Näin ollen on todettava, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin vakiintuneesti hylkää tehottomana kanneperusteen, jonka mukaan unionin toimielin on rikkonut säännöstä, joka sisältyy julkisia hankintoja koskevaan direktiiviin, joka on jo määritelmänsä mukaan osoitettu jäsenvaltioille, ei ole kuitenkaan estettä sille, että unionin tuomioistuimet ottavat huomioon kyseiseen unionin toimeen sisältyvän ilmauksen unionin oikeuden yleisistä periaatteista. Nyt käsiteltävässä tapauksessa on kuitenkin todettava, että julkisista hankinnoista annetut direktiivit vain heijastavat tältä osin sitä erityisen ensiarvoista merkitystä, joka oikeudella saada tehokasta oikeussuojaa on tällä alalla.

Se, että otetaan huomioon tällaisten näkökohtien vaikutus välitoimista päättävän tuomarin toimivallan käyttöön, on perusteltua yhtäältä sen vuoksi, että – samalla tavoin kuin kansallisella tasolla – työjärjestyksen 3 osaston 1 luvussa tarkoitetuilla toimenpiteillä pyritään turvaamaan julkisia hankintoja koskevissa asioissa tehokas oikeussuoja unionin toimielinten ja elinten soveltaessa julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, jotka perustuvat pääasiallisesti direktiiviin 2014/24, ja toisaalta sen vuoksi, että yleisen tulkintaperiaatteen mukaan, sellaisena kuin tätä on sovellettu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, näissä direktiiveissä korostetaan, että julkisia hankintoja koskevaan unionin oikeuteen sisältyy keskeisenä periaatteena tarjoajien tehokas oikeussuoja, jonka erityinen merkitys ilmenee unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja joka taataan Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklassa.

Kuten yhtäältä julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun direktiivin 89/665 ensimmäisessä, toisessa ja kolmannessa perustelukappaleessa ja toisaalta direktiivien 89/665 ja 92/13 muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annetun direktiivin 2007/66/EY kolmannessa perustelukappaleessa todetaan, tällaisten säännösten tehokkaan soveltamisen varmistamiseksi lainsäätäjä on lisäksi katsonut tarpeelliseksi vaatia sellaisten menettelyjen käyttöönottamista, joissa voidaan käyttää nopeita muutoksenhakukeinoja siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan vielä oikaista tehokkaasti. Direktiivin 89/665 toisesta, kolmannesta ja viidennestä perustelukappaleesta sekä 2 artiklan 1 kohdasta lisäksi ilmenee, että julkisten hankintojen erityisessä asiayhteydessä välitoimia ei mielletä pelkästään keinoksi lykätä hankintamenettelyä vaan myös keinoksi korjata lainvastaisuus, vaikka tämä muutoin on pääasian oikeudenkäynnin tarkoituksena.

Välitoimihakemuksia koskevia sääntöjä sovellettaessa on otettava huomioon välitoimimenettelyjen erityisasema julkisia hankintoja koskevissa asioissa. Tässä yhteydessä on myös otettava huomioon Euroopan unionin lainsäätäjän antama lainsäädäntökehys, jota sovelletaan jäsenvaltioiden hankintaviranomaisten hankintamenettelyihin. Erityisesti on huomattava, että kuten unionin yleiseen talousarvioon sovellettavista varainhoitosäännöistä annetun asetuksen N:o 966/2012 soveltamissäännöistä annetun delegoidun asetuksen N:o 1268/2012 40 perustelukappaleessa – kun sitä luetaan yhdessä julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun direktiivin 2014/24 91 artiklan 2 kohdan kanssa – todetaan, julkisia hankintoja koskevien aineellisten sääntöjen olisi perustuttava direktiivin 2014/24 säännöksiin.

Fumus boni juris ‑edellytys täyttyy, kun välitoimimenettelyvaiheessa on olemassa merkittävä oikeudellinen erimielisyys, joka ei ole ratkaistavissa suoralta kädeltä, joten kanteelta ei ensi arviolta puutu vakavasti otettavaa perustaa. Koska välitoimimenettelyn tavoitteena on taata tulevan lopullisen ratkaisun täysi tehokkuus, jotta vältettäisiin aukko unionin tuomioistuinten takaamassa oikeussuojassa, välitoimista päättävän tuomarin on arvioitava pääasiassa esitettyjen perusteiden paikkansapitävyyttä vain ensi arviolta sen toteamiseksi, onko kanteen menestyminen riittävän todennäköistä.

On todettava, että on olemassa erittäin painava fumus boni juris siinä tapauksessa, että viranomainen on sallinut vakuutusmeklarin osallistua omaisuus- ja henkilövakuutusta koskevaan hankintasopimusta koskevaan tarjouspyyntömenettelyyn vakuutusyhtiöiden valtuuttamana yksinomaisena tarjoajana, mikä mahdollistaa sen, että sen tarjousta arvioidaan ottamatta huomioon niiden vakuutusyhtiöiden taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja, jotka viime kädessä vakuuttavat katetun riskin, toisin kuin kaikissa muissa hankintaeritelmissä nimenomaisesti esitetyissä tapauksissa ilman, että tällainen eriyttäminen olisi järjestelmän rakenteen kannalta objektiivisesti perusteltua. Tämä tekee yhtäältä ensi arviolta näennäiseksi sen, miten arviointikomitea tarkasti tarjouksen ansiot suhteessa hankintaeritelmissä asetettuihin ehtoihin, ja toisaalta antaa kyseiselle meklarille tilanteen mukaan kilpailuetua muihin tarjoajiin nähden.

On katsottava, että on olemassa erityisen painava fumus boni juris siinä tapauksessa, että sopimuspuoleksi valitun yrityksen alkuperäiseen tarjoukseen on ensi arviolta tehty varainhoitoasetuksen 112 artiklan 1 kohdan ja varainhoitosäännöistä annetun asetuksen N:o 966/2012 soveltamissäännöistä annetun delegoidun asetuksen N:o 1268/2012 160 artiklan kannalta sääntöjenvastainen muutos vastoin julkisia hankintoja koskevalla unionin oikeuden alalla sovellettavaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.

Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemistä koskevissa asioissa on siten katsottava, että kun hävinnyt tarjoaja pystyy osoittamaan, että on olemassa erityisen painava fumus boni juris, sitä ei voida vaatia näyttämään toteen, että sen välitoimihakemuksen hylkääminen uhkaa aiheuttaa sille korjaamatonta vahinkoa, sillä tällöin tehokasta oikeussuojaa, johon tarjoaja on oikeutettu Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklan perusteella, heikennettäisiin kohtuuttomasti ja perusteettomasti. Tällainen fumus boni juris on olemassa, kun hylätty tarjoaja osoittaa, että on olemassa riittävän ilmeinen ja vakava lainvastaisuus, jonka vaikutusten ilmeneminen tai jatkuminen on estettävä mahdollisimman nopeasti, jollei intressivertailu viime kädessä ole esteenä tälle. Tällaisissa poikkeuksellisissa olosuhteissa pelkkä näyttö riidanalaisen päätöksen täytäntöönpanon lykkäämättä jättämisestä aiheutuvan vahingon vakavuudesta riittää täyttämään kiireellisyysedellytyksen, kun otetaan huomioon, että on tarpeen estää tämäntyyppisen lainvastaisuuden vaikutukset.

On nimittäin niin, että kun vaatimusta korjaamattomasta vahingosta hankintasopimuspäätöksen täytäntöönpanon lykkäämistä koskevan hakemuksen yhteydessä sovelletaan hävinneen tarjoajan tilanteeseen, vaatimuksen täyttäminen on kohtuuttoman vaikeaa. Tällainen lopputulos on kuitenkin yhteensovittamaton niiden pakottavien vaatimusten kanssa, jotka johtuvat tehokkaasta oikeussuojasta, joka on taattava julkisten hankintojen alalla. Lisäksi julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemistä koskevien sääntöjen noudattamatta jättäminen ei pelkästään ole omiaan aiheuttamaan vahinkoa hävinneille tarjoajille vaan myös aiheuttamaan haittaa unionin taloudellisten etujen suojalle. Tämä riita-asia edellyttää siten uutta, sen erityisluonteeseen mukautettua lähestymistapaa sen mahdollistamiseksi, että hävinnyt tarjoaja pystyy näyttämään kiireellisyyden toteen muulla tavalla kuin osoittamalla kaikissa olosuhteissa, että on olemassa välitön korjaamattoman vahingon vaara.

Tässä yhteydessä on ensinnäkin todettava, ettei välitoimista päättävä tuomari saa soveltaa vahingon korjaamattomuutta koskevaa edellytystä – eikä myöskään väitetyn vahingon vakavuutta koskevaa edellytystä – mekaanisesti ja jäykästi, vaan hänen on otettava huomioon kullekin asialle luonteenomaiset olosuhteet. Toiseksi on todettava, ettei ole estettä sille, että välitoimista päättävä tuomari soveltaa suoraan SEUT 278 ja SEUT 279 artiklaa eli primaarisen oikeuden määräyksiä, joiden nojalla hän saa määrätä täytäntöönpanon lykkäämisestä katsoessaan, että olosuhteet sitä edellyttävät, ja päättää tarpeellisista välitoimista. Kolmanneksi on todettava, ettei voida sulkea pois sitä, että määrätään täytäntöönpanon lykkäämisestä tai välitoimiin ryhtymisestä pelkästään sen perusteella, että riidanalainen toimi on ilmeisen lainvastainen, esimerkiksi silloin kun toimi ei edes vaikuta lailliselta. Tällaisessa asiayhteydessä on mahdollista katsoa, että julkisia hankintoja koskevassa välitoimiasiassa kiireellisyys muodostuu siitä, että on tarpeen korjata mahdollisimman nopeasti seikka, joka ensi arviolta vaikuttaa riittävän ilmeiseltä ja vakavalta lainvastaisuudelta ja siten erityisen painavalta fumus boni jurisilta.

(ks. 157–162 kohta)