Väliaikainen versio

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

15 päivänä syyskuuta 2022 ( )

Asia C‑46/21 P

Euroopan unionin energia-alan sääntelyviranomaisten yhteistyövirasto (ACER)

vastaan

Aquind Ltd

Muutoksenhaku – Energia – Asetus (EY) N:o 713/2009 – ACERin päätös, jolla hylätään hakemus uusia sähköverkon rajayhdysjohtoja koskevasta vapautuksesta – ACERin valituslautakunnalle tehty valitus – ACERin valituslautakunnan tehtävä, kokoonpano, toimivalta ja menettelyn kesto – Valvonnan intensiteetti – Asetuksen (EY) N:o 714/2009 17 artikla – Uusia sähköverkon rajayhdysjohtoja koskeva vapautusjärjestelmä – Asetuksen (EU) N:o 347/2013 12 artikla – Rajat ylittävien energiainfrastruktuurien yleinen rahoitusjärjestelmä – Yhteistä etua koskevien hankkeiden rahoittaminen – Rajat ylittävä kustannusten jakaminen





1. Unionin tuomioistuin saa nyt esillä olevassa valitusasiassa tilaisuuden lausua siitä, miten laajaa valvontaa unionin virastojen valituslautakuntien on harjoitettava, kun ne ratkaisevat käsiteltävikseen saatetut erimielisyydet.

2. Unionin tuomioistuimen on erityisesti joko vahvistettava tai hylättävä peruste, jota unionin yleinen tuomioistuin käytti valituksenalaisessa tuomiossa( ) ja jonka mukaan energia-alan sääntelyviranomaisten yhteistyöviraston (jäljempänä ACER) valituslautakunnan( ) on tutkittava kyseisen viraston päätökset ilmeisten virheiden tutkimista laajemmin.

3. Vaikka muiden elinten, kuten Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) ja yhteisön kasvilajikeviraston (CPVO), valituslautakuntien toimivallasta on jo vakiintunutta oikeuskäytäntöä, muista valituslautakunnista tätä ei ole, vaan niiden ratkaisuja saatetaan yhä enemmän unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi.( ) Tämän vuoksi nyt käsiteltävä valitus on merkityksellinen.( )

4. Riidan taustalla on ACERin päätös (nro 05/2018), jossa kieltäydyttiin myöntämästä vapautusta tietyistä velvoitteista, joista säädetään Ison-Britannian ja Ranskan sähkönsiirtoverkot yhdistävän rajayhdysjohdon rakentamiseen liittyvää sähkömarkkinoiden vapautusta koskevassa säännöstössä.

5. Kyseisessä päätöksessä (jonka ACERin valituslautakunta myöhemmin vahvisti päätöksellään A-001-2018) sovellettiin asetuksen (EY) N:o 714/2009( ) 17 artiklan 1 kohtaa sekä asetuksen (EU) N:o 347/2013( ) 12 artiklassa säädettyä energiainfrastruktuurien rahoitusta koskevaa yleistä järjestelmää.

I Asiaa koskevat oikeussäännöt

A Asetus N:o 713/2009

6. Asetuksen 19 artiklassa( ) säädetään seuraavaa:

”1. Luonnolliset henkilöt ja oikeushenkilöt, kansalliset sääntelyviranomaiset mukaan luettuina, voivat hakea muutosta 7, 8 tai 9 artiklassa tarkoitettuun päätökseen, joka on osoitettu heille tai joka koskee heitä suoraan ja erikseen, vaikka se olisi osoitettu muulle henkilölle.

– –

4. Jos valitus voidaan ottaa tutkittavaksi, valituslautakunta tutkii, onko sille perusteita. Se kehottaa valitusmenettelyn asianosaisia aina tarvittaessa esittämään tietyssä määräajassa huomautuksensa valituslautakunnalta tai muilta valitusmenettelyn asianosaisilta vastaanotetuista tiedoksiannoista. Valitusmenettelyn asianosaisilla on oikeus esittää suullinen lausuma.

5. Valituslautakunta voi joko käyttää viraston toimivaltaa tämän artiklan mukaisesti tai siirtää asian viraston toimivaltaisen elimen hoidettavaksi. Valituslautakunnan tekemä päätös on mainittua elintä sitova.

– –”

7. Asetuksen 20 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Valituslautakunnan tai, jos valituslautakunta ei ole toimivaltainen, viraston tekemä päätös voidaan riitauttaa nostamalla kanne yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa tai yhteisöjen tuomioistuimessa perustamissopimuksen 230 artiklan mukaisesti.”

B Asetus N:o 714/2009

8. Asetuksen 17 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1. Uudet tasavirtarajayhdysjohdot voidaan pyynnöstä vapauttaa rajoitetuksi ajaksi tämän asetuksen 16 artiklan 6 kohdan ja direktiivin 2009/72/EY[( )] 9 ja 32 artiklan sekä 37 artiklan 6 ja 10 kohdan säännösten soveltamisesta seuraavin edellytyksin:

a) investoinnin on lisättävä kilpailua sähköntoimitusten alalla;

b) investointiin liittyvä riski on niin suuri, että investointi ei toteutuisi, jollei vapautusta myönnettäisi;

c) rajayhdysjohdon omistajan on oltava luonnollinen tai oikeushenkilö, joka on ainakin oikeudellisen muotonsa osalta erillinen niistä verkonhaltijoista, joiden verkkoon rajayhdysjohto on tarkoitus rakentaa;

d) kustannukset peritään kyseisen rajayhdysjohdon käyttäjiltä;

e) mitään osaa rajayhdysjohtoon investoidusta pääomasta tai johdon käyttökustannuksista ei ole sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä 19 päivänä joulukuuta 1996 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 96/92/EY [(EYVL 1997, L 27, s. 20)] 19 artiklassa tarkoitetun markkinoiden osittaisen avautumisen jälkeen saatu takaisin osana maksuja, joita rajayhdysjohdon yhdistämien siirto- tai jakeluverkkojen käytöstä on peritty; ja

f) vapautuksen myöntäminen ei saa haitata kilpailua eikä sähkön sisämarkkinoiden tehokasta toimintaa eikä sen säännellyn verkon tehokasta toimintaa, johon rajayhdysjohto on liitetty.

– –

4. Asianomaisten jäsenvaltioiden sääntelyviranomaisten on tehtävä 1, 2 ja 3 kohdan mukainen päätös vapautuksen myöntämisestä tapauskohtaisesti. Vapautus voi koskea uuden rajayhdysjohdon tai olemassa olevan rajayhdysjohdon, jonka kapasiteettia on huomattavasti lisätty, koko kapasiteettia tai osaa siitä.

Kahden kuukauden kuluessa päivämäärästä, jona viimeinen asianomaisista sääntelyviranomaisista vastaanotti vapautusta koskevan hakemuksen, virasto voi antaa näille sääntelyviranomaisille neuvoa-antavan lausunnon, jota ne voivat käyttää päätöksensä perusteena.

Vapautuksen myöntämisestä päätettäessä on tapauskohtaisesti harkittava, onko tarpeen asettaa vapautuksen kestoa ja rajayhdysjohtojen syrjimätöntä käyttöoikeutta koskevia ehtoja. Näistä ehdoista päätettäessä on erityisesti otettava huomioon rakennettava lisäkapasiteetti tai olemassa olevan kapasiteetin muutos, hankkeen aikakehys ja kansalliset olosuhteet.

Ennen vapautuksen myöntämistä asianomaisten jäsenvaltioiden sääntelyviranomaisten on päätettävä kapasiteetin hallintaa ja jakamista koskevista säännöistä ja menetelmistä. Ylikuormituksen hallintaa koskeviin sääntöihin on sisällyttävä velvollisuus tarjota käyttämätöntä kapasiteettia markkinoille, ja käyttäjillä on oltava oikeus käydä hankkimallaan kapasiteetilla kauppaa jälkimarkkinoilla. Arvioitaessa 1 kohdan a, b ja f alakohdassa tarkoitettujen perusteiden täyttymistä on otettava huomioon kapasiteetinjakomenettelyn tulokset.

Kun kaikki asianomaiset sääntelyviranomaiset ovat päässeet sopimukseen vapautuspäätöksestä kuuden kuukauden kuluessa, ne ilmoittavat virastolle päätöksestään.

Vapautusta koskeva päätös ja mahdolliset tämän kohdan toisessa alakohdassa tarkoitetut ehdot on perusteltava asianmukaisesti ja julkaistava.

5. Virasto voi tehdä 4 kohdassa tarkoitetun päätöksen

a) jos kaikki asianomaiset sääntelyviranomaiset eivät ole päässeet sopimukseen kuuden kuukauden kuluessa siitä päivästä, kun vapautusta koskeva hakemus jätettiin näistä sääntelyviranomaisista viimeisen käsiteltäväksi, tai

b) asianomaisten sääntelyviranomaisten yhteisestä pyynnöstä.

Ennen päätöksen tekoa viraston on kuultava niitä sääntelyviranomaisia, joita asia koskee, ja hakijoita.

– –”

C TEN-E-asetus

9. Asetuksen 12 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1. Liitteessä II olevassa 1 kohdan a, b ja d alakohdassa ja 2 kohdassa tarkoitettuihin luokkiin kuuluvien yhteistä etua koskevien hankkeiden tosiasiallisesti aiheutuneista investointikustannuksista ylläpitokustannuksia lukuun ottamatta vastaavat niiden jäsenvaltioiden siirtoverkonhaltijat tai siirtoinfrastruktuuria koskevien hankkeiden toteuttajat, joille hanke aiheuttaa positiivisen nettovaikutuksen, ja siltä osin kuin näitä kustannuksia ei ole katettu siirtorajoitusmaksuilla tai muilla maksuilla, verkon käyttäjät maksavat ne verkkoon pääsystä kyseisissä jäsenvaltioissa perittävinä tariffeina.

2. Edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan liitteessä II olevassa 1 kohdan a, b ja d alakohdassa ja 2 kohdassa tarkoitettuihin luokkiin kuuluvaan yhteistä etua koskevaan hankkeeseen vain, jos vähintään yksi hankkeen toteuttaja pyytää kyseisiä kansallisia viranomaisia soveltamaan tätä artiklaa hankkeen kaikkiin kustannuksiin tai osaan niistä. Edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan liitteessä II olevassa 2 kohdassa tarkoitettuihin luokkiin kuuluvaan yhteistä etua koskevaan hankkeeseen vain, jos markkinoiden kysyntää koskeva arvio on jo tehty eikä tosiasiallisesti aiheutuneita investointikustannuksia voida sen mukaan odottaa katettavan tariffeilla.

– –

3. Sellaisissa yhteistä etua koskevissa hankkeissa, joihin sovelletaan 1 kohtaa, hankkeen toteuttajien on tiedotettava säännöllisesti vähintään kerran vuodessa ja hankkeen käyttöönottoon saakka kaikille asianomaisille kansallisille sääntelyviranomaisille hankkeen edistymisestä ja siihen liittyvien kustannusten ja vaikutusten yksilöinnistä.

Heti kun tällainen hanke on saavuttanut riittävän kypsyyden, hankkeen toteuttajien on esitettävä investointipyyntö kuultuaan niiden jäsenvaltioiden siirtoverkonhaltijoita, joille hanke aiheuttaa merkittävän positiivisen nettovaikutuksen. Investointipyyntöön on sisällyttävä rajat ylittävää kustannusten jakamista koskeva pyyntö, ja se on toimitettava kaikille asianomaisille kansallisille sääntelyviranomaisille seuraavien lisäksi:

a) 11 artiklan mukaisesti laaditun menetelmän mukainen hankekohtainen kustannus-hyötyanalyysi, jossa otetaan huomioon kyseisen jäsenvaltion rajojen yli ulottuvat hyödyt;

b) liiketoimintasuunnitelma, jossa arvioidaan hankkeen taloudellista kannattavuutta, mukaan lukien valittu rahoitusratkaisu, sekä liitteessä II olevassa 2 kohdassa tarkoitettuihin luokkiin kuuluvan yhteistä etua koskevan hankkeen osalta markkinatestauksen tulokset; ja

c) jos hankkeen toteuttajat pääsevät asiasta yhteisymmärrykseen, rajat ylittävää kustannusten jakamista koskeva perusteltu ehdotus.

– –

4. Kansallisten sääntelyviranomaisten on asianomaisia hankkeen toteuttajia kuultuaan tehtävä koordinoituja päätöksiä investointikustannusten jakamisesta kullekin hankkeeseen osallistuvalle verkonhaltijalle ja kustannusten sisällyttämisestä tariffeihin kuuden kuukauden kuluessa päivästä, jona asianomaiset kansalliset sääntelyviranomaiset vastaanottivat viimeisen investointipyynnön. Kansalliset sääntelyviranomaiset voivat päättää jakaa vain osan kustannuksista, tai ne voivat päättää jakaa kustannukset useiden yhteistä etua koskevien hankkeiden kesken.

– –

5. Kansallisten sääntelyviranomaisten on tämän artiklan 4 kohdassa tarkoitetun rajat ylittävän kustannusten jakamisen perusteella otettava huomioon todelliset kustannukset, joita siirtoverkonhaltijalle tai muulle hankkeen toteuttajalle on aiheutunut investoinneista, kun ne vahvistavat tai hyväksyvät tariffeja direktiivin [2009/72] 37 artiklan 1 kohdan a alakohdan ja direktiivin 2009/73/EY[( )] 41 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaisesti, sikäli kuin nämä kustannukset ovat verrattavissa tehokkaan ja rakenteeltaan vastaavan verkonhaltijan kustannuksiin.

Kansallisten sääntelyviranomaisten on viipymättä annettava virastolle tiedoksi kustannusten jakamista koskeva päätös sekä kaikki sitä koskevat olennaiset tiedot. – –

– –

Kustannusten jakamista koskeva päätös on julkaistava.

6. Jos asianomaiset kansalliset sääntelyviranomaiset eivät ole päässeet yhteisymmärrykseen investointipyynnöstä kuuden kuukauden kuluessa päivästä, jona viimeinen asianomaisista kansallisista sääntelyviranomaisista vastaanotti pyynnön, niiden on ilmoitettava asiasta viipymättä virastolle.

Tällaisessa tapauksessa tai asianomaisten kansallisten sääntelyviranomaisten yhteisestä pyynnöstä viraston on kolmen kuukauden kuluessa päivästä, jona asia siirrettiin sen käsiteltäväksi, tehtävä kyseistä investointipyyntöä koskeva päätös, mukaan lukien 3 kohdassa tarkoitettu rajat ylittävä kustannusten jakaminen sekä se, miten investointien kustannukset otetaan huomioon tariffeissa.

– –”

II Asian tausta ja valituksenalainen tuomio

10. Asian taustalla olevat tosiseikat on käyty läpi valituksenalaisen tuomion 1–13 kohdassa. Otan niistä esille seuraavat:

– Aquind Ltd on Yhdistyneen kuningaskunnan oikeuden mukaan perustettu osakeyhtiö, joka toimii toteuttajana hankkeessa, jossa on kyse Ison-Britannian ja Ranskan sähkönsiirtoverkot yhdistävästä rajayhdysjohdosta (jäljempänä Aquind-rajayhdysjohto).

– Aquind haki 17.5.2017 Aquind-rajayhdysjohdolle vapautusta Ranskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan kansallisilta sääntelyviranomaisilta.

– Koska nämä kaksi viranomaista eivät päässeet vapautusta koskevasta hakemuksesta yhteisymmärrykseen, ne toimittivat sen 29.11.2017 ja 19.12.2017 ACERille, jotta tämä tekisi asiassa päätöksen.

– Aquind-rajayhdysjohto sai 26.4.2018 yhteistä etua koskevan hankkeen aseman.

– ACER hylkäsi vapautusta koskevan hakemuksen 19.6.2018 tekemällään päätöksellä nro 05/2018.

– ACER katsoi, että vaikka Aquind täytti asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan a ja c–f alakohdassa luetellut vapautuksen myöntämisen edellytykset, se ei täyttänyt kyseisen kohdan b alakohdassa säädettyä edellytystä.

– ACER lisäsi erityisesti, että Aquind-rajayhdysjohto oli saanut yhteistä etua koskevan hankkeen aseman vuoden 2018 huhtikuussa, joten Aquind olisi voinut tämän perusteella pyytää sovellettavaksi TEN-E-asetuksen 12 artiklan mukaista mahdollisuutta rajat ylittävään kustannusten jakamiseen, mutta se ei ollut tehnyt näin.

– ACER katsoi, ettei voitu sulkea pois sitä mahdollisuutta, että Aquind-rajayhdysjohdon käytettävissä olisi ollut sääntelyjärjestelmän mukaista taloudellista tukea. Tämän vuoksi ei voitu yksilöidä vaaditulla varmuudella riskiä, joka perustuu siihen, ettei taloudellista tukea myönnettäisi sääntelyjärjestelmästä.

– Se katsoi lisäksi, että tuloja koskeva riski, poikkeuksellinen markkinoihin liittyvä riski, riski suorasta kilpailusta muiden rajayhdysjohtojen kanssa, ylikuormitukseen liittyvien tulojen epävarmuus, Yhdistyneen kuningaskunnan sähköverkon katkosten vaara, Aquind-rajayhdysjohdon rakentamiseen liittyvä riski ja muun muassa Brexitiin liittyvät poliittiset ja makrotaloudelliset riskit eivät olleet riittäviä tai niitä ei ollut näytetty toteen.

– Aquind valitti ACERin päätöksestä 17.8.2018 valituslautakuntaan, joka vahvisti päätöksen 17.10.2018 tekemällään päätöksellä A-001-2018.

11. Aquind nosti valituslautakunnan päätöksestä kumoamiskanteen (T‑735/18) unionin yleisessä tuomioistuimessa.

12. Unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi valituksenalaisessa tuomiossa Aquindin neljännen ja yhdeksännen kanneperusteen ja kumosi siten valituslautakunnan päätöksen. Se hylkäsi kanteen muilta osin ja velvoitti ACERin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

13. ACER teki nyt käsiteltävänä olevan valituksen 27.1.2021.( ) Aquind teki puolestaan valituksenalaista tuomiota koskevan vastavalituksen 17.4.2021.

14. Valituksenalaisen tuomion antamisen jälkeen valituslautakunta päätti 5.2.2021 aloittaa asian käsittelyn uudelleen, ja se jätti Aquindin valituksen tutkimatta.( )

15. Lisäksi Aquind esitti Ranskan, Yhdistyneen kuningaskunnan, Espanjan ja Saksan kansallisille sääntelyviranomaisille rajat ylittävää kustannusten jakamista koskevan pyynnön vuoden 2019 elo- ja syyskuussa. Pyynnön käsittely keskeytyi sen jälkeen, kun Aquind-rajayhdysjohtoa ei enää pidetty yhteistä etua koskevana hankkeena delegoidussa asetuksessa (EU) 2020/389.( )

16. Aquind esitti 29.5.2020 ja 2.6.2020 Ranskan ja Yhdistyneen kuningaskunnan kansallisille sääntelyviranomaisille toisen hakemuksen,( ) joka koski 25 vuoden osittaisen vapautuksen myöntämistä Aquind-rajayhdysjohdolle. Nämä kaksi viranomaista ilmoittivat 27.1.2021, etteivät ne voineet hyväksyä hakemusta enää sen jälkeen, kun EU:n ja Yhdistyneen kuningaskunnan kauppa- ja yhteistyösopimus oli tullut voimaan Brexitin seurauksena.

III Asianosaisten vaatimukset

17. ACER vaatii, että unionin tuomioistuin

– kumoaa valituksenalaisen tuomion kokonaan tai osittain

– jos se katsoo asian olevan ratkaisukelpoinen, hylkää ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen perusteettomana

– toissijaisesti palauttaa asian unionin yleisen tuomioistuimen ratkaistavaksi unionin tuomioistuimen antaman tuomion mukaisesti

– velvoittaa Aquindin korvaamaan sekä valitusmenettelystä aiheutuvat että oikeudenkäynnistä unionin yleisessä tuomioistuimessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.

18. Aquind vaatii, että unionin tuomioistuin

– hylkää ACERin tekemän valituksen

– jos se hyväksyy jonkin ACERin väitteistä, hylkää valituksen muiden Aquindin esittämien perusteiden, tarvittaessa myös unionin yleisen tuomioistuimen hylkäämissä perusteissa esitettyjen perustelujen, nojalla

– jos se ei pysytä valituksenalaista tuomiota, kumoaa valituslautakunnan päätöksen muiden Aquindin unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämien perusteiden nojalla

– velvoittaa ACERin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

19. Aquind esittää myös vastavalituksen, jossa se vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

– kumoaa Aquindin unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämien kolmannen ja neljännen kanneperusteen tutkimatta jättämisen

– kumoaa Aquindin unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämien ensimmäisen, viidennen, kuudennen, seitsemännen ja kahdeksannen kanneperusteen hylkäämisen

– ottaa huomioon väitteet, jotka Aquind esittää nyt käsiteltävässä valitusasiassa valituksenalaisen tuomion pysyttämistä koskevan vaatimuksensa tueksi esittämiensä perusteiden yhteydessä

– kumoaa näin ollen ACERin valituslautakunnan päätöksen niillä perusteilla, jotka Aquind on esittänyt unionin yleisessä tuomioistuimessa nostamassaan kanteessa.

20. ACER riitauttaa vastavalituksen ja vaatii, että unionin tuomioistuin

– hylkää vastavalituksen kokonaisuudessaan

– velvoittaa Aquindin vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja korvaamaan ACERin oikeudenkäyntikulut.

IV ACERin tekemä valitus – Alustava huomautus

21. ACER väittää lyhyesti esitettynä, että valituksenalaiseen tuomioon liittyy kaksi oikeudellista virhettä, jotka koskevat

– valituslautakunnan monitahoisiin taloudellisiin tai teknisiin arviointeihin kohdistaman valvonnan intensiteettiä yleisesti sekä nyt käsiteltävässä asiassa

– asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkintaa.

22. Aion ehdottaa, että ensimmäinen ACERin esittämistä kahdesta valitusperusteesta hylätään, mikä merkitsisi riidanalaisen tuomion pysyttämistä siltä osin kuin siinä kumotaan valituslautakunnan päätös.

23. Tämän perusteella ACERin toisen valitusperusteen tarkastelu ei olisi tarpeen, sillä valituslautakunnan päätös on kumottu kokonaisuudessaan.

24. Aion kuitenkin tutkia sen ja ehdottaa, että ACERin toinen valitusperuste hyväksytään ja että valituksenalainen tuomio kumotaan siten ainoastaan siltä osin kuin se koskee asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan ja TEN-E-asetuksen 12 artiklassa säädetyn yleisen rahoitusjärjestelmän välistä suhdetta.

25. Unionin tuomioistuimen on nähdäkseni välttämätöntä ratkaista tämä toinen valitusperuste, sillä muutoin unionin yleisen tuomioistuimen (mielestäni virheellinen) näkemys kyseisten kahden asetuksen välisestä suhteesta jäisi ennalleen. Jos tätä näkemystä ei korjattaisi, sen voitaisiin katsoa sitovan ACERia ja sen valituslautakuntaa.

26. Tosiasiassa unionin yleisen tuomioistuimen ei olisi ollut tarpeen( ) tutkia neljättä kumoamisperustetta, sillä se hyväksyi ensimmäisen, mikä teki jo sinänsä valituslautakunnan päätöksestä pätemättömän. Koska kyseinen peruste on tutkittu viimeksi mainitussa tuomiossa, se muodostaa oikeuskäytännön, joka ei ole nähdäkseni pelkkä obiter dictum eikä myöskään lain mukainen.

V ACERin ensimmäinen valitusperuste: valituslautakunnan monitahoisiin teknisiin ja taloudellisiin arviointeihin kohdistaman valvonnan intensiteetti

A Valituksenalainen tuomio

27. Unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli ”ACERin puoltamaa lähestymistapaa, jonka mukaan valituslautakunnan monitahoisiin teknisiin ja taloudellisiin arviointeihin kohdistaman valvonnan voidaan katsoa vastaavan unionin tuomioistuinten harjoittamaa tuomioistuinvalvontaa” (valituksenalaisen tuomion 49 kohta), ja hylkäsi sen.

28. Tämä hylkääminen perustuu tiivistetysti neljään eri näkökohtaan:

– Valituslautakunnan perustaminen on osa pyrkimystä säätää mekanismista, jossa unionin virastojen päätökset voidaan riitauttaa silloin, kun kyseessä ovat sellaiset monitahoiset tekniset, tieteelliset tai taloudelliset kysymykset, jotka vaikuttavat suoraan asianomaisten osapuolten oikeusasemaan. Osapuolilla on tämä oikeussuojakeino käytettävissään tilanteessa, jossa unionin tuomioistuinten harjoittama valvonta rajoittuu sen tutkimiseen, onko harkintavaltaa käytettäessä tehty ilmeinen virhe tai käytetty harkintavaltaa väärin.( )

– Valituslautakunnan organisaatiota ja toimivaltaa koskevien säännösten perusteella voidaan todeta, ettei valituslautakuntaa ole perustettu ”sitä varten, että se valvoisi rajoitetusti monitahoisia teknisiä ja taloudellisia arviointeja”. Tämä perustuu a) sen jäsenten pätevyyteen, b) valituslautakunnalle asetuksen N:o 713/2009 19 artiklan 5 kohdassa annettuun toimivaltaan ja c) kyseisen asetuksen 20 artiklan tulkintaan.( )

– Asetuksen N:o 713/2009 19 artiklan 6 kohdan mukaisesti annetuissa ACERin hyväksymissä organisaatiota ja menettelyä koskevissa säännöissä vahvistetaan, että valituslautakunnan tehtävänä on ”valvoa viraston päätöksiä tehokkuudella, jossa ei voi olla kyse vain rajoitetusta valvonnasta”.( )

– Unionin yleinen tuomioistuin on jo todennut (ECHAn valituslautakunnan osalta), että ”se, että unionin virastoihin perustetut valituselimet harjoittaisivat unionin tuomioistuimille kuuluvaa rajoitettua valvontaa, olisi vastoin niiden luonnetta”. Väitteitä, joiden mukaan kyseistä oikeuskäytäntöä ei voida soveltaa ACERin valituslautakuntaan (koska näiden valituselinten kokoonpano ja tehtävät poikkeavat toisistaan), ei voida hyväksyä.( )

B ACERin tekemän valituksen yhteydessä esitetyt asianosaisten lausumat

29. ACERin mukaan unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt useita oikeudellisia virheitä arvioidessaan valituslautakunnan tavoitetta, rakennetta ja toimivaltaa ottaen huomioon sen asiayhteyden, jossa valituslautakunta hoitaa tehtäviään.

30. Aquind on eri mieltä ACERin väitteistä ja pitää asianmukaisena unionin yleisen tuomioistuimen näkemystä siitä, että valituslautakunnan harjoittaman valvonnan on oltava täysimääräistä eikä sen tule rajoittua pelkkään ilmeiseen arviointivirheeseen.

31. Käyn siis jäljempänä läpi väitteet, joilla ACER puolustaa ensimmäistä valitusperustettaan.

1. Valituslautakunnan tavoite

32. Unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen ja loukannut SEU 13 artiklan 2 kohdassa vahvistettuja toimivallanjaon ja vilpittömän yhteistyön periaatteita, koska se ei ottanut huomioon asetuksen N:o 713/2009 johdanto-osan 19 perustelukappaleessa todettua tavoitetta toteuttaa valituslautakunnassa nopea ja yksinkertaistettu valitusmenettely.

33. Sen sijaan unionin yleinen tuomioistuin on asettanut etusijalle sen itsensä esittämän tavoitteen, joka perustuu näkemykseen unionin lainsäätäjän suosimasta ”kehityksestä”.

2. Valituslautakunnan toiminnan asiayhteys

34. Unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen todetessaan, että valituslautakunnan organisaatiota ja toimivaltaa koskevista säännöksistä voidaan päätellä, että monitahoisiin teknisiin ja taloudellisiin arviointeihin kohdistuvan valvonnan tehokkuus ei voinut rajoittua ilmeisiin arviointivirheisiin (valituksenalaisen tuomion 52–82 kohta). Kyseinen virhe ilmenee seuraavasti:

– Unionin yleinen tuomioistuin tekee virheen rinnastamalla valituslautakunnan kokoonpanon ECHAn valituslautakunnan kokoonpanoon (mm. valituksenalaisen tuomion 53 ja 61 kohta).

– Unionin yleinen tuomioistuin tekee virheen niin ikään katsoessaan, että edellyttämällä valituslautakuntaan valittavilta jäseniltä ”asiaankuuluvaa energia-alan kokemusta” unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut varmistaa valituslautakunnalle tarvittava asiantuntemus, jotta valituslautakunta voi arvioida itse energia-alaan liittyviä monitahoisia teknisiä ja taloudellisia tosiseikkoja (valituksenalaisen tuomion 53, 65 ja 69 kohta).

– Unionin yleinen tuomioistuin on katsonut virheellisesti, että menettelyn kesto ja valituslautakunnan rajalliset resurssit eivät ole monitahoisten teknisten ja taloudellisten arviointien rajoitetun valvonnan peruste (valituksenalaisen tuomion 66 kohta ja 73–82 kohta).( ) Tällainen toteamus on ristiriidassa toimielinten välisen tasapainon ja toimivallanjaon periaatteiden kanssa, sillä ACER ei voi lisätä itsenäisesti henkilöresurssejaan ja taloudellisia resurssejaan.

– Unionin yleinen tuomioistuin tulkitsee virheellisesti asetuksen N:o 713/2009 19 artiklan 5 kohtaa (valituksenalaisen tuomion 54, 55, 59 ja 60 kohta). Kyseisessä säännöksessä, jonka perusteella valituslautakunta ei voi missään nimessä harjoittaa täysimääräistä valvontaa, viitataan ainoastaan mahdollisuuteen kumota ACERin päätökset ja korvata ne valituslautakunnan päätöksillä tai palauttaa asia ACERin käsiteltäväksi; siinä ei kuitenkaan mainita mitään valituslautakunnan harjoittaman valvonnan tehokkuudesta.

– Unionin yleinen tuomioistuin tekee virheen myös valituksenalaisen tuomion 57, 58 ja 60 kohdassa, koska asetuksen N:o 713/2009 19 artiklan 1 kohta ja 20 artikla eivät ole esteenä valituslautakunnan harjoittamalle rajoitetulle valvonnalle. ACERin mukaan unionin yleinen tuomioistuin voi tutkia aina valituslautakunnan päätösten laillisuuden kattavasti, vaikka valituslautakunnan harjoittama valvonta olisi rajoitettua.

3. Toissijainen väite

35. ACER väittää toissijaisesti, että jos hyväksytään (mitä ei tule tehdä), että valituslautakunnan olisi kohdistettava ACERin päätöksiin täysimääräistä valvontaa, kun niihin liittyy monitahoisia teknisiä ja taloudellisia arviointeja, unionin yleinen tuomioistuin teki virheen (valituksenalaisen tuomion 83–90 kohta) arvioidessaan, ettei valituslautakunta ollut harjoittanut tässä tapauksessa tällaista täysimääräistä valvontaa.

C Oikeudellinen arviointi

36. Unionin tuomioistuimen on selvitettävä, onko unionin yleinen tuomioistuin ollut oikeassa vai tehnyt oikeudellisen virheen katsoessaan, että valituslautakunnan olisi pitänyt kohdistaa ACERin päätökseen täysimääräinen valvonta asetuksessa N:o 73/2009 sille annetun toimivallan nojalla.

37. ACER väitti ja väittää edelleen, että valituslautakunnan tehtävänä on pelkkä rajoitettu valvonta, jossa arvioidaan pelkästään monitahoisiin teknisiin ja taloudellisiin päätöksiin sisältyvät ilmeiset arviointivirheet.

38. Unionin yleisen tuomioistuimen esittämä tulkinta on nähdäkseni oikea. Sen tulkinta asetuksen N:o 713/2009 19 ja 20 artiklasta vaikuttaa mielestäni asianmukaisimmalta.

39. Tätä näkemystä puoltaa valituslautakunnalle annettu tehtävä, ja sen vahvistavat (tai ainakaan sitä eivät estä) muut arvioitiin vaikuttavat seikat, jotka koskevat valituslautakunnan kokoonpanoa, toimivaltaa, menettelyn kestoa ja valituslautakunnan vertaamista muiden unionin virastojen valituslautakuntiin.

1. Valituslautakunnan tehtävä ja tavoitteet

40. Viime vuosina unionin hallinnossa on tapahtunut ”virastoitumista”.( ) Osana tätä prosessia virastoille on perustettu valituslautakuntia, joilla on valtuudet hyväksyä oikeudellisia toimia, jotka vaikuttavat yksityisten oikeusasemaan. ACER on saanut vähitellen rajallista päätäntävaltaa ja valtuudet tehdä päätöksiä, jotka vaikuttavat yksityisten oikeusasemaan, vaikka sen päätehtävänä on koordinoida kansallisten sääntelyviranomaisten toimintaa energia-alalla.( ) Tämä seikka selittää valituslautakunnan alkuperäisen kokoonpanon.

41. Mikäli laskelmani pitävät paikkansa, tämän tyyppisiä lautakuntia on perustettu kahdeksan;( ) ne eivät ole yhtenäisen mallin mukaisia,( ) vaan ne poikkeavat toisistaan rakenteeltaan, toiminnaltaan ja toimivallaltaan. Niillä on kuitenkin joitakin yhteisiä piirteitä:( )

– Ne ovat virastojen sisäisiä, jossain määrin riippumattomia elimiä, jotka tarkastavat hallinnollisia päätöksiä. Ne eivät ole luonteeltaan lainkäyttöelimiä, vaikka niillä on lainkäyttöelinten kaltaisia tehtäviä kontradiktorisissa menettelyissä.

– Ne muodostuvat lakimiehistä ja teknisistä asiantuntijoista, mikä antaa niille paremmat valmiudet ratkaista valituksia päätöksistä, joihin sisältyy yleensä merkittävä tekninen osa.

– Niihin voivat valittaa ne, joille virastojen päätökset on osoitettu, sekä luonnolliset henkilöt ja oikeushenkilöt, joita kyseiset päätökset koskevat suoraan ja erikseen.

– Ne tarkastavat päätökset, joilla on vaikutuksia kolmansiin osapuoliin ja joiden osalta niille on annettu toimivalta niiden perustamisesta annetussa johdetussa oikeudessa. Niiden toimivalta on siten rajallinen.

– Ne tarjoavat nopean, ripeän, helposti lähestyttävän, edullisen ja asiantuntevan keinon suojata niiden oikeudet, joille viraston päätökset on osoitettu ja joihin viraston päätökset vaikuttavat.

42. Muutamien valituslautakuntien merkitystä on vahvistettu välillisesti lisäämällä Euroopan unionin tuomioistuimen perussääntöön 58 a artikla.( )

43. Kyseisen artiklan mukaan unionin yleisen tuomioistuimen ratkaisusta, joka koskee tiettyjen valituslautakuntien( ) päätöstä, tehdyn valituksen tutkiminen edellyttää, että sen osoitetaan olevan merkityksellinen unionin oikeuden yhtenäisyyden, johdonmukaisuuden tai kehityksen kannalta.( )

44. Olen yhtä mieltä unionin yleisen tuomioistuimen kanssa siitä (valituksenalaisen tuomion 51 kohta), että ACERin valituslautakunnan perustaminen on ollut osa unionin lainsäätäjän etusijalle asettamaa kehitystä, jossa perustetaan ”valituselimiä” unionin virastoihin, kun virastoille on annettu merkittävää päätöksentekovaltaa sellaisten monitahoisten teknisten tai tieteellisten kysymysten osalta, jotka vaikuttavat suoraan asianomaisten osapuolten oikeusasemaan.

45. Kuten unionin yleinen tuomioistuin toteaa perustellusti, ”valituselinjärjestelmä on – – asianmukainen keino suojata viimeksi mainittujen [asianomaisten osapuolten] oikeuksia tilanteessa, jossa – – unionin tuomioistuinten harjoittaman valvonnan on – – rajoituttava sen tutkimiseen, ettei monitahoisia tieteellisiä, teknisiä ja taloudellisia tosiseikkoja koskevaa laajaa harkintavaltaa käytettäessä ole tehty ilmeistä virhettä”.( )

46. En näet pidä kovinkaan järkevänä, että kunkin viraston toimiessa tehtävikseen osoitettujen monitahoisten teknisten ja taloudellisten kysymysten parissa niihin perustettaisiin valituselimiä, jotka eivät pystyisi arvioimaan nimenomaan kyseisen viraston päätösten teknisiä ja taloudellisia näkökohtia.

47. Unionin tuomioistuinten harjoittamassa valvonnassa on tarkasteltava kiistatta pelkästään sitä, onko monitahoisten tieteellisten, teknisten ja taloudellisten tosiseikkojen arvioinnissa tehty laajaa harkintavaltaa käytettäessä ilmeinen arviointivirhe tai onko tätä harkintavaltaa käytetty väärin. Kyseisestä valvonnasta huolehtii kuitenkin unionin yleinen tuomioistuin, eikä se kuulu valituslautakunnalle, jonka erikoisosaaminen antaa sille mahdollisuuden – kuten jäljempänä selitän – tarkastella perusteellisemmin kyseisiä näkökohtia ja arvioida tyhjentävästi riidanalaisen päätöksen kaikki yksityiskohdat.( )

48. Katson siis, että lähtökohtaisesti virastoihin perustettujen valituselinten tehtävää, joka koskee virastojen tekemien monitahoisten päätösten valvontaa, ei voida rinnastaa unionin tuomioistuinten tehtävään. Muutoin valituslautakuntien perustaminen olisi tarpeetonta, eli sillä toistettaisiin tarpeettomasti unionin tuomioistuimille ominainen valvontamalli.

49. Tämän vuoksi olen samaa mieltä unionin yleisen tuomioistuimen kanssa, kun se toteaa, että ”jos valituslautakunnan harjoittama valvonta olisi monitahoisten teknisten ja taloudellisten arviointien osalta vain rajoitettua, merkitsisi tämä sitä, että unionin yleinen tuomioistuin harjoittaisi rajoitettua valvontaa sellaisen päätöksen osalta, joka on itsessään rajoitetun valvonnan tulosta. On ilmiselvää, että järjestelmä, jossa ”rajoitettua valvontaa valvotaan rajoitetusti”, ei tarjoa takeita siitä, että yritykset – – saisivat tehokasta oikeussuojaa.”( )

2. Valituslautakunnan kokoonpano

50. Asetuksen N:o 713/2009 18 artiklan 1 kohdan( ) mukaan valituslautakunnan jäsenet valitaan kansallisten sääntelyviranomaisten tai muiden elinten korkeassa asemassa olevista työntekijöistä, joilla on asiaankuuluva energia-alan kokemus.

51. Asetuksen (EY) N:o 713/2009 18 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaan( ) nämä jäsenet ovat päätöksenteossaan riippumattomia eivätkä heitä sido mitkään ohjeet, heidän toimikautensa on viisi vuotta ja heidät voidaan valita uudelleen.

52. Valituslautakunnan kokoonpano täyttää siten vaatimukset, jotka ovat välttämättömiä ACERin päätösten kattavan ja rajoittamattoman valvonnan kannalta. Sen jäseniltä vaaditaan aiempaa energia-alan kokemusta, koska heillä on oltava tarvittava tekninen asiantuntemus valitusten ratkaisemiseksi perusteellisella tavalla. Unionin yleinen tuomioistuin on korostanut tätä, ja olen tästä samaa mieltä.( )

53. ACER väittää, että kansallisten sääntelyviranomaisten johdolla ei välttämättä ole tällaista teknistä tietämystä ja asiantuntemusta, sillä kansallisten sääntelyviranomaisten keskijohto tekee arvioinnit monitahoisista teknisistä ja taloudellisista kysymyksistä.

54. Tämä väite ei vakuuta minua. Jos valituslautakuntaan valittaisiin jäseniä, joilla ei ole tarvittavaa energia-alan kokemusta ja vaadittavaa teknistä tietämystä, heitä valittaessa ei yksinkertaisesti noudatettaisi asetuksen N:o 713/2009 18 artiklaa. Se, että myös keskijohdolla on tällaista tietämystä, ei tarkoita sitä, ettei ylempi johto tarvitsisi sitä.

55. Sitä paitsi valituslautakunnan kokoonpanoa ja jäsenten profiilia ei muutettu asetuksella 2019/942 tehdyllä uudistuksella, vaan kyseisen asetuksen 25, 26 ja 27 artiklassa toistetaan olennaisin osin asetuksen N:o 713/2009 18 artikla. Uudistuksella pyrittiin nimenomaan vahvistamaan valituslautakuntaa, jotta tämä voisi hoitaa tehtävänsä tehokkaammin.

56. En ole vakuuttunut myöskään ACERin väitteestä, joka koskee valituslautakunnan jäseniin sovellettavan säännöstön vaikutusta nyt käsiteltävään asiaan, sillä valituslautakunnan jäsenet hoitivat tehtäviään vuoteen 2019 asti vapaaehtoisesti ilman palkkiota. ACERin mukaan jäsenet pystyivät tekemään kyseisen säännöstön nojalla muitakin töitä, jotka veivät heiltä valituslautakunnan tehtäviin käytettävissä olevaa aikaa, minkä vuoksi viraston päätösten valvonnan oli järkevää olla rajoitettua ja nopeampaa.

57. Se, ettei valituslautakunnan jäsenille maksettu palkkiota ja että jäsenet työskentelivät muissakin tehtävissä vuoteen 2019 asti, ei oikeuta supistamaan heille kuuluvia valvontatehtäviä. Edellä olevat seikat selittyvät muiden muassa sillä, että ACERin päätöksentekovaltuudet olivat suppeammat ennen vuotta 2019, ja ennen kaikkea sillä, että tehtyjen valitusten määrä oli alkuvaiheen laskelmien perusteella vähäinen.( )

58. Käsiteltävien asioiden määrän lisääntyminen johti siihen, että tällä hetkellä valituslautakunnan jäsenille maksetaan palkkio( ) ja valittavilta jäseniltä edellytetään laajemmin yleistä lainopillista tietämystä teknisen osaamisen lisäksi.( )

59. Valituslautakunnan henkilöresurssien vahvistaminen on tuonut esille korkeintaan sen, ettei lautakunnan alkuperäinen rakenne soveltunut täysin asetuksella N:o 713/2009 sille annettujen tehtävien hoitamiseen.( ) Tällainen puute ei kuitenkaan merkitse sitä, että valituslautakunnan olisi pitänyt luopua ensisijaisesta tehtävästään ja kohdistaa viraston päätöksiin vain rajoitettua valvontaa.

60. ACERin toimivallan lisääntyminen vuoden 2019 jälkeen toteutetun unionin energiasäännösten muuttamisen yhteydessä( ) (näitä säännöksiä ei sovelleta käsiteltävän asian tosiseikkoihin) ja ACERin itsensä uudistaminen asetuksella 2019/942 merkitsevät sitä, että valituslautakunnan vahvistaminen antaa valituslautakunnalle ihanteellisen aseman kohdistaa ACERin päätöksiin täysimääräistä valvontaa.

3. Menettelyn kesto

61. ACER katsoo, että valituslautakunnan päätöksenteolle asetettu määräaika (kaksi kuukautta asetuksen N:o 713/2009 19 artiklan 2 kohdan mukaisesti) ei antanut valituslautakunnalle mahdollisuutta tehdä perusteellista tutkimusta. Unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen katsoessaan toisin.

62. Yhdyn puolestani unionin yleisen tuomioistuimen perusteluihin ja katson, että se ei ole tehnyt oikeudellista virhettä tulkitessaan kyseistä säännöstä.

63. Valituksen ratkaisemiselle asetettu määräaika oli kiistatta lyhyt,( ) koska kahdessa kuukaudessa oli käytävä läpi kontradiktorinen menettely, jossa osapuolia voitiin kehottaa esittämään huomautuksia muiden asianosaisten antamista tiedoksiannoista sekä antamaan valituslautakunnalle suullinen lausumansa.

64. Kuten unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin toteaa (valituksenalaisen tuomion 74 kohta), määräajan pituus ei kuitenkaan riitä sen osoittamiseksi, että lainsäätäjän tarkoituksena on ollut rajoittaa valituslautakunnan harjoittamaa valvontaa. Monet perustelut puoltavat päinvastaista näkemystä:

– Valituslautakunnan jäsenten tekninen tietämys ja asiantuntemus nopeuttavat valituksen ymmärtämistä ja ratkaisemista.

– Asetuksen N:o 713/2009 19 artiklassa säädetään olennaisin osin, että valituslautakunta tutkii, osoittavatko valittajan esittämät perustelut, että riidanalaisessa päätöksessä on virhe. Valituslautakunta arvioi ainoastaan sen, soveltuvatko valittajan esittämät perustelut sen osoittamiseen, että riidanalainen päätös on virheellinen. Sen on tutkittava vain näistä perusteluista ilmenevät monitahoiset tekniset ja taloudelliset seikat.

– Valituslautakunnan ei tarvitse tutkia uudelleen ACERin päätöksen tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja. Tältä osin se poikkeaa esimerkiksi EUIPO:n ja CPVO:n valituslautakunnista.

– Asetuksen N:o 713/2009 19 artiklan 5 kohdan mukaan valituslautakunta voi käyttää ”viraston toimivaltaa – – tai siirtää asian viraston toimivaltaisen elimen hoidettavaksi”. Se pystyi siis hyväksymään valituksen ja palauttamaan asian ACERin käsiteltäväksi uuden päätöksen tekemistä varten.

65. Tähän tulkintaan ei vaikuta se, että valituslautakunnan valituksen ratkaisemiseksi käytettävissä olevaa määräaikaa pidennettiin neljään kuukauteen asetuksella 2019/942.( ) Määräajan pidennys osoittaa vain sen, että lainsäätäjä oli ehkä hieman epärealistinen asettaessaan asetuksessa N:o 713/2009 määräajaksi kaksi kuukautta, mutta sen perusteella ei voida päätellä, että valituslautakunnan on kohdistettava ACERin päätöksiin vain rajoitettua valvontaa.

4. Valituslautakunnan toimivalta

66. Asetuksen N:o 713/2009 19 artiklan 5 kohdassa säädettiin, kuten olen jo maininnut, että valituslautakunta voi käyttää kaikkea ACERille annettua toimivaltaa tai siirtää asian ACERin toimivaltaisen elimen hoidettavaksi ja että valituslautakunnan päätös sitoo kyseistä elintä.

67. Kuten unionin yleinen tuomioistuin perustellusti toteaa (valituksenalaisen tuomion 54 kohta), valituslautakunta voi valituksen hyväksyessään käyttää ACERin harkintavaltaa ja tutkia, voiko se tehdä käytettävissään olevien seikkojen perusteella oman päätöksensä, vaihtoehtona sille, että se siirtäisi asian ACERille uutta päätöstä varten.

68. Asetuksen N:o 713/2009 20 artiklan 1 kohdan mukaisesti unionin yleisessä tuomioistuimessa riitautetaan valituslautakunnan tekemä päätös, ei ACERin päätöstä. Näin on tapahtunut käsiteltävässä asiassa: kantajalla ei ollut oikeutta riitauttaa ACERin päätöstä suoraan unionin tuomioistumissa,( ) kuten unionin yleinen tuomioistuin on perustellut valituksenalaisen tuomion 58 kohdassa.

69. Tämä kaksiosainen toteamus vahvistaa, ettei valituslautakunta voinut rajoittaa toimintaansa niin, että se valvoi ACERin päätöstä rajoitetusti vastaavalla tavalla kuin unionin tuomioistuimet harjoittavat tuomioistuinvalvontaa.

70. Kuten olen todennut, valituslautakunnalla on teknistä tietämystä, jonka ansiosta se voi harjoittaa täysimääräistä valvontaa, joka ei kohdistu vain ACERin päätöksissä olevan ilmeisen virheen tutkimiseen. Tämän täysimääräisen valvonnan ansiosta unionin yleinen tuomioistuin voi myöhemmin suorittaa tehtävänään olevan tuomioistuinvalvonnan.

71. Edellä esitettyjä seikkoja ei kyseenalaista se, että unionin yleinen tuomioistuin tekee merkityksettömän virheen (valituksenalaisen tuomion 60 kohta) viittaamalla ”mahdolliseen ristiriitaan” ACERin 5.10.2019 tekemän päätöksen( ) ja asetuksen N:o 713/2009 välillä.

72. Unionin yleinen tuomioistuin teki virheen tässä arvioinnissa, koska ACERin päätöksen nro 1/2011 muuttaminen johtui sitä edeltävästi annetusta asetuksesta 2019/942. Muutetun päätöksen nro 1/2011 21 artiklassa ainoastaan toistetaan asetuksen 2019/942 28 artiklan 5 kohdan sisältö.( ) Väitettyä ristiriitaa ei siis ollut.

73. Unionin yleinen tuomioistuin tekee kuitenkin tämän virheen päättelyssä, joka esitetään obiter dictum ja joka koskee säädösmuutosta, jota ei sovelleta käsiteltävässä asiassa ratione temporis. Tästä syystä virhe ei vaikuta lopulliseen ratkaisuun, joka koskee valituslautakunnan harjoittaman valvonnan intensiteettiä.

5. ACERin valituslautakunnan vertaaminen muiden unionin virastojen valituslautakuntiin

74. Minusta unionin yleinen tuomioistuin vertaa asianmukaisesti ECHAn valituslautakunnan ja ACERin valituslautakunnan harjoittaman valvonnan intensiteettiä toisiinsa voidakseen soveltaa viimeksi mainittuun oikeuskäytäntöään, joka koskee ensin mainitun tekemiin päätöksiin kohdistuvan valvonnan tasoa.

75. Toistettuaan ECHAn valituslautakuntaa koskevan kantansa (valituksenalaisen tuomion 61 kohta)( ) unionin yleinen tuomioistuin toteaa kyseisen kannan olevan sovellettavissa yhtä lailla ACERin valituslautakuntaan.

76. Valituksenalaisen tuomion tähän osaan kohdistuva ACERin esittämä arvostelu perustuu ACERin ja ECHAn valituslautakuntien tavoitteiden, valitusmenettelyjen (erityisesti asian käsittelyn määräaikojen) ja henkilöstöä koskevien säännösten välisiin eroihin. Näiden erojen vuoksi unionin yleisen tuomioistuimen tekemä vertailu ei ole ACERin mukaan pätevä.

77. Nämä erot eivät kuitenkaan vaikuta unionin yleisen tuomioistuimen näkemyksen ytimeen, jota voidaan soveltaa sekä ECHAn että ACERin valituslautakuntaan: olisi virastoihin perustettujen valituselinten luonteen vastaista, että niiden harjoittama valvonta rajoittuisi pelkkään ilmeisen virheen tutkimiseen eivätkä ne arvioisi kattavasti riidanalaisiin päätöksiin sisältyviä monitahoisia teknisiä, tieteellisiä ja taloudellisia seikkoja.

78. Kaiken edellä esitetyn perusteella katson, ettei kyseiseen unionin yleisen tuomioistuimen näkemykseen liity oikeudellista virhettä, joten myös tämä osa ensimmäisestä valitusperusteesta on hylättävä.

6. Toissijainen väite, jonka mukaan valituslautakunnan harjoittama valvonta on ollut täysimääräistä

79. ACER väittää toissijaisesti, että jos hyväksytään (mitä ei tule tehdä), että valituslautakunnan olisi harjoitettava täysimääräistä valvontaa eikä tutkittava pelkästään, sisältyykö päätöksiin, joihin liittyy monitahoisia teknisiä ja taloudellisia seikkoja, ilmeisiä virheitä, unionin yleisen tuomioistuimen on katsottava tehneen oikeudellisen virheen väittäessään, ettei valituslautakunta ollut suorittanut tällaista valvontaa käsiteltävässä asiassa.

80. Tässä toissijaisessa väitteessä ei oteta kuitenkaan huomioon sitä, että valituslautakunta itse katsoi (sen päätöksen 47 ja 52 kohta), että se kohdistaisi valvontansa Aquindin hakeman vapautuksen osalta rajoitetusti vain ilmeiseen arviointivirheeseen.

81. Valituslautakunta esittää tämän toteamuksen nimenomaisesti toimintaansa ohjaavana periaatteellisena toteamuksena. ACERin päätöksen 70–74 ja 94–98 kohtaa ei siis ollut tarpeen tarkastella yksityiskohtaisesti, kun valituslautakunta itse on aloittanut toteamalla rajaavansa valvontansa pelkkään ilmeiseen arviointivirheeseen. Unionin yleinen tuomioistuin ei siten ole tehnyt oikeudellista virhettä tältä osin.

82. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ACERin ensimmäinen valitusperuste on hylättävä.

VI ACERin toinen valitusperuste, jonka mukaan asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohtaa on rikottu

A Valituksenalainen tuomio

83. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan vapautusta koskeva valituslautakunnan lähestymistapa ei ollut perusteltu asetuksen N:o 714/2009 eikä TEN-E-asetuksen valossa. Se on esittänyt tämän väitteen tueksi olennaisin osin seuraavat perusteet:

– Valituslautakunta oli ottanut käyttöön lisäedellytyksen, jota ei mainita asetuksen N:o 714/2009 17 artiklassa lueteltujen edellytysten joukossa.

– Minkään säännöksen perusteella ei voida katsoa, että lainsäätäjä olisi asettanut jommankumman järjestelmän etusijalle toiseen nähden. Kyseisiä kahta järjestelmää voidaan soveltaa toistensa vaihtoehtoina.

– Vapautushakemuksen käsittelyn ohjenuorana oleva olennainen peruste on asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ”investointiin liittyvä riski”, jota valituslautakunta ei ole soveltanut.

– Rajat ylittävää kustannusten jakamista koskevan menettelyn käyttäminen ei takaa rajayhdysjohtoihin liittyvien riskien poistumista.

B Asianosaisten lausumat

84. ACER väittää unionin yleisen tuomioistuimen tehneen perustavanlaatuisen oikeudellisen virheen, kun se totesi (erityisesti valituksenalaisen tuomion 105 ja 106 kohdassa), ettei minkään säännöksen perusteella voitu katsoa, että lainsäätäjä olisi säätänyt TEN-E-asetuksen mukaisen järjestelmän etusijasta asetuksen N:o 714/2009 mukaiseen vapautusjärjestelmään nähden.

85. Kyseinen oikeudellinen virhe johtuu siitä, että unionin yleinen tuomioistuin on tulkinnut virheellisesti TEN-E-asetuksen 12 artiklan ja asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdan välistä suhdetta. ACER väittää viimeksi mainitun asetuksen sekä sen edeltäjän eli asetuksen (EY) N:o 1228/2003( ) sanamuodon, tavoitteen ja asiayhteyden perusteella, että TEN-E-asetuksessa säädetään yleisestä järjestelmästä ja asetuksessa N:o 714/2009 vapautusjärjestelmästä, jota on tulkittava suppeasti. Kyseessä eivät ole tasavertaiset järjestelmät, joista hankkeiden toteuttajat voivat valita vapaasti jommankumman, kuten unionin yleinen tuomioistuin toteaa.

86. ACER arvostelee valituksenalaista tuomiota toisestakin virheestä (101–104 kohta), kun tuomiossa todetaan, että vaikka TEN-E-asetuksen 12 artiklaan perustuva mahdollinen rahoitus voi olla merkityksellinen peruste investointiin liittyvää riskiä määritettäessä, kyseistä perustetta ei voida asettaa vapautuksen saamisen ehdottomaksi edellytykseksi.( )

87. ACERin mukaan se, ettei taloudellista tukea ole riittävästi saatavilla sääntelyjärjestelmässä, on perustekijä sen määrittämiseksi, onko investointiin liittyvä riski katettu vai ei, joten kyseinen arviointi ilmenee implisiittisesti asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdasta, eikä se ole vapautuksen myöntämistä uudelle rajayhdysjohdolle koskeva lisäedellytys.

88. ACERin näkemyksen mukaan unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt vielä oikeudellisen virheen (valituksenalaisen tuomion 108 ja 109 kohta) todetessaan, ettei Aquindilta voitu evätä asetuksen N:o 714/2009 17 artiklassa tarkoitettua vapautusta olettamalla, että TEN-E-asetuksen 12 artiklan mukainen tukipyyntö johtaisi sellaisen taloudellisen edun myöntämiseen, jolla kyseinen riski voitaisiin poistaa.

89. ACERin mielestä mahdollisuus saada rahoitusta rajayhdysjohdolle rajat ylittävän kustannusten jakamisen avulla ei ollut hypoteettinen, vaan se perustui Aquind-rajayhdysjohdon katsomiseen yhteistä etua koskevaksi hankkeeksi sekä ACERin tekemiin kustannuksia, kapasiteettia ja hyötyä koskeviin analyyseihin. Juuri tällaista riskien arviointia edellytetään asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdassa sen määrittämiseksi, voidaanko rajayhdysjohtoon liittyviä taloudellisia riskejä vähentää muilla keinoilla kuin myöntämällä vapautus yleisestä järjestelmästä.

90. Aquind kiistää ACERin väitteet ja katsoo, ettei unionin yleinen tuomioistuin ole tehnyt yhtäkään niistä oikeudellisista virheistä, joista sitä syytetään.

C Oikeudellinen arviointi

91. Jotta kyseessä olevasta ongelmasta saadaan parempi käsitys, on tutkittava ensin kyseisten kahden rahoitusjärjestelmän välinen suhde ja sitten esillä olevan toisen valitusperusteen väitteet.

1. Sähköverkkojen rajayhdysjohtojen rahoittaminen

92. Euroopan laajuiset tasavirtarajayhdysjohdot ovat Euroopan sähkömarkkinoiden kehittämisen kannalta perustavanlaatuisia infrastruktuureja.( ) Ne yhdistävät kansalliset sähköjärjestelmät toisiinsa, turvaavat sähköntoimitukset ja auttavat välttämään sähköjärjestelmien eristyneisyyden samalla, kun ne edistävät kilpailukykyisempien ja kuluttajille edullisempien Euroopan yhteisten sähkömarkkinoiden perustamista.( )

93. Sähköverkkojen rajayhdysjohdot ovat laajamittaisia ja teknisesti monimutkaisia hankkeita, jotka vaativat merkittäviä investointeja ja joiden toteuttaminen kestää useita vuosia. Näiden ominaispiirteiden vuoksi annettiin TEN-E-asetus ja luotiin yhteistä etua koskevien hankkeiden käsite rahoituksen ohjaamiseksi tällaisiin hankkeisiin.( )

94. TEN-E-asetuksen( ) 1 artiklassa mainitaan sellaisten yhteistä etua koskevien hankkeiden yksilöinti, jotka ovat välttämättömiä Euroopan laajuisten energiainfrastruktuurien ensisijaisten käytävien ja alueiden toteuttamiseksi. Näiden hankkeiden yksilöintiin ja toteuttamiseen liittyvien näkökohtien lisäksi TEN-E-asetuksessa säädetään säännöistä lupaprosessien helpottamiseksi ja nopeuttamiseksi sekä yleisön näihin hankkeisiin osallistumisen parantamiseksi.

95. TEN-E-asetuksen 12 artikla, jossa vahvistetaan rajat ylittävää kustannusten jakamista koskevat säännöt ja suuntaviivat yhteistä etua koskeviin hankkeisiin liittyvät riskit huomioon ottaen, on erityisen merkityksellinen käsiteltävässä asiassa.

96. TEN-E-asetuksen 12 artiklan 3, 4, 5 ja 6 kohdassa säädetään seuraavaa:

– Heti kun liitteessä II olevassa 1 kohdan a, b ja d alakohdassa sekä 2 kohdassa tarkoitettuihin luokkiin kuuluva hanke on saavuttanut riittävän kypsyyden, hankkeen toteuttajien on esitettävä asiaankuuluville kansallisille sääntelyviranomaisille ”investointipyyntö[, johon] on sisällyttävä rajat ylittävää kustannusten jakamista koskeva pyyntö”.

– Kansallisten sääntelyviranomaisten on hankkeen toteuttajia kuultuaan tehtävä ”koordinoituja päätöksiä investointikustannusten jakamisesta kullekin hankkeeseen osallistuvalle verkonhaltijalle ja kustannusten sisällyttämisestä tariffeihin”.

– Kansallisten sääntelyviranomaisten on annettava ACERille viipymättä tiedoksi ”kustannusten jakamista koskeva päätös sekä kaikki sitä koskevat olennaiset tiedot”.

– Jos kansalliset sääntelyviranomaiset eivät pääse yhteisymmärrykseen investointipyynnöstä kuuden kuukauden kuluessa, niiden on ilmoitettava asiasta viipymättä ACERille, joka voi tehdä ”kyseistä investointipyyntöä [koskevan päätöksen], mukaan lukien – – rajat ylittävä kustannusten jakaminen sekä se, miten investointien kustannukset otetaan huomioon tariffeissa”.

97. TEN-E-asetus annettiin vuonna 2013, eikä unionin lainsäädännössä ollut sitä ennen ollut vastaavaa säädöstä, jossa olisi säädetty vastaavasta Euroopan laajuisen energiainfrastruktuurien rahoitusjärjestelmästä.( )

98. Tästä syystä sen 12 artiklan 9 kohdassa säädetään, että ”tätä artiklaa ei sovelleta yhteistä etua koskeviin hankkeisiin, joille on myönnetty[( )]: – – b) vapautus asetuksen – – N:o 714/2009 16 artiklan 6 kohdan – – säännösten soveltamisesta asetuksen – – N:o 714/2009 17 artiklan nojalla; – – tai d) vapautus asetuksen – – N:o 1228/2003 7 artiklan nojalla”.

99. Sama tulkinta on tehtävä TEN-E-asetuksen 13 artiklan 1 kohdan toisesta alakohdasta, joka koskee tämän tyyppisten Euroopan laajuisten energiainfrastruktuurien kannustimia.

100. Tällä säännöstöllä ei ole tarkoitus säätää siitä, että sähköverkkojen rajayhdysjohtojen säänneltyä rahoitusjärjestelmää ja vapautusjärjestelmää voitaisiin soveltaa toistensa vaihtoehtoina.

101. TEN-E-asetuksen 12 artiklan 9 kohdalla ja 13 artiklan 1 kohdan toisella alakohdalla pyritään estämään se, että asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan (ja asetuksen N:o 1228/2003 7 artiklan) mukaisesta vapautusjärjestelmästä hyötyneet sähköverkkojen rajayhdysjohdot voisivat saada rahoitusta TEN-E-asetuksen 12 artiklan mukaisesta yleisestä järjestelmästä.

102. TEN-E-asetuksen 12 artiklan 9 kohdalla ja 13 artiklan 1 kohdan toisella alakohdalla ei ole kuitenkaan merkitystä kyseisen asetuksen voimaantulon jälkeen suunniteltujen uusien rajayhdysjohtojen kohdalla, sillä kyseisiä säännöksiä voidaan pitää siirtymäsäännöksinä.( )

103. Sääntelyjärjestelmän ja vapautusjärjestelmän välinen suhde voidaan vahvistaa asetuksen N:o 1228/2003 valmistelutoimien perusteella, joita unionin yleinen tuomioistuin ei ottanut huomioon. Unionin tuomioistuin on käyttänyt tätä valmistelutyötä asetuksen N:o 714/2009 16 ja 17 artiklan tulkinnassa.( )

104. Asetuksen N:o 1228/2003 antamiseksi vahvistettuun neuvoston yhteiseen kantaan sisältyy nimittäin seuraava komission lausuma, joka koskee vapautusjärjestelmää: ”Komissio korostaa, että sen varmistamiseksi, että tätä vapautusta käytetään mahdollisimman vähän, se aikoo tulkita sitä rajoittavasti erityisesti poikkeuksen keston ja vapautuksen piiriin kuuluvan hankkeen asiaankuuluvan kapasiteetin osalta, jotta päästäisiin asetettuun tavoitteeseen rahoittaa investointeja, joihin liittyy poikkeuksellisen suuri riski.”( ) Vapautuksen rajoittava tulkinta ja vapautuksen käyttäminen vain harvoissa tilanteissa toistetaan yhteisen kannan C kohdan 4 alakohdassa.( )

105. Komission energian ja liikenteen pääosasto julkaisi asetuksen N:o 1228/2003 tulkintaa koskevan muistion, jonka tarkoituksena oli helpottaa asetuksen soveltamista kansallisissa sääntelyviranomaisissa ja jossa korostetaan vapautusjärjestelmän poikkeusluonnetta.( ) Samoin tehtiin vuonna 2009 annetussa komission yksikköjen valmisteluasiakirjassa.( )

106. Valmistelutoimet ja komission selittävät asiakirjat tuovat siis esille asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan mukaisen vapautusjärjestelmän poikkeusluonteen ja sen soveltamisen toissijaisuuden suhteessa TEN-E-asetuksen mukaiseen sähköverkon rajayhdysjohtojen yleiseen rahoitusjärjestelmään.

2. Valitusperusteen arviointi

107. Unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt nähdäkseni oikeudellisen virheen erityisesti valituksenalaisen tuomion 105 ja 106 kohdassa, koska se asettaa kaksi erilaista oikeudellista järjestelmää tasavertaiseen asemaan. Kuten olen jo todennut:

– TEN-E-asetuksessa säädetään yhteistä etua koskeviksi hankkeiksi katsottavien rajayhdysjohtojen rahoittamiseen käytettävästä yleisestä järjestelmästä.

– Sen sijaan asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan mukaista vapautusta koskevat säännöt ovat poikkeusjärjestelmä, joten hankkeen toteuttajille ei anneta oikeutta valita, kummassa järjestelmässä niiden hanke käsitellään.

108. Lähtökohtaisesti yhteistä etua koskevaksi hankkeeksi luokitellun sähköverkon rajayhdysjohdon toteuttajien on käytettävä taloudellisen toteutuskelpoisuuden saavuttamiseksi TEN-E-asetuksen mukaista yleistä järjestelmää (tai sääntelyjärjestelmää, joksi ACER sitä nimittää), josta säädetään lähinnä kyseisen asetuksen 12 artiklassa.

109. Jos ne eivät saa tukea rajat ylittävän kustannusten jakamisen kautta, hankkeen toteuttajat voivat tarvittaessa osoittaa, että niiden hankkeeseen liittyy niin suuri taloudellinen riski, että asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan mukaisen vapautuksen myöntäminen on perusteltua.

110. Muistutan kuitenkin, että hankkeiden toteuttajat eivät voi valita suoraan vapautukseen perustuvaa poikkeusjärjestelmää, tai muutoin horjutettaisiin kyseisen järjestelmän ja uusien rajayhdysjohtojen yleisen rahoitustukijärjestelmän välistä suhdetta. Tämä suhde aiheuttaa sen, että

– vapautusjärjestelmä merkitsee tilapäistä poikkeamista yleisistä periaatteista, jotka ovat keskeisiä unionin sähkömarkkinoiden vapauttamisen kannalta ja koskevat tulojen käyttöä, siirtoverkkojen ja siirtoverkonhaltijoiden eriyttämistä toisistaan sekä kolmansien osapuolten pääsyä siirto- tai jakeluverkkoihin

– TEN-E-asetuksen mukainen rajat ylittävien energiainfrastruktuurien yleinen tukijärjestelmä on suunniteltu nimenomaan siten, että vältettäisiin kyseisten hankkeiden toteuttajille myönnettävät vapautukset, jotka rajoittavat vapaata kilpailua unionin sähkömarkkinoilla

– vain silloin, kun taloudellista toteuttamiskelpoisuutta ei voida saavuttaa yleisen taloudellisen tukijärjestelmän avulla, asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan mukaisen vapautuksen myöntäminen poikkeuksellisesti on järkevää.

111. Epäasianmukainen käsitys näiden kahden järjestelmän välisistä suhteista johtaa toiseen oikeudelliseen virheeseen, joka voidaan havaita erityisesti valituksenalaisen tuomion 101 ja 102 kohdassa. Unionin yleinen tuomioistuin väittää kyseisissä kohdissa, ettei valituslautakunta voinut tehdä TEN-E-asetuksen 12 artiklan mukaisen taloudellista tukea koskevan pyynnön esittämisestä investointiin liittyvän riskin osoittamisen edellytystä.

112. Taloudellisen tuen puuttuminen aiheuttaa kiistatta taloudellisen riskin, joka voi vaarantaa rajayhdysjohdon rakentamisen. Kuten unionin yleinen tuomioistuin itsekin myöntää, ACERin on otettava tämä seikka huomioon soveltaessaan asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä edellytystä, jonka mukaan sijoitukseen on liityttävä riski, joka oikeuttaa vapauttamiseen sääntelyjärjestelmästä.

113. Tämän vuoksi ACERin on tarkistettava, onko yleisestä järjestelmästä myönnetty rahoitustukea, riskin selvittämiseksi ja vapautuksen myöntämiseksi tai epäämiseksi.( ) ACER teki näin, ja valituslautakunta vahvisti kyseisen tarkastuksen vastanneen asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan vaatimuksia.

114. On kuitenkin mahdotonta hyväksyä, kuten unionin yleinen tuomioistuin virheellisesti katsoi, että ACER lisäsi tällä lähestymistavallaan vapautuksen myöntämistä koskevan uuden edellytyksen asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdassa jo säädettyihin edellytyksiin.

115. ACER ja sen valituslautakunta eivät myöskään vaatineet Aquindia esittämään rahoituspyyntöä sääntelyjärjestelmän kautta. Ne arvioivat ainoastaan, missä määrin Aquind-rajayhdysjohdon rakentamiseen liittyvä taloudellinen riski olisi pienentynyt, jos rahoitus olisi saatu sääntelyjärjestelmästä. Kustannusten ja hyötyjen sekä muiden tekijöiden arvioinnin lisäksi ACER tutki,( ) täyttyikö vaatimus siitä, että ”investointiin liittyvä riski on niin suuri, että investointi ei toteutuisi, jollei vapautusta myönnettäisi”.

116. Katson siis, että ACERin tekemä arviointi, jonka sen valituslautakunta on vahvistanut, oli asianmukainen eikä sillä otettu käyttöön, toisin kuin unionin yleinen tuomioistuin väittää, vapautuksen myöntämistä koskevaa edellytystä, jota ei mainita asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdassa mainittujen edellytysten joukossa.

117. Valituksenalaisen tuomion 107–110 kohdassa esitetty unionin yleisen tuomioistuimen päättely on vastaavasti virheellinen. Unionin yleisen tuomioistuimen esittämät kaksi pääperustetta ovat seuraavat:

– Valituslautakunta ja ACER nojautuivat lähinnä hypoteettiseen päättelyyn eli siihen mahdollisuuteen, että TEN-E-asetuksen 12 artiklan mukainen pyyntö voi antaa aiheen myöntää Aquindille taloudellista tukea, sekä siihen seikkaan, että oli mahdollista, että kyseisen säännöksen nojalla tehtävä myöntävä päätös antaisi riittävät takeet potentiaalisille sijoittajille. Sääntelyjärjestelmän kautta myönnettävän taloudellisen tuen antamaa etua ei voitu perustella pelkällä olettamalla tai esittää toteen näytettynä tosiseikkana.

– Mahdollisuus saada TEN-E-asetuksen 12 artiklan mukaista taloudellista tukea ei sulje automaattisesti pois investointiin liittyvää taloudellista riskiä. Rajat ylittävää kustannusten jakamista koskevan menettelyn käyttäminen ei takaa sitä, että kaikki rajayhdysjohtoihin liittyvät riskit poistuisivat.

118. En ole vakuuttunut ensimmäisestä väitteestä. Aquind-rajayhdysjohdon luokitteleminen yhteistä etua koskevaksi hankkeeksi antoi mahdollisuuden sen rahoittamiseen TEN-E-asetuksen mukaisen, rajat ylittävään kustannusten jakamiseen ja kannustimiin perustuvan sääntelyjärjestelmän kautta. Näin ollen ACER ja sen valituslautakunta saattoivat katsoa kyseisen rahoituksen olleen Aquindin saatavilla, jos se olisi sitä pyytänyt.( )

119. Joka tapauksessa asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetyn investointiin liittyvän riskin arviointi edellytti, että ACER tutkisi, olisiko hankkeeseen liittyvä taloudellinen riski voinut pienentyä, jos olisi käytetty muita rahoituskeinoja, joita käytetään yleisesti ja ensisijaisesti vapautuksen myöntämisen sijaan. Muistutan, että vapautuksen myöntäminen on luonteeltaan poikkeusjärjestelmä ja siten viimesijainen keino, koska se vaikuttaa kielteisesti yhteisten sähkömarkkinoiden vapauttamiseen.

120. Myöskään unionin yleisen tuomioistuimen toinen argumentti ei ole mielestäni vakuuttava. Se (paikkansa pitävä) seikka, ettei TEN-E-asetuksen mukainen yleinen rahoitusjärjestelmä takaa kaikkien rajayhdysjohtoihin liittyvien riskien poistumista, ei voi johtaa asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan mukaisen vapautuksen myöntämiseen.

121. Hankkeeseen liittyvän taloudellisen riskin lisäämiseksi riittäisi pelkästään se, että Aquind-rajayhdysjohdon kaltaisen yhteistä etua koskevan hankkeen toteuttajat jättäisivät hakematta sääntelyjärjestelmästä myönnettävää tukea, ja tämä pakottaisi siten myöntämään vapautuksen. Tällöin ne voisivat siis viime kädessä valita kahdesta tämän tyyppisille infrastruktuureille myönnettävän tuen järjestelmästä, jotka eivät ole tasavertaiset. Edellä tarkasteltu unionin yleisen tuomioistuimen tekemä perusvirhe toistuu uudelleen tässä valituksenalaiseen tuomioon sisältyvässä päättelyssä.

122. Lisäksi investointiin liittyvän riskin arviointia koskeva edellytys täyttyisi automaattisesti ja asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetty varsinainen edellytys menettäisi merkityksensä, jos katsottaisiin, että vapautus voitaisiin myöntää TEN-E-asetuksen mukaisesta yleisestä järjestelmästä myönnettävään taloudelliseen tukeen liittyvien mahdollisten viivästysten ja epävarmuustekijöiden vuoksi.

123. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin hyväksyy tämän valitusperusteen sillä perusteella, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen tulkitessaan asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohtaa yhdessä TEN-E-asetuksen 12 artiklan kanssa.

VII Aquindin tekemä vastavalitus

124. ACERin tekemän valituksen vastustamisen lisäksi Aquind on tehnyt vastavalituksen, jossa se esittää edellä tämän ratkaisuehdotuksen 19 kohdassa toistetut vaatimukset.

125. Koska ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää ACERin ensimmäisen valitusperusteen ja pysyttää unionin yleisen tuomioistuimen tuomion siltä osin kuin siinä kumotaan valituslautakunnan päätös, Aquindin vastavalituksen tarkempi tutkiminen ei ole tarpeen.

126. Valituksenalainen tuomio on nimittäin pysytettävä, kun ensimmäinen valitusperuste hylätään, vaikka toinen valitusperuste hyväksyttäisiin. Näin voidaan vahvistaa, että valituslautakunnan päätös kumotaan kokonaisuudessaan, sillä valvonta kohdistettiin siinä rajoitetusti ilmeiseen virheeseen. Unionin tuomioistuimen ei ole tarpeen eikä suotavaa tarkastella muita kyseisen päätöksen kumoamista koskevia lisäperusteita Aquindin vaatimuksen mukaisesti. Aquindin vastavalitus on siten hylättävä.

VIII Asian palauttamatta jättäminen unionin yleiseen tuomioistuimeen

127. Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 61 artiklan mukaan on niin, että jos muutoksenhaku todetaan aiheelliseksi, unionin tuomioistuin julistaa unionin yleisen tuomioistuimen päätöksen mitättömäksi. Se voi joko itse ratkaista asian lopullisesti, jos asia on ratkaisukelpoinen, tai palauttaa asian unionin yleisen tuomioistuimen ratkaistavaksi.

128. Unionin tuomioistuimen ei tarvitse palauttaa asiaa unionin yleiseen tuomioistuimeen, koska se pysyttää unionin yleisen tuomioistuimen tuomion siltä osin kuin siinä kumotaan ACERin valituslautakunnan päätös kokonaisuudessaan.

129. Valituslautakunnan on noudatettava unionin yleisen tuomioistuimen tuomiota unionin tuomioistuimen muutoksenhaussa esittämien täsmennysten mukaisesti, mikä merkitsee, että kyseistä tuomiota on jätettävä soveltamatta siltä osin kuin se koskee asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan ja TEN-E-asetuksen 12 artiklan suhdetta.

130. Toisen valitusperusteen hyväksyminen ei edellytä asian palauttamista unionin yleiseen tuomioistuimeen, koska – kuten olen jo todennut – unionin yleisen tuomioistuimen ei olisi ollut tarpeen lausua asetuksen N:o 714/2009 17 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja TEN-E-asetuksen 12 artiklan välisestä suhteesta.

IX Oikeudenkäyntikulut

131. Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 138 artiklan 3 kohdassa, jota sovelletaan muutoksenhakuun kyseisen työjärjestyksen 184 artiklan nojalla, säädetään, että jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, kukin asianosainen vastaa omista kuluistaan.

132. Koska ehdotan, että ACERin ensimmäinen valitusperuste hylätään Aquindin vaatimuksen mukaisesti ja että ACERin toinen valitusperuste hyväksytään, kummankin osapuolen on vastattava omista oikeudenkäyntikuluistaan. Päävalitukseen läheisesti liittyvästä vastavalituksesta aiheutuvat oikeudenkäyntikulut on määrättävä jaettaviksi samalla tavalla.

X Ratkaisuehdotus

133. Edellä esitetyn mukaisesti ehdotan, että unionin tuomioistuin

1) hylkää ACERin ensimmäisen valitusperusteen

2) hyväksyy ACERin toisen valitusperusteen

3) hylkää Aquindin vastavalituksen kokonaisuudessaan

4) määrää ACERin ja Aquindin vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.