Komission tulkitseva tiedonanto käyttöoikeussopimuksista (konsessio) yhteisön oikeudessa



Virallinen lehti nro C 121 , 29/04/2000 s. 0002 - 0013



Komission tulkitseva tiedonanto käyttöoikeussopimuksista (konsessio) yhteisön oikeudessa (2000/C 121/02) Helmikuun 24. päivänä 1999 komissio antoi ja julkaisi alustavan komission tulkitsevan tiedonannon käyttöoikeussopimuksista (konsessio) julkisia hankintoja koskevassa yhteisön oikeudessa(1), jonka pohjalta käynnistettiin laaja kuulemismenettely. Komissio on antanut tämän tulkitsevan tiedonannon, jonka laatimisessa on otettu huomioon ne lukuisat lausunnot(2), joita sille on osoitettu Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä ilmestyneen alustavan tiedonannon perusteella. 1 JOHDANTO 1. Käyttöoikeutta koskevia sopimuksia on käytetty pitkään monissa jäsenvaltioissa erityisesti toteutettaessa ja rahoitettaessa suuria infrastruktuurihankkeita, kuten rautateitä ja pitkiä tieosuuksia. Yksityisen sektorin merkitys on vähentynyt 1900-luvun ensimmäisestä neljänneksestä lähtien sitä mukaa kuin valtiot ovat asettaneet etusijalle laitosten ja yleisölle tarjottavien palvelujen suoran toteuttamisen ja hallinnan. 2. Viime vuosina käyttöoikeussopimukset ovat alkaneet taas herättää kiinnostusta, koska määrärahat ovat niukkoja, julkisen vallan osallistumista halutaan rajoittaa ja halutaan mahdollistaa se, että julkinen sektori voisi hyötä yksityissektorin kokemuksista ja toimintatavoista. 3. Ensinnäkin on muistutettava, että yhteisö ei aseta julkista tai yksityistä omaisuusjärjestelyä etusijalle; perustamissopimuksen 295 artiklassa (ent. 222 artikla) taataan puolueeton suhtautuminen yritysten julkiseen tai yksityiseen asemaan. 4. Koska tämäntyyppinen yhteistyö toimijoiden kanssa on yleistymässä varsinkin suurten infrastruktuurihankkeiden sekä joidenkin palvelujen toteuttamiseksi, komissio katsoo, että tämä tiedonanto on tarpeen tiedottamaan asianomaisille toimijoille ja viranomaisille käyttöoikeussopimuksiin sovellettavista määräyksistä yhteisön nykyisen lainsäädännön perusteella. Komissio saa jatkuvasti valituksia käyttöoikeussopimuksiin sovellettavan yhteisön lain rikkomuksista, kun julkishallinto on käyttänyt talouden toimijoiden taitotietoa ja pääomaa monimutkaisten hankkeiden toteuttamiseen. Siksi se on päättänyt määritellä käyttöoikeussopimuksen käsitteen sekä tapausten käsittelyssä tähän asti noudatetut suuntaviivat. Tämä tiedonanto on siten osa avoimuuspolitiikaa, jota tarvitaan selventämään nykyinen oikeuskehys tähän asti tutkittujen tapausten antaman kokemuksen valossa. 5. Tämän tulkitsevan tiedonannon alustavassa julkaisussa(3) komissio ilmaisi aikomuksensa käsitellä myös muita kumppanuusmuotoja, joihin turvaudutaan käytettäessä yksityistä rahoitusta ja taitotietoa. Komissio päätti jättää käsittelemättä sellaisia kumppanuuden muotoja, joiden ominaisuudet poikkeavat käyttöoikeussopimuksesta siinä merkityksessä kuin se on ymmärretty tässä tulkitsevassa tiedonannossa. Tätä lähestymistapaa kannatettiin myös saaduissa lausunnoissa. Koska tilanteet poikkeavat toisistaan huomattavasti ja muuttuvat jatkuvasti, kuten alustavan tulkitsevan tiedonannon palautteesta kävi ilmi, näiden tilanteiden yhteisiä piirteitä on tarkasteltava perusteellisesti. Alustavan tiedonannon julkaisusta alkanutta kyseistä aihetta käsittelevää keskustelua on siten hyvä jatkaa. 6. Käyttöoikeussopimuksia koskeva palaute on auttanut komissiota tarkentamaan analyysiään ja täsmentämään käyttöoikeussopimusten ominaisuuksien määrittelyä, jonka avulla käyttöoikeussopimukset on mahdollista erottaa julkisista rakennusurakoista varsinkin kun tämäntyyppisen kumppanuuden avulla annetaan toimeksi julkisten palvelujen järjestäminen. 7. Komissio muistuttaa, että tässä tiedonannossa ei kuitenkaan ole tarkoitus tulkita joillakin yksittäisillä aloilla annettuihin direktiiveihin perustuvia erityisjärjestelyjä, esimerkiksi energian ja liikenteen osalta. Tässä tulkitsevassa tiedonannossa (jäljempänä "tiedonanto") täsmennetään perustamissopimuksen sisältämät säännöt ja periaatteet, joilla säännellään kaikenlaisia käyttöoikeussopimuksia, sekä käyttöoikeusurakoita koskevat erityissäännöt, jotka sisältyvät julkisia rakennusurakoita koskevaan direktiiviin 93/37/ETY(4) (jäljempänä "rakennusurakkadirektiivi"). 2 KÄYTTÖOIKEUSSOPIMUSTEN MÄÄRITELMÄ JA YLEINEN ONGELMAKENTTÄ Käyttöoikeussopimuksia ei määritellä perustamissopimuksessa. Ainoa määritelmä yhteisön johdetussa oikeudessa on rakennusurakkadirektiivin sisältämä käyttöoikeusurakan määritelmä; kyseisessä direktiivissä säädetään käyttöoikeusurakoita(5) koskevasta erityisjärjestelystä. Muista käyttöoikeussopimuksen muodoista ei sitä vastoin säädetä julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä(6). Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että perustamissopimuksen määräykset ja periaatteet eivät koskisi käyttöoikeussopimuksia. Mikäli tällaiset käyttöoikeussopimukset ovat tuloksena valtion toiminnasta, jonka tavoitteena on taloudelliseen toimintaan kuuluva suorite tai tavaroiden toimittaminen, ne ovat perustamissopimuksen asiaankuuluvien määräyksien sekä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä asiasta vahvistettujen periaatteiden alaisia. Aluksi on kuvailtava käyttöoikeussopimusten määräävät ominaisuudet, jotta tämän tiedonannon soveltamisala voidaan rajata ja ennen kuin määritellään käyttöoikeussopimuksia koskevat säännöt. Siitä syystä on tarpeen muistuttaa mieliin käyttöoikeusurakan käsite sellaisena kuin se määritellään rakennusurakkadirektiivissä. 2.1 JULKINEN KÄYTTÖOIKEUSURAKKA 2.1.1 Direktiivin 93/37/ETY mukainen määritelmä Yhteisön lainsäätäjä on määritellyt julkisen käyttöoikeusurakan käsitteen julkisen rakennusurakan käsitteen pohjalta. Rakennusurakkadirektiivissä säädetään, että "julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty urakoitsijan ja hankintaviranomaisen välillä (...) ja joiden tarkoituksena on johonkin liitteessä II tarkoitettuun toimialaan liittyvän rakennustyön tai (...) rakennusurakan toteuttaminen tai sekä sen toteuttaminen että suunnittelu taikka hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset täyttävän rakennusurakan toimittaminen millä tahansa tavalla" (1 artiklan a kohta). Saman direktiivin 1 artiklan d kohdassa määritellään julkinen käyttöoikeusurakka seuraavasti: "julkisella käyttöoikeusurakalla tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin julkisia rakennusurakoita koskevilla sopimuksilla, paitsi että toteutettavan rakennustyön korvauksena on joko yksinomaan rakennuskohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä." Tästä määritelmästä johtuu, että käyttöoikeusurakan käsitteen tärkein erottava ominaisuus on se, että toteutettavan rakennustyön korvauksena on rakennuskohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. 2.1.2 Julkisen rakennusurakan ja julkisen käyttöoikeusurakan rajaaminen Komission mielestä käyttöoikeus on kriteeri, jonka avulla voidaan eliminoida tiettyjä piirteitä, jotta voidaan erottaa toisistaan käsitteet julkinen rakennusurakka ja julkinen käyttöoikeusurakka. Käyttöoikeusurakan saajalla on oikeus vaatia tiettynä aikana korvaus niiltä, jotka käyttävät rakennuskohdetta (esimerkiksi keräämällä tie- tai muita käyttömaksuja). Käyttöoikeuden kestoaika muodostaa siten tärkeän osuuden käyttöoikeusurakan saajan korvauksesta. Hankintaviranomainen ei siis maksa suoraan korvausta, vaan antaa käyttöoikeusurakan saajalle oikeuden hankkia tuloja toteutetun rakennuskohteen käyttäjiltä(7). Käyttöoikeus merkitsee myös käyttövastuun siirtämistä. Vastuu kattaa rakennuskohteen tekniset sekä rahoitukseen ja hallintaan liittyvät näkökohdat. Käyttöoikeusurakan saaja vastaa esimerkiksi tarvittavista investoinneista, jotta rakennuskohde voisi olla käytettävissä ja hyödyllinen käyttäjilleen. Tämä vastaa myös lainan takaisinmaksusta. Lisäksi käyttöoikeusurakan saaja vastaa kaikista rakentamiseen liittyvistä riskeistä sekä merkittävästä osasta kohteen hallintaan ja hyödyntämiseen liittyvistä riskeistä(8). Edellä olevista seikoista seuraa, että julkisessa käyttöoikeusurakassa rakennuskohteen hyödyntämiseen liittyvät riskit siirtyvät käyttöoikeusurakan saajalle(9). Komissio toteaa, että yhä usemmat julkiset rakennusurakat aiheuttavat monimutkaisia oikeudellisia järjestelyjä(10). Tästä syystä on usein vaikea erottaa tällaiset rakennusurakat julkisista käyttöoikeusurakoista. Komission käsityksen mukaan kyse on yhteisön lainsäädännön mukaisesta julkisesta rakennusurakasta, kun hankintaviranomainen vastaa pääasiallisesti kustannuksista ja urakoitsija ei saa suoraa korvausta rakennuskohteen käyttäjiltä. Se, että direktiivissä sallitaan maksun liittäminen käyttöoikeuteen, ei muuta tilannetta. Tällaisia tapauksia on jo olemassa. Voi siis käydä niin, että valtio osallistuu osittain käyttökustannuksiin, jotta suoritteiden hinnat saataisiin käyttäjille alhaisemmiksi ("sosiaalinen hinta")(11). Osallistumistapoja on erilaisia (kertakaikkinen takuusumma, käyttäjien määrän mukaan maksettava kiinteä korvaus jne.). Riskin jakaminen ei välttämättä muuta sopimuksen luonnetta, jos maksu kattaa rakennuskohteen kustannukset ja hyödyntämisen vain osittain. Käyttöoikeusurakan käsitteeseen sisältyy aina mahdollisuus, että valtio maksaa korvauksen suoritetusta urakasta, kunhan valtio ei poista merkittävää osaa urakkaan sisältyvästä riskistä. Rakennusurakkadirektiivissä täsmennetään, että rakennuskohteen käyttöoikeuteen voi liittyä maksu, ja osoitetaan, että urakkasopimuksen saajan vastaanottaman korvauksen tulee olla peräisin rakennuskohteen hyödyntämisestä. Vaikka tulojen lähde (maksut kerätään suoraan rakennuskohteen käyttäjiltä) on merkittävä tekijä, erottavana tekijänä on kohteen hyödyntämisriski, joka liittyy toteutettuun investointiin tai investoituun pääomaan, erityisesti kun maksun suorittaa hankintaviranomainen. Myös julkisissa rakennusurakoissa on mahdollista, että tarvittaessa rakennusurakan saaja kantaa osan riskistä(12). Toisaalta hankkeen rahoitukseen liittyvä riski, toisin sanoen "taloudellinen riski", kuuluu olennaisena osana käyttöoikeussopimuksiin. Tämäntyyppinen riski, joka on kiinteästi sidoksissa rakennuskohteen käyttömäärään ja siten urakoitsijan saamiin maksuihin(13) , on tärkeä erottava tekijä käyttöoikeussopimuksen ja julkisen rakennusurakan välillä. Käyttöoikeus aiheuttaa sen, että käyttöön liittyviä riskejä siirtyy urakkasopimuksen saajalle. Riskit jaetaan urakan myöntäjän ja saajan välillä tapauskohtaisesti sen mukaan, miten kukin osapuoli pystyy parhaiten hallitsemaan riskejä. Jos viranomainen ottaa kantaakseen hankkeen hallintaan liittyvät riskit esimerkiksi takaamalla, että rahoitus maksetaan takaisin, riskiä ei ole. Tässä tapauksessa komissio katsoo, että kyseessä on julkinen rakennusurakka eikä käyttöoikeussopimus(14). 2.2 PALVELUHANKINTOJA KOSKEVAT KÄYTTÖOIKEUSSOPIMUKSET Julkisia palveluhankintoja koskevan direktiivin 92/50/ETY (jäljempänä "palveluhankintadirektiivi") 1 artiklassa todetaan, että kyseistä direktiiviä sovelletaan "julkisiin palveluhankintoihin" jotka ovat määritelmän mukaan "rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken". Rakennusurakkadirektiivistä poiketen palveluhankintadirektiivissä ei määritellä millään lailla palveluhankintoja koskevan käyttöoikeussopimuksen käsitettä(15). Palveluhankintoja koskevan käyttöoikeussopimuksen erityispiirteet on kuitenkin tunnistettava pelkästään jo sen vuoksi, että se voidaan erottaa julkisesta palveluhankinnasta ja samalla rajoittaa tämän tiedonannon soveltamisalaa. Tästä syystä on hyödyllistä ottaa tarkastelun pohjaksi edellä mainittu julkisen käyttöoikeusurakan käsite ja siihen liittyvä yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytäntö(16) sekä opinio juris(17). Käyttöoikeusurakalla katsotaan olevan eri käyttötarkoitus kuin palveluhankintoja koskevilla käyttöoikeussopimuksilla. Tämä saattaa aiheuttaa eroja näiden kahden sopimustyypin investointeja ja sopimuksen kestoa koskeviin edellytyksiin. Edellä mainitut kriteerit huomioon ottaen käyttöoikeussopimuksilla on kuitenkin yleensä samat ominaisuudet oli sen kohde mikä tahansa. Näin ollen aivan kuten käyttöoikeusurakoissa, kohteen käyttö on olennainen tunnusmerkki sen määrittämisessä, onko kyseessä palveluhankintoja koskeva käyttöoikeussopimus(18). Tämän kriteerin nojalla urakoitsija kantaa kyseisen palvelun hyödyntämiseen liittyvän riskin (palvelun perustaminen ja hyödyntäminen) ja saa korvauksensa merkittävältä osin perimällä käyttäjiltä maksuja jossakin muodossa. Samoin kuin käyttöoikeusurakoissa, on tapa, jolla palvelun järjestäjä saa korvauksen, määräävä tekijä pääteltäessä, kenellä on kohteen käyttöön liittyvä riski. Samaan tapaan kuin käyttöoikeusurakoissa myös palveluhankintoja koskevissa käyttöoikeussopimuksissa kohteen hyödyntämiseen liittyvä vastuu siirtyy. Palveluhankintoja koskeva käyttöoikeussopimus koskee yleensä toimintaa, joka luonteensa ja tavoitteensa sekä siihen sovellettavien sääntöjen perusteella kuuluu todennäköisesti valtion toimivaltaan ja joka voi olla yksin- ja erityisoikeuksiin kuuluva(19). Lisäksi on huomautettava, että edellä mainitussa Lottomatica-tapauksessa annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin erotti selkeästi toisistaan sopimuksen saajalle siirtyvän vastuun loton järjestämisestä, minkä saatetaan tässä merkityksessä katsoa kuuluvan valtion toimivaltaan, sekä toisaalta tietotekniikkajärjestelmän toimittamisen hallinnolle. Tässä tapauksessa tuomioistuin päätti, että koska vastuu ei siirtynyt, kyse oli julkisesta hankinnasta. 2.3 KÄYTTÖOIKEUSURAKOIDEN JA PALVELUHANKINTOJA KOSKEVIEN KÄYTTÖOIKEUSSOPIMUKSIEN RAJAAMINEN Ottaen huomioon, että ainoastaan direktiivissä 93/37/ETY säädetään erityisjärjestelmästä, joka koskee käyttöoikeusurakan myöntämisessä noudatettavaaa menettelyä, on tarpeen määrittää tarkasti, milloin on kyse tämäntyyppisestä käyttöoikeussopimuksesta, erityisesti jos kyseessä on myös palvelujen suorittamista sisältävä yhdistetty sopimus. Näin on käytännössä lähes aina, koska julkisen käyttöoikeusurakan saaja suorittaa usein palvelua käyttäjälle toteuttamaansa rakennusurakkaan perustuen. Mitä tulee rakennusurakkadirektiivin ja palveluhankintadirektiivin soveltamisalan rajaamiseen, palveluhankintadirektiivin johdanto-osan 16 kappaleessa täsmennetään, että jos rakennusurakka on merkitykseltään toissijainen eikä sopimuksen varsinainen kohde, sopimusta ei pidetä julkista rakennusurakkaa koskevana sopimuksena. Yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut näitä säännöksiä asiassa Gestión Hotelera Internacional, jossa tuomioistuin päätti, että kun urakalla on ainoastaan toissijainen merkitys sopimuksen varsinaiseen kohteeseen verrattuna, koko hanketta ei voida pitää julkisena rakennusurakkana(20). Tuomioistuin on käsitellyt yhdistettyjen sopimusten ongelmaa myös toisessa asiassa(21), jossa päätöksenä oli, että jos sopimuksen kaksi kohdetta ovat toisistaan erotettavissa (esimerkiksi tavarahankinnat ja palvelut), kuhunkin on sovellettava sitä koskevia erityissääntöjä. Vaikka kyseiset periaatteet on laadittu koskemaan julkisia hankintoja, komission mielestä on valittava samanlainen lähestymistapa päätettäessä, onko käyttöoikeussopimus rakennusurakkadirektiivin alainen vai ei. Sen soveltamisala ratione materiae on tosiasiassa sama, olipa kyseessä rakennusurakka tai käyttöoikeusurakka(22). Tämän perusteella komissio katsoo, että on ennen kaikkea tiedettävä, onko sopimuksessa kyse rakennusurakan tai rakennustyön toteuttamisesta käyttöoikeusurakan antajan laskuun vai onko kyseisten töiden tai rakennusurakan toteuttaminen merkitykseltään toissijainen sopimuksen varsinaiseen kohteeseen nähden. Jos sopimuksen varsinaisena kohteena on rakennusurakan toteuttaminen käyttöoikeusurakan antajan laskuun, kyse on komission mukaan käyttöoikeusurakasta. Tässä tapauksessa on sovellettava rakennusurakkadirektiivissä säädettyä järjestelmää edellyttäen, että sopimuksen arvo vastaa vähintään kyseisen direktiivin määrittelemää kynnysarvoa (5000000 euroa), vaikka urakkaan liittyisikin palvelujen tuottamiseen liittyviä piirteitä. Se, että rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaa kolmas osapuoli, ei muuta perussopimuksen luonnetta. Sopimuksen kohde pysyy samana. Sen sijaan käyttöoikeussopimus, jossa rakennustyö on merkitykseltään toissijainen tai jossa on kyse ainoastaan olemassa olevan rakennuskohteen hyödyntämisestä, on palveluhankintoja koskeva käyttöoikeussopimus. Lisäksi on olemassa hankkeita, joihin liittyy sekä rakennusurakka tai rakennustöitä että palvelujen tuottamista. Siten käyttöoikeusurakoiden ohessa voidaan tehdä palveluhankintoja koskevia käyttöoikeussopimuksia toiminnasta, joka täydentää käyttöoikeuden, erityisesti rakennuskohteen hyödyntämistä, mutta on siitä erillään. Esimerkiksi moottoritien ravintolapalveluista voidaan tehdä palveluhankintoja koskeva käyttöoikeussopimus, joka on erillään moottoritien rakentamista tai hallintaa koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Komissio katsoo, että jos sopimukset ovat erillisiä, kuhunkin sopimustyyppiin sovelletaan sitä koskevia sääntöjä. 2.4 TÄMÄN TULKITSEVAN TIEDONANNON SOVELTAMISALA Kuten on jo todettu, siitä huolimatta että julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä ei mainita käyttöoikeussopimuksia, ne ovat perustamissopimuksen määräysten ja periaatteiden alaisia sikäli kuin ne on myönnetty valtion tehtäviksi luettavien toimien nojalla ja niiden tarkoituksena on tuottaa taloudelliseen toimintaa kuuluvia suorituksia. Kaikki, sekä sopimukseen perustuvat että yksipuoliset valtion toimet(23), joilla vahvistetaan taloudellista toimintaa koskevat ehdot, on arvioitava perustamissopimuksen ja erityisesti sen 43-55 artiklan(24) määräysten ja periaatteiden valossa (ent. 52-66 artikla). Tämä tulkitseva tiedonanto koskee siis valtion tehtäviin kuuluvia toimia, joilla julkinen viranomainen antaa kolmannelle osapuolelle - joko sopimuksella tai yksipuolisella toimella saatuaan kolmannen osapuolen suostumuksen - sellaisten palvelujen täyden tai osittaisen vastuun hallinnan, jotka kuuluvat tavallisesti julkisen viranomaisen vastuulle ja joiden hyödyntämiseen liittyvät riskit kyseinen kolmas osapuoli kantaa. Tiedonanto koskee tällaisia palveluja vain, jos ne ovat perustamissopimuksen 43-55 artiklassa (ent. 52-66 artikla) tarkoitettuja taloudelliseen toimintaan kuuluvia suorituksia. Näitä valtion toimia kutsutaan tästedes "käyttöoikeussopimuksiksi" siitä riippumatta, miten ne on määritelty kansallisessa lainsäädännössä. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen ja sanotun kuitenkaan rajoittamatta sovellettavissa olevan yhteisön oikeuden säännöksiä tässä tiedonannossa ei käsitellä: - toimia, joilla julkinen viranomainen antaa valtuutuksen tai luvan harjoittaa taloudellista toimintaa, vaikka nämä toimet määriteltäisiinkin käyttöoikeussopimuksiksi joissakin jäsenvaltioissa(25), - toimia, jotka ovat luonteeltaan muuta kuin taloudellista toimintaa, esimerkiksi oppivelvollisuuteen tai sosiaaliturvaan liittyviä toimia. Toisaalta on todettava, että kun käyttöoikeussopimuksen voimassaolo päättyy, sen jatkaminen on verrattavissa uuden käyttöoikeussopimuksen tekemiseen ja kuuluu siten tämän tiedonannon piiriin. Erityisongelman aiheuttaa tilanne, jossa käyttöoikeussopimuksen myöntäjän ja saajan välillä on jonkin tyyppinen organisaatioiden välinen delegointisuhde, joka ei kuulu hankintaviranomaisen hallinnon piirin ulkopuolelle(26). Yhteisöjen tuomioistuin on ottanut kantaa siihen, sovelletaanko tällaisiin suhteisiin yhteisön lainsäädäntöä ja kuinka laajasti sitä sovelletaan(27). Uusia näkökohtia saattaa kuitenkin tulla vielä esille tuomioistuimessa vireillä olevien oikeustapausten myötä(28). Toisaalta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä tehtäviä hoitavien julkisten yritysten ja julkisen vallan väliset suhteet kuuluvat periaatteessa tämän tiedonannon piiriin(29). On totta, että yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön(30) mukaan mikään perustamissopimuksen määräys ei estä sitä, että jäsenvaltiot voivat yhteiseen etuun liittyvistä ei-kaupallisista syistä sulkea tietyt palvelut kilpailun ulkopuolelle myöntämällä yhdelle tai useammalle yritykselle yksinoikeuksia(31). Tuomioistuin kuitenkin lisää, että tällä tavoin luodun monopolin organisaation ja toiminnan on oltava sopusoinnussa perustamissopimuksessa palvelujen vapaasta tarjonnasta, tavaroiden ja palvelujen vapaasta liikkuvuudesta ja kilpailusta annettujen määräysten kanssa(32). Lisäksi yksinoikeuksien myöntämissäännöt ovat perustamissopimuksen määräysten alaisia, joten niiden voidaan katsoa kuuluvan tämän tiedonannon piiriin. 3 KÄYTTÖOIKEUSSOPIMUKSIIN SOVELLETTAVA JÄRJESTELMÄ Kuten edellä on todettu, vain käyttöoikeussopimusurakat, joiden arvo vastaa vähintään direktiivissä 93/37/ETY vahvistettua kynnysarvoa (5000000 euroa), kuuluvat erityisjärjestelmän piiriin. Kuten kaikki valtion toimet, joilla vahvistetaan taloudelliseen toimintaan kuuluvia suorituksia koskevat ehdot, myös käyttöoikeussopimukset ovat kuitenkin myös perustamissopimuksen 28-30 artiklan (ent. 30, 34 ja 36 artikla) ja 43-55 artiklan (ent. 52-66 artikla) määräysten sekä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä asiasta esiintuotujen periaatteiden alaisia(33). Kyseessä ovat erityisesti syrjinnän kieltämisen, yhdenvertaisen kohtelun, avoimuuden, vastavuoroisen tunnustamisen ja suhteellisuuden periaatteet(34). Perustamissopimus ei rajoita jäsenvaltion vapautta soveltaa käyttöoikeussopimuksia, kunhan noudatetut menettelytavat ovat yhteisön oikeuden mukaisia. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä johtuu, että vaikka jäsenvaltiot ovatkin perustamissopimuksen nojalla vapaita vahvistamaan sopimusten sisältöä ja menettelyjä koskevat säännöt, niiden on noudatettava kaikkia asiaankuuluvia yhteisön oikeuden säädöksiä ja erityisesti kieltoja, jotka johtuvat perustamissopimuksen vakiinnuttamista periaatteista sijoittautumisoikeuden ja palvelujen vapaan tarjoamisen osalta(35). Tuomioistuin on painottanut perustamissopimuksesta johtuvien määräysten ja periaatteiden merkitystä täsmentämällä erityisesti, että julkisia hankintoja koskevilla direktiiveillä pyritään toisaalta "helpottamaan sijoittautumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjoamisen toteutumista yhteisön sisällä" ja toisaalta "takaamaan perustamissopimuksessa tunnustettujen oikeuksien tosiasiallisuus julkisissa ja tavarahankinnoissa"(36). Jotkut jäsenvaltiot ovat joskus katsoneet, että käyttöoikeussopimuksen myöntäminen ei kuulu perustamissopimuksen määräysten piiriin, koska kyse on julkisen palvelun tuottamisen siirtämisestä, joka voidaan tehdä vain keskinäiseen luottamukseen perustuen (intuitu personae). Perustamissopimuksesta ja yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä johtuu, että ainoat syyt, joiden perusteella perustamissopimuksen 43 ja 49 artiklaa (ent. 52 ja 59 artikla) rikkovat valtion toimet voivat vapautua näissä artikloissa määrätystä kiellosta, ovat 45 ja 55 artiklassa (ent. 55 ja 66 artikla) mainitut syyt. Näiden artiklojen soveltamisen ehdot, jotka yhteisöjen tuomioistuin on määrittänyt, ovat erittäin tiukat, ja ne selostetaan jäljempänä(37). Ei perustamissopimus eikä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö anna mitään viitettä, että käyttöoikeussopimusten kohdalla toimittaisiin eri tavalla. Komissio tarkastelee jäljempänä perustamissopimuksen määräyksiä ja yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön periaatteita, joita sovelletaan tässä tiedonannossa tarkoitettuihin käyttöoikeussopimuksiin. 3.1 PERUSTAMISSOPIMUKSEN MÄÄRÄYKSET JA PERIAATTEET JA YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIMEN OIKEUSKÄYTÄNTÖ Kuten on jo mainittu, perustamissopimus ei koske nimenomaisesti julkisia hankintoja eikä käyttöoikeussopimuksia. Siihen sisältyy kuitenkin monia asiaankuuluvia määräyksiä. Niitä ovat perustamissopimuksen määräykset, joilla perustetaan ja taataan yhteinäismarkkinoiden moitteeton toiminta. Näitä ovat: - määräykset kaiken kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltämisestä (12 artiklan 1 kohta, ent. 6 artiklan 1 kohta), - määräykset tavaroiden vapaasta liikkuvuudesta (28 artikla ja sitä seuraavat, ent. 30 artikla ja sitä seuraavat), sijoittautumisvapaudesta (43 artikla ja sitä seuraavat, ent. 52 artikla ja sitä seuraavat) ja palvelujen vapaasta tarjoamisesta (49 artikla ja sitä seuraavat, ent. 52 artikla ja sitä seuraavat) sekä 30, 45 ja 46 artiklassa (ent. 36, 55 ja 56 artikla) olevat poikkeukset näihin määräyksiin(38), - perustamissopimuksen 86 artiklaan (ent. 90 artikla) sisältyvät säännökset voivat myös ohjata näiden oikeuksien myöntämisen laillisuuden määrittelemistä. Nämä määräykset ja yhteisöjen tuomioistuimen niistä johtamat periaatteet selitetään jäljempänä. On totta, että mainittu oikeuskäytäntö osittain koskee julkisia hankintoja. Siitä johdetut periaatteet ulottuvat usein kuitenkin myös muille aloille kuin pelkkiin julkisiin hankintoihin. Niitä sovelletaan myös muihin tilanteisiin, kuten juuri käyttöoikeussopimuksiin. 3.1.1 Yhdenvertainen kohtelu Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan "yhdenvertaisen kohtelun periaate, josta kansalaisuuden perusteella tapahtuvan syrjivän kohtelun kielto on ainoastaan yksi ilmiö, on yksi yhteisön oikeuden perusperiaatteista. Tämän periaatteen mukaan samankaltaisia tilanteita ei saa kohdella eri tavoin, ainakaan mikäli erilaista kohtelua ei voida perustella objektiivisin syin"(39) . Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi täsmentänyt, että yhdenvertaisuuden periaate, jota perustamissopimuksen 52 ja 59 artikla ilmaisevat erityisesti, ei kiellä "pelkästään selkeää kansallisuuteen perustuvaa syrjintää (...) vaan myös kaikki peitellyn syrjinnän muodot, jotka muita syrjinnän perusteita sovellettaessa johtavat tosiasiallisesti samaan lopputulokseen"(40). Yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää, että käyttöoikeusurakkasopimuksen kaikkien mahdollisten saajien on tunnettava pelisäännöt menettelyn kaikissa vaiheissa ja noudatettava niitä samalla tavoin. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, erityisesti asioita Raulin(41) ja parlamentti/neuvosto(42) koskevista tuomioista, seuraa, että yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattaminen merkitsee sitä, että vahvistetaan syrjimättömät ehdot pääsylle harjoittamaan taloudellista toimintaa ja sitä, että viranomaiset ryhtyvät kaikkiin toimenpiteisiin, joilla voidaan varmistaa, että tätä toimintaa voidaan harjoittaa. Komission mielestä tästä oikeuskäytännöstä johtuu, että avoimen kilpailun periaatetta on noudatettava. Yhteisöjen tuomioistuin on täsmentänyt yhdenvertaisen kohtelun periaatteen merkitystä julkisten hankintojen alalla asioita Storebaelt ja Bus Wallons koskevissa tuomioissaan. Niissä on vahvistettu yhtäältä, että yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää, että kaikki tarjoukset vastaavat tarjouspyyntöasiakirjoja tarjousten objektiivisen vertailun mahdollistamiseksi(43), ja toisaalta silloin, jos hankintayksikkö ottaa huomioon alkuperäiseen tarjoukseen tehdyn muutoksen vain yhden tarjouksen osalta, ko. tarjoaja on etuoikeutetussa asemassa kilpailijoihinsa verrattuna, mikä on yhdenvertaisuuden periaatteen ja menettelyn avoimuuden vastaista. Tuomioistuin toteaa lisäksi, että "tarjousten vertailua koskevassa menettelyssä (pitää) noudattaa kaikissa vaiheissa sekä tarjoajien yhdenvertaisuuden periaatetta että avoimuuden periaatetta, jotta kaikilla tarjoajilla olisi samat mahdollisuudet tarjousehtojensa laatimisessa"(44). Yhteisöjen tuomioistuin on siten täsmentänyt tällä direktiivien soveltamiseen liittyvällä oikeuskäytännöllään tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, joka ei ole riippuvainen kansallisuuteen perustuvasta syrjinnästä tai muista erotteluperusteista. Tämän periaatteen soveltamisesta käyttöoikeussopimuksiin (joissa hankintayksikön on joka tapauksessa neuvoteltava useampien käyttöoikeussopimuksen mahdollisten saajien kanssa) seuraa, että käyttöoikeussopimuksen myöntäjä saa valita vapaasti sopimukseen parhaiten sopivan myöntämismenettelyn, kyseisen alan erityispiirteiden mukaisesti, ja asettaa vaatimukset, jotka ehdokkaiden on täytettävä menettelyn kaikissa eri vaiheissa(45). Ehdokkaan tai ehdokkaiden valintamenettelyn tulee kuitenkin olla objektiivinen ja avoin sekä noudattaa alussa vahvistettuja menettelysääntöjä ja perusvaatimuksia(46). Mikäli menettelysääntöjä ei ole määritelty, yhdenvertaisuuden periaate edellyttää joka tapauksessa, että ehdokkaat valitaan objektiivisesti. Perustamissopimuksen vastaisina on syytä pitää erityisesti määräyksiä, jotka varaavat julkisia hankintoja koskevat sopimukset yrityksille, joissa valtio tai julkinen sektori on suoraan tai epäsuorasti määräävässä asemassa(47). Perustamissopimuksen vastaisia ovat myös käytännöt jotka sallivat sellaisten tarjousten hyväksymisen, jotka eivät vastaa tarjouseritelmää tai joita on muutettu tarjousten avaamisen jälkeen tai vaihtoehtoisten ratkaisujen huomioonottamiseen ilman menettelyn alussa tehtyä ilmoitusta. Lisäksi alkuperäistä hanketta ei tule menettelyn alussa täsmennettyjen kriteereiden tai ehtojen osalta muuttaa neuvottelujen kuluessa. Joskus käyttöoikeussopimuksen myöntäjä ei voi määrittää tarpeitaan riittävän tarkoin teknisin termein. Tällöin sopimuksen myöntäjä hakee vaihtoehtoisia tarjouksia, joissa tarjotaan erilaisia ratkaisuja yleisin termein ilmaistuun ongelmaan. Tällaisissa tapauksissa tarjouseritelmissä on kuitenkin terveen ja tehokkaan kilpailun takaamiseksi aina syrjimättömästi ja objektiivisesti selostettava, mitä ehdokkailta vaaditaan ja eritoten lähestymistapaa koskevat yksityiskohtaiset säännöt, joita niiden on noudatettava tarjouksia valmistellessaan. Näin jokainen ehdokas tietää etukäteen, että sillä on mahdollisuus esittää erilaisia teknisiä ratkaisuja. Yleisemmin ottaen tarjouseritelmä ei saa sisältää edellä mainittujen perustamissopimuksen määräysten ja periaatteiden vastaisia seikkoja. Käyttöoikeussopimuksen myöntäjän tarpeet voidaan myös määrittää yhteistyössä alan yritysten kanssa, kunhan tähän tekniseen keskusteluun osallistuvat yritykset eivät tulevassa tarjouskilpailussa saa etua. 3.1.2 Avoimuus Komissio muistuttaa, että tuomioistuin on oikeuskäytännössään vahvistanut, että avoimuuden periaate on suora seuraus yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta, jonka vaikutuksen se pyrkii varmistamaan takaamalla vääristymättömän kilpailun edellytykset(48). Komissio toteaa, että melkein kaikissa jäsenvaltioissa on sääntöjä tai hallinnollisia käytäntöjä, joita noudatetaan käyttöoikeussopimuksissa ja joissa määrätään, että yksiköiden, jotka haluavat antaa taloudellisen toiminnan hallinnan kolmannelle osapuolelle, on julkistettava aikeensa soveltuvien sääntöjen mukaisesti varmistaakseen vähimmäismäärän avoimuutta. Kuiten tuomioistuin on vahvistanut viimeaikaisessa oikeuskäytännössään kansallisuuteen perustuvan syrjinnän kiellosta seuraa avoimuuden vaatimus, jonka tarkoituksena on taata syrjimättömyyden periaatteen noudattaminen(49). Avoimuus voidaan taata kaikin soveltuvin tavoin, mukaan lukien julkistamalla, kysymyksessä olevien alojen erityispiirteiden mukaisella tavalla ja jotta erityispiirteet voitaisiin ottaa huomioon(50). Nämä julkistamisen muodot sisältävät yleensä ottaen tarpeelliset tiedot, jotta mahdolliset käyttöoikeussopimuksen saamisesta kiinnostuneet tahot voivat päättää osallistumisestaan kilpailuun (esimerkiksi tarjoajien ja tarjousten valintaperusteet). Tarpeellisiin tietoihin lukeutuu mm. käyttöoikeussopimuksen kohde ja sopimuksen saajalta odotettujen työsuoritteiden luonne ja laajuus. Komissio katsoo, että näillä ehdoin avoimuuden vaatimuksen täyttäminen on mahdollista. 3.1.3 Suhteellisuus Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön tunnustama suhteellisuuden periaate kuuluu "yhteisöoikeuden yleisiin periaatteisiin"(51). Periaate velvoittaa myös jäsenvaltioita niiden soveltaessa yhteisön oikeutta(52), vaikka niillä onkin liikkumavaraa(53). Suhteellisuusperiaate edellyttää, että kaikki valitut toimenpiteet ovat sekä tarpeellisia että tarkoituksenmukaisia suhteessa tavoitteisiin(54). Toimenpiteisiin ryhtyessään jäsenvaltion on valittava ne toimet, jotka vähiten häiritsevät taloudellisen toiminnan harjoittamista(55). Periaatteen soveltamisesta käyttöoikeussopimuksiin seuraa, että tarjoajiin kohdistetut vaatimukset eivät saa ylittää sitä, mikä on välttämätöntä tavoitteiden saavuttamiseksi, vaikka käyttöoikeusurakan antajille jääkin mahdollisuus määritellä itse tavoite erityisesti pätevyyksien ja teknisten eritelmien osalta. Näin ollen esimerkiksi jäsenvaltio ei voi ehdokkaita valitessaan vaatia sellaisia teknisiä, ammatillisia tai taloudellisia edellytyksiä, jotka eivät ole suhteessa käyttöoikeussopimuksen kohteen kanssa. Suhteellisuusperiaate edellyttää myös, että kilpailun ja talouden tasapainon vaatimukset sovitetaan yhteen. Käyttöoikeussopimuksen kesto on määrättävä siten, että se ei rajoita vapaata kilpailua sen enempää kuin on välttämätöntä tehtyjen investointien kattamiseksi ja kohtuullisen voiton saamiseksi sijoitetulle pääomalle(56), säilyttäen samalla kohteen hyödyntämiseen liittyvän riskin käyttöoikeussopimuksen saajalla. 3.1.4 Vastavuoroinen tunnustaminen Vastavuoroisen tunnustamisen periaate on yhteisöjen tuomioistuimen vahvistama, ja sitä on vähitellen täsmennetty tavaroiden, henkilöiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevassa runsaassa oikeuskäytännössä. Tämän periaatteen mukaan jäsenvaltion on hyväksyttävä muiden yhteisömaiden taloudellisten toimijoiden toimittamat tuotteet ja palvelut, kunhan ne ovat vastaanottavan jäsenvaltion laillisten tavoitteiden mukaisia(57). Tämän periaatteen soveltaminen käyttöoikeussopimuksiin merkitsee mm. sitä, että jäsenvaltion, jossa suoritus tapahtuu, on hyväksyttävä tekniset eritelmät ja tarkastukset sekä toisessa jäsenvaltiossa vaaditut tutkintotodistukset, todistukset ja pätevyysvaatimukset sikäli, kuin ne tunnustetaan vastaaviksi kuin suorituksen vastaanottavassa jäsenvaltiossa vaaditut(58). 3.1.5 Perustamissopimuksen mukaiset poikkeukset Tavaroiden vapaan liikkuvuuden, sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittamista ei voida sallia kuin silloin, kun se on oikeutettua perustamissopimuksen 30, 45, 46 ja 55 artiklan (ent. 36, 55, 56 ja 66 artikla) perusteella. Erityisesti 45 artiklan (ent. 55 artikla) (jossa sallitaan sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittaminen toiminnassa, joka edes tilapäisesti liittyy julkisen vallan käyttöön) yhteisöjen tuomioistuin on useaan otteeseen painottanut(59), että "sijoittautumisvapautta koskevan perustavaa laatua olevan säännön poikeuksena perustamissopimuksen 45 artiklaa (ent. 55 artikla) on tulkittava siten, että sen soveltamisala rajoittuu siihen, mikä on ehdottoman välttämätöntä niiden etujen turvaamiseksi, joita jäsenvaltiot tämän määräyksen perusteella voivat suojella." Tällainen poikkeus on rajoitettava 43 ja 49 artiklassa (ent. 52 ja 59 artikla) tarkoitettuun toimintaan, johon itsessään liittyy suora ja erityinen osallistuminen julkisen vallan käyttöön(60). Näin ollen 45 artiklassa (ent. 55 artikla) oleva poikkeus on rajoitettava tapauksiin, joissa käyttöoikeussopimuksen saaja osallistuu suoraan ja erityisesti julkisen vallan käyttöön. Toiminta, joka on suoritettu velvoitteen tai lain määräämän yksinoikeuden nojalla tai jonka kansalliset viranomaiset ovat määrittäneet julkiseksi palveluksi, ei kuulu automaattisesti tämän poikkeuksen piiriin(61). On totta, että julkisten viranomaisten siirtämä toiminta on periaatteessa yleishyödyllistä. Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että tämä toiminta liittyisi välttämättä julkisen vallan käyttöön. Yhteisöjen tuomioistuin on esimerkiksi hylännyt 45 artiklan (ent. 55 artikla) mukaista poikkeusta koskevan hakemuksen seuraavanlaisten toteamusten perusteella: - julkinen valta valvoi edelleen siirrettyä toimintaa, ja sillä oli käytössään keinot taata sen vastuulla olevien etujen turvaaminen(62), - siirretty toiminta oli luonteeltaan teknistä ja siksi muuta kuin julkisen vallan käyttöön kuuluvaa toimintaa(63). Edellä esitetyn määrittelyn mukainen suhteellisuusperiaate edellyttää, että kaikki 43 ja 49 artiklassa (ent. 52 ja 59 artikla) määrättyjen vapauksien harjoittamista rajoittavien toimenpiteiden on oltava sekä välttämättömiä että tarkoituksenmukaisia tavoitteisiin nähden(64). Tämä merkitsee erityisesti sitä, että tavoitteiden toteutumisen takaavien toimenpiteiden valinnassa jäsenvaltion on asetettava etusijalle ne, jotka aiheuttavat vähiten esteitä näiden vapauksien toteuttamiselle(65). Palvelujen vapaan tarjoamisen yhteydessä vastaanottavan jäsenvaltion on lisäksi tarkistettava, että turvattava etu ei ole turvattu niiden määräysten perusteella, joita ehdokkaan on noudatettava siinä jäsenvaltiossa, jossa hän tavallisesti harjoittaa toimintaansa. 3.1.6 Yksityishenkilöiden oikeuksien turvaaminen Yhteisöjen tuomioistuin on perustamissopimuksen perusvapauksia koskevassa vakiintuneessa oikeuskäytännössään todennut, että kieltävät ja hylkäävät päätökset on perusteltava ja vastaanottajien on voitava hakea niihin muutosta oikeusteitse(66). Näitä vaatimuksia sovelletaan yleisesti, sillä kuten yhteisöjen tuomioistuin on täsmentänyt, ne johtuvat kaikille jäsenvaltioille yhteisistä perustuslaillisista perinteistä ja ne on vakiinnutettu Euroopan ihmisoikeussopimuksella(67). Ne ovat tästä lähtien myös sovellettavissa yksityishenkilöihin, jotka katsovat tulleensa syrijtyiksi tässä tiedonannossa tarkoitettua käyttöoikeussopimusta myönnettäessä. 3.2 DIREKTIIVIN 93/37/ETY KÄYTTÖOIKEUSURAKOITA KOSKEVA ERITYISJÄRJESTELMA Komission mielestä on syytä muistuttaa, että määräyksiä ja periaatteita, jotka se on selvästi tässä ilmaissut, sovelletaan myös käyttöoikeusurakoihin. Niitä koskevat kuitenkin myös direktiivin 93/37/ETY erityiset määräykset, jotka liittyvät etenkin julkistamiseen. On itsestään selvää, että käyttöoikeusurakoihin, jotka eivät ylitä direktiivissä 93/37/ETY säädettyä kynnysarvoa, sovelletaan vain perustamissopimuksen määräyksiä ja periaatteita. 3.2.1 Alkuvaihe: käyttöoikeussopimuksen saajan valinta 3.2.1.1 Julkistamista ja avoimuutta koskevat säännöt Hankintaviranomaisten on järjestettävä käyttöoikeusurakoiden myöntämisestä tarjouskilpailu Euroopan tasolla julkaisemalla Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus direktiivissä 93/37/ETY vahvistetun mallin mukaisesti(68) . Eräs komission kohtaamista ongelmista koskee käyttöoikeusurakoiden myöntämistä oikeushenkilöille. Jotkut jäsenvaltiot näyttävät katsoneen, että direktiivin 93/37/ETY käyttöoikeusurakoita koskevat säännökset eivät koskisi julkisyhteisön ja julkisoikeudellisen oikeushenkilön välisiä sopimuksia. Direktiivissä 93/37/ETY säädetään kuitenkin, että kaikkien julkisia käyttöoikeusurakoita koskevien sopimusten myöntämisestä on järjestettävä tarjouskilpailu, oli mahdollinen urakan saaja sitten yksityinen tai julkinen. Direktiivin 93/37/ETY 3 artiklan 3 kohdassa säädetään sitä paitsi nimenomaisesti, että käyttöoikeusurakan saaja voi itse olla direktiivissä tarkoitettu hankintaviranomainen, mikä merkitsee, että tällainen suhde on alistettava alkuvaiheessa tarjouskilpailuun saman direktiivin 3 artiklan 1 kohdan mukaisesti. 3.2.1.2 Menettelytyypin valinta Käyttöoikeusurakoissa urakan myöntäjä voi vapaasti valita soveltuvimman menettelytavan ja ryhtyä neuvotteluihin. 3.2.2 Jälkivaihe: sopimuspuolen tekemät sopimukset(69) Direktiivissä 93/37/ETY on määritelty tiettyjä sääntöjä, jotka koskevat julkisen käyttöoikeusurakan saajan tekemiä sopimuksia vähintään 5000000 euroon arvoisten urakoiden osalta. Säännöt vaihtelevat kuitenkin käyttöoikeusurakan saajan tyypin mukaan. Jos käyttöoikeusurakan saaja itse on direktiivin tarkoittama hankintaviranomainen, näiden urakoiden toteuttamista koskevat sopimukset on tehtävä kaikkia direktiivissä olevia julkisia rakennusurakoita koskevia säännöksiä täysin noudattaen(70). Jos käyttöoikeusurakan saaja itse ei ole hankintaviranomainen, direktiivissä säädetään ainoastaan tiettyjen julkistamista koskevien sääntöjen noudattamisesta. Näitä sääntöjä ei sovelleta, jos käyttöoikeusurakan saaja tekee rakennusurakoita koskevia sopimuksia direktiivin 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitettujen sidossuhteessa olevien yritysten kanssa. Direktiivissä säädetään, että käyttöoikeusurakkaa koskevaan hakemukseen on liitettävä täydellinen luettelo näistä yrityksistä ja että luetteloa on muutettava, jos yritysten väliset suhteet myöhemmin muuttuvat. Koska luettelo on täydellinen, käyttöoikeusurakan saaja ei voi perustella rakennusurakan myöntämistä yritykselle, joka ei ole edellä mainitussa luettelossa, sillä, että julkistamista koskevia sääntöjä ei voida soveltaa. Käyttöoikeussopimuksen saajan on aina tehtävä yhteisön tasolla tiettäväksi aikeensa antaa rakennusurakka kolmannelle osapuolelle, vaikka urakan saaja ei olisikaan itse direktiivissä määritelty hankintaviranomainen. Komissio katsoo, että jäsenvaltio rikkoo direktiivin 93/37/ETY säännöksiä, kun toimeksiannon saaja käyttää sidossuhteessa olevaa välittäjäyritystä toteuttaakseen rakennusurakan kolmansilla yrityksillä ilman tarjouspyyntöä. 3.2.3 Muutoksenhakua koskevat säännöt Direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan mukaisesti "jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien (...) soveltamisalaan kuuluvien sopimusten tekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista", direktiivissä määriteltyjen ehtojen mukaisesti, "kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia sääntöjä". Tämä säännös soveltuu jos kyseessä on käyttöoikeusurakka(71). Komissio muistuttaa myös direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 7 kohdan vaatimuksesta, jonka mukaan "jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelystä vastaavien elinten päätökset voidaan panna täytäntöön tehokkaasti." Tämä tarkoittaa sitä, että jäsenvaltioiden on pidättäydyttävä kaikista sisältöä tai menettelyjä koskevista toimenpiteistä, jotka voisivat haitata tähän direktiiviin perustuvien järjestelyjen hyödyllistä vaikutusta. Käyttöoikeusurakan saajia, jotka ovat hankintaviranomaisia, koskevat jo edellä esitetyt vaatimukset ja sen lisäksi heidän julkisia hankintojaan koskee direktiivin 93/37/ETY 8 artiklan velvoite ilmoittaa perustelut ja ottaa huomioon direktiivissä 89/665/ETY säädetyt muutoksenhakukeinot. Hankintaviranomaisen on siis perusteltava ratkaisunsa 15 päivän kuluessa. 3.3 KÄYTTÖOIKEUSSOPIMUKSET PERUSPALVELUSEKTORILLA Direktiivi 93/38/ETY vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alojen hankinnoista (jäljempänä "peruspalvelusektorin direktiivi") ei sisällä erityismääräyksiä käyttöoikeussopimuksista rakennusurakoiden tai palvelujen osalta. Soveltuvien sääntöjen määrittelyssä huomioitavia olennaisia tekijöitä ovat käyttöoikeussopimuksen myöntäjän oikeudellinen henkilöllisyys ja toiminta-ala. Mahdollisia tapauksia on useita. Ensimmäisessä tapauksessa valtio tai muu julkinen yhteisö, joka ei toimi erityisesti jollakin peruspalvelusektorin direktiivin kattamista aloista, myöntää taloudellista toimintaa koskevan käyttöoikeussopimuksen, joka koskee taloudellista toimintaa jollakin direktiivin kattamista aloista. Tämä tapaus kuuluu perustamissopimuksen edellä esitettyjen määräysten ja periaatteiden soveltamisalaan ja samalla myös rakennusurakkadirektiivin soveltamisalaan mikäli kysymyksessä on rakennusurakkaa koskeva käyttöoikeussopimus. Toisessa tapauksessa on kyse julkisesta yksiköstä, joka toimii erityisesti jollakin peruspalvelusektorin direktiivin kattamista aloista ja päättää käyttöoikeussopimuksen myöntämisestä. Perustamissopimuksen määräyksiä ja periaatteita sovelletaan, jos käyttöoikeussopimuksen myöntäjä on julkinen yksikkö. Myös silloin, kun kyseessä on käyttöoikeusurakka, vain perustamissopimuksen määräyksiä ja periaatteita sovelletaan eikä rakennusurakkadirektiiviä sovelleta käyttöoikeussopimuksiin, jotka myöntää yksikkö, joka toimii erityisesti direktiivin 93/38/ETY kattamilla aloilla. Sellaisessa tapauksessa, jossa käyttöoikeussopimuksen myöntäjänä on yksityinen yksikkö eivät edellä esitetyt määräykset eivätkä periaatteet koske sitä(72). Komissio on vakuuttunut, että tämän tiedonannon julkaiseminen edistää pelisääntöjen selventämistä ja käyttöoikeussopimusten alan markkinoiden avautumista kilpailulle. Komissio korostaa, että tämä tiedonanto julkaistaan avoimuuden lisäämiseksi eikä se estä mitenkään käyttöoikeussopimuksia koskevan mahdollisen lainsäädännön ehdottamista vastaisuudessa, jos sellainen osoittautuu tarpeelliseksi oikeusvarmuuden lujittamiseksi. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin, joka parhaillaan käsittelee ennakkoratkaisukysymyksiä, voi täsmentää perustamissopimuksen ja direktiivien määräyksiin ja oikeuskäytäntöön liittyviä osia(73). Tätä tiedonantoa voidaan siis tarpeen tullen täydentää näillä uusilla osilla. (1) EYVL C 94, 7.4.1999, s. 4. (2) Komissio kiittää talouden toimijoita, yhteisen edun edustajia, viranomaisia ja yksityishenkilöitä, jotka ovat lausunnoillaan edistäneet tätä tiedonantoa. (3) Ks. myös komission tiedonanto "Julkiset hankinnat Euroopan unionissa", kohta 2.1.2.4, KOM(98) 143, annettu 11.3.1998. (4) Neuvoston direktiivi 93/37/ETY, annettu 14. kesäkuuta 1993, julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta (EYVL L 199, 9.8.1993, s. 54). (5) Edellä mainittu direktiivi 93/37/ETY. (6) Neuvoston direktiivi 92/50/ETY, annettu 18. kesäkuuta 1992, julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta (EYVL L 209, 24.7.1992, s. 1); neuvoston direktiivi 93/36/ETY, annettu 14. kesäkuuta 1993, julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta (EYVL L 199, 9.8.1993, s. 1); neuvoston direktiivi 93/38/ETY, annettu 14. kesäkuuta 1993, vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta (EYVL L 199, 9.8.1993, s. 84). (7) Tunnetuin esimerkki käyttöoikeusurakasta on sopimus, jolla valtio myöntää yritykselle oikeuden rakentaa moottoritien ja hyödyntää sitä sekä saa korvauksen keräämällä tiemaksuja tien käyttäjiltä. (8) Analysointi tulee suorittaa tapauskohtaisesti ottaen huomioon useita tekijöitä, kuten esimerkiksi sopimuksen kohde, kesto ja arvo, käyttöoikeusurakan saajan taloudellinen ja rahoituksellinen suorituskyky sekä muut olennaiset tekijät, joiden perusteella käyttöoikeusurakan saajan voidaan todellakin katsoa vastaavan riskistä. (9) Jos hankintaviranomainen maksaisi korvauksen ilman rakennuskohteen hallintaan liittyvää riskiä, mitään riskiä ei olisi, ja sopimus olisi luokiteltava rakennusurakaksi eikä käyttöoikeusurakaksi. Lisäksi, jos käyttöoikeussopimuksen saaja vastaanottaa suoraan tai epäsuorasti sopimuksen voimassaolon aikana, tai sen päättymisen yhteydessä, maksun (korvauksen muodossa, kulujen ym. kattamiseksi), joka ei liity kohteen hyödyntämiseen, sopimusta ei voitaisi enää pitää käyttöoikeussopimuksena. Tässä tilanteessa muun rahoituksen yhteensopivuutta pitäisi tarkastella kaikkien asiaankuuluvien yhteisön oikeuden säännösten mukaisesti. (10) Komissio on esimerkiksi jo törmännyt tapauksiin, jossa urakoitsijoiden ja pankkien yhteenliittymä sitoutui toteuttamaan hankintaviranomaisen tarpeet täyttävän rakennusurakan, josta korvauksena hankintaviranomainen maksaisi takaisin urakoitsijoiden pankeista ottaman lainan ja lisäksi voittoa yksityisille yhteistyökumppaneille. Komissio katsoi, että kyse oli julkisesta hankinnasta, sillä yhteenliittymä ei hyödyntänyt rakennuskohdetta millään tavalla eikä näin ollen kantanut hyödyntämiseen liittyvää riskiä. Komissio tuli samaan johtopäätökseen toisessa tapauksessa, jossa siitä huolimatta, että rakennustyön toteuttava yksityinen yhteistyökumppani näennäisesti hyödynsi rakennuskohdetta, työn toteuttajalla oli todellisuudessa julkisen vallan antama takuu saada korvausta ja julkinen valta itse asiassa kantoi hyödyntämiseen liittyvät riskit. (11) Esimerkiksi silloin, kun valtion vahvistama moottoritiemaksu ei kata käyttökustannuksia. (12) Esimerkiksi riski, joka aiheutuu säädösympäristön muutoksista sopimuksen täytäntöönpanon aikana (esim. ympäristönsuojelua koskevista säännöksistä, joiden takia rakennuskohteeseen on tehtävä muutoksia, tai verosäännöksistä, jotka aiheuttavat ongelmia sopimuksen rahoitukselle) tai vanhentuneen tekniikan aiheuttama riski. Tämän tyyppisiä riskejä esiintyy helpommin käyttöoikeussopimusten puitteissa, ottaen huomioon että käyttöoikeussopimukset ulottuvat yleensä suhteellisen pitkälle aikajaksolle (käyttöoikeusopimuksen ajallisen keston osalta ks. kohta 3.1.3). (13) Taloudellinen riski on olemassa, jos korvaus riippuu käyttökertojen määrästä. Tämä pitää paikkansa, vaikka käyttömaksu olisi näennäinen eli sen maksaisi hankintaviranomainen. (14) Eräässä komission tutkimassa tapauksessa siitä huolimatta, että yksityinen sopimuspuoli näytti käyttävän rakennuskohdetta, viranomaiset olivat taanneet hänelle korvauksen sellaisin ehdoin, että käyttöön liittyvä riski oli itse asiassa viranomaisilla. (15) Se, että palveludirektiivissä ei viitata palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten käsitteeseen, vaatii selityksen. Neuvosto ei hyväksynyt komission direktiivin laatimisvaiheessa tekemää ehdotusta vastaavan erityisjärjestelmän perustamisesta tämäntyyppiselle käyttöoikeussopimukselle kuin mitä käyttöoikeusurakoilla on. Voidaan kuitenkin kysyä, eikä palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten myöntäminen kuuluisi kokonaan palveludirektiivillä perustetun järjestelmän piiriin. Direktiivi nimittäin koskee, kuten edellä on esitetty, "rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken", muutamia direktiivissä mainittuja poikkeuksia lukuun ottamatta, joiden joukossa käyttöoikeutta koskeva sopimus ei ole. Tämän määritelmän kirjaimellinen tulkinta, jota jotkut kirjoittajat käyttävät, saattaisi johtaa siihen, että käyttöoikeussopimus luettaisiin mukaan palveludirektiivin soveltamisalaan, sillä se tehdään rahallista vastiketta vastaan ja kirjallisesti. Tällainen lähestymistapa merkitsisi sitä, että palveluhankintoja koskevan käyttöoikeussopimuksen myöntämisessä olisi noudatettava kyseisessä diektiivissä säädettyjä määräyksiä, ja se olisi näin ollen monimutkaisemman menettelyn alainen kuin käyttöoikeusurakoiden möyntäminen. Koska tästä asiasta ei ole olemassa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, komissio ei toistaiseksi noudata tällaista tulkintaa niissä tapauksissa, joita se on saanut tutkittavakseen. Ennakkopäätöstä on pyydetty asiassa, jossa tulee esiin kysymys palveluhankintoja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmästä ja siihen sovellettavasta sääntelykehyksestä (asia C-324/98 Telaustria Verlags Gesellschaft mbH/Post & Telekom Austria (Telaustria)). (16) Asia C-272/91, komissio/Italia (Lottomatica), tuomio 26.4.1994, Kok. I-1409. (17) Julkisasiamies La Pergolan lausunto asiassa C-360/96, Arnhem, Julkisasiamies Alberin lausunto asiassa C-108/98, RI.SAN Srl/Commune d'Ischia. (18) Asiassa C-360/96 Arnhem, tuomio 10.11.1998, kohta 25, yhteisöjen tuomioistuin päätti, että kyse ei ole julkisia palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta sen nojalla, että korvas koostui ainoastaan viranomaisen maksamasta palkkiosta eikä oikeudesta harjoittaa palvelutoimintaa. (19) Edellä mainittu julkisasiamiehen lausunto asiassa Arnhem; edellä mainittu julkisasiamiehen lausunto edellä mainitussa asiassa RI.SAN Srl. (20) Asia C-331/92, Gestion Hotelière, tuomio 19.4.1994, Kok. I-1329. (21) Asia C-3/88, Data Processing, tuomio 5.12.1989, Kok. s. 4035. (22) Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on soveltanut samaa periaatetta rajatessaan hankinta- ja palvelusopimuksia asiassa C-107/98 Teckal Srl/Commune di Viano et AGAC di Reggio Emilia (Teckal) 18.11.1999 antamassaan tuomiossa. (23) Laajimmassa merkityksessä eli kaikkien valtion organisaatioon kuuluvien viranomaisten toimet (eri jäsenvaltioiden paikallishallinto, alueet, maakunnat, autonomiset alueet, kunnat) samoin kuin minkä tahansa muun sellaisen kokonaisuuden toimet, joka on omasta oikeudellisesta asemastaan huolimatta niin läheisesti sidoksissa valtioon, että sen on katsottava olevan osa valtion organisaatiota. Lisäksi valtion toimiin kuuluvat valtion tehtäviksi katsottavat toimet, toisin sanoen ne, joista viranomaiset ovat vastuussa, vaikka he eivät ole niistä itse päättäneet, edellyttäen että heillä on mahdollisuus estää toimien hyväksyminen tai vaatia niihin muutoksia. (24) Samaan tapaan on pääteltävä tavaranhankintoja koskevissa käyttöoikeussopimuksissa, joita on tarkasteltava perustamissopimuksen 28-30 artiklan valossa (ent. 30-36 artikla). (25) Esimerkiksi taksin käyttöoikeussopimus tai lupa käyttää julkista kulkuväylää (lehtikioskit, kahviloiden terassit), apteekkeihin ja huoltoasemiin liittyvät toimet. (26) Organisaation sisäiseen "in-house"-toimintaan verrattavissa olevat suhteet. Ks. edellä mainitut julkisasiamies La Pergolan lausunnot asiassa Arnhem sekä julkisasiamies Cosmasin lausunnot edellä mainitussa asiassa Teckal sekä oikeusasiamies Alberin lausunnot edellä mainitussa asiassa RI.SAN. (27) Edellä mainitussa asiassa Teckal annetussa päätöksessä tuomioistuin täsmensi julkisten hankintojen osalta, että direktiivin 93/36/ETY soveltamiseen "riittää pääsääntöisesti, että sopimus on tehty alueellisen tai paikallisen viranomaisen ja tästä oikeudellisesti erillisen henkilön välillä" ja lisää, että "toisin on ainoastaan niissä tapauksissa, joissa alueellinen tai paikallinen viranomainen valvoo kyseistä oikeushenkilöä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja joissa tämä oikeushenkilö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavien viranomaisten kanssa" (kohta 50). (28) Asiat C-94/99 ARGE ja edellä mainittu C-324/98 Telaustria. (29) Audiovisuaalisella alalla tulee ottaa huomioon Euroopan unionia koskevaa sopimusta muuttavan Amsterdamin sopimuksen liitteenä oleva yleisradiolähetyksiä koskevan pöytäkirjan (tuli voimaan 1. toukokuuta 1999). (30) Asiassa 155/73 Sacchi 30.4.1974 annettu tuomio sekä asiassa C-260/89 Elliniki Radiophonia 18.6.1991 annettu tuomio. (31) Edellä mainittu tuomio Elliniki Radiophonia, kohta 10. (32) Edellä mainittu tuomio Elliniki Radiophonia, kohta 12. (33) On huomautettava, että kuljetusalan palvelujen tarjoamisen vapauteen liikenteen alalla sovelletaan perustamissopimuksen 51 artiklaan (ent. 61 artikla) viitaten saman sopimuksen 70-80 artiklan (ent. 74-84 artikla) liikennettä koskevia määräyksiä. Yhteisön tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tällä alalla sovelletaan kuitenkin myös yhteisön oikeuden yleisiä periaatteita (ks. asia C-167/73, komissio/Ranska, tuomio 4.4.1974; yhdistetyt asiat 209/84 ja 213/84, Ministère Public/Asjes ym., tuomio 30.4.1986; asia C-18/93, Corsica ferries, tuomio 17.5.1994; asia C-38/97 Autotrasporti Librandi snc/Cuttica, tuomio 1.10.1998). Rautatie-, maantie- ja vesistökuljetusten palvelut kuuluvat lisäksi asetuksen (ETY) N:o 1191/69, sellaisena kuin se on muutettuna asetuksella (ETY) N:o 1893/91, soveltamisalaan. Asetuksessa säädetään menettelytavoista, joita viranomaiset voivat noudattaa varmistaakseen julkista liikennettä koskevien tavoitteidensa saavuttamisen. (34) On selvää, että käyttöoikeussopimuksen saajan toiminta on edellä esitettyjen määräysten ja periaatteiden alaista, mikäli se kuuluu valtion tehätviin yhteisön oikeuskäytännön tarkoittamalla tavalla. (35) Yhdistetyt asiat 27/86, 28/86 ja 29/86, Bellini, tuomio 9.7.1987. (36) Asia 199/85, komissio/Italia, tuomio 10.3.1987 ja asia C-71/92, komissio/Espanja, tuomio 17.11.1993. (37) Edellä mainittu tuomio Lottomatica. Tässä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että tosiasioiden valossa käyttöoikeusurakan saajan tehtävät rajoittuivat teknisluonteiseen toimintaan ja olivat näin ollen perustamissopimuksen alaisia. (38) Komissio muistuttaa, että rajoittavat mutta syrjimättömät toimenpiteet ovat perustamissopimuksen 43 ja 49 artiklan (ent. 52 ja 59 artikla) vastaisia, jos niitä ei voida perustella suojelemisen arvoisilla yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä. Näin on, kun toimenpiteet eivät ole soveltuvia eivätkä välttämättömiä tavoitteen saavuttamiseksi. (39) Asia 810/79, Überschär, tuomio 8.10.1980. (40) Asia C-330/91, Commerzbank, 13.7.1993; ks. myös yhdistetyt asiat 62 ja 63/81, Seco ja Desquenne, tuomio 3.2.1982. (41) Asia C-357/89, tuomio 26.2.1992. (42) Asia C-295/90, tuomio 7.7.1992. (43) Asia C-243/89, Storebaelt, tuomio 22.6.1993, 37 kohta. (44) Asia C-87/94, Bus Wallons, tuomio 25.4.1996. Ks. myös asia T-203/96, Embassy Limousines & Services, ensimmäisen asteen tuomioistuimen tuomio 17.12.1998. (45) Tässä suhteessa on korostettava, että tämä tiedonanto ei kyseenalaista perustamissopimukseen tai erityisiin voimassa oleviin säädöksiin sisältyvien kuljetusalaa koskevien erityissääntöjen tulkintaa. (46) Näin ollen, vaikka tarjouseritelmässä esimerkiksi voidaan antaa (ja monimutkaisissa infrastruktuurihankkeissa niin usein annetaankin) ehdokkaille mahdollisuus tehdä teknisiä parannuksia käyttöoikeusurakan myöntävän hankintaviranomaisen esittämiin ratkaisuihin, ne eivät voi koskea hankkeen olennaisia vaatimuksia ja ne on rajattava. (47) Edellä mainittu tuomio Dataprocessing, 30 kohta. (48) Asia Bus Wallons (mainittu edellä), kohta 54. (49) Asia C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, tuomio 18.11.1999, 31 kohta. (50) Avoimuus voidaan taata muun muassa julkaisemalla ilmoitus tai ennakkoilmoitus paikallisessa lehdistössä, alan erikoislehdissä tai ilmoitustaululla. (51) Asia 265/87, Schräder, tuomio 11.7.1989, 21 kohta. (52) Asia 127/92, tuomio 27.10.1993, 27 kohta. (53) Yhdistetyt asiat 41/79, 121/79 ja 796/79, Testa ym., tuomio 19.6.1980, 21 kohta. (54) Sellainen on esimerkiksi velvoite saavuttaa korkea ympäristön suojelun taso ja ennaltaehkäisyn periaatteen soveltaminen. (55) Ks. esim. asia 15/83, Denkavit Nederland, tuomio 17.5.1984 tai asia T-260/94, Air Inter SA, ensimmäisen asteen tuomioistuimen tuomio 19.6.1997, 14 kohta. (56) Ks. ensimmäisen asteen tuomioistuimen tuoretta oikeuskäytäntöä, jonka mukaan perustamissopimusta sovelletaan "silloin, kun jäsenvaltion toimenpiteellä rajoitetaan jäsenvaltion kansalaisen vapautta sijoittautua jäsenvaltion alueelle ja samanaikaisesti annetaan yritykselle etuja niille myönnettyinä yksinoikeuksina, ellei ole niin, että kyseisellä valtion toimenpiteellä pyritään perustamissopimuksen kanssa yhteen soveltuvaan, perusteltavissa olevaan tavoitteeseen ja toimenpide on perusteltu yleisen edun mukaisten pakottavien syiden säilyttämisen takia" (...) "Vastaavasti kyseisen valtion toimenpiteen täytyy olla omiaan soveltumaan tämän tavoitteen saavuttamisen takaamiseen, eikä sillä saa ylittää sitä, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi" (asia T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij NV, tuomio 8.7.1999, 108 kohta). (57) Tämä periaate johtuu sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevasta oikeuskäytäännöstä (erityisesti tuomioissa Vlassopoulou (asia C-340/89, tuomio 7.5.1991) ja Dennemeyer (asia C-76/90, tuomio 25.7.1991)). Ensimmäisessä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että "vaikka kansallisia pätevyysedellytyksiä sovellettaisiin ilman kansallisuuteen perustuvaa syrjintää, ne voivat vaikuttaa perustamissopimuksen 43 artiklassa (ent. 52 artikla) muiden jäsenvaltioiden kansalaisille taatun sijoittautumisvapauden käyttämistä rajoittavalla tavalla. Näin voi olla, jos kyseisissä kansallisissa säännöissä ei oteta huomioon asianomaisen toisessa jäsenvaltiossa jo hankkimia tietoja ja taitoja." Tuomiossa Dennemeyer tuomioistuin täsmensi erityisesti, että "jäsenvaltio ei voi alistaa palvelujen tarjoamista alueellaan noudattamaan kaikkia laitoksilta vaadittuja edellytyksiä ja näin riistää käytännön vaikutusta perustamissopimuksen määräyksiltä, joiden tarkoituksena on nimenomaan taata palvelujen vapaa tarjoaminen." Asiassa Webb (asia 279/80, tuomio 17.12.1981) tuomioistuin lisäsi, että palvelujen vapaa tarjoaminen edellyttää, että "(...) palveluja vastaanottava valtio (...) ottaa huomioon ne perustelut ja takuut, jotka tarjoaja on jo esittänyt toimintansa harjoittamiseksi siinä jäsenvaltiossa, johon hän on sijoittautunut." (58) Esimerkiksi jäsenvaltion, jossa suoritus tapahtuu, on tunnustettava suorituksen tarjoajien toisessa jäsenvaltiossa hankkima ammatillinen pätevyys ja tekninen ja taloudellinen kelpoisuus. Teknistä harmonisointia koskevien direktiivien soveltamisen ohella vastavuoroista tunnustamista koskevien sopimusten soveltaminen voi olla osoitus yritysten tason vastaavuudesta vapaaehtoisissa laadunvarmistusjärjestelmissä. Nämä sopimukset voivat nojautua akkreditointiin, jonka avulla osoitetaan arviointielinten toimivalta. (59) Ks. erityisesti asia 147/86, komissio/Kreikka, tuomio 15.3.1988. (60) Asia 2/74, Reyners, 21.6.1974. (61) Julkisasiamies Mischon johtopäätökset edellä mainitussa asiassa C-3/88, Dataprocessing. (62) Edellä mainittu asia 147/86, tuomio 15.3.1988. (63) Edellä mainitut asiat C-3/88 ja C-272/91, Data Processing ja Lottomatica. (64) Edellä mainittu asia T-260/94, Air Inter SA. Tuomioistuin esimerkiksi hylkäsi yleiseen järjestykseen liittyvän poikkeushakemuksen, koska se ei ollut riittävästi perusteltu ja koska tavoitteen saavuttaminen voitiin turvata ilman, että oli tarpeen rajoittaa sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta (ks. edellä mainittu tuomio asiassa C-3/88, Data Processing, 15 kohta). (65) Asia C-272/94, Guiot/Climatec, tuomio 28.3.1996. (66) Asia C-340/89, Vlassopoulou, tuomio 7.5.1991, 22 kohta. (67) Asia C-222/86, Heylens, tuomio 15.10.1987, 14 kohta. (68) "Jotta direktiivin tavoite tehokkaan kilpailun takaamisesta julkisten hankintojen alalla saavutettaisiin, hankintaviranomaisten on julkistettava jokaisen hankintasopimuksen ehdot soveltuvalla tavalla" (ks. asia 31/87, Beentjes, tuomio 20.9.1988, 21 kohta). (69) Tässä yhteydessä on huomattava, että direktiivin 3 artiklan 2 kohdan mukaan hankintaviranomainen voi vaatia, että käyttöoikeusurakan saaja teettää tietyn vähimmäisprosenttiosuuden urakoiden kokonaisarvosta kolmansilla osapuolilla. Hankintaviranomainen voi myös pyytää tarjoajia ilmoittamaan itse käyttöoikeusurakoita koskevissa tarjouksissaan tämän vähimmäisosuuden. (70) Sama koskee niitä julkisia palveluhankintoja koskevien käyttöoikeussopimusten saajia, jotka ovat direktiiveissä tarkoitettuja hankintaviranomaisia. Heihin sovelletaan direktiivien säännöksiä heidän toteuttaessaan käyttöoikeussopimuksiin liittyviä hankintamenettelyjä. (71) Tässä yhteydessä on muistutettava, että julkisasiamies Elmer on todennut asiassa C-433/93, komissio/Saksa, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan (ks. asia 31/87, Beentjes, tuomio 20.9.1988 ja asia 103/88, Costanzo, tuomio 22.6.1989) julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä annetaan yksityisille oikeuksia, joihin nämä voivat vedota tietyin edellytyksin suoraan kansallisissa tuomioistuimissa valtiota ja viranomaisia vastaan. Julkisasiamies toteaa myös, että direktiivissä 89/665/ETY ei ole tarkoitus rajoittaa edeltävässä oikeuskäytännössä yksityisille annettuja oikeuksia julkista valtaa vastaan. Direktiivillä pyritään päinvastoin vahvistamaan niin kansallisia kuin yhteisön tasolla suoritettuja järjestelyjä ... varsinkin siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan oikaista (ks. direktiivin 89/665/ETY johdanto-osan toinen kappale). (72) Jos käyttöoikeussopimuksen saajalla on peruspalvelusektorin direktiivin alaan kuuluviin toimintoihin liittyviä yksinoikeuksia tai erityisoikeuksia, tämän on noudatettava kyseessä olevan direktiivin määräyksiä julkisten hankintojen osalta. (73) Esimerkiksi edellä mainittu asia Telaustria.