KOMISSION PÄÄTÖS,

tehty 3 päivänä heinäkuuta 2001,

EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan mukaisesta menettelystä

(Asia COMP D3/38.044 - NDC Health / IMS HEALTH: välitoimet)

(tiedoksiannettu numerolla K(2001) 1695)

(Ainoastaan englanninkielinen teksti on todistusvoimainen)

(ETA:n kannalta merkityksellinen teksti)

(2002/165/EY)

EUROOPAN YHTEISÖJEN KOMISSIO, joka

ottaa huomioon Euroopan yhteisön perustamissopimuksen,

ottaa huomioon 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17(1), perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäisen täytäntöönpanoasetuksen, sellaisena kuin se on viimeksi muutettuna asetuksella (EY) N:o 1216/1999(2), ja erityisesti sen 3 ja 16 artiklan,

ottaa huomioon 8 päivänä maaliskuuta 2001 tehdyn komission päätöksen menettelyn aloittamisesta tässä asiassa,

on antanut kyseiselle yritykselle mahdollisuuden ilmaista kantansa komission esittämiin väitteisiin asetuksen N:o 17 19 artiklan ja kuulemisesta tietyissä EY:n perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan mukaisissa menettelyissä 22 päivänä joulukuuta 1998 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2842/98(3) 2 artiklan nojalla,

on antanut kilpailunrajoituksia ja määräävää markkina-asemaa käsittelevälle neuvoa-antavalle komitealle mahdollisuuden antaa lausuntonsa 19 päivänä kesäkuuta 2001,

sekä katsoo seuraavaa:

I TOSISEIKAT

1. TÄMÄN PÄÄTÖKSEN LUONNE

(1) Tämä päätös koskee välitoimia ennen lopullisen päätöksen tekemistä National Data Corporation Health Information Services -yhtiön (jäljempänä "NDC"), jonka kotipaikka on Atlantassa (Yhdysvallat), asetuksen N:o 17 3 artiklan nojalla esittämästä hakemuksesta, jossa väitetään IMS HEALTH Incorporated -yhtiön (jäljempänä "IMS"), jonka kotipaikka on Westportissa (Yhdysvallat), rikkoneen EY:n perustamissopimuksen 82 artiklaa.

2. YRITYKSET

(2) Molemmat jäljempänä mainitut yritykset tarjoavat lääketeollisuuden ja terveydenhoitotuotealan myyntitilastopalveluja. Ne toimittavat lääkeyrityksille apteekkimyyntiin ja lääkemääräyksiin perustuvia tilastoja lääkevalmisteiden myyntituloksista.

IMS

(3) Yhdysvaltalainen yhtiö Intercontinental Marketing Services Health Inc. (IMS) on maailman suurin lääke- ja terveydenhoitoalan tietotoimittaja. IMS HEALTH kuvailee itseään "maailman johtavaksi lääke- ja terveydenhoitoalan tilastointiratkaisujen toimittajaksi".

IMS:llä on toimintaa 100 maassa. Sen liikevaihto vuonna 2000 kasvoi 1,9 prosenttia vuoteen 1999 verrattuna ja oli 1,4 miljardia Yhdysvaltain dollaria. Terveydenhuoltoon liittyvän liiketoiminnan tuotto kasvoi 9,1 prosenttia ja oli 1,1 miljardia dollaria vuonna 2000, kun se vuonna 1999 oli 1 miljardia dollaria. Tästä liiketoiminnasta saatu liikevoitto parani 3,7 prosenttia vuonna 2000 ja oli 344315 dollaria.

IMS:n Euroopan pääkonttori sijaitsee Lontoossa. Sillä on saksalainen tytäryritys nimeltä IMS GmbH & Co. OHG, joka sijaitsee Frankfurt am Mainissa.

NDC

(4) National Data Corporation Health Information Services (NDC), joka on myös yhdysvaltalainen yhtiö, tarjoaa lääkemarkkinoihin erikoistuneita tietokantapalveluja pääasiassa Yhdysvalloissa. IMS:n tapaan NDC tarjoaa lääke- ja terveydenhoitoalalle suunnattuja tietopalveluja myös monissa muissa maissa. NDC tuli EU:n markkinoille vuonna 1998 kahdella yrityskaupalla, joissa se osti Hadley Hutt- ja John Richardson Computers -nimiset yritykset Yhdistyneessä kuningaskunnassa. NDC teki kesäkuussa 2000 sopimuksen vielä PI Pharmaintranetin (jäljempänä "PI") ostosta, mikä avasi sille toiminta-alustan Saksan markkinoilla nimellä NDC Health GmbH. PI:n perusti IMS:n entinen työntekijä Roland Lederer helmikuussa 1999. Tammikuussa 2001 tehdyn sisäisen uudelleenjärjestelyn seurauksena National Data Corporationin terveys- ja pankkialan tilastopalvelut jaettiin kahdeksi erilliseksi liiketoiminnaksi nimeltä NDC Health ja Global Payment Systems. NDC Healthin maailmanlaajuinen liikevaihto oli 289,3 miljoonaa dollaria vuonna 2000.

3. KANTELU JA VÄLITOIMIA KOSKEVA HAKEMUS

(5) NDC jätti 19 päivänä joulukuuta 2000 komissiolle kantelun, jossa sitä pyydettiin:

- käynnistämään menettely sen selvittämiseksi, onko 82 artiklaa rikottu, ja

- määräämään välitoimia.

(6) NDC katsoo, että IMS on käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa kieltäytyessään myöntämästä sille käyttölupaa myyntietojen raportoinnissa käytettyyn 1860-aluejakoon ("1860 brick structure"), jonka mukaisesti Saksa jaotellaan 1860 maantieteelliseen alueeseen. NDC väittää, että ilman tätä käyttölupaa se ei voi tarjota alueellisia myyntitilastoja (jäljempänä "alueelliset myyntitilastopalvelut") Saksassa, jossa ovat EU:n suurimmat lääkemarkkinat, ja että tämä myös estää sitä tekemästä useita eri valtioita kattavia sopimuksia, koska se ei pysty toimittamaan tilastoja Saksasta. Lisäksi NDC väittää, että saksalainen tuomioistuin on vahvistanut IMS:n määräävää asemaa välipäätöksillä, joissa PI:tä kiellettiin käyttämästä 1860-, 2847- tai 3000-aluejakoa tai mitään 1860-aluejaosta johdettua jaottelua sillä perusteella, että ne ovat IMS:lle kuuluvaa henkistä omaisuutta. Tämän määräyksen rikkomisesta NDC:lle voidaan langettaa enintään 500000 Saksan markan sakko. NDC väittää vielä, että IMS pani oikeudenkäynnin vireille haitantekotarkoituksessa. Kaksi jälkimmäistä seikkaa eivät liity tähän päätökseen eikä niitä käsitellä jäljempänä.

(7) NDC vaatii seuraavia välitoimia: määräys, jolla IMS velvoitetaan myöntämään NDC:lle käyttölupa 1860-aluejakoon ja kaikkiin siitä johdettuihin jaotteluihin syrjimättömin ja kaupallisesti kohtuullisin ehdoin niin, että käyttölupa raukeaa (ja lupamaksut palautetaan NDC:lle) vasta, kun NDC pystyy osoittamaan, ettei IMS:llä ole tekijänoikeuksia yhteenkään mainituista aluejaoista.

4. ASIAN TUTKIMINEN

(8) Kantelu lähetettiin IMS:lle 20 päivänä joulukuuta 2000. Sille lähetettiin asetuksen N:o 17 11 artiklan mukaiset tietopyynnöt 20 päivänä joulukuuta 2000 ja 19 päivänä tammikuuta 2001. IMS esitti kantansa valitukseen 12 päivänä tammikuuta 2001 päivätyllä kirjeellä ja vastasi tietopyyntöihin 15 ja 26 päivänä tammikuuta ja 7 päivänä maaliskuuta päivätyillä kirjeillä.

(9) Asetuksen 11 artiklan mukaiset tietopyynnöt lähetettiin alun perin 20 lääkeyrityksen otokselle, johon sisältyi 17 Saksan 20:n suurimman lääkeyrityksen joukkoon kuuluvaa yritystä sekä yhdeksän työryhmän jäsentä (ks. 76 kappale ja sitä seuraavat kappaleet). Kahdeksan lääkeyrityksen kanssa pidettiin kokouksia. Myöhemmin 11 artiklan mukaisia tietopyyntöjä lähetettiin muille tietopalvelujen tarjoajille, kuten NDC:lle, AzyX:lle, Cégédimille ja Suomen LääkeData Oy:lle (jäljempänä "SLD").

(10) Komissio lähetti 9 päivänä maaliskuuta 2001 IMS HEALTHille väitetiedoksiannon. IMS vastasi 2 päivänä huhtikuuta 2001 päivätyllä kirjeellä ja pyysi suullista kuulemista, joka pidettiin 6 päivänä huhtikuuta 2001. Komissio lähetti sille 3 päivänä toukokuuta toisen tietopyynnön, johon IMS vastasi 14 päivänä toukokuuta. IMS toimitti komissiolle myös neljä muistiota, jotka oli päivätty 18 päivänä huhtikuuta, 15 päivänä toukokuuta, 16 päivänä toukokuuta ja 5 päivänä kesäkuuta. IMS ilmaisi kantansa väitetiedoksiantoon 2 päivänä huhtikuuta 2001 päivätyssä kirjallisessa vastauksessa, suullisen kuulemisen aikana ja myöhemmissä selonteoissa, ja esitti monia vastaväitteitä, joihin vastataan jäljempänä kohdassa "Oikeudellinen arviointi".

(11) Joidenkin IMS:n kirjallisissa ja suullisissa vastauksissa esitettyjen väitteiden selventämiseksi lähetettiin vielä tietopyynnöt 20 alkuperäiselle ja 90 muulle lääkeyritykselle (yhteensä 110 yritykselle). Pyyntöön vastasi 85 yritystä, joista 11 ei osta alueellisia myyntitilastoja. Lisäksi otettiin uudestaan yhteyttä joihinkin tilastotoimittajiin, kuten NDC:hen, AzyXiin, Cégédimiin, Farmastatiin, SLD:hen sekä GESDATiin, joka on kolmen saksalaisen lääketukun markkinatilastopalvelu. Uudet tiedot toimitettiin 22 päivänä toukokuuta ja 7 päivänä kesäkuuta 2001 IMS:lle, jotta se voisi esittää kantansa niihin. IMS vastasi 14 päivänä kesäkuuta päivätyllä kirjeellä. IMS ja komission yksiköt pitivät kokouksen 18 päivänä kesäkuuta 2001.

5. TOSISEIKAT

5.1. ALUEELLISET TILASTOPALVELUT

(12) Lääkeyritykset käyttävät alueellisia tilastopalveluja myyntipiiriensä määrittämiseen, myyntiedustajiensa kannustejärjestelmien kehittämiseen ja toteuttamiseen sekä markkinakehityksen seuraamiseen (tuotteiden markkinaosuudet, vertailu aiempiin ajanjaksoihin jne.).

(13) Alueelliset myyntitilastot perustuvat tietoihin, joita lääkkeiden tukkumyyjät toimittavat IMS:n, NDC:n ja AzyXin kaltaisille tilastotoimittajille(4). Tiedot koskevat yksittäisten apteekkien hankintoja lääketukuista(5). Näitä hankintatietoja pidetään hyvänä apteekkimyynnin ja sitä kautta lääkemääräysten määrän osoittimena(6). Tukkumyyjillä on yleensä alueellisten myyntitilastojen toimittajien kanssa sopimus, jonka perusteella tukkumyyjät toimittavat tilastotoimittajille koostetiedot apteekkien myynnistä maantieteellisten segmenttien mukaisesti. Alueellisten myyntitilastojen toimittajat edellyttävät, että tukkumyyjien tiedot on eritelty valmiin syöttötietojen aluejaon ("input structure") mukaisesti. IMS myöntää tukkumyyjille käyttöluvan tähän aluejakoon yksinomaan myyntitietojen raportointia varten, eikä sitä saa käyttää muihin tarkoituksiin. Syöttötietojen aluejaon rakenne vaihtelee tilastotoimittajasta riippuen: IMS:n aluejaossa on 2847 segmenttiä, NDC:n aluejaossa oli alun perin 3000 segmenttiä, mutta se korvattiin 3942 (entisellä 3944) segmentin aluejaolla, ja AzyX:n aluejaossa on 2881 segmenttiä.

(14) Tämä syöttötietojen aluejako on ikään kuin valtion kartalle asetettu segmenttiruudukko, jonka avulla lääkärien, apteekkien ja potilaiden yhteisöt jaotellaan, ja se sisältää muun muassa seuraavat tiedot: Saksan postilaitoksen postinumerot, liittovaltion tilastotoimiston tietoja (hallinnollinen aluejako, asukasluku), lääkärien ja apteekkien jakauma, karttamateriaalia (topografiset kartat ja katukartat) sekä tietoja lääkärien laskutusasioita hoitavien organisaatioiden ("billing associations") alueellisesta järjestäytymisestä. Segmenttijaotuksen tarkoituksena on mahdollistaa myyntitilastojen raportointi pieniltä maantieteellisiltä alueilta ("brick"), jolloin vältetään myynnin erittely yksittäisten apteekkien mukaan. Tämä on välttämätöntä tietosuojasyistä(7). Saksan tietosuojalaissa nimittäin edellytetään, että ryhmän on koostuttava ainakin kolmesta apteekista. Jotta aluejaon rakenne pysyisi tasapainoisena, kussakin segmentissä on oltava vähintään neljä tai viisi apteekkia. Saksassa on kaikkiaan noin 21500 apteekkia ja 287000 lääkäriä.

(15) Alueellisten tilastojen laatimisprosessi alkaa, kun tukkumyyjät toimittavat tilastopalvelujen toimittajalle tietoja sen syöttötietojen aluejaon mukaisesti. Sen jälkeen tiedot tarkistetaan ja käsitellään aluejaon mukaisesti, minkä jälkeen tehdään monenlaisia analyysejä. Tämä aluejako, jota käytetään alueellisten myyntitilastopalvelujen toimittamisessa lääkeyrityksille, voi poiketa syöttötietojen aluejaosta. Saksan markkinoilla toimivien kolmen tilastotoimittajan tarjoamat lopulliset tuotteet (alueelliset myyntitilastot) poikkeavat silminnähden toisistaan. Esimerkiksi IMS:n RPM-myyntitilastot ja NDC:n RPI-tuote ovat erilaisia, vaikka ne perustuvat samanlaisiin syöttötietoihin. Asiakkaiden mukaan RPI on joidenkin Saksan seutujen kohdalla kattavampi ja siinä eritellään tarkemmin eri tietotyypit, kuten jälleentuodut tuotteet ja tukkumyyjille palautetut tuotteet.

(16) Komission tutkimuksen kuluessa AzyX selitti, miten sen alueelliset tilastopalvelut eroavat kilpailijoiden tuotteista. Ensinnäkin lääkevalmisteiden jaottelussa ns. anatomis-terapeuttisiin luokkiin (ATC) käytetään eri perusteita. Käytössä ovat sekä Maailman terveysjärjestön (WHO) että European Pharmaceutical Market Research Associationin (EphMRA) luokitukset. WHO:n luokitusperusteet painottuvat tieteellisesti, kun taas EphMRA:n ovat markkinointipainotteiset. Asiakkaat voivat määritellä erilaisia kilpailevia markkinoita käyttämällä eri luokituksia. AzyX voi rakentaa kilpailevia markkinoita sillä perusteella, mitkä molekyylit tuotteessa ovat aktiivisia, jolloin saadaan aikaan erilaisia näkymiä siitä, mitkä tuotteen markkinat voisivat olla: koska esimerkiksi aspiriiniin aktiivisia molekyylejä voidaan eri annostuksella käyttää myös sydäninfarktin ehkäisyyn, valmistajat haluavat tietää, mitkä muut kipulääkkeet voitaisiin aktiivisten molekyyliensä vuoksi sijoittaa sydänlääkemarkkinoille pelkästään annostusta muuttamalla. Jotkut tilastotoimittajat laskevat erikseen myös "palautukset" eli sellaisten tuotteiden määrät, jotka on myyty ja jotka lääkeyritys on myöhemmin ottanut takaisin. Tämä auttaa mittaamaan myyntiedustajan todellista tulosta. Eri tilastotoimittajilla on myös käytössä erilaisia analyysivälineitä.

5.2. ALUEJAOT

(17) Monissa maissa alueelliset myyntitilastot toimitetaan valmiin aluejaon ("brick structure") mukaisesti; tavoitteena on lähinnä luoda segmenttejä, joilla kaikilla on samansuuruinen myyntipotentiaali, sekä varmistaa (direktiiviin 95/46/EY(8) perustuvan) tietosuojalain noudattaminen. Lääkevalmistajille alueellisten myyntitilastojen pohjana oleva aluejako on hyvin tärkeä, koska ne ovat organisoineet myyntihenkilöstönsä ja sen palkkajärjestelmän tämän aluejaon mukaisesti. Myyntiedustajan myyntipiiri koostuu joukosta aluejaon mukaisia alueita ("brick"). Jotkin yritykset määrittelevät myyntipiirin useiden alueiden ryhmänä, joka mainitaan myyntiedustajan työsopimuksessa. Myyntiedustajien palkkiot perustuvat lääkevalmisteiden markkinaosuuksien kehitykseen ja kasvuvauhtiin aluetta kohti.

(18) Aluejaon mukaisesti käsitellyt tiedot muodostavat pohjan alueellisille markkinatilastoille, jotka toimitetaan painotuotteina, CD-ROMilla tai onlinepalveluna. Sen jälkeen lääkeyritykset käsittelevät tilastoja sisäisesti tai toimittavat ne muille palveluntarjoajille analysoitaviksi.

(19) 1860-aluejako, jota riidanalainen käyttöluvan epääminen koskee, muodostetaan osoittamalla kuhunkin alueeseen joukko postipiirejä. Sen jälkeen alueelle annetaan seitsennumeroinen tunnus. Ensimmäiset viisi numeroa ovat julkisia numeroita, jotka viittaavat hallinnolliseen aluejakoon - ensimmäinen ja toinen numero tarkoittavat osavaltiota (Bundesland), kolmas numero tarkoittaa alueellista hallintoyksikköä (Regierungsbezirkskennziffer) ja neljäs ja viides piiriä (Landkreis) tai kaupunkia (Stadtkreis). Viimeiset kaksi numeroa ovat juoksevia numeroita, joiden avulla alueet eritellään tietyn Landkreisin tai Stadtkreisin sisällä. Sekä IMS että NDC käyttävät seitsennumeroista tunnusta alueiden/segmenttien erittelyssä. NDC:n juoksevat numerot (kaksi viimeistä numeroa) ovat kuitenkin erilaiset kuin IMS:n.

(20) PI aloitti helmikuussa 1999 (siis ennen kuin NDC osti sen vuonna 2000) toimintansa Saksassa IMS:n kilpailijana. PI tuli markkinoille 2201 segmentin aluejaolla, mutta sen potentiaaliset asiakkaat torjuivat tämän jaottelun sillä perusteella, etteivät tilastot olisi käyttökelpoisia, ellei niitä esitettäisi Saksan yleisen 1860 segmentin toimialastandardin mukaisessa muodossa. Muutamaa kuukautta myöhemmin PI toi markkinoille RPI 3000 ("Regional PharmaInformation") -aluemyyntitilastot, jotka perustuvat 3000 segmentin aluejakoon, josta voitiin muuntaa 2847:n ja 1860:n segmentin aluejako. PI tarjosi tähän aluejakoon perustuvaa tuotetta, josta lääkeyritykset kiinnostuivat, ja sai sitä kautta paljon asiakassopimuksia lyhyessä ajassa. Sen jälkeen, kun NDC:ltä (entiseltä PI:ltä) oli tuomioistuimen päätöksellä kielletty 1860-aluejaon ja siitä johdettujen jaottelujen käyttö, se toi markkinoille alueellisen myyntitilastotuotteen, joka perustui 3942 segmentin jaotteluun.

(21) AzyX toi lokakuussa 1999 alueellisten myyntitilastojen markkinoille tuotteensa ARD:n ("AzyX Regionale Daten"), jossa oli joustava aluejako; tilastot voitiin toisin sanoen toimittaa asiakkaan tarpeisiin räätälöidyn jaottelun mukaisesti. Mahdolliset asiakkaat vaativat kuitenkin 1860-aluejakoa. Sen jälkeen, kun AzyXiäkin oli tuomioistuimen päätöksellä kielletty käyttämästä 1860-aluejakoa ja siitä johdettuja jaotteluja, se toi alueellisten myyntitilastojen markkinoille tuotteen, jossa hyödynnettiin uutta 2881 segmentin jaottelua.

5.3. 1860-ALUEJAON KEHITYS

(22) Ensimmäinen Saksassa käytetty aluejako kehitettiin vuonna 1969. Aluejaossa oli 329 segmenttiä, jotka edustivat silloisen Länsi-Saksan keskeisiä piirikuntia ja niiden ulkopuolisia kaupunkeja. Aluejako jaettiin myöhemmin pienempiin osiin, jolloin siinä oli aluksi 418 ja myöhemmin 922 segmenttiä. Joitakin kaupunkeja jaettiin vuonna 1991 vielä kaupunginosiin, jolloin tuloksena oli 1086 alueen jaottelu. Saksan jälleenyhdistymisen jälkeen vuonna 1992 aluejakoon lisättiin 244 aluetta, jotka vastasivat täsmälleen entisen Itä-Saksan hallintoyksiköitä. Vuonna 1993 jaoteltiin uudelleen 119 kaupunkia sen jälkeen, kun Saksassa oli otettu käyttöön viisinumeroinen postinumerojärjestelmä, ja siitä syntyi 1845-aluejako. Tähän aluejakoon tehtiin vuosina 1995 ja 1998 pieniä muutoksia, joiden tuloksena on nykyinen 1860-aluejako. Tähän jaotteluun perustuva alueellinen myyntitilastopalvelu RPM 1860 ("Regional Pharmaceutical Market"), jossa esitetään 1860 Saksan alueen myyntitiedot, tuotiin markkinoille tammikuussa 2000.

(23) Nämä peräkkäiset aluejaot muotoutuivat, kun alkuperäisiä segmenttejä jaettiin pienempiin osiin ja/tai niitä mukautettiin Saksan hallintojärjestelmän muutoksiin ja entisen Itä-Saksan yhdistymiseen. Kustakin aluejaosta tuli toimialan uusi standardi, jonka koko lääketeollisuus omaksui joitakin harvoja poikkeuksia lukuun ottamatta, vaikka lääkeyritysten ei sinänsä olisi ollut pakko tehdä näin.

5.4. 1860-ALUEJAON MUUT KÄYTTÄJÄT

(24) Nykyisin 1860-aluejakoa käyttävät Saksassa myös muilla markkinoilla toimivat yritykset joko suoraan tarjoamalla muunlaisia tilastoja tässä muodossa tai välillisesti laatimalla alueellisista myyntitilastoista analyysejä lääkevalmistajille.

(25) Joukko maantieteellisiä ja muita tilastopalveluja tarjoavia yrityksiä, kuten Globalmaps, Bacher, Macon, Easycom ja Lutum Tappert, toimittavat karttansa tai tilastotietonsa (väestö, kotitaloudet, tulot, ostovoima ja ikäluokat) 1860-aluejaon mukaisesti. Myös jotkin markkinointi- ja postitusyritykset tarjoavat palvelujaan 1860-aluejaon pohjalta.

(26) Ohjelmistotoimittajat ja markkinatutkimusyritykset, kuten GfK, DHM(9), GFD(10), IDV(11), ISS AIS, Regware, IfAp ja P & P(12), saavat IMS:n kaltaisilta yrityksiltä tietoja, jotka ne analysoivat tuottaakseen markkinaosuusanalyysejä, selvityksiä kehityssuuntauksista jne. sekä muita lisäarvopalveluja. Jotkin niistä käyttävät 1860-aluejakoa myös myyntiedustajia varten suunnitelluissa erityisohjelmistoissa, kuten sähköisessä aluehallintajärjestelmässä (Electronic Territorial Management System).

5.5. TEKIJÄNOIKEUSASIAT

(27) [Poistettu liikesalaisuus]

(28) IMS nosti 26 päivänä toukokuuta 2000 frankfurtilaisessa Landgerichtissa (alemman oikeusasteen tuomioistuimessa) kanteen, jossa se syytti PI:tä 1860-aluejaon tekijänoikeuden rikkomisesta ja epärehellisestä kilpailusta. Oikeudenkäynti johti 12 päivänä lokakuuta 2000 tuomioistuimen päätökseen, jossa PI:tä ja sen perustajaa Roland Ledereriä kiellettiin käyttämästä 1860-aluejakoa ja määrättiin tämän määräyksen rikkomisesta 500000 Saksan markan suuruinen uhkasakko. Frankfurtin Landgerichtin 27 päivänä lokakuuta 2000 tekemässä välipäätöksessä, joka myöhemmin vahvistettiin 16 päivänä marraskuuta tehdyllä päätöksellä, PI:tä kiellettiin käytännössä käyttämästä 2847 tai 3000 segmentin aluejakoa tai mitään muutakaan 1860-aluejaosta johdettua jaottelua, ja määrättiin 500000 Saksan markan uhkasakko tämän määräyksen rikkomisesta. Frankfurtin tuomioistuin hylkäsi 19 päivänä kesäkuuta 2001 PI:n hakemuksen, jolla se haki muutosta 27 päivänä lokakuuta ja 16 päivänä marraskuuta tehtyihin päätöksiin.

(29) IMS nosti 22 päivänä joulukuuta 2000 Frankfurtin Landgerichtissa erilliset kanteet AzyXin ja NDC:n tekijänoikeusrikkomuksista. Landgericht antoi 28 päivänä joulukuuta 2000 yhdistetyn välipäätöksen, jossa AzyXiltä ja NDC:ltä kiellettiin 1860- ja 2847-aluejakojen tai niistä johdettujen jaottelujen käyttö. [Poistettu liikesalaisuus] Tuomioistuimen määräämä käyttökielto rajoittui 2847 ja 1860 segmentin jaotteluihin ja kaikkiin RPM 1860:sta johdettuihin jaotteluihin.

(30) NDC haki 20 päivänä marraskuuta 2000 muutosta kumpaankin Frankfurtin Landgerichtin lokakuussa tekemään päätökseen. Myös AzyX haki muutosta 28 päivänä joulukuuta tehtyyn välipäätökseen.

(31) Frankfurtin tuomioistuin vahvisti 15 päivänä helmikuuta 2001 AzyXille määrätystä käyttökiellosta 28 päivänä joulukuuta tehdyn välipäätöksen. AzyX haki tähän päätökseen muutosta ylemmässä oikeusasteessa.

5.6. KÄYTTÖLUPAPYYNTÖ JA SEN HYLKÄÄMINEN

(32) NDC:n kansainvälisen liiketoiminnan varajohtaja lähetti 26 päivänä lokakuuta 2000 IMS Germanyn pääjohtajalle Wolfgang Hartmannille faksina kirjeen, jossa pyydettiin 1860-aluejaon käyttölupaa siihen asti, kunnes IMS:n tekijänoikeusvaade olisi ratkennut. Kirjeessä esitettiin neuvottelujen aloittamista viimeistään 1 päivänä marraskuuta 2000. Tämä määräpäivä perustui sopimuksiin, joita NDC ei pystyisi täyttämään, ellei se saisi käyttöönsä 1860-aluejakoa. Kirjeen lähettämisen jälkeen Hartmannia yritettiin tavoittaa puhelimitse ja sähköpostilla. [Poistettu liikesalaisuus] Tämä tilanne jatkunee vielä noin kolme vuotta.

(33) NDC:n varatoimitusjohtaja lähetti 12 päivänä joulukuuta 2000 IMS HEALTHin pääjohtajalle erillisen kirjeen, jossa IMS:ää pyydettiin aloittamaan lupaneuvottelut 15 päivään joulukuuta mennessä. [Poistettu liikesalaisuus]

(34) NDC:n mukaan IMS pyrkii tietoisesti estämään tukkumyyjiä toimittamasta IMS:n kilpailijoille tietoja 1860-aluejaon tai siitä johdettujen jaottelujen pohjalta uhaten tukkumyyjiä tekijänoikeuskanteella, mikäli ne eivät noudata tätä kieltoa. Lisäksi IMS on varoittanut lääkevalmistajia, että ne ovat vaarassa rikkoa IMS:n tekijänoikeutta, mikäli ne tilaavat 1860-aluejakoon tai siitä johdettuun jaotteluun pohjautuvia alueellisia myyntitilastoja joltakin kolmannelta osapuolelta.

(35) AzyX pyysi 23 päivänä huhtikuuta 2001 IMS:ltä käyttölupaa 1860-aluejakoon. [Poistettu liikesalaisuus]

II OIKEUDELLINEN ARVIOINTI

(36) Tässä menettelyssä komissio olettaa Saksan laisäädännön nojalla, että 1860-aluejaolla on tekijänoikeudellinen suoja. Tässä oikeudellisessa arvioinnissa ei tarkastella tekijänoikeuslain alaan kuuluvia kysymyksiä tekijänoikeuden ydinsisällön sen enempää kuin niiden kansallisten toimenpiteidenkään osalta, joita saksalainen tuomioistuin on käyttänyt tekijänoikeuslain täytäntöönpanemiseksi. Komissio huomauttaa, että Frankfurtin tuomioistuin on todennut 1860-aluejaon tietokannaksi, ja että tietokantojen tekijänoikeussuoja on yhdenmukaistettu direktiivillä 96/9/EY(13).

6. PERUSTEET VÄLITOIMIEN MÄÄRÄÄMISELLE

(37) Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Camera Care(14) antamassaan tuomiossa (18 kohta), että komissio voi "toteuttaa tarvittavassa määrin suojatoimenpiteitä sen välttämiseksi, että asetuksen N:o 17 3 artiklan mukaisen päätöksenteko-oikeuden käyttäminen tulisi tehottomaksi tai jopa näennäiseksi tiettyjen yritysten toiminnan vuoksi".

(38) Välitoimien määräämisperusteista yhteisöjen tuomioistuin korosti asiassa Ford(15) antamassaan tuomiossa (19 kohta), jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin vahvisti asiassa Peugeot(16) antamassaan tuomiossa, että "välitoimet, joihin komissio voi tilapäisesti ryhtyä, on toteutettava sen lopullisen päätöksen puitteissa, jonka komissio voi tehdä". Yhteisöjen tuomioistuin lisäsi asiassa La Cinq (28 kohta) antamassaan tuomiossa seuraavaa: "Suojatoimenpiteisiin voidaan ryhtyä vain silloin, kun tiettyjen yritysten menettelytavat ovat ensi arviolta sellaisia, että niillä rikotaan yhteisön kilpailusääntöjä tavalla, josta saatettaisiin määrätä seuraamuksia komission päätöksellä. Tällaisia toimenpiteitä voidaan toteuttaa vain siinä tapauksessa, että on kiireellisesti puututtava tilanteeseen, joka saattaa aiheuttaa vakavaa ja korjaamatonta vahinkoa toimenpiteitä vaativalle osapuolelle, tai joka on yleisen edun kannalta kestämätön"(17).

(39) Ensi näkemältä todetun rikkomisen osalta yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi edellä lainatussa Peugeotia koskevassa asiassa, että rikkomisen toteaminen ensi näkemältä edellyttää rikkomisen "todennäköisen olemassaolon" osoittamista. Ensimmäisen asteen tuomioistuin korosti samassa tuomiossa (61 kohta), että rikkomisen toteamista ensi näkemältä "ei voida tarkastella samoista lähtökohdista kuin lopullista päätöstä, jota tehtäessä on oltava varmoja siitä, onko kilpailusääntöjä rikottu".

(40) Asiassa Peugeot antamassaan tuomiossa (80 kohta) ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pysyi kannassaan, että jos kyse on sellaisesta vakavan ja korjaamattoman vahingon vaarasta, jonka vuoksi on syytä määrätä kiireellisesti välitoimia, on pystyttävä osoittamaan, että kyseistä "vahinkoa ei voitaisi enää korjata, mikäli komissio tekisi päätöksensä vasta hallinnollisen menettelyn lopussa".

(41) Näin ollen komission ei tarvitse esittää lopullista toteamusta siitä, onko rikkominen tapahtunut. Ennen kuin komissio ryhtyy tämänkaltaisissa tapauksissa välitoimiin, sen on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti oltava vakuuttunut siitä, että:

- ensi näkemältä on kohtuullisen vahvat todisteet rikkomisesta,

- asianosaisille aiheutuu todennäköisesti vakavaa ja korjaamatonta vahinkoa, jollei välitoimia määrätä,

- suojatoimenpiteitä tarvitaan kiireellisesti.

(42) Komission toimenpiteiden on oltava luonteeltaan väliaikaisia ja turvaavia, ja niiden on rajoituttava siihen, mikä on kyseisessä tilanteessa välttämätöntä. Komission on myös otettava huomioon välitoimien kohteena olevan yrityksen oikeutettu etu. Lisäksi komissio ei välitoimissa saa ylittää toimivaltuuksiaan, joiden nojalla se voi määrätä rikkomisen lopetettavaksi vasta lopullisessa päätöksessään.

NÄIDEN PERIAATTEIDEN SOVELTAMINEN KÄSITELTÄVÄNÄ OLEVAAN ASIAAN

7. ENSI NÄKEMÄLTÄ TODETTU 82 ARTIKLAN RIKKOMINEN

(43) Tässä vaiheessa ja edellä mainituista syistä komission ei tarvitse tehdä lopullista päätelmää kaikista tässä riita-asiassa tarkasteltavina olevista seikoista. Kyse on siitä, onko ensi näkemältä kohtuullisen vahvoja oikeudellisia perusteita ja tosiseikkoja, joiden perusteella rikkominen voitaisiin todeta.

(44) Perustamissopimuksen 82 artiklan mukaan "yhteismarkkinoille soveltumatonta on yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö yhteismarkkinoilla, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan". Tässä tapauksessa on tarkoitus selvittää, syyllistyikö IMS määräävän aseman väärinkäyttöön kieltäytyessään myöntämästä käyttölupaa 1860-aluejakoon.

7.1. MERKITYKSELLISET MARKKINAT

(45) Selvitettäessä, onko yrityksellä määräävä asema, on ensin määriteltävä merkitykselliset markkinat, toisin sanoen kilpailualue, jolla oletetusti määräävässä asemassa olevan yrityksen (ja sen tosiasiallisten tai mahdollisten kilpailijoiden) markkinavoimaa on arvioitava.

(46) Periaatteessa tuotemarkkinat käsittävät kaikki sellaiset tuotteet, jotka kuluttajien mielestä ovat kohtuullisessa määrin vaihdettavissa toisiinsa ominaispiirteidensä, hintansa tai käyttötarkoituksensa perusteella(18).

(47) Kyseessä olevat tiedot ovat hyvin alakohtaisia ja niistä on hyötyä vain lääkeyrityksille, koska niiden avulla selvitetään lääkkeiden myyntiä. IMS määritteli 7 päivänä maaliskuuta päivätyssä muistiossaan kaksi tärkeintä tietolähdettä ja neljä palvelutyyppiä seuraavasti:

Apteekeilta saadut tiedot

a) Valtakunnalliset tilastopalvelut toimittavat tietoja lunastetuista lääkemääräyksistä valtakunnallisella tasolla ja mittaavat lääkevalmisteiden yleistä liikkumista apteekeista käyttäjille. Otokseen kuuluvista apteekeista saadut tiedot analysoidaan alueittain, ja sen jälkeen niiden perusteella laaditaan valtakunnalliset ennusteet.

b) Alueelliset tilastopalvelut mittaavat apteekeista lunastettujen lääkemääräysten määrää tietyllä alueella. Lääkeyritysten markkinointi- ja myyntiosastot käyttävät tilastoja apuna selvittääkseen, minkä tuotteiden myyntiä olisi edistettävä, tai tehostaakseen markkinointitoimia.

Lääkkeiden tukkumyyjiltä saadut tiedot

c) Valtakunnalliset jakelutilastopalvelut analysoivat tukkumyyjien ja lääkevalmistajien lääkemyyntiä apteekeille valtakunnallisella tasolla. Markkinatutkimusyksiköt käyttävät näitä tilastoja valtakunnallisten tuotestrategioiden suunnittelussa, tutkittavien ja kehiteltävien lääkkeiden valinnassa, hinnoittelussa, lääkkeiden sijoittamisessa markkinoille sekä vertaillessaan yrityksen tulosta muihin lääkevalmistajiin nähden.

d) Alueelliset jakelutilastopalvelut analysoivat tukkumyyjien ja lääkevalmistajien lääkemyyntiä apteekeille tiheämmällä aluejaolla kuin valtakunnalliset tilastopalvelut. Alueellisia tilastoja tilaavat pääasiassa lääkevalmistajat, jotka käyttävät niitä myyntiedustajiensa myyntitulosten seurantaan ja palkkioiden määrittelyyn.

(48) Nämä neljä palvelua eroavat toisistaan sekä tiedonkeruumenetelmien että tietojen käyttötarkoituksen suhteen. IMS toteaakin 7 päivänä maaliskuuta päivätyssä muistiossaan, että "yhdestä lähteestä kerättyä tietoa ei voida käyttää vastaamaan asiakkaan mihinkään muuhun tarpeeseen".

(49) Kaikissa edellä mainituissa palvelutyypeissä tuotetut Saksan tilastot ovat erillisiä tuotteita, joita ei voida korvata minkään muun maan tilastoilla, koska tiedot koskevat alueellisen tai valtakunnallisen tason myyntiä tai lääkemääräyksiä tai rajoittuvat yhden ainoan jäsenvaltion alueella sijaitseviin myyntipiireihin.

(50) Päätöksen alueellisten myyntitilastopalvelujen käytöstä tekevät tytäryritykset, jotka tilaavat näitä palveluita tekemättä niistä tiliä pääkonttorille, kuten lääkeyritysten vastauksista käy ilmi. Tähän on syynä se, että lääkeyritykset käyttävät näitä palveluja lähinnä mitatakseen myyntiedustajiensa tulosta, ja nämähän toimivat pienellä maantieteellisellä alueella yhden valtion rajojen sisäpuolella.

(51) Näistä syistä merkitykselliset tuotemarkkinat ovat siis tässä tapauksessa Saksan alueellisten myyntitilastopalvelujen markkinat.

(52) Maantieteellisistä markkinoista ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistuttaa asiassa Ladbroke(19) (102 kohta) antamassaan tuomiossa, että "markkina-alueeksi voidaan määritellä alue, jolla kaikkia asianomaisia taloudellisia toimijoita koskevat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset objektiiviset kilpailuolosuhteet".

(53) Tietopyyntöön saaduista vastauksista ja lääkeyritysten kanssa pidetyissä kokouksissa kävi ilmi, että alueellisten tilastojen kysyntä rajoittuu asianomaisen valtion alueelle. AstraZenecan pääkonttori totesi, että "AstraZeneca UK:n keskeiset liiketoimintaa tukevat toiminnot rajoittuvat valtakunnallisten myyntitilastojen ostoon. Merkityksellisillä markkinoilla toimivat AstraZenecan tytäryritykset ostavat alueellisia myyntitilastoja omiin markkinatutkimustarkoituksiinsa". Myös Roche Basel selittää, että "konsernitasolla näin tarkan aluejaon tarve ei ole yhtä ilmeinen". NDC katsoo, että "mitä kysyntään tulee, Saksan lääkevalmistajat ovat selvästi osoittaneet olevansa haluttomia ostamaan alueellisia myyntitilastoja miltään sellaisilta tilastotoimittajilta, joilla ei ole toimipistettä Saksassa".

(54) Kyseessä olevat tiedot liittyvät sellaisiin keskeisiin seikkoihin, jotka vaihtelevat jäsenvaltioittain, kuten lääkkeen nimeen, pakkaukseen, tuotekoodiin, terapeuttiseen luokkaan ja korvaustapaan. Koska lääkevalmisteiden vähittäismyyntitavat, pakkaus-, kieli- ja turvallisuusvaatimukset, tarjolla olevien lääkkeiden tavaramerkit, kuluttajien odotukset ja kulutustavat jne. vaihtelevat maasta toiseen, lääkemarkkinat ovat yleensä kansallisia markkinoita, joilla on monia vain niille ominaisia piirteitä. Siksi myyntitilastojen toimittajille on tärkeää, että niillä on kussakin maassa tytäryritys, joka myy ja tukee niiden palveluja ja tuntee hyvin markkinat, joille tilastoja toimitetaan. Luottamus on tällä alalla erittäin tärkeää, ja paikallinen toiminta on välttämätöntä, jotta voidaan tarjota asiakkaille atk-tukea ja teknistä apua ja ylläpitää yhteyksiä paitsi asiakkaisiin myös tukkumyyjiin, joilta raakatiedot kerätään. Lisäarvoprosessi vaatii paljon raakatiedon tarkistuksia ja varmistuksia, jotka on tehtävä paikallisesti.

(55) Näin ollen maantieteellisten markkinoiden katsotaan olevan Saksassa.

(56) Johtopäätöksenä on, että merkitykselliset markkinat ovat Saksan alueellisten myyntitilastopalvelujen markkinat.

7.2. MÄÄRÄÄVÄ MARKKINA-ASEMA

(57) Yhteisöjen tuomioistuimen määritelmän mukaan määräävällä markkina-asemalla tarkoitetaan "yrityksen taloudellista valta-asemaa, jonka perusteella se voi estää toimivan kilpailun relevanteilla markkinoilla, koska se voi toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja lopulta kuluttajiin"(20).

(58) IMS on markkinoilla lähes monopoliasemassa. Vuoden 2000 myyntilukujen perusteella kyseisten kolmen tilastotoimittajan markkinaosuudet ovat seuraavat: IMS - [Poistettu liikesalaisuus]; NDC (PI) - [Poistettu liikesalaisuus]; AzyX - [Poistettu liikesalaisuus]. Ennen NDC:tä ja AzyXiä näillä markkinoilla ei ollut lainkaan kilpailua.

(59) Asiassa AKZO(21) antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin mainitsee suuret markkinaosuudet määräävän markkina-aseman ratkaisevaksi arviointiperusteeksi, sillä "erittäin suuret markkinaosuudet ovat itsessään - poikkeustapauksia lukuun ottamatta - todiste määräävästä markkina-asemasta. Tilanne on tällainen markkinaosuuden ollessa, kuten käsiteltävänä olevassa asiassa, 50 prosenttia". Asiassa CMB v. komissio antamassaan tuomiossa (76 kohta) ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi vielä, että "määräävän markkina-aseman olemassaolo voi johtua useista seikoista, jotka eivät yksittäin tarkasteltuina olisi ratkaisevia. Erittäin suuret markkinaosuudet ovat kuitenkin itsessään - jollei poikkeustapauksia oteta lukuun - todiste määräävästä markkina-asemasta"(22).

(60) Koska Saksa on EU:n jäsenvaltio ja koska sillä on Euroopan suurimmat alueellisten myyntitilastopalvelujen markkinat, sitä voidaan pitää yhteismarkkinoiden merkittävänä osana merkityksellisillä markkinoilla. Tämä käy ilmi, kun tarkastellaan esimerkiksi asiaa Suiker Unie(23) (375 kohta), jossa Belgian ja Luxemburgin sokerimarkkinoita pidettiin yhteismarkkinoiden merkittävänä osana, tai asiaa BP v. komissio(24), jossa julkisasiamies katsoi Luxemburgin olevan omiaan muodostamaan tällaisen markkinoiden merkittävän osan. Asiassa Bronner(25) antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin myös painotti, että "oikeuskäytännön mukaan jäsenvaltion alue, jolle määräävä markkina-asema ulottuu, voi olla yhteismarkkinoiden merkittävä osa".

(61) [Poistettu liikesalaisuus]

(62) Edellä mainituista syistä komissio kuitenkin katsoo, että IMS:llä on määräävä asema merkityksellisillä markkinoilla.

7.3. MÄÄRÄÄVÄN ASEMAN VÄÄRINKÄYTTÖ

(63) Kantelussaan NDC viittaa "olennaisen toimintaedellytyksen" periaatteeseen ja katsoo, että IMS:n on annettava käyttölupa 1860-aluejakoon, koska se on tehokkaan kilpailun olennainen edellytys alueellisten myyntitilastopalvelujen markkinoilla. Kyseisen periaatteen mukaan yritys, joka on määräävässä asemassa sellaisen toimintaedellytyksen tarjonnassa, joka on olennainen tuotteiden tai palveluiden tarjonnalle toisilla markkinoilla, käyttää väärin määräävää markkina-asemaansa silloin, kun se kieltäytyy antamasta tätä toimintaedellytystä muiden käyttöön ilman, että se olisi objektiivisesti perusteltua. Kuten julkiasiamies toteaa asiassa Bronner antamassaan ratkaisuehdotuksessa, "tietyissä tapauksissa määräävässä markkina-asemassa oleva yritys ei siten ole ainoastaan velvollinen pidättäytymään kaikesta kilpailua rajoittavasta toiminnasta, vaan sen on myös aktiivisesti edistettävä kilpailua antamalla mahdollisten kilpailijoidensa käyttöön sellaiset toimintaedellytykset, jotka se on itse kehittänyt".

(64) Yhteisöjen tuomioistuin sen paremmin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinkaan ei vielä ole nimenomaisesti viitannut oikeuskäytännössään olennaisen toimintaedellytyksen periaatteeseen. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin ratkaissut useita sellaisia oikeustapauksia, joissa määräävässä asemassa oleva yritys on kieltäytynyt tavaroiden tai palvelujen toimituksista. Kahdessa varhaisimmista tapauksista yhteisöjen tuomioistuin totesi, että toimitusten lopettaminen olemassa olevalle asiakkaalle voi olla määräävän aseman väärinkäyttöä. Asiassa Commercial Solvents(26) antamassaan tuomiossa (25 kohta) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että yritys, jolla oli määräävä markkina-asema raaka-aineiden tuotannossa, ei voinut kieltäytyä toimittamasta raaka-aineita olemassa olevalle asiakkaalleen, joka tuotti näiden raaka-aineiden johdannaistuotteita, pelkästään sillä perusteella, että se oli päättänyt itse aloittaa johdannaistuotteiden tuottamisen ja halusi poistaa vanhan asiakkaansa markkinoilta.

(65) Samoin asiassa United Brands(27) antamassaan tuomiossa (182 kohta) yhteisöjen tuomioistuin pysyi sillä kannalla, että yritys, joka on määräävässä markkina-asemassa jonkin tuotteen jälleenmyynnissä ja joka nauttii tunnetun ja kuluttajien arvostaman tavaramerkin suomasta arvovallasta, ei voi keskeyttää toimituksiaan tavanomaista kauppatapaa noudattavalle vanhalle asiakkaalle silloin, kun tämän asiakkaan tilaukset eivät ole mitenkään epätavanomaisia.

(66) Kahdessa myöhemmässä tekijänoikeuksilla suojattuja tavaroita tai palveluja koskevassa oikeustapauksessa yhteisöjen tuomioistuimen oli ratkaistava, merkitsikö toimituksista kieltäytyminen määräävän aseman väärinkäyttöä. Asiassa Volvo(28) antamassaan tuomiossa (8-9 kohta) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että "määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ei ole se, että autonvalmistaja, jolla on mallioikeus autojensa korin osiin, kieltäytyy myöntämästä käyttölupaa muille siten, että nämä voisivat toimittaa vaihto-osia, jotka ovat välttämättömiä autojen korjaamiseksi. (...) On kuitenkin korostettava, että auton korin osien mallioikeuden haltija voi kuitenkin käyttää yksinoikeuttaan siten, että se on 86 artiklan vastaista, mikäli määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytymiseen liittyy väärinkäyttöä, kuten mielivaltainen kieltäytyminen toimittamasta varaosia itsenäisille korjaamoille, varaosien hintojen asettaminen kohtuuttomiksi tai päätös olla enää tuottamatta varaosia tiettyä mallia varten, vaikka useita tämän mallisia autoja on vielä liikenteessä, sillä edellytyksellä, että tällainen käyttäytyminen voi vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan".

(67) Euroopan yhteisöjen tuomioistuin katsoi edellä mainitussa asiassa Magill antamassaan tuomiossa(29) (49, 50 ja 54 kohta), että "kieltäytyminen käyttöluvan myöntämisestä ei voi sinällään olla määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, vaikka tekijänoikeuksien haltija olisikin määräävässä asemassa oleva yritys. Oikeuksien haltija voi kuitenkin käyttää yksinoikeuttaan hyväksi sellaisissa poikkeuksellisissa oloissa, joissa haltijan käyttäytymistä on pidettävä väärinkäyttönä. (...) Kun kantajat ovat kieltäytyneet antamasta perustietoja vetoamalla kansallisiin tekijänoikeussäännöksiin, ne ovat estäneet uuden tuotteen eli kattavan viikoittaisen televisio-ohjelmalehden syntymisen, eivätkä kantajat ole tarjonneet itse tällaista ohjelmalehteä, ja tällaiselle tuotteelle on ollut mahdollista kulutuskysyntää. Siksi kieltäytymistä on pidettävä perustamissopimuksen 86 artiklan toisen kohdan b alakohdan mukaisena väärinkäyttönä". Yhteisöjen tuomioistuin siis myönsi, että poikkeustapauksissa yksinoikeuden käyttö vetoamalla tekijänoikeuteen voi olla määräävän aseman väärinkäyttöä, vaikka siihen ei liittyisikään muuta kilpailua vääristävää toimintaa, jos se muun muassa estää uuden tuotteen saattamisen markkinoille.

(68) Myöhemmin edellä lainatussa asiassa Ladbroke antamassaan tuomiossa (131 kohta) ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että "kantajaan kohdistettu kieltäytyminen voisi kuulua 86 artiklan mukaisen kiellon alaan ainoastaan, jos kyseessä olisi tuote tai palvelu, joka on välttämätön kyseisen toiminnan harjoittamisen kannalta, koska mitään tosiasiallisesti tai mahdollisesti korvaavaa tuotetta tai palvelua ei ole, tai joka on uusi tuote, jonka markkinoille pääsyä vaikeutetaan, vaikka sillä olisi erityistä, jatkuvaa ja säännöllistä kulutuskysyntää". Tässä tuomiossa tehdään selväksi, että kieltäytyminen käyttöluvan myöntämisestä voi olla määräävän aseman väärinkäyttöä paitsi silloin, kun se estää uuden tuotteen saattamisen markkinoille, myös silloin, kun asianomainen tuote tai palvelu on välttämätön kyseisen toiminnan harjoittamisen kannalta.

(69) Edellä lainatussa asiassa Bronner antamassaan tuomiossa (41 kohta) yhteisöjen tuomioistuin totesi seuraavaa: "näin ollen, jotta asiassa Magill annettuun tuomioon voitaisiin tehokkaasti vedota siten, että sen perusteella katsottaisiin, että ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen kohteena olevan kaltaisessa tilanteessa on kyseessä perustamissopimuksen 86 artiklassa tarkoitettu määräävän markkina-aseman väärinkäyttö, ja vaikka oletettaisiinkin, että tämä teollisoikeuksien käyttöä koskeva oikeuskäytäntö soveltuisi minkä tahansa omistusoikeuden käyttöön, on edellytettävä paitsi sitä, että kieltäytymisellä kotiinkantopalvelun tarjoamisesta saatetaan poistaa kaikki kilpailu päivälehtimarkkinoilta palvelua kysyneeseen nähden ja ettei kieltäytymistä voida objektiivisesti perustella, myös sitä, että palvelu sinänsä on välttämätön kyseisen yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta siten, että kyseistä kotiinkantojärjestelmää ei voida tosiasiallisesti eikä mahdollisesti korvata millään toisella järjestelmällä. (...) Toisaalta ei näytä olevan teknisiä, lainsäädännöllisiä eikä taloudellisiakaan esteitä, jotka voisivat tehdä mahdottomaksi tai edes kohtuuttoman vaikeaksi sen, että muut päivälehtien kustantajat perustaisivat yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa oman valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmänsä ja että ne käyttäisivät sitä omien päivälehtiensä jakeluun".

(70) Jotta tekijänoikeuksien käyttöön liittyvissä tapauksissa voitaisiin todeta, että kyseessä on 82 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö, on kuten tuomioistuin täsmentää asiassa Bronner edellytettävä sitä, että:

- kieltäytymisellä antamasta käyttöoikeutta järjestelmään saatetaan poistaa kaikki kilpailu merkityksellisiltä markkinoilta,

- kieltäytymistä ei voida objektiivisesti perustella, ja

- järjestelmä on välttämätön kyseisen yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta, sillä kyseistä järjestelmää ei voida tosiasiallisesti eikä mahdollisesti korvata millään toisella järjestelmällä.

(71) Edellä olevan perusteella komission on tässä tapauksessa arvioitava, onko 1860-aluejako tai sen kanssa yhteensopiva aluejako välttämätön kyseisillä markkinoilla kilpailemisen kannalta eli onko yrityksillä, jotka haluavat tarjota alueellisia myyntitilastopalveluja Saksassa, realistisia mahdollisuuksia käyttää 1860-aluejaon tai sen kanssa yhteensopivan jaotuksen sijasta jotakin muuta aluejakoa, joka ei rikkoisi IMS:n tekijänoikeutta.

(72) Vastaus tähän kysymykseen riippuu tietenkin siitä, onko alueellisia myyntitilastoja tilaavilla asiakkailla todellinen mahdollisuus ostaa jonkin muun aluejaon mukaisesti käsiteltyjä tilastoja. Tämän selvittämiseksi komissio pyysi tietoja ensin 20:ltä ja sen jälkeen vielä 90 muulta lääkeyritykseltä. Se sai yhteensä 85 vastausta.

(73) IMS:n mukaan komission alkuperäinen markkinaselvitys oli puutteellinen eikä sen perusteella pitäisi tehdä johtopäätöksiä. Komission lähettämiin 110 tietopyyntöön saatiin kaikkiaan 85 vastausta. Vastauksen lähettäneet yritykset edustavat 56:ta prosenttia Saksan lääkemyynnistä. Komission tietopyyntöön vastanneiden yritysten joukko muodosti edustavan otoksen sekä lääkeyrityksistä yleensä että alueellisten myyntitilastopalvelujen asiakkaista erityisesti, ja tähän otokseen sisältyivät lähes kaikki suurimmat yritykset sekä joukko pieniä ja keskisuuria yrityksiä.

(74) Tässä tapauksessa komissio katsoo seuraavien tosiseikkojen osoittavan selvästi, että edellä määritellyt oikeudelliset arviointiperusteet täyttyvät.

7.3.1 1860-aluejako - työryhmän tehtävät, asema toimialan yleisenä standardina ja lääkeyritysten taloudellinen riippuvuus

- Työryhmän tehtävät

(75) Saksan lääketeollisuus on jo pitkään osallistunut Saksassa käytettyjen aluejakojen kehittämiseen. IMS perusti tätä varten elimen nimeltä RPM Arbeitskreis (jäljempänä "työryhmä") 1970-luvun alussa. Työryhmässä on yleensä ollut noin 15 jäsentä, jotka IMS:n koko asiakaspohja valitsee, ja siihen osallistuvat suurimmat lääkeyritykset, kuten Bayer, Ciba-Geigy, Aventis (Hoechst), Goedecke (Warner Lambert), Asta Medica, Byk Gulden, Astra Zeneca, Hoffmann-La Roche, Klinge Pharma, Merck, Pfizer ja Boehringer Ingelheim. Työryhmä kokoontuu täydessä kokoonpanossaan yleensä kahdesti vuodessa, mutta se on usein nimennyt pienempiä työryhmiä käsittelemään erityisiä aiheita, kuten nykyisten aluejakojen jakamista vielä pienempiin osiin tiheämmän aluejaotuksen aikaansaamiseksi. Työryhmän kokouspöytäkirjoja ja sen kautta tehtyihin päätöksiin liittyviä selontekoja on kierrätetty säännöllisesti Saksan lääkeyrityksissä.

(76) IMS:n mukaan työryhmän "...tehtävänä on lähinnä välittää eteenpäin IMS:n asiakkaiden palautteita ja ehdotuksia, jotka liittyvät IMS HEALTHin tilastopalvelujen tarjoamiseen Saksassa", ja se väitti esittäneensä joillekin asiakkailleen loppuun asti viimeisteltyjä uusia aluejakoja työryhmän välityksellä. NDC sen sijaan väittää, että aluejaot ovat nimenomaan työryhmän kehittämiä.

(77) Komission tutkinnassa kävi ilmi, että työryhmällä oli itse asiassa keskeinen tehtävä nykyisen aluejaon suunnittelussa. Nykyinen aluejako pohjautuu pääasiassa vuonna 1993 kehitettyyn 1845-aluejakoon, joka on noin 92-prosenttisesti samanlainen kuin 1860-aluejako; IMS:n mukaan 1845-aluejakoon tehtiin 142 muutosta 1860-aluejaon aikaansaamiseksi. [Poistettu liikesalaisuus]

(78) [Poistettu liikesalaisuus]

(79) Kolmansilta osapuolilta saadut vastaukset ovat tältä osin hyvin yksiselitteisiä. Lillyn mukaan "IMS kykeni varsin hyvin jaottelemaan itsenäisesti alueiden määrittelyä varten tarvittavat standardimuuttujat, kuten postinumerot, kaupungit, apteekkien lukumäärän jne. Sen sijaan paikallistason taitotietoa (esimerkiksi tietoja potilaiden matkareiteistä, apteekkien yhteenliittymistä jne.) voitiin kuitenkin saada vain hyödyntämällä lääkemyyntiedustajien kokemusta. Tämän vuoksi IMS teki mielestäni hyvin järkevästi muodollistaessaan yhteistyönsä lääketeollisuuden kanssa sponsoroimalla työryhmää". Klinge Pharma on samaa mieltä tästä näkemyksestä ja viittaa lisäksi 8 päivänä lokakuuta 1993 päivättyyn IMS:n kirjeeseen asiakkaille.

(80) Krewel Meuselbach väittää, että "lääkeyritykset - tai oikeastaan Arbeitskreisin jäsenet - kehittivät 1845 ja 1860 alueen RPM-jaotukset yhdessä... Uuden aluejaon tarkka suunnittelu- ja kehittämistyö tehtiin yhteistyössä lääkeyritysten kanssa, koska niiden myyntiedustajilla oli tähän tarvittava paikallistuntemus. Eräs IMS:n työntekijä mainitsi erikseen, että Glaxo Wellcomen myyntiedustajat olivat tarkentaneet joitakin segmenttirajoja Hampurin alueella...". IMS:n markkinointijohtajana vuosina 1993-1995 toiminut nykyinen GESDATin toimihenkilö toteaa, että "näissä kokouksissa esitettiin IMS:n ehdotuksia. Lisäksi IMS toimitti kokouksiin karttoja ja hallinnollisia tietoja. Myyntiedustajien näkemys oli kuitenkin aina ratkaiseva silloin, kun päätettiin yksittäisten segmenttien tarkasta rajauksesta. Tähän on selityksenä se, että myyntiedustajilla oli järkevän ja käytännöllisen aluejaon kehittämiseen tarvittava paikallistuntemus".

(81) Merck sanoo, että "on totta, että IMS oli laatinut valmiiksi omat ehdotuksensa liittovaltion alueen segmenttijaotuksesta; ne olivat kuitenkin suurimmaksi osaksi käyttökelvottomia lääketeollisuuden kannalta, koska ne oli kehitetty pelkän kartan pohjalta. ... Jotta segmentit voitaisiin jakaa tarkoituksenmukaisesti, on tiedettävä, ketkä lääkärit määräävät kyseisiä lääkkeitä ja mihin apteekkeihin potilaat vievät lääkemääräykset. ... Tällaista tietoa on kuitenkin voitu saada vain myyntiedustajilta... Ilman myyntiedustajien panosta uuden RPM-aluejaon luominen olisi ollut mahdotonta. (...) Segmentit määritettiin osittain erittäin aikaa vievissä keskusteluissa, joihin osallistui suuri määrä teollisuuden edustajia. Loppujen lopuksi koko RPM-aluejako perustui työryhmän työskentelyyn osallistuneiden lääketeollisuuden myyntiedustajien väliseen yhteisymmärrykseen. IMS otti heidän työnsä tulokset käyttöön sellaisinaan".

(82) Fournier sanoo, että "lääkeyritysten edustajat, Arbeitkreisiin valitut jäsenet, kehittivät yhdessä 1845 ja 1860 alueen RPM-aluejaot". Leo Pharma lisää, että "eri lääkeyritysten myyntiedustajien perusteelliset paikallistiedot maantieteellisistä yksityiskohdista, lääkemääräysten virroista lääkäreiltä apteekkeihin, apteekkien ja sairaaloiden välisestä etäisyydestä jne. olivat IMS:lle erittäin oleellisia 1845-/1860-aluejakojen segmenttien määrittelemiseksi. Ilman lääkeyritysten panosta IMS HEALTH olisi tuskin pystynyt tuottamaan tätä aluejakoa".

(83) On myös selvää, että Saksan lääketeollisuus investoi huomattavasti resursseja sen varmistamiseksi, että aluejako vastaisi täysin niiden vaatimuksia. Esimerkiksi BPI:n (Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie, Saksan lääketeollisuusliitto) mukaan "lääketeollisuus osallistui laajalti 1860-aluejaon kehittämiseen. Jopa pienemmät yritykset tai yritykset, jotka eivät osallistuneet RPM Arbeitskreisiin, antoivat siihen oman panoksensa suoraan tai välillisesti". 1860-aluejaon edeltäjän, 1845-aluejaon, kehittelyvaiheeseen liittyvästä laajasta oheisaineistosta ja lausunnoista(30) käy selvästi ilmi, että lääkeyrityksillä oli suuri ja ratkaiseva rooli tässä hankkeessa. Osittain tämän vuoksi 1860-jaottelu näyttäisi olevan paras mahdollinen aluejakoratkaisu ja vastaavan täsmälleen lääkeyritysten vaatimuksia. Tämä selittää osittain sen, miksi ne ovat pitkällä aikavälillä tulleet riippuvaisiksi tästä aluejaosta ja miksi niillä on erittäin suuria esteitä siirtymiselle uuteen aluejakoon, kuten myös sen, miksi johonkin muuhun aluejakoon perustuvien alueellisten myyntitilastopalvelujen on mahdotonta kilpailla kyseisillä markkinoilla.

(84) Työryhmällä on ollut merkittävä tehtävä myös muissa yhteyksissä. [Poistettu liikesalaisuus]

(85) [Poistettu liikesalaisuus]

- 1860-aluejaon asema toimialan yleisenä standardina

(86) Komissiolle toimitettujen tietojen mukaan 1860-aluejako on toimialan yleinen standardi osittain siksi, että alan yritykset osallistuivat sen kehittelyyn. Ylivoimaisesti suurin osa alueellisia myyntitilastoja ostavista lääkeyrityksistä, jotka vastasivat asetuksen N:o 17 11 artiklan mukaiseen komission tietopyyntöön (74 yritystä), pitää 1860-aluejakoa tai sen kanssa yhteensopivia aluejakoja toimialan yleisenä standardina tai "yhteisenä kielenä". Yhdeksällä yrityksellä oli poikkeava tai epäselvä näkemys asiasta(31). Kolme niistä katsoi, että itse asiassa 1860-aluejako on toimialan yleinen standardi yksinomaan siitä syystä, että suurin osa lääkeyrityksistä käyttää sitä. Kolme muuta yritystä eivät pitäneet 1860-aluejakoa toimialan yleisenä standardina, mutta totesivat, etteivät ne siitä huolimatta vaihtaisi aluejakoa voidakseen tilata alueellisia myyntitilastoja muilta palveluntarjoajilta. Loput kolme yritystä - Robugen, Hermal ja Berlin Chemie - ovat pieniä tai keskisuuria yrityksiä, ja kaksi jälkimmäistä ovat erikoistuneet tiettyjen tuotteiden valmistukseen: Robugen valmistaa kamomillatuotteita ja Hermal ihovoiteita. Nämä yritykset muodostavat vain 4 prosenttia tähän nimenomaiseen kysymykseen vastanneista yrityksistä. Ne olivat myös ainoat, jotka sanoivat olevansa valmiita hyväksymään jonkin toisen aluejaon. Kaikki muut lääkeyritykset totesivat, etteivät ne vaihtaisi nykyistä 1860-aluejakoa tai etteivät ne voisi hyväksyä sellaista uutta aluejakoa, joka vaatisi niiden nykyisten myyntipiirien muuttamista.

(87) Seuraavassa esitetään joitakin esimerkkejä komissiolle esitetyistä näkemyksistä: "1860-aluejakoa voidaan pitää toimialan yleisenä standardina, koska eri tilastotoimittajat voivat sen pohjalta tarjota kaikenlaisia lääketilastoja (Yamanouchi). Meidän mielestämme on mahdotonta, että olisi olemassa keskenään yhteensopimattomia aluejakoja. Käytössä on oltava vain yksi standardi, jotta vältetään esimerkiksi valtavat kustannukset, joita tilastotoimittajan vaihtaminen aiheuttaisi (Kreussler). 1860-aluejako on toimialan yleinen standardi ainutlaatuisen raportointitapansa, tunnetusti vertailukelpoisten alueidensa ja pitkäaikaisen ja jatkuvan käyttönsä vuoksi (Schering). En osaa kuvitella, että samanaikaisesti voisi olla olemassa useita keskenään yhteensopimattomia aluejakoja. On oltava jokin standardi, jonka avulla omaa myyntitulosta voidaan verrata kilpailijoihin. Keskenään erilaiset aluejaot kyseenalaistaisivat myyntitilastotietojen pätevyyden. Tilastotoimittajan vaihtamisesta aiheutuisi valtavat kustannukset, jolloin markkinoilla ei olisi lainkaan kilpailua (Fournier)".

(88) IMS kuitenkin väittää, että 1860-aluejaolla ei ole ainuttakaan asianmukaisen toimialastandardin ominaispiirrettä, että lainsäädännössä ei edellytetä sen käyttämistä ja että 30 prosenttia Saksan asiakkaista ei käytä sitä.

(89) Komissio myöntää, että lainsäädännössä ei edellytetä 1860-aluejaon käyttöä, mutta kuten edellä todettiin, tosiasiallisesti tämä aluejako on toimialan yleinen standardi, koska tietopyyntöön vastanneiden lääkeyritysten ylivoimainen enemmistö ei vaihtaisi nykyistä 1860-aluejakoa mihinkään toiseen aluejakoon tai ei kelpuuttaisi sellaista uutta aluejakoa, joka vaatisi niitä muuttamaan nykyisiä myyntipiirejä. 1860-aluejako on "yhteinen" kieli, jota kaikki lääkealan toimijat käyttävät tietojen välittämiseen, ja tämä on tosiseikka, jonka alan teollisuus on itse vahvistanut.

(90) [Poistettu liikesalaisuus] Frankfurtin tuomioistuin näytti olevan samaa mieltä tästä päätelmästä, kun se totesi 16 päivänä marraskuuta 2000 antamassaan tuomiossa seuraavaa (kursiivi lisätty): "kantajan (IMS) käyttämästä aluejakorakenteesta tuli voimassa oleva standardi Saksan lääkeaineteollisuutta koskevien alueellisten arviointien laatimiseksi: kantajan asiakkaat mukauttivat jakelu- ja tietotekniikkajärjestelmänsä kantajan käyttämään aluerakenteeseen".

(91) IMS:n väite, jonka mukaan noin 30 prosenttia saksalaisista asiakkaista ei käyttäisi toimialan yleistä standardia, on virheellinen, sillä arvon mukaan laskettuna IMS myy reilusti yli [poistettu liikesalaisuus] alueellisista myyntitilastopalveluista aluejaon mukaisessa muodossa. Loput [poistettu liikesalaisuus] toimittavat AzyX ja NDC, joiden tarjoamien alueellisten myyntitilastopalvelujen muodon yhdenmukaisuutta 1860-aluejaon kanssa Frankfurtin tuomioistuin ei ole vielä tutkinut.

- Lääkeyritysten taloudellinen riippuvuus 1860-aluejaosta

(92) Kuten edellä olevista tiedoista käy ilmi, 1860-aluejaosta on tullut toimialan yleinen standardi, ja tähän on osittain selityksenä työryhmän rooli. Lääkeyritykset ovat "sidoksissa" tähän standardiin niin, että sen vaihtaminen ja jonkin yhteensopimattoman aluejaottelun mukaisesti käsiteltyjen myyntitilastojen ostaminen ei olisi taloudellisesti kannattava toimenpide, vaikka se teoriassa olisikin mahdollista. Seuraavassa esitetään komission saamiin tietoihin perustuvia syitä siihen, miksi lääkeyritykset eivät voisi siirtyä käyttämään mitään muuta aluejakoa.

- Tietojen vertailtavuus ja yhteensopivuus

(93) Lääkeyritykset ostavat alueellisia myyntitilastoja muun muassa siksi, että ne voisivat verrata tiettyjen lääkkeiden myyntiä ja sitä kautta markkinaosuuksia kilpailijoihinsa nähden ja mitata myyntiedustajiensa tulosta. Molemmat ovat lääkemarkkinoilla keskeisiä kilpailutekijöitä, ja ne on laskettava eri ajanjaksoilta vertailuja varten. Eri ajanjaksoilta koottujen tietojen on oltava vertailukelpoisia, ja minkä tahansa uuden aluejaon mukaisesti käsitellyt tiedot olisi muunnettava 1860-aluejakoon sopiviksi (tai päinvastoin) vertailukelpoisuuden varmistamiseksi, mistä aiheutuisi huomattavat kustannukset. Markkinointikampanjat ja markkinatutkimukset järjestetään tämän aluejaon tietojen perusteella. Novo Nordisk totesi, että "kaikki sellaiset tiedot, joita pitää vertailla, kootaan ja tutkitaan 1860- tai 2847-aluejaon mukaisesti".

(94) Mikäli tiedot pitäisi muuntaa kahden eri yrityksen erilaisten aluejakojen välillä, jotta varmistetaan takautuvasti kerättyjen tietojen vertailukelpoisuus, tästä aiheutuisi enemmän ongelmia kuin muutoksista, joita IMS:n nykyiseen aluejakoon on ajan mittaan tehty. Kuten edellä mainittiin, nämä muutokset koskivat yleensä alkuperäisten alueiden jakamista vielä pienempiin osiin. Näissä tapauksissa uudet pienalueet voitiin yhdistää ja niiden summaa voitiin vertailla alkuperäiseen laajaan alueeseen, jolloin vertailu oli helppoa. Muut muutokset aluejakoon olivat yleensä melko vähäisiä, kuten alueiden määrän muuttaminen 1845:stä 1860:een. Vertailua helpotti myös se tosiseikka, että tiedot tulivat samasta yrityksestä (IMS:stä), jolloin ne olivat kaikki samassa muodossa.

(95) IMS väitti, ettei takautuvasti kerättyjen tietojen vertailukelpoisuus ja yhteensopivuus aiheuta vaikeuksia, koska tukkumyyjät säilyttävät takautuvia tietoja vähintään kaksi vuotta. [Poistettu liikesalaisuus]

(96) Mitä tulee IMS:n väitteen alkuosaan, vaikuttaa siltä, että ainakin jotkut tukkumyyjät säilyttävät ainoastaan 15-18 kuukauden ajan takautuvia tietoja apteekkimyynnistä, joka olisi riittävän yksityiskohtainen taso tietojen erittelyyn täysin uuden aluejaon mukaisesti. GESDAT totesi, että "GESDATin edustamien kolmen tukkumyyjän raakatietoja on varastoitu vuodesta 1999, ja ne tuhotaan 15 tai 18 kuukauden kuluttua. Tämä menettelytapa voi kuitenkin olla poikkeuksellinen, ja muilla tukkumyyjillä tiedot saattavat olla tallessa vain jo toimitettujen tilastojen muodossa". Koska vähintään kolme Saksan 16 tukkumyyjästä säilyttää tietoja vain näin vähän aikaa, ei myyntitilastoista ole mahdollista tehdä mitään kattavaa kartoitusta, ja jolleivät takautuvat tiedot ole kattavia, ne ovat lähes käyttökelvottomia, koska lääkeyritykset tarvitsevat koko Saksan kattavat tiedot lääkemyynnistä eivätkä voisi kelpuuttaa mitään muuta.

(97) Lääkeyritykset pitävät vähimmäisvaatimuksena kahden vuoden takautuvia tietoja (takautuvia tietoja tarvitaan vähintään kahden vuoden jaksolta (Medac)), mutta erikoissovelluksiin tai -tarkoituksiin vaaditaan pidempi jakso: "myyntiprovision laskemiseen (tarvitaan) 28 kuukautta (Wyeth Pharma). Viiden vuoden takautuvat myyntitiedot on optimaalinen määrä (Zambon). Tarvitsemme ainakin edellisvuoden tiedot, mutta viisi vuotta olisi vielä parempi jakso (Essex Pharma). Yleisiin kohdemarkkinointi- ja analyysitarkoituksiin riittävät yleensä 2-3 vuoden takautuvat tiedot. Jotta menojen vaikutuksen mittaamisessa jne. voitaisiin käyttää tilastollisesti päteviä menetelmiä, viisi vuotta voisi joissakin tapauksissa olla sopiva jakso (Lilly)). Takautuvia tietoja tarvitaan vaihteleva määrä analyysistä riippuen. Yleensä 2-5 vuotta riittää(32) (Schaper & Brümmer). Markkinaosuuksien kehityksen mittaamiseen [vaaditaan] 36 kuukauden jakso (Takeda). Tietoja tarvitaan noin kolmen vuoden ajalta (MSD). Käytämme kahden vuoden ja jos mahdollista kolmen vuoden takautuvia tietoja pitkän aikavälin kehityksen arvioimiseksi ja markkinaosuuksien kasvun laskemiseksi (Novo Nordisk). Olisi suotuisaa, jos käytettävissä olisi tiedot samalta ajanjaksolta, jolloin edustajat ovat tuotetta myyneet. Siksi viitejakso on nykyisin yleensä 1,5-3 vuotta (Bayer). Markkinatutkimuksissa ja kannusteiden laskennassa tarvitsemme vertailukelpoisia takautuvia tietoja ainakin kolmen vuoden jaksolta(33) (Novartis). Tarvitsemme takautuvia tietoja ainakin kolmen vuoden ajalta (Verla Pharm). Suunnittelua ja myyntipiirien kehittämistä varten tarvitsemme kolmen vuoden takautuvat tiedot(34) (Pohl Boskamp). Tarvitsemme takautuvia tietoja vähintään kolmelta vuodelta, koska meidän on nähtävä, miten myynti on kehittynyt alueilla (Solvay). Kolme vuotta riittää (Galderma)".

(98) Krewel totesi myös, että "aluejaon muuttamisessa olisi kuitenkin se huono puoli, ettei tietoja voitaisi enää verrata aikaisempien vuosien tietoihin. Silloinhan myynnin kehitystä ei voitaisi enää seurata". Dermapharm huomautti, että "siirtymistä toiseen aluejakoon olisi taloudellisesti ja ajallisesti vaikea kuvitella, sillä tällainen muutos merkitsisi yrityksemme menekkialueiden ja kenttähenkilöstön myyntipiirien täydellistä uudelleenjärjestelyä. Toinen huomattava haitta olisi, että vertailu aikaisempien vuosien tietoihin ei enää olisi mahdollista. Nämä historialliset tiedot ovat kuitenkin ehdottoman tarpeellisia myyntikehityksen seurannan, markkinointitoimien arvioinnin ja myyntiprovisioiden maksamisen kannalta. Schering sanoi, että tietojen vertailtavuuden varmistamiseksi kaikkien alueellisten tilastojen on ehdottomasti oltava saatavilla saman maantieteellisen aluejaon mukaisesti".

(99) Komission tutkimus tällä alueella osoittaa, että lääkeyritykset vaativat usein takautuvia tietoja pidemmältä ajanjaksolta kuin mitä uudet alueellisten myyntitilastopalvelujen toimittajat kykenevät tarjoamaan. Tämä on toinen tärkeä este, jonka vuoksi lääkeyritykset eivät kelpuuttaisi muita kuin 1860-aluejaon mukaisesti käsiteltyjä tilastoja.

(100) Lisäksi on otettava huomioon alueellisten myyntitilastojen yhteensopivuus muiden tietojen ja muiden ohjelmistotuotteiden kanssa. Lääkeyritykset ostavat nimittäin alueellisia myyntilastojen lisäksi muitakin 1860-aluejaon mukaisesti käsiteltyjä tietoja, kuten lääkemääräystilastoja, sosioekonomisia tietoja, tietoja lääkärien asemapaikoista jne., ja yhdistävät ne myyntilastoihin jatkoanalyysiä varten. Aluejaon vaihtaminen merkitsisi, että muidenkin tietojen muotoa olisi muutettava tai sitten tilastot olisi muunnettava yrityksen sisällä.

(101) Lääkemääräyksiä koskevat tiedot on erityisen tärkeä saada yhteensopivassa muodossa, koska kumpiakin tietoja tarvitaan tunnetusti sellaisten mittausongelmien korjaamiseksi, joita aiheutuu, kun asiakkaat ostavat lääkkeet eri alueella kuin mistä lääkemääräys on saatu. [Poistettu liikesalaisuus] Merck huomautti suullisen kuulemisen aikana, että "on joka tapauksessa ehdottoman tärkeää, että lääkemääräystilastot toimitetaan 1860-aluejaosta johdetun tai sen kanssa yhteensopivan aluejaon mukaisina". DuPont Pharma sanoi, että "elleivät tiedot ole vertailukelpoisia, selkeitä tuloslaskelmia ei voida tehdä". Galderma huomautti, että "myyntiedustajien tehokkuutta ja kehitystä ja markkinoinnin tehokkuutta voidaan vertailla vain, jos aluejaot ovat keskenään samanlaiset". Lichtenstein Pharmazeutica esitti, että "myynnin ja lääkemääräysten eroja voitaisiin analysoida alueellisilla myyntitilastoilla ja lääkemääräystilastoilla on oltava samanlainen rakenne". Myös Servier selitti, että (lääkemääräyksiä ja myyntiä koskevista) "tiedoista on hyötyä vain, jos ne ovat vertailukelpoisia". AzyX totesi seuraavaa: "Molempia tilastomuotoja käytetään kenttähenkilöstön työtulosten mittaamiseen. Jos ne eivät olisi vertailukelpoisia, toinen niistä ei yksinkertaisesti sopisi yrityksen myyntipiirijakoon. Lisäksi yksi tärkeimmistä syistä siihen, että ostamme sekä lääkemääräys- että myyntitilastoja on, että tällä tavoin voimme mitata vaikutusta, joka aiheutuu lääkemääräysten kulkeutumisesta muille alueille. Tämä olisi mahdotonta, mikäli aluejaot olisivat keskenään erilaisia". NDC totesi seuraavaa: "Jos lääkemääräys- ja myyntijärjestelmät eivät olisi yhteensopivia, ei olisi mahdollista laskea annettujen lääkemääräysten suhdetta kyseisen tuotteen varastoihin apteekissa. Ei myöskään olisi mahdollista määrittää, milloin ja miten lääkemääräykset kulkeutuvat myyntipiiristä toiseen silloin, kun potilaat eivät lunasta lääkkeitä samalla paikallisalueella, jolla heidän lääkärinsä on".

(102) [Poistettu liikesalaisuus] Lisäksi IMS väittää, että kuka tahansa kolmas osapuoli, joka kehittäisi erilaisen aluejaon, voisi tarjota samat tiedot oman aluejakonsa mukaisessa muodossa. Komission tutkimus osoittaa, että itse asiassa noin 44 prosenttia lääkeyrityksistä ostaakin tällaista tietoa, mikä on merkittävä osuus. Yksi syy näiden kahden luvun väliseen eroon voi olla se, että IMS on vain yksi monista 1860-aluejaon mukaisesti käsiteltyjen tilastojen toimittajista ja katsoo, että nämä tiedot ovat suurelta osin merkityksettömiä sen tarjoamien keskeisten tilastopalvelujen ja asiakkaiden tarpeiden kannalta. Itse asiassa lääkeyritykset käyttävät laajalti muitakin osoite- tai karttapalveluihin erikoistuneita toimittajia, kuten Pan Address Direktmarketingia, Easy Mapia tai Regio-Graph 5.0:n kaltaisia järjestelmiä postitukseen tai kartoitustarkoituksiin. Tässä yhteydessä Schering huomautti, että "kaikkien sellaisten tietojen, kuten lääkärien ja apteekkien lukumäärän, asukkaiden sukupuolijaon, alueiden neliökilometrimäärän jne. on oltava 1860-aluejakoon soveltuvassa muodossa". Hoffmann-La Roche ostaa eri toimittajilta myös sosiodemografisia sekä ostovoimaan ja kohderyhmän valintaan liittyviä tilastoja ja karttoja.

(103) Komission tutkimus osoitti, että itse asiassa monet yritykset käyttävät muunkinlaisia tämän aluejaon mukaan käsiteltyjä tietoja, joita ne pitävät olennaisina tarkoituksenmukaisen analyysin tekemiseksi alueellisista myyntitilastoista. Lääkeyritykset luonnollisesti haluavat nämä tiedot muodossa, joka on yhteensopiva 1860-aluejaon kanssa. Tässä suhteessa BPI (Saksan lääketeollisuusliitto) huomautti seuraavaa: "jos tilaisimme myyntitilastoja erilaisen aluejaon mukaisesti, niihin ei voitaisi yhdistää mitään muita asiaankuuluvia tietoja, joita tarvitaan myyntitilastojen täydennykseksi ja jotka kaikki ovat saatavilla vain 1860-aluejaon mukaisessa muodossa. Etenkin pienten lääkeyritysten on mahdotonta maksaa kaikille tilastotoimittajille tietojen muuntamisesta jonkin uuden myyntitilastojen tarjoajan käyttämään aluejakoon sopiviksi". Tästä seuraa, että lääkeyritykset voisivat harkita aluejaon vaihtamista vain siinä tapauksessa, että nämä muutkin tiedot olisivat saatavilla tässä uudessa aluejaossa. Vaikka kaikkien näiden muiden tietojen tarjoaminen toisessa muodossa olisikin teknisesti mahdollista, mille tahansa lääkeyritykselle aiheutuisi näiden muiden tietojen tilaamisesta muussa kun toimialan yleisen standardin mukaisessa muodossa niin paljon kustannuksia, että ne joutuisivat tämän vuoksi selvästi muita huonompaan kilpailuasemaan.

(104) Kuten edellä 26 kappaleessa selitettiin, myös kolmannet ohjelmistotoimittajat, kuten P & P Software, IDV, ISS, DHM, GFD, GfK ja Easycom, toimittavat tuotteita 1860-aluejaon mukaisesti. Yksi esimerkki niistä on myyntipiirien rajaukseen käytettävä ohjelmisto, jonka avulla myyntiedustajille voidaan osoittaa postinumeroita tai 1860-alueita. Ohjelmistoon on syötetty valmiiksi kunkin postipiirin tai alueen myyntipotentiaali ja lääkärien lukumäärä, ja se laskee myyntipiirin kumulatiivisen myynnin ja lääkärien lukumäärän sitä mukaa, kun myyntipiirin postipiirejä tai alueita lisätään tai vähennetään. Kuten lääkeyhtiö Zambon huomautti, "jokseenkin kaikilla taustatiedoilla (esimerkiksi osoitetiedot jne.) on yhteys tähän (1860-/3000-) aluejakoon", eikä Zambon vaihtaisi aluejakoa, koska "silloin se ei enää olisi yhteensopiva muun lääkealan käyttämän jaottelun kanssa". Yli puolet tietopyyntöön vastanneista yrityksistä siirtää alueelliset myyntitilastot edelleen markkina-analyysejä tai ohjelmistoja toimittavien yritysten käsiteltäviksi.

(105) Tältä osin IMS väittää, että muut alueellisten myyntitilastojen tarjoajat (AzyX ja NDC) voisivat antaa ohjelmistotoimittajien käyttää aluejakojaan sellaisen uuden ohjelmiston kehittämiseen, joka olisi yhteensopiva niiden aluejaon kanssa. Se, onko tämä teknisesti mahdollista, on kuitenkin sivuseikka, ja tämä johtuu samoista syistä kuin silloin, jos tietoja toimitettaisiin 1860-aluejaon kanssa yhteensopimattoman aluejaon mukaisesti. Lisäksi lääkeyritysten, jotka poikkeavat alueellisten myyntitilastojen vakiintuneesta standardista, olisi tuettava taloudellisesti sellaisten ohjelmistojen kehittelyä, joilla näitä tietoja voitaisiin analysoida ja hyödyntää, mikä muodostaa jälleen merkittävän esteen johonkin erilaiseen aluejakoon perustuvien tilastojen ostamiselle.

(106) Lääkeyritykset pitävät tätä seikkaa tärkeänä, kuten seuraavista huomioista käy ilmi. Lilly selitti, että "historiallista 1860-aluejakoa käytetään sisäisesti useimmissa (ellei kaikissa) lääkeyrityksissä myyntiedustajien toiminta-alueiden määrittelemiseksi jne. Lisäksi kaikki sellaiset markkinatutkimus- ja ohjelmistotoimittajat, jotka ovat erikoistuneet lääketeollisuuteen, voivat vapaasti käyttää tätä standardijakoa. Jos aluejako vaihtelisi yrityksestä riippuen, (ohjelmistojen ja markkinatutkimusten) toimittajilla olisi suuria vaikeuksia kehittää standardituotteita. Tämä saattaisi haitata innovaatioita". Janssen-Cilag huomatti, että "myös kaikki saatavilla olevat ulkoiset tiedot perustuvat 1860-aluejakoon".

- Myyntipiirien muuttaminen: myyntiedustajan ja lääkärien välisen asiakassuhteen menetys

(107) Toisin kuin aloilla, joilla tilaukset tehdään suoraan, lääkevalmisteiden myyntiedustaja voi vain suositella lääkevalmisteen määräämistä. Myyntiedustajan menestyminen tuotteen markkinoinnissa riippuu siis voimakkaasti hyvien asiakassuhteiden luomisesta lääkäreihin ja niiden ylläpitämisestä pitkällä aikavälillä. Aineiston perusteella suhteiden kehittyminen kestää aikansa. Novo Nordisk kuvaili tämän suhteen tärkeyttä seuraavasti: "suurin syy säilyttää aluejako ennallaan on, että sen muuttamisella olisi kielteisiä vaikutuksia asiakassuhteiden hallintaan. Tällä alalla on erittäin tärkeää huolehtia asiakassuhteista. (...) Monien asiakkaiden luona käy muitakin myyntiedustajia, ja paljon vakiintuneita asiakassuhteita tuhoutuisi". Myös Pharmacia väitti, että "jokainen myyntihenkilöstön uudelleenjärjestely heikentää myyntiedustajien asiakassuhteita, mikä merkitsisi viime kädessä sitä, että myynti laskisi huomattavasti". Novartis katsoi, että "myyntiedustajien ja lääkemääräyksiä antavien lääkärien välisen suhteen menettämisellä olisi hyvin voimakas kielteinen vaikutus myyntiin. Ilman pitkän ajan kuluessa kehittynyttä ja hyvin hoidettua asiakassuhdetta kiireiset lääkärit ja etenkin ne, joiden luona käy päivän aikana useita myyntiedustajia, eivät yksinkertaisesti viitsisi kuunnella myyntiedustajaa". Novartis lisäsi, että "hyvään myyntitulokseen johtavan suhteen kehittyminen voi kestää joskus vuosia".

(108) Jos alueellisia myyntitilastoja toimitettaisiin sellaisen aluejaon mukaisina, joka ei olisi yhteensopiva 1860-aluejaon kanssa, tämä vaatisi merkittäviä muutoksia lääkeyritysten myyntiedustajilleen osoittamien alueiden rajauksessa. [Poistettu liikesalaisuus] BPI (Saksan lääketeollisuusliitto) väitti, että "minkä tahansa muun aluejaon käyttö johtaisi pakosti alueiden laajamittaiseen uudelleenrajaukseen". Essex Pharma GmbH esitti 26 päivänä tammikuuta 2001 päivätyssä vastauksessaan, että "tämä muuttaisi edustajien vastuualueita. Tuloksena olisi tehottomuus, joka johtuisi organisatorisista syistä sekä myyntiedustajan että hallinnon puolella". Samoin Lilly Deutschland huomautti, että "myyntiorganisaation hajottamisesta aiheutuisi eniten kustannuksia, koska myyntipiirit on rajattu aluejakoa käyttäen". Essex selitti vastauksessaaan, että "aluejaon teknisestä muuttamisesta johtuvat kustannukset ovat vähäiset verrattuna edellä kuvaillusta vakavasta kilpailuhaitasta (edustajien vastuualueiden muuttamisesta) aiheutuvaan taloudelliseen vaikutukseen".

(109) Lääkealalle erikoistuneen I+G-konsulttiyhtiön tekemä lääkärien koeryhmään perustuva selvitys(35) osoittaa, että jatkuvat yhteydet myyntiedustajaan on yksi kestävien asiakassuhteiden tärkeimmistä edellytyksistä selvityksessä testattujen 77 suoritusparametrin joukossa.

(110) IMS katsoo, että aluejaon vaihtamisen haitallista vaikutusta myyntiedustajan ja lääkärin väliseen asiakassuhteeseen liioitellaan lähinnä seuraavista kolmesta syystä: on ensinnäkin yleistä, että lääkeyritykset muuttavat oma-aloitteisesti kenttähenkilöstönsä rakennetta, toiseksi merkittäväkin aluejaon muutos vaikuttaisi asiakassuhteisiin vain myyntiedustajien toiminta-alueen reunamilla ja kolmanneksi asiakassuhteiden läheisyyttä on liioiteltu.

(111) Tietopyyntöön lähetettyjen vastausten perusteella ensimmäisestä näkökohdasta saatiin aivan erilainen kuva. Bastian totesi, että "10 viime vuoden aikana ei ole tapahtunut muutoksia", ja Bayerin mukaan "myyntipiirejä muutetaan hyvin harvoin, sellaista tapahtuu ainoastaan suurempien uudelleenjärjestelyjen yhteydessä". AstraZeneca "yrittää välttää muutoksia niin pitkälle kuin mahdollista", ja Dr Kade toteaa, että "myyntipiirejä muutetaan hyvin harvoin". Lisäksi yritysosto tai uuden lääkevalmisteen tuominen markkinoille on paljon vahvempi peruste myyntiedustajan ja lääkärin välisen suhteen menetykselle kuin uudesta aluejaosta johtuva muutos, koska tällaisten siirtojen taustalla on tärkeitä liiketoiminnallisia syitä. Schering sanoo, että "näissä tapauksissa muutos merkitsee investointia tulevaisuuteen ja on seurausta strategisesta liiketoiminnan kehittämisestä. Häiriöt lääkärien ja myyntiedustajien asiakassuhteissa ovat sen vuoksi perusteltuja ja väistämättömiä". Hoffmann-La Roche katsoi, että "fuusion tai yritysoston tapauksessa uudelleenjärjestely on väistämätöntä ja se on pakko hyväksyä. Tilastotoimittajan vaihtamisesta johtuvaa uudelleenjärjestelyä voitaisiin tuskin hyväksyä, koska siitä aiheutuisi teknisten kustannusten lisäksi arvaamattomat tappiot asiakassuhteiden menetysten vuoksi"(36). Lilly sanoi, että "myyntipiirejä muutetaan vain silloin, kun se on ehdottoman välttämätöntä", ja Essex totesi välttävänsä "aluejaon muutoksia, koska se vaatisi valtavia ponnisteluja".

(112) IMS:n väitteen toisen näkökohdan osalta vaikuttaa todennäköiseltä, että lääkeyritykset ja etenkin ne, joilla on vähän myyntihenkilöstöä ja suuret myyntipiirit, voisivat todennäköisesti yhdistellä uuden aluejaon alueita niin, että ne vastaisivat suureksi osaksi alkuperäisiä myyntipiirejä. IMS esittää, että jos joukko suuria, pieniä ja keskisuuria yrityksiä olisi siirtynyt NDC:n kehittämään 2201-aluejakoon, jopa suurimmat yritykset, joilla on pienimmät myyntipiirit, menettäisivät alle 3 prosenttia lääkärien ja myyntiedustajien välisistä asiakassuhteista. NDC ei ole vastannut tähän väitteeseen. Komissio katsoo, että vaikka IMS:n esittämät luvut pitäisivätkin paikkansa, mitä monet lääketeollisuuden alalla epäilevät [poistettu liikesalaisuus], kyse ei siitä huolimatta olisi merkityksettömästä asiakassuhteiden menetyksestä. Lääkeyhtiöiden olisi erittäin vaikea hyväksyä tätä menetystä, sillä sille ei olisi järkeviä liiketaloudellisia perusteluja. Näin käy etenkin silloin, kun uusi myyntiedustaja alkaa palvella erikoislääkäreitä tai jollakin erikoisalalla hyvin arvostettuja lääkäreitä.

(113) Mitä tulee kolmanteen näkökohtaan, lääkeyritykset pitävät lääkärin ja myyntiedustajan välistä suhdetta erittäin tärkeänä, koska se on yksi harvoista keinoista edistää lääkkeen myyntiä. Terveydenhuoltojärjestelmän mainontalain(37) mukaan sellaisia valmisteita, joita saa vain lääkärin määräyksestä, voidaan mainostaa vain lääkäreille, hammaslääkäreille, eläinlääkäreille tai farmaseuteille. Tämä selittää, miksi myyntiedustajien työ on niin tärkeää. BPI (Saksan lääketeollisuusliitto) totesi, että "lääkärien ja myyntiedustajien väliset asiakassuhteet (...) ovat lääkeyrityksen tärkein valtti". Apogepha huomautti muun muassa, että "jokainen muutos lääkärin ja myyntiedustajan välisessä suhteessa on syystä riippumatta uhka liiketoiminnalle". TAD: "aluejakoa pyritään muuttamaan mahdollisimman vähän, jotta vältetään asiakassuhteiden katkeaminen lääkärien ja myyntiedustajien välillä". Yamanouchi Pharma: "lääkärin ja myyntiedustajan suhde on niin tärkeä pääoma, että yritämme mahdollisuuksien mukaan välttää muutoksia". Lilly: "lääkärin ja myyntiedustajan välisen vakaan asiakassuhteen säilyminen on ensisijaisen tärkeää". Medac: "jokaisesta asiakkaiden ja myyntiedustajien välisen suhteen katkeamisesta on suurta haittaa yrityksellemme. Siksi emme mielellämme muuta aluejakoa, mikäli se vain on mahdollista".

(114) Näin ollen komissio katsoo, että lääkärien ja myyntiedustajien välisten asiakassuhteiden menetys, joka väistämättä seuraisi siirtymisestä 1860-aluejaon kanssa yhteensopimattomaan aluejakoon, olisi tietyille lääkeyrityksille merkittävä este tällaisen muutoksen tekemiselle.

- Myyntipiirien muutos: työsopimusten muuttaminen

(115) Myyntipiiri määritellään aluejaon mukaisten alueiden ryhmänä. Myyntipiiri voidaan ilmoittaa yrityksen ja myyntiedustajan välisessä työsopimuksessa, jolloin aluejaon muuttaminen edellyttäisi myös työsopimuksen muuttamista. Tämä menettely on toinen este aluejaon vaihtamiselle. Lisäksi tällaiset muutokset olisi tehtävä myötämääräämismenettelyssä. Saksan työllisyyslain ("Betriebsverfassungsgesetz") mukaan myötämääräämismenettely on pakollinen, jos työolot muuttuvat (lain 87, 98 ja 91 §). Tämä merkitsisi, että henkilöstöneuvoston olisi osallistuttava päätöksentekoprosessiin. Jollei asiasta päästäisi yksimielisyyteen, lopullisen päätöksen tekisi sovitteluneuvosto.

(116) Monet lääkeyritykset pitävät tätä ongelmana. Yksi niistä huomautti, että "aluejako muodostaa pohjan etenkin neuvotteluille, joita yhtiön neuvonantajan kanssa käydään myyntihenkilöstön myyntipiirien ja bonusehtojen määrittelystä". GSK (GlaxoWellcome SmithKline Beecham) mainitsi myös, että on olemassa suuri vaara, ettei henkilöstöneuvoston kanssa päästäisi lainkaan yksimielisyyteen, mikäli aluejakoa alettaisiin muuttaa. Klinge Pharma katsoi, että jos se siirtyisi 1860-aluejaosta uuden segmenttijaotuksen käyttöön, se joutuisi vakaviin ongelmiin henkilöstöneuvostonsa kanssa, koska myyntiedustajien työsopimuksissa työskentelypaikka määritellään viittaamalla myyntipiiriin (joka muodostuu joukosta alueita). Eräs toinen lääkeyritys esitti seuraavaa: "myyntihenkilöstömme aluejako perustuu 2847 segmenttiin (RPM 3000). Jos emme enää voisi käyttää tätä aluejakoa kilpailijan asiakkaaksi siirtymisen vuoksi, tästä aiheutuisi huomattavia organisatorisia ja taloudellisia seurauksia".

(117) IMS väitti vastauksessaan, että työllisyyslainsäädäntöön liittyvät seikat ja menettelyt eivät ole ratkaisevia. IMS:n mukaan myyntipiirit rajataan työsopimuksissa yleensä maantieteellisesti melko karkeasti. IMS on sikäli oikeassa, että tiettyjen lääkeyritysten työsopimuksissa myyntipiirit todellakin määritellään hyvin väljästi mainitsemalla pelkkä maakunta, mutta itse asiassa puolet komission tietopyynnön tähän kysymykseen vastanneista yrityksistä määrittelee myyntipiirit nimenomaan aluetunnusten luettelona. Sen vuoksi kaikista aluejaon muutoksista koituisi niille ongelmia, joihin viitattiin edellä.

- 1860-aluejakoa käyttävien ohjelmistojen ja sovellusten muuttamisesta aiheutuvat kustannukset

(118) NDC esitti, että jos aluejakoa muutettaisiin, "valmistajat joutuisivat maksamaan kustannukset, joita koituisi koko palkkiojärjestelmää tukevan analyyttisen työn uudelleentekemisestä, myyntipiirien uudelleenrajauksesta, uuden aluejaon sovittamisesta myyntihenkilöstön atk-järjestelmiin sekä muutoksen vaatimasta laajamittaisesta koulutuksesta ja tiedotuksesta". Se huomautti vielä, että lääkeyritysten arvion mukaan aluejaon vaihtamisesta aiheutuvat kustannukset ovat 200000-400000 Saksan markkaa. Monet muut yritykset vahvistavat tämän arvion.

(119) IMS huomautti, ettei asiakkaiden vastauksista käy selvästi ilmi, että kustannukset muodostaisivat todellisen esteen aluejaon vaihtamiselle. Se luonnehtii vastauksia varovaisiksi tai epävarmoiksi. Komissio on tietoinen, että tietty määrä lääkeyrityksiä ei kyennyt esittämään arviota vaihdon kustannuksista. Suorien lisäkustannusten arvioiminen näyttää olleen vaikeaa tietopyyntöön vastanneille yrityksille. Niiden mainitsemat suorat kustannukset vaihtelevat 40000 Saksan markasta 1,85 miljoonaan Saksan markkaan, mikä suurissa lääkeyrityksissä vastaa noin 30:a prosenttia alueellisten myyntitilastojen vuosibudjetista. Pienissä ja keskisuurissa yrityksissä kustannukset olisivat 25 prosentista yli 100 prosenttiin alueellisten myyntitilastojen vuosibudjetista.

(120) Eräs toinen lääkeyritys huomautti, että "vaikka muut aluejaot salassapitosyistä voitaisiinkin kelpuuttaa, ne johtaisivat suuriin investointeihin sekä rahallisesti että työpanoksissa mitattuna. Eräs toinen yritys lisäsi, että erilaisen RPM-aluejaon käyttöönotosta koituisi yrityksellemme huomattavia taloudellisia ja organisatorisia seurauksia. Niiden kustannusten lisäksi, joita aiheutuisi pelkästään toimiston tietokonesovellusten muutoksista ja niihin liittyvistä kenttä- ja organisointitöistä, olisi tehtävä nykyistä myyntihenkilöstöä koskevia rakennemuutoksia...Ne voisivat johtaa pitkien asiakassuhteiden menetyksiin, ja niistä täytyisi varmasti neuvotella ensin henkilöstöneuvostossa". MSD Sharp & Dohme esitti vastauksessaan seuraavaa: "myyntihenkilöstömme, kuten myös koko raportointijärjestelmä ja muut saatavilla olevat markkinatiedot, perustuvat tähän aluejakoon. (...) Täsmällisiä kustannuksia on mahdotonta eritellä. Sekä kustannukset että vaadittava työpanos olisivat joka tapauksessa erittäin suuret. Myyntiorganisaatio jouduttaisiin uusimaan ja yrityksen sisäiset tietorakenteet ja järjestelmät olisi suunniteltava kokonaan uudestaan".

(121) Toinen lääkevalmistaja katsoi, että "lääketeollisuuden kehittämän ja piirijakomme ja sitä kautta myyntihenkilöstömme organisaation perustana olevan nykyisen RPM-aluejaon muuttaminen vaatisi huomattavasti kuluja ja aikaa [...]. Samanaikaisesti nykyisen RPM:n ja siihen liittyvän aluejaon muuttaminen tuhoaisi nykyiset pitkäaikaiset ja kehittyneet asiakassuhteemme. Tämä johtaisi arvaamattomiin kustannuksiin, jotka olisivat yrityksemme kannalta kestämättömät".

(122) IMS väitti huomautuksissaan, ettei komissio tutkinut kunnolla niitä yrityksiä, joilla näyttäisi olevan parhaat edellytykset esittää näkemyksiä vaihtokustannuksista: NDC:n ja AzyXin asiakkaita. IMS:n mukaan AzyXillä ja NDC:llä on noin 61 asiakasta, ja vain 28:lle näistä yrityksistä lähetettiin tietopyynnöt. Saadakseen tasapuolisen kuvan asiakkaiden näkemyksistä komissio lähetti tietopyyntöjä kaikkien kolmen palveluntarjoajan asiakkaille. Komissio käytti laajaa otosta kunkin palveluntarjoajan asiakaspohjasta eikä väitäkään tutkimuksensa kattavan koko toimialaa. Kuitenkin jopa IMS:n itsensä esittämistä numerotiedoista käy ilmi, että komissio lähetti tietopyynnön 46 prosentille AzyXin ja NDC:n asiakkaista, mikä on riittävä määrä tilastollisesti pätevien johtopäätösten tekemiseen. Näin ollen komissio katsoo, että nykyisin kokonaan 1860-aluejaosta riippuvaisten sisäisten sovellusten muuttamisesta aiheutuvat kustannukset ovat merkittävät ja muodostavat huomattavan esteen aluejaon vaihtamiselle.

(123) Näin ollen oikeudellisen arvioinnin tästä osasta voidaan päätellä työryhmän toiminnan vaikuttaneen merkittävästi siihen, että 1860-aluejaosta on tullut toimialan yleinen standardi, jonka lähes kaikki lääkeyritykset tunnustavat. Tämä puolestaan merkitsee, että kustannukset, kilpailuhaitat ja muut edellä mainitut ongelmat, joita lääkeyrityksille aiheutuisi aluejaon vaihtamisesta ja alueellisten myyntitilastopalvelujen ostamisesta jonkin toisen jaottelun mukaisina, olisivat kohtuuttoman suuret ja muodostaisivat siten merkittävän esteen aluejaon vaihtamiselle.

7.3.2. Kilpailijoiden kehittämän vaihtoehtoisen aluejaon epätodennäköisyys

(124) Selvittääkseen onko 1860-aluejako todella niin välttämätön kuin on väitetty, komissio tarkasteli, onko olemassa sellaisia teknisiä ja oikeudellisia rajoitteita, joiden vuoksi muiden yritysten olisi kohtuuttoman vaikea kehittää toista aluejakoa, jossa alueellisia myyntitilastoja voitaisiin käsitellä ja markkinoida Saksassa.

(125) Tällaisten rajoitteiden puuttumisen vuoksi yhteisöjen tuomioistuin päätteli asiassa Bronner (44 kohta), että päivälehtien kotiinkantojärjestelmän käyttöön saaminen ei ollut välttämätöntä liiketoiminnan harjoittamisen kannalta: "Toisaalta ei näytä olevan teknisiä, lainsäädännöllisiä eikä taloudellisiakaan esteitä, jotka voisivat tehdä mahdottomaksi tai edes kohtuuttoman vaikeaksi sen, että muut päivälehtien kustantajat perustaisivat yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa oman valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmänsä ja että ne käyttäisivät sitä omien päivälehtiensä jakeluun."

(126) IMS väittää, ettei aluejako ole välttämätön, koska tällaisen jaottelun rakentamiseen tarvittavat tiedot ovat julkisesti saatavilla ja näin ollen voitaisiin luoda monia mahdollisia aluejakoja. IMS:n mielestä uutta jaottelua ei siten voida pitää 1860-aluejaon "tosiasiallisesti tai mahdollisesti korvaavana tuotteena" ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa Ladbroke (131 kohta) tarkoittamassa merkityksessä. IMS:n mukaan se, onko toimintaedellytys olennainen, arvioidaan sillä perusteella, onko kilpailijoiden mahdotonta tuottaa samanlaista toimintaedellytystä, ja tällainen toimintaedellytys ei saa olla riippuvainen asiakkaiden yksilökohtaisista, subjektiivisista tai muuttuvista asenteista.

(127) Komissio on IMS:n kanssa samaa mieltä siitä, että aluejaon rakentamiseen tarvittavat tiedot ovat julkisesti saatavilla, ja jollei aluejaon luomiseen vaikuttavia nykyisiä rajoitteita oteta lukuun, monet aluejaot ovat teoriassa mahdollisia. Kilpailijoilla ei kuitenkaan ole muuta vaihtoehtoa kuin ottaa nämä rajoitteet huomioon, mikäli ne haluavat kehittää hyödyllisen aluejaon. Rajoitteiden huomioon ottaminen merkitsee väistämättä, että mahdollisuudet luoda uusi aluejako ovat hyvin rajalliset erilaisten teknisten (tarve noudattaa postipiirirajoja ja muita objektiivisia rajoitteita) ja oikeudellisten (tietosuojalain noudattaminen, tarve välttää IMS:n tekijänoikeuden rikkomista) syiden vuoksi, kuten jäljempänä osoitetaan.

(128) [Poistettu liikesalaisuus] Tässä yhteydessä on hyödyllistä lainata Frankfurtin tuomioistuimen 16 päivänä marraskuuta 2000 antamaa tuomiota, jossa todettiin seuraavaa (kursiivi lisätty): "Vastaajat yrittivät ensin jakaa lääketeollisuutta koskevia tietojaan sellaisen aluejaon perusteella, jossa Saksan liittotasavallan alue jaettiin 2201 segmenttiin. Vastaajien ja mahdollisten asiakkaiden välisissä lukuisissa neuvotteluissa kuitenkin ilmeni, että tässä muodossa laaditun aineiston markkinointi olisi vaikeaa, sillä se ei vastaa tavallista jakoa 1860 segmenttiin".

(129) Komissio ei ole samaa mieltä väitteistä, joita IMS esitti asiakkaiden näkemysten painoarvosta sen selvittämisessä, onko 1860-aluejako välttämätön. Aluejaon mukaisesti käsiteltyjen tilastojen käyttäjinä lääkeyrityksillä on nimittäin hyvät edellytykset tietää esimerkiksi se, onko 1860-aluejako toimialan yleinen standardi vai ei. Ne voivat myös esittää asiantuntevia arvioita todennäköisistä kustannuksista, joita aiheutuisi tämän aluejaon vaihtamisesta toiseen. Jos asiakkaiden näkemyksille ei olisi pantu mitään painoa tässä menettelyssä, aluejaon välttämättömyyttä olisi tarkasteltu vain siitä näkökulmasta, olisiko uuden aluejaon kehittäminen ylipäätään mahdollista. Tällöin ei olisi lainkaan otettu huomioon, voidaanko aluejakoa hyödyntää kilpailutekijänä merkityksellisillä markkinoilla vai ei(38)(39).

7.3.2.1. Muiden vaihtoehtojen puuttuminen mahdollisilta alueellisten myyntitilastopalvelujen toimittajilta

(130) On tärkeää selvittää, voisivatko mahdolliset alueellisten myyntitilastopalvelujen toimittajat tosiasiallisesti luoda alusta alkaen uusia vaihtoehtoisia aluejakoja. Tähän seikkaan saatiin aineistoa AzyXin 15 päivänä maaliskuuta järjestämän kokouksen päätelmistä, joissa todetaan muun muassa seuraavaa: "Oikeudellisesta näkökulmasta katsottuna IMS nostaisi taas kanteen jokaisesta aluejaosta, joka vastaisi puoliksikin 1860-aluejakoa. Tästä syystä uudellakaan aluejaolla ei olisi tarvittavaa oikeusvarmuutta, jollei siitä tehtäisi tarkoituksellisesti käyttökelvotonta".

(131) Useimmat aluejaon rakentamisessa käytetyt muuttujat (postipiirit, apteekkien ja lääkärien sijainti, sosiodemografiset tiedot, topologiset tiedot, alue, jonka myyntiedustajat ehtivät haravoida päivässä jne.) ovat julkisia ja vakiintuneita, kuten edellä selitettiin. Alueiden rajaus riippuu paljolti näistä objektiivisista muuttujista, ja näin ollen ne rajoittavat mahdollisen uuden aluejaon kehittäjien käytettävissä olevia vaihtoehtoja. Myös "terve järki" rajoittaa käytettävissä olevia vaihtoehtoja. On monia mahdollisia aluejakoja, joita voitaisiin kehittää mutta joiden segmenttijaotus ei olisi käyttökelpoinen alueellisten myyntitilastojen esittämiseksi, koska asiakkaat eivät voisi hyödyntää sitä tehokkaasti.

- Hallinnollinen aluejako: merkittävä tekninen este uuden aluejaon luomiselle

(132) 1860-aluejako perustuu suurelta osin postinumeroihin. Noin 500 1860-aluejaon alueista vastaa täsmälleen jotakin yksittäistä postipiiriä. Muilla noin 1100 alueella "postinumeroiden yhdistämiseen ei ole muuta tieteellistä perustetta kuin se, jonka IMS ja RPM-työryhmä ovat kehittäneet" (AzyX), ja "1100 segmenttiä ovat sellaisia, joissa yhdistetään kaksi tai useampia postinumeroita tavalla, joka määräytyy yksiselitteisesti alueen maantieteellisen ja demografisen luonteen perusteella (GESDAT)." Komission mielestä se, että postipiirien käyttö on ilmeisen tärkeää, rajoittaa mahdollisten uusien aluejakojen suunnittelijoiden käytettävissä olevia vaihtoehtoja.

(133) Komissio katsoo, että postinumeroiden käytölle aluejaon perustana on selvästi vahvat syyt. Myös muut tiedot, joihin lääkemyyntitilastoja yhdistetään, tarjotaan tässä muodossa; vaikuttaa lisäksi siltä, että postinumerojen käyttö on ainoa käytännöllinen tapa ohjata lääkärit ja apteekit tiettyyn alueeseen, ja postinumerot näyttävät myös olevan "luonnollinen" pohja aluejaotuksille, kuten havaitaan joidenkin yhteisön ulkopuolisten maiden päätöksestä käyttää niitä aluejakojensa perustana (ks. 153 kappale), koska niissä ei ole voimassa samanlaista tietosuojalakia kuin EU:ssa.

(134) GESDAT huomautti, että "jotkut tukkumyyjät pystyvät toimittamaan tietoa muiden jaotteluperusteiden mukaisesti, toiset eivät. Osoite olisi ainoa vaihtoehtoinen peruste, jota voitaisiin käyttää apteekkien jaottelussa, mutta tämä on teknisesti vaikea menetelmä, eikä se ole luotettava, koska osoitteet kirjoitetaan eri tavoin Saksan eri alueilla. Ei myöskään ole olemassa mitään apteekkikohtaisia tunnuksia, joten tukkumyyjällä on oltava jokin yksinkertainen menetelmä, jolla uudelle apteekille voi osoittaa alueen tarvitsematta mainita tietojen toimittajaa. Postinumero on erittäin hyödyllinen jaotteluperuste, koska se on selkeä ja täsmällinen tapa osoittaa apteekit alueille".

(135) AzyX totesi, että "postinumerot ovat välttämättömiä, elleivät muuten niin ainakin siitä syystä, että tukkumyyjät käyttävät postinumeroita käytännössä ainoana perusteena, jonka avulla ne voivat yhdistää myyntitilastonsa aluejakoon; toisin sanoen useimmat tukkumyyjät eivät yksinkertaisesti pystyisi käsittelemään sellaista aluejakoa, joka ei perustu postinumeroihin, jolloin ei saataisi lainkaan tietoja. Postinumeroiden käyttö järjestelmän rakennusosana vaatii sitä, että tukkumyyjille toimitetaan aputiedosto, jossa eritellään kuhunkin alueeseen kuuluvat postinumerot; lisäksi sovitaan, että jokaisen tämän postinumeron piiriin kuuluvan apteekin myynti ilmoitetaan sille osoitetulla alueella".

Toisena vaihtoehtona on, että tukkumyyjille voitaisiin ainakin teoriassa toimittaa tiedosto, jossa luetellaan kaikki 21600 apteekkia ja osoitetaan niille jokaiselle alue erikseen. Käytännössä tämä kuitenkin aina epäonnistuisi, koska

a) pienikin oikeinkirjoitusero aiheuttaisi häiriön, koska atk-järjestelmä ei enää tunnistaisi kyseistä apteekkia (oikeinkirjoituserot ovat sääntö eivätkä poikkeus, sillä tukkumyyjät saattavat käyttää osoitetiedostoissaan jopa farmaseutin nimeä apteekin nimen sijasta jne.);

b) kaikille uusille ja/tai osoitetta vaihtaville apteekeille olisi osoitettava alue manuaalisesti, mitä on käytännössä mahdotonta hallinnoida.

(136) NDC huomautti seuraavaa: "Mikä tahansa sellainen uusi aluejako, joka ei perustu Saksan postinumeroihin, olisi täysin yhteensopimaton toisten, yleisesti saatavilla olevien ohjelmistojen, kuten sosioekonomisten tilastojen kanssa, joita lääkeyritykset käyttävät markkinoinnissa ja lääkekulutusanalyyseissä. Yritys, joka valitsisi käyttöönsä uuden aluejaon, ei siten pystyisi tekemään tällaisia analyysejä ja joutuisi erittäin heikkoon kilpailuasemaan". NDC lisäsi, että "[lääke]valmistajalle olisi pystyttävä osoittamaan, miksi jokin muu menetelmä olisi postinumerojärjestelmää parempi, ennen kuin se suostuisi ostamaan sellaisen ja muuttamaan aluejakoaan, mikä olisi erittäin epätodennäköistä".

(137) Komissio mielestä on myös olemassa vahvat perusteet sille, että aluejakojen on noudatettava Saksan 440 hallintopiirin (Kreis) rajoja, kuten NDC ja AzyX väittivät. Ne kertoivat, että julkiset lääkemääräys- ja lääkevalmistuskäytännöt määräytyvät piirirajojen mukaan, joten piirirajan ylittävien alueiden myyntitilastoja ei ehkä voitaisi yhdistää yhteen ainoaan lääkkeiden määräämistä ja lääkemääräysten lunastamista koskevaan käytäntöön. Tämä merkitsee sitä, etteivät myyntitilastot välttämättä antaisi tarkkaa kuvaa lääkkeen suosiosta tai myyntiedustajan onnistumisesta sen markkinoinnissa. AzyX lisäsi, että "piirirajat ovat sitovia pääasiassa siksi, että aluejaon on vastattava myös lääkärien toimialajärjestöjen toimialueita. Nekin on järjestetty piirirajojen mukaan". On syytä panna merkille, että myös Saksan osavaltiot, joita myös voitaisiin käyttää hallintoalueina tällaisen aluejaon rakentamisessa, noudattavat piirirajoja.

- Tietosuojalaki asettaa lisää rajoitteita toisen aluejaon luomiselle

(138) NDC väitti vastauksessaan, että uuden aluejaon luominen rikkoisi Saksan tietosuojalakia, koska sen mukaisesti käsiteltyjä tietoja voitaisiin verrata 2847- ja 1860-aluejakojen tietoihin, jolloin yksittäisten apteekkien tiedot paljastuvat. IMS kuitenkin pitää tätä mahdollisuutta vain teoreettisena, koska milläään osapuolella ei olisi tosiasiallisesti kaupallisia syitä tehdä tällaisia vertailuja ja koska ne vaatisivat kohtuutonta vaivannäköä.

(139) Joillakin alan toimijoilla on kuitenkin eri näkemys asiasta. Merck totesi seuraavaa: "Äskettäinen siirtyminen 1845-aluejaosta 1860 segmenttiin osoitti, että on tosiasiallisesti mahdotonta käyttää aikaisemmasta poikkeavaa myyntitietojen aluejakoa, joka siitä huolimatta olisi yhteensopiva lääkemääräysten aluejaon kanssa. Vaikka 93 prosenttia segmenteistä jäi kokonaan käyttämättä, apteekkitietojen koodauskeskukset kieltäytyivät toimittamasta vuoden 1999 takautuvia tietoja 1860-aluejakoon soveltuvassa muodossa. Koska vuoden 1999 tiedot toimitettiin 1845 segmentin aluejaon mukaisesti, yksittäisten lääkärien tiedot olisi voitu tunnistaa." Samoin 15 maaliskuuta pidetyssä lääkeyritysten, tilastotoimittajien, tukkumyyjien jne. seminaarissa esitettiin seuraavaa: "koodauskeskukset ja tukkumyyjät korostivat, etteivät ne tietosuojasyistä voisi toimittaa tilastoja kovin poikkeavien aluejakojen mukaisesti, elleivät ne sitten lopettaisi toimituksia IMS:lle (mitä ne eivät käytännössä voisi tehdä taloudellisista ja sopimussyistä)".

(140) Lisäksi IMS vastasi NDC:n väitteeseen toteamalla, että kilpailevien aluejakojen käytössä ei nähtävästi ole ilmennyt tietosuojaongelmia muissa EU:n jäsenvaltioissa, joissa noudatetaan samoja tietosuojasääntöjä kuin Saksassa. IMS väitti vielä, ettei NDC:n Saksassa käyttämässä 4000-aluejaossa ilmennyt tällaisia tietosuojaongelmia.

(141) Komission tutkimusten perusteella näyttää kuitenkin siltä, että lääketeollisuudessa kannatetaan näkemystä, jonka mukaan tietosuojalaki asettaa todellisia rajoitteita toisen aluejaon rakentamiselle. GESDAT toteaa seuraavaa: "Koska Saksassa on noin 21000 apteekkia ja syöttötietojen aluejaossa noin 3000 segmenttiä, tämä merkitsee, että yhtä segmenttiä kohti on seitsemän apteekkia. Jos samanaikaisesti olisi olemassa kolme hyvin erilaista aluejakoa, tietyn apteekin myyntitulos olisi helppo selvittää tekemällä yksinkertaisia päätelmiä. Saksassa apteekin omistaa farmaseutti (yksityishenkilö), joka ei voi omistaa toista apteekkia. Siksi farmaseutin tulot olisi hyvin helppo päätellä myyntituloksesta, mikä rikkoisi tietosuojalakia. Jos olisi olemassa kolme keskenään hyvin erilaista aluejakoa, tukkumyyjä joutuisi aina uuden apteekin aloittaessa tai vanhan lopettaessa toimintansa tarkistamaan, ettei tietosuojalakia ole rikottu. Yhtä kolmesta aluejaosta olisi muutettava, mutta mitä niistä? Hirthin mielestä sama ongelma tulisi esiin silloinkin, jos aluejakoja olisi kaksi".

(142) Tämän välitoimia koskevan menettelyn yhteydessä komissio pitää kaiken kaikkiaan todennäköisenä, että Saksan tietosuojalait asettavat tiettyjä rajoituksia toisen aluejaon rakentamiselle Saksaan. [Poistettu liikesalaisuus] Tämä olettamus on kyseenalainen, kun otetaan huomioon, miten rajalliset vaihtoehdot uuden aluejaon mahdollisilla suunnittelijoilla on käytettävissään. IMS vetoaa myös siihen, ettei muissa EU:n jäsenvaltioissa eikä NDC:n aikaisemman aluejaon suhteen ole ollut vastaavia ongelmia. Tähän on kuitenkin selityksenä se seikka, että muissa maissa aluejaot ovat keskenään yhteensopivia, joten jos kumpikaan jaottelu ei sinällään riko tietosuojalakia, ei sitä tee myöskään kahden eri jaottelun mukaisesti käsiteltyjen tietojen yhdistäminen.

7.3.2.2. Uuden aluejaon mukaisten tilastojen myyntiin liittyvä oikeudellinen epävarmuus

(143) Kuten edellä 29 kappaleessa mainittiin, Frankfurtin tuomioistuimen 28 päivänä joulukuuta 2000 tekemässä päätöksessä kiellettiin myymästä tilastoja, joissa käytetään 2847 tai 1860 segmentin aluejakoa tai jotain muuta aluejakoa, joka on johdettu RPM 1860:sta. Tuomioistuin ei määritellyt tarkasti, mitkä se katsoo johdetuiksi aluejaoiksi, eikä tähän asiaan ole odotettavissa selvennystä ainakaan kolmeen seuraavaan vuoteen. Lääkeyhtiöt ovat tietoisia tästä epävarmuudesta, koska IMS on varoittanut niitä rikkomasta tekijänoikeuttaan, ja suhtautuisivat epäilevästi jokaisen uuden aluejaon laillisuuteen, jota IMS:n kilpailijat voisivat käyttää tuodakseen markkinoille uusia alueellisia myyntitilastopalveluja.

(144) On syytä olettaa, että IMS pyrkii hyödyntämään tätä epävarmuutta uhkaamalla tekijänoikeuskanteella kaikkia sellaisia alueellisia myyntitilastopalveluja, jotka käyttävät 1860-aluejaon kanssa samankaltaista aluejakoa, tai kaikkia yrityksiä, jotka ostavat tällaisen jaottelun mukaisia tilastoja. Äskettäinen esimerkki osoittaa, että samankaltaisuuden 1860-aluejaon kanssa ei tarvitse olla edes kovin suuri saadakseen IMS:n nostamaan kanteen. AzyX huomautti seuraavaa:

On huomattava, että IMS nosti AzyXiä vastaan kanteen, joka koski AzyXin toimitusta asiakkaalleen Ribosepharmille Saksassa. Asiakkaalle toimitettiin tietoja käyttämällä 2793 alueen aluejakoa. AzyX ei ole koskaan ennen eikä koskaan tämän jälkeen tuottanut tilastoja tässä segmenttijaotuksessa. Jaotus suunniteltiin tarkoituksellisesti niin, että se EI olisi yhteensopiva 1860:n kanssa (tosin tätä on lähes mahdotonta välttää, jos aluejaon runkona ovat postinumerot, kuten AzyXillä). Todellinen syy tällaisen aluejaon rakentamiseen oli AzyXin epäilys, että asiakas oli yhteistyössä IMS:n kanssa. IMS saikin myöhemmin käsiinsä tämän toimituksen ja ryhtyi oikeustoimiin AzyXiä vastaan väittäen, että vaikka aluejako oli osittain yhteensopimaton 1860:n kanssa, se oli kuitenkin riittävän samankaltainen (postinumerorungon vuoksi), jotta sitä voitiin pitää 1860:stä johdettuna aluejakona. On siis odotettavissa, että IMS ryhtyy oikeustoimiin jokaista sellaista uutta aluejakoa vastaan, joka ei ole tarkoituksellisesti suunniteltu käyttökelvottomaksi (toisin sanoen mitä tahansa sellaista aluejakoa vastaan, joka perustuu postinumeroihin ja noudattaa yleistä tieteellistä linjaa).

(145) Edellä olevan perusteella on selvää, että lääkeyritykset pitävät oikeudellisesti epävarmoina ja siten markkinakelvottomina jaotteluja, jotka ovat samankaltaisia 1860-aluejaon kanss