Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdasta seuraa, että kun sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakunta ratkaisee valituksen päätöksestä, jolla väitemenettely on lopetettu, se voi perustaa päätöksensä vain asianomaisen osapuolen esittämiin suhteellisiin hylkäysperusteisiin sekä osapuolten esittämiin niihin liittyviin tosiseikkoihin ja todisteisiin. Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, etteikö valituslautakunta esimerkiksi voisi niiden tosiseikkojen lisäksi, jotka väitemenettelyn osapuolet ovat nimenomaisesti esittäneet, ottaa huomioon myös notorisia seikkoja, eikä sitä, että valituslautakunta tutkii oikeuskysymyksen, vaikka osapuolet eivät ole sitä esittäneet, jos tämän kysymyksen ratkaiseminen on tarpeen merkityksellisten säännösten asianmukaisen soveltamisen varmistamiseksi.

Jos yhteisön tavaramerkkiä ei ole rekisteröity tietynvärisenä, tavaramerkin haltija voi käyttää sitä muunvärisenä tai eri värejä yhdistellen ja mahdollisesti saada sille asiaa koskevien voimassa olevien säädösten mukaista suojaa varsinkin silloin, kun tästä väristä tai väriyhdistelmästä on tullut yleisöstä merkittävän osan mielestä sellainen, että se yhdistetään tähän aikaisempaan tavaramerkkiin sillä perusteella, että tavaramerkin haltija on käyttänyt sitä. Tämä ei kuitenkaan voi merkitä sitä, että jos tavaramerkki on rekisteröity mitään tiettyä väriä tarkoittamatta, rekisteröinti kattaisi kaikki graafisessa esityksessä olevat väriyhdistelmät.

Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun sekaannusvaaran olemassaoloa arvioitaessa merkkejä on vertailtava sellaisina kuin ne on rekisteröity tai sellaisina kuin ne ovat rekisteröintihakemuksessa.

Keskimääräisten saksalaisten kuluttajien kannalta ei ole yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua sekaannusvaaraa yhtäältä kuviomerkin, jossa on lehmän kuva ja johon sisältyy sanaosa MILANÓWEK CREAM FUDGE ja jonka rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi on haettu Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen mukaiseen luokkaan 30 kuuluvia tavaroita ”suklaahedelmät ja suklaakuorrutetut hedelmät, suklaarusinat, suklaahasselpähkinät ja suklaakuorrutetut hasselpähkinät, suklaamaapähkinät ja suklaakuorrutetut maapähkinät, hedelmähyytelökaramellit, makeistuotteet ja makeiset, erityisesti karamellit, toffeekaramellit, konvehdit, suklaa, suklaamakeiset, suklaakuorrutetut makeiset, makeispatukat, vohvelit, konditorialeivonnaiset, suklaakuorrutetut konditorialeivonnaiset” varten, ja toisaalta kuviomerkkien, joissa on lehmän kuva ja joihin sisältyy sanaosat Original Sahne Muh-Muhs HANDGESCHNITTEN HANDGEWICKELT ja SAHNE TOFFEE LUXURY CREAM FUDGE, tai muidenkaan viimeksi mainittuja läheisesti muistuttavien, samaan luokkaan kuuluvia tavaroita ”suklaapatukat, suklaatuotteet; sokerimakeiset, karamellit ja toffeet, erityisesti sellaiset, joiden valmistuksessa on käytetty maitoa, kermaa ja/tai voita” varten Saksassa aikaisemmin rekisteröityjen tavaramerkkien välillä, sillä kyseisten merkkien välillä on huomattavia eroja, vaikka niiden välillä on tiettyjä samankaltaisuuksia varsinkin siksi, että niissä on lehmää esittävä kuvio-osa. Lehmän kuva nimittäin viittaa kyseessä oleviin tavaroihin. Tällä tavaramerkin osalla on siten heikko erottamiskyky.

Vaikka aikaisempien tavaramerkkien erottamiskyvyn mahdollisesti katsottaisiin lisääntyneen tavaramerkkien käytön perusteella asianomaisella alueella, tälläkään perusteella ei nyt käsiteltävässä tapauksessa voitaisi päätyä sekaannusvaaran olemassaoloon, ja näin on siitä huolimatta, että kyse on samoista tuotteista. Tältä osin on todettava, että merkkien vertaamisen yhteydessä sen toteaminen, että jokin moniosaiseen tavaramerkkiin kuuluvista osista on erottamiskyvyltään heikko, on eri asia kuin sekaannusvaaran kokonaisarvioinnin yhteydessä sen arvioiminen, onko aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky lisääntynyt käytön perusteella.

(ks. 44, 46 ja 50–52 kohta)