FI Euroopan unionin virallinen lehti L 135/1

KOMISSION PÄÄTÖS,

annettu 12 päivänä tammikuuta 2011,

omistusosuuden hankkimisesta ulkomaisissa kohteissa johtuvan rahallisen liikearvon kirjaamisesta kuluksi C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) Espanjan soveltama

(tiedoksiannettu numerolla K(2010) 9566)

(Ainoastaan espanjankielinen teksti on todistusvoimainen)

(ETA:n kannalta merkityksellinen teksti)

(2011/282/EU)

EUROOPAN KOMISSIO, joka

ottaa huomioon Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen ja erityisesti sen 108 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan,

ottaa huomioon Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen ja erityisesti sen 62 artiklan 1 kohdan a alakohdan,

on mainittujen määräysten mukaisesti kehottanut asianomaisia osapuolia esittämään huomautuksensa (1) ja ottanut huomioon nämä huomautukset,

sekä katsoo seuraavaa:

I MENETTELY

(1) Kirjallisissa kysymyksissä komissiolle (E-4431/05, E-4772/05 ja E-5800/06) eräät Euroopan parlamentin jäsenet ilmaisivat, että Espanja oli ottanut käyttöön erityisjärjestelmän, jonka väitettiin tarjoavan Espanjan yhtiöverolain (Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, jäljempänä ”TRLIS-säädös”) (2) 12 §:n 5 momentin nojalla epäreilun verokannustimen espanjalaisille yrityksille, jotka hankkivat merkittävän omistusosuuden ulkomaisissa yrityksissä.

(2) Kirjallisessa kysymyksessä P-5509/06 Euroopan parlamentin jäsen David Martin (PSE) valitti komissiolle vihamielisestä valtausyrityksestä, jossa espanjalainen energiantuottaja Iberdrola osti brittiläisen energiantuotanto- ja -jakeluyhtiön (Scottish Power Ltd.) osakkeita. Kyseisen parlamentin jäsenen mukaan Iberdrola oli hyötynyt sääntöjenvastaisesta valtiontuesta hankintaan sovelletun verovähennyksen muodossa. Parlamentin jäsen pyysi komissiota tutkimaan kaikki hankintaan liittyvät kilpailuongelmat. Komissio ilmoitti 12 päivänä tammikuuta 2007 tutkivansa, onko hankinta yrityskeskittymien valvonnasta 20 päivänä tammikuuta 2004 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 (3), jäljempänä ”sulautuma-asetus”, 4 artiklan mukainen. Komissio teki 26 päivänä maaliskuuta 2007 päätöksen (asiassa nro COMP/M.4517 – Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4) olla vastustamatta ilmoitettua toimenpidettä ja totesi sen yhteismarkkinoille [nykyisin sisämarkkinoille] sopivaksi sulautuma-asetuksen 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti.

(3) Komissio pyysi 15 päivänä tammikuuta ja 26 päivänä maaliskuuta 2007 päivätyillä kirjeillä Espanjan viranomaisilta tietoja voidakseen arvioida TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin soveltamisalaa ja vaikutuksia, jotta voitaisiin määritellä, onko kyseessä mahdollisesti valtiontuki ja soveltuuko se sisämarkkinoille.

(4) Espanjan viranomaiset vastasivat kysymyksiin kirjeitse 16 päivänä helmikuuta ja 4 päivänä kesäkuuta 2007.

(5) Komissio vastaanotti 28 päivänä elokuuta 2007 faksilla lähetetyn valituksen, jossa yksityinen toimija väitti, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentilla perustettu järjestelmä on valtiontukea, joka ei sovellu sisämarkkinoille. Valituksen tekijä pyysi, ettei sen henkilöllisyyttä paljasteta.

(6) Komissio aloitti 10 päivänä lokakuuta 2007 tehdyllä päätöksellä, jäljempänä ”aloittamista koskeva päätös”, Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen, jäljempänä ”SEUT-sopimus”, 108 artiklan 2 kohdassa (EY:n perustamissopimuksen entinen 88 artiklan 2 kohta) vahvistetun muodollisen tutkintamenettelyn TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa säädetystä rahallisen liikearvon kirjaamisesta kuluksi, koska vaikutti siltä, että kaikki SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa määritellyt edellytykset tulkita toimenpide valtiontueksi näyttivät täyttyvän. Komissio ilmoitti Espanjalle päättäneensä aloittaa SEUT-sopimuksen 108 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun menettelyn. Aloittamista koskeva päätös julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä (5), ja siinä pyydettiin asianomaisia osapuolia esittämään huomautuksia.

(7) Komissio vastaanotti 5 päivänä joulukuuta 2007 Espanjan kirjalliset huomautukset aloittamista koskevasta päätöksestä.

(8) Komissio vastaanotti 18 päivän tammikuuta ja 16 päivän kesäkuuta 2008 välisenä aikana aloittamista koskevaa päätöstä koskevia huomautuksia 32 kolmannelta osapuolelta. Kolmannet osapuolet, jotka eivät pyytäneet käsittelyä nimettömänä, luetellaan tämän päätöksen liitteessä 1.

(9) Komissio lähetti mainitut huomautukset kirjeitse 9 päivänä huhtikuuta, 15 päivänä toukokuuta ja 22 päivänä toukokuuta 2008 sekä 27 päivänä maaliskuuta 2009 Espanjan viranomaisille, jotta nämä voisivat kommentoida niitä. Espanjan viranomaiset esittivät omat näkemyksensä kolmansien osapuolten huomautuksista kirjeitse 30 päivänä kesäkuuta 2008 ja 22 päivänä huhtikuuta 2009.

(10) Espanjan viranomaiset ja komission edustajat pitivät 18 päivänä helmikuuta 2008 sekä 12 päivänä toukokuuta ja 8 päivänä kesäkuuta 2009 tekniset kokoukset muun muassa selventääkseen eräitä seikkoja kyseisen järjestelmän soveltamisessa ja Espanjan lainsäädännön tulkintaa asian käsittelyn kannalta olennaisilta osin.

(11) Komission ja Banco de Santander SA:n edustajat kokoontuivat 7 päivänä huhtikuuta 2008; komission ja useita kolmansia osapuolia edustavan asianajotoimiston, J & A Garrigues SL:n, edustajat kokoontuivat 16 päivänä huhtikuuta 2008; komission ja Altadis SA:n edustajat kokoontuivat 2 päivänä heinäkuuta 2008; komission ja Telefónica SA:n edustajat kokoontuivat 12 päivänä helmikuuta 2009.

(12) Espanjan viranomaiset esittivät kiistanalaisesta toimenpiteestä 14 päivänä heinäkuuta 2008 lisätietoja, erityisesti vuoden 2006 verotietoja, jotka antavat yleiskuvan kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyneistä verovelvollisista.

(13) Espanjan viranomaiset antoivat 16 päivänä kesäkuuta 2009 lisätietoja sähköpostitse ja väittivät, että espanjalaisilla yrityksillä on vieläkin useita esteitä rajat ylittävien sulautumien toteuttamisessa unionissa.

(14) Komissio teki 28 päivänä lokakuuta 2009 kielteisen päätöksen (6), jossa se vaatii kiistanalaisen lainsäädännön nojalla unionin sisäisiin hankintoihin myönnetyn tuen perimistä takaisin tuensaajilta, jäljempänä ”aikaisempi päätös”. Aikaisemman päätöksen johdanto-osan 119 kappaleen mukaan komissio jättää aloittamista koskevalla päätöksellä aloitetun menettelyn auki unionin ulkopuolisten hankintojen osalta, koska Espanjan viranomaiset ovat luvanneet toimittaa uusia todisteita esteistä rajat ylittäville, unionin ulkopuolisille sulautumille.

(15) Espanjan viranomaiset esittivät 12, 16 ja 20 päivänä marraskuuta 2009 tiivistetyt tiedot espanjalaisten yritysten unionin ulkopuolelle tekemistä suorista sijoituksista.

(16) Komission yksiköt lähettivät Espanjan viranomaisille 16 päivänä joulukuuta 2009 tietopyynnön liiketoimista unionin ulkopuolisissa maissa. Komissio piti tietopyyntöä tarpeellisena voidakseen arvioida valtiontukijärjestelmää niin kuin Espanjan viranomaiset ehdottivat.

(17) Espanjan viranomaiset antoivat 3 päivänä tammikuuta 2010 päivätyssä kirjeessä yksityiskohtaisia tietoja 15:stä unionin ulkopuolisesta maasta, joissa on suurin osa (arviolta 70 prosenttia) espanjalaisten suorista ulkomaille tekemistä sijoituksista. Itse asiassa Espanjan viranomaiset esittivät kaksi lausuntoa, joista toisen oli laatinut asianajotoimisto Garrigues ja toisen KPMG. Lausunnoissa analysoitiin väitettyjä verotuksellisia ja oikeudellisia esteitä näissä kolmansissa maissa.

(18) Komissio vastaanotti 27 päivänä tammikuuta 2010 Grupo Santanderin jäsenen Baneston kirjalliset huomautukset.

(19) Espanjan viranomaiset vastasivat 3 päivänä maaliskuuta 2010 lähetetyllä sähköpostilla yhteen 26 päivänä helmikuuta 2010 esitettyyn tekniseen kysymykseen.

(20) Komissio vastaanotti 9 päivänä heinäkuuta 2010 Banco Santanderin huomautukset.

(21) Komissio vastaanotti 25 päivänä marraskuuta 2010 Telefónican huomautukset.

(22) Komission yksiköt ja Espanjan viranomaiset pitivät teknisen kokouksen 27 päivänä marraskuuta 2009 sekä 16 ja 29 päivänä heinäkuuta 2010.

II KIISTANALAISEN TOIMENPITEEN YKSITYISKOHTAINEN KUVAUS

(23) Kiistanalaisessa toimenpiteessä kuluksi kirjataan rahallinen liikearvo, joka on syntynyt hankittaessa merkittävä omistusosuus ulkomaisessa kohdeyrityksessä.

(24) Toimenpiteestä, jäljempänä ”kiistanalainen toimenpide”, säädetään TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa. Joulukuun 27 päivänä 2001 annetun lain 24/2001 2 §:n 5 momentilla muutettiin 27 päivänä joulukuuta 1995 annettua Espanjan yhtiöverolakia nro 43/1995 lisäämällä siihen 12 §:n 5 momentti. Maaliskuun 5 päivänä 2005 annetussa kuninkaan säädöksessä (Real Decreto Legislativo) 4/2004 esitetään yhtiöverolain konsolidoitu toisinto.

(25) Komissio on selvillä siitä, että Espanjan lainsäädäntö on muuttunut aloittamista koskevan päätöksen jälkeen. (7) Komissio kuitenkin katsoo, että viimeisimmät muutokset eivät vaikuta aloittamista koskevassa päätöksessä mainittuihin epäilyihin. Johdonmukaisuuden vuoksi komissio viittaa tässä päätöksessä Espanjan lainsäädännön kohtiin samalla tavalla kuin aloittamista koskevassa päätöksessä, vaikka ne ovat saattaneet sittemmin muuttua. Kaikista uusista säännöksistä mainitaan erikseen, että ne ovat uusia.

(26) TRLIS-säädöksen 12 §:n (”Arvon korjaus: omaisuuserien arvon menetys”) 5 momentti tuli voimaan 1 päivänä tammikuuta 2002. Sen keskeinen sisältö on se, että Espanjassa verovelvollinen yritys voi vähentää verotettavasta tulostaan vähintään viiden prosentin omistusosuuden hankkimisesta ulkomaisessa yrityksessä johtuvan rahallisen liikearvon vuosierinä vähintään 20 vuoden kuluessa hankinnasta.

(27) Liikearvolla tarkoitetaan arvoa, joka muodostuu liikenimen hyvästä maineesta, hyvistä asiakassuhteista, työntekijöiden ammattitaidosta ja muista vastaavista tekijöistä, joiden voidaan odottaa tuottavan tulevaisuudessa ilmeistä suurempia tuloja. Espanjan kirjanpitoperiaatteiden (8) mukaan kohteen hankinnasta maksettua hintaa, joka ylittää yrityksen omaisuuden markkina-arvon, nimitetään liikearvoksi, ja se on kirjattava erillisenä aineettomana omaisuuseränä heti, kun hankinnan tehnyt yritys ottaa kohdeyrityksen määräysvaltaansa. (9)

(28) Kiistanalaista toimenpidettä lukuun ottamatta Espanjan verotusperiaatteiden mukaan liikearvo voidaan kirjata kuluksi ainoastaan yhteenliittymässä, joka syntyy itsenäisten yritysten omaisuuserien hankinnan tai luovutuksen taikka sulautumisen tai jakautumisen kautta.

(29) Espanjan verojärjestelmässä ”rahallisella liikearvolla” tarkoitetaan liikearvoa, joka olisi kirjattu, jos osuuden omistava yritys ja kohdeyritys olisivat sulautuneet yhteen. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa tarkoitettu rahallinen liikearvo tuo sen vuoksi omistusosuuksien hankkimiseen käsitteen, jota käytetään yleensä omaisuuserien siirrossa tai liiketoimissa, joissa yritykset yhdistyvät. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin mukaan rahallinen liikearvo määräytyy vähentämällä kohdeyrityksen aineellisen ja aineettoman omaisuuden markkina-arvo omistusosuuden hankinnasta maksetusta hinnasta.

(30) TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa säädetään, että rahallisen liikearvon kirjaaminen kuluksi edellyttää seuraavien TRLIS-säädöksen 21 §:ssä määriteltyjen ehtojen täyttymistä: a) Suora tai välillinen omistusosuus ulkomaisessa yrityksessä on vähintään 5 prosenttia keskeytyksettä vähintään yhden vuoden ajan. (10) b) Ulkomainen yritys on velvollinen maksamaan Espanjassa sovellettavan veron kaltaista veroa. Tämän ehdon katsotaan täyttyvän, jos kohdeyritys sijaitsee maassa, jonka kanssa Espanjalla on kaksinkertaisen verotuksen estävä ja veronkiertoa ehkäisevä kansainvälinen sopimus (11), joka sisältää määräyksen tietojenvaihdosta. c) Ulkomaisen yrityksen tulot ovat pääasiassa peräisin yritystoiminnasta ulkomailla tai niihin rinnastettavia tuloja. Tämä ehto täyttyy, kun vähintään 85 prosenttia kohdeyrityksen tuloista i) ei sisälly veropohjaan, johon sovelletaan verotuksen kansainvälistä avoimuutta koskevia sääntöjä, vaan joita verotetaan kuten Espanjassa hankittuja tuloja (12); nämä ehdot täyttäviksi tuloiksi katsotaan erityisesti tulot seuraavista toimista: — tukkukauppa, kun tavarat luovutetaan ostajille maassa tai alueella, jossa kohdeyritys sijaitsee tai missä tahansa maassa tai alueella Espanjan ulkopuolella, — palvelut asiakkaille, joiden verotuksellinen kotipaikka ei ole Espanjassa, — rahoituspalvelut asiakkaille, joiden verotuksellinen kotipaikka ei ole Espanjassa, — vakuutuspalvelut, joiden kohteena olevat riskit eivät sijaitse Espanjassa; ii) on osinkotuloa, jos TRLIS-säädöksen 21 §:n 1 momentin a alamomentissa tarkoitetusta omistusosuudesta kertyvän tulon luonnetta sekä espanjalaisen yrityksen suoran ja välillisen omistuksen tasoa (TRLIS-säädöksen 21 §:n 1 momentin c alamomentin 2 alamomentti) koskevat ehdot täyttyvät (13).

(31) Kiistanalaisen toimenpiteen lisäksi on aiheellista esitellä lyhyesti seuraavat TRLIS-säädöksen säännökset, joihin tässä päätöksessä viitataan: — TRLIS-säädöksen veropohjan määrittämistä koskevaan IV lukuun sisältyvän 11 §:n (”Arvon korjaus: kirjaaminen kuluksi”) 4 momentissa (14) säädetään hankinnasta aiheutuvan liikearvon kirjaamisesta kuluksi vähintään 20 vuoden ajan seuraavin edellytyksin: i) liikearvo on seurausta vastikkeellisesta hankinnasta; ii) myyjällä ei ole muita suhteita ostavaan yritykseen. Aloittamista koskevan päätöksen jälkeen tähän säännökseen 4 päivänä heinäkuuta 2007 annetulla lailla 16/2007 tehdyissä muutoksissa tarkennetaan lisäksi, että jos ii ehto ei täyty, liikearvon laskemisessa käytettävä maksettu hinta on hinta, jonka samaan ryhmään kuuluva yritys maksaisi osuuden hankinnasta ulkopuolisille henkilöille tai yksiköille. Lisäksi niissä vaaditaan, että iii) tehdään jakamaton varaus vähintään TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin nojalla vähennettävän tulon määrälle. — TRLIS-säädöksen IV lukuun kuuluva 12 §:n 3 momentti antaa mahdollisuuden kotimaisissa ja ulkomaisissa yrityksissä olevien omistusosuuksien arvonalenemisen osittaiseen vähentämiseen silloin kun kyseisillä omistusosuuksilla ei käydä kauppaa jälkimarkkinoilla. Vähennyksen enimmäismäärä on verovuoden alussa ja lopussa kirjattavien teoreettisten arvojen erotus. Kiistanalaista toimenpidettä voidaan soveltaa yhdessä tämän TRLIS-säädöksen pykälän kanssa. (15) — TRLIS-säädöksen 89 §:n (”Luovuttavan yrityksen ja vastaanottavan yrityksen pääomaosuudet”) 3 momentti on sen VIII luvun VII otsikon alla. Otsikko kuuluu seuraavasti: ”Erityisjärjestelyt yritysten sulautumia, jakautumisia, varojensiirtoja ja osakkeidenvaihtoa varten sekä eurooppayhtiön tai eurooppaosuuskunnan kotipaikan muutos”. TRLIS-säädöksen 89 §:n 3 momentissa säädetään yritysten rakenneuudistuksista seuraavan liikearvon kirjaamisesta kuluksi. Säännöksen mukaan TRLIS-säädöksen 11 §:n 4 momentin soveltaminen yritysten yhteenliittymästä johtuvaan liikearvoon edellyttää seuraavien ehtojen täyttymistä: i) vähintään 5 prosentin omistusosuus kohdeyrityksessä ennen yhteenliittymää; ii) on todistettava, että myyjä maksaa veron liikearvosta; iii) myyjä ja ostaja eivät ole keskenään riippuvuussuhteessa. Jos iii ehto ei täyty, vähennettävän tulon on vastattava aineettoman omaisuuden peruuttamatonta arvon alennusta. — TRLIS-säädöksen 21 § ”Ulkomaisista lähteistä saatavien osinkojen ja muiden tuottojen vapauttaminen verosta kaksinkertaisen kansainvälisen verotuksen välttämiseksi silloin kun nämä osingot ja muut tuotot ovat peräisin Espanjan ulkopuolella verovelvollisten yritysten omaan pääomaan kuuluvien arvopapereiden siirrosta” sisältyy säädöksen IV otsikkoon. Kyseisessä pykälässä määritellään edellytykset soveltaa vapautusta, joka koskee Espanjassa verovelvollisen yrityksen saamia osinkoja tai voitto-osuuksia Espanjan ulkopuolella sijaitsevista yrityksistä. — TRLIS-säädöksen 22 § ”Tiettyjen pysyvän sijoittautumisen vuoksi ulkomailta saatujen tulojen vapautus verosta” sisältyy säädöksen IV lukuun. Kyseisessä pykälässä säädetään ehdoista, joilla pysyvästi Espanjan ulkopuolelle sijoittautuneen yrityksen ulkomailta saadut tulot vapautetaan veroista.

(32) Tässä päätöksessä tarkoitetaan: — ”omaisuuserien siirrolla” toimenpidettä, jossa yritys siirtää toiselle yritykselle toiminnastaan yhden, useamman tai kaikki osat toimintaansa kuitenkaan lopettamatta; — ”yritysten yhdistymisellä” toimenpidettä, jossa yksi tai useampi yritys siirtää purkautumishetkellään ilman selvitysmenettelyä kokonaisuudessaan toiselle jo olemassa olevalle tai yhdessä perustettavalle yritykselle varat ja vastuut, mistä vastineena sen osakkaille annetaan toisen yrityksen osakepääomaan kuuluvat arvopaperit; — ”omistusosuuden hankkimisella” toimenpidettä, jolla yritys hankkii osuuksia toisen yrityksen pääomasta mutta ei äänienemmistöä eikä kohdeyrityksen äänioikeuksien määräysvaltaa; — ”kohdeyrityksellä” yritystä, joka ei ole verovelvollinen Espanjassa, jonka tulot täyttävät johdanto-osan 30 kappaleen c kohdassa määritellyt ehdot ja josta Espanjassa verovelvollinen yritys hankkii omistusosuuden; — ”yhteisön sisäisellä hankinnalla” kaikki TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 ehdot täyttävää omistusosuuden hankintaa jonkin jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti perustetussa kohdeyrityksessä, jonka kotipaikka, keskushallinto tai toiminnan keskus sijaitsee unionissa; — ”yhteisön ulkopuolisella hankinnalla” kaikki TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin ehdot täyttävää omistusosuuden hankintaa kohdeyrityksessä, jota ei ole perustettu minkään jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti ja jonka kotipaikka, keskushallinto tai toiminnan keskus eivät sijaitse unionissa.

III MENETTELYN ALOITTAMISEN SYYT

(33) Aloittamista koskevalla päätöksellä komissio aloitti SEUT-sopimuksen 108 artiklan 2 kohdassa (EY:n perustamissopimuksen entisen 88 artiklan 2 kohta) määrätyn muodollisen tutkintamenettelyn kiistanalaisesta toimenpiteestä, koska vaikutti siltä, että kaikki SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa määritellyt edellytykset tulkita toimenpide valtiontueksi näyttivät täyttyvän. Lisäksi komissio epäili, voitaisiinko kiistanalaisen toimenpiteen katsoa soveltuvan sisämarkkinoille, koska mitkään 107 artiklan 2 ja 3 kohdassa määrätyistä poikkeuksista eivät näyttäneet olevan sovellettavissa.

(34) Komissio katsoi erityisesti, että kiistanalainen toimenpide poikkesi Espanjan tavanomaisesta yhtiöverojärjestelmästä, joka on tässä asiassa vertailukohta. Lisäksi komissio oli sitä mieltä, että 5 prosentin omistusosuuden hankkimisesta ulkomaisessa yrityksessä johtuvan rahallisen liikearvon kirjaaminen kuluksi näyttäisi muodostavan poikkeuksellisen kannustimen.

(35) Komissio totesi, että liikearvon kirjaamista kuluksi sovelletaan ainoastaan tietynlaisiin yrityksiin eli yrityksiin, jotka hankkivat tietyntyyppisiä omistusosuuksia, jotka muodostavat vähintään 5 prosenttia kohdeyrityksen osakepääomasta, ja ainoastaan sellaisista ulkomaisista kohdeyrityksistä, jotka täyttävät TRLIS-säädöksen 21 §:n 1 momentissa säädetyt edellytykset. Komissio korosti myös, että Euroopan unionin tuomioistuimen (ennen Euroopan yhteisöjen tuomioistuin) oikeuskäytännön mukaan verovähennys, joka suosii ainoastaan kotimaisten tuotteiden vientiä, on valtiontukea. (16) Tämän perusteella kyseinen kiistanalainen toimenpide vaikuttaa valikoivalta.

(36) Tässä yhteydessä komissio katsoi myös, että edun valikoivuus ei ollut perusteltavissa verojärjestelmän luonteella. Se katsoi erityisesti, että kiistanalaisesta toimenpiteestä johtuva erottelu, joka poikkesi Espanjan yleisistä kirjanpito- ja verojärjestelmistä, ei ollut perusteltavissa verojärjestelmään liittyvillä teknisillä syillä. Liikearvon voi vähentää ainoastaan siinä tapauksessa, että yritykset yhdistyvät tai omaisuuseriä siirretään, ja kiistanalainen toimenpide on tästä ainoa poikkeus. Komissio piti myös liioiteltuna väitettä, jonka mukaan kiistanalaisella toimenpiteellä saavutettaisiin Espanjan järjestelmässä tavoiteltu neutraliteetti, koska se rajoittui ainoastaan merkittävien omistusosuuksien hankintaan ulkomaisissa yrityksissä.

(37) Lisäksi komissio katsoi, että kiistanalainen toimenpide edellytti valtion varojen käyttöä, koska siihen liittyi julkisen talouden verotuloista luopuminen. Kiistanalainen toimenpide saattaa myös vääristää kilpailua eurooppalaisilla yritysmarkkinoilla, koska se tarjoaa taloudellista etua valikoidusti espanjalaisille yrityksille, jotka hankkivat merkittäviä omistusosuuksia ulkomaisista yrityksistä. Komissio ei löytänyt yhtään perustetta, jonka perusteella kiistanalaisen toimenpiteen voitaisiin katsovan soveltuvan sisämarkkinoille.

(38) Näiden seikkojen perusteella komissio päätteli, että kiistanalainen toimenpide saattaa olla yhteismarkkinoille soveltumatonta valtiontukea. Sen vuoksi tuki olisi perittävä takaisin Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 93 artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22 päivänä maaliskuuta 1999 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/1999 14 artiklan mukaisesti. Tätä varten komissio pyysi Espanjan viranomaisia ja asianomaisia osapuolia esittämään mahdollisesti kyseeseen tulevia oikeusvarmuutta tai mitä tahansa muuta unionin oikeuden yleistä periaatetta koskevia huomautuksia, joiden perusteella komissio saattaisi poikkeuksellisesti luopua tuen takaisinperinnästä edellä mainitun neuvoston asetuksen 14 artiklan 1 kohdan toisen virkkeen mukaisesti.

IV ENSIMMÄINEN OSITTAIN KIELTEINEN PÄÄTÖS

(39) Komissio totesi aikaisemmassa päätöksessä, että TRLIS-säädöksen 12§:n 5 momentti muodostaa SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun tukijärjestelmän silloin kun sitä sovelletaan hankintoihin unionissa.

(40) Komissio katsoi myös, että kiistanalainen toimenpide, jota sovellettaessa on rikottu SEUT-sopimuksen 108 artiklan 3 kohtaa, muodostaa laittoman tukijärjestelmän siltä osin kuin sitä sovelletaan yhteisön sisäisiin hankintoihin.

(41) Komissio jätti 10 päivänä lokakuuta 2007 tehdyllä aloittamista koskevalla päätöksellä aloitetun menettelyn auki unionin ulkopuolisten hankintojen osalta odottaen Espanjan viranomaisten lupaamia uusia todisteita esteistä rajat ylittäville, unionin ulkopuolisille sulautumille.

V ESPANJAN VIRANOMAISTEN JA KOLMANSIEN OSAPUOLTEN HUOMAUTUKSET

(42) Komissio sai huomautuksia Espanjan viranomaisilta (17) ja 32 kolmannelta osapuolelta (18), joista kahdeksan oli järjestöjä.

(43) Tiivistäen voidaan todeta Espanjan viranomaisten katsovan, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa säädetään yleisestä toimenpiteestä eikä poikkeuksesta Espanjan verojärjestelmässä, koska säännös antaa mahdollisuuden aineettomien omaisuuserien kirjaamiseen kuluksi kaikille verovelvollisille, jotka hankkivat merkittävän osuuden ulkomaisesta yrityksestä. Ottaen huomioon komission käytännön ja asiaa koskevan oikeuskäytännön Espanjan viranomaiset päättelivät, että kiistanalaisia toimenpiteitä ei voida pitää SEUT-sopimuksen 107 artiklassa tarkoitettuna valtiontukena. Lisäksi Espanjan viranomaiset katsoivat, että toisenlaiset päätelmät loukkaisivat oikeusvarmuuden periaatetta. Espanjan viranomaiset kiistävät myös komission toimivallan vastustaa tätä yleistä toimenpidettä, koska ne katsovat, että valtiontukisäännöt eivät anna komissiolle oikeutta yhdenmukaistaa verotusta niiden pohjalta.

(44) Yleisesti ottaen 30 kolmatta osapuolta, jäljempänä ”30 kolmannen osapuolen joukko”, tuki Espanjan viranomaisten näkemyksiä, mutta loput kaksi kolmatta osapuolta, jäljempänä ”kahden osapuolen joukko”, katsoivat, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti muodostaa sisämarkkinoille soveltumattoman valtiontuen. Jatkossa 30 kolmannen osapuolen joukon väitteet esitetään yhdessä Espanjan viranomaisten kannanottojen kanssa, kun taas kahden osapuolen joukon väitteet esitetään erikseen.

A. Espanjan viranomaisten ja 30 kolmannen osapuolen joukon huomautukset

(45) Alustavana huomiona Espanjan viranomaiset korostivat sitä, että suora verotus kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan. Sen vuoksi komission toiminnan tällä alalla olisi oltava yhdenmukaista EY:n perustamissopimuksen 5 artiklassa (joka on nyt korvattu sisällöllisesti SEUT-sopimuksen 5 artiklalla) vahvistetun toissijaisuusperiaatteen kanssa. Toiseksi Espanjan viranomaiset muistuttavat, että EY:n perustamissopimuksen 3 artiklassa (joka on nyt korvattu olennaisilta osin SEUT-sopimuksen 3–6 artiklalla) ja 58 artiklan 1 kohdan a alakohdassa (joka on nyt korvattu SEUT-sopimuksen 65 artiklalla) annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus perustaa erilaisia verojärjestelmiä verovelvollisten asuinpaikan tai heidän investointiensa sijoituspaikan perusteella ilman, että sitä pidetään pääomien vapaan liikkuvuuden rajoittamisena.

(46) Lisäksi 30 kolmannen osapuolen joukko väitti, että komission kielteinen päätös rikkoisi SEUT-sopimuksen periaatetta kansallisesta oikeudesta päättää verotuksesta ja EU:n perustamissopimuksen 56 artiklaa (joka on nyt korvattu SEUT-sopimuksen 63 artiklalla), jossa kielletään pääomien vapaan liikkuvuuden rajoitukset.

A.1 Kiistanalainen toimenpide ei ole valtiontukea

(47) Espanjan viranomaiset ja 30 kolmannen osapuolen joukko katsovat, että kiistanalainen toimenpide ei ole SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea, koska: i) se ei tuota taloudellista etua, ii) se ei suosi tiettyjä yrityksiä ja iii) se ei vääristä tai uhkaa vääristää kilpailua jäsenvaltioiden välillä. Ne katsovat Espanjan verojärjestelmän sisäisen logiikan mukaisesti, että kiistanalaista toimenpidettä on pidettävä yleisenä toimenpiteenä, jota sovelletaan erottelematta kaikenlaisiin yrityksiin ja kaikenlaiseen toimintaan.

A.1.1 Kiistanalainen toimenpide ei tarjoa taloudellista etua

(48) Vastoin aloittamista koskevassa päätöksessä ilmaistua komission kantaa Espanjan viranomaiset katsovat, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei poikkea Espanjan yhtiöverojärjestelmästä, koska i) Espanjan kirjanpitojärjestelmä ei sovellu vertailukohdaksi tarkasteltaessa mahdollisia poikkeuksia verojärjestelmässä; ii) ja vaikka se siihen soveltuisi, rahallisen liikearvon määrittely vähennyskelpoiseksi omaisuuseräksi tietyllä aikavälillä on historiallisesti sisältynyt yrityksiä koskeviin Espanjan kirjanpito- ja verojärjestelmiin.

(49) Ensinnäkään kirjanpidon tulosta ei voida pitää vertailukohtana sen määrittämiseksi, onko kiistanalainen toimenpide luonteeltaan poikkeuksellinen, koska kirjanpitosääntöjä ei ole yhdenmukaistettu. Espanjassa veropohja nimittäin lasketaan kirjanpidon tuloksen pohjalta, ja sitä korjataan verosääntöjen mukaisesti. Näin ollen kirjanpidollisia seikkoja ei voida Espanjan näkemyksen mukaan pitää tässä asiassa vertailukohtana verotukselliselle toimenpiteelle.

(50) Toiseksi on väärin väittää, että liikearvon kirjaaminen kuluksi ei sisältyisi Espanjan kirjanpitojärjestelmän logiikkaan, koska sekä liikearvo (19) että rahallinen liikearvo (20) voidaan kirjata kuluksi enintään 20 vuoden ajan. Nämä kokemukseen perustuvat säännöt heijastavat sekä aineellisten että muiden omaisuuserien arvon alenemista. Tästä syystä TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei muodosta poikkeusta, koska se ei poikkea liikearvon vähentämistä koskevista säännöistä, jotka on vahvistettu Espanjan kirjanpito- ja verojärjestelmissä.

(51) Kolmanneksi Espanjan viranomaiset huomauttavat, että kiistanalainen toimenpide ei tarjoa todellista taloudellista etua, koska jos hankittu omistusosuus myydään, vähennetty määrä otetaan takaisin myyntivoittoverotuksella siten, että verovelvollinen päätyy samaan tilanteeseen kuin jos TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momenttia ei olisi sovellettu.

(52) Neljänneksi komissio on Espanjan viranomaisten mukaan viitannut virheellisesti TRLIS-säädöksen 11 §:n 4 momenttiin ja 89 §:n 3 momenttiin edun toteamiseksi. Aloittamista koskevassa päätöksessä komissio totesi, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin soveltamisesta hyötyminen ei edellytä yritysten yhdistymistä eikä kohdeyrityksen ottamista määräysvaltaan. Tämä käsitys perustuu Espanjan verojärjestelmän väärinymmärrykseen, koska kyseiset kaksi säännöstä eivät estä yritysryhmää, joka yhdessä hankkii määräysvallan kohdeyrityksessä, vähentämästä toimenpiteestä johtuvan liikearvon suhteellista osuutta. Näiden kahden säännöksen soveltaminen ei siis edellytä sitä, että hyötyäkseen kiistanalaisesta toimenpiteestä yksi yritys hankkii määräysvallan kohdeyrityksestä. Tässä yhteydessä ei ole syytä katsoa, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti tarjoaisi enemmän etua kuin säädöksen 11 §:n 4 momentti tai 89 §:n 3 momentti siltä osin kuin on kyse edunsaajien määräysvallasta. (21) Omistusosuuden viiden prosentin ehdon osalta on korostettava, että ehto on johdonmukainen TRLIS-säädöksen 89 §:n 3 momentissa vahvistettujen edellytysten kanssa sekä komission direktiivien ja käytännön kanssa.

(53) Espanjan viranomaiset väittävät, että komissio viittaa virheellisesti myös TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momenttiin arvioidessaan säädöksen 12 §:n 5 momentin mahdollisesti tarjoamaa etua. TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momenttia sovelletaan arvon alennuttua, jos kohdeyritys on kirjannut objektiivista tappiota, kun taas TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti täydentää tätä säännöstä ja koskee arvon alenemista, joka johtuu rahallisen liikearvon alenemisesta.

(54) Viidenneksi komission tiedonannossa valtiontukisääntöjen soveltamisesta yritysten välittömään verotukseen (22), jäljempänä ”komission tiedonanto”, nimenomaan mainitaan, että poistoja koskevat säännöt eivät merkitse, että kyseessä on valtiontuki. Koska korjauskerroin molempien liikearvojen (niin liikearvon kuin rahallisen liikearvon) kirjaamisessa kuluksi vähintään 20 vuoden aikana on sama, sääntö ei muodosta poikkeusta yleiseen verojärjestelmään.

(55) Myös 30 kolmannen osapuolen joukko katsoo, että jos kiistanalainen toimenpide tarjoaisi etua, lopullisia edunsaajia olisivat kohdeyrityksen osakkaat, jotka saisivat kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyvän, ostavan yrityksen maksaman hinnan.

A.1.2 Kiistanalainen toimenpide ei suosi tiettyjä yrityksiä tai tietynlaista tuotantoa

(56) Ensinnäkin Espanjan viranomaiset väittävät, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on yleinen toimenpide, koska se on avoin kaikille espanjalaisille yrityksille riippumatta niiden toiminnasta, toimialasta, koosta, yhtiömuodosta tai muista ominaisuuksista. Ainoa kiistanalaisessa toimenpiteessä edellytetty ehto on se, että edunsaaja on verovelvollinen Espanjassa. Se, että kaikki verovelvolliset eivät hyödy kiistanalaisesta toimenpiteestä, ei tee siitä valikoivaa. Näin ollen TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei voi olla SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdan mukaisesti valikoiva tosiasiallisesti eikä oikeudellisesti. Espanjan viranomaiset esittivät kirjeitse 14 päivänä heinäkuuta 2008 tietoja (23), jotka oli koottu espanjalaisista veroilmoituksista vuodelta 2006 ja joista kävi ilmi, että kiistanalaisesta toimenpiteestä oli hyötynyt kaikenlaisia yrityksiä (pk-yrityksiä ja suuryrityksiä) sekä eri toimialoilla toimivia yrityksiä. Espanjan viranomaiset korostivat lisäksi, että yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (nykyisin unionin yleinen tuomioistuin) oli hiljattain antanut tuomion (24), jossa se totesi, että edunsaajien vähäinen määrä ei myöskään ollut sinänsä riittävä osoitus säännön valikoivuudesta, koska määrä saattaa edustaa kaikkia niitä yrityksiä, jotka ovat samassa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa. Espanjan viranomaiset korostivat erityisesti sitä, että kiistanalaisessa toimenpiteessä oli yhtäläisyyksiä hiljattain käsiteltyyn asiaan (25), jonka komissio katsoi yleiseksi, ja pyysivät sen vuoksi samaa kohtelua.

(57) Toiseksi Espanjan viranomaisten ja 30 kolmannen osapuolen joukon mukaan komissio on sekoittanut aloittamista koskevassa päätöksessään valikoivuuden ja kiistanalaisen toimenpiteen objektiiviset edellytykset, joissa viitataan ainoastaan tiettyihin liiketoimiin (eli omistusosuuteen ulkomaisessa kohdeyrityksessä). Komissio on väittänyt, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on valikoiva, koska se ei salli samanlaista kohtelua samanlaisille investoinneille espanjalaisiin yrityksiin. Komissio ei kuitenkaan ota huomioon sitä, että valikoivuus ei määräydy sen perusteella, onko kiistanalaisen toimenpiteen edunsaaja yritysten ryhmä tai monikansallinen yritys, jolla on osuus kohdeyrityksestä. Se, että toimenpide hyödyttää ainoastaan yrityksiä, jotka täyttävät kiistanalaisen toimenpiteen objektiiviset edellytykset, ei sinänsä tee toimenpiteestä valikoivaa. Valikoivuuteen sisältyy aina subjektiivisia rajoituksia kiistanalaisen toimenpiteen edunsaajasta. Valikoivuuskriteerin luominen tätä menettelyä varten on komission aiemman käytännön vastaista, ja kriteeri on melko epämääräinen ja laaja. Tämän käsitteen tulkitseminen johtaisi virheelliseen päätelmään, että suurin osa verovähennyskelpoisista kuluista kuuluu SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan.

(58) Espanjan viranomaiset lisäsivät, että rahallisen liikearvon kuluksi kirjaamisen rajoittaminen tapauksiin, joissa se on syntynyt merkittävän omistusosuuden hankkimisesta ulkomaisessa kohdeyrityksessä, ei riitä kumoamaan kiistanalaisen toimenpiteen yleistä luonnetta, koska sitä sovelletaan samalla tavalla mihin tahansa Espanjassa verovelvolliseen yritykseen ilman lisävaatimuksia. Euroopan unionin tuomioistuimen (26) oikeuskäytännön mukaan toimenpide, joka hyödyttää erotuksetta kaikkia kyseisen valtion alueella sijaitsevia yrityksiä, ei voi olla valtiontukea.

(59) Kolmanneksi vähimmäismäärän asettaminen viiteen prosenttiin ei edellytä tietynsuuruista vähimmäisinvestointia, joten kiistanalainen toimenpide ei hyödytä ainoastaan suuria yrityksiä. Espanjan viranomaiset eivät pidä asian kannalta olennaisena sitä, että kiistanalaisen toimenpiteen soveltaminen ei edellytä, että myyjä maksaa myyntivoittoveroa, koska viranomaisilla ei ole toimivaltaa valvoa tuloja, joita Espanjassa toimiva muttei verovelvollinen myyjä saa ulkomailta. Toimenpiteen soveltamisalan rajoittaminen verotusteknisistä syistä osakkeiden hankintaan kohdeyrityksistä vastaa yhteisön eri direktiivien soveltamisesta johtuvaa tilannetta.

(60) Neljänneksi kiistanalaisen toimenpiteen käyttö on joka tapauksessa perusteltua Espanjan verolainsäädännölle olennaisen neutraliteettiperiaatteen nojalla. Periaate merkitsee sitä, että investoinnin verokohtelun on oltava neutraalia siitä riippumatta, miten se on tehty, olipa kyseessä omaisuuserien siirto, yritysten yhdistyminen tai omistusosuuksien hankkiminen. Näin ollen investointi on kirjattava kuluksi samalla tavalla riippumatta siitä, miten kyseinen hankinta on toteutettu. Kiistanalaisen toimenpiteen lopullinen tavoite tästä laajemmasta näkökulmasta on taata pääomien vapaa liikkuvuus ja välttää syrjivää verokohtelua kohdeyritysten kanssa tehtyjen liiketoimien ja pelkästään kotimaisten liiketoimien välillä. Koska merkittävien omistusosuuksien hankinnat maahan sijoittautuneissa yrityksissä voivat johtaa myyvän ja ostavan yrityksen yhdistymiseen ilman minkäänlaisia oikeudellisia tai verotuksellisia esteitä, yhdistymisen seurauksena syntyvä verotettava liikearvo voidaan kirjata kuluksi. (27) Rajat ylittävistä toimista ei voi kuitenkaan syntyä liikearvoa, koska yhdenmukaistamista yhteisön tasolla ei ole saatettu valmiiksi tai koska unionin ulkopuolella ei ole minkäänasteista yhdenmukaistamista.

(61) Toisaalta Espanjan viranomaiset ja muutama taho 30 kolmannen osapuolen joukosta toimittivat tutkinnan aikana yksityiskohtaisen kuvauksen niistä oikeudellisista esteistä, joita oli 15 kolmannen maan lainsäädännössä. Espanjan viranomaisten ja 30 kolmannen osapuolen joukon esityksistä poimitut tekniset tiedot esitetään tiivistetysti tämän päätöksen liitteissä 2 ja 3, jäljempänä ”selvitykset”. Nämä kuvaukset on ymmärrettävä yleisemmin osaksi seuraavaa Espanjan viranomaisten lausuntoa (28): ”Espanjan verosääntöihin sisältyy erilaisia verojärjestelmiä, kuten hankittaessa omistusosuuksia ulkomaisissa (ei mahdollisuutta sulautumiin, riskinotto jne.) tai kotimaisissa yrityksissä, millä pyritään Espanjan omassa lainsäädännössä ja unionin oikeudessa tavoiteltuun verotuksen neutraliteettiin sekä Espanjan verojärjestelmän johdonmukaisuuteen ja tehokkuuteen.” Viranomaisten ja 30 kolmannen osapuolen joukon mukaan selvityksissä kuvattujen esteiden vuoksi eri jäsenvaltioissa sijaitsevien yritysten yhdistyminen ei ole mahdollista. Tästä syystä kiistanalaisella toimenpiteellä pyritään poistamaan tällaisten Espanjasta riippumattomien esteiden kielteinen vaikutus. Sen vuoksi kiistanalaisen toimenpiteen soveltamisalan rajoittaminen rajat ylittäviin hankintoihin on neutraliteettiperiaatteen kannalta välttämätöntä. Espanjan verojärjestelmä siis kohtelee – Espanjan viranomaisten mukaan – eri tilanteissa olevia verovelvollisia eri tavalla (29) ja takaa näin verojärjestelmän neutraliteetin, niin kuin Espanjan omassa verojärjestelmässä ja SEUT-sopimuksessa edellytetään.

(62) Kiistanalaisen toimenpiteen siis väitetään poistavan verotuksellisia esteitä, joita Espanjan verojärjestelmä investointipäätöksille tuottaa sanktioimalla omistusosuuksien hankintaa ulkomaisissa yrityksissä verrattuna hankintoihin kotimaisissa yrityksissä. Kiistanalainen toimenpide takaa saman verokohtelun molemmissa tapauksissa (suorat omaisuuserien hankinnat ja välilliset hankinnat omistusosuuksia ostamalla). Se antaa mahdollisuuden erottaa kummastakin tapauksesta syntyvän liikearvon (suora liikearvo ja rahallinen liikearvo), mikä edistää näiden eri markkinoiden yhdentymistä, jonka myötä kaikki tosiasialliset ja oikeudelliset esteet rajat ylittäville yritysten yhdistymisille poistuvat. Tällä tavalla Espanjan viranomaiset varmistavat, että verovelvolliset voivat valita paikallisten ja rajat ylittävien investointien välillä ilman tällaisia esteitä. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentilla siis palautetaan tasapuoliset kilpailuedellytykset poistamalla esteiden kielteiset vaikutukset.

A.1.3 Kiistanalainen toimenpide ei vääristä kilpailua eikä vaikuta kauppaan unionissa

(63) Espanjan viranomaiset väittävät, että komissio ei ole todennut lainsäädännössä vaaditulla tavalla, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti rajoittaisi kilpailua, koska i) oletetut ”yritysten osakkeiden hankintamarkkinat” eivät muodosta kilpailuoikeudessa tarkoitettuja viitemarkkinoita ja ii) vaikka muodostaisivatkin, rahallisen liikearvon kirjaaminen kuluksi ei sinänsä vaikuta espanjalaisten yritysten kilpailukykyyn.

(64) Komissio on katsonut, että kiistanalainen toimenpide tarjoaa kilpailua haittaavaa etua sillä perusteella, että 12 §:n 5 momentti antaa espanjalaisille verovelvollisille mahdollisuuden saada hyvitystä silloin, kun ne hankkivat merkittävän omistusosuuden ulkomaisessa kohdeyrityksessä. Komissio ei kuitenkaan ole tehnyt minkäänlaista vertailevaa arviointia espanjalaisten ja kansainvälisten yritysten taloudellisesta tilanteesta.

(65) Kiistanalainen toimenpide on kaikkien espanjalaisten yritysten ulottuvilla ilman rajoituksia, joten se ei voi vääristää kilpailua. Mikä tahansa yritys, joka on samassa tilanteessa kuin kiistanalaisen toimenpiteen edunsaaja, voi hyötyä kiistanalaisesta toimenpiteestä, joka keventää sen verotaakkaa, jolloin kaikki toimenpiteestä mahdollisesti koitunut kilpailuetu kumoutuu. Sitä paitsi jäsenvaltion kevyempää verotusta, joka saattaa parantaa paikallisten yritysten kilpailuasemia, ei voida tarkastella valtiontukisääntöjen perusteella, silloin kun se on luonteeltaan yleinen.

(66) Komissio on sitä paitsi jo tarkastellut yrityskeskittymäasetuksen perusteella monia rajat ylittäviä, Espanjaa koskevia liiketoimia (30), jotka ovat saattaneet hyötyä kiistanalaisesta toimenpiteestä. Komissio ei kuitenkaan havainnut niistä yhdessäkään ongelmia mahdollisen kilpailun vääristymisen kannalta.

(67) Komission väitteet eivät kuvasta todellisuutta eivätkä espanjalaisten yritysten investointitilannetta. Kiistanalainen toimenpide ei vääristä kilpailua eikä vaikuta yhteisen edun kannalta kielteisesti unionin sisäiseen kauppaan.

(68) Kun markkinoita ei ole yhdenmukaistettu, verojärjestelmien kilpailu johtaa siihen, että samanlaisilla toimenpiteillä on erilainen verotuksellinen vaikutus toimijoiden kotipaikan mukaan. Tämä tilanne vääristää kilpailua siinäkin tapauksessa, että kansalliset toimenpiteet olisivat yleisiä. Toisin sanoen tämä vääristymä ei johdu valtiontuesta vaan yhdenmukaisuuden puuttumisesta. Komission järkeilyä noudatettaessa olisi aloitettava muodollinen tutkintamenettely sadoista kansallisista toimenpiteistä, mikä johtaisi oikeudelliseen epävarmuuteen ja vaarantaisi ulkomaiset investoinnit.

A.2 Soveltuvuus sisämarkkinoille

(69) Vaikka komissio katsoisi, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti muodostaa SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun valtiontuen, kyseinen säännös on SEUT-sopimuksen 107 artiklan 3 kohdan mukainen, koska se tukee unionin tavoitetta edistää kansainvälisten yritysten yhdentymistä.

(70) Kuten valtiontuen toimintasuunnitelmassa (31) todetaan, toimenpide voidaan katsoa soveltuvaksi sisämarkkinoille, jos se korjaa jonkin markkinoiden puutteen, täyttää tietyt selkeästi määritellyt yhteisen edun mukaiset tavoitteet eikä vääristä kilpailua eikä kauppaa unionissa yhteisen edun vastaisella tavalla. Tähän asiaan liittyen markkinoiden puute on se, että yritysten yhdistyminen rajojen yli on vaikeaa (tai lähes mahdotonta). TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin vaikutus perustuu siihen, että se edistää yleiseurooppalaisten yritysten perustamista asettamalla kansalliset ja rajat ylittävät hankinnat samalle lähtöviivalle.

(71) Näin ollen TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti soveltuu Espanjan viranomaisten mukaan sisämarkkinoille, koska sillä pyritään poistamaan esteitä rajat ylittäviltä investoinneilta oikeasuhteisella tavalla tilanteessa, jossa verotusta ei ole yhdenmukaistettu Euroopassa. Kiistanalaisella toimenpiteellä pyritään poistamaan esteiden kielteinen vaikutus rajat ylittäviin yritysten yhdistymisiin ja tasapainottamaan yritysten rajatylittävien ja paikallisten yhdistymisten verokohtelua sen varmistamiseksi, että tällaisia toimia koskevat päätökset eivät perustu verotuksellisiin vaan pelkästään taloudellisiin näkökohtiin.

A.3 Perusteltu luottamus ja oikeusvarmuus

(72) Vaikka komissio katsoisi, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on sisämarkkinoille soveltumatonta valtiontukea, komission olisi tunnustettava sellaisten olosuhteiden olemassaolo, joiden perusteella 12 §:n 5 momentin nojalla vastaanotettua oletettua valtiontukea ei tarvitse periä takaisin. Edunsaajilla on oltava oikeus jatkaa ennen lopullisen päätöksen julkaisemista toteutettuja hankintoja vastaavien rahallisten liikearvojen poikkeuksellista kuluksi kirjaamista loppuun saakka.

(73) Ensinnäkin komissio näyttää aloittamista koskevassa päätöksessä tunnustavan perustellun luottamuksen mahdollisen olemassaolon. Unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännön (32) mukaisesti tämä tunnustus muodostaa selkeän osoituksen perustellun luottamuksen olemassaolosta. Koska aloittamista koskevassa päätöksessä ei oteta kantaa muodollisen tutkintamenettelyn lopputulokseen, perusteltu luottamus on tunnustettava kaikkien niiden toimien osalta, jotka on toteutettu ennen lopullisen päätöksen julkaisupäivää.

(74) Toiseksi komissio on ilmoittanut vastauksissaan Euroopan parlamentin jäsenten kirjallisiin kysymyksiin (33), että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei muodosta valtiontukea. Tämä on komission selkeä kannanotto, joka antaa Espanjan viranomaisille ja kiistanalaisen toimenpiteen edunsaajille ilmeistä aihetta perusteltuun luottamukseen.

(75) Kolmanneksi komission muissa samankaltaisissa asioissa tekemien päätelmien (34) mukaisesti komissio on antanut useita epäsuoria osoituksia siitä, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei ole valtiontukea. Nämä päätökset huomioon ottaen varovainen yritys ei olisi voinut ennakoida, että komissio saattaisi ottaa päinvastaisen kannan.

(76) Kiistanalaista toimenpidettä on lisäksi sovellettava kaikkiin toimiin, jotka on toteutettu ennen kielteisen päätöksen julkaisemista, siihen saakka, kunnes rahallisen liikearvon kirjaaminen kuluksi on saatettu päätökseen. Kiistanalainen toimenpide tarjoaa oikeuden vähentää tietyn, hankintahetkellä määräytyvän määrän seuraavien 20 vuoden kuluessa. Komission muissa samankaltaisissa asioissa (35) omaksuman kannan takia on myös perusteltua odottaa, että perusteltu luottamus säilytetään lopullisen päätöksen julkaisemiseen saakka.

B. Kahden asianosaisen joukon väitteet

(77) Kahden asianosaisen joukon mukaan TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on valtiontukea. Ne katsovat, että tässä asiassa ei ole perusteltua luottamusta, joten ne pyytävät komissiota määräämään, että laittomasti maksettu valtiontuki on perittävä takaisin. Seuraavassa on esitetty yhteenveto niiden esittämistä huomautuksista.

B.1 Kiistanalainen toimenpide on valtiontukea

B.1.1 Kiistanalainen toimenpide tarjoaa taloudellista etua

(78) Kahden asianosaisen joukon mukaan TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on luonteeltaan poikkeuksellinen, koska Espanjan verojärjestelmä ei kyseistä poikkeusta lukuun ottamatta salli minkäänlaista rahallisen liikearvon kirjaamista kuluksi vaan ainoastaan vähennyksen, jos arvon voidaan todistaa alentuneen. Ennen TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin käyttöönottoa Espanjan yhtiöverolainsäädäntö ei sallinut omistusosuuksien kirjaamista kuluksi ellei todellista arvonalenemista ollut tapahtunut. Kahden asianosaisen joukko korostaa, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on todennäköisesti ainutlaatuinen Euroopassa ja että tuskin missään muussa jäsenvaltiossa on vastaavaa järjestelyä rajat ylittäville liiketoimille, joissa ei hankita äänioikeudellisia osakkeita.

(79) Espanjan verojärjestelmässä liikearvon voi kirjata kuluksi ainoastaan, jos on kyse yritysten yhdistymisestä. Ainoa poikkeus on kiistanalainen toimenpide, jossa liikearvon voi kirjata kuluksi siinä poikkeustapauksessa, että kohdeyrityksestä on hankittu vähemmistöosuus. Tämä poikkeaa yleisestä verojärjestelmästä siksi, että kirjaaminen kuluksi on mahdollista, vaikka kyseessä ei ole yritysten yhdistyminen, mutta myös siksi, että kirjaaminen kuluksi on mahdollista myös silloin kun ostaja ei edes hanki määräysvaltaa ulkomaisessa kohdeyrityksessä. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti tarjoaa siis etua tietyille espanjalaisille yrityksille verrattuna i) toisiin espanjalaisiin yrityksiin, jotka toimivat ainoastaan kotimaassa, ja ii) toisiin unionin toimijoihin, jotka kilpailevat kansainvälisesti kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyvien espanjalaisten yritysten kanssa.

(80) Talouden näkökulmasta Espanjan viranomaiset myöntävät korotonta lainaa, jota käytetään 20 vuoden ajan (veronmaksun koroton lykkääminen), minkä lisäksi ne jättävät tosiasiassa lainan saajan harkintaan korottoman lainan takaisinmaksupäivän, jos laina ylipäätään maksetaan takaisin. Jollei investoinnin tekijä siirrä merkittävää omistusosuuttaan, vaikutus on sama kuin jos Espanjan viranomaiset mitätöisivät velan. Tällöin kiistanalainen toimenpide muuttuu pysyväksi verovapaudeksi.

(81) Kahden asianosaisen joukosta toinen laski, että kiistanalaisen toimenpiteen seurauksena esimerkiksi pankkialan espanjalaiset ostajat voivat maksaa hankinnasta lähes seitsemän prosenttia enemmän kuin jos ne eivät hyötyisi toimenpiteestä. Asianosainen kuitenkin myöntää, että koska tarjoushinta muodostuu erilaisten tekijöiden yhdistelmästä, kiistanalainen toimenpide ei ole ainoa tekijä, vaikkakin luultavasti yksi vaikuttavimmista tekijöistä, joihin kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyvien espanjalaisten ostajaehdokkaiden innokkuus perustuu. Tämä asianosainen katsoo myös, että kiistanalainen toimenpide tarjoaa selkeän edun espanjalaisille ostajaehdokkaille kansainvälisissä huutokaupoissa.

B.1.2 Kiistanalainen toimenpide suosii tiettyjä yrityksiä tai tietynlaista tuotantoa

(82) Tässä asiassa ja olosuhteissa, joiden perusteella yhteisöjen tuomioistuin (nykyisin unionin tuomioistuin) antoi tuomion (36)15 päivänä heinäkuuta 2004, on selviä yhtäläisyyksiä. Huolimatta Espanjan viranomaisten tässä viimeksi mainitussa asiassa esittämistä väitteistä, joiden mukaan kiistanalainen toimenpide ei ole valikoiva, koska TRLIS-säädöksen 37 §:ää sovelletaan kaikkiin espanjalaisiin yrityksiin, jotka tekevät kansainvälisiä investointeja, tuomioistuin katsoi, että toimenpide on valtiontukea, koska se koskee ainoastaan tietynlaisia yrityksiä eli tietyntyyppisiä kansainvälisiä investointeja tekeviä yrityksiä. Tätä samaa perustelua voidaan soveltaa TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momenttiin. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin valikoivuus perustuu siihen, että siitä voivat hyötyä ainoastaan yritykset, jotka hankkivat omistusosuuksia ulkomaisista yrityksistä.

(83) Lisäksi TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentista voivat hyötyä ainoastaan tietynkokoiset monikansallista toimintaa harjoittavat vakavavaraiset yritykset. Vaikka yrityksen taseesta käyvät ilmi omaisuuserien kirjanpitoarvot, on epätodennäköistä, että tase kuvastaisi myös omaisuuserien markkina-arvoa. Näin ollen käytännössä ainoastaan määräysvaltaan kohdeyrityksissä pyrkivät toimijat pääsevät tutustumaan yrityksen asiakirjoihin riittävästi voidakseen määrittää sen omaisuuserien markkina-arvon. Tämän seurauksena viiden prosentin vähimmäismäärä suosii yrityksiä, joilla on monikansallista toimintaa.

(84) Toisaalta ainoastaan espanjalainen toimija, jolla on liiketoimintaa Espanjassa, voi hyödyntää arvon alenemista, koska sillä on espanjalainen veropohja. Näin ollen ainoastaan Espanjassa verovelvolliset yritykset, joilla on espanjalainen veropohja, voivat käytännössä hyötyä toimenpiteestä, koska mahdollinen hyöty on kytketty toimintaan Espanjassa eikä hankintaan. Vaikka TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on laadittu siten, että sitä voidaan soveltaa kaikkiin Espanjaan sijoittautuneisiin toimijoihin, käytännössä toimenpiteestä voi hyötyä ainoastaan rajattu määrä tietynlaisia yrityksiä, joilla on espanjalainen veropohja ja jotka tekevät hankinnan ulkomailta kyseisenä verovuonna ja joilla on riittävä veropohja rahallisen liikearvon vähentämiseksi. Tämän vuoksi toimenpide johtaa käytännössä erilaiseen verokohteluun jopa samassa tilanteessa olevien espanjalaisten toimijoiden välillä, jotka tekevät hankintoja ulkomailta.

(85) Kahden asianosaisen joukko katsoo, että ne eivät ole kyenneet yksilöimään yhtään objektiivista tai horisontaalista kriteeriä tai edellytystä, joiden nojalla kiistanalainen toimenpide olisi oikeutettu. Päinvastoin ne katsovat, että kiistanalaisen toimenpiteen tarkoituksena on lähtökohtaisesti antaa etua tietyille espanjalaisille toimijoille. Lisäksi jos kiistanalainen toimenpide on osa espanjalaista verojärjestelmää, toimenpidettä olisi sovellettava myös ennen 1 päivää tammikuuta 2002 hankittuihin ulkomaisiin omistusosuuksiin, mutta näin ei ole, vaan verovähennys myönnetään ainoastaan sen jälkeen tehdyille hankinnoille.

(86) Tästä johtuen ja komission politiikan (37) huomioon ottaen kiistanalainen toimenpide on katsottava valikoivaksi.

B.1.3 Kiistanalainen toimenpide vääristää kilpailua ja vaikuttaa kauppaan unionissa

(87) Kiistanalainen toimenpide on selvästi syrjivä, koska siinä myönnetään espanjalaisille toimijoille selkeää verotuksellista ja taloudellista etua, josta ulkomaiset toimijat eivät voi nauttia. Jos yritys hankitaan huutokaupassa tai muussa kilpailuun perustuvassa menettelyssä, tällainen etu aiheuttaa merkittävän eron.

(88) Hankintatarjouksissa on tapana olettaa, että kohdeyrityksen osakkeiden hinnan lisäksi maksetaan palkkio, joka johtaa lähes aina rahalliseen liikearvoon. Rahoitusalan lehdistö on raportoinut useista suurista espanjalaisyritysten tekemistä hankinnoista ja niihin liittyvistä veroeduista, jotka johtuvat rahallisen liikearvon kuluksi kirjaamista koskevista espanjan verosäännöistä. Yhdessä tällaisessa, erään investointipankin tekemässä hankinnassa veroeduksi TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin perusteella laskettiin 1 700 miljoonaa euroa eli 6,5 prosenttia tarjotusta hinnasta. Toisen uutisen mukaan espanjalainen hankkija oli kyennyt esittämään 15 prosenttia korkeamman tarjouksen kuin kilpailijat Espanjan ulkopuolelta.

(89) Kiistanalainen toimenpide näyttää myös suosivan tietyntyyppistä espanjalaisten yritysten vientitoimintaa (vientituki espanjalaisille yrityksille ulkomaisten omistusosuuksien hankintaa varten), mikä on vastoin vakiintunutta komission tämän alan politiikkaa (38).

B.1.4 Kiistanalainen toimenpide vaikuttaa valtion varoihin

(90) Kiistanalainen toimenpide hyödyttää toimijoita, jotka täyttävät tietyt vaatimukset, ja antaa niille mahdollisuuden pienentää veropohjaansa ja sitä kautta veroa, joka niiden olisi tiettynä verovuonna maksettava, jos toimenpidettä ei olisi olemassa. Näin ollen toimenpide tarjoaa yrityksille taloudellista etua, jonka kustannukset vaikuttavat suoraan kyseisen jäsenvaltion talousarvioon.

VI ESPANJAN VASTAUS KOLMANSIEN OSAPUOLTEN HUOMAUTUKSIIN

(91) Espanjan viranomaiset totesivat, että valtaosa kolmansien osapuolten huomautuksista tuki sen näkemystä. Ainoastaan kahden asianosaisen joukko katsoi, että kiistanalainen toimenpide on valtiontukea, kun kaikki muut päättelivät, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei ole SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Jos näin ei olisi, huomautuksia esittäneiden talouden toimijoiden määrä olisi ollut pienempi. Lisäksi kolmansien osapuolten toimialojen ja koon vaihtelevuus on osoitus kiistanalaisen toimenpiteen yleisestä luonteesta.

(92) Espanjan viranomaiset kiistävät, että kiistanalainen toimenpide olisi luonteeltaan poikkeuksellinen, ja muistuttavat liikearvon ja rahallisen liikearvon kuluksi kirjaamisen yhteisistä piirteistä Espanjan kirjanpitosäännöissä (39). Lisäksi liikearvon kuluksi kirjaamisen vähentäminen on yleinen sääntö Espanjan yhtiöverojärjestelmässä TRLIS-säädöksen 11 §:n 4 momentissa ja 89 §:n 3 momentissa vahvistettujen säännösten mukaisesti. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti noudattaa samaa logiikkaa. On väärin esittää TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momentti yleissääntönä rahallisen liikearvon kirjaamiselle kuluksi, koska kyseinen momentti koskee omistusosuuden vähentämistä, kun on kyse noteeraamattomista yrityksistä. Kyseinen säännös koskee teoreettisen kirjanpidollisen arvon alenemista eikä rahallista liikearvoa. TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 ja 5 momentti ovat kaksi toisiaan täydentävää yleistä säännöstä. Ensimmäinen koskee arvon alenemista, joka johtuu kohdeyrityksen negatiivisesta tuloksesta, kun taas toinen koskee ainoastaan rahallisen liikearvon alenemisesta johtuvan arvon alenemisen osuuden vähentämistä. Sillä, että millään muulla jäsenvaltiolla ei ole samanlaista järjestelyä kuin kiistanalainen toimenpide, ei ole merkitystä, koska verojärjestelmiä ei ole yhdenmukaistettu unionissa.

(93) Kiistanalaisen toimenpiteen valikoivuutta ei voida rinnastaa yhteisöjen tuomioistuimen (nykyisin unionin tuomioistuimen) 15 päivänä heinäkuuta 2004 antamaan tuomioon (40), koska komissio oli siinä asiassa määritellyt selkeästi edunsaajan kun taas se ei tässä asiassa ole sitä kyennyt tekemään. TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti ei edellytä mitään kytköstä omistusosuuden hankinnan ja tavaroiden ja palveluiden viennin välillä. Näin ollen kiistanalainen toimenpide ei lisää espanjalaisten tavaroiden tai palveluiden vientiä. Sillä, että kyseistä valikoimatonta toimenpidettä ei voida soveltaa kansallisiin liiketoimiin, ei ole vaikutusta sen yleiseen luonteeseen. Kiistanalaisen toimenpiteen perimmäinen tarkoitus on sama kuin rajat ylittävää verotusta koskevan direktiivin eli varmistaa, että tällaisia liiketoimia koskevat päätökset eivät perustu verotuksellisiin vaan pelkästään taloudellisiin näkökohtiin. Ottaen huomioon, että yritysten yhdistyminen on mahdollista kotimaisten hankintojen mutta ei rajat ylittävien hankintojen avulla, kotimaisten ja rajat ylittävien liiketoimien erilainen kohtelu on oikeudellisesti perusteltua verojärjestelmän neutraliteetin takaamiseksi ja suorastaan välttämätöntä.

(94) Kiistanalaisen toimenpiteen kilpailua vääristävän vaikutuksen osalta Espanjan viranomaiset muistuttavat, että mikä tahansa verovähennys, joka vähentää yrityksen toimintakustannuksia, parantaa edunsaajan kilpailuasemaa. Kaikesta huolimatta väite toimenpiteen kilpailua vääristävästä vaikutuksesta on asiaton, koska kiistanalainen toimenpide on yleinen. Eri jäsenvaltioissa erilaiseksi muodostuva verorasite, joka vaikuttaa niissä verovelvollisten yritysten kilpailukykyyn, ei kuulu valtiontukisääntöjen soveltamisalaan. Minkä lisäksi ei ole osoitettu, että kiistanalainen toimenpide vaikuttaisi jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Toisaalta liikearvon kirjaamisesta kuluksi ei välttämättä seuraa, että kilpailijan tarjoama hinta nousisi.

(95) Kiistanalaisen toimenpiteen soveltuvuudesta sisämarkkinoille Espanjan viranomaiset katsovat, että TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti on aiheellinen ja oikeasuhteinen markkinoilla havaitun puutteen korjaamiseksi, koska sillä luodaan neutraali verojärjestelmä kotimaisille ja rajat ylittäville liiketoimille, mikä edistää yleiseurooppalaisten yritysten kehittämistä.

VII JÄRJESTELMÄN ARVIOINTI

(96) Selvittääkseen, onko jokin toimenpide valtiontukea, komission on arvioitava, täyttyvätkö SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdan edellytykset. Siinä määrätään: ”Jollei perussopimuksissa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu sisämarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan”. Komissio arvioi jäljempänä tämän määräyksen perusteella, onko kiistanalainen toimenpide valtiontukea.

A. Toimenpiteen valikoivuus ja sen tarjoama etu

(97) Jotta toimenpidettä voitaisiin pitää valtiontukena, sen on oltava erityinen tai valikoiva siten, että se suosii tiettyjä yrityksiä tai tiettyä tuotannonalaa.

(98) Komissio totesi tiedonannossaan (41), että ”Tärkein peruste 92 artiklan 1 kohdan [nykyisin SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdan] soveltamiselle verotustoimenpiteeseen on siten se, että toimenpiteellä saadaan aikaan poikkeus verojärjestelmän soveltamisesta jäsenvaltion tiettyjen yritysten eduksi. Ensiksi olisikin määritettävä yleinen verojärjestelmä. Sen jälkeen on tutkittava, voidaanko järjestelmästä tehtävää poikkeusta tai poikkeamia perustella järjestelmän luonteella tai taloudellisella rakenteella. On toisin sanoen tutkittava, perustuvatko poikkeukset tai poikkeamat kyseisen jäsenvaltion verojärjestelmän perus- tai pääperiaatteisiin.”

(99) Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (42) mukaan ”valikoivuutta, joka on valtiontuen käsitteen kannalta perustava tekijä, koskevan edellytyksen arvioinnin osalta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä seuraa, että EY 87 artiklan 1 kohdan [nykyisin SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohta] mukaan on ratkaistava, onko tietyssä oikeudellisessa järjestelmässä jokin kansallinen toimenpide omiaan suosimaan ’jotakin yritystä tai tuotannonalaa’ verrattuna muihin, jotka ovat kyseisellä järjestelmällä tavoitellun päämäärän kannalta siihen rinnastettavassa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa” (43).

(100) Unionin tuomioistuin on useaan otteeseen esittänyt mielipiteenään, että SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa ei tehdä eroa valtion toimenpiteiden syiden tai tavoitteiden perusteella vaan niiden vaikutusten perusteella (44). Verotoimenpiteet, jotka eivät ole yleisen järjestelmän mukautuksia tiettyjen yritysten ominaisuuksiin vaan jotka on suunniteltu niiden kilpailukyvyn parantamiseksi, kuuluvat SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan (45).

(101) Valtiontuen käsitettä ei sovelleta valtiollisiin toimenpiteisiin, joissa yritykset erotellaan sen järjestelmän luonteen tai yleisen rakenteen vuoksi, jonka osia ne ovat. Kuten komission tiedonannossa (46) selitetään, joitakin edellytyksiä voidaan perustella myös veronmaksuvelvollisten välisillä tosiasiallisilla eroilla.

(102) Kuten jäljempänä selostetaan tarkemmin, komissio katsoo, että kiistanalainen toimenpide on valikoiva, koska se hyödyttää ainoastaan tiettyjä yritysryhmiä, jotka tekevät tietynlaisia investointeja ulkomaille, ja koska järjestelyn erityisluonne ei ole perusteltavissa luontaisilla syillä. Komission mielestä kiistanalaista toimenpidettä on arvioitava ottamalla huomioon yleiset yhtiöverosäännökset ja varsinkin rahallisen liikearvon verokohtelua koskevat säännöt (ks. johdanto-osan 48–69 kappale).

(103) Komissio on myös tutkinut, onko Espanjan viranomaisten perusolettamus perusteltu ja onko kolmansien maiden lainsäädännöissä esteitä. On kuitenkin syytä huomata, että tämä ei tarkoita sen hyväksymistä, että tällaisilla esteillä voidaan perustella erilainen verokohtelu tässä tapauksessa. Toisaalta tämän päätöksen tavoitteena ei ole luoda edellytyksiä, jotka antaisivat asianomaiselle jäsenvaltiolle mahdollisuuden välttyä siltä, että kiistanalainen toimenpide määritetään valtiontueksi.

(104) Vaikka vertailujärjestelmäksi otettaisiin joku muu järjestelmä, kuten Espanjan viranomaiset ehdottavat, komissio päättelee, että kiistanalainen toimenpide olisi silti valikoiva etu, koska eri tilanteissa vaaditaan erilaisia tosiasiallisia ja oikeudellisia edellytyksiä liikearvoa tai rahallista liikearvoa koskevista säännöistä hyötymiseksi ulkomaisissa liiketoimissa. Vieläkin tärkeämpää on se, että kiistanalainen toimenpide sallii liikearvon erillisyyden ja sen kirjaamisen kuluksi myös silloin kun edunsaaja hankkii viiden prosentin vähemmistöosuuden, mikä on hyvin paljon vähemmän kuin mitä edellytetään yleisissä säännöissä liikearvon kirjaamisesta kuluksi (47). Sen vuoksi kiistanalainen toimenpide on poikkeus vertailujärjestelmästä sen määritelmästä riippumatta.

(105) Komissio toteaa lisäksi muita eroja, jotka liittyvät kiistanalaisen toimenpiteen soveltamisehtoihin ja vertailujärjestelmän säännöksiin. Kiistanalaisen toimenpiteen mukaan ennen 1 päivää tammikuuta 2002 hankittuja omistusosuuksia ei oteta huomioon vähennyskelpoista perustaa laskettaessa. Sitä vastoin kun on kyse yritysten yhdistymisestä, liikearvoa laskettaessa ei ole tällaista määräpäivää ja verovelvollisen on todistettava, että yhdistyminen tapahtuu pätevistä taloudellisista syistä, sillä tarkoituksena on välttää tilannetta, jossa yritysten yhdistymisellä pyritään vain saamaan veroetuja, (48) kun taas kiistanalainen toimenpide yksinomaan myöntää veroetuja. Espanjan viranomaiset eivät ole kyenneet argumentoimaan vakuuttavasti, että nämä eroavaisuudet ovat perusteltuja, eikä kyseistä toimenpidettä voida pitää perusteltuna Espanjan verojärjestelmän logiikan nojalla.

(106) Siitä johtuu, että kiistanalainen toimenpide on liian epätarkka ja summittainen, koska toimenpiteestä hyötymisen ehdoksi ei aseteta tietynlaisia ja lainsäädännöllisesti määriteltyjä olosuhteita, joilla erilainen verokohtelu olisi perusteltua. Tämän seurauksena kiistanalaisen toimenpiteen etu ulottuu tilanteisiin, joiden erilaista luonnetta ei ole riittävästi osoitettu, jotta valikoiva poikkeus liikearvoa koskevista yleisistä säännöistä olisi perusteltu. Näin ollen komissio katsoo, että kiistanalainen toimenpide on verovähennys tietynlaisille kustannuksille ja kattaa syrjivästi monenlaisia liiketoimia, mikä ei ole perusteltavissa verovelvollisten välisillä objektiivisilla eroilla.

(107) Toisaalta unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännön (49) mukaan komissio katsoo, että sen toteamiseksi, että järjestelmä sisältää valtiontukea, ei tarvitse osoittaa, että jokainen järjestelmän suojissa myönnetty yksittäinen tuki on luonteeltaan SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Tässä riittää se, että kyseisen järjestelmän soveltaminen johtaa tilanteisiin, jotka ovat tukea, jotta voidaan todeta, että järjestelmä sisältää SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Sen vuoksi tässä päätöksessä ei tarvitse tutkia uudelleen kaikkien niiden kolmansien maiden lainsäädäntöä, joita koskeva komission tutkintamenettely on vielä avoin. Näin ollen aikaisemman päätöksen (50) johdanto-osan 115 kappaleen ja sitä seuraavien kappaleiden mukaan komissio on näyttänyt toteen myöhemmin yksityiskohtaisesti esitetyn menetelmän perusteella, onko kiistanalaisen tukijärjestelmän soveltaminen unionin ulkopuolisiin liiketoimiin joissakin yksittäistapauksissa valtiontukea. Analyysissä on keskitytty sellaisiin kolmansiin maihin, joiden kanssa Espanjalla on tiiviit taloudelliset suhteet. Tiiviiden suhteiden lisäksi maat on valittu myös sillä perusteella, miten merkittäviä ne olivat suorien ulkomaille tehtyjen sijoitusten kohteena 1 päivän tammikuuta 2002 ja 1 päivän tammikuuta 2009 välisenä aikana, jäljempänä ”suora ulkomaille tehty sijoitus”. Komissio on keskittänyt analyysinsä näistä kolmansista maista sellaisiin maihin, joissa kiistanalaista toimenpidettä on todennäköisesti sovellettu useita kertoja: Amerikan yhdysvallat (suora ulkomaille tehty sijoitus 35 miljardia euroa), Meksiko (suora ulkomaille tehty sijoitus 18 miljardia euroa), Argentiina (suora ulkomaille tehty sijoitus 15 miljardia euroa) ja Brasilia (suora ulkomaille tehty sijoitus 13 miljardia euroa). Espanjan viranomaisten menettelyn aikana toimittamien tietojen mukaan näyttää siltä, että niistä viidestätoista kolmannesta maasta, joista viranomaiset antoivat tietoja, liiketoimia on tehty edellä mainittujen neljän kolmannen maan lisäksi myös Kolumbian tasavallassa, Perun tasavallassa ja Ecuadorin tasavallassa. Sen vuoksi komissio on ryhtynyt tutkimaan myös näitä muita kolmansia maita.

(108) Edellä tiivistettyjä komission perusteluja tarkennetaan seuraavissa kappaleissa.

A.1 Rahallisen liikearvon verokohtelu Espanjan verojärjestelmässä unionin ulkopuolella tapahtuvien hankintojen osalta

A.1.1 Vertailujärjestelmä

(109) Komissio katsoi aloittamista koskevassa päätöksessä ja aikaisemmassa päätöksessä, että soveltuva vertailujärjestelmä on Espanjan yhtiöverojärjestelmä ja siinä tarkemmin säännöt, jotka koskevat rahallisen liikearvon verokohtelua Espanjan verojärjestelmässä. Tässä päätöksessä on säilytetty tämä lähestymistapa, joka on komission aiemman käytännön ja unionin tuomioistuinten oikeuskäytännön mukainen, koska siinä katsotaan, että vertailujärjestelmä on tavanomainen yhtiöverojärjestelmä (51).

(110) Espanjan viranomaiset korostavat, että rajatylittävän yritysten yhdistymisen esteistä seuraa, että kotimaisista yrityksistä osakkeita ostavat verovelvolliset ovat tosiasiallisesti ja oikeudellisesti eri asemassa kuin muualla ja erityisesti kolmansissa maissa verovelvollisista yrityksistä omistusosuuksia hankkivat. Espanjan viranomaiset ovat selittäneet, että kiistanalaisen toimenpiteen tavoitteena on välttää erilainen verokohtelu, kun hankintaa seuraa välittömästi yritysten vastikkeellinen yhdistyminen tai kun omistusosuus hankitaan yritysten yhdistymättä. Tämän perusteella kiistanalaisen toimenpiteen soveltamisala olisi rajattu merkittävien omistusosuuksien hankintaan Espanjan ulkopuolella verovelvollisista yrityksistä, koska eräät esteet vaikeuttavat rajat ylittävää yritysten yhdistymistä verrattuna paikalliseen yhteenliittymään (52). Näiden esteiden olemassaolosta johtuen espanjalaiset verovelvolliset olisivat tosiasiallisesti ja oikeudellisesti eri asemassa sillä perusteella, että ne investoivat ulkomaille eivätkä Espanjaan. Espanjan viranomaiset toteavat tästä seuraavaa (53): ”Tiettyjen verotuksellisten toimenpiteiden erilaisuus ei sinänsä välttämättä tarkoita, että ne ovat valtiontukea, vaan lisäksi olisi selvitettävä, ovatko tällaiset toimenpiteet välttämättömiä tai hyödyllisiä verojärjestelmän tehokkuuden kannalta, kuten todetaan myös komission tiedonannossa. Espanjan verosääntöihin sisältyy erilaisia verojärjestelmiä objektiivisesti erilaisia tilanteita varten, kuten omistusosuuksien hankkiminen ulkomaisissa (ei mahdollisuutta sulautumiin, riskinotto jne.) tai kotimaisissa yrityksissä. Näillä järjestelmillä pyritään Espanjan omassa lainsäädännössä ja yhteisön oikeudessa tavoiteltuun verotuksen neutraliteettiin sekä Espanjan verojärjestelmän johdonmukaisuuteen ja tehokkuuteen.”

(111) Espanjan viranomaisten mukaan rajat ylittävien omistusosuuksien hankintaa on kohdeltava verotuksessa eri tavoin, jotta voidaan varmistaa Espanjan verojärjestelmän neutraliteetti ja estää se, että omistusosuuksien hankinta espanjalaisista yrityksistä olisi verotuksellisesti kannattavampaa. Tämän vuoksi Espanjan viranomaiset ja 30 kolmannen osapuolen joukko katsovat, että soveltuva viitekehys kiistanalaisen toimenpiteen arviointiin olisi ulkomaisten hankintojen liikearvon verokohtelu.

(112) Aikaisemmassa päätöksessä komissio jätti menettelyn auki, jotta Espanjan viranomaiset voisivat toimittaa uusia tietoja selvistä oikeudellisista esteistä kolmansiin maihin sijoittautuneiden yritysten yhdistymisille rajojen yli.

(113) Tässä yhteydessä komissio on tutkinut – lähinnä selvityksissä annettujen tietojen perusteella – eri kolmansien maiden lainsäädäntöä yksinomaan tarkastaakseen Espanjan viranomaisten väitteet selvistä, rajat ylittävien yhdistymisten oikeudellisista esteistä. Tämä ei kuitenkaan millään tavoin tarkoita sen hyväksymistä, että tällaisilla esteillä voidaan perustella erilainen vertailujärjestelmä tässä asiassa. Sen vuoksi komissio tutki, pystyykö espanjalainen emoyritys yhdistymään kolmannessa maassa verovelvollisen tytäryrityksen kanssa.

(114) Tutkimus rajoittui esitettyjen väitteiden totuudenmukaisuuden varmistamiseen ja perustui seuraaviin seikkoihin: — Kuten aikaisemmassa päätöksessä todetaan (54), komissio on ensinnäkin tarkastanut, onko espanjalaisilla yrityksillä selvä kolmanteen maahan muttei Espanjaan liittyvä oikeudellinen este (55), joka estää niitä muuttamasta ulkomaista tytäryhtiötä kotimaiseksi sivuliikkeeksi. Lainsäädäntö voi kuitenkin muodostaa esteen vain, jos tällainen espanjalainen yritys olisi voinut harjoittaa tehokasta vaikutusvaltaa kohdeyritykseen nähden erityisesti hankkimalla siitä niin suuren enemmistöosuuden, että siitä voisi seurata yritysten sulautuminen, jos esteitä ei olisi. Tällöin sellaisia kolmannen maan säädöksiä, joilla estetään espanjalaista verovelvollista hankkimasta määräysvaltaa kyseisessä kolmannessa maassa sijaitsevasta kohdeyrityksestä, voidaan pitää selvänä oikeudellisena esteenä Espanjan viranomaisten esittämässä merkityksessä. Tällaisen säädöksen seurauksena espanjalaiset yritykset/verovelvolliset eivät koskaan pystyisi täyttämään tehokkaan vaikutusvallan harjoittamisen edellytystä, vaan ne jäisivät kohdeyrityksen vähemmistöosakkaiksi. Ne eivät siis koskaan pystyisi määräämään yrityksiä yhdistymään. Komissio haluaa selvittää myös, että määräysvaltaa koskeva edellytys on arvioitu toimenpiteen tuensaajan tasolla (eikä sen ryhmän tasolla, johon se voi kuulua) Espanjan verojärjestelmän mukaisesti. Tätä samaa perustelua noudattaen komissio katsoo, että selvä kielto, jonka mukaan muualla verovelvolliset yritykset eivät saa omistaa suoraan tietynlaisia omaisuuseriä (esim. kiinteä omaisuus rannikolla), ei voi muodostaa selvää oikeudellista estettä tässä tapauksessa. Komissio katsoo, että pelkästään hallinnollista rasitetta tai muodollisuutta (56), jota kolmannet maat vaativat muissa maissa verovelvollisilta yrityksiltä, ei voida katsoa selväksi oikeudelliseksi esteeksi, koska on todennäköistä, että se vain aiheuttaa lisäkustannuksia, jotka voivat olla verovähennyskelpoisia Espanjan verojärjestelmässä, tekemättä yritysten yhdistymisestä mahdotonta. — Toiseksi se, ettei tunneta esimerkkejä espanjalaisten yritysten ja tiettyjen kolmansien maiden yritysten rajatylittävistä yhdistymisistä, ei voi olla riittävä todiste tai osoitus esteen olemassaolosta. Kun yritykset päättävät yhdistyä, on otettava huomioon monenlaisia seikkoja eikä pelkästään sellaisia seikkoja, jotka rajoittuvat asianomaisten yritysten kykyyn yhdistää toimintansa. Tätä kuvastaa selkeästi se, että eräillä osapuolilla 30 kolmannen osapuolen joukosta on useita espanjalaisia tytäryrityksiä sataprosenttisessa määräysvallassa ilman että ne ovat yhdistäneet espanjalaisia yrityksiään siitä huolimatta, että Espanjan viranomaisten mukaan kotimaisten yritysten yhdistymiseen ei ole esteitä. Tästä syystä komissio katsoo, että selvityksissä mainituista seikoista voidaan hyväksyä vain selvät yritysten rajatylittävää yhdistymistä koskevat kiellot, jotka perustuvat kolmansien maiden lainsäädäntöihin. Kuten jo aikaisemman päätöksen johdanto-osan 93 kappaleessa todettiin, jos olisi otettu huomioon perustelemattomia yleisluonteisia tekijöitä, tämä analyysi olisi vaarassa muuttua mitä suurimmassa määrin mielivaltaiseksi.

(115) Jäljempänä esitetyt päätelmät perustuvat Espanjan viranomaisten selvityksissä toimittamiin tietoihin. Komissio on varmistanut, että selvitykset ovat totuudenmukaisia ja kattavia edellä mainittujen huomautusten mukaan. Tältä pohjalta komissio katsoo vastoin Espanjan viranomaisten väitteitä, että kaikkien kolmansien maiden lainsäädäntöjen ei voida katsoa aiheuttavan selviä oikeudellisia esteitä rajat ylittäville yritysten yhdistymisille. Sen vuoksi komissio ei voi jakaa Espanjan viranomaisten eikä niitä tukevan 30 kolmannen osapuolen joukon näkemyksiä tällaisten oletettujen esteiden olomassaolosta niin kuin komissio on todennut aikaisemmassa päätöksessä unionin sisäisten liiketoimien osalta (57). Komissio katsoo, että minkään selvän oikeudellisen esteen olemassaoloa ei voida todeta Euroopan unionin jäsenvaltioiden ulkopuolella, ainakaan seuraavissa asiaan liittyvissä kolmansissa maissa: — Yhdysvallat: i) Ensinnäkin komissio toteaa, että Espanjan viranomaisten esittämässä selvityksessä (58) todetaan sitä arvioitaessa, onko aikaisemmin toteutettu yritysten yhteenliittymiä, seuraavaa: ”ei ole löytynyt, mutta on mahdollisesti tapahtunut Delawaressa”. Päinvastoin kuin mitä Espanjan viranomaisten keskeisissä väitteissä todetaan, näyttää siltä, että yhden selvityksen (59) kyseistä maata koskevien päätelmien mukaan rajat ylittäville yritysten yhdistymisille ei ole minkäänlaista selvää, yleistä oikeudellista kieltoa. ii) Toiseksi yhtiöoikeuden (60) ja vero-oikeuden (61) yleisten sääntöjen mukaan yrityksiä ei nimenomaisesti kielletä yhdistymästä ulkomaisten yritysten kanssa. iii) Kolmanneksi kansallisiin yritysten yhdistymisiin sovelletaan yhtiöoikeuden (62) erityissäännöksiä. Komission tietojen mukaan näiden säännösten soveltamista ei ole nimenomaisesti kielletty rajat ylittäviin yritysten yhdistymisiin, vaikkakin sovellettavat hallinnolliset muodollisuudet voivat olla erilaisia. Komissio korostaa, että ainakin Delawaren osavaltio mahdollistaa rajat ylittävät yritysten yhdistymiset (63) sillä ehdolla, että sen maan lainsäädännössä, jossa ulkomaisella yrityksellä on kotipaikka, sallitaan vastaava liiketoimi. Jos siis Delawareen ja Espanjaan sijoittautuneiden yritysten yhdistyminen ei ole mahdollista, komissio katsoo, että yhdistymisen esteet ovat Espanjan syytä eivätkä näin ollen liity tähän arviointiin. Tätä päätelmää tarkasteltaessa on otettava huomioon Delawaren osavaltion merkitys yritysten kotipaikkana/perustamiselle Yhdysvalloissa (64). iv) Neljänneksi erityisiä verosäännöksiä sovelletaan kansallisten yritysten yhdistymisiin epäedullisen verokohtelun välttämiseksi, jotta yritysten rakenneuudistukset saadaan vietyä päätökseen. Komission tietojen mukaan näiden säännösten soveltamista ei ole nimenomaisesti kielletty rajat ylittäviin yritysten yhdistymisiin, vaikkakin sovellettavat hallinnolliset muodollisuudet voivat olla erilaisia. v) Komissio ei ole löytänyt Yhdysvaltojen toimivaltaisten tuomioistuimien oikeuskäytännöstäkään minkäänlaisia komission päätelmän kanssa ristiriitaisia säännöksiä, eli rajat ylittävälle yritysten yhdistymiselle Amerikan Yhdysvalloissa verovelvollisen yrityksen kanssa ei ole selviä oikeudellisia esteitä. — Meksiko i) Ensinnäkin komissio toteaa, että 6 päivänä lokakuuta 1994 allekirjoitettuun Espanjan ja Meksikon verosopimukseen liitetty pöytäkirja (65) on edelleen voimassa ja että sen 8 kohdan 3 kohdassa tarkastellaan nimenomaan yritysten rajatylittävien liiketoimien yhdistämistä. Tästä säännöksestä seuraa, että mainitut liiketoimet nauttivat yrityksen uudelleenorganisointiin liittyvää verovapautta siinä mielessä, että realisoitumattomia arvonnousuja ei veroteta. Komissio ymmärtää asian niin, että tämän kansainvälisen verosopimuksen tavoitteena on poistaa rajojen yli yhdistettyjä yrityksiä mahdollisesti koskevat esteet (66) hyötyä erityisistä, kansallisella tasolla yhdistettyihin yrityksiin sovellettavista veroeduista. ii) Toiseksi Meksikon lainsäädännössä (yhtiöoikeus ja vero-oikeus), verosopimuksen huomioon ottaen ei ole minkäänlaista selvää oikeudellista kieltoa, joka estäisi yrityksiä yhdistymästä espanjalaisten yritysten kanssa. iii) Komissio ei ole löytänyt Meksikon toimivaltaisten tuomioistuimien oikeuskäytännöstäkään minkäänlaisia komission päätelmän kanssa ristiriitaisia säännöksiä, eli rajat ylittäville yritysten yhdistymisille Meksikossa verovelvollisen yrityksen kanssa ei ole selviä oikeudellisia esteitä. — Brasilia i) Ensinnäkin komissio toteaa, että Espanjan viranomaiset löysivät ennakkotapauksen, joka koskee rajat ylittävää yritysten yhdistymistä (kyse ei ollut espanjalaisesta yrityksestä) (67). ii) Toiseksi yhtiöoikeuden ja vero-oikeuden (68) yleisissä säännöissä ei ole minkäänlaista selvää oikeudellista kieltoa, joka estäisi yrityksiä yhdistymästä ulkomaisten yritysten kanssa, vaikkakin hallinnolliset muodollisuudet voivat olla erilaisia (69). iii) Kolmanneksi ulkomaisten yritysten määräysvallassa olevien yritysten harjoittamaan taloudelliseen toimintaan tietyillä aloilla (70) sovelletaan eräitä selviä oikeudellisia rajoituksia. Kaikesta huolimatta, kuten edellä on selitetty (katso johdanto-osan 114 kappale), sellaisia kolmannen maan säädöksiä, joilla estetään espanjalaista verovelvollista hankkimasta määräysvaltaa kyseisessä kolmannessa maassa sijaitsevasta kohdeyrityksestä, voidaan pitää selvänä oikeudellisena esteenä Espanjan viranomaisten esittämässä merkityksessä. Tällaisen säännöksen seurauksena espanjalaiset yritykset/verovelvolliset eivät koskaan pystyisi täyttämään tehokkaan vaikutusvallan harjoittamisen edellytystä, vaan ne jäisivät kohdeyrityksen vähemmistöosakkaiksi. Komission tietojen mukaan tämä on täsmälleen se tilanne, joka tulee esille Brasilian lainsäädännössä ja joka on mainittu molemmissa selvityksissä. iv) Komissio ei ole löytänyt minkäänlaista komission päätelmän kanssa ristiriitaista oikeuskäytäntöäkään, eli rajat ylittäville yritysten yhdistymisille Brasiliassa verovelvollisen yrityksen kanssa ei ole selviä oikeudellisia esteitä. — Argentiina i) Ensinnäkin komissio toteaa, että 26 päivänä elokuuta 1994 allekirjoitettu Espanjan ja Argentiinan verosopimukseen liitetty pöytäkirja (71) on edelleen voimassa ja että sen 5 kohdassa tarkastellaan nimenomaan yritysten rajatylittävien liiketoimien yhdistämistä. Säännöksen ansiosta rajatylittävien rakenneuudistusten toteuttaminen ei johda epäedulliseen verottamiseen. ii) Toiseksi yhtiöoikeuden (72) ja vero-oikeuden (73) yleisissä säännöissä ei ole minkäänlaista selvää oikeudellista kieltoa, joka estäisi yrityksiä yhdistymästä ulkomaisten yritysten kanssa. iii) Kolmanneksi komissio ei ole löytänyt minkäänlaista komission päätelmän kanssa ristiriitaista oikeuskäytäntöä, eli rajat ylittäville yritysten yhdistymisille Argentiinan tasavallassa verovelvollisen yrityksen kanssa ei ole selviä oikeudellisia esteitä. Toisaalta komissio ei jaa selvityksissä esitettyä veroviranomaisten tulkintaa päätöksistä (74), jotka koskevat tiettyjä suunniteltuja rajatylittäviä liiketoimia. Itse asiassa näissä päätöksissä vain selvitetään edellytykset, joita Argentiinan verojärjestelmässä sovelletaan yrityksen uudelleenorganisointiin liittyvään verovapauteen. Niissä ei ole selvää yleistä kieltoa, joka koskisi tämän järjestelyn soveltamista rajat ylittäviin rakenneuudistuksiin. Toisaalta tulkinta, joka selvityksissä esitetään mainituista tuomioista, on ristiriidassa edellä mainitun Espanjan kuningaskunnan ja Argentiinan tasavallan verosopimukseen (75) liitetyn pöytäkirjan yleisen säännöksen kanssa. — Ecuador i) Ensinnäkin komissio toteaa, että yhtiöoikeuden ja vero-oikeuden yleisten sääntöjen mukaan yrityksiä ei nimenomaisesti kielletä yhdistymästä ulkomaisten yritysten kanssa (76). ii) Toiseksi komissio toteaa, että Espanjan viranomaisten esittämässä selvityksessä (77) tunnustetaan, että yritysten yhdistyminen onnistuu aina silloin kun espanjalainen ostajayritys perustaa ensin sivuliikkeen Ecuadoriin. — Peru i) Ensinnäkin komissio toteaa, että yhtiöoikeuden ja vero-oikeuden yleisissä säännöissä ei komission tietojen mukaan ole selvää oikeudellista kieltoa, joka estäisi yrityksiä yhdistymästä ulkomaisten yritysten kanssa (78). ii) Toiseksi komissio toteaa, että Perun siviililain 2074 §:ssä vahvistetaan periaatteet, joita sovelletaan rajat ylittäviin yritysten yhdistymisiin, ja että yleinen yhtiölaki sallii ulkomaisen yrityksen sivuliikkeen ja yrityksen, jonka kotipaikka on Perussa, yhdistyvän (79). iii) Kolmanneksi tuloverolaissa taataan neutraali verokohtelu ulkomaisen yrityksen sivuliikkeen ja Perussa kotipaikkaa pitävän yrityksen yhdistymiselle (80). iv) Komissio ymmärtää edellisen perusteella, että rajat ylittävä yritysten yhdistyminen on mahdollista aina, kun espanjalainen ostajayritys perustaa ensin sivuliikkeen Peruun. — Kolumbia i) Ensinnäkin komissio toteaa, että yhtiöitä valvova viranomainen (Superintendencia de Sociedades (81) vahvistaa nimenomaisesti, että rajat ylittävä yritysten yhdistyminen on mahdollista Kolumbian lainsäädännön mukaan (82). ii) Toiseksi yhtiöoikeuden ja vero-oikeuden (83) yleisissä säännöissä ei ole minkäänlaista selvää oikeudellista kieltoa, joka estäisi yritystä yhdistymästä ulkomaisen yrityksen kanssa, vaikkakin hallinnolliset muodollisuudet voivat olla erilaisia. iii) Kolmanneksi komissio toteaa, että Espanjan viranomaisten esittämässä selvityksessä (84) tunnustetaan, että yritysten yhdistyminen onnistuu aina silloin kun espanjalainen ostajayritys perustaa ensin sivuliikkeen Ecuadoriin.

(116) Espanjan viranomaiset ovat esittäneet tietoja kahdeksan muun kolmannen maan lainsäädännöstä. Niin kuin johdanto-osan 107 kappaleessa on kuvattu komissio arvioi, että aikaisemmat päätelmät riittävät vahvistamaan, että vaikka myönnettäisiin, että rajat ylittävälle yritysten yhdistymiselle on oikeudellisia esteitä, vertailujärjestelmänä ovat joka tapauksessa säännöt, jotka koskevat rahallisen liikearvon verokohtelua Espanjan järjestelmässä. Kuitenkin soveltaen johdanto-osan 114 kappaleessa ja sitä seuraavissa kappaleissa kuvattua menetelmää ja samoja kriteerejä komissio ymmärtää käytettävissä olevien tietojen perusteella, että Chilen, Venezuelan, Algerian, Kanadan, Australian, Japanin ja Marokon lainsäädännöissä ei ole selviä oikeudellisia esteitä yleisluonteisille yhdistymisille.

(117) Edellisten päätelmien perusteella komissio ei voi jakaa Espanjan viranomaisten näkemyksiä siitä, että jokainen yksittäinen kiistanalaisen toimenpiteen edunsaaja kohtaa, vaikkakin vain käytännössä, ylitsepääsemättömiä esteitä rajat ylittäville yritysten yhdistymisille.

(118) Edellä esitetyn perusteella komissio katsoo, ettei ole mitään perustetta poiketa aloittamista koskevassa päätöksessä ja aikaisemmassa päätöksessä valitusta vertailujärjestelmästä: soveltuva viitekehys kiistanalaisen toimenpiteen arviointiin on Espanjan yleinen yhtiöverojärjestelmä ja erityisesti Espanjan verojärjestelmään sisältyvät säännöt, jotka koskevat rahallisen liikearvon verokohtelua. Tähän päätelmään ei vaikuta se, että komissio on löytänyt kaksi kolmatta maata, joissa on selviä oikeudellisia esteitä (Intia ja Kiina). Niin johdanto-osan 107 kappaleen kuin unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännön (85) mukaisesti komissio katsookin, että valtiontukijärjestelmää koskevien päätelmien tekemiseksi ei ole tarpeen osoittaa, että jokainen tämän järjestelmän nojalla myönnetty yksittäinen tuki on SEUT-sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea.

(119) Kiinan osalta vuoden 2005 yhtiöoikeudessa, jota sovelletaan ainoastaan osakeyhtiöiden tai Kiinassa perustettujen osakeyhtiöiden (joint stock limited company) sulautumiin, ja Kiinan kauppaministeriön 22 päivänä kesäkuuta 2009 julkaiseman säädöksen (”Säännökset, jotka koskevat sitä, miten ulkomaiset sijoittajat hankkivat kansallisia yrityksiä”) 2 ja 55 §:ssä nimenomaan muualla kuin Kiinassa verovelvolliset yritykset jätetään yritysten yhdistymistä koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle. Espanjalainen yritys ei siis voi yhdistää liiketoimintaansa kiinalaisen tytäryhtiön kanssa.

(120) Intiassa voimassa olevassa lainsäädännössä, vuoden 1956 yhtiölain 391–394 §:ssä jätetään nimenomaan muualla kuin Intiassa verovelvolliset yritykset yritysten yhdistymisiä koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle. Näin ollen espanjalainen yritys ei voisi yhdistää liiketoimintaansa intialaisen tytäryhtiön kanssa.

A.1.2 Poikkeus vertailujärjestelmästä

(121) Espanjan verojärjestelmässä veropohja lasketaan kirjanpidon tuloksen pohjalta, ja siihen tehdään jälkikäteen korjauksia tiettyjä verosääntöjä soveltaen. Alustavana lisähuomiona komissio huomauttaa, että kiistanalainen toimenpide poikkeaa espanjalaisesta kirjanpitojärjestelmästä. Rahallinen liikearvo voidaan laskea ainoastaan teoreettisesti konsolidoimalla kohdeyrityksen kirjanpito ostavan yrityksen kirjanpidon kanssa. Espanjan verojärjestelmässä kirjanpidon konsolidointi on pakollista määräysvaltatapauksessa (86), ja sitä sovelletaan niin koti- kuin ulkomaisten yritysten yhteenliittymiin, jotta voidaan esittää samaan määräysvaltaan kuuluvien yritysten muodostaman ryhmän kokonaistilanne. Tällaiseksi tilanteeksi (87) katsotaan esimerkiksi se, että emoyrityksellä on äänienemmistö tytäryrityksessä. Kiistanalaiseen toimenpiteeseen ei kuitenkaan sisälly mitään tällaista määräysvaltavaatimusta, vaan sitä sovelletaan jo viiden prosentin omistusosuuteen. Komissio toteaa lisäksi, että 1 päivästä tammikuuta 2005 (88) suurin osa espanjalaisista yrityksistä ei ole kirjanpitosääntöjen mukaan voinut kirjata rahallista liikearvoa kuluksi. Tältä osin 30 kolmannen osapuolen joukko viittaa säännöksiin (89), jotka eivät enää ole voimassa Espanjan nykyisessä kirjanpitojärjestelmässä. Kauppalainsäädännön uudistamista ja mukauttamista kirjanpidon yhdenmukaistamiseksi unionin säännöstön kanssa koskevan, 4 päivänä heinäkuuta 2007 annetun lain nro 16/2007 sekä yleisen kirjanpitosuunnitelman hyväksymisestä 16 päivänä marraskuuta 2007 annetun asetuksen (Real Decreto) nro 1514/2007 mukaan kirjanpidossa ei sallita liikearvon eikä rahallisen liikearvon kirjaamista kuluksi. Nämä muutokset Espanjan kirjanpitolainsäädäntöön tehtiin kansainvälisten tilinpäätösstandardien soveltamisesta 19 päivänä heinäkuuta 2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1606/2002 (90) vuoksi. Nämä seikat huomioon ottaen kiistanalainen toimenpide muodostaa poikkeuksen Espanjan tavallisiin kirjanpitosääntöihin.

(122) Kiistanalaisen toimenpiteen verotuksellisen luonteen huomioon ottaen poikkeuksellisuutta on kuitenkin arvioitava vertailuverojärjestelmään verrattuna eikä pelkästään kirjanpidon perusteella. Tässä yhteydessä komissio toteaa, että Espanjan verojärjestelmä ei ole koskaan sallinut rahallisen liikearvon kirjaamista kuluksi muuten kuin TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentin nojalla. Tällainen kuluksi kirjaaminen ei ole mahdollinen kansallisissa liiketoimissa. Tästä ovat osoituksena seuraavat seikat:

(123) Espanjalaisessa verotuksessa liikearvo merkitään erikseen kirjanpitoon yritysten yhdistymisen jälkeen (91); liikearvo muodostuu sellaisten omaisuuserien hankinnasta tai sijoittamisesta, jotka muodostavat itsenäisen yrityksen tai jotka on saatu yritysten juridisen yhdistymisen kautta. Näissä tapauksissa liikearvo ilmenee hankintakustannusten ja niiden omaisuuserien markkina-arvon välisenä kirjanpidollisena erotuksena, jotka muodostavat yhteenliittymän hankkimat tai sen hallussa olevat liiketoimet. Jos yrityksen liiketoiminta hankitaan hankkimalla sen osakkeita, kuten kiistanalaisessa toimenpiteessä, liikearvo syntyy ainoastaan, jos ostaja- ja kohdeyritys yhdistyvät myöhemmin siten, että määräysvalta siirtyy ostajayritykselle.

(124) Kiistanalaisessa toimenpiteessä ei kuitenkaan edellytetä määräysvaltaa eikä yritysten yhdistymistä. Vähintään viiden prosentin omistusosuuden hankkiminen ulkomaisesta yrityksestä riittää. Näin ollen kiistanalainen toimenpide poikkeaa vertailujärjestelmästä, kun se sallii rahallisen liikearvon – joka on liikearvo, joka olisi kirjattu, jos yritykset olisivat yhdistyneet – kirjaamisen erikseen, vaikka yritysten yhteenliittymää ei muodostuisi. On korostettava, että poikkeus ei synny ajanjaksosta, jonka kuluessa rahallisen liikearvon voi kirjata kuluksi, verrattuna tavanomaisen liikearvon (92) kirjaamisaikaan vaan erilaisesta kohtelusta kotimaisten ja rajat ylittävien liiketoimien välillä. Kiistanalaista toimenpidettä ei voida katsoa itsessään uudeksi yleiseksi kirjanpitosäännöksi, koska kotimaisten omistusosuuksien hankkimisesta johtuvaa rahallista liikearvoa ei saa kirjata kuluksi.

(125) Kaiken edellä esitetyn perusteella komissio päättelee, että kiistanalainen toimenpide muodostaa poikkeuksen vertailujärjestelmästä. Kuten johdanto-osan 153–163 kappaleessa esitetään, komissio katsoo, että Espanjan viranomaiset ja 30 kolmannen osapuolen joukko eivät ole esittäneet riittävän vakuuttavia perusteluja tämän päätelmän muuttamiseksi.

A.1.3 Toimenpiteestä koituva etu

(126) TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentissa sallitaan vertailujärjestelmästä poiketen omistusosuuksien hankinnasta ulkomaisista yrityksistä aiheutuvan rahallisen liikearvon vähentäminen veropohjasta. Edunsaajan verotaakka siis kevenee, joten TRLIS-säädöksen 12 §:n 5 momentti tarjoaa taloudellista etua. Etu muodostuu siitä, että yritysten verotaakka kevenee. Vähennys on verrannollinen maksetun hankintahinnan ja hankittuihin omistusosuuksiin liittyvien kirjanpidollisten omaisuuserien markkina-arvon väliseen eroon.

(127) Edun tarkka suuruus maksettuun hankintahintaan nähden vastaa kirjaamisesta kuluksi syntyvän ja koko hankinnan jälkeisen vähennysajan kuluessa suoritettavan verovähennyksen nettomääräistä nykyarvoa. Näin ollen se riippuu siitä, minkälaista veroa yritykseen on kyseisinä vuosina sovellettu sekä sovellettavasta diskonttokorosta.

(128) Jos hankitut omistusosuudet jälleenmyydään, osa tästä edusta peritään takaisin myyntivoittoverona. Kun liikearvon kirjaaminen kuluksi on sallittua, vähennetty määrä johtaa verotettavan liikevoiton kasvuun myyntihetkellä, jos kyseinen ulkomainen omistusosuus jälleenmyydään. Jos tämä epätodennäköinen tilanne toteutuisi, etu ei kokonaan häviäisi, koska myöhemmässä vaiheessa suoritettavassa verotuksessa ei oteta huomioon likviditeettikustannuksia. Kuten kahden osapuolen joukko perustellusti väittää, taloudellisesta näkökulmasta katsottuna edun määrä on vähintään sama kuin korottomassa lainassa, jossa on mahdollista tehdä 20 vuotuista yhden kahdeskymmenesosan nostoa rahallisesta liikearvosta niin kauan kuin osakkuus säilyy verovelvollisen kirjanpidossa.

(129) Komissio on maininnut jo aloittamista koskevassa päätöksessä teoreettisen esimerkin, jossa vuonna 2002 hankittu omistusosuus tuottaisi edun, joka olisi 20,6 prosenttia rahallisesta liikearvosta, jos sovelletaan viiden prosentin diskonttokorkoa (93) ja otetaan huomioon yhtiöverojen nykyinen rakenne vuoteen 2022 saakka laissa nro 35/2006 (94) määritellyllä tavalla. Kolmannet osapuolet eivät ole kiistäneet näitä lukuja. Jos hankitut omistusosuudet jälleenmyytäisiin, etu olisi yhtä suuri kuin korot, joita verovelvolliselle kertyisi edellisessä kohdassa kuvatunlaisesta lainasta.

(130) Komissio ei voi hyväksyä Espanjan viranomaisten ja 30 kolmannen osapuolen joukon näkemystä siitä, että kiistanalaisen toimenpiteen lopullinen edunsaaja olisi yksinomaan ulkomaisen omistusosuuden myyjä, joka saisi korkeamman hinnan. Komissio hylkää väitteen arvioituaan kiistanalaisen toimenpiteen vaikutusta sen nykymuodossa. Ensinnäkään ei ole mitään mekanismia, joka takaisi, että etu siirtyisi kokonaan tai osittain myyjälle. Toiseksi hankintahinta on useiden eri tekijöiden eikä pelkästään kiistanalaisen toimenpiteen tulos. Kolmanneksi vaikka aikaisemmat ehdot täyttyisivätkin, kiistanalaisesta toimenpiteestä hyötyvä espanjalainen verovelvollinen on kuitenkin katsottava tukitoimenpiteen edunsaajaksi. Vaikka taloudellinen etu siirtyisi myyjälle, kiistanalainen toimenpide parantaisi kuitenkin ostajan kykyä tarjota korkeamman hinnan, millä on suurin merkitys kilpailusyistä tehtävässä hankinnassa.

(131) Komission on näin ollen pääteltävä, että kiistanalainen toimenpide tarjoaa etua ulkomaisen omistusosuuden hankintahetkellä.

A.1.4 Toimenpiteen perustelu Espanjan verojärjestelmän logiikalla

(132) Komissio katsoo, että yleisen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön (95) mukaan yrityksiä erottelevat toimenpiteet eivät ole valtiontukea, jos ero johtuu sen järjestelmän luonteesta tai yleisestä rakenteesta, jonka osia ne ovat. Tämä verojärjestelmän luonteeseen tai yleiseen rakenteeseen pohjautuva perustelu kuvastaa erityisen verotuksellisen toimenpiteen johdonmukaisuutta yleisen verojärjestelmän sisäisen logiikan kanssa.

(133) Komissio katsoo tältä osin ensinnäkin, että Espanjan viranomaiset eivät ole todistaneet, että kiistanalainen toimenpide poistaisi kaksinkertaisen verotuksen. Järjestelmässä ei tosiasiassa aseteta ehtoja sen osoittamiselle, että myyjää on verotettu hyödystä, jota se on saanut omistusosuuden siirrosta, vaikka tällainen ehto liittyy yritysten yhdistymisestä syntyvän liikearvon kirjaamiseen kuluksi (96). On huomattava, että vaikka Espanjan veroviranomaiset väittävät, ettei niillä ole toimivaltaa valvoa ulkomaista myyjää, joka suorittaa liiketoimia ulkomailla, komissio toteaa, että tämä on välttämätöntä muiden Espanjan verosääntöjen soveltamiseksi (97) mutta ei kiistanalaisessa toimenpiteessä.

(134) Toiseksi kiistanalainen toimenpide ei ole mekanismi kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tulevista osingoista, joita verotetaan tulevien voittojen syntyessä ja joita ei tule verottaa kahta kertaa, kun ne jaetaan merkittävän omistusosuuden omistavalle yritykselle, jonka hankkimasta omistusosuudesta on maksettu rahallinen liikearvo. Kiistanalaisessa toimenpiteessä ei ole kytköstä saatujen osinkojen ja kiistanalaisen toimenpiteen ansiosta saadun vähennyksen välillä. Päinvastoin merkittävästä omistusosuudesta saatuihin osinkoihin sovelletaan kaksinkertaisen kansainvälisen verotuksen välttämiseksi jo sekä TRLIS-säädöksen 21 §:ssä määriteltyä verovapautta että TRLIS-säädöksen 32 §:ssä määriteltyä suoran verotuksen neutraliteettia. Näin ollen rahallisen liikearvon kirjaamisesta kuluksi koituu ylimääräistä etua, kun kyseessä on merkittävien omistusosuuksien hankinta ulkomaisista yrityksistä.

(135) Kolmanneksi Espanjan viranomaiset eivät ole osoittaneet, että kiistanalainen toimenpide olisi arvonalenemista koskevien sääntöjen soveltamisalan laajentaminen. Säännöissä edellytetään, että tappioista on tarkkaan ja objektiiviseen laskelmaan perustuvia objektiivisia todisteita, toisin kuin kiistanalaisessa toimenpiteessä. TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momentti sallii vähentää osan sellaisten koti- ja ulkomaisten yritysten, joilla ei käydä kauppaa jälkimarkkinoilla, omaan pääomaan kuuluvan omistusosuuden arvon alenemisesta verovuoden aikana. Kiistanalaisessa toimenpiteessä, joka on edunsaajien kannalta yhdistettävissä TRLIS-säädöksen 12 §:n 3 momentin (98) kanssa, on muita vähennyksiä arvon alenemiseen liittyvän teoreettisen kirjanpitoarvon vähennyksen lisäksi.

(136) Neljänneksi komissio huomauttaa, että espanjalaisista yrityksistä hankituista omistusosuuksista johtuvaa rahallista liikearvoa ei voida kirjata kuluksi, kun taas ulkomaisista yrityksistä johtuvan rahallisen liikearvon voi kirjata kuluksi tietyin edellytyksin. Ulkomaisten yritysten rahallisen liikearvon erilainen verokohtelu verrattuna espanjalaisten yritysten rahallisen liikearvon kohteluun on syntynyt kiistanalaisesta toimenpiteestä, joka ei ole välttämätön eikä oikeasuhteinen verojärjestelmän logiikan perusteella. Sen vuoksi komissio pitää epäoikeudenmukaisena sitä, että kyseinen järjestelmä johtaa nimellisesti ja tosiasiallisesti merkittävästi erilaiseen verotaakkaan rinnastettavassa tilanteessa olevien yritysten välillä vain siksi, että niistä toiset investoivat ulkomaille.

(137) Toisaalta komissio ymmärtää 30 kolmannen osapuolen joukosta yhden osapuolen (99) huomautuksista, että jopa Espanjan esittämät perustelut ovat ristiriidassa Espanjan verojärjestelmän logiikan kanssa. Näiden huomautusten mukaan rajat ylittävistä yritysten yhdistymisistä johtuva liikearvo jäisi todennäköisesti ulkomaille, täsmällisemmin sanottuna ulkomailla sijaitsevaan pysyvään toimipaikkaan, joka on perustettu kohdeyrityksen purkamisen jälkeen. Sen lisäksi ja edelleen edellä mainittujen huomautusten mukaan Espanja ei sallisi edes rajat ylittävässä yritysten yhdistymisessä liikearvon kirjaamista kuluksi Espanjassa, koska liikearvo ei ole Espanjassa. Komissio huomaa lisäksi muitakin eroja ehdoissa, joita sovelletaan kumpaankin edellä mainituista kahdesta tilanteesta. Kiistanalaisen toimenpiteen mukaan ennen 1 päivää tammikuuta 2002 hankittuja omistusosuuksia ei oteta huomioon vähennyskelpoista perustaa laskettaessa. Kun on kyse yritysten yhdistymisestä, tällaista määräpäivää liikearvon laskemiselle ei kuitenkaan ole. Verokeinottelun välttämiseksi veronmaksajan on yrityksiä yhdistettäessä todistettava, että yhdistymisen syyt ovat taloudelliset (100), mutta kiistanalaisella toimenpiteellä pyritään kuitenkin vain veroetuihin. Espanjan viranomaiset eivät ole kyenneet vakuuttamaan, että nämä eroavaisuudet ovat perusteltuja, eikä niiden siis voida katsoa olevan asianmukaisesti perusteltuja Espanjan verojärjestelmän logiikan nojalla.

(138) Espanjan viranomaiset väittävät myös, että kiistanalainen toimenpide on perusteltu yhtiöverotukseen sovellettavan neutraliteettiperiaatteen perusteella (101). Kiistanalaisen toimenpiteen käyttöönoton aikaan voimassa olleen yhtiöverolain (102) perusteluissa selkeästi viitattiinkin tähän periaatteeseen. Tältä osin komissio toteaa, että uudistuksen taustalla on ollut myös Espanjan viranomaisten mainitsema kilpailukykyperiaate (103) ja viennin lisääminen. Tässä yhteydessä on aiheellista muistaa, että komission aikaisempien päätösten (104) mukaan on kohtuutonta verottaa tosiasiassa eri tavalla yrityksiä, jotka ovat muuten rinnastettavassa tilanteessa paitsi sen suhteen, että toiset niistä harjoittavat vientiin liittyvää toimintaa tai pyrkivät investoimaan ulkomaille. Komissio muistuttaa lisäksi, että yhteisöjen tuomioistuimen (nykyisin unionin tuomioistuin) tuomiossa (105) todetaan seuraavaa: ”Tältä osin riittää, kun todetaan, että … mainittujen yritysten tilanne ei ole vastaava kuin muiden yritysten”.

(139) Edellä esitetyn nojalla komissio katsoo, että kiistanalaista toimenpidettä ei voida perustella neutraliteettiperiaatteella. Kuten kahden osapuolen joukko korosti, kiistanalaisen toimenpiteen soveltaminen ennen tiettyä päivämäärää tehtyyn vähintään viiden prosentin vähemmistöosuuden hankintaan tosiasiassa osoittaa, että kiistanalainen toimenpide kattaa tiettyjä tilanteita, jotka eivät ole kovin samanlaisia. Tästä voitaisiin todeta, että vertailujärjestelmän mukaan tosiasiallisesti ja oikeudellisesti erilaiset tilanteet johtavat samanlaiseen kohteluun. Sen vuoksi komissio katsoo, että kiistanalaista toimenpidettä ei voida perustella neutraliteettiperiaatteella.

(140) Ottaen huomioon edellä esitetyn komission on pääteltävä, että kyseisen verojärjestelmän tarjoaman edun valikoivuutta ei voida perustella verojärjestelmän luonteella. Tämän vuoksi on katsottava, että kiistanalainen toimenpide sisältää syrjivän tekijän, nimittäin sellaista maata koskevan rajoituksen, jossa veroedusta hyötyvää toimintaa harjoitetaan, eikä tällaista syrjintää voida perustella Espanjan verojärjestelmän sisäisellä logiikalla.

A.2 Lisäperustelut: Kiistanalaisen toimenpiteen analyysi Espanjan viranomaisten ehdottamaan vertailujärjestelmään perustuvan vertailujärjestelmän näkökulmasta

(141) Vaikka komissio