Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal

(2002/C 266/01)

A. La presente comunicación se adopta con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y el Acuerdo entre los Estados miembros de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción).

B. La Comisión Europea ha publicado una Comunicación titulada "Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal"(1). Esta Comunicación no vinculante establece los principios utilizados por la Comisión Europea para la evaluación de los acuerdos horizontales con arreglo al artículo 81 del Tratado CE.

C. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que el mencionado texto es pertinente a efectos del EEE. Con objeto de mantener las mismas condiciones de competencia y de garantizar la aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en virtud de la facultad que le confiere la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. Se propone seguir los principios y normas establecidos en esta Comunicación cuando aplique las normas de competencia del EEE a un asunto concreto.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Finalidad

1. Las presentes Directrices exponen los principios aplicables a la evaluación de los acuerdos de cooperación horizontal con arreglo al artículo 53 del Tratado(2). Una cooperación tiene "carácter horizontal" si es objeto de un acuerdo o práctica concertada entre empresas situadas en el mismo nivel o niveles del mercado. Se trata, por lo general, de una cooperación entre competidores. Abarca, por ejemplo, ámbitos como la investigación y el desarrollo, la producción, las compras o la comercialización.

2. Los acuerdos de cooperación horizontal pueden causar problemas de competencia. Así ocurre, por ejemplo, cuando las partes acuerdan fijar los precios o la producción, repartirse los mercados, o cuando la cooperación permite a las partes mantener, mejorar o aumentar su poder de mercado y ello causa efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la diversidad y calidad de los productos.

3. Por otra parte, los acuerdos de cooperación horizontal pueden generar ventajas económicas considerables. Las empresas deben adaptarse a una competencia creciente, a un mercado en constante evolución a causa de la mundialización, a la rapidez de los progresos técnicos y al mayor dinamismo de los mercados en general. La cooperación puede ser un medio de repartir los riesgos, ahorrar costes, compartir conocimientos técnicos y lanzar las innovaciones con mayor rapidez al mercado. Para las pequeñas y medianas empresas, en particular, la cooperación es un medio importante para adaptarse a la evolución de los mercados.

4. Aun admitiendo las ventajas económicas que pueden resultar de la cooperación, el Órgano de Vigilancia de la AELC debe velar por mantener una competencia efectiva. El artículo 53 constituye el marco legal para una evaluación ponderada que tenga en cuenta tanto los efectos contrarios a la competencia como las ventajas económicas.

5. En el pasado, las orientaciones para evaluar la cooperación horizontal con arreglo al artículo 53 se establecían en dos Comunicaciones del Órgano de Vigilancia de la AELC y en dos exenciones por categorías. Los actos que antes se mencionaban en el punto 6 del anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 417/85(3), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 2236/97(4)] y en el punto 7 del anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 418/85(5), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 2236/97] establecían, respectivamente, la exención de determinadas formas de acuerdos de especialización y acuerdos de investigación y desarrollo (I+D). Estas dos exenciones por categorías han sido sustituidas por el acto que ahora se menciona en el punto 6 del anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CE) n° 2658/2000(6)], relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de especialización ("exención por categorías de los acuerdos de especialización"), y por el acto que ahora se menciona en el punto 7 del anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CE) n° 2659/2000(7)], relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo ("exención por categorías de los acuerdos de I+D"). Las dos Comunicaciones contenían unas orientaciones relativas a determinados tipos de acuerdos de cooperación excluidos del artículo 53(8) y al tratamiento de las empresas en participación de carácter cooperativo(9).

6. La evolución de los mercados ha producido un incremento en la variedad y uso de las formas de cooperación horizontal. Por lo tanto, es necesario disponer de unas orientaciones más completas y actualizadas para que las condiciones de aplicabilidad del artículo 53 en este ámbito sean más claras y transparentes. La evaluación de los acuerdos debe hacer más hincapié en los criterios económicos para reflejar mejor los cambios registrados recientemente en la casuística de la aplicación de las normas de competencia y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia(10).

7. El objeto de las presentes Directrices es proporcionar un marco analítico para los tipos de cooperación horizontal más habituales. Este marco se basa principalmente en criterios de análisis del contexto económico en el que se inscribe un acuerdo de cooperación concreto. Ciertos criterios económicos como el poder de mercado de las partes, así como otros factores referentes a la estructura de los mercados, constituyen un elemento clave para la evaluación de los efectos que un acuerdo de cooperación puede producir en los mercados y, por consiguiente, para su evaluación a la luz del artículo 53. Dada la enorme diversidad de los tipos de cooperación horizontal y de sus combinaciones, así como de las condiciones de mercado imperantes, es imposible formular respuestas adaptadas a cada situación posible. No obstante, el presente marco analítico basado en criterios económicos ayudará a las empresas a evaluar por sí mismas la compatibilidad de sus acuerdos de cooperación con el artículo 53.

8. Las presentes Directrices no sólo sustituyen las Comunicaciones citadas en el apartado 5, sino que además abarcan un abanico más amplio de los tipos de acuerdos horizontales más corrientes. De este modo, complementan los Reglamentos de exención por categorías de los acuerdos de especialización y de exención por categorías de los acuerdos de I+D.

1.2. Ámbito de aplicación de las Directrices

9. Las presentes Directrices regulan los acuerdos o prácticas concertadas (en lo sucesivo, "los acuerdos") entre dos o más empresas que operan en el mismo nivel o en los mismos niveles del mercado (por ejemplo, en el mismo nivel de producción o distribución). En este contexto, se centra la atención en la cooperación entre competidores. A efectos de las presentes Directrices, se entiende por "competidores" tanto los competidores reales(11) como los potenciales(12).

10. Sin embargo, las presentes Directrices no abarcan todos los acuerdos horizontales posibles. Sólo contemplan las formas de cooperación que pueden incrementar la eficiencia, a saber, los acuerdos de investigación y desarrollo, de producción, de compra, de comercialización, de normalización o de protección del medio ambiente. Otros tipos de acuerdos horizontales entre competidores, por ejemplo sobre el intercambio de información o sobre participaciones minoritarias, serán tratados por separado.

11. Los acuerdos concluidos entre empresas que operan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución, es decir, los acuerdos verticales, están en principio excluidos de las presentes Directrices y están cubiertos por el Reglamento que se menciona en el punto 2 del anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CE) n° 2790/1999(13)], relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas ("exención por categorías de restricciones verticales") y por las Directrices del Órgano de Vigilancia sobre las restricciones verticales(14). Con todo, cuando los acuerdos verticales, por ejemplo un acuerdo de distribución, sean concluidos entre competidores, sus efectos sobre el mercado y los posibles problemas de competencia pueden ser similares a los de los acuerdos horizontales. Por consiguiente, dichos acuerdos deben valorarse con arreglo a los principios descritos en las presentes Directrices. Ello no excluye la aplicación adicional de las Directrices sobre restricciones verticales a tales acuerdos para evaluar las restricciones verticales contenidas en los mismos(15).

12. Los acuerdos pueden combinar distintas fases de cooperación, por ejemplo las actividades de I+D con la fabricación de productos resultantes de estas actividades. Salvo que entren en el ámbito de aplicación del artículo 57 del Acuerdo EEE sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, estos acuerdos están cubiertos por las presentes Directrices. La sección de las Directrices aplicable a cada acuerdo se determina en función del centro de gravedad de la cooperación en cuestión. A la hora de definir este centro de gravedad deben tenerse en cuenta dos factores concretos: en primer lugar, el punto de partida de la cooperación y, en segundo lugar, el grado de integración de las distintas funciones que se combinan. Por lo tanto, una cooperación que suponga compartir las actividades de investigación y desarrollo y la fabricación conjunta de los productos resultantes de estas actividades se regirá normalmente por la sección dedicada a los "Acuerdos de investigación y desarrollo", porque la producción en común sólo se producirá si resulta exitosa la actividad conjunta de I+D. Esto significa que los resultados de la I+D conjunta son determinantes para la producción. Por consiguiente, puede considerarse que el acuerdo de I+D constituye el punto de partida de la cooperación. La conclusión sería diferente si el acuerdo previera una integración total de las actividades de producción y una integración solamente parcial de algunas actividades de I+D. En este caso, los posibles efectos contrarios a la competencia y las ventajas económicas potenciales de la cooperación estarían estrechamente vinculados a la producción en común, de modo que el acuerdo se examinaría a la luz de los principios expuestos en la sección relativa a los "Acuerdos de producción". Los acuerdos más complejos, como las alianzas estratégicas en las que se combinan, de distintas maneras, una serie de ámbitos y medios de cooperación diferentes, no entran en el ámbito de aplicación de las presentes Directrices. La evaluación de cada ámbito de cooperación que forme parte de una alianza puede realizarse con arreglo a la sección correspondiente de las presentes Directrices. Sin embargo, los acuerdos complejos también deben analizarse en su integridad. Dada la diversidad de ámbitos que pueden combinarse en una alianza, es imposible dar una orientación general para la evaluación global de tales acuerdos. Las alianzas u otras formas de cooperación que consistan esencialmente en declaraciones de intenciones son imposibles de evaluar con arreglo a las normas de competencia mientras carezcan de un ámbito de aplicación preciso.

13. Los criterios establecidos en las presentes Directrices se aplican a la cooperación relativa tanto a los bienes como a los servicios que entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo EEE(16), a los que se alude colectivamente con el término "productos". Sin embargo, las Directrices no se aplican cuando sean aplicables determinadas normas sectoriales, como ocurre en el caso de los transportes y de los seguros(17). Las operaciones que entran en el ámbito de aplicación del artículo 57 del Acuerdo EEE tampoco se ven afectadas por las presentes Directrices.

14. El artículo 53 sólo se aplica a aquellos acuerdos de cooperación horizontal que puedan afectar al comercio entre las Partes Contratantes del Acuerdo EEE. Las presentes Directrices no analizan si un determinado acuerdo puede afectar al comercio. Por lo tanto, los principios que se expondrán a continuación sobre la aplicabilidad del artículo 53 se basan en la presunción de que el comercio entre las Partes Contratantes del Acuerdo EEE se ve, de hecho, afectado. Sin embargo, en la práctica, este aspecto deberá examinarse caso por caso.

15. El artículo 53 no se aplica a acuerdos de menor importancia porque no pueden restringir apreciablemente la competencia por su objeto o efecto. Las presentes Directrices no prejuzgan la aplicación de la actual Comunicación de minimis ni de cualquiera de sus versiones futuras(18).

16. La evaluación con arreglo al artículo 53 tal como se describe en las presentes Directrices no prejuzga la posible aplicación paralela del artículo 54 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal. Además, estas Directrices no prejuzgan la interpretación que el Tribunal de Primera Instancia o el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pudieran hacer de la aplicación del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal.

1.3. Principios fundamentales de la evaluación a tenor del artículo 53

1.3.1. Apartado 1 del artículo 53

17. El apartado 1 del artículo 53 se aplica a los acuerdos de cooperación que tengan por objeto o efecto impedir, limitar o falsear el juego de la competencia (en lo sucesivo, "restricciones de competencia").

18. En algunos casos, la naturaleza de una cooperación hace que el apartado 1 del artículo 53 sea inmediatamente aplicable. Se trata de los acuerdos cuyo objeto es limitar la competencia mediante la fijación de precios, la limitación de la producción o el reparto de mercados o de la clientela. Se presume que estas restricciones producen efectos negativos en los mercados. Por consiguiente, no es necesario examinar sus efectos reales sobre la competencia y el mercado para determinar que están comprendidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53.

19. Sin embargo, muchos acuerdos de cooperación horizontal no tienen por objeto la restricción de la competencia, por lo que es necesario analizar sus efectos. Para ello, no basta con que el acuerdo limite la competencia entre las partes. Debe darse, además, la probabilidad de que afecte a la competencia en el mercado en una medida tal que quepa esperar que produzca efectos de mercado negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la diversidad y calidad de los productos o servicios.

20. La posibilidad de que el acuerdo en cuestión cause o no tales efectos negativos depende del contexto económico, de modo que será necesario tener en cuenta a la vez la naturaleza del acuerdo y el poder de mercado conjunto de las partes, el cual determina, junto con otros factores estructurales, la capacidad de la cooperación para afectar de forma considerable la competencia en general.

Naturaleza del acuerdo

21. La naturaleza de un acuerdo está en función de elementos tales como el ámbito y el objetivo de la cooperación, la competencia entre las partes y el alcance de la combinación de sus actividades. Estos elementos indican la probabilidad de que las partes coordinen su comportamiento en el mercado.

22. Es poco probable que determinados tipos de acuerdos, como la mayoría de los acuerdos de I+D o la cooperación en materia de normalización o de protección del medio ambiente, produzcan restricciones que afecten a los precios o a la producción. Si es que estos acuerdos producen algún efecto negativo, éste afectará más bien a la innovación o a la diversidad de productos. También pueden crear problemas de cierre del mercado.

23. Otros tipos de cooperación, como los acuerdos de producción o compra, implican generalmente un cierto grado de reparto de los costes (totales). Si dicho grado alcanza una magnitud importante, será más fácil para las partes coordinar los precios del mercado y la producción. Sólo se puede alcanzar un grado significativo de reparto de costes si se cumplen ciertas condiciones: en primer lugar, el ámbito de cooperación (por ejemplo, la producción o las compras) debe representar una proporción importante de los costes totales en un mercado determinado; en segundo lugar, las partes deben combinar en gran medida sus actividades en el ámbito objeto de la cooperación. Así ocurre, en particular, cuando fabrican o compran conjuntamente un bien intermedio importante o una parte considerable de su producción total de un producto final.

Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

24. Por su propia naturaleza, algunas categorías de acuerdos no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Se trata normalmente de casos de cooperación que no implican coordinación alguna del comportamiento competitivo de las partes en el mercado, como por ejemplo:

- la cooperación entre empresas no competidoras,

- la cooperación entre empresas competidoras que no pueden realizar por separado el proyecto o la actividad cubierta por el acuerdo de cooperación,

- la cooperación referente a una actividad que no influye en los parámetros relevantes para la competencia.

Estos tipos de cooperación sólo pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 si los participantes son empresas con un considerable poder de mercado(19) y si es probable que causen problemas de cierre del mercado de cara al acceso de terceros.

Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

25. Existe otra categoría de acuerdos que, de antemano, puede considerarse incluida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Se trata de los acuerdos de cooperación cuyo objeto consiste en limitar la competencia mediante la fijación de precios, la limitación de la producción o el reparto de mercados o de la clientela. Estas restricciones se consideran las más dañinas, porque interfieren directamente en el resultado del juego de la competencia. La fijación de precios y la limitación de la producción tienen el efecto inmediato de que los consumidores tengan que pagar precios más elevados o no puedan obtener las cantidades deseadas. El reparto de mercados o de la clientela reduce la elección de los clientes y, por tanto, también provoca unos precios más altos o una producción inferior. En consecuencia, puede presumirse que estos acuerdos producen efectos negativos en el mercado y, por ello, están casi siempre prohibidos(20).

Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

26. Los acuerdos que no forman parte de las categorías citadas deben ser examinados con mayor profundidad a fin de determinar si entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. El análisis deberá emplear criterios referentes al mercado, como la posición de las partes en los mercados y otros factores estructurales.

Poder de mercado y estructura del mercado

27. El punto de partida del análisis es la situación de las partes en los mercados afectados por la cooperación. De este modo, puede determinarse si, gracias a esta cooperación, las partes están en condiciones de adquirir, mejorar o aumentar su poder de mercado, es decir, si tienen la capacidad de producir efectos de mercado negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los productos y servicios. Para llevar a cabo este análisis, se ha de definir el mercado o los mercados de referencia utilizando la metodología recogida en la Comunicación del Órgano de Vigilancia sobre la definición del mercado(21). Las presentes Directrices brindarán una orientación adicional en los casos en que se vean afectados determinados tipos de mercado específicos, como los mercados de compra o tecnológicos.

28. Si las partes tienen una escasa cuota de mercado conjunta(22), es poco probable que la cooperación produzca efectos restrictivos y, en principio, no será necesario proceder a un análisis adicional. Si una parte en un acuerdo de tan sólo dos partes no tiene más que una cuota de mercado insignificante y no posee recursos importantes, ni siquiera una elevada cuota de mercado conjunta podrá considerarse, en principio, un indicio de un efecto restrictivo de la competencia en el mercado(23). Dada la diversidad de formas de cooperación y los diferentes efectos que pueden producir en los mercados en función de las condiciones existentes, es imposible definir un umbral de cuota de mercado general a partir del cual se pueda suponer que existe un poder de mercado suficiente para causar efectos restrictivos.

29. Además de la posición de mercado de las partes y la suma de sus cuotas de mercado, cabe la posibilidad de que se haya de tener en cuenta el grado de concentración del mercado, es decir, la posición y el número de competidores, como factor adicional para evaluar el impacto de la cooperación en la competencia en el mercado. Se puede utilizar como indicador el índice Herfindahl-Hirschman ("IHH"), que suma los cuadrados de las cuotas individuales de mercado de cada competidor(24): si el IHH es inferior a 1000, la concentración del mercado se considera baja; si el IHH oscila entre 1000 y 1800, el grado de concentración es moderado; y si es superior a 1800, el grado de concentración es elevado. Otro indicador posible sería el grado de concentración de la empresa principal, que es la suma de las cuotas individuales de mercado de los principales competidores(25).

30. En función de la posición de las partes en el mercado y del índice de concentración de éste, será necesario tener en cuenta, asimismo, otros factores, como la estabilidad de las cuotas de mercado en el tiempo, las barreras de entrada y la probabilidad de que se produzcan entradas en el mercado, la capacidad de los compradores/proveedores para contrarrestar el poder de mercado o la naturaleza de los productos (por ejemplo, su homogeneidad o grado de madurez). Cuando sea probable que se produzcan efectos sobre la competencia en el ámbito de la innovación pero éstos no puedan evaluarse de una manera adecuada a partir de los mercados existentes, puede resultar necesario tener en cuenta determinados factores específicos para analizar estos efectos (véase la sección 2 sobre los acuerdos de I+D).

1.3.2. Apartado 3 del artículo 53

31. Los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 pueden beneficiarse de una exención siempre que cumplan las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 53. Así sucede cuando el acuerdo:

- contribuye a mejorar la producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico,

- reserva a los usuarios una parte equitativa del beneficio resultante,

y no:

- impone a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos mencionados,

- brinda a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Ventajas económicas

32. La primera condición requiere que el acuerdo contribuya a mejorar la producción o distribución de productos o a promover el progreso técnico o económico. Como estas ventajas se refieren a mejoras de eficiencia estáticas o dinámicas, pueden denominarse "ventajas económicas". Estas últimas pueden compensar los efectos restrictivos de la competencia. Por ejemplo, una cooperación puede permitir a las empresas ofrecer bienes o servicios a precios inferiores, mejorar la calidad o lanzar innovaciones al mercado con mayor rapidez. La mayoría de las mejoras de eficiencia se derivan de la combinación e integración de distintas capacidades o recursos. Las partes han de demostrar la probabilidad de que la cooperación produzca unas eficiencias y que éstas no pueden lograrse por medios menos restrictivos (véase también más adelante). Es necesario justificar las mejoras de eficiencia invocadas y no bastan las especulaciones o declaraciones genéricas sobre reducciones de costes.

33. El Órgano de Vigilancia no tiene en cuenta los ahorros de costes derivados de una reducción de la producción, del reparto de los mercados o del mero ejercicio del poder de mercado.

Parte equitativa para los usuarios

34. Las ventajas económicas deben beneficiar no sólo a las partes en el acuerdo, sino también a los consumidores. En general, la repercusión de las ventajas a los consumidores dependerá de la intensidad de la competencia en el mercado de referencia. Normalmente, las presiones competitivas garantizarán que los ahorros de costes se repercutan en forma de precios más bajos o que las empresas tengan un incentivo para incorporar nuevos productos al mercado con la mayor rapidez posible. Por tanto, si se mantiene en el mercado un grado suficiente de competencia que restrinja efectivamente la capacidad de las partes en el acuerdo de ejercer su poder de mercado, el juego de la competencia garantizará, en principio, que los consumidores obtengan una parte equitativa de las ventajas económicas.

Indispensabilidad

35. La restricción de la competencia debe ser imprescindible para alcanzar las ventajas económicas. Si existen medios menos restrictivos para obtener ventajas comparables, las ganancias de eficiencia invocadas no pueden servir para justificar las restricciones de competencia. El carácter indispensable de una restricción depende de la situación del mercado y de la duración del acuerdo. Los acuerdos de exclusividad, por ejemplo, pueden impedir que una de las partes en el acuerdo practique el parasitismo y, por lo tanto, pueden ser aceptables. En algunos casos, en cambio, pueden no ser necesarios e incluso agravar los efectos restrictivos.

Ausencia de eliminación de la competencia

36. El último criterio de eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate está relacionado con la cuestión del dominio. Si una empresa es dominante o se convierte en dominante como consecuencia de un acuerdo horizontal, en principio no pueden quedar exentos los acuerdos que produzcan efectos contrarios a la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 53.

Reglamentos de exención por categorías para los acuerdos de I+D y de especialización

37. Siempre que se reúnan determinadas condiciones, puede presumirse que ciertas categorías de acuerdos cumplen los criterios establecidos en el apartado 3 del artículo 53. Éste es el caso, en particular, de los acuerdos de I+D y de los acuerdos de producción en los que la combinación de conocimientos técnicos o activos complementarios puede generar unas mejoras de eficiencia importantes. Las presentes Directrices deben considerarse complementarias de los Reglamentos de exención por categorías de los acuerdos de I+D y de especialización. Estos Reglamentos de exención por categorías eximen los acuerdos más corrientes del ámbito de la producción/especialización hasta una cuota de mercado del 20 % y los del ámbito de la I+D hasta una cuota de mercado del 25 %, siempre que los acuerdos en cuestión cumplan los requisitos de aplicación de la exención por categoría y no contengan restricciones especialmente graves ("cláusulas negras") que hagan inaplicable la exención por categorías. Los Reglamentos de exención por categorías no contemplan la separabilidad en caso de restricciones especialmente graves. Si hay una o más restricciones de este tipo, el beneficio de la exención por categorías se pierde para todo el acuerdo.

1.4. Estructura de los siguientes capítulos relativos a los tipos de cooperación

38. Las Directrices se dividen en capítulos relativos a determinados tipos de acuerdos. Cada capítulo está estructurado conforme al marco analítico descrito en el punto 1.3. Cuando proceda, se proporcionarán algunas indicaciones específicas sobre la definición de los mercados de referencia (por ejemplo, en el ámbito de la I+D o por lo que se refiere a los mercados de compra).

2. ACUERDOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO

2.1. Definición

39. Los acuerdos de I+D pueden variar tanto en su forma como en su ámbito de aplicación. Abarcan desde la subcontratación de algunas actividades de I+D hasta el perfeccionamiento conjunto de las tecnologías existentes, pasando por la cooperación en materia de investigación, desarrollo y comercialización de productos completamente nuevos. Pueden revestir la forma de acuerdos de cooperación o de empresas controladas conjuntamente. El presente capítulo se aplica a todas las formas de acuerdos de I+D, incluidos los acuerdos accesorios de fabricación o comercialización de los productos resultantes de la I+D, siempre que el centro de gravedad de la cooperación sea la I+D, con la excepción de las concentraciones y empresas en participación que entren en el ámbito de aplicación del artículo 57 del Acuerdo EEE.

40. La cooperación en materia de I+D puede reducir los costes innecesarios y duplicados, permitir un intercambio intenso de ideas y experiencias que resulte beneficioso para todos los implicados y, de este modo, desembocar en un desarrollo de productos y tecnologías más rápido que si no mediaran estas iniciativas. Por regla general, la cooperación en I+D tiende a aumentar las actividades de investigación y desarrollo en su conjunto.

41. Las pequeñas y medianas empresas (PYME) constituyen una comunidad dinámica y heterogénea que debe hacer frente a numerosos retos, en particular a las mayores exigencias de las grandes empresas para las cuales a menudo actúan como subcontratistas. En los sectores con un alto grado de I+D, las PYME de crecimiento rápido -a menudo denominadas start-up companies- también persiguen una posición de liderazgo en los segmentos de mercado de desarrollo rápido. Para poder afrontar estos retos y seguir siendo competitivas, las PYME deben innovar constantemente. Gracias a la cooperación en I+D, es probable que aumente el conjunto de las actividades de I+D de las PYME y se refuerce su capacidad de resistir a la competencia de las empresas más potentes.

42. No obstante, en algunos casos los acuerdos de I+D pueden causar problemas de competencia, tales como efectos restrictivos sobre los precios, la producción, la innovación y la diversidad o calidad de los productos.

2.2. Mercados de referencia

43. El elemento clave para definir el mercado de referencia en el marco de la evaluación de los efectos de un acuerdo de I+D es determinar los productos, las tecnologías o las actividades de I+D que ejercerán una presión competitiva sobre las partes. Entre las distintas situaciones posibles, se encuentran, en un extremo, las innovaciones que pueden desembocar en un producto (o una tecnología) que va a competir en un mercado de productos (o de tecnologías) existente. Éste es el caso de las actividades de I+D orientadas a la introducción de mejoras o modificaciones ligeras (por ejemplo, nuevos modelos de un producto). En esta situación, los efectos potenciales afectan al mercado de los productos existentes. En el otro extremo se sitúan las innovaciones que pueden desembocar en un producto muy novedoso que creará su propio mercado (por ejemplo, una nueva vacuna para una enfermedad incurable hasta entonces). En este caso, los mercados existentes sólo constituyen mercados de referencia si están relacionados de algún modo con la innovación en cuestión. Esta es la razón por la que, en la medida de lo posible, se deben evaluar los efectos de la cooperación sobre la innovación. No obstante, la mayoría de los casos probablemente se sitúe entre estos dos extremos: se trata de situaciones en las cuales los trabajos de innovación pueden desembocar en la puesta a punto de productos (o tecnologías) que sustituirán, a largo plazo, otros productos (o tecnologías) existentes (por ejemplo, los discos compactos, que han sustituido los discos de vinilo). Un análisis minucioso de estas situaciones podría requerir el estudio tanto de los mercados existentes como de la repercusión de los acuerdos sobre la innovación.

Mercados existentes

a) Mercados de producto

44. Si la cooperación se refiere a actividades de I+D orientadas hacia la mejora de productos existentes, estos últimos, incluidos sus productos de sustitución cercanos, constituyen el mercado de referencia afectado por la cooperación(26).

45. Si las actividades de I+D tienen por objeto modificar profundamente un producto existente, o incluso lanzar un nuevo producto que sustituya productos existentes, la sustitución del producto existente puede ser imperfecta o producirse sólo a largo plazo. Por consiguiente, es probable que los antiguos y los posibles nuevos productos no pertenezcan al mismo mercado de referencia. Ahora bien, el mercado de los productos existentes puede verse afectado si resulta probable que la puesta en común de las actividades de I+D implique una coordinación del comportamiento de las partes como proveedores de productos existentes. Sin embargo, el poder de mercado existente sólo se puede rentabilizar si las partes ocupan conjuntamente una posición de fuerza tanto en el mercado de los productos existentes como en el ámbito de las actividades de investigación y desarrollo.

46. Si la I+D se refiere a un componente importante de un producto final, es posible que a efectos de la evaluación no sólo resulte pertinente el mercado de dicho componente, sino también el mercado existente del producto final. Por ejemplo, si varios fabricantes de automóviles cooperan en la I+D de un nuevo tipo de motor, el mercado de los automóviles puede verse afectado por esta cooperación. Sin embargo, a efectos de la evaluación, el mercado de los productos finales sólo constituirá un mercado de referencia si el componente a que se refiere la I+D es un componente técnica o económicamente esencial de estos productos finales y si las partes del acuerdo de I+D son competidores importantes en el mercado de estos productos finales.

b) Mercados de tecnologías

47. La cooperación en I+D puede referirse no sólo a productos, sino también a tecnologías. Cuando se comercializan derechos de propiedad intelectual independientemente de los productos a los que corresponden, debe definirse asimismo el mercado tecnológico de referencia. Los mercados de tecnologías incluyen los derechos de propiedad intelectual que se ceden bajo licencia, así como sus sustitutos cercanos, es decir, otras tecnologías que los clientes podrían utilizar como alternativa.

48. El método para definir los mercados de tecnologías se inspira en los mismos principios que la definición del mercado de productos(27). Empezando por la tecnología comercializada por las partes, hay que determinar esas otras tecnologías a las que los clientes podrían pasarse como respuesta a un pequeño pero constante aumento de los precios relativos. Una vez determinadas dichas tecnologías, pueden calcularse las cuotas de mercado dividiendo los ingresos en concepto de licencias realizados por las partes por los ingresos totales en concepto de licencias de todos los vendedores de tecnologías sustitutivas.

49. La posición de las partes en el mercado de tecnologías existentes es un criterio de evaluación pertinente cuando una cooperación en I+D pretende mejorar radicalmente una tecnología existente o poner a punto una nueva tecnología destinada a sustituir una tecnología existente. Sin embargo, la cuota de mercado de las partes sólo puede tomarse como punto de partida del análisis. En los mercados de tecnologías, debe ponerse especial énfasis en la competencia potencial. Si ciertas empresas que actualmente no dan licencias sobre su tecnología tienen acceso potencial al mercado de la tecnología, podrían limitar la capacidad de las partes para subir los precios de su tecnología (véase el ejemplo 3 más adelante).

Competencia en materia de innovación (actividades de I+D)

50. La cooperación en I+D puede no afectar, o no sólo afectar, a la competencia en los mercados existentes, sino a la competencia en el mercado de la innovación. Tal es el caso cuando la cooperación se refiere al desarrollo de nuevos productos o nuevas tecnologías, que, si son emergentes, pueden llegar a sustituir los productos o tecnologías existentes, o bien están destinados a un nuevo uso y, por lo tanto, no sustituirán productos o tecnologías existentes, sino que crearán una demanda completamente nueva. Los efectos sobre la competencia en el ámbito de la innovación son importantes en este tipo de situaciones, pero puede suceder que su evaluación sea insuficiente si el análisis se limita a la competencia real o potencial en los mercados de productos o tecnologías existentes. A este respecto, cabe distinguir dos situaciones, en función de la naturaleza del proceso de innovación en un sector de actividad determinado.

51. En la primera situación, que se da por ejemplo en la industria farmacéutica, el proceso de innovación está estructurado de tal manera que es posible determinar en una fase temprana los polos de investigación y desarrollo. Estos polos son las actividades de I+D orientadas a un nuevo producto o una nueva tecnología, así como la sustitución de esta I+D, es decir la I+D de productos o tecnologías alternativos a los que son objeto de la cooperación en cuestión y que tengan un acceso comparable a los recursos y sigan un calendario similar. En este caso, puede analizarse si tras el acuerdo quedará un número suficiente de polos de I+D. El análisis se inicia por las actividades de I+D de las partes. Es necesario, a continuación, definir unos polos de I+D verosímiles y en los que exista competencia. Para medir la verosimilitud de los polos competidores, deben tenerse en cuenta los aspectos siguientes: la naturaleza, el ámbito y la importancia de otras posibles actividades de I+D, su acceso a recursos financieros y humanos, a conocimientos técnicos y patentes, otros activos específicos, su calendario y su capacidad de explotar los posibles resultados. Un polo de investigación y desarrollo no es un polo competidor verosímil si no se puede considerar que es una actividad de sustitución próxima a la actividad de I+D de las partes desde el punto de vista, por ejemplo, del acceso a los recursos o de su calendario.

52. En la segunda situación, los esfuerzos de innovación en un sector no están estructurados de manera suficientemente clara para permitir la definición de polos de investigación y desarrollo. En este caso, el Órgano de Vigilancia, salvo que mediaran circunstancias excepcionales, no trataría de evaluar los efectos sobre la innovación de una cooperación concreta en I+D, sino que limitaría su evaluación a los mercados de productos o tecnologías relacionados con la cooperación en cuestión.

Cálculo de las cuotas de mercado

53. El cálculo de las cuotas de mercado, tanto a efectos de la exención por categorías de I+D como de las presentes Directrices, debe reflejar la distinción entre los mercados existentes y la competencia en materia de innovación. Al principio de una cooperación, el punto de referencia es el mercado de productos que pueden mejorarse o reemplazarse por los productos en desarrollo. Si el acuerdo de I+D sólo está destinado a mejorar o perfeccionar productos existentes, este mercado abarca los productos directamente afectados por la I+D. Por consiguiente, las cuotas de mercado se pueden calcular sobre la base del valor de las ventas de los productos existentes. Si la I+D se propone sustituir un producto existente, el nuevo producto será, si resulta exitoso, un sustituto de los productos existentes. Para evaluar la posición competitiva de las partes, también es posible calcular las cuotas de mercado sobre la base del valor de las ventas de los productos existentes. Por consiguiente, la exención por categorías de I+D basa la exención de estos supuestos en la cuota de mercado en el "mercado de referencia respecto de los productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos objeto del contrato". Para que la exención se aplique de oficio, esta cuota de mercado no puede exceder del 25 %(28).

54. Si la I+D se propone crear un producto que suscitará una demanda completamente nueva, las cuotas de mercado no pueden calcularse en función de las ventas. Sólo es posible un análisis de los efectos del acuerdo sobre la competencia en materia de innovación. Por consiguiente, la exención por categorías de los acuerdos de I+D exime estos acuerdos con independencia de la cuota de mercado durante un período de siete años a partir de la primera comercialización del producto(29). Sin embargo, si el acuerdo eliminara la competencia efectiva en la innovación podría retirarse el beneficio de la exención por categorías(30). Tras el período de siete años, las cuotas de mercado pueden calcularse en función del valor de las ventas, y se aplica el límite del 25 % a la cuota de mercado(31).

2.3. Evaluación con arreglo al apartado 1 del artículo 53

2.3.1. Naturaleza del acuerdo

2.3.1.1. Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

55. La mayoría de los acuerdos de I+D no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Este es el caso, en primer lugar, de los acuerdos de cooperación en I+D en una fase principalmente teórica, muy distante de la explotación de sus posibles resultados.

56. Además, la cooperación en I+D entre empresas no competidoras generalmente no restringe la competencia(32). Las relaciones de competencia entre las partes deben analizarse en el contexto de los mercados existentes o de innovación afectados. Si las partes no están en condiciones de efectuar independientemente las labores de I+D necesarias, no hay competencia que pueda resultar restringida. Esta observación puede aplicarse, por ejemplo, a las empresas que ponen en común conocimientos, tecnologías y otros recursos complementarios. La cuestión de la competencia potencial debe examinarse desde un punto de vista realista. Por ejemplo, las partes no pueden considerarse competidores potenciales por el mero hecho de que la cooperación les permita realizar estas actividades de I+D. La cuestión determinante consiste en saber si cada parte dispone, por su cuenta, de los medios necesarios en términos de activos físicos, conocimientos técnicos u otros recursos.

57. La cooperación en materia de I+D mediante la externalización de actividades de I+D que antes efectuaba la propia empresa a menudo la realizan empresas especializadas, institutos de investigación u organismos académicos que no participan en la explotación de los resultados. Se trata generalmente de acuerdos combinados con una transferencia de conocimientos técnicos o con una cláusula de suministro exclusivo de los posibles resultados. Dado el carácter complementario de los participantes en la cooperación, en este caso no se aplica el apartado 1 del artículo 53.

58. Una cooperación en I+D que no abarca la explotación conjunta de los posibles resultados por medio de licencias, producción o comercialización del producto no suele entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Estos acuerdos "puros" de I+D sólo pueden plantear un problema de competencia si se reduce significativamente la competencia efectiva en el ámbito de la innovación.

2.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

59. Si el verdadero objeto de un acuerdo no es la I+D, sino la creación de un cartel encubierto -por ejemplo, de fijación de precios, limitación de la producción o reparto de los mercados, prácticas que, por otra parte, están prohibidas- éste entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Sin embargo, un acuerdo de I+D que contemple la explotación en común de los posibles resultados futuros no será necesariamente restrictivo de la competencia.

2.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

60. Los acuerdos de I+D que no pueden calificarse, de entrada, de acuerdos manifiestamente no restrictivos pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53(33) y deben analizarse en su contexto económico. Esta observación vale para toda cooperación en I+D que se realice en una fase próxima a la comercialización y que sea acordada por empresas competidoras en los mercados de productos o tecnologías existentes o en los mercados de la innovación.

2.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

61. La cooperación en I+D puede producir tres tipos de efectos negativos en los mercados: en primer lugar, puede limitar la innovación; en segundo lugar, puede implicar la coordinación del comportamiento de las partes en los mercados existentes; y, en tercer lugar, pueden aparecer problemas de cierre del mercado en la fase de explotación de los resultados. Sin embargo, estos tipos de efectos negativos sobre el mercado sólo pueden producirse cuando los participantes en la cooperación tienen un poder importante en los mercados existentes o cuando se reduce significativamente la competencia en la innovación. Si no hay poder de mercado, las empresas no tienen incentivos para coordinar su comportamiento en los mercados existentes ni reducir o retrasar la innovación. Los problemas de cierre del mercado sólo pueden plantearse en el marco de una cooperación en la que participe al menos un operador con un poder de mercado significativo en una tecnología clave y que dé lugar a una explotación exclusiva de los resultados.

62. No hay un máximo absoluto de cuota de mercado que indique que un acuerdo de I+D crea un cierto grado de poder de mercado y que, por tanto, entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Sin embargo, los acuerdos de I+D quedan exentos si se celebran entre partes con una cuota de mercado combinada que no exceda del 25 % y se cumplen los demás requisitos de aplicación de la exención por categorías de los acuerdos de I+D. Por consiguiente, para la mayoría de los acuerdos de I+D, los efectos restrictivos sólo tienen que analizarse si la cuota de mercado conjunta de las partes supera el 25 %.

63. Los acuerdos que no pueden beneficiarse de la exención por categorías de los acuerdos de I+D debido a que el poder de mercado de las partes sea mayor no tienen que ser necesariamente restrictivos de la competencia. Sin embargo, cuanto más fuerte sea la posición conjunta de las partes en los mercados existentes o cuanto más se limite la competencia en la innovación, más probable será que haya de aplicarse el apartado 1 del artículo 53, y la evaluación del acuerdo en cuestión exigirá un análisis más preciso.

64. Si la I+D se destina a mejorar o perfeccionar productos o tecnologías existentes, los posibles efectos afectarán al mercado o mercados de referencia de estos productos o tecnologías existentes. Con todo, la probabilidad de que se produzcan efectos sobre los precios, la producción o la innovación en los mercados existentes sólo se da si las partes ocupan conjuntamente una posición de fuerza, si la entrada en estos mercados es difícil y si las actividades de innovación alternativas son escasas. Además, si la I+D sólo afecta a un insumo poco importante para el producto final, los efectos sobre la competencia entre estos productos finales serán, si los hubiera, muy limitados. Por regla general, debe distinguirse entre los acuerdos puros de I+D y una cooperación más amplia que abarque distintas fases de la explotación de los resultados (es decir, concesión de licencias, producción y comercialización). Según se ha señalado anteriormente, los acuerdos puros de I+D no suelen entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Esto se aplica muy especialmente a las labores de I+D destinadas a una mejora limitada de productos o tecnologías existentes. Si, en tal supuesto, la cooperación en materia de I+D abarca una explotación conjunta limitada a la concesión de licencias, es poco probable que se planteen efectos restrictivos tales como el cierre del acceso al mercado. En cambio, si la cooperación se extiende a la producción o comercialización conjunta de los productos o tecnologías a los que se incorporarán estas mejoras ligeras, deberá ser objeto de un examen más pormenorizado. En primer lugar, si en la cooperación participan grandes competidores, es más probable que se produzcan efectos negativos sobre los precios y la producción en los mercados existentes. En segundo lugar, la cooperación puede asemejarse más a un acuerdo de producción cuando las actividades de I+D no constituyan, de hecho, el centro de gravedad de la colaboración.

65. Si las actividades de investigación y desarrollo se consagran a la puesta a punto de un producto (o de una tecnología) totalmente nuevo que originará su propio mercado, es relativamente poco probable que produzcan efectos sobre los precios y la producción en los mercados existentes. El análisis debe centrarse en las restricciones que puedan afectar a la innovación y que se refieren, por ejemplo, a la calidad y diversidad de los posibles futuros productos o tecnologías o también a la rapidez de la innovación. Estos efectos restrictivos pueden producirse cuando dos o más empresas de entre las pocas que desarrollen ese producto nuevo comienzan a cooperar en una fase en que cada una de ellas está a punto de lanzar el producto por su cuenta. En este caso, se puede restringir la innovación mediante un acuerdo puro de I+D. Sin embargo, la cooperación en I+D para la puesta a punto de un producto completamente nuevo tiene, en general, efectos positivos sobre la competencia. Este principio sigue siendo en gran medida válido cuando la cooperación abarca la explotación conjunta de los resultados, o incluso su comercialización conjunta. En estos casos la explotación conjunta sólo plantea un problema cuando se obstaculiza el acceso a tecnologías clave. Esta clase de problemas desaparece, en cambio, si las partes conceden licencias a terceros.

66. La mayoría de los acuerdos de I+D se encuentran en algún lugar a medio camino entre los dos extremos descritos. Por ello, pueden producir efectos en la innovación y también tener repercusiones en los mercados existentes. Así pues, puede resultar pertinente estudiar tanto el mercado existente como el efecto sobre la innovación para medir las posiciones conjuntas de las dos partes, el grado de concentración de los mercados, el número de operadores o innovadores y las condiciones de entrada en los mercados. En algunos casos se pueden producir efectos restrictivos sobre los precios o la producción en los mercados existentes y efectos negativos sobre la innovación debido a una disminución de la cadencia del desarrollo. Por ejemplo, si unos competidores importantes en un mercado de tecnologías existente cooperan en el desarrollo de una nueva tecnología susceptible de sustituir en algún momento los productos existentes, esta cooperación producirá probablemente efectos restrictivos si las partes tienen un poder de mercado significativo en el mercado existente (lo que las incitará a explotarlo) y si, además, tienen una posición de fuerza en el ámbito de la I+D. Es posible que se produzca un efecto similar si el principal operador de un mercado existente coopera con un competidor mucho más pequeño o incluso con un competidor potencial que está a punto de hacer su aparición en el mercado con un producto nuevo o una tecnología nueva que pueda amenazar la posición del operador dominante.

67. Algunos acuerdos también pueden quedar excluidos de la exención por categorías independientemente de cuál sea el poder de mercado de las partes. Es el caso, en particular, de los acuerdos que limitan el acceso de una de las partes a los resultados de los trabajos, ya que, generalmente, estos acuerdos no fomentan el progreso económico y técnico mediante una mayor difusión de los conocimientos técnicos entre las partes(34). La exención por categorías establece una excepción explícita a esta norma general relativa a los organismos universitarios, institutos de investigación o empresas especializadas que prestan la I+D como un servicio y no suelen participar en la explotación industrial de sus resultados(35). No obstante, conviene tener en cuenta que los acuerdos que establecen derechos de acceso exclusivos pueden, cuando entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53, cumplir los criterios de exención formulados en el apartado 3 de dicho artículo, en particular si estos derechos de acceso exclusivos son económicamente indispensables en función del mercado, los riesgos y las considerables inversiones necesarias para explotar los resultados de la investigación y el desarrollo.

2.4. Evaluación con arreglo al apartado 3 del artículo 53

2.4.1. Ventajas económicas

68. La mayoría de los acuerdos de I+D, independientemente de que contemplen o no la explotación conjunta de los resultados, producen unas ventajas económicas en forma de ahorros de costes y de un fructífero intercambio de ideas y experiencias, lo que acelera el desarrollo o perfeccionamiento de nuevos productos o tecnologías. En estas circunstancias, parece razonable eximir los acuerdos que den lugar a una restricción de la competencia hasta una cuota de mercado límite por debajo de la cual cabe en general presumir, a efectos de la aplicación del apartado 3 del artículo 53, que los efectos positivos de los acuerdos de I+D compensarán los eventuales efectos negativos sobre la competencia. Por esta razón, la exención por categorías de los acuerdos de I+D exime los acuerdos que cumplen determinados requisitos (véase el artículo 3) y que no incluyen restricciones especialmente graves (véase el artículo 5), siempre que la cuota de mercado combinada de las partes en los mercados afectados existentes no exceda del 25 %.

69. Si la cooperación crea o refuerza un poder de mercado considerable, las partes deben demostrar que la cooperación en materia de I+D produce unas ventajas significativas, que la comercialización de nuevos productos o nuevas tecnologías es más rápida o que se generan otros incrementos de eficiencia.

2.4.2. Indispensabilidad

70. Un acuerdo de I+D no puede quedar exento si impone restricciones que no son indispensables para lograr las ventajas citadas. En la mayoría de los casos, las cláusulas enumeradas en el artículo 5 de la exención por categorías de los acuerdos de I+D impiden la concesión de una exención, incluso tras un examen individualizado del acuerdo, y por ello pueden considerarse un buen ejemplo de las restricciones que no son indispensables para la cooperación.

2.4.3. Ausencia de eliminación de la competencia

71. No será posible conceder una exención si las partes tienen la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos (o tecnologías) en cuestión. Si, a raíz de un acuerdo de I+D, una empresa es dominante o empieza a hacerse con el dominio en un mercado existente o en el ámbito de la innovación, dicho acuerdo produce efectos contrarios a la competencia en el sentido del artículo 53 y, por tanto, no puede en principio quedar exento. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la innovación si el acuerdo combina los dos únicos polos de investigación existentes.

Momento de la evaluación y duración de la exención

72. Los acuerdos de I+D que abarcan la producción y comercialización conjuntas de nuevos productos o nuevas tecnologías exigen una atención especial por lo que se refiere al momento en que se realiza la evaluación.

73. Cuando se inicia un acuerdo de cooperación de I+D, se ignora si tendrá éxito, como también suelen desconocerse factores tales como la futura posición de mercado de las partes y el desarrollo que los mercados de productos o tecnológicos tendrán en el futuro. En consecuencia, en la fecha en que se establece la cooperación, la evaluación se circunscribe a los mercados de productos o tecnológicos ya existentes o a los mercados de innovación descritos en el presente capítulo. Si de esta evaluación se desprende que no es probable que se vaya a eliminar la competencia, el acuerdo de I+D puede beneficiarse de una exención, que, por lo general, abarcará la duración de la fase de I+D y -cuando se vean afectadas la producción y comercialización conjuntas de los posibles resultados- una fase adicional destinada al posible lanzamiento e introducción en el mercado. La razón que justifica esta fase adicional de exención radica en que las primeras empresas que lleguen a un mercado con un nuevo producto o una nueva tecnología dispondrán a menudo de unas cuotas de mercado muy elevadas y en que, por lo general, las actividades de I+D que prosperen se verán recompensadas con derechos de propiedad intelectual. Por regla general, no se puede deducir que una posición de mercado fuerte derivada de la ventaja de llevar la iniciativa implique la eliminación de la competencia. Por consiguiente, la exención por categorías abarca los acuerdos de I+D durante un período adicional de siete años (es decir, más allá de la fase de I+D), independientemente de que en este período las partes se hagan o no con una cuota de mercado elevada gracias a sus nuevos productos o tecnologías. Ello también es válido para la evaluación individual de casos no abarcados por la exención por categorías, siempre que se cumplan los criterios establecidos en el apartado 3 del artículo 53 por lo que se refiere a los demás aspectos del acuerdo. Esto no excluye la posibilidad de que un período de más de siete años también satisfaga los criterios del apartado 3 del artículo 53, si se puede demostrar que es el plazo mínimo que se necesita para garantizar una rentabilidad adecuada de la inversión realizada.

74. Si, una vez transcurrido ese período, se lleva a cabo una nueva evaluación de un acuerdo de cooperación de I+D a raíz de una denuncia, por ejemplo, el análisis se ha de basar en la situación de mercado que exista en ese momento. La exención por categorías sigue siendo de aplicación si la cuota de las partes en el mercado de referencia en ese momento no es superior al 25 %. De modo análogo, el apartado 3 del artículo 53 sigue aplicándose a los acuerdos de I+D que queden al margen de la exención por categorías, siempre que se cumplan los requisitos para la concesión de una exención.

2.5. Ejemplos

75. Ejemplo 1

Situación: Dos empresas importantes operan en el mercado EEE de fabricación de componentes electrónicos ya existentes: A (30 %) y B (30 %). Cada una de ellas ha realizado inversiones cuantiosas en las actividades de I+D necesarias para fabricar componentes electrónicos miniaturizados y desarrollado unos primeros prototipos. En un momento dado, acuerdan aunar sus actividades de I+D mediante la creación de una empresa en participación para completar tales actividades y fabricar los componentes, que se revenderán a las matrices para que éstas los comercialicen por separado. El resto del mercado está formado por pequeñas empresas que carecen de recursos suficientes para llevar a cabo las inversiones necesarias.

Análisis: Aunque es probable que en algunos ámbitos los componentes electrónicos miniaturizados compitan con los componentes ya existentes, se trata básicamente de una nueva tecnología, por lo que se ha de realizar un análisis de los polos de investigación que se destinan a este mercado futuro. Si la empresa en participación sigue adelante, sólo habrá un camino para la tecnología de fabricación necesaria, mientras que sería probable que A y B pudieran introducirse en el mercado por separado con productos distintos. Si bien el acuerdo podría ser ventajoso al presentar una nueva tecnología con mayor rapidez, al mismo tiempo también reduce la variedad y hace que las partes compartan costes. Por otra parte, se ha de tener en cuenta que las partes pueden explotar su posición de fuerza en el mercado ya existente. Al no tener competencia en las actividades de I+D, cabe la posibilidad de que se reduzcan drásticamente sus incentivos para seguir investigando a buen ritmo en nuevas tecnologías. A pesar de que algunos de estos problemas podrían resolverse exigiendo a las partes que concediesen a terceros licencias de conocimientos técnicos esenciales para la fabricación de componentes miniaturizados en condiciones razonables, puede que no sea posible superar todos las barreras y satisfacer las condiciones para la concesión de una exención.

76. Ejemplo 2

Situación: La empresa A, una pequeña empresa de investigación que carece de una organización de comercialización propia, ha descubierto y patentado un medicamento basado en una nueva tecnología que revolucionará el tratamiento de una determinada enfermedad. La empresa A celebra un acuerdo de I+D con B, gran fabricante de unos productos farmacéuticos que hasta ese momento se han empleado en el tratamiento de la misma enfermedad. La empresa B carece de un programa similar de I+D. Por lo que se refiere a los productos ya existentes, la empresa B posee una cuota de mercado aproximada del 75 % en todos los Estados miembros, pero las patentes expirarán a lo largo de los cinco años siguientes. Existen otros dos polos de investigación que se encuentran más o menos en la misma fase de desarrollo y que emplean la misma tecnología básica nueva. La empresa B aportará unos recursos y conocimientos técnicos considerables para el desarrollo del producto, así como un acceso futuro al mercado. Obtiene una licencia para la producción y distribución exclusivas del producto resultante durante la vigencia de la patente. Se espera que las partes estén en condiciones de introducir conjuntamente el producto en el mercado en un plazo de cinco y siete años.

Análisis: Es probable que el producto pertenezca a un nuevo mercado de referencia. Las partes aportan a la cooperación recursos y capacidades complementarios, con lo que aumenta de forma sustancial la probabilidad de que el producto llegue finalmente al mercado. Aunque es probable que la empresa B goce de un poder considerable en el mercado ya existente, este poder irá disminuyendo a corto plazo y la existencia de otros polos de investigación posiblemente neutralizará todo incentivo para reducir las actividades de I+D. Es probable que los derechos de explotación durante el período de patente restante sean necesarios para que la empresa B lleve a cabo las inversiones considerables que se necesitan y la empresa A no cuenta con recursos de comercialización propios. Por consiguiente, resulta improbable que el acuerdo restrinja la competencia.

77. Ejemplo 3

Situación: Dos empresas de ingeniería que fabrican componentes para automóviles acuerdan crear una empresa en participación con objeto de combinar sus actividades de I+D con vistas a mejorar la producción y el rendimiento de un componente ya existente. Además, aúnan sus divisiones existentes de concesión de licencias de tecnología en este ámbito, si bien continuarán fabricando por separado. Las dos empresas poseen en el EEE unas cuotas de mercado del 15 % y 20 % del mercado de productos de equipos originales. En este mercado hay otros dos grandes competidores, además de varios programas internos de investigación llevados a cabo por grandes fabricantes de automóviles. En el mercado mundial de concesión de licencias de tecnología para estos productos poseen cuotas del 20 % y 25 %, en términos de ingresos generados, y existen otras dos tecnologías importantes. El ciclo de vida del producto para este componente suele ser de dos a tres años. En cada uno de los cinco últimos años, alguna de las empresas importantes ha introducido una nueva versión o mejora.

Análisis: Habida cuenta de que ninguna de las actividades de I+D de estas empresas está destinada a la fabricación de un producto completamente nuevo, los mercados que se han de tener en cuenta son los de componentes ya existentes y los de concesión de licencias de la tecnología pertinente. Aunque en términos generales se solapan sus programas actuales de I+D, la menor duplicación que supone la cooperación les podría permitir gastar más en I+D que si actuaran por separado. Existen otras varias tecnologías y la cuota conjunta de las partes en el mercado de equipos originales no las sitúa en una posición dominante. Aunque su cuota del 45 % en el mercado de tecnologías es muy alta, existen tecnologías competidoras. Además, los fabricantes de vehículos, que actualmente no conceden licencias para su tecnología, también pueden introducirse en este mercado, con lo que restringirían la capacidad de las partes para elevar los precios. Como ya se ha indicado, es probable que se conceda una exención a la empresa en participación.

3. ACUERDOS DE PRODUCCIÓN (INCLUIDOS LOS ACUERDOS DE ESPECIALIZACIÓN)

3.1. Definición

78. Los acuerdos de producción pueden variar en cuanto a su forma y alcance. Pueden revestir la forma de una producción conjunta a través de una empresa en participación(36) -es decir, una empresa controlada conjuntamente que gestiona una o más plantas de producción- o realizarse mediante acuerdos de especialización o subcontratación por los que una parte se compromete a hacerse cargo de la fabricación de un determinado producto.

79. Generalmente, cabe distinguir entre tres categorías de acuerdos de producción: acuerdos de producción conjunta, por los que las partes acuerdan producir determinados productos en común (unilaterales o recíprocos); acuerdos de especialización, por los que las partes acuerdan unilateral o recíprocamente abandonar la producción de un producto y comprárselo a la otra parte; y acuerdos de subcontratación, por los que una parte (el "contratista") encarga a otra parte (el "subcontratista") la fabricación de un producto.

80. Los acuerdos de subcontratación son acuerdos verticales. Por tanto, en la medida en que contienen restricciones a la competencia, están cubiertos por la exención por categorías y las Directrices sobre restricciones verticales. Hay, sin embargo, dos excepciones a esta norma: los acuerdos de subcontratación entre competidores(37) y los acuerdos de subcontratación entre no competidores que impliquen la transferencia de conocimientos técnicos al subcontratista(38).

81. Los acuerdos de subcontratación entre competidores están cubiertos por las presentes Directrices(39). Las orientaciones para la evaluación de los acuerdos de subcontratación entre no competidores que impliquen la transferencia de conocimientos técnicos al subcontratista figuran en una Comunicación separada(40).

3.2. Mercados de referencia

82. Con objeto de evaluar la relación de competencia entre las partes cooperantes, se han de definir, en primer lugar, el o los mercados de productos y el o los mercados geográficos de referencia directamente afectados por la cooperación (es decir, el mercado o mercados a los que pertenecen los productos objeto del acuerdo). En segundo lugar, es posible que un acuerdo de producción celebrado en un mercado afecte al comportamiento competitivo de las partes en un mercado ascendente o descendente o en un mercado vecino que esté estrechamente relacionado con el mercado directamente afectado por la cooperación (los denominados mercados spill-over o mercados indirectamente afectados)(41). No obstante, estas consecuencias indirectas sólo se producen si la cooperación en un mercado conduce necesariamente a la coordinación del comportamiento competitivo en otro mercado, es decir, si existen interdependencias entre los mercados y si las partes gozan de una posición de fuerza sobre el mercado indirectamente afectado.

3.3. Evaluación con arreglo al apartado 1 del artículo 53

3.3.1. Naturaleza del acuerdo

83. La principal fuente de problemas de competencia que pueden surgir de los acuerdos de producción es la coordinación del comportamiento competitivo de las partes en tanto que proveedores. Este tipo de problemas de competencia se plantea cuando las partes cooperantes son competidores reales o potenciales en al menos uno de estos mercados de referencia, es decir, los mercados directamente afectados por la cooperación o los posibles mercados indirectamente afectados.

84. El hecho de que las partes sean competidores no conlleva automáticamente la coordinación de sus actividades. Además, por regla general, las partes necesitan cooperar en lo relativo a una parte significativa de sus actividades para lograr un grado sustancial de reparto de costes. Cuanto mayor sea este grado, mayor será el potencial para limitar la competencia de precios, especialmente en el caso de productos homogéneos.

85. Además de los problemas de coordinación, los acuerdos de producción también pueden suscitar problemas de exclusión en el acceso al mercado y otras consecuencias negativas para terceros. Éstos no se deben a una relación competitiva entre las partes, sino a una posición de mercado fuerte de al menos una de ellas (por ejemplo, en un mercado ascendente de un componente esencial, que permite a las partes incrementar los costes de sus rivales en un mercado descendente) en el contexto de una relación más vertical o complementaria entre las partes cooperantes. Por tanto, la posibilidad de exclusión ha de ser examinada principalmente en el caso de la producción conjunta de un componente importante y de los acuerdos de subcontratación (véase más adelante).

3.3.1.1. Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

86. A menos que surjan problemas de cierre del mercado, los acuerdos de producción entre empresas no competidoras no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Lo mismo sucede con los acuerdos por los que se adquieren insumos o componentes hasta entonces fabricados para el consumo propio (producción cautiva) a un tercero mediante subcontratación o especialización unilateral, a menos que existan indicios de que la empresa que hasta ese momento sólo producía para consumo propio pudiera haberse introducido en el mercado para vender a terceros sin incurrir en costes sustanciales o sin correr riesgos adicionales en respuesta a pequeños cambios permanentes de los precios relativos de mercado.

87. Ni siquiera los acuerdos de producción entre competidores entran necesariamente en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. En primer lugar, no se puede catalogar de restrictiva de la competencia la cooperación entre empresas que compiten en mercados estrechamente relacionados con el mercado directamente afectado por la cooperación, si dicha cooperación constituye la única vía posible y comercialmente justificable de introducirse en un mercado nuevo, de lanzar un producto o servicio nuevos o de llevar a cabo un proyecto específico.

88. En segundo lugar, es muy poco probable que haya un efecto en el comportamiento competitivo de las partes en su calidad de proveedores del mercado, si sólo comparten una pequeña proporción de sus costes totales. Así, por ejemplo, es de suponer que existe un escaso grado de reparto de los costes totales en el caso de que dos o más empresas se pongan de acuerdo sobre la especialización o producción en común de un producto intermedio que sólo represente una pequeña proporción de los costes de fabricación del producto final y, en consecuencia, de los costes totales. Lo mismo cabe decir de un acuerdo de subcontratación entre competidores en los que los insumos comprados por un competidor a otro sólo representan una pequeña proporción de los costes de producción del producto final. También cabe presumir que hay un escaso grado de reparto de los costes totales en caso de que las partes fabriquen conjuntamente un producto final que sólo represente una pequeña proporción en relación con la producción total del producto final. Aun en el caso de que se fabrique conjuntamente una proporción elevada, cabe la posibilidad, sin embargo, de que el grado de reparto de los costes totales sea escaso o moderado si la cooperación afecta a productos heterogéneos que requieren una comercialización costosa.

89. En tercer lugar, los acuerdos de subcontratación entre competidores no están comprendidos en el apartado 1 del artículo 53 si se limitan a ventas y compras individuales en el mercado sin más obligaciones y sin formar parte de una relación comercial más amplia entre las partes(42).

3.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

90. Los acuerdos que fijan los precios de los suministros de mercado de las partes, limitan la producción o reparten mercados o grupos de clientes tienen por objeto restringir la competencia y casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. No obstante, esto no se aplica:

- cuando las partes se ponen de acuerdo sobre la producción directamente afectada por el acuerdo de producción (por ejemplo, la capacidad y el volumen de producción de una empresa en participación o la cuantía acordada de productos procedentes de una externalización), ni

- cuando una empresa en participación que también está a cargo de la distribución de los productos manufacturados fija los precios de estos productos, siempre que esta fijación de precios sea el resultado de la incorporación de las diferentes actividades(43).

En ambos supuestos, el acuerdo relativo a la producción o los precios no será evaluado por separado, sino a la luz de los efectos globales de la empresa de participación sobre el mercado, con objeto de determinar la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 53.

3.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

91. Los acuerdos de producción que, sobre la base de los factores anteriores, no puedan calificarse de claramente restrictivos o de no restrictivos en absoluto pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53(44) y, en tal caso, deben analizarse en su contexto económico. Ello es válido para los acuerdos de cooperación entre competidores que, aunque creen un grado significativo de reparto de costes, no impliquen, sin embargo, unas restricciones especialmente graves como las descritas anteriormente.

3.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

92. El punto de partida para el análisis es la posición de las partes en el mercado o mercados de que se trate. Ello se debe a que, sin poder de mercado, las partes en un acuerdo de producción no tienen incentivos para coordinar su comportamiento competitivo como proveedores. En segundo lugar, si las partes no gozan de poder de mercado, la competencia no se ve afectada, aun en el caso de que coordinen sus actividades.

93. No hay un máximo absoluto de cuota de mercado que indique que un acuerdo de producción crea un determinado poder de mercado y, por tanto, entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. Sin embargo, quedan exentos todos aquellos acuerdos relativos a la especialización unilateral o recíproca y los de producción conjunta, siempre que se celebren entre partes que cuenten con una cuota de mercado conjunta que no exceda del 20 % en el mercado o mercados de referencia y que cumplan los demás requisitos de aplicación de la exención por categorías de los acuerdos de especialización. Por tanto, para los acuerdos cubiertos por la exención por categorías de los acuerdos de especialización, los efectos restrictivos sólo se analizarán si la cuota de mercado combinada de las partes excede del 20 %.

94. Los acuerdos que no están cubiertos por dicha exención han de ser analizados con mayor detenimiento. El punto de partida para el análisis ha de ser la posición de mercado de las partes, y, a continuación, el coeficiente de concentración, el número de operadores y los demás factores descritos en el capítulo 1.

95. Por lo general, sólo se analizarán los mercados de referencia directamente afectados por la cooperación. No obstante, en determinadas circunstancias, como, por ejemplo, cuando las partes gozan de una posición conjunta muy fuerte en los mercados ascendentes o descendentes o en mercados estrechamente relacionados por otras razones con los mercados directamente afectados por la cooperación, cabe la posibilidad de que también tengan que analizarse estos mercados indirectamente afectados. Esto se aplica especialmente a la cooperación en mercados ascendentes por parte de empresas que también gozan de una posición conjunta de gran fuerza en los mercados descendentes. De igual modo, podrían tener que examinarse problemas de exclusión si las partes tienen individualmente una posición fuerte como proveedores o como compradores de un insumo.

Posición de mercado de las partes, grado de concentración, número de operadores y otros factores estructurales

96. Si la cuota de mercado conjunta de las partes es superior al 20 %, se ha de evaluar cuál es el impacto probable del acuerdo de producción en el mercado. A este respecto, la concentración y las cuotas de mercado constituirán un factor importante. Cuanto mayor sea la cuota de mercado de las partes, más elevada será la concentración en el mercado de que se trate. No obstante, una cuota de mercado ligeramente superior a la permitida en la exención por categorías de los acuerdos de especialización no implica necesariamente un alto coeficiente de concentración. Así, por ejemplo, en un mercado con una concentración moderada [IHH por debajo de 1800(45)] puede darse una cuota de mercado conjunta de las partes que supere ligeramente el 20 %. En tal supuesto, es poco probable que se produzcan efectos restrictivos. Con todo, en un mercado más concentrado, una cuota de mercado superior al 20 % puede, junto con otros elementos, restringir la competencia (véase también el ejemplo 1 a continuación). Es posible, sin embargo, que el panorama cambie si el mercado se caracteriza por un gran dinamismo, con entradas de nuevos competidores y cambios frecuentes en las posiciones de mercado.

97. Por lo que se refiere a la producción conjunta, también pueden desempeñar una función importante los efectos de red, es decir, los vínculos existentes entre un número considerable de competidores. En un mercado concentrado, la creación de un nuevo vínculo puede introducir un factor desestabilizador y facilitar la colusión, aun cuando las partes posean una cuota conjunta de mercado que, incluso siendo significativa, no deje de ser moderada (véase el ejemplo 2 a continuación).

98. Aunque en circunstancias específicas la cooperación entre competidores potenciales también puede plantear problemas de competencia, esta posibilidad se circunscribe a casos en los que un operador fuerte de un mercado coopera con una empresa que tenga posibilidades reales de introducirse en el mercado, como puede ser un proveedor potente del mismo producto o servicio en un mercado geográfico vecino. La reducción de la competencia potencial genera problemas específicos si la competencia real ya es escasa y la amenaza de entrada en el mercado constituye una fuente importante de competencia.

Cooperación en mercados ascendentes

99. La producción conjunta de un componente importante o de otros insumos que entren en la composición del producto final fabricado por las partes puede tener consecuencias negativas en determinadas circunstancias:

- problemas de cierre del mercado (véase el ejemplo 3 a continuación), siempre que las partes gocen de una posición fuerte en el mercado de insumos de referencia (uso no cautivo) y que no se produzca el cambio del uso cautivo a no cautivo ante un incremento pequeño pero permanente del precio relativo del producto en cuestión,

- efectos indirectos (véase el ejemplo 4 a continuación), a condición de que el insumo represente un elemento de coste importante y que las partes estén en posición de fuerza en el mercado descendente del producto final.

Acuerdos de subcontratación entre competidores

100. Pueden surgir problemas similares si un competidor subcontrata un componente importante u otro insumo para el producto final con un competidor. Esto puede originar:

- problemas de cierre del mercado si las partes tienen una fuerte posición como proveedores o como compradores en el mercado del insumo de referencia (uso no cautivo). La subcontratación puede entonces llevar a que otros competidores no estén en condiciones de obtener el insumo a un precio competitivo o a que otros abastecedores no puedan suministrar el insumo de manera competitiva si van a perder gran parte de su demanda,

- efectos indirectos si el insumo es un componente importante de los costes y las partes tienen una posición fuerte en el mercado descendente del producto final.

Acuerdos de especialización

101. Los acuerdos de especialización recíproca con cuotas de mercado que superen el límite máximo de la exención por categorías entrarán casi siempre en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 y han de ser analizados con detenimiento debido al riesgo de división del mercado (véase el ejemplo 5 a continuación).

3.4. Evaluación con arreglo al apartado 3 del artículo 53

3.4.1. Ventajas económicas

102. Puede presumirse que los tipos más comunes de acuerdos de producción generan ciertas ventajas económicas en forma de economías de escala o de alcance o mejores tecnologías de producción, a menos que sean un instrumento de fijación de precios, restricción de la producción o reparto de clientes y mercados. En estas circunstancias, parece razonable eximir los acuerdos que dan lugar a una restricción de la competencia hasta una determinada cuota de mercado límite por debajo de la cual, a efectos de la aplicación del apartado 3 del artículo 53, cabe presumir en general que los efectos positivos de los acuerdos de producción compensarán cualquier efecto negativo sobre la competencia. Por tanto, los acuerdos sobre especialización unilateral o recíproca, así como de producción conjunta, se eximen en bloque (exención por categorías de los acuerdos de especialización), siempre que no contengan restricciones especialmente graves (véase el artículo 5) y se celebren entre partes cuya cuota de mercado combinada no supere el 20 % en los mercados de referencia.

103. Para los acuerdos excluidos de la exención por categorías, las partes han de demostrar la existencia de mejoras en la producción u otras ventajas. No se pueden tener en cuenta aquellas ventajas que sólo beneficien a las partes o los ahorros de costes que se deban a la reducción de la producción o al reparto de mercados.

3.4.2. Indispensabilidad

104. Las restricciones que vayan más allá de lo estrictamente necesario para lograr las ventajas económicas descritas anteriormente no son aceptables. A modo de ejemplo, no se debería restringir el comportamiento competitivo de las partes por lo que se refiere a la producción no relacionada con la cooperación.

3.4.3. Ausencia de eliminación de la competencia

105. No será posible conceder la exención si se brinda a las partes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos en cuestión. Si como consecuencia de un acuerdo de producción una empresa es dominante o se convierte en dominante, en principio ese acuerdo que produce efectos contrarios a la competencia en el sentido del artículo 53 no puede eximirse. Esto debe analizarse en el mercado de referencia al que pertenecen los productos contemplados por la cooperación y en los posibles mercados indirectamente afectados.

3.5. Ejemplos

Producción conjunta

106. Los dos ejemplos siguientes se refieren a casos hipotéticos que plantean problemas de competencia en el mercado de referencia al que pertenecen los productos fabricados conjuntamente.

107. Ejemplo 1

Situación: Dos proveedores, A y B, de un producto químico básico X deciden construir un nuevo centro de producción cuyo control confían a una empresa en participación. Esta planta fabricará aproximadamente el 50 % de la producción total de A y B. X es un producto homogéneo que puede ser sustituido por otros, es decir, que constituye un mercado de referencia por sí solo. El mercado se encuentra bastante estancado. Las partes no aumentarán notablemente su producción total, sino que cerrarán dos fábricas antiguas y transferirán su capacidad a la nueva planta. Tanto A como B poseen una cuota de mercado del 20 %. Otros tres grandes proveedores están presentes en el mercado, con sendas cuotas del 10-15 %, así como varios pequeños proveedores.

Análisis: Es probable que esta empresa en participación incida en el comportamiento competitivo de las partes, ya que la coordinación les dará un poder de mercado considerable, si es que no las sitúa en una posición dominante. Es probable que se produzcan graves efectos restrictivos. En un supuesto como éste, en el que no se puede esperar un incremento significativo de la producción, resulta improbable que estos efectos se vean compensados por grandes mejoras en la eficiencia.

108. Ejemplo 2

Situación: Dos proveedores, A y B, crean una empresa en participación en el mismo mercado de referencia del ejemplo 1. La empresa en participación también fabrica el 50 % de la producción total de las partes. A y B tienen sendas cuotas del 15 % en un mercado en el que operan otras tres empresas: C, con una cuota del 30 %; D, con un 25 %, y E, con un 15 %. B ya posee una planta de producción común con E.

Análisis: En este caso, el mercado se caracteriza por la existencia de un número muy reducido de empresas y por estructuras bastante simétricas. La empresa en participación crea un vínculo suplementario entre las empresas. La coordinación entre A y B reforzaría, de hecho, la concentración del mercado y, además, vincularía a E con A y B. Es probable que esta coordinación tenga graves consecuencias restrictivas y -como sucede en el ejemplo 1- no es de esperar que mejore mucho la eficiencia.

109. El ejemplo 3 también se refiere al mercado de referencia al que pertenecen los productos fabricados conjuntamente, pero pone de manifiesto la importancia de otros criterios distintos de la cuota de mercado (en este ejemplo, el paso de una producción cautiva a una producción no cautiva y viceversa).

110. Ejemplo 3

Situación: A y B crean una empresa en participación de producción para la fabricación de un producto intermedio X por medio de la reestructuración de sus plantas actuales. La empresa en participación vende el producto X exclusivamente a A y B y fabrica el 40 % de la producción total de A del producto X y el 50 % de la de B. A y B son usuarios cautivos del producto X y también proveedores del mercado no cautivo. La cuota de A en la producción total de X es del 10 %, la de B, del 20 %, y la de la empresa en participación, del 14 %. Sin embargo, en el mercado no cautivo A y B tienen una cuota de mercado del 25 % y del 35 %, respectivamente.

Análisis: A pesar de la sólida posición de las partes en el mercado no cautivo, es posible que la cooperación no elimine la competencia efectiva en el mercado del producto X, si los costes del paso de la utilización cautiva a la no cautiva son reducidos.

Sin embargo, sólo el paso muy rápido de una a otra compensaría la elevada cuota de mercado (60 %) de las partes. En caso contrario, esta empresa en participación de producción plantearía graves problemas de competencia que ni siquiera podrían compensarse con ventajas económicas importantes.

111. El ejemplo 4 se refiere a una cooperación relativa a un producto intermedio importante que produce efectos indirectos en un mercado descendente.

112. Ejemplo 4

Situación: A y B crean una empresa en participación de producción para la fabricación de un producto intermedio X. Cerrarán sus propias plantas de fabricación del producto X y cubrirán su demanda de dicho producto recurriendo exclusivamente a la empresa en participación. El producto intermedio representa el 50 % del coste total del producto final Y. Tanto A como B poseen una cuota del 20 % en el mercado de Y. El mercado cuenta con otros dos grandes proveedores del producto Y, que poseen cada uno el 15 % del mercado, además de varios pequeños competidores.

Análisis: En este ejemplo, el reparto de costes es elevado. Además, las partes ganarían poder de mercado gracias a la coordinación de su comportamiento en el mercado del producto Y. Este caso plantea problemas desde el punto de vista de la competencia y la evaluación es casi idéntica a la del ejemplo 1, a pesar de que en este caso la cooperación se efectúa en un mercado ascendente.

Especialización recíproca

113. Ejemplo 5

Situación: Tanto A como B fabrican y suministran los productos homogéneos X e Y, que pertenecen a mercados distintos. La cuota de mercado que A posee del producto X es del 10 %, y la del producto Y, del 30 %. La cuota de mercado de B del producto X es del 10 %, y la del producto Y, del 30 %. Por razones de economías de escala, A y B celebran un acuerdo de especialización recíproca con arreglo al cual, en el futuro, A fabricará exclusivamente el producto X y B, sólo el producto Y. Acuerdan, asimismo, aprovisionarse mutuamente con objeto de continuar ambos como proveedores del mercado. Dada la homogeneidad de los productos, los costes de distribución son muy escasos. Los mercados cuentan con otros dos proveedores fabricantes de los productos X e Y, con sendas cuotas de mercado cercanas al 15 %, mientras que los demás proveedores poseen cuotas del 5-10 %.

Análisis: El grado de reparto de costes es muy elevado y sólo se mantienen separados los relativamente escasos costes de distribución. Por lo tanto, el margen de competencia que queda es muy reducido. Las partes ganarían poder de mercado gracias a la coordinación de su comportamiento en los mercados de X e Y. Además, es probable que los suministros de Y procedentes de A y los de X procedentes de B desciendan con el tiempo. Este ejemplo plantea problemas de competencia que las economías de escala probablemente no compensarían.

La situación podría ser diferente si los productos X e Y fueran heterogéneos y si los costes de comercialización y distribución representaran una proporción muy importante (por ejemplo, el 65-70 % de los costes totales). Además, si la oferta de una gama completa de estos productos diferenciados fuese una condición para competir con éxito, la retirada de una o de varias partes como proveedores del producto X o Y sería improbable. En tal supuesto, se podrían cumplir los requisitos para acogerse a una exención (siempre que las economías de escala fuesen significativas), a pesar de las elevadas cuotas de mercado.

Subcontratación entre competidores

114. Ejemplo 6

Situación: A y B son competidores en el mercado del producto final X. A tiene una cuota de mercado del 15 % y B, del 20 %. Ambos fabrican asimismo el producto intermedio Y, que es un insumo para la producción de X, pero que también se utiliza para fabricar otros productos. Y representa el 10 % del coste de X. A sólo produce Y para consumo interno, mientras que B también vende Y a terceros. Su cuota de mercado de Y es del 10 %. A y B pactan un acuerdo de subcontratación por el que A comprará el 60 % de sus necesidades de Y a B. Seguirá produciendo el 40 % de sus necesidades internamente para no perder los conocimientos técnicos sobre la producción de Y.

Análisis: Como A sólo produce Y para consumo interno, hay que analizar primero si A es un candidato potencial con posibilidades reales de acceder al mercado de ventas de Y a terceros. Si no es el caso, el acuerdo no restringe la competencia en lo relativo a Y. Tampoco son probables los efectos indirectos en el mercado de X a la vista del escaso grado de reparto de costes creado por el acuerdo.

Si A fuera considerado un candidato potencial con posibilidades reales de acceder al mercado de ventas de Y a terceros, debería tomarse en consideración la posición de B en el mercado de Y. Como la cuota de mercado de B es bastante baja, el resultado del análisis no cambiaría.

4. ACUERDOS DE COMPRA

4.1. Definición

115. Este capítulo trata de los acuerdos relativos a la adquisición conjunta de productos. Este tipo de compra puede realizarse por medio de una empresa controlada conjuntamente, de una sociedad en la que un gran número de empresas poseen una pequeña participación o en virtud de una relación contractual o hasta de una forma más laxa de cooperación.

116. A menudo son las PYME las que celebran estos acuerdos de compra con el fin de lograr volúmenes y descuentos similares a los que consiguen sus competidores más grandes. Estos acuerdos celebrados entre PYME favorecen, por lo general, la competencia. Aunque se cree un cierto grado de poder de mercado, este hecho puede verse compensado por las economías de escala, siempre que las partes agrupen realmente las cantidades adquiridas.

117. Las compras conjuntas pueden estar relacionadas tanto con acuerdos horizontales como verticales. En estos casos es necesario proceder a un análisis en dos fases. En primer lugar, los acuerdos tienen que evaluarse con arreglo a los principios descritos en las presentes Directrices. Si, tras el análisis, se concluye que la cooperación entre competidores en el ámbito de la compra es aceptable, será necesaria otra evaluación para examinar los acuerdos verticales celebrados con proveedores o vendedores particulares. Esta última evaluación seguirá las normas de la exención por categorías y las Directrices sobre restricciones verticales(46).

118. Un ejemplo de ello sería una asociación constituida por un grupo de minoristas para la compra conjunta de productos. Los acuerdos horizontales celebrados entre los miembros de la asociación o las decisiones adoptadas por la asociación tienen que evaluarse primero como un acuerdo horizontal con arreglo a las presentes Directrices. Sólo en caso de que esta evaluación sea positiva, será pertinente evaluar los acuerdos verticales entre la asociación y sus miembros individuales o entre ésta y los proveedores. Estos acuerdos están cubiertos, hasta un cierto límite, por la exención por categorías relativa a las restricciones verticales(47). No se presumirán ilegales los acuerdos excluidos de la exención por categoría vertical, pero podrán requerir un examen individual.

4.2. Mercados de referencia

119. Dos son los mercados que pueden verse afectados por la compra conjunta: en primer lugar, el mercado o mercados directamente afectados por la cooperación, es decir, el mercado o mercados de compra de referencia; en segundo lugar, los mercados de venta, es decir, el mercado o mercados descendentes en los que las partes en el acuerdo de compra conjunta operan como vendedores.

120. La definición de mercados de compra de referencia se ajusta a los principios que figuran en la Comunicación del Órgano de Vigilancia sobre la definición del mercado de referencia y se basa en el concepto de posibilidad de sustitución con el fin de determinar las presiones competitivas. La única diferencia en relación con la definición de los "mercados de venta" es que la posibilidad de sustitución debe definirse desde el punto de vista de la oferta, y no de la demanda. Dicho de otro modo, las alternativas de los proveedores son esenciales a la hora de determinar las presiones competitivas ejercidas sobre los compradores. Éstas podrían analizarse, por ejemplo, examinando la reacción de los proveedores frente a una pequeña, aunque duradera, disminución de los precios. Una vez definido el mercado, la cuota en el mismo será igual al porcentaje que representan las compras de las partes interesadas en relación con las ventas totales del producto o servicio comprado en el mercado en cuestión.

121. Ejemplo 1

Un grupo de fabricantes de automóviles acuerda comprar conjuntamente el producto X. Sus compras conjuntas de X ascienden a 15 unidades. El conjunto de las ventas de X a fabricantes de automóviles representa 50 unidades. No obstante, X se vende también a fabricantes de productos distintos de los vehículos automóviles. La totalidad de las ventas de X representa 100 unidades. Por lo tanto, la cuota de mercado (de compra) del grupo es del 15 %.

122. Si las partes compiten, además, en uno o más mercados de venta, éstos también serán mercados de referencia para la evaluación. Es más probable que se produzcan restricciones de la competencia en estos mercados si las partes obtienen un determinado poder de mercado coordinando su comportamiento y si comparten una parte sustancial de sus costes totales. Esto es lo que sucede, por ejemplo, cuando unos minoristas que operan en los mismos mercados al detalle de referencia compran conjuntamente cantidades importantes de los productos que ofrecen a la reventa. Otro tanto puede suceder si fabricantes y vendedores de un producto final que compiten entre sí adquieren conjuntamente una proporción importante de sus insumos. Los mercados de venta deben definirse aplicando la metodología descrita en la Comunicación del Órgano de Vigilancia sobre la definición del mercado de referencia.

4.3. Evaluación con arreglo al apartado 1 del artículo 53

4.3.1. Naturaleza del acuerdo

4.3.1.1. Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

123. Debido a su propia naturaleza, los acuerdos de compra conjunta se celebran entre empresas que, como mínimo, compiten en los mercados de compra. Si, a pesar de todo, hay cooperación entre compradores competidores que no operan en el mismo mercado de referencia descendente (tal es el caso, por ejemplo, de los minoristas que operan en distintos mercados geográficos y que no pueden considerarse verdaderos competidores potenciales), el apartado 1 del artículo 53 casi nunca será de aplicación, a menos que las partes gocen de una posición muy fuerte en estos mercados, lo que podría usarse para perjudicar la posición competitiva de los demás operadores en sus respectivos mercados de venta.

4.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

124. Los acuerdos de compra sólo entran por su naturaleza en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 si la cooperación no se refiere realmente a compras conjuntas, sino que se utiliza como instrumento para constituir un cartel encubierto, mediante el empleo, por ejemplo, de prácticas prohibidas como la fijación de los precios, la limitación de la producción o el reparto de los mercados.

4.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53

125. La mayoría de los acuerdos de compra deben analizarse en función de su contexto económico. El análisis debe abarcar tanto los mercados de compra como los de venta.

4.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

126. El punto de partida del análisis es el examen del poder de compra de las partes. Cabe presumir la existencia de poder de compra cuando un acuerdo de compra se refiere a una parte suficientemente importante del volumen total de un mercado de compra de productos, de modo que los precios puedan caer por debajo del nivel de competencia o se pueda bloquear el acceso al mercado de compradores competidores. Cabe la posibilidad de que un alto grado de poder de compra ejercido sobre los proveedores de un mercado provoque problemas de eficiencia tales como pérdidas de calidad, reducción de las iniciativas de innovación o, en último término, un suministro por debajo del nivel óptimo. No obstante, una de las principales preocupaciones que plantea una situación de poder de compra es la posibilidad de que la reducción de los precios no beneficie a los clientes en la fase descendente del mercado y que implique un aumento de los costes para los competidores de los compradores en los mercados de venta, bien porque los proveedores intenten compensar las reducciones de precios a un grupo de clientes