Asia T‑556/11

(julkaistu otteina)

European Dynamics Luxembourg SA ym.

vastaan

Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto

”Julkiset palveluhankinnat — Tarjouspyyntömenettely — Ohjelmistokehitys ja ylläpitopalvelut — Tarjoajan tarjouksen hylkääminen — Tarjoajan luokittelu etusijajärjestystä koskevassa menettelyssä — Poissulkemisen syyt — Eturistiriita — Yhdenvertainen kohtelu — Huolellisuusvelvoite — Ratkaisuperusteet — Ilmeinen arviointivirhe — Perusteluvelvollisuus — Sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu — Mahdollisuuden menetys”

Tiivistelmä – Unionin yleisen tuomioistuimen tuomio (neljäs jaosto) 27.4.2016

(Neuvoston asetuksen N:o 1605/2002 93 artiklan 1 kohdan a, b ja e alakohta; komission asetuksen N:o 2342/2002 134 artiklan 3 kohdan ensimmäinen alakohta)

Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen alalla rakenteellisten yhteyksien olemassaolo kahden sellaisen yhtiön välillä, joista toinen on osallistunut hankintaeritelmän laatimiseen ja toinen osallistuu kyseessä olevaan julkisia hankintoja koskevaan tarjouspyyntömenettelyyn, voi lähtökohtaisesti aiheuttaa Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavasta varainhoitoasetuksesta annetun asetuksen N:o 1605/2002 94 artiklan a alakohdassa tarkoitetun eturistiriidan. Sitä vastoin eturistiriidan riski vaikuttaa vähemmän suurelta silloin, kun hankintaeritelmän valmistelusta vastannut yhtiö tai vastanneet yhtiöt eivät itse kuulu tarjoajana olevaan konsortioon, vaan ovat ainoastaan sen saman yrityskonsernin jäseniä, johon myös mainitun konsortion jäsenyhtiö kuuluu. Tältä osin pelkkä toteamus emoyhtiön ja sen eri tytäryhtiöiden välisestä määräysvaltasuhteesta ei riitä siihen, että hankintaviranomainen voisi jättää automaattisesti yhden näistä yrityksistä tarjouspyyntömenettelyn ulkopuolelle selvittämättä, onko tällaisella määräysvaltasuhteella ollut konkreettista vaikutusta sen toimintaan tässä menettelyssä. Sama pätee sitäkin suuremmalla syyllä siihen, että tarjouspyyntömenettelyn tiettyjä valmistelutöitä todetaan suorittaneen sellaisen yrityskonsernin yhden yhtiön, jonka toinen yhtiö osallistuu tarjoajana olevan konsortion jäsenenä tarjouspyyntömenettelyyn, ja viimeksi mainitulle yhtiölle on annettava tilaisuus osoittaa, ettei tämä tilanne sisällä mitään riskiä tarjoajien väliselle kilpailulle. Siten niin kauan kuin tarjouspyyntömenettely on yhä meneillään eikä mitään sitä koskevan hankintasopimuksen sopimuspuolta ole vielä valittu eikä mitään sopimusta allekirjoitettu kyseisessä menettelyssä, eturistiriidan, jonka väitetään olevan olemassa, muodostamaa poissulkemisperustetta ei voida soveltaa, koska tämä eturistiriita on joka tapauksessa vielä luonteeltaan epävarma ja hypoteettinen. Jotta tarjoaja olisi eturistiriitatilanteessa, väitetyn eturistiriidan on täytynyt vaikuttaa tarjouspyyntömenettelyn kulkuun tai tulokseen. (ks. 43, 45 ja 57 kohta)

Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen alalla eturistiriidan olemassaolon on johdettava siihen, että hankintaviranomainen sulkee pois kyseessä olevan tarjoajan, jos tämä menettely on ainoa mahdollinen toimenpide sen välttämiseksi, että loukataan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja avoimuusperiaatetta, jotka sitovat kaikissa julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä, eli jos ei ole olemassa vähemmän rajoittavaa toimenpidettä mainittujen periaatteiden noudattamisen varmistamiseksi. Eturistiriita muodostaa itsessään ja objektiivisesti vakavan toimintahäiriön tai vakavan poikkeaman ilman, että sen luokittelemiseksi täytyisi ottaa huomioon niiden, joita asia koskee, aikomukset tai vilpitön ja vilpillinen mieli. (ks. 46 kohta)

Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavan varainhoitoasetuksen soveltamissäännöistä annetun asetuksen N:o 2342/2002 134 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi eli ennen kuin sopimus tehdään, tarjouskilpailun voittajan odotetaan esittävän äskettäin annetun rikosrekisteriotteen tai, jollei sellaista ole, asianomaisen koti- tai alkuperämaan oikeus- tai hallintoviranomaisen äskettäin antaman vastaavan asiakirjan sen osoittamiseksi, ettei mikään yleisen varainhoitoasetuksen 93 artiklan 1 kohdan a, b tai e alakohdassa tarkoitetuista poissulkemisperusteista täyty. Näitä todisteita ei voida korvata alkuperä- tai lähtömaan notaarin vahvistamalla valaehtoisella tai virallisella vakuutuksella. Näin ollen kun hankintaviranomainen tyytyy viralliseen vakuutukseen todisteena asetuksen N:o 1605/2002 93 artiklan 1 kohdan e alakohdassa tarkoitetun poissulkemisperusteen puuttumisesta ja kun hankintaeritelmässä vahvistetaan tätä koskevien erityisten todisteiden esittämistä koskeva nimenomainen velvollisuus, jonka noudattamatta jättämisen on välttämättä johdettava kyseessä olevan tarjoajan poissulkemiseen, mainittu hankintaviranomainen laiminlyö selvästi huolellisuusvelvoitettaan selvitettäessä sitä, onko olemassa hankintaeritelmässä ja mainitun asetuksen 93 artiklan 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettu poissulkemisperuste. Näin ollen se rikkoo näitä säännöksiä sekä loukkaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, joka olisi edellyttänyt hankintaeritelmän mukaisen poissulkemisvelvoitteen mukaan mainitun tarjoajan poissulkemista. (ks. 71, 76 ja 77 kohta)

Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 21 artiklan, jota sovelletaan unionin yleiseen tuomioistuimeen saman perussäännön 53 artiklan ensimmäisen kohdan nojalla, ja vuoden 1991 työjärjestyksen 44 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan kanteessa on mainittava oikeudenkäynnin kohde ja yhteenveto kanteen oikeudellisista perusteista. Jotta kanne otetaan tutkittavaksi unionin yleisessä tuomioistuimessa, edellytetään siten muun muassa, että ne olennaiset tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joihin kanne perustuu, käyvät ilmi ainakin pääpiirteittäin mutta johdonmukaisesti ja ymmärrettävästi itse kannekirjelmän tekstistä. Tältä osin sellaisen kanneperusteen osalta, joka perustuu ilmeisiin arviointivirheisiin, jotka liittyvät julkisen hankintamenettelyn eri ratkaisuperusteisiin ja alaperusteisiin, jotka ovat luonteeltaan teknisiä, kysymys siitä, ilmenevätkö ne tosiasialliset ja oikeudelliset seikat, joihin eri väitteet perustuvat, ainakin suppeasti tai yhteenvedonomaisesti mutta johdonmukaisesti ja ymmärrettävästi itse kannekirjelmän tekstistä, voidaan ratkaista vain kunkin väitteen paikkansapitävyyttä tutkimalla. Sellaisen kanneperusteen tapauksessa, joka perustuu perusteluihin, joissa viitataan kannekirjelmän liitteeseen, vain tällaisen tutkimisen perusteella voidaan määrittää, rajoittuvatko kannekirjelmän liitteessä esitetyt päätelmät vain tukemaan ja täydentämään itse kannekirjelmän erityisiä kohtia muun muassa viittaamalla mainitun liitteen tiettyihin kohtiin, vai onko tiettyjen näiden väitteiden osalta kyseessä yleinen viittaus tässä liitteessä esitettyyn, mikä ei voi korjata sellaisten tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevien olennaisten perustelujen puuttumista, jotka itse annekirjelmässä on mainittava. Näin ollen sen sijaan, että tällainen kanneperuste jätettäisiin tutkimatta, kannekirjelmän liitteessä esitettyjen näkemysten tutkittavaksi ottamista on tarkasteltava myöhemmin ja on ryhdyttävä arvioimaan mainitun kanneperusteen yhteydessä teknisten ratkaisuperusteiden soveltamista koskevista ilmeisistä arviointivirheistä esitettyjen eri väitteiden paikkansa pitävyyttä, ja tämän arvioinnin on perustuttava pääasiallisesti itse kannekirjelmässä esitettyihin tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskeviin argumentteihin. (ks. 83–88 kohta)

Julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn yhteydessä ratkaisuperusteen sanamuodon on oltava riittävän selkeä, täsmällinen ja yksiselitteinen, jotta kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voisivat tulkita niitä samalla tavalla ja jotta hankintaviranomainen voisi soveltaa niitä objektiivisesti ja yhtenäisesti, kun se tarkistaa, vastaavatko näiden tarjoukset mainittua perustetta. Jos silloin, kun hankintaviranomaisen päätöksestä hylätä tarjoajan tarjous nostetaan kanne, tarjoaja ei kuitenkaan nimenomaisesti ja suoraan tuo esiin tämän ratkaisuperusteen epätarkkuutta tai puuttuvaa selkeyttä, unionin tuomioistuimet eivät saa tuoda viran puolesta esiin mainitun perusteen lainmukaisuutta sellaisenaan, ja niiden on rajattava valvontansa mainitun tarjoajan nimenomaisesti esittämiin väitteisiin. (ks. 101 ja 102 kohta)

Kun tarjoajan tarjouksen hylkäämispäätöksen tueksi esitetyt perustelut estävät sekä viimeksi mainittua että unionin tuomioistuimia arvioimasta hankintaviranomaisen arvioinnin paikkansapitävyyttä tältä osin, tähän arviointiin liittyy perustelujen riittämättömyys, joka unionin tuomioistuinten on otettava esiin viran puolesta ehdottomana kanneperusteena, ja jota hankintaviranomainen ei voi enää korjata oikeudenkäynnin aikana. (ks. 145 kohta)

Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen alalla se, että hankintaviranomainen luettelee jälkikäteen alaperusteet arviointikertomuksessa, joka sisältää tarjoajien tarjouksen laadullisen arvioinnin, on ilmeisessä ristiriidassa vakiintuneen oikeuskäytännön kanssa, jossa on katsottu, että yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen noudattamisen takaamiseksi edellytetään, että kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin, ja mahdollisuuksien mukaan niiden suhteellinen merkitys ovat mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan, ja että hankintaviranomainen ei täten voi soveltaa ratkaisuperusteiden osalta alaperusteita, joita se ei ole etukäteen saattanut tarjoajien tietoon. (ks. 193 kohta)

Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen alalla tarjoaja voi riitauttaa liitännäisesti hankintaeritelmässä esitetyn taloudellista arviointia koskevan mallin, jota hankintaviranomainen käyttää vertaillessaan tarjouksia. Riitautetun taloudellista arviointia koskevan mallin valinnan aineellisen laillisuuden osalta on muistutettava, että hankintaviranomaisella on laaja harkintavalta kyseessä olevaan hankintaan liittyvien merkityksellisten ratkaisuperusteiden valinnan, sisällön ja täytäntöönpanon osalta, mukaan lukien ne perusteet, joiden avulla on tarkoitus määrittää kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous, jolloin perusteiden on vastattava kyseisen hankinnan luonnetta, tavoitetta ja ominaispiirteitä ja palveltava parhaalla mahdollisella tavalla hankintaviranomaisen mainitsemia tarpeita ja tavoittelemia päämääriä. (ks. 215 kohta)

Ks. tuomion teksti. (ks. 240, 241, 244, 245 ja 257 kohta)

Vaikka hankintaviranomaisella onkin periaatteessa laaja harkintavalta tärkeysjärjestyksessä olevien ratkaisuperusteiden valinnan osalta ja sen osalta, kuinka monta pistettä on annettava eri perusteille ja alaperusteille, ja vaikka sillä ei ole velvollisuutta antaa hylätylle tarjoajalle pikkutarkkaa yhteenvetoa tavasta, jolla sen tarjouksen jokainen yksityiskohta on otettu huomioon sitä arvioitaessa, kuitenkin silloin, jos hankintaviranomainen on tehnyt tällaisen valinnan, unionin tuomioistuinten on voitava varmistaa hankintaeritelmän ja hankintapäätöksen perustelujen perusteella eri teknisten ratkaisuperusteiden ja alaperusteiden suhteellinen painoarvo arvioinnissa eli kokonaispistemäärän laskemisessa, sekä kullekin näistä perusteista ja alaperusteista annettujen pisteiden enimmäis- ja vähimmäismäärä. Kun hankintaviranomainen liittää erityisiä arviointeja tapaan, jolla kyseessä oleva tarjous täyttää nämä eri perusteet ja alaperusteet – tai jolla se ei täytä niitä –, jotka ilmeisesti ovat merkityksellisiä mainitun tarjouksen kokonaisarvioinnissa, perusteluvelvollisuuteen kuuluu välttämättä tarve selittää tapa, jolla muun muassa kielteiset arvioinnit ovat johtaneet pisteiden vähentämiseen. Tämän vaatimuksen noudattaminen on nimittäin sitäkin tarpeellisempaa, koska nettopisteiden mahdollisesta vähentämisestä tiettyjen alaperusteiden tai alakohtien osalta on hankintaviranomaisen soveltaman laskentamallin vuoksi automaattisena seurauksena sopimuspuoliksi valittujen tarjouksille niiden teknisen laadun perusteella jaettavien bruttopisteiden lukumäärän korottaminen. Toisin sanoen tarjoajalla on intressi saada tietää niiden alaperusteiden ja alakohtien pisteiden vähennys, joiden osalta arviointikertomus sisältää kielteisen arvioinnin, jotta se voi väittää, että mainitun arvioinnin ilmeisen virheellisyyden vuoksi tämä vähentäminen – joka merkitsee pisteiden vastaavaa korottamista muiden tarjoajien hyväksi – ei ole oikeutettua. Silloinkin, kun tarjoajan tarjous saa teknisen laatunsa perusteella enimmäismäärän bruttopisteitä, tällä on oikeus Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitetun tehokkaan oikeussuojan periaatteen, jolla on läheinen yhteys perusteluvelvollisuuteen, perusteella intressi saada tietää, missä määrin hankintaviranomaisen kielteiset arvioinnit ovat johtaneet sen nettopisteiden vähentämiseen, jonka ulottuvuus ja perustelut voivat osoittautua ratkaiseviksi sekä tarjousten yksilöllisen että vertailevan arvioinnin laillisuusvalvonnassa. (ks. 250, 251 ja 253 kohta)

Ks. tuomion teksti. (ks. 261 kohta)

Unioni on SEUT 340 artiklan toisessa kohdassa tarkoitetussa sopimussuhteen ulkopuolisessa vastuussa elintensä lainvastaisesta toiminnasta aiheutuneesta vahingosta ainoastaan, jos seuraavat edellytykset täyttyvät: moitittu toiminta on lainvastaista, vahinko on tosiasiallisesti syntynyt ja toiminnan ja väitetyn vahingon välillä on syy-yhteys. Näitä periaatteita sovelletaan vastaavin osin tässä samassa määräyksessä tarkoitettuun sopimussuhteen ulkopuoliseen unionin vastuuseen, joka johtuu jonkun sen laitoksen – kuten Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston – lainvastaisesta toiminnasta ja sen aiheuttamasta vahingosta, joka viimeksi mainitun on korvattava yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 118 artiklan 3 kohdan nojalla. (ks. 264 kohta)

Sopimussuhteen ulkopuolisesta unionin vastuusta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen alalla ja lainvastaisuuden ja aiheutuneeksi väitetyn vahingon välisestä syy-yhteydestä on todettava, että kun kantajan tarjouksen hylkäämisestä tehty päätös sisältää useita perustelujen puutteita, tämä lainvastaisuus ei sellaisenaan voi saada aikaan unionin vastuuta, varsinkaan koska se ei ole omiaan osoittamaan, että sen puuttuessa hankintasopimuksen sopimuspuoliksi olisi voitu tai jopa pitänyt valita kantaja. Sitä vastoin tarkasteltaessa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamisen ja ilmeisten arviointivirheiden kaltaisten lainvastaisuuksien ja hankintasopimuksen tekemismahdollisuuden menettämisen välistä syy-yhteyttä on todettava, että kyseessä oleva toimielin ei voi tyytyä väittämään, että koska sillä on hankintaviranomaisena laaja harkintavalta, se ei ollut velvollinen allekirjoittamaan puitesopimusta kantajan kanssa. Kun tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaaminen yhdessä Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettavasta varainhoitoasetuksesta annetun asetuksen 93 artiklan 1 kohdan e alakohdan rikkomisen kanssa sekä hankintaviranomaisen kantajan tarjouksen yksilöllisen arvioinnin puitteissa tekemät ilmeiset arviointivirheet ovat välttämättä vaikuttaneet viimeksi mainitun mahdollisuuteen tulla luokitelluksi paremmin etusijajärjestystä koskevassa menettelyssä ja tulla ainakin kolmanneksi sopimuspuoleksi valituksi, tästä johtuu, että vaikka otettaisiinkin huomioon hankintaviranomaisen laaja harkintavalta kyseessä olevan sopimuksen myöntämisessä, kantajalle aiheutunut mahdollisuuden menetys on todellinen ja varma vahinko. Lisäksi tilanteessa, jossa unionin tuomioistuimissa käydyn oikeudenkäynnin päättyessä on olemassa merkittävä riski siitä, että kyseinen sopimus on jo pantu kokonaisuudessaan täytäntöön, se, että unionin tuomioistuimet eivät edes tunnusta tällaista mahdollisuuden menetystä ja tarvetta myöntää tältä osin korvausta, olisi vastoin Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklassa vahvistettua tehokkaan oikeussuojan periaatetta. Tällaisessa tilanteessa hankintapäätöksen taannehtiva kumoaminen ei tuo hylätylle tarjoajalle enää mitään etua, minkä vuoksi mahdollisuuden menetys on korjaamaton. Lisäksi unionin yleisen tuomioistuimen presidentin välitoimimenettelyjä koskevien edellytysten vuoksi tarjoaja, jonka tarjous on arvioitu ja hylätty lainvastaisesti, voi käytännössä vain harvoin saada tällaisen päätöksen täytäntöönpanolle lykkäyksen. (ks. 265, 266 ja 268–271 kohta)