JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

PAOLO MENGOZZI

6 päivänä marraskuuta 2008 ( 1 )

Asia C-511/06 P

Archer Daniels Midland Co.

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio

Sisällys

I Aiemmat tapahtumat, asian käsittelyn vaiheet ja asianosaisten vaatimukset II Oikeudellinen tarkastelu A Alustavat huomautukset B Ensimmäinen valitusperuste, joka koskee puolustautumisoikeuksien loukkaamista siltä osin kuin valittajaa on pidetty kartellin johtajana 1. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamukset 2. Asianosaisten lausumat 3. Asian arviointi C Riidanalaiseen päätökseen kohdistuva valitus: sen arvioiminen, onko puolustautumisoikeuksia loukattu siltä osin kuin valittajaa on pidetty kartellin johtajana D Toinen valitusperuste, joka koskee menettelyllisten takeiden loukkaamista siten, että FBI:n kertomusta on käytetty todisteena siitä, että valittaja oli ollut kartellin johtaja 1. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamukset 2. Asianosaisten lausumat 3. Asian arviointi a) Valituksenalaisen tuomion tulkinta b) Valituksenalaisessa tuomiossa noudatettujen arviointiperusteiden oikeellisuus i) Yleistä kieltoa, joka estää komissiota käyttämästä muussa kuin sen omassa menettelyssä saatuja todisteita, ei ole olemassa ii) Erityisten menettelyllisten takeiden loukkaaminen – Edellytykset, jotka koskevat sitä, että komissio käyttää muussa kuin sen omassa menettelyssä saatuja todisteita: menettelyllisten oikeuksien kunnioittaminen – Arviointiperusteet, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kehittänyt niiden menettelytapojen osalta, joita komission on noudatettava varmistuakseen menettelyllisten oikeuksien kunnioittamisesta, ja näiden arviointiperusteiden soveltaminen nyt käsiteltävänä olevaan asiaan E Riidanalaiseen päätökseen kohdistuva valitus: saiko komissio käyttää FBI:n kertomusta todisteena siitä, että valittaja oli ollut kartellin johtaja F Cerestarin kirjallista lausuntoa koskevat valitusperusteet (kolmas, neljäs ja viides valitusperuste) G Riidanalaiseen päätökseen kohdistuva valitus: oliko komissio näyttänyt riittävällä tavalla toteen, että ADM oli ollut kartellin johtaja H Kuudes valitusperuste, joka koskee sen lieventävän olosuhteen huomiotta jättämistä, että ADM lopetti osallistumisen kartelliin heti Yhdysvaltojen kilpailuviranomaisten ensimmäisen toimenpiteen jälkeen 1. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamukset 2. Asianosaisten lausumat 3. Asian arviointi I Yhdeksäs valitusperuste, joka koskee kartellin todellista vaikutusta markkinoihin 1. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamukset 2. Asianosaisten lausumat 3. Asian arviointi J Valitusperusteet, jotka koskevat luottamuksensuojan periaatteen loukkaamista ADM:n hallinnollisessa menettelyssä harjoittaman yhteistyön arvioimisen osalta (seitsemäs ja kahdeksas valitusperuste) 1. Valitusperuste, joka koskee komission virkamiesten hallinnollisessa menettelyssä esittämiä toteamuksia 2. Valitusperuste, joka koskee yhteistyötiedonannon B kohdassa asetettujen edellytysten rikkomista K Riidanalaiseen päätökseen kohdistuva valitus: oliko valittajaa pidettävä yhteistyötiedonannon B kohdan b alakohdan mukaisesti ensimmäisenä yrityksenä, joka esitti komissiolle ratkaisevaa näyttöä kartellin olemassaolosta L Valittajalle määrätyn sakon suuruuden uudelleen määrittäminen M Oikeudenkäyntikulut III Ratkaisuehdotus

”Muutoksenhaku — Kilpailu — Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt — Sitruunahappokartelli — Sakon suuruuden määrittäminen — Kartellin johtajan rooli — Puolustautumisoikeudet — Kolmannessa maassa käydyssä menettelyssä saadut todisteet — Merkityksellisten markkinoiden määrittely — Lieventävät olosuhteet”

I Aiemmat tapahtumat, asian käsittelyn vaiheet ja asianosaisten vaatimukset

1. Komissio teki 5.12.2001 päätöksen 2002/742/EY ( 2 ) (jäljempänä riidanalainen päätös), jonka 1 artiklassa se totesi annetun neuvoston asetuksen N:o 17 ( 3 ) mukaisen menettelyn päätteeksi, että Archer Daniels Midland Co. (jäljempänä valittaja tai ADM) ja muut yritykset olivat rikkoneet EY 81 artiklan 1 kohtaa ja Euroopan talousalueesta (ETA) tehdyn sopimuksen 53 artiklan 1 kohtaa osallistumalla jatkuvasti yritysten välisiin sopimuksiin ja/tai yritysten yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin sitruunahappoalalla.

2. Komissio on riidanalaisen päätöksen 158 perustelukappaleessa yksilöinyt seikkoina, jotka ovat nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa merkityksellisiä edellä mainitun rikkomisen toteamisessa, markkinoiden ja myyntikiintiöiden jakamisen, tuotantokapasiteetin jäädyttämisen/rajoittamisen/poistamisen, hinnankorotuksista yhteisesti sopimisen, sellaisen tuottajan osoittamisen, jonka oli määrä ”johtaa” hinnankorotuksia kansallisilla markkinoilla, nykyisiä ja tulevia tavoitehintoja koskevien luetteloiden kierrättämisen hinnankorotusten koordinoimiseksi, sellaisen raportointi- ja seurantajärjestelmän laatimisen ja toteuttamisen, jolla varmistettiin rajoitussopimusten noudattaminen, asiakkaiden jakamisen tai niistä sopimisen, säännöllisiin kokouksiin osallistumisen ja muun yhteydenpidon harjoittamisen, jotta voitiin sopia rajoituksista ja panna ne tarpeen mukaan täytäntöön ja/tai muuttaa niitä.

3. Riidanalaisen päätöksen 3 artiklassa määrättiin sakkoja edellä mainitusta kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuussa oleville yrityksille. Laskiessaan sakkojen määrää komissio – sitä kuitenkaan nimenomaisesti mainitsematta – sovelsi menetelmää, jonka se oli esittänyt asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja EHTY:n perustamissopimuksen 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta vuonna 1998 antamissaan suuntaviivoissa ( 4 ) (jäljempänä suuntaviivat), ja lisäksi se tapauksen mukaan sovelsi sakkojen määräämättä jättämisestä tai lieventämisestä kartelleja koskevissa asioissa vuonna 1996 antamaansa tiedonantoa ( 5 ) (jäljempänä yhteistyötiedonanto) siihen nimenomaisesti viitaten.

4. Valittajalle määrätyn sakon määräksi vahvistettiin 39,69 miljoonaa euroa.

5. Kun komissio määritti sakkojen suuruutta, se otti rikkomisen vakavuutta arvioidessaan huomioon erityisesti sen, että kartellilla oli ollut todellinen vaikutus ETA:n sitruunahappomarkkinoihin. ADM:n osalta laskettua sakon perusmäärää, jonka suuruudeksi oli rikkomisen vakavuuden ja keston perusteella vahvistettu 58,8 miljoonaa euroa, komissio korotti raskauttavan olosuhteen vuoksi 35 prosentilla, koska ADM:llä oli yhdessä toisen yrityksen kanssa ollut johtava rooli kartellissa. Lisäksi ADM:ltä evättiin yhteistyötiedonannon B kohdan mukainen etu eli sellaisen sakon ”määräämättä jättäminen” tai sellaisen sakon ”hyvin huomattava alentaminen”, joka olisi määrätty yhteistyön puuttuessa, ja tämä etu annettiin toiselle yritykselle eli Cerestar Bioproducts BV:lle (jäljempänä Cerestar). Komissio nimittäin katsoi, että yritys, joka yhteistyötiedonannon B kohdan b alakohdassa tarkoitetuin tavoin ensimmäisenä esitti ratkaisevaa näyttöä kartellin olemassaolosta, oli Cerestar eikä ADM ja että ADM kartellin johtajana ei täyttänyt myöskään tiedonannon B kohdan e alakohdan mukaista edellytystä. Komissio kuitenkin myönsi tämän tiedonannon D kohdan perusteella ADM:lle ”merkittävän alennuksen” (50 prosenttia) sakon määrästä.

6. ADM vaati Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (jäljempänä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin) kirjaamoon 28.2.2002 toimittamassaan kannekirjelmässä yhtäältä, että riidanalaisen päätöksen 1 artikla on kumottava siltä osin kuin siinä todetaan, että ADM on rikkonut perustamissopimuksen 81 artiklaa ja ETA-sopimuksen 53 artiklaa osallistumalla merkityksellisten markkinoiden tuotantokapasiteetin rajoittamiseen ja sellaisen tuottajan nimeämiseen, jonka oli ”toteutettava” hinnankorotuksia kyseisten markkinoiden kullakin kansallisilla osamarkkinoilla, ja toisaalta, että tämän päätöksen 3 artikla on kumottava siltä osin kuin se koskee ADM:ää, tai toissijaisesti, että päätöstä on muutettava niin, että ADM:lle määrätty sakko poistetaan tai sitä alennetaan.

7. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on 27.9.2006 antamassaan tuomiossa ( 6 ) (jäljempänä valituksenalainen tuomio) hyväksynyt valittajan vaatimuksen riidanalaisen päätöksen 1 artiklan osittaisesta kumoamisesta mutta hylännyt valittajan vaatimukset, jotka koskivat sille päätöksen 3 artiklassa määrättyä sakkoa, velvoittanut komission korvaamaan kymmenesosan valittajalle aiheutuneista oikeudenkäyntikuluista, määrännyt, että valittaja vastaa lopuista omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja velvoittanut valittajan korvaamaan komissiolle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.

8. Valittaja on yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 11.12.2006 toimittamallaan valituskirjelmällä hakenut muutosta edellä mainittuun tuomioon ja vaatinut, että yhteisöjen tuomioistuin kumoaa sen siltä osin kuin siinä on hylätty valittajan riidanalaisesta päätöksestä nostama kanne ja että se lisäksi kumoaa päätöksen 3 artiklan valittajaa koskevilta osin tai muuttaa sitä poistamalla valittajalle määrätyn sakon tai alentamalla sitä taikka vaihtoehtoisesti palauttaa asian ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen, jotta tämä ratkaisisi asian yhteisöjen tuomioistuimen asettamien oikeusperiaatteiden mukaisesti, sekä joka tapauksessa velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut molempien oikeusasteiden osalta.

9. Komissio vaatii vastineessaan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

10. Asianosaisten edustajia kuultiin 8.5.2008 pidetyssä istunnossa.

II Oikeudellinen tarkastelu

A Alustavat huomautukset

11. Valittaja esittää valituksensa tueksi yhdeksän perustetta, jotka kaikki koskevat sille määrätyn sakon suuruuden määrittämistä.

12. Viidessä ensimmäisessä valitusperusteessaan valittaja riitauttaa arvioinnit, joiden perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hylännyt valittajan väitteet, jotka koskivat sakon perusmäärään tehtyä 35 prosentin korotusta, jonka komissio toteutti sen raskauttavan olosuhteen perusteella, että ADM toimi sitruunahappokartellin johtajana. Ensimmäinen näistä valitusperusteista koskee sitä, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin todennut, että valittajan puolustautumisoikeuksia oli loukattu, koska edellä mainittuun raskauttavaan olosuhteeseen tai siihen liittyviin tosiseikkoihin ei ollut vedottu hallinnollisessa menettelyssä. Seuraavat neljä valitusperustetta sitä vastoin kohdistuvat eri perusteilla niihin arviointeihin, joiden johdosta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi valittajan puoltaman käsityksen, jonka mukaan näkökohdat, joiden perusteella riidanalaisessa päätöksessä pidettiin ADM:ää kartellin johtajana, eivät voineet oikeuttaa tätä luonnehdintaa.

13. Loput neljä valitusperustetta koskevat lieventävän olosuhteen huomiotta jättämistä, sen arvioimista, mikä oli kartellin todellinen vaikutus markkinoihin, ja valittajan komission kanssa hallinnollisen menettelyn aikana harjoittaman yhteistyön arviointia.

14. Ennakoin jo nyt, että pidän eräitä edellä mainituista valitusperusteista perusteltuina, että valituksenalainen tuomio on käsitykseni mukaan siten kumottava eräiltä kohdin ja että pidän asiaa ratkaisukelpoisena, niin että yhteisöjen tuomioistuin voi perussääntönsä 61 artiklan ensimmäisen kohdan nojalla ratkaista asian lopullisesti, kuten valittaja vaatii. Valitusperusteiden määrän huomioon ottaen teen esityksen helpottamiseksi kulloinkin niin, että perusteltuina pitämieni valitusperusteiden tutkimisen jälkeen tutkin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen hylkäämät relevantit kanneperusteet yhdessä niiden valituksenalaisen tuomion osien kanssa, jotka on kumottava.

B Ensimmäinen valitusperuste, joka koskee puolustautumisoikeuksien loukkaamista siltä osin kuin valittajaa on pidetty kartellin johtajana

1. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamukset

15. Valittaja väitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että komissio oli loukannut sen puolustautumisoikeuksia, koska väitettä, jonka mukaan valittaja oli ollut kartellin johtaja, ei ollut tuotu esiin hallinnollisessa menettelyssä ja koska väitetiedoksiannossa ei ollut mainittu (erityisesti valittajan edustajien roolia kartellin kokouksissa koskevia) seikkoja, joilla tätä väitettä oli tuettu riidanalaisessa päätöksessä. Valittaja arvosteli lisäksi sitä, ettei se ollut hallinnollisessa menettelyssä voinut esittää näkemystään siitä, että Yhdysvaltojen Federal Bureau of Investigationin (FBI) laatimaa kertomusta ADM:n erään entisen edustajan FBI:n toimihenkilöille 11. ja antamista lausunnoista (jäljempänä FBI:n kertomus) ja Cerestarin antamaa ( 7 ) komissiolle osoitettua kirjallista lausuntoa (jäljempänä Cerestarin kirjallinen lausunto) oli käytetty tätä väitettä tukevina todisteina.

16. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ensiksi viitannut yhteisöjen tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa Musique Diffusion française ym. vastaan komissio antamaan tuomioon, ( 8 ) jossa katsotaan, että kun komissio on väitetiedoksiannossaan nimenomaisesti ilmoittanut, että se aikoo tutkia, onko yrityksille määrättävä sakkoja, ja se on myös ilmoittanut ne tärkeimmät tosiseikat ja oikeudelliset seikat, jotka voivat johtaa sakon määräämiseen, kuten oletetun kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden ja keston sekä sen, että rikkomiseen on syyllistytty ”tahallaan tai tuottamuksesta”, se on täyttänyt velvoitteensa kunnioittaa yritysten oikeutta tulla kuulluiksi ja antanut yrityksille tiedot, jotka ovat tarpeen, jotta ne voivat puolustautua paitsi sitä vastaan, että niiden todetaan rikkoneen kilpailusääntöjä, myös sakkojen määräämistä vastaan. ( 9 )

17. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näin ollen hylännyt valittajan edellä mainitut väitteet katsoen, että komissio oli väitetiedoksiannossa ilmoittanut pääasialliset tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joilla voitiin perustella sakko, jonka se aikoi määrätä ADM:lle, ja todeten, että ”[asianomaisten] yritysten puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen ei velvoita komissiota ilmoittamaan väitetiedoksiannossa täsmällisemmin, miten se aikoo mahdollisesti käyttää näitä tekijöitä sakon tasoa määrittäessään”. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asiassa Michelin vastaan komissio annettuun tuomioon ( 10 ) viitaten todennut erityisesti, että ”komission ei tarvinnut ilmoittaa sitä, että se saattoi pitää ADM:ää kartellin johtajana, eikä sen korotuksen suuruutta, jonka se mahdollisesti tekisi ADM:lle määrättävään sakkoon tämän vuoksi”. Siitä, että FBI:n kertomusta ja Cerestarin kirjallista lausuntoa on käytetty todisteina, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut, että ”komissio o[li] liittänyt nämä asiakirjat väitetiedoksiantoon ja että osapuolet o[li]vat näin ollen voineet ilmoittaa näkemyksensä tältä osin, myös siltä osin, että niitä on käytetty todisteina”. ( 11 )

2. Asianosaisten lausumat

18. Käsiteltävänä olevassa valitusperusteessa valittaja arvostelee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä on puolustautumisoikeuksien suojaamista koskevan periaatteen vastaisesti katsonut, että komissio ei ole väitetiedoksiannossa velvollinen ilmoittamaan tämän adressaattina olevalle yritykselle mahdollisuudesta, että sitä pidetään kartellin johtajana, ja että komission ei tarvitse esittää tosiseikkoja, joihin tämä luonnehdinta perustuu. Valittajan mukaan jälkimmäistä päätelmää ei sitä paitsi ole perusteltu riittävästi.

19. Valittajan käsityksen mukaan kartellin johtajan rooli on eräs niistä pääasiallisista tosiseikoista, jotka osoittavat kilpailusääntöjä rikkoneen yrityksen käyttäytymisen vakavuutta ja joiden on ilmettävä väitetiedoksiannosta ( 12 ) senkin vuoksi, että komissio yleensä korottaa sakkoa 30–50 prosenttia tämän raskauttavan olosuhteen vuoksi.

20. Myös tosiseikat, joiden perusteella yritystä luonnehditaan kartellin johtajaksi, on valittajan mukaan mainittava väitetiedoksiannossa tai ne on ainakin voitava kohtuudella päätellä sen liitteenä olevista asiakirjoista. ( 13 ) Valittajan mukaan tässä tapauksessa väitetiedoksiannossa ei ole kuitenkaan mainittu tällaisia tosiseikkoja eikä niitä myöskään ole mahdollista päätellä sen liitteenä olevista asiakirjoista, mikä johtuu seuraavista syistä: a) komissio oli väitetiedoksiannossa todennut nimenomaisesti, että se oli laskiessaan sakon määrää ja erityisesti arvioidessaan kunkin yrityksen roolia ottanut huomioon tosiseikat sellaisina kuin niitä kuvaillaan tässä asiakirjassa; b) kartellin johtajan yksilöiminen oli vaikeaa tosiseikkojen monitahoisuuden vuoksi, kuten riidanalaisessa päätöksessä (273 perustelukappale) ja valituksenalaisessa tuomiossa (300 kohta) tunnustetaan; c) komissio oli hallinnollisessa menettelyssä ilmoittanut ADM:lle, että tähän voitaisiin soveltaa yhteistyötiedonannon B kohtaa, minkä perusteella saattoi olettaa, että se ei pitänyt ADM:ää kartellin johtajana; d) yritykseltä ei voida ilman erityistä ilmoitusta vaatia, että se tutkii ja osoittaa vastakkaisilla todisteilla vääriksi kaikki tosiseikat, jotka ilmenevät väitetiedoksiannon liitteenä olevista laajoista asiakirjoista, koska tämä voi johtaa siihen, että yritykseen ei voida enää soveltaa yhteistyötiedonannon B kohtaa, sillä tämän soveltaminen edellyttää muun muassa yrityksen jatkuvaa ja täydellistä yhteistyötä.

21. Komissio väittää, että valittajan väitteet ovat perusteettomia. Komission mukaan ne perustuvat keinotekoiseen eroon yrityksellä kartellissa olleen johtajan roolin ja niiden seurausten välillä, joita tällä roolilla on sakon suuruuden määrittämiseen. Valittaja sivuuttaa sen seikan, että johtajan rooli vaikuttaa sakon määrään mutta ei sen toteamiseen, onko kilpailusääntöjä rikottu. Tämän vuoksi ei ole tarpeen, että komissio esittää väitetiedoksiannossa yksityiskohtaisemmin ”tosiseikat, jotka todellisuudessa ovat ennakkotieto sakon määrästä”. Komission mielestä nyt esillä olevassa asiassa oli sitä vastoin riittävää, että – kuten komissio on tehnyt – todetaan, että kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta arvioitaessa on otettu huomioon kunkin yrityksen rooli.

22. Komissio huomauttaa, että FBI:n kertomus ja Cerestarin kirjallinen lausunto olivat väitetiedoksiannon liitteenä olleiden kahdeksan asiakirjan joukossa.

23. Komissio toteaa lisäksi, että valittajan rooli kartellissa mainitaan väitetiedoksiannon varsinaisessa tekstiosassa (komissio viittaa esimerkiksi väitetiedoksiannon 63, 71, 84, 85, 93, 94 ja 104 kohtaan). Lisäksi valittaja on tähän tiedoksiantoon antamassaan vastauksessa viitannut nimenomaisesti molempiin edellä mainittuihin asiakirjoihin ja tarkastellut laajasti rooliaan kartellissa katsoen, että sitä ei voida pitää johtajana tai yllyttäjänä, ja tukeutuen tämän osoittamiseksi juuri FBI:n kertomukseen. Komission mukaan tämä todistaa, että valittaja pystyi laatimaan puolustuksensa väitetiedoksiannon sisällön perusteella.

3. Asian arviointi

24. Vaikka on esitetty joitakin yksittäisiä toteamuksia, joita voidaan tulkita päinvastaisella tavalla, ( 14 ) voidaan katsoa, että oikeuskäytännössä on vahvistettu, että yrityksillä, joiden osalta on aloitettu EY:n perustamissopimuksen kilpailusääntöjen rikkomista koskeva menettely, on oikeus siihen, että komissio kuulee niitä paitsi väitettyjen rikkomisten olemassaolosta myös sakon määräämisestä ja sakon suuruuden määrittämistä koskevista arviointiperusteista.

25. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on muistuttanut valituksenalaisessa tuomiossa, yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että kun komissio on väitetiedoksiannossaan nimenomaisesti ilmoittanut, että se aikoo tutkia, onko asianomaisille yrityksille määrättävä sakkoja, ja se on myös ilmoittanut ne tärkeimmät tosiseikat ja oikeudelliset seikat, jotka voivat johtaa sakon määräämiseen, kuten oletetun kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden ja keston sekä sen, että rikkomiseen on syyllistytty ”tahallaan tai tuottamuksesta”, se on täyttänyt velvoitteensa kunnioittaa yritysten oikeutta tulla kuulluiksi, koska se on tällä tavoin antanut yrityksille tiedot, jotka ovat tarpeen, jotta ne voivat puolustautua paitsi sitä vastaan, että niiden todetaan rikkoneen kilpailusääntöjä, myös sakkojen määräämistä vastaan. ( 15 )

26. Yhteisöjen tuomioistuin näyttää erityisesti asiassa Michelin vastaan komissio antamassaan tuomiossa ( 16 ) osittain poikenneen julkisasiamies Verloren Van Themaatin käsityksestä, jonka mukaan ”on ilmeistä, että [komissio] ei voi hallinnollisen menettelyn aikana ilmoittaa sakon määrää tai sen vahvistamisessa käytettäviä arviointiperusteita, koska se pystyy vasta menettelyn päätteeksi määrittämään tahallisuuden tai tuottamuksellisuuden asteen”. ( 17 ) Yhteisöjen tuomioistuin nimittäin katsoi, että tässä tuomiossa oli tarpeen todeta sakon vahvistamisessa käytettävien arviointiperusteiden osalta, että ”komissio [oli] esitt[änyt] selvästi – – antamassaan väitetiedoksiannossa, että se aikoi määrätä [asianomaiselle yritykselle] sakon, jonka määrä vahvistetaan ottaen huomioon sen vakavaksi katsoman rikkomisen kesto ja vakavuus”, ja että komissio oli täten antanut tälle yritykselle ”mahdollisuuden puolustautua sekä rikkomisen toteamista että sakon määräämistä vastaan”. ( 18 )

27. Yhteisöjen tuomioistuin on äskettäin todennut asiassa Showa Denko vastaan komissio antamassaan tuomiossa ( 19 ) täysin selvästi, että yrityksillä, joita EY 81 artiklan rikkomista koskeva menettely koskee, on oikeus tulla kuulluiksi ”sekä seuraamuksesta yleensä että kustakin seikasta, jonka komissio aikoo ottaa huomioon sakkojen vahvistamisessa”.

28. Oikeuskäytännössä muotoiltu ajatusmalli, josta olen muistuttanut edellä 25 kohdassa, on kuitenkin melko yleisluonteinen, eikä sen perusteella ole mahdollista ymmärtää, mitä tarkoitetaan sakon kannalta ”tärkeimmillä tosiseikoilla ja oikeudellisilla seikoilla”, joiden on ilmettävä väitetiedoksiannosta, ja erityisesti, riittääkö, että komissio ilmoittaa väitetiedoksiannossa, että se ottaa sakon perustasta ja määrästä päättäessään huomioon oletetun rikkomisen vakavuuden, keston ja subjektiivisen seikan, vai onko sitä vastoin välttämätöntä, että se esittää eritellyn arvioinnin kunkin näkökohdan osalta.

29. Voidaan ilman muuta katsoa, että ei voi riittää, että komissio viittaa abstraktisti kolmeen edellä mainittuun tekijään eli oletetun rikkomisen vakavuuteen, kestoon ja subjektiiviseen seikkaan. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimella on jo ollut tilaisuus todeta, ”kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta sekä sen tahallisuutta tai tuottamuksellisuutta koskevien tietojen antamisvelvollisuus menettäisi olennaisilta osiltaan merkityksensä, jos sen täyttämiseen riittäisi yksinään pelkkä asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan selventävä esitys”. ( 20 ) Kilpailusääntöjen rikkomisen keston osalta yhteisöjen tuomioistuin on jo täsmentänyt, että se on ilmoitettava jo väitetiedoksiannossa. ( 21 )

30. Oikeuskäytännön perusteella voidaan sitä vastoin pitää poissuljettuna, että yritysten puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen edellyttäisi, että niille olisi väitetiedoksiannossa esitettävä tietoja siitä, miten komissio aikoo käyttää kutakin näistä ”tosiseikoista ja oikeudellista seikoista” määrittäessään sakon suuruutta. Komission päätöstä nimittäin ennakoitaisiin epäasianmukaisella tavalla, jos suunniteltujen sakkojen määrästä annettaisiin tietoja ennen kuin yrityksillä on ollut tilaisuus esittää huomautuksensa niitä vastaan esitetyistä väitteistä. ( 22 )

31. Kun pidetään lähtökohtana, että väitetiedoksiannosta on käytävä ilmi sekä kilpailusääntöjen rikkomisen kesto että se, onko rikkominen tahallista tai tuottamuksellista, on näiden kahden äärilaitoja edustavan käsityksen välissä kuitenkin ratkaistava, riittääkö, että komissio luettelee väitetiedoksiannossa ne kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden määrittämistä koskevat arviointiperusteet, joita se aikoo käyttää, vai onko sen esitettävä yksilöity selvitys arvioinneista, joita se aikoo tehdä näiden arviointiperusteiden perusteella. Nyt esillä olevassa asiassa on ratkaistava erityisesti, riittikö, että komissio – kuten se on tehnyt – ilmoitti väitetiedoksiannossa, että se oli ottanut huomioon muun muassa kunkin yrityksen roolin kilpailusääntöjen rikkomisessa vahvistaessaan kunkin yrityksen sakon määrää (arviointiperusteen ilmoittaminen), vai olisiko sen sitä vastoin pitänyt tuoda jo tässä asiakirjassa esiin mahdollisuus, että ADM:ää pidetään kartellin johtajana (arviointiperusteeseen perustuva arviointi).

32. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ei mielestäni löydy sellaisia käyttökelpoisia näkökohtia, joiden perusteella kysymys voitaisiin ratkaista. Samaa voidaan sanoa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asioissa HFB ym. vastaan komissio ja LR AF 1998 vastaan komissio antamista tuomioista, ( 23 ) joihin valittaja on vedonnut jälkimmäisen ratkaisun tueksi. Vaikka pitää paikkansa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näissä tuomioissa katsonut, että kantajana olleille yrityksille lähetetyssä väitetiedoksiannossa viitattiin muiden seikkojen ohella yritysten aktiiviseen rooliin ( 24 ) tai päätekijän rooliin ( 25 ) kyseessä olleessa kartellissa, ja todennut sen jälkeen, että ”tämän toteamuksen perusteella voidaan arvioida, että komissio [oli] ilmoittanut väitetiedoksiannossaan tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joiden perusteella se aikoi laskea kantajalle määräämänsä sakon, mistä syystä on katsottava, että kantajan oikeutta tulla kuulluksi on kunnioitettu asianmukaisella tavalla”, ( 26 ) tästä ei voida kuitenkaan päätellä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi katsonut, että kyseinen viittaus oli välttämätön tämän oikeuden kunnioittamiseksi.

33. Tästä poiketen on myönnettävä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asiassa Corus UK vastaan komissio antamassaan tuomiossa, ( 27 ) johon valittaja on samaten vedonnut, todella tulkinnut komissiolla väitetiedoksiannon sisällön osalta olevia velvollisuuksia tiukemmin ja pitänyt viime kädessä riittämättömänä, että väitetiedoksiannossa mainitaan tietty rikkomisen vakavuutta koskeva arviointiperuste esittämättä siihen perustuvaa alustavaa arviointia. Todettuaan, että komission ”on väitetiedoksiannossa tehtävä lyhyt alustava arviointi väittämänsä kilpailusääntöjen rikkomisen kestosta, sen vakavuudesta sekä siitä, oliko kyseinen rikkominen käsiteltävänä olevan asian olosuhteissa tahallista vai tuottamuksellista”, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että sen käsiteltäväksi saatetussa asiassa väitetiedoksianto oli ”virheellinen siltä osin kuin komissio ei [ollut] ilmoittanut siinä alustavaa luonnehdintaansa tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuudesta”, koska se ei ollut selventänyt, oliko sen käsityksen mukaan kysymys suuntaviivoissa tarkoitetusta ”vakavasta” vai ”erittäin vakavasta” kilpailusääntöjen rikkomisesta. ( 28 ) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lisäksi huomauttanut, että tämä virheellisyys ei merkinnyt, että riidanalainen päätös olisi pitänyt kumota, koska ei ollut näytetty toteen, että ilman tätä virhettä kantaja olisi väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa esittänyt perusteluja, jotka olisivat merkittävästi poikenneet tässä vastauksessa tosiasiallisesti esitetyistä perusteluista, joilla pyrittiin vähättelemään kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta. ( 29 )

34. Omasta puolestani pohdin, olisiko jossain määrin vastakkainen lähestymistapa oikeampi. Sen sijaan, että heti aluksi ja abstraktisti määritetään niiden velvollisuuksien laajuus, joita komissiolla on väitetiedoksiannon sisällön osalta, ja sitten tutkitaan, onko niiden laiminlyönti vaikuttanut konkreettisesti puolustautumisoikeuksiin, olisi ehkä asianmukaisempaa, että velvollisuuksien laajuus johdettaisiin näiden oikeuksien kunnioittamisen tarpeesta.

35. Jos – kuten oikeuskäytännössä on usein katsottu ja valituksenalaisen tuomion 435 kohdassa on muistutettu – ”kyseessä olevien yritysten puolustautumisoikeudet, siltä osin kuin on kysymys sakon määrän määrittämisestä, on taattu sillä, että yritykset voivat esittää komissiolle huomautuksia rikkomisen kestosta, vakavuudesta ja [rikkomisen] kilpailunvastaisen luonteen ennakoitavuudesta”, ( 30 ) komission velvollisuuksien pitäisi olla sellaisia ja vain sellaisia, että tämä mahdollisuus toteutuu.

36. Katson tämän mukaisesti, että kun komissio – kuten se on tehnyt esillä olevassa asiassa – ilmoittaa väitetiedoksiannossa, että se ottaa yritykselle määrättävän sakon vahvistamiseksi huomioon rikkomisen vakavuutta arvioidessaan yrityksen roolin tässä tiedoksiannossa kuvailluissa salaisissa sopimuksissa, kyseiselle yritykselle on annettu tilaisuus esittää huomautuksensa päätelmistä, joita komission mainitsemien tosiseikkojen perusteella on tehtävä yrityksen roolin osalta, esimerkiksi osoittamalla, että nämä tosiseikat eivät merkitse, että yrityksellä olisi ollut aktiivinen tai jopa johtajan rooli.

37. Katson tämän vuoksi, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole tehnyt oikeudellista virhettä todetessaan, ettei komission tarvinnut ilmoittaa väitetiedoksiannossa, että se saattoi pitää ADM:ää kyseisen kartellin johtajana.

38. Siltä osin kuin on kysymys tämän valitusperusteen toisesta osasta, joka koskee sitä, ettei väitetiedoksiannossa ollut mainittu tosiseikkoja, joiden perusteella riidanalaisessa päätöksessä pidettiin ADM:ää kartellin johtajana, katson sitä vastoin, että valittajan väitteet on hyväksyttävä osittain.

39. Tosiseikkoja, joihin valittaja viittaa valitusperusteen tämän osan yhteydessä, ovat ne olosuhteet, jotka mainitaan riidanalaisen päätöksen 265 ja 266 perustelukappaleessa ja jotka ovat peräisin FBI:n kertomuksesta ja Cerestarin kirjallisesta lausunnosta. FBI:n kertomuksen mukaan eräs ADM:n edustaja oli keksinyt G-4/5-järjestelyn mekanismin sekä toiminut varsin aktiivisessa roolissa Baselissa 6.3.1991 pidetyssä kokouksessa, jossa sitruunahappojärjestely suunniteltiin, ja häntä oli pidetty ”viisaana vanhana miehenä”, ja Jungbunzlauerin edustaja oli nimittänyt häntä ”saarnaajaksi” (265 perustelukappale). Cerestarin kirjallisen lausunnon mukaan eräällä toisella ADM:n edustajalla oli ollut johtajan rooli, ja hän oli toiminut niin sanottujen Sherpa-kokousten (jotka olivat teknisiä kokouksia verrattuna niin sanottuihin Masters-kokouksiin, jotka pidettiin korkeammalla tasolla) puheenjohtajana sekä valmistellut kokousasiat ja ehdottanut listahintoja muiden hyväksyttäväksi (266 perustelukappale). Komissio on pitänyt näitä olosuhteita ”riittäv[inä] lisätieto[ina], joista se voi päätellä, että ADM oli kartellin johtaja”, katsottuaan ensin, että ”se, että ADM:n ja sen kilpailijoiden välillä [oli] pidett[y] useita kahdenvälisiä kokouksia juuri ennen monenvälistä kartellitapaamista, ei vielä osoit[tanut] ADM:n yllyttäneen muita kartelliin” (264 perustelukappale). Edellä mainituilla tosiseikoilla on siis ollut ratkaiseva merkitys katsottaessa, että valittaja oli ollut kartellin johtaja.

40. Väitettä, jonka mukaan valituksenalaisen tuomion perustelut puuttuvat siltä osin kuin on kysymys valittajan väitteestä, ettei väitetiedoksiannossa ole mainittu näitä olosuhteita, voidaan pitää perusteettomana. Vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole kuvaillut kovinkaan selvästi syitä, joiden vuoksi tämä puute ei sen käsityksen mukaan merkinnyt ADM:n puolustautumisoikeuksien loukkaamista, voidaan katsoa, että nämä syyt ilmenevät implisiittisesti valituksenalaisen tuomion 439 kohdasta. Tämä kohta kylläkin koskee pääasiallisesti toista väitettä, joka hylätään siinä ja jossa valittaja oli arvostellut sitä, ettei se ollut hallinnollisen menettelyn aikana voinut esittää näkemystään siitä, että FBI:n kertomusta ja Cerestarin kirjallista lausuntoa oli käytetty todisteina. Tämä kohta on kuitenkin merkitykseltään laajempi, kuten ilmaisu ”myös siltä osin, että niitä on käytetty todisteina” osoittaa, sillä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ilmeisesti katsoo siinä, että se, että komissio oli liittänyt edellä mainitut kaksi asiakirjaa väitetiedoksiantoon, riitti mahdollistamaan sen, että osapuolet pystyivät esittämään näkemyksensä paitsi asiakirjojen käytöstä todisteina myös niissä kuvailluista tosiseikoista.

41. Olen toisaalta kuitenkin sitä mieltä, että tämä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi on oikeudellisesti virheellinen, siltä osin kuin tämä tuomioistuin on katsonut, että riidanalaisen päätöksen 265 ja 266 perustelukappaleessa mainittuja tosiseikkoja ei ollut tarpeen esittää väitetiedoksiannossa.

42. Mielestäni puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen nimittäin edellyttää, että väitetiedoksiannossa vähintäänkin paljastetaan sen adressaattina olevalle yritykselle sekä ne tosiseikat että näitä koskeva todistusaineisto, joihin komissio aikoo perustaa arviointinsa, jotka se tekee lopullisessa päätöksessä. ( 31 )

43. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan ”puolustautumisoikeuksien noudattaminen edellyttää sitä, että asianomainen yritys saa hallinnollisen menettelyn kuluessa ilmaista asianmukaisesti näkemyksensä esiin tuotujen tosiseikkojen ja olosuhteiden paikkansapitävyydestä ja merkityksestä sekä niistä asiakirjoista, joita komissio on käyttänyt rikkomista koskevan väitteensä tukena”. ( 32 )

44. Mielestäni komission velvollisuus, jonka perusteella sen on annettava yrityksille etukäteen tieto tosiseikoista ja näitä koskevasta todistusaineistosta, joita se aikoo käyttää lopullisessa päätöksessä, ja joka on vahvistettu kilpailusääntöjen rikkomisen toteamisen osalta, koskee myös sakon perustan ja määrän määrittämistä. ( 33 )

45. Nyt käsiteltävänä olevalle asialle on tunnusomaista erityisesti se, että komission päätelmä, joka koski ADM:n roolia kartellin johtajana, perustuu kiistattomasti (riidanalaisen päätöksen 265 ja 266 kohdassa esitettyihin) tosiseikkoihin, joita ei mainittu väitetiedoksiannossa mutta joiden paikkansapitävyyden todistavia asiakirjoja ei ollut – kuten komissio on tähdentänyt – pelkästään liitetty väitetiedoksiantoon vaan ne oli myös mainittu siinä, tosin vain todisteina väitetiedoksiannossa esitetyistä tosiseikoista.

46. Onko katsottava, että koska nämä tosiseikat ilmenevät näistä asiakirjoista, joiden osalta väitetiedoksiannossa täsmennetään, että niitä on käytetty näyttönä, ADM:llä on ollut mahdollisuus esittää näkemyksensä näiden tosiseikkojen paikkansapitävyydestä ja merkityksestä?

47. Valittaja ehdottaa, että tukeudutaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa Shell vastaan komissio antamaan tuomioon, ( 34 ) josta ilmenee erityisesti seuraavaa: — asiakirjoja, jotka ovat väitetiedoksiannon liitteinä mutta joita ei erikseen mainita siinä, voidaan käyttää väitetiedoksiannon adressaattina olevan yrityksen vastaisessa päätöksessä vain, jos yritys on voinut kohtuudella päätellä väitetiedoksiannon perusteella, mitä päätelmiä komissio aikoi tehdä niistä ( 35 ) — asiakirjoja, jotka ovat väitetiedoksiannon liitteinä ja jotka mainitaan siinä tietyn väitteen tueksi, voidaan päätöksessä käyttää tukemaan samaan yritykseen kohdistuvaa eri väitettä vain, jos yritys on voinut kohtuudella päätellä väitetiedoksiannon sekä asiakirjojen sisällön perusteella, mitä päätelmiä komissio aikoi tehdä niistä. ( 36 )

48. Näihin arviointiperusteisiin voidaan yhtyä, koska ne mahdollistavat yritysten puolustusta koskevien vaatimusten ja komission hallintotoiminnan tehokasta hoitamista koskevien vaatimusten tasapainoisen yhteensovittamisen. Toisaalta on todettava, että väitetiedoksiantoon liitettyjä asiakirjoja voi olla (ja usein on) paljon ja ne voivat olla laajoja, minkä vuoksi – kuten valittaja perustellusti toteaa – ei ole ajateltavissa, että väitetiedoksiannon adressaatteina oleville yrityksille asetettaisiin velvollisuus selvittää niistä kaikki seikat, jotka voidaan teoriassa tulkita niiden kannalta epäedullisiksi, ja kiistää niiden paikkansapitävyys tai merkitys.

49. Arviointiperustetta, joka vastaa asiassa Shell vastaan komissio annetusta tuomiosta johdettuja arviointiperusteita, on mielestäni voitava soveltaa myös tässä tapauksessa esiintyvään tilanteeseen, jossa väitetiedoksiantoon liitettyjä ja siinä mainittuja asiakirjoja käytetään lopullisessa päätöksessä todisteina muista tosiseikoista kuin niistä, jotka on esitetty väitetiedoksiannossa. Tällainen käyttö pitäisi sallia vain, jos todetaan, että asianomainen yritys pystyi väitetiedoksiannon perusteella ja näiden asiakirjojen sisällön huomioon ottaen johtamaan ne tosiseikkoja koskevat päätelmät, jotka komissio aikoi tehdä näistä asiakirjoista.

50. Tämän vuoksi katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen, kun se on asiasta tällä tavoin varmistumatta katsonut, että komissio saattoi sen johdosta, että FBI:n kertomus ja Cerestarin kirjallinen lausunto olivat väitetiedoksiannon liitteinä, vedota lopullisessa päätöksessä ADM:ää vastaan tämän päätöksen 265 ja 266 perustelukappaleessa mainittuihin tosiseikkoihin.

51. Tätä oikeudellista virhettä ei mielestäni voida korjata korvaamalla perustelut uusilla, ( 37 ) sillä tämä korvaaminen on sallittua vain silloin, kun oikeudellisesti virheelliset perustelut voidaan korvata puhtaasti oikeudellisilla perusteluilla. ( 38 ) Se, että edellä mainituin tavoin varmistutaan siitä, pystyikö ADM päättelemään väitetiedoksiannosta ja kyseisten kahden asiakirjan sisällöstä, että komissio aikoi lukea edellä mainitut tosiseikat sen syyksi, edellyttää kuitenkin sellaista tosiseikkojen arviointia, johon yhteisöjen tuomioistuin ei voi ryhtyä tutkiessaan valitusta. Mielestäni valituksenalainen tuomio pitäisi näin ollen kumota edellisessä kohdassa mainitun kohdan osalta ilman, että tässä tarkoituksessa pitäisi ottaa huomioon sen enempää edellä 20 kohdan a–c alakohdassa esitettyjä valittajan väitteitä kuin edellä 23 kohdassa esitettyjä komission väitteitä, joilla on merkitystä pikemminkin eri asiayhteydessä eli edellä mainittua varmistusta suoritettaessa.

C Riidanalaiseen päätökseen kohdistuva valitus: sen arvioiminen, onko puolustautumisoikeuksia loukattu siltä osin kuin valittajaa on pidetty kartellin johtajana

52. Tutkittaessa nyt kyseessä olevilta osin ensimmäisessä oikeusasteessa esitettyä kanneperustetta, joka perustui valittajan puolustautumisoikeuksien loukkaamiseen siltä osin kuin on kyse kartellin johtajan roolista, on – kuten olen edellä todennut – varmistuttava, pystyikö valittaja kohtuudella päättelemään väitetiedoksiannon ja sen liitteenä olleiden kahden asiakirjan sisällön perusteella, että komissio aikoi lukea riidanalaisen päätöksen 265 ja 266 perustelukappaleessa mainitut tosiseikat sen syyksi osoituksina sen asemasta kartellin johtajana.

53. Katson, että tähän kysymykseen ei voida vastata myöntävästi. Kuten valittaja perustellusti tähdentää, väitetiedoksiannon 161 kohdassa todettiin, että komissio on kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta arvioidessaan ottanut huomioon ”edellä kuvaillut ja arvioidut tosiseikat”, ja 162 kohdassa, että komissio on kullekin yritykselle määrättävää sakkoa määrittäessään ottanut huomioon muun muassa kunkin yrityksen ”edellä kuvaillun” roolin salaisissa sopimuksissa. Riidanalaisen päätöksen 265 ja 266 perustelukappaleessa mainittuja tosiseikkoja ei ole kuvailtu sen enempää väitetiedoksiannon 63, 71, 84, 85, 93, 94 ja 104 kohdassa, joihin komissio viittaa vastineessaan, kuin muissakaan kohdissa. Toisaalta on todettava, että väitetiedoksiannon 50 kohdassa kylläkin todettiin, että komissio aikoi käyttää todisteina muiden asiakirjojen ohella FBI:n kertomusta ja Cerestarin kirjallista lausuntoa, mutta viittaus koski väitetiedoksiannon ”C osassa esitettyjen tosiseikkojen” todistamista. ( 39 )

54. Komission korostama seikka, että valittaja on väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa viitannut edellä mainittuihin kahteen asiakirjaan ja jopa tukeutunut FBI:n kertomukseen osoittaakseen, ettei sillä ollut kartellissa johtajan tai yllyttäjän roolia, ei voi todellakaan merkitä, että valittaja ymmärsi tai sen olisi pitänyt ymmärtää, että riidanalaisen päätöksen 265 ja 266 perustelukappaleessa mainitut tosiseikat luettiin sen syyksi.

55. En siis ymmärrä, miten voitaisiin kohtuudella katsoa, että väitetiedoksiannon sanamuoto edes siihen liitettyjen asiakirjojen valossa tarkasteltuna olisi antanut valittajalle mahdollisuuden päätellä, että nämä tosiseikat luettiin sen syyksi.

56. Ensimmäisessä oikeusasteessa esitetty kanneperuste, joka perustui valittajan puolustautumisoikeuksien loukkaamiseen, on näin ollen käsitykseni mukaan hyväksyttävä edellä tarkoitetuin tavoin.

57. Arvioitaessa, oliko ADM ollut sitruunahappokartellin johtaja, ei siten voida ottaa huomioon riidanalaisen päätöksen 265 ja 266 perustelukappaleessa mainittuja tosiseikkoja, joilla on komission oman ilmoituksen mukaan kuitenkin ollut ratkaiseva merkitys katsottaessa, että valittajalla oli ollut tällainen rooli, kuten olen todennut edellä 39 kohdassa. Totean vielä, että myöskään riidanalaisesta päätöksestä ei ilmene selvästi, kuuluuko niihin seikkoihin, joiden perusteella komissio on katsonut, että valittajalla oli ollut tällainen rooli, myös niiden kahdenvälisten kokousten sarja, joita pidettiin ADM:n ja sen kilpailijoiden välillä juuri ennen ensimmäistä monenvälistä kartellitapaamista ja joita selostetaan päätöksen 263 perustelukappaleessa. Seuraavassa 264 perustelukappaleessa komissio on katsonut, että nämä kahdenväliset kokoukset viittasivat vahvasti siihen, että ADM oli ollut yllyttäjä, vaikka ne eivät riittäneet tämän toteen näyttämiseen. Komissio on lisäksi todennut, että sillä oli kuitenkin hallussaan ”riittävästi lisätietoja, joista se voi päätellä, että ADM oli [ollut] kartellin johtaja”. ( 40 )

58. Kuten raskauttavia olosuhteita koskevassa suuntaviivojen 2 kohdassa todetaan, on kuitenkin erotettava ”toiminta rikkomusten johtajana”, joka liittyy kartellin toimintaan, ja ”toiminta rikkomusten – – yllyttäjänä”, joka liittyy kartellin luomis- tai laajenemisajankohtaan. ( 41 ) Viitteet yrityksellä mahdollisesti olleesta yllyttäjän roolista eivät siten voi olla näyttö yrityksen johtajan roolista. Kyseisillä kahdenvälisillä kokouksilla ei siten ole merkitystä luonnehdittaessa ADM:ää kartellin johtajaksi.

59. Komissio ei ole ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa eikä yhteisöjen tuomioistuimessa vedonnut sellaisiin muihin tällaisen luonnehdinnan kannalta merkityksellisiin olosuhteisiin, joita yhteisöjen tuomioistuimet voisivat ottaa huomioon niillä sakkojen alalla olevan täyden harkintavallan nojalla.

60. Koska ei ole perusteita katsoa, että ADM oli ollut kartellin johtaja, sakon perusmäärään tehty 35 prosentin korotus, jonka komissio kohdisti valittajaan raskauttavan olosuhteen perusteella, on kumottava.

61. Siirryn nyt käsittelemään seuraavia neljää valitusperustetta, jotka samaten liittyvät kartellin johtajaa koskevaan kysymykseen, niin että sivuutan edellisissä kohdissa tekemäni päätelmät, koska eräät näissä valitusperusteissa esiin tuodut kysymykset ovat merkittäviä, ja siltä varalta, että yhteisöjen tuomioistuin ehdotukseni vastaisesti joutuisi katsomaan, että edellä tutkittu valitusperuste on perusteeton.

D Toinen valitusperuste, joka koskee menettelyllisten takeiden loukkaamista siten, että FBI:n kertomusta on käytetty todisteena siitä, että valittaja oli ollut kartellin johtaja

1. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamukset

62. Valittaja väitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että komissio oli tehnyt oikeudellisen virheen perustaessaan päätelmänsä, jotka koskivat ADM:n roolia kartellin johtajana, eräisiin FBI:n kertomuksen kohtiin. Valittajan mukaan komissio ei olisi saanut käyttää tätä kertomusta todisteena valittajan asemasta kartellin johtajana. Valittaja vetosi tältä osin menettelyllisiin syihin ja asiakirjan luotettavuutta koskeviin syihin. Ensin mainitun näkökohdan osalta valittaja totesi erityisesti, että asiakirjan olivat laatineet kolmannen valtion viranomaiset sellaisen tutkinnan yhteydessä, jossa ei sovellettu yhteisön oikeudessa annettavia menettelyllisiä takeita, että tähän kertomukseen sisältyvää selostusta ADM:n entisen edustajan lausumista ei ollut annettu tämän edustajan tai hänen asianajajansa tutkittavaksi, hyväksyttäväksi tai allekirjoitettavaksi, että valittajalla ei ollut komission menettelyssä tilaisuutta käyttää tässä asiakirjassa esitettyjen lausuntojen osalta yhteisön oikeusjärjestyksessä vahvistettua oikeuttaan olla myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen ja että Yhdysvaltojen kilpailuviranomaiset olivat todenneet nimenomaisesti, että ADM:n entisen edustajan lausunnot olisi julkistettu vain Yhdysvaltojen viranomaisten vireille panemissa oikeudenkäynneissä, paitsi jos tuomioistuin olisi määrännyt toisin. Jälkimmäisen näkökohdan osalta valittaja väitti, että FBI:n kertomus ei ollut luotettava luonteensa ja sisäisten ristiriitaisuuksiensa vuoksi ja sen vuoksi, että se oli ristiriidassa muun näytön kanssa.

63. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisessa tuomiossa hylännyt sekä menettelylliset väitteet tuomion 261–270 kohdassa esitetyin toteamuksin että väitteet, jotka koskivat komission tämän kertomuksen sisällöstä tekemän arvioinnin oikeellisuutta.

64. Tällä valitusperusteella riitautetaan vain valituksenalaisen tuomion 261–270 kohdassa esitetyt toteamukset.

65. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näissä kohdissa ensinnäkin pitänyt ”kiistat[tomana], ettei missään säännöksessä kielletä komissiota tukeutumasta todisteena, jonka perusteella voidaan todeta EY 81 ja EY 82 artiklan rikkominen ja määrätä sakko, asiakirjaan, joka – kuten käsiteltävänä olevassa asiassa FBI:n kertomus – on laadittu muussa kuin komission itsensä käynnistämässä menettelyssä”. ( 42 )

66. Muistutettuaan, että yhteisön oikeuskäytännössä on asiassa Orkem vastaan komissio annetusta tuomiosta ( 43 ) lähtien tunnustettu yritysten oikeus siihen, että komissio ei pakota niitä asetuksen N:o 17 11 artiklan nojalla tunnustamaan osallisuuttaan kilpailusääntöjen rikkomiseen, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut, että käsiteltävänä olevan asian tosiseikasto oli erilainen kuin edellä mainitussa oikeuskäytännössä tutkittu tosiseikasto, jolle oli tunnusomaista, että komissio oli lähettänyt yrityksille tietojensaantipyyntöjä. ( 44 )

67. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kuitenkin katsonut, että ”kun komissio arvioidessaan vapaasti hallussaan olevia todisteita tukeutuu, kuten käsiteltävänä olevassa asiassa, eri yhteydessä kuin komissiossa käynnissä olevassa menettelyssä annettuun lausuntoon ja kun tämä lausunto sisältää mahdollisesti tietoja, jotka kyseessä olevalla yrityksellä olisi ollut oikeus olla antamatta komissiolle – – asiassa Orkem vastaan komissio annetun tuomion nojalla, komission on taattava kyseessä olevalle yritykselle tässä tuomiossa taattuja menettelyllisiä oikeuksia vastaavat oikeudet”. ( 45 )

68. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan ”näiden menettelyllisten oikeuksien noudattaminen edellyttää käsiteltävänä olevan asian kaltaisessa tilanteessa sitä, että komission on tutkittava viran puolesta, onko ensi näkemältä vakavia epäilyjä siitä, onko kyseessä olevien osapuolten menettelyllisiä oikeuksia noudatettu menettelyssä, jonka aikana ne ovat antaneet tällaisia lausuntoja. Jos tällaisia vakavia epäilyjä ei ole, on katsottava, että kyseessä olevien osapuolten menettelylliset oikeudet on taattu riittävällä tavalla, jos komissio toteaa väitetiedoksiannossa selvästi, että se aikoo tukeutua kyseisiin lausuntoihin, ja mahdollisesti liittää siihen kyseiset asiakirjat. Tällöin komissio antaa kyseessä oleville osapuolille mahdollisuuden esittää kantansa paitsi näiden lausuntojen sisällöstä myös mahdollisista niiden laatimiseen tai toimittamiseen komissiolle liittyvistä lainvastaisuuksista tai erityisolosuhteista”. ( 46 )

69. Soveltaessaan näitä arviointiperusteita käsiteltävänä olleeseen tapaukseen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ensinnäkin huomauttanut, että ”FBI:n kertomuksen on toimittanut komissiolle ADM:n kilpailija, Bayer, joka oli myös osallistunut kartelliin – –, ja – – ettei ADM ole väittänyt, että Bayer tai komissio olisivat saaneet tämän asiakirjan lainvastaisesti”. ( 47 )

70. Toiseksi se on todennut, että ”FBI:n kertomus on Yhdysvaltojen toimivaltaisen viranomaisen salaisten kartellien toteamiseksi laatima asiakirja, joka on esitetty Yhdysvaltojen tuomioistuimissa menettelyssä, joka koski samaa kartellia”, ja että ”[s]iinä ei ollut minkäänlaista ulkoista merkkiä, jonka perusteella komission olisi pitänyt viran puolesta epäillä sen todistusvoimaa”. ( 48 )

71. Kolmanneksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on muistuttanut, että komissio oli väitetiedoksiannossa ilmoittanut aikovansa tukeutua tähän väitetiedoksiannon liitteenä olleeseen kertomukseen ja siten antanut ADM:lle mahdollisuuden ”esittää kantansa paitsi tämän asiakirjan sisällöstä myös sen laatimiseen tai sen toimittamiseen komissiolle liittyvistä mahdollisista lainvastaisuuksista tai erityisolosuhteista, – – joiden vuoksi komissio ei ADM:n mukaan voinut tukeutua tähän asiakirjaan loukkaamatta yhteisön oikeudessa taattuja menettelyllisiä oikeuksia”. ( 49 )

72. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lisäksi huomauttanut, että ADM ei ollut väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa arvostellut lainkaan sitä, että komissio oli ottanut tämän asiakirjan huomioon, vaan se oli päinvastoin itse tukeutunut nimenomaisesti tähän asiakirjaan tukeakseen väitteitään. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut lisäksi, että ADM ei myöskään väittänyt, että se oli kiinnittänyt muulloin hallinnollisen menettelyn aikana komission huomiota FBI:n kertomuksen epäluotettavuuteen tai pyytänyt komissiota kysymään ADM:n entiseltä edustajalta tässä kertomuksessa esitettyjen lausumien paikkansapitävyydestä. ( 50 )

73. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näin ollen katsonut, että ”näissä olosuhteissa” komissio ei ollut loukannut yhteisön oikeudessa taattuja menettelyllisiä oikeuksia, kun se oli ”arvioidessaan vapaasti hallussaan olevia todisteita” tukeutunut FBI:n kertomukseen. ( 51 )

2. Asianosaisten lausumat

74. Valittaja väittää asiassa Asociación Española de Banca Privada ym. annettuun tuomioon ( 52 ) ja asiassa Otto annettuun tuomioon ( 53 ) tukeutuen, että komissio ei voi EY 81 artiklan rikkomista koskevassa menettelyssä käyttää todisteina viranomaisten muissa menettelyissä – laillisestikaan – hankkimia ja käyttämiä tietoja. FBI:n kertomus oli laadittu täysin erilaisissa oikeudellisissa puitteissa kuin ne, joissa komissio toimii, ja soveltaen eri menettelyllisiä takeita kuin ne, jotka annetaan yhteisön oikeudessa. Valittaja huomauttaa, että sen enempää ADM:n entisellä edustajalla kuin tämän asianajajalla ei ollut mahdollisuutta lukea, hyväksyä tai allekirjoittaa kyseistä kertomusta. Lisäksi valittaja tähdentää, että kertomuksen piti olla luottamuksellinen, mikä ilmenee sen ensimmäiseltä sivulta, ja olla käytössä ainoastaan Yhdysvalloissa käytävissä menettelyissä, mikä ilmenee tämän sisältöisestä kirjallisesta sitoumuksesta, jonka Yhdysvaltojen kilpailuviranomaiset antoivat 13.6.1997 päivätyssä kirjeessä, joka on liitetty ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiakirjavihkoon. ( 54 )

75. Viitaten erityisesti takuuseen, joka muodostuu yritysten oikeudesta olla myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen, sellaisena kuin tämä on tunnustettu asiassa Orkem vastaan komissio annetussa tuomiossa, ( 55 ) valittaja väittää, että asiassa Otto annetusta tuomiosta ( 56 ) ilmenee, että komissio loukkaa tätä oikeutta, kun se käyttää todisteena – muissa menettelyissä pakkokeinoilla hankittuja – tietoja, joita se ei olisi tämän oikeuden vuoksi voinut hankkia suoraan käyttämällä omia pakkokeinojaan. ( 57 )

76. Valittajan mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 265 kohdassa esiin tuomat arviointiperusteet (ks. edellä 68 kohta) ovat ristiriidassa niiden edellä mainittujen sääntöjen kanssa, jotka valittaja johtaa yhteisön oikeuskäytännöstä. Valittaja toteaa lisäksi, että komissio on aina velvollinen noudattamaan yhteisön oikeudessa yrityksille annettuja menettelyllisiä takeita, erityisesti oikeutta olla myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen, ja näin on silloinkin, kun asianomainen yritys ei ole esittänyt tätä koskevaa pyyntöä, eivätkä vakavien epäilyjen puuttuminen sen osalta, onko ”ulkopuolisessa” menettelyssä, jossa tiedot on hankittu, noudatettu menettelyllisiä oikeuksia, tai se, että komissio on liittänyt nämä tiedot sisältävän asiakirjan väitetiedoksiantoon, voi merkitä päinvastaista. Yhtä vähän merkitystä on muilla olosuhteilla, joihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tukeutunut analyysissaan mutta jotka eivät valittajan mukaan kuitenkaan vastaa johdonmukaisesti niitä edellä mainittuja arviointiperusteita, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hyväksynyt ja joita ovat se, että kolmas yritys on mahdollisesti saanut asiakirjan ja toimittanut sen komissiolle lainmukaisesti, että asiakirjan on laatinut toimivaltainen Yhdysvaltojen viranomainen tai että – mikä on kiistetty – asiakirjalla on todistusarvoa ja se on esitetty Yhdysvaltojen tuomioistuimissa sitruunahappokartellia koskevassa oikeudenkäynnissä.

77. Näiden moitteiden yhteydessä valittaja väittää myös, että kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut valituksenalaisen tuomion 229 kohdassa, että FBI:n kertomuksessa toistetut lausumat oli annettu ”’grand juryn’ kuulustelussa”, ja 267 kohdassa, että tämä kertomus ”on esitetty Yhdysvaltojen tuomioistuimissa menettelyssä, joka koski [sitruunahappo]kartellia”, se on todennut tosiseikat tavalla, jossa on asiakirja-aineistoon sisältyvistä asiakirjoista johtuvia aineellisia virheellisyyksiä, joten tämä tosiseikkojen toteaminen voidaan tällaisena riitauttaa muutoksenhakumenettelyssä. Valittaja nimittäin toteaa yhtäältä, että FBI:n kertomuksesta ilmenee, että ADM:n entistä edustajaa ei kuultu grand juryssä vaan häntä kuulivat Yhdysvaltojen oikeusministeriön kilpailuasioita hoitavan osaston syyttäjät ja FBI:n toimihenkilö, ja toisaalta, että Yhdysvaltojen tuomioistuimissa ei käyty mitään sitruunahappokartellia koskevaa oikeudenkäyntiä, koska kaikki tähän kartelliin osallistuneet yritykset olivat tehneet ”plea agreementin” (syytettä koskeva sopimus).

78. Valittaja arvostelee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta myös siitä, että tämä ”on ottanut todistusaineiston huomioon vääristyneellä tavalla”, siltä osin kuin tämä on katsonut, ettei komissiolla voinut olla ensi näkemältä vakavia epäilyjä siitä, oliko menettelyllisiä oikeuksia noudatettu. Valittajan mukaan eräät nyt käsiteltävänä olevaan asiaan liittyvät olosuhteet, jotka ilmenevät FBI:n kertomuksesta, puhuivat selvästi asiassa Orkem vastaan komissio annetussa tuomiossa vahvistetun oikeuskäytännön soveltamisen puolesta, ja komission olisi pitänyt todeta omasta aloitteestaan, että tätä oikeuskäytäntöä sovelletaan.

79. Lopuksi valittaja arvostelee valituksenalaista tuomiota siltä osin kuin siinä todetaan, että se, ettei ADM väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa riitauttanut FBI:n kertomuksen hyväksyttävyyttä näyttönä, on omiaan ”osoittamaan perusoikeuksien loukkaamisen perustelluksi” ja merkitsee, että ADM on menettänyt oikeutensa vedota tähän väitteeseen yhteisöjen tuomioistuimissa.

80. Komissio katsoo, että valitusperuste on perusteeton kaikilta osin.

81. Se toteaa ennen kaikkea, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut oikein, että asiassa Orkem vastaan komissio annetussa tuomiossa taattu suoja oli nyt tarkasteltavana olevassa tilanteessa mukautettava tapauksen erityisiin olosuhteisiin ottaen huomioon, että komissio oli saanut FBI:n kertomuksen kolmannelta yritykseltä eikä ollut pyytänyt sitä suoraan ADM:ltä. Komission mukaan näissä olosuhteissa oli tämän toimielimen tehtävä varmistua siitä, saattoiko se, että se käyttää asiakirjaa, loukata valittajan menettelyllisiä oikeuksia. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, paras tapa huolehtia tästä oli se, että valittajalle annetaan mahdollisuus esittää näkemyksensä asiakirjan käytöstä, ja komissio oli huolellisesti tehnyt näin lainaten asiakirjaa väitetiedoksiannossa ja liittäen sen tähän.

82. Komission asiamies on huomauttanut istunnossa, että asiassa Orkem vastaan komissio annetussa tuomiossa tunnustetusta oikeudesta voidaan luopua, sillä yrityksellä on vapaus käyttää tai olla käyttämättä sitä, ja että vaikka ADM:lle oli annettu siihen tilaisuus, se ei ollut vastustanut FBI:n kertomuksen käyttämistä komission hallinnollisessa menettelyssä. Asiamies on lisäksi todennut, että Yhdysvaltojen viranomaiset, jotka olivat vastaanottaneet ADM:n entisen edustajan lausunnot, olivat kunnioittaneet puolustautumisoikeuksia ja erityisesti että Yhdysvalloissa yrityksillä ei – toisin kuin luonnollisilla henkilöillä – ole Yhdysvaltojen perustuslain viidennessä lisäyksessä taattua oikeutta vaieta.

83. Komissio korostaa, että jos valittajan väite, joka koskee tapaa, jolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on mukauttanut asiassa Orkem vastaan komissio annetun tuomion mukaisen suojan kyseessä olevan tapauksen olosuhteisiin, hyväksytään, päädytään siihen ”harhautuneeseen” tulokseen, että estetään automaattisesti kaikkien sellaisten asiakirjojen käytettävyys, jotka sisältävät yrityksen kannalta raskauttavia lausumia ja jotka toinen yritys on toimittanut.

84. Komissio katsoo lisäksi, että – toisin kuin valittaja väittää (ks. edellä 76 kohta) – kaikki seikat, joita ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin käytti asiaa arvioidessaan, olivat merkityksellisiä, koska ne olivat tarpeen asiassa Orkem vastaan komissio annetussa tuomiossa asetetun säännön soveltamiseksi tavalla, joka oli mukautettu käsiteltävänä olevaan tapaukseen.

85. Siltä osin kuin on kysymys väitteestä, jonka mukaan todistusaineisto on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, komissio katsoo, että on vaikea ymmärtää tämän väitteen merkitystä ja sitä, miten se – siinäkään tapauksessa, että siihen voitaisiin yhtyä – osoittaisi valituksenalaisen tuomion lainvastaiseksi. Seuraavaksi komissio pitää edellä 79 kohdassa esiin tuotua väitettä ”järjenvastaisena” katsoen, että valittajan perusoikeuksia olisi loukattu siinä tapauksessa, että valittajalle ei olisi ilmoitettu komission aikomuksesta käyttää FBI:n kertomusta eikä sille olisi annettu mahdollisuutta esittää huomautuksia tämän asiakirjan käytöstä. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut, komissio oli väitetiedoksiannossa kuitenkin asianmukaisesti ilmoittanut valittajalle tästä aikomuksesta ja mahdollistanut sen, että tämä voi riitauttaa FBI:n kertomuksen käytön.

3. Asian arviointi

a) Valituksenalaisen tuomion tulkinta

86. Valituksenalaisen tuomion 261–270 kohtaan sisältyvä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päättely ei ole kaikilta osin selvä.

87. Tämän päättelyn lähtökohta on kuitenkin selvä ja vastaa olennaisilta osiltaan seuraavaa toteamusta: komissiota ei ole lähtökohtaisesti kielletty käyttämästä EY 81 ja EY 82 artiklan rikkomista koskevassa menettelyssä todisteena asiakirjaa, joka on laadittu muussa kuin sen omassa menettelyssä. ( 58 )

88. Päättelyn toinen vaihe vastaa olennaisilta osin seuraavaa toteamusta: kun komissio käyttää todisteena muussa kuin sen omassa menettelyssä annettua lausuntoa, sen on taattava asianomaiselle yritykselle niitä ”menettelyllisiä oikeuksia vastaavat oikeudet”, jotka yrityksellä on yhteisön oikeuden perusteella komission menettelyssä. ( 59 ) Vaikka tämä toteamus on itsessään ja sellaisenaan selvä, sitä on kuitenkin täsmennettävä ottaen huomioon toteamukset, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin esittää siirtyessään kuvailemaan, miten komission on täytettävä tämä velvollisuus.

89. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa tältä osin, että komission on ensinnäkin ”tutkittava viran puolesta, onko ensi näkemältä vakavia epäilyjä siitä, onko kyseessä olevien osapuolten menettelyllisiä oikeuksia noudatettu menettelyssä, jonka aikana ne ovat antaneet tällaisia lausuntoja”. ( 60 )

90. Tämä katkelma, joka on selvästi ristiriidassa sen lähtökohdan kanssa, että on välttämätöntä kunnioittaa yhteisön oikeudessa annettuja oikeuksia vastaavia oikeuksia, ( 61 ) ja niiden jäljempänä olevien toteamusten kanssa, joissa muistutetaan ”yhteisön oikeudessa taattuj[en] menettelyllis[ten] oikeuksi[en]” kunnioittamisesta, ( 62 ) viittaa ilmeisesti niiden menettelyllisten oikeuksien kunnioittamiseen, joihin voidaan vedota tässä menettelyssä, eli tässä tapauksessa oikeuksiin, joista säädetään Yhdysvaltojen lainsäädännössä Yhdysvaltojen kilpailuviranomaisten suorittamien tutkimusten osalta. Tähän suuntaan tuntuvat osoittavan hämärästi myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen viittaukset ”mahdollisi[in] lainvastaisuuksi[in]”, jotka liittyvät FBI:n kertomuksen laatimiseen tai toimittamiseen komissiolle ( 63 ) ja joiden olemassaoloa voidaan arvioida vain Yhdysvaltojen oikeuden perusteella, sekä viittaus Yhdysvaltojen oikeuden alaisuuteen kuuluviin kysymyksiin, esimerkiksi kysymykseen kyseisen kertomuksen laatineen viranomaisen toimivallasta; tämä viittaus on tehty siinä yhteydessä, kun ensimmäistä arviointiperustetta, joka koskee siitä varmistumista, ettei menettelyllisten oikeuksien noudattamisesta ole ensi näkemältä vakavia epäilyjä (ks. edellä 70 kohta), on ilmeisesti sovellettu käsiteltävänä olevaan asiaan.

91. Vaikka tuomion perustelut saattavat tarkasteltavina olevilta osin vaikuttaa puutteellisilta tai ristiriitaisilta, katson, että niitä voidaan niiden paikoitellen epäonnistunut muotoilu sivuuttaen kuitenkin tulkita loogisesti seuraavalla tavalla: a) se, että ”ulkomaisessa” menettelyssä vastaanotettuja lausuntoja voidaan käyttää todisteena komission menettelyssä, edellyttää yhtäältä, että on noudatettu menettelyllisiä takeita, joista kyseisessä oikeusjärjestyksessä säädetään kyseisten lausuntojen hankkimisen osalta, ja toisaalta, että menettelytavat, joita ulkomaiset viranomaiset ovat noudattaneet lausuntojen vastaanottamisessa, ovat sopusoinnussa yhteisön oikeusjärjestyksessä annettujen menettelyllisten oikeuksien kanssa; b) ennen kuin komissio käyttää näitä lausuntoja todisteena menettelyssään, sen on selvitettävä vakavien epäilyjen olemassaolo sekä sen osalta, onko ulkomaisessa menettelyssä noudatettu menettelyllisiä oikeuksia, joita ulkomaisessa oikeusjärjestyksessä annetaan asianomaiselle osapuolelle, että sen osalta, ovatko menettelytavat, joita on kyseisessä menettelyssä käytetty lausuntoja vastaanotettassa, sopusoinnussa yhteisön oikeusjärjestyksessä annettujen menettelyllisten oikeuksien kanssa.

92. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa seuraavaksi, että jollei ”menettelyllisten oikeuksien” noudattamisesta ole vakavia epäilyjä, komission on todettava väitetiedoksiannossa, että se aikoo tukeutua ulkomaisessa menettelyssä annettuihin lausuntoihin. ( 64 )

93. Valituksenalaisen tuomion 265 kohdan sanamuoto huomioon ottaen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin näyttää tältä osin katsoneen, että tämän velvollisuuden täyttäminen riittää sellaisenaan takaamaan näiden oikeuksien suojan. Mielestäni tämä päätelmä on selvästi virheellinen. On nimittäin ilmeistä, että se, että asianomaiselle yritykselle annetaan mahdollisuus vastustaa nämä lausumat sisältävän asiakirjan käyttöä sen menettelyllisiä oikeuksia loukkaavana, ei voi sellaisenaan estää sitä, että tällainen käyttö voi loukata kyseisiä oikeuksia. Vaaditaan myös, että kun yritys on todella esittänyt vastaväitteitä, komissio ottaa ne huomioon ja arvioi niiden aiheellisuutta perustellen tätä juridisesti oikein.

94. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin näyttää todellisuudessa haluavan sanoa, että jos asianomainen yritys ei vastusta sitä, että ulkomaisessa menettelyssä annettuja lausuntoja käytetään todisteena komission menettelyssä, komissio saa katsoa, että tämä käyttö ei loukkaa yrityksen menettelyllisiä oikeuksia.

b) Valituksenalaisessa tuomiossa noudatettujen arviointiperusteiden oikeellisuus

95. Siirryn siis asianosaisten esittämät väitteet ja perustelut huomioon ottaen tarkastelemaan, ovatko ne arviointiperusteet yhteisön oikeuden mukaisia, joita ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin noudatti päättelyssään, sellaisina kuin niitä on täsmennetty edellä 87 kohdassa (yleistä kieltoa, joka estää komissiota käyttämästä muussa kuin sen omassa menettelyssä saatuja todisteita, ei ole olemassa), 91 kohdan a alakohdassa (tätä käyttöä koskeva edellytys, joka muodostuu menettelyllisten oikeuksien noudattamisesta) sekä 91 kohdan b alakohdassa ja 94 kohdassa (menettelytavat, joita komission on noudatettava varmistuakseen menettelyllisten oikeuksien noudattamisesta).

96. Käsiteltävänä oleva aihe, joka liittyy näyttöä koskevaan säännöstöön EY 81 ja EY 82 artiklan rikkomista koskevissa menettelyissä ja todisteiden siirtymiseen eri menettelyjen ja jopa eri oikeudellisten järjestelmien välillä, on kiistatta vaikea ja edellyttää siten perusteellista analyysiä.

i) Yleistä kieltoa, joka estää komissiota käyttämästä muussa kuin sen omassa menettelyssä saatuja todisteita, ei ole olemassa

97. Valittaja kyseenalaistaa ennen kaikkea komission toimivallan käyttää EY 81 artiklan rikkomista koskevassa menettelyssään todisteena tietoja, jotka on saatu muussa kuin komission menettelyssä, ja se vetoaa tältä osin edellä mainitussa asiassa Asociación Española de Banca Privada ym. annettuun tuomioon ja edellä mainitussa asiassa Otto annettuun tuomioon.

98. Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Asociación Española de Banca Privada ym. antamassaan tuomiossa ( 65 ) päätellyt EY:n perustamissopimuksen 214 artiklasta (josta on tullut EY 287 artikla ja joka koskee salassapitovelvollisuutta) ja asetuksen N:o 17 säännöksistä, etteivät jäsenvaltiot voi käyttäessään niille kansallisen ja yhteisön kilpailuoikeuden soveltamiseen myönnettyä toimivaltaa käyttää todisteina asetuksen N:o 17 11 artiklan mukaisesti yrityksille osoitettuihin tietojensaantipyyntöihin annetuissa vastauksissa esitettyjä julkaisemattomia tietoja eivätkä asetuksen N:o 17 2, 4 ja 5 artiklassa tarkoitetuissa hakemuksissa ja ilmoituksissa esitettyjä tietoja. Sillä, että valittaja vetoaa tähän tuomioon, ei kuitenkaan ole juurikaan vaikutusta, koska tuomio koskee (ja siinä pidetään kiellettynä) komission asetuksen N:o 17 mukaisessa menettelyssä saamien tietojen käyttöä todisteina kansallisten kilpailuviranomaisten menettelyssä, eikä tällä tuomiolla ratkaistussa asiassa ollut kysymys tietojen hyväksymisestä todisteiksi komission menettelyssä, mitä tämä valitusperuste koskee.

99. Asiassa Otto annetun tuomion ( 66 ) osalta on todettava, että kieltoa, ettei komissio saa käyttää menettelyssään todisteina määrättyjä lausuntoja, jotka on saatu kansallisessa siviilioikeudenkäynnissä, ei ole esitetty siinä yleisenä kieltona, joka johtuisi menettelyjen erillisyydestä, vaan se on johdettu tarpeesta kunnioittaa asiassa Orkem vastaan komissio annetussa tuomiossa tunnustettua yrityksen oikeutta olla myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen, jolloin lähtökohtana on pidetty, että lausunnot merkitsevät syyllisyyden tunnustamista.

100. Valittajan puoltamalle käsitykselle voidaan saada merkittävämpää tukea pikemminkin asiassa Dow Benelux vastaan komissio annetusta tuomiosta ( 67 ) ja PVC II -tapauksessa annetusta tuomiosta ( 68 ) (jäljempänä PVC-tuomiot), joista ilmenee, että tietoja tai asiakirjoja, jotka komissio on saanut asetuksen N:o 17 mukaisessa menettelyssä tehdessään tämän asetuksen 14 artiklan mukaisia tarkastuksia, ei saa välittömästi käyttää todisteina myöhemmässä menettelyssä, jonka komissio itse toteuttaa saman asetuksen nojalla.

101. Voitaisiin päätellä, että jos näissä kahdessa tuomiossa on asetettu kielto, jonka mukaan komissio ei saa käyttää kilpailusääntöjen rikkomista koskevassa menettelyssään todisteina tietoja, jotka se itse on saanut toisessa samantyyppisessä menettelyssä, on sitäkin suuremmalla syyllä katsottava, ettei komissio saa käyttää menettelyssään todisteina tietoja, jotka kolmannen valtion viranomainen on saanut menettelyssä, jonka se on toteuttanut tämän valtion kilpailusääntöjen rikkomisen osalta.

102. Mielestäni tätä a fortiori -päättelyä ei kuitenkaan voida noudattaa.

103. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut PVC-tuomioissa, että asetuksen N:o 17 14 artiklan mukaisissa tarkastuksissa saatuja tietoja ei voida käyttää muihin tarkoituksiin kuin tarkastusvaltuutuksissa tai tarkastuksia koskevassa päätöksessä mainittuihin tarkoituksiin ja että tällä vaatimuksella pyritään turvaamaan sekä tämän asetuksen 20 artiklassa nimenomaisesti mainittu salassapitovelvollisuus että yritysten puolustautumisoikeudet, jotka pyritään takaamaan asetuksen 14 artiklan 3 kohdalla. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan ”nämä viimeksi mainitut oikeudet vaarannettaisiin vakavasti, jos komissio voisi vedota yrityksiä vastaan sellaiseen tarkastuksessa saatuun selvitysaineistoon, joka ei mitenkään liittyisi kyseisen tarkastuksen kohteeseen eikä tarkoitukseen”.

104. PVC-tuomioissa ilmaistu kielto on siten väline niiden – salassapitovelvollisuuden ja puolustautumisoikeuksien kaltaisten – takeiden suojelemiseksi, jotka yhteisön oikeuden sääntöjen johdosta liittyvät luonteenomaisesti komission menettelyssään harjoittamaan tietojenkeruuseen velvoittaen komissiota ja sen virkamiehiä ja toimihenkilöitä näiden tietojen käytön osalta. Koska tämä on kyseisen kiellon tarkoitus, ( 69 ) kiellosta ei voida automaattisesti ja a fortiori johtaa yleistä kieltoa, jonka mukaan komissio ei saa käyttää todisteena ulkomaisessa kartellimenettelyssä saatuja tietoja.

105. Se, ettei yhteisön oikeudessa ole olemassa yleistä kieltoa, jonka mukaan EY 81 artiklan rikkomista koskevassa komission menettelyssä ei saa käyttää todisteena tietoja, jotka on saatu jonkin muun viranomaisen toteuttamassa menettelyssä, on vahvistettu yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Dalmine vastaan komissio antamassa tuomiossa. ( 70 )

106. Tässä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi samalla tavalla kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin, ( 71 ) että asetuksen N:o 17 mukaisessa komission menettelyssä sai käyttää todisteena tässä menettelyssä osallisena olevan yhtiön Dalminen entisten johtajien kuulustelupöytäkirjoja, jotka jäsenvaltion syyttäjänvirasto oli laatinut rikostutkinnan yhteydessä.

107. Dalmine oli ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa väittänyt, että komissio oli rikkonut törkeästi menettelyä koskevia säännöksiä käyttämällä lausumia, jotka oli annettu rikosoikeudenkäynnissä, joka ei mitenkään liittynyt sen vastuulla olleeseen tutkintaan, ja se oli tältä osin vedonnut asiassa Asociación Española de Banca Privada ym. annettuun tuomioon. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi Dalminen tämän väitteen ja pitäen lähtökohtana, että edellä mainitussa tuomiossa oli kyse tilanteesta, jossa kansalliset viranomaiset käyttävät komission asetuksen N:o 17 11 artiklan nojalla hankkimia tietoja ja josta säädetään nimenomaisesti asetuksen N:o 17 20 artiklassa, katsoi, että kun ”sen laillisuus, että komissio lähettää [edellä mainittuja] tietoja kansalliselle viranomaiselle, sekä sen laillisuus, että viimeksi mainittu ei saa käyttää tietoja suoraan todisteena, kuuluu yhteisön oikeuden alaan”, ”sitä vastoin sen laillisuus, että kansallinen syyttäjäviranomainen tai toimivaltainen kilpailuviranomainen lähettää komissiolle kansallisen rikosoikeuden nojalla saatuja tietoja, ja sen laillisuus, että komissio myöhemmin käyttää näitä tietoja, ovat kysymyksiä, jotka lähtökohtaisesti kuuluvat näiden kansallisten viranomaisten suorittaman tutkinnan kulkua koskevan kansallisen oikeuden alaan ja tuomioistuinasioiden tapauksessa kansallisten tuomioistuinten toimivaltaan”. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi kuitenkin, ettei ollut osoittautunut, että Dalmine olisi missään vaiheessa saattanut edellä mainittujen pöytäkirjojen yhteisön tasolla tapahtuneen käytön laillisuutta toimivaltaisen italialaisen tuomioistuimen käsiteltäväksi, ja että Dalmine ei ollut myöskään esittänyt mitään, mikä olisi osoittanut tällaisen käytön olevan sovellettavien Italian oikeuden säännösten vastaista. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan Dalminen väitteet saattoivat tämän vuoksi enintään saattaa kyseenalaiseksi näihin pöytäkirjoihin sisältyvien todistajanlausuntojen luotettavuuden mutta eivät sitä, saatiinko niitä käyttää todisteina komission menettelyssä. ( 72 )

108. Yhteisöjen tuomioistuin on muutoksenhakuvaiheen oikeudenkäynnissä vahvistanut julkisasiamies Geelhoedin ratkaisuehdotusta ( 73 ) tältä osin noudattaen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen analyysin ja päätellyt seuraavaa: ”62 Mitä sitten tulee kyseisten pöytäkirjojen hyväksymiseen todisteina, on todettava, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt – –, että sen laillisuus, että kansallinen syyttäjäviranomainen tai toimivaltainen kilpailuviranomainen lähettää komissiolle kansallisen rikosoikeuden nojalla saatuja tietoja, on kysymys, joka kuuluu kansallisen oikeuden alaan. Lisäksi kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut – –, yhteisöjen tuomioistuimet eivät ole toimivaltaisia valvomaan kansallisen viranomaisen toimenpiteen laillisuutta kansallisen oikeuden kannalta – –. 63 Mitä tulee komission mahdollisuuteen käyttää näitä tietoja, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on oikein todennut – –, että Dalminen väitteet voivat vaikuttaa ’vain sen johtajien todistajanlausuntojen luotettavuuteen ja niin muodoin todistusvoimaan eivätkä näiden todisteiden tutkittavaksi ottamiseen tässä oikeudenkäynnissä’. – – yhteisön oikeudessa vallitsee vapaan todistusharkinnan periaate,[ ( 74 )] ja ainoa merkityksellinen peruste arvioitaessa esitettyjä todisteita on niiden luotettavuus. Näin ollen koska italialainen tuomioistuin ei ole todennut kysymyksessä olevien pöytäkirjojen luovuttamista lainvastaiseksi, ei ole katsottava, että nämä asiakirjat olisivat todisteita, joita ei voida hyväksyä ja joita ei voida ottaa asiakirja-aineistoon.”

109. Tässä tuomiossa selvästi suljetaan pois, että olisi olemassa yleinen kielto, jonka mukaan komissio ei saa käyttää asetuksen N:o 17 mukaisessa menettelyssään todisteina ulkomaisessa menettelyssä annettuja lausuntoja. Valittajan yleisluonteista väitettä, joka on esitetty edellä 97 kohdassa, ei mielestäni siten voida hyväksyä.

ii) Erityisten menettelyllisten takeiden loukkaaminen

110. Sen lisäksi, että valittaja on esittänyt tämän yleisluonteisen väitteen, se arvostelee tässä valitusperusteessa kuitenkin pääasiallisesti sitä, että FBI:n kertomuksen käyttö todisteena oli ristiriidassa sellaisten erityisten menettelyllisten takeiden kanssa, joita valittajalla oli ja jotka koskevat sekä Yhdysvaltojen kilpailuviranomaisten menettelyä että komission menettelyä.

– Edellytykset, jotka koskevat sitä, että komissio käyttää muussa kuin sen omassa menettelyssä saatuja todisteita: menettelyllisten oikeuksien kunnioittaminen

111. Näitä valittajan yksityiskohtaisempia väitteitä tutkittaessa on heti aluksi selvitettävä, kohdistuuko siihen, että komissio käyttää muussa kuin sen omassa menettelyssä saatuja todisteita, jotain rajoituksia. Tämän selvittäminen on välttämätöntä, kun otetaan huomioon, että yhteisöjen tuomioistuin viittasi edellä mainitussa asiassa Dalmine vastaan komissio antamassaan tuomiossa (ks. edellä 108 kohta) yhteisön oikeudessa vallitsevaan ”vapaan todistusharkinnan” periaatteeseen, mikä mielestäni vaatii tekemään eräitä tärkeitä täsmennyksiä.

112. Yhteisön oikeudessa vallitsevaa vapaan todistusharkinnan periaatetta ei voida yhteisön oikeudessa ymmärtää niin, että kaikki todisteet ovat aina ja joka tapauksessa käytettävissä ja että merkitystä on pelkästään todisteen luotettavuudella.

113. Todistelun alalla ei pidä sekoittaa periaatteita, joilla on eri merkitys. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli perustellakseen – samaten asiassa Dalmine vastaan komissio antamassaan tuomiossa ( 75 ) esittämäänsä – toteamusta, jonka mukaan yhteisön oikeudessa vallitseva periaate on vapaan todistusharkinnan periaate ja ainoa merkityksellinen arviointiperuste esitettyjen todisteiden harkinnassa on niiden luotettavuus, viitannut julkisasiamiehenä toimineen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen jäsenen Vesterdorfin asiassa Rhône-Poulenc vastaan komissio esittämään ratkaisuehdotukseen ( 76 ) ja yhdistetyissä asioissa Met-Trans ja Sagpol annettuun tuomioon. ( 77 ) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen jäsenen Vesterdorfin toteamukset, joihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on viitannut, koskevat mielestäni pikemminkin toista periaatetta eli tuomioistuimen harjoittaman näytön vapaan arvioinnin periaatetta, joka tarkoittaa sitä, että tuomioistuin muodostaa vapaasti käsityksensä näytön sisällöstä ja näytölle annettavasta merkityksestä. ( 78 ) Yhdistetyissä asioissa Met-Trans ja Sagpol annetulla tuomiolla ratkaistussa tapauksessa yhteisöjen tuomioistuinta oli muun muassa pyydetty täsmentämään, mitkä todistuskeinot riittivät näyttämään toteen tietyssä yhteisön oikeuden säännöksessä tarkoitetun tietyn seikan ja erityisesti vaadittiinko tältä osin tietyt edellytykset täyttävää asiakirjanäyttöä. ( 79 ) Kun yhteisöjen tuomioistuin vastasi tähän, että kyseisen säännöksen sanamuodosta ilmeni, että tätä tiettyä seikkaa koskevaa todistetta ei ole rajoitettu tiettyihin todistuskeinoihin, ja että ”yhteisön todisteen käsitettä koskevien oikeussääntöjen puuttuessa kaikki ne todistuskeinot, jotka sallitaan jäsenvaltioiden prosessilainsäädännöissä samankaltaisissa menettelyissä, ovat lähtökohtaisesti hyväksyttäviä”, se selvästi vahvisti todistuskeinojen vapauden periaatteen, joka on ymmärrettävä niin, että tietyn tosiseikan toteen näyttämiseksi saadaan käyttää minkä tahansa luonteisia todistuskeinoja (esimerkiksi todistajien kuulemista, kirjallisia todisteita, myöntämistä), ja jota koskevat yhteisön lainsäädännössä nimenomaisesti säädetyt poikkeukset. ( 80 )

114. Vaikka pitää siis paikkansa, että jollei toisin säädetä, yhteisön oikeudessa tietty seikka voidaan näyttää toteen minkä tahansa luonteisilla todistuskeinoilla (todistuskeinojen vapaus) ja todisteen todistusarvon määrittäminen perustuu tuomioistuimen käsitykseen eikä legaaliseen todistusjärjestelmään (näytön vapaa arviointi), ei mielestäni voida sitä vastoin katsoa, että kaikkia esitettyjä todisteita voidaan käyttää ja että komission tai yhteisöjen tuomioistuinten on arvioitava niitä aineellisesti. Näin ei voitaisi ajatella esimerkiksi lausunnosta, jonka syyttäjäviranomaiset ovat saaneet väkivallalla. Tämän kouluesimerkin lisäksi riittää, kun muistutetaan, että yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytännön mukaan komissio ei voi käyttää asetuksen N:o 17 mukaisessa menettelyssä seuraavia todisteita: — lausuntoja tai asiakirjoja, jotka komissio on hankkinut asetuksen N:o 17 mukaisessa aiemmassa menettelyssä (ks. edellä 100 kohta) — asiakirjoja, joiden osalta menettelyn kohteena olevalle yritykselle ei ole menettelyn aikana annettu tilaisuutta käyttää oikeuttaan tulla kuulluksi ( 81 ) — asianajajien ja asiakkaiden välistä yhteydenpitoa, jolla on oikeudellisesti suojattu luottamuksellinen luonne ( 82 ) — lausuntoja, joita yrityksen johtajat ovat antaneet vastauksena kansallista riita-asian oikeudenkäyntiä edeltävässä kuulemisessa esitettyihin kysymyksiin, joihin annettava vastaus merkitsisi kilpailusääntöjen rikkomisen tunnustamista ( 83 ) — kansallisesta rikosoikeudenkäynnistä peräisin olevia kuulustelupöytäkirjoja, jos toimivaltainen kansallinen tuomioistuin on todennut niiden luovuttamisen komissiolle lainvastaiseksi (ks. edellä 107 ja 108 kohta).

115. Näihin esimerkkeihin siitä, millaisia todisteita komissio ei saa käyttää, lisätään nyt käsiteltävänä olevassa valituksenalaisessa tuomiossa vielä yksi eli muussa kuin komission menettelyssä annetut lausumat, silloin kun asianomaiselle osapuolelle ei ole taattu menettelyllisiä oikeuksia, jotka sillä oli tässä menettelyssä tai jotka sillä olisi yhteisön oikeuden perusteella siinä tapauksessa, että komissio hankkisi nämä lausunnot suoraan.

116. Siltä osin kuin on kysymys rajoista, jotka koskevat muussa menettelyssä annettujen lausumien käyttöä todisteina komission menettelyssä, valituksenalainen tuomio ja asioissa Dalmine vastaan komissio annetut tuomiot ( 84 ) vaikuttavat kuitenkin poikkeavan toisistaan. Viimeksi mainittujen tuomioiden mukaan ongelma, että tällainen käyttö ei ole sallittua, voi ilmetä vain siinä tapauksessa, että edellä mainitut lausumat sisältävän pöytäkirjan luovuttaminen komissiolle tai se, että komissio on käyttänyt sitä, on lainvastaista sen valtion lainsäädännön perusteella, jonka viranomainen on vastaanottanut lausumat (ja kun toimivaltainen kansallinen tuomioistuin on todennut tämän lainvastaisuuden). ( 85 ) Valituksenalaisessa tuomiossa annetaan laajemmin merkitystä sille, että ei ole noudatettu ulkomaisessa menettelyssä voimassa olevia menettelyllisiä takeita, joihin mielestäni voidaan aivan hyvin lukea myös rajat, jotka ulkomaisen oikeusjärjestyksen perusteella koskevat lausunnon antajan edun nimissä lausuntojen luovuttamista muille viranomaisille ja niiden käyttöä näissä viranomaisissa, ja sille, että menettelytavat, joita on tässä menettelyssä noudatettu näiden lausuntojen hankkimisen osalta, ovat ristiriidassa yhteisön oikeusjärjestyksessä annettujen menettelyllisten takeiden kanssa.

117. Se, että asioissa Dalmine vastaan komissio annetuissa tuomioissa ei ole otettu huomioon näiden viimeksi mainittujen takeiden noudattamatta jättämisestä muodostuvaa käytön estettä, saattaa johtua siitä, että Dalmine ei ollut riitauttanut sen lainmukaisuutta, että kyseisiä kuulustelupöytäkirjoja käytettiin todisteena komission menettelyssä, vetoamalla siihen, että nimenomaisia menettelyllisiä oikeuksia (esimerkiksi yhteisön oikeudessa taattua oikeutta olla myötävaikuttamatta oman syyllisyyden selvittämiseen) oli loukattu, vaan perustavanlaatuisemmin siihen, että toisesta menettelystä peräisin olevien tietojen käyttö todisteina komission menettelyssä on yleisesti puolustautumisoikeuksien vastaista.

118. Ei pidä kuitenkaan sivuuttaa sitä, että yhteisöjen tuomioistuinten asioissa Dalmine vastaan komissio omaksumaa erityisen suppeaa käsitystä rajoista, jotka koskevat sitä, että komissio käyttää muiden viranomaisten menettelyissä saatuja todisteita, on ehkä tulkittava niin, että se on luonteenomainen vain tapauksille, joissa on kysymys Euroopan yhteisön jäsenvaltioiden viranomaisista, ja että se perustuu viime kädessä implisiittiseen olettamaan, että puolustautumisoikeuksien suoja yhteisön tasolla ja jäsenvaltioiden tasolla on olennaisesti samankaltaista. ( 86 ) Tällainen olettama ei kuitenkaan selvästikään voi olla voimassa, kun on kysymys kolmansissa valtioissa toteutetuista menettelyistä.

119. Joka tapauksessa yhdyn ilman muuta valituksenalaisessa tuomiossa noudatettuun ajatukseen, josta nyt käsiteltävänä olevan asian asianosaiset ovat yhtä mieltä ja jonka mukaan kolmannen valtion viranomaisten menettelyssä saatujen tietojen käyttäminen todisteena komission menettelyssä edellyttää sekä ensin mainittua menettelyä koskevien menettelyllisten takeiden että komission menettelyä koskevien menettelyllisten takeiden noudattamista. Tämä ajatus, joka merkitsee todisteiden alkuperävaltion lainsäädännön ja todisteet vastaanottavan valtion lainsäädännön kumulatiivista soveltamista, on mielestäni väistämätön, kun otetaan huomioon, että toimitaan julkisoikeuden alalla ja erityisesti seuraamusten alalla ja että puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen kaikissa sellaisissa menettelyissä, joissa voidaan määrätä seuraamuksia – erityisesti sakkoja tai uhkasakkoja – on yhteisön oikeuden perusperiaate, jota on noudatettava myös luonteeltaan hallinnollisessa menettelyssä. ( 87 )

120. Puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen senkaltaisessa tapauksessa, josta on kysymys nyt käsiteltävänä olevassa asiassa, edellyttää siten, että ulkomaisessa menettelyssä saadut todisteet on siinä hankittu ulkomaisen oikeusjärjestyksen relevanteissa säännöksissä säädettyjä muotovaatimuksia noudattaen, että tässä oikeusjärjestyksessä sallitaan, että todisteet luovutetaan komissiolle ja että tämä käyttää niitä, ja että tämä käyttö ei ole ristiriidassa niiden erityisten takeiden kanssa, joita asianomaisella yrityksellä olisi ollut yhteisön oikeuden perusteella, jos todisteet olisi hankittu suoraan komission menettelyssä.

– Arviointiperusteet, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kehittänyt niiden menettelytapojen osalta, joita komission on noudatettava varmistuakseen menettelyllisten oikeuksien kunnioittamisesta, ja näiden arviointiperusteiden soveltaminen nyt käsiteltävänä olevaan asiaan

121. Valittaja arvostelee valituskirjelmässään arviointiperusteita, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kehittänyt valituksenalaisen tuomion 265 kohdassa sen osalta, miten komission on taattava edellä mainitut oikeudet. Valittajan mukaan näiden oikeuksien kunnioittaminen on nimittäin välttämätöntä kaikissa tapauksissa, minkä vuoksi komissio ei voi – ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kannasta huolimatta – tyytyä toteamaan, että vakavia epäilyjä ei ole ja että asianomainen yritys ei ole esittänyt tältä osin vastaväitteitä. Valittaja muistuttaa, että oikeuskäytännön mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on velvollinen tutkimaan omasta aloitteestaan, onko menettelyllisiä takeita noudatettu.

122. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on pääasiallisesti katsonut, että komissio ei ole voinut loukata asianomaisen yrityksen menettelyllisiä oikeuksia käyttämällä todisteina ulkomaisessa menettelyssä saatuja lausuntoja, jos kyseinen yritys, jolle on etukäteen ilmoitettu komission aikomuksesta käyttää lausuntoja tällä tavalla, ei ole vastustanut tätä eikä komissiolla itsellään ole aihetta katsoa, että on ensi näkemältä vakavia epäilyjä siitä, onko edellä mainittu käyttö sopusoinnussa kyseisten oikeuksien kunnioittamisen kanssa.

123. Katson, että valittaja on oikeassa riitauttaessaan tämän ajatusrakennelman lainmukaisuuden. Komission on kunnioitettava menettelyllisiä oikeuksia kaikissa tapauksissa ja siten myös siinä tapauksessa, että asianomainen yritys ei vetoa niihin hallinnollisen menettelyn aikana. Yhteisön oikeudessa ei ole mitään sääntöä, joka velvoittaisi yrityksen tuomaan oikeudenmenetyksen uhalla esiin oikeudellisia kysymyksiä komission hallinnollisen menettelyn aikana. Ei ole mitään sääntöä, jonka mukaan väitetiedoksiantoon annetun vastauksen ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostetun kanteen tai yhteisöjen tuomioistuimeen tehdyn valituksen on välttämättä vastattava toisiaan. Yritys ei edes ole velvollinen vastaamaan väitetiedoksiantoon. Komission on tehtävä lainmukainen lopullinen päätös siitä riippumatta, onko asianomainen yritys todella käyttänyt puolustautumisoikeuksia hallinnollisessa menettelyssä ja kuinka laajasti se on käyttänyt niitä.

124. Toisaalta huomautan, että kunnioittaakseen puolustautumisoikeuksia komissio on kaikissa tapauksissa velvollinen ilmoittamaan väitetiedoksiannon adressaattina olevalle yritykselle, että se aikoo käyttää ulkomaisesta menettelystä peräisin olevia lausuntoja todisteina lopullista päätöstä tehdessään, ja näin on siis siitä riippumatta, onko sillä vakavia epäilyjä siitä, onko tällainen käyttö sopusoinnussa menettelyllisten oikeuksien kunnioittamisen kanssa.

125. Vaikka myönnettäisiin, että – kuten komissio huomauttaa – menettelyllisistä oikeuksista voidaan luopua, pelkästään sitä, että komissiolle ei esitetä huomautuksia ulkomaisesta menettelystä peräisin olevien tietojen – väitetiedoksiannossa ilmoitetusta – käytöstä todisteina, ei voida tulkita niin, että yritys luopuu vetoamasta menettelyllisiin oikeuksiinsa, vaan sen on katsottava tarkoittavan pelkästään, että yritys ei käytä oikeuttaan siihen, että komissio kuulee sitä tämän käytön lainmukaisuudesta.

126. Mielestäni valituksenalainen tuomio siten on tarkasteltavana olevilta osin oikeudellisesti virheellinen.

127. Vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 265 kohdassa kehittämiä arviointiperusteita pidettäisiin lainmukaisina, itse tuomiossa on mielestäni joka tapauksessa oikeudellinen virhe, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole soveltanut näitä arviointiperusteita tähän tapaukseen oikein.

128. Totean yhtäältä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei voinut ilman tarkempaa analyysia arvostella valittajaa – ja liittää tähän arvosteluun oikeudenmenetystä – siitä, että tämä ei ollut väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa vastustanut sitä, että komissio käyttää FBI:n kertomusta todisteena. Ensimmäisessä oikeusasteessa valittaja riitautti sen, että kertomusta oli käytetty riidanalaisen päätöksen 265 perustelukappaleessa mainittujen tosiseikkojen todistamiseen. Koska näitä tosiseikkoja ei kuitenkaan ollut mainittu väitetiedoksiannossa, jossa oli esitetty pelkästään tosiseikat, joiden paikkansapitävyyttä valittaja ei ollut kiistänyt, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt, ennen kuin se arvostelee valittajaa tästä, varmistua siitä, pystyikö valittaja kohtuudella päättelemään väitetiedoksiannon perusteella ja siinä mainitun ja siihen liitetyn FBI:n kertomuksen sisällön huomioon ottaen, että komissio aikoi lukea sen syyksi myös nämä tosiseikat (ks. edellä 46–50 kohta), ja siitä, oliko valittajalla näin ollen intressiä vastustaa väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa FBI:n kertomuksen käyttöä todisteena. Sitä, ettei valittaja ole lausunut mitään niistä mahdollisista syistä, joiden vuoksi asiakirjaa ei voida käyttää todisteena, ei voida tulkita hyväksymiseksi muutoin kuin ehkä väitetiedoksiannossa kuvaillun käytön osalta.

129. Toisaalta nyt esillä olevassa asiassa on mielestäni syitä epäillä ensi näkemältä vakavasti, onko FBI:n kertomuksen käyttö todisteena sopusoinnussa valittajan menettelyllisten oikeuksien kanssa.

130. Tältä osin yhdyn ennen kaikkea valittajan käsitykseen katsoen, että vaikka seikat, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut huomioon valituksenalaisen tuomion 266 ja 267 kohdassa (ks. edellä 69 ja 70 kohta), eivät ole täysin merkityksettömiä menettelyllisten takeiden noudattamista koskevan ongelman osalta, niiden perusteella ei voida sulkea pois, että ei ole vakavia epäilyjä siitä, onko se, että komissio käyttää kertomusta, sopusoinnussa niiden menettelyllisten takeiden kanssa, joihin valittaja on konkreettisesti vedonnut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja nyt yhteisöjen tuomioistuimessa. Muistutan, että kysymys on oikeudesta olla myötävaikuttamatta oman syyllisyyden selvittämiseen, tiedot vastaanottavan viranomaisen velvollisuudesta alistaa viranomaisen itsensä laatima kirjallinen selostus annetuista lausumista lausunnon antajan hyväksyttäväksi sekä niiden lausuntojen luottamuksellisuuden suojasta, joita ADM:n entinen edustaja oli antanut Yhdysvaltojen kilpailuviranomaisille ADM:n näiden viranomaisten kanssa harjoittaman yhteistyön yhteydessä.

131. Pysähdyn tarkastelemaan erityisesti viimeksi mainittua näkökohtaa, joka ansaitsee erityishuomion, koska se liittyy vaikeaan aihepiiriin eli Euroopan yhteisön ja Yhdysvaltojen kahdenvälisiin suhteisiin kilpailuviranomaisten yhteistyön alalla.

132. Todetessaan, että FBI:n kertomus oli tarkoitettu käytettäväksi pelkästään Yhdysvalloissa käytävissä menettelyissä, valittaja on tähdentänyt yhtäältä, että kertomuksen ensimmäisellä sivulla mainitaan, että sen paljastaminen ulkopuolisille on kiellettyä, ja toisaalta, että Yhdysvaltojen kilpailuviranomaiset olivat nimenomaisesti sopineet ADM:n entisen edustajan asianajajan kanssa, että edustajan antamia tietoja ei paljasteta muutoin kuin siinä tarkoituksessa, että niitä käytetään Yhdysvalloissa käytävissä menettelyissä. Nämä seikat todellakin ilmenevät ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esitetyistä asiakirjoista.

133. Pitää paikkansa, että komissiolla ei todennäköisesti ollut käytettävissään kirjettä, joka sisälsi edellä mainittujen viranomaisten tällaisen sitoumuksen, ( 88 ) ja että FBI:n kertomusta eivät olleet toimittaneet komissiolle nämä viranomaiset vaan eräs toinen yritys, joka oli osallisena komission menettelyssä.

134. Komissio ei mielestäni kuitenkaan voinut olla tietämätön siitä, että FBI:n kertomuksen käyttäminen todisteena sen menettelyssä saattaa olla ristiriidassa niiden takeiden kanssa, jotka Yhdysvaltojen oikeusjärjestyksessä annetaan ADM:n entisen edustajan antamien tietojen luottamuksellisen käsittelyn osalta. Käsitykseni ei perustu pelkästään siihen, että asiakirjan ensimmäisellä sivulla oli – kuten valittaja on korostanut – kielletty paljastamasta asiakirjaa ulkopuolisille, vaan ennen kaikkea sen huomioon ottamiseen, miten Euroopan yhteisön ja Yhdysvaltojen suhteet on järjestetty kilpailuviranomaisten yhteistyön alalla.

135. Riidanalaisen päätöksen tekoajankohtana – kuten edelleenkin – näitä suhteita säänneltiin vuonna 1991 tehdyllä kahdenvälisellä sopimuksella, ( 89 ) jota on täydennetty vuonna 1998 tehdyllä toisella kahdenvälisellä sopimuksella. ( 90 ) Molemmissa sopimuksissa määrätään neuvotteluista, yhteistyöstä ja yhteensovittamisesta yhtäältä komission ja toisaalta kilpailuasioita hoitavan oikeusministeriön osaston ja liittovaltion kauppakomission (Federal Trade Commission) välillä niiden harjoittaessa kilpailulainsäädännön soveltamisen varmistamiseen tähtäävää toimintaa. Missään näiden sopimuksen määräyksessä ei määrätä nimenomaisesti näiden viranomaisten välisestä tietojenvaihdosta kilpailulainsäädäntöön kohdistuvien rikkomisten tutkimiseksi. Vuoden 1991 sopimuksessa määrätään erityisesti näiden viranomaisten tietojenvaihdon osalta, että sopimuspuoli, jonka hallussa tiedot ovat, ei ole velvollinen toimittamaan niitä toiselle sopimuspuolelle, jos sen omassa kansallisessa lainsäädännössä kielletään niiden paljastaminen, ja että molemmat sopimuspuolet ovat mahdollisimman laajasti velvollisia säilyttämään kaikkien niiden tietojen luottamuksellisuuden, jotka toinen sopimuspuoli on toimittanut sille sopimuksen nojalla, ja mahdollisimman laajasti velvollisia hylkäämään kaikki kolmansien osapuolten pyynnöt tietojen paljastamisesta, jollei tiedot toimittanut sopimuspuoli ole antanut lupaa tähän (VIII artikla). Lisäksi täsmennetään, että sopimuksen määräyksiä on tulkittava niin, että ne ovat sopimuspuolten tai niiden jäsenvaltioiden voimassa olevan lainsäädännön mukaisia, ja niin, että ne eivät edellytä tämän lainsäädännön muuttamista (IX artikla). Tämän sopimuksen tulkintaa koskevassa kirjeenvaihdossa todetaan lisäksi Euroopan yhteisön puolesta sopimuksen VIII ja IX artiklan osalta, että komissio toimittaa asetuksen N:o 17 20 artiklan mukaisen salassapitovelvollisuuden piiriin kuuluvia tietoja Yhdysvaltojen kilpailuviranomaisille vain tietojen antajan nimenomaisella suostumuksella. Myös vuoden 1998 sopimuksen IV artiklan 2 kohdan c alakohdan iii alakohdassa ja V artiklassa viitataan siihen, että luottamuksellisten tietojen luovuttaminen toisen sopimuspuolen kilpailuviranomaisille edellyttää tietojen antajan suostumusta.

136. Näiden sopimusten perusteella komissiolla ja Yhdysvaltojen kilpailuviranomaisilla ei pääasiallisesti ole oikeutta vaihtaa tietoja, joita ei voida paljastaa sen oikeusjärjestyksen mukaan, jota tiedot hallussaan pitävä viranomainen soveltaa, ( 91 ) koska kilpailuviranomaisia ”sitovat lisäksi edelleen kansalliset säännöt, jotka koskevat tutkinnan aikana koottujen tietojen luottamuksellisuuden suojelua”. ( 92 )

137. Näiden viranomaisten välinen tietojen vaihto tapahtuu siten ”voimassa olevien luottamuksellisuutta koskevien määräysten rajoissa”, ( 93 ) ja kyseiset viranomaiset voivat vaihtaa luottamuksellisia tietoja vain sillä edellytyksellä, että asianomainen luopuu salassapitoa koskevista oikeuksistaan. ( 94 ) Sen, että kilpailuviranomaiset eivät voi nykyisten yhteistyösopimusten perusteella vaihtaa luottamuksellisia tietoja ilman tietojen antajan suostumusta, katsotaan toisaalta merkittävästi rajoittavan tehokasta yhteistyötä kartellien estämisessä, minkä vuoksi useat viranomaiset toivovat, että tehtäisiin niin sanottu toisen sukupolven sopimus, joka mahdollistaisi myös luottamuksellisten tietojen vaihdon. ( 95 )

138. Rajoituksella, jonka tietojen luottamuksellisuuden kunnioittaminen aiheuttaa viranomaisten väliselle tietojenvaihdolle, on lisäksi aivan erityinen merkitys, silloin kun on – kuten nyt esillä olevassa asiassa – kysymys tiedoista, jotka on annettu vapaaehtoisesti sellaisen yhteistyön yhteydessä, jota yritys on harjoittanut, jotta sille ei määrättäisi sakkoa tai sen sakkoa alennettaisiin. On nimittäin ilmeistä, että jos viranomainen, joka on vastaanottanut tämäntyyppisiä tietoja siinä yhteydessä, kun yritys on pyytänyt sakkojen määräämättä jättämistä tai alentamista, voisi luovuttaa tiedot muiden valtioiden kilpailuviranomaisille, tästä seuraisi erityisesti siinä tapauksessa, että asianomaisten viranomaisten ohjelmia, jotka koskevat sakkojen määräämättä jättämistä tai lieventämistä, ei olisi lainkaan sovitettu yhteen, että yritysten halukkuus tarjota yhteistyötään näiden ohjelmien puitteissa heikentyisi merkittävästi. ( 96 )

139. Kuten Taloudellisen yhteistyön ja kehityksen järjestön (OECD) kilpailukomitea (Competition Committee) on todennut, ”tietojenvaihdolla ei pitäisi varomattomasti vaarantaa kaikkein vakavimpien kartellien tutkintaa, mukaan lukien armahdusohjelmien tehokkuus”; ”tässä tarkoituksessa useimmat [OECD:n] jäsenvaltiot ovat ottaneet käyttöön toimintalinjan, jonka perusteella ne eivät vaihda seuraamuksen lievennystä hakevalta saatuja tietoja ilman tämän suostumusta”. ( 97 )

140. Kun otetaan huomioon, miten Euroopan yhteisön ja Yhdysvaltojen kahdenväliset suhteet on järjestetty kyseessä olevalla alalla ja seuraamusten lieventämistä koskevien järjestelmien piiriin kuuluvien yritysten toimittamien tietojen paljastamiseen luonteenomaisesti liittyvät ongelmat, joista komissio on väistämättä ollut tietoinen, katson, että koska FBI:n kertomus oli saatu eräältä niistä muista yrityksistä, joita komission menettely koski, komission olisi pitänyt ryhtyä asianmukaisiin varotoimiin sen osalta, miten asiakirjaa käsitellään tässä menettelyssä, torjuakseen vaaran, että se loukkaa niitä mahdollisia takeita, jotka on Yhdysvaltojen oikeusjärjestyksessä tunnustettu kyseisen asiakirjan sisällön paljastamisen osalta.

141. Katson erityisesti, että komissio ei voinut lainmukaisesti käyttää FBI:n kertomusta todisteena pyytämättä ensin sen sille toimittaneelta yritykseltä selvityksiä siitä, miten tämä oli saanut sen haltuunsa, ja tiedustelematta ensin Yhdysvaltojen kilpailuviranomaisilta – noudattaen näiden kanssa harjoitettavaa lojaalia yhteistyötä koskevia velvoitteitaan, jotka perustuvat voimassa oleviin kahdenvälisiin sopimuksiin – oliko kertomus Yhdysvaltojen oikeuden mukaan asiakirja, jota oli pidettävä luottamuksellisena, kuten muun näytön puuttuessa saattoi olettaa paitsi asiakirjan ensimmäisen sivun perusteella myös sen – komission tiedossa olleen – asiayhteyden perusteella, jossa asiakirja laadittiin (ja kuten näyttää ilmenevän Yhdysvaltojen oikeusministeriön kilpailuasioita hoitavan osaston 13.6.1997 päivätystä kirjeestä).

142. On selvää, ettei sillä, että FBI:n kertomuksen luovutti komissiolle kolmas yritys eikä kyseinen viranomainen, voida perustella sitä, ettei komissio ryhtynyt edellä mainittuihin varotoimenpiteisiin. Komissiolla ei ollut oikeutta katsoa tämän seikan perusteella, että asiakirja oli menettänyt kaiken luottamuksellisuutensa. Mielestäni komission olisi pitänyt vuoden 1991 kahdenvälisen sopimuksen VIII artiklan vilpittömän tulkinnan perusteella torjua vaara, että kun se itse käyttää tätä kertomusta todisteena, se pahentaa sen seurauksia, että asiakirjan luottamuksellisuutta on mahdollisesti loukattu Yhdysvalloissa.

143. Se, että kyseistä kertomusta eivät luovuttaneet komissiolle Yhdysvaltojen kilpailuviranomaiset, merkitsee kuitenkin, että nyt käsiteltävänä oleva tapaus eroaa olennaisesti asioissa Dalmine vastaan komissio annettujen tuomioiden ( 98 ) kohteena olleesta tapauksesta, jossa komissio oli saanut kyseessä olleet kuulustelupöytäkirjat suoraan ne laatineelta kansalliselta viranomaiselta. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan asiassa Dalmine vastaan komissio kyseessä olleessa tapauksessa komissiolla oli oikeus käyttää kyseisiä pöytäkirjoja todisteena, koska ei ollut olemassa kansallisen tuomioistu