Erityisesti yrityksen kieltäytymistä yhteistyöstä tarkastuksen aikana koskeva raskauttava olosuhde mainitaan asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annetuissa suuntaviivoissa esimerkkinä raskauttavasta olosuhteesta. Silloin kun komissio on väitetiedoksiannossa todennut, että se ottaa huomioon kullakin yrityksellä kyseisissä sopimuksissa olleen osuuden ja että sakon määrä heijastaa mahdollisia raskauttavia tai lieventäviä olosuhteita, vastaanottajayritys ei voi olla tietämätön siitä, että komissio saattaa ottaa tämän raskauttavan olosuhteen huomioon, jos se katsoo, että sen soveltamisedellytykset täyttyvät, eikä komissio sillä loukkaa kyseisen yrityksen puolustautumisoikeuksia.

Kilpailun alalla silloin, kun komissio on väitetiedoksiannossaan nimenomaisesti ilmoittanut, että se aikoo tutkia, onko yrityksille määrättävä sakkoja, ja kun se on myös ilmoittanut ne tärkeimmät tosiseikat ja oikeudelliset seikat, jotka voivat johtaa sakon määräämiseen, kuten oletetun rikkomisen vakavuuden ja keston sekä sen, että rikkomiseen on syyllistytty tahallaan tai tuottamuksesta, komissio on täyttänyt velvoitteensa kunnioittaa yritysten oikeutta tulla kuulluiksi. Tällöin se antaa yrityksille tiedot, jotka ovat tarpeen, jotta ne voivat puolustautua paitsi sitä vastaan, että niiden vahvistetaan rikkoneen kilpailusääntöjä, myös sakkojen määräämistä vastaan. Kun kysymys on sakkojen määrän määräämisestä, asianomaisten yritysten puolustautumisoikeudet taataan komissioon nähden siten, että yritykset voivat esittää komissiolle huomautuksia rikkomisen kestosta, vakavuudesta ja kilpailunvastaisuudesta. Lisäksi sakon määrän määräämisen osalta yrityksillä on vielä yksi menettelyllinen lisätae, koska unionin yleisellä tuomioistuimella on asetuksen N:o 1/2003 31 artiklan nojalla täysi harkintavalta ja se voi muun muassa poistaa sakon tai alentaa sitä.

Kilpailun alalla asetukseen N:o 17, asetukseen N:o 1/2003 tai EY 81 ja EY 82 artiklan mukaisten komission menettelyjen kulusta annettuun asetukseen N:o 773/2004 ei sisälly säännöstä, joka koskee asianajajan läsnäoloa komission tarkastuksen aikana.

On toki vältettävä se, että puolustautumisoikeuksia haitataan peruuttamattomasti alustavassa tutkintamenettelyssä ja erityisesti tarkastuksissa, joilla voi olla ratkaiseva merkitys näytön hankkimisessa yritysten sellaisten menettelyjen lainvastaisuudesta, jotka ovat omiaan synnyttämään niille vastuun. Vaikka tietyt puolustautumisoikeudet koskevat näin ollen ainoastaan väitetiedoksiantoa seuraavia kontradiktorisia menettelyjä, eräitä oikeuksia, kuten esimerkiksi oikeutta oikeudellisen avustajan käyttöön sekä oikeutta asianajajan ja tämän asiakkaan välisen kirjeenvaihdon luottamuksellisuuteen, on kunnioitettava alustavasta tutkintavaiheesta alkaen.

Asetuksen N:o 17 14 artiklan säännösten puitteissa on kuitenkin varmistuttava siitä, että puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen ei vaaranna tarkastuksen tehokasta vaikutusta, jotta komissio voi hoitaa tehtävänsä perustamissopimuksen noudattamisen vartijana kilpailuoikeuden alalla.

Sen vuoksi on tarpeen sovittaa yhteen puolustautumisoikeuksia koskevat unionin oikeuden yleiset periaatteet ja komission tarkastusvaltuuksien tehokas vaikutus, jotta estetään asiassa merkityksellisten asiakirjojen mahdollinen tuhoaminen tai kätkeminen.

Näin ollen ulkopuolisen asianajajan tai yrityksen sisäisen lakimiehen läsnäolo silloin, kun komissio tekee tarkastuksen, on mahdollista, mutta ulkopuolisen asianajajan tai sisäisen lakimiehen läsnäolo ei ole tarkastuksen lainmukaisuuden edellytys. Silloin kun yritys niin toivoo ja erityisesti silloin, kun sillä ei ole lakimiestä tarkastuspaikassa, se voi siis pyytää neuvoja asianajajalta puhelimitse ja pyytää asianajajaa saapumaan sinne mahdollisimman pian. Jotta mainittu oikeus asianajajan apuun ei voisi haitata tarkastuksen moitteetonta sujumista, tarkastuksesta vastaavien henkilöiden on voitava välittömästi päästä kaikkiin yrityksen tiloihin, antaa tarkastuspäätös sille tiedoksi ja mennä valitsemiinsa työhuoneisiin odottamatta sitä, että yritys on pyytänyt neuvoa asianajajaltaan. Tarkastuksen toteuttamisesta vastaaville henkilöille on myös annettava mahdollisuus valvoa yrityksen puhelin- ja tietoliikennettä erityisesti sen välttämiseksi, että yritys on yhteydessä muihin tarkastuspäätöksen kohteena oleviin yrityksiin. Lisäksi aika, joka komission on annettava yritykselle, jotta se voi ottaa yhteyttä asianajajaansa ennen kuin komissio alkaa tutkia tilikirjoja ja muita asiakirjoja, ottamaan niistä kopioita, sinetöimään toimitiloja tai asiakirjoja tai pyytämään suullisia selityksiä keneltä hyvänsä yrityksen edustajalta tai henkilökuntaan kuuluvalta, riippuu kunkin yksittäistapauksen erityisolosuhteista, ja se voi joka tapauksessa olla vain hyvin lyhyt ja se on rajattava vain aivan välttämättömään.

Kun komissio ei suostu yrityksen pyyntöön, joka koskee yrityksen ulkopuolisten asianajajien saapumisen odottamista odotushuoneessa ennen kuin komissio pääsee yrityksen toimitiloihin, ja erityisesti yrityksen toimitusjohtajan työhuoneeseen, komissio ei siis loukkaa yrityksen puolustautumisoikeuksia. Näin ollen mainitunlaisen yrityksen kieltäytymistä päästämästä komission tarkastajia rakennukseensa ennen yrityksen asianajajien saapumista, mistä aiheutuu 47 minuutin viivästys tarkastustoimissa, on pidettävä asetuksen N:o 17 15 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettuna tarkastuspäätöksen noudattamisesta kieltäytymisenä.

(ks. 226, 228 ja 230–233 kohta)