DECISIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC n° 3/94/COL de 12 de enero de 1994 sobre la difusión de diez comunicaciones en forma de notas y directrices en el ámbito de la competencia

EL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (1) y, en particular, los puntos 16 a 25 de su Anexo XIV,

Vistos la letra b) del apartado 2 del artículo 5 y el artículo 25 del Acuerdo entre los Estados de la AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y de un Tribunal de Justicia (2),

Considerando que, de conformidad con el artículo 25 del Acuerdo de Vigilancia y Justicia, el Órgano de Vigilancia de la AELC deberá dar efecto a las disposiciones del Acuerdo EEE relativas a la aplicación de las normas de competencia aplicables a las empresas y, a partir de la entrada en vigor de este Acuerdo, adoptar los actos correspondientes a los de la Comisión que se recogen en el Anexo II del Acuerdo de Vigilancia y Justicia;

Considerando que el objetivo de los actos es servir de orientación a las empresas, indicando los principios y normas que guiarán al Órgano de Vigilancia de la AELC al aplicar los artículos 53 a 60 del Acuerdo EEE a casos concretos con el fin de garantizar una aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

1. El Órgano de Vigilancia de la AELC publica las diez notas y directrices que se citan a continuación y que figuran anejas a la presente Decisión como Anexos I a X.

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre las restricciones accesorias en operaciones de concentración.

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre las operaciones de concentración y de cooperación con arreglo al Acto sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas al que se hace referencia en el punto 1 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo].

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a los actos a los que se hace referencia en los puntos 2 y 3 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamentos (CEE) nos 1983/83 y 1984/83 de la Comisión], relativos a la aplicación del apartado 53 del artículo 3 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de acuerdos de compra exclusiva.

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa al Acto al que se hace referencia en el punto 4 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 123/85 de la Comisión], relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución y de servicio de venta y postventa de vehículos automóviles.

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales.

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el campo de la cooperación entre empresas.

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a la importación en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE de mercancías procedentes de terceros países incluidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo EEE.

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC referente a la consideración de los subcontratos respecto a las disposiciones del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.

- Directrices del Órgano de Vigilancia de la AELC para la aplicación de las normas sobre competencia del EEE en el sector de las telecomunicaciones.

2. Estas notas y directrices son auténticas en lengua inglesa y se publicarán en la sección EEE y el suplemento EEE del Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Hecho en Bruselas, el 12 de enero de 1994.

Por el Órgano de Vigilancia de la AELC

Knut ALMESTAD

Presidente

(1) En lo sucesivo denominado Acuerdo EEE.

(2) En lo sucesivo denominado el Acuerdo de Vigilancia y Justicia.

ANEXO I

COMUNICACIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC SOBRE LAS RESTRICCIONES ACCESORIAS EN OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN

A. La presente Comunicación se emite de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y en el Acuerdo entre los Estados de la AELC relativo al establecimento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal).

B. En el Anexo XIV del Acuerdo EEE se enumeran las comunicaciones y directrices emitidas por la Comisión de las Comunidades Europeas antes del 31 de julio de 1991. Estos actos no vinculantes reflejan principios y normas que aplica la Comisión en materia de competencia. El Acuerdo EEE obliga al Órgano de Vigilancia de la AELC a tener en cuenta debidamente estos principios y normas.

C. Los Estados de la AELC (1) han estipulado en el artículo 25 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal la obligación por parte del Órgano de Vigilancia de la AELC de adoptar actos que se correspondan con los antes mencionados de la Comisión de las CE.

D. En consonancia con esta obligación, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en ejercicio de las facultades que le confiere la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal. Se propone respetar los principios y normas enunciados en la presente Comunicación al aplicar las normas de competencia pertinentes de la AELC a un caso particular. La comunicación se corresponde con la Comunicación de la Comisión relativa a las restricciones accesorias en operaciones de concentración a que se hace referencia en el punto 16 del Anexo XIV del Acuerdo EEE y en el punto 1 del Anexo II del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal, respectivamente.

E. A efectos del Espacio Económico Europeo, el contenido del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo ha sido dividido entre las disposiciones esenciales del acto al que se refiere el punto 1 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 4064/89] y las normas de procedimento recogidas en el capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal. Por este motivo, en el texto siguiente se hace referencia a ambos.

I. Introducción

1. El acto al que se hace referencia en el punto 1 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 4064/89], que trata del control de las operaciones de concentración entre empresas (denominado en lo sucesivo «el Acto»), dispone en su vigesimoquinto considerando que no se excluye la aplicación del Acto cuando las empresas participantes acepten restricciones directamente vinculadas a la operación de concentración y necesarias para su realización (en lo sucesivo, «restricciones accesorias»). Según la lógica del Acto, dichas restricciones deben considerarse conjuntamente con la misma operación de concentración. La consecuencia es que, como se confirma en la última frase de la segunda parte del apartado 2 del artículo 8 del capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal, las decisiones sobre la compatibilidad de las concentraciones abarcarán también dichas restricciones. Por otro lado, según disponen los apartados 1 y 2 del artículo 22 del capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal, el Acto y el capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal serán los únicos aplicables, excluyéndose el capítulo II del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal así como los actos a los que se hace referencia en los puntos 10 y 11 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamentos (CEE) nos 1017/68 y 4056/86 del Consejo] y los capítulos VI, IX y XI del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal. Por lo tanto, no hay peligro de que el Órgano de Vigilancia de la AELC lleve a cabo procedimientos paralelos, uno con el fin de controlar la operación de concentración con arreglo al Acto y otro con el de aplicar a las restricciones accesorias a la concentración los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE.

2. En la presente Comunicación, el Órgano de Vigilancia de la AELC se propone exponer su interpretación del concepto de «restricciones directamente vinculadas a la realización de la operación de concentración y necesarias para su realización». Dichas restricciones deberán considerarse, según lo dispuesto en el Acto y en el capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal, en relación con la operación de concentración, con independencia de cuál hubiera sido su tratamiento con arreglo a los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE caso de haberse considerado de forma aislada o en un contexto económico diferente. El Órgano de Vigilancia de la AELC procurará tener presentes, dentro de los límites marcados por el Acto y el capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal, las prácticas usuales y las condiciones impuestas por la realización de una concentración.

La presente Comunicación no prejuzga la interpretación que pudiera hacer el Tribunal de la AELC.

II. Principios de evaluación

3. Las «restricciones» referidas son las que acuerdan las partes participantes en una operación de concentración, limitando su propia libertad de acción en el mercado. No son restricciones en detrimento de terceros. Si son una consecuencia inevitable de la misma operación de concentración, deberán considerarse conjuntamente con ella en virtud del artículo 2 del Acto. Si, por el contrario, dichas restricciones respecto a terceros son disociables de la operación, podrán ser analizadas, en su caso, para comprobar su compatibilidad con los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE.

4. Las restricciones «directamente vinculadas» deberán ser restricciones accesorias respecto a la realización de la operación de concentración, es decir, restricciones subordinadas en importancia a la operación principal. No pueden ser restricciones totalmente diferentes en su sustancia de las de la misma concentración. Tampoco son relaciones contractuales constitutivas de la propia concentración, tales como las que establecen una unidad económica entre partes anteriormente independientes o instituyen el control compartido de una determinada empresa entre otras dos. Este tipo de acuerdos constituye el objeto mismo del análisis que disponen el Acto y el capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal porque son parte integrante de la misma concentración.

En las operaciones de concentración que se lleven a cabo por etapas también deberán excluirse los acuerdos contractuales que regulan las etapas previas al establecimiento de un control tal y como lo consideran los apartados 1 y 3 del artículo 3 del Acto; según éstos, los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE seguirán siendo aplicables cuando no se cumplan las condiciones fijadas en el artículo 3.

El concepto de «restricciones directamente vinculadas» excluye igualmente del campo de aplicación del Acto y del capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal las restricciones adicionales que se hayan acordado simultáneamente pero que no guarden un vínculo directo con la concentración. No basta con que los acuerdos adicionales se inscriban en el mismo contexto que la operación de concentración.

5. De igual modo, las restricciones deben ser «necesarias para la realización de la operación de concentración», lo que significa que, caso de no existir, la operación no podría realizarse o lo sería en unas condiciones más inciertas, con un coste sustancialmente mayor, durante un período de tiempo mucho más largo o con una probabilidad de éxito muy inferior. Estos factores deben ser analizados de una forma objetiva.

6. La cuestión de si una restricción cumple estas condiciones no se puede dilucidar con carácter general. Para valorar, concretamente, la necesidad de la restricción, hay que considerar su misma naturaleza y, lo que es más, procurar que, al aplicar la norma de propocionalidad, su duración, contenido y ámbito geográfico de aplicación no vayan más allá de lo que razonablemente puede exigir la realización de la operación de concentración. Si hay diferentes alternativas para alcanzar un objetivo legítimamente fijado, las empresas deberán elegir la que, de forma objetiva, sea menos restrictiva para la competencia.

Estos principios se irán aplicando y desarrollando con las decisiones que en la práctica vaya tomando el Órgano de Vigilancia de la AELC. Así y todo, es posible indicar cuál será la postura del Órgano de Vigilancia de la AELC respecto a las restricciones más usuales en caso de transferencia de empresas o partes de empresas, de divisiones de empresas o de sus activos tras la instauración de un control común, o de la creación de una empresa en participación que suponga una concentración.

III. Evaluación de las restricciones accesorias más comunes en casos de transferencia de empresas

A. Cláusulas inhibitorias de la competencia

1. Entre las restricciones accesorias admisibles según los criterios del Acto y del capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal está la prohibición contractual de competencia que se le impone al vendedor con motivo de una operación de concentración consistente en la transferencia de una empresa o parte de una empresa. Dicha prohibición sirve para que el comprador reciba la totalidad del valor de los activos cedidos que, en general, pueden consistir en inmovilizado material e inmaterial, por ejemplo, la clientela acumulada por el vendedor o el know-how que haya creado. Estos activos no sólo están directamente vinculados a la operación de concentración, sino que son necesarios para su realización ya que, si no existieran, es muy probable que la venta de la empresa o de una parte de ella no pudiera llevarse a cabo de forma satisfactoria. Para recibir todo el beneficio de los activos que se le han transferido, el adquirente debe contar con una protección respecto a la competencia del vendedor de modo que pueda ganarse la fidelidad de la clientela y asimilar y explotar el know-how. No se considerará en general necesaria dicha protección cuando la transferencia se limite al inmovilizado material (terrenos, edificios, maquinarias) o a derechos exclusivos de propiedad industrial o comercial (ya que sus titulares podrían recurrir de forma inmediata contra toda transgresión de los derechos por parte del vendedor).

Sin embargo, dicha prohibición de competencia sólo estará justificada por la legitimidad del objetivo perseguido por la concentración cuando su duración, campo geográfico de aplicación, contenido o ámbito de aplicación personal no vayan más allá de lo que de una forma razonable exige dicho fin.

2. En cuanto a la duración aceptable de la prohibición de competencia, se ha estimado que un período de cinco años es el apropiado cuando la transferencia de la empresa incluye las existencias y el know-how y un período de dos años tratándose sólo de las existencias. Sin embargo, esta afirmación no es una norma absoluta y no se descarta la posibilidad de una prohibición más larga en ciertas circunstancias. Por ejemplo, si alguna de las partes implicadas en la concentración puede demostrar que la clientela seguirá siendo fiel durante un período de más de dos años o que el ciclo de vida económica de los productos de que se trate será de más de cinco años.

3. El ámbito geográfico de la prohibición de competencia debe limitarse a la zona en donde hubiera introducido el vendedor sus productos o servicios antes del traspaso. No parece ser necesario, desde un punto de vista objetivo, que el adquirente esté protegido contra la competencia del vendedor en territorios en los que el vendedor no se había introducido anteriormente.

4. Del mismo modo, el contenido de la cláusula de prohibición de competencia debe limitarse a los productos y servicios que constituyan la actividad económica de la empresa o parte de empresa transferida. Tratándose, concretamente, de cesiones parciales de activos, no parece que el comprador tenga que gozar de una protección contra la competencia del vendedor respecto a productos y servicios correspondientes a actividades que el vendedor ha conservado tras la transferencia.

5. El vendedor podrá comprometerse en nombre propio y en el de sus filiales y agentes comerciales. Por el contrario, la imposición de dicho compromiso a terceras partes ya no sería una restricción accesoria. Este principo deberá aplicarse sobre todo a las cláusulas que restringen la posibilidad de que revendedores y usuarios realicen importaciones o exportaciones.

6. La protección del vendedor no constituye normalmente una restricción accesoria, por lo que deberá examinarse con arreglo a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE.

B. Licencias de derechos de propiedad industrial y comercial de know-how

1. La cesión de una empresa o parte de una empresa suele llevar generalmente consigo la transferencia de los derechos de propiedad industrial y comercial y del know-how al adquirente con el fin de que éste pueda sacar el máximo provecho de los bienes cedidos. Sin embargo, el vendedor podrá seguir siendo propietario de los derechos y utilizarlos en actividades diferentes de las traspasadas. En dichos casos, para asegurar que el adquirente pueda utilizar plenamente los bienes cedidos, normalmente suelen pactarse unas cláusulas sobre licencias que obren en su favor.

2. Para la realización de una transacción serán necesarias las licencias de patentes simples o exclusivas, los derechos similares y el know-how, y lo mismo se puede decir respecto a sus acuerdos de cesión. Las licencias podrán limitarse a ciertas áreas de explotación, a aquellas que correspondan a las actividades de la empresa transferida. Normalmente no tienen por qué incluir unas limitaciones territoriales de fabricación que correspondan al territorio de la actividad transferida. Las licencias podrán concederse para todo el período de vigencia legal de la patente o derechos similares. Dado que una licencia de este tipo es equivalente, en términos económicos, a una transferencia parcial de derechos, no será necesaria limitación temporal alguna.

3. Las restricciones a los acuerdos sobre licencias que vayan más allá de estos límites rebasan en principio el ámbito del Acto, por lo que deberán estudiarse, en cada caso, para determinar su conformidad con los apartados 1 y 3 del artículo 53. Las licencias podrán, así, acogerse a las exenciones por categorías previstas en el Acto sobre licencias de patentes al que se hace referencia en el punto 5 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 2349/84 de la Comisión] y el Acto sobre licencias de know-how al que se hace referencia en el punto 9 Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 556/89 de la Comisión] siempre que cumplan los oportunos requisitos.

4. Los mismos principios habrán de aplicarse, por analogía, cuando se trate de licencias de marcas registradas, nombres comerciales u otros derechos similares. Pueden también darse casos en los que el vendedor desee seguir siendo titular de aquéllos para seguir ejerciendo las actividades que haya conservado, y el adquirente necesite utilizarlos para comercializar los productos objeto de la actividad de la empresa traspasada, o de parte de ella.

En estos casos, podría ser necesario celebrar unos acuerdos que eviten una posible confusión de marcas.

C. Acuerdos de compra y suministro

1. En muchos casos, el traspaso de una empresa, o de parte de una empresa, puede llevar consigo la ruptura de los cauces tradicionales de abastecimiento y suministro internos derivados de la anterior integración de las actividades dentro de la unidad económica del vendedor. Para que la fragmentación de la unidad económica del vendedor y el traspaso parcial de los activos al adquirente puedan realizarse en condiciones razonables, a menudo es necesario mantener, al menos durante un período transitorio, vínculos semejantes entre el vendedor y el adquirente, objetivo que habitualmente se alcanza mediante la celebración de acuerdos de compra y suministro entre el vendedor y el adquirente de la empresa, o de parte de ella. Habida cuenta de la situación especial generada por la fragmentación de la unidad económica del vendedor, cabe admitir que se contraigan compromisos de este tipo tanto en beneficio del venededor como en beneficio del adquirente.

2. El objetivo legítimo de los mencionados compromisos consiste, en parte, en garantizar, a cualquiera de las partes, la continuidad del suministro de los productos necesarios para el desarrollo de las actividades retenidas (en el caso del vendedor) o absorbidas (en el caso del adquirente); hay, por tanto, razones que permiten justificar, durante un período transitorio, compromisos de suministro destinados, bien a mantener los mismos niveles de abastecimiento que anteriormente se daban en la actividad integrada del vendedor, bien a planificar la adaptación de dichos niveles a la evolución del mercado.

Se persigue, asimismo, el objetivo de velar por el mantenimiento de los cauces de comercialización de una u otra de las partes, del mismo modo que permitía mantenerlos la pertenencia a una misma entidad económica.

Por esta misma razón, cabe considerar aceptable todo compromiso relativo a la fijación de cantidades, acompañado, en su caso, de una cláusula que permita ajustarlas.

3. Sin embargo, no parece que los compromisos de suministro de carácter exclusivo estén, en general, justificados. Salvo circunstancias excepcionales debidas, por ejemplo, a una falta de mercado o a la especificidad de los productos, esta exclusividad no es objetivamente necesaria para permitir la realización de una operación de concentración que consiste en la transferencia de una empresa, o de parte de ella.

En todo caso, sería conveniente que, para la aplicación del principio de proporcionalidad, las empresas de que se trate estudiasen la posibilidad de alcanzar los fines perseguidos por medio de alternativas menos restrictivas que la exclusividad, como, por ejemplo, acuerdos para el suministro de cantidades fijas.

4. La duración admisible de los compromisos de suministro deberá limitarse al período necesario para permitir el paso de una relación de dependencia a una posición autónoma en el mercado. La duración de este período deberá justificarse objetivamente.

IV. Evaluación de las restricciones accesorias en casos de adquisición conjunta

1. De acuerdo con el vigesimocuarto considerando, no se descarta la aplicación del Acto cuando dos o más empresas acuerdan adquirir conjuntamente el control de otra u otras empresas, con la finalidad y efecto de repartir entre ellas dichas empresas o sus activos, especialmente cuando ello se haga a través de una oferta pública de compra. Se trata de una concentración realizada en dos etapas sucesivas: la estrategia común se limita a la adquisición del control; para constituir una concentración, a la adquisición en común le deberá seguir una clara separación de las empresas o activos de que se trate.

2. A este respecto podrá considerarse admisible todo acuerdo entre los participantes en la adquisición conjunta de una empresa por el que se comprometan a no lanzar, por separado, ofertas competidoras para la misma empresa, ni a adquirir el control por ningún otro medio.

3. Las restricciones que se limiten a llevar a efecto la separación habrán de considerarse directamente vinculadas a la operación de concentración y necesarias para su realización. Este será el caso de las disposiciones acordadas entre los participantes en la adquisición conjunta del control a fin de repartir entre ellos los bienes de producción o las redes de distribución, junto con las marcas registradas, de la empresa adquirida conjuntamente, o sus activos. Este reparto no podrá, en ningún caso, llevar a la coordinación del comportamiento futuro de las empresas adquirentes.

4. En la medida en que el citado reparto suponga la fragmentación de una entidad económica ya existente, habrán de considerarse accesorias las disposiciones tendentes a permitir que dicha fragmentación se produzca en condiciones idóneas. En este sentido, deberían aplicarse, por analogía, los pricipios aceptados anteriormente con respecto al período transitorio de aplicación de los acuerdos de suministro en caso de transferencia de empresas.

V. Evaluación de las restricciones accesorias en casos de empresas en participación que supongan una concentración con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 3 del Acto

Esta evaluación deberá tener en cuenta las características propias de las empresas en participación que supongan una concentración, cuyos rasgos distintivos son la constitución de una entidad económica independiente que desempeñe, de manera estable, todas las funciones de una empresa y la falta de coordinación del comportamiento en materia de competencia de las empresas matrices entre sí y entre éstas y la empresa en participación. Esta condición supone, en principio, la retirada de las empresas matrices del mercado asignado a aquélla y, por ende, su desaparición en tanto que competidoras, reales o en potencia, de la nueva entidad.

A. Cláusulas inhibitorias de la competencia

La prohibición de que las empresas matrices entren en competencia con la empresa en participación es un reconocimiento del hecho de que las empresas matrices se retiran de forma duradera del mercado asignado a aquélla; por consiguiente dicha prohibición debe considerarse parte integrante de la concentración.

B. Licencias de derechos de propiedad industrial y comercial y de know-how

La creación de una nueva entidad económica independiente implica, en general, el traspaso de la tecnología necesaria para el desarrollo de las actividades que tiene asignadas, transferencia que adopta la forma de cesión de los derechos y el know-how conexos a dichas actividades. Sin embargo, si las empresas matrices desean conservar la propieada, en especial con vistas a su explotación en otros campos, el traspaso de la tecnología a la empresa en participación podría realizarse por medio de licencias. Dichas licencias pueden ser exclusivas, sin necesidad de restringir su duración o ámbito territorial, ya que tan sólo vienen a sustituir a la cesión de bienes. Deberán, por consiguiente, considerarse necesarias para llevar a efecto la operación de concentración.

C. Acuerdos de compra y suministro

Si las empresas matrices siguen estando presentes en un sector relacionado, tanto en sentido ascendente como descendente, con las actividades de la empresa común, cabría la posibilidad de celebrar acuerdos de compra y suministro según los principios aplicables a los traspasos de empresas.

(1) A los efectos de la presente Comunicación, por Estados de la AELC se entiende los Estados de la AELC respecto de los cuales ha entrado en vigor el Acuerdo EEE. Véanse los textos pertinentes del apartado 2 del artículo 2 del Protocolo por el que se adapta el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y del Protocolo por el que se adapta el Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal.

ANEXO II

COMUNICACIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC SOBRE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN Y DE COOPERACIÓN CON ARREGLO AL ACTO SOBRE EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ENTRE EMPRESAS AL QUE SE HACE REFERENCIA EN EL PUNTO 1 DEL ANEXO XIV DEL ACUERDO EEE [REGLAMENTO (CEE) n° 4064/89 DEL CONSEJO]

A. La presente Comunicación se emite de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y en el Acuerdo entre los Estados de la AELC relativo al establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal).

B. En el Anexo XIV del Acuerdo EEE se enumeran las comunicaciones y directrices emitidas por la Comisión de las Comunidades Europeas antes del 31 de julio de 1991. Estos actos no vinculantes reflejan principios y normas que aplica la Comisión en materia de competencia. El Acuerdo EEE obliga al Órgano de Vigilancia de la AELC a tener en cuenta debidamente estos principios y normas.

C. Los Estados de la AELC (1) han estipulado en el artículo 25 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal la obligación por parte del Órgano de Vigilancia de la AELC de adoptar actos que se correspondan con los antes mencionados de la Comisión de las CE.

D. En consonancia con esta obligación, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en ejercicio de las facultades que le confiere la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal. Se propone respetar los principios y normas enunciados en la presente Comunicación al aplicar las normas de competencia pertinentes de la AELC a un caso particular. La Comunicación se corresponde con la Comunicación de la Comisión relativa a las operaciones de concentración y cooperación contempladas en el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, relativo al control de las operaciones de concentración entre empresas a que se hace referencia en el punto 17 del Anexo XIV del Acuerdo EEE y en el punto 2 del Anexo II del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal, respectivamente.

E. A efectos del Espacio Económico Europeo, el contenido del Reglamento (CEE) n° 4064/89 ha sido dividido entre las disposiciones esenciales del Acto al que se refiere el punto 1 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 4064/89] y las normas de procedimiento recogidas en el capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal. Por este motivo, en el texto siguiente se hace referencia a ambos.

I. Introducción

1. El apartado 1 del artículo 3 del Acto al que se hace referencia en el punto 1 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 4064/89] (denominado en lo sucesivo «el Acto») contiene una lista exhaustiva de las circunstancias en que debe considerarse que existe concentración. De conformidad con el vigesimotercer considerando, este término sólo se aplica a las operaciones que impliquen una modificación permanente de las estructuras de las empresas participantes.

En cambio, el Acto no se aplica a las operaciones que sólo tengan por objeto o efecto coordinar las actividades competitivas de empresas que sigan siendo independientes entre sí. Las operaciones de este tipo son de carácter cooperativo y, en consecuencia, deberán evaluarse con arreglo a las disposiciones de los actos a que se hace referencia en los puntos 10 y 11 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamentos (CEE) nos 1017/68 y 4056/86 del Consejo] y los capítulos II, VI, IX u XI del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal. Lo mismo sucederá con operaciones en las que se dé a la vez un cambio estructural permanente y una coordinación de su actuación competitiva, si ambos factores son inseparables.

Si el cambio es separable de la coordinación competitiva, deberá examinarse con arreglo al Acto y al capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal mientras que la coordinación, al no equivaler a una restricción accesoria definida de acuerdo con el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 8 del capítulo XIII del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal, deberá examinarse con arreglo a los otros actos a los que se hace referencia en el Anexo XIV del Acuerdo EEE o con arreglo a los capítulos del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal por los que se aplican los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE.

2. En interés de la seguridad jurídica, la presente Comunciación tiene por objeto establecer lo más claramente posible las operaciones de concentración y de cooperación, sobre todo en el caso de las empresas en participación. Se plantea la misma cuestión con otras formas de asociación entre empresas tales como la constitución de una dirección común y las adquisiciones unilaterales o recíprocas de acciones de otra empresa, así como en ciertas operaciones en las que participa más de una empresa, tales como las transferencias unilaterales o recíprocas de empresas o partes de empresas, o la adquisición conjunta de una empresa con vistas a su división. En todos estos casos, las operaciones mencionadas podrían no considerarse comprendidas en el ámbito de aplicación del Acto, aunque su objeto o efecto sea coordinar la actuación de las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia.

3. En la presente Comunicación se establecen los principales criterios que permitirán al Órgano de Vigilancia de la AELC discernir hasta qué punto las operaciones antes mencionadas están comprendidas en el ámbito de aplicación del Acto. Por el contrario, esta Comunicación no se ocupa de la evaluación de estas operaciones desde el punto de vista de dicho Acto o de otras disposiciones aplicables, en concreto, de los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE.

4. El Órgano de Vigilancia de la AELC seguirá en la práctica en los casos concretos los principios establecidos en la presente Comunicación y desarrollados ulteriormente. Dado que estas operaciones suelen ser muy complejas, la Comunicación no basta para resolver de forma definitiva todas las situaciones que puedan plantearse.

5. La presente Comunicación deberá entenderse sin perjuicio de la interpretación que pueda hacer el Tribunal de la AELC.

II. Empresas en participación según la definición del artículo 3 del Acto

6. El apartado 2 del artículo 3 del Acto habla de dos tipos de empresa en participación: aquellas que tienen por objeto o defecto coordinar las actividades competitivas de empresas que conservan su independencia («empresas en participación de cooperación») y las que llevan a cabo de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma y no dan lugar a una coordinación mutua o entre ellas y la empresa en participación («empresas en participación que suponen una concentración»). Las últimas constituyen concentraciones en sentido estricto y están comprendidas en el ámbito de aplicación del Acto. Las empresas en participación de cooperación deberán examinarse de acuerdo a los demás actos a los que se hace referencia en el Anexo XIV del Acuerdo EEE o con arreglo a los capítulos del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal por los que se aplican los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE.

A. Concepto de empresa en participación

7. Para definir el término de «empresa en participación» («EP») en el sentido del apartado 2 del artículo 3 es necesario referirse a la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Acto. Según ésta, las EP son empresas controladas en común por otras empresas, las empresas matrices. De esta forma el término de empresa en participación encierra varias características en el contexto del Acto:

a) Empresa

8. Una EP debe ser una empresa, esto es, una organización de recursos humanos y materiales que persigue un objetivo a largo plazo.

b) Control por otras empresas

9. En los términos del Acto, una EP está controlada por otras empresas. Según el apartado 3 del artículo 3 del Acto, «control» significa la posibilidad de ejercer, directa o indirectamente, una influencia decisiva sobre las Actividades de la EP; para determinar si esta condición se cumple, hay que considerar todas las circunstancias de hecho y de derecho del caso de que se trate.

10. El control de una EP puede basarse en medios legales, contractuales o de otro tipo, siendo especialmente importantes:

- los derechos de propiedad o de uso de la totaliad o de una parte del los activos de una EP,

- la posibilidad de influir sobre la composición, la votación o las decisiones de los órganos de dirección o vigilancia de la EP,

- el derecho de voto en los órganos de dirección o vigilancia de la EP,

- los contratos relativos a la gestión de la actividad económica de la EP.

c) Control en común

11. A tenor del Acto, una EP está sometida a un control en común. El control en común existe cuando es necesario el acuerdo de las empresas matrices en las decisiones relativas a las actividades de la EP, bien en virtud de los derechos adquiridos en la EP o porque así se establece en contratos o en otros documentos constitutivos del control común. El control en común puede haberse establecido en sus estatutos o escritura de constitución. Sin embargo, no es necesario que exista desde la creación de la EP; también puede establecerse más tarde, especialmente al tomarse una participación en una empresa ya existente.

12. No existe control en común cuando una de las empresas matrices puede adoptar decisiones unilaterales sobre las actividades comerciales de la EP. Esto ocurre generalmente cuando una de las empresas posee más de la mitad del capital o de los activos de la empresa, tiene el derecho de nombrar a más de la mitad de los órganos de dirección o vigilancia, controla más de la mitad de los votos de uno de estos órganos o tiene el derecho exclusivo de dirigir las actividades de la empresa. Cuando las otras empresas matrices tienen una participación minoritaria totalmente pasiva o, aunque puedan ejercer cierta influencia sobre la empresa, no pueden determinar su actuación, individual o conjuntamente, la posesión de una mayoría relativa del capital o de los votos o cargos en los órganos comunitarios bastará para controlar la empresa.

13. En muchos casos, el control en común de la EP se basa en acuerdos o concertaciones suscritos entre las empresas fundadoras. Así, un accionista mayoritario de una EP con frecuencia cede a uno o a varios accionistas minoritarios su derecho contractual de participar en el control de la empresa. Si dos empresas matrices poseen cada una la mitad de una EP, incluso en el caso de que no exista acuerdo entre ellas, ambas estarán obligadas a colaborar constantemente con el fin de evitar votos negativos recíprocos sobre decisiones que afecten a la actividad de la EP. Lo mismo ocurre a las EP con tres o más empresas matrices cuando cada una de ellas tiene derecho de veto. Una EP puede incluso estar controlada por un número considerable de empresas que juntas puedan reunir una mayoría del capital o de los cargos o votos de sus órganos decisorios. Sin embargo, en tales casos, sólo puede considerarse que existe control en común si las circunstancias de hecho y de derecho, sobre todo la convergencia de intereses económicos, demuestran que las empresas matrices siguen deliberadamente una política común respecto de la EP.

14. Si la participación de una empresa en otra es insuficiente, por su carácter o alcance, para establecer un control exclusivo y no existe control en común con otras empresas, no existe concentración con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Acto. Sin embargo, los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE pueden ser aplicables conforme al capítulo II del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal o a los actos de aplicación mencionados en el Anexo XIV del Acuerdo EEE o reproducidos en otros capítulos del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal (véase el apartado 1 del título III de la presente Comunicación).

B. Características de una empresa en participación que supone una concentración

15. Para que una empresa en participación (EP) sea considerada una concentración, deberá cumplir todos los requisitos previstos en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 3 del Acto, que establece un requisito positivo y otro negativo:

a) Requisito positivo: la EP ha de desempeñar de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma

16. Para cumplir este requisito, la EP ha de actuar en el mercado como proveedor o comprador independiente. Las EP que sólo reciben de sus empresas matrices responsabilidades específicas parciales actúan como meras auxiliares respecto de las actividades comerciales de éstas. Ello ocurre cuando las EP ofrecen sus productos o servicios tan sólo a sus empresas matrices o cuando satisfacen sus necesidades exclusivamente con los bienes o servicios de aquéllas. La actuación independiente en el mercado puede ser insuficiente como factor determinante si la EP vende o compra la mayor parte de sus productos o servicios en el exterior pero depende sustantivamente de su empresa matriz para el mantenimiento y desarrollo de sus actividades.

17. Una EP existe de forma permanente si se propone - y es capaz - de desarrollar su actividad durante un período de tiempo ilimitado o, por lo menos, largo. Si no es así, en general no habrá cambios a largo plazo en las estructuras de las empresas matrices. Los recursos humanos y materiales de la EP constituyen un aspecto más importante que el límite temporal establecido. Dichos recursos deben ser de naturaleza y cantidad tales que garanticen la existencia e independencia de la empresa a largo plazo. Esto ocurre generalmente cuando las empresas matrices invierten importantes recursos financieros en la EP, transfieren una empresa o negocio a la misma o le proporcionan importantes conocimientos técnicos o comerciales de forma que ésta pueda valerse por sí misma tras un período inicial.

18. Una cuestión esencial para determinar el carácter autónomo de la EP es si puede seguir su propia política comercial. Ello significa que, dentro de los límites de los objetivos de sus empresas matrices, ésta debe planificar, decidir y actuar con independencia. En particular, debe determinar su actuación competitiva de forma autónoma y conforme a sus propios intereses económicos. Si la actividad de la EP depende de instalaciones que siguen estando integradas desde el punto de vista económico en las actividades de las empresas matrices, pierde fuerza el argumento a favor del carácter autónomo de la misma.

19. La independencia económica de una EP no debe ponerse en tela de juicio simplemente porque las empresas matrices se reserven el derecho de adoptar ciertas decisiones importantes para su desarrollo, a saber, las relacionadas con la modificación de sus objetivos, la ampliación o reducción del capital o la aplicación de los beneficios. Sin embargo, si la política comercial de la EP sigue en manos de las empresas matrices, la EP puede semejarse a un instrumento a merced de los intereses del mercado de aquéllas. Esta es la situación que se dará normalmente cuando la EP opere en el mercado de las empresas matrices. También se dará cuando la EP opere en mercados relacionados, en sentido ascendente o descendente, con los de dichas empresas.

b) Requisito negativo: falta de coordinación de la actuación competitiva

20. Una EP, sin perjuicio de lo dicho en el primer apartado de la presente Comunicación sólo podrá ser considerada una concentración, con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 3 del Acto, si su objeto o efecto no supone la coordinación competitiva de empresas que continúan siendo independientes entre sí. No tiene que haber coordinación ni entre las empresas matrices, ni entre todas o parte de ellas y la EP. Dicha coordinación no debe constituir un objetivo de la creación o del funcionamiento de la EP ni puede ser una consecuencia de la misma. La EP no será considerada concentración, si, como resultado de la decisión de establecer la EP, o de su existencia o actividades, resulta razonable pensar que se influirá en la actuación competitiva de una empresa matriz o de la EP en el mercado de que trate. Y, a la inversa, normalmente no es de prever una coordinación cuando todas las empresas matrices se retiran total y definitivamente del mercado de la EP y se abstienen de operar en mercados relacionados con el de la EP.

21. No todas las formas de cooperación entre las empresas matrices y la EP impedirán que ésta sea considerada una concentración. Incluso las EP que suponen concentración constituyen para las empresas matrices un medio normal de perseguir intereses comunes o complementarios. Por consiguiente, el establecimiento y el control común de una EP son inimaginables si no existe acuerdo entre las empresas matrices para perseguir dichos intereses. Esta coincidencia de intereses es condición esencial de una EP, con independencia de su forma jurídica.

22. En cuanto a las relaciones de las empresas matrices, o de alguna de ellas, con la EP, no existirá peligro de coordinación según el sentido del apartado 2 del artículo 3 cuando las empresas matrices no operen en los mercado de la EP o en mercados relacionados en sentido ascendente o descendente. En otros casos, el peligro de coordinación será relativamente escaso si las empresas matrices limitan su influencia sobre las decisiones estratégicas de la EP, por ejemplo en lo relativo a las tendencias futuras de inversión, y se abstienen de guiarse más por intereses financieros que de mercado. La composición de los órganos rectores y supervisores de la EP es también importante. Si existen componentes comunes en los órganos de decisión de la EP y de las compañías matrices, ello puede constituir un obstáculo para que la EP desarrolle una política comercial autónoma.

23. La línea divisoria entre una coincidencia de intereses inherente a la EP y una coordinación de actuaciones competitivas incompatible con la noción de concentración no puede establecerse para todos los tipos de casos imaginables. El factor fundamental no es la forma jurídica de la relación existente entre las empresas matrices y entre éstas y la EP. Los efectos directos o indirectos y reales o potenciales de la creación y el funcionamiento de una EP sobre las relaciones de mercado tienen una importancia determinante.

24. Para determinar la posibilidad de que exista una coordinación de la actuación competitiva, puede considerarse alguna de las situaciones que pueden plantearse:

a) EP que incorporan actividades preexistentes de las empresas matrices;

b) EP que emprenden nuevas actividades en nombre de las empresas matrices;

c) EP que penetran en los mercados de las empresas matrices;

d) EP que entran en mercados próximos ascendientes o descendientes.

a) EP que incorporan actividades preexistentes de las empresas matrices

25. Normalmente, no hay riesgo de coordinación cuando las empresas matrices transfieren la totalidad de sus actividades a la EP y se retiran permanentemente del mercado de ésta, de forma que no son competidoras reales o potenciales entre sí o respecto de la EP en el mercado de ésta. En este ámbito, la noción de competencia potencial debe interpretarse en sentido realista, de conformidad con la práctica establecida (2). La presunción de una relación de competencia requiere no sólo que una o varias empresas matrices puedan entrar de nuevo en el mercado de la EP en cualquier momento, sino que esto constituya una alternativa realista y una posibilidad razonable desde el punto de vista comercial, considerando todas las circunstancias objetivamente.

26. Cuando las empresas matrices transfieren todas sus actividades comerciales a la EP y, a partir de entonces, actúan únicamente como sociedades holding, se produce una situación que, desde el punto de vista económico, equivale a una fusión de pleno derecho.

27. Si la EP asume sólo algunas actividades que las empresas matrices realizaban independientemente, ello puede ser equivalente a una fusión de empresas. En este caso, la creación y dirección de una EP no debe llevar a una coordinación de la actuación competitiva de las empresas matrices en los otros sectores que éstas conservan. También debe excluirse la coordinación del comportamiento entre una o todas las empresas matrices y la EP. Será probable que se produzca una coordinación cuando existen relaciones económicas estrechas entre los sectores de actividad de la EP, por un lado, y los de las empresas matrices, por otro. Esto se aplica a los mercados de productos ascendientes y descendientes y próximos.

28. No es necesario que las empresas matrices se retiren del mercado de la EP al crearse ésta. En la medida en que sea necesario, es posible conceder a las empresas matrices un corto período transitorio para que puedan superar los posibles problemas iniciales de la EP, especialmente los estrangulamientos de la producción o de los abastecimientos. Normalmente, este período no debe superar un año.

29. Es posible incluso que la creación de una EP suponga una operación de concentración cuando las empresas matrices sigan operando en el mercado de productos o de servicios de la EP. No obstante, el mercado geográfico de las empresas matrices debe ser diferente del de la EP en este caso. Además, estos mercados deben estar separados o presentar estructuras tan diferentes que pueda excluirse la existencia de una interacción competitiva, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios afectados y el coste de entrada, o de nueva entrada, en el otro mercado.

30. Si el mercado de las empresas matrices y el de la EP se encuentran en distintas zonas del territorio cubierto por el Acuerdo EEE o de terceros países vecinos, existe una clara probabilidad de que cada empresa pueda extender sus actividades de su mercado al otro si cuenta con los recursos materiales y humanos necesarios. Cuando los respectivos territorios son adyacentes, o cercanos, cabe incluso asumir que ello va a suceder. Al menos en este caso, la asignación real de mercados hace suponer que ésta se deriva de una coordinación de la actuación competitiva de las empresas matrices y de la EP.

b) EP que emprenden nuevas actividades en nombre de las empresas matrices

31. Tampoco suele haber riesgo de concentración, en el sentido antes descrito, si la EP opera en un mercado de productos o de servicios en el que las empresas matrices no hayan actuado ni puedan actuar en un futuro próximo por carecer de los medios técnicos, financieros o de organización necesarios o por considerar que esta decisión, a la luz de las circunstancias objetivas, no constituye una alternativa real. Pero la posibilidad de que dichas empresas entren por su cuenta en el mercado también puede quedar descartada si éstas, una vez creada la EP, ya no disponen de medios suficientes para realizar nuevas inversiones en el mismo ámbito o si una actividad propia adicional en el mercado de la EP resultara insensata desde el punto de vista comercial. En ninguno de los dos casos se da una relación de competencia entre las empresas matrices y la EP, con lo cual no hay ninguna posibilidad de coordinar su comportamiento competitivo. Sin embargo, esta última afirmación sólo es válida si el mercado de la EP no está próximo, en sentido ascendente o descendente, a los mercados de las empresas matrices.

32. La fundación de una EP que trabaja en el mismo mercado de productos o de servicios que las empresas matrices, aunque en un mercado geográfico diferente, puede dar lugar a coordinación si entre los mercados geográficos de aquéllas y los de la EP existe algún tipo de interacción competitiva.

c) EP que acceden a los mercados de las empresas matrices

33. Si una o varias de las empresas matrices siguen actuando en el mercado de la EP, o siguen siendo competidoras potenciales de la misma, se ha de presumir que hay una coordinación del comportamiento competitivo entre dichas empresas o entre éstas y la EP. En tanto que no se contradiga esta presunción, el Órgano de Vigilancia de la AELC considerará que la creación de la EP no está comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 3 del Acto.

d) EP que actuán en mercados próximos, ascendientes o descendientes

34. Si la EP actúa en un mercado próximo en sentido ascendente o descendente al de las empresas matrices, es probable que, en general, se produzca una coordinación de la política de suministro o de ventas entre ellas.

35. Si las empresas matrices no son competidoras, hay que examinar si existe un peligro real de coordinación competitiva entre la EP y alguna de ellas. Esto es lo que sucederá normalmente cuando las compras o ventas de la EP se realicen en gran parte con las empresas matrices.

36. Si las empresas matrices y la EP actúan en mercados próximos, no pueden sentarse principios generales sobre la probabilidad de que exista una coordinación de su actuación. Habrá que tener fundamentalmente en cuenta si los productos están vinculados desde el punto de vista técnico o económico, si son componentes de un producto más complejo o si se complementan de alguna otra manera y si las empresas matrices pueden acceder al mercado de las EP. Si no hay posibilidades concretas de que se haya producido una interacción competitiva de este tipo, el Órgano de Vigilancia de la AELC considerará la creación de la EP como un caso de concentración.

III. Otros vínculos entre empresas

A. Adquisisción de participaciones minoritarias

37. La adquisición de una participación minoritaria en el capital de una empresa se ha de considerar concentración en virtud de la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Acto si el adquirente obtiene la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en las actividades de la empresa. Si la adquisición de una participación minoritaria da lugar a que dos o más empresas controlen una tercera, se aplicarán los principios establecidos anteriormente para las EP.

38. Mientras no se alcance el umbral de influencia decisiva individual o conjunta no puede aplicarse el Acto. Por consiguiente, la valoración desde el punto de vista de las normas de competencia sólo puede realizarse en virtud de lo dispuesto en los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE y sobre la base de las normas procesales vigentes en materia de prácticas restrictivas y abuso de posiciones dominantes (3).

39. Del mismo modo, puede haber riesgo de coordinación si una empresa adquiere un interés mayoritario o minoritario en otra en la que un competidor posee ya un interés minoritario. En este caso, la adquisisción deberá ser examinada de acuerdo con los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE.

B. Participaciones recíprocas

40. Con el fin de lograr un acercamiento entre sus empresas o grupos de empresas autónomas e independientes, las sociedades proceden a menudo a intercambios de participaciones en sus respectivos capitales. Este tipo de interdependencia puede servir para establecer y asegurar una cooperación industrial o comercial entre las empresas o grupos de empresas correspondientes. Sin embargo, también puede ser el instrumento para la creación de una «única entidad económica». En el primer caso, el aspecto predominante es la coordinación del comportamiento competitivo de empresas independientes, mientras que, en el segundo caso, el resultado puede ser una concentración. Por lo tanto, la valoración de las participaciones recíprocas sólo puede hacerse en función de los efectos previsibles en cada caso concreto.

41. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que dos o más empresas pueden combinarse sin que por ello se cree una relación mutua de empresa matriz/empresa filial, y sin renunciar a su personalidad jurídica. El apartado 1 del artículo 3 del Acto no sólo abarca la fusión jurídica, sino también la económica. Sin embargo, la condición previa para el reconocimiento de una concentración bajo la forma de grupo coordinado es que las empresas o grupo de empresas afectados no sólo se sometan a una dirección económica única y permanente, sino que además se fusionen en una verdadera unidad económica, caracterizada en el plano interno por la compensación de las pérdidas y ganancias entre las distintas sociedades del consorcio y, en el plano externo, por su responsabilidad solidaria.

C. Representación común en los órganos de decisión de otras empresas

42. El hecho de que en los consejos de administración o supervisión de distintas empresas figuren las mismas personas se ha de juzgar sobre la base de los principios anteriores.

43. La representación de una empresa en los órganos decisorios de otra suele ser el resultado de la participación en el capital de esta última. Esta representación aumenta la influencia que la empresa inversora ejerce en las actividades de la empresa en la que posee una participación, puesto que le brinda la oportunidad de conseguir información sobre las actividades de un competidor o de tomar parte activa en la toma de decisiones.

44. Por consiguiente, la pertenencia simultánea a los respectivos consejos de administración puede servir de vehículo para la coordinación de la actuación de las empresas en materia de competencia, o para la concentración de las empresas según lo previsto en el Acto. Ello dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, por lo que deberá examinarse siempre la relación económica que existe entre la participación en el capital y la participación en los órganos de decisión de una empresa. Ello es así tanto con las relaciones unilaterales entre empresas, como con las recíprocas.

45. La participación en los órganos de decisión, que no vaya acompañada de una participación en el capital, tendrá la misma consideración que la participación de unas empresas en el capital de otras. Contar con una mayoría de miembros en el consejo de administración o en el consejo de supervisión de una empresa implicará, normalmente, el control de ésta, en tanto que contar con una minoría de miembros supondrá que se ejerce, al menos, cierta influencia en la política comercial de la empresa, lo que, a su vez, puede traducirse en una coordinación de los comportamientos. La existencia de una relación de reciprocidad justifica la presunción de que las empresas de que se trate coordinan su actuación competitiva. El hecho de que los órganos de decisión de las empresas compartan un elevado número de miembros - es decir, la mitad o más de la mitad - puede constituir un indicio de que se ha operado una concentración.

D. Transferencia de empresas o partes de empresas

46. La transferencia de elementos del activo o de acciones entra en la definición de concentración, conforme a la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Acto, si el adquirente obtiene así el control sobre varias empresas o sobre una parte de una de ellas o de todas. Sin embargo, la situación es distinta si la transferencia que confiere un control sobre parte de una empresa está vinculada a un acuerdo con las empresas afectadas acerca de la coordinación de su actuación competitiva o si aquélla lleva necesariamente consigo o va acompañada de una coordinación de las actividades de unas empresas que conservan su autonomía en el mercado. El Acto no abarca este tipo de casos, que se han de examinar en virtud de los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE y sobre la base de los correspondientes actos de aplicación.

47. En lo que concierne a la aplicación práctica de esta norma hay que distinguir entre acuerdos unilaterales y recíprocos. La adquisición unilateral de elementos del activo o acciones parece indicar con certeza que el Acto debe aplicarse. Lo contrario debe demostrarse con pruebas fehacientes sobre la probabilidad de que exista una coordinación de la actuación competitiva de las partes. Por el contrario, el intercambio de elementos del activo o acciones se realizará normalmente sobre la base de un acuerdo entre las empresas afectadas acerca de sus inversiones, su producción o sus ventas, lo que, a su vez, posibilita la coordinación de su actuación competitiva. La existencia de una concentración queda descartada cuando el intercambio de acciones o activos forma parte de un acuerdo de especialización o reestructuración o cualquier otro tipo de instrumento de coordinación. Presupuesto indispensable de la coordinación es que las partes continúen siendo competidores, al menos en potencia, una vez realizado el intercambio.

E. Adquisición conjunta de una empresa con vistas a su reparto

48. Los principios para la valoración de una empresa en participación se han de aplicar cuando varias empresas adquieran conjuntamente otra empresa, siempre y cuando la operación de adquisición abarque un control conjunto que no esté limitado a un plazo demasiado corto. En este caso, el Acto será o no aplicable en función del carácter de la EP como empresa de cooperación u operación de concentración. Si, por el contrario, el único objetivo del acuerdo es repartir los activos de la empresa y ello se lleva a efecto de inmediato tras la absorción, se aplicará el Acto según dispone su considerando vigesimocuarto.

(1) A los efectos de la presente Comunicación, por Estados de la AELC se entiende los Estados de la AELC respecto de los cuales ha entrado en vigor el Acuerdo EEE. Véanse los textos pertinentes del apartado 2 del artículo 2 del Protocolo por el que se adapta el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y del Protocolo por el que se adapta el Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal.

(2) Véase el decimotercer Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas (1983), sobre la política de competencia, punto 55.

(3) Se remite a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los asuntos conexos 142 y 156/84, BAT y Reynolds contra Comisión, Rec. 1987, pp. 4566 y 4577.

ANEXO III

COMUNICACIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC RELATIVA A LOS ACTOS A LOS QUE SE HACE REFERENCIA EN LOS PUNTOS 2 Y 3 DEL ANEXO XIV DEL ACUERDO EEE [REGLAMENTOS (CEE) Nos 1983/83 Y 1984/83 DE LA COMISIÓN], RELATIVOS A LA APLICACIÓN DEL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO EEE A DETERMINADAS CATEGORÍAS DE ACUERDOS DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA Y DE ACUERDOS DE COMPRA EXCLUSIVA

A. La presente Comunicación se emite de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y en el Acuerdo entre los Estados de la AELC relativo al establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal).

B. En el Anexo XIV del Acuerdo EEE se enumeran las comunicaciones y directrices emitidas por la Comisión de las Comunidades Europeas antes del 31 de julio de 1991. Estos actos no vinculantes reflejan principios y normas que aplica la Comisión en materia de competencia. El Acuerdo EEE obliga al Órgano de Vigilancia de la AELC a tener en cuenta debidamente estos principios y normas.

C. Los Estados de la AELC (1) han estipulado en el artículo 25 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal la obligación por parte el Órgano de Vigilancia de la AELC de adoptar actos que se correspondan con los antes mencionados de la Comisión de las CE.

D. En consonancia con esta obligación, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en ejercicio de las facultades que le confiere la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal. Se propone respetar los principios y normas enunciados en la presente comunicación al aplicar las normas de competencia pertinentes de la AELC a un caso particular. La comunicación se corresponde con la Comunicación de la Comisión relativa a los Reglamentos (CEE) nos 1983/83 y 1984/83 de la Comisión sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y acuerdos de compra exclusiva, a que se hace referencia en el punto 18 del Anexo XIV del Acuerdo EEE y en el punto 3 del Anexo II del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal, respectivamente.

I. Introducción

1. Son oportunas algunas aclaraciones acerca de los actos a los que se hace referencia en los puntos 2 y 3 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamentos (CEE) nos 1983/83 y 1984/83, denominados en adelante «Reglamento (CEE) n° 1983/83» y «Reglamento (CEE) n° 1984/83»]. Estas aclaraciones permitirán a las empresas adaptar más fácilmente sus contratos a la situación jurídica modificada y contribuirán al mismo tiempo a la aplicación uniforme de dichos Actos en todo el territorio cubierto por el Acuerdo EEE.

2. La aplicación práctica de dichos Actos ha de llevarse a cabo no sólo en función de la letra y del sentido de las distintas disposiciones, sino también de su objeto, tal como se deduce de los considerandos de los mismos. Los principios jurídicos desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas constituyen otra fuente de interpretación.

3. El Órgano de Vigilancia de la AELC anuncia a continuación los principales criterios con arreglo a los cuales determina si un acuerdo de distribución exclusiva o de compra exclusiva se halla cubierto por la exención por razón de la categoría. La presente Comunicación no prejuzga la interpretación que pudieran hacer otras autoridades competentes, en particular los Tribunales nacionales y el Tribunal de la AELC.

II. Acuerdos de distribución exclusiva y acuerdos de compra exclusiva [Reglamentos (CEE) nos 1983/83 y 1984/83]

A. Puntos comunes y divergencias

4. Estos Actos se aplican a los acuerdos de exclusividad celebrados entre dos empresas para la reventa de determinados productos. Cada uno contempla un tipo determinado de acuerdos de exclusividad. El Reglamento (CEE) n° 1983/83 se aplica a los acuerdos de distribución exclusiva y el Reglamento (CEE) n° 1984/83 a los acuerdos de compra exclusiva. Los acuerdos de distribución exclusiva se caracterizan por el hecho de que una de las partes, el proveedor, le concede a la otra, el revendedor, un territorio delimitado en el que debe centrar sus actividades de venta, comprometiéndose a no entregar los productos objeto del contrato a otros revendedores establecidos en dicho territorio. En los acuerdos de compra exclusiva, el revendedor se compromete a no comprar los productos objeto del contrato a proveedores distintos del otro contratante. Sin embargo, el proveedor puede abastecer a otros revendedores en la misma zona de venta, al mismo nivel de distribución. Contrariamente al concesionario exclusivo, el revendedor sometido a la obligación de compra exclusiva no se halla protegido de la competencia de otros revendedores que, como él, reciben los productos contractuales directamente del proveedor. En cambio, no está sometido a restricciones territoriales en sus esfuerzos de venta.

5. Adoptados sobre bases comunes, los dos Actos incluyen disposiciones en gran parte idénticas o similares. Es lo que ocurre con el artículo 1, disposición de principio que define la obligación de distribución exclusiva y la obligación de compra exclusiva, sometida a la exención por razón de la categoría, con la lista exhaustiva de las restricciones de competencia que, fuera de la obligación de distribución exclusiva o de compra exclusiva, pueden figurar en los acuerdos (apartados 1 y 2 del artículo 2), con la enumeración no limitativa de obligaciones que no se oponen a la exención por razón de la categoría (apartado 3 del artículo 2), con el principio de inaplicabilidad de la exención por razón de la categoría a los acuerdos de exclusividad entre fabricantes competidores [letras a) y b) del artículo 3, artículo 4 y artículo 5], con la retirada del beneficio de la exención por razón de la categoría en casos determinados [artículo 6 del Reglamento (CEE) n° 1983/83 y artículo 14 del Reglamento (CEE) n° 1984/83], y con la aplicación extensiva de dichos Actos a las prácticas concertadas [artículo 9 del Reglamento (CEE) n° 1983/83 y artículo 18 del Reglamento (CEE) n° 1984/83]. En la medida en que lo permita su texto, dichas disposiciones han de interpretarse en el mismo sentido.

6. Dichos Actos difieren cuando lo exige la naturaleza específica del acuerdo de distribución exclusiva o de compra exclusiva. Es lo que ocurre, por una parte, con las disposiciones relativas al compromiso del concesionario exclusivo de no llevar a cabo una política activa fuera del territorio concedido [letra c) del apartado 2 del artículo 2 del Reglamento (CEE) n° 1983/83] y, por otra parte, con las disposiciones que limitan la exención por razón de la categoría a los acuerdos que confieren al concesionario exclusivo una protección territorial absoluta [letras c) y d) del artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 1983/83] y, por otra parte, con las disposiciones que limitan la exención por razón de la categoría a los acuerdos de compra exclusiva en general [letras c) y d) del artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 1984/83] y a los acuerdos de suministro de cerveza y de estaciones de servicio en particular [títulos II y III del Reglamento (CEE) n° 1984/83].

7. El ámbito de aplicación de ambos Actos se define de modo que excluye cualquier conflicto [artículo 16 del Reglamento (CEE) n° 1984/83].

B. Disposiciones de principio (artículo 1)

8. Ambos Actos se aplicarán únicamente a acuerdos que se celebren para la reventa de productos y en los que no participen más de dos empresas.

a) «El fin de la reventa»

9. La noción de reventa implica que los productos de que se trate sean cedidos a cambio de una remuneración que deba ser entregada por terceros a la parte que los compre. Falta este requisito en los acuerdos de suministro o de compra de productos que el comprador debe transformar, utilizar o consumir para la fabricación de otros productos. Lo mismo ocurre con el suministro de elementos que se utilicen en combinación con otros para la fabricación de nuevos productos. Los productos distribuidos por el revendedor han de coincidir con los que la otra parte le haya suministrado para tal fin. Esta identidad económica no se ve afectada por el hecho de que el revendedor embale, reembale, trasiegue o transvase los productos que se le suministren.

10. Si el revendedor lleva a cabo prestaciones adicionales para mejorar la calidad, la conservación, el aspecto o el sabor de los productos (por ejemplo, tratamiento de los metales contra la oxidación, esterilización de los productos alimenticios, adición de colorantes o de sustancias aromáticas a los productos farmacéuticos), lo determinante será la importancia de la plusvalía que la transformación o el tratamiento de los productos hayan aportado. Una plusvalía escasa no impedirá que los productos se consideren idénticos desde el punto de vista económico. Tan sólo en función del uso se podrá hacer una evaluación más precisa. Son estos mismos criterios los que seguirá el Órgano de Vigilancia de la AELC para estudiar los acuerdos que obliguen al revendedor a diluir un concentrado entregado por la otra parte en agua, en alcohol puro o en otros líquidos para obtener una bebida.

b) «Productos»

11. Los acuerdos exclusivos relativos, no a la reventa de productos, sino a la prestación de servicios, no quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de los Actos. El hecho de que el revendedor preste a la clientela servicios ligados a la reventa de los productos no se opone a la exención por razón de la categoría. Los Actos no se aplicarán, sin embargo, cuando el precio de los servicios sea más elevado que el de los productos.

12. La cesión, a título oneroso, de uso de productos, se halla económicamente más cerca de la reventa de los mismos que de la prestación de servicios. Por consiguiente, el Órgano de Vigilancia de la AELC considerará que están cubiertos por los Actos los acuerdos de exclusividad que obligan al comprador a poner a disposición de terceros, en concepto de alquiler o de leasing, los productos que se le entregan.

c) «No participen más de dos empresas»

13. La exención por razón de la categoría supone que en el acuerdo de distribución exclusiva o de compra exclusiva participan un solo proveedor y un solo revendedor. Se considera que constituyen una sola empresa las empresas que formen una unidad económica.

14. La limitación del número de empresas participantes sólo es válida para el acuerdo individual de que se trate. El proveedor no pierde el beneficio de la exención por categoría si celebra con varios revendedores acuerdos de distribución exclusiva o de compra exclusiva referentes a los mismos productos.

15. El proveedor, para cumplir sus obligaciones contractuales, puede valerse de una empresa vinculada a él o de una empresa independiente a la que haya encargado la distribución de sus productos objeto del acuerdo, de modo que el revendedor tenga que comprar los productos contractuales a esta última. Esta norma sólo se menciona expresamente en el Reglamento (CEE) n° 1984/83 (artículos 1, 6 y 10) debido a que el problema de la utilización de un intermediario se da sobre todo en el caso de los acuerdos de compra exclusiva, pero se aplica asimismo a los acuerdos de distribución exclusiva con arreglo al Reglamento (CEE) n° 1983/83.

16. La intervención de empresas distintas a las partes del acuerdo ha de limitarse a la realización de la entrega. Las obligaciones de entrega exclusiva o de compra exclusiva únicamente pueden imponerse a los contratantes y no a terceros; en otro caso, participarían en el acuerdo más de dos empresas. El compromiso de los contratantes de cuidar de que las empresas vinculadas a ellos respeten igualmente sus obligaciones se halla, no obstante, cubierto por la exención por razón de la categoría.

C. Restantes restricciones de competencia cubiertas por la exención (apartados 1 y 2 del artículo 2)

17. Además de la obligación de entrega exclusiva [Reglamento (CEE) n° 1983/83], o de compra exclusiva [Reglamento (CEE) n° 1984/83], definidas en el artículo 1 y que se encuentran en la base de la exención por razón de la categoría, las partes del acuerdo únicamente pueden estipular las restricciones de competencia enumeradas en los apartados 1 y 2 del artículo 2. En caso de que asuman otras obligaciones restrictivas de competencia, la totalidad del acuerdo rebasará el marco de la exención por razón de la categoría y, por consiguiente, sólo individualmente podrá quedar eximido. Es lo que ocurre, en particular, cuando las partes contratantes renuncian a la posibilidad de fijar los precios y las condiciones de venta de manera autónoma o cuando se comprometen a no efectuar, o incluso a impedir, entregas que tengan que cruzar fronteras, las cuales, de acuerdo con las disposiciones de los Actos, no pueden ser obstaculizadas. En principio, son asimismo incompatibles con dichos Actos las cláusulas contractuales que impiden que el revendedor elija libremente a sus clientes.

18. Las obligaciones restrictivas de competencia eximidas por los Actos no podrán estipularse sino para la duración del acuerdo. Esta norma se aplicará sobre todo a las prohibiciones de competencia impuestas al proveedor o al revendedor.

D. Obligaciones del revendedor que no son obstáculo para la exención por razón de la categoría (apartado 3 del artículo 2)

19. Las obligaciones mencionadas como ejemplos, en general, no restringen la competencia. Por consiguiente, les está permitido a las empresas incluir todas esas cláusulas, o varias o alguna de ellas, en sus acuerdos. Las obligaciones mencionadas no podrán sin embargo expresarse ni aplicarse de modo que revistan el carácter de restricciones de competencia no autorizadas. Para evitar tal riesgo, la letra b) del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento (CEE) n° 1984/83, únicamente autoriza el compromiso de comprar cantidades mínimas para los productos sometidos a una obligación de compra exclusiva.

20. En el marco de la obligación impuesta al revendedor de tomar algunas medidas de promoción de venta y, en particular, de mantener una red de distribución [letra c) del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento (CEE) n° 1983/83 y letra d) del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento (CEE) n° 1984/83], puede prohibírsele que entregue los productos contractuales a otros revendedores no cualificados. Tales cláusulas no plantean objeciones si el acceso a la red de distribución se hace tomando como base criterios objetivos de naturaleza cualitativa, relativos a la cualificación profesional del revendedor o de su personal, o a la calidad de sus instalaciones, si tales condiciones se establecen igualmente para todos los revendedores en potencia y si se aplican efectivamente sin discriminación. Los sistemas de distribución que no se ajusten a estas condiciones no se hallan cubiertos por la exención por razón de la categoría.

E. Inaplicabilidad de la exención por razón de la categoría a los acuerdos de exclusividad celebrados entre fabricantes competidores [letras a) y b) del artículo 3 y artículos 4 y 5]

21. La exención por razón de la categoría no se aplica cuando las partes contratantes o las empresas vinculados a ellas son fabricantes que, además, fabrican productos pertenecientes al mismo mercado y que, por último, celebran entre sí acuerdos de distribución exclusiva o de compra exclusiva en relación con los productos que se trate. Forman parte del mismo mercado los productos que sean idénticos o similares. Tales productos han de ser intercambiables, aspecto éste que ha de ser apreciado por los consumidores. En principio, debe tomarse en consideración conjuntamente las propiedades de los productos, su precio y su uso. En casos especiales, algunos productos pueden, sin embargo, constituir un mercado distinto por razón de sus propiedades, de su precio o de su utilización. Es lo que ocurre, sobre todo, cuando los consumidores manifiestan preferencia respecto a ellos. La aplicabilidad de las disposiciones mencionadas no depende de que las partes contratantes o las empresas vinculadas a ellas tengan su sede en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE, ni de que ya se hallen en situación de competencia, en lo que se refiere a los productos considerados, dentro o fuera del territorio cubierto por el Acuerdo EEE.

22. Por principio, los acuerdos de exclusividad entre fabricantes competidores, tanto recíprocos como no recíprocos, han de someterse a un examen individual para determinar su compatibilidad con el artículo 53 del Acuerdo EEE. No obstante, los acuerdos no recíprocos del tipo antes mencionado se beneficiarán de la exención por razón de la categoría cuando, bien las dos partes, bien una de ellas, son empresas cuyo volumen de negocios total anual no supera los 100 millones de ecus (2) [letra b) del artículo 3]. Se utiliza, pues, el volumen de negocios anual para determinar la importancia económica de las empresas participantes. Por ello es preciso totalizar el volumen de negocios en productos y servicios de todo tipo, y no únicamente en productos contractuales. Los impuestos y cánones fijados en función del volumen de negocios no se tomarán en consideración. La dimensión determinante será el volumen de negocios mundial del grupo al que pertenezca la parte contratante. No se tendrán en cuenta las compras y ventas internas del grupo (apartado 3 del artículo 5).

23. El límite máximo del volumen de negocios total de 100 millones de ecus se podrá rebasar en un 10 % como máximo durante dos ejercicios consecutivos sin que las empresas interesadas pierdan por ello el beneficio de la aplicación de los Actos. La exención por razón de la categoría dejará de aplicarse al final del segundo ejercicio si el volumen de negocios total hubiere rebasado los 200 millones de ecus durante los dos últimos años (apartado 2 del artículo 5).

F. Retirada del beneficio de la exención por razón de la categoría en un caso determinado [artículo 6 del Reglamento (CEE) n° 1983/83 y artículo 14 del Reglamento (CEE) n° 1984/83]

24. La exención por razón de categoría sólo se podrá revocar mediante decisión individual tomada basándose en un procedimiento ajustado al capítulo II del Protocolo 4 del Acuerdo sobre Vigilancia y Tribunal. Esta decisión surtirá efecto únicamente para el futuro. Puede implicar una exención individual acompañada de condiciones y de cargas, e incluso la comprobación de una infracción y la orden terminante de ponerle fin.

G. (sin texto) (3)

25. (sin texto) (4)

H. Prácticas concertadas [artículo 9 del Reglamento (CEE) n° 1983/83 y artículo 18 del Reglamento (CEE) n° 1984/83]

26. Estas disposiciones se dirigen a incluir en el ámbito de aplicación de los Actos las exclusividades de entrega o de compra que no se deriven de un acuerdo formal, pero que sean acatadas por las empresas interesadas.

III. Acuerdos de distribución exclusiva [Reglamento (CEE) n° 1983/83]

A. Compromiso de entrega exclusiva (artículo 1)

27. El compromiso de entrega exclusiva no priva al proveedor del derecho de ceder los productos contractuales a otros revendedores que los revendan posteriormente en el territorio concedido. A este respecto, es indiferente que dichos intermediarios se hallen establecidos dentro o fuera del territorio concedido. El proveedor no viola su compromiso de entrega exclusiva al concesionario si, únicamente mediante su petición, abastece a otros revendedores deseosos de vender los productos contractuales a clientes del territorio concedido y la entrega se efectúa fuera de ese territorio. Carece de importancia que el revendedor reciba él mismo los productos o a través de un intermediario, por ejemplo de un comisionista de transporte. No obstante, estas entregas únicamente serán lícitas si es el revendedor y no el proveedor quien sufraga los gastos de transporte de las mercancías hasta su destino en el territorio concedido.

28. Los productos entregados al concesionario exclusivo han de serlo para su reventa en el territorio concedido. Esta exigencia fundamental no limita el derecho del concesionario a revender los productos contractuales a clientes que se encuentren fuera del territorio concedido, si se le han dirigido los pedidos correspondientes. Con arreglo a la letra c) del apartado 2 del artículo 2, el proveedor podrá obligarle a no practicar una política activa de venta en otros territorios, pero no podrá impedirle contractualmente que exporte a esos territorios.

29. El Reglamento (CEE) n° 1983/83 no permite tampoco imponer al concesionario exclusivo la obligación de abastecer en el territorio que se le ha concedido únicamente a algunas categorías de compradores (por ejemplo, a minoristas especializados) dejando que otros revendedores designados a tal fin por el proveedor abastezcan a las demás categorías de compradores (por ejemplo, a los grandes almacenes).

B. Prohibición de competencia impuesta al proveedor (apartado 1 del artículo 2)

30. La cláusula que prohíbe al proveedor entregar los productos contractuales a usuarios finales en el territorio concedido no ha de ser absoluta. Las cláusulas que autorizan al proveedor a abastecer a algunos clientes - en su caso, mediante pago de una indemnización al concesionario exclusivo - son compatibles con la exención por razón de la categoría, en la medida en que no se trate de revendedores. El proveedor podrá entregar los productos contractuales a usuarios finales establecidos en el territorio concedido, siempre que la entrega se efectúa fuera de dicho territorio. La situación de los usuarios finales corresponde a este respecto a la de los intermediarios (véase el punto 27).

C. Inaplicabilidad de la exención por razón de la categoría en caso de protección territorial absoluta [letras c) y d) del artículo 3]

31. Las partes no podrán reivindicar el beneficio de la exención por razón de la categoría para aquellos acuerdos que garanticen al concesionario exclusivo una protección territorial absoluta. En la situación descrita en la letra c) del artículo 3, los acuerdos deben, o bien procurar que los productos contractuales puedan ser ofertados por importadores paralelos en el territorio concedido, o bien garantizar que los usuarios puedan obtenerlos efectivamente de empresas establecidas fuera del territorio concedido y, en su caso, incluso fuera del territorio cubierto por el Acuerdo EEE, a los precios y en las condiciones de venta que allí se practiquen habitualmente. El proveedor que esté dispuesto a abastecer, a solicitud suya, a usuarios finales establecidos en el territorio concedido, constituye una fuente alternativa de abastecimiento con arreglo a dicha disposición.

32. Las disposiciones de la letra d) del artículo 3 protegen la libertad de los intermediarios y de los usuarios de procurarse los productos contractuales en otros Estados de la AELC o Estados miembros de las CE. El hecho de impedir las importaciones procedentes de terceros países al territorio cubierto por el Acuerdo EEE no lleva consigo la pérdida de la exención por razón de la categoría más que en el caso de que no existan fuentes alternativas de abastecimiento en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE. Tal situación puede resultar, en particular, de la aplicación del territorio concedido al conjunto o a la mayor parte del territorio cubierto por el Acuerdo EEE.

33. La exención por razón de la categoría dejará de ser aplicable en cuanto una de las partes adopte medidas encaminadas a impedir importaciones paralelas en el territorio concedido. No se aplicará nunca a los acuerdos por los que el proveedor se compromete con el concesionario exclusivo a disuadir a sus demás clientes de que efectúen entregas en el territorio concedido. Es lo que ocurre asimismo cuando las partes tienen por objeto simplemente impedir las importaciones procedentes de terceros países al territorio cubierto por el Acuerdo EEE. En este último caso, es indiferente que existan o no fuentes alternativas de abastecimiento en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE, porque la inaplicabilidad de la exención por razón de la categoría resulta de la existencia en el acuerdo de obligaciones restrictivas de la competencia que no se hallan cubiertas por el apartado 1 del artículo 2.

IV. Acuerdos de compra exclusiva [Reglamento (CEE) n° 1984/83]

A. Estructura del Acto

34. El título I del Acto contiene disposiciones generales aplicables al conjunto de los acuerdos de compra exclusiva, mientras que los títulos II y III contienen disposiciones especiales aplicables a los acuerdos de suministro de cerveza y a los acuerdos de estaciones de servicio. Estos últimos se hallan incluidos únicamente en esas disposiciones generales (artículos 9 y 13). Además, el artículo 17 excluye la acumulación de los acuerdos regulados en el título I con los regulados en los títulos II y III, en la medida en que las mismas empresas o los mismos grupos de empresas participen en ellos. Para evitar que se eludan las disposiciones especiales de los contratos de entrega de cerveza y de los contratos de estaciones de servicio, el legislador comunitario ha estipulado que las disposiciones relativas a la distribución exclusiva de productos no se aplicarán a los acuerdos celebrados para la reventa de bebidas en establecimientos de bebidas, o de productos petrolíferos en estaciones de servicio [artículo 8 del Reglamento (CEE) n° 1983/83].

B. Compromiso de compra exclusiva (artículo 1)

35. El Acto se aplicará únicamente a quellos acuerdos por los que el revendedor se compromete a cubrir el conjunto de sus necesidades en productos contractuales dirigiéndose a la otra parte del acuerdo. Si esta obligación de compra sólo existiere para una fracción de las citadas necesidades, el acuerdo no estará cubierto por la exención general. Las cláusulas contractuales que permitan el revendedor comprar los productos de que se trate a otros proveedores que los oferten a precios y condiciones más ventajosas, no serán obstáculo para la exención. Lo mismo ocurre con las cláusulas que liberan al revendedor de su obligación de compra exclusiva, en caso de que la otra parte se halle en la imposibilidad de entregar.

36. Los productos contractuales han de especificarse con su marca o con su denominación. Sólo así podrán distinguirse con la debida precisión la obligación de compra exclusiva del revendedor (artículo 1) y la prohibición de competencia que se le impone (apartado 2 del artículo 2).

C. Prohibición de competencia impuesta al proveedor (apartado 1 del artículo 2)

37. Esta disposición permite que el revendedor se proteja en su zona de venta principal contra la competencia directa del proveedor. La zona de venta principal del revendedor queda establecida por sus actividades comerciales normales.

Puede definirse más precisamente en el acuerdo. No obstante, no se podrá impedir a la otra parte ni que abastezca a comerciantes que compren los productos contractuales fuera de dicha zona para revenderlos después dentro de la misma ni que designen a otros revendedores dentro de esa zona.

D. Límites de la exención por razón de la categoría [letras c) y d) del artículo 3]

38. En virtud de la letra c) del artículo 3, el compromiso de compra exclusiva podrá estipularse para un solo producto o para varios. En este último caso, ha de existir entre los productos de que se trate un vínculo que permita considerarlos como pertenecientes al mismo surtido. Tal vínculo puede existir por razones técnicas (por ejemplo, máquinas, piezas accesorios, piezas de recambio) o por razones comerciales (por ejemplo, varios productos que tengan el mismo uso), o resultar de usos comerciales (varios productos que suelan ofertarse conjuntamente). En este último caso, procede determinar cuáles son los usos que tienen lugar a escala del revendedor en el mercado considerado, teniendo en cuenta el conjunto de los comerciantes de que se trate y no únicamente algunas formas de distribución. Los acuerdos de compra exclusiva sobre productos sin relación entre sí sólo podrán beneficiarse de una exención caso por caso.

39. De conformidad con la letra d) del artículo 3, los acuerdos de compra exclusiva celebrados por una duración indeterminada no estarán cubiertos por la exención por razón de la categoría. Se considerarán celebrados por una duración indeterminada los acuerdos que prevean una duración determinada pero que se prorroguen automáticamente a falta de rescisión.

V. Acuerdos de suministro de cerveza [título II de Reglamento (CEE) n° 1984/84]

A. Compromiso de compra exclusiva (artículo 6)

40. Las cervezas y demás bebidas contempladas por el compromiso de compra exclusiva han de estar especificadas en el acuerdo con su marca o con su denominación. Sólo podrá imponérsele al revendedor una obligación de compra exclusiva para aquellas bebidas que el proveedor tenga a su disposición en el momento de entrada en vigor del acuerdo; además, dichas bebidas habrán de entregarse en cantidades suficientes a intervalos suficientemente cortos y a precios y condiciones que permitan una reventa normal a los consumidores. Cualquier ampliación de esta obligación a bebidas no especificadas en el acuerdo deberá ser objeto de un nuevo acuerdo, sometido a su vez a las disposiciones del título II del Reglamento (CEE) n° 1984/83. No constituye ampliación la modificación de la marca o de la denominación de una bebida cuyas demás características permanezcan invariables.

41. El compromiso de compra exclusiva podrá estipularse para uno o varios establecimientos de bebidas exportadas por el revendedor en el momento de la entrada en vigor del acuerdo. Deberán especificarse en el acuerdo el nombre y la dirección de tales establecimientos. Cualquier ampliación de la obligación de compra exclusiva a otros establecimientos de bebidas deberá ser objeto de un nuevo acuerdo, sometido a su vez a las disposiciones del título II del Reglamento (CEE) n° 1884/83.

42. La noción de establecimiento de bebidas abarca todos los tipos de establecimientos que vendan bebidas destinadas a ser consumidas en el propio lugar. La venta de bebidas en clubes privados se equipara a la venta de bebidas en establecimientos de bebidas abiertos al público. Los acuerdos de compra exclusiva celebrados entre un proveedor y un explotador de una tienda especializada en venta de bebidas (off-licence shop) están incluidos en las disposiciones del título I del Reglamento (CEE) n° 1984/83.

43. Tendrán la consideración de ventajas económicas o financieras especiales aquéllas que vayan más allá de lo que implica normalmente la celebración del acuerdo. Las precisiones hechas en el decimotercer considerando constituyen ejemplos de ello. Para estimar si el proveedor concede ventajas especiales al revendedor, procede tener en cuenta la naturaleza, el volumen y la duración de las prestaciones que hayan de realizar las partes en el acuerdo. En caso de duda, procede basarse en la costumbre.

44. El revendedor podrá celebrar contratos de compra exclusiva tanto con un fabricante de cerveza, en lo que se refiere a cervezas de un tipo determinado, como con un almacenista mayorista de bebidas, en lo que se refiere a cervezas de otro tipo y/o en lo que se refiere a otras bebidas. Ambos acuerdos podrán agruparse en un solo texto. La disposición del artículo 6 abarca asimismo aquellos casos en los cuales el mayorista realice simultáneamente varias funciones, celebrando el primer acuerdo en nombre del fabricante de cerveza y el segundo en su propio nombre, garantizando en éste la entrega del conjunto de las bebidas. Las relaciones contractuales entre fabricantes de cerveza y mayoristas de bebidas no se hallan incluidas en las disposiciones del título II.

45. En virtud del apartado 2 del artículo 6, la exención por razón de la categoría cubre asimismo los casos en que el proveedor preste al propietario del inmueble ayuda financiera o de otro tipo para la instalación de un establecimiento o de bebidas y éste, como contrapartida, imponga al comprador o al arrendatario del establecimiento de bebidas una obligación de compra exclusiva a favor del proveedor. Este caso equivale, en el plano económico, a la cesión de la obligación de compra exclusiva que hace el explotador de un establecimiento de bebidas al causahabiente, cesión que, en principio, autoriza la letra e) del apartado 1 del artículo 8.

B. Restantes restricciones de competencia cubiertas por la exención (artículo 7)

46. La lista de las obligaciones admitidas de acuerdo con el artículo 7 es amplia. Cualquier otra obligación restrictiva impuesta a los revendedores implica para el conjunto del acuerdo de exclusividad la pérdida del beneficio de exención por razón de la categoría.

47. La obligación contemplada en la letra a) del apartado 1 únicamente se halla cubierta por la exención en caso de que el proveedor ponga a disposición del revendedor las cervezas y demás bebidas especificadas en el acuerdo y contempladas en el compromiso de compra exclusiva, en cantidad suficiente para cubrir la demanda de la clientela que estime el revendedor.

48. Según la letra b) del apartado 1, si el proveedor lo hubiere consentido en el pasado, el revendedor podrá vender cervezas a presión de un tipo distinto al especificado en el acuerdo. En los demás casos, el revendedor tendrá que hallarse en condiciones de justificar la venta de estas cervezas a presión con una demanda suficiente de su clientela. En cualquier caso, dicha demanda deberá considerarse suficiente cuando pueda ser atendida sin que la venta de las cervezas contempladas en el compromiso de venta exclusiva se vea afectada por ello. Será insuficiente si la comercialización de las cervezas a presión recientemente incluidas en la gama de bebidas no pudiere realizarse sino en un plazo que pueda llegar a alterar su calidad. Le corresponde al revendedor estimar la futura demanda de su clientela en lo que se refiere a los demás tipos de cerveza. En cambio, asumirá el riesgo de error de estimación de dicha demanda.

49. La norma de la letra c) del apartado 1 no tiene únicamente por objeto asegurar que los productos entregados por terceras empresas puedan beneficiarse de un mínimo necesario de publicidad. También pretende garantizar una publicidad que corresponda a la importancia relativa de dichos productos con relación a los productos competidores del proveedor firmante del acuerdo de exclusividad de compra. No podrá prohibirse ni obstaculizarse indebidamente la publicidad en beneficio de los nuevos productos incluidos en la gama del vendedor.

50. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que las denominaciones usuales en el comercio entre Estados y dentro de los Estados de la AELC y los Estados miembros de las CE pueden servir de referencia para la interpretación del apartado 2 del artículo 7. No obstante, el carácter determinante corresponde a los criterios alternativos enumerados en dicha disposición. En caso de duda, se acudirá a las opiniones del lugar en que se halle el establecimiento de bebidas para determinar si dos cervezas se distinguen claramente por su composición, su aspecto o su sabor. Las partes podrán recurrir a un experto designado de común acuerdo para zanjar la cuestión.

C. Inaplicación de la exención por razón de la categoría (artículo 8)

51. El derecho del revendedor de comprar bebidas a terceras empresas únicamente podrá limitarse en la medida especificada en los artículos 6 y 7. La compra de productos distinos de las bebidas y la prestación de servicios que no tengan relación directa con la entrega de bebidas por parte del contratante, se hallan sometidos al principio de libre elección del proveedor. Cualquier obstáculo impuesto al revendedor en el ejercicio de sus derechos, ya proceda del contratante, de una empresa vinculada a él, implicará la pérdida del beneficio de la exención por razón de la categoría, conforme a las letras a) y b) del artículo 1. Para la aplicación de las disposiciones mencionadas, es indiferente que la limitación de la libertad del revendedor se derive de un acuerdo formal, de una práctica concertada, de presiones económicas o de otras modalidades de restricción.

52. Puede someterse a la aprobación del propietario, mediante contrato, la instalación de máquinas de juego en los establecimientos de bebidas alquilados. El propietario podrá denegarlo por razones de estilo del establecimiento, o limitarla a determinados tipos de máquinas de juego. En cambio, la práctica de numerosos propietarios de establecimientos de bebidas de no permitir que el arrendatario celebre ningún contrato de instalación de máquinas de juego, salvo con determinadas empresas que los propietarios recomienden, es por principio incompatible con las disposiciones del Reglamento (CEE) n° 1984/83, a menos que la elección de los instaladores de tales máquinas se realice en función de criterios objetivos de carácter cualitativo establecidos del mismo modo para toda las empresas interesadas y que se apliquen sin discriminación alguna. Tales criterios pueden referirse a la honradez de la empresa y de su personal y a la calidad de los servicios que ésta ofrezca. El proveedor no podrá impedir que el arrendatario del establecimiento de bebidas compre máquinas de juego ni que las alquile.

53. No obstante la limitación de la duración del acuerdo previsto en las letras c) y d) del apartado 1, los contratantes conservan el derecho de renovar su acuerdo en las condiciones que se indican en el título II del Reglamento (CEE) n° 1984/83.

54. Para la interpretación de la letra b) del apartado 2 del artículo 8, se tendrán en cuenta tanto los objetivos de las normas de competencia comunitarios como un principio general de buena fe en la aplicación del acuerdo.

55. Para determinar si una tercera empresa ofrece en condiciones más ventajosas que el contratante las bebidas contempladas en el compromiso de compra exclusiva, con arreglo al primer guión, procede hacer en primer lugar una comparación de los precios. A tal fin, es necesario tener en cuenta los factores determinantes de la formación de los precios. Si el explotador del establecimiento de bebidas se propone aceptar una oferta efectivamente más favorable ha de avisar de ello a su contratante, sin demora, para permitirle que se ajuste a las condiciones de la otra empresa. Si el proveedor se niega a hacerlo o no comunica su decisión al explotador dentro del plazo, éste podrá comprar las bebidas de que se trate a la tercera empresa. El Órgano de Vigilancia de la AELC procurará que el ejercicio del derecho a ajustarse en materia de precios por parte del fabricante de cerveza o del almacenista-mayorista, no obstaculice considerablemente el acceso de otros proveedores al mercado considerado.

56. El arrendatario de un establecimiento de bebidas, de acuerdo con el segundo guión, tendrá derecho a comprar bebidas de otra marca o denominación a empresas terceras, siempre que el contratante no oferte esas mismas bebidas. El arrendatario del establecimiento de bebidas no está obligado a comunicar a su contratante sus intenciones de compra.

57. La obligación de comprar cantidades mínimas que puede imponérsele al arrendatario del estab