Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio (viides jaosto) 3 päivänä heinäkuuta 1991. - AKZO Chemie BV vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. - ETY:n perustamissopimuksen 86 artikla - Määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttämät menettelytavat, joiden tarkoituksena on kilpailijoiden syrjäyttäminen markkinoilta. - Asia C-62/86.



Oikeustapauskokoelma 1991 sivu I-03359

Ruotsink. erityispainos sivu I-00249

Suomenk. erityispainos sivu I-00261



Tiivistelmä

Asianosaiset

Tuomion perustelut

Päätökset oikeudenkäyntikuluista

Päätöksen päätösosa



Avainsanat

1. Kilpailu - Hallinnollinen menettely - Puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen - Komission velvollisuus antaa mahdollisuus tutustua asiakirjaan - Ei velvollisuutta

2. Kilpailu - Hallinnollinen menettely - Komission päätös, jossa se toteaa rikkomisen - Yritykselle, jolle päätös on osoitettu, tiedoksi antamattomien todisteiden poissulkeminen

3. Kilpailu - Hallinnollinen menettely - Väitetiedoksianto - Välttämätön sisältö

4. Kilpailu - Määräävä asema - Relevantit markkinat - Markkinat, jotka käsittävät kaikki sellaiset muuttumattomien tarpeiden tyydyttämiseen soveltuvat tuotteet, jotka ovat ainoastaan vähäisessä määrin vaihdettavissa

(ETY:n perustamissopimuksen 86 artikla)

5. Kilpailu - Määräävä asema - Määräävän aseman olemassaolo - Erittäin merkittävät markkinaosuudet - Yleensä riittävä osoitus

(ETY:n perustamissopimuksen 86 artikla)

6. Kilpailu - Määräävä asema - Väärinkäyttö - Käsite

(ETY:n perustamissopimuksen 86 artikla)

7. Kilpailu - Määräävä asema - Väärinkäyttö - Kustannuksia alhaisempien hintojen käyttäminen tarkoituksena kilpailijan syrjäyttäminen

(ETY:n perustamissopimuksen 86 artikla)

8. Kilpailu - Määräävä asema - Väärinkäyttö - Valmistuskustannuksia alhaisempien hintojen käyttäminen - Perusteet - Hintojen lähentäminen kilpailijan hintoihin - Edellytykset - Itsenäistä politiikkaa toteuttava kilpailija

(ETY:n perustamissopimuksen 86 artikla)

9. Kilpailu - Määräävä asema - Väärinkäyttö - Kilpailijoiden myöntämiä ehtoja koskevien tietojen hankkiminen kilpailijoiden syrjäyttämistä koskevan suunnitelman yhteydessä

(ETY:n perustamissopimuksen 86 artikla)

10. Kilpailu - Määräävä asema - Väärinkäyttö - Yksinomaista hankintaa koskevat sopimukset

(ETY:n perustamissopimuksen 86 artikla)

Tiivistelmä

1. Puolustautumisoikeuksien noudattaminen kilpailusääntöjen soveltamista koskevassa menettelyssä edellyttää, että asianomainen yritys pystyy asianmukaisesti esittämään näkemyksensä asiakirjoista, joihin komissio on nojautunut päätöksensä perusteluissa. Ei kuitenkaan ole olemassa sellaisia määräyksiä, joissa komissio velvoitettaisiin antamaan asianosaisille tietoja asiakirja-aineistostaan.

2. Kun komissio tekee päätöksen, jossa se toteaa yrityksen rikkoneen kilpailusääntöjä, se ei voi nojautua sellaisiin asiakirjoihin, joita ei ole annettu tiedoksi mainitulle yritykselle kyseisen päätöksen tekoa edeltävän hallinnollisen menettelyn kuluessa.

3. Väitetiedoksiannossa on esitettävä selvästi tosiseikat, joihin komissio nojautuu, sekä tosiseikkojen oikeudellinen luonnehdinta.

4. Arvioitaessa yrityksen mahdollista määräävää asemaa tietyillä markkinoilla "kilpailumahdollisuuksia on - - arvioitava ottamalla huomioon kaikki ne tuotteet, jotka ominaispiirteidensä vuoksi ovat erityisen soveltuvia tyydyttämään muuttumattomia tarpeita ja jotka ovat ainoastaan vähäisessä määrin korvattavissa muilla tuotteilla".

5. Erittäin suuret markkinaosuudet ovat itsessään - poikkeustapauksia lukuun ottamatta - todiste määräävästä markkina-asemasta. Tilanne on tällainen markkinaosuuden ollessa, kuten käsiteltävänä olevassa asiassa, 50 prosenttia.

6. Väärinkäytön käsite on objektiivinen käsite, joka tarkoittaa määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttäytymistä, joka on omiaan vaikuttamaan sellaisten markkinoiden rakenteeseen, joilla juuri kyseessä olevan yrityksen olemassaolon vuoksi kilpailuaste on jo heikentynyt, ja joka estää markkinoilla vielä olemassa olevan kilpailuasteen säilymisen ja tämän kilpailun kehittymisen sen vuoksi, että tämän yritys käyttää muita kuin niitä keinoja, joita taloudellisten toimijoiden liiketoimiin perustuvassa tuotteiden tai palvelujen tavallisessa kilpailussa käytetään.

7. Perustamissopimuksen 86 artiklassa kielletään määräävässä asemassa olevaa yritystä syrjäyttämästä kilpailijaa ja vahvistamasta siten asemaansa muilla kuin laatukilpailussa käytettävillä keinoilla. Tältä kannalta tarkastellen kaikkea hintakilpailua ei kuitenkaan voida pitää laillisena.

Keskimääräisiä muuttuvia kustannuksia (toisin sanoen niitä kustannuksia, jotka vaihtelevat valmistetun määrän mukaan) alhaisempien hintojen, joilla määräävässä asemassa oleva yritys pyrkii syrjäyttämään kilpailijan, on katsottava merkitsevän väärinkäyttöä. Määräävässä asemassa olevalle yritykselle ei nimittäin ole mitään etua sellaisten hintojen käyttämisestä, paitsi jos sen tarkoituksena on syrjäyttää kilpailijansa voidakseen sitten nostaa hintojaan käyttäen hyväkseen monopoliasemaansa, koska jokainen myyntitapahtuma tuottaa sille kaikkien valmistettuun yksikköön liittyvien kiinteiden kustannusten (toisin sanoen niiden kustannusten, jotka säilyvät muuttumattomina riippumatta valmistetuista määristä) sekä ainakin muuttuvien yksikkökustannusten osan suuruisen menetyksen.

Lisäksi keskimääräisiä kokonaiskustannuksia, joihin kuuluvat sekä kiinteät että muuttuvat kustannukset, alhaisempien, mutta keskimääräisiä muuttuvia kustannuksia korkeampien hintojen on katsottava merkitsevän väärinkäyttöä, jos ne on määritetty osana sellaista suunnitelmaa, jonka tarkoituksena on kilpailijan syrjäyttäminen. Näillä hinnoilla voidaan nimittäin poistaa markkinoilta yrityksiä, jotka ovat ehkä yhtä tehokkaita kuin määräävässä asemassa oleva yritys, mutta jotka taloudellisilta voimavaroiltaan heikompina eivät selviydy siitä kilpailutilanteesta, johon ne joutuvat.

8. Määräävässä asemassa oleva yritys ei voi perustella myyntiään valmistuskustannuksia alhaisemmilla hinnoilla sillä, että sen oli välttämätöntä lähentää hintojaan jonkin toisen toimittajan hintoihin, jos sen voidaan osoittaa pitäneen tiiviisti yhteyttä kyseiseen toimittajaan noudatettavan hintapolitiikan määrittämiseksi.

9. Sitä, että määräävässä asemassa oleva yritys hankkii tietoja kilpailijan myöntämistä ehdoista sellaisilta muilta yrityksiltä, joiden asiakkaat se pyrkii saamaan omikseen, ei voida pitää tavanomaisena kilpailukeinona, jos

kyseinen menettelytapa on osa kilpailijan syrjäyttämiseksi laadittua suunnitelmaa.

10. Se, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys sitoo ostajia - vaikka näiden pyynnöstäkin - velvoitteella tai lupauksella hankkia kaikki tai huomattava osa tarvitsemistaan tuotteista yksinomaisesti mainitulta yritykseltä, merkitsee perustamissopimuksen 86 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

Asianosaiset

Asiassa C-62/86,

AKZO Chemie BV, kotipaikka Amersfoort (Alankomaat), edustajinaan asianajajat I. Van Bael, J.-F. Bellis ja A. Vanderelst, Bryssel, prosessiosoite Luxemburgissa F. Brauschin toimisto, 8 rue Zithe, BP 1107,

kantajana,

vastaan

Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään oikeudellinen pääneuvonantaja B. van der Esch ja tämän avustajina toimivat oikeudellisen yksikön virkamiehet T. van Rijn ja L. Gyselen, prosessiosoite Luxemburgissa c/o oikeudellisen yksikön virkamies G. Berardis, Centre Wagner, Kirchberg,

vastaajana,

jossa kantaja vaatii yhteisöjen tuomioistuinta kumoamaan ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan mukaisesta menettelystä 14 päivänä joulukuuta 1985 tehdyn Euroopan yhteisöjen komission päätöksen (IV/30.698 - ECS/AKZO Chemie, EYVL L 374, s. 1),

YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja J. C. Moitinho de Almeida sekä tuomarit G. C. Rodríguez Iglesias, Sir Gordon Slynn, R. Joliet ja M. Zuleeg,

julkisasiamies: C. O. Lenz,

kirjaaja: apulaiskirjaaja J. A. Pompe,

ottaen huomioon suullista käsittelyä varten laaditun kertomuksen,

ottaen huomioon asianosaisten esittämät suulliset lausumat 29.11.1988 pidetyssä istunnossa, jossa komissiota edustivat komission oikeudellisen yksikön virkamies T. van Rijn ja asianajaja T. Ottervanger, Rotterdam,

kuultuaan julkisasiamiehen 19.4.1989 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,

on antanut seuraavan

tuomion

Tuomion perustelut

1 AKZO Chemie BV on vaatinut ETY:n perustamissopimuksen 173 artiklan nojalla nostamallaan kanteella, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimen kirjaamoon 5.3.1986, yhteisöjen tuomioistuinta kumoamaan perustamissopimuksen 86 artiklan soveltamisesta 14 päivänä joulukuuta 1985 tehdyn komission päätöksen 85/609/ETY (IV/30.698 - ECS/AKZO Chemie, EYVL L 374, s. 1).

2 Kyseisellä päätöksellä komissio totesi, että AKZO oli rikkonut perustamissopimuksen 86 artiklaa toimiessaan tavalla, jolla se pyrki vahingoittamaan kilpailevan yrityksen, Engineering and Chemical Supplies (Epsom and Gloucester) Ltd:n (jäljempänä ECS) liiketoimintaa ja/tai saamaan sen vetäytymään orgaanisia peroksideja koskevilta yhteisön markkinoilla (1 artikla).

3 AKZO Chemie ja sen tytäryhtiöt muodostavat kemikaaleja ja keinokuituja valmistavan hollantilaisen AKZO NV -ryhmän kemikaaleihin erikoistuneen osaston.

4 AKZO Chemien 100-prosenttisesti omistama tytäryhtiö AKZO UK (käytettäessä jäljempänä nimitystä AKZO viitataan AKZO Chemie BV:n ja sen tytäryhtiöiden muodostamaan taloudelliseen kokonaisuuteen) valmistaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa orgaanisia peroksideja, jotka ovat muoviteollisuudessa käytettyjä kemikaaleja. Yritys valmistaa myös bentsoyyliperoksidi- (eräs orgaaninen peroksidi) pohjaisia jauhojen valkaisuun käytettäviä yhdisteitä sekä kahta muuta jauhojen lisäainetta, nimittäin kaliumbromaattia ja vitamiiniyhdisteitä.

5 Bentsoyyliperoksidia ja kaliumbromaattia toimitetaan erilaisina liuoksina asiakkaan tarpeiden mukaan. Bentsoyyliperoksidia myydään pääasiallisesti 16- tai 20-prosenttisina, kaliumbromaattia yleensä 6- tai 10- prosenttisina liuoksina.

6 Päätöksen (17 kohdan) mukaan kolmella yrityksellä (AKZOlla, ECS:llä ja Diaflexilla) on tarjottavanaan täysi tai lähes täysi jauhonlisäaineiden valikoima Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Irlannissa.

7 Lisäaineiden ostajat voidaan jakaa kolmeen ryhmään. Ensimmäinen käsittää kolme suurinta jauhoteollisuusyritysryhmää, jotka ovat suunnilleen saman kokoisia: Ranks (RHM), Spillers ja Allied Mills, jotka yhdessä muodostavat noin 85 prosenttia kysynnästä. Toinen koostuu "suurista riippumattomista", jotka ovat kolmesta suuresta yritysryhmästä riippumattomia myllyjä ja muodostavat 10 prosenttia kysynnästä. Loput 5 prosenttia myydään pienille myllyille, "pienille riippumattomille".

8 Ennen AKZOn ja ECS:n välistä riitaa, jonka seurauksena tämän kanteen kohteena oleva päätös tehtiin, Ranks jakoi tilauksensa AKZOn ja Diaflexin kesken. Spillersin pääasiallisena tavarantoimittajana oli AKZO, muilta osin toimituksesta huolehti Diaflex. Allied osti lisäaineensa ECS:ltä ostoyksikkönsä Provincial Merchantsin välityksellä. Kuitenkin Coxes Lock, yksi Allied-ryhmän myllyistä, hankki tavaransa AKZOlta. "Suurten riippumattomien" asiakkaista kaksi kolmasosaa hankki tavaransa ECS:ltä, loput eli yksi kolmannes AKZOlta.

9 Komissio on todennut (päätöksen 1 artiklassa) erityisesti, että AKZO

i) oli suoraan esittänyt ECS:lle uhkauksia vuoden 1979 lopussa pidetyissä kokouksissa varmistaakseen ECS:n vetäytymisen muoviteollisuuteen suuntautuneiden orgaanisten peroksidien markkinoilta,

ii) oli suurin piirtein joulukuusta 1980 järjestelmällisesti tarjonnut ja toimittanut jauhojen lisäaineita Provincial Merchantsille, Allied Millsille sekä ECS:n "suuriin riippumattomiin" kuuluville asiakkaille kohtuuttoman alhaisin hinnoin tarkoituksenaan vahingoittaa ECS:n taloudellista kannattavuutta pakottamalla sen joko luopumaan asiakkaastaan AKZOn hyväksi tai laskemaan hintaansa niin paljon, että se joutuisi myymään tappiollisesti voidakseen säilyttää asiakkaansa,

iii) oli tehnyt ECS:n asiakkaille jauhojen lisäaineita koskevia valikoivia tarjouksia pitämällä hinnat huomattavasti (jopa 60 prosenttia) korkeampina kuin sellaisilta rinnastettavissa olevilta asiakkailtaan pyytämänsä hinnat, jotka olivat jo sen vakituisia asiakkaita,

iv) oli tarjonnut ECS:n asiakkaille kaliumbromaattia ja vitamiiniyhdistettä (vaikka ei yleensä toimittanut jälkimmäistä tuotetta) houkutushinnoin yhdessä bentsoyyliperoksidin kanssa houkutellakseen ECS:n asiakkaita hankkimaan täyden jauhonlisäaineiden valikoiman ECS:n syrjäyttämiseksi,

v) oli ECS:n vahingoittamiseksi tarkoitetun suunnitelman yhteydessä pitänyt jauhojen lisäaineiden hintoja Yhdistyneessä kuningaskunnassa keinotekoisen alhaisella tasolla huomattavan kauan, mikä oli sille mahdollista sen vuoksi, että sen varat olivat suuremmat kuin ECS:n,

vi) oli toteuttamallaan kauppapolitiikalla pyrkinyt syrjäyttämään RHM:n ja Spillersin toimittajat hankkimalla näiltä asiakkailta yksityiskohtaisia tietoja muiden jauhonlisäaineiden toimittajien (mukaan lukien ECS) tekemistä tarjouksista ja tekemällä sitten hinnaltaan alhaisinta kilpailuhintaa hiukan alhaisemman tarjouksen saadakseen tilauksen itselleen, minkä lisäksi on mainittava asiakkaalle (Spillersille) asetettu velvollisuus ostaa AKZOlta kaikki tarvitsemansa jauhonlisäaineet.

10 Samassa päätöksessä AKZOlle määrättiin 10 miljoonan ecun eli 24 696 000 Alankomaiden guldenin sakkorangaistus (2 artikla) ja määrättiin se lopettamaan välittömästi 86 artiklan rikkominen (3 artikla).

11 Lisäksi päätöksessä (3 artiklan kolmannessa, neljännessä ja viidennessä kohdassa) kiellettiin AKZOa tekemästä sellaisia jauhojen lisäaineita koskevia tarjouksia tai soveltamasta jauhojen lisäaineisiin sellaisia hintoja tai muita myyntiehtoja, joiden seurauksena ne asiakkaat, joiden tekemistä tilauksista se kilpailee ECS:n kanssa, joutuisivat maksamaan kyseisistä tuotteista eri hintoja kuin sen muille rinnastettavissa oleville asiakkaille asettamat hinnat. Tämä kielto ei estä kuitenkaan AKZOa soveltamasta erilaisia jauhonlisäaineiden hintoja erilaisiin asiakasryhmiin ottaakseen kohtuullisella ja objektiivisella tavalla huomioon asiakkaan vuosittaisesta ostomäärästä johtuvat erilaiset valmistus- ja toimituskustannukset, erisuuruiset tilaukset ja muut luonteeltaan kaupalliset tekijät. Tältä osin päätöksessä täsmennettiin, ettei AKZO voisi asettaa Allied Mills -ryhmän myllyille huomattavasti suotuisampia tarjousehtoja kuin "suurille riippumattomille".

12 Kanteensa tueksi AKZO esittää pääasiallisesti seuraavat perusteet:

- ensimmäinen peruste: kanteen kohteena olevana päätökseen sisältyy useita hallinnollisen menettelyn sääntöjenvastaisuudesta johtuvia muotovirheitä,

- toinen peruste: kanteen kohteena olevalla päätöksellä rikotaan perustamissopimuksen 86 artiklaa, sillä komissio on tulkinnut virheellisesti ja soveltanut väärin määräävän markkina-aseman väärinkäytön käsitettä todetessaan AKZOn osalta tällaisen markkina-aseman olemassaolon ja arvioidessaan AKZOn harjoittavan tällaista väärinkäyttöä.

13 Asiaan liittyviä tosiseikkoja, menettelyn kulkua ja asianosaisten esittämiä perusteita ja väitteitä koskevat tarkemmat tiedot ilmenevät suullista käsittelyä varten laaditusta kertomuksesta. Oikeudenkäyntiasiakirjojen näitä osia käsitellään jäljempänä ainoastaan, jos se on tarpeen tuomioistuimen perustelujen selvittämiseksi.

I Ensimmäinen peruste: hallinnollisen menettelyn sääntöjenvastaisuus

14 AKZO väittää, että kanteen kohteena olevaan päätökseen sisältyy useita hallinnollisen menettelyn virheellisyydestä johtuvia muotovirheitä. Tältä osin se väittää ensin, ettei sillä ollut riittävää tilaisuutta tutustua asiakirjoihin, ja sen jälkeen, että komission suorittama tutkimus oli puutteellinen, sekä lopuksi, että päätöksessä AKZOn on katsottu syyllistyneen tiettyihin kilpailunrajoituksiin, joista sitä ei ole kuultu.

A Tilaisuus tutustua asiakirjoihin

15 AKZO esittää ensin, että toistuvista pyynnöistä huolimatta se ei saanut tilaisuutta tutustua kaikkiin komission tarkastajan laatimiin tarkastuskertomuksiin, vaikka kyseisiin asiakirjoihin saattoi sisältyä tekijöitä, jotka olisivat voineet mahdollistaa sen, että AKZO olisi voinut puolustautua ja osoittaa kantansa perustelluksi. Sille esitetty kielto on ristiriidassa niiden toimintatapojen kanssa, joita komissio on kilpailupolitiikkaa koskevissa selonteoissaan ilmoittanut aikovansa noudattaa.

16 Tässä yhteydessä on muistutettava, että - kuten yhteisöjen tuomioistuin on esittänyt yhdistetyissä asioissa 43/82 ja 63/82, VBVB ja VBBB vastaan komissio, tuomio 17.1.1984, Kok. 1984, s. 19, 25 kohta - "vaikka puolustautumisoikeuksien noudattaminen edellyttää, että asianomainen yritys on saanut tilaisuuden esittää asianmukaisesti näkemyksensä asiakirjoista, joita komissio on käyttänyt päätöksensä perusteluissa, sellaisia määräyksiä ei ole, joissa komissio velvoitettaisiin antamaan asianosaisille tietoja asiakirja-aineistostaan".

17 Tämän vuoksi väite on hylättävä.

18 AKZO väittää lisäksi, että komission päätös perustui kahteen asiakirjaan, joista AKZOlle ei ole annettu tietoa.

19 Ensimmäinen näistä asiakirjoista on (kaliumbromaatin valmistukseen tarkoitettuja raaka-aineita toimittavan) Steetley Chemicals -yrityksen sille asetuksen N:o 17, joka on perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus (EYVL 13, s. 204), 11 artiklan perusteella osoitettuun tietojensaantipyyntöön komissiolle antama vastaus. Vastineesta käy kuitenkin ilmi, että päätöstä tehdessään komissio oli ottanut huomioon kyseisen asiakirjan määritelläkseen Diaflexin valmistuskustannukset.

20 Komissio ei kiistä sitä, ettei AKZO saanut tutustua asiakirjaan. Se väittää ainoastaan, että AKZO tiesi tai saattoi ainakin olettaa, että Steetley Chemicalsin Diaflexille asettamat hinnat olivat huomattavasti korkeampia kuin sen AKZOlle osoittamat hinnat.

21 Koska Steetley Chemicalsin vastausta ei annettu AKZOn tiedoksi, vaikka komissio teki johtopäätöksiä kyseisen asiakirjan perusteella, sen sisältämiä tietoja ei voida käyttää tämän oikeudenkäynnin yhteydessä.

22 Toinen asiakirja, johon AKZOlla ei kertomansa mukaan ollut tilaisuutta tutustua, on Smith-yrityksen komission suorittaman tutkimuksen yhteydessä antamaa lausumaa koskeva pöytäkirja; Smith on yksi "suurista riippumattomista". Asiakirja koski tukea, jonka Diaflexin väitetään antaneen AKZOlle ja jonka tarkoituksena oli sen mahdollistaminen, että AKZO voisi välttyä noudattamasta komission sille välitoimien yhteydessä ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan mukaisesta menettelystä (IV/30.698 - ECS/AKZO - välitoimet, EYVL L 252, s. 13, jäljempänä välitoimia koskeva päätös) 29.7.1983 tekemällään päätöksellä 83/462/ETY määräämää vähimmäishintajärjestelmää.

23 Komissio vastaa, että tämä erään sen tarkastajan käsinkirjoittamaan huomautukseen sisältyvä lausuma kuului asiakirjoihin, joihin AKZOlla oli tilaisuus tutustua komission tiloissa.

24 On todettava, ettei tämä huomautus sisälly yhteisöjen tuomioistuimessa esitettyihin hallinnollista menettelyä koskeviin asiakirjoihin eikä siellä esitettyihin komission vastineiden liitteisiin. Komissio ei näin ollen ole esittänyt todistetta siitä, että AKZOlla olisi ollut tilaisuus tutustua mainittuun asiakirjaan. Tätä ilmoitusta ei näin ollen voida käyttää osoituksena siitä, että AKZOn toimintaan on liittynyt väärinkäyttöä.

B Puutteellinen tutkimus

25 AKZO esittää, että komission suorittama tutkimus on puutteellinen, erityisesti koska komissio ei ole ottanut huomioon asianomaisten yritysten kustannusrakennetta eikä AKZOn pääasiallisten kilpailijoiden hintapolitiikkaa jauhonlisäaineiden alalla.

26 Koska tutkimuksen tarkoituksena on osoittaa ne seikat, joilla 86 artiklaa on rikottu, sen mahdollisesti sisältämät virheet eivät merkitse menettelymääräysten rikkomista. Ne on otettava huomioon ainoastaan, kun on kyse sen tarkistamisesta, onko perusteina käytettyjen tosiseikkojen asiasisältö paikkansapitävä ja riittävätkö kyseiset tosiseikat niiden perusteella tehtyjen päätelmien perusteiksi. Tämän tutkiminen on osa AKZOn esittämien pääasiaa koskevien kanneperusteiden tutkimista.

C Yrityksen kuulemista koskevan velvollisuuden rikkominen

27 AKZO esittää, että päätökseen on sisällytetty olennaisia moitteita, joiden suhteen sillä ei ole ollut tilaisuutta esittää näkemystään hallinnollisen menettelyn aikana. Vaikka AKZOa kuultiin tiettyjen seikkojen suhteen niiden asiasisällön osalta, se korostaa, että sitä ei kuultu sen oikeudellisen luonnehdinnan osalta, jonka mukaan kyseiset seikat merkitsevät väärinkäyttöä.

28 Moitteet koskevat kaliumbromaatin käyttöä houkutintuotteena, AKZOn tietyille asiakkaille esittämiä tietojensaantipyyntöjä, joiden tarkoituksena oli hankkia yksityiskohtaisia tietoja sen kilpailijoiden tekemistä tarjouksista, sekä erästä asiakasta sitovaa yksinoikeussopimusta.

29 Väitetiedoksiannossa on esitettävä selvästi tosiseikat, joihin komissio nojautuu, sekä tosiseikkojen oikeudellinen luonnehdinta.

30 On todettava, että tätä vaatimusta on noudatettu siltä osin kuin on kysymys kaliumbromaatin käytöstä houkutintuotteena. Väitetiedoksiantoa täydentävässä kirjeessä (sen 10 kohdassa) kyseinen tuote rinnastetaan toiminnan tarkastelun ajankohtana vitamiiniyhdisteisiin, jotka AKZO oli komission mukaan myynyt houkutushinnoin.

31 Siltä osin kuin on kysymys AKZOn suorittamasta tiedonhankinnasta ja yksinoikeussopimuksesta, on korostettava, että komissio on väitetiedoksiannossaan (sen 70 kohdassa) esittänyt, että kokonaisuuden kannalta tarkastellen ne AKZOn menettelytavat, joilla se on pyrkinyt syrjäyttämään ECS:n muoviteollisuuden alalta esittämällä uhkauksia ja tässä epäonnistuttuaan toteuttamaan suunnitelmansa ECS:n syrjäyttämiseksi markkinoilta, osoittavat väärinkäyttöä. Suunnitelman eri osat on esitetty väitetiedoksiannon "ECS:n syrjäyttämistä koskevan suunnitelman" toteutusta (27 kohta ja sitä seuraavat kohdat) koskevassa osassa. Suunnitelmaan liittyi muun muassa tiedonhankintaa sekä yksinoikeussopimus. Näin ollen kantajan puolustautumisoikeuksia ei ole loukattu.

32 Siltä osin kuin on kyse kohtuuttoman alhaisia hintoja koskevista väitteistä, AKZO väittää lopuksi, ettei sillä ole ollut tilaisuutta esittää näkemystään siitä, ovatko sen tietyt valmistuskustannukset luonteeltaan kiinteitä vai vaihtelevia, vaikka tämä kysymys on ensisijaisen tärkeä sen laillisuutta koskevan arviointiperusteen vuoksi, jota sen mukaan on sovellettava määräävässä asemassa olevan yrityksen toimintaa arvioitaessa.

33 Tätä väitettä ei voida hyväksyä. Ainoastaan AKZOn väitetiedoksiantoon antamasta vastauksesta käyvät ilmi asianosaisten näkemyserot sen suhteen, ovatko tietyt kustannusosat luonteeltaan kiinteitä vai vaihtelevia. AKZOlla oli kuitenkin tilaisuus esittää näkemyksensä komission edustajien esittämiin kysymyksiin, jotka koskivat tätä seikkaa, 18.6.1985 pidetyssä istunnossa antamassaan vastauksessa (suullista käsittelyä varten laaditun kertomuksen 33 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

II Toinen peruste: perustamissopimuksen 86 artiklan rikkominen

34 AKZOn mukaan komissio on rikkonut perustamissopimuksen 86 artiklaa siltä osin kuin

- kanteen kohteena olevassa päätöksessä on perusteettomasti määritelty orgaanisten peroksidien ala relevanteiksi markkinoiksi, katsottu perusteettomasti orgaanisten peroksidien markkinat yhtenäismarkkinoiksi ja - lopuksi - käytetty väitetyn määräävän markkina-aseman olemassaolon perusteena vääriä tosiseikkoja;

- kanteen kohteena olevassa päätöksessä on perusteettomasti arvioitu, että AKZOn toimintaan liittyi väärinkäyttöä.

A Määräävän markkina-aseman olemassaolo

1. Relevanttien markkinoiden määritteleminen

35 Päätöksessä relevantteina markkinoina pidetään pääasiallisesti orgaanisten peroksidien markkinoita (mukaan lukien muoviteollisuudessa käytetty bentsoyyliperoksidi), koska on kysymys niistä markkinoista, joilta AKZOn oli määrä, osana pitkän ajan suunnitelmiaan, syrjäyttää ECS (66 kohta). Toissijaisesti väärinkäyttö voitiin päätöksen mukaan osoittaa jauhonlisäaineiden (mukaan lukien jauhoteollisuudessa käytetty bentsoyyliperoksidi) markkinoilla Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Irlannissa (91 kohta).

36 On tutkittava ensin, oliko se, että komissio määritteli relevanteiksi markkinoiksi orgaanisten peroksidien markkinat, perusteltua.

37 AKZO kiistää tämän rajoittamisen sen vuoksi, että päätös kohdistuu ainoastaan AKZOn laittomaksi väitettyyn toimintaan jauhonlisäaineiden alalla. Se huomauttaa tässä yhteydessä, että yhteisöjen tuomioistuin on katsonut yhdistetyissä asioissa 6/73 ja 7/73, Commercial Solvents, 6.3.1974 antamassaan tuomiossa (Kok. 1974, s. 223, 21 kohta), että se, millä markkinoilla väärinkäytön vaikutukset ilmenevät, on merkityksetöntä, kun on kyse siitä, mitkä markkinat on otettava huomioon määräävän markkina-aseman toteamiseksi.

38 Tätä väitettä on tarkasteltava käsiteltävänä olevaan asiaan liittyvien erityisten olosuhteiden kannalta.

39 Tässä yhteydessä on korostettava ensin, että bentsoyyliperoksidi, joka on eräs tärkeimmistä orgaanisista peroksideista ja jota käytetään muoviteollisuudessa, on myös yksi tärkeimmistä jauhonlisäaineista, koska sitä käytetään jauhon valkaisuaineena Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Irlannissa.

40 Lisäksi on huomautettava, että ennen vuotta 1979 ECS:n toiminta oli keskittynyt yksinomaan jauhonlisäaineisiin. Vasta vuoden 1979 kuluessa se päätti laajentaa toimintaansa muoviteollisuuteen. Siten ECS:n markkinaosuus kyseisellä alalla oli riidan alkaessa äärimmäisen vähäinen.

41 On lisäksi selvää, että AKZOlle muoviala oli tärkeämpi kuin jauhonlisäaineiden ala, koska sen liikevaihto oli selvästi korkeampi muovialalla.

42 AKZO harjoitti siis hinnanalennuksia jauhonlisäaineiden alalla, joka oli ECS:lle hyvin tärkeä, mutta jolla oli sille itselleen ainoastaan rajallinen merkitys.

43 Lisäksi AKZO pystyi korvaamaan mahdolliset jauhonlisäaineiden alalla kärsimänsä tappiot muovialalta saamillaan voitoilla, mikä ei ollut mahdollista ECS:lle.

44 Lopuksi erään AKZOn johtohenkilön väitteistä (väitetiedoksiannon liite 20, s. 35), jotka otetaan huomioon tutkittaessa väitettä uhkailuista, käy ilmi, ettei yrityksen toimintatapa johtunut siitä, että se aikoi vahvistaa asemaansa jauhonlisäaineiden alalla, vaan siitä, että se pyrki säilyttämään asemansa muovialalla estämällä ECS:ää laajentamasta toimintaansa kyseisellä alalla.

45 Näissä olosuhteissa komissio saattoi perustellusti pitää orgaanisten peroksidien markkinoita relevantteina markkinoina, vaikka väitetyn väärinkäytön tarkoituksena olisi ollut vahingoittaa ECS:n pääasiallista toimintaa erillisillä markkinoilla.

46 Olettaen, että on otettava huomioon orgaanisten peroksidien markkinat, AKZO väittää lisäksi, ettei komissio ole tutkinut kyseisiä markkinoita perusteellisesti. Ensinnäkään se ei ole tarkastellut niitä tarjouksia, jotka AKZOn väitetään tehneen kyseisellä alalla käyttäen saalistushinnoittelua, vaikka suuri osa ECS:n moitteista koski juuri niitä. AKZOn mukaan se ei myöskään ole tutkinut, vahvistuiko AKZOn asema orgaanisten peroksidien alalla sen jauhonlisäaineiden alalla harjoittaman toiminnan vuoksi.

47 Tältä osin on riittävää todeta, ettei kyseisillä väärinkäyttöön liittyvillä tekijöillä ole merkitystä määriteltäessä relevantteja markkinoita.

48 Lopuksi AKZO väittää, ettei näitä markkinoita voida missään tapauksessa katsoa yhtenäismarkkinoiksi, koska orgaaniset peroksidit eivät selvästikään ole vaihdettavissa keskenään. Niitä ei voida myöskään yhdistää yksiksi ainoiksi markkinoiksi väittämällä, että ne täydentäisivät toisiaan, koska asiakkaat eivät käytä yhtä ainoaa toimittajaa kaikkiin peroksiditarpeisiinsa.

49 Päätöksessä (sen 7 kohdassa) esitetään, että orgaaniset peroksidit ovat olennaisen tärkeitä kemikaaleja muovin valmistuksessa, jossa niitä käytetään initiaattoreina erilaisissa prosesseissa. Niiden pääasialliset kolme soveltamisalaa ovat seuraavat:

- vinyylimonomeerien polymerointi- tai sekapolymerointiprosessin initiaattorit,

- elastomeerien ja hartsien kovettajat,

- etyleenien/propeenien sekä synteettisen kautsun tai silikonien silloittajat.

50 Päätöksessä (8 kohta) täsmennetään lisäksi, että kaksi ensimmäistä soveltamisalaa edustavat 40:tä prosenttia, kolmas sen sijaan noin 10:tä prosenttia orgaanisten peroksidien kulutuksesta.

51 Yhteisöjen tuomioistuin on esittänyt asiassa 31/80, L'Oreal vastaan De Nieuwe AMCK, 11.12.1980 antamassaan tuomiossa (Kok. 1980, s. 3775, 25 kohta), että arvioitaessa yrityksen mahdollista määräävää asemaa tietyillä markkinoilla "kilpailumahdollisuuksia on - - arvioitava ottamalla huomioon kaikki ne tuotteet, jotka ominaispiirteidensä vuoksi ovat erityisen soveltuvia tyydyttämään muuttumattomia tarpeita ja jotka ovat ainoastaan vähäisessä määrin korvattavissa muilla tuotteilla".

52 On huomautettava, että orgaaniset peroksidit voidaan yksilöidä koostumuksensa, väkevyysasteensa tai ulkoasunsa osalta asiakaskunnan erityistarpeiden huomioon ottamiseksi. Niistä kuitenkin 90 prosenttia käytetään erilaisiin muoviteollisuuden toimintoihin, ja ne ovat siten soveltuvia tyydyttämään edellä mainitussa tuomiossa tarkoitetut muuttumattomat tarpeet. Orgaaniset peroksidit eivät myöskään ole kilpailevassa asemassa muihin tuotteisiin, kuten rikkiyhdisteisiin nähden, joita käytetään rajoitetulla alalla synteettisen kautsun vulkanoinnissa, koska viimeksi mainituilla yhdisteillä ei voida - koska niissä ei ole kaikkia vaadittuja teknisiä ominaisuuksia - korvata niitä kokonaan.

53 Lopuksi AKZOn sisäisistä asiakirjoista (väitetiedoksiannon liitteestä 2) käy ilmi, että AKZO itse katsoo orgaanisten peroksidien muodostavan yhteismarkkinat, koska se arvioi markkinaosuuttaan kyseisten tuotteiden osalta kokonaisuutena.

54 Näistä huomioista käy ilmi, että AKZOn relevanttien markkinoiden määritelmän kiistämiseksi käyttämät perusteet on hylättävä.

2. Määräävä markkina-asema

55 Komissio katsoo, että AKZOlla on määräävä markkina-asema orgaanisten peroksidien markkinoilla, ja perustelee kantansa AKZOn markkinaosuudella sekä sillä, että on olemassa joukko sellaisia tekijöitä, jotka yhdessä kyseisen markkinaosuuden kanssa takaavat sille selvästi määräävän aseman.

56 Päätöksen 69 kohdassa näitä tekijöitä kuvaillaan seuraavasti:

"i) Sen lisäksi, että AKZOn markkinaosuus on sinänsä suuri, se on yhtä suuri kuin kaikkien muiden valmistajien yhteenlaskettu markkinaosuus,

ii) lukuun ottamatta Interoxia ja Luperoxia, muilla valmistajilla on vain hyvin rajallinen tuotevalikoima, ja/tai niillä on merkitystä ainoastaan paikallisella tasolla,

iii) AKZOn (samoin kuin toiseksi ja kolmanneksi suurimman valmistajan, toisin sanoen Interoxin ja Luperoxin) markkinaosuus pysyi vakaana tutkitun ajanjakson ajan, ja AKZOn onnistui aina torjua kaikki pienempien valmistajien hyökkäykset,

iv) jopa epäsuotuisan suhdanteen aikana AKZOn onnistui säilyttää kokonaisvoittomarginaalinsa nostamalla säännöllisesti hintojaan ja/tai myynnin määrää,

v) AKZOn tuotevalikoima on paljon laajempi ja sillä on kaupallisesti ja teknisesti kehittyneempi markkinointijärjestö kuin yhdelläkään sen kilpailijoista sekä erikoisasiantuntemusta turvallisuuden ja myrkkyopin alalla,

vi) kertomansa mukaan AKZO on pystynyt syrjäyttämään tehokkaasti markkinoilta "häiritsevät" kilpailijat (ECS:n lisäksi) tai heikentämään niitä olennaisesti; muun muassa SCADOn esimerkki osoittaa hyvin, että AKZO pystyy halutessaan syrjäyttämään itseään heikomman valmistajan,

vii) syrjäytettyään tällaiset pienet kilpailijat, jotka saattoivat olla vaarallisia, AKZO saattoi nostaa sen tuotteen hintaa, jonka kohdalla oli kilpailua".

57 AKZO kiistää markkinaosuuttaan koskevan arvion sekä muiden päätöksessä mainittujen tekijöiden olemassaolon tai merkityksen. Se väittää erityisesti, että sen markkinaosuutta on arvioitu väärin komission katsoessa orgaanisten peroksidien markkinat yhtenäismarkkinoiksi, mitä sen ei olisi pitänyt tehdä. Lisäksi AKZO väittää, että se, että sillä on tarjottavanaan laajempi tuotevalikoima kuin sen kilpailijoilla, ei voi olla osoitus määräävästä markkina-asemasta.

58 Näitä väitteitä ei voida hyväksyä. Koska orgaanisten peroksidien markkinoita on perustellusti pidetty yhtenäismarkkinoina, AKZOn markkinaosuus oli laskettava ottamalla huomioon orgaaniset peroksidit kokonaisuutena. Tässä valossa on selvää, että se, että AKZO tarjosi suuremman tuotevalikoiman kuin sen pääasialliset kilpailijat, oli yksi AKZOn määräävän markkina-aseman varmistavista tekijöistä.

59 On lisäksi huomautettava, että AKZOn omien sisäisten asiakirjojen mukaan sillä oli vuodesta 1979 vuoteen 1989 vakaa, noin 50 prosentin markkinaosuus (väitetiedoksiannon liitteet 2 ja 4 sekä väitetiedoksiannon liitteenä oleva taulukko A). AKZO ei myöskään ole antanut mitään tietoja, jotka osoittaisivat kyseisen markkinaosuuden laskeneen seuraavien vuosien aikana.

60 Markkinaosuuksien osalta yhteisöjen tuomioistuin on esittänyt (asia 85/76, Hoffmann-La Roche, tuomio 13.2.1979, Kok. 1979, s. 461, 41 kohta), että erittäin suuret markkinaosuudet ovat itsessään - poikkeustapauksia lukuun ottamatta - todiste määräävästä markkina-asemasta. Tilanne on tällainen markkinaosuuden ollessa, kuten käsiteltävänä olevassa asiassa, 50 prosenttia.

61 Komissio on perustellusti todennut, että muut tekijät vahvistavat AKZOn määräävän markkina-aseman. Sen lisäksi, että AKZO katsoo olevansa maailman suurin toimittaja peroksidimarkkinoilla, on huomautettava, että AKZOlla on kertomansa mukaan sekä kaupallisesti että teknisesti kehittyneempi markkinointijärjestö sekä erikoisasiantuntemusta turvallisuuden ja myrkkyopin alalla (väitetiedoksiannon liitteet 2 ja 4).

62 Perusteita, joilla AKZO on kiistänyt, että sillä oli määräävä markkina-asema koko orgaanisten peroksidien markkinoilla, ei siten voida hyväksyä.

B Määräävän markkina-aseman väärinkäytön olemassaolo

1. Alustavat arviot - Määräävässä asemassa olevan yrityksen hintakäyttäytymisen laillisuutta koskeva arviointiperuste

63 Kanteen kohteena olevan päätöksen (75 kohta) mukaan AKZO on käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa yrittäessään saada ECS:n vetäytymään orgaanisten peroksidien markkinoilta laajoin ja pitkäaikaisin hinnanalennuksin jauhonlisäaineiden alalla.

64 Komission mielestä kustannukset eivät 86 artiklan mukaan ole ratkaiseva arviointiperuste määriteltäessä sitä, merkitsevätkö määräävässä asemassa olevan yrityksen toteuttamat hinnanalennukset väärinkäyttöä (päätöksen 77 kohta). Käyttämällä sellaista arviointiperustetta sivuutettaisiin perustamissopimuksen 3 artiklan f alakohdassa määritellyt yhteisön kilpailusääntöjen yleiset tavoitteet, erityisesti tarve estää tehokkaan kilpailurakenteen vaarantuminen. Käytettäessä mekaanista arviointiperustetta ei huomioida riittävästi hintojen alentamiseen keskittyneen toiminnan strategista puolta. Hintojen alentaminen saattaa perustua kilpailun estämisen tavoitteeseen riippumatta siitä, asettaako hyökkäävän hintapolitiikan toteuttaja hintansa kustannustensa ylä- vai alapuolelle, ja riippumatta siitä mitä kustannuksilla tarkoitetaan (päätöksen 79 kohta).

65 Kuitenkin määräävässä asemassa olevan yrityksen kustannusten yksityiskohtaisella erittelyllä voi komission mukaan olla tärkeä merkitys arvioitaessa, onko sen hintakäyttäytyminen tavanomaista vai epätavanomaista. Määräävässä asemassa olevan valmistajan hinnanalennuskampanjan syrjäyttävät vaikutukset voivat itsessään olla niin ilmeisiä, ettei ole tarpeen osoittaa, että tavoitteena on kilpailun estäminen. Sen sijaan silloin kun alhaista hintatasoa voidaan selittää usein eri tavoin, saattaa rikkomisen osoittamiseksi olla tarpeen osoittaa myös, että tavoitteena on ollut kilpailijan syrjäyttäminen tai kilpailun rajoittaminen (päätöksen 80 kohta).

66 AKZO kiistää komission käyttämän laillisuutta koskevan arviointiperusteen asianmukaisuuden; AKZOn mielestä se on sekava tai joka tapauksessa soveltumaton. Se väittää, että komission olisi pitänyt käyttää AKZOn kuluihin perustuvaa objektiivista arviointiperustetta.

67 Tässä yhteydessä AKZO esittää, että ongelmaa määrätyn hintatason laillisuudesta ei voida erottaa siitä erityisestä markkinatilanteesta, jossa kyseinen hinta on määrätty. Ei ole kysymys väärinkäytöstä, kun määräävässä asemassa oleva yritys pyrkii käyttämään optimaalista myyntihintaa ja saamaan positiivisen voittomarginaalin. Hinta on optimaalinen, kun yrityksen on järkevää uskoa, että jonkin muun hinnan tarjoaminen tai hinnan puuttuminen johtavat lyhyellä aikavälillä yrityksen kannalta heikompiin tuloksiin. Lisäksi voittomarginaali on positiivinen, kun tilauksen arvo on suurempi kuin erilaisten kustannusten summa.

68 AKZOn mukaan optimaalisen hinnan tavoitteluun perustuvasta arviointiperusteesta ei voida luopua sen perusteella, että se vaarantaa pitkällä aikavälillä yrityksen kannattavuuden. Vasta tietyn ajan kuluttua asianomainen yritys voisi toteuttaa toimenpiteitä tappioiden kattamiseksi tai luopuakseen tappiollisesta toimialasta. Tällä välin yrityksen olisi hyväksyttävä "optimaaliset tilaukset" vähentääkseen vajettaan ja taatakseen toiminnan jatkuvuuden.

69 On huomautettava, että - kuten yhteisöjen tuomioistuin on esittänyt asiassa 85/76, Hoffmann-La Roche vastaan komissio, 13.2.1979 antamassaan tuomiossa (Kok. 1979, s. 461, 91 kohta) - väärinkäytön käsite on objektiivinen käsite, joka tarkoittaa määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttäytymistä, joka on omiaan vaikuttamaan sellaisten markkinoiden rakenteeseen, joilla juuri kyseessä olevan yrityksen olemassaolon vuoksi kilpailuaste on jo heikentynyt, ja joka estää markkinoilla vielä olemassa olevan kilpailuasteen säilymisen ja tämän kilpailun kehittymisen sen vuoksi, että tämän yritys käyttää muita kuin niitä keinoja, joita taloudellisten toimijoiden liiketoimiin perustuvassa tuotteiden tai palvelujen tavallisessa kilpailussa käytetään.

70 Tästä seuraa, että perustamissopimuksen 86 artiklassa kielletään määräävässä asemassa olevaa yritystä syrjäyttämästä kilpailijaa ja vahvistamasta siten asemaansa muilla kuin laatukilpailussa käytettävillä keinoilla. Tältä kannalta tarkastellen kaikkea hintakilpailua ei kuitenkaan voida pitää laillisena.

71 Keskimääräisiä muuttuvia kustannuksia (toisin sanoen niitä kustannuksia, jotka vaihtelevat valmistetun määrän mukaan) alhaisempien hintojen, joilla määräävässä asemassa oleva yritys pyrkii syrjäyttämään kilpailijan, on katsottava merkitsevän väärinkäyttöä. Määräävässä asemassa olevalle yritykselle ei nimittäin ole mitään etua sellaisten hintojen käyttämisestä, paitsi jos sen tarkoituksena on syrjäyttää kilpailijansa voidakseen sitten nostaa hintojaan käyttäen hyväkseen monopoliasemaansa, koska jokainen myyntitapahtuma tuottaa sille kaikkien valmistettuun yksikköön liittyvien kiinteiden kustannusten (toisin sanoen niiden kustannusten, jotka säilyvät muuttumattomina riippumatta valmistetuista määristä) sekä ainakin muuttuvien yksikkökustannusten osan suuruisen menetyksen.

72 Lisäksi keskimääräisiä kokonaiskustannuksia, joihin kuuluvat sekä kiinteät että muuttuvat kustannukset, alhaisempien, mutta keskimääräisiä muuttuvia kustannuksia korkeampien hintojen on katsottava merkitsevän väärinkäyttöä, jos ne on määritetty osana sellaista suunnitelmaa, jonka tarkoituksena on kilpailijan syrjäyttäminen. Näillä hinnoilla voidaan nimittäin poistaa markkinoilta yrityksiä, jotka ovat ehkä yhtä tehokkaita kuin määräävässä asemassa oleva yritys, mutta jotka taloudellisilta voimavaroiltaan heikompina eivät selviydy siitä kilpailutilanteesta, johon ne joutuvat.

73 Nämä ovat ne arviointiperusteet, joita käsiteltävänä olevassa asiassa on sovellettava.

74 Koska laillisuuden arviointiperusteena käytetään juuri määräävässä asemassa olevan yrityksen kustannuksiin ja strategiaan nojautuvaa arviointiperustetta, on heti hylättävä AKZOn väite, joka koskee komission suorittaman tutkimuksen riittämättömyyttä AKZOn kilpailijoiden kustannusrakenteen ja hintapolitiikan osalta.

2. Väärinkäyttöön liittyviä näkökohtia

75 Väitetty väärinkäyttö koskee AKZOn vuoden 1979 lopussa ECS:lle esittämiä uhkauksia sekä sen tarjoamia tai myöntämiä kolmen jauhonlisäaineen hintoja ensimmäisten riidanalaisten tarjousten tekemisajankohdan eli joulukuun 1980 ja heinäkuun 1983 - ajankohta, jolloin edellä mainittu välitoimia koskeva päätös, jolla AKZO velvoitettiin noudattamaan minimihintajärjestelmää, tehtiin - välisenä aikana.

a) Uhkaukset

76 Komissio on todennut, että AKZO esitti suoria uhkauksia ECS:lle vuoden 1979 lopussa ECS:n johtohenkilöiden kanssa pidetyissä kokouksissa tarkoituksenaan pakottaa se vetäytymään orgaanisten peroksidien markkinoilta niiden muoviteollisuutta koskevan soveltamisen osalta (päätöksen 1 artiklan i kohta).

77 AKZO kiistää esittäneensä uhkauksia ECS:lle. Kertomansa mukaan se ainoastaan tiedotti ECS:lle, ettei voisi uskoa yhteistyönsä jatkumiseen ECS:n kanssa jauhonlisäaineiden alalla, jos ECS edelleen käyttäisi hyvin alhaisia hintoja muovialalla tekemiensä tarjousten yhteydessä. Ennen riitaa ECS ja AKZO toimittivat toisilleen tiettyjä jauhonlisäaineita alennetuin hinnoin täydentääkseen riittämätöntä tuotantoa tai täyttääkseen sen osapuolen tarpeet, joka ei itse valmistanut jotain näistä tuotteista. Siten AKZO täytti osan ECS:n bentsoyyliperoksiditarpeesta, kun taas ECS toimitti AKZOlle vitamiiniyhdisteitä.

78 Sen ratkaisemiseksi, onko väite perusteltu, on määritettävä 16.11. ja 3.12.1979 käytyjen keskustelujen sisältö. Yhteisöjen tuomioistuimella on käytettävissään ECS:n johtohenkilöiden laatimia pöytäkirjoja näistä kokouksista, erään AKZOn johtohenkilön lausuma sekä AKZOn erään toisen johtohenkilön esittämä huomautus.

79 Erilaisissa ECS:n johtohenkilöiden laatimissa asiakirjoissa esitetyt tiedot ovat pääasiallisesti yhtäpitäviä (väitetiedoksiannon liitteet 12, 13, 14, 15, 16, 17 ja 18). Niistä käy ilmi, että ensimmäisessä kokouksessa AKZO ilmoitti aikomuksestaan toteuttaa yleinen hinnanalennus jauhonlisäaineiden alalla, jos ECS jatkaisi bentsoyyliperoksidin myyntiä muovialalla, sekä päätöksestään myydä tuotteitaan tarvittaessa omakustannushintojaan alhaisemmilla hinnoilla, vaikka sille aiheutuisi siitä 250 000 Englannin punnaksi (GBP) arvioitu tappio. Toisessa kokouksessa AKZO vahvisti, että se oli tarvittaessa valmis myymään tuotteitaan omakustannushintojaan alhaisemmilla hinnoilla.

80 Näiden kokousten seurauksena ECS vaati, että Lontoon High Courtin on kiellettävä AKZOa toteuttamasta uhkauksiaan, koska niillä rikottiin perustamissopimuksen 86 artiklaa. Tämän menettelyn yhteydessä eräs AKZOn johtohenkilö antoi valaehtoisen todistuksen keskustelujen sisällöstä. Kyseisestä ilmoituksesta (väitetiedoksiannon liite 20, s. 35) käy myös ilmi, että AKZO oli valmis myymään tuotteitaan omakustannushintojaan alhaisemmilla hinnoilla ja tarvittaessa kärsimään tappiota, jos ECS ei vetäytyisi muovimarkkinoilta.

81 Erään AKZOn johtohenkilön 7.12.1979 tekemä huomautus (väitetiedoksiannon liite 21) vahvistaa kyseisten tapaamisten sisällön. Huomautuksessa täsmennetään, että AKZO toteuttaisi hyökkääviä toimenpiteitä jauhoteollisuuden alalla, ellei ECS lakkaisi toimittamasta tuotteitaan muoviteollisuudelle. Lisäksi huomautukseen sisältyi yksityiskohtainen, arviolaskelmia sisältävä suunnitelma niistä toimenpiteistä, jotka toteutettaisiin, jos ECS ei luopuisi kyseisestä toimituksesta. Suunnitelmasta käy erityisesti ilmi, että AKZO pyrkisi saamaan kaikki ECS:n asiakkaat omikseen tarjoamalla niille tappiota tuottavin hinnoin täyden jauhonlisäaineiden valikoiman.

82 Näiden yhtäpitävien todisteiden perusteella on tehtävä se johtopäätös, että AKZO uhkasi vuoden 1979 lopussa ECS:ää saadakseen sen vetäytymään orgaanisten peroksidien markkinoilta niiden muoviteollisuuteen soveltamisen osalta.

b) AKZOn hintakäyttäytyminen

i) AKZOn kulut

83 Määräävässä asemassa olevan yrityksen hintakäyttäytymisen arvioimiseksi on, ottaen huomioon sovittu arviointiperuste, määritettävä AKZOn kokonaiskustannukset sekä muuttuvat kustannukset tarkasteltavan ajanjakson aikana kunkin lisäaineen osalta.

AKZOn kokonaiskustannukset

84 Komissio on liittänyt väitetiedoksiantoa täydentävään kirjeeseen (taulukko F) arvion AKZOn kokonaiskustannuksista, jotka on laskettu yrityksen kirjanpidon perusteella. Komissio on kuitenkin täsmentänyt (väitetiedoksiantoa täydentävän kirjeen 9 kohta ja taulukko G), että AKZOn todelliset kokonaiskustannukset olivat varmaan suuremmat kuin arviossa on esitetty.

85 AKZO on liittänyt vastineisiinsa tilintarkastusyhtiön kertomuksen, joka sisältää muun muassa samaa ajanjaksoa koskevan kustannusarvion (kanteen liite 3, vastauksen liite 7).

86 Nämä arviot osoittavat, että AKZOn kokonaiskustannukset ovat joissain tapauksissa alhaisemmat, joissain korkeammat kuin komission yksiköiden tekemissä arvioissa esitetyt.

87 Komissio ei ole kiistänyt näitä lukuja yhteisöjen tuomioistuimen käsittelyssä. Toisaalta se on esittänyt, että ne vahvistivat sen "uskoa siihen, että sen itsensä AKZOn omien asiakirjojen perusteella tekemät kustannuslaskelmat olivat oikeita" (vastineen 104 kohta). Toisaalta se korosti, etteivät kyseiset luvut olleet ristiriidassa sen komission esittämän väitteen kanssa, jonka mukaan "AKZOn alkujaan ECS:n asiakkaina olleille asiakkaille tekemät hintatarjoukset tuottivat käytännöllisesti katsoen aina tappiota" (vastauksen 52 kohta).

88 Näin ollen AKZOn kokonaiskustannuksiksi on katsottava sen vastineiden liitteenä olevassa kertomuksessa esitetyt luvut.

89 Kyseiset kustannukset, jotka on ilmaistu Englannin puntina tonnia kohden, on esitetty seuraavasti:

- bentsoyyliperoksidi, 16-prosenttinen:

1981: 557,90; 1982: 578,10; 1983: 519,20;

- bentsoyyliperoksidi, 20-prosenttinen:

1981: 649,60; 1982: 700,29; 1983: 582,57;

- kaliumbromaatti, 6-prosenttinen:

1981: 290,14; 1982: 316,84; 1983: 308,14;

- kaliumbromaatti, 10-prosenttinen:

1981: 350,34; 1982: 370,98; 1983: 360;

- vitamiiniyhdisteet (nutramin):

1981: 665,86; 1982: 714,40.

AKZOn muuttuvat kustannukset

90 Asianosaiset ovat esittäneet yhteisöjen tuomioistuimelle hyvin erilaisia arvioita AKZOn muuttuvista kustannuksista. Olennaiselta osin nämä erot johtuvat siitä, että asianosaiset ovat eri mieltä siitä, ovatko tietyt kustannusosat luonteeltaan kiinteitä vai muuttuvia.

91 Päätöksessä esitetään (kohta 54), että työvoimaan, kunnossapitoon, varastointiin ja postitukseen liittyviä kustannusosia on pidettävä muuttuvina kustannuksina, koska useimmissa kirjanpitojärjestelmissä ne katsotaan muuttuviksi.

92 AKZO esittää, että ainoana arviointiperusteena sen määrittämiseksi, onko kustannustekijä kiinteä vai muuttuva, voidaan käyttää sen määrittämistä, muuttuuko kyseinen tekijä valmistetun määrän mukaisesti. Käsiteltävänä olevassa asiassa työvoimakuluja on pidettävä kiinteinä kuluina. Vertailtaessa vuotuista työvoimakustannusten kehitystä vuosina 1980-1985 ja tuotettuihin määriin liittyvien kustannusten kehitystä samana ajanjaksona käy ilmi, ettei näiden kahden muuttujan välillä ole minkäänlaista vastaavuutta (kanteen liite 3, tilintarkastuskertomus, erityisesti kyseisen kertomuksen liite 7).

93 Komissio vastaa, että AKZOn kirjanpitoasiakirjat osoittavat, että hyvin suuri osa sen kiinteinä pitämistä kustannuksista vaihtelee itse asiassa valmistukseen liittyvien muutosten mukaan (vastineen 99 kohta), ja toisaalta, että AKZO otti maaliskuussa 1984 kaksi uutta työntekijää lisätäkseen tuotantokapasiteettiaan, niin että työvoiman määrän ja tuotannon määrän välillä on vastaavuussuhde (vastauksen 48 kohta).

94 On korostettava, ettei kustannustekijä sinänsä ole joko kiinteä tai muuttuva luonteeltaan. On siten tutkittava, vaihtelivatko työvoimakustannukset käsiteltävänä olevassa asiassa tuotettujen määrien mukaan.

95 AKZOn esittämistä luvuista käy ilmi, ettei tuotettujen määrien ja työvoimakustannusten välillä ole suoraa vastaavuussuhdetta. Siten vuosina 1982 ja 1983, kun bentsoyyliperoksidin valmistus lisääntyi, työvoimaan liittyvät kustannukset, inflaation vaikutus huomioon otettuna, laskivat. Voidaan myös todeta, että kun vuosina 1983 ja 1984 yrityksen kaliumbromaatin tuotanto laski, työvoimakustannukset, inflaation vaikutus huomioon otettuna, sen sijaan nousivat. Työvoimakustannuksia on siten pidettävä käsiteltävänä olevassa asiassa kiinteinä kuluina.

96 Näin ollen AKZOn muuttuviksi kustannuksiksi on katsottava sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämissä asiakirjoissa esitetyt luvut.

97 Kyseiset kustannukset, jotka on ilmaistu Englannin puntina tonnia kohden, on esitetty seuraavasti:

- bentsoyyliperoksidi, 16-prosenttinen:

1981: 298,30; 1982: 324,70; 1983: 314,10;

- bentsoyyliperoksidi, 20-prosenttinen:

1981: 352,80; 1982: 383,10; 1983: 359,50;

- kaliumbromaatti, 6-prosenttinen:

1981: 169,40; 1982: 188,60; 1983: 200,70;

- kaliumbromaatti, 10-prosenttinen:

1981: 229,60; 1982: 242,74; 1983: 252,56;

- vitamiiniyhdisteet (nutramin):

1981: 541,02; 1982: 578,00.

ii) ECS:n asiakkaille tarjotut kohtuuttoman alhaiset hinnat

98 Komissio on todennut, että alkaen joulukuun 1980 aikoihin AKZO tarjosi ja toimitti järjestelmällisesti jauhonlisäaineita Provincial Merchantsille, Allied Millsille ja ECS:n asiakkaille "suurten riippumattomien" alalla kohtuuttoman alhaisin hinnoin tarkoituksenaan vahingoittaa ECS:n kannattavuutta (päätöksen 1 artiklan ii kohta).

Alliedille ja Allied-ryhmän myllyille tehdyt tarjoukset

99 AKZO kiistää tarjonneensa lisäaineita Alliedille ja Allied-ryhmän myllyille kohtuuttoman alhaisin hinnoin tarkoituksenaan vahingoittaa ECS:ää. Ensinnäkään sillä ei kertomansa mukaan ollut sellaista aikomusta. Se yritti ainoastaan löytää uusia asiakkaita tarkoituksenaan kasvattaa liikevaihtoaan ja palauttaa siten voittomarginaalinsa ennalleen ECS:n Ranksille ja Spillersille vuonna 1980 tekemien tarjousten seurauksena tapahtuneen huomattavan laskun jälkeen. Sen tarjoamia hintoja ei voida myöskään pitää kohtuuttoman alhaisina. Toisaalta sen Alliedille tammikuussa 1981 tarjoamat hinnat olivat samansuuruisia kuin hinnat, jotka ECS tarjosi Spillersille lokakuussa 1980. Toisaalta tarkasteltavana olevan ajanjakson aikana tarjotut hinnat olivat korkeampia kuin muuttuvien kustannusten keskiarvo.

100 On todettava, että AKZO tarjosi Alliedille ja Allied-ryhmän myllyille seuraavat hinnat:

- bentsoyyliperoksidi, 16-prosenttinen:

tammikuusta 1981 tammikuuhun 1983: 517,90 GBP; helmikuussa 1983: 512 GBP;

- kaliumbromaatti, 10-prosenttinen:

tammikuusta 1981 alkaen: 314,90 GBP;

- vitamiiniyhdisteet:

syyskuussa 1981: 565 GBP; lokakuussa 1982: 455 GBP edullisesta yhdisteestä.

101 Siltä osin kuin on kysymys (vuonna 1981 myydyistä) vitamiiniyhdisteistä, 16-prosenttisesta bentsoyyliperoksidista ja 10-prosenttisesta kaliumbromaatista, nämä hinnat ovat alhaisempia kuin AKZOn kokonaiskustannusten keskiarvo, mutta korkeampia kuin edellä (katso kohdat 89 ja 97) esitettyjen muuttuvien kustannusten keskiarvo. AKZOn vuonna 1982 edullisesta vitamiiniyhdisteestä tarjoama 455 punnan hinta on kaikissa tapauksissa alhaisempi kuin sen keskimääräiset kokonaiskustannukset, jotka ovat 714,40 puntaa vakiotyyppisestä vitamiiniyhdisteestä.

102 Lisäksi kaikki nämä tarjoukset voidaan selittää ainoastaan AKZOn pyrkimyksellä vahingoittaa ECS:ää, ei sen pyrkimyksellä palauttaa voittomarginaalinsa entiselleen. Erään AKZOn edustajan laatimasta huomautuksesta (väitetiedoksiannon liite 51) käy ilmi, että AKZO määritti Alliedille tammikuussa 1981 tarjoamansa hinnat arvioimalla, että ne olivat selvästi alhaisempia kuin ECS:n Alliedin suhteen noudattamat hinnat. Tämä osoittaa, että AKZOn pyrkimys ei ollut ainoastaan saada tilausta itselleen - siinä tapauksessa se olisi alentanut hintojaan ainoastaan sen verran kuin tämän tavoitteen kannalta oli tarpeen. Lisäksi AKZOn tarkoitus, sen tarjotessa saman hinnan kuin ECS tarjosi Spillersille, oli asettaa hintansa mahdollisimman alhaisiksi rikkomatta Lontoon High Courtin kanssa tekemäänsä sitoumusta, ettei se alentaisi bentsoyyliperoksidille asettamiaan myyntihintoja pyrkimyksenään ECS:n syrjäyttäminen.

103 Komissio oli siten oikeassa arvioidessaan, että AKZO tarjosi ja toimitti jauhonlisäaineita Allied Millsille ja Allied-ryhmän myllyille kohtuuttoman alhaisin hinnoin pyrkimyksenään vahingoittaa ECS:n kannattavuutta.

"Suurille riippumattomille", jotka olivat ECS:n asiakkaita, tehdyt tarjoukset

104 Siltä osin kuin on kysymys "suurille riippumattomille", jotka olivat ECS:n asiakkaita, tehdyistä tarjouksista, AKZO on esittänyt pääasiallisesti samoja väitteitä kuin ne, jotka se esitti kiistääkseen kohtuuttoman alhaisin hinnoin Allied-ryhmälle tehtyjä tarjouksia koskevan väitteen.

105 On todettava, että AKZO tarjosi "suurille riippumattomille", jotka olivat ECS:n asiakkaita, seuraavat hinnat:

- bentsoyyliperoksidi, 16-prosenttinen:

tammikuussa 1981: 532 GBP; huhtikuusta 1981 alkaen: 530 GBP;

- kaliumbromaatti, 6-prosenttinen:

joulukuussa 1980: 260 GBP; tammi- ja huhtikuussa 1981: 245 GBP; kesäkuussa 1983: 320 GBP;

- kaliumbromaatti, 10-prosenttinen:

joulukuussa 1980: 339 GBP; toukokuussa 1981: 336 GBP; toukokuussa 1982: 325 GBP;

- vitamiiniyhdisteet:

joulukuussa 1980: 595 GBP; toukokuussa 1981: 575 GBP; lokakuussa 1982 (nutramin 50): 489 GBP; kesäkuussa 1983 (nutramin 50): 757 GBP.

106 On huomautettava, että AKZOn tekemät tarjoukset ovat alhaisempia kuin sen kokonaiskustannusten keskiarvo, mutta korkeampia kuin sen keskimääräiset muuttuvat kustannukset sellaisina kuin ne on edellä esitetty (katso 89 ja 97 kohta), ja että lokakuussa 1982 tehdyn vitamiiniyhdisteitä koskevan tarjouksen ollessa kysymyksessä ne ovat jopa alhaisempia kuin sen muuttuvat kustannukset.

107 Kesäkuun 1983 6-prosenttista kaliumbromaattia ja vitamiiniyhdisteitä koskevat tarjoukset ovat korkeampia kuin kokonaiskustannusten keskiarvo. Ne eivät kuitenkaan osoita AKZOn käyttäytymistä kyseisenä ajankohtana. Itse asiassa ne tehtiin kaksi päivää ennen välitoimia koskevaan menettelyyn sisältyvää kuulemista (23.6.1983) ja hieman yli kuukautta ennen välitoimia koskevan päätöksen tekemistä (29.7.1983).

108 On huomautettava, että AKZOn joulukuussa 1980 ECS:n kyseiselle asiakasryhmälle tarjoamat hinnat osoittavat, että AKZOn pyrkimyksenä oli ECS:n vahingoittaminen eikä oman voittomarginaalinsa ennalleen palauttaminen. Kyseiset hinnat ovat itse asiassa selvästi alhaisempia kuin kilpailu ECS:n kanssa olisi edellyttänyt, koska niissä on, verrattuna ECS:n kyseisenä ajankohtana mainitulle asiakasryhmälle tarjoamiin hintoihin, yli 70 punnan ero 6-prosenttisen kaliumbromaatin ja yli 60 punnan ero vitamiiniyhdisteiden ollessa kysymyksessä.

109 Komissio oli siten oikeassa todetessaan, että AKZO tarjosi ja toimitti jauhonlisäaineita "suuriin riippumattomiin" kuuluville ECS:n asiakkaille kohtuuttoman alhaisin hinnoin tarkoituksenaan vahingoittaa ECS:ää.

iii) Valikoivat hinnat

110 Komissio moittii myös AKZOa siitä, että se on tehnyt valikoivia tarjouksia ECS:n asiakkaille pitämällä huomattavasti korkeampia hintoja kuin ne hinnat, joita se noudatti rinnastettavissa olevien ostajien kohdalla, jotka olivat sen vakituisia asiakkaita (päätöksen 1 artiklan iii kohta).

111 Komission vastineista käy ilmi, että väite koskee kahta erillistä asiakasryhmää. Toisaalta komissio katsoo rikkomiseksi sen, että AKZO tarjosi edullisia hintoja "suurille riippumattomille", jotka olivat ECS:n asiakkaita, pitäen samalla huomattavasti korkeampia hintoja niille "suurille riippumattomille", jotka olivat sen omia asiakkaita. Toisaalta se katsoo AKZOn rikkoneen 86 artiklaa sen ehdottaessa Allied-ryhmän yksittäisille myllyille edullisempia hintoja kuin niille "suurille riippumattomille" myönnetyt hinnat, jotka olivat jo alunperin olleet sen asiakkaita.

"Suurille riippumattomille" tehtyjen tarjousten valikoiva luonne

112 AKZOn mukaan tämä väite ei ole tosiseikkojen eikä oikeudellisten seikkojen kannalta perusteltu. Tosiseikkojen kannalta se ei ole perusteltu, koska AKZO ei asettanut erilaisia hintoja sen mukaan, oliko kysymys sen omista vai ECS:n asiakkaista. Vertailu olisi pitänyt suorittaa niiden asiakkaiden, joiden tilauksista ECS ja AKZO kilpailivat keskenään, ja niiden AKZOn asiakkaiden, joille ei tehty kilpailevia tarjouksia, kesken. Oikeudellisesti väite on perusteeton, koska asettamalla joillekin alkuperäisille asiakkailleen korkeampia hintoja AKZO ei vahingoittanut ECS:ää.

113 AKZO ei kiistä asettaneensa erilaisia hintoja ostajille, jotka olivat suunnilleen samankokoisia. Se ei ole myöskään esittänyt väitteitä osoittaakseen, että nämä erot johtuivat myytyjen tuotteiden laadusta tai erityisistä valmistuskustannuksista.

114 AKZOn omille asiakkailleen osoittamat hinnat olivat korkeampia kuin sen kokonaiskustannusten keskiarvo, kun taas sen ECS:n asiakkaille tarjoamat hinnat olivat alhaisempia kuin kyseinen keskiarvo.

115 AKZO saattoi siten ainakin osittain tasoittaa tappiot, jotka johtuivat myynnistä ECS:n asiakkaille, voitoilla, jotka se sai asiakaskuntaansa kuuluville "suurille riippumattomille" suorittamastaan myynnistä. Tämä käyttäytyminen osoittaa, ettei AKZOn tarkoitus ollut harjoittaa edullisiin hintoihin perustuvaa yleistä hintapolitiikkaa, vaan omaksua sellainen menettelytapa, joka vahingoittaa ECS:ää. Väite on siten perusteltu.

Allied-ryhmän yksittäisille myllyille tehtyjen tarjousten valikoivuus

116 Komissio katsoo, ettei AKZOn olisi pitänyt tarjota tammikuusta 1981 alkaen Allied-ryhmän yksittäisille myllyille, jotka ovat olennaisilta osin ECS:n asiakkaita, edullisempia hintoja kuin ne, jotka se tarjosi omaan asiakaskuntaansa kuuluville "suurille riippumattomille". Komissio perustelee tätä näkökantaa sillä, että sen mukaan Allied-ryhmän yksittäiset myllyt ja "suuret riippumattomat" ovat samankaltaisia asiakkaita. Tältä osin se korostaa, että AKZO pyysi ennen tammikuuta 1981 Coxes Lockilta, joka oli ainoa sen asiakaskuntaan kuuluva Allied-ryhmän yksittäinen mylly, samoja hintoja kuin sen "suurille riippumattomille" myöntämät hinnat.

117 AKZO kiistää väitteen sen perusteella, etteivät Allied-ryhmän yksittäiset myllyt ja "suuret riippumattomat" ole samankaltaisia asiakkaita.

118 On todettava, että riidan aikana AKZOn Allied-ryhmän yksittäisille myllyille tarjoamat hinnat olivat samanlaisia kuin sen Provincial Merchantsille, Allied-ryhmän ostoyksikölle, tarjoamat hinnat. Kyseiset hinnat olivat tosiasiallisesti edullisempia kuin sen omaan asiakaskuntaan kuuluville "suurille riippumattomille" tarjoamat hinnat.

119 Tältä osin on huomautettava ensin, että AKZOn harjoittama hintapolitiikka ei ole johtanut Allied-ryhmän myllyjen väliseen syrjintään. Itse asiassa AKZO tarjosi tammikuusta 1981 alkaen samanlaisia hintoja kaikille Allied-ryhmän myllyille, siten ettei sitä voida moittia siitä, että se olisi myöntänyt niille Allied-ryhmän yksittäisille myllyille, jotka olivat ECS:n asiakkaita, edullisempia hintoja kuin ainoalle omaan asiakaskuntaansa kuuluvalle myllylle.

120 Seuraavaksi on korostettava, ettei AKZOn toteuttamaan Allied-ryhmän yksittäisten myllyjen ja "suurten riippumattomien" väliseen syrjintäpolitiikkaan ole liittynyt väärinkäyttöä, koska näitä kahta asiakasryhmää ei voida rinnastaa toisiinsa. Toisaalta Allied-ryhmän ostoyksikölle (30 prosenttia bentsoyyliperoksidiostoista) on aina myönnetty toimittajasta riippumatta edullisempia hintoja kuin "suurille riippumattomille", jotka ostavat vain vähäisiä tuotemääriä (yhteensä 10 prosenttia bentsoyyliperoksidiostoista). Toisaalta Allied-ryhmän mylly voi aina hankkia tarvitsemiaan lisäaineita ostoyksikkönsä välityksellä. Yksittäiselle myllylle tehdyllä tarjouksella on todellisia mahdollisuuksia tulla hyväksytyksi ainoastaan, jos se on samaa tasoa kuin ostoyksikölle tarjottu hinta. Yleensä ei voida olettaa, että yksittäinen mylly suostuisi maksamaan toimittajalleen sitä hintaa, jonka se voi saavuttaa ostoyksikkönsä välityksellä, korkeamman hinnan.

121 Näin ollen väite siitä, että Allied-ryhmän yksittäisille myllyille tehdyt tarjoukset olivat valikoivia, on perusteeton.

iv) Houkutushinnat

122 Komissio moittii AKZOa myös siitä, että se tarjosi ECS:n asiakkaille kaliumbromaattia ja vitamiiniyhdistettä (vaikka ei yleensä toimittanut jälkimmäistä tuotetta) houkutushinnoin yhdessä bentsoyyliperoksidin kanssa houkutellakseen ECS:n asiakkaita hankkimaan täyden jauhonlisäaineiden valikoiman ECS:n syrjäyttämiseksi (päätöksen 1 artiklan iv kohta).

Kaliumbromaatin houkutushinnat

123 Asiakirjoista käy ilmi, että komission mukaan väärinkäyttö, josta AKZOa syytetään, johtuu siitä, että se tarjosi ECS:n asiakkaille kaliumbromaattia kohtuuttoman alhaisin hinnoin saadakseen ne tilaamaan AKZOlta kaikki tarvitsemansa lisäaineet.

124 AKZO esittää, ettei jonkin tuotteen käyttämisessä houkutushintapolitiikan toteuttamiseksi ole mieltä, paitsi jos tuotetta tarjotaan vain hyvin vähäisiä määriä. Koska AKZO on päinvastoin toimittanut aina suuria kaliumbromaattimääriä, väite ei ole perusteltu. AKZO korostaa, ettei se ole tarjonnut kyseistä tuotetta ainoastaan ECS:n asiakkaille.

125 Tässä yhteydessä on huomautettava, että vertailtaessa kaliumbromaatin ja bentsoyyliperoksidin tuotantokustannuksia käy ilmi, että kaliumbromaattia tarjottiin suhteellisesti edullisemmin hinnoin kuin bentsoyyliperoksidia.

126 Kaliumbromaatin - tuote, jota AKZO tarjosi yleensä samanaikaisesti kuin bentsoyyliperoksidia - edullisemmat hinnat näyttivät lisäävän tarjotun lisäainevalikoiman houkuttelevuutta. Väite on siten perusteltu.

Vitamiiniyhdisteisiin sovelletut houkutushinnat

127 Komissio katsoo väärinkäytöksi sen, että AKZO on tarjonnut vitamiiniyhdisteitä kohtuuttoman alhaisin hinnoin ECS:n asiakkaille, ilman että se olisi samanaikaisesti toimittanut kyseistä tuotetta omille asiakkailleen.

128 AKZO kiistää väitteen ja korostaa, että tosiseikat osoittavat sen vääräksi. Tietyt myllyt, joille AKZO tarjosi täyden lisäainevalikoiman, mukaan lukien vitamiiniyhdisteet, päättivät AKZOn mukaan ostaa ainoastaan bentsoyyliperoksidia ja kaliumbromaattia. Lisäksi se pystyi tekemään kyseistä tuotetta koskevat tarjoukset eräänä asiakaspalvelun muotona ainoastaan hyvin alhaisin hinnoin Vitritionin, pääasiallisen vitamiinien toimittajan, käyttämien kilpailuhintojen vuoksi.

129 On huomautettava, ettei se, että tietyt asiakkaat päättivät olla ostamatta vitamiiniyhdisteitä, osoita, ettei AKZO olisi harjoittanut houkutushintapolitiikkaa.

130 Lisäksi voidaan kahden seikan perusteella todeta, että väite on perusteltu. Ensinnäkin AKZO lisäsi valikoimansa houkuttelevuutta lisäämällä siihen ECS:n asiakkaita varten vitamiiniyhdisteitä, vaikka se ei myynyt kyseistä tuotetta pääasiallisille asiakkailleen, Ranksille ja Spillersille. Lisäksi se tarjosi kyseisiä yhdistelmiä erityisen edullisin hinnoin, koska, kuten se on myöntänyt, ne eivät tietyissä tapauksissa kattaneet muuttuvien kustannusten keskiarvoa (kanteen 185 kohta). Vitritionin kilpailuhintoja ei voida käyttää perusteena sille, että AKZO tarjosi kyseistä tuotetta oman kustannusrakenteensa kannalta kohtuuttoman alhaisin hinnoin.

v) Hintojen pitäminen keinotekoisen alhaisella tasolla huomattavan kauan

131 Komissio syyttää AKZOa siitä, että se oli ECS:n vahingoittamiseksi tarkoitetun suunnitelman yhteydessä pitänyt jauhojen lisäaineiden hintoja Yhdistyneessä kuningaskunnassa keinotekoisen alhaisella tasolla huomattavan kauan, minkä se pystyi tekemään sen vuoksi, että sen varat olivat suuremmat kuin ECS:n (päätöksen 1 artiklan v kohta).

132 AKZO ja komissio olivat yhtä mieltä siitä, että tämä väite koskee Ranksille ja Spillersille myönnettyjä hintoja.

Ranksille myönnetyt hinnat

133 AKZO väittää, etteivät sen hinnat merkinneet väärinkäyttöä, koska ne olivat perusteltuja hintojen lähentämisen vuoksi, jonka tarkoituksena oli sen mahdollistaminen, että se pystyy vastustamaan ECS:n tai Diaflexin tarjouksia.

134 Komissio ei periaatteessa aseta kyseenalaiseksi määräävässä asemassa olevan yrityksen oikeutta hintojen lähentämiseen. Se ei kuitenkaan myönnä, että AKZOn hintoja olisi alennettu Diaflexin harjoittaman kovan kilpailun vuoksi (päätöksen 45 kohta). Monet asiakirjat osoittavat, että AKZO valvoi Diaflexin käyttämiä hintoja. Käsiteltävänä olevassa asiassa on näin ollen todettava, että AKZOn suorittamat hintojen lähentämiset Diaflexin hintoihin olivat lainvastaisia.

135 Asiakirjoista, joihin komissio viittaa, käy ilmi erityisesti seuraavaa:

- kesäkuussa 1979 Diaflex ja AKZO neuvottelivat keskenään Ranksille ja Spillersille suuntaamiensa hinnankorotusten yksityiskohtaisista säännöistä (väitetiedoksiannon liite 119);

- vuonna 1980 yksi Diaflexin neuvonantajista huomautti "kirjoittamattomasta laista", joka estää sen, että Diaflex houkuttelee itselleen AKZOn asiakkaita (väitetiedoksiannon liite 117);

- marraskuussa 1980 Diaflex ilmoitti AKZOlle erään ECS:n Ranksille tekemän tarjouksen määrän. Kyseisen asiakirjan mukaan Diaflexin ja AKZOn piti alentaa Ranksille myöntämiään hintoja, jos ne tahtoivat säilyttää sen asiakkaanaan (väitetiedoksiannon liite 38);

- marraskuussa 1982 erään AKZOn johtohenkilön tehtävänä oli ottaa yhteyttä Diaflexiin jotta se korottaisi hintojaan (väitetiedoksiannon liite 120).

136 Näistä asiakirjoista käy ilmi, että AKZO ja Diaflex pitivät tiiviisti yhteyttä noudatettavan hintapolitiikan määrittämiseksi välitoimia koskevan päätöksen tekoa edeltävänä ajanjaksona. Näin ollen komissio saattoi perustellusti katsoa, että AKZOn suorittamat hintojen lähentämiset Diaflexin hintoihin olivat lainvastaisia. Tämän vuoksi ei ole tarpeen ottaa huomioon Diaflexin tarjouksia tutkittaessa tätä väitettä.

137 Siltä osin kuin on kyse 20-prosenttisesta bentsoyyliperoksidista, on todettava, että AKZO sovelsi Ranksiin nähden 640 punnan hintaa tammikuusta 1981 maaliskuuhun 1982 ilman, että sen tarvitsi joutua vastatusten muiden yritysten kuin Diaflexin tarjousten kanssa. Maaliskuussa 1982 AKZO laski hintansa 629 puntaan pystyäkseen vastustamaan erään itsenäisen tukkukauppiaan samansuuruista tarjousta. Tarjouksella ei voida perustella sitä, että AKZO säilytti kyseisen hinnan välitoimia koskevan päätöksen tekoon asti, koska sen ei tarvinnut myöhemmin joutua vastatusten muiden kilpailevien tarjousten kanssa. Sen soveltamat 640 ja 629 punnan hinnat olivat alhaisempia kuin sen kokonaiskustannusten keskiarvo, mutta korkeampia kuin sen edellä esitettyjen muuttuvien kustannusten keskiarvo (89 ja 97 kohta).

138 Siltä osin kuin on kyse 10-prosenttisesta kaliumbromaatista, AKZO sovelsi tammikuusta 1981 maaliskuuhun 1982 314 punnan hintaa, maaliskuusta 1982 helmikuuhun 1983 309 punnan hintaa, helmikuusta 1983 kesäkuuhun 1983 325 hintaa, ja kesäkuusta 1983 339 punnan hintaa. Nämä hinnat, joita vahvistettaessa kilpailevia tarjouksia ei ollut tehty, olivat alhaisempia kuin AKZOn kokonaiskustannusten keskiarvo, mutta korkeampia kuin sen muuttuvien kustannusten keskiarvo.

139 Edelleen voidaan todeta, että AKZOn Ranksiin nähden soveltamat hinnat määräytyivät ilman kilpailevien tarjousten vaikutusta, lukuun ottamatta bentsoyyliperoksidin 629 punnan hintaa (maaliskuu 1982).

140 Pitämällä hintoja kokonaiskustannustensa keskiarvoa alhaisempina huomattavan kauan ilman objektiivista perustetta AKZOn onnistui vahingoittaa ECS:ää saadessaan sen luopumaan tehokeinojen käytöstä AKZOn asiakkaiden suhteen.

Spillersille myönnetyt hinnat

141 Edellä esitettyjen syiden vuoksi ei ole tarpeen ottaa huomioon Diaflexin Spillersille tekemiä tarjouksia.

142 Siltä osin kuin on kysymys 16-prosenttisesta bentsoyyliperoksidista, on todettava, että AKZO myönsi Spillersille 489 punnan hinnan marraskuusta 1980 maaliskuuhun 1982. Hinta oli alhaisempi kuin AKZOn kokonaiskustannusten keskiarvo, mutta korkeampi kuin sen muuttuvien kustannusten keskiarvo, sellaisina kuin ne on esitetty edellä (katso 89 ja 97 kohta). Se ei selitä tarvetta asettua vastustamaan kilpailevia tarjouksia.

143 Myöhemmin AKZO sovelsi Spillersiin nähden vieläkin alhaisempia bentsoyyliperoksidin hintoja (425 puntaa maaliskuusta 1982 alkaen ja 435 puntaa kesäkuusta 1983 alkaen), joihin ei kuitenkaan ole sisällytetty AKZOn 35 punnaksi tonnilta (kanteen liite 3) arvioimien kuljetuskustannusten määrää. Asiakirjoista ei käy ilmi, että kyseisenä ajanjaksona olisi ollut kilpailevia tarjouksia.

144 Siltä osin kuin on kysymys 10-prosenttisesta kaliumbromaatista, on huomautettava, että AKZO tarjosi koko tarkastellun ajanjakson ajan, ilman että sen olisi tarvinnut joutua vastatusten kilpailevien tarjousten kanssa, 309 punnan hintaa, joka oli alhaisempi kuin sen kokonaiskustannusten keskiarvo mutta korkeampi kuin sen muuttuvien kustannusten keskiarvo.

145 Edelleen voidaan todeta, että kuten AKZOn Ranksille myöntämät hinnat, myös Spillersille myönnetyt hinnat määräytyivät ilman kilpailevien tarjousten vaikutusta.

146 Pitämällä hintoja kokonaiskustannustensa keskiarvoa alhaisempina huomattavan kauan ilman objektiivista perustetta AKZOn onnistui siten vahingoittaa ECS:ää saadessaan sen luopumaan tehokeinojen käytöstä AKZOn asiakkaiden suhteen.

vi) Kilpailevia tarjouksia ja yksinoikeussopimusta koskevien tietojen hankkiminen

147 Komissio katsoo väärinkäytöksi sen, että AKZO oli harjoittanut kauppapolitiikkaa, jonka tarkoituksena oli RHM:n ja Spillersin toimittajien syrjäyttäminen, sen hankkiessa näiltä asiakkailta yksityiskohtaisia tietoja muiden jauhonlisäaineiden toimittajien tekemistä tarjouksista ja tekemällä sitten hinnaltaan alhaisinta kilpailuhintaa hiukan alhaisemman tarjouksen, minkä lisäksi on mainittava (Spillersin kohdalla) asiakkaalle asetettu velvollisuus ostaa AKZOlta kaikki tarvittavat jauhonlisäaineet (päätöksen 1 artiklan vi kohta).

148 Kun tietojen hankkiminen on - kuten käsiteltävänä olevassa asiassa - osa kilpailijan syrjäyttämiseksi laadittua suunnitelmaa, sitä ei voida pitää tavanomaisena kilpailukeinona.

149 Yksinoikeussopimuksen osalta on muistutettava, että yhteisöjen tuomioistuin on todennut edellä mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche vastaan komissio, tuomio 13.2.1979, 89 kohta, että se että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys sitoo ostajia - vaikka näiden pyynnöstäkin - velvoitteella tai lupauksella hankkia kaikki tai huomattava osa tarvitsemistaan tuotteista yksinomaisesti mainitulta yritykseltä, merkitsee perustamissopimuksen 86 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.

150 AKZOn Spillersin kanssa tekemää sopimusta on siten pidettävä menettelytapana, johon liittyy väärinkäyttöä.

III Pakkotoimenpiteet

151 AKZO korostaa, että tietyt toimenpiteet, jotka se on velvoitettu tekemään rikkomisen lopettamiseksi, on kumottava.

152 Näillä toimenpiteillä, jotka on esitetty päätöksen 3 artiklan kolmannessa ja viidennessä kohdassa, kielletään AKZOa asettamasta eri hintoja eri asiakkaille, jotka ovat suunnilleen samankokoisia, ja erityisesti myöntämästä Allied-ryhmän yksittäisille myllyille edullisempia hintoja kuin "suurille riippumattomille".

Hintojen eriyttämistä koskeva kielto

153 Päätöksen 3 artiklan kolmannen kohdan sanamuoto on seuraava:

"Erityisesti, jollei 1 artiklan i-vi kohdassa toisin määrätä, AKZO Chemie BV:n ja sen tytäryhtiöiden on pidätyttävä (paitsi toimittaessaan tilauksia sellaisilla hinnoilla, jotka on hyväksytty ennen kuin tästä päätöksestä on ilmoitettu) tekemästä sellaisia jauhojen lisäaineita koskevia tarjouksia yhteisössä tai soveltamasta jauhojen lisäaineisiin sellaisia hintoja tai muita myyntiehtoja, joiden seurauksena ne asiakkaat, joiden tilauksista kyseiset yritykset kilpailevat ECS:n kanssa, joutuisivat maksamaan eri hintoja kuin ne, joita AKZO Chemie BV vaatii muilta rinnastettavissa olevilta asiakkailta."

154 AKZOn mukaan toimenpide on kohtuuton. Jos ECS lähestyy sen asiakkaita, se joutuu toimenpiteen vuoksi valintatilanteeseen: sen on joko lähennettävä hintojaan ja myönnettävä kaikille suunnilleen samankokoisille asiakkailleen hinnat, jotka se on joutunut myöntämään säilyttääkseen asiakkaan, mikä vaatisi suuria kustannuksia, tai menetettävä asiakas.

155 Tässä yhteydessä on korostettava, että kanteen kohteena olevan määräyksen tarkoitus on estää rikkomisen toistaminen ja eliminoida sen seuraukset. Tämä on se näkökulma, josta määräystä on tarkasteltava. Toisaalta siinä kielletään AKZOa lähestymästä uudelleen ECS:n asiakkaita tarjoamalla niille edullisia hintoja myöntämättä samaa etua omille asiakkailleen. Toisaalta siinä kielletään, siinä tapauksessa että ECS yrittää saada takaisin AKZOn laittomasti kaappaamat asiakkaat, lähentämästä omia hintojaan ECS:n hintoihin myöntämättä samaa etua omille asiakkailleen.

156 Toisaalta kyseisessä määräyksessä ei tarkoiteta AKZOn väitteensä tueksi kuvailemaa tilannetta. Itse asiassa siinä ei kielletä AKZOa puolustuskeinona lähentämästä hintoja - edes ECS:n hintoihin - säilyttääkseen ne asiakkaat, jotka ovat olleet sen omia asiakkaita alusta alkaen.

157 Kanteen kohteena olevaa määräystä ei voida pitää kohtuuttomana, koska siinä ainoastaan kielletään AKZOa harjoittamasta lainvastaista toimintaansa ja koska sillä ainoastaan mahdollistetaan se, että ECS voi palata riitaa edeltäneeseen tilanteeseen. Väite on siten hylättävä.

Allied-ryhmän yksittäisille myllyille tehdyt tarjoukset

158 Päätöksen 3 artiklan 5 kohdassa esitetään seuraavaa:

"Kaiken epävarmuuden poistamiseksi tältä osin täsmennetään, että AKZO Chemie BV:n Allied Mills -ryhmän myllyille tekemien jauhojen lisäaineita koskevien tarjousten ehdot eivät saa olla huomattavasti edullisempia kuin sen 'suurille riippumattomille' tekemien tarjousten ehdot."

159 Valikoivia hintoja koskevan väitteen tarkastelun yhteydessä on todettu, että Allied-ryhmän yksittäisten myllyjen ja "suurten riippumattomien" tilanne ei ollut vertailukelpoinen. Ei siis voinut olla kysymys 86 artiklassa kielletystä syrjinnästä.

60 Määrätessään AKZOn tarjoamaan Allied-ryhmän yksittäisille myllyille samanlaisia hintoja kuin "suurille riippumattomille" komissio määräsi sille ehdon, joka ylittää sen mikä on tarpeen perustamissopimuksen 86 artiklassa esitetyn syrjintäkiellon noudattamiseksi. Kanteen kohteena olevan päätöksen 3 artiklan viides kohta on siten kumottava.

IV Sakko

161 Toissijaisesti AKZO vaatii, että päätöksen 2 artiklassa sille määrätty sakko kumotaan tai että sitä edes alennetaan.

162 Tässä yhteydessä on korostettava, että AKZOn rikkominen on erityisen vakava, koska lainvastaisen toiminnan tarkoituksena oli estää kilpailijaa laajentamasta toimintaansa markkinoilla, joilla AKZO oli määräävässä asemassa.

163 On kuitenkin olemassa kolme sakkoa alentavaa tekijää. On ensin huomautettava, että siltä osin kuin on kyse AKZOn sekä omille asiakkailleen että ECS:n asiakkaille tarjoamista tai myöntämistä kohtuuttoman alhaisista hinnoista, tämänkaltainen väärinkäyttö kuuluu sellaiseen oikeudenalaan, jolla kilpailusääntöjä ei ole koskaan täsmennetty. On lisäksi otettava huomioon AKZOn ja ECS:n välisen riidan rajoittunut vaikutus; rikkominen ei vaikuttanut merkitsevästi näiden kahden yrityksen markkinaosuuksiin jauhojen lisäaineiden alalla. Päätöksestä (18 kohta) käy ilmi, että ennen riitaa ECS:llä oli 35 prosenttia alan markkinaosuuksista ja vuonna 1984 30 prosenttia, kun taas AKZOn osuudet nousivat 52 prosentista 55 prosenttiin. Lopuksi komissio ei voinut pitää välitoimia koskevan päätöksen jättämistä huomioon ottamatta eli hintojen lähentämistä Diaflexin hintoihin sellaisena raskauttavana olosuhteena, jolla voidaan perustella sakon suuri määrä. Kyseinen päätös nimittäin mahdollisti hintojen lähentämisen kaikkien kilpailijoiden hintoihin, ilman, että lähentäminen Diaflexin hintoihin olisi ollut poissuljettu mahdollisuus. Tämän vuoksi siitä ajankohdasta alkaen, jolloin komissiolla oli todisteita siitä, ettei Diaflex ollut todellinen kilpailija, ja ettei lähentämisiä siten ollut tehty hyvässä uskossa, komission tehtävänä oli käyttää itselleen varaamaansa toimivaltaa määrätä seuraamuksia.

164 Näissä olosuhteissa sakon määrää on alennettava neljänneksellä ja vahvistettava sen määräksi 7 500 000 ecua eli 18 522 000 Alankomaiden guldenia.

Päätökset oikeudenkäyntikuluista

Oikeudenkäyntikulut

165 Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaisesti asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut. Koska kantaja on hävinnyt asian olennaiselta osin, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut välitoimista aiheutuneet kulut mukaan lukien.

Päätöksen päätösosa

Näillä perusteilla

YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto)

on antanut seuraavan tuomiolauselman:

1) ETY:n perustamissopimuksen 86 artiklan mukaisesta menettelystä 14 päivänä joulukuuta 1985 tehdyn komission päätöksen 85/609/ETY 1 artiklan iii kohta, siltä osin kuin se koskee AKZOn Allied-ryhmän yksittäisille myllyille tekemiä tarjouksia, kumotaan.

2) Päätöksen 3 artiklan 5 kohta kumotaan.

3) Sakon määräksi vahvistetaan 7 500 000 ecua eli 18 522 000 Alankomaiden guldenia.

4) Kanne hylätään muilta osin.

5) Kantaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut välitoimista aiheutuneet kulut mukaan lukien.