Ilmoitus välineistä kilpailunvastaisen yhteistyön torjumiseksi julkisissa hankinnoissa ja ohjeista tähän liittyvien poissulkemisperusteiden soveltamisesta

(2021/C 91/01)

Sisällysluettelo

1. JOHDANTO 3

1.1 Käsiteltävä asia 3

1.2 Asian ratkaisemiseen liittyvät haasteet 4

1.3 Tähän mennessä tehdyt toimenpiteet kilpailunvastaisen yhteistyön ratkaisemiseksi 5

2. EU:LLE YHTEISET KILPAILUNVASTAISEN YHTEISTYÖN TORJUNTAVÄLINEET 5

2.1 Poliittinen sitoutuminen toimiin 5

2.2 Sitoumuksen toteuttamista ohjaavat periaatteet 6

2.3 Tämän ilmoituksen tarkoitus 7

3. JÄSENVALTIOIDEN JA HANKINTAVIRANOMAISTEN TUKEMINEN 7

4. KANSALLISTEN KESKUSHANKINTAVIRANOMAISTEN JA KANSALLISTEN KILPAILUVIRANOMAISTEN VÄLISEN YHTEISTYÖN PARANTAMINEN 8

5. OHJEET HANKINTAVIRANOMAISILLE DIREKTIIVIN 2014/23/EU 38 ARTIKLAN 7 KOHDAN E ALAKOHDAN, DIREKTIIVIN 2014/24/EU 57 ARTIKLAN 4 KOHDAN D ALAKOHDAN JA DIREKTIIVIN 2014/25/EU 80 ARTIKLAN 1 KOHDAN MUKAISEN KILPAILUNVASTAISEEN YHTEISTYÖHÖN LIITTYVÄN POISSULKEMISPERUSTEEN SOVELTAMISESTA15 10

5.1 Sovellettavat säännökset ja niiden täytäntöönpano tähän mennessä 10

5.2 Kilpailunvastaiseen yhteistyöhön liittyvän poissulkemisperusteen soveltamisala: yhdenmukaistettujen menettelytapojen kattavuus ja vakavasta ammatillisesta väärinkäytöksestä johtuvaan poissulkemisperusteeseen liittyvä vuorovaikutus 12

5.3 Hankintaviranomaisten toimivalta soveltaa poissulkemisperustetta: laaja harkintavalta ja harkintavallan rajat 13

5.4 Riittävän uskottava näyttö: tosiasiat, joita voidaan pitää näyttönä, mikä on ”näytön” ja ”todisteiden” ero ja miten käsitellä lieventämistä koskevat hakemukset 14

5.5 Samaan hankintamenettelyyn osallistuvat sidossuhteessa olevat yritykset: kilpailunvastaisesta yhteistyöstä mahdollisesti epäiltyjen toimijoiden oikeus osoittaa riippumattomuutensa tarjouskilpailussa 17

5.6 Yhteisen tarjouksen jättäminen ja alihankinta: hankintaviranomaiselta edellytetään huolellista ja tasapuolista arviointia 18

5.7 Direktiivin 57 artiklan 6 kohdassa tarkoitetut talouden toimijoiden toteuttamat korjaavat toimenpiteet: toimijoilla on oikeus osoittaa luotettavuutensa ja hankintaviranomaisten on arvioitava esitetyt perustelut ottaen huomioon niihin liittyvät olosuhteet 19

5.8 Tiedottaminen ja/tai avun pyytäminen kilpailuviranomaiselta tai muilta asiaan liittyviltä keskusviranomaisilta on tärkeää 20

5.9 Talouden toimijan poissulkemista koskevien ehtojen määrittäminen direktiivin 57 artiklan 7 kohdan nojalla 21

LIITE 23

Neuvoja ja keinoja kilpailunvastaisen yhteistyön torjumiseen julkisissa hankinnoissa 23

1. JOHDANTO

1.1 Käsiteltävä asia

Julkiset hankinnat ovat yksi konkreettisimmista julkisten menojen muodoista, sillä niiden tarkoituksena on tarjota suoraan kansalaisten käytettävissä olevia urakoita, tavaroita ja palveluita (kuten katuja tai lentokenttiä, sairaaloissa käytettäviä materiaaleja ja julkista linja-autoliikennettä). Julkisten hankintojen osuus EU:n jäsenmaiden bruttokansantuotteesta on merkittävä (1), ja siten julkisilla hankinnoilla on tärkeä rooli talouskasvun ja sosiaalisen kehittymisen kannalta sekä valtion keskeisimmän tehtävän – eli kansalaisille tarjottavien korkealaatuisten palveluiden – toteuttamisessa. Kansalaisilla on oikeus nähdä, että julkisten varojen käyttö on tehokasta, avointa, vastuullista ja oikeudenmukaista, oikeus päästä käyttämään korkealaatuisia julkisia palveluita ja viime kädessä oikeus luottaa julkisiin instituutioihin.

Julkisissa hankinnoissa kilpailunvastaisella yhteistyöllä (usein käytetään myös termiä ”tarjouskartelli”) tarkoitetaan talouden toimijoiden tekemiä lainvastaisia sopimuksia, joiden pyrkimyksenä on vääristää kilpailua hankintamenettelyissä. Tällaista talouden toimijoiden kilpailunvastaista yhteistyötä voi esiintyä monessa eri muodossa: Talouden toimijat saattavat esimerkiksi sopia tarjousten sisällöistä (erityisesti hinnoista) etukäteen ja siten vaikuttaa menettelyn lopputulokseen, tai ne voivat sopia, etteivät jätä tarjousta. Sopiminen voi koskea myös markkinoiden jakamista maantieteellisesti tai hankintaviranomaisen tai hankinnan kohteen mukaan tai vuorottelua hankintamenettelyihin osallistumisessa. Toiminnan tavoitteena on kuitenkin aina varmistaa, että hankintakilpailun voittaa ennalta määrätty tarjoaja, vaikka ulospäin pyritäänkin antamaan sellainen kuva, että hankintamenettelyssä toteutuu aito kilpailu.

Kilpailunvastainen yhteistyö heikentää terveistä, avoimista, kilpailuun perustuvista ja sijoituslähtöisistä julkisten hankintojen markkinoista saatavia hyötyjä, koska tällöin estetään yrityksiä pääsemästä kyseisille markkinoille ja rajataan julkisten ostajien valinnanmahdollisuuksia. Kun julkisten hankintojen markkinoilla esiintyy kilpailunvastaista yhteistyötä, lainkuuliaiset talouden toimijat eivät yleensä innostu osallistumaan näihin hankintamenettelyihin tai sijoittamaan julkisen sektorin hankkeisiin. Vaikutukset ovat erityisen haitallisia yrityksille, jotka pyrkivät kehittämään tai joilla on tarve kehittää liiketoimintaansa, varsinkin pk-yrityksille. Yhtä haitallista tällainen toiminta on yrityksille, joilla olisi tahtoa ja osaamista kehittää innovatiivisia ratkaisuja julkisen sektorin tarpeisiin. Kilpailunvastainen yhteistyö vaarantaa julkisten varojen tehokkaan käytön. Tämä tosiasia on tiedetty jo pitkään, ja siihen on puututtu asian vaatimalla vakavuudella. Arvioiden mukaan kilpailunvastainen yhteistyö kasvattaa julkisten ostajien hankintakustannuksia normaaleihin markkinaehtoihin verrattuna jopa 60 % (2). Jopa yksittäinen tapaus usean miljoonan arvoisessa hankintamenettelyssä voi maksaa eurooppalaisille veronmaksajille miljoonia ylimääräisiä euroja ja heikentää siten julkisten varojen tehokasta ja vastuullista käyttöä.

Kilpailunvastainen yhteistyö on toistuva ilmiö julkisten hankintojen markkinoilla (myös keskeisillä talouden aloilla, kuten rakennusalalla, tietotekniikassa ja terveydenhuollossa). Tapauksia, joissa talouden toimijat ovat sopineet kilpailunvastaisesta yhteistyöstä, havaitaan, tutkitaan ja asetetaan syytteeseen (hallinto-oikeudessa ja usein myös rikosoikeudessa) kaikkialla maailmassa, myös EU:n jäsenmaissa (3). Koronaviruspandemian kaltaisissa kriisitilanteissa viranomaisten on hankittava nopeasti suuret määrät terveydenhuollon tarvikkeita ja palveluita, mikä saattaa suurentaa kilpailunvastaisen yhteistyön riskiä sellaisten talouden toimijoiden joukossa, jotka pyrkivät hyötymään hätätilanteesta ja rajoittavat kilpailua keinotekoisesti maksimoidakseen voittonsa julkisen talouden kustannuksella. Kilpailunvastaisen yhteistyön haitallinen vaikutus julkiseen talouteen saattaa osoittautua vielä suuremmaksi kriisitilanteen jälkeen, kun talouden elpyminen riippuu suurelta osin käytettävissä olevien julkisten varojen mahdollisimman tehokkaasta käytöstä ja suurista investoinneista kriittisille talouden aloille. Jos urakoihin, tavaroihin ja palveluihin käytetään aiheetta kohtuuttoman suuria summia, julkisia varoja riittää vähemmän valtion keskeisten tehtävien hoitamiseen, julkisen talouden alijäämä kasvaa ja valtioiden täytyy turvautua akuutisti lainanottoon, mikä vaarantaa rahoitusvakauden ja heikentää elvytystoimenpiteiden vaikutuksia. Lisäksi yritysten epäröinti osallistua julkisen sektorin hankkeisiin markkinoilla, joihin kilpailunvastainen yhteistyö vaikuttaa, heikentää pyrkimyksiä houkutella yksityistä sektoria investoimaan infrastruktuuriin (esimerkiksi yksityisiä pääomasijoituksia edellyttävät käyttöoikeussopimukset).

EU:n lainsäädännössä (4) kilpailunvastaiseen yhteistyöhön talouden toimijoiden välillä puututaan Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 101 artiklassa, jossa yksiselitteisesti kielletään sopimukset ja yhdenmukaistetut menettelytavat, joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla, ja jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Lisäksi siitä lähtien, kun viimeisimmät julkisia hankintoja koskevat EU:n direktiivit hyväksyttiin vuonna 2014, talouden toimija on voitu vapaaehtoisin perustein sulkea pois hankintamenettelystä, jos kilpailunvastaisesta yhteistyöstä on riittävän uskottavaa näyttöä (5).

1.2 Asian ratkaisemiseen liittyvät haasteet

Julkisiin hankintoihin liittyvän kilpailunvastaisen yhteistyön havaitseminen ja siihen puuttuminen on erityisen haasteellista kansallisille viranomaisille. Talouden toimijoiden väliset laittomat sopimukset kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ovat määritelmänsä mukaan salaisia, ja useimmissa tapauksissa ne on laadittu ja toteutettu huolellisesti ja asiantuntevasti. On viitteitä siitä, että monissa (ellei useimmissa) tapauksissa kilpailunvastaista yhteistyötä ei havaita hankintamenettelyn aikana, vaan toimivaltaiset viranomaiset havaitsevat sen ja nostavat syytteen vasta kauan sen jälkeen, kun sopimus on pantu kokonaisuudessaan täytäntöön (jos koskaan). Pitkäkestoisista kilpailunvastaisista yhteistyöjärjestelyistä voi jopa tulla osa liiketoimintaa joillakin talouden aloilla, kun talouden toimijoita houkutellaan tai he ovat halukkaita osallistumaan järjestelyyn taatakseen pääsynsä markkinoille ja turvatakseen oman markkinaosuutensa.

Julkisten hankintojen markkinoilla on erityispiirteitä, joiden vuoksi ne ovat muihin markkinoihin verrattuna alttiimpia kilpailunvastaiselle yhteistyölle. Hankintaviranomaisten noudattamat hankintamallit ovat yleensä suhteellisen muuttumattomia, ja hankintamenettelyissä toistuu suhteellisen usein samansuuruisia määriä vakiomuotoisia tuotteita tai palveluita kuin aikaisemmissa menettelyissä. Kysynnän ennustettavuus helpottaa markkinoiden lainvastaista jakamista eri toimijoiden kesken, koska se takaa kullekin toimijalle ”oikeudenmukaiset” tulot. Lisäksi on markkinasegmenttejä, joilla julkisia hankintoja koskeviin tarjouskilpailuihin osallistuvia talouden toimijoita on varsin vähän hankintaviranomaisen syrjäisen sijainnin tai markkinoiden pienen koon vuoksi. Tarjoajien jo ennestään vähäistä määrää saattaa vielä entisestään pienentää hankintaviranomaisten tekemät valinnat tai noudattamat käytännöt, kuten se, ettei käytetä avoimia menettelyjä tai tarjouspyynnöissä on liian tiukkoja tai yksityiskohtaisia vaatimuksia. Tämä voi johtaa siihen, että jätettyjen tarjousten määrä supistuu entisestään. Mitä vähemmän julkisten hankintojen markkinoilla on aktiivisia toimijoita, sitä helpompi on tehdä kilpailunvastaista yhteistyötä. Hankintaviranomaisille voidaan lisäksi asettaa useita hankintamenettelyjä koskevia tiedonantovaatimuksia, jotka ylittävät sen, mitä julkisia hankintoja koskevissa EU:n direktiiveissä edellytetään (esimerkiksi tiedot tarjouksen jättäjästä ja hinnasta). Tämä voi helpottaa kilpailunvastaiseen yhteistyöhön osallistuvien tietojenvaihtoa ja sen valvomista, että kaikki osapuolet noudattavat laitonta sopimusta.

Hankintamenettelyjä järjestävien hankintaviranomaisten todellinen toimintaympäristö voi osaltaan heikentää mahdollisuuksia puuttua epäiltyyn kilpailunvastaiseen yhteistyöhön. Hankintaviranomaisilla (ja erityisesti pienillä hankintaviranomaisilla) ei useinkaan ole asianmukaisesti koulutettua ja riittävän kokenutta henkilöstöä, joka pystyisi havaitsemaan kilpailunvastaisen yhteistyön tietyssä hankintamenettelyssä. Hankinnoista vastaavat virkailijat (6) keskittyvät yleensä varmistamaan, että menettely vastaa voimassa olevia hankintamenettelyjä koskevia sääntöjä ja lakisääteisiä vaatimuksia ja että se saatetaan päätökseen oikea-aikaisesti. Silloinkin, kun hankinnoista vastaavat virkailijat havaitsevat epäilyttäviä tarjouksia, he eivät useinkaan tiedä, miten tilanteeseen voisi puuttua, tai eivät tunne mahdollisesti käytössä olevia mekanismeja saada asiantuntija-apua keskushankintaviranomaiselta tai kilpailuviranomaiselta. Lisäksi sopimuksen tekomenettelyn mahdollinen viivästyminen, jolla on usein hallinnollisia, talousarvioon liittyviä tai jopa poliittisia seurauksia, voi saada hankinnoista vastaavat virkailijat luopumaan epäiltyyn kilpailunvastaiseen yhteistyöhön puuttumisesta. Epäilys hankintaviranomaisen kyvystä tai halukkuudesta puuttua määrätietoisesti kilpailunvastaiseen yhteistyöhön helpottaa entisestään kilpailunvastaista yhteistyötä talouden toimijoiden välillä.

Lisäksi julkisiin hankintoihin liittyvään kilpailunvastaiseen yhteistyöhön on vielä vaikeampi puuttua, jos siihen yhdistyy korruptio, esimerkiksi kun kilpailunvastaiseen yhteistyöhön osallistuvat talouden toimijat lahjovat henkilön, joka pystyy vaikuttamaan hankintamenettelyyn, ja varmistavat siten, ettei niiden laitonta toimintaa havaita. Vaikka kilpailunvastaista yhteistyötä ja korruptiota pidetään tässä ilmoituksessa erillisinä julkisiin hankintoihin liittyvinä ongelmina, ne voivat esiintyä rinnakkain ja siten heikentää entisestään hankintamenettelyn luotettavuutta.

1.3 Tähän mennessä tehdyt toimenpiteet kilpailunvastaisen yhteistyön ratkaisemiseksi

Ennen julkisia hankintoja koskevien direktiivien hyväksymistä vuonna 2014 kilpailunvastaiseen yhteistyöhön julkisissa hankinnoissa pystyttiin puuttumaan EU:n tasolla ensisijaisesti kilpailuoikeuden näkökulmasta. Tyypillisesti kyseessä oli kahden tai useamman itsenäisen markkinaosapuolen välinen kilpailua rajoittava sopimus, mikä on kielletty Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 101 artiklan nojalla.

Vuosien mittaan sekä komissio että kansalliset kilpailuviranomaiset (joilla on valtuudet soveltaa SEUT-sopimuksen 101 ja 102 artiklaa) ovat käsitelleet useita tapauksia, jotka koskevat julkisiin hankintoihin liittyvää kilpailunvastaista yhteistyötä (7). Useimpien EU:n jäsenvaltioiden kansalliset kilpailuviranomaiset ovat antaneet ohjeita kilpailunvastaisen yhteistyön torjumiseksi. Ohjeita hankintaviranomaisten ja kilpailuviranomaisten välisten synergiaetujen hyödyntämisestä on laadittu myös kansainvälisen kilpailuviranomaisverkon (8) puitteissa, johon komissio osallistuu. Kilpailuviranomaiset ovat antaneet hankintaviranomaisille tietoa ennaltaehkäisevistä toimista julkisten hankintamenettelyjen suunnitteluvaiheessa sekä kouluttaneet hankinnoista vastaavia virkailijoita torjumaan kilpailunvastaista yhteistyötä. Viime vuosina sähköisistä hankintajärjestelmistä saatavien tietojen analysointimenetelmistä on tulossa arvokas lisäväline kilpailunvastaisen yhteistyön havaitsemiseen.

OLAF julkaisi marraskuussa 2017 käsikirjan ”Julkisiin hankintoihin liittyvät petokset: varoittavia merkkejä ja parhaita käytäntöjä” (9), joka perustuu jäsenvaltioiden petostenvastaisen toiminnan koordinoinnista vastaavalle neuvoa-antavalle komitealle (COCOLAF) antamiin asiantuntijatietoihin. Käsikirja sisältää kilpailunvastaista yhteistyötä koskevan osion, jossa on erittäin kattava ja yksityiskohtainen varoitusmerkkien ja muiden vihjeiden luettelo kilpailunvastaisen yhteistyön havaitsemiseksi tarjouskilpailua edeltävässä vaiheessa ja tarjouskilpailun aikana.

Myös muut elimet, erityisesti OECD (10) ja Maailmanpankki (11), ovat tehneet merkittäviä toimia julkisiin hankintoihin liittyvän kilpailunvastaisen yhteistyön torjumiseksi.

2. EU:LLE YHTEISET KILPAILUNVASTAISEN YHTEISTYÖN TORJUNTAVÄLINEET

2.1 Poliittinen sitoutuminen toimiin

Kuten edellä on mainittu, eurooppalaisille ja kansallisille kilpailuviranomaisille on annettu tutkinta- ja täytäntöönpanovaltuudet rangaista kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja estää talouden toimijoita tekemästä kilpailunvastaista yhteistyötä tulevaisuudessa. Useimmissa tapauksissa kilpailusääntöjen täytäntöönpano ja seuraamukset toteutetaan kuitenkin vasta vahingon jo tapahduttua eli sen jälkeen, kun sopimus on jo tehty ja useimmissa tapauksissa hankintakin on toteutettu. Vaikka kilpailunvastaisen yhteistyön tunnistaminen tässä myöhemmässä vaiheessa johtaa kilpailunvastaisesta yhteistyöstä rankaisemiseen ja vastaavien käytäntöjen estämiseen tulevaisuudessa, sillä ei ole mitään konkreettista vaikutusta hankintamenettelyyn, johon se tosiasiallisesti vaikuttaa. Tämä voi johtaa siihen, että sopimus tehdään sellaisen toimijan kanssa, joka on tehnyt kilpailunvastaista yhteistyötä, mikä ei ole ollut yleisen edun mukaista. Vaikka eurooppalaisilla ja kansallisilla kilpailuviranomaisilla on keskeinen rooli kilpailunvastaisen yhteistyön torjunnassa, on äärimmäisen tärkeää puuttua kilpailunvastaiseen yhteistyöhön siinä vaiheessa, kun sillä on eniten merkitystä, eli ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tämä edellyttää, että ongelmaan puututaan myös julkisten hankintojen näkökulmasta, mikä tarkoittaa, että hankintamenettelyistä vastaaville virkailijoille annetaan riittävät valtuudet ehkäistä ja havaita kilpailunvastainen yhteistyö sekä puuttua siihen tehokkaasti jo hankintamenettelyn aikana. Näihin kuuluu julkisista hankinnoista annetuissa direktiiveissä säädettyjen keinojen käyttö, erityisesti mahdollisuus sulkea tarjoaja pois hankintamenettelystä, kun on riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että tarjoaja on tehnyt kilpailunvastaista yhteistyötä rajoittaakseen kilpailua. (12).

Tiedonannossaan ”Julkiset hankinnat toimiviksi Euroopassa ja Euroopan hyväksi” (COM(2017) 572) (13) vuodelta 2017 komissio on yksilöinyt kuusi ensisijaista strategista tavoitetta, joiden aloilla toteutettavilla selkeillä ja konkreettisilla toimilla julkisista hankinnoista voidaan tehdä tehokas työkalu, joka kuuluu jokaisen jäsenvaltion talouspolitiikan työkalupakkiin ja jolla saadaan aikaan merkittävää hyötyä hankintojen tuloksina. Avoimuuden, luotettavuuden ja tietojen parantaminen on yksi ensisijaisista strategisista tavoitteista ja sen yhteydessä komissio ilmoitti aikovansa

”... kehittää välineitä ja toimenpiteitä, joilla voidaan puuttua tähän ongelmaan ja tehdä asiaa tunnetuksi, jotta kilpailunvastaisen yhteistyön riski hankintamarkkinoilla saataisiin mahdollisimman pieneksi. Tämän toteuttamiseksi pyritään parantamaan hankintasopimuksia tekevien viranomaisten markkinatuntemusta, annetaan näille viranomaisille tukea hankintamenettelyjen huolellisessa suunnittelussa ja muotoilussa sekä tehostetaan hankinta- ja kilpailuviranomaisten yhteistyötä ja tiedonvaihtoa. Komissio laatii lisäksi EU:n uusien hankintadirektiivien soveltamista koskevat ohjeet, jotka liittyvät kilpailunvastaisen yhteistyön perusteella sovellettaviin poissulkemisperusteisiin.”

Näiden toimenpiteiden lisäksi vuoden 2017 tiedonannon strategisiin tavoitteisiin kuuluu myös helpottaa pääsyä hankintamarkkinoille. Sen mahdollistamiseksi

”... komissio kehottaa EU:n ulkopuolisia maita liittymään WTO:n julkisia hankintoja koskevaan sopimukseen ja pyrkii sopimaan vapaakauppasopimuksissa pitkälle tähtäävistä hankintoja koskevista luvuista.”

Kansainvälisten hankintamarkkinoiden avaaminen ja uusien talouden toimijoiden pääsy hankintamenettelyihin, erityisesti maissa, joiden hankintamarkkinat ovat suppeat, ja aloilla, joilla tarjonta on vähäistä, tunnustetaan yleisesti keskeisiksi keinoiksi lisätä kilpailua, välttää markkinoiden keskittymistä sekä oligopoleja ja siten estää kilpailunvastaisen yhteistyön tekemistä.

Komissio vahvisti 10. maaliskuuta 2020 antamassaan tiedonannossa sisämarkkinasääntöjen täytäntöönpanon ja sen valvonnan parantamista koskevasta pitkän aikavälin toimintasuunnitelmasta (COM(2020) 94 final) (14) sitoutuvansa antamaan ohjeita kilpailunvastaisen yhteistyön torjumiseksi julkisissa hankinnoissa.

2.2 Sitoumuksen toteuttamista ohjaavat periaatteet

Noudattaakseen poliittista sitoumustaan puuttua kilpailunvastaiseen yhteistyöhön komissio pyrkii kehittämään välineitä erityisesti niille virkailijoille, jotka toteuttavat hankintamenettelyjä jäsenvaltioissa. Tavoitteena on varmistaa, että näillä on käytettävissään asianmukaiset välineet, koulutus ja tuki, joiden avulla he voivat tehokkaasti torjua kilpailunvastaista yhteistyötä hankintamenettelyssä.

Komission tarkoituksena ei ole tehdä päällekkäistä työtä tähän mennessä tehtyyn työhön nähden vaan keskittyä niihin sääntelyjärjestelmän tai hallintokehyksen kohtiin, joita koskeville ohjeille ja konkreettisille toimille on markkinoilla selvä ja kasvava kysyntä.

Komissio hyödyntää EU:n jäsenvaltioissa jo saatuja kokemuksia ja hyviä käytäntöjä. Komissio esitti jäsenvaltioille 10 kysymystä helmikuussa 2019. Kysymyksiin vastanneiden 21 jäsenvaltion vastauksista saatiin hyviä käytännön ohjeita ongelman ratkaisemiseksi. Komissio pyrkii ottamaan kansalliset hankinta- ja kilpailuasiantuntijat mukaan ilmoitettujen välineiden kehittämiseen varmistaakseen, että kaikki toteutetut toimet tuovat todellista lisäarvoa kilpailunvastaisen yhteistyön torjuntaan ja keskittyvät hankintaviranomaisten todellisiin tarpeisiin.

2.3 Tämän ilmoituksen tarkoitus

Tässä ilmoituksessa esitetään yksityiskohtaisesti edellä mainitussa vuoden 2017 tiedonannossa ilmoitetut välineet, joita komissio aikoo käyttää auttaakseen jäsenvaltioita ja niiden hankintaviranomaisia tehokkaasti julkisiin hankintoihin liittyvän kilpailunvastaisen yhteistyön torjumisessa. Välineiden tavoitteet:

— Tukea jäsenvaltioita ja hankintaviranomaisia kehittämään valmiuksia ongelman ratkaisemiseksi erityisesti sisällyttämällä komission käynnissä oleviin julkisten hankintojen ammattimaistumisaloitteisiin menetelmiä, joilla kilpailunvastaista yhteistyötä voidaan estää ja joilla se voidaan havaita ja siihen voidaan puuttua. Näihin menetelmiin kuuluu muun muassa markkinatietämyksen parantaminen, menettelyjen mukauttaminen siten, että ne kannustavat mahdollisimman monia talouden toimijoita osallistumaan, kilpailunvastaisen yhteistyön riskin pienentäminen ja asian tekeminen tunnetuksi (ks. kohta 3).

— Edistää yhteistyötä kansallisten keskushankintaviranomaisten (15) ja kansallisten kilpailuviranomaisten välillä ja siten varmistaa, että hankintaviranomaiset saavat keskeytyksettä tehokasta tukea (ks. kohta 4).

Lisäksi tämä ilmoitus sisältää helposti ymmärrettävät ja tiiviissä muodossa esitetyt hankintaviranomaisille annetut ohjeet siitä, miten julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä säädettyä kilpailunvastaiseen yhteistyöhön liittyvää poissulkemisperustetta sovelletaan. Nämä ohjeet ovat 5. luvussa, ja liitteessä on esitelty keinoja, joilla voidaan paremmin estää epäilty kilpailunvastainen yhteistyö, havaita se ja puuttua siihen.

3. JÄSENVALTIOIDEN JA HANKINTAVIRANOMAISTEN TUKEMINEN

Puuttuminen kilpailunvastaiseen yhteistyöhön ennen sopimuksentekomenettelyn päättymistä edellyttää jäsenvaltioilta ja hankintaviranomaisilta yhteisiä ponnisteluja hallinnollisten valmiuksien kehittämisessä sellaisiksi, että hankintamenettelyn asianmukainen toteuttaminen voidaan taata. Toimenpiteitä, joita jäsenvaltiot ja hankintaviranomaiset voisivat harkita tällaisten valmiuksien kehittämiseksi, ovat muun muassa seuraavat:

— Asetetaan saataville sellaisia resursseja (koskee erityisesti henkilöresursseja), jotka pystyvät toteuttamaan hankintamenettelyt ja kykenevät puuttumaan epäiltyyn kilpailunvastaiseen yhteistyöhön asianmukaisesti ja oikea-aikaisesti.

— Hyödynnetään käytettävissä olevia hallinnollisia kannustimia ja palkitaan hankintamenettelyitä toteuttavaa henkilöstöä, kun nämä havaitsevat mahdollisesti kilpailunvastaista yhteistyötä, puuttuvat siihen tai raportoivat siitä.

— Järjestetään hankintahenkilöstölle koulutusta ja tiedotustilaisuuksia. Henkilöstön kouluttamisella olisi tarkoitus pyrkiä ensisijaisesti kiinnittämään huomiota haitalliseen vaikutukseen, joka kilpailunvastaisella yhteistyöllä on hankintamenettelyihin, edistämään koko hallinnon kattavaa palvelukulttuuria, jossa kilpailunvastaiseen yhteistyöhön puututaan aktiivisesti, ja antamaan hankintahenkilöstölle käytännön taitoja, joiden avulla he voivat puuttua ongelmaan käytännössä. Koulutuksen avulla voitaisiin muun muassa parantaa markkinatietämystä, suunnitella ja toteuttaa menettelyjä tavalla, joka pienentää kilpailunvastaisen yhteistyön riskiä ja kannustaa toimijoita osallistumaan hankintamenettelyihin, sekä hyödyntää kaikkia käytettävissä olevia välineitä ja menetelmiä kilpailunvastaisen yhteistyön havaitsemiseksi hankintamenettelyn aikana. On myös suositeltavaa tarjota hankintaviranomaisille koulutusta kartelleihin liittyvistä kilpailuoikeuden perusperiaatteista.

EU:n jäsenvaltiot ymmärtävät, miten tärkeää on ammattimaistaa hankintahenkilöstöä tässä asiassa. Useimmat jäsenmaista ovat julkaisseet ohjeita tai muuta tietoa kilpailunvastaisen yhteistyön ehkäisemisestä ja havaitsemisesta. Eräät jäsenvaltiot ovat lisäksi kehittäneet (tai ovat kehittämässä) käytännön työkaluja, joiden avulla voidaan seuloa saatavilla olevaa tietoa ja siten huomata epäilyttävät tarjoukset tehokkaammin. Useimmat jäsenvaltiot järjestävät hankintaviranomaisille ja hankintavirkailijoille suunnattuja tiedotuskampanjoita ja koulutustilaisuuksia kilpailunvastaisen yhteistyön torjumisesta.

Kiinnittääkseen huomiota tähän asiaan ja tukeakseen jäsenvaltioiden toteuttamia toimia komissio pyrkii löytämään erilaisia keinoja sisällyttää kilpailunvastaisen yhteistyön torjunta käynnissä oleviin julkisten hankintojen ammatillistamista koskeviin aloitteisiinsa (ammatillistamisesta vuonna 2017 antamansa suosituksen mukaisesti). Tämä sisältää esimerkiksi seuraavat toimet:

— Sisällytetään ammatillinen osaaminen kilpailunvastaisen yhteistyön havaitsemisessa ja torjunnassa julkisten hankintojen ammattilaisten eurooppalaiseen osaamiskehykseen (ProcurCompEU) (16).

— Jaetaan kaikkien jäsenvaltioiden kanssa kansallisella tasolla kehitettyjä hyviä käytäntöjä ja välineitä komission asiantuntijaryhmien tai saatavilla olevien digitaalisten viestintävälineiden kautta.

— Edistetään kansallisten kilpailuviranomaisten (erityisesti virkailijat, joilla on käytännön kokemusta kilpailunvastaiseen yhteistyöhön liittyvien tapausten käsittelystä) osallistumista tiedotustilaisuuksiin ja julkisista hankinnoista vastaavien virkamiesten koulutukseen, koska kansallisilla kilpailuviranomaisilla on asiaa koskevaa asiantuntemusta (ks. myös kohta 4).

— Edistetään kohdennettuja toimia jäsenvaltioiden pienten hankintaviranomaisten tukemiseksi. Tämä voisi sisältää keinoja, joilla mahdollistetaan kansallisen keskushankintaviranomaisen tarjoama kattava tuki pienille hankintaviranomaisille näiden toteuttaessa hankintamenettelyjä tai pienten hankintaviranomaisten erityistarpeita vastaavien erityisten koulutusmoduulien laatimisen.

— Vaihdetaan tietoja hyvistä käytännöistä, joilla kannustetaan hankinnoista vastaavia virkailijoita tutkimaan aktiivisesti tapauksia, joissa epäillään kilpailunvastaista yhteistyötä.

— Tehdään yhteistyötä muiden kansainvälisten organisaatioiden (kuten OECD:n, WTO:n, Maailmanpankin ja EBRD:n) kanssa, jotta voidaan ylläpitää kansainvälistä tietoa ja kokemuksia kilpailunvastaisen yhteistyön torjumisesta; tähän sisältyy esimerkiksi osaaminen ja kokemus globaalien markkinoiden avaamisesta ja menettelyjen suunnittelusta ja toteuttamisesta kilpailua edistävällä tavalla siten, että talouden toimijat osallistuvat siihen mahdollisimman laajasti.

Edellä mainitun vuoden 2017 tiedonannon mukaisesti erityistä huomiota kiinnitetään niihin talouden aloihin, joita pidetään arkaluonteisina, koska ne ovat joko alttiita kilpailunvastaiselle yhteistyölle (esimerkiksi tarjonnan tai kysynnän keskittymisen vuoksi, kuten esimerkiksi keskushallinnon tasoa alemmalla tai paikallisella tasolla toteutettavissa suppeissa hankintamenettelyissä ) tai jotka ovat tärkeitä taloudellisen kokonsa tai yhteiskunnallisen asemansa vuoksi (kuten rakennusala, terveydenhuolto ja IT-ala).

4. KANSALLISTEN KESKUSHANKINTAVIRANOMAISTEN JA KANSALLISTEN KILPAILUVIRANOMAISTEN VÄLISEN YHTEISTYÖN PARANTAMINEN

Julkisiin hankintoihin liittyvän kilpailunvastaisen yhteistyön tehokas torjunta edellyttää hankintaviranomaisilta kokonaisvaltaista lähestymistapaa, jossa hyödynnetään sekä hankintoja että kilpailua koskevaa tietämystä ja asiantuntemusta. Kattavan, vakaan ja tehokkaan kehyksen luominen hankintaviranomaisten tukemiseksi tässä tehtävässä edellyttää täysipainoista yhteistyötä kansallisen keskushankintaviranomaisen ja kansallisen kilpailuviranomaisen välillä.

Joissakin jäsenvaltioissa viranomaiset ovat laatineet ad hoc -sopimuksen, jossa on määritetty (tai määritystyö on parhaillaan käynnissä) ehdot tiiviimmälle yhteistyölle kilpailunvastaisen yhteistyön torjumisessa. Tällaisilla sopimuksilla edistetään käytännön tasolla tietojen, kokemusten ja hyvien käytäntöjen vaihtoa kilpailua rajoittavan toiminnan torjumiseksi julkisissa hankinnoissa. Eräissä jäsenvaltioissa, kuten Ruotsissa ja Saksassa, kilpailuviranomaisen tehtävänä on lisäksi valvoa julkisia hankintoja koskevien sääntöjen täytäntöönpanoa.

Komissio kannustaa voimakkaasti jäsenvaltioiden keskushankintaviranomaisia ja kilpailuviranomaisia yhdistämään voimansa julkisiin hankintoihin liittyvän kilpailunvastaisen yhteistyön torjumiseksi yhteistyön muodosta riippumatta. Näin jäsenvaltiot ja niiden keskusviranomaiset voisivat tehokkaammin laatia ja toteuttaa hankintaviranomaisia tukevia toimia, kuten

— hankintaviranomaisia tukevan suojatun palvelun (yhteyspisteen tai neuvontapuhelimen) käyttöönotto

— sellaisten EU:n tasolla tai kansallisella tasolla saatavilla olevien välineiden käytön edistäminen, joiden avulla yksityishenkilöt tai yritykset voivat ilmoittaa kilpailunvastaisesta yhteistyöstä, erityisesti väärinkäytösten paljastajia koskevista mekanismeista tai sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä koskevista ohjelmista (17)

— sellaisten vaiheittaisten käytännön järjestelyjen laatiminen, joiden avulla hankintaviranomaiset voivat pyytää asiantuntija-apua keskushankinta- ja kilpailuviranomaisilta

— helpotetaan viranomaisten pääsyä tietoihin, joita ne tarvitsevat voidakseen hoitaa tehtävänsä, kun epäillään kilpailunvastaista yhteistyötä Jäsenvaltiot voisivat lainsäädäntökehyksensä puitteissa ja EU:n (18) ja kansalliset tietosuojavaatimukset asianmukaisesti huomioiden tarkastella seuraavia seikkoja: — Mahdollistetaan kilpailuviranomaisten pääsy sähköisiin hankintatietokantoihin (kuten käytettävissä oleviin kansallisiin sopimusrekistereihin) ja tutkittavana olevia tapauksia koskeviin tarjouksiin. — Annetaan hankinta- ja kilpailuviranomaisille lupa vaihtaa saatavilla olevia tietoja keskenään, jotta nämä voivat arvioida, onko talouden toimijoiden välillä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä kertovia toimintamalleja. — Hankintaviranomaiset velvoitetaan ilmoittamaan keskushankintaviranomaiselle ja kilpailuviranomaisille tapauksista, joissa ne ovat sulkeneet pois talouden toimijan epäillyn kilpailunvastaisen yhteistyön vuoksi (ks. myös kohta 5.8). Näin keskushallinto pystyy seuraamaan ja valvomaan direktiiveissä säädetyn poissulkemisperusteen käyttöä kansallisella tasolla ja toteuttamaan tarvittavat jatkotoimet tällaisissa tapauksissa (esimerkiksi tutkiessaan tapauksia kilpailusääntöjen nojalla tai harkitessaan toimijan sulkemista menettelyjen ulkopuolelle tietyn ajanjakson ajaksi).

— Luodaan kansallinen tietokanta tapauksista, joissa talouden toimijoita on suljettu pois menettelyistä kilpailunvastaisen yhteistyön perusteella, noudattaen asianmukaisesti kansallista lainsäädäntöä sekä EU:n (19) ja kansallisia tietosuojavaatimuksia. Hankintaviranomaiset voisivat helposti tarkistaa tietokannasta tiedot talouden toimijoista, jotka ovat aiemmin osallistuneet kilpailunvastaiseen yhteistyöhön, mikä helpottaisi niiden luotettavuuden arviointia. Lisäksi se auttaisi kansallisia keskusviranomaisia valvomaan yhtäältä sitä, miten eri hankintaviranomaiset käsittelevät samankaltaisia tapauksia, ja toisaalta talouden toimijoiden poissulkemista hankintamenettelyjen ulkopuolelle koskevien päätösten tehokasta täytäntöönpanoa.

— Annetaan hankintaviranomaisten käyttöön kansallisessa julkisten hankintojen kehyksessä vapaaehtoisia välineitä, jotka tosiasiallisesti estävät talouden toimijoita tekemästä kilpailunvastaista yhteistyötä. Tällaisia välineitä voisivat olla muun muassa seuraavat: — Tarjoajia edellytetään toimittamaan tarjouksen jättämisen yhteydessä erillinen tarjouksen itsenäistä laatimista koskeva vakuutus (20) ja — Sopimuksessa on erilliset lausekkeet, joissa säädetään hankintaviranomaisen oikeudesta irtisanoa sopimus tai vaatia vahingonkorvausta, jos toimeksisaajan todetaan osallistuneen kilpailunvastaiseen yhteistyöhön.

— Tehdään yhteistyötä hankintatietojen analysoinnissa, jotta hankintamenettelyissä tehdyn kilpailunvastaisen yhteistyön jäljet voidaan havaita helpommin. Tätä varten jäsenvaltioita kannustetaan ottamaan kansallisella tasolla käyttöön yksinkertaisia ja helppokäyttöisiä menetelmiä, joilla kerätään ja analysoidaan suuria määriä sähköisissä hankintatietokannoissa saatavilla olevaa dataa (mahdollisesti käyttämällä algoritmeja, tekoälyalgoritmeja tai koneoppimista).

— Järjestetään yhteistä julkisia hankintoja ja kilpailua koskevaa koulutusta julkisten hankintojen ja kilpailujen henkilöstölle, jotta molemmat ammattiyhteisöt tutustuisivat toistensa työskentelypuitteisiin ja -käytäntöihin.

— Otetaan käyttöön järjestelmä, jonka puitteissa valikoituja hankintamenettelyjä tarkastellaan säännöllisesti yhdessä, jotta voidaan havaita kilpailunvastainen yhteistyö ja valvoa hankintatoimia erityisen alttiilla aloilla.

— Järjestetään julkisten hankintojen alalla aktiivisesti toimiville elinkeinoelämän toimijoille suunnattuja tiedotuskampanjoita, joissa nostetaan esiin julkisiin hankintamenettelyihin osallistumiseen sovellettavia lakisääteisiä vaatimuksia, kilpailunvastaisen yhteistyön mahdollisia seurauksia sekä reilun kilpailun etuja julkisten hankintojen markkinoilla sekä julkisten hankkijoiden että yritysten kannalta.

Komissio harkitsee keinoja, joilla se voi tukea jäsenvaltioiden pyrkimyksiä luoda kansallisella tasolla tarvittavat synergiaedut keskushankintaviranomaisten ja kilpailuviranomaisten välillä (erityisesti tehokkaat ja käytännölliset pysyvän yhteistyön mekanismit, tietojen ja avun vaihto), esimerkiksi seuraavia:

— Hyödynnetään komission asiantuntijaryhmissä käytyjä keskusteluja ja nostetaan esiin hankinnoista vastaaville virkailijoille luotuja kansallisia tukimekanismeja ja keskushankintaviranomaisten ja kilpailuviranomaisten välille luotuja kansallisia yhteistyömuotoja koskevia hyviä käytäntöjä. Parhaassa tapauksessa jäsenvaltiot pääsevät esittelemään käytössään olevia järjestelyjä. Inspiraation lähteenä voitaisiin käyttää kansainvälisen kilpailuviranomaisverkon laatimia ohjeita (ks. kohta 1.3).

— Järjestetään ensimmäinen yhteinen kokous tai työpaja julkisten hankintojen ammattilaisten ja kilpailualan asiantuntijoiden ammattiyhteisöille. Komissio voisi myös harkita mahdollisuutta perustaa EU:n tason foorumi rajat ylittävän yhteistyön edistämiseksi ja tietojen, kokemusten ja tietämyksen vaihtamiseksi tällä alalla, jos se katsoo tämän hyödylliseksi. Foorumin puitteissa voitaisiin käydä keskustelua ja vaihtaa kokemuksia muun muassa EU:n tason yhteisistä käytännöistä tiedonkeruussa ja kilpailunvastaisen yhteistyön indikaattoreiden analysoinnissa kaikkialla EU:ssa, EU:n lainsäädännössä säädetyn korjaavien toimenpiteiden mahdollisuuden toimivuudesta (ks. kohta 5.7) tai siitä, miten direktiivi 2014/104/EU (21) toimii kilpailunvastaisen yhteistyön aiheuttamien vahinkojen korvaamisessa.

Lisäksi komissio harkitsee mahdollisia keinoja edistää EU:n tason yhteistyötä ja tietojenvaihtoa kansallisten keskushankintaviranomaisten ja kilpailuviranomaisten välillä EU:n (22) ja kansallisen tietosuojalainsäädännön mukaisesti, jotta mahdollistetaan tietojen jakaminen EU:n laajuisesti niistä talouden toimijoista, jotka on suljettu hankintamenettelyjen ulkopuolelle kilpailunvastaisen yhteistyön vuoksi. Inspiraation lähteenä voitaisiin käyttää olemassa olevia välineitä, kuten sisämarkkinoiden tietojenvaihtojärjestelmää (23), Euroopan kilpailuviranomaisten verkoston keskustietojärjestelmää (Euroopan kilpailuviranomaisten verkosto) tai komission infrastruktuurihankkeita varten kehitetyn vapaaehtoisen ennakkomenettelyn puitteissa kehitettyä tiedonvaihtojärjestelmää (24).

5. OHJEET HANKINTAVIRANOMAISILLE DIREKTIIVIN 2014/23/EU 38 ARTIKLAN 7 KOHDAN E ALAKOHDAN, DIREKTIIVIN 2014/24/EU 57 ARTIKLAN 4 KOHDAN D ALAKOHDAN JA DIREKTIIVIN 2014/25/EU 80 ARTIKLAN 1 KOHDAN MUKAISEN KILPAILUNVASTAISEEN YHTEISTYÖHÖN LIITTYVÄN POISSULKEMISPERUSTEEN SOVELTAMISESTA

Ilmoituksen tässä luvussa esitetään komission näkemykset siitä, miten direktiivin 2014/23/EU 38 artiklan 7 kohdan e alakohdassa, direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohdan d alakohdassa ja direktiivin 2014/25/EU 80 artiklan 1 kohdassa säädettyä kilpailunvastaiseen yhteistyöhön liittyvää poissulkemisperustetta sovelletaan. Nämä näkemykset eivät ole oikeudellisesti sitovia. Painopiste on niissä erityisongelmissa, joita jäsenvaltiot kohtaavat pannessaan direktiivejä täytäntöön ja joita hankinnoista vastaavat virkailijat kohtaavat arvioidessaan hankintamenettelyssä jätettyjä tarjouksia. Nämä näkemykset eivät rajoita jäsenvaltioiden toimivaltaa niiden saattaessa direktiivejä osaksi kansallista lainsäädäntöään ja soveltaessaan niitä, eikä niillä luoda uusia sääntöjä eikä velvoitteita. Vain Euroopan unionin tuomioistuimella (jäljempänä ”tuomioistuin”) on toimivalta tulkita oikeudellisesti sitovasti unionin oikeuden säännöksiä, joihin tässä ilmoituksessa viitataan.

Jotta ohjeet olisivat riittävän täydelliset ja helposti sovellettavissa, tämän ilmoituksen liitteessä on selkeät, tiivistetyt neuvot, jotka on suunnattu ensisijaisesti hankintamenettelyjä valmisteleville ja toteuttaville hankintaviranomaisen virkailijoille. Liitteessä yksilöidään useita eri keinoja ja varoitusmerkkejä, joita hankinnoista vastaavien virkailijoiden on komission mielestä helpoin käyttää hankintamenettelyn eri vaiheissa kilpailunvastaisen yhteistyön estämiseen ja havaitsemiseen sekä siihen puuttumiseen. Neuvot perustuvat arvokkaaseen työhön, jota OECD:n, OLAFin ja kansallisten kilpailuviranomaisten kaltaiset järjestöt ja yksiköt ovat viime vuosina tehneet. Ne ovat laatineet hankintaviranomaisille kattavat ja helposti saatavilla olevat ohjeet ja hyvät käytännöt kilpailunvastaisen yhteistyön torjumiseksi.

5.1 Sovellettavat säännökset ja niiden täytäntöönpano tähän mennessä

Talouden toimijoiden välinen kilpailunvastainen yhteistyö on kielletty Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 101 artiklan (25) nojalla. Siinä säädetään seuraavaa:

”1. Sisämarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla…”

Mikäli kilpailunvastainen yhteistyö ei (mahdollisesti) vaikuta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, siitä voidaan silti nostaa syyte kansallisten kilpailusääntöjen nojalla.

Ennen kuin julkisia hankintoja koskevat vuoden 2014 EU:n direktiivit tulivat voimaan, kilpailunvastaiseen yhteistyöhön osallistuneet tarjoajat voitiin sulkea pois julkisia hankintoja koskevista menettelyistä direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohdan nojalla edellyttäen, että näillä on lainvoimaisella päätöksellä annettu tuomio ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta (45 artiklan 2 kohdan c alakohta) tai että ne ovat ammattitoiminnassaan syyllistyneet vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen (45 artiklan 2 kohdan d alakohta) (26). Sovellettaessa jälkimmäistä vapaaehtoista poissulkemisperustetta hankintaviranomaiset pystyivät käyttämään poissulkemisen oikeutuksena kilpailusääntöjen rikkomista, mikäli artiklassa säädetyt edellytykset täyttyivät (27).

Julkisia hankintoja koskevissa vuoden 2014 EU:n direktiiveissä poissulkemissääntöjä muutettiin ottamalla käyttöön uusia pakollisia ja vapaaehtoisia poissulkemisperusteita, talouden toimijoiden mahdollisuus vedota toteuttamiinsa korjaaviin toimenpiteisiin ja poissulkemisen enimmäiskesto. Ensimmäistä kertaa niissä yksilöitiin kilpailunvastainen yhteistyö vapaaehtoiseksi perusteeksi sulkea talouden toimijoita pois hankintamenettelyistä. Erityisesti direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohdan d alakohdassa (jäljempänä ”direktiivi”) säädetään, että hankintaviranomainen voi sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, kun

”d) hankintaviranomaisella on riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on tehnyt muiden talouden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua”.

Tämä vapaaehtoinen poissulkemisperuste näkyy myös käyttöoikeussopimuksista annetun direktiivin 2014/23/EU 38 artiklan 7 kohdan e alakohdassa, ja sitä voidaan soveltaa olennaisista palveluista annetun direktiivin 2014/25/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sen 80 artiklan 1 kohdan nojalla (28).

Direktiivin 57 artiklan 6 kohdassa annetaan talouden toimijalle oikeus vedota korjaaviin toimenpiteisiin (selvitetty tarkemmin kohdassa 5.7) ja säädetään seuraavaa:

”Talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä.

Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet.

Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Talouden toimijalla, joka on lainvoimaisella tuomiolla suljettu pois hankintamenettelyistä tai käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyistä, ei saa olla oikeutta käyttää tämän kohdan mukaista mahdollisuutta kyseisestä tuomiosta johtuvan poissulkemisen keston aikana jäsenvaltioissa, joissa tuomio on lainvoimainen.”

Direktiivin 57 artiklan 7 kohdassa säädetään lopuksi seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on vahvistettava ... edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan. Niiden on erityisesti määriteltävä poissulkemisen enimmäiskesto siinä tapauksessa, että talouden toimija ei toteuta 6 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä luotettavuutensa osoittamiseksi. Jos poissulkemisen kestoa ei ole vahvistettu lainvoimaisella tuomiolla, se ei saa olla pidempi kuin viisi vuotta lainvoimaisen tuomion antamisesta 1 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa ja kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta 4 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa.”

Jäsenvaltiot ovat ilmoittaneet useista tapauksista, joissa hankintaviranomaiset ovat kuulleet kansallista kilpailuviranomaista epäilyttävien tarjousten käsittelystä. Joissakin jäsenvaltioissa hankintaviranomaiset ovat tehneet talouden toimijaa koskevan poissulkemispäätöksen, kun kyseistä talouden toimijaa on epäilty osallistumisesta kilpailunvastaiseen yhteistyöhön. Tiedot tällaisista poissulkemisista eivät kuitenkaan ole lopullisia, sillä useimmissa jäsenvaltioissa hankintaviranomaisten ei tarvitse ilmoittaa päätöksistään kansalliselle keskushankintaviranomaiselle tai kilpailuviranomaiselle.

Useissa jäsenvaltioissa poissulkemisperusteen täytäntöönpanoa koskevia tapauksia on käsitelty myös kansallisissa tuomioistuimissa.

Direktiiveissä ei erikseen käsitellä vaikutusta, joka aiheutuu joko siitä, että hankintaviranomaisen tekemä päätös sulkea talouden toimija pois hankintamenettelystä kumotaan tuomioistuimessa tai että kansallinen kilpailuviranomainen antaa asiassa ristiriitaisen päätöksen sen jälkeen, kun hankintapäätös on tehty. Tällainen vaikutus jää jäsenvaltioiden päätettäväksi.

5.2 Kilpailunvastaiseen yhteistyöhön liittyvän poissulkemisperusteen soveltamisala: yhdenmukaistettujen menettelytapojen kattavuus ja vakavasta ammatillisesta väärinkäytöksestä johtuvaan poissulkemisperusteeseen liittyvä vuorovaikutus

Direktiivissä ei mahdollisuutta sulkea talouden toimija pois hankintamenettelystä epäillyn kilpailunvastaisen yhteistyön takia pidetä seuraamuksena sen toiminnasta ennen hankintamenettelyä tai sen aikana. Tähän mahdollisuuteen turvautumalla voidaan pikemminkin varmistaa yhdenvertaisen kohtelun ja kilpailun periaatteiden noudattaminen hankintamenettelyssä sekä varmistaa, että tuleva sopimuskumppani on rehellinen ja luotettava ja soveltuu hankinnan toteuttajaksi (29).

Direktiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan ja Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 101 artiklan sanamuodon väliset erot ovat nostaneet esiin kysymyksen siitä, mitkä laittomat menettelytavat hankintaviranomaisen on otettava huomioon tätä poissulkemisperustetta soveltaessaan.

Direktiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdassa viitataan vain sopimuksiin ”muiden talouden toimijoiden kanssa ... joilla pyritään vääristämään kilpailua”, kun taas Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 101 artikla kattaa ”sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla”. Tulkitessaan direktiiviä perustamissopimuksen mukaisesti jäsenvaltioiden olisi saattaessaan direktiiviä osaksi kansallista lainsäädäntöä voitava katsoa, että tätä poissulkemisperustetta voidaan soveltaa paitsi sopimuksiin myös kilpailua julkisissa hankinnoissa vääristäviin yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin. Vaihtoehtoisesti jäsenvaltiot voisivat katsoa, että nämä muut kilpailusääntöjen rikkomiset ovat ammatin harjoittamiseen liittyviä vakavia virheitä, joiden perusteella talouden toimija on mahdollista sulkea pois menettelystä direktiivin 57 artiklan 4 kohdan c alakohdan nojalla (30).

Joitakin kysymyksiä voi herättää myös ero direktiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdassa säädetyn kilpailunvastaisen yhteistyön poissulkemisperusteen ja 57 artiklan 4 kohdan c alakohdassa tarkoitetun ammatin harjoittamiseen liittyvästä vakavasta virheestä johtuvan poissulkemisperusteen välillä. Kuten edellä mainittiin, vuoden 2014 direktiivien voimaantuloon saakka viimeksi mainitun säännöksen perusteella voitiin kilpailusääntöjen rikkomista käyttää oikeutuksena talouden toimijan sulkemiseen pois hankintamenettelystä (31). Molempia poissulkemisperusteita voidaan edelleen käyttää samassa tarkoituksessa (tämä mahdollisuus on vahvistettu direktiivin johdanto-osan 101 kappaleessa, jonka mukaan kilpailusääntöjen rikkominen katsotaan yksiselitteisesti ammatin harjoittamiseen liittyväksi vakavaksi virheeksi) ja molemmat ovat hankintaviranomaisten käytettävissä ja molemmilla on täsmälleen sama vaikutus eli tarjoajan sulkeminen pois menettelystä. Kilpailunvastaiseen yhteistyöhön liittyvän perusteen lisäämisellä 57 artiklan 4 kohdan d alakohtaan annettiin hankintaviranomaisten käyttöön tarkempi väline, joka laajensi käytettävissä olevia vaihtoehtoja puuttua kilpailunvastaiseen yhteistyöhön. Keskeinen ero näiden kahden säännöksen välillä näyttäisi olevan se, kuinka varmaa tietoa hankintaviranomaiselta edellytetään, ennen kuin tarjoajan voi sulkea pois menettelystä. Voidakseen soveltaa 57 artiklan 4 kohdan c alakohtaa hankintaviranomaisen on voitava ”asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen”. Sen sijaan 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaan hankintaviranomainen voi harkita tarjoajan poissulkemista, kun on ”riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on tehnyt muiden talouden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua”. Hankintaviranomaisen tehtävänä on arvioida tapauskohtaisesti, kumpaa näistä kahdesta perusteesta voidaan pitää soveltuvana, pitäen sovittuna, ettei mikään direktiivissä estä hankintaviranomaista sulkemasta tarjoajaa pois menettelystä useamman kuin yhden poissulkemisperusteen perusteella.

5.3 Hankintaviranomaisten toimivalta soveltaa poissulkemisperustetta: laaja harkintavalta ja harkintavallan rajat

Direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa annetaan hankintaviranomaisille laaja harkintavalta sen suhteen, onko tarjoaja suljettava pois menettelystä, kun on riittävän uskottavaa näyttöä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä.

57 artiklan 4 kohdan d alakohdassa ei täsmennetä eikä viitata siihen, mitä tarkalleen ottaen voitaisiin pitää näyttönä eikä miten tällaista näyttöä voitaisiin pitää riittävän uskottavana tarjoajan poissulkemiseksi. Unionin lainsäätäjän tarkoituksena lieneekin ollut antaa hankintaviranomaisille mahdollisuus arvioida tapauskohtaisesti, täyttyvätkö edellytykset tarjoajan poissulkemiseksi tällä perusteella, olematta liian määräävä (32). Poissulkemisperusteen vapaaehtoisuus tarkoittaa, että hankintaviranomaiset voivat sallia tarjoajan osallistumisen hankintamenettelyyn, vaikka niillä olisi riittävän uskottavaa näyttöä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä (ellei kansallinen lainsäädäntö velvoita hankintaviranomaisia sulkemaan tarjoajaa pois menettelystä; ks. jäljempänä).

Unionin tuomioistuin on johdonmukaisesti vahvistanut, että direktiivin 57 artiklan 4 kohdan mukaan hankintaviranomaisen (ei jonkin toisen kansallisen elimen tai muun toimielimen) tehtävänä on arvioida itsenäisesti, onko talouden toimija suljettava tietyn hankintamenettelyn ulkopuolelle (33). Tuomioistuin on ilmaissut asian selkeästi lausumalla, että ”sen tarkoituksena, että kaikilla hankintaviranomaisilla on mahdollisuus sulkea tarjoaja pois hankintamenettelystä, on erityisesti mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin tarjoajan rehellisyyden ja luotettavuuden” ja erityisesti, jotta voidaan varmistaa ”sopimuspuoleksi valitun tarjoajan luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus tähän perustuu” (34).

Hankintaviranomaisilla on laaja harkintavalta sen suhteen, suljetaanko tarjoaja pois menettelystä epäillyn kilpailunvastaisen yhteistyön perusteella. Direktiivissä on kuitenkin jonkin verran rajattu tätä harkintavaltaa.

Ensinnäkin saattaessaan direktiivin osaksi kansallista lainsäädäntöä jäsenvaltiot voivat velvoittaa hankintaviranomaisensa soveltamaan direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa säädettyjä vapaaehtoisia poissulkemisperusteita ja 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaisesti sulkemaan tarjoajan pois hankintamenettelystä, jos niillä on riittävän uskottavaa näyttöä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä (35).

Direktiivin 57 artiklan 7 kohdan nojalla jäsenvaltioilla on lisäksi oikeus, unionin oikeus huomioon ottaen, vahvistaa edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan, erityisesti sen varmistamiseksi, että hankintaviranomaiset noudattavat asiassa johdonmukaista lähestymistapaa kansallisella tasolla. Direktiivin johdanto-osan 102 kappaleessa tunnustetaan jäsenvaltioiden mahdollisuus asettaa tällaisia edellytyksiä siinä erityistapauksessa, kun arvioidaan tarjoajan esittämiä korjaavia toimenpiteitä. Tällaiset edellytykset eivät kuitenkaan saisi muuttaa, muokata, laajentaa tai rajoittaa artiklan 4 kohdassa säädettyjen poissulkemisperusteiden soveltamisalaa tai perusteluja eivätkä rajoittaa hankintaviranomaisten harkintavaltaa, vaikuttaa niiden päätöksiin tai rajoittaa niiden päätöksiä. Tällaisten edellytysten tarkoituksena on vahvistaa kansallisella tasolla ehdot, joiden nojalla hankintaviranomaiset käyttävät direktiivissä säädettyä toimivaltaansa (36).

Toiseksi direktiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan tarjoaja voi osoittaa luotettavuutensa toimittamalla hankintaviranomaiselle kyseisessä kohdassa tarkoitetun näytön siitä, että se on toteuttanut säännösten edellyttämät riittävät toimenpiteet korjatakseen virheensä aiheuttamat kielteiset vaikutukset (eli korjaavat toimenpiteet). Direktiivin johdanto-osan 102 kappaleessa todetaan seuraavaa:

”Talouden toimijaa ei saisi enää sulkea pois yksinomaan edellä mainituin perustein, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet.”

Hankintaviranomaisen on tutkittava esitetty näyttö ottaen huomioon rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos hankintaviranomainen päättää, ettei näyttö riitä siihen, että tarjoaja saisi jatkaa hankintamenettelyyn osallistumista, sen on annettava talouden toimijalle päätöksen perustelut.

Kolmanneksi suhteellisuusperiaatetta, joka kattaa kaikki hankintamenettelyn vaiheet, sovelletaan myös mahdollisen kilpailunvastaisen yhteistyön arviointivaiheessa. Tämä vahvistetaan direktiivin johdanto-osan 102 kappaleessa:

”Hankintaviranomaisten olisi vapaaehtoisia poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen.”

Hankintaviranomaisen on noudatettava suhteellisuusperiaatetta myös arvioidessaan asianomaisen tarjoajan esittämiä korjaavia toimenpiteitä. Direktiivin 57 artiklan 6 kohdassa säädetään:

”Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet.”

Tätä poissulkemisperustetta sovellettaessa suhteellisuusperiaate edellyttää yleensä, että hankintaviranomainen suorittaa asianomaisen talouden toimijan konkreettisen ja yksilöllisen arvioinnin (37) riippumatta muiden viranomaisten aiemmista päätöksistä (ks. kohta 5.4) ja kunnioittaen toimijan oikeutta esittää toteuttamiaan korjaavia toimenpiteitä (ks. kohta 5.7).

Neljänneksi hankintaviranomaisen harkintavaltaa sen suhteen, onko toimija suljettava hankintamenettelyn ulkopuolelle, lieventää myös se, että päätös on dokumentoitava ja perusteltava asianmukaisesti. Jos esitetään toteutettuja korjaavia toimenpiteitä, direktiivin 57 artiklan 6 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.”

Asianmukaisesti perusteltu päätös vähentää merkittävästi sitä riskiä, että asianomainen talouden toimija nostaisi kanteen ja päätös kumottaisiin tuomioistuimessa.

Yleisesti hankintaviranomaisten on huomioitava hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa, että talouden toimijan sulkeminen menettelyn ulkopuolelle tosiasiallisesti rajoittaa kilpailua ja julkisen ostajan valinnanvaraa. Toimenpidettä tulisikin soveltaa varoen (erityisesti aloilla, joilla aktiivisia talouden toimijoita on rajallisesti) ja vain siinä tapauksessa, ettei tulevan sopimuskumppanin rehellisyyttä ja luotettavuutta voida varmistaa muilla, vähemmän ankarilla toimenpiteillä.

5.4 Riittävän uskottava näyttö: tosiasiat, joita voidaan pitää näyttönä, mikä on ”näytön” ja ”todisteiden” ero ja miten käsitellä lieventämistä koskevat hakemukset

Kuten kohdassa 5.3 todetaan, direktiiveissä ei täsmennetä, mitä tarkalleen voitaisiin pitää ”riittävän uskottavana näyttönä”, jonka perusteella hankintaviranomainen voisi sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä kilpailunvastaiseen yhteistyöhön liittyvän poissulkemisperusteen perusteella.

Yleisesti voidaankin katsoa, että tutkiessaan mahdollisuutta sulkea tarjoaja vireillä olevan hankintamenettelyn ulkopuolelle epäillyn kilpailunvastaisen yhteistyön vuoksi hankintaviranomaisella on direktiivin nojalla oikeus arvioida kaikki tiedossaan olevat tosiseikat, jotka voivat asettaa kyseenalaiseksi kyseisen tarjoajan luotettavuuden mahdollisena tulevana sopimuskumppanina. Hankintaviranomainen voi ottaa mahdollisena uskottavana näyttönä huomioon esimerkiksi sen, että tarjoaja on jo tehnyt alihankintasopimuksen toisen tarjoajan kanssa samassa menettelyssä tai että se on tilannut etukäteen materiaalin, joka tarvitaan kyseisen erillissopimuksen toteuttamiseksi, hyvissä ajoin ennen tarjousten arvioinnin päättymistä. Muita hankintaviranomaisten arvioitavia näkökohtia (arvioinnissa hyödynnetään käytettävissä olevia analyysimenetelmiä tai varoitusmerkkiluetteloita), ovat muun muassa seuraavat:

— Menettelyyn osallistuvien tarjoajien yleinen käyttäytyminen markkinoilla (esimerkiksi tarjoajat, jotka eivät koskaan tarjoa samassa hankintamenettelyssä, tai tarjoajat, jotka tekevät tarjouksia vain tietyillä alueilla tai jotka näyttäisivät osallistuvan hankintamenettelyihin vuorotellen).

— Tarjouksen teksti (esimerkiksi samat kirjoitusvirheet tai lauseet eri tarjouksissa tai erehdyksessä tarjoustekstiin jääneet huomautukset, jotka viittaavat tarjoajien väliseen kilpailunvastaiseen yhteistyöhön).

— Hankintamenettelyssä tarjotut hinnat (esimerkiksi tarjoajat, jotka tarjoavat korkeampia hintoja kuin aiemmissa vastaavissa menettelyissä tai jotka tarjoavat liian korkeita tai liian alhaisia hintoja).

— Hallinnolliset yksityiskohdat (tarjoukset on esimerkiksi jättänyt sama edustaja) (38).

Hankintaviranomaisten on huolellisesti ja oikeasuhteisesti tosiseikkoihin keskittyen ja olettamuksia välttäen suoritettava arvioinnit siitä, onko vireillä olevassa hankintamenettelyssä havaittu näyttö kilpailunvastaisesta yhteistyöstä riittävän uskottavaa tarjoajan poissulkemiseksi. Esimerkiksi kahden tarjoajan sulkemista hankintamenettelyn ulkopuolelle on vaikea perustella pelkästään sillä, että ne ovat jättäneet tarjouksensa sähköisesti vain muutaman minuutin välein.

Seuraavassa on muutamia täsmällisempiä huomioita siitä, mitä voitaisiin pitää direktiivin mukaisena riittävän uskottavana näyttönä:

Ensinnäkin kohdassa 5.3 esitetyn analyysin perusteella voidaan katsoa, että direktiivit antavat jäsenvaltioille mahdollisuuden ottaa käyttöön kansallisia sääntöjä tai suuntaviivoja, jotka määrittävät, mitä hankintaviranomainen voisi poissulkemisperustetta soveltaessaan pitää ”riittävän uskottavana näyttönä”. Kuten edellä on mainittu, kansallisten sääntöjen olisi kuitenkin oltava sekä direktiivin hengen että kirjaimen mukaisia, ja direktiivissä edellytetään ainoastaan ”näyttöä” hankintamenettelyssä kilpailua vääristäviin laittomiin sopimuksiin osallistumisesta, ei muodollisia todisteita, kuten tällaiseen sopimukseen osallistumisen vahvistavaa tuomioistuimen päätöstä. Jos unionin lainsäätäjä olisi vaatinut, että poissulkemisperusteen käyttö edellyttää todisteita, tämä olisi otettu huomioon tekstissä, kuten on tehty direktiivin 26 artiklan 4 kohdan b alakohdassa ja 35 artiklan 5 kohdassa. Tuomioistuin on myös vahvistanut, että unionin julkisia hankintoja koskevien sääntöjen rikkominen, kuten kilpailua rajoittava toiminta, ”... voidaan esittää suoran näytön lisäksi indisioilla, mikäli ne ovat objektiivisia ja yhtäpitäviä, ja että keskenään sidoksissa olevat tarjoajat voivat esittää vastanäyttöä” (39).

Käytännössä tämä merkitsee sitä, että hankintaviranomaisilta ei edellytetä todisteita kilpailunvastaisesta yhteistyöstä vireillä olevassa hankintamenettelyssä, koska tämä olisi ristiriidassa direktiivin sanamuodon kanssa. Tästä seuraa, että jos kansallisessa lainsäädännössä edellytetään kilpailuviranomaisen päätöstä tai tuomioistuimen antamaa tuomiota, jossa vahvistetaan, että kyseessä oleva toimija on osallistunut kilpailunvastaiseen yhteistyöhön vireillä olevassa hankintamenettelyssä, ennen kuin hankintaviranomainen voi hylätä tarjouksen 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan perusteella, herää epäilys sen yhteensopivuudesta direktiivin kanssa, koska tällainen päätös on itse asiassa todiste kilpailunvastaisesta yhteistyöstä (40). Tämä rajoittaisi perusteettomasti hankintaviranomaisille direktiivin nojalla annettua valtaa sulkea tarjoaja pois menettelystä riittävän uskottavan näytön perusteella vaatimatta todisteita kilpailunvastaisesta yhteistyöstä. Näyttönä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä voidaan pitää esimerkiksi hankintaviranomaisen tietoon tullutta kilpailuviranomaisen käynnistämää tutkintaa tai rikosoikeudellisia syytteitä, jotka on nostettu toimijan johtoa vastaan koskien epäilystä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä joko vireillä olevassa hankintamenettelyssä tai muissa hankintamenettelyissä.

Toiseksi arvioidessaan tarjoajan rehellisyyttä tai luotettavuutta direktiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdassa tarkoitetulla tavalla hankintaviranomaisella on oikeus ottaa huomioon kaikki tosiasiat, jotka viittaavat tarjoajan kilpailua rajoittavaan toimintaan, riippumatta siitä, onko kyse vireillä olevasta hankintamenettelystä vai jostain muusta, menneestä tai nykyisestä hankintamenettelystä. Direktiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdassa ei täsmennetä, onko niiden tosiasioiden, jotka antavat aihetta riittävän uskottavaan näyttöön kilpailunvastaisesta yhteistyöstä, liityttävä vireillä olevaan menettelyyn vai voivatko ne liittyä muihin (aiempiin tai vireillä oleviin) menettelyihin, talouden eri alojen menettelyihin tai yksityisen sektorin hankintamenettelyihin. Direktiivin 57 artiklan 5 kohdan toisessa alakohdassa päinvastoin nimenomaisesti vahvistetaan, että hankintaviranomainen voi ottaa huomioon joko ennen menettelyä tai sen aikana toteutetut tai toteuttamatta jätetyt toimet. Näin ollen hankintaviranomainen voi arvioidessaan tarjoajan luotettavuutta vireillä olevan menettelyn yhteydessä ottaa huomioon toisen hankintaviranomaisen aikaisemman päätöksen sulkea toimija hankintamenettelyn ulkopuolelle tai kilpailuviranomaisen päätöksen tai kansallisen tuomioistuimen tuomion, jonka nojalla toimijan tai sen johdon tai henkilöstön on todettu syyllistyneen kilpailunvastaiseen yhteistyöhön aikaisempien hankintamenettelyjen yhteydessä (41). Toimijan aikaisempi osallistuminen kilpailunvastaiseen yhteistyöhön ei kuitenkaan itsessään ole peruste sulkea toimijaa pois vireillä olevasta hankintamenettelystä, koska unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan (42) muiden viranomaisten aiemmissa asioissa tekemät päätökset eivät vaikuta hankintamenettelyn toteuttavan hankintaviranomaisen päätökseen. Näin on myös silloin, jos tarjoajaa on aiemmassa tapauksessa epäilty kilpailunvastaisesta yhteistyöstä mutta epäilyt on joko hylätty tai tarjoajaa ei epäilyistä huolimatta ole suljettu pois hankintamenettelystä. Mikään aikaisempi päätös ei sido hankintaviranomaista sen toteuttaessa hankintamenettelyä (43), vaan sillä säilyy oikeus harkita tarjoajan sulkemista hankintamenettelyn ulkopuolelle, jos tarjoajan aiempi toiminta herättää uskottavan ja perustellun epäilyksen tarjoajan rehellisyydestä ja luotettavuudesta koskien vireillä olevaa hankintamenettelyä.

Kuten kohdassa 5.3 todetaan, hankintaviranomaisen on perusteltava lopullinen päätöksensä sulkea kyseinen toimija hankintamenettelyn ulkopuolelle, ja erityisesti, millä perusteella se on katsonut, että tiettyjä tosiasioita voidaan pitää riittävän uskottavana näyttönä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja että ne riittävät kyseenalaistaa tarjoajan luotettavuuden vireillä olevassa hankintamenettelyssä. Jotta hankintaviranomainen voi tehdä tietoon perustuvan arvion, talouden toimijan on pyydettäessä ilmoitettava hankintaviranomaiselle kaikista aikaisemmista kilpailuviranomaisen tai tuomioistuimen päätöksistä, joissa toimijan on todettu syyllistyneen kilpailunvastaiseen yhteistyöhön. Näitä tietoja pyydetään yhteiseen eurooppalaiseen hankinta-asiakirjaan (ESPD) sisältyvällä kyselylomakkeella tai vastaavilla kansallisilla lomakkeilla, jotka toimijan on yleensä toimitettava tarjouksensa yhteydessä (44). Jos talouden toimija ei toimita hankintaviranomaiselle tietoja, jotka ovat tarpeen sen tarkistamiseksi, että poissulkemisperusteita ei ole, viranomaisella on direktiivin 57 artiklan 4 kohdan h alakohdan nojalla oikeus sulkea kyseinen toimija hankintamenettelyn ulkopuolelle.

Kolmanneksi on tapauksia, joissa talouden toimijat ovat aiemmin myöntäneet osallistuneensa kilpailunvastaiseen yhteistyöhön ja tehneensä yhteistyötä kilpailuviranomaisen kanssa hakiessaan joko sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä ja/tai sovittelun yhteydessä. Tällaisessa tilanteessa herää kysymys, voidaanko kansallisessa lainsäädännössä säätää, että tällainen aiempi yhteistyö poistaa hankintaviranomaisilta automaattisesti mahdollisuuden pitää tätä aiempaa osallistumista kilpailunvastaiseen yhteistyöhön riittävän uskottavana näyttönä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä käytettäväksi poissulkemisperusteena hankintamenettelyissä, jotka toteutetaan sen jälkeen, kun kilpailuviranomainen on julkistanut päätöksensä.

Ennen tähän kysymykseen vastaamista on syytä muistaa, että useimmilla lainkäyttöalueilla

— sakkojen lieventämistä tai sovintoa koskevan päätöksen pohjaoletus on, että kyseinen toimija myöntää osallistuneensa laittomaan kilpailunvastaiseen yhteistyösopimukseen

— on mahdollista, että toimija, jota tutkittiin kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja joka lopulta valitsi sovittelun, alkuun kieltäytyi toimimasta yhteistyössä kilpailuviranomaisen kanssa ja haittasi tai esti tutkintaa. Tämä on vastoin sitä, mitä toimijalta edellytetään direktiivin 57 artiklan 6 kohdan nojalla, jotta toimija voisi osoittaa olevansa luotettava sopimuskumppani tulevaisuudessa

— näiden tapausten ratkaiseminen ei edellytä, että toimija sitoutuu välttämään vastaaviin toimiin osallistumista tulevaisuudessa tai toteuttamaan erityisiä toimia. Toimija ei sitoudu toteuttamaan eikä takaa toteuttavansa korjaavia toimenpiteitä osoittaakseen luotettavuutensa ja rehellisyytensä direktiivin tarkoittamalla tavalla. Kilpailulainsäädännössä ei yleensä säädetä toimijan sulkemisesta pois tulevista julkisia hankintoja koskevista menettelyistä seuraamuksena toimijan kilpailua rajoittavasta toiminnasta.

Edellä esitetyn perusteella olisi erotettava toisistaan kaksi erilaista tilannetta: yhtäällä on hankintamenettely tai -menettelyt, joista on tehty tutkinta ja joista on kansallisen kilpailuviranomaisen päätös ja joihin liittyy sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä tai sovintoa koskeva hakemus, ja toisaalla muut hankintamenettelyt, jotka toteutetaan sen jälkeen, kun edellä mainittu päätös on julkistettu.

— Ensimmäisessä tapauksessa jäsenvaltioiden olisi yleisesti voitava päättää sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä tai sovintoa hakevien hakijoiden vapauttamisesta kokonaan tai osittain kaikista seuraamuksista, jotka liittyvät hankintamenettelyyn tai -menettelyihin, joita kyseinen hakemus koskee, ja joissa asianomaisten toimijoiden välinen kilpailunvastainen yhteistyö on todettu ja siitä on määrätty seuraamuksia kansallisen kilpailuviranomaisen päätöksellä (45). Tämä voisi taata jäsenvaltioiden käyttöön ottamien sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä ja sovittelua koskevien järjestelyjen tehon, koska vapauttamalla talouden toimija, joka myöntää osallistuneensa kilpailunvastaiseen yhteistyöhön, kansallisessa lainsäädännössä säädetyistä vakavista seurauksista antaisi toimijoille erittäin voimakkaan kannustimen ilmoittaa kilpailunvastaisesta yhteistyöstä vapaaehtoisesti. Edellä esitetyn pitäisi olla mahdollista myös silloin, kun hankintamenettely, johon vaikuttaa kilpailunvastainen yhteistyö, josta kansallinen kilpailuviranomainen on päättänyt määrätä seuraamuksia, on edelleen vireillä, kun kilpailuviranomainen julkistaa päätöksensä. Sen estämättä, mitä oikeuksia hankintaviranomaisilla on direktiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan nojalla, talouden toimijan, joka on myöntänyt osallistuneensa kilpailunvastaiseen yhteistyöhön, tehnyt yhteistyötä kilpailuviranomaisen kanssa, maksanut määrätyt sakot ja toteuttanut asianmukaiset toimenpiteet luottamuksen palauttamiseksi, voidaan luultavasti katsoa toteuttaneen direktiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaiset korjaavat toimenpiteet. Näin ollen voitaisiin pitää kohtuuttomana sitä, että hankintaviranomainen sulkee kyseisen toimijan pois vireillä olevasta hankintamenettelystä, jonka osalta toimijan toteuttamat korvaavat toimenpiteet on osittain jo otettu huomioon kansallisen kilpailuviranomaisen asiaa koskevassa päätöksessä.

— Toista tilannetta koskien direktiivissä ei kuitenkaan ole mitään sellaista, jonka voitaisiin katsoa antavan jäsenvaltioille mahdollisuuden ottaa käyttöön pakollinen, yleinen ja varaukseton luotettavuusolettama tällaisten toimijoiden osalta ja/tai velvoittaa hankintaviranomaiset automaattisesti hyväksymään niiden osallistumisen hankintamenettelyihin, jotka toteutetaan tai saatetaan päätökseen sen jälkeen, kun kansallisen kilpailuviranomaisen päätös on julkistettu. Tämä olisi ristiriidassa hankintaviranomaisille myönnetyn erityisen harkintavallan kanssa, josta säädetään direktiivissä ja jonka tuomioistuin on johdonmukaisesti vahvistanut (kuten edellä on selvitetty) ja joka koskee tarjoajan luotettavuuden varmistamista, esimerkiksi pyytämällä todisteita 57 artiklan 6 kohdassa säädetyistä korjaavista toimenpiteistä ja arvioimalla, ovatko toimijan esittämät toimenpiteet riittäviä tarjoajan pitämiseksi mukana hankintamenettelyssä (46). Kuten tuomioistuin myös korosti (47), tällaisia takeita osallistumisesta tuleviin hankintamenettelyihin voidaan jopa pitää suoraan 57 artiklan 6 kohdassa mainittujen korjaavien toimenpiteiden vastaisina (tai ne voivat jopa kumota kohdan tehon), koska talouden toimijalla, jolle on taattu pääsy tuleviin hankintamenettelyihin, ei olisi minkäänlaista kannustinta toteuttaa toimenpiteitä luotettavuutensa osoittamiseksi. Hankintaviranomaisen oikeus arvioida kilpailunvastaisen yhteistyön riskiä, kun sellainen tarjoaja osallistuu vireillä olevaan hankintamenettelyyn, joka on aikaisemmin hakenut sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä tai sovittelua kilpailunvastaisen yhteistyön tapauksessa, on yhtä merkityksellinen kuin velvollisuus arvioida oikeasuhteisesti ne todisteet, jotka toimija voi esittää 57 artiklan 6 kohdan nojalla niiden toimenpiteiden osalta, jotka se on toteuttanut luotettavuutensa osoittamiseksi. Jos hankintaviranomainen päättää sulkea tarjoajan pois menettelystä huolimatta sille ilmoitetuista korjaavista toimenpiteistä, hankintaviranomaisen on perusteltava, miksi näitä toimenpiteitä pidettiin riittämättöminä tarjoajan pitämiseksi mukana hankintamenettelyssä.

5.5 Samaan hankintamenettelyyn osallistuvat sidossuhteessa olevat yritykset: kilpailunvastaisesta yhteistyöstä mahdollisesti epäiltyjen toimijoiden oikeus osoittaa riippumattomuutensa tarjouskilpailussa

Hankintaviranomaiset joutuvat usein pohtimaan, miten käsitellä toisiinsa jonkinlaisessa sidossuhteessa olevien talouden toimijoiden samassa hankintamenettelyssä jättämiä erillisiä tarjouksia (toimijat voivat esimerkiksi kuulua samaan konserniin, toinen voi olla toisen tytäryhtiö, yhtiöillä saattaa olla samoja hallituksen jäseniä tai laillisia edustajia tai yhtiöt omistavat osuuksia samasta kolmannesta yhtiöstä). Hankintaviranomainen saattaa epäillä, että keskenään sidoksissa olevien tarjoajien tekemät tarjoukset ovat yhteen sovitettuja (eli eivät itsenäisiä eivätkä riippumattomia), mikä vaarantaa avoimuuden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden noudattamisen (48).

Tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan (49) hankintaviranomaisen on vältettävä tekemästä yleisiä olettamia, jotka voisivat johtaa tällaisten tarjousten hylkäämiseen automaattisesti (50). Hankintaviranomaisen olisi sen sijaan annettava kyseisille toimijoille mahdollisuus osoittaa asianmukaisiksi katsomillaan todisteilla, että niiden tarjoukset ovat aidosti riippumattomia eivätkä vaaranna hankintamenettelyn avoimuutta tai vääristä kilpailua hankintamenettelyssä (51). Tällaisia voisivat olla esimerkiksi todisteet, jotka osoittavat, että tarjoukset on laadittu itsenäisesti, että eri henkilöt ovat osallistuneet tarjousten valmisteluun jne.

Hankintaviranomaisella on direktiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukainen oikeus arvioida, tarjoavatko tällaiset selvitykset riittävän todisteen siitä, että toimijoiden keskinäinen sidossuhde ei vaikuttanut niiden hankintamenettelyyn osallistumiseen tai tarjousten sisältöön, ja päättää, salliiko se asianomaisten toimijoiden osallistumisen menettelyyn.

5.6 Yhteisen tarjouksen jättäminen ja alihankinta: hankintaviranomaiselta edellytetään huolellista ja tasapuolista arviointia

Joissakin tapauksissa yhteisen tarjouksen jättäminen voi herättää hankintaviranomaisessa epäilyksiä, erityisesti jos yhteisen tarjouksen jättäneen yritysryhmän jäsenet olisivat hyvin voineet kukin tehdä oman tarjouksen (ja erityisesti, jos niiden odotettiin jättävän erilliset tarjoukset). Useat jäsenvaltiot ovat ryhtyneet erityisiin toimiin asiaan liittyen ja neuvoneet, miten talouden toimijat voivat harkita yhteisen tarjouksen jättämistä ilman, että niitä syytetään mahdollisesti kilpailua rajoittavasta toiminnasta (52).

Direktiivi myöntää hankintaviranomaiselle riittävän harkintavallan sen arvioimiseksi, aiheuttaako yhteisen tarjouksen jättäminen riskin hankintamenettelyn asianmukaiselle toteuttamiselle, ja erityisesti, onko olemassa näyttöä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä, joka voisi olla direktiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukainen poissulkemisperuste. Näitä kysymyksiä käsitellessään hankintaviranomaisen on kuitenkin löydettävä tasapaino sen välillä, että vältetään yhteistarjousten mahdollisia riskejä (53) ja samalla kunnioitetaan toimijoiden oikeutta jättää tarjous yhdessä (oikeus tunnustettu direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 10 alakohdassa, 19 artiklan 2 kohdassa ja 63 artiklan 1 kohdassa). On tärkeää muistaa, että yrityksille strategiset kumppanuudet tai strateginen yhteistyö on monesti yrityksen kasvustrategian keskeinen osa. Talouden toimijoilla on oikeus tehdä liiketoimintaansa koskevia laillisia valintoja eikä hankintaviranomaisilla ole oikeutta kategorisesti rajoittaa tätä oikeutta, vaan niiden on arvioitava kilpailunvastaisen yhteistyön riski tapauskohtaisesti.

Alihankintaan on sovellettava vastaavaa lähestymistapaa: hankintaviranomaisen olisi arvioitava huolellisesti tapaukset, joissa ehdotettu alihankkija olisi helposti voinut osallistua hankintamenettelyyn ja toteuttaa hankinnan itsenäisesti. Hankintaviranomainen voi pitää myös tapauksia, joissa kaksi tarjoajaa ilmoittaa toisensa alihankkijoiksi, mahdollisesti kilpailunvastaisena yhteistyönä, joka on tutkittava direktiivin 57 artiklan mukaisesti, koska tällaiset alihankintasopimukset yleensä antavat osapuolille mahdollisuuden tutustua toistensa hintatarjoukseen, mikä asettaa kyseenalaiseksi osapuolten riippumattomuuden omien tarjoustensa laatimisessa. Vaikka edellä mainitun kaltaisia alihankintasopimuksia voidaan pitää varoitusmerkkeinä mahdollisesta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä, hankintaviranomaisten olisi vältettävä olettamasta yleisesti, että kyseessä on kilpailunvastainen yhteistyö, jos sopimuspuoleksi valittu tarjoaja tekee alihankintasopimuksen jonkin toisen samaan hankintamenettelyyn osallistuneen tarjoajan kanssa, antamatta kyseisille yrityksille mahdollisuutta näyttää toteen päinvastaista (54).

5.7 Direktiivin 57 artiklan 6 kohdassa tarkoitetut talouden toimijoiden toteuttamat korjaavat toimenpiteet: toimijoilla on oikeus osoittaa luotettavuutensa ja hankintaviranomaisten on arvioitava esitetyt perustelut ottaen huomioon niihin liittyvät olosuhteet

Kuten kohdassa 5.3 todetaan, direktiivin 57 artiklan 6 kohdassa annetaan määritetyssä tilanteessa oleville talouden toimijoille oikeus osoittaa luotettavuutensa siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa (55).

Direktiivin 57 artiklan 6 kohdassa on täsmennetty, että talouden toimijat voivat saattaa nämä tätä tarkoitusta varten toteuttamansa korjaavat toimenpiteet hankintaviranomaisen tietoon. Direktiivin johdanto-osan 102 kappaleessa on esimerkkejä tällaisista toimenpiteistä, ja erityisesti henkilöstöä ja organisaatiota koskevista toimenpiteistä, kuten kaikkien yhteyksien katkaiseminen henkilöihin tai organisaatioihin, jotka ovat osallistuneet asiattomaan toimintaan, asianmukaiset henkilöstön uudelleenorganisointitoimet, raportointi- ja valvontajärjestelmien käyttöönotto, sisäisen tarkastusrakenteen perustaminen valvomaan säännösten noudattamista sekä sisäisten vastuu- ja korvaussääntöjen antaminen.

Samassa johdanto-osan kappaleessa viitataan jäsenvaltioiden mahdollisuuteen direktiivin 57 artiklan 7 kohdan nojalla ”... määritellä tällaisissa tapauksissa sovellettavat täsmälliset menettelyä ja sisältöä koskevat edellytykset”, mikä sisältää mahdollisuuteen antaa kansallisella tasolla yksityiskohtaiset perustelut tai ohjeet siitä, miten hankintaviranomaiset soveltavat korjaavia toimenpiteitä koskevia säännöksiä käytännössä. Kuten kohdassa 5.3 on selvitetty, tällaisten direktiivin 57 artiklan 7 kohdan nojalla käyttöön otettujen kansallisten säännösten olisi kuitenkin oltava yhdenmukaisia direktiivin asianomaisten säännösten soveltamisalan ja perustelujen kanssa kyseenalaistamatta kuitenkaan toimijan oikeutta esittää toteuttamiaan korjaavia toimenpiteitä perusteluinaan tai hankintaviranomaisen harkintavaltaa niiden arvioinnissa (56). Jäsenvaltiot voivat myös päättää antaa korjaavien toimenpiteiden arvioinnin muulle keskustason tai muun kuin keskustason viranomaiselle kuin hankintaviranomaiselle. Näin tehdessään niiden on kuitenkin varmistettava, että toteutettujen korjaavien toimenpiteiden esittämisen edellytykset ja tavoitteet täyttyvät, erityisesti kun on kyse toimijan esittämien korjaavien toimenpiteiden asianmukaisesta ja nopeasta arvioinnista (57).

Tarkat tiedot tai todisteet, jotka talouden toimija voi toimittaa hankintaviranomaiselle arvioitavaksi, vaihtelevat tapauksen mukaan. Suhteellisuusperiaatteen nojalla tulisi olla mahdollista huomioida, että toimijan täytyy osoittaa, että se on toteuttanut 57 artiklan 6 kohdan toisen alakohdan ne toimenpiteet, jotka soveltuvat kyseessä olevaan tapaukseen. Toimijan on esimerkiksi osoitettava, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen laittomasta toiminnasta aiheutuneesta vahingosta vain, jos sille on esitetty vahingonkorvausvaatimus. Lisäksi joissakin tapauksissa jo pelkästään henkilöstöön liittyvät toimenpiteet saattavat riittää vakuuttamaan hankintaviranomaisen toimijan luotettavuudesta eikä teknisille tai organisaatioon liittyville toimenpiteille ole tarvetta.

Direktiivissä edellytetään, että hankintaviranomaiset arvioivat asianomaisen talouden toimijan esittämät perustelut ennen kuin päättävät, sulkevatko talouden toimijan menettelyn ulkopuolelle, silloinkin, kun ne katsovat, että niillä on todisteita kilpailunvastaisesta yhteistyöstä. Tuomioistuin on vahvistanut (58), ettei direktiivissä täsmennetä, esittääkö tarjoaja selvitykset tai tiedot korjaavista toimenpiteistä oma-aloitteisesti vai hankintaviranomaisen pyynnöstä. Koska tästä ei ole nimenomaisesti säädetty ja huomioiden 57 artiklan 7 kohdan, kuten edellä mainittiin, jäsenvaltioiden vastuulla on määrittää, olisiko hankintaviranomaisten pyydettävä toimijoita toimittamaan nämä selvitykset ennen päätöksen tekemistä vai olisiko se jätettävä toimijan omalle vastuulle. Jos kansallisessa lainsäädännössä säädetään, että tarjoajan on esitettävä todisteet toteuttamistaan korjaavista toimenpiteistä oma-aloitteisesti viimeistään tarjouksen jättämisen yhteydessä, hankintaviranomaisen on ilmoitettava tarjoajille tällaisen velvoitteen olemassaolosta selkeästi ja täsmällisesti, kun hankintamenettely käynnistetään (59). Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön (60) valossa olisi joka tapauksessa suositeltavaa, että hankintaviranomaiset mainitsevat tarjouspyyntöasiakirjoissa selkeästi tiedot, jotka talouden toimijoiden on sisällytettävä tarjoukseensa, mukaan lukien tiedot mahdollisista sidoksista muihin tarjoajiin, sopimuksista muiden tarjoajien kanssa sekä mahdolliset korjaavat toimenpiteet, jotka toimija on toteuttanut aiemman kilpailusääntöjen rikkomisen jälkeen. Vaatimus ilmoittaa tällaisista sopimuksista sekä antaa tietoja mahdollisista toteutetuista korjaavista toimenpiteistä sisältyy jo yhteiseen eurooppalaiseen hankinta-asiakirjaan (ESPD) sisältyvään lomakkeeseen tai vastaavaan kansalliseen lomakkeeseen, jotka toimijan on yleensä toimitettava tarjouksensa yhteydessä.

Sen lisäksi, että direktiivin 57 artiklan 6 kohdassa annetaan talouden toimijalle oikeus esittää todisteet, joiden perusteella se voi pysyä hankintamenettelyssä, sama kohta tarjoaa myös hankintaviranomaiselle mahdollisuuden olla sulkematta menettelyn ulkopuolelle toimijaa, joka on muuttanut aikaisemmissa hankintamenettelyissä epäilyksiä herättänyttä toimintaansa. Ainoa rajoitus, joka koskee talouden toimijan oikeutta esittää toteuttamiaan korjaavia toimenpiteitä, on ettei sitä sovelleta, kun toimija on lainvoimaisella tuomiolla suljettu pois hankintamenettelyistä, kyseisestä tuomiosta johtuvan poissulkemisen keston aikana, jäsenvaltioissa, joissa tuomiolla on oikeusvaikutuksia (ks. kohta 5.9) (61). Tämä säännös ei siis estä hankintaviranomaista pitämästä hankintamenettelyssä mukana talouden toimijaa, joka on menettelyn aikana oma-aloitteisesti myöntänyt tehneensä laittomia sopimuksia muiden tarjoajien kanssa ja on selvittänyt tilanteen toimimalla aktiivisesti yhteistyössä hankintaviranomaisen kanssa ja on toteuttanut kaikki tarvittavat toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet virheet.

Hankintaviranomainen arvioi hankintamenettelyn aikana toimijan esittämiä korjaavia toimenpiteitä, kun toimijan on aiemmin todettu osallistuneen kilpailunvastaiseen yhteistyöhön muiden toimijoiden kanssa, ja ottaa huomioon kyseisen toimijan esittämät todisteet (62). Kuten kohdassa 5.3 todettiin, hankintaviranomaisen on arvioitava toimijan toimittamat todisteet oikeasuhteisesti eli ottaen huomioon tapauksen vakavuus ja olosuhteet (63) sekä toimijan toteuttamat erityiset toimet luotettavuutensa osoittamiseksi (64).

Tämä koskee myös aikaisemmin kilpailunvastaiseen yhteistyöhön osallistuneita toimijoita, jotka ovat osallistuneet sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä koskevaan ohjelmaan ja/tai asian sovitteluun (ks. kohta 5.4). Kun otetaan huomioon sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä koskevien ohjelmien merkitys kartellien torjunnalle ja tarve tarjota sakoista vapauttamista tai niiden lieventämistä hakeville yrityksille oikeusvarmuus ja avoimuus asiaa koskevien ehtojen suhteen, jäsenvaltioiden olisi kannustettava hankintaviranomaisia kohtelemaan tällaisia toimijoita oikeasuhteisesti näiden arvioidessa toimijoiden toteuttamia korjaavia toimenpiteitä luotettavuutensa ja rehellisyytensä osoittamiseksi. Tuomioistuin on vahvistanut, että ”... periaatteessa sen, että hankintaviranomaiselle toimitetaan päätös, jossa todetaan, että tarjoaja on syyllistynyt kilpailusääntöjen rikkomisen, mutta jossa siihen sovelletaan sakoista vapauttamista ja sakkojen lieventämistä koskevaa sääntöä siitä syystä, että se on tehnyt yhteistyötä kilpailuviranomaisen kanssa, pitäisi riittää osoittamaan hankintaviranomaiselle, että kyseinen talouden toimija on selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti tekemällä yhteistyötä kyseisen viranomaisen kanssa...” direktiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaisesti (65).

Jos hankintaviranomainen katsoo, että talouden toimijan esittämät toimenpiteet eivät riitä osoittamaan toimijan luotettavuutta, viranomaisen on perusteltava päätöksensä.

Tiivis yhteistyö hankintaviranomaisen ja muiden viranomaisten, kuten kilpailuviranomaisen ja kansallisista kaupparekistereistä vastaavien viranomaisten, välillä helpottaa toimijan toteuttamien korjaavien toimenpiteiden arviointia. Nämä viranomaiset voivat antaa tapauskohtaisesti arvokkaita ohjeita näiden toimenpiteiden vaikutuksista sekä hankintaviranomaisen tarvitsemia tietoja (EU:n (66) ja kansallisen tietosuojalainsäädännön mukaisesti), jotta se voi arvioida esimerkiksi sitä, onko toimija aikaisemman tapauksen yhteydessä toiminut kilpailuviranomaisen kanssa riittävästi ja aktiivisesti yhteistyössä, onko aiemmassa kilpailunvastaisessa yhteistyössä mukana olleet henkilöt korvattu toisilla tai onko määrätyt sakot tai vahingonkorvaukset maksettu asianmukaisesti. Jotta hankintamenettelyt saataisiin päätökseen kohtuullisessa ajassa, viranomaisten olisi pyrittävä tekemään tällaista yhteistyötä nopeasti ja hyödyntämään käytettävissä olevia resursseja parhaalla mahdollisella tavalla.

5.8 Tiedottaminen ja/tai avun pyytäminen kilpailuviranomaiselta tai muilta asiaan liittyviltä keskusviranomaisilta on tärkeää

Direktiiveissä ei velvoiteta hankintaviranomaista pyytämään neuvoja kansalliselta keskushankintaviranomaiselta tai kilpailuviranomaiselta, ennen kuin se päättää, suljetaanko talouden toimija hankintamenettelyn ulkopuolelle. Yleensä on kuitenkin suositeltavaa, että hankintaviranomaiset hyödyntävät kaikkea saatavilla olevaa apua heti, kun ne havaitsevat epäilyttävän tarjouksen. Näiltä viranomaisilta saatavat asiantuntijalausunnot helpottavat tapauksen kokonaisarviointia, auttavat hankintaviranomaista perustelemaan tehdyt valinnat asianmukaisesti ja vähentävät siten huomattavasti sen riskiä, että lopullinen päätös kumotaan tuomioistuimessa. Erityisesti pienille hankintaviranomaisille, joiden resurssit ovat rajalliset, keskushankintaviranomaisen tai kilpailuviranomaisen antama apu voi osoittautua olennaisen tärkeäksi kilpailunvastaiseen yhteistyöhön puuttumisessa, erityisesti silloin, kun annetaan neuvoja, jotka koskevat hankintaviranomaisen yksilöimää näyttöä, tai apua tarjoajan esittämien korjaavien toimenpiteiden arvioinnissa. Jälkimmäisen osalta direktiivin johdanto-osan 102 kappaleessa todetaan nimenomaisesti, että jäsenvaltiot voivat päättää antaa kilpailunvastaisesta yhteistyöstä epäillyn tarjoajan luotettavuutensa osoittamiseksi esittämien korjaavien toimenpiteiden arvioinnin toisen viranomaisen tehtäväksi. Kuten kohdissa 5.3 ja 5.4 todettiin, kansallisen keskushankintaviranomaisen tai kilpailuviranomaisen osallistuminen mahdollisen kilpailunvastaisen yhteistyön arviointiin ei saisi vaikuttaa hankintaviranomaisen toimivaltaan päättää viime kädessä tarjoajan sulkemisesta pois hankintamenettelystä.

Hankintamenettelyä toteuttavan hankintaviranomaisen ja kansallisen keskushankintaviranomaisen tai kilpailuviranomaisen välinen sujuva ja tehokas yhteistyö epäiltyyn kilpailunvastaiseen yhteistyöhön puuttumisessa edellyttää, että molemmat osapuolet tunnustavat, että ongelman ratkaiseminen on tärkeää, ja ovat valmiita hyödyntämään kaikkia käytettävissä olevia resursseja ja vaihtamaan tietoja oikea-aikaisesti. Jo ennen hankintamenettelyn käynnistämistä hankintaviranomaisille olisi nimettävä yhteyshenkilö keskushankintaviranomaiselta ja/tai kilpailuviranomaiselta, johon hankintaviranomainen voisi ottaa yhteyttä heti, kun menettelyn aikana herää epäilyjä. Keskushankintaviranomaisen tai kilpailuviranomaisen olisi pyrittävä vastaamaan mahdollisimman pian hankintaviranomaisen avunpyyntöihin ja ohjeistuksen tarpeeseen. Osapuolten olisi oltava valmiita jakamaan tarpeen mukaan kaikki tiedot, jotka voivat olla ratkaisevan tärkeitä kilpailunvastaisen yhteistyön havaitsemisen ja arvioimisen kannalta (67). Siinäkin tapauksessa, etteivät hankintaviranomaiset pyydä apua keskushankintaviranomaiselta tai kilpailuviranomaiselta, on erittäin suositeltavaa, että ne ilmoittavat näille epäillystä kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja lopullisista päätöksistä sulkea talouden toimijoita hankintamenettelyjen ulkopuolelle.

Hankintaviranomaisen ja muiden viranomaisten välinen yhteydenpito epäillyn kilpailunvastaisen yhteistyön toteamisesta talouden toimijalle tehtyyn selvityspyyntöön (jos se on kansallisen lainsäädännön mukaan mahdollista) olisi tehtävä ehdottoman luottamuksellisesti eikä sitä saisi paljastaa epäillylle tarjoajalle eikä muille hankintamenettelyn osapuolille. Ellei näin toimita, kilpailunvastaiseen yhteistyöhön osallistuneet tarjoajat todennäköisesti hävittävät lainvastaisesti kaikki todisteet tehdystä sopimuksesta välittömästi saatuaan tiedon itseään vastaan toteutetuista toimista. Tämän seurauksena valvontaviranomaisilta jää puuttumaan arvokasta todistusaineistoa tulevassa tutkinnassa.

5.9 Talouden toimijan poissulkemista koskevien ehtojen määrittäminen direktiivin 57 artiklan 7 kohdan nojalla

Kuten jo edellä on todettu (68), direktiivin 57 artiklan 7 kohdassa annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus vahvistaa edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan. Näihin edellytyksiin voi kuulua sen ajanjakson enimmäiskeston vahvistaminen, jonka aikana talouden toimija ei saa osallistua mihinkään julkiseen hankintamenettelyyn, perusteet tai esimerkit siitä, millaisia olosuhteita voitaisiin pitää perusteena tällaiselle poissulkemiselle, ja kansallinen elin, jolla on toimivalta määrätä se (kuten direktiivin johdanto-osan 102 kappaleessa vahvistetaan). 57 artiklan 7 kohdassa säädetään, että jos hankintamenettelyistä poissulkemisen kestoa ei ole vahvistettu lainvoimaisella tuomiolla, se ei saa olla pidempi kuin kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa. Tuomioistuin selvensi viimeaikaisessa oikeuskäytännössään (69), että ”asiaankuuluvan tapahtuman tapahtumishetki”, jonka perusteella määritetään aloituskohta poissulkemisen määräajan laskemiselle, on päivä, jona toimivaltainen viranomainen on tehnyt päätöksen talouden toimijan lainvastaisesta toiminnasta. Sitä päivää, jona tuomioon johtaneet tosiseikat tapahtuivat, ei oteta huomioon.

Direktiivi ei estä jäsenvaltioita täsmentämästä, että hankintaviranomainen voi määrätä omia tulevia hankintamenettelyjään koskevan määräaikaisen poissulkemisen (57 artiklan 7 kohdan nojalla) tai muu elin (kuten kansallinen kilpailuviranomainen, keskushankintaviranomainen tai tätä tarkoitusta varten perustettu erityinen elin) yleisempää soveltamisalaa koskevan määräaikaisen poissulkemisen.

57 artiklan 7 kohdan nojalla poissulkemisen kolmen vuoden enimmäiskestoa sovelletaan vain, ellei poissulkemisen määräaikaa ole vahvistettu aikaisemmin lainvoimaisella tuomiolla. Tämän estämättä kansallisessa lainsäädännössä voidaan sallia se, että oikeusviranomaiset voivat harkita vielä pidemmän poissulkemisen määräajan soveltamista kilpailunvastaisen yhteistyön vakavuudesta riippuen, kun lopullinen tuomio kilpailunvastaisesta yhteistyöstä annetaan.

Jos talouden toimija, joka on direktiivin 57 artiklan 7 kohdan nojalla suljettu määräajaksi pois hankintamenettelyistä, tekee tarjouksen ennen kuin kyseinen määräaika on umpeutunut, hankintaviranomaisen on hylättävä tarjous automaattisesti. Tilannetta ei ole tarpeen arvioida. Kun poissulkemisen määräaika on umpeutunut, hankintaviranomainen voi silti päättää sulkea kyseisen toimijan hankintamenettelyn ulkopuolelle, mutta vain, jos 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan soveltamisen edellytykset täyttyvät.

Kilpailunvastaisen yhteistyön perusteella tehdyt poissulkemispäätökset koskevat ainoastaan sitä talouden toimijaa, jonka on todettu syyllistyneen kilpailunvastaiseen yhteistyöhön, ei muita talouden toimijoita, jotka ovat jollakin tavalla sidoksissa kyseiseen toimijaan, mutta eivät osallistuneet kyseisiin hankintamenettelyihin (esimerkiksi emoyhtiöt, muut samaan konserniin kuuluvat yhtiöt tai menettelyistä pois suljettujen yhtiöiden tytäryhtiöt). Tämä ei tietenkään rajoita hankintaviranomaisen oikeutta sulkea hankintamenettelyn ulkopuolelle talouden toimija, joka on jossakin niistä tilanteista, jotka direktiivien mukaan oikeuttavat poissulkemisen.

(1) Arviolta yli 14 % EU:n jäsenvaltioiden kokonaisbruttokansantuotteesta.

(2) Esimerkki: http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/975181468151765134/Curbing-fraud-corruption-and-collusion-in-the-roads-sector. Yhdysvalloissa on vireillä tapaus, jossa tutkitaan useiden suurten lääkeyritysten väitettyä kilpailunvastaista yhteistyötä. Yrityksiä syytetään esimerkiksi jopa 10-kertaisesti normaalin markkinahinnan ylittävien keinotekoisten kiinteiden hintojen sopimisesta lukuisille geneerisille lääkkeille.

(3) Perustuu jäsenvaltioiden saamiin tietoihin (ks. tämän ilmoituksen kohta 2.2).

(4) Selvitetty tarkemmin tämän ilmoituksen kohdassa 5.1.

(5) Ks. julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26 päivänä helmikuuta 2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (EUVL L 94, 28.3.2014, s. 65) 57 artiklan 4 kohdan d alakohta ja käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26 päivänä helmikuuta 2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (EUVL L 94, 28.3.2014, s. 1) 38 artiklan 7 kohdan e alakohta. Direktiivissä 2014/24/EU säädettyä poissulkemisperustetta voidaan soveltaa myös vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26 päivänä helmikuuta 2014 annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2014/25/EU (EUVL L 94, 28.3.2014, s. 243) direktiivin 2014/25/EU 80 artiklan 1 kohdan nojalla.

(6) Tässä ilmoituksessa ’hankinnoista vastaavat virkailijat’ ja ’hankintahenkilöstö’ tarkoittavat hankintaviranomaisten tai -yksiköiden henkilöstöä, joka osallistuu jossain määrin hankintasopimuksen tekomenettelyn suunnitteluun, käynnistämiseen ja toteuttamiseen. Tämä määritelmä ei vaikuta jäsenvaltioiden toimivaltaan kansallisen hallintonsa järjestämisessä, päätöksentekotasoilla, eri yksiköiden osallistumiselle hankintamenettelyihin jne. Tässä mielessä kyky havaita epäilty kilpailunvastainen yhteistyö ja puuttua siihen sekä velvollisuus varmistaa sopimuksentekomenettelyn luotettavuus koskee kaikkia menettelyyn osallistuvia virkailijoita tarjoukset vastaanottavasta ja avaavasta virkailijasta aina hankintapäätöksen allekirjoittavaan päällikköön.

(7) Komission tutkimia tapauksia ovat esimerkiksi vuoden 1992 SPO-tapaus (koski rakennusalan yrityksiä Alankomaissa) (asiat IV/31.572 ja IV/32.571), esieristettyjä putkia koskeva tapaus vuonna 1999 (asia IV/35.691/E-4), hissejä ja liukuportaita koskeva tapaus vuonna 2007 (asia COMP/E-1/38.823), voimakaapeleita koskeva tapaus vuonna 2014 (asia AT.39610) sekä komission pääosaston 28 tammikuuta 2019 hyväksytyssä kertomuksessa kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta lääkealalla mainitut tapaukset (saatavilla osoitteessa https://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/report2019/report_fi.pdf).

(8) Erityisesti kansainvälisen kilpailuviranomaisverkon (ICN) laatiman kartellien torjuntakäsikirjan luku, jossa käsitellään kilpailuvirastojen ja julkisista hankinnoista vastaavien elinten välisiä suhteita.

(9) Kilpailunvastaiseen yhteistyöhön pureuduttiin myös OLAFin tilaamassa tutkimuksessa ”Identifying and reducing corruption in public procurement in the EU”, joka julkaistiin kesäkuussa 2013 (saatavilla osoitteessa https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/files/docs/body/identifying_reducing_corruption_in_public_procurement_en.pdf).

(10) OECD:n neuvosto antoi 17.7.2012 suosituksen tarjouskartellien torjumiseksi julkisissa hankinnoissa (https://www.oecd.org/competition/oecdrecommendationonfightingbidrigginginpublicprocurement.htm). Suosituksessa kehotetaan hallituksia pyrkimään julkisissa hankinnoissa menettelyihin, joiden tarkoituksena on edistää kilpailua ja pienentää tarjouskartellien riskiä. OECD:n kilpailuosasto oli jo vuonna 2009 laatinut hyvin yksityiskohtaiset ohjeet ja tarkistuslistat tarjouskartellien torjumiseksi julkisissa hankinnoissa. Useat kansalliset viranomaiset ovat laatineet kilpailunvastaisen yhteistyön torjumista koskevia ohjeita OECD:n suosituksen pohjalta.

(11) Maailmanpankki julkaisi vuonna 2013 julkisiin hankintoihin osallistuville virkamiehille tarkoitetun petoksia ja korruptiota koskevan käsikirjan, joka sisältää myös kilpailunvastaista yhteistyötä koskevan osion. Vuonna 2011 Maailmanpankki julkaisi erillisohjeet kilpailunvastaisen yhteistyön torjumiseksi rakennusalalla, joka sen määrityksen mukaan on yhdessä lääkintätarvikealan kanssa kaikkein alttein kilpailunvastaiselle yhteistyölle.

(12) Selvitetty tarkemmin tämän ilmoituksen kohdassa 5.1.

(13) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FI/TXT/?uri=CELEX:52017DC0572&from=EN

(14) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FI/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0094&from=FI

(15) Tässä ilmoituksessa ”keskushankintaviranomaisella” tarkoitetaan viranomaista, yksikköä tai toimielintä, jolle on kansallisella tasolla annettu valtuudet laatia, panna täytäntöön, valvoa ja/tai tukea julkisia hankintoja koskevaa oikeudellista kehystä kansallisella tasolla. Tämä ei vaikuta jäsenvaltioiden toimivaltaan kansallisen hallintonsa järjestämisessä.

(16) https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/professionalisation-public-buyers/procurcompeu-european-competency-framework-public-procurement-professionals_fi

(17) Esimerkki tällaisesta Euroopan komission käyttöön ottamasta välineestä: https://ec.europa.eu/competition/cartels/whistleblower/index.html

(18) Erityisesti yleinen tietosuoja-asetus (Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/679).

(19) Ks. alaviite 18.

(20) Talouden toimijoita edellytetään jo nykyään ilmoittamaan yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa (ESPD) toimittaessaan, ovatko ne sopineet kilpailunvastaisesta yhteistyöstä. Tulevaisuudessa komissio voi harkita tämän säännöksen täydentämistä pyytämällä vakuutusta, jossa vahvistetaan, että tarjoaja on laatinut tarjouksensa itsenäisesti.

OECD on laatinut esimerkin tämäntyyppisestä vakuutuksesta: https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/certificate-independent-bid-determination.pdf

(21) Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/104/EU, annettu 26 päivänä marraskuuta 2014, tietyistä säännöistä, joita sovelletaan jäsenvaltioiden ja Euroopan unionin kilpailuoikeuden säännösten rikkomisen johdosta kansallisen lainsäädännön nojalla nostettuihin vahingonkorvauskanteisiin.

(22) Ks. alaviite 18.

(23) Ks. direktiivin 2014/24/EU johdanto-osan 128 kappale.

(24) https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/pp-large-projects/

(25) Komission 8 päivänä huhtikuuta 2020 antama tiedonanto ”Tilapäiset puitteet yritysten yhteistyöhön liittyvien kilpailunrajoituskysymysten arvioimiseksi meneillään olevasta covid-19-epidemiasta johtuvissa kiireellisissä tilanteissa” (C(2020) 3200 final). Tiedonannossa käsitellään EU:n kilpailulainsäädännön mukaisesti mahdollisia yritysten välisen yhteistyön muotoja, jotta voidaan varmistaa välttämättömien niukasti saatavilla olevien tuotteiden ja palvelujen tarjonta ja riittävä jakelu covid-19-epidemian aikana.

(26) Näitä poissulkemisperusteita voitiin soveltaa myös direktiivin 2004/17/EY 54 artiklan 4 kohdan nojalla.

(27) Ks. unionin tuomioistuimen määräys 4.6.2019 asiassa C-425/18, CNS, 18 ja 33 kohta.

(28) Kun tämän ilmoituksen kohdassa 5 viitataan ainoastaan direktiiviin 2014/24/EU tai sen säännöksiin, on katsottava viittausten kattavan myös direktiivien 2014/23/EU ja 2014/25/EU vastaavat säännökset.

(29) Ks. direktiivin johdanto-osan 101 kappale.

(30) Vahvistettu direktiivin johdanto-osan 101 kappaleessa.

(31) Ks. edellä mainittu unionin tuomioistuimen määräys CNS-asiassa, 18 ja 33 kohta.

(32) Ks. unionin tuomioistuimen tuomio 24.10.2018 asiassa C-124/17, Vossloh Laeis GmbH, 23 kohta; tuomio 19.6.2019 asiassa C-41/18, Meca srl, 28 ja 31 kohta ja tuomio 3.10.2019 asiassa C-267/18, Delta Antrepriza, 25–29 kohta.

(33) Ks. Vossloh Laeis -asiassa annettu tuomio, 23 kohta; Meca-asiassa annettu tuomio, 28 ja 31 kohta ja erityisesti 34 kohta; Delta Antrepriza -asiassa annettu tuomio, 25 ja 27 kohta, CNS-asiassa annettu määräys, 34 ja 35 kohta sekä unionin tuomioistuimen määräys 20.11.2019 asiassa C-552/18, Indaco, 24 kohta.

(34) Ks. Delta Antrepriza -asiassa annettu tuomio, 26 kohta.

(35) Komission helmikuussa 2019 teettämän kyselyn vastausten perusteella useimmat jäsenvaltiot päättivät pitää poissulkemisperusteen hankintaviranomaisille vapaaehtoisena, kun vuoden 2014 direktiivit saatettiin osaksi kansallista lainsäädäntöä.

(36) Ks. Meca-asiassa annettu tuomio, 33 kohta ja Delta Antrepriza -asiassa annettu tuomio, 25 ja 27 kohta. Tuomioistuin vaatii, että tällaisten edellytysten on ”pitäydyttävä poissulkemisperusteiden olennaisissa piirteissä” sekä ”tarkoituksissa ja tavoitteissa”. Ks. myös Indaco-asiassa annettu määräys, 23 ja 25 kohta sekä unionin tuomi