojen ja vuonna 1987 annettujen sääntöjen välillä tai vanhojen sääntöjen välillä keskenään. Tästä on pääteltävä, että erilaisia vanhoja sääntöjä sovellettiin samalla tavalla kullakin toimialalla sekä kullakin niiden kattamalla maatieteellisellä alueella. Toisaalta kantajat ovat suullisessa käsittelyssä huomauttaneet, että kaikki rakennushankkeet koko Alankomaiden alueella kuuluivat erilaisten vanhojen sääntöjen alaan, jotka koskivat joko eri hankkeita tietyllä alueella tai tiettyjä hankkeita erityisesti, mutta joita sovellettiin koko Alankomaiden alueella.

82 Edellä olevan perusteella komissio on perustellusti määritellyt Alankomaiden rakennusmarkkinat relevanteiksi markkinoiksi sekä vanhojen sääntöjen että vuonna 1987 annettujen sääntöjen osalta arvioidessaan niiden vaikutuksia jäsenvaltioiden väliseen kauppaan tai niiden mahdollisesti aiheuttamia kilpailunrajoituksia.

83 Perusteen tämä osa on täten hylättävä siltä osin, kuin se ei sulaudu saman kanneperusteen kahteen muuhun osaan ja tutkittava muilta osin jälkimmäisten yhteydessä.

Toinen osa: riidanalaisten sääntöjen sisällön ja merkityksen virheellinen arviointi

I - Yleisesitys

Asianosaisten perustelut

84 Kantajien mukaan on olennaista pitää mielessä riidanalaisten sääntöjen tarkoitus, silloin kun niitä arvioidaan yhteisön kilpailuoikeuden kannalta: tämä tarkoitus on estää hintojen polkeminen perustamalla sitova järjestelmä, jossa kilpailua esiintyy vain yhtenä ainoana ajankohtana sekä parantaa markkinoiden sopimusrakennetta laskemalla jokaisen urakan osalle sen aiheuttamat kulut.

85 Kantajat väittävät, että komissio on soveltanut virheellisesti perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa katsoessaan, että säännöt rikkovat olennaisesti tätä säännöstä. Tämä väärinkäsitys johtuu komission puhtaasti teoreettisesta ja abstraktista säännöksen suojelemasta kilpailukäsitteestä; tämä käsite a priori vastustaa kaikenlaista markkinoiden sääntelyä.

86 Komissio vastaa, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa sovellettaessa ainoa merkittävä seikka on sen ratkaiseminen, onko kilpailua rajoitettu vai ei, eikä se, onko kilpailunrajoitus hyväksyttävä vai ei. Vastatakseen tähän kysymykseen komissio on tutkinut rikkomisen taloudellisen ja oikeudellisen yhteyden. Täten se on tehnyt arviointinsa nimenomaan rakennusmarkkinoilla eikä "ihanteellisesti toimivilla tyyppimarkkinoilla". Sitä vastoin se on kieltäytynyt myöntämästä, ettei yritysten yhteisjärjestelyjä rakennusmarkkinoilla voitaisi välttää ja katsoo, että vääristymätön kilpailu on konkreettinen väline perustamissopimuksen tavoitteiden saavuttamiseksi.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi

87 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa, että päätöksen mukaan vuonna 1987 annetuilla säännöillä perustettu järjestelmä voidaan esitellä seuraavalla tavalla. Näiden sääntöjen tarkoituksena on toimeenpanna menettely, jota kantajayhdistysten jäsenten on noudatettava silloin, kun ne aikovat tehdä hintatarjouksen tiettyä urakkaa varten. Tällä menettelyllä pyritään kahteen tavoitteeseen: torjumaan hintojen polkeminen, johon tarjouskilpailujen pitäjät ovat taipuvaisia sekä korjaamaan sellaiset tarjonnan ja kysynnän väliset vääristymät, jotka johtuvat tarjonnan osalta markkinoiden avoimuuden puuttumisesta sekä tarjonnan kustannettavina olevista korkeista sopimuskuluista.

88 Tätä varten kantajat ovat perustaneet aineelliset ja inhimilliset perusrakenteet, joiden avulla säännöissä vahvistettua voidaan soveltaa. Tämä menettely, joka vaihtelee jonkin verran sen mukaan, ovatko tarjouskilpailut avoimia vai rajoitettuja, tai samanaikaisia vai peräkkäisiä, käsittää useita vaiheita, jotka sijoittuvat SPO:n toimivaltaiselle toimistolle tehdyn, tiettyä hanketta koskevan hintatarjousaikomuksen sisältävän ilmoituksen sekä tarjouskilpailun pitäjän ja tarjouskilpailun voittajan välisen sopimuksen teon välille.

89 Nämä vaiheet voidaan lyhyesti selostettuna esittää seuraavasti: kantajayhdistyksen jäsenenä olevan urakoitsijan, joka aikoo tehdä tiettyä urakkaa koskevan hintatarjouksen, on ilmoitettava siitä SPO:n toimivaltaiselle toimistolle sääntöjen täytäntöönpanoa varten (päätöksen 24 kohta).

90 Jos ilmoituksia on useita, toimisto kutsuu ilmoituksen tehneet yritykset kokoukseen. Yritysten on oltava läsnä seuraamusten uhalla. Tällaisen toimiston virkamiehen johtaman kokouksen aikana tehdään useita päätöksiä joko määräenemmistöllä tai yksimielisellä päätöksellä (päätöksen 25 kohta). Ensimmäinen näistä päätöksistä koskee sitä, nimitetäänkö yksi kokoukseen osallistuvista urakoitsijoista oikeudenhaltijaksi, jolla on yksinoikeus neuvotella tarjouskilpailun pitäjän kanssa tarjouksen sisällöstä ja hinnasta (päätöksen 26 ja 39-41 kohta). Jos oikeudenhaltija nimitetään, kokousta jatketaan sen ratkaisemiseksi, millä perusteella erilaisia hintatarjouksia vertaillaan. Täten kantajien mukaan kokouksessa päätetään siitä, ovatko hintatarjouspyynnöt vertailukelpoisia tai voidaanko ne muuttaa vertailukelpoisiksi, ja komission mielestä siitä, ovatko eri urakoitsijoiden tekemät hintatarjoukset vertailukelpoisia tai voidaanko ne muuttaa vertailukelpoisiksi (päätöksen 27 kohta). Jos vastaus on myönteinen, kokous voi nimittää oikeudenhaltijan. Ennen oikeudenhaltijan nimittämistä kokous päättää hinnankorotusten määrittämisperusteet. Nämä tarjouskilpailun pitäjän kustantamat hinnankorotukset koostuvat pääasiassa kahdenlaisista maksuista: laskentakulukorvauksista sekä SPO:n ja sen toimistojen ammatillisten etujärjestöjen toimintakulujen peittämiseksi suoritetuista maksuista (päätöksen 31-33 kohta). Sen jälkeen, kun tämä päätös on tehty, jokainen urakoitsija määrittelee oman tarjoushintansa (jota kutsutaan valkoiseksi hinnaksi "chiffre blanc"), jonka se antaa puheenjohtajalle (päätöksen 28 kohta). Tämä luku ei vielä sisällä hinnankorotuksia. Tässä yhteydessä urakoitsija voi pyytää kokousta myöntämään sille etusijan, toisin sanoen myöntämään sille oikeudenhaltijan ominaisuuden edellyttäen, että se tekee alhaisimman valkoisen hinnan suuruisen hintatarjouksen (päätöksen 30 kohta). Tämän jälkeen puheenjohtaja tutustuu näihin lukuihin ja ilmoittaa ne kokouksen niin päättäessä osanottajille (päätöksen 28 kohta). Tutustuttuaan muiden esittämiin lukuihin, kukin urakoitsija voi perua tarjouksensa, jonka seurauksena se menettää tiettyjä oikeuksia (päätöksen 29 kohta). Periaatteessa alhaisimman valkoisen hinnan tarjonnut urakoitsija nimitetään oikeudenhaltijaksi (päätöksen 39 kohta). Sen jälkeen kukin urakoitsija korottaa valkoista lukuaan hinnankorotuksilla, jotka on laskettu kokouksen etukäteen päättämää menettelyä noudattaen. Nämä korotukset ovat samansuuruisia kaikille urakoitsijoille ja niiden tarkoituksena on nimenomaan kattaa kaikkien kokouksen osanottajien laskentakulut kokonaisuudessaan. Jos tarjouskilpailun pitäjä antaa urakkasopimuksen yhdelle SPO:n jäsenistä, tarjouskilpailun pitäjä kustantaa nämä korotukset (päätöksen 31-33 kohta). Tarjouskilpailun voittajan on luovutettava sille maksetut korotukset toimistolle, joka jakaa olennaisen osan niistä urakoitsijoille niiden laskentakulujen peittämiseksi sekä ammatillisille etujärjestöille maksettavien maksujen peittämiseksi (päätöksen 42-46 kohta). Lopuksi kokous voi joko lisätä tai vähentää tarjoushintojen välisiä eroja (päätöksen 38 kohta).

91 Jos toimisto saa ainoastaan yhden ainoan urakkasopimusta koskevan ilmoituksen, sopimusta pidetään vapaassa menettelyssä tehtynä ja ainoan ilmoituksen tehnyt yritys saa oikeudenhaltijan ominaisuuden, toisin sanoen kantajien muut jäsenyritykset, joihin otetaan yhteys myöhemmin, voivat tehdä tarjouksen vain ilmoituksen tehneen yrityksen suostumuksella tai kiistanalaisessa tapauksessa välimiesmenettelypalkkion tallettamalla (päätöksen 41, 52 ja 53 kohta). On kuitenkin mahdollista, että ensimmäisen urakoitsijan ilmoituksen ja kilpailun ratkaisemisen välisenä aikana tarjouskilpailun pitäjä neuvottelee muiden sellaisten kantajien jäsenyritysten kanssa, jotka ovat tehneet ilmoituksen sopimuksentekomenettelyn jälkeen. Tällaisessa tapauksessa tarjouskilpailun voittajan on suoritettava toimistolle hinnankorotuksia vastaava hinnasta laskettava 3 %:n suuruinen maksu (päätöksen 60 kohta).

92 Alihankkijayritysten tekemien tarjousten yhteydessä sovellettavaa menettelyä varten on myös säännöstö, jossa toistetaan aineellisesti samat säännöt kuin muissa hintatarjouksissa, mutta sopeutettuna alihankinnan erityispiirteisiin (päätöksen 55-59 kohta).

93 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että päätöksessä on esitetty neljänlaisia väitteitä kantajayhdistysten vahvistamia sääntöjä vastaan. Ensimmäiset koskevat sitä, että säännöillä toimeenpannaan yritysten välinen yhteisjärjestely, jonka aikana vaihdetaan hankkeen kustannuksiin, tarjousten laatuun ja kunkin ehdottamiin hintoihin liittyviä tietoja. Toisessa väitetyypissä moititaan sitä, että tämän yhteistoiminnan aikana hintojen osia vahvistetaan, ehdotettuja hintoja toisinaan muutetaan sekä myös urakan osien hintoja vahvistetaan. Kolmas väitetyyppi koskee sitä, että tämän yhteisjärjestelyn seurauksena yksi urakoitsijoista - oikeudenhaltija - nauttii suojelusta muita yhteisjärjestelyyn osallistuvia yrityksiä vastaan, koska jälkimmäiset menettävät oikeuden neuvotella tarjouksestaan rakennuttajan kanssa. Oikeudenhaltija nauttii suojelusta myös muita kantajayhdistysten jäsenurakoitsijoita vastaan, silloin kun jälkimmäisten kanssa neuvotellaan jälkikäteen, eivätkä ne voi tehdä tarjousta kuin oikeudenhaltijan tai urakoitsijoista koostuvan komission suostumuksella, ja tämä sillä edellytyksellä, että kyseinen tarjous on tietyn prosenttimäärän oikeudenhaltijan tekemää tarjousta alhaisempi. Neljäs väitetyyppi koskee sitä, että säännöissä myönnetään kantajien jäsenille kilpailuetuja kolmansiin nähden.

94 Kantajat vastaavat näihin moitteisiin eri näkökulmista: joko ne korostavat sääntöjen edullista vaikutusta kilpailulle ja täten myös kuluttajille, tai sitten ne kiistävät tosiseikkoja koskevien väitteiden totuudenmukaisuuden taikka tosiseikkojen oikeudellisen luonnehdinnan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan kannalta.

95 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa ensinnäkin, että komissio on oikeassa tarkastellessaan kantajien sääntöjä yhtenä kokonaisuutena, jonka eri osia ei voida keinotekoisesti eritellä.

96 Tämän jälkeen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa, että niitä sääntöjen edullisia vaikutuksia, joihin kantaja vetoaa, ei voida ottaa huomioon perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa sovellettaessa, vaan ne tulee ottaa huomioon ainoastaan perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdassa määrättyjä edellytyksiä sovellettaessa. Tästä johtuen tätä koskevat erilaiset perustelut on tutkittava toisen kanneperusteen yhteydessä.

97 Edellä olevan perusteella esillä olevan kanneperusteen yhteydessä on syytä tutkia yksinomaan ne kantajien väitteet, jotka koskevat tosiseikkojen totuudenmukaisuutta sekä niiden arvioimista perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan kannalta. Tätä tarkoitusta varten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutkii peräkkäin hintatarjouksen tekemistä aikovien urakoitsijoiden väliseen yhteisjärjestelyyn liittyvät perusteet, hinnan tai sen osien vahvistamiseen liittyvät perusteet, urakoitsijoiden neuvotteluvapauden rajoittamiseen liittyvät perusteet ja perusteet, jotka liittyvät SPO:n käyttäytymiseen sitoutumattomia urakoitsijoita kohtaan.

II - Hintatarjouksen tekemistä aikovien urakoitsijoiden välinen yhteisjärjestely

Asianosaisten perustelut

1) Hintatarjousaikomuksen ilmoitusvelvollisuus (päätöksen 24-79 kohta)

98 Kantajat väittävät, kiistämättä päätöksen 24 kohdassa esitettyä selostusta sääntöjen tästä piirteestä, että tarjousaikomuksen ilmoitusvelvollisuudella ja itse ilmoituksella ei ole minkäänlaista merkitystä kilpailuoikeuden kannalta. Kantajat katsovat erityisesti, että päätöksen 79 kohdan kolmas kappale ei ole perusteltu siltä osin, kuin siinä moititaan sitä, että toimisto voi pyynnöstä ilmoittaa ilmoituksen tehneiden yritysten lukumäärän toiselle tällaiselle yritykselle.

99 Komissio vastaa, että ilmoitusvelvollisuutta ei pidä harkita yksinään, vaan sääntöjen erottamattomana osana. Lisäksi se huomauttaa, että ilmoituksista saatujen tietojen perusteella ilmoituksen tekevät yritykset voivat ennalta arvioida kilpailun voimakkuuden ja näin ollen epäsuorasti myös arvioida lopullisen tarjouksen ennalta arvattavan tason.

2) UPR:n mukaisesti pidetyt kokoukset (päätöksen 25-58 ja 80-92 kohta)

a) Oikeudenhaltijan nimitysperiaatetta koskeva sopimus (päätöksen 26 ja 80 kohta)

100 Kantajat kiistävät päätöksen 80 kohdassa olevan väitteen, jonka mukaan kokous luopuu harvoin oikeudenhaltijan nimittämisestä ja väittävät, että niiden tekemän selvityksen perusteella oikeudenhaltija on nimitetty ainoastaan 39 %:ssa tapauksia.

101 Komissio vastaa, että 80 kohdassa viitataan sellaisten tapausten lukumäärään, joissa kokous on luopunut oikeudenhaltijan nimittämisestä etukäteen, toisin sanoen ennen kun se ottaa kantaa tarjouskilpailuun liittyvien tekijöiden vertailukelpoisuuteen, eikä sellaisten tapausten lukumäärään, joissa nimityksestä etukäteen luopumatta kokous ei nimitä oikeudenhaltijaa, useimmiten sen vuoksi, että se on todennut etteivät tarjouskilpailuun liittyvät tekijät ole vertailukelpoisia.

b) Hankkeen kustannuksiin liittyvien tekijöiden vertailu (päätöksen 27 ja 81 kohta)

102 Kantajat väittävät, että päätöksessä on käsitetty väärin kokouksen aikana vaihdettujen tietojen luonne. Nämä tiedot liittyvät yksinomaan tarjouskilpailun pitäjän määräämiin tekijöihin. Niiden vaihtaminen on välttämätöntä sen varmistamiseksi, että kokouksen osanottajien vastaamat tarjouspyynnöt ovat vertailukelpoisia sekä sen välttämiseksi, että eri tarjouspyyntöjä koskevia valkoisia hintoja verrataan keskenään. Lisäksi tällainen tiedonvaihto edistää kilpailun laatua tarjouskilpailujen pitäjien suuremmaksi tyydytykseksi.

103 Sitä paitsi kantajat väittävät, että on tarpeen vaihtaa myös tiettyjä tarjouskilpailun mahdollisesti kohtuuttomia ehtoja koskevia tietoja sen välttämiseksi, että tarjouskilpailun pitäjät siirtäisivät urakoitsijoiden kannettavaksi ennalta arvaamattomia riskejä. Ilman tätä yhteistoimintaa urakoitsijat joutuisivat yksitellen kohtaamaan seuraavan ongelman: joko hyväksyä kohtuuttomat ehdot - ja täten sopimuksen täytäntöönpanon yhteydessä esiintyvät vaikeudet - tai liittää hintatarjoukseensa muita ehtoja - ja täten antaa kilpailijalle etusija. Näin ollen toteuttamismääräaikoja koskeva yhteisjärjestely voisi tulla kysymykseen ainoastaan silloin, kun tarjouskilpailun pitäjän osoittamat määräajat ovat epärealistisia.

104 Lisäksi kantajat huomauttavat, että tiedonvaihto johtaa urakoitsijat tekemään tarkemmin laskettuja hintatarjouksia, koska sen vuoksi riskit ovat paremmin ennakoitavissa, minkä seurauksena tarjouskilpailun pitäjä on lopulta hyötyvä osapuoli.

105 Kantajat katsovat, että tarjouskilpailun pitäjän pyyntöä koskevan tiedonvaihdon tuomitseminen ei perustu ainoastaan näiden tietojen sisältöä koskevaan erehdykseen, vaan myös tarjouskilpailun ja oligopoli-tilanteen sekoittamiseen, jonka seurauksena komissio on pitänyt kaikkea tarjouskilpailuun liittyvää tiedonvaihtoa perustamissopimuksen vastaisena.

106 Lisäksi kantajat moittivat komissiota siitä, että se katsoo kaiken kilpailijoiden välisen tiedonvaihdon, joka on omiaan vähentämään täysin suljettujen markkinoiden epävarmuustekijöitä, olevan sellaisenaan kilpailunrajoitus.

107 Komissio vastaa, että kantajat antavat virheellisen käsityksen vaihdettujen tietojen sisällöstä. Itse asiassa on mahdotonta varmistaa, ovatko pyydetyt tarjoukset vertailukelpoisia tai voidaanko ne muuttaa vertailukelpoisiksi, tietämättä, miten kokouksen osanottajat aikovat vastata tarjouspyyntöihin. Täten tietojen vaihto koskee ainoastaan jonkin osanottajan tiedossa olevia hankkeen erityispiirteitä, joka siten menettää kilpailuetunsa. Tämä ei tehosta kilpailua, vaan pikemminkin supistaa sitä. Väitteidensä tueksi komissio esittää eri urakoitsijoiden kokousten pöytäkirjoja.

108 Lisäksi se huomauttaa, ettei ole urakoitsijoiden tehtävänä yhdessä päättää, ovatko tietyt tarjouspyynnön ehdot, kuten toteuttamismääräajat tai rahastojen suuruus, kohtuuttomia eikä tällöin myöskään asettaa ehtonsa yhdenmukaistettua menettelytapaa noudattaen.

109 Komissio esittää, että kokouksen kuluessa suoritettu tietojen vaihto on yhtä vahingollista kilpailulle kuin oligopolistisilla markkinoilla kilpailijoiden kesken tapahtuva tiedonvaihto.

c) Valkoisten hintojen luovuttaminen (päätöksen 28 ja 82 kohta)

110 Kantajat esittävät, ettei koskemattomien valkoisten hintojen luovuttaminen toimiston puheenjohtajalle rajoita kilpailua, vaan ainoastaan siirtää aiemmaksi kilpailun ajankohtaa. Hintatarjousten luovuttaminen tarjouskilpailun pitäjälle korvataan valkoisten hintojen luovuttamisella SPO:n asianomaisen toimiston puheenjohtajalle. Valkoisten hintojen koskemattomuus niiden luovuttamisen jälkeen takaa, ettei kilpailua vääristetä, vaan se voidaan ainoastaan ennakoida "hintojen polkemisen" välttämiseksi.

111 Komission mielestä rikkominen ei johdu itse koskemattomien valkoisten hintojen luovuttamisesta, vaan siitä, että ne on vahvistettu kokouksen aikana vaihdettujen tietojen perusteella. Lisäksi se huomauttaa, että valkoisten hintojen luovuttaminen on erottamaton osa sitä järjestelyä, joka korvaa kilpailuriskit urakoitsijoiden välisellä käytännön tasolla tapahtuvalla yhteisjärjestelyllä; valkoisten hintojen luovuttamista on pidettävä tällaisena yhteisjärjestelynä.

d) Mahdollisuus vetäytyä kilpailusta hintavertailun jälkeen (päätöksen 29, 83 ja 84 kohta)

112 Kantajat väittävät, ettei vetäytymismahdollisuus hintavertailun jälkeen rajoita kilpailua, vaan pikemminkin vahvistaa sitä, koska sen avulla urakoitsijat voivat laskea tarjouksensa tarkemmin, koska mahdollisesti taloudellisesti perusteettomien hintojen muodostumiseen johtavan laskuvirheen sattuessa ne tietävät voivansa perua tarjouksensa. Tätä mahdollisuutta ei sitä paitsi käytetä kuin silloin, kun jokin valkoisen hinnan luovuttaneista urakoitsijoista on tehnyt tarjousta koskevan laskuvirheen.

113 Toisaalta kantajat esittävät, että valkoisten hintojen luovuttamisen jälkeen tehdyllä hintavertailulla ei voi olla kilpailua rajoittavaa vaikutusta, koska valkoisia hintoja ei enää voida muuttaa. Oikeudenhaltija ei myöskään voi käyttää tästä vertailusta saatuja tietoja, esimerkiksi oikeudenhaltijan hintatarjouksen ja kilpailijoiden tarjousten välisiä eroja, neuvotteluissaan tarjouskilpailun pitäjän kanssa, sillä valkoiset hinnat ovat lopullisia.

114 Komissio vastaa, että vaikka vetäytymistä oletettavasti - quod non - käytettäisiin ainoastaan mahdollisesti taloudellisesti perusteettomien hintojen muodostumiseen johtavan laskuvirheen yhteydessä, urakoitsijoiden tehtävänä ei ole yksipuolisesti arvioida hinnan taloudellista perusteltavuutta ja estää tarjouskilpailun pitäjää hyötymästä edullisesta hintatarjouksesta, ennen kaikkea silloin, kun nämä kilpailevat urakoitsijat tarkastelevat hinnan perusteltavuutta vaihdettuaan sitä koskevia tietoja.

115 Komissio toteaa lisäksi, että oikeudenhaltija saattaa käyttää muiden tarjouksentekijöiden hinnoista saamiaan tietoja neuvotteluissaan tarjouskilpailun pitäjän kanssa, sillä oikeudenhaltijan hinnan ja muiden hintojen välinen erotus on oikeudenhaltijan suojamarginaali, koska muut osanottajat eivät voi tehdä tarjousta alhaisemmalla hinnalla (ks. jäljempänä, oikeudenhaltijan suojelua koskevat kohdat). Myös tästä näkökulmasta hintavertailu rajoittaa kilpailua.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi

116 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että yhteisjärjestely alkaa kantajien jäsenille asetetusta velvollisuudesta ilmoittaa SPO:n toimivaltaiselle toimistolle aikeestaan tehdä hintatarjous. On todettava samansuuntaisesti komission kanssa, että se, että toimivaltainen toimisto voi pyynnöstä ilmoittaa ilmoituksen tehneille yrityksille muiden ilmoituksen tehneiden yritysten lukumäärän, voi rajoittaa kilpailua siten, että tällaiset yritykset voivat ennalta arvioida niiden välisen kilpailun voimakkuuden ja sopeuttaa toimintansa sen mukaisesti; lisäksi ne voivat saada tietoja, joita SPO:n ulkopuolisilla yrityksillä ei vielä tässä vaiheessa ole käytössään.

117 Seuraavaksi on aihetta todeta, että urakoitsijoiden välinen päätöksessä moitittu yhteisjärjestely toteutuu ainoastaan silloin, kun kokous ei etukäteen luovu oikeudenhaltijan nimittämisestä. Ellei kokous luovu tästä nimittämisestä, osanottajat vaihtavat tietoja. Tämä merkitsee siten yhteisjärjestelyä, vaikka sen seurauksena todettaisiin, etteivät hintatarjoukset ole vertailukelpoisia eikä niitä voida muuttaa vertailukelpoisiksi, minkä vuoksi oikeudenhaltijaa ei voida nimittää. Tätä koskevasta kantajien väitteestä, jonka mukaan oikeudenhaltija nimitetään ainoastaan 39 prosentissa tapauksia, on aihetta todeta ensinnäkin, että ainakin tällaisissa tapauksissa päätöksessä moitittu urakoitsijoiden välinen yhteisjärjestely voidaan panna täytäntöön täysipainoisesti; toiseksi on todettava, että muissa tapauksissa kantajat eivät ole väittäneet eivätkä näyttäneet toteen, että kokous luopuisi etukäteen nimittämästä oikeudenhaltijan, minkä seurauksena myöhempää yhteisjärjestelyä ei enää tarvita. Täten kantajat eivät ole pystyneet osoittamaan vääräksi päätöksen 80 kohdassa esitettyä väitettä, jonka mukaan "sellaisten tapausten lukumäärä on vähäinen, joissa urakoitsijoiden kokous päättää luopua tästä nimittämisestä, jolloin vääristymätön kilpailu voi toteutua". Itse asiassa tämä väite koskee niiden tapausten lukumäärää, joissa kokous päättää etukäteen luopua oikeudenhaltijan nimittämisestä, kun taas kantajien väite koskee sellaisten tapausten lukumäärää, joissa oikeudenhaltijaa ei voida nimittää, joko sen vuoksi, että siitä on etukäteen luovuttu tai sen vuoksi, että hintatarjoukset eivät ole vertailukelpoisia eikä niitä voida muuttaa vertailukelpoisiksi.

118 Silloin, kun kokous ei etukäteen luovu oikeudenhaltijan nimittämisestä, osanottajien on päätettävä niistä teknisistä ja taloudellisista perusteista, joiden avulla ne vertailevat hintoja, koska oikeudenhaltija voidaan nimittää ainoastaan vertailukelpoisten hintatarjousten perusteella. Tässä kohden osapuolten mielipiteet eriävät hintatarjousten vertailukelpoisuuden selvittämiseksi vaihdettujen tietojen osalta: kantajat väittävät, että nämä tiedot liittyvät yksinomaan tarjouskilpailun pitäjän tarjouspyyntöön, ja niiden ainoa tarkoitus on varmistaa, että kaikki osanottajat käyttävät samoja perusteita. Kantajat kuitenkin myöntävät, että vaihdetut tiedot voivat koskea myös sitä, miten pitäisi asennoitua tiettyjä tarjouskilpailun pitäjän asettamia ehtoja kohtaan, silloin kun viimeksi mainitut ovat kohtuuttomia. Komissio väittää, että tiedonvaihto ulottuu paljon pidemmälle ja koskee sitä, miten eri urakoitsijat aikovat vastata tarjouspyyntöön.

119 Näiltä osin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa aluksi, että urakoitsijoiden yhteisjärjestely tarjouspyyntöön vastaamista koskevan menettelyn osalta rikkoo perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa myös silloin kun tarjouspyynnöt sisältävät kohtuuttomia ehtoja. Itse asiassa jokaisen urakoitsijan tehtävä on itsenäisesti ratkaista, mitä se pitää kohtuullisena ja mitä kohtuuttomana, sekä päättää omasta käyttäytymisestään sen mukaisesti.

120 Tämän jälkeen on todettava, toisin kuin kantajat väittävät, että vaihdetut tiedot eivät liity yksinomaan tarjouspyyntöön. Ensinnäkin UPRO:n 1 artiklan b alakohdan ja 6 artiklan 2 kohdan ja UPRR:n 6 artiklan 3 kohdan samanaikainen tarkastelu osoittaa, että nämä tiedot koskevat myös muita tekijöitä kuin tarjouspyyntöä. Itse asiassa UPR:n 6 artiklan 2 ja 3 kohdassa määrätään seuraavaa:

"Ennen ehdotetut arviot urakan toteuttamiseksi sisältävän lomakkeen täyttämistä, yleiskokous vahvistaa rakennuttajan toimittamien tarjouskilpailua koskevien tietojen sekä kaikkien muiden objektiivisen hintavertailun kannalta hyödyllisten tietojen perusteella ne tekijät, jotka on hyväksyttävä ehdotettujen arvioiden kirjaamiseksi tätä tarkoitusta varten laaditulle lomakkeelle. Se vahvistaa myös ehdotetut arviot sisältävään lomakkeeseen välttämättömästi kirjatut luvut ja yksityiskohdat tämän artiklan mukaista menettelyä noudattaen."

UPR:n 1 artiklan b alakohdassa puolestaan säädetään, että "tarjouskilpailua koskeviin tietoihin" kuuluu "kaikki asiakirjat, jotka sisältävät urakkaehdot, piirustukset, tarjouspyynnön, tarjouksentekoaikomuksen ilmoittamista varten olevan lomakkeen, kaikki vastaavat asiakirjat sekä kaikki tarjouksen esittämisen kannalta hyödylliset ohjeet tai ilmoitukset".

Tämä osoittaa, että "muiden objektiivisen hintavertailun kannalta hyödyllisten tietojen joukossa" on tekijöitä, jotka eivät ilmene tarjouskilpailua koskevista tiedoista. Toisaalta tietyistä urakoitsijoiden kokousten pöytäkirjoista ilmenee selvästi, että niissä keskustellaan siitä, miten urakoitsijat aikovat muodostaa tarjouksensa vertaamalla aikomiaan urakan ominaisuuksia koskevia ehdotuksia ja täten hinnan muodostamiseen vaikuttavia tekijöitä. Näin ollen eräässä 14.3.1988 pidetyssä kokouksessa osanottajat päättivät, etteivät tarjoukset olleet vertailukelpoisia, koska yksi urakoitsijoista ehdotti pyöreätä säiliötä ja toinen neliömäistä säiliötä (vastaajan vastauksen liite 1). Tarjouksissaan ehdottamiensa teknisten ominaisuuksien lisäksi urakoitsijat vertailevat toisinaan hintatarjousten eri tekijöitä. Näin ollen Tillburgissa (Alankomaat) sijaitsevaan urakkaan liittyvän kokouksen nro 040388 pöytäkirjasta ilmenee, että yksi kokouksen osanottajista "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijkning daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest rechten" ("haluaa luovuttaa valkoisen hinnan, mutta kieltäytyy ilmoittamasta hintatarjouksensa koostumusta. Hintojen vertailu ei täten ole mahdollista. VH poistuu paikalta raivostuneena. Menettää oikeutensa"). Ilmaus "hintojen vertailu ei tämän vuoksi ole mahdollista" osoittaa, että kantajien mainitsema tarjouskilpailuun liittyvien tietojen vertailukelpoisuuden selvittäminen edellyttää todellisuudessa, että kokouksen osanottajat voivat ilmoittaa toisilleen hintatarjoustensa erittelyn.

121 Tällä perusteella komissio on riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että sääntöjen täytäntöönpanoa varten pidettyjen kokousten kuluessa urakoitsijat vaihtavat muun muassa tarjotun hankkeen kustannuksiin, sen erityispiirteisiin sekä hintatarjousten erittelyyn liittyviä sellaisia tietoja, jotka itsenäinen urakoitsija tavallisesti pitää ankarasti liikesalaisuuksina (asia T-7/89, Hercules Chemicals v. komissio, tuomio 17.12.1991, Kok. 1991, s. II-1711, 217 kohta).

122 Sitä paitsi on aihetta todeta, että näiden kokousten aikana osanottajat vaihtavat hintoja koskevia tietoja. Itse asiassa UPR:n 6 artiklan 4 kohdassa ja 7 artiklassa säädetään mahdollisuudesta ilmoittaa valkoiset hinnat kaikille kokouksen osanottajille. Vaikka periaatteessa pitää paikkansa, kuten kantajat ovat väittäneet, että tämä tietojenvaihto tapahtuu silloin, kun näitä hintoja ei enää voida muuttaa (ks. kuitenkin jäljempänä 157 kohta), kantajat eivät voi perustella sitä väittämällä, että säännöillä ainoastaan siirretään kilpailuhetkeä tarjousten luovuttamishetkestä tarjouskilpailun pitäjälle siihen asti, kun valkoiset hinnat luovutetaan toimiston puheenjohtajalle, minkä seurauksena hintoja koskeva tietojenvaihto tapahtuu vasta sen jälkeen, kun kilpailu on jo vaikuttanut. Itse asiassa on todettava, kuten kantajat ovat suullisessa käsittelyssä erityisesti huomauttaneet, ettei valkoisten hintojen luovuttaminen keskeytä kilpailua, sillä tarjouskilpailun pitäjän ja oikeudenhaltijan sekä tarjouskilpailun pitäjän ja kokouksesta poissaolleiden urakoitsijoiden välillä on yhä neuvottelumahdollisuuksia. Näiden neuvottelujen yhteydessä oikeudenhaltijan käytössä on kuitenkin muun muassa hankkeen erityispiirteisiin liittyviä tietoja sekä hintoja koskevia tietoja - hintoja, joilla kokouksen osanottajat saavat tehdä tarjouksen, tai joilla ne eivät ole valmiita tekemään tarjousta, silloin kun ne vetäytyvät kilpailusta UPR:n 10 artiklan mukaisesti - joten tarjouskilpailun pitäjä menettää mielenkiintoisen tarjouksen, jonka täyttämistä se olisi voinut vaatia tuomioistuinteitse, jos se olisi annettu urakoitsijoiden välisen yhteisjärjestelyn ulkopuolella.

123 Edellä olevan perusteella komissio on perustellusti katsonut päätöksessään (81 kohta), että tämän urakoitsijoiden välisen yhteisjärjestelyn avulla kilpailuriskit korvataan tietoisesti urakoitsijoiden välisellä käytännön tasolla tapahtuvalla yhteistyöllä (asiat 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok. 1975, s. 1663, 173 ja 174 kohta), jota on pidettävä perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastaisena rikkomisena, koska järjestelyn tavoitteena tai seurauksena on paljastaa kilpailijoille kunkin urakoitsijan päättämä tai suunnittelema markkinakäyttäytyminen (edellä mainittu asia Suiker Unie ym. v. komissio, 191 kohta; ks. myös edellä mainittu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio asiassa Hercules Chemicals vastaan komissio, 260 kohta), ja koska se voi johtaa liiketoimen tiettyjen ehtojen määräämiseen.

III - Hinnan tai sen osien määrääminen yhteisjärjestelyssä

Asianosaisten perustelut

1) Hinnankorotukset samanaikaisten tarjousten kyseessä ollessa (päätöksen 31-34, 42-46, 86, 87 ja 96 kohta)

124 Kantajat väittävät ensiksi, että laskentakulujen peittämiseksi tehty korvausmenettely ei vaikuta vahingollisesti urakoitsijoiden väliseen kilpailuun, koska valkoisten hintojen luovuttamishetkellä kukin niistä voi ennalta arvioida saamansa korvauksen määrän, ottaen huomioon, että korvaus lasketaan periaatteessa yritysten esittämien valkoisten hintojen keskiarvon perusteella, ja tämä keskiarvo voidaan ennalta arvioida luovutettujen valkoisten hintojen välisten erojen vähäisyyden vuoksi. Korvaus voidaan ennalta arvioida myös silloin, kun se lasketaan eri perusteilla. UPRR:n yhteydessä kukin tarjouksentekijä voi tehdä tämän soveltamalla voimassa olevia korvaustaulukoita (vähäisissä hankkeissa), ja arvioimalla ennakolta kunkin urakoitsijan tarjouksen, josta korvaus lasketaan prosentteina (silloin, kun yhtään valkoista hintaa ei ole luovutettu), tai olettamalla, että sen oma tarjous on pienin (silloin, kun korvauksen määrän vahvistaa alhaisimman valkoisen hinnan luovuttanut urakoitsija). Kantajat huomauttavat lisäksi, että se, että UPRO:n yhteydessä korvaukset maksetaan kerran vuodessa laskentatoimiston välityksellä, ei estä palautusten määrän ennalta arvioimista, koska kukin urakoitsija voi ennalta arvioida sekä voittamiensa pisteiden määrän, jos se tekee alhaisimman tarjouksen, että vuosittain lähes muuttumattomien pisteiden arvon. Lopuksi toimitusten arvon tai tarjouskilpailun pitäjän tai kolmansien työsuoritusten huomioon ottaminen korvausta laskettaessa ei estäisi ennalta arvioimista, koska tällaiset arvot ovat tunnettuja tai summittaisesti arvioitavissa.

125 Toiseksi kantajat muistuttavat, että laskentakulujen korvausmenettelyn tavoitteena ja seurauksena on markkinoiden sopimusrakenteen parantaminen, koska sen avulla kustakin urakasta aiheutuneet sopimuskulut voidaan kohdistaa kyseiseen urakkaan.$

126 Komissio vastaa ensinnäkin, että laskentakulujen korvausmenettely haittaa kilpailua päätöksen perusteluissa mainituin tavoin. Itse asiassa, toisin kuin kantajat väittävät, korvausten määrää ei voida arvioida ennalta riittävän tarkasti menettelyn tasoittamiseksi, koska se riippuu aina sellaisista tekijöistä, joita ei voida tuntea riittävän varmasti valkoisten hintojen luovuttamisen yhteydessä. Tämän seurauksena kaikki urakoitsijat pyrkivät yksinkertaisesti sisällyttämään laskentakulukorvaukset hintatarjoukseensa muuttamatta tarjoustaan. Tämän vuoksi Alankomaiden viranomaiset luonnehtivat korvauksia "korotuksiksi". Joka tapauksessa silloinkin, kun ennalta arvioiminen tapahtuu säännöllisesti, korvausmenettely merkitsee yhtä selvästi perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua suoraa myyntihinnan vahvistamista.

127 Toiseksi komissio kiistää sen, että laskentakulujen korvausmenettelyllä parannettaisiin markkinoiden tehokkuutta supistamalla sopimuskustannuksia, koska tarjouskilpailujen pitäjillä ei ole minkäänlaista mahdollisuutta vaikuttaa niihin sovellettaviin laskentakulukorvauksiin.

2) Vapaassa menettelyssä tehtävien urakoiden hinnannousut (päätöksen 60, 61 ja 100 kohta)

128 Kantajat kiistävät päätöksen 61 kohdan, jonka mukaan säännöt aiheuttavat yleisen 3 %:n hinnannousun vapailla sopimusmarkkinoilla, koska silloin kun rakennuttaja ottaa yhteyttä muihin urakoitsijoihin saatuaan ensimmäisen tarjouksen, mutta antaa urakan ensimmäiselle tarjouksentekijälle sen jälkeen, kun se on saanut jälkeenpäin muilta pyydetyt tarjoukset, ensimmäisen tarjouksentekijän on maksettava urakan arvosta laskettava enintään 3 %:n suuruinen summa, joka vastaa sääntöjen mukaisia hinnankorotuksia.

PERUSTELUT JATKUVAT ASIAKIRJASSA: 692A0029.1

129 Kantajat väittävät, että komissio on sekoittanut tässä yhteydessä velvollisuuden luovuttaa 3 % hinnasta SPO:n toimistolle ja velvollisuuden ottaa huomioon nämä 3 % hintatarjouksessa. Lisäksi 3 %:n suuruinen määrä on enimmäismäärä, jota harvoin sovelletaan. Komissio on myös jättänyt huomioon ottamatta sen, että jos urakoitsijoiden mahdollisuutta luopua etukäteen oikeudenhaltijalle kuuluvista oikeuksista käytetään, tätä 3 %:n suuruista määrää ei missään tapauksessa suoriteta ja jos tarjouskilpailun pitäjä todella aikoo tehdä sopimuksen ensimmäisenä yhteyttä ottaneen urakoitsijan kanssa ja neuvotella avoimella budjetilla tai ryhmässä sen kanssa, se voi päätellä, onko riskivaraus sisällytetty hintaan ja pyytää sen peruuttamista, silloin kun tarjouskilpailu pidetään ilman uutta pyyntöä.

130 Kantajat väittävät lisäksi, että ensimmäisenä tarjouksensa jättäneellä urakoitsijalla on kaksi mahdollisuutta sisällyttää mainittu riski hintatarjoukseensa aiheuttamatta kuitenkaan urakan hinnan nousua, jos urakasta sovitaan vapaassa menettelyssä. Ensinnä se voi varata itselleen mahdollisuuden nostaa hintatarjoustaan enintään 3 %:lla siinä tapauksessa, että tarjouskilpailun pitäjä pyytää myöhemmin muita tarjouksia. Toiseksi se voi tarjousta tehdessään osoittaa tarjouskilpailun pitäjälle, että tämä tarjous sisältää riskivarauksen, joka voidaan vähentää hinnasta siinä tapauksessa, ettei tarjouskilpailun pitäjä pyydä myöhemmin muita tarjouksia. Useimmiten urakoitsija ei tee riskivarausta.

131 Lopuksi kantajat esittävät, että urakoitsijoiden välinen vilkas kilpailu ja kysynnän voimakas asema takaavat varmuudella, että 3 %:n suuruinen määrä lopulta korvataan tarjouskilpailun pitäjälle silloin, kun riskivaraus on tehty eikä riski ole sittemmin toteutunut.

132 Komissio vastaa ensinnäkin, että se on havainnut urakoitsijoiden säännöllisesti suorittavan maksuja toimistolle 3 %:n sääntöä soveltaen.

133 Se epäilee, että urakoitsijat käyttävät kantajien edellä esittämiä mahdollisuuksia

3 %:n säännön soveltamisesta aiheutuvan riskin huomioon ottamiseksi, koska urakoitsijat voivat ilman minkäänlaista riskiä sisällyttää hintatarjouksiinsa 3 % kattavan varauksen.

134 Komission mukaan varauksen tarjoukseensa sisällyttävälle urakoitsijalle ei aiheudu minkäänlaista kilpailuhaittaa, sillä muiden myöhemmin neuvottelevien urakoitsijoiden on tehtävä samoin, paitsi jos ulkopuolisia urakoitsijoita (outsiders) on pyydetty mukaan, mikä tapahtuu melko harvoin.

135 Lopuksi komissio toteaa, että merkittävää on se, että ilman 3 %:n sääntöä urakoitsijat eivät ottaisi hintatarjouksissaan huomioon sitä riskiä, että ne joutuisivat lopulta maksamaan mainitut 3 %.

3) Alihankintasopimusten hinnannousut (päätöksen 55-59 kohta ja 100 kohdan 3 kappale)

136 Kantajat esittävät, että se, että pääurakoitsijan voidaan edellyttää maksavan ainoastaan sille hintatarjouksen tehneiden alihankkijoiden tarjouskulut eikä muille pääurakoitsijoille tarjouksen tehneiden alihankkijoiden kuluja, ei ole millään tavalla sen tarjouskulujen sääntelyn taustalla olevan periaatteen vastaista, jonka mukaan kunkin rakennuttajan tarjouspyynnön aiheuttamat sopimuskulut pyritään asettamaan sen maksettaviksi. Itse asiassa pääurakoitsijaa ei voida asettaa vastuuseen tarjouskuluista, joihin se ei ole millään tavalla vaikuttanut. Lisäksi tämän yksilöllisen laskutavan vuoksi voidaan estää eri pääurakoitsijoille saman urakan yhteydessä tarjouksia tehneet alihankkijayritykset hyötymästä kaksinkertaisesta tai jopa kolminkertaisesta korvauksesta.

137 Kantajat huomauttavat lopulta, ettei komissio voi väittää, että alihankintaa koskeva sääntö aiheuttaisi järjestelmällisesti hintatarjousten määrän nostamisen 3 %:lla sellaisessa tapauksessa, jossa pääurakoitsija pyytää hintatarjouksen vapaassa menettelyssä.

138 Komissio väittää, että sellaisena kuin kantajat ovat asian esittäneet, alihankintaa koskevalla säännöllä toimeenpantu järjestely on tarjouskulukorvausmenettelyn taustalla olevan periaatteen vastainen. Itse asiassa alihankinnan yhteydessä urakan aiheuttamia kokonaistarjouskuluja ei voida laskea sen vahingoksi, sillä pääurakoitsijan urakan hävinneet alihankkijat eivät saa minkäänlaista korvausta ja niiden on siten sisällytettävä tarjouskulunsa yleisiin kuluihinsa. Tämän seurauksena myöhempien tarjouskilpailujen yhteydessä tarjouskilpailun pitäjä ei joutuisi kustantamaan ainoastaan laskentakulukorvausten, vaan myös aikaisempien sopimusten tarjouskulujen korvaamatta jättämisestä johtuvat yleiset kulut.

139 Komissio toteaa lisäksi, että menettely johtaa hintatarjousten 3 %:n nousuun, kuten vapaassa menettelyssä tehtyjen sopimusten tapauksessa.

Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi

140 Aluksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa, että markkinoiden sopimusrakenteen parantamiseen liittyvät kantajien väitteet ovat merkityksettömiä perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan rikkomista koskevan kanneperusteen kannalta, minkä vuoksi ne käsitellään perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan rikkomista koskevan kanneperusteen yhteydessä.

141 Säännöissä vahvistetaan kahdenlaisia hinnankorotuksia, jotka lisätään yhtenäisesti eri kokoukseen osallistuvien urakoitsijoiden hintatarjouksiin ja jotka tulevat siis tarjouskilpailun pitäjän kustannettaviksi. Tämä koskee ensinnä laskentakulukorvauksia (päätöksen 32-33 kohta ja 86-87 kohta) ja toiseksi ammatillisten etujärjestöjen toimintakuluja varten suoritettuja maksuja (päätöksen 34-37 kohta).

142 Kantajien väitteet koskevat olennaisesti komission tapaa arvioida kantajien kanneperusteita. Eri urakoitsijoiden hintatarjouksia korotetaan määrällä, jonka pitäisi vastata kaikkien kokoukseen osallistuvien urakoitsijoiden laskentakulujen yhteismäärää. Nämä korotukset lasketaan soveltamalla toimialakohtaisten UPR:ien liitteenä olevia taulukoita. Näitä enimmäiskorvaukset vahvistavia taulukoita sovelletaan tapauksen mukaan joko valkoisten hintojen keskiarvoon tai urakan arvioituun arvoon (yksityiskohtaisemmin, ks. päätöksen 32 ja 33 kohta, joita kantajat eivät ole kiistäneet). Tämän menettelyn seurauksena kaikki kiinteämääräisesti arvioidut laskentakulut tulevat tarjouspyynnön tehneen tarjouskilpailun pitäjän kustannettaviksi, sisältäen siten kilpailun hävinneiden urakoitsijoiden kulut. Sen tarkoituksena on saada tarjouskilpailun pitäjät harkitsemaan suuremmalle tai pienemmälle urakoitsijajoukolle suunnatun pyynnön hyvät ja huonot puolet. Tarjouskilpailun voittajaurakoitsija perii nämä hintatarjoukseen sisältyvät hinnankorotukset ja suorittaa olennaisen osan niistä toimistolle, joka sitten jakaa ne itsensä ja eri urakoitsijoiden kesken. Tämä jako tapahtuu UPRR:n yhteydessä urakka urakalta ja UPRO:n yhteydessä kalenterivuosittain. Lisäksi vapaassa sopimuksen tekomenettelyssä sekä alihankintamarkkinoilla on käytössä samanlainen järjestely kuin tämä hinnankorotusmenettely. Itse asiassa näiden urakoiden yhteydessä neuvottelevan urakoitsijan on ennalta varauduttava siihen riskiin, että tarjouskilpailun pitäjä tai pääurakoitsija neuvottelee muiden urakoitsijoiden kanssa ja joutuu sellaisessa tapauksessa maksamaan urakan arvosta laskettavan 3 %:n suuruisen maksun toimistolle kattaakseen myöhemmin yhteyttä ottaneiden ja hylättyjen urakoitsijoiden laskentakulut (yksityiskohtaisemmin, ks. päätöksen 55-59 kohta).

143 Kiistämättä päätöksessä mainitun hintojen korotusmekanismin selostusta, kantajat väittävät, ettei se rajoita kilpailua, sillä tarjouskilpailuun osallistuvilla urakoitsijoilla on mahdollisuus ennalta arvioida niiden laskentakuluja varten saamansa korvauksen määrä. Täten kiinteämääräisen ominaisuutensa vuoksi mekanismi on kilpailun kannalta neutraali, sillä tehokkaimmat laskelmat tehneet urakoitsijat voivat vähentää hintatarjouksiaan, koska ne tietävät saavansa aiheutuneita kuluja suuremman korvauksen. Komissio vastaa, että mahdollisuus ennalta arvioida korvauksen määrä ei riitä järjestelyn tasoittamiseksi, eli joka tapauksessa korvausten vahvistaminen yhteisjärjestelyllä merkitsee hinnan osan määräämistä.

144 Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa, että päätöksessä esitetään olennaisesti kolme väitettä hinnankorotusmenettelyä vastaan. Ensisijaisesti on kysymys hinnan osan vahvistamisesta; toiseksi laskentakulujen osalta on kysymys kilpailukieltolausekkeesta (päätöksen 86 kohta, kolmas kappale); ja kolmanneksi tämä menettely johtaa hintatason nousuun sellaisten tarjouskilpailun pitäjien osalta, jotka pyytävät tarjouksia suurelta urakoitsijajoukolta, samoin kuin vapaata sopimuksentekomenettelyä noudattavien urakoiden ja alihankintasopimusten osalta (päätöksen 57, 87 ja 100 kohta).

145 Ensiksi on todettava, etteivät kantajat ole esittäneet yhtään perustetta sen osoittamiseksi, ettei yksipuolisesti eri urakoitsijoiden hintatarjouksiin lisättyjen hinnankorotusten yhteisjärjestelyssä määrääminen merkitsisi perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettua hinnan osan vahvistamista. Itse asiassa kantajien esittämillä hinnankorotusten määrän ennalta arvioitavuutta koskevilla perusteluilla ei ole tässä yhteydessä merkitystä; ne koskevat yksinomaan sitä, poistaako hinnankorotusmenettely laskentakuluja koskevan kilpailun urakoitsijoiden välillä, mikä on erillinen peruste.

146 Tästä syystä komissio on perustellusti katsonut, että hinnankorotusten yhteisjärjestelyssä vahvistaminen merkitsee perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettua hinnan osan määräämistä.

147 Toiseksi sen ratkaisemiseksi, johtaako tämä hinnan osan määrääminen urakoitsijoiden välisen kilpailun häviämiseen laskentakulujen osalta ja hyödyttääkö se siten tässä suhteessa heikompia urakoitsijoita verrattuna suorituskykyisempiin urakoitsijoihin, on syytä selvittää, voivatko urakoitsijat täydellisesti ennalta arvioida laskentakuluja varten saamansa korvauksen määrän, kuten kantajat väittävät, ja onko menettely myönteisessä tapauksessa täysin neutraali korvauksen kiinteämääräisyyden vuoksi, sillä kukin urakoitsija voi supistaa hintatarjoustaan todellisten laskentakulujen ja saamansa korvauksen välistä erotusta vastaavalla määrällä.

148 Tässä yhteydessä on riittävää todeta, että mahdollisuudet arvioida korvauksen suuruus ennalta eivät ole läheskään täydelliset. Itse asiassa täydellinen ennakkoarviointi on mahdotonta, koska hintatarjous on laskettava sillä hetkellä, kun tällaisen ennakkoarvioinnin välttämättömät tekijät ovat vielä tuntemattomia (valkoisten hintojen keskiarvo, urakan arvioitu arvo, alhaisin hintatarjous).

149 UPRO:n yhteydessä ennakkoarviointi on mahdotonta korvausten vuotuisen suorittamisen sekä pisteiden määrän ja arvon määrittämiseen liittyvän vaikeuden takia.

150 UPRR:n yhteydessä ennakkoarviointi näyttää helpoimmalta silloin, kun kokouksessa annetaan alhaisimman valkoisen hinnan esittäneen urakoitsijan tehtäväksi määrätä hinnankorotukset. Tällaisessa tapauksessa itse asiassa kukin urakoitsija olettaa tekevänsä alhaisimman tarjouksen ja voivansa itse määrätä korvauksen. On kuitenkin syytä todeta, että tällöin urakoitsijan on otettava huomioon se riski, ettei sen tarjous ole alhaisin ja että se joutuu sisällyttämään hintatarjoukseensa alhaisimman tarjouksen tehneen urakoitsijan määräämän kulumäärän, joka voi olla joko suurempi tai pienempi kuin sen omien laskentakulujen määrä. Vaikka pitää paikkansa, että kukin urakoitsija on voinut tarkistaa valkoisen hintansa sen itse määräämän korvausmäärän perusteella, sen on kuitenkin, voidakseen oikein laskea valkoiseen hintaansa lopulta määrättävän korvausmäärän, tunnettava sen kilpailijoiden tätä koskevat aikomukset, koska jokainen niistä voi tehdä alhaisimman tarjouksen ja täten määrätä korvausmäärän omien laskentakulujensa perusteella.

151 Lisäksi tämän menettelyn seurauksena tarjouskilpailun pitäjä saattaa menettää tietyn urakoitsijan suuremmasta kulujen laskemistehokkuudesta aiheutuvan hyödyn. Eli silloin kun urakoitsija A, joka on erittäin tehokas kulujen laskemisessa, aikoo ehdottaa niiden määrän vahvistamista 12:ksi siinä tapauksessa, että sen valkoinen hinta 105 on alhaisin, kun taas urakoitsija B, joka on tehottomampi, aikoo ehdottaa niiden määrän 20:ksi siinä tapauksessa, että sen valkoinen hinta 100 on alhaisin, on vaarassa syntyä seuraavanlainen tilanne: B osoittautuu alhaisimman tarjouksen tekijäksi ja päättää vahvistaa korvauksen määräksi 20. Tämän seurauksena tarjouskilpailun pitäjälle tehtävä hintatarjous on 120, kun taas A:n

tarjous on 125. Vapaan kilpailun olosuhteissa A:n hintatarjous olisi ollut 117 ja B:n 120. B kuitenkin esittäytyy A:n asemesta tarjouskilpailun pitäjälle alhaisimman lopullisen tarjouksen tekijänä ja korkeammalla hinnalla kuin minkä tarjouskilpailun pitäjä olisi saanut vääristymättömän kilpailun seurauksena. Jos A olisi tiennyt, että B vahvistaisi korvauksen määräksi 20, se olisi voinut alentaa valkoista hintaansa 105:stä 97:een, koska se olisi silti yhteensä saanut sille välttämättömät 117, joka olisi ollut alhaisin tarjous. A ei kuitenkaan olisi voinut saada tietoonsa B:n päättämää korvauksen määrää ilman kiellettyä yhteisjärjestelyä B:n kanssa, mikä on jo täysin eri asia kuin kantajien väittämä menettelyn objektiivinen avoimuus tai korvausmäärän täydellinen ennakkoarviointimahdollisuus.

152 Tästä seuraa, että kaikissa tapauksissa urakoitsijoiden välinen kilpailu kulujen laskemisen tasolla on laskentakulukorvausmenettelyn seurauksena rajoitettua ja tarjouskilpailun pitäjä menettää siten tästä kilpailusta aiheutuvan hyödyn.

153 Kolmanneksi on aihetta selvittää, johtaako laskentakulukorvausmenettely ammatillisten etujärjestöjen toimintakuluja varten tehtyjen maksujen tavoin yleiseen hintojen nousuun. Tässä yhteydessä on tehtävä ero kolmella tasolla: samanaikaiset tarjoukset, vapaa sopimusmenettely ja alihankinta.

154 Ensimmäisellä tasolla ei voida kiistää, että menettelyn seurauksena hinnat nousevat sellaisille tarjouskilpailujen pitäjille, jotka osoittavat tarjouspyynnön suurelle urakoitsijajoukolle, koska niiden on kustannettava kaikkien näiden urakoitsijoiden laskentakulut. Tämän menettelyn seurauksena tarjouskilp