Alustava komission tulkitseva tiedonanto käyttöoikeussopimuksista (konsessio) julkisia hankintoja koskevassa yhteisön oikeudessa

(1999/C 94/04)

Tässä alustavassa tulkitsevassa tiedonannossa esitellään komission ajatuksia käyttöoikeussopimuksista (eli "konsessioista" tai "toimiluvista") julkisia hankintoja koskevassa yhteisön oikeudessa komission käytyä keskustelua asiaan liittyvistä kysymyksistä kahden julkisten hankintojen neuvoa-antavan komitean kanssa ja vastaanotettuaan asiaankuuluvien alojen esityksiä. Komissio aikoo käynnistää laajan lausuntokierroksen. Lopullisen tiedonannon laatimisessa komissio tulee ottamaan huomioon kaikki sille osoitetut lausunnot. Komissio pyytää kaikkia halukkaita esittämään lausuntonsa kahden kuukauden kuluessa siitä, kun tämä alustava tiedonanto julkaistaan Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä. Lausunnot voidaan lähettää myös sähköpostilla seuraavaan osoitteeseen: concessions@dg15.cec.be

JOHDANTO

1. Yksityisen sektorin osallistuminen julkisten investointien rahoitukseen on vaihdellut huomattavasti ajanjaksoittain ja maittain. Joissakin jäsenvaltioissa ei ole epäröity uskoa suurien infrastruktuuriurakoiden toteuttamista yksityisille investoijille (rautateiden rakentaminen 1800-luvulla, kaupunkien liikenneverkkojen toteuttaminen 1900-luvun alussa, tieverkon rakentaminen suurelta osin joissakin maissa, kaupunkien keskusta-alueiden kehittäminen jne.).

Yksityisen sektorin merkitys on vähentynyt 1900-luvun ensimmäisestä neljänneksestä lähtien sitä mukaa, kun valtiot ovat asettaneet etusijalle laitosten ja yleisölle tarjottavien palvelujen suoran toteuttamisen ja hallinnan. Tällä hetkellä yksityinen sektori kehittyy nopeasti teknisistä ja taloudellisista syistä.

2. Kiinnostuksen lisääntyminen selittyy osittain sillä, että yksityistä rahoitusta tarvitaan suurten infrastruktuurihankkeiden toteuttamiseksi (metrot, moottoritiet, lentokentät jne.). Toisaalta yksityisellä sektorilla voi joskus olla taitotietoa tai erityiskokemusta, jota julkisella sektorilla ei ole saatavilla (esim. jäte- ja vesihuolto, kaupunkiliikenne). Antamassaan tiedonannossa julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyöstä Euroopan laajuisen liikenneverkon hankkeissa (TEN)(1) komissio ilmaisi haluavansa suosia tämäntyyppistä yhteistyötä erityisesti tietyissä ensisijaisissa hankkeissa.

Komissio katsoo, että yksityisten investointien käyttö yleisen infrastruktuurin rakentamisessa on positiivinen tekijä, jonka kehittyminen yhteisöoikeutta noudattaen on taattava.

3. Julkisen ja yksityisen sektorin välisen yhteistyön muodot vaihtelevat huomattavasti ajanjakson ja jäsenvaltion mukaan. Joissakin maissa on luotu näitä suhteita koskeva oikeusjärjestelmä jopa jo vuosisatoja sitten. Useimmiten suhde on käyttöoikeusurakkaa koskeva sopimus.

4. Julkisen ja yksityisen sektorin välinen yhteistyö, ja erityisesti nopeasti kehittyvä käyttöoikeussopimuksia koskeva järjestelmä, on ensisijaisen tärkeä yhtenäismarkkinoiden toteuttamisessa. Tämäntyyppisessä suhteessa on kyse merkittävistä taloudellisista panoksista, joiden summat ylittävät hyvin usein suurimmissa perinteisissä julkisissa hankinnoissa liikkuvat summat.

5. 1980-luvun lopulla havaittiin, että lainsäädäntöä oli täydennettävä täsmentämällä ne ehdot, joilla käyttöoikeussopimukset avataan yhteisön kilpailulle luomalla käyttöoikeusurakoita koskeva erityisjärjestelmä. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on joutunut tarkentamaan yhteisöoikeuden eri näkökohtia, joilla on vaikutusta käyttöoikeussopimuksiin ja muihin samankaltaisiin julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyömuotoihin.

6. Komissio ilmoitti julkisista hankinnoista antamassaan tiedonannossa(2) aikeestaan tarkastella myös muita julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyömuotoja saadakseen selville, voivatko julkisia hankintoja koskevat säännöt muodostaa oikeudellisen kehyksen, joka soveltuisi perustamissopimuksen määräysten noudattamisen takaamiseen ja sallisi samalla tällaisten yhteistyön muotojen kehittymisen.

Ottaen huomioon yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön ja kyseisellä alalla ilmenneiden erikoistapausten tutkinnasta kertyneen kokemuksen komissio pyrkii täsmentämään tässä tulkitsevassa tiedonannossa, mikä sen mielestä on yhteisöoikeuden nykytilanteessa oikeusjärjestelmä, joka soveltuu käyttöoikeussopimuksiin ja muihin samankaltaisiin julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyömuotoihin. Tässä tiedonannossa ei kuitenkaan ole tarkoitus tulkita eri aloilla omaksuttuja direktiivejä koskevia erityisjärjestelyjä.

Tiedonannossa selvitetään erityisesti millä tavoin julkisia rakennusurakoita koskeva direktiivi 93/37/ETY (annettu 14 päivänä kesäkuuta 1993), julkisia palveluhankintoja koskeva direktiivi 92/50/ETY (annettu 18 päivänä 1992) ja peruspalvelusektorin hankintoja koskeva direktiivi 93/38/ETY (annettu 14 päivänä kesäkuuta 1993) soveltuvat käyttöoikeussopimuksiin ja muihin samankaltaisiin julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyömuotoihin.

Kyseessä on kehys, joka saattaa hyvinkin muuttua. Se esitetään, jotta asianomaiset toimijat (julkiset viranomaiset, hankintayksiköt, yritykset, talouden toimijat jne.) tuntisivat paremmin nykyiset pelisäännöt ja edistäisivät niiden oikealla soveltamisella omalta osaltaan Euroopan yhtenäismarkkinoiden parempaa toimivuutta.

I. KÄYTTÖOIKEUSSOPIMUSTEN JA JULKISEN JA YKSITYISEN SEKTORIN VASTAAVIEN YHTEISTYÖMUOTOJEN MÄÄRITELMÄ JA YLEINEN ONGELMAKENTTÄ

Julkiset viranomaiset teettävät yhä enemmän julkisia palveluja yksityisellä sektorilla käyttäen eri menettelyjä ja vaihtelevassa määrin. Joissakin tapauksissa tätä yhteistyötä ohjataan julkisia koskevilla direktiiveillä mutta yhteistyö voi myös olla sen muotoista, ettei direktiivejä voida soveltaa. Direktiivillä 93/37/ETY säädellään ainoastaan käyttöoikeusurakoita, mutta muut julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyön vastaavat muodot eivät nimenomaisesti kuulu julkisista hankinnoista annettujen direktiivien soveltamisalaan. Kaikilla näillä yhteistyömuodoilla on kuitenkin niin paljon yhteisiä piirteitä, että niitä on käsiteltävä tässä tiedonannossa.

Se, että palveluhankintoja koskevia käyttöoikeussopimuksia ja muita julkisen ja yksityisen yhteistyön vastaavia muotoja ei nimenomaisesti käsitellä julkisista hankinnoista annetuissa direktiiveissä, ei merkitse sitä, että perustamissopimuksen määräykset ja periaatteet eivät koskisi niitä. Sikäli kun käyttöoikeussopimukset ja muut julkisen ja yksityisen yhteistyön muodot ovat seurausta sellaisista valtion toimista(3), joiden kohteena on taloudellinen toiminta, niihin sovelletaan perustamissopimuksen 52-66 artiklan määräyksiä ja perustamissopimuksessa esitettyjä tai yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä asiasta esiintuotuja periaatteita. Niitä ovat erityisesti syrjinnän kieltämisen, yhdenvertaisen kohtelun, avoimuuden, vastavuoroisen tunnustamisen ja suhteellisuuden periaatteet.

Käyttöoikeussopimuksia ja muita julkisen ja yksityisen yhteistyön vastaavia muotoja ei määritellä perustamissopimuksessa. Näin ollen on tärkeää hahmotella niiden erityispiirteet tämän tulkitsevan tiedonannon soveltamisalan rajaamiseksi.

1.1. Käytöoikeusurakan määritelmä

a) Direktiivissä 93/37/ETY oleva määritelmä

Direktiivin 93/37/ETY 1 artiklan d kohdassa määritellään käyttöoikeusurakka seuraavasti:

"Julkisella käyttöoikeusurakalla tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla, paitsi että toteutettavan rakennustyön korvauksena on joko yksinomaan rakennuskohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä."

"Tästä määritelmästä johtuu, että käyttöoikeusurakan käsitteen tärkein erottava ominaisuus on se, että toteutettavan rakennustyön korvaus perustuu oikeuteen hyödyntää (käyttää) työn tulosta ja siihen, että hyödyntämiseen liittyvät riskit lankeavat merkittävältä osin käyttöoikeusurakan saajalle."

Käyttöoikeudelle on ominaista se, että sen sijaan, että hankintaviranomainen maksaisi suoraan rakennustyön toteuttavalle urakoitsijalle, tämä saa korvauksen valmiin rakennuskohteen käyttäjiltä perittävistä maksuista. Rakentamiseen liittyvän riskin lisäksi urakoitsijalle lankeaa siis myös suuri osa rakennuskohteen hallintaan ja käyttämiseen liittyvistä riskit. Jos hankintaviranomainen maksaisi korvauksen ilman rakennuskohteen hallintaan liittyvää epävarmuutta, riskiä ei olisi ja sopimus voitaisiin määritellä rakennusurakaksi eikä käyttöoikeusurakaksi(4).

Direktiivissä täsmennetään myös, että rakennuskohteen käyttöoikeuteen voi liittyä maksu. Tätä näkökohtaa tarkastellaan jäljempänä kohdassa b), sillä kyseessä on merkittävä tekijä käyttöoikeusurakan erottamiseksi julkisesta rakennusurakasta käytännössä.

b) Käsitteiden "julkinen rakennusurakka" ja "julkinen käyttöoikeusurakka" rajaaminen

Lainsäädännön kehittyessä julkisen rakennusurakan käsite on laajentunut koskemaan tilanteita, joita edelliset direktiivit eivät kata(5). Nykyinen määritelmä on seuraavanlainen: "Julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty urakoitsijan ja (...) hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on johonkin liitteessä II tarkoitettuun toimialaan liittyvän rakennustyön tai (...) rakennusurakan toteuttaminen tai sekä sen toteuttaminen että suunnittelu taikka hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset täyttävän rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla." (1 artiklan a kohta).

Tämän julkisen rakennusurakan käsitteen laajentumisen seurauksena julkisten käyttöoikeusurakan ja julkisen rakennusurakan käsitteiden välillä voi syntyä sekaannusta, mikä aiheuttaa monimutkaisia oikeudellisia järjesteyjä(6).

Vaikka hankintaviranomaiset käyttävät monimutkaisia sopimusmuotoja, ne ovat silti yhteisöoikeudessa tarkoitettuja julkisia rakennusurakoita koskevia sopimuksia, jos hankintaviranomainen vastaa kustannuksista, eikä sopimuspuolelle koidu lainkaan kohteen hyödyntämiseen liittyvää riskiä(7).

Tähän analyysiin ei vaikuta se, että direktiivissä sallitaan se, että käyttöoikeuteen voi liittyä maksu.

Käyttöoikeusurakan käsitteeseen sisältyy aina mahdollisuus, että valtio maksaa urakasta, kunhan valtio ei poista merkittävä osaa urakkaan sisältyvästä riskistä, koska direktiivissä 93/37/ETY täsmennetään, että rakennuskohteen käyttöoikeuteen voi liittyä maksu.

Käytäntö osoittaa, että käyttöoikeusurakan myöntäjä jakaa joskus osittain käyttöoikeusurakan saajan taloudellisen riskin. Voi siis käydä niin, että valtio osallistuu osittain käyttöoikeusurakan toimintakustannuksiin, jotta suoritteiden hinnat saataisiin käyttäjille alhaisemmiksi. Osallistumistapoja on erilaisia (kertakaikkinen takuusumma, käyttäjien määrän mukaan maksettava kiinteä korvaus jne.). Riskin jakaminen ei välttämättä muuta sopimuksen luonnetta.

Jos maksu kattaa rakennuskohteen kustannukset vain osittain, käyttöoikeusurakan saajan on aina kannettava merkittävä osa kohteen hyödyntämiseen liittyvistä riskeistä. Samalla tavoin, jos käyttöoikeusurakan saajan on yleiseen etuun liittyvistä syistä käytettävä "sosiaalista hintaa"(8) ja se saa tästä syystä valtiolta yhdellä kertaa tai jaksotettuna maksettavaa korvausta, tällainen valtion osallistuminen toimintakustannuksiin ei poista käyttöoikeusurakan saajalta merkittävä osaa kohteen hyödyntämiseen liittyvistä riskeistä. Tilanne on sen sijaan toinen, jos hankintaviranomainen kantaa kohteen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Tällöin kyseessä on julkinen rakennusurakka.

1.2. Palveluhankintoja koskevat käyttöoikeussopimukset ja tämän tiedonannon soveltamisala

Direktiivissä 92/50/ETY ei määritellä millään lailla palveluhankintoja koskevan käyttöoikeussopimuksen käsitettä(9). Käyttöoikeusurakan käsitteen erityispiirteet sellaisena kuin yhteisön lainsäätäjä on sen direktiivissä 93/37/ETY määritellyt ovat kuitenkin samat kuin palveluhankintoja koskevan käyttöoikeussopimuksen käsitteet. Käyttöoikeutta koskevalla sopimuksella on samat ominaisuudet oli sen kohde mikä tahansa. Näin ollen aivan kuin käyttöoikeusurakoissa, kohteen käytön kriteeri on olennainen tunnusmerkki sen määrittämisessä, onko kyseessä palveluhankintoja koskeva käyttöoikeussopimus(10). Tämän kriteerin nojalla urakoitsija kantaa kyseisen palvelun hyödyntämiseen liittyvän riskin ja saa korvauksensa merkittävältä osin perimällä käyttäjiltä maksuja jossakin muodossa.

Keskusteluista, joita komissio on aiheesta käynyt julkisten hankintojen neuvoa-antavissa komiteoissa ja asiasta kiinnostuneiden tärkeimpien talouden toimijoiden kanssa, on käynyt ilmi, että jäsenvaltioissa on sekä rakennusurakoiden että palvelujen alalla muita julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyön muotoja, jotka ovat hyvin samankaltaisia kuin käyttöoikeussopimukset.

On esimerkiksi havaittu, että joskus valtio osallistuu yhtä aikaa yksityisen sektorin kanssa rakennusurakan tai palvelun rahoittamiseen ja hyödyntämiseen siten, että se luo sääntömääräisellä asiakirjalla, joka ei välttämättä ole sopimus, yhtiön, jonka pääoma tulee osittain julkiselta ja osittain yksityiseltä sektorilta. Se, että tällaisia julkisia käyttöoikeus- tai rakennusurakoita ei voida määritellä direktiivissä 93/37/ETY tarkoitetuiksi julkisiksi käyttöoikeus- tai rakennusurakoiksi ja että ne eivät kuulu direktiivin 92/50/ETY soveltamisalaan, ei kuitenkaan sulje pois sitä, etteikö perustamissopimuksen 52-59 artiklaa voitaisi tässä tapauksessa soveltaa.

Kaikki, sekä sopimukseen perustuvat että yksipuoliset valtion toimet, joilla vahvistetaan taloudellista toimintaa koskevat ehdot, on arvioitava perustamissopimuksen ja erityisesti sen 52-66 artiklan määräysten valossa. Tällaiset toimet kohdistuvat käyttöoikeussopimuksiin ja vastaaviin julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyömuotoihin, joita perustamissopimuksen edellä mainitut määräykset ja periaatteet näin ollen koskevat.

Tämä tulkitseva tiedonanto koskee siis valtion toimia, joilla julkinen viranomainen antaa kolmannelle osapuolelle - joko sopimuksella tai yksipuolisella toimella saatuaan kolmannen osapuolen suostumuksen - sellaisten palvelujen täyden tai osittaisen hallinnan, jotka kuuluvat tavaallisesti julkisen viranomaisen vastuulle ja joiden hyödyntämiseen liittyvästä riskistä kyseinen kolmas osapuoli kantaa suurimman osan. Tiedonanto koskee tällaisia palveluja vain, jos ne ovat perustamissopimuksen 52-56 artiklassa tarkoitettuja taloudelliseen toimintaan kuuluvia suorituksia.

Näitä valtion toimia kutsutaan tästedes käyttöoikeussopimuksiksi ja julkisen ja yksityisen sektorin vastaaviksi yhteistyömuodoiksi.

Tästä seuraa, että tämä tulkitsevaa tiedonanto ei koske sellaisia toimia, joilla julkinen viranomainen antaa kolmannelle julkisen vallan käyttöön liittyvien palvelujen hallinnan(11) tai joilla julkinen viranomainen antaa valtuutuksen tai antaa luvan harjoittaa taloudellista toimintaa, vaikka nämä toimet määriteltäisiinkin käyttöoikeussopimuksiksi joissakin jäsenvaltioissa(12). Tiedonanto ei myöskään koske julkisen hallinnon sisäisiä suhteita(13). Tiedonanto koskee sen sijaan julkisten viranomaisten ja yleishyödyllistä taloudellista tarkoitusta varten toimivien julkisten yritysten välisiä suhteita(14).

II. KÄYTTÖOIKEUSSOPIMUKSEN JA JULKISEN JA YKSITYISEN SEKTORIN VASTAAVIIN YHTEISTYÖMUOTOIHIN SOVELLETTAVA JÄRJESTELMÄ

Kuten edellä on todettu, ainoastaan rakennusurakat, joiden arvo vastaa tai ylittää direktiivissä 93/37/ETY vahvistetun kynnysarvon (5 000 000 ecua), ovat erityisjärjestelmän alaisia. Sen sijaan muut julkisen ja yksityisen yhteistyön muodot, jotka koskevat rakennustöitä, palveluja tai vesi- ja energiahuoltoa, liikennettä ja teletoimintaa, eivät kuulu julkisia hankintoja koskevien direktiivien säännösten piiriin.

Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että kaikki nämä ilmiöt välttäisivät yhteisön valvonnan.

Kuten kaikki valtion toimet, joilla vahvistetaan taloudelliseen toimintaan kuuluvia suorituksia koskevat ehdot, myös käyttöoikeussopimukset ja julkisen ja yksityisen sektorin vastaavat yhteistyömuodot ovat perustamissopimuksen 52-56 artiklan määräysten sekä perustamissopimuksessa esitettyjen tai yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä asiasta esiintuotujen periaatteiden alaisia. Kyseessä ovat erityisesti syrijnnän kieltämisen, yhdenvertaisen kohtelun, avoimuuden, vastavuoroisen tuunustamisen ja suhteellisuuden periaatteet(15).

Tässä yhteydessä tulee huomioida liikennealan suhteen, että palvelujen vapaa liikkuvuus on turvattu perustamissopimuksessa artiklojen 74-84 perusteella, joihin artikla 61 viittaa(16). EY:n tuomioistuimen jatkuvan oikeuskäytännön mukaan yhteisön oikeuden yleiset periaatteet soveltuvat tällä alalla(17).

Perustamissopimus ei rajoita jäsenvaltion vapautta soveltaa käytöoikeussopimuksia ja muita julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyön muotoja, kunhan noudatetut menettelytavat ovat yhteisöoikeuden mukaisia. Mikäli jäsenvaltio haluaa soveltaa käyttöoikeussopimuksen saajan valinnassa esimerkiksi ympäristönsuojeluun liittyviä kriteereitä, tarjoajien valintakriteereihin voidaan sisällyttää ympäristönsuojeluun liittyvää kelpoisuutta osoittavia syrjimättömiä ja yhteisön oikeuden mukaisia kriteerejä.

Yhteisöjen tuomioistuin on todennut julkisia hankintoja koskevista direktiiveistä, että vaikka jäsenvaltiot ovatkin vapaita vahvistamaan sopimusten sisältöä ja menettelyjä koskevat säännöt, niiden on noudatettava kaikkia asiaankuuluvia yhteisöoikeuden säädöksiä ja erityisesti kieltoja, jotka johtuvat perustamissopimuksen vakiinnuttamista periaatteista sijoittautumisoikeuden ja palvelujen vapaan tarjoamisen osalta(18). Tuomioistuin on erityisesti täsmentänyt tässä yhteydessä, että julkisia hankintoja koskevilla direktiiveillä pyritään toisaalta "helpottamaan sijoittautumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjoamisen toteutumista yhteisön sisällä" ja toisaalta "takaamaan perustamissopimuksessa tunnustettujen oikeuksien tosiasiallisuus julkisten rakennusurakoiden ja tavaranhankintojen alalla"(19).

Jotkut jäsenvaltiot ovat joskus katsoneet, että "käyttöoikeussopimuksen" myöntäminen ei kuulu perustamissopimuksen määräysten piiriin, koska kyse on julkisen palvelun tuottamisen siirtämisestä, joka voidaan tehdä vain keskinäiseen luottamukseen perustuen (intuitu personae). Yhteisöjen tuomioistuimen pysyvästä oikeuskäytännöstä johtuu, että ainoat syyt, joiden perusteella perustamissopimuksen 52-59 artiklaa rikkovat valtion toimet (ja näin ollen samoja artikloja rikkovat käyttöoikeussopimukset ja julkisen ja yksityisen sektorin vastaavat yhteistyömuodot) voivat vapautua näiden artikloissa määrätystä kiellosta, ovat 55-66 artiklassa tarkoitetut syyt. Näiden artiklojen soveltamisen ehdot, jotka yhteisöjen tuomioistuin on määrittänyt, ovat erittäin tiukat ja ne selostetaan jäljempänä(20).

Komissio viittaa jatkossa perustamissopimuksen määräyksiin ja yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä johtuviin periaatteisiin, joita sovelletaan tämän tiedonannon kattamiin käyttöoikeussopimuksen ja julkisen ja yksityisen sektorin vastaaviin yhteistyömuotoihin. Komissio täsmentää, mitkä soveltamiskriteerit ovat pohdinnan tässä vaiheessa.

2.1. Käyttöoikeussopimuksiin ja julkisen ja yksityisen sektorin vastaaviin yhteistyömuotoihin sovellettavat yhteisöoikeuden määräykset ja periaatteet

Perustamissopimus ei koske nimenomaisesti julkisia hankintoja, käyttöoikeussopimuksia eikä muitakaan julkisen ja yksityisen sektorin vastaavia yhteistyömuotoja. Monet sen määräyksistä ovat kuitenkin asiaankuuluvia. Niitä ovat perustamissopimuksen määräykset, joilla perustetaan ja taataan yhtenäismarkkinoiden moitteeton toiminta, nimittäin:

- määräykset kaiken kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltämisestä (6 artiklan 1 kohta),

- määräykset, jotka liittyvät sijoittautumisvapauteen (52 ja sitä seuraavat artiklat) ja palvelujen vapaaseen tarjoamiseen (59 ja sitä seuraavat artiklat), sekä 55 ja 56 artiklassa olevat poikkeukset näihin määräyksiin(21),

- perustamissopimuksen 90 artiklaan sisältyvät säännökset, vaikka ne eivät koskekaan yksin- ja erityisoikeuksien saajien valintaa, voivat kuitenkin ohjata näiden oikeuksien myöntämisen laillisuuden määrittelemisessä.

Määräykset ja yhteisöjen tuomioistuimen esille tuomat periaatteet selitetään jäljempänä.

1. Yhdenvertainen kohtelu

Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan "yhdenvertaisen kohtelun periaate, josta kansalaisuuden perusteella tapahtuvan syrjivän kohtelun kielto on ainoastaan yksi ilmiö, on yksi yhteisön oikeuden perusperiaatteista. Tämän periaatteen mukaan samankaltaisia tilanteita ei saa kohdella eri tavoin, ainakaan mikäli erilaista kohtelua ei voida perustella objektiivisin syin"(22).

Perustamissopimuksen periaatteiden soveltamista julkisiin hankintoihin koskevassa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut, että "yhdenvertaisuuden periaate, jota 52 ja 59 artiklat ilmaisevat erityisesti, eivät kiellä pelkästään selkeää kansallisuuteen perustuvaa syrjintää, vaan myös kaikki peitellyn syrjinnän muodot, jotka muita syrjinnän perusteita sovellettaessa johtavat tosiasiallisesti samaan lopputulokseen"(23).

Kaikkien tarjoajien on tunnettava pelisäännöt menettelyn kaikissa vaiheissa ja noudatettava niitä samalla tavoin. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, erityisesti asiasta "Raulin"(24) ja asiasta "Parlamentti/neuvosto"(25), seuraa, että yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattaminen merkitsee taloudelliseen toimintaan pääsyn syrjimättömien ehtojen vahvistamisen lisäksi sitä, että julkiset viranomaiset ryhtyvät kaikkiin toimenpiteisiin, joilla voidaan varmistaa, että tätä toimintaa voidaan harjoittaa.

Tuomioistuin on täsmentänyt yhdenvertaisen kohtelun periaatteen merkitystä julkisten hankintojen alalla tapauksia Storebælt ja Bus Wallon koskevissa tuomioissaan, joissa on vahvistettu yhtäältä, että yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää kaikkien tarjousten vastaavan tarjouspynnön teknisiä eritelmiä tarjousten objektiivisen vertailun mahdollistamiseksi(26), ja toisaalta, että kun hankintayksikkö ottaa huomioon alkuperäiseen tarjoukseen tehdyn muutoksen vain yhden tarjouksen osalta, ko. tarjoaja on etuoikeutetussa asemassa kilpailijoihinsa verrattuna, mikä on yhdenvertaisuuden periaatteen ja menettelyn avoimuuden tavoitteen vastaista. Tuomioistuin toteaa lisäksi, että "tarjousten vertailua koskevassa menettelyssä (pitää) noudattaa kaikissa vaiheissa sekä tarjoajien yhdenvertaisuuden periaatetta että avoimuuden periaatetta, jotta kaikilla tarjoajilla olisi samat mahdollisuudet tarjousehtojen laatimisessa"(27).

Tuomioistuin on siten kehittänyt näissä kahdessa tuomiossa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, joka eroaa mahdollisesta kansallisuuteen perustuvasta syrjinnästä tai muista erotteluperusteista.

Tämän periaatteen soveltamisesta käyttöoikeussopimuksiin ja muihin julkisen ja yksityisen sektorin vastaaviin yhteistyömuotoihin (joissa hankintayksikön tulee joka tapauksessa neuvotella useampien ehdokkaiden kanssa) seuraa, että käyttöoikeussopimuksen myöntäjä saa valita vapaasti sopimuksen tekomenettelyn ja asettaa vaatimukset, jotka ehdokkaiden on täytettävä menettelyn kaikissa eri vaiheissa. Menettelyn tulee olla objektiivinen ja avoin sekä noudattaa alussa vahvistettuja menettelysääntöjä ja perusvaatimuksia(28). Mikäli menettelysääntöjä ei ole määritelty, yhdenvertaisuuden periaate edellyttää joka tapauksessa, että ehdokkaiden valinta suoritetaan objektiivisella tavalla.

Perustamissopimuksen vastaisina tulee pitää myös määräyksiä, jotka varaavat julkisia hankintoja koskevat sopimukset yrityksille, joissa valtio tai julkinen sektori on määräävässä asemassa(29) sekä käytännöt, jotka sallivat tarjouspyyntöä vastaamattomien tai tarjousten avaamisen jälkeen muutettujen tarjousten hyväksymisen tai vaihtoehtoisten tarjousten hyväksymisen ilman menettelyn alussa tehtyä ilmoitusta. Lisäksi alkuperäistä hankintaa ei tule muuttaa neuvottelujen seurauksena menettelyn alussa täsmennettyjen kriteereiden tai ehtojen osalta.

Joskus hankintaviranomaisten ei ole mahdollista määrittää tarpeitaan riittävän tarkoin teknisin termein. Tällöin ne hakevat vaihtoehtoisia tarjouksia, joissa tarjottaisiin erilaisia ratkaisuja yleisin termein ilmaistuun ongelmaan. Tällaisissa tapauksissa sopimusasiakirjoissa on kuitenkin terveen ja tehokkaan kilpailun takaamiseksi aina selostettava syrjimättömällä ja objektiivisella tavalla mitä ehdokkailta vaaditaan ja eritoten lähestymistapaa koskevat yksityiskohtaiset säännöt, joita niiden on noudatettava tarjouksiaan valmistellessaan. Näin jokainen tarjoaja tietää etukäteen, että sillä on mahdollisuus esittää erilaisia teknisiä ratkaisuja. Yleisemmin ottaen sopimusasiakirjat eivät saa sisältää edellä mainittujen perustamissopimuksen määräysten ja periaatteiden vastaisia seikkoja.

Käyttöoikeussopimuksen myöntäjän tarpeet voidaan myös määrittää yhteistyössä alan yritysten kanssa, kunhan tähän tekniseen keskusteluun osallistuvat yritykset eivät saa etua tulevassa tarjouskilpailussa.

2. Avoimuus

Komissio toteaa, että melkein kaikissa jäsenvaltioissa on sääntöjä tai hallinnollisia käytäntöjä, joita noudatetaan käyttöoikeussopimuksissa ja julkisen ja yksityisen sektorin vastaavissa yhteistyömuodoissa ja joissa määrätään, että yksiköiden, jotka haluavat antaa taloudellisen toiminnnan hallinnan kolmansille, on julkistettava aikeensa soveltuvien sääntöjen mukaisesti varmistaakseen vähimmäismäärän avoimuutta.

Soveltuvien yksityiskohtaisten sääntöjen valinta jätetään hankintayksiköille. Tämä tehdään esimerkiksi julkaisemalla ilmoitus tai ennakkotietoa päivälehdissä, ammattilehdissä tai panemalla näkyville sopivia ilmoituksia. IImoituksissa annetaan yleensä tiedot, jotka mahdolliset tarjoajat tarvitsevat ratkaistakseen, ovatko ne kiinnostuneita osallistumaan menettelyyn (esim. valinta- ja ratkaisuperusteet). Niitä ovat myös käyttöoikeussopimuksen tai yhteistyön kohde sekä käyttöoikeussopimuksen saajalta tai yhteistyökumppanilta odotettujen työsuoritteiden luonne ja laajuus.

Komissio katsoo, että avoimuuden vaatimus on näin täytetty.

Komissio muistuttaa myös, että hankintamenettelyn myöhempiä vaiheita koskevassa oikeuskäytännössään tuomioistuin on vahvistanut, että avoimuuden periaate on suora seuraus yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta, jonka vaikutuksen se pyrkii varmistamaan takaamalla vääristymättömän kilpailun edellytykset(30).

3. Suhteellisuus

Suhteellisuuden periaate kuuluu yhteisöoikeuden yleisiin periaatteisiin(31), ja tuomioistuin viittaa siihen ratkaisuissaan jatkuvasti: periaate soveltuu myös jäsenvaltioiden toimintaan niiden soveltaessa yhteisön oikeutta(32), vaikka niillä onkin liikkumavaraa(33).

Suhteellisuusperiaate edellyttää, että kaikki valitut toimenpiteet ovat sekä tarpeellisia että tarkoituksenmukaisia suhteessa tavoitteisiin(34). Toimenpiteisiin ryhtyessään jäsenvaltion on valittava ne, jotka vähiten häiritsevät taloudellisen toiminnan harjoittamista(35).

Periaatteen soveltamisesta käyttöoikeussopimuksiin ja julkisen ja yksityisen sektorin vastaaviin yhteistyömuotoihin seuraa, että tarjoajiin kohdistetut vaatimukset eivät saa ylittää sitä, mikä on välttämätöntä tavoitteiden saavuttamiseksi, vaikka hankintayksiköille jääkin mahdollisuus määritellä itse tavoite erityisesti teknisten eritelmien osalta.

Näin ollen esimerkiksi jäsenvältio ei voi ehdokkaita valitessaan vaatia sellaisia teknisiä, ammatillisia tai taloudellisia edellytyksiä, jotka eivät ole suhteessa käyttöoikeussopimuksen tai julkisen ja yksityisen sektorin vastaavan yhteistyömuodon kohteen kanssa.

4. Vastavuoroinen tunnustaminen

Vastavuoroisen tunnustamisen periaate on yhteisöjen tuomioistuimen vahvistama ja sitä on täsmennetty tavaroiden, henkilöiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevassa runsaassa oikeuskäytännössä. Tämän periaatteen mukaan jäsenvaltion on hyväksyttävä muiden yhteisömaiden taloudellisten toimijoiden toimittamat tuotteet ja palvelut, kunhan ne ovat vastaanottavan jäsenvaltion tavoittelemien laillisten tavoitteiden mukaisia(36).

Tämän periaatteen soveltaminen käyttöoikeussopimuksiin ja julkisen ja yksityisen sektorin vastaaviin yhteistyömuotoihin merkitsee muun muassa sitä, että jäsenvaltion, jossa suoritus tapahtuu, on hyväksyttävä tekniset eritelmät ja tarkastukset sekä toisessa jäsenvaltiossa vaaditut tutkintotodistukset, todistukset ja pätevyysvaatimukset sikäli kun ne tunnustetaan vastaaviksi kuin suorituksen vastaanottavassa jäsenvaltiossa vaaditut.

Näin ollen esimerkiksi jäsenvaltion, jossa palvelu tuotetaan, on hyväksyttävä asianomaisen toisessa jäsenvaltiossa hankkima vastaava ammatillinen, tekninen ja taloudellinen suorituskyky(37).

5. Perustamissopimuksen mukaiset poikkeukset

Sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittamista ei voida sallia muutoin kun silloin, kun se on oikeutettua perustamissopimuksen 55 ja 56 artiklan perusteella.

Erityisesti 55 artiklan osalta (jossa sallitaan sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittaminen toiminnassa, joka edes tilapäisesti liittyy julkisen vallan käyttöön) yhteisöjen tuomioistuin on useaan otteeseen painottanut(38), että "Sijoittautumisvapautta koskevan perustavaa laatua olevan säännön poikkeuksena perustamissopimuksen 55 artiklaa on tulkittava siten, että sen soveltamisala rajoittuu siihen, mikä on ehdottoman välttämätöntä niiden etujen turvaamiseksi, joita jäsenvaltiot tämän määräyksen perusteella voivat suojella". Tällainen poikkeus on rajoitettava 52 ja 59 artiklassa tarkoitettuun toimintaan, johon itsessään liittyy suora ja erityinen osallistuminen julkisen vallan käyttöön(39).

Näin ollen 55 artiklassa oleva poikkeus on rajoitettava tapauksiin, joissa käyttöoikeussopimuksen saaja tai yhteistyökumppani osallistuu suoraan ja erityisesti julkisen vallan käyttöön.

Toiminta, joka on suoritettu velvoitteen tai lain määräämän yksinoikeuden nojalla tai jonka kansalliset viranomaiset ovat määrittäneet julkiseksi palveluksi, ei kuulu automaatisesti tämän poikkeuksen piiriin(40). On totta, että julkisten viranomaisten siirtämä toiminta on periaattessa yleishyödyllistä, muuta tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että tämä toiminta liittyisi välttämättä julkisen vallan käyttöön.

Yhteisöjen tuomioistuin on esimerkiksi hylännyt 55 artiklan mukaista poikkeusta koskevan hakemuksen seuraavanlaisten toteamuksien perusteella:

- julkinen valta valvoi edelleen siirrettyä toimintaa ja sillä oli käytössään keinot taata sen vastuulla olevien etujen turvaaminen(41),

- siirretty toiminta oli luonteeltaan teknistä ja siksi muuta kuin julkisen vallan käyttöön kuuluvaa toimintaa(42).

Suhteellisuusperiaate edellyttää, että kaikki 52 ja 59 artiklassa määrättyjen vapauksien harjoittamista rajoittavat toimenpiteiden on oltava sekä välttämättömiä että tarkoituksenmukaisia tavoitteisiin nähden(43). Tämä merkitsee erityisesti sitä, että tavoitteiden toteutumisen takaavien toimenpiteiden valinnassa jäsenvaltion on asetettava etusijalle, ne, jotka aiheuttavat vähiten esteitä näiden vapauksien toteuttamiselle(44).

Palvelujen vapaan tarjoamisen yhteydessä vastaanottavan jäsenvaltion on lisäksi tarkistettava, että turvattava etu ei ole turvattu niiden määräysten perusteella, joita ehdokkaan on noudatettava siinä jäsenvaltiossa, jossa hän tavallisesti harjoittaa toimintaansa.

6. Yksityishenkilöiden oikeuksien turvaaminen

Perustamissopimuksen perusvapauksia koskevassa vakiintuneessa oikeuskäytännössään yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että kieltävät ja hylkäävät päätökset on perusteltava ja vastaanottajien on voitava hakea niihin muutosta oikeusteitse(45).

Näitä vaatimuksia sovelletaan yleisesti, sillä kuten yhteisöjen tuomijoistuin on täsmentänyt, ne johtuvat kaikille jäsenvaltioille yhteisistä perustuslaillisista perinteistä ja ne on vakiinnutettu Euroopan ihmisoikeusyleissopimuksella(46).

Ne ovat tästä lähtien myös sovellettavissa yksityshenkilöihin, jotka katsovat tulleensa syrjityiksi tässä tiedonannossa tarkoitettua käyttöoikeussopimusta myönnettäessä tai yhteistyökumppania valittaessa.

2.2. Direktiivin 93/37/ETY käyttöoikeusurakoita koskeva järjestelmä

Komissio pitää hyödyllisenä muistuttaa, että määräykset ja periaatteet, jotka se on selvästi ilmaissut palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten ja vastaavien julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyömuotojen osalta, ovat soveltuvin osin sovellettavissa käyttöoikeusurakoihin.

Se, että direktiivissä 93/37/ETY ei määrätä käyttöoikeusurakoille kuin julkistamista koskevia sääntöjä, ei merkitse kuitenkaan siitä, että nämä säännöt olisivat ainoat niitä koskevat säännöt. Koska käyttöoikeusurakat ovat valtion toimia, joiden kohteena on taloudellinen toiminta, ne kuuluvat myös perustamissopimuksen 52-66 artiklan ja edellä mainittujen periaatteiden piiriin.

Käyttöoikeusurakoihin, jotka eivät ylitä direktiivissä 93/37/ETY säädettyä kynnysarvoa, sovelletaan samoja perustamissopimuksen määräyksiä ja periaatteita.

a) Alkuvaihe: käyttöoikeusurakan saaja

1. Julkistamista ja avoimuutta koskevat säännöt

Hankintaviranomaisten on järjestettävä käyttöoikeusurakoiden myöntämisestä tarjouskilpailu Euroopan tasolla julkaisemalla Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus direktiivissä 93/37/ETY vahvistetun mallin mukaisesti(47).

Eräs komission kohtaamista ongelmista koskee käyttöoikeusurakoiden myöntämistä oikeushenkilöille. Jotkut jäsenvaltiot näyttävät katsoneen, että direktiivin 93/37/ETY käyttöoikeusurakoita koskevat säännökset eivät koskisi julkisyhteisön ja julkisoikeudellisen oikeushenkilön välisiä sopimuksia.

Näin ollen direktiivissä 93/37/ETY säädetään, että kaikkien julkisia käyttöoikeusurakoita koskevien sopimusten myöntämisestä on järjestettävä tarjouskilpailu, oli mahdollinen urakan saaja sitten yksityinen tai julkinen. Direktiivin 93/37/ETY 3 artiklan 3 kohdassa säädetään sitä paitsi nimenomaisesti, että käyttöoikeusurakan saaja voi itse olla direktiivissä tarkoitettu hankintaviranomainen, mikä merkitsee sitä, että tällainen suhde on alistettava alkuvaiheessa tarjouskilpailuun saman direktiivin 3 artiklan 1 kohdan mukaisesti.

2. Menettelytyypin valinta

Käyttöoikeusurakoissa hankintayksikkö voi vapaasti valita yhden direktiivissä mainituista kolmesta hankintamenettelytavasta, noudattaen kuitenkin edellä mainittuja perustamissopimuksen määräyksiä ja periaatteita.

b) Jälkivaihe: sopimuspuolen tekemät sopimukset(48)

Direktiivissä 93/37/ETY on määritelty tiettyjä sääntöjä, jotka koskevat julkisen käyttöoikeusurakan saajan tekemiä sopimuksia arvoltaan vähintään 5 000 000 ecua vastaavien urakoiden osalta. Säännöt vaihtelevat kuitenkin käyttöoikeusurakan saajan tyypin mukaan.

Jos käyttöoikeusurakan saaja on itse direktiivin tarkoittama hankintaviranomainen, näiden urakoiden toteuttamista koskevat sopimukset on tehtävä kaikkia direktiivissä olevia julkisia rakennusurakoita koskevia säännöksiä täysin noudattaen.

Jollei käyttöoikeusurakan saaja itse ole hankintaviranomainen, direktiivissä säädetään ainoastaan tiettyjen julkistamista koskevien sääntöjen noudattamista. Näitä sääntöjä ei sovelleta, jos käyttöoikeusurakan saaja tekee rakennusurakoita koskevia sopimuksia direktiivissä tarkoitettujen sidossuhteessa olevien yritysten kanssa. Direktiivissä säädetään, että käyttöoikeusurakkaa koskevaan hakemukseen on liitettävä täydellinen luettelo näistä yrityksistä ja että luetteloa on muutettava, jos yritysten väliset suhteet myöhemmin muuttuvat. Koska luettelo on täydellinen, käyttöoikeusurakan saaja ei voi perustella rakennusurakan myöntämistä yritykselle, jotka ei ole edellä mainitussa luettelossa, sillä, että julkistamista koskevia sääntöjä ei voida soveltaa.

Käyttöoikeussopimuksen saajan on aina tehtävä yhteisön tasolla tiettäväksi aikeensa myöntää rakennusurakka kolmannelle, vaikka urakan saaja ei olisikaan itse direktiivissä määritelty hankintayksikkö.

Käyttöoikeusurakan saajan on noudatettava kaikkia direktiivin 93/37/ETY säännöksiä. Komissio katsoo, että jäsenvaltio rikkoo direktiivin 93/37/ETY säännöksiä, kun toimeksiannon saaja käyttää sidossuhteessa olevaa välittäjäyritystä toteuttaakseen rakennusurakan kolmansilla yrityksillä ilman tarjouspyyntöä.

c) Muutoksenhakua koskevat säännöt

Jos kyseessä on käyttöoikeusurakka, direktiivin 89/665/ETY muutoksenhakua koskevat säännökset ovat voimassa(49).

Komissio muistuttua myös direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 7 kohdan vaatimuksesta, jonka mukaan "Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelystä vastaavien elinten päätökset voidaan panna täytäntöön tehokkaasti."

Tämä tarkoittaa sitä, että jäsenvaltioiden on pidättäydyttävä kaikista sisältöä ja menettelyjä koskevista toimenpiteistä, jotka voisivat haitata tällä direktiivillä perustettujen järjestelyjen hyödyllistä vaikutusta.

Edellä mainittujen velvoitteiden lisäksi näitä julkisia hankintoja koskee direktiivin 93/37/ETY 8 artiklan velvoite ilmoittaa perustelut, mikä merkitsee sitä, että hankintaviranomaisen on perusteltava ratkaisunsa 15 päivän kuluessa sekä direktiivissä 89/665/ETY säädetyt muutoksenhakukeinot.

Niihin julkisia palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten saajiin, jotka ovat direktiiveissä tarkoitettuja hankintaviranomaisia, sovelletaan direktiivien säännöksiä niiden toteuttaessa käyttöoikeussopimuksien liittyviä hankintamenettellyjä.

2.3. Käyttöoikeusurakoiden ja palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten rajaaminen

Koska direktiivissä 93/37/ETY säädetään erityisjärjestelmästä, joka koskee käyttöoikeusurakan myöntämisessä noudatettavaa menettelyä, on tarpeen määrittää milloin on kyse tämäntyyppisestä käyttöoikeussopimuksesta, erityisesti jos kyseessä on myös palvelujen tuottamista sisältävä yhdistetty sopimus. Näin on käytännössä yleensä aina, koska julkisen käyttöoikeusurakan saaja suorittaa usein palvelua käyttäjälle toteuttamaansa rakennusurakaan perustuen.

Komissiolle ratkaiseva peruste on tietää, onko sopimuksessa kyse rakennusurakan toteuttamisesta käyttöoikeusurakan antajan lukuun.

Jos sopimuksen kohteena on rakennusurakan tai rakennustöiden toteuttaminen ja jos rakennettujen hyödykkeiden on tarkoitus jäädä käyttöoikeusurakan myöntäjän käyttöön, komissio katsoo, että direktiivissä 93/37/ETY säädettyä järjestelmää on sovellettava edellyttäen, että direktiivin soveltamisen kynnysarvo (5 000 000 ecua vastaava arvo kansallisessa valuutassa) saavutetaan, vaikka urakkaan liittyisikin palvelujen tuottamista. Se, että rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaa kolmas osapuoli, ei muuta sopimuksen luonnetta. Näin on myös, jos käyttöoikeusurakan saaja ei voi itse toteuttaa rakennusurakkaa tai rakennustöitä: sopimuksen kohde pysyy samana.

Sen sijaan käyttöoikeutta koskeva sopimus, johon ei liity rakennustöiden toteuttamista tai joka koskee ainoastaan olemassa olevan rakennuskohteen hyödyntämistä, on palveluhankintoja koskeva käyttöoikeussopimus, koska rakennusurakan toteuttamista ei tapahdu.

Käyttöoikeusurakoiden ohessa palveluhankintoja koskevia sopimuksia tai palveluhankintoja koskevia käyttöoikeussopimuksia voidaan tehdä toiminnasta, joka täydentää käyttöoikeuden, erityisesti rakennuskohteen, hyödyntämistä, mutta on siitä erillään. Näin ollen moottoritien ravintolapalveluista voidaan tehdä palveluhankintoja koskeva käyttöoikeussopimus, joka on erillään moottoritien rakentamista tai hallintaa koskevasta käyttöoikeusurakasta.

2.4. Käyttöoikeussopimukset peruspalvelusektorilla

Direktiivi 93/38/ETY vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alojen hankinnoista ei sisällä erityismääräyksiä käyttöoikeussopimuksista rakennusurakoiden tai palvelujen osalta.

Komissio muistuttaa ensinnäkin, että kun jäsenvaltio tai muu julkinen yhteisö, joka ei toimi erityisesti jollakin peruspalvelusektorin direktiivin 93/38/ETY kattamista aloista, myöntää taloudellista toimintaa koskevan käyttöoikeussopimuksen, joka koskee taloudellista toimintaa jollakin direktiivin kattamista aloista, tämä kuuluu perustamissopimuksen periaatteiden soveltamisalaan mikäli kysymyksessä on palveluja koskeva käyttöoikeussopimus, ja sekä perustamissopimuksen että rakennusurakkadirektiivin 93/37/ETY soveltamisalaan mikäli kysymyksessä on rakennusurakkaa koskeva käyttöoikeussopimus(50).

Peruspalvelusektorin direktiivin 93/38/ETY kattamilla aloilla toimivan yksikön myöntämät käyttöoikeussopimukset eivät eroa viranomaisten myöntämistä käyttöoikeussopimuksista perustamissopimuksen soveltuvuuden osalta.

(1) KOM(97) 453 lopullinen, 10.9.1997.

(2) "Julkiset hankinnat Euroopan unionissa", 11.3.1998 annettu tiedonanto KOM(98) 143. Ks. erityisesti 2.1.2.4 kohta.

(3) Käsitteen laajimmassa merkityksessä valtion toimilla tarkoitetaan valtion organisaatioon kuuluvien viranomaisten (alueelliset viranomaiset, departementit, autonomiset alueet, kunnat) toimia kuten myös valtioon hyvin läheisesti sidoksissa olevien oikeushenkilöiden toimia. Valtion toimiksi katsotaan tässä myös valtion lukuun toteutettavat toimet, joita ovat sellaiset toimet, joista valtio on vastuussa, ja joiden täytäntöönpanon valtio voi keskeyttää tai estää, vaikka ei olisikaan niitä alunperin toteuttanut.

(4) Tunnetuin esimerkki käyttöoikeusurakasta on sopimus, jolla valtio myöntää yritykselle oikeuden rakentaa moottoritien ja hyödyntää sitä sekä saada korvauksen keräämällä tiemaksuja tien käyttäjiltä.

(5) Katso erityisesti direktiivin 89/440/ETY johdanto-osan kahdeksas kappale ("on syytä tarkemmin määritellä, mitä julkista rakennusurakkaa koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan, erityisesti niitä koskevien uusien sopimusmuotojen huomioon ottamiseksi ...").

(6) Komissio on esimerkiksi jo törmännyt tapauksiin, joissa urakoitsijoiden ja pankkien yhteenliittymä sitoutui toteuttamaan hankintaviranomaisen tarpeet täyttävän rakennusurakan, josta korvauksena hankintaviranomainen maksaisi takaisin urakoitsijoiden pankeista ottaman lainan ja lisäksi voittoa yksityisille yhteistyökumppaneille. Komissio katsoi, että kyse oli julkisesta hankinnasta, sillä yhteenliittymä ei hyödyntänyt rakennuskohdetta millään tavalla eikä näin ollen kantanut hyödyntämiseen liittyviää riskiä.

Komissio tuli samaan johtopäätökseen toisessa tapauksessa, jossa siitä huolimatta, että rakennustyön toteuttava yksityinen yhteistyökumppani näennäisesti hyödynsi rakennuskohdetta, työn toteuttajalla oli todellisuudessa julkisen vallan antama takuu saada korvausta, ja julkinen valta itse asiassa kantoi hyödyntämiseen liittyvät riskit.

(7) Arnhem-tapausta koskevassa tuomiossaan (asia C-360/96) 10.11.1998 yhteisöjen tuomioistuin toteaa implisiittisesti, että kyse ei voi olla julkisia palveluhankintoja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta (toimiluvasta), koska maksettu palkkio koostuu ainoastaan korvauksesta eikä oikeudesta harjoittaa palvelutoimintaa (25 kohta).

(8) Esimerkiksi silloin, kun valtion vahvistama moottoritiemaksu ei kata käyttökustannuksia.

(9) Se, että direktiivissä 92/50/ETY ei viitata palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten käsitteeseen, vaatii selityksen. Neuvosto ei hyväksynyt komission direktiivin laatimisvaiheessa tekemää ehdotusta vastaavan erityisjärjestelmän perustamisesta tämäntyyppiselle käyttöoikeussopimukselle kuin mitä käyttöoikeusurakoilla on. Voidaan kuitenkin kysyä, eikö palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten myöntäminen kuuluisi kokonaan direktiivillä 92/50/ETY perustetun järjestelmän piiriin. Direktiivi nimittäin koskee "rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken", muutamia direktiivissä mainittuja poikkeuksia lukuun ottamatta, joiden joukossa käyttöoikeutta koskeva sopimus ei ole.

Tämän määritelmän kirjaimellinen tulkinta, jota jotkut kirjoittajat käyttävät, saattaisi johtaa käyttöoikeussopimuksen mukaan lukemiseen, sillä se tehdään rahallista vastiketta vastaan ja kirjallisesti. Tällainen lähestymistapa merkitsisi sitä, että palveluhankintoja koskevan käyttöoikeussopimuksen myöntämisessä pitäisi noudattaa direktiivissä 92/50/ETY säädettyä yksityiskohtaista järjestelmää kaikilta osin, ja se olisi näin ollen monimutkaisemman menettelyn alainen kuin käyttöoikeusurakoiden myöntäminen.

Koska tästä asiasta ei ole olemassa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, komissio ei toistaiseksi noudata tällaista tulkintaa.

(10) Ks. tästä myös yhteisöjen tuomioistuimen tuomio asiassa C-360/96, Arnhem, 25 kohta.

(11) Esimerkiksi ns. "kuninkaanvaltaiset" julkiset palvelut (kuten joissakin maissa notaarin toiminta).

(12) Esimerkiksi, takseja koskevat käyttöoikeussopimukset, oikeus käyttää julkista tietä tai paikkaa (lehitikioskit, kahvilaterassit), apteekkeja koskevat toimet, bensiinipumput.

(13) Julkisasiamies Pergola on todennut edellä mainitussa Arnhem tapauksessa, että kysymys on hallinnon sisäisestä delegoinnista, joka kuuluu hallinnon piiriin.

(14) On otettava huomioon, että tämä ei kuitenkaan kyseenalaista sopimusta Euroopan unionista muuttavan Amsterdamin sopimuksen liitteenä olevan yleisradiolähetyksiä koskevan pöytäkirjan (ei vielä ratifioitu) soveltamista jäsenvaltioissa.

(15) On selvää, että käyttöoikeuden saajan toimintaan sovelletaan ko. valtion oikeusjärjestelmän mukaisia sääntöjä.

(16) Maantieliikenteen palvelut kuuluvat asetuksen (ETY) N:o 1191/69 soveltamisalaan. Asetusta on muutettu asetuksella (ETY) N:o 1893/91. Asetuksilla säädetään menettelytavoista, joita julkiset viranomaiset voivat noudattaa varmistaakseen julkista liikennettä koskevien tavoitteidensa saavuttamisen.

(17) Tuomiot: 4.4.1974 asiassa C-167/73, Komissio/Ranska, 30.4.1986 yhdistetyissä asioissa C-209/84 ja C-213/84, Ministère Public/ASJES et al., 17.5.1994 asiassa C-18/93, Korsikan lautat, 1.10.1998 asiassa C-38/97, Autotrasporti Librandi snc/Cuttica.

(18) Tuomio 9.7.1987, yhdistetyt asiat C-27/86, C-28/86 ja C-29/86, Bellini.

(19) Tuomiot 10.3.1987, asia C-199/85, Komissio/Italia ja 17.11.1993, asia C-71/92, Komissio/Espanja.

(20) Tuomio 26.4.1994, asia C-272/91, Lottomatica. Tässä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että tosiasioiden valossa käyttöoikeusurakan saajan tehtävät rajoittuivat teknisluonteiseen toimintaan ja olivat näin ollen perustamissopimuksen alaisia.

(21) Komissio muistuttaa, että rajoittavat, mutta syrjimättömät toimenpiteet ovat 52 ja 59 artiklan vastaisia, jos niitä ei voida perustella suojelemisen arvoisilla yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä. Näin on, kun toimenpiteet eivät ole soveltuvia eivätkä välttämättömiä tavoitteen saavuttamiseksi.

(22) Tuomio 8.10.1980, asia C-810/79, Überschär.

(23) Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 5.12.1989, asia C-3/88, Dataprocessing, kohta 8.

(24) Tuomio 26.2.1992, asia C-357/89.

(25) Tuomio 7.7.1992, asia C-295/90.

(26) Tuomio 22.6.1993, asia C-243/89, Storebælt, kohta 37.

(27) Tuomio 25.4.1996, asia C-87/94, Bus Wallons.

(28) Näin ollen, vaikka sopimusasiakirjoissa esimerkiksi voidaan (ja näin usein onkin monimutkaisissa infrastruktuurihankkeissa) antaa ehdokkaille mahdollisuus tehdä teknisiä parannuksia käyttöoikeusurakan myöntävän hankintaviranomaisen esittämiin ratkaisuihin, ne eivät voi koskea hankkeen olennaisia vaatimuksia ja ne on rajattava.

(29) Asia C-3/88, Dataprocessing (edellä), kohta 30.

(30) Kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut: "vääristymättömän kilpailun järjestelmä voi toteutua vain, jos eri toimijoiden yhtäläiset mahdollisuudet taataan".

(31) Tuomio 11.7.1989, asia C-265/87, Schräder, kohta 21.

(32) Tuomio 27.10.1993, asia C-127/92, kohta 27.

(33) Tuomio 19.6.1980, yhdistetyt asiat C-41/79, C-121/79 ja C-796/79, Testa et al., kohta 21.

(34) Ensimmäisen asteen tuomioistuimen tuomio 19.6.1997, asia T-260/94, Air Inter SA, kohta 14.

(35) Ks. esim. yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 17.5.1984 asiassa C-15/83, Denkavit Nederland.

(36) Tämä periaate johtuu sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevasta oikeuskäytännöstä (erityisesti tuomioissa Vlassopoulou (7.5.1991, asia C-340/89) ja Dennemayer (25.7.1991, asia C-76/90). Ensimmäisessä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että "vaikka kansallisia pätevyysedellytyksiä sovellettaisiin ilman kansallisuuteen perustuvaa syrjintää, ne voivat vaikuttaa perustamissopimuksen 52 artiklassa muiden jäsenvaltioiden kansalalaisille taatun sijoittautumisvapauden käyttämistä rajoittavalla tavalla. Näin voi olla, jos kyseisissä kansallisissa säännöissä ei oteta huomioon asianomaisen toisessa jäsenvaltiossa jo hankkimia tietoja ja taitoja". Tuomioissa Dennemayer tuomioistuin täsmensi erityisesti, että "jäsenvaltio ei voi alistaa palvelujen tarjoamista alueellaan noudattamaan kaikkia laitokselta vaadittuja edellytyksiä ja näin riistää käytännön vaikutusta perustamissopimuksen määräyksiltä, joiden tarkoituksena on nimenomaan taata palvelujen vapaa tarjoaminen". Asiassa Webb (asia C-279/80, 17.12.1981) tuomioistuin lisäsi, että palvelujen vapaa tarjoaminen edellyttää, että "(...) palveluja vastaanottava valtio (...) ottaa huomioon ne perustelut ja takuut, jotka tarjoaja on jo esittänyt toimintansa harjoittamiseksi siinä jäsenvaltiossa, johon hän on sijoittautunut".

(37) Teknistä harmonisointia koskevien direktiivien soveltamisen ohella vastavuoroista tunnustamista koskevien sopimuksen soveltaminen voi olla osoitus yritysten tason vastaavuudesta vapaaehtoisissa laadunvarmistusjärjestelmissä.

(38) Ks. erityisesti tuomio 15.3.1988, asia C-147/86, Komissio v. Kreikan tasavalta.

(39) Tuomio 21.6.1974, asia C-2/74, Reyners.

(40) Julkisasiamies Mischon johtopäätökset edellä mainitussa asiassa C-3/88, Dataprocessing, edellä.

(41) Tuomio 15.3.1988, asia C-147/86, edellä.

(42) Asiat C-3/88 ja C-272/91, Dataprocessing ja Lottomatica, edellä.

(43) Asia T-260/94, Air Inter SA, edellä. Tuomioistuin esimerkiksi hylkäsi yleiseen järjestykseen liittyvän poikkeushakemuksen, koska se ei ollut riittävästi perusteltu ja koska tavoitteen saavuttaminen voitiin turvata ilman, että oli tarpeen rajoittaa sijoittatusmisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta (ks. edellä mainittu tuomioas iassa 3/88, Dataprocessing, kohta 15).

(44) Tuomio 28.3.1996, asia C-272/94, Guiot/Climatec.

(45) Tuomio 7.5.1991, asia C-340/89, Vlassopoulou, kohta 22.

(46) Tuomio 15.10.1987, asia 22/86, Heylens, kohta 14.

(47) Jotta direktiivin tavoite tehokkaan kilpailun takaamisesta julkisten hankintojen alalla tulisi saavutettua, hankintayksiköiden tulee julkistaa jokaisen hakintasopimuken ehdot soveltuvalla tavalla (ks. Tuomio 20.9.1988, asia C-31/87, Beentjes, kohta 21).

(48) Tässä yhteydessä on huomattava, että direktiiviin 3 artiklan 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi vaatia, että käyttöoikeusurakan saaja teettää tietyn vähimmäisprosenttiosuuden urakoiden kokonaisarvosta kolmansilla osapuolilla. Hankintayksikkö voi myös pyytää tarjoajia ilmoittamaan itse käyttöoikeusurakoita koskevissa tarjouksissaan tämän vähimmäisosuuden.

(49) Tässä yhteydessä on muistutettava, että julkisasiamies Elmer on todennut asiassa C-433/93, Komissio/Saksa, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan (ks. asiassa C-31/87 Beentjes 20.9.1988 annettu tuomio ja asiassa C-103/88 Constanzo 22.6.1989 annettu tuomio) "julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä annetaan yksityisille oikeuksia, joihin nämä voivat vedota tietyin edellytyksin suoraan kansallisissa tuomioistuimissa viranomaisia vastaan". Julkisasiamies toteaa myös, että direktiivissä 89/665/ETY ei ole tarkoitus rajoittaa edeltävässä oikeuskäytännössä yksityisille annettuja oikeuksia julkista valtaa vastaan. Direktiivillä pyritään päin vastoin vahvistamaan "niin kansallisia kuin yhteisön tasolla suoritettuja järjestelyjä ..., varsinkin siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan oikaista" (ks. direktiivin 89/665/ETY johdanto-osan toinen kappale).

(50) Perustamissopimuksen 74-84 artiklojen perusteella yhteisö on säätänyt palvelujen vapaasta liikkuvuudesta joillakin kuljetusaloilla, mutta ei kuitenkaan kaikilla, eikä etenkään suurimmalla osalla maantieliikenteen aloja. Maantieliikenteen osalta jäsenvaltioiden toimivaltaisilla viranomaisille on jonkin verran liikkumavaraa valitessaan toimijoita, joille yksinoikeuksia myönnettään maantieliikenteen kuljetuspalvelujen suorittamista varten ja/tai joille maksetaan palvelujen suorittamisesta tällä alalla.

Tästä huolimatta asetus (ETY) N:o 1191/69 (kuten muutettu asetuksealla (ETY) N:o 1893/91) ja asetus (ETY) N:o 1107/70 muodostavat säännöt, joiden perusteella suoritetaan korvauksia (jotka ovat itse asiassa valtion tukia) maantieliikenteen palvelujen suorittamisesta. Joidenkin tehtävien suorittamisesta voidaan maksaa korvausta ainoastaan mikäli ne perustuvat julkista palvelua koskevaan sopimukseen palvelun suorittajan ja julkisen viranomaisen välillä. Nämä vaatimukset soveltuvat vastaavasti palvelujen suorittamiseen silloin kun palvelu sisältyy julkista rakennusrurakkaa koskevaan käyttöoikeusopimukseen maantieliikenteen alalla, ja silloin kun kysymyksessä on tavarahankintasopimus, joka koskee sekä tavaroita että palveluja.

Vaikka viranomaisilla ei ole velvollisuutta soveltaa direktiivin 92/50/ETY ja 93/38/ETY yksityiskohtaisia sääntöjä palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten myöntämisessä, yleiset yhdenvertaista kohtelua, avoimuutta, suhteellisuuta, vastavuoroista tunnustamista ja yksityshenkilön oikeuksien turvaamista koskevat periaatteet, jotka on esitelty kappaleessa 2.1, soveltuvat kun viranomainen valitsee soveltuvan palvelunsuorittajan. Lisäksi, matkustajaliikennettä maanteillä harjoittavilla on oikeus vapaaseen sijoittautumiseen yhteisössä.

Soveltuvan liikennepalvelun edellytysten ja palvelun takaamisen edellytysten ymmärtäminen on huomattavasti lisääntynyt asetuksen (ETY) N:o 1191/69 myötä. Kaikista näistä syistä komissio katsoo, että asetus tulisi saattaa ajan tasalle mm. yksinoikeuksien suhteellisuuden täsmentämiseksi ja julkisia palveluja koskevien sopimusten käytön laajentamiseksi.