KOMISSION TIEDONANTO

Ohjeet kansallisille tuomioistuimille siitä, miten välilliselle ostajalle siirretty osuus ylihinnasta arvioidaan

(2019/C 267/07)

SISÄLLYSLUETTELO

1. JOHDANTO 7

1.1 Näiden ohjeiden tarkoitus, soveltamisala ja rakenne 7

1.2 Mitä ylihintojen siirtäminen tarkoittaa? 8

2. OIKEUDELLINEN KEHYS 9

2.1 Ylihinnan siirtäminen ja oikeus täyteen korvaukseen 9

2.2 Skenaariot, joissa kansalliset tuomioistuimet saattavat kohdata ylihinnan siirtämistä koskevia kysymyksiä 11

2.3 Tuomioistuimen toimivalta arvioida ylihinnan siirtämistä 13

2.4 Todisteiden merkitys 14

3. YLIHINNAN SIIRTÄMISEN TALOUSTEORIA 16

3.1 Yleiskatsaus 16

3.2 Esimerkkejä 19

4. YLIHINNAN SIIRTÄMISEN JA VOLYYMIVAIKUTUSTEN SUURUUDEN MÄÄRITTÄMINEN – YLEISIÄ NÄKÖKOHTIA 21

4.1 Ylihinnan siirtämisen vaikutusten kvantifioimiseen tarvittavat tiedot 22

4.2 Taloudellisten asiantuntijoiden käyttö 23

5. YLIHINNAN SIIRTÄMISEEN LIITTYVIEN HINTAVAIKUTUSTEN KVANTIFIOINTI JA ARVIOINTI 24

5.1 Vertailuun perustuvat menetelmät 24

5.1.1 Lähestymistavat 25

5.1.1.1 Ennen-aikana-jälkeen-lähestymistapa 25

5.1.1.2 Alojen välinen lähestymistapa 26

5.1.1.3 Ero eroissa -lähestymistapa 26

5.1.2 Vertailuun perustuvien lähestymistapojen toteuttaminen käytännössä 28

5.1.3 Haasteet 30

5.2 Muut menetelmät 31

5.2.1 Siirtämisasteeseen perustuva lähestymistapa 31

5.2.2 Siirtämisasteeseen perustuvan lähestymistavan soveltaminen käytännössä 32

5.2.3 Simulointilähestymistapa 33

6. VOLYYMIVAIKUTUSTEN KVANTIFIOINTI JA ARVIOINTI 33

6.1 Johdanto 33

6.2 Vertailuun perustuva lähestymistapa 35

6.2.1 Tarvittavat tiedot 35

6.2.2 Menetelmät ja haasteet 35

6.3 Joustoon perustuva lähestymistapa 35

6.3.1 Tarvittavat menetelmät ja tiedot 35

6.3.2 Haasteet 36

7. MENETELMÄN VALINTA 36

8. LIITE 1 – TALOUSTEORIA 37

8.1 Johdanto 37

8.2 Tuotantopanoskustannukset ja niiden vaikutus hinnoittelupäätöksiin 37

8.3 Kysynnän piirteet ja yhteydet hintoihin 38

8.4 Yrityksen hinnoittelupäätös 40

8.5 Kilpailun voimakkuus ja yhteydet ylihinnan siirtämiseen 40

8.5.1 Markkinoiden kilpailujatkumo 40

8.5.2 Toimialan laajuinen vs. yrityskohtainen ylihinta ja ylihinnan siirtäminen 41

8.6 Eräitä muita ylihinnan siirtämiseen vaikuttavia tekijöitä 41

9. LIITE 2 – SANASTO 43

TIETORUUTUJEN LUETTELO

Ruutu 1: Kuparin hinnankorotuksen siirtäminen (hypoteettinen esimerkki) 8

Ruutu 2: Kaksi yleistä ylihinnan siirtämisen skenaariota 11

Ruutu 3: Esimerkki tapauksesta, johon liittyy taloudellisten asiantuntijoiden toimittamia todisteita 23

Ruutu 4: Esimerkki tapauksesta, jossa tuomioistuin nimittää taloudellisen asiantuntijan 23

Ruutu 5: Havainnollinen esimerkki ennen-aikana-jälkeen-lähestymistavasta 25

Ruutu 6: Havainnollinen esimerkki alojen välisestä lähestymistavasta 26

Ruutu 7: Ero eroissa -lähestymistavan kuvaus 27

Ruutu 8: Saksan autolasitapaus 28

Ruutu 9: Ylihinnan siirtämisen arviointi kvalitatiivisten todisteiden perusteella – Cheminova (2015) 29

Ruutu 10: Ylihinnan siirtämisen arviointi kvalitatiivisten todisteiden perusteella – DOUX Aliments (2014) 29

Ruutu 11: Volyymivaikutus 34

Ruutu 12: Volyymivaikutusten arviointi – Cheminova (2015) 34

Ruutu 13: Esimerkkejä marginaalikustannuksista ja kiinteistä kustannuksista 37

Ruutu 14: Vakiomuotoinen kysyntäkäyrä – hinta- ja volyymivaikutukset 38

Ruutu 15: Muut kysyntäkäyrän muodot 39

Ruutu 16: Hinnankorotuksen ja menetetyn myynnin välinen tasapaino 40

1. JOHDANTO

1.1 Näiden ohjeiden tarkoitus, soveltamisala ja rakenne

(1) Näiden ohjeiden tarkoituksena on antaa kansallisille tuomioistuimille, tuomareille ja muille, joita Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 101 ja 102 artiklan rikkomisiin perustuvat vahingonkorvauskanteet koskevat, käytännön opastusta ylihinnan siirtämisen arvioimiseen. Ohjeissa esitetään ylihinnan siirtämistä koskevia taloudellisia periaatteita, menetelmiä ja terminologiaa muun muassa monin esimerkein. Lisäksi näiden ohjeiden tarkoituksena on auttaa määrittämään merkityksellisten todisteiden lähteet ja todisteiden esittämistä koskevan pyynnön oikeasuhteisuus sekä arvioimaan ylihinnan siirtämistä koskevia osapuolten lausuntoja ja mahdollisia taloudellisten asiantuntijoiden lausuntoja, joita voidaan esittää tuomioistuimelle.

(2) Ohjeiden oikeudellinen perusta on vahingonkorvausdirektiivin ( 1 ) 16 artikla. Ohjeet eivät ole sitovia eivätkä muuta EU:n lainsäädäntöön tai jäsenvaltioiden lainsäädäntöön perustuvia voimassa olevia sääntöjä. Näin ollen kansallinen tuomioistuin ei ole velvollinen noudattamaan niitä. Ohjeet eivät myöskään rajoita Euroopan unionin tuomioistuimen asiaa koskevan oikeuskäytännön soveltamista. Niissä viitataan vahingonkorvausdirektiivissä vahvistettuihin yhdenmukaistettuihin sääntöihin, joiden mukaan kansalliset tuomioistuimet soveltavat käytännössä kansallisia sääntöjä, mukaan lukien niitä joilla vahingonkorvausdirektiivi saatetaan osaksi kansallista lainsäädäntöä.

(4) Kuten jäljempänä 17–19 kohdassa selitetään, nämä ohjeet voivat olla hyödylliset, kun rikkomiseen syyllistynyt vetoaa ylihinnan siirtämiseen vahingonkorvausvaatimukseen antamassaan vastauksessa (”kilpi”) tai kun välillinen ostaja vaatii rikkomiseen syyllistyneeltä vahingonkorvauksia väitetystä ylihinnan siirtämisestä (”miekka”). Kuten missä tahansa vahingonkorvauskanteessa, se, missä määrin tuomioistuimen on otettava huomioon tapausta koskevat tosiseikat, riippuu tavasta, jolla kantaja nostaa kanteen, ja vastaajan esittämän puolustuksen luonteesta. Joissakin tapauksissa kantaja ei esimerkiksi volyymivaikutuksen seurauksena voi vaatia vahingonkorvausta saamatta jääneestä voitosta, koska siihen voi liittyä ylimääräistä monimutkaisuutta ( 6 ) . Kun kyseessä on vaatimus, jonka välillinen ostaja esittää rikkomiseen syyllistynyttä vastaan, yleensä ylihinnan siirtäminen kuitenkin otetaan huomioon, koska se on vaatimuksen kannalta välttämätöntä.

(5) Samoin vaatimuksen luonne ja suuruus, tuomioistuimelle toimitettu näyttö ja tietojen saatavuus vaikuttavat luultavasti tapaan, jolla kansallinen tuomioistuin haluaisi lähestyä ylihinnan siirtämisen arviointia. Arvioidessaan tietojen esittämistä koskevan määräyksen oikeasuhteisuutta kansalliset tuomioistuimet voivat ottaa huomioon, mikä ohjeissa selostetuista erilaisista taloudellista menetelmistä ja lähestymistavoista on valittu. Jos puhutaan vaadittujen tietojen laajuudesta ja asiantuntija-analyysin kustannuksista, se, mikä voi olla tarkoituksenmukaista 20 miljoonan euron kanteen yhteydessä, ei välttämättä ole oikeasuhteista 200 000 euron kanteen yhteydessä.

(6) Näissä ohjeissa esitetään ylihinnan siirtämiseen sovellettava oikeudellinen kehys, joka perustuu oikeudellisiin periaatteisiin, vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön ja vahingonkorvausdirektiiviin. Lyhyt oikeudellinen osio sisältää yhteenvedon menettelysäännöistä ja välineistä, joilla kansalliset tuomioistuimet voivat ottaa huomioon ylihintojen siirtämisen vahingonkorvauskanteissa. Oikeudellinen kehys liittyy EU:n lainsäädäntöön, kansalliseen lainsäädäntöön ja niitä koskevaan käytäntöön. Tuomareiden on tässä yhteydessä kiinnitettävä erityistä huomiota tehokkuus- ja vastaavuusperiaatteisiin ( 7 ) . Tämä tarkoittaa ensinnäkin sitä, että heidän on sovellettava kansallisia sääntöjä siten, että niiden soveltaminen ei tee käytännössä mahdottomaksi tai kohtuuttoman vaikeaksi käyttää oikeutta saada täysi korvaus vahingosta, joka aiheutuu EU:n kilpailulainsäädännön rikkomisesta (tehokkuusperiaate) ( 8 ) . Toiseksi tuomareiden on pidettävä mielessä, että SEUT-sopimuksen 101 tai 102 artiklan rikkomisen johdosta nostetut vahingonkorvauskanteet eivät saa olla väitetyille vahinkoa kärsineille osapuolille epäedullisempia kuin ne säännöt ja menettelyt, joita sovelletaan samankaltaisiin kansallisen kilpailuoikeuden rikkomisesta johtuviin kanteisiin (vastaavuusperiaate).

(7) Näiden ohjeiden tärkein jakso koskee ylihinnan siirtämistä taloudelliselta kannalta eli ylihinnan siirtämisen arvioimisessa merkityksellistä talousteoriaa ja kvantifiointimenetelmiä. Talousteoriaan koskevassa osassa keskitytään ylihinnan siirtämisen taustalla oleviin teoreettisiin käsitteisiin ja käsitellään tekijöitä, jotka voivat vaikuttaa siihen. Taloudellista kvantifiointia koskevassa osassa esitellään erilaisia lähestymistapoja ja menetelmiä, joilla mitataan ylihinnan siirtämisen vaikutuksia.

1.2 Mitä ylihintojen siirtäminen tarkoittaa?

(8) Ylihintojen siirtäminen voi tapahtua jakeluketjun eri tasoilla. Sitä on kuvattu ruudussa 1 hypoteettisen esimerkin avulla. Asian havainnollistamiseksi ja lähtökohtana muunnelmille, joilla ylihintojen siirtämistä selitetään lähemmin, ruudussa 1 esitetään esimerkki suhteellisen yksinkertaisesta tapauksesta, jossa kuparilla on kiinteä hinta ja autoteollisuus siirtää hinnankorotuksen omiin hintoihinsa. Käytännössä ylihintojen siirtämistä voi tapahtua vielä monimutkaisemmissa jakeluketjuissa, kartellin kohteena oleva tuote tai palvelu saattaa muodostaa vielä pienemmän tuotantopanoksen ja lopputuotteeseen saattaa vaikuttaa useampi kuin yksi kilpailunvastainen käytäntö.

Ruutu 1

Kuparin hinnankorotuksen siirtäminen (hypoteettinen esimerkki)

Yritys A on kuparinvalmistaja, joka on muodostanut kartellin sopimalla kilpailijoidensa kanssa kuparin myyntihinnoista SEUT-sopimuksen 101 artiklan vastaisesti. Sopimus antoi A:lle mahdollisuuden veloittaa asiakkailtaan, kuten yritykseltä B, korkeampia hintoja kuparista. Ylihinnalla tarkoitetaan todellisuudessa maksetun hinnan ja sen hinnan erotusta, joka olisi maksettu, jos EU:n kilpailuoikeutta ei olisi rikottu (9). Yritys B on autojen osien toimittaja. Se käytti A:lta ostamaansa kuparia valmistaakseen johdinsarjoja, jotka se myi autonvalmistaja C:lle. Myös B nosti kartelliin liittyvän kuparin hinnankorotuksen jälkeen C:lle toimittamiensa johdinsarjojen myyntihintaa. Tätä käyttäytymistä kutsutaan ylihinnan siirtämiseksi, tässä tapauksessa B:ltä C:lle. Vahingonkorvausdirektiivin määritelmien perusteella A:ta voidaan kutsua rikkomiseen syyllistyneeksi, B:tä suoraksi ostajaksi ja C:tä välilliseksi ostajaksi (10).

(9) Ylihinnan siirtämisestä on monimutkaisempiakin esimerkkejä. Joitain niistä käsitellään jäljempänä muissa ruuduissa. Näiden ruutujen tarkoituksena on korostaa tiettyjä ylihinnan siirtämisen näkökohtia sekä sitä, miten kansalliset tuomioistuimet ovat aiemmin arvioineet välilliselle ostajalle siirrettyä ylihinnan osuutta.

(10) Kun suora ostaja siirtää ylihinnan osittain tai kokonaan välilliselle ostajalle, jälkimmäiseen kohdistuvan hintavaikutuksen lisäksi usein myös sen kysyntä vähenee, jolloin suoran ostajan myynti vähenee. Menetettyä myynnin arvoa voidaan kutsua ylihinnan siirtämisen volyymivaikutukseksi. Sen oikeudellisia ja taloudellisia vaikutuksia käsitellään jäljempänä yksityiskohtaisemmin.

(11) Ylihinta voidaan siirtää eteenpäin kaikille jakeluketjun tasoille, ja se voi koskea tuotteita tai palveluita. Esimerkiksi edellä ruudussa 1 kuvatun hypoteettisen tapauksen seurauksena myös autonvalmistaja C on saattanut korottaa hintoja, joita se veloitti asiakkaaltaan, riippumattomalta automyyjältä D. Myös D on saattanut myöhemmin korottaa niiden autojen kuluttajahintaa, joissa on kartellin kohteena olevaa kuparia. C, D ja loppukuluttajat ovat kaikki vahingonkorvausdirektiivin määritelmässä tarkoitettuja välillisiä ostajia ( 11 )

2. OIKEUDELLINEN KEHYS

2.1 Ylihinnan siirtäminen ja oikeus täyteen korvaukseen

(12) Sekä Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö että vahingonkorvausdirektiivi ovat merkittäviä ylihinnan siirtämisen arvioinnin kannalta. Ensinnäkin on tärkeää muistaa, että Euroopan unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ”jokaisella” on oikeus vaatia aiheutuneen vahingon korvaamista, jos tämän vahingon ja SEUT 101 tai 102 artiklan rikkomisen välillä on syy-yhteys ( 12 ) .Erityisesti vahingonkorvausdirektiivin 1 artiklan 1 kohdan ja 3 artiklan 1 ja 2 kohdan mukaan jokaisella, jolle on aiheutunut vahinkoa 102 tai 101 artiklan rikkomisen vuoksi, on oltava mahdollisuus tosiasiallisesti käyttää oikeuttaan vaatia täysi korvaus ( 13 ) . Toiseksi ylihintojen siirtämistä koskevat vahingonkorvausdirektiivin säännöt perustuvat korvausperiaatteeseen, joka on koko vahingonkorvausdirektiivin perustana, ja sen on katsottava edellyttävän, että henkilö, jolla on oikeus vaatia korvausta aiheutuneesta vahingosta, on asetettava sellaiseen asemaan, jossa kyseinen henkilö olisi ollut, jos rikkomista ei olisi tapahtunut.

(13) Vahingonkorvausdirektiivin 12 artiklan 1 kohdassa täsmennetään ylihinnan siirtämisen yhteydessä, että ”kaikki vahinkoa kärsineet” tarkoittaa sekä suoria ja välillisiä ostajia. Esimerkiksi edellä ruudussa 1 mainitussa tapauksessa johdinsarjojen valmistaja B suorana ostajana ja autonvalmistaja C välillisenä ostajana voivat hakea korvausta kuparinvalmistajalta A, joka on syyllistynyt rikkomiseen. Myös muilla edempänä jakeluketjussa olevilla välillisillä ostajilla on oikeus saada vahingonkorvauksia rikkomiseen syyllistyneeltä. Kuten edellä 11 kohdassa mainittiin, ruudunRuutu 1 esimerkissä nämä olisivat riippumaton autokauppias D ja loppukuluttajat.

(14) toimittajiin . Vahingonkorvausdirektiivissä mainitaan ostajien muodostama kartelliesimerkkinä tilanteesta, jossa vahinko voi johtua rikkomiseen syyllistyneiden toimittajilleen maksamasta alhaisemmasta hinnasta On huomattava, että korvausperiaatteen osatekijöitä, kuten kaikkien oikeutta vaatia täyttä korvausta vahingosta, jolla on syy-yhteys EU:n kilpailuoikeuden rikkomiseen, sovelletaan myös rikkomiseen syyllistyneen suoriin ja välillisiin. Vahingonkorvausdirektiivissä mainitaan ostajien muodostama kartelliesimerkkinä tilanteesta, jossa vahinko voi johtua rikkomiseen syyllistyneiden toimittajilleen maksamasta alhaisemmasta hinnasta ( 14 )

(15) damnum emergens ) ja saamatta jääneestä voitosta ( lucrum cessans ) sekä koron maksamisen Täysi korvaus kattaa korvauksen todellisesta vahingosta () ja saamatta jääneestä voitosta () sekä koron maksamisen ( 15 ) . Todellinen vahinko tarkoittaa yleensä henkilön omaisuuden vähenemistä ja saamatta jäänyt voitto omaisuuden kasvua, joka olisi tapahtunut, jos vahinkoa ei olisi tapahtunut ( 16 ) . Ylihinnan siirtämisen yhteydessä näiden erottaminen toisistaan on tärkeää taloudellisten vaikutusten ja oikeudellisen luokittelun suhteen. Yleissääntö on seuraava: — Hintavaikutus liittyy ylihintaan, joka suoran tai välillisen ostajan on maksettava tuotteesta tai palveluista EU:n kilpailulainsäädännön rikkomiseen perustuvan hinnankorotuksen vuoksi (17). Se sisältää Umbrella pricing -hinnoittelun (18). Hintavaikutus voi vaikuttaa suoran tai välillisen ostajan vaatimukseen todellisesta vahingosta maksettavasta korvauksesta. Sitä kutsutaan vahingonkorvausdirektiivissä ylihinnasta aiheutuneeksi vahingoksi (19). Suoran tai välillisen ostajan saattaa kuitenkin olla mahdollista siirtää ylihinta jakeluketjussa eteenpäin joko osittain tai täysin. Kun kansalliset tuomioistuimet arvioivat ylihinnan osittaista tai täyttä siirtämistä, niiden on määritettävä tietylle jakeluketjun tasolle jäävä ylihinnasta aiheutunut vahinko. Kansallinen tuomioistuin voi, kulloisenkin oikeusjärjestelmän mukaan, ottaa tällaisen siirtämisen huomioon todellisen vahingon pienentämisenä tai muiden sääntöjen tai periaatteiden, kuten eduntasoitusta koskevan compensatio lucri cum damno -periaatteen (20), perusteella. — Volyymivaikutus voidaan kuvata yleisemmin vahingoksi, joka aiheutuu siitä, että kyseisten tuotteiden tai palvelujen ostomäärät pienenevät hinnannousun vuoksi (21). Näissä ohjeissa painopiste on kuitenkin volyymivaikutuksessa, joka ymmärretään voittojen saamatta jäämiseksi, joka johtuu ylihinnan siirtämisestä aiheutuvan myynnin vähentymisestä. Kuten vahingonkorvausdirektiivissä mainitaan, saamatta jääneestä voitosta voi saada korvausta (22).

(16) Vaikka ylihinnasta johtuva todellinen vahinko ja myynnin vähenemisestä johtuva saamatta jäänyt voitto voidaan vahingonkorvausdirektiivin perusteella erottaa toisistaan, hintavaikutus ja volyymivaikutus ovat yhteydessä toisiinsa ( 23 ) . Siksi ylihinnan siirtämisen yhteydessä on otettava huomioon kumpikin vaikutus ja niiden keskinäinen vuorovaikutus. Tähän liittyvät taloudelliset menetelmät on esitetty jäljempänä.

2.2 Skenaariot, joissa kansalliset tuomioistuimet saattavat kohdata ylihinnan siirtämistä koskevia kysymyksiä

(17) On kaksi skenaariota, joissa kansalliset tuomioistuimet yleensä käsittelevät ylihinnan siirtämistä EU:n kilpailulainsäädännön rikkomisesta johtuvien vahingonkorvauskanteiden yhteydessä.

(18) Ensinnäkin rikkomiseen syyllistynyt voi vedota ylihinnan siirtämiseen vahingonkorvausvaatimukseen antamassaan vastauksessa eli väittää, että suora tai välillinen ostaja on siirtänyt ylihinnan kokonaan tai osittain omille ostajilleen ( 24 ) . Tämä tilanne, jossa ylihinnan siirtämistä voidaan kuvata kilveksi, esitetään ruudussa 2 suoran ostajan kanteena. On huomattava, että ylihinnan siirtämiseen vetoavaa puolustusta voidaan käyttää myös edempänä jakeluketjussa olevien välillisten ostajien nostamia kanteita vastaan.

(19) Toiseksi välilliset ostajat voivat perustaa vahingonkorvauskanteensa väitteeseen, jonka mukaan rikkomiseen syyllistyneen suorat ostajat ovat siirtäneet ylihinnan (osittain) niille, ja että ne ovat siksi kärsineet vahinkoa. Tällaisessa skenaariossa ylihinnan siirtämistä voidaan kuvata miekkana. Myös tämä skenaario esitetään seuraavassa ruudussa 2.

Ruutu 2

Kaksi yleistä ylihinnan siirtämisen skenaariota

(20) Aluksi on syytä huomauttaa, että vahingonkorvausdirektiivin 17 artiklan 2 kohdassa vahvistetaan yleisempi olettama siitä, että kartellirikkomukset aiheuttavat vahinkoa. Lisäksi vahingonkorvausdirektiivin 13 ja 14 artikla sisältävät erityisiä sääntöjä todistustaakasta ylihintojen siirtämisen yhteydessä.

(21) Ensimmäisessä skenaariossa, eli kun ylihintojen siirtämistä käytetään puolustuksena EU:n kilpailulainsäädännön rikkomiseen perustuvalle toimelle, vastaajan on yleensä todistettava, että kantaja on siirtänyt ylihinnan ( 25 ) . Tämä todistustaakka liittyy ylihinnan siirtämisen olemassaoloon ja laajuuteen. Jos ylihinnan siirtämiseen vetoava puolustus on kokonaan tai osittain menestyksekäs, vahingonkorvausdirektiivin 12 artiklan 3 kohdassa edellytetään, että kantaja voi silti vaatia korvausta ylihinnan siirtämisestä aiheutuneesta saamatta jääneestä voitosta kansallisen prosessioikeuden mukaisesti tehokkuus- ja vastaavuusperiaatteet huomioon ottaen ( 26 ) . Tässä tapauksessa todistustaakka tällaisesta ylihinnan siirtämiseen liittyvästä volyymivaikutuksesta on vastaajalla.

(22) Vahingonkorvausdirektiivi sisältää myös toiseen skenaarioon sovellettavia sääntöjä. Siinä välillinen ostaja väittää kärsineensä vahinkoa ylihinnan siirtämisen takia. Tässä skenaariossa todistustaakka tällaisesta ylihinnan siirtämisestä ja sen laajuudesta on välillisellä ostajalla, joka vaatii korvausta rikkomiseen syyllistyneeltä.

(23) Vahingonkorvausdirektiivissä käsitellään kuitenkin nimenomaisesti välillisten ostajien vaikeuksia niiden hakiessa korvausta ylihinnan siirtämisestä aiheutuvasta vahingosta ( 27 ) . Ensinnäkin vahingonkorvausdirektiivin 14 artiklan 1 kohdassa ja johdanto-osan 41 kappaleessa viitataan siihen, että hinnankorotusten siirtäminen jakeluketjussa eteenpäin voi olla kauppatapa. Jos tällainen kauppatapa on havaittu, kansalliset tuomioistuimet voivat tukeutua alustavaan näyttöön ylihinnan siirtämisestä. Tämän viittauksen perusteella vahingonkorvausdirektiivin 14 artiklan 2 kohdassa säädetään kumottavissa olevasta olettamasta, jonka mukaan kantajan (eli välillisen ostajan) katsotaan näyttäneen toteen ylihinnan siirtämisen kyseiselle välilliselle ostajalle, mikäli kantaja voi osoittaa, että seuraavat edellytykset täyttyvät: a) vastaaja on syyllistynyt EU:n kilpailuoikeuden rikkomiseen (28) b) EU:n kilpailuoikeuden rikkominen on johtanut ylihinnan veloittamiseen vastaajan suoralta ostajalta ja c) välillinen ostaja on ostanut tavarat tai palvelut, joita kilpailuoikeuden rikkominen koskee, tai se on ostanut tavaroita tai palveluja, jotka olivat peräisin niistä tai jotka sisälsivät niitä.

(24) Tätä olettamaa ei sovelleta, jos rikkomiseen syyllistynyt voi uskottavasti osoittaa tuomioistuinta tyydyttävällä tavalla, ettei ylihintaa siirretty välilliselle ostajalle tai ettei sitä siirretty kokonaan ( 29 )

(25) Näin ollen i) korvausperiaatteen, ii) ylihinnan siirtämiskäytännön ja iii) edellä mainittujen olettamien seurauksena on mahdollista, että jakeluketjun eri tasoilla olevilla ostajilla on rinnakkaisia vaatimuksia. Tällaisissa tilanteissa kansallisten tuomioistuinten olisi pyrittävä välttämään sekä liiallista että liian vähäistä korvaamista ( 30 ) . Tähän voidaan päästä muun muassa ottamalla mahdollisuuksien mukaan kyseisessä tapauksessa asianmukaisesti huomioon kaikki samaan EU:n kilpailuoikeuden rikkomiseen liittyvät vahingonkorvauskanteet, tällaisten vahingonkorvauskanteiden johdosta annetut ratkaisut ja EU:n kilpailuoikeuden julkisoikeudellisesta täytäntöönpanosta johtuvat julkisesti saatavilla olevat olennaiset tiedot ( 31 ) . On vahingonkorvauskanteen osapuolten etujen mukaista saattaa tällaiset kanteet, tuomiot tai tiedot tuomioistuimen tietoon ja selittää, miksi ne ovat merkityksellisiä käsiteltävän asian kannalta.

(26) Jos asiaan liittyvät kanteet ovat vireillä eri jäsenvaltioiden tuomioistuimissa, kansalliset tuomioistuimet voivat soveltaa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) N:o 1215/2012 ( 32 ) 30 artiklaa, johon vahingonkorvausdirektiivissä viitataan ( 33 ) . Artiklassa säädetään, että muu kansallinen tuomioistuin kuin se, jossa kanne on ensin nostettu, voi keskeyttää asian käsittelyn tai tietyissä olosuhteissa jättää asian tutkimatta. Jäsenvaltion tuomioistuin voi myös käyttää keskeyttämistä koskevia kansallisia sääntöjä, jos sellaisia on säädetty kansallisessa oikeudessa.

(27) Jotta lisätään toisiinsa liittyvissä oikeudenkäynneissä tehtyjen ratkaisujen johdonmukaisuutta, kansallisten tuomioistuinten olisi myös otettava huomioon asianmukaiset prosessioikeudelliset keinot, jotka ovat niiden käytettävissä kansallisen lainsäädännön nojalla, ja sallittava niiden käyttö. Vahingonkorvausdirektiivissä viitataan esimerkiksi kanteiden yhdistämiseen ( 34 ) . Siinä viitataan myös siihen mahdollisuuteen, että henkilön vaade voidaan siirtää toiselle henkilölle ( 35 ) . Tällaisen siirtämisen tavoitteena voi olla yhdistetyn kanteen nostaminen, mikä saattaa auttaa varmistamaan johdonmukaisuuden samaan kilpailuoikeuden rikkomiseen liittyvien vahingonkorvauskanteiden välillä ( 36 )

(28) Kansallisesta oikeusjärjestyksestä riippuen voidaan käyttää muita välineitä, kuten kollektiivisia oikeussuojakeinoja, kolmansien osapuolten kannanottoja ja keskeytyksiä koskevia sääntöjä. Suora ostaja voi esimerkiksi toimia väliintulijana välillisen ostajan vahingonkorvauskanteessa rikkomiseen syyllistynyttä vastaan. Tällaisessa tapauksessa sekä suora ostaja (väliintulija) ja rikkomiseen syyllistynyt (vastaaja) voivat väittää, että ylihintaa ei siirretty lainkaan tai kokonaan välilliselle ostajalle (kantaja).

(29) Tällaisten prosessioikeudellisten keinojen käytettävissä ololla saattaa olla merkitystä myös, kun kansallinen tuomioistuin tekee päätöksen todisteiden esittämistä koskevien pyyntöjen oikeasuhteisuudesta. Esimerkiksi useiden pienempien vaateiden yhdistäminen saattaa lisätä tuomioistuimen käsiteltävänä olevien vaateiden yhteenlaskettua arvoa siinä määrin, että tuomioistuin katsoo kalliimman asiantuntija-analyysin edellyttämän tietomäärän olevan oikeasuhteinen.

2.3 Tuomioistuimen toimivalta arvioida ylihinnan siirtämistä

(30) Vahingonkorvausdirektiivin 12 artiklan 5 kohdassa velvoitetaan jäsenvaltiot varmistamaan, että kansallisilla tuomioistuimilla on toimivalta arvioida kansallisten menettelyjen mukaisesti, mikä osuus mahdollisesta ylihinnasta siirrettiin. Tällaisen toimivallan on katettava kaikki ylihinnan siirtämisen vaikutukset eli hintavaikutukset ja volyymivaikutukset. Toimivalta perustuu myös vahingonkorvausdirektiivin 17 artiklan 1 kohtaan, jota sovelletaan yleisemmin vahingon määrittämiseen.

(31) Kun kansalliset tuomioistuimet käyttävät tätä arviointitoimivaltaa, niiden on otettava huomioon vahingonkorvausdirektiivissä ja Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistetut säännöt ja periaatteet. Tämä tarkoittaa, että silloinkin, kun tuomioistuimet arvioivat vahinkoa, jolla on syy-yhteys SEUT-sopimuksen 101 tai 102 artiklan rikkomiseen, tämä on tehtävä korvausperiaatteen perusteella. Toisin sanoen myönnettävällä vahingonkorvauksella on joka tapauksessa pyrittävä saattamaan vahinkoa kärsinyt osapuoli asemaan, jossa se olisi ollut, jos rikkomista ei olisi tapahtunut (ks. edellä 12 kohta). Kansallisten tuomioistuinten on myös käytettävä prosessuaalisia välineitään tämän mukaisesti. Niiden on erityisesti sovellettava todistustaakkaa ja näyttökynnystä koskevia sääntöjä niin, että SEUT-sopimuksen 101 artiklan tehokkuus ei miltään osin vaarannu.

(32) Esimerkiksi asiassa Kone Euroopan unionin tuomioistuin päätti, että niin kutsutun umbrella pricing -vaikutuksen uhrit voivat saada korvauksen EU:n kilpailulainsäädännön rikkomisesta aiheutuneesta vahingosta, ja totesi, että SEUT-sopimuksen 101 artiklan täysi tehokkuus vaarantuisi, jos kansallisessa lainsäädännössä suljettaisiin kategorisesti pois ja riippumatta asian erityisistä olosuhteista uhrien oikeus vaatia korvausta kärsitystä vahingosta. Lisäksi asiassa Kone annetussa tuomiossa korostetaan, että EU:n kilpailuoikeuden rikkomisia koskevissa vahingonkorvauskanteissa saattaa nousta esille syy-yhteyttä koskevia tosiseikkoihin liittyviä ja oikeudellisia kysymyksiä. Tällaisia kysymyksiä nousee esille myös ylihintojen siirtämisen yhteydessä ( 37 )

(33) Kun kansalliset tuomioistuimet arvioivat kansallisten menettelyjen mukaisesti vahingon määrää ja sitä, mikä osuus mahdollisesta ylihinnasta siirrettiin, niiden on vastaavasti noudatettava edellä mainittuja vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteita, kuten vahingonkorvausdirektiivissä säädetään. Arvioimistoimivallan osalta tämä tarkoittaa sitä, että kansalliset tuomioistuimet eivät voi hylätä ylihinnan siirtämistä koskevia todisteita vain siitä syystä, että osapuoli ei kykene täsmällisesti kvantifioimaan ylihinnan siirtämisen vaikutuksia.

(34) Lisäksi arvioimistoimivalta, josta säädetään vahingonkorvausdirektiivin 12 artiklan 5 kohdassa ja 17 artiklan 1 kohdassa, edellyttää, että kansalliset tuomioistuimet perustavat arviointinsa kohtuudella saatavilla oleviin tietoihin ja pyrkivät uskottavaan arvioon siirretyn ylihinnan määrästä tai osuudesta. Tämä perustuu vahingonkorvausdirektiiviin, jossa korostetaan tietojen epäsymmetriaa ja tunnustetaan, että vahinkoa voi tuskin mitata täysin tarkasti ( 38 ) . Arviointiin sovelletaan kansallista lainsäädäntöä. Itse asiassa useilla jäsenvaltioilla on jo ollut käytössä sääntöjä, jotka vastaavat vahingonkorvausdirektiivissä tarkoitettua arvioimistoimivaltaa ( 39 )

(35) Käytännössä kansallisten tuomioistuinten on usein käytettävä oletuksia esimerkiksi hypoteettisista hinnoista, myyntimääristä tai voitoista. Niillä saattaa olla laaja harkintavalta sekä valittavien lukujen että tilastotietojen osalta ja ennen kaikkea sen suhteen, miten niitä käytetään vahingon laskemiseksi ja arvioimiseksi ( 40 ) . Lisäksi oletukset ovat yleensä tärkeitä muodostettaessa kontrafaktuaalista skenaariota siirretyn ylihinnan ja volyymivaikutusten suuruuden määrittämiseksi, kuten edellä 4 jaksossa kuvailtiin. Tämän merkityksen vuoksi saattaa olla hyödyllistä pyytää, että kaikenlaisissa tuomioistuimelle toimitettavissa tiedoissa oletukset esitetään selvästi ja ennusteiden herkkyys oletusten muutoksille mainitaan nimenomaisesti, kuten komission kilpailun pääosasto edellyttää asiakirjassa ”Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 TFEU and in merger cases”, jäljempänä ’parhaat käytännöt’ ( 41 )

2.4 Todisteiden merkitys

(36) Ylihinnan siirtämisen oikeudellinen arviointi edellyttää yleensä monimutkaista tosiseikkojen ja taloudellisten näkökohtien analyysia. Vaikka tarvittavien todisteiden vastaanottaminen on yleensä tärkeä osa jokaista SEUT-sopimuksen 101 tai 102 artiklan rikkomisesta johtuvaa vahingonkorvauskannetta, todisteiden merkitys vaihtelee ylihinnan siirtämisessä riippuen edellä mainituista kahdesta skenaariosta ja siitä, missä laajuudessa olettamaa sovelletaan ( 42 ) . Joka tapauksessa tosiasiallisesti merkitykselliset ja saatavilla olevat tosiseikat saattavat ratkaista todisteiden vastaanottamisen ja viime kädessä ylihinnan siirtämisen arvioinnin.

(37) Siirretyn ylihinnan osoittamiseksi ja sen suuruuden määrittämiseksi tarvittavan näytön tyyppi riippuu siitä, mitä jäljempänä 5 ja 6 jaksossa kuvailluista taloudellisista menetelmistä käytetään. Todisteet voidaan luokitella eri tavoin, mutta yleensä ne jaetaan kvalitatiivisiin ja kvantitatiivisiin todisteisiin. Vahingonkorvausdirektiivissä itsessään tehdään selväksi, että ’todisteilla’ tarkoitetaan kaikentyyppisiä todistuskeinoja, jotka kansalliset tuomioistuimet ottavat vastaan ( 43 ) . Nämä voivat olla — kvalitatiivisia todisteita yrityksen käyttäytymisen tai hinnoittelustrategioiden ymmärtämiseksi, kuten i) sopimuksia, ii) sisäisiä asiakirjoja, iii) tilinpäätös- ja kirjanpitoraportteja, iv) todistajanlausuntoja, v) asiantuntijalausuntoja sekä vi) toimialaa koskevia raportteja ja markkinatutkimuksia tai — kvantitatiivisia todisteita, jotka liittyvät erityisesti ekonometrisissä menetelmissä (44) käytettäviin tietoihin, kuten i) kyseisen tuotteen tai palvelun sekä vastaavien tuotteiden tai palveluiden myyntihinnat, vähittäismyyntihinnat ja lopulliset kuluttajahinnat, ii) tilinpäätösraportit, iii) asiantuntijalausunnot iv) säännellyt hinnat, v) myyntivolyymi, vi) alennukset sekä vii) muut tuotantopanoskustannukset ja kustannuselementit. Kuten edellä olevista esimerkinomaisista luetteloista voidaan päätellä, tietyntyyppiset todisteet voivat olla sekä kvalitatiivisia että kvantitatiivisia todisteita, kuten tilinpäätösraportit ja asiantuntijalausunnot.

(38) Kuten käytännön oppaassa on selitetty yleisemmin, käsiteltävänä olevan tapauksen erityispiirteet ja toimitetut todisteet muodostavat lähtökohdan määritettäessä sitä, onko rikkominen tosiasiassa aiheuttanut kantajalle vahinkoa, ja jos on, kuinka suuresta vahingosta on kyse ( 45 ) . Merkityksellinen näyttö saattaa sisältää suoria todisteita, jotka voidaan ainakin ylihinnan siirtämisen yhteydessä käsittää suoran tai välillisen ostajan toimittamiksi asiakirjoiksi sekä todistajien lausunnoiksi siitä, onko ylihinnan siirtäminen tapahtunut. Tällaisten todisteiden saatavuudella voi olla suuri merkitys tuomioistuimen päättäessä, mitä muita jäljempänä kuvailluista menetelmistä osapuoli voi käyttää täyttääkseen sovellettavan oikeuden mukaisen näyttökynnyksen.

(39) Arvioitaessa ylihinnan siirtämistä kansallisille tuomioistuimille esitetään myös usein taloudellisten asiantuntijoiden lausuntoja. Kansallisen lainsäädännön nojalla käytettävissä olevien keinojen mukaan tällaisia lausuntoja voivat toimittaa osapuolten nimeämät asiantuntijat, tuomioistuimen itsensä avukseen nimeämä asiantuntija tai sekä osapuolten että tuomioistuimen nimeämät asiantuntijat. Kansallinen tuomioistuin saattaa mahdollisuuksien mukaan haluta opastaa näitä taloudellisia asiantuntijoita mahdollisesti menettelyn varhaisessa vaiheessa, kun osapuolet pyytävät todisteiden esittämistä, ja esittää konkreettisempia kysymyksiä käytettävistä kvantifiointimenetelmistä ja tarvittavista tiedoista. Tällainen opastus ja kysymykset saattavat olla merkittäviä asioiden hallinnoinnin, mutta myös sisällön arvioinnin kannalta. Kuten edellä mainittiin, kansalliset tuomioistuimet voivat ylihinnan siirtämisen vaikutuksia arvioidessaan ottaa huomioon erityisesti sen, onko taloudellisen asiantuntijan lausunto parhaiden käytäntöjen mukainen eli esitetäänkö siinä selkeästi asiaa koskevat oletukset ja ennusteiden herkkyys näiden oletusten muutoksille. Kansalliset tuomioistuimet voivat myös – kansallisen lainsäädännön mukaan – pyytää taloudellisia asiantuntijoita käsittelemään havaintojensa vaihtoehtoisia selityksiä, varmistamaan toistettavuuden ja antamaan osapuolille mahdollisuus esittää huomautuksia.

(40) Vahingonkorvausdirektiivillä pyritään varmistamaan oikeuksien tehokas käyttö ja osapuolten tasavertaisuus vahvistamalla säännöt todisteiden esittämistä koskeville pyynnöille. Näitä sääntöjä sovelletaan molemmissa edellä mainituissa ylihinnan siirtämiseen liittyvissä skenaarioissa. Kun on kyse skenaariosta, jossa ylihinnan siirtämistä käytetään puolustuksena, vahingonkorvausdirektiivin 13 artiklassa nimenomaisesti mainitaan, että vastaaja voi kohtuudella vaatia kantajaa tai kolmansia osapuolia esittämään tietoja. Kun on kyse skenaariosta, jossa välillinen ostaja vaatii korvausta, vahingonkorvausdirektiivin 14 artiklan 1 kohdassa säädetään, että välillinen ostaja voi kohtuudella vaatia vastaajaa tai kolmansia osapuolia esittämään tietoja.

(41) Nämä vahingonkorvausdirektiivin säännöt rajoittavat todisteiden esittämistä sikäli, että ylihinnan siirtämistä ja sen laajuutta koskevan todistustaakan omaava osapuoli voi vaatia todisteiden esittämistä vain kohtuullisuutta noudattaen. Kansallinen tuomioistuin voi vahingonkorvausdirektiivin 5 artiklassa vahvistettujen todisteiden esittämistä koskevien yleisten sääntöjen mukaisesti vaatia, että pyynnön esittänyt osapuoli on esittänyt uskottavan väitteen siitä, että suora ostaja on siirtänyt ylihinnasta aiheutuneen vahingon välilliselle ostajalle. Pyynnön esittäneen osapuolen on myös käytettävä sillä jo kohtuudella käytettävissä olevia tosiseikkoja. Ylihinnan siirtämisen yhteydessä tähän voi sisältyä tietoja, jotka on kerätty, kun toisen osapuolen kanssa on harjoitettu liiketoimintaa, tai tietoja, jotka ovat kohtuudella saatavilla kolmansilta osapuolilta, kuten markkinoiden seurantaan erikoistuneilta yrityksiltä.

(42) Vahingonkorvausdirektiivin 5 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä säädetään yleisestä suhteellisuusperiaatteesta, sillä siinä edellytetään, että kansalliset tuomioistuimet ”rajoittavat todisteiden esittämisen siihen, mikä on oikeasuhteista”. Tämä periaate on tärkeä SEUT-sopimuksen 101 tai 102 artiklan rikkomisen johdosta nostettujen vahingonkorvauskanteiden käsittelyssä. Kuten edellä mainittiin, tuomarit soveltavat kansallisia menettelysääntöjä, ja heidän on kiinnitettävä erityistä huomiota tehokkuus- ja vastaavuusperiaatteisiin. Näiden oikeudellisten sääntöjen puitteissa kansalliset tuomioistuimet voivat kuitenkin ottaa huomioon pyydetyn todisteiden esittämisen määräämisen kustannukset ja edut. Tämä tarkoittaa esimerkiksi sitä, että kansalliset tuomioistuimet voivat tulla siihen tulokseen, että osapuolten esittämät todisteet antavat niille jo mahdollisuuden arvioida siirretyn ylihinnan osuuden eikä lisätietoja tarvitse kerätä.

(43) Todisteita voidaan pyytää toiselta osapuolelta tai kolmansilta osapuolilta kansallisen tuomioistuimen kautta ja sen tiukassa valvonnassa. Pyynnön on koskettava yksilöityjä todisteita tai todisteiden ryhmiä ( 46 ) . Mikäli kansallinen tuomioistuin ottaa huomioon yleisen suhteellisuusperiaatteen ja oikeutetun edun suojelemisen, se voi myös määrätä esittämään luottamuksellisia tietoja sisältäviä todisteita osapuolelle, jonka on todistettava ylihinnan siirtämisen vaikutukset. Tällaiset tiedot voivat sisältää esimerkiksi tuloja, hintoja tai marginaaleja koskevia asiakirjoja tai tietoja. Kun tällaisten todisteiden esittämisestä määrätään, on kuitenkin olennaisen tärkeää, että tuomioistuin toteuttaa toimenpiteitä luottamuksellisten tietojen suojaamiseksi ( 47 ) . Vahingonkorvausdirektiivissä mainitaan esimerkkinä muutamia toimenpiteitä, kuten mahdollisuus peittää näkyvistä asiakirjan arkaluonteiset kohdat, järjestää kuulustelu suljetuin ovin, rajata henkilöt, jotka saavat nähdä todisteet, ja antaa asiantuntijoille kehotus laatia yleisemmälle tasolle koostettua tietoa sisältäviä tai muuten luottamuksellista tietoa sisältämättömiä yhteenvetoja ( 48 ) . Kansalliset tuomioistuimet voivat kansallisen lainsäädännön mukaisesti harkita myös parhaissa käytännössä mainittuja toimenpiteitä, kuten tietohuonemenettelyä (data room procedure) ( 49 ) , ja liikesalaisuuksien suojaamisesta annetun direktiivin 9 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä ( 50 )

(44) Kilpailuviranomaisen asiakirja-aineistoon sisältyvien todisteiden esittäminen voi olla merkityksellistä ylihinnan suuruuden määrittämiseksi, mutta se on yleensä vähemmän merkityksellistä ylihinnan siirtämisen yhteydessä (erityisesti siksi, että ylihinnan siirtäminen liittyy ostajien hinnoittelukäyttäytymiseen, josta kilpailuviranomaisen asiakirja-aineisto ei yleensä sisällä tietoja). Lisäksi rikkomista koskevan päätöksen julkinen versio saattaa sisältää enemmän mahdollisesti merkityksellisiä yleisiä tietoja, kuten tietoja siitä, mihin tuotteisiin tai palveluihin kilpailunvastainen toiminta kohdistuu. Kuten vahingonkorvausdirektiivin 6 artiklan 10 kohdassa säädetään, kilpailuviranomaisen esittämät todisteet ovat vain viimeinen keino.

(45) Kuten vahingonkorvausdirektiivin 15 artiklan 1 kohdassa todetaan, myös samaan EU:n kilpailulainsäädännön rikkomiseen liittyvät vahingonkorvauskanteet ja niihin liittyvät tuomiot voivat olla tietolähde, joka on merkityksellinen siirretyn ylihinnan suuruuden määrittämiseksi.

3. YLIHINNAN SIIRTÄMISEN TALOUSTEORIA

3.1 Yleiskatsaus

(46) Ylihintojen siirtäminen ja siihen liittyvät hinta- ja volyymivaikutukset johtuvat yrityksen kannustimista vastata kustannusten nousuun hintoja nostamalla ( 51 ) . Alkuperäisellä ylihinnalla tarkoitetaan suoran ostajan tuotantopanoskustannusten nousua. Ylihinnan siirtämisen vaikutusten arvioimiseksi tuomioistuimen olisi yleensä otettava huomioon, miten tällainen kustannusten nousu vaikuttaisi 1) suoran ostajan asettamiin hintoihin tuotantoketjun loppupään markkinoilla ja 2) suoran ostajan menettämän myynnin arvoon.

(47) Kansalliset tuomioistuimet arvioivat ylihinnan siirtämistä tapauksen olosuhteiden perusteella. Yleiskäsitys ylihinnan siirtämisen talousteoriasta ja siihen liittyvistä vaikutuksista voi kuitenkin olla tärkeä asia tuomioistuimelle useista syistä. Ensinnäkin talousteoriaan perustuvat oletukset voivat toimia yhtenä useista tekijöistä, joilla on merkitystä arvioitaessa, onko vaadittu näyttövaatimus täytetty yksittäisessä asiassa. Talousteoria antaa esimerkiksi tuomioistuimelle puitteet, joiden avulla voidaan arvioida kvantitatiivisia ja kvalitatiivisia todisteita ( 52 ) . Toiseksi, etenkin oikeudenkäynnin varhaisessa vaiheessa talousteoria voi auttaa tuomareita tekemään päätöksiä tietojen esittämisestä arvioimalla niiden merkitystä. Teoreettiset tai käsitteelliset näkökohdat voivat myös muodostaa perustan, jonka avulla voidaan hahmottaa, ovatko ne erilaiset taloudelliset selitykset, joita osapuolet esittävät ylihinnan ja sen siirtämisen välisen yhteyden tueksi, uskottavia ja luotettavia.

(48) Vahingonkorvausdirektiivissä ei eroteta toisistaan vahinkoja, jotka johtuvat 1) hinnankorotuksista (hintavaikutukset) ja ylihinnan siirtämisestä, volyymivaikutus mukaan luettuna, ja 2) mahdollisista muista vaikutuksista, kuten tuotteiden laadun heikkenemisestä tai innovoinnin estymisestä (muut kuin hintoihin liittyvät vaikutukset). Näissä ohjeissa keskitytään hinnankorotusten siirtämiseen ja siihen liittyviin volyymivaikutuksiin ( 53 )

(49) Talousteorian mukaan ylihinnan siirtämisen vaikutusten eli siihen liittyvien hinta- ja volyymivaikutusten olemassaoloa ja suuruutta määrittelevät useat tekijät ( 54 ) . Nämä tekijät vaikuttavat samanaikaisesti ylihinnan siirtämisskenaarion lopputulokseen, ja niiden riippuvuus toisistaan olisi otettava huomioon.

(50) Kunkin tekijän suhteellinen merkitys voi lisäksi vaihdella tapauskohtaisesti. Tästä syystä tuomarin saattaa olla hyvä ymmärtää, mitkä tekijät todennäköisesti vaikuttavat ylihinnan siirtämisasteeseen tietyssä tapauksessa. Tätä varten tuomari voi kansallisen lainsäädännön mukaan käyttää osapuolten taloudellisten asiantuntijoiden tai tuomioistuimen nimeämän taloudellisen asiantuntijan antamia selityksiä. Lisäksi yritys ei käytännössä ehkä aina tee hinnoittelupäätöksiä, jotka ovat kaikilta osin talousteoriaan perustuvien ennusteiden mukaisia. Tästä syystä on tärkeää arvioida talousteoreettisia näkökohtia myös kussakin tapauksessa käytettävissä olevien tosiseikkoihin perustuvien todisteiden valossa. Tällaiset todisteet voivat olla luonteeltaan sekä kvalitatiivisia että kvantitatiivisia, kuten sisäisiä asiakirjoja, joissa kuvaillaan siirtämisaste ja jäljempänä 4 jaksossa kuvaillut kvantitatiiviset menetelmät.

(51) Kuten liitteessä 1 tarkemmin esitetään, merkittävimpiä talousteorian mukaan ylihinnan siirtämisen vaikutusten olemassaoloon ja suuruuteen vaikuttavia tekijöitä ovat seuraavat: i) ylihinnan kohteena olevien tuotantopanoskustannusten luonne (55) (ovatko nämä kustannukset kiinteitä vai muuttuvia, tai lisääkö rikkominen vain yhden asiakkaan vai kaikkien asiakkaiden kustannuksia tietyillä markkinoilla) ii) tuotteen luonne, joka edellyttää, että suorat tai välilliset asiakkaat kohtaavat (erityisesti kysynnän ja hintatason välinen yhteys) iii) kilpailun voimakkuus markkinoilla, joilla suorat ja välilliset asiakkaat toimivat iv) muut elementit, kuten hintojen mukauttamiskustannukset, yrityksen niiden tuotantopanosten osuus, joihin ylihinta vaikuttaa, ostajavoima, suorien ja välillisten asiakkaiden vertikaalinen integraatio, jakeluketjun eri tasoilla toteutettu hintasääntely tai hinnoittelupäätösten ajoitus.

(52) Ensinnäkin ylihinnan kohteena olevien tuotantopanoskustannusten luonne vaikuttaa siihen, voidaanko ylihinta siirtää ja missä määrin. Kun ylihinta vaikuttaa suoran ostajan kustannuksiin, jotka eivät vaihtele tuotantomäärän mukaan (eli kiinteisiin kustannuksiin), sen siirtäminen on epätodennäköisempää, koska tällaiset kustannukset eivät yleensä vaikuta suoran ostajan hintojen asettamisen ainakaan lyhyellä aikavälillä. Pitkällä aikavälillä kiinteät kustannukset voivat kuitenkin vaikuttaa yrityksen strategiseen päätöksentekoon, esimerkiksi tuotantokapasiteetista, mikä voi puolestaan vaikuttaa myöhempään (lyhyen aikavälin) hinnanmuodostukseen. Tällaisessa skenaariossa myös kiinteät kustannukset saatetaan siirtää. Sitä vastoin, kun ylihinta vaikuttaa suoran ostajan kustannuksiin, jotka todellisuudessa vaihtelevat tuotantomäärän mukaan (eli muuttuviin kustannuksiin), sen siirtäminen, ainakin joltakin osin, on yleensä todennäköisempää. Tämä johtuu siitä, että marginaalikustannukset (muuttuvien kustannusten alaluokka, joka voidaan määritellä yhden lisäpanoksen ostamisesta aiheutuvaksi lisäkustannukseksi) ( 56 ) vaikuttavat yleensä suoran ostajan hinnoittelupäätöksiin ( 57 )

(53) Toiseksi, suoran asiakkaan tuotteiden kysyntä vaikuttaa ylihinnan siirtämisen tasoon. Tavanomainen hinnanmuodostusmekanismi perustuu siihen, että yrityksen kysyntä (eli sen myymä määrä) vähenee, kun se nostaa hintojaan. Se, missä määrin suora ostaja nostaa omaa hintaansa ylihinnan yhteydessä, riippuu siitä, reagoiko kysyntä voimakkaasti tällaiseen hinnanmuutokseen. Esimerkiksi jos suora ostaja on monopoliasemassa ja sen kysyntä on yhtä herkkä hinnanmuutoksille kaikilla hintatasoilla ja suoran ostajan marginaalikustannukset ovat muuttumattomat, talousteorian mukaan puolet ylihinnasta siirretään. Jos monopolin kysyntä vähenee yhä enemmän, kun hinta nousee, ylihinnan siirtäminen on epätodennäköisempää kuin tilanteessa, jossa monopolin kysyntä vähenee yhä vähemmän, kun hinta nousee, muiden tekijöiden pysyessä ennallaan ( 58 )

(54) Kolmanneksi, ylihinnan siirtämisen tasoon vaikuttavat myös kilpailuvuorovaikutuksen luonne ja intensiivisyys markkinoilla, joilla suorat ostajat ovat aktiivisia. On tärkeää pitää mielessä, että lisääntyneen kilpailun mahdollinen vaikutus siihen, missä määrin ylihinta siirretään, riippuu siitä, vaikuttaako alkuperäinen ylihinta vain suoraan asiakkaaseen (yrityskohtainen ylihinta) vai myös suoran asiakkaan kilpailijoihin (toimialan laajuinen ylihinta). Jos ylihinta vaikuttaa vain yhteen suoraan ostajaan, joka käy kovaa kilpailua muiden suorien ostajien kanssa, ylihinnan siirtäminen on vähemmän todennäköistä kuin tilanteessa, jossa kilpailu on vähäistä. Kuitenkin jos kyseessä on toimialan laajuinen ylihinta, suuri määrä voimakkaasti keskenään kilpailevia suoria ostajia yleensä siirtäisi ylihinnasta suuremman osan kuin tilanteessa, jossa näiden suorien ostajien välinen kilpailu on vähäisempää ( 59 )

(55) Useissa kansallisten tuomioistuinten vahingonkorvauskanteista antamissa tuomioissa on korostettu, että on tärkeää ottaa huomioon, kuinka kysyntä reagoi hinnanmuutoksiin, kuinka kovaa kilpailu on ja vaikuttaako ylihinta suoran ostajan kilpailijoihin vai ei ( 60 )

(56) Neljänneksi, kuten 51 kohdassa ja liitteessä 1 mainitaan, muilla elementeillä voi tietyissä olosuhteissa olla ratkaiseva rooli suoran ostajan hinnanmuodostusmekanismissa ja sitä kautta ylihinnan siirtämisessä. Yksi elementti, joka voi olla tärkeä ylihinnan siirtämisen kvantifioinnissa, on esimerkiksi se, edustaako tuotos, johon ylihinta vaikuttaa, suurta vai pientä osaa suoran ostajan muuttuvista kustannuksista. Suoralle ostajalle voi aiheutua hintojen muuttamisesta niin kutsuttuja ”hintojen mukauttamiskustannuksia” Jos ylihinta muodostaa vain pienen osan muuttuvista kustannuksista, suora ostaja ei välttämättä pidä ylihinnan siirtämistä kannattavana hintojen mukauttamiskustannusten vuoksi. Muita näkökohtia, jotka myös saattavat vaikuttaa ylihinnan siirtämisasteeseen, ovat esimerkiksi ostajavoiman määrä tai jakeluketjun eri tasoilla toteutettujen hinnoittelupäätösten ajoitus. Myös kansalliset tuomioistuimet ovat tarkastelleet joitain 51 kohdassa mainituista seikoista tapauksissa, joissa on kyse ylihinnan siirtämisestä ( 61 )

(57) Ylihinnan siirtämisen olemassaolo ja laajuus liittyvät myynnin menetykseen, joka hinnankorotuksesta yleensä seuraa. Kuten edellä on selostettu, tällainen myynnin menetys voidaan katsoa volyymivaikutukseksi, jonka osalta ostaja voi vaatia vahingonkorvausta saamatta jääneestä voitosta. Volyymivaikutus syntyy, koska ostajan kysyntäkäyrä yleensä laskee. Jos alkuperäinen ylihinta siirretään eteenpäin jakeluketjussa, volyymivaikutus syntyy kaikilla vertikaalisen jakeluketjun tasoilla. Näin ollen, kun kanne sisältää volyymivaikutuksiin liittyviä vahingonkorvausvaatimuksia, tuomioistuinten täytyy ehkä arvioida myös tällainen vaikutus.

(58) Kuten edellä on mainittu, kaikilla EU:n kilpailulainsäädännön rikkomisen uhreilla on oikeus hakea täyttä korvausta vahingosta, joka on syy-yhteydessä rikkomiseen. Kun vedotaan ylihinnan siirtämiseen, volyymivaikutuksen arviointi saattaa olla tärkeä ylihinnan aiheuttamien vahinkojen suuruuden määrittämiseksi vahingonkorvauskanteessa. Tällaisessa tapauksessa olisi kuitenkin huomattava, että kokonaisvahingon arviointi vain vähentämällä ylihinnan siirtämiseen liittyvä hintavaikutus ylihinnan vaikutuksesta johtaa suoran tai välillisen asiakkaan kärsimän vahingon aliarviointiin, koska volyymivaikutusta ei ole otettu huomioon.

(59) Ylihinnasta aiheutuvaan myyntimäärän pienenemiseen vaikuttaa ostajan kohtaaman kysynnän herkkyys ja se, miten ostajan kilpailijat reagoivat ylihintaan. Esimerkiksi jos ostajan tuotteiden kysyntä on jäykkää, eli sen asiakkaat ovat vain vähäisessä määrin herkkiä hinnankorotuksille, hinnankorotus johtaa suhteellisen pieneen myyntimäärän vähenemiseen. Jos kaikki muut tekijät säilyvät samoina, tämä johtaa pienempään volyymivaikutukseen kuin joustavamman kysynnän tapauksessa. Jos myös ostajan kilpailijat nostavat hintojaan ylihinnan vuoksi, ostajan oman hinnankorotuksen vaikutus sen myyntiin voi olla pienempi ( 62 )

3.2 Esimerkkejä

(60) Seuraavilla hypoteettisilla esimerkeillä on tarkoitus havainnollistaa tässä jaksossa ja liitteessä 1 selitettyjä talousteoreettisia näkökohtia.

(61) Esimerkki 1 kuvaa yrityskohtaisia ylihintoja markkinoilla, joilla on voimakas kilpailu.

Esimerkki 1 Tilanne: Samoilla merkityksellisillä markkinoilla on kymmenen omenamehun tuottajaa. Yksi tuottajista hankkii omenat toimittajalta, joka osallistuu hintakartelliin. Omenamehun tuottaja vaatii vahingonkorvausta korvauksena ylihinnasta. Vastaaja (omenoiden toimittaja) vetoaa kuitenkin puolustuksessaan ylihinnan siirtämiseen ja väittää, että omenamehun tuottaja on siirtänyt koko ylihinnan välillisille ostajille. Analyysi: Omenamehun tuottaja, joka on ylihinnan kohteena, käy kovaa kilpailua yhdeksän muun yrityksen kanssa. Kaikkien kymmenen yrityksen myymät tuotteet ovat kuluttajien kannalta melko homogeenisiä. Koska muut tuottajat eivät hanki omenoita kartellin jäseniltä vaan voivat ostaa niitä muualta halvemmalla, tuottaja, joka joutuu ostamaan kartellilta, joutuu kilpailun kannalta heikompaan asemaan kilpailijoihinsa nähden. Omenamehun tuottajan mahdollisuudet siirtää kustannusten nousu asiakkaille olisivat näin ollen rajalliset sen vuoksi, että se menettäisi erittäin suuren osan myynnistään (ja voitostaan) kilpailijoilleen, jos se siirtäisi ylihinnan, vaikka vain osittain. Mitä kovempaa kilpailu kymmenen mehuntuottajan välillä on, sitä rajallisemmat ovat mahdollisuudet kustannusten siirtämiseen. Siksi suora asiakas ei tässä skenaariossa yleensä voi siirtää kustannusten nousua (ylihintaa).

(62) Esimerkissä 2 esitetään tilanne, jossa ylihinta on toimialan laajuinen ja kilpailu kovaa.

Esimerkki 2 Tilanne: Kaikki kymmenen esimerkin 1 omenamehun tuottajaa hankkii omenat toimittajilta, jotka kuuluvat hintakartelliin. Kartellin jäsenet väittävät, että mahdollinen ylihinta siirretään välillisille ostajille. Analyysi: Omenamehun tuottajat altistuvat samalla tavoin ylihinnalle, ja markkinat ovat kilpaillut. Koska ylihinta kohdistuu kaikkiin tuottajiin, mikään yritys ei ole kilpailun kannalta heikommassa asemassa muihin yrityksiin verrattuna. Siksi on todennäköisempää, että kukin omenamehun tuottaja siirtää ylihinnan suurelta osin, toisin kuin esimerkin 1 tapauksessa (jossa ylihinta on yrityskohtainen). Esimerkiksi markkinoilla, joilla vallitsee täydellinen kilpailu, hinta on yhtä suuri kuin marginaalikustannus, ja näin ollen tuotantokustannusten nousu johtaa suoraan yhtä suureen hinnannousuun.

(63) Esimerkissä 3 kuvaillaan siirtämisastetta, kun monopoliasemassa oleviin yrityksiin kohdistuu erilainen kysyntä.

Esimerkki 3 Tilanne: Omenamehun tuottaja A on monopoliasemassa omenamehun tuotantomarkkinoilla jäsenvaltiossa 1, kun taas omenamehun tuottaja B on monopoliasemassa samoilla tuotemarkkinoilla jäsenvaltiossa 2. Yhden omenamehun lisäerän tuotantokustannukset ovat aina yhtä suuret ja samat A:lle ja B:lle. Nämä kaksi omenamehun tuottajaa hankkivat omenat C:ltä, joka on hintakartelliin kuuluva toimittaja. Tämän seurauksena sekä A että B maksoivat ylihintaa 6 euroa omenalaatikolta, koska ne ostivat omenia C:ltä. A:n ja B:n tuotteisiin vähittäiskauppaketjuissa kohdistuva kysyntä on erilainen. Jäsenvaltiossa 1 kysyntä oli yhtä herkkä hinnanmuutokselle kaikilla hintatasoilla (kysyntä oli lineaarinen, ks. myös ruutu 15). Jäsenvaltiossa 2 näin ei ollut. Kysyntä väheni yhä vähemmän, kun hinta nousi (kysyntä on kupera, ks. myös ruutu 15). A ja B vaativat korvausta C:ltä (joka on kartellin jäsen) ylihinnan aiheuttamasta vahingosta. C vetoaa puolustuksessaan ylihinnan siirtämiseen ja väittää, että A ja B ovat siirtäneet puolet ylihinnasta asiakkailleen. Analyysi: Monopoliasemassa oleviin yrityksiin jäsenvaltiossa 1 ja jäsenvaltiossa 2 kohdistui kunkin jäsenvaltion vähittäiskauppaketjuissa erilainen kysyntä. Niiden yhden omenamehun lisäerän tuotantokustannukset olivat aina yhtä suuret. Ylihinta, joka on 6 euroa omenalaatikolta, lisäsi kummankin marginaalikustannuksia. Tällaisen kustannusten nousun seurauksena mahdollisuudet mukauttaa hintoja ylöspäin olisivat riippuneet siitä, kuinka paljon kumpikin olisi joutunut uhraamaan tuotannosta siirtääkseen tietyn määrän kustannusten muutoksesta asiakkaille eli korottamaan hintoja. Tämä johtuu siitä, että jos hintojen korottamisesta seuraava määrän väheneminen on suhteellisen pieni, hinnankorotus on houkuttelevampi kuin tilanteessa, jossa määrän väheneminen on suuri. Hinnankorotusten aiheuttama määrän väheneminen johtuu monopoliasemassa olevan yrityksen kysynnän kaarevuudesta eli siitä, onko kysyntä lineaarinen, kovera vai kupera. Myös tätä selitetään tarkemmin jäljempänä ruudussa 15. Jäsenvaltiossa 1 toimivan monopoliasemassa olevan yrityksen A suhteen voisi olla mahdollista väittää talousteorian perusteella, että monopoliasemassa oleva yritys on siirtänyt puolet ylihinnasta eli 3 euroa asiakkaille. Koska monopoliasemassa olevan B:n kysyntäkäyrä oli kupera, jäljelle jäävästä kysynnästä olisi tullut vähemmän herkkä hinnanvaihteluille, kun hinta nousi. Verrattuna A:han, jonka kysyntä on lineaarinen, B olisi menettänyt myyntimäärästään vähemmän, kun hintoja korotetaan 3 eurolla. Tämä tarkoittaa sitä, että B:llä on ollut kannustin siirtää yli 3 euroa.

(64) Esimerkissä 4 kuvaillaan hinnan mukauttamiskustannuksia sekä muuttuvia ja kiinteitä kustannuksia lyhyellä ja pitkällä aikavälillä.

Esimerkki 4 Tilanne: Yritykset A ja B ovat ainoat yritykset, jotka omistavat ja vuokraavat torninostureita jäsenvaltiossa 1. Vuodesta 2005 vuoteen 2015 yritykset A ja B osallistuivat kartelliin ja sopivat torninostureiden vuokraushinnan korottamisesta 80 prosentilla. Yritys C on rakennusyhtiö, joka toimii jäsenvaltion 1 kaupungeissa. Se suunnittelee, rakentaa ja myy tornitaloissa olevia asuntoja loppuasiakkaille. Asuntojen hintoja mainostetaan useissa eri tiedotusvälineissä ja paikoissa, kuten internetissä, sanomalehdissä ja katumainoksissa. Jäsenvaltion 1 kansallinen kilpailuviranomainen on todennut rakennusalan hintasopimuksen rikkovan kilpailuoikeutta, eivätkä yritykset A ja B hakeneet muutosta sen päätökseen määrätä sakkoja kartellin jäsenille. Yritys C on kartellin suora asiakas. Se vaatii korvauksia kartellin jäseniltä A ja B. Yritykset A ja B ovat kuitenkin vedonneet puolustuksessaan ylihinnan siirtämiseen ja väittäneet, että yritys C on siirtänyt koko ylihinnan epäsuorille ostajille eli tornitaloista asuntoja ostaville loppuasiakkaille. Analyysi: Torninosturien vuokraus on yksi yrityksen C monista tuotantopanoskustannuksista sen suunnitellessa ja rakentaessa tornitaloja. Muita tuotantopanoskustannuksia ovat esimerkiksi teräksen ja betonin kaltaiset raaka-aineet, työvoimakustannukset ja rahoituskustannukset. Näin ollen on todennäköistä, että torninosturien vuokraus muodostaa vain pienen osan kokonaiskustannuksista. Koska asuntojen hintoja mainostetaan laajasti, yritykselle C saattaa aiheutua merkittäviä hintojen mukauttamiskustannuksia. Koska kartelli oli olemassa 10 vuoden ajan, hintojen mukauttamiskustannukset saattoivat kuitenkin tietyn ajan jälkeen olla hyvin vähäiset ylihintaan verrattuna, mikä ehkä muodosti yritykselle C kannustimen ottaa ylihinta huomioon asuntojen hinnoittelussa. Näin ollen yrityksellä C ei hintojen mukauttamiskustannusten vuoksi ehkä ollut kannustinta siirtää ylihintaa loppuasiakkaille lyhyellä aikavälillä. Kannustin ylihinnan siirtämiseen voi kuitenkin muuttua rikkomisajanjakson aikana. Voidakseen arvioida ylihinnan siirtämistä kyseisellä ajanjaksolla tuomioistuimen olisi näin ollen arvioitava ylihinnan siirtämisen vaikutus käytettävissä olevien todisteiden perusteella, esimerkiksi käyttämällä jotakin jaksossa 4 esitetyistä menetelmistä.

4. YLIHINNAN SIIRTÄMISEN JA VOLYYMIVAIKUTUSTEN SUURUUDEN MÄÄRITTÄMINEN – YLEISIÄ NÄKÖKOHTIA

(65) Aiheutuneen vahingon korvaamisen tarkoituksena on saattaa vahinkoa kärsinyt osapuoli asemaan, jossa se olisi ollut, jos rikkomista ei olisi tapahtunut. Jotta tätä asemaa voidaan arvioida, on verrattava havaittua tilannetta eli tilannetta, jossa rikkominen on tapahtunut, hypoteettiseen tilanteeseen, jossa rikkomista ei ole tapahtunut. Tätä hypoteettista tilannetta kutsutaan ”kontrafaktuaaliseksi skenaarioksi”.

(66) Kontrafaktuaalisen skenaarion tarkoitus on erottaa rikkomisen vaikutukset muista tuotteen tai palvelun hintaan vaikuttavista tekijöistä, jotka olisivat vaikuttaneet hintaan, vaikka rikkomista ei olisi tapahtunut ( 63 ) . Esimerkiksi kysynnän kasvu johtaa yleensä hinnankorotukseen, vaikka kartellia ei olisi. Suorille tai välillisille ostajille ei pitäisi korvata tätä vaikutusta. Näin ollen kontrafaktuaaliseen skenaarioon tukeutuminen edellyttää, että selvitetään tekijät, jotka eivät liity rikkomiseen ( 64 )

(67) Koska kontrafaktuaalinen skenaario on hypoteettinen, sitä ei voida havainnoida suoraan. Kuten jäljempänä on kuvattu, taloustieteessä ja oikeuskäytännössä on kehitetty erilaisia menetelmiä ja tekniikoita kontrafaktuaalisten skenaarioiden muodostamiseksi. Ne poikkeavat toisistaan taustaoletusten ja tarvittavien tietojen perusteella.

(68) Näillä menetelmillä pyritään rekonstruoimiaan, miten markkinat olisivat kehittyneet, jos rikkomista ei olisi tapahtunut, mutta myös osapuolten ja tuomioistuimen saatavilla olevat välittömät todisteet (kuten sisäiset asiakirjat, joissa kuvaillaan, miten suora ostaja on siirtänyt alkuperäisen ylihinnan tietyssä tilanteessa) voivat antaa sovellettavien kansallisten säännösten mukaisesti tärkeää tietoja vahinkojen arvioimiseksi tietyssä tapauksessa ( 65 )

(69) Käsitellessään kilpailuoikeuden rikkomiseen liittyviä vahingonkorvauskanteita kansallisten tuomioistuinten täytyy ehkä ottaa huomioon kolme osatekijää, jotka liittyvät vahinkoon, josta suora tai välillinen ostaja voi vaatia korvausta, nimittäin ylihinnan, ylihinnan siirtämiseen liittyvän hintavaikutuksen ja ylihinnan siirtämiseen liittyvän volyymivaikutuksen ( 66 ) . Kansalliset tuomioistuimet ja taloudelliset asiantuntijat voivat halutessaan arvioida nämä kolme osatekijää peräkkäin seuraavassa esitetyllä kolmivaiheisella menettelyllä.

(70) Ensimmäisessä vaiheessa voidaan määrittää tai arvioida ylihinnan suuruus. Tähän voidaan käyttää useita erilaisia menetelmiä. Osapuolten ja tuomioistuimien yleisimmin alkuperäisen ylihinnan arviointiin käyttämät menetelmät ovat kuitenkin niin kutsuttuja vertailuun perustuvia menetelmiä. Eri menetelmiä ylihinnan arvioimiseksi käsitellään yksityiskohtaisesti käytännön oppaassa.

(71) Toisessa vaiheessa arvioidaan ylihinnan siirtämiseen liittyvän hintavaikutuksen suuruus. Se voidaan arvioida suoraan käyttäen vertailuun perustuvia menetelmiä eli samankaltaisia menetelmiä kuin ylihinnan kvantifioinnissa. Jos tietyt olettamat täyttyvät, hintavaikutuksen suuruus voidaan arvioida myös epäsuorasti arvioimalla, missä määrin vaikutuksen alaisten tuotantopanoskustannusten nousu olisi pitänyt siirtää, ja yhdistämällä tämä arvio ylihintaa ja myyntiä koskeviin tietoihin. Jaksoissa 5.1 ja 5.2 esitetään yleiskatsaus lähestymistavoista, joilla nämä vaikutukset voidaan kvantifioida.

(72) Kolmannessa vaiheessa arvioidaan ylihinnan siirtämiseen liittyvää volyymivaikutusta. Kuten ylihinnan siirtämiseen liittyvä hintavaikutus, volyymivaikutus voidaan arvioida suoraan tai epäsuorasti. Eri lähestymistapoja näiden vaikutusten kvantifioimiseksi käsitellään jaksoissa 6.2 ja 6.3.

(73) EU:n kilpailulainsäädännön rikkomisesta aiheutuneen vahingon kvantifioimiseen voidaan kansallisissa tuomioistuimissa käyttää myös muita lähestymistapoja, kuten simulointiin perustuvaa lähestymistapaa, jossa ylihinnan siirtämiseen liittyviä hinta- ja volyymivaikutuksia käsitellään samaan aikaan. Simulointilähestymistapa selitetään lyhyesti 5.2 jaksossa.

4.1 Ylihinnan siirtämisen vaikutusten kvantifioimiseen tarvittavat tiedot

(74) Kuten 2.2 jaksossa selitettiin, vahingonkorvausdirektiivi sisältää todisteiden esittämistä koskevia sääntöjä. Osapuolten tai kolmansien osapuolten hallussa olevat tiedot ovat tärkeitä tekijöitä, jotta ylihinnan siirtämisen vaikutuksista voidaan tehdä perusteellinen taloudellinen analyysi. Kun kvantifioidaan ylihinnan siirtämisen aiheuttamaa hintavaikutusta, voi näin olen olla hyödyllistä määrittää ensin, mitä tietoja tarvitaan ja mitä tietoja on saatavilla kontrafaktuaalisen skenaarion luomiseksi.

(75) Päätettäessä, minkä tyyppiset tiedot ovat merkityksellisiä tietyssä tapauksessa, tuomarin voi olla hyödyllistä ottaa huomioon 3 jaksossa selitetyt yleiset talousteoreettiset näkökohdat. Näillä näkökohdilla saattaa olla merkitystä myös silloin, kun tuomarin on arvioitava taloudellisten asiantuntijoiden vastakkaisia näkemyksiä ( 67 ) . Ylihinnan siirtämisen arvioimisessa tarvittavat tiedot edellyttävät lisäksi yleensä hyvää tietämystä kyseisestä toimialasta ja markkinoiden ominaispiirteistä. Sen vuoksi voi olla hyödyllistä aluksi tarkastella asiakirjoja, jotka ensinnäkin osoittavat ylihinnan siirtämisen uskottavuuden, kuten tuomioistuinten päätökset, rinnakkaiset siviilioikeudelliset menettelyt jakeluketjun samalla tai eri tasolla samoilla markkinoilla, markkinatutkimukset tai kilpailuviranomaisten päätökset, joissa kuvataan merkityksellisten markkinoiden dynamiikkaa ( 68 )

(76) Tuomioistuin voi joutua käsittelemään sekä kvalitatiivisia että kvantitatiivisia todisteita ( 69 ) . Kvalitatiivisia todisteita, kuten sisäisiä asiakirjoja, jotka koskevat hinnoittelua, strategiaa, sopimuksia ja taloudellisesta raportointia, voidaan analysoida talousteoriaan tukeutuen. Ne voivat myös antaa tietoa siitä, onko jakeluketjun loppupään hintojen ja rikkomisesta johtuvan, jakeluketjun alkupään ylihinnan välisestä yhteydestä todisteita.

(77) Kontrafaktuaalisen skenaarion luomiseksi ja erilaisten ylihinnan siirtämiseen vaikuttavien tekijöiden selvittämiseksi myös kvantitatiivisista todisteista saattaa olla monissa tapauksissa hyötyä. Tällaiset todisteet voivat olla tietoja todellisista hinnoista, kustannuksista tai marginaaleista sekä ulkoisista indikaattoreista, jotka vaikuttavat yritysten hinnoittelupäätöksiin. Tällaisia ovat esimerkiksi talouden toimeliaisuuden aggregaattitason mittarit (kuten BKT:n kasvu, inflaatio ja työllisyysaste). Joissakin tapauksissa talouden toimeliaisuuden alueelliset muuttujat voivat olla hyödyllisiä sellaisten alueellisten suuntausten selvittämiseksi, jotka eivät liity rikkomiseen.

(78) Tuomioistuin voi myös ottaa huomioon enemmän toimiala- tai yrityskohtaisia tekijöitä, jotka vaikuttavat hinnanmuodostukseen. Esimerkiksi jos edellä ruudussa 1 esitetyssä esimerkissä myös muovi olisi ollut olennainen raaka-aine johdinsarjojen tuotannossa, kun kuparinvalmistaja A oli sopinut kilpailijoidensa kanssa johdinsarjojen toimittaja B:n toisen tärkeän raaka-aineen, kuparin, hinnoista, on todennäköistä, että B olisi siirtänyt asiakkaalleen myös muovin hinnankorotuksen, jossa ei rikottu EU:n kilpailulainsäädäntöä. Tällöin ylihinnan siirtämisestä tehdyssä arviossa, jossa ei oteta huomioon muovin hinnankorotukseen liittyviä vaikutuksia, voitaisiin oleellisesti yliarvioida ylihinnan siirtäminen, jos koko hinnankorotus yhdistetään virheellisesti rikkomiseen. Sama koskee muiden tuotantopanoskustannusten mahdollista pienenemistä. Jos sitä ei otettaisi huomioon ja siirrettäisi eteenpäin jakeluketjussa, arvio kartellin ylihinnan siirtämisestä pienenisi keinotekoisesti.

(79) Seuraavissa esimerkeissä menetelmien soveltaminen keskittyy hintaan. Tietojen saatavuudesta ja tietyn tapauksen olosuhteista riippuen tuomioistuin voi harkita samojen menetelmien käyttöä myös muiden taloudellisten muuttujien, kuten voittomarginaalien tai yrityksen kustannustason, arvioimisessa. Tiedot, joita käytetään, kun markkinoita, joihin ylihinta on kohdistunut, verrataan kontrafaktuaaliseen skenaarioon, voivat liittyä koko markkinoihin (esimerkiksi kaikkien asiakkaiden johdinsarjojen keskihinta muilla tuote- tai maantieteellisillä markkinoilla) tai tiettyihin asiakkaisiin tai asiakasryhmiin.

4.2 Taloudellisten asiantuntijoiden käyttö

(80) Monissa tapauksissa, joissa ylihintojen siirtämistä arvioidaan, kansallisissa tuomioistuimissa käsiteltävien vahingonkorvauskanteiden yhteydessä voidaan käyttää taloudellisia asiantuntijoita. Asiantuntijalausuntoja koskevat säännöt vaihtelevat huomattavasti jäsenvaltioiden välillä ( 70 ) . Kansallisten tuomioistuinten kannalta saattaa joka tapauksessa olla hyödyllistä saada tietoa taloudellisten asiantuntijoiden osallistumista koskevista yleisistä periaatteista ja välineiden käytöstä.

(81) Oikeudenkäyntien alussa tuomioistuin voi edistää osapuolia edustavien asiantuntijoiden välistä keskustelua, jos tämä on kansallisen lainsäädännön nojalla mahdollista. Tällaisissa keskusteluissa voidaan pyrkiä rajaamaan yhtenevät ja eriävät näkemykset sellaisiin kysymyksiin, jotka ovat tapauksessa olennaisia, kuten todisteiden esittämistä koskeviin vaatimuksiin. Tästä on esimerkki ruudussa 3.

Ruutu 3

Esimerkki tapauksesta, johon liittyy taloudellisten asiantuntijoiden toimittamia todisteita (71)

Yhdistyneen kuningaskunnan tuomioistuimessa käsiteltävässä asiassa kummankin osapuolen (rikkomiseen syyllistyneen ja kantajan) taloudellinen asiantuntija oli ehdottanut omaa erillistä menetelmää ylihinnan siirtämisen arvioimiseksi. Tuomari ilmaisi huolensa asiantuntijalausuntojen mahdollisesta monimutkaisuudesta ja pyysi, että osapuolten asiantuntijat sopivat ylihinnan siirtämistä koskeviin taloudellisiin todisteisiin liittyvästä lähestymistavasta ennen kuin todisteita määrätään esittämään. Jos asiantuntijat eivät pääsisi sopimukseen lähestymistavasta, tuomarille esitettäisiin molemmat lähestymistavat, mukaan lukien selvitys niiden sisällöstä, tarvittavista tiedoista ja aiheutuvista kustannuksista, ja tuomari päättäisi sitten, mitä menetelmää sovellettaisiin.

(82) Joillakin lainkäyttöalueilla kansalliset tuomioistuimet voivat nimetä taloudellisia asiantuntijoita avustamaan tuomaria. Ne ovat perinteisesti valinneet tämän lähestymistavan arvioidakseen alkuperäistä ylihintaa. Tuomioistuin voi käyttää samaa lähestymistapaa arvioidessaan ylihinnan siirtämistä esimerkiksi käyttämällä niin kutsuttuja vertailuun perustuvia menetelmiä. Kokemuksella, jota on saatu tuomioistuimen nimeämien asiantuntijoiden käyttämisestä ylihinnan arvioinnissa, voi näin ollen merkitystä myös ylihinnan siirtämistä arvioitaessa. Seuraavassa ruudussa 4 on esimerkki tapauksesta, jossa tuomioistuin on nimittänyt taloudellisen asiantuntijan.

Ruutu 4

Esimerkki tapauksesta, jossa tuomioistuin nimittää taloudellisen asiantuntijan (72)

Saksalaisessa tuomioistuimessa käsitellyssä tapauksessa tuomioistuin nimitti taloudellisen asiantuntijan, jonka tehtävänä oli ehdottaa menetelmää ja kvantifioida sen jälkeen ylihinta. Asiantuntija ehdotti ensimmäiseksi vaiheeksi empiiristä menetelmää ylihintojen arvioimiseksi. Asiantuntijan ehdottamaa lähestymistapaa käsiteltiin kirjallisesti ja suullisissa kuulemisissa ennen kuin tuomioistuin päätti, mikä lähestymistapa valitaan. Seuraavassa vaiheessa sovellettiin valittua menetelmää ja laskettiin ylihinnat. Laskelmiin käytetyt taustatiedot toimitettiin tuomioistuimelle ja osapuolille. Kolmas vaihe oli luotettavuuden tarkistus, jossa osapuolet saivat tilaisuuden ottaa kantaa ja esittää kysymyksiä. Nämä kannanotot otettiin huomioon tuomioistuimelle toimitetussa lopullisessa arvioinnissa. Lopullisessa arvioinnissa tarkasteltiin myös arvioitujen tulosten uskottavuutta, arvioitujen vaikutusten luotettavuutta ja taustatietojen laatua.

(83) Jos osapuolia edustavilla taloudellisilla asiantuntijoilla on eriävä näkemys siitä, mitä lähestymistapaa ylihinnan siirtämisen arvioimisessa tulisi käyttää, kansallinen tuomioistuin voi pyytää myös kansallisen kilpailuviranomaisen kantaa siihen, mikä menetelmä valitaan ( 73 ) . Lisäksi kansallinen tuomioistuin voi periaatteessa tukeutua ylihinnan siirtämistä arvioidessaan myös kilpailuviranomaisen tekemään päätökseen sisältyviin tietoihin esimerkiksi alkuperäisen ylihinnan osalta ( 74 )

5. YLIHINNAN SIIRTÄMISEEN LIITTYVIEN HINTAVAIKUTUSTEN KVANTIFIOINTI JA ARVIOINTI

(84) Kun kansalliset tuomioistuimet arvioivat ylihinnan siirtämiseen liittyvää hintavaikutusta, ne voivat noudattaa erilaisia taloudellisia lähestymistapoja, kuten vertailuun perustuvia lähestymistapoja, mutta myös siirtämisasteeseen perustuvaa lähestymistapaa ( 75 ) tai simulointilähestymistapaa. Nämä lähestymistavat, joita kuvaillaan tässä luvussa, perustuvat kvantitatiivisiin tietoihin, joiden avulla arvioidaan ylihinnan siirtämisen vaikutukset. Tuomioistuin voi monissa tapauksissa katsoa hyödylliseksi arvioida myös kvalitatiivisia todisteita, kuten sisäisiä asiakirjoja tai suullisia todistajanlausuntoja, arvioidessaan ylihinnan siirtämisen vaikutusta. Tällaisten kvalitatiivisten todisteiden saatavuudella voi olla suuri merkitys päätettäessä, mitä tekniikoita osapuoli voi käyttää täyttääkseen sovellettavan oikeuden mukaisen näyttökynnyksen ( 76 )

5.1 Vertailuun perustuvat menetelmät

(85) Ylihinnan siirtämiseen liittyvä hintavaikutus voidaan laskea jakeluketjun eri vaiheissa arvioimalla suoraan hinnankorotus tai marginaalin muutos, joka on aiheutunut alkuperäisen ylihinnan vaikutuksesta. Arvioitaessa, onko suora ostaja siirtänyt ylihinnan eteenpäin, tällä menetelmällä verrataan suoran ostajan rikkomisajanjaksona asettamaa hintaa vertailumarkkinoilla asetettuun hintaan.

(86) Arvioidessaan ylihinnan siirtämiseen liittyvää hintavaikutusta tuomioistuin voi arvioida havaittujen hintojen tai marginaalien ja kontrafaktuaalisen skenaarion hintojen tai marginaalien eroja ( 77 ) samoilla vertailuun perustuvilla menetelmillä, joita käytettiin alkuperäisen ylihinnan laskentaan. Vaikka näiden menetelmien taustalla oleva malli kuvaillaan yksityiskohtaisesti käytännön oppaassa, jäljempänä olevissa jaksoissa annetaan lisäohjeita tällaisten menetelmien käytöstä ylihinnan siirtämisen yhteydessä.

(87) Vertailuun perustuvilla menetelmillä on se etu, että niissä käytetään samoilta tai vastaavilta markkinoilta saatuja todellisia tietoja ( 78 ) . Ne perustuvat siihen, että vertailuskenaarion voidaan katsoa edustavan tilannetta, jossa rikkomista ei ole tapahtunut. Eurooppalaiset kilpailuviranomaiset ovat myös tunnustaneet nämä menetelmät ja käyttäneet niitä ylihinnan siirtämisen arvioinnin kaltaisiin analyyseihin esimerkiksi kilpailupolitiikan jälkiarvioinnin yhteydessä ( 79 )

(88) Vertailuun perustuvaa menetelmää käytettäessä ihannetapauksessa vertaillaan rikkomisajanjakson hintaa tai marginaalia täsmälleen samoihin markkinoihin ilman rikkomista. Luonnollisesti ei ole kuitenkaan mahdollista tietää tarkalleen, miten markkinat olisivat kehittyneet, jos rikkomista ei olisi tapahtunut. Voi esimerkiksi olla, että suoran ostajan asettamiin hintoihin vaikuttavat merkittävät tekijät, kuten muiden tuotantopanosten kysynnän tai hintojen muutokset, eivät vaikuta hintoihin samalla tavoin rikkomisajanjakson aikana ja kontrafaktuaalisessa skenaariossa.

(89) On erittäin tärkeää, että nämä tekijät pidetään mielessä pohdittaessa, soveltuvatko tietyt vertailumarkkinat kontrafaktuaaliseksi skenaarioksi. Kuten jaksossa 5.1.1 selitetään lähemmin, käytettävissä on erilaisia tekniikoita, joilla voidaan ottaa huomioon rikkomisen kohteena olevien markkinoiden ja vertailumarkkinoiden erot. Se, katsotaanko rikkomisen kohteena olevien markkinoiden ja vertailumarkkinoiden samankaltaisuus riittäväksi, jotta vertailun tuloksia voitaisiin käyttää ylihinnan siirtämisen arvioinnissa, riippuu kansallisista oikeusjärjestelmistä ( 80 )

5.1.1 Lähestymistavat

(90) Kun ylihinnan siirtämisen vaikutuksen arviointiin käytetään vertailuun perustuvaa menetelmää, suoran tai välillisen ostajan rikkomisajanjakson aikana asettamaa hintaa verrataan kontrafaktuaaliseen skenaarioon, jossa rikkomista ei ole tapahtunut. Kontrafaktuaalinen skenaario voidaan määritellä seuraavien seikkojen perusteella ( 81 ) — tiedot kyseisten markkinoiden hinnoista tai marginaaleista ennen rikkomista ja/tai sen jälkeen; tätä kutsutaan tavallisesti ennen-aikana-jälkeen-lähestymistavaksi — tiedot samoilta (tuote-)markkinoilta, mutta eri maantieteelliseltä alueelta, tai eri tuotemarkkinoilta, joiden katsotaan kehittyvän samalla tavoin kuin niiden markkinoiden, joilla suora tai välillinen ostaja toimii; tätä kutsutaan tavallisesti alojen väliseksi lähestymistavaksi tai — eri aikoina tehtyjen vertailujen ja eri markkinoiden vertailujen yhdistelmä, jota kutsutaan tavallisesti ero eroissa lähestymistavaksi.

5.1.1.1 Ennen-aikana-jälkeen-lähestymistapa

(91) Alkuperäisten ylihintojen arvioinnissa usein käytetty lähestymistapa on vertailla hintoja ajallisesti samoilla markkinoilla eli tehdä ennen-aikana-jälkeen-vertailu (jota havainnollistetaan jäljempänä ruudussa 5) ( 82 ) . Sovellettaessa tätä lähestymistapaa ylihinnan siirtämisen arviointiin vertailumarkkinat ovat täsmälleen samat tuotemarkkinat kuin ne, joilla suora tai välillinen ostaja toimi rikkomisen tapahtuessa, mutta niitä analysoidaan eri ajankohtina. Taustaoletuksena on näin ollen, että kyseiset tuotemarkkinat rikkomisajanjakson aikana tarjoavat hyvän viitteen kontrafaktuaalisesta skenaariosta eli tilanteesta, joka olisi vallinnut tuotemarkkinoilla, jos rikkomisajanjaksona ei olisi tapahtunut rikkomista. Tämä oletus voi olla virheellinen, koska käytännössä ei ole olemassa maantieteestä tai tuotteesta riippumattomia vertailumarkkinoita, joiden avulla voitaisiin ottaa huomioon erillinen lisätekijä rikkomisesta aiheutuvan vaikutuksen suhteen.

Ruutu 5

Havainnollinen esimerkki ennen-aikana-jälkeen-lähestymistavasta (83)

Johdinsarjojen hinta

(92) Edellä ruudussa 5 esitetyssä esimerkissä oletetaan, että laiton hintojen asettaminen kuparialalla oli kestoltaan viisi vuotta vuodesta 2005 vuoteen 2010. Tänä aikana ( 84 ) alkuperäinen ylihinta siirrettiin autonvalmistajalle C. Tätä menetelmää sovellettaessa autonvalmistajan rikkomisajanjakson aikana maksamaa hintaa verrataan autonvalmistajan maksamaan hintaan ajanjaksona, johon rikkominen ja ylihinnan siirtäminen eivät ole vaikuttaneet, esimerkiksi vuosina 2003 ja 2004. Ruudussa 8 on esimerkki tapauksesta, jossa kantaja soveltaa tätä lähestymistapaa.

5.1.1.2 Alojen välinen lähestymistapa

(93) Joissain tapauksissa voi olla vaikeaa todeta hintakehitystä vertailumarkkinoilla tai rikkomiseen liittyvillä markkinoilla. Tällaisessa tapauksessa voitaisiin käyttää myös toista vertailuun perustuvaa menetelmää eli menetelmää, jossa verrataan eri maantieteellisiä markkinoita. Tämän lähestymistavan taustaoletuksena on, että toiset maantieteelliset markkinat ovat samanlaiset kuin rikkomiseen liittyvät markkinat kaikilta osin rikkomista lukuun ottamatta. Tämäkin oletus saattaa mennä liian pitkälle.

(94) 1 jäsenvaltiossa 1 rikkomisajanjakson aikana maksamien hintojen ( p 1) vertaamista vastaavien autonvalmistajien jäsenvaltiossa 2 eli erillisillä maantieteellisillä markkinoilla, joihin rikkominen ei vaikuta, maksamaan keskihintaan ( p 2). Tätä menetelmää kutsutaan markkinoidenväliseksi vertailuksi Kuten ruudussa 6 jäljempänä esitetään, kansallinen tuomioistuin voi harkita autonvalmistajan Cjäsenvaltiossa 1 rikkomisajanjakson aikana maksamien hintojen (1) vertaamista vastaavien autonvalmistajien jäsenvaltiossa 2 eli erillisillä maantieteellisillä markkinoilla, joihin rikkominen ei vaikuta, maksamaan keskihintaan (2). Tätä menetelmää kutsutaan markkinoidenväliseksi vertailuksi ( 85 )

Ruutu 6

Havainnollinen esimerkki alojen välisestä lähestymistavasta

Jos p1:n on todettu olevan korkeampi kuin p2, tämä havainto viittaa ylihinnan siirtämiseen liittyvään hintavaikutukseen johdinsarjan toimittajalta B1 autonvalmistajalle C1 jäsenvaltiossa 1. Samantyyppistä vertailua voidaan käyttää minkä tahansa muun taloudellisen muuttujan, esimerkiksi marginaalien tai myyntimäärien, osalta.

5.1.1.3 Ero eroissa -lähestymistapa

(95) Taloudelliselta kannalta tarkin vertailuun perustuva menetelmä on se, jossa yhdistetään ennen-aikana-jälkeen-lähestymistapa ja alojen välinen lähestymistapa. Tätä menetelmää kutsutaan ero eroissa -lähestymistavaksi ( 86 ) . Siinä keskitytään taloudellisen muuttujan kehitykseen markkinoilla, joihin ylihinnan siirtäminen vaikuttaa tietyn ajanjakson aikana (ajallinen ero ylihinnan siirtämiseen liittyvillä markkinoilla), ja verrataan sitä saman muuttujan kehitykseen samana ajanjaksona markkinoilla, joihin ylihinnan siirtäminen ei vaikuta (esimerkiksi muilla maantieteellisillä markkinoilla).

(96) Ruudussa 7 havainnollistetaan ero eroissa -lähestymistapaa.

Ruutu 7

Ero eroissa -lähestymistavan kuvaus

(97) Oletetaan, että tapauksessa, johon ruudut 5 ja 6 perustuvat, autonvalmistaja C 1 jäsenvaltiossa 1 (välillinen ostaja) vaatii vahingonkorvauksia kuparinvalmistajalta A 1 (rikkomiseen syyllistynyt). Kuten 8 kohdassa selitettiin, mahdollinen vahinko, josta C1 kärsii, johtuu siitä, että johdinsarjojen toimittaja B 1 on siirtänyt ylihinnan. Ero eroissa -menetelmän käyttäminen tarkoittaisi, että autonvalmistajan C 1 jäsenvaltiossa 1 (markkinoilla, joilla on ylihinnan siirtämiseen liittyvä hintavaikutus) maksaman hinnan kehitystä arvioidaan tietyn ajanjakson aikana ja verrataan sitä autonvalmistajan C 2 jäsenvaltiossa 2 (johon rikkominen ei ole vaikuttanut ja jolla ei siten ole ylihinnan siirtämiseen liittyviä hintavaikutuksia) maksaman hinnan kehitykseen saman ajanjakson aikana. Vertailu osoittaa eron näiden kahden eri ajankohdan välillä. Näin saadaan arvio autonvalmistajan maksaman hinnan muutoksesta jättämättä huomiotta kaikki ne tekijöitä, jotka vaikuttivat markkinoihin samalla tavalla sekä jäsenvaltiossa 1 että jäsenvaltiossa 2. Näin menetelmä erottaa ylihinnan siirtämiseen liittyvän hintavaikutuksen muista johdinsarjojen hintoihin kohdistuvista vaikutuksista, jotka ovet yhteisiä molemmille markkinoille.

(98) Toinen muunnelma tapauksesta, johon ruudut 6 ja 7 perustuvat, saattaa havainnollistaa menetelmää. Oletetaan, että ennen-aikana-jälkeen-vertailussa havaitaan, että jäsenvaltiossa 1 (jossa rikkominen ja ylihinnan siirtäminen tapahtui) johdinsarjojen yksikköhinta nousi 100 euroa vuosien 2005 ja 2010 välisenä aikana. Kun analysoidaan samalla ajanjaksolla jäsenvaltion 2 markkinoita, joihin ei kohdistunut vaikutusta, käy ilmi, että johdinsarjojen yksikköhinta nousi vain 10 euroa, mikä johtuu toisen tuotantopanoskustannuksen, esimerkiksi muovin, hinnankorotuksesta. Olettaen, että korkeammat (muovin) tuotantopanoskustannukset koskivat myös jäsenvaltiota 1 ja että kaikki muut edellytykset pysyivät samoina, johdinsarjojen hintojen erilainen hintakehitys jäsenvaltioissa 1 ja 2 osoittaa ylihintojen siirtämisen vaikutuksen aiheuttaman hinnankorotuksen. Esimerkissä tämä olisi 90 euroa.

(99) Ero eroissa -lähestymistavan merkittävä vahvuus on näin ollen se, että sen avulla voidaan suodattaa pois muutokset, jotka eivät liity ylihinnan siirtämiseen liittyvään hintavaikutukseen ja jotka tapahtuivat samana ajanjaksona kuin ylihinnan siirtäminen. Se perustuu kuitenkin oletukseen, että muut tekijät, edellä olevassa esimerkissä muovin hinta, vaikuttavat markkinoihin samalla tavoin. Jos näin ei ole, ero eroissa -tekniikan ekonometrinen toteutus voi olla tarpeen. Tällaisten tekniikoiden toteutusta kuvaillaan tarkemmin jäljempänä jaksossa 5.1.2.

5.1.2 Vertailuun perustuvien lähestymistapojen toteuttaminen käytännössä

(100) Käytettävissä on erilaisia tekniikoita, joilla ylihinnan siirtämiseen liittyviä hintavaikutuksia voidaan arvioida vertailuun perustuvan lähestymistavan perusteella. Tietyt tekijät, kuten edellä olevassa esimerkissä raaka-ainekustannusten nousu, saattavat vaikuttaa vain vertailumarkkinoihin tai vain markkinoihin, joihin ylihinnan siirtäminen on vaikuttanut. Kuten edellä selitettiin, havaittuihin tietoihin olisi tehtävä mukautuksia tällaisten vaikutusten huomioon ottamiseksi. Nämä voivat olla tietoihin tehtäviä yksinkertaisia mukautuksia tapauksissa, joissa vaikuttava tekijä ja sen vaikutusten suuruus voidaan ottaa huomioon suhteellisen helposti.

(101) Tietyissä tapauksissa, kun tietojen saatavuus ja laatu sen sallivat, vertailutietojen mukauttaminen voidaan tehdä ekonometristen menetelmien perusteella, erityisesti regressioanalyysin avulla. Regressioanalyysi on tilastollinen tekniikka, joka auttaa analysoimaan taloudellisten muuttujien välisten suhteiden lainalaisuuksia.

(102) Regressioanalyysissä tutkitaan tarkasteltavana olevaa muuttujaa koskevia ja todennäköisiä selittäviä muuttujia koskevia havaintoja. Havaittu suhde ilmaistaan tavallisesti yhtälön muodossa. Tämän yhtälön avulla voidaan arvioida selittävien muuttujien vaikutuksia tarkasteltavana olevaan muuttujaan ja erottaa ne rikkomisen vaikutuksista. Regressioanalyysin perusteella on mahdollista arvioida, kuinka läheisesti muuttujat korreloivat keskenään, mikä saattaa joissakin tapauksissa viitata siihen, että yksi muuttuja vaikuttaa kausaalisesti toiseen ( 87 )

(103) Eri tekniikoita, joita voidaan käyttää vertailutietojen mukauttamiseen, kuvataan tarkemmin käytännön oppaassa ( 88 ) . Käytännön oppaassa annetaan esimerkein ja kuvin opastusta erilaisten tekniikoiden soveltamiseen liittyvistä käsitteistä, lähestymistavoista ja edellytyksistä. Sen tulisi toimia perustana ratkaistaessa, mitä lähestymistapaa vertailuun perustuvien menetelmien toteuttamiseen käytetään.

(104) Tuomioistuimen olisi oltava tietoinen siitä, että regressioanalyysien käyttö voi parantaa vahinkoarvioiden tarkkuutta ja siten auttaa täyttämään vaadittu näyttökynnys ( 89 ) . Kansalliset tuomioistuimet ovat käsitelleet tilastollisen näytön, kuten regressioanalyysien, todistusvoimaa asioissa, joissa on myönnetty vahingonkorvauksia ( 90 )

(105) Yleensä tilastollisen näytön todistusvoima riippuu siitä, pystytäänkö siinä välttämään niin kutsuttuja tyypin 1 virheitä, joissa löydetään ylihinnan siirtämisen vaikutus, vaikka sellaista ei tosiasiallisesti ole, ja niin kutsuttuja tyypin 2 virheitä, joissa ylihinnan siirtämisen vaikutusta ei havaita, vaikka sellainen on tosiasiallisesti olemassa. Näiden riskien hallitsemiseksi tilastollisessa mallissa voidaan soveltaa tilastollisen merkitsevyyden ja tilastollisen voiman käsitteitä. Tilastollisen merkitsevyyden käsite tarkoittaa, että ylihinnan siirtämisen vaikutuksen olemassaololle asetetaan korkea näyttökynnys, Yleisesti käytetty menetelmä on asettaa viiden prosentin riski tyypin 1 virheelle ja käyttää 95 prosentin luottamusväliä ( 91 ) . Regressiomallit voivat kuitenkin vähentää myös tyypin 2 virheen riskiä ( 92 ) . Yksittäisessä asiassa, jossa arvioidaan ylihinnan siirtämistä, tuomioistuimen on ratkaistava, vältetäänkö sille esitetyllä regressiomallilla tyypin 1 ja tyypin 2 virheiden riskit siinä määrin, että mallilla on todistusvoimaa.

(106) Regressioanalyysien kaltaisten kvantitatiivisten tekniikoiden avulla tapahtuvan vertailutietojen mukauttamisen mahdollista merkitystä voidaan havainnollistaa erään saksalaisen tuomioistuimen tuomiolla, jota kuvaillaan ruudussa 8.

Ruutu 8

Saksan autolasitapaus (93)

Tässä vahingonkorvauskanteessa oli kantajana autolasikartellin jäsenten välillinen ostaja. Kartellin jäsenet rikkoivat SEUT-sopimuksen 101 artiklaa, ja Euroopan komissio määräsi niille sakkoja vuonna 2008. Kantajan asiantuntijat tekivät analyysin hintakehityksestä ennen kartelliajanjaksoa, sen aikana ja sen jälkeen. Mitään regressio- tai korrelaatioanalyysejä ei tehty, vaan asiantuntijat pyrkivät toteamaan yhteyden autolasin (kartellin kohteena oleva tuote) hinnan ja korvaavan autolasin hinnan välillä pelkästään tarkastelemalla hintakehitystä. Tuomioistuin kuitenkin katsoi, että analyysi ei onnistunut näyttämään toteen riittävän suoraa syy-yhteyttä edellä mainittujen kahden tuotteen hinnoittelun välillä. Tämä johtui etenkin kantajan asiantuntija-analyysissa käytetyistä tiedoista ja siitä, ettei siinä otettu riittävästi huomioon muita hintoihin kohdistuvia vaikutuksia eikä markkinasuuntauksia. Tuomioistuin otti myös huomioon tarkastelevana olleen asian markkinaolosuhteet hylätessään ylihinnan siirtämiseen liittyvät perustelut.

(107) Ekonometrisiin analyyseihin perustuvista tekniikoista voi tietyissä tapauksissa kuitenkin aiheutua huomattavia kustannuksia. Tällaisissa tapauksissa tuomioistuin voi pitää riittävänä, että ylihinnan siirtämistä arvioidaan kvantitatiivisin tiedoin ilman regressioanalyysin käyttöä ja ottamalla samalla huomioon kvalitatiiviset todisteet. Lisäksi tuomioistuin voi useimmissa tapauksissa katsoa hyödylliseksi arvioida myös kvalitatiivisia todisteita, kuten välittömiä todisteita ylihinnan siirtämisestä, myös silloin, kun käytetään tässä jaksossa kuvattuja kvantitatiivisia menetelmiä.

(108) Kun ylihinnan siirtämistä arvioidaan kvalitatiivisten todisteiden pohjalta, yrityksen hinnoittelupolitiikkaa kuvaavat sisäiset asiakirjat voivat olla erityisen tärkeitä. Arvioidessaan sisäisiä asiakirjoja tuomioistuimen on oltava tietoinen siitä, että hinnoittelupolitiikka voi olla eri toimialojen yrityksillä tai jopa saman toimialan yrityksillä erilainen. Joissakin tapauksissa yrityksellä voi olla selkeä hinnoittelumalli tai vakiintunut käytäntö, jolla määritetään hinnantarkistukset, jotka aiheutuvat tietyistä kustannusten muutoksista. Ostajat saattavat joissain tapauksissa esimerkiksi kytkeä hintojen mukautukset muutoksiin tietyissä indekseissä, esimerkiksi kuluttajahintaindekseissä, joihin rikkomukseen syyllistyneiden kilpailunvastainen toiminta ei ehkä vaikuta. Muissa tapauksissa ostajat saattavat pyrkiä saavuttamaan tietyt tulostavoitteet, kuten soveltamaan tiettyä marginaalia toimittamiensa tuotteiden hinnoittelussa. Periaatteessa ensin mainittu toimintatapa saattaa olla viite siitä, että ylihinnan siirtämistä ei ole tapahtunut, kun taas jälkimmäinen toimintatapa viittaa siihen, että ostaja siirtäisi kustannuksissa tapahtuneet muutokset eteenpäin.

(109) Lisäksi tuomioistuimen olisi otettava hinnoittelupolitiikan arvioinnissa huomioon se, onko asianomaisen yrityksen hinnoittelupolitiikka todella noudatettu, esimerkiksi tarkastelemalla hintatietoja määrittämiseen, vastaavatko ne hinnoittelupolitiikkaa.

(110) Seuraavassa on esimerkkejä tapauksista, joissa kansalliset tuomioistuimet ovat ottaneet huomioon kvalitatiivisia todisteita.

Ruutu 9

Ylihinnan siirtämisen arviointi kvalitatiivisten todisteiden perusteella – Cheminova (2015) (94)

Tässä tuomiossa tuomioistuin totesi, että torjunta-aineiden tuottaja oli siirtänyt 50 prosenttia alkuperäisestä ylihinnasta välillisille asiakkaille. Tämä päätelmä perustui talousteoriaan. Tässä tapauksessa tuomioistuin saattoi tukeutua yleisesti saatavilla oleviin markkinatutkimuksiin, joiden mukaan markkinat, joilla suora asiakas oli aktiivinen, olivat monopolimarkkinat. Suoran asiakkaan toimittamassa raportissa väitettiin, että markkinoita olisi itse asiassa pidettävä pikemminkin kilpailuun perustuvina markkinoina kuin monopolimarkkinoina. Suora asiakas esitti muun muassa, että suuri osa tuotteista kilpaili markkinoilla ja että vaatimattomat markkinaosuudet viittasivat kilpailuun perustuviin markkinoihin. Tapauksen tosiseikkojen vuoksi tuomioistuin ei kuitenkaan ollut samaa mieltä.

Ruutu 10

Ylihinnan siirtämisen arviointi kvalitatiivisten todisteiden perusteella – DOUX Aliments (2014) (95)

Tässä tuomiossa tuomioistuin totesi kantajan osoittaneen, että ylihintaa ei ollut siirretty. Tässä tapauksessa ylihinta koski lysiiniä, kanatuotannossa tarvittavaa tuotantopanosta. Tuomioistuin katsoi, että lysiinin osuus oli vain yksi prosentti kanatuotannon kustannuksista eikä näin pieni kustannusten nousu riittänyt vakuuttamaan tuomioistuinta siitä, että se johtaisi myös kanojen hintojen nousuun. Tuomioistuin totesi, että hinnat reagoivat muihin tekijöihin, kuten kilpailuun muiden lihatuotteiden kanssa ja ostajavoimaan. Päätellessään, että ylihintaa ei siirretty välillisille vähittäiskauppiaille, tuomioistuin viittasi siihen, että kanat myytiin kansainvälisillä ja kilpailuilla markkinoilla ja että vähittäismyymäläketjuilla oli vahva ostajavoima.

(111) Käyttäessään vertailuun perustuvia menetelmiä ylihintojen arviointiin tuomioistuimet ovat joskus myös soveltaneet niin kutsuttua varmuusvähennystä (safety discount) eli mukauttaneet määrää niin, että siinä otetaan riittävästi huomioon havaittujen tietojen perusteella tehdyn arvion epävarmuustekijät ( 96 ) . Jos ekonometrisen analyysin käyttö ei ole toteutettavissa, tällaista lähestymistapaa voidaan soveltaa myös ylihinnan siirtämisen arvioinnissa. Lähestymistavalla pyritään sulkemaan pois muiden mahdollisten tekijöiden, esimerkiksi välillisen asiakkaan tarjoaman hinnan, vaikutukset tarkasteltavaan muuttujaan.

5.1.3 Haasteet

(112) Arvioidessaan ylihinnan siirtämiseen liittyviä hintavaikutuksia tuomioistuin voi ottaa huomioon erityisesti sellaiset tekniikat, joissa muut kuin rikkomisesta johtuvat tekijät selvitetään niin laajasti kuin mahdollista. Ero eroissa -menetelmä on tällainen tekniikka. Se edellyttää tietoa vertailumarkkinoista (esimerkiksi toisista maantieteellisistä markkinoista) ja aikasarjatietoja markkinoilta, joihin ylihinnan siirtäminen vaikuttaa. Tuomioistuimen on kuitenkin oltava tietoinen siitä, että on haasteita, jotka voivat vaikuttaa siihen, kuinka sopivia vertailuun perustuvat menetelmät voivat olla.

(113) Vertailumarkkinat ovat ihannetapauksessa samankaltaiset kuin rikkomiseen liittyvät markkinat, mutta rikkominen ei vaikuta niihin. Ostajat käyttävät eri markkinoilla kuitenkin usein samaa tuotantopanosta. Tällaisessa tapauksessa voi olla vaikea löytää vertailumarkkinat, joihin ei kohdistu vaikutuksia. Erityisesti siiloin, jos rikkominen koskee laajaa maantieteellistä aluetta, on todennäköistä, että tuotteisiin, jotka ovat samankaltaisia kuin tarkasteltavana oleva tuote ja joihin sisältyy sama tuotantopanos, on todennäköisesti myös kohdistunut vaikutuksia. Tämä voi vaikeuttaa sopivien vertailumarkkinoiden löytämistä.

(114) 1 ostaa kuparia rikkomiseen syyllistyneeltä A 1 :ltä. Vaikka vertailumarkkinoiden johdinsarjojen toimittaja B 2 ei osta rikkomiseen syyllistyneeltä A 1 :ltä, johdinsarjojen toimittajat B 2 ja B 1 voivat olla kilpailijoita samoilla maantieteellisillä jakeluketjun loppupään markkinoilla. Tämä merkitsee sitä, että jos johdinsarjojen toimittaja B 1 korottaa hintojaan vastauksena alkuperäiseen rikkomiseen, sen kilpailijat voivat myös nostaa hintojaan. Tällöin rikkominen voi vaikuttaa välillisesti johdinsarjojen toimittajan B 2 tarjoamaan hintaan, minkä vuoksi kyseiset markkinat eivät sovi vertailumarkkinoiksi Toisenlaisissa olosuhteissa alkuperäinen ylihinta saattaa vaikuttaa vertailumarkkinoihin epäsuorasti. Ruudussa 6 mainitussa kuparikartelliesimerkissä johdinsarjojen toimittaja Bostaa kuparia rikkomiseen syyllistyneeltä A:ltä. Vaikka vertailumarkkinoiden johdinsarjojen toimittaja Bei osta rikkomiseen syyllistyneeltä A:ltä, johdinsarjojen toimittajat Bja Bvoivat olla kilpailijoita samoilla maantieteellisillä jakeluketjun loppupään markkinoilla. Tämä merkitsee sitä, että jos johdinsarjojen toimittaja Bkorottaa hintojaan vastauksena alkuperäiseen rikkomiseen, sen kilpailijat voivat myös nostaa hintojaan. Tällöin rikkominen voi vaikuttaa välillisesti johdinsarjojen toimittajan Btarjoamaan hintaan, minkä vuoksi kyseiset markkinat eivät sovi vertailumarkkinoiksi ( 97 )

(115) Ajallisen vertailun osalta voi olla haastavaa määrittää riittävän täsmällisesti ajanjakso, jolloin tietty rikkominen vaikutti markkinoihin. Osapuolet voivat esittää kilpailuviranomaisen tekemän päätöksen, jossa mainitaan rikkomisajanjakso eli vahvistetaan rikkomisen alkamis- ja päättymispäivämäärät. Tämä ajanjakso ei ehkä kuitenkaan ole ajanjakso, jolloin rikkominen tosiasiallisesti vaikutti markkinoihin. On myös tärkeää huomata, että sekä rikkomisajanjakson määrittämisellä että sen ajanjakson määrittämisellä, jolloin markkinoihin kohdistui vaikutuksia, voi olla merkittävä vaikutus analyysin lopputulokseen. Rikkomisen vaikutusta ei voida todellisuudessa rajoittaa kyseisessä päätöksessä esitettyyn ajanjaksoon ( 98 ) . Toisaalta kilpailuviranomaisen määrittelemä alkamispäivämäärä voi olla rikkomisen tosiasiallista alkamista myöhempi esimerkiksi luotettavien todisteiden puuttumisen vuoksi ( 99 ) . Toisaalta rikkomista koskevassa päätöksessä esitetty päättymispäivämäärä voi olla rikkomisen tosiasiallista päättymistä aikaisempi.

(116) Rikkomisen vaikutuksia ei myöskään voida rajoittaa rikkomisen kestoon. On mahdollista, että rikkominen vaikuttaa asianomaisiin markkinoihin myös sen jälkeen, kun EU:n kilpailulainsäädännössä kielletty toiminta on lakannut. Näin voi tapahtua erityisesti oligopolistisilla markkinoilla, jos rikkomisen aikana kerätty tieto mahdollistaa tietyn tuotteen toimittajille sen, että ne voivat rikkomisen päättymisen jälkeen noudattaa pysyvästi toimintatapaa, jolla pyritään myymään hinnalla, joka on korkeampi kuin kilpailtu hinta eli hinta, joka olisi veloitettu, jos rikkomista ei olisi tapahtunut, harjoittamatta EU:n kilpailulainsäädännössä kiellettyjä käytäntöjä ( 100 )

(117) Mahdollisuus, että jakeluketjun eri tasoilla olevat ostajat voivat myöhentää ylihinnan siirtämistä, voi myös vaikuttaa merkittävästi vertailuun ( 101 ) . Edellä ruudussa 1 esitetty kuparikartelliesimerkki havainnollistaa tätä. Oletetaan, että autonvalmistaja C neuvottelee vuosittain hinnoista johdinsarjojen toimittajan B kanssa. Johdinsarjojen toimittaja B tarkistaa hintoja vain kerran vuodessa sen jälkeen, kun autonvalmistajan C kanssa käytävät neuvottelut on saatu päätökseen. Jos kuparimarkkinoilla perustetaan hintakartelli heti sen jälkeen, kun johdinsarjojen toimittajan ja autonvalmistajan väliset neuvottelut ovat päättyneet, johdinsarjojen toimittajalla on vasta seuraavien vuotuisten neuvottelujen yhteydessä tilaisuus siirtää kuparin hinnankorotus omaan hintaansa.

(118) Näin ollen ylihinnan siirtämisen myöhentäminen jakeluketjussa voi aiheuttaa vaikeuksia päätettäessä merkityksellisestä aikajaksosta hintojen vertailemiseksi rikkomisen aikana ja ennen sitä tai sen aikana ja sen jälkeen (tai molemmissa). Tuomioistuin voi mukauttaa analyysiä ja ottaa huomioon tapauksen luonteen esimerkiksi analysoimalla osapuolten hinnoittelupolitiikkaa ja sen perusteella soveltaa tiettyä viivettä analysoidessaan jakeluketjun eri tasojen hinnoittelumalleja.

(119) Regressioanalyysien käyttö sovellettaessa vertailuun perustuvaa lähestymistapaa saattaa parantaa ylihinnan siirtämisen vaikutusta koskevan arvion tarkkuutta. Tuomarin olisi oltava tietoinen siitä, että vaikka tämäntyyppiset regressiomallit antavat suoran arvion ylihinnan siirtämisen vaikutuksesta, niillä ei kvantifioida sitä, missä määrin kukin edellä 3 jaksossa käsitelty ylihinnan siirtämiseen vaikuttava teoreettinen tekijä (esimerkiksi tuotantopanoskustannusten luonne ja tuotteen kysynnän luonne) edistivät tätä vaikutusta. Yksi regressioanalyysien käytön vahvuus on se, että talousteoriaan liittyvien virheellisten oletusten tekeminen on tällöin epätodennäköisempää. Vaikka tällainen ylihinnan siirtämisen arvioitujen vaikutusten kvantitatiivinen erittely tekijä tekijältä ei tavallisesti ole tarpeen ylihinnan siirtämisen vaikutuksen arvioimiseksi, voidaan huomauttaa, että jäljempänä 5.2.3 jaksossa kuvatut tekniikat saattavat tuottaa tekijöiden kvantitatiivisen erittelyn.

5.2 Muut menetelmät

5.2.1 Siirtämisasteeseen perustuva lähestymistapa

(120) Edellä olevassa jaksossa kuvattiin menetelmiä ja tekniikoita, joita voidaan käyttää ylihinnan siirtämiseen liittyvän hintavaikutuksen arvioinnissa vertailuun perustuvilla lähestymistavoilla. Yleensä vertailuun perustuva menetelmä on parempi, kun se on toteuttamiskelpoinen ja sen toteuttaminen on kohtuullista. Menetelmän selkeä etu on se, että ylihinnan siirtämisen arviointi perustuu suoran tai välillisen ostajan rikkomisajanjakson aikana asettamiin todellisiin hintoihin. Menetelmän käyttö riippuu kuitenkin muun muassa näihin hintoihin liittyvien tietojen saatavuudesta yksien tai useampien vertailumarkkinoiden hintojen lisäksi. Monissa tapauksissa tällaisia tietoja voikin olla saatavilla. Jos rikkomiseen liittyvien markkinoiden ja vertailumarkkinoiden todellisiin hintoihin liittyviä tietoja ei kuitenkaan voida esittää tuomioistuimessa, esimerkiksi jos tuomioistuin toteaa, että tällaisten tietojen toimittaminen on tarkasteltavana olevassa tapauksessa kohtuutonta suhteessa vaateen arvoon, ylihinnan siirtämistä voidaan arvioida muiden menetelmien, kuten siirtämisasteeseen perustuvan lähestymistavan perusteella.

(121) Siirtämisasteeseen perustuva lähestymistapa voidaan toteuttaa analysoimalla, miten aikaisemmat muutokset yrityksen kustannuksissa ovat vaikuttaneet sen hintoihin ennen rikkomisajanjaksoa tai sen jälkeen. Esimerkiksi edellä ruudussa 1 mainitussa kuparikartelliesimerkissä ylihinnan siirtämisastetta voidaan arvioida analysoimalla, miten aikaisemmat kuparin hinnan muutokset ovat vaikuttaneet johdinsarjojen hintaan. Yksinkertaistettuna, jos kuparin 10 euron hinnankorotuksesta seuraa johdinsarjojen 5 euron hinnankorotus, ylihinnan siirtämisasteen arvioidaan olevan 50 prosenttia. Arvioidakseen ylihinnan siirtämisasteen rikkomisajanjakson aikana tuomioistuin voi yhdistää tämän arvioidun ylihinnan siirtämisasteen ylihintaa ja myyntiä koskeviin tietoihin.

(122) Siirtämisasteeseen perustuva lähestymistapa ei kuitenkaan ole riskitön, ja se voi joissakin tapauksissa tuottaa jopa harhaanjohtavia tuloksia. Tämä johtuu siitä, että arvioidessaan ylihinnan siirtämistä tätä lähestymistapaa käyttäen tuomioistuin ei voi selvittää, onko ylihinta todella siirretty, eikä se voi todeta, vaikuttavatko vaikutuksen kohteena olevan tuotantopanoksen kustannukset hintoihin jakeluketjun loppupään markkinoilla. Näin ollen on erittäin tärkeää, että tuomioistuin on tietoinen siitä, että siirtämisasteeseen perustuva lähestymistapa perustuu oletukseen, että rikkomisajankohdan aikana tuotantopanoskustannusten muutokset heijastuvat hintoihin jakeluketjun loppupään markkinoilla. Jos tämä oletus on virheellinen, lähestymistapa voi tuottaa arvioita, jotka ovat harhaanjohtavia, koska niissä todetaan ylihinnan siirtäminen, jota ei ole todellisuudessa tapahtunut.

(123) Siirtämisasteeseen perustuvan lähestymistavan käyttämisen yhteydessä tuomioistuin pyrkii yleensä arvioimaan ylihinnan siirtämisen sen perusteella, miten vaikutuksen kohteena olevan tuotantopanoksen kustannusten muutokset ovat aikaisemmin vaikuttaneet hintoihin jakeluketjun loppupään markkinoilla. Jos tällaisia tietoja ei kuitenkaan ole saatavilla, tuomioistuin voi tarkastella ostajan marginaalikustannusten muiden osatekijöiden kehitystä ja analysoida, miten tällaiset kustannusten muutokset vaikuttavat jakeluketjun loppupään hintoihin. Edellä 8 kohdassa esitetyssä hypoteettisessa tapauksessa, jota käsiteltiin muokattuna myös 78 ja 98 kohdassa, tämä tarkoittaa sitä, että tuomioistuin voisi tarkastella analyysia johdinsarjojen ja muovin (johon rikkominen ei ole vaikuttanut) hintojen välisestä suhteesta ja arvioida ylihinnan siirtämisasteen sen perusteella.

(124) Useimmissa tapauksissa rikkominen koskee tuotantopanoksen kustannuksia, jotka ovat vain yksi ostajan marginaalikustannuksen osatekijä. Jos rikkomisen vaikutuksen kohteena olevan tuotantopanoksen osuus marginaalikustannuksesta on hyvin pieni, kyseisen tuotantopanoksen huomattavakin hinnankorotus voi olla ostajan hintatiedoissa lähes huomaamaton, vaikka se olisi siirretty kokonaan. Vaikka vaihtoehtoinen lähestymistapa voi olla ylihinnan siirtämisasteen arvioiminen merkittävämpien tuotantopanosten kustannusten muutosten eikä pelkästään rikkomisen vaikutuksen kohteena olevan vähemmän merkittävän tuotantopanoksen perusteella, sillä on kuitenkin hintansa sikäli, että oletus saattaa mennä liian pitkälle ja marginaalikustannuksen nousu siirretään samansuuruisena eteenpäin riippumatta kustannuksen nousun lähteestä. Jos vertailuun perustuvalla menetelmällä eli todelliseen hintaan perustuvassa arvioinnissa ei havaita tilastollisesti merkittävää ylihinnan siirtämistä, sitä voidaan pitää todisteena, joka tukee hypoteesia, jonka mukaan mitään ylihinnan siirtämistä ei todellisuudessa tapahtunut. Toisin sanoen vertailuun perustuvaan menetelmään pohjautuva havainto siitä, että ylihinnan siirtämistä ei ole tapahtunut, ei ole sinänsä pätevä eikä riittävä peruste käyttää siirtämisasteeseen perustuvaa menetelmää.

(125) Kuten liitteessä 1 selitetään, on myös hyviä syit