JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

F. G. JACOBS

29 päivänä marraskuuta 2005 1( )

Asia C-368/04

Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH

vastaan

Finanzlandesdirektion für Tirol





Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH

vastaan

Finanzlandesdirektion für Steiermark





ja





Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG

vastaan

Finanzlandesdirektion für Kärnten





1. Tässä itävaltalaisen Verwaltungsgerichtshofin esittämässä ennakkoratkaisupyynnössä otetaan esille useita valtiontukeen liittyviä kysymyksiä.

2. Itävalta myönsi vuonna 1996 aineellisia hyödykkeitä valmistaville yrityksille energiaveron palautuksen siltä osin kuin verot ylittivät 0,35 prosenttia yritysten tuotannon nettoarvosta, mutta Itävalta ei ilmoittanut toimenpidettä komissiolle tukena. Yhteisöjen tuomioistuin totesi vuonna 2001( ), että energiaveron palautus on tukea, koska palveluyritykset eivät voi saada sitä ja koska palautus on siten valikoiva. Komissio tarkasteli toimenpidettä ja teki vuonna 2002 päätöksen, jonka mukaan toimenpide soveltuu yhteismarkkinoille vuosien 1996–2001 osalta. Tässä vaiheessa komissio ei tutkinut, onko 0,35 prosentin rajan soveltaminen valikoivaa. Komissio tarkasteli vuonna 2004 uudelleen tukea, joka oli laajennettu koskemaan myös palveluyrityksiä, ja tällöin komissio katsoi, että tuki on valikoiva 0,35 prosentin rajan vuoksi, joka suosii paljon energiaa käyttäviä yrityksiä, ja että tuki ei sovellu yhteismarkkinoille vuosien 2002 ja 2003 osalta.

3. Pääasia koskee useiden palveluyritysten veronpalautusvaatimuksia vuosien 1996–2001 osalta, jolloin tuesta alkuperäisessä muodossaan ei ollut ilmoitettu.

4. Tässä asiayhteydessä kansallinen tuomioistuin kysyy pääasiallisesti, onko EY 88 artiklan 3 kohta edellä mainitun ajanjakson osalta esteenä sellaisen säännöksen soveltamiselle, jonka mukaan palautus voidaan myöntää ainoastaan aineellisten hyödykkeiden valmistajille, vaikka komissio on sittemmin todennut tuen soveltuvan yhteismarkkinoille kyseisen ajanjakson osalta. Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, kansallinen tuomioistuin kysyy, onko EY 88 artiklan 3 kohdan mukaan palautus myönnettävä myös niille osapuolille, jotka jäivät palautuksen ulkopuolelle ja joiden hakemukset jätettiin sen jälkeen, kun komissio oli tehnyt päätöksen yhteismarkkinoille soveltumisesta.

5. On siis nimenomaisesti kysytty, voiko komissio hyväksyä tuen taannehtivasti. Lisäksi on tarpeen tarkastella kansallisten tuomioistuinten tehtävää valtiontukea koskevien säännösten noudattamisen varmistamisessa ja erityisesti sitä, voivatko ne katsoa sääntöjenvastaisen tuen sääntöjenmukaiseksi päättämällä, että tukea on myönnettävä muuten kuin valikoivasti, ja millaisin edellytyksin tai rajoituksin näin voidaan tehdä. Yhteisöjen tuomioistuimessa käytävässä oikeudenkäynnissä tarkastellaan myös sitä, vaikuttaako vuonna 2004 tehty komission päätös jollakin tavalla vuonna 2002 tehtyyn komission päätökseen.

Valtiontukea koskevat yhteisön säännökset

6. EY 87 artiklan 1 kohdassa( ) määrätään seuraavaa: ”Jollei tässä sopimuksessa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.”

7. Tietyntyyppiset tuet kuitenkin soveltuvat automaattisesti yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 2 kohdan mukaan, ja EY 87 artiklan 3 kohdassa mainittuja muuntyyppisiä tukia voidaan pitää yhteismarkkinoille soveltuvina. EY 87 artiklan 3 kohdan c alakohdassa mainitaan tuki ”tietyn taloudellisen toiminnan tai talousalueen kehityksen edistämiseen, jos tuki ei muuta kaupankäynnin edellytyksiä yhteisen edun kanssa ristiriitaisella tavalla”.( )

8. EY 88 artiklan 1 kohdassa määrätään, että komissio seuraa kaikkia yrityksille myönnettyjä valtiontukia. EY 88 artiklan 2 kohdan mukaan komissio voi annettuaan niille, joita asia koskee, mahdollisuuden esittää huomautuksensa vaatia harkintansa mukaan, että jäsenvaltio poistaa tietyn tuen tai muuttaa sitä.

9. EY 88 artiklan 3 kohdassa määrätään seuraavaa:

”Komissiolle on annettava tieto tuen myöntämistä tai muuttamista koskevasta suunnitelmasta niin ajoissa, että se voi esittää huomautuksensa. Jos komissio katsoo, että tällainen suunnitelma ei 87 artiklan mukaan sovellu yhteismarkkinoille, se aloittaa 2 kohdassa tarkoitetun menettelyn viipymättä. Jäsenvaltio, jota asia koskee, ei saa toteuttaa ehdottamiaan toimenpiteitä, ennen kuin menettelyssä on annettu lopullinen päätös.”

10. Neuvoston asetuksessa (EY) N:o 659/1999( ) kodifioidaan EY 88 artiklan soveltamiskäytäntö. Asetus tuli voimaan 16.4.1999.

11. Asetuksen 2–9 kohdassa säädetään ilmoitettua tukea koskevasta menettelystä. Jos komissio epäilee tukitoimenpiteen soveltuvuutta yhteismarkkinoille, sen on käynnistettävä asetuksen 6 ja 7 artiklan mukainen muodollinen tutkintamenettely. Jos komissio katsoo, että tuki ei sovellu yhteismarkkinoille, sen on tehtävä kielteinen päätös.

12. Asetuksen 10–15 artiklassa säädetään sääntöjenvastaista tukea koskevasta menettelystä. Tässä yhteydessä sillä tarkoitetaan tukea, joka toteutetaan EY 88 artiklan 3 kohdan vastaisesti. Asetuksen 10 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetään, että jos komissiolla on miltä hyvänsä taholta saatuja tietoja oletetusta sääntöjenvastaisesta tuesta, se tutkii tiedot viipymättä, ja että komissio pyytää tarvittaessa tietoja asianomaiselta jäsenvaltiolta. Asetuksen 13 artiklan 1 kohdan mukaan tutkinta voi johtaa asetuksen 6 ja 7 artiklan mukaisen muodollisen tutkintamenettelyn käynnistämiseen.

13. Jos komissio tekee tällaisessa tilanteessa kielteisen päätöksen, sen on asetuksen 14 artiklan mukaan vaadittava jäsenvaltiota perimään tuki takaisin, paitsi jos takaisin periminen olisi yhteisön lainsäädännön jonkin yleisen periaatteen vastaista.

Oikeudenkäynnit kansallisessa tuomioistuimessa ja asian tausta

14. Itävalta otti käyttöön 1.6.1996 samanaikaisesti i) veron, joka kannetaan sähkön ja maakaasun toimittamisesta ja kulutuksesta, sekä ii) menettelyn, jonka mukaisesti yritykset voivat vaatia energiaveron palautusta siltä osin kuin verot ylittivät 0,35 prosenttia yritysten tuotannon nettoarvosta. Oikeus vaatia palautusta rajoitettiin kuitenkin koskemaan ainoastaan aineellisia hyödykkeitä valmistavia yrityksiä.( ) Käytän jäljempänä tästä järjestelystä nimitystä ”alkuperäinen järjestelmä”.

15. Itävallan viranomaiset eivät katsoneet alkuperäistä järjestelmää valtiontueksi eivätkä siten ilmoittaneet siitä komissiolle EY 88 artiklan 3 kohdan mukaisesti.

16. Itävallan Verfassungsgerichtshof, jota oli pyydetty päättämään, onko laillista kieltäytyä antamasta palautusta joillekin yrityksille eli pääasiassa palveluyrityksille, esitti 10.3.1999 yhteisön tuomioistuimelle kaksi ennakkoratkaisukysymystä, joissa kysyttiin, katsotaanko alkuperäinen järjestelmä valtiontueksi.

17. Yhteisön tuomioistuin antoi tuomionsa 8.11.2001 ja katsoi pääasiallisesti, että energiaverojen palauttamista koskevaa järjestelmää ei ole pidettävä valtiontukena, jos sitä sovelletaan kaikkiin yrityksiin, mutta että sitä pidetään valtiontukena, jos sitä sovelletaan ainoastaan sellaisiin yrityksiin, joiden pääasiallinen toiminta todistettavasti koostuu aineellisten hyödykkeiden valmistamisesta.( )

18. Yhteisön tuomioistuimen päätös johti monenlaisiin vaiheisiin.

19. Ensinnäkin Verfassungsgerichtshof kumosi 13.12.2001 päätökset, joilla oli evätty palautus useilta asianosaisilta vuosina 1996–2001. Näihin asianosaisiin kuuluivat ensimmäiset kaksi valittajaa oikeudenkäynnissä, jota nyt esillä oleva ennakkoratkaisupyyntö koskee. Verfassungsgerichtshof päätti yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Adria-Wien antaman tuomion perusteella, että on sallittua antaa palautuksia tuotantoyrityksille mutta että palautusta ei saa evätä muilta yrityksiltä ne pois sulkevan säännön perusteella, joka oli kumottava ainoana osana järjestelmää, jonka käyttäminen on EY 88 artiklan 3 kohdan mukaan kiellettyä, koska ilmoittaminen on jäänyt tekemättä.

20. Toiseksi, vastauksena viralliseen pyyntöön Itävalta toimitti 15.1.2002 ja 1.3.2002 päivätyillä kirjeillä komissiolle tietoja alkuperäisestä järjestelmästä. Tarkasteltuaan asiaa komissio teki 22.5.2002 päätöksen (jäljempänä vuonna 2002 tehty päätös).( ) Komissio totesi, että järjestelmä on selvästi valikoiva ja että se on katsottava tueksi, koska sitä sovelletaan ainoastaan tuotantoyrityksiin.( ) Näin ollen komissio ei nimenomaisesti tutkinut, onko järjestelmä valikoiva myös 0,35 prosentin rajan vuoksi. Tämän jälkeen komissio arvioi tuen luonnetta ympäristönsuojelulle myönnettävää valtiontukea koskevien vuoden 1994 yhteisön suuntaviivojen perusteella( ) ja katsoi erityisesti, että alkuperäinen järjestelmä oli näiden suuntaviivojen 3 kohdan 4 alakohdan( ) mukainen. Väliaikainen vapautus uusista ympäristöveroista voi komission mukaan olla sallittu silloin, kun se on tarpeen kilpailukyvyn menetyksen tasaamiseksi, erityisesti kansainvälisellä tasolla. Siksi komissio katsoi alkuperäisen järjestelmän EY 87 artiklan 3 kohdan c alakohdan mukaiseksi mutta ”pahoitteli”, että tuki oli myönnetty rikkoen EY 88 artiklan 3 kohtaa. Tämän arvioinnin todettiin nimenomaisesti koskevan ajanjaksoa 1.6.1996–31.12.2001.

21. Kolmanneksi, Itävallan viranomaiset muuttivat 8.10.2002 alkuperäistä järjestelmää siten, että rajoitus, jonka mukaan ainoastaan tuotantoyrityksillä on oikeus hakea palautusta, poistettiin, ja muutos tuli taannehtivasti voimaan 1.1.2002 (jäljempänä muutettu järjestelmä).( ) Muutoksesta ilmoitettiin komissiolle, joka puolestaan ilmoitti 30.4.2003 Itävallalle päätöksestään käynnistää tutkintamenettely.

22. Tähän ennakkoratkaisupyyntöön johtaneessa oikeudenkäynnissä valituksen tehneet asianosaiset ovat kaikki yrityksiä, joiden pääasiallinen toiminta on palvelujen tarjoaminen.

23. Kaksi ensimmäistä asianosaista, Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (jäljempänä TAL) ja Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (jäljempänä Planai) olivat molemmat asianosaisia Verfassungsgerichtshofissa aiemmin pidetyssä oikeudenkäynnissä. Kyseinen tuomioistuin siis kumosi 13.12.2001 antamassaan tuomiossa energiaveron palautuksen epäämisen ensimmäisen yrityksen osalta vuosina 1996–1998 ja jälkimmäisen osalta vuosina 1996–1997. Asianosaiset hakivat tämän jälkeen uudelleen palautusta veroviranomaisiltaan, mutta hakemukset hylättiin vuoden 2002 päätöksen nojalla. Veroviranomaiset katsoivat pääasiallisesti, että päätös on muuttanut taannehtivasti ja sitovasti Verfassungsgerichtshofin tuomion taustalla olevia oikeudellisia seikkoja, joten tuomio ei ollut enää siltä osin merkityksellinen.

24. Kolmas asianosainen Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (jäljempänä Gerlitzen) haki syyskuussa 2002 palautusta vuosilta 1999–2001, mutta senkin hakemus hylättiin samalla tavoin.

25. Planai ja Gerlitzen valittivat hakemustensa hylkäämisestä Verfassungsgerichtshofiin, joka katsoi, että enää ei esiintynyt selvää lainvastaisuutta, josta se voisi tehdä päätöksen. Verfassungsgerichtshof kuitenkin siirsi asiat asianosaisten pyynnöstä Verwaltungsgerichtshofin käsiteltäväksi.( ) TAL puolestaan valitti suoraan Verwaltungsgerichtshofiin, joka esitti 12.8.2004 yhteisön tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1) Onko EY 88 artiklan 3 kohdan mukainen täytäntöönpanokielto esteenä myös silloin sellaisen kansallisen laissa olevan säännöksen soveltamiselle, jossa energiaverojen palautuksen ulkopuolelle jätetään yritykset, joiden pääasiallinen toiminta todistettavasti ei koostu aineellisten hyödykkeiden valmistuksesta, ja joka on sen takia luokiteltava EY 87 artiklassa tarkoitetuksi tueksi mutta jota ei ollut ilmoitettu komissiolle ennen kuin säännös tuli voimaan jäsenvaltiossa, jos komissio on todennut EY 87 artiklan 3 kohdan mukaisesti, että toimenpide soveltuu yhteismarkkinoille menneisyyteen sijoittuvan ajanjakson osalta ja palautusvaatimus koskee tältä ajanjaksolta maksettavaa veroa?

2) Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, edellyttääkö täytäntöönpanokielto tällaisessa tapauksessa, että vero on palautettava myös niissä tapauksissa, joissa palveluita tarjoavien yritysten hakemukset jätettiin komission päätöksen tekopäivän jälkeen tätä ajankohtaa edeltävien veron määräytymisajanjaksojen osalta?”

26. Komissio teki kuitenkin 9.3.2004 uuden päätöksen muutetun järjestelmän soveltumisesta yhteisömarkkinoille vuosina 2002 ja 2003 (jäljempänä vuonna 2004 tehty päätös).( )

27. Komissio katsoi, että järjestelmä on valikoiva ja muodostaa siten tuen, koska se on tosiasiallisesti räätälöity paljon energiaa käyttäviä yrityksiä varten, vaikka se teoriassa koskee kaikkia yrityksiä, jotka saavuttavat tuotannon nettoarvoon liittyvän 0,35 prosentin rajan. Komissio ei myöskään pitänyt järjestelmää energiaverotuksen sisäisen logiikan mukaisena.( )

28. Komissio arvioi tukea ympäristönsuojelulle myönnettävää valtiontukea koskevien vuoden 2001 yhteisön suuntaviivojen perusteella( ) erityisesti päätöksensä 45 ja 46( ) sekä 51–53( ) perustelukappaleessa ja katsoi, että tuki ei ole suuntaviivojen mukainen. Ei ollut mitään näyttöä siitä, että verolla olisi selkeästi myönteinen vaikutus ympäristönsuojeluun tai että palautus olisi tarpeen taloudellisissa olosuhteissa tapahtuneiden merkittävien muutosten vuoksi, jotka asettavat yritykset erityisen vaikeaan kilpailutilanteeseen. Veroa ei myöskään ollut korotettu merkittävästi. Palautuksen tasoa ei ollut rajoitettu 50 prosenttiin ylimääräisistä kustannuksista, eikä sitä ollut tarkoitus poistaa asteittain. Ei ollut myöskään näyttöä siitä, että yritykset olisivat maksaneet merkittävän osan kansallisesta verosta.( )

29. Näin ollen komissio katsoi muutetun järjestelmän olevan yhteismarkkinoille soveltumaton ja vaati Itävaltaa kumoamaan sen.

30. Asetuksen N:o 659/1999 14 artiklan 1 kohdan mukaisesti komissio ei kuitenkaan vaatinut tuen takaisinperimistä, sillä takaisin periminen olisi vastoin luottamuksensuojan periaatetta. Komissio totesi erityisesti seuraavaa: ”Toisaalta on ajateltavissa, että tuomioistuimen Adria-Wien-tuomiossa – – antaman vastauksen sanamuoto olisi – – johtanut siihen, että jotkut tuensaajat olisivat hyvässä uskossa olettaneet, että kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevat kiistanalaiset kotimaiset toimenpiteet eivät olisi enää valikoivia eivätkä näin ollen olisi enää valtiontukea, jos niiden myöntäminen ulotettaisiin muihinkin aloihin kuin aineellisten hyödykkeiden valmistaminen.”( )

31. TAL, Planai, Itävalta ja komissio ovat käsitelleet kirjallisissa ja suullisissa huomautuksissaan kansallisen tuomioistuimen esittämiä kysymyksiä (tai sitä, miten ne olisi asianosaisten mielestä esitettävä) sekä myös muutettua järjestelmää koskevan komission vuonna 2004 tehdyn päätöksen merkitystä.

Asian arviointi

32. Edellä esitetyn perusteella varmaankin ymmärretään, että nimenomaisesti tässä asiassa esille tulleet kysymykset riippuvat jossakin määrin muista taustalla olevista kysymyksistä.

33. Mielestäni on tärkeä pitää mielessä peruskysymys, johon Verwaltungsgerichtshof tarvitsee vastauksen oikeudenkäyntinsä yhteydessä: missä määrin se yhteisön oikeuden mukaan saa jättää soveltamatta ja/tai sen edellytetään jättävän soveltamatta kansallista säädöstä, jonka mukaan oikeus energiaveron palautukseen on vain aineellisia hyödykkeitä valmistavilla yrityksillä?

34. Mielestäni asiaa on tarkasteltava useassa vaiheessa.

Tilanne ennen vuonna 2002 tehtyä päätöstä

35. Aluksi on otettava huomioon, millainen tilanne oli alkuperäisen järjestelmän täytäntöönpanosta vuonna 2002 tehtyyn päätökseen saakka.

36. Koko edellä mainittuna aikana alkuperäisen järjestelmän puitteissa myönnetyt palautukset olivat ilmoittamatta jätettyä tukea.

37. Näin ollen EY 88 artiklan 3 kohta esti Itävallan viranomaisia toteuttamasta tukea.

38. Itävallan viranomaiset kuitenkin toteuttivat tuen uskoen sen olevan yleinen toimenpide.

39. Yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Adria-Wien 8.11.2001 antamassa tuomiossa vahvistettiin, että palautus oli valikoiva ja muodosti siten tuen, joten Itävallan viranomaisten olisi tavanomaisesti ollut perittävä palautukset takaisin.

40. Itävallan viranomaiset eivät perineet palautuksia takaisin, mutta itävaltalaisissa tuomioistuimissa aloitettiin oikeudenkäynnit, ennen kuin komissio oli tutkinut tuen soveltuvuuden yhteismarkkinoille.

41. Näissä olosuhteissa, kuten yhteisöjen tuomioistuin muistutti asiassa Adria-Wien antamassaan tuomiossa,( ) kansallisten tuomioistuinten osallistuminen valtiontukien valvontajärjestelmään perustuu siihen, että 88 artiklan 3 kohdan viimeisessä virkkeessä määrätyllä tukisuunnitelmien täytäntöönpanoa koskevalla kiellolla on välitön oikeusvaikutus. Kansallisten tuomioistuinten on taattava yksityisille, että tämän oikeussäännön rikkomisesta määrätään kaikki seuraamukset kansallisen lain mukaisesti, mikä koskee tukien toteuttamistoimenpiteiden pätevyyttä sekä tämän määräyksen taikka mahdollisten välitoimien vastaisesti myönnettyjen taloudellisten tukien palauttamista.

42. Toisin sanoen, kuten yhteisöjen tuomioistuin vähän aikaa sitten totesi asiassa Streekgewest Westelijk Noord-Brabant 13.1.2005 antamassaan tuomiossa:( )

”Kansallisten tuomioistuinten tehtävänä on turvata yksityisten oikeudet, jos kansalliset viranomaiset eivät noudata tukien toteuttamista koskevaa kieltoa. Kun yksityiset vetoavat tällaiseen noudattamatta jättämiseen ja kansalliset tuomioistuimet toteavat sen olemassaolon, näiden on tehtävä asiasta kaikki päätelmät kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti.”

43. Nämä lausumat perustuvat siihen hyvin selkeään kantaan, että ” – – perustamissopimuksen 88 artiklan 3 kohdan viimeisellä virkkeellä turvataan tässä artiklassa säädetty valvontamekanismi, joka puolestaan on olennainen tae yhteismarkkinoiden toiminnan kannalta”.( )

44. Näin ollen ennen vuonna 2002 tehdyn päätöksen tekemistä itävaltalaisten tuomioistuinten tehtävänä oli turvata asianosaisten oikeudet tekemällä kaikki asianmukaiset päätelmät siitä tosiseikasta, että alkuperäinen järjestelmä oli pantu täytäntöön EY 88 artiklan 3 kohdan vastaisesti ja toteuttamalla kaikki tarpeelliset toimenpiteet kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti.

45. Tässä asiassa tarkastellaan kuitenkin sitä, kuinka kyseisten tuomioistuinten olisi toimittava nyt, ja samalla on otettava huomioon, mitä vaikutuksia vuonna 2002 ja 2004 tehdyillä komission päätöksillä on voinut olla.

Vuonna 2002 tehdyn päätöksen vaikutukset

46. Seuraava kysymys kuuluukin, onko vuonna 2002 tehty komission päätös, jonka mukaan alkuperäinen järjestelmä soveltui 1.6.1996–31.12.2001 yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 3 kohdan c alakohdan nojalla, vaikuttanut – kuten Itävallan veroviranomaiset nähtävästi katsovat – oikeudelliseen tilanteeseen, joka on aiheutunut siitä, että järjestelmä oli pantu täytäntöön EY 88 artiklan 3 kohdan vastaisesti.

47. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä seuraa, että vastauksen edellä olevaan kysymykseen on oltava kielteinen.

48. Jos komissio saa tietoonsa valtiontuen, josta ei ole ilmoitettu, sen on tutkittava, onko tuki yhteismarkkinoille soveltuva, eikä komissio voi todeta tukea yhteismarkkinoille soveltumattomaksi yksinomaan sillä perusteella, että ilmoittamisvelvollisuutta ei ole noudatettu.( )

49. Komission tällaisissa olosuhteissa tekemästä päätöksestä on todettu seuraavaa: ”– – jotta perustamissopimuksen [88 artiklan] 3 kohdan viimeisen virkkeen välitöntä oikeusvaikutusta ei heikennettäisi ja jotta ei loukattaisi niitä yksityisten intressejä, joiden suojaaminen on kansallisten tuomioistuinten tehtävänä, komission tällaisesta lopullisesta päätöksestä ei seuraa, että kyseisen tuen täytäntöönpanotoimien, jotka olivat pätemättömiä sen vuoksi, että ne oli toteutettu [88 artiklassa] tarkoitetun kiellon vastaisesti, pätemättömyys korjaantuisi jälkikäteen. Muunlainen tulkinta johtaisi siihen, että kyseessä oleva jäsenvaltio hyötyisi tämän määräyksen noudattamatta jättämisestä ja että tämän määräyksen tehokas vaikutus jäisi toteutumatta.”( )

50. Jos tietyn yhteismarkkinoille soveltuvan tai soveltumattoman tukisuunnitelman osalta EY 88 artiklan 3 kohdan noudattamatta jättämisestä ei koidu suurempaa riskiä tai seuraamusta kuin sen noudattamisesta, jäsenvaltioiden kannustimet ilmoittaa tuesta ja odottaa soveltuvuutta koskevaa päätöstä heikkenevät huomattavasti, ja siten vastaavasti heikkenisivät myös komission valvontamahdollisuudet.

51. Sitä, että perustamissopimukseen sisältyvien valtiontukea koskevien säännösten perusteella on pääteltävä edellä mainitulla tavalla, ei ole kyseenalaistettu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa RJB Mining 9.9.1999 antamassa tuomiossa,( ) jossa todettiin, että komission velvollisuus tarkastella tukea jälkikäteen johtaa siihen, että komissiolla on toimivalta hyväksyä jälkikäteen ilman ennakkohyväksyntää suoritettu tuki. Vaikka tuomiossa viitattiin tilanteeseen, jota koskee nykyinen EY 88 artiklan 3 kohta, viittaus oli ainoastaan esimerkinomainen, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käsittelemä asia koski EHTY:n perustamissopimuksen määräyksiä ja sen puitteissa hyväksyttyä hiiliteollisuutta koskevaa tukisäännöstöä. Mielestäni tämä ei voi olla tärkeämpää kuin yhteisön tuomioistuimen hyvin selkeät toteamukset, jotka ovat välttämätöntä seurausta EY 88 artiklan 3 kohdassa säädetyn kiellon tehokkuudesta.

52. Saatetaan kuitenkin kysyä, mitä tarkoitusta palvelee komission velvollisuus tehdä päätös ilmoittamatta jätetyn tuen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille, jos päätös ei voi poistaa ilmoittamatta jättämisestä aiheutuvaa alun perin vallinnutta lainvastaisuutta.

53. Jos ensinnäkin tuki on luonteeltaan jatkuva, päätöksestä aiheutuu sisällöstään riippumatta täysi vaikutus tulevaisuudessa. Jos Itävallan viranomaiset eivät olisi tässä asiassa päättäneet muuttaa järjestelmää 1.1.2002 lähtien, komission havainnot 31.12.2001 päättyvältä ajanjaksolta olisivat luultavasti päteneet myös myöhempään aikaan. Tämä on hieman ironinen olettamus vuonna 2004 tehdyn päätöksen valossa.

54. Toiseksi komission suorittama tietyntyyppisen tuen arviointi auttaa jäsenvaltioita ratkaisemaan, onko suunniteltu samantyyppinen tuleva tuki sallittu, vaikka arvioitu tuki ei olisi enää käytössä.

55. Kolmanneksi prosessuaaliset seuraukset voisivat vielä muuttua komission päätöksen tuloksena jopa päätöksen tekemistä edeltävän ajanjakson osalta. Jos tuki on pantu täytäntöön EY 88 artiklan 3 kohdan vastaisesti, kansallisten tuomioistuinten on tehtävä asianmukaiset päätelmät lainvastaisuudesta, kuten edellä todettiin. Käsittelen jäljempänä laajemmin päätelmien mahdollista sisältöä.( ) Ainoa tarjolla oleva vaihtoehto on kuitenkin tuen takaisinperiminen, jos komissio vaatii sitä lopullisessa päätöksessään.( )

56. Näin ollen tässä asiassa ei ole syytä katsoa, että vuonna 2002 tehty komission päätös, jossa riidanalaisen tuen todettiin soveltuvan yhteismarkkinoille ja jossa ei vaadittu sen takaisinperintää, olisi vaikuttanut itävaltalaisten tuomioistuinten toimivaltaan tai velvollisuuksiin niiden tehdessä asianmukaisia päätelmiä siitä tosiasiasta, että alkuperäinen järjestelmä oli pantu täytäntöön ennen päätöstä EY 88 artiklan 3 kohdan vastaisesti.

Vuonna 2004 tehdyn päätöksen vaikutukset

57. Oikeudenkäynnin aikana on pohdittu myös sitä, vaikuttaako vuonna 2004 tehty komission päätös, jonka mukaan muutettu järjestelmä ei sovellu yhteismarkkinoille, vuonna 2002 tehdyn päätöksen, jonka mukaan alkuperäinen järjestelmä soveltui yhteismarkkinoille, pätevyyteen. Näkökohdat, joita komissio piti toisen arviointinsa perustana, eivät nimittäin näytä eroavan toisistaan olennaisesti yhtäältä alkuperäisen ja toisaalta muutetun järjestelmän osalta.

58. Mielestäni tällaista vaikutusta ei ole havaittavissa.

59. Vuonna 2002 tehdyn päätöksen perustana käytettiin ympäristönsuojelulle myönnettävää valtiontukea koskevia vuoden 1994 yhteisön suuntaviivoja, kun taas vuonna 2004 tehdyn päätöksen perustana käytettiin vuoden 2001 suuntaviivoja.( ) Vuoden 2001 suuntaviivat hyväksyttiin ottaen erityisesti huomioon energia-alalle yhä useammin myönnettävät ja yhä monimuotoisemmat tuet, jotka annetaan erityisesti veronalennusten tai verovapautusten muodossa.( ) Suuntaviivat eroavat sisällöltään huomattavasti toisistaan. On syytä erityisesti mainita, että vuoden 1994 suuntaviivojen toimintatukea käsittelevä osuus koostuu kolmesta kappaleesta, jotka kattavat alle puoli sivua Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä. Vastaava osuus vuoden 2001 suuntaviivoissa koostuu 42–67 kohdasta, jotka kattavat noin kolme ja puoli sivua. Kriteerit, joiden perusteella komissio päätti vuonna 2004 yhteismarkkinoille soveltumattomuudesta, puuttuvat suurelta osin vuoden 1994 suuntaviivoista. Edellä esitetystä seuraa, että mielestäni ei ole mahdollista katsoa, että vuonna 2004 tehtyyn päätökseen sisältyvä arviointi mitenkään kyseenalaistaisi vuonna 2002 tehtyyn päätökseen sisältyvän arvioinnin.

60. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että vuonna 2004 tehtyyn päätökseen sisältyvät havainnot eivät olisi mitenkään merkityksellisiä ajanjakson 1996–2001 arvioinnin kannalta ja että ne olisi jätettävä huomioimatta jopa sellaisessa tapauksessa, että ne liittyvät näkökohtiin, jotka eivät ole muuttuneet siirryttäessä alkuperäisestä järjestelmästä muutettuun järjestelmään. Katson erityisesti, että havainto, jonka mukaan järjestelmä oli valikoiva myös nettotuotantoon liittyvän 0,35 prosentin rajan vuoksi, saattaisi olla jossain määrin tärkeä.( )

Asianmukaiset seuraukset

61. Yhteisön lainsäädännössä ei periaatteessa säädetä siitä, millaisia asianmukaisia toimenpiteitä kansallisten tuomioistuinten on toteutettava, vaan ne riippuvat siitä, millaisia oikeussuojakeinoja kansallinen lainsäädäntö tarjoaa.( )

62. Sopivin menettelytapa voi riippua tuen luonteesta eli siitä, onko tuki esimerkiksi maksettu avustus vai maksusta vapautuminen. Menettelytapa voi riippua osittain myös kansallisista menettelyllisistä vaatimuksista ja tietyssä asiassa haetun oikeussuojan muodosta. Lisäksi yhdentyyppisen oikeussuojamuodon soveltaminen tiettyyn asiaan estää todennäköisesti toisentyyppisen oikeussuojamuodon soveltamisen myöhemmin muussa oikeudenkäynnissä, jos tarkoitus on päästä johdonmukaiseen tulokseen.

63. Toteutettavan toimenpiteen olisi kuitenkin niin pitkälle kuin mahdollista oltava sellainen, että sillä onnistutaan poistamaan sääntöjenvastaisesti myönnetty tuki tai ainakin sen vaikutukset, varmistamaan EY 88 artiklan 3 kohdan määräysten tehokas vaikutus ja suojelemaan kolmansien osapuolten oikeuksia.

64. Näin ollen valikoivan veronpalautuksen tapauksessa, kuten tässä asiassa, sopiva vaihtoehto saattaisi olla sellainen, että poistetaan koko toimenpide tai joukko toimenpiteitä, joihin palautus perustuu. Siihen oletettavasti kuuluisi myönnettyjen palautusten takaisinmaksaminen, eli tuet perittäisiin takaisin.

65. Edellä mainittuun liittyen en hyväksy komission kantaa, jonka mukaan tukea ei ole perittävä takaisin vuonna 2002 tehdyn päätöksen seurauksena. Kanta on ristiriidassa EY 88 artiklan 3 kohdan tehokasta vaikutusta koskevan oikeuskäytännön kanssa ja erityisesti yhteisöjen tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa Van Calster ym. antaman tuomion kanssa, kuten mainitsin edellä.( )

66. Toinen vaihtoehto voisi olla vahingonkorvauksen myöntäminen niille, joiden ei ole ollut mahdollista saada palautusta sovellettujen sääntöjen mukaisesti.

67. Tässä asiassa suunniteltu oikeussuojan muoto on sellainen, että kumotaan säännöt, jotka aiheuttavat energiaveron valikoivuuden, ja tarjotaan siten mahdollisuus palautuksen hakemiseen myös muille taloudellisille toimijoille.

68. Tämän menettelytavan perustana on selvästi se, että palautus ei ole valtiontuki, jos sitä sovelletaan kaikkiin kyseisen valtion alueella toimiviin yrityksiin, kuten yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Adria-Wien antamassaan tuomiossa. Itävaltalaiset tuomioistuimet pyrkivät lakkauttamaan tuen poistamalla sen valikoivuuden ja tekemällä palautukset mahdollisiksi kaikille yrityksille.

69. Tätä menettelytapaa vastaan voidaan kuitenkin esittää kaksi väitettä.

70. Ensinnäkin vaikuttaa siltä, että itävaltalaiset tuomioistuimet ovat ainoastaan aikoneet kumota sen osan lainsäädännöstä, jossa rajoitetaan oikeus hakea palautusta koskemaan tuotantoyrityksiä, vaikka toisessa säännöksessä palautuksesta tehdään valikoiva toisin perustein eli soveltamalla tuotannon nettoarvoon liittyvää 0,35 prosentin rajaa.

71. Se, että tuomioistuimet eivät ole aikoneet kumota rajaa koskevaa säännöstä, saattaa johtua yksinkertaisesti siitä, että niille ei ole esitetty siihen liittyviä vaatimuksia. Merkityksellistä saattaa olla myös se, että yhteisöjen tuomioistuin ei tarkastellut 0,35 prosentin rajaa asiassa Adria-Wien antamassaan tuomiossa eikä komissiokaan tarkastellut sitä vuonna 2002 tehdyssä päätöksessä.

72. Vaikuttaa kuitenkin todennäköiseltä, että alkuperäinen järjestelmä oli valikoiva myös tältä osin. Komission vuonna 2004 tehtyyn päätökseen sisältyvät perustelut ovat vakuuttavia muutetussa järjestelmässä sovellettavan 0,35 prosentin rajan valikoivuuden osalta, eikä päätöksessä tai asiakirja-aineistossa tuoda mitenkään ilmi, että erot alkuperäisen järjestelmän ja muutetun järjestelmän välillä olisivat sellaisia, että ainoastaan muutettu järjestelmä olisi valikoiva tällä perusteella.

73. Kuten komissio mainitsee, palautusten myöntäminen (tuotantoyritysten lisäksi) palveluyrityksille, joita ei ole suljettu pois soveltaen 0,35 prosentin rajaa, olisi yksinkertaisesti tuensaajien joukon laajentamista. Tämä ei kuitenkaan poistaisi tuen vaikutuksia, koska valikoiva kriteeri jäisi voimaan.

74. Kansallisten tuomioistuinten on varmistettava, että ne antavat oikeussuojaa sellaisessa muodossa, että ne tosiasiallisesti poistavat EY 88 artiklan 3 kohdan( ) vastaisesti myönnetyn tuen ja että ne eivät ainoastaan laajenna tukea koskemaan myös muuta, mutta edelleen rajoitettua tuensaajien joukkoa.

75. On myös mahdollista esittää toinen, yleisluontoisempi vastaväite. Komissio viittaa yhteisöjen tuomioistuimen asiassa H. J. Banks 20.9.2001 antamaan tuomioon( ) ja katsoo, että tuen, joka on myönnetty maksusta vapauttamisen muodossa, takaisin perimisen mahdottomuus ei voi johtaa siihen, että muut osapuolet vapautetaan taannehtivasti kyseisestä maksusta. Edellä mainitussa tuomiossa todetaan seuraava: ”Ne, joiden on maksettava pakollinen maksu, eivät nimittäin voi jättää suorittamatta kyseistä maksua vedoten siihen, että muiden saamaa vapautusta on pidettävä valtiontukena.” Komissio viittaa myös yhteisöjen tuomioistuimen asiassa EKW 9.3.2000 antamaan tuomioon, asiassa Idéal Tourisme 13.7.2000 antamaan tuomioon sekä asiassa Sea-Land Service 13.6.2002 antamaan tuomioon( ) tukeakseen edellä mainittua väitettä ja toteaa sen perusteella, että palautuksen hakemisen salliminen kaikille yrityksille ei välttämättä ole asianmukainen ratkaisu yhteisön lainsäädännön nojalla.

76. Mielestäni on epäiltävä monin perustein sitä, voiko periaate, joka edellyttää, että kansallisten tuomioistuinten on varmistettava ilmoittamatta jätetyn tuen takaisinperintä myöhemmistä päätöksistä huolimatta, antaa myös oikeutuksen muille yrityksille vaatia samasta tuesta koituvaa hyötyä.

77. Ensinnäkin EY 88 artiklan 3 kohdan viimeisessä virkkeessä säädetään pohjimmiltaan pidättäytymisvelvoitteesta. Tarkoituksena on varmistaa, että tukea ei myönnetä, ennen kuin komissio on päättänyt sen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille, mutta ei edellyttää, että kansalliset viranomaiset ja tuomioistuimet poistavat ominaispiirteet, jotka niiden mielestä tekevät toimenpiteestä tuen luonteisen.

78. Toiseksi asetuksen N:o 659/1999 14 artiklan mukaan sääntöjenvastaisen (ilmoittamatta jätetyn) tuen tapauksessa komission toimivalta rajoittuu takaisin perimisen vaatimiseen. Tällaisissa tapauksissa EY 88 artiklan 2 kohdan mukainen mahdollisuus, että jäsenvaltioita vaaditaan muuttamaan tukea, on suljettu selvästi pois asetuksessa, ja tämä mahdollisuus voidaan katsoa epäsuorasti pois suljetuksi myös EY 88 artiklan systematiikan perusteella. Vaikuttaisi oudolta, jos kansallisten tuomioistuinten toimivalta olisi EY 88 artiklan 3 kohdan pääasiallisesti ennalta ehkäisevässä asiayhteydessä laajempi kuin komission toimivalta aineellisen arvioinnin jälkeen.

79. Kolmanneksi EY 87 ja EY 88 artiklan tarkoituksena on estää kilpailun vääristyminen, joka vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Tuensaajien joukon laajentaminen jäsenvaltioon sijoittautuneiden kaikkien yritysten suuruiseksi ei poista tällaista vääristymää vaan päinvastoin laajentaa siitä.

80. Vaikka neljänneksi tällainen laajentaminen olisi muuten perusteltua, toiminta oikeusteitse ei näytä sopivan parhaalla tavalla laajentamisen tehokkaaseen toteuttamiseen. Syntyy helposti sellainen tilanne, että kaikki mahdolliset uudet tuensaajat eivät hae tai saa korvausta oikeusteitse tai hallinnollista tietä tai että niille koituu haittaa samassa yhteydessä toteutetuista toimenpiteistä. Kuten tämän asian käsittelystä jäljempänä ilmenee,( ) saattaa olla vaikeaa selvittää, millä osapuolella on oikeus hakea palautusta. Jos laajentamista suunnitellaan, lainsäädäntö näyttäisi olevan sopivampi vaihtoehto kuin oikeustoimet.

81. Viidenneksi EY 88 artiklan 3 kohdassa määrätyn ilmoittamis- ja pidättäytymisvelvoitteen, yhdessä asetuksen N:o 659/1999 14 artiklassa säädetyn takaisinperimisvelvoitteen kanssa, ominaispiirre on, että takaisinperinnän uhka kannustaa tukea saavia yrityksiä tarkistamaan, että niiden saama tuki on ilmoitettu komissiolle. Jos pahin pelonaihe olisi se, että samassa jäsenvaltiossa toimivat kilpailijat saattaisivat myös saada tukea, kannustin ja samalla tukien valvontajärjestelmä heikkenisivät.

82. Vaikka kuudenneksi näin ollen saattaisi näyttää järkevältä, että ilmoittamatta jätetty tuki määrätään takaisin perittäväksi jopa sen jälkeen, kun tuen on todettu sellaisenaan soveltuvan yhteismarkkinoille, on vaikea nähdä, mitä tarkoitusta tuen laajentaminen palvelisi tai joko tällaisessa tilanteessa tai odotettaessa yhteismarkkinoille soveltuvuutta koskevan päätöksen tekemistä.

83. Lopuksi voidaan todeta – vaikkakin hieman erilaisesta näkökulmasta – että käytännön näkökohtana tässä asiassa voisi olla, että palautuksen laajentaminen koskemaan kaikkia Itävaltaan sijoittautuneita yrityksiä vaikuttaisi todennäköisesti merkittävästi energiaverojärjestelmään ja ehkä jopa valtiontalouteen, joten muut oikeussuojan muodot saattaisivat olla tämän perusteella sopivampia.

84. Kieltämättä muita perusteluja voidaan esittää sitä vastaan, että kansallisten tuomioistuinten tehtäväksi rajoitetaan se, että ne määräävät tässä asiassa myönnetyn tuen takaisinperinnästä, ja että niiden ei olisi sallittava myös muiden yritysten hakea tukea.

85. Ensinnäkin yhteisöjen tuomioistuimen toteamusten, jotka koskevat kansallisten tuomioistuinten tehtävää tapauksissa, joissa on rikottu EY 88 artiklan 3 kohtaa, perusteella voitaisiin ajatella, että on sovellettava kansallisen lainsäädännön mukaisia oikeussuojakeinoja. Kun yhteisöjen tuomioistuin toteaa, että kansallisten tuomioistuinten on toteutettava ”kaikki aiheelliset toimenpiteet”, sen saatetaan ymmärtää tarkoittavan epäsuorasti, että toimenpiteissä ei voida rajoittua vain yhdentyyppiseen toimenpiteeseen. Toimenpiteen on kuitenkin oltava aiheellinen, ja edellä esitetyistä syistä palautuksen laajentaminen ei vaikuta aiheelliselta EY 88 artiklan 3 kohdan mukaiselta oikeussuojamuodolta.

86. Toiseksi joissakin olosuhteissa, esimerkiksi kun tukea ei voida periä takaisin, sopivimmaksi toimenpiteeksi voitaisiin katsoa vahinkojen korvaaminen kilpailijalle, joka on kärsinyt haittaa tuesta. Saattaa myös näyttää vaikealta tehdä taloudelliselta kannalta ero tällaisen korvauksen ja tuensaantioikeuden laajentamisen välillä. Ero on kuitenkin nähtävissä, sillä summa, joka tarvitaan aiheutuneen vahingon korvaamiseen, ei todennäköisesti ole yhtä suuri kuin summa, joka on jäänyt saamatta palautuksena. Nämä kaksi oikeussuojakeinoa ovat selvästi erilaisia oikeudelliselta kannalta, eikä vahinkojen korvaaminen liity mitenkään EY 88 artiklan 3 kohdan välittömään vaikutukseen.

87. Kolmanneksi yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Adria-Wien antaman tuomion voitaisiin tässä asiassa ymmärtää vahvistavan epäsuorasti Verfassungsgerichtshofin valitseman toimintatavan, josta yhteisöjen tuomioistuin oli täysin selvillä. Tämä näyttää joka tapauksessa olleen valittajien sekä myös Verfassungsgerichtshofin ja Verwaltungsgerichtshofin (sekä epäilemättä muidenkin samanlaisessa tilanteessa) tekemä ja esittämä päätelmä pääasian oikeudenkäynnissä. Tämän perusteella on kuitenkin vaikeaa tehdä mitään päätelmää, koska kysymystä ei otettu edes esille yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Adria-Wien antamassa tuomiossa.

88. Näin ollen katson, että perustelut sille, että ilmoittamatta jäänen tuen saajien joukkoa ei laajenneta oikeusteitse, ovat huomattavasti vaikuttavammat kuin perustelut, joiden mukaan laajentaminen on hyväksyttävä. Laajentamisen hyväksyminen näyttää olevan ristiriidassa yhteisön valtiontukisääntöjen systematiikan kanssa ja erityisesti sen perustavanlaatuisten tavoitteiden kanssa, että on varmistettava, että tukea ei myönnetä ennen kuin sen on katsottu soveltuvan yhteismarkkinoille ja että tukea ei myönnetä lainkaan, jos se saattaa johtaa kilpailun vääristymiseen jäsenvaltioiden välisessä kaupassa.

89. Tässä vaiheessa totean, että alkuperäisen järjestelmän kattaman ajanjakson osalta itävaltalaisten tuomioistuinten on edelleen annettava tarvittaessa oikeussuojaa sellaisessa muodossa, että voidaan saavuttaa tavoitteena oleva EY 88 artiklan 3 artiklan vastaisesti toteutetun tuen tai vähintään sen vaikutusten poistaminen. Totean myös, että komission vuonna 2002 tehty päätös tai vuonna 2004 tehty päätös ei ole vaikuttanut itävaltalaisten tuomioistuinten toimivallan laajuuteen eikä niiden käytettävissä olevaan oikeussuojamuotojen valikoimaan. Viimeksi mainittuihin ei kuitenkaan sisälly sellaista mahdollisuutta, että alkuperäisen järjestelmän ulkopuolelle jätettyjen yritysten sallittaisiin hakea palautusta.

90. Jos toisaalta komissio katsoisi tällaisen oikeussuojan muodon sallituksi, sen olisi koskettava kaikkia taloudellisia toimijoita eikä ainoastaan niitä, jotka voidaan hyväksyä 0,35 prosentin rajan perusteella. Lisäksi kansallisten tuomioistuinten olisi tehdessään päätöstä otettava huomioon hyvin merkittävät taloudelliset seuraukset, joita tällaisesta toimenpiteestä todennäköisesti aiheutuu.

Yksityisen asiavaltuus palautusta haettaessa

91. Joka tapauksessa on vielä tarkasteltava, millä osapuolilla voi olla mahdollisuus valittaa oikeuksiensa suojelemiseksi.

92. Itävallan hallitus ja komissio katsovat, että tuotantoyhtiöille myönnetyt palautukset eivät ole vaikuttaneet pääasian valittajien ja muiden niihin verrattavissa olevien tahojen asemaan ja että yhteisön oikeuden mukaisia oikeuksia ei ole rikottu. Palveluyrityksinä ne eivät kilpailleet palautusta saaneiden tuotantoyritysten kanssa. Niiltä ei peritty mitään veroja tai maksuja nimenomaan palautusten rahoittamiseksi,( ) eikä niiltä kannettu energiavero ollut sinänsä yhteisön lainsäädännön vastainen.

93. Tältä osin lähtökohtaisesti kansallisessa lainsäädännössä on määriteltävä yksityisen asiavaltuus ja oikeussuojaintressi, ja yhteisön oikeudessa edellytetään ainoastaan, että kansallisessa lainsäädännössä ei loukata yksilön oikeutta tehokkaaseen oikeussuojaan.( )

94. Asiavaltuus, erityisesti siltä osin kuin se perustuu kilpailusuhteen olemassaoloon, kuuluu kansallisen tuomioistuimen määriteltäväksi periaatteessa tapauskohtaisesti.

95. Mielestäni ei kuitenkaan ole lainkaan selvää, että yritykset, jotka eivät voi saada palautusta, eivät voisi kilpailla niiden yritysten kanssa, jotka voivat hakea palautusta, vaikka Itävalta ja komissio niin väittävätkin.

96. Alkuperäisessä järjestelmässä tuotantoyritykset ja palveluyritykset erotettiin toisistaan sillä perusteella, että pääasiallinen toiminta koostuu aineellisten hyödykkeiden valmistuksesta. Näin ollen kaksi yritystä, jotka molemmat valmistavat samoja aineellisia hyödykkeitä ja tarjoavat samoja palveluja, saattavat olla suorassa kilpailussa koko toiminnassaan ja kuitenkin mahdollisesti saada palautusta tai olla saamatta sitä riippuen niiden pääasiallisesta toiminnasta. Osittainen kilpailu on huomattavasti yleisempää, ja vääristymä syntyy, vaikka palautusoikeus ei perustu toimintaan alalla, jolla yritykset kilpailevat. Joka tapauksessa on mahdollista, että joillakin aloilla tietyt palvelut voivat korvata tiettyjä aineellisia hyödykkeitä ja siten kilpailla niiden kanssa. On myös selvää, että yritykset, jotka eivät saa palautusta 0,35 prosentin rajan vuoksi, joutuvat todennäköisesti kilpailemaan muiden yritysten kanssa, jotka ovat oikeutettuja palautukseen. Lisäksi sikäli kuin jotkin palautuksen saajista kilpailevat (ainakin osittain) joidenkin sellaisten kanssa, jotka eivät saa palautusta, jälkimmäiset kilpailevat (ainakin osittain) muiden sellaisten kanssa, jotka eivät saa palautusta, mistä aiheutuu heijastusvaikutus, joka ulottuu kaikkiin taloudellisiin toimijoihin.

97. Jos voidaan osoittaa, että jokin yritys on joutunut epäsuotuisampaan asemaan toiseen yritykseen verrattuna EY 88 artiklan 3 kohdan vastaisesti myönnetyn tuen seurauksena – ja tilanne on aina tällainen, jos toinen yritys on saanut palautuksen mutta toinen ei – ja että nämä yritykset kilpailevat keskenään – tällainen tilanne on todennäköisesti yleinen edellä mainitun heijastusvaikutuksen tuloksena – minusta vaikuttaa siltä, että epäsuotuisampaan asemaan joutuneen yrityksen on nautittava yhteisön lainsäädännön mukaisia oikeuksia, joita myös kansallisten tuomioistuinten on suojeltava.

98. Jos edellä esitetystä seuraa, että tietyn valtion alueella kaikilla yrityksillä on asiavaltuus ja että ne voivat valittaa kielteisistä palautuspäätöksistä, se on yhdenmukaista sen edellä mainitun edellytyksen kanssa, että tuomioistuinten ei pitäisi – laajentamalla rajoitetusti oikeutta hakea palautusta – ainoastaan laajentaa tuensaajien joukkoa vaan mieluimmin poistaa tuen vaikutukset.

99. Päätelmän merkityksellisyys kuitenkin riippuu siitä, katsotaanko palautukseen oikeutettujen joukkoa rajoittavien säännösten kumoaminen sallituksi oikeussuojamuodoksi. Mielestäni ei katsota.

Määräajat

100. Verwaltungsgerichtshof ottaa toisessa ennakkoratkaisukysymyksessään esille sellaisen kysymyksen, että olisiko alkuperäisen järjestelmän ulkopuolelle jätetyn yrityksen esittämää palautushakemusta kohdeltava eri tavalla riippuen siitä, onko se jätetty ennen vuonna 2002 tehdyn päätöksen tekoajankohtaa vai sen jälkeen.

101. Tällä kysymyksellä on merkitystä ainoastaan silloin, jos EY 88 artiklan 3 kohdasta seuraa, että palautus on myönnettävä alkuperäisen järjestelmän ulkopuolelle jätetyille yrityksille.

102. Olen joka tapauksessa tehnyt selväksi, että vuonna 2002 tehty päätös ei mielestäni vaikuta kansallisten tuomioistuinten toimivaltaan eikä velvollisuuksiin eikä siten niihin vetoavien yksityisten palautuksenhakijoiden tilanteeseen, kun hakemukset koskevat ajanjaksoa, jolloin tuesta ei ollut ilmoitettu tai sitä ei ollut lopullisesti hyväksytty ja jolloin Itävallan viranomaiset eivät saaneet myöntää sitä.

103. Muutoksenhakua koskevat määräajat saattavat riippumatta niiden luonteesta kuitenkin nousta esille erityisesti siksi, että nyt on kulunut lähes kymmenen vuotta siitä, kun energiaverot ja palautusjärjestelmä otettiin käyttöön.

104. Voidaan todeta, että järjestelmän luonteeseen liittyvä epävarmuus ja oikeuksiin, joihin voidaan vedota järjestelmän yhteydessä, liittyvä epävarmuus poistettiin laajasti yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Adria-Wien antamalla tuomiolla ja Verfassungsgerichtshofin myöhemmin joulukuussa 2001 antamilla tuomioilla. Epävarmuus kuitenkin palasi sen seurauksena, että komissio teki päätöksensä vuonna 2002 ja Itävallan veroviranomaiset alkoivat toisen kerran kieltäytyä palautusten myöntämisestä.

105. Lisäksi komissio ei ollut osoittanut ennen vuonna 2004 tehtyä päätöstään 0,35 prosentin rajan valikoivaa luonnetta, jonka yhteisöjen tuomioistuimen olisi voinut uskoa sulkevan pois asiassa Adria-Wien antamassaan tuomiossa.( )

106. Monien palautuksen hakijoiden ja mahdollisten hakijoiden oikeudet eivät siis ole selviä, ennen kuin yhteisöjen tuomioistuin antaa tuomionsa tässä asiassa ja Verwaltungsgerichtshof antaa tuomionsa pääasioissa.

107. Edellä esitetystä seuraa, että saattaa olla aiheellista todeta, että yhden tai useamman edellä mainituista tapahtumista olisi saatava aikaan muutoksenhakua koskevan määräajan alkaminen alusta. TAL:n ja Planain avustajien istunnossa antamista tiedoista käy kuitenkin ilmi, että Verfassungsgerichtshofin vuonna 2001 antamien tuomioiden jälkeen Itävallan viranomaiset pidensivät palautuksen hakemisen määräaikaa.

108. Tästä asiasta päättäminen kuuluu kansallisten tuomioistuinten tehtäväksi kansallisen lain nojalla. Niiden on kuitenkin pidettävä mielessään, että kansalliset säännöt eivät saa olla sellaisia, että yhteisön oikeudessa annettuja oikeuksia on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa käyttää, eivätkä kansalliset säännöt saa olla epäedullisempia kuin ne säännöt, jotka koskevat samankaltaisia jäsenvaltion kansalliseen oikeuteen perustuvia vaatimuksia.

Ratkaisuehdotus

109. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Verwaltungsgerichtshofin esittämiin kysymyksiin seuraavasti:

Jos veronpalautuksen myöntämiseen liittyvä kansallinen toimenpide on valikoiva siten, että siitä hyötyvät ainoastaan tietyt yritykset, ja jos se on siten luokiteltava EY 87 artiklassa tarkoitetuksi tueksi ja jos toimenpidettä ei ole EY 88 artiklan 3 kohdan vastaisesti ilmoitettu komissiolle ennen sen voimaantuloa, kansallisten tuomioistuinten on annettava oikeussuojaa sellaisessa muodossa, että sääntöjenvastainen tuki tai ainakin sen vaikutukset poistetaan, ja suojeltava niiden kolmansien oikeuksia, joita asia koskee.

Komission myöhempi päätös siitä, että tuki soveltuu yhteismarkkinoille, ei vaikuta kansallisten tuomioistuinten velvollisuuksiin tässä yhteydessä tai niiden käytössä olevaan oikeussuojamuotojen valikoimaan sen ajanjakson osalta, kun tukea myönnettiin sääntöjenvastaisesti rikkoen EY 88 artiklan 3 kohtaa.

Oikeussuojamuotoihin ei kuitenkaan sisälly sellaista mahdollisuutta, että yritysten, jotka jätettiin alkuperäisen järjestelmän ulkopuolelle, sallittaisiin hakea energiaveron palautusta.