ES Diario Oficial de la Unión Europea C 362/1

Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC — Directrices relativas a las restricciones verticales

2012/C 362/01

ÍNDICE

Párrafos Pág. I. INTRODUCCIÓN 1-7 3 1. Objetivo de las directrices 1-4 3 2. Aplicabilidad del artículo 53 a los acuerdos verticales 5-7 4 II. ACUERDOS VERTICALES GENERALMENTE EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 53, APARTADO 1 8-22 4 1. Acuerdos de menor importancia y PYME 8-11 4 2. Acuerdos de agencia 12-21 5 2.1 Definición de acuerdos de agencia 12-17 5 2.2 Aplicación del artículo 53, apartado 1, a los acuerdos de agencia 18-21 7 3. Acuerdos de subcontratación 22 8 III. APLICACIÓN DE LA EXENCIÓN POR CATEGORÍAS 23-73 8 1. Espacio protegido creado por la Exención por Categorías 23 8 2. Ámbito de aplicación de la Exención por Categorías 24-46 8 2.1 Definición de acuerdos verticales 24-26 8 2.2 Acuerdos verticales entre competidores 27-28 10 2.3 Asociaciones de minoristas 29-30 10 2.4 Acuerdos verticales que contengan disposiciones sobre derechos de propiedad intelectual (DPI) 31-45 11 2.5 Relación con otras disposiciones de exención por categorías 46 14 3. Restricciones especialmente graves contempladas en la Exención por Categorías 47-59 14 4. Casos individuales de restricciones a las ventas especialmente graves que pueden no estar incluidos en el ámbito del artículo 53, apartado 1, o que pueden cumplir las condiciones del artículo 53, apartado 3 60-64 19 5. Restricciones excluidas por la Exención por Categorías 65-69 20 6. Divisibilidad 70-71 21 7. Gama de productos distribuidos a través del mismo sistema de distribución 72-73 21 IV. RETIRADA E INAPLICABILIDAD DE LA EXENCIÓN POR CATEGORÍAS 74-85 21 1. Procedimiento de retirada 74-78 21 2. Inaplicación de la Exención por Categorías 79-85 22 V. DEFINICIÓN DEL MERCADO Y CÁLCULO DE LA CUOTA DE MERCADO 86-95 23 1. Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre la definición del mercado de referencia 86 23 2. Mercado de referencia para el cálculo del umbral de cuota de mercado del 30 % en el marco de la Exención por Categorías 87-92 24 3. Cálculo de las cuotas de mercado con arreglo a la Exención por Categorías 93-95 25 VI. ORIENTACIONES PARA LA EVALUACIÓN DE CASOS INDIVIDUALES 96-229 25 1. Marco de análisis 96-127 25 1.1. Consecuencias negativas de las restricciones verticales 100-105 27 1.2. Efectos positivos de las restricciones verticales 106-109 28 1.3. Metodología de análisis 110-127 30 1.3.1. Factores pertinentes para la evaluación con arreglo al artículo 53, apartado 1 111-121 31 1.3.2. Factores pertinentes para la evaluación con arreglo al artículo 53, apartado 3 122-127 33 2. Análisis de restricciones verticales específicas 128-229 34 2.1. Marca única 129-150 34 2.2. Distribución exclusiva 151-167 38 2.3. Asignación de cliente exclusivo 168-173 42 2.4. Distribución selectiva 174-188 43 2.5. Franquicia 189-191 47 2.6. Suministro exclusivo 192-202 48 2.7. Pagos de acceso inicial 203-208 50 2.8. Acuerdos de gestión por categoría 209-213 51 2.9. Vinculación 214-222 52 2.10. Restricciones de los precios de reventa 223-229 54

A. La presente Comunicación se adopta con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y en el Acuerdo entre los Estados miembros de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción).

B. La Comisión Europea ha publicado una Comunicación titulada «Directrices relativas a las restricciones verticales» (1). Dicho acto no vinculante establece los principios que sigue la Comisión Europea para la evaluación de los acuerdos verticales con arreglo al artículo 101 del TFUE.

C. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que el mencionado acto es pertinente a los fines del EEE. Con objeto de mantener las mismas condiciones de competencia y de garantizar la aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en virtud de la facultad que le confiere el artículo 5, apartado 2, letra b), del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. Se propone seguir los principios y normas establecidos en esta Comunicación al aplicar las normas de competencia del EEE a un asunto concreto.

D. La presente Comunicación sustituye a la anterior Comunicación del Órgano de Vigilancia titulada «Directrices relativas a las restricciones verticales» (2).

I. INTRODUCCIÓN

1. Objetivo de las Directrices

1) Las presentes Directrices establecen los principios para evaluar los acuerdos verticales con arreglo al artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo denominado «el artículo 53»). El artículo 1, apartado 1, letra a) del acto mencionado en el punto 2 del anexo XIV del Acuerdo EEE (Reglamento (UE) no 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 (3)) relativo a la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (denominado en lo sucesivo «la Exención por Categorías») (véanse apartados 24 a 46) define el término «acuerdo vertical». Las presentes Directrices se entienden sin prejuicio de la posible aplicación en paralelo del artículo 54 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo «el artículo 54») a los acuerdos verticales. Estas Directrices están estructuradas de la siguiente manera: — en la Sección II (apartados 8 a 22) se describen los acuerdos verticales que, por lo general, no entran en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1; — en la Sección III (apartados 23 a 73) se aclaran las condiciones para la aplicación de la Exención por Categorías; — en la Sección IV (apartados 74 a 85) se describen los principios que rigen la retirada de la exención por categorías y la no aplicación de la Exención por Categorías; — en la Sección V (apartados 86 a 95) se proporcionan orientaciones sobre cómo definir el mercado de referencia y calcular las cuotas de mercado; — en la Sección VI (apartados 96 a 229) se describen el marco general de análisis y la política de aplicación del Órgano de Vigilancia de la AELC en casos concretos de acuerdos verticales.

2) En las presentes Directrices el análisis se refiere tanto a bienes como a servicios, si bien determinadas restricciones verticales se utilizan principalmente en la distribución de bienes. De modo análogo, se pueden celebrar acuerdos verticales sobre distribución de bienes y servicios intermedios y finales. A menos que se especifique otra cosa, los análisis y argumentos que figuran en estas Directrices se aplican a todos los tipos de bienes y servicios y a todos los niveles de intercambios. El término «productos» abarca tanto a bienes como a servicios. Así pues, los términos «proveedor» y «comprador» se emplean para referirse a todos los niveles de los intercambios. Estas Directrices y la Exención por Categorías no se aplican a los acuerdos celebrados con consumidores finales cuando éstos no son empresas, dado que el artículo 53 sólo se aplica a los acuerdos entre empresas.

3) Al publicar estas Directrices, el Órgano de Vigilancia de la AELC pretende ayudar a las empresas a que realicen su propia evaluación de los acuerdos verticales con arreglo a las normas de competencia del Acuerdo EEE. No obstante, los parámetros expuestos en las Directrices no pueden aplicarse mecánicamente, sino que deben aplicarse teniendo en cuenta las circunstancias específicas de cada caso. Cada caso debe enjuiciarse a la luz de sus propios hechos.

4) Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la jurisprudencia del Tribunal de la AELC sobre la aplicación del artículo 53 a los acuerdos verticales o del Tribunal General y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación del artículo 53 del Acuerdo EEE y el artículo 101 del TFUE a los acuerdos verticales. El Órgano de Vigilancia de la AELC seguirá supervisando la aplicación de la Exención por Categorías y las Directrices basándose en información de mercado facilitada por las partes interesadas y por las autoridades nacionales de competencia y podrá revisar periódicamente la presente Comunicación a la luz de los progresos futuros y de la perspectiva de desarrollo.

2. Aplicabilidad del artículo 53 a los acuerdos verticales

5) El artículo 53 se aplica a los acuerdos verticales que pueden afectar al comercio entre las Partes Contratantes y que impiden, restringen o falsean la competencia («restricciones verticales») (4). El artículo 53 ofrece un marco jurídico para la evaluación de las restricciones verticales, teniendo en cuenta la distinción entre efectos contrarios a la competencia y efectos beneficiosos para la misma. El apartado 1 de dicho artículo prohíbe los acuerdos que restringen o falsean la competencia de forma significativa, mientras que el apartado 3 del mismo permite conceder una exención a tales acuerdos, siempre y cuando ofrezcan suficientes ventajas en términos de eficiencia para compensar los efectos contrarios a la competencia (5).

6) En la mayoría de las restricciones verticales, sólo surgen problemas de competencia si existe una competencia insuficiente en uno o más niveles del comercio, por ejemplo, si existe algún grado de poder de mercado a nivel del proveedor, del comprador, o de ambos. Por lo general, las restricciones verticales son menos perniciosas que las horizontales y pueden proporcionar un margen sustancial para que se produzcan eficiencias.

7) El objetivo del artículo 53 es asegurarse de que las empresas no utilicen acuerdos - en este contexto, acuerdos verticales - para restringir la competencia en el mercado en detrimento de los consumidores. La evaluación de las restricciones verticales también es importante en el contexto del objetivo más amplio de lograr un territorio integrado cubierto por el Acuerdo EEE. La integración de los mercados potencia la competencia en el Espacio Económico Europeo. No se debería permitir que las empresas volviesen a establecer barreras privadas entre las Partes Contratantes ahora que las estatales han sido eliminadas con éxito.

II. ACUERDOS VERTICALES GENERALMENTE EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 53, APARTADO 1

1. Acuerdos de menor importancia y PYME

8) Los acuerdos que no tienen capacidad para afectar significativamente al comercio entre las Partes Contratantes o que no tienen por objeto o efecto restringir de forma significativa la competencia quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1. La Exención por Categorías se aplica únicamente a los acuerdos que sí entran en el ámbito de aplicación de dicha disposición. Estas Directrices se entienden sin perjuicio de la aplicación de la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE (de minimis) (6) o de cualquier futura Comunicación de minimis.

9) Sin perjuicio de las condiciones establecidas en la Comunicación de minimis relativa a las restricciones especialmente graves y los efectos acumulativos, se considera que, por lo general, los acuerdos verticales suscritos por empresas cuya cuota de mercado no exceda del 15 % quedan excluidos del ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1 (7). No se supone que los acuerdos verticales celebrados por empresas que posean una cuota de mercado superior al 15 % infringen automáticamente lo dispuesto en el artículo 53, apartado 1. Es posible que los acuerdos entre empresas cuya cuota de mercado sea superior al 15 % sigan sin repercutir de forma significativa en el comercio entre las Partes Contratantes o no representen una restricción considerable de la competencia (8). Estos acuerdos deben ser evaluados en su contexto jurídico y económico. En los apartados 96 a 229 se establecen los criterios para la evaluación de los acuerdos individuales.

10) En cuanto a las restricciones especialmente graves definidas en la Comunicación de minimis, puede ocurrir que, por debajo del umbral del 15 %, sea aplicable el artículo 53, apartado 1, siempre que se produzca un efecto considerable sobre el comercio entre las Partes Contratantes y sobre la competencia. Resulta pertinente a este respecto la jurisprudencia del Tribunal de la AELC y del Tribunal de Justicia y del Tribunal General (9). También podría existir la necesidad de evaluar los efectos positivos y negativos de las restricciones especialmente graves según lo descrito en particular en el apartado 47 de las presentes Directrices.

11) Además, el Órgano de Vigilancia de la AELC considera que, sin perjuicio del efecto acumulativo y de las restricciones especialmente graves, los acuerdos entre pequeñas y medianas empresas con arreglo a la definición del Anexo de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas (10), rara vez tienen capacidad para afectar significativamente al comercio entre las Partes Contratantes o restringir considerablemente la competencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53, apartado 1, y, por consiguiente, suelen quedar excluidos del ámbito de aplicación de dicho artículo 53, apartado 1. En los casos en los que, a pesar de todo, tales acuerdos cumplan las condiciones para que se aplique el artículo 53, apartado 1, el Órgano de Vigilancia de la AELC se abstendrá, por regla general, de incoar procedimientos al no existir el suficiente interés para el Espacio Económico Europeo, siempre y cuando las empresas implicadas en el acuerdo no ocupen una posición dominante individual o colectiva en una parte sustancial del territorio cubierto por el Acuerdo EEE.

2. Acuerdos de agencia

2.1 Definición de acuerdos de agencia

12) Un agente es una persona física o jurídica que dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona (el principal), ya sea en nombre del propio agente o del principal, a efectos de la: — compra de bienes o servicios por parte del principal, o — venta de bienes o servicios suministrados por el principal.

13) El factor determinante para la definición de un acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 53, apartado 1, es el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con actividades para las cuales haya sido designado como tal por el principal (11). A este respecto, es irrelevante para la evaluación que el agente actúe en nombre de uno o más principales. También lo es la calificación que den al acuerdo las partes o la legislación nacional.

14) Tres son los tipos de riesgo comercial o financiero pertinentes a la hora de evaluar el carácter genuino de un acuerdo de agencia con arreglo al artículo 53, apartado 1. En primer lugar, deben mencionarse los riesgos directamente relacionados con los contratos suscritos o negociados por el agente por cuenta del principal, tales como la financiación de existencias. En segundo lugar, se encuentran los riesgos relacionados con inversiones específicamente destinadas al mercado. Se trata de inversiones necesarias específicamente para el tipo de actividad para la que el principal ha designado al agente, es decir, necesarias para que éste pueda celebrar o negociar este tipo de contratos. Estas inversiones suelen ser a fondo perdido, lo que significa que, tras abandonar tal ámbito específico de actividad, la inversión no puede emplearse para otras actividades ni venderse, como no sea con pérdidas cuantiosas. En tercer lugar, se encuentran los riesgos relacionados con otras actividades realizadas en el mismo mercado de producto, siempre que el principal requiera que el agente realice tales actividades, pero no como agente en nombre del principal, sino por su propia cuenta.

15) A efectos de la aplicación del artículo 53, apartado 1, el acuerdo se calificará como acuerdo de agencia si el agente no asume riesgo alguno, o el riesgo asumido es insignificante, con los contratos celebrados o negociados por cuenta del principal, con las inversiones específicamente destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad, o con otras actividades para las que haya sido designado como tal por el principal en el mismo mercado de producto. No se consideran pertinentes a efectos de esta evaluación los riesgos relacionados con la prestación de servicios de agencia en general, tales como el riesgo de que los ingresos del agente dependan de su éxito en el ejercicio de su función o de inversiones generales en locales o personal, por ejemplo.

16) A efectos de la aplicación del artículo 53, apartado 1, un acuerdo se considerará acuerdo de agencia cuando la propiedad de los bienes comprados o vendidos objeto del contrato no le sea conferida al agente o éste no preste directamente los servicios objeto del contrato y cuando éste: a) no contribuya a los costes relacionados con el suministro o adquisición de los bienes o servicios objeto del contrato, incluidos los costes del transporte de los bienes. Ello no impide que el agente se ocupe del servicio de transporte, siempre que sea el principal el que corra con los gastos; b) no mantenga, corriendo personalmente con los costes y riesgos, existencias de los bienes objeto del contrato, incluidos los costes de financiación de las existencias y los de pérdida de las mismas, y pueda devolver al principal, sin recargo, los bienes no vendidos, a menos que el agente sea responsable por negligencia (como por ejemplo, en caso de que no cumpla con medidas razonables de seguridad que eviten la pérdida de existencias); c) no asuma responsabilidad frente a terceros por los daños causados por el producto vendido (responsabilidad del producto), a menos que, como agente, sea responsable por negligencia al respecto; d) no asuma responsabilidad por el incumplimiento del contrato por parte de clientes, a excepción de la pérdida de la comisión del agente, a menos que éste sea responsable por negligencia al efecto (por ejemplo, al no cumplir unas medidas razonables de seguridad o antirrobo o al no cumplir medidas razonables a la hora de dar parte de robos al principal o la policía, o de comunicar al principal toda la información necesaria a su disposición sobre la fiabilidad financiera de los clientes); e) no esté obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas; por ejemplo, contribución a presupuestos de publicidad del principal; f) no realice inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales o formación del personal, tales como el depósito de gasolina en el caso de comercio minorista de gasolina, o de software específico para la venta de pólizas de seguros, cuando se trate de agentes de seguros, a menos que estos costes sean reembolsados en su totalidad por el principal; g) no realice otras actividades en el mismo mercado de producto solicitadas por el principal, a menos que estas actividades sean reembolsadas en su totalidad por el principal.

17) Esta relación no es exhaustiva. No obstante, si el agente incurre en uno o varios de los riesgos o costes mencionados en los apartados 14, 15 y 16, el acuerdo entre el agente y el principal no tendrá la cualificación de acuerdo de agencia. La cuestión del riesgo debe evaluarse caso por caso y teniendo en cuenta los parámetros económicos de la situación más que la forma jurídica del acuerdo. Por razones prácticas, el análisis del riesgo puede empezar con la evaluación de los riesgos específicos del contrato. Si el agente incurre en riesgos específicos del contrato, ello bastará para considerar que el agente es un distribuidor independiente. Por el contrario, si el agente no incurre en riesgos específicos del contrato, será necesario continuar con el análisis evaluando los riesgos relacionados con inversiones específicamente destinadas al mercado. Por último, si el agente no incurre en ningún riesgo específico del contrato ni en riesgos relacionados con inversiones específicamente destinadas al mercado, deberán tenerse en cuenta los riesgos relacionados con otras actividades exigidas en el mismo mercado de producto.

2.2 Aplicación del artículo 53, apartado 1, a los acuerdos de agencia

18) En el caso de los acuerdos de agencia según lo definido en la sección 2.1, la función de venta o de compra del agente forma parte de las actividades principales. Puesto que el principal soporta los riesgos comerciales y financieros relacionados con la venta y la compra de los bienes y servicios objeto del contrato, todas las obligaciones impuestas al agente en relación con los contratos concluidos o negociados en nombre del principal no se incluyen en el ámbito del artículo 53, apartado 1. Por lo general, las obligaciones del agente que figuran a continuación serán consideradas parte integrante del acuerdo de agencia, pues todas ellas se refieren a la facultad del principal de fijar el ámbito de actividad del agente en relación con los bienes o servicios objeto del contrato, que es esencial si el primero ha de asumir todos los riesgos y, por tanto, de poder determinar la estrategia comercial. Se trata de las siguientes: a) limitaciones sobre el territorio en el que el agente puede vender estos bienes o servicios; b) limitaciones sobre los clientes a los que el agente puede vender estos bienes o servicios; c) los precios y las condiciones a las que el agente debe vender o comprar estos bienes o servicios.

19) Además de regular las condiciones de venta o compra de bienes o servicios objeto del contrato por parte del agente por cuenta del principal, los acuerdos de agencia incluyen a menudo cláusulas referidas a las relaciones entre ambas partes. En concreto, es posible que contengan cláusulas que prohíban al principal designar otros agentes para un determinado tipo de transacción, cliente o territorio (cláusulas de exclusividad) o que prohíban al agente actuar como agente o distribuidor de empresas competidoras del principal (cláusulas de marca única). Puesto que el agente es una empresa distinta del principal, las disposiciones que se refieren a la relación entre el agente y el principal pueden infringir el artículo 53, apartado 1. Las cláusulas de exclusividad, por lo general, no provocarán efectos contrarios a la competencia. Sin embargo, las cláusulas de marca única, incluidas las de inhibición de la competencia a posteriori, se refieren a la competencia intermarca y pueden infringir lo dispuesto en el artículo 53, apartado 1, si conducen o contribuyen a un efecto (acumulativo) de exclusión del mercado de referencia en el que se compran o venden los bienes o servicios objeto del contrato (véase el apartado VI.2.1). Tales disposiciones pueden beneficiarse de la Exención por Categorías, en especial cuando se cumplen las condiciones previstas en el artículo 5 de la Exención por Categorías. También pueden justificarse individualmente por una mayor eficiencia de conformidad con el artículo 53, apartado 3, según lo descrito por ejemplo en los apartados 144 a 148.

20) Un acuerdo de agencia puede también entrar en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, aun cuando el principal asuma todos los riesgos financieros y comerciales correspondientes, si facilita la colusión. Tal podría ser el caso, por ejemplo, si una serie de principales utilizan los mismos agentes al tiempo que impiden colectivamente a otros emplear a estos agentes o si los utilizan para coludir en la estrategia de mercadotecnia o para intercambiar información de mercado sensible entre los principales.

21) En los casos en que el agente incurra en uno o más riesgos pertinentes según lo descrito en el apartado 16, el acuerdo entre el agente y el principal no constituye un acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 53, apartado 1. En esa situación, el agente será tratado como una empresa independiente y el acuerdo entre el agente y el principal estará sujeto al artículo 53, apartado 1, como cualquier otro acuerdo vertical.

3. Acuerdos de subcontratación

22) La subcontratación hace referencia a un contratista que proporciona tecnología o equipos a un subcontratista que se compromete a producir con ello ciertos productos (exclusivamente) para el contratista. La subcontratación está cubierta por la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC referente a la consideración de los subcontratos respecto a lo dispuesto en el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (en lo sucesivo «Comunicación sobre la subcontratación») (12). Según esta Comunicación, que sigue siendo aplicable, los acuerdos de subcontratación por los que el subcontratista se compromete a producir exclusivamente ciertos productos para el contratista, generalmente no están incluidos en el ámbito del artículo 53, apartado 1, siempre que la tecnología o el bien de equipo sean necesarios para que el subcontratista produzca los productos. Sin embargo, otras restricciones impuestas al subcontratista tales como la obligación de no realizar o no explotar su propia investigación y desarrollo, o de no producir en general para terceros, pueden estar incluidas en el ámbito del artículo 53 (13).

III. APLICACIÓN DE LA EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

1. Espacio protegido creado por la Exención por Categorías

23) En la mayoría de las restricciones verticales, sólo surgen problemas de competencia si existe una competencia insuficiente en uno o más niveles del comercio, por ejemplo, si existe algún grado de poder de mercado a nivel del proveedor, del comprador, o de ambos. Siempre que no existan restricciones especialmente graves a la competencia, es decir restricciones a la competencia por objeto, la Exención por Categorías establece una presunción de legalidad respecto de los acuerdos verticales en función de la cuota de mercado del proveedor o el comprador. En aplicación del artículo 3 de la Exención por Categorías, la cuota relevante es la cuota de mercado del proveedor en el mercado en que vende el bien o servicio objeto del contrato y la cuota de mercado del comprador en el mercado en el que adquiere los bienes o servicios objeto del contrato la que determina la aplicabilidad de la exención por categorías. Para que sea de aplicación la exención por categorías, la cuota de mercado del proveedor y del comprador deberán ser cada una del 30 % o inferior. La Sección V de estas Directrices proporciona orientación sobre cómo definir el mercado de referencia y calcular las cuotas de mercado. Por encima del umbral del 30 % de cuota de mercado, no se presume que los acuerdos verticales están incluidos en el artículo 53, apartado 1, o no cumplen las condiciones del artículo 53, apartado 3, pero tampoco se presume que los acuerdos verticales incluidos en el ámbito del artículo 53, apartado 1, cumplirán habitualmente las condiciones del artículo 53, apartado 3.

2. Ámbito de aplicación de la Exención por Categorías

2.1 Definición de acuerdos verticales

24) El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Exención por Categorías define los acuerdos verticales como «los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios».

25) La definición de «acuerdo vertical» a la que se refiere el apartado 24 contiene cuatro elementos principales: a) La Exención por Categorías se aplica a los acuerdos y a las prácticas concertadas. La Exención por Categorías no se aplica a la conducta unilateral de las empresas en cuestión. Tal conducta unilateral puede incluirse en el ámbito del artículo 54, que prohíbe los abusos de posición dominante. Para que haya un acuerdo en el sentido del artículo 53 basta con que las partes hayan expresado su intención conjunta de comportarse en el mercado de una manera específica. La forma en que esa intención se expresa es irrelevante siempre que constituya una expresión fiel de la intención de las partes. En caso de que no exista ningún acuerdo explícito que exprese la concurrencia de voluntades, el Órgano de Vigilancia de la AELC tendrá que probar que la política unilateral de una parte cuenta con el consentimiento de la otra parte. En el caso de los acuerdos verticales, hay dos maneras de establecer el consentimiento con una política unilateral particular. En primer lugar, el consentimiento puede deducirse de los poderes conferidos a las partes en un acuerdo general elaborado de antemano. Si las cláusulas del acuerdo elaborado de antemano prevén o autorizan a una parte a adoptar posteriormente una política unilateral específica vinculante para la otra parte, el consentimiento de esa política por la otra parte puede establecerse sobre esta base (14). En segundo lugar, a falta de consentimiento explícito, el Órgano de Vigilancia de la AELC puede demostrar la existencia de consentimiento tácito. Para ello es necesario demostrar primero que una parte requiere explícita o implícitamente la cooperación de la otra parte para la aplicación de su política unilateral, y luego, que la otra parte cumple con ese requisito aplicando en la práctica esa política unilateral (15). Por ejemplo, si tras el aviso por parte de un proveedor de una reducción unilateral de la oferta a fin de impedir el comercio paralelo, los distribuidores reducen inmediatamente sus pedidos y dejan de realizar comercio paralelo, entonces esos distribuidores estarían accediendo tácitamente a la política unilateral del proveedor. No obstante, no puede llegarse a esta conclusión si los distribuidores siguen realizando comercio paralelo o tratan de encontrar nuevas vías para realizar comercio paralelo. Del mismo modo, en el caso de los acuerdos verticales, el consentimiento tácito puede deducirse del nivel de coerción ejercido por una parte para imponer su política unilateral a la otra parte o partes en el acuerdo, junto con el número de distribuidores que realmente aplican en la práctica la política unilateral del proveedor. Por ejemplo, un sistema de control y sanciones, establecido por un proveedor para penalizar a los distribuidores que no cumplan con su política unilateral, apunta al consentimiento tácito a la política unilateral del proveedor si este sistema permite al proveedor aplicar su política en la práctica. Las dos maneras de establecer el consentimiento descritas en el presente apartado pueden utilizarse conjuntamente; b) el acuerdo o la práctica concertada tiene lugar entre dos o más empresas. Los acuerdos verticales con consumidores finales que no funcionan como empresa no están cubiertos por la Exención por Categorías. En términos más generales, los acuerdos con consumidores finales no entran en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, porque esta disposición se aplica únicamente a los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas. Ello se entiende sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 54; c) el acuerdo o la práctica concertada tiene lugar entre empresas que, a efectos del acuerdo, operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución. Esto significa que, por ejemplo, una empresa produce una materia prima que la otra empresa utiliza como insumo, o que la primera es fabricante, la segunda mayorista y la tercera minorista. No se descarta la posibilidad de que una empresa opere en más de un plano de la cadena de producción o distribución; d) los acuerdos o prácticas concertadas se refieren a las condiciones en las que las partes en el acuerdo, el proveedor y el comprador, «pueden comprar, vender o revender determinados bienes o servicios». Ello refleja que la Exención por Categorías pretende abarcar los acuerdos de compra y distribución. Se trata de acuerdos que se refieren a las condiciones de compra, venta o reventa de los bienes o servicios suministrados por el proveedor o que se refieren a las condiciones de venta por parte del comprador de los bienes o servicios que incorporan tales bienes o servicios. Tanto los bienes o servicios suministrados por el proveedor como los bienes o servicios resultantes se consideran bienes o servicios objeto del contrato a efectos de la aplicación de la Exención por Categorías. Están también incluidos en el ámbito de aplicación los acuerdos verticales relativos a todos los bienes y servicios finales e intermedios. La única excepción es el sector del automóvil, siempre que este sector siga estando amparado por una exención específica por categoría como la otorgada por el acto mencionado en el apartado 4b del anexo XIV del Acuerdo EEE (Reglamento (UE) no 461/2010 de la Comisión, de 27 de mayo de 2010 (16)), relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor o su sucesor. Los bienes o servicios suministrados por el proveedor pueden ser revendidos por el comprador o empleados como insumo por este último para producir sus propios bienes o servicios.

26) La Exención por Categorías también se aplica a los bienes vendidos y adquiridos para su arrendamiento a terceros. No obstante, no están cubiertos los acuerdos de arrendamiento y arrendamiento financiero, ya que el proveedor no vende bien o servicio alguno al comprador. En términos más generales, la Exención por Categorías no cubre las restricciones u obligaciones que no se refieran a las condiciones de compra, venta y reventa, tales como la obligación que impide a las partes desarrollar actividades de investigación y desarrollo independientes, que las partes puedan haber incluido en un acuerdo vertical de otro tipo. Además, el artículo 2, apartados 2, 3, 4 y 5, de la Exención por Categorías excluye directa o indirectamente a determinados acuerdos verticales de la aplicación de dicho acto.

2.2 Acuerdos verticales entre competidores

27) El artículo 2, apartado 4, de la Exención por Categorías excluye explícitamente «los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras» de su ámbito de aplicación. El Órgano de Vigilancia de la AELC aborda estos acuerdos verticales entre competidores, por lo que respecta a los posibles efectos de colusión, en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal (17). No obstante, los aspectos verticales de tales acuerdos han de evaluarse con arreglo a las presentes Directrices. El artículo 1, apartado 1, letra c), de la Exención por Categorías define una empresa competidora como «un competidor real o potencial». Dos empresas se tratan como competidores reales si realizan actividad en el mismo mercado de referencia. Una empresa considera competidor potencial de otra empresa si, a falta de cuerdo, en caso de un incremento pequeño pero permanente de los precios relativos es probable que la primera empresa, en un período de tiempo breve y normalmente no superior a un año, realice las inversiones adicionales necesarias o incurra en otros costes de cambio necesarios para introducirse en el mercado de referencia donde tiene actividad la otra empresa. Esta evaluación debe basarse en datos realistas; no basta la mera posibilidad teórica de introducirse en el mercado (18). No debe considerarse fabricante de productos de marca propia al distribuidor que dé especificaciones a un fabricante para producir bienes determinados con el nombre comercial del distribuidor.

28) El artículo 2, apartado 4, de la Exención por Categorías contiene dos excepciones a la exclusión general de los acuerdos verticales entre competidores, relativas a los acuerdos no recíprocos. La Exención por Categorías cubre los acuerdos no recíprocos entre competidores si a) el proveedor es fabricante y distribuidor de bienes, mientras que el comprador es sólo distribuidor y no también una empresa competidora en la fabricación, o b) si el proveedor es un prestador de servicios que opera a distintos niveles comerciales, mientras que el comprador opera a nivel minorista y no es una empresa competidora en el nivel comercial en el que adquiere los servicios objeto del contrato. La primera excepción cubre situaciones de distribución dual, aquéllas en las cuales el fabricante de un bien determinado también actúa como distribuidor del mismo en competencia con distribuidores independientes de su bien. En caso de distribución dual se considera que, en general, cualquier impacto potencial en la relación de competencia entre el fabricante y el minorista al nivel al por menor tiene menos importancia que el impacto potencial en la competencia en general del acuerdo de suministro vertical a nivel de la producción o al por menor. La segunda excepción abarca situaciones similares de doble distribución, aunque en este caso para los servicios, cuando el proveedor es también un prestador de servicios en el nivel del comprador.

2.3 Asociaciones de minoristas

29) El artículo 2, apartado 2, de la Exención por Categorías incluye en su ámbito de aplicación a los acuerdos verticales suscritos por una asociación de empresas que cumpla determinadas condiciones y, por ello, excluye de la Exención por Categorías a los acuerdos verticales suscritos por cualesquiera otras asociaciones. La Exención por Categorías sólo abarca a los acuerdos verticales suscritos entre una asociación y sus miembros, o entre una asociación y sus proveedores, si todos sus miembros son minoristas de bienes (no de servicios) y si ninguno de los miembros de la asociación posee un volumen de negocios superior a 50 millones de euros. Los minoristas son distribuidores que venden bienes a los consumidores finales. Si sólo un número reducido de los miembros de la asociación posee un volumen de negocios que excede del umbral de 50 millones de euros y el conjunto de estos miembros representa menos del 15 % del volumen de negocios colectivo de todos los miembros combinados, ello no afectará, por lo general, A la evaluación con arreglo al artículo 53.

30) Una asociación de empresas puede implicar acuerdos horizontales y verticales. Los primeros deben evaluarse con arreglo a los principios establecidos en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del EEE a la cooperación horizontal (19). Si dicha evaluación lleva a la conclusión de que es aceptable una cooperación entre empresas en el ámbito de la compra o la venta, se tendrá que llevar a cabo una nueva evaluación para examinar los acuerdos verticales suscritos por la asociación con sus proveedores o sus miembros individuales. Esta segunda evaluación se regirá por las normas de la Exención por Categorías y las presentes Directrices. Así, por ejemplo, los acuerdos horizontales celebrados entre los miembros de la asociación o las decisiones adoptadas por la asociación, así como la decisión de exigir a sus miembros de comprarle a la misma o la decisión de asignar territorios exclusivos a sus miembros deben evaluarse en primer lugar como acuerdo horizontal. Cuando dicha evaluación lleve a la conclusión de que el acuerdo horizontal no falsea la competencia, será necesario evaluar los acuerdos verticales entre la asociación y sus miembros individuales o entre ésta y los proveedores.

2.4 Acuerdos verticales que contengan disposiciones sobre derechos de propiedad intelectual (DPI)

31) El artículo 2, apartado 3, de la Exención por Categorías incluye en su ámbito de aplicación los acuerdos verticales que contengan determinadas cláusulas que se refieran a la cesión al comprador o utilización por el comprador de DPI y, por consiguiente, excluye de la Exención por Categorías todos los demás acuerdos verticales que contengan cláusulas de DPI. La Exención por Categorías se aplica a los acuerdos verticales que contengan cláusulas de DPI, si se cumplen cinco condiciones: a) las cláusulas de DPI deben formar parte de un acuerdo vertical, es decir, un acuerdo que establezca condiciones con arreglo a las cuales las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios; b) los DPI deben cederse al comprador o destinarse a ser utilizados por éste; c) las cláusulas de DPI no deben constituir el objeto principal del acuerdo; d) las cláusulas de DPI deben estar directamente relacionadas con la utilización, la venta o la reventa de bienes o servicios por parte del comprador o sus clientes. En el caso de franquicia en la que el marketing es el objeto de la explotación de los DPI, los bienes o servicios son distribuidos por el franquiciado principal o los franquiciados; e) las cláusulas de DPI, en relación con los bienes o servicios objeto del contrato, no deben contener restricciones de la competencia que tengan el mismo objeto o efecto que las restricciones verticales que no estén exentas con arreglo a la Exención por Categorías.

32) Dichas condiciones garantizan que la Exención por Categorías se aplica a los acuerdos verticales si la utilización, la venta o la reventa de bienes o servicios puede hacerse de modo más eficaz porque los DPI se ceden al comprador o son utilizados por éste. Dicho de otro modo, las restricciones relativas a la cesión o utilización de los DPI pueden estar cubiertas cuando el principal objetivo del acuerdo es la adquisición o distribución de bienes o servicios.

33) La primera condición deja claro que el contexto en que se contemplan los DPI es un acuerdo para adquirir o distribuir productos o un acuerdo para adquirir o distribuir servicios y no un acuerdo relativo a la cesión o concesión de licencias de DPI para la fabricación de bienes ni un mero acuerdo de licencia. La Exención por Categorías no cubre, por ejemplo: a) los acuerdos en los que una parte ofrece a otra una receta y la autoriza a fabricar una bebida con dicha receta; b) los acuerdos en los que una parte ofrece a otra un molde o copia maestra y la autoriza a producir y distribuir copias; c) la licencia pura de una marca o signo a efectos de comercialización; d) los contratos de patrocinio que cubran el derecho a hacer publicidad de uno mismo en calidad de patrocinador oficial de un acontecimiento; e) las licencias de derechos de autor tales como los contratos de radiodifusión relativos al derecho de grabar o retransmitir un acontecimiento.

34) La segunda condición aclara que la Exención por Categorías no es de aplicación cuando es el comprador el que ofrece los DPI al proveedor, independientemente de que los DPI se refieran a la forma de fabricación o distribución. No están cubiertos por la Exención por Categorías los acuerdos relativos a la transferencia de DPI al proveedor que contengan posibles restricciones sobre las ventas. Ello implica, entre otras cosas, que la subcontratación que implique la transferencia de conocimientos técnicos a un subcontratista (20) no se encuadra en el ámbito de aplicación de la Exención por Categorías (véase también el apartado 22). No obstante, la Exención por Categorías ampara los acuerdos verticales en virtud de los cuales el comprador sólo ofrece al proveedor especificaciones que describen los bienes o servicios que deben suministrarse.

35) La tercera condición deja claro que, para poder estar cubierto por la Exención por Categorías, el objetivo principal del acuerdo no debe ser la cesión o licencia de DPI, sino la compra o distribución de bienes o servicios y las cláusulas de los DPI deben servir para la ejecución del acuerdo vertical.

36) La cuarta condición requiere que las cláusulas de DPI faciliten el uso, venta o reventa de bienes o servicios por el comprador o sus clientes. Por lo general, los bienes o servicios para uso o reventa son suministrados por el titular de la licencia pero pueden ser también adquiridos por el licenciatario a otro suministrador. Las cláusulas de DPI normalmente están relacionadas con la comercialización de bienes y servicios. Tal es lo que sucede, por ejemplo, en un acuerdo de franquicia en el que el franquiciador venda al franquiciado bienes para su reventa y autorice al franquiciado a utilizar su marca y sus conocimientos técnicos para comercializar los bienes, o cuando el proveedor de un extracto concentrado autoriza al comprador a diluir y embotellar el extracto antes de venderlo como bebida.

37) La quinta condición subraya el hecho de que las cláusulas de DPI no tengan el mismo objeto o efecto que alguna de las restricciones especialmente graves enumeradas en el artículo 4 de la Exención por Categorías o ninguna de las restricciones que no estén exentas con arreglo al artículo 5 de dicho acto (véanse los apartados 47 a 69 de las presentes Directrices).

38) Los derechos de propiedad intelectual pertinentes para la aplicación de los acuerdos verticales con arreglo al artículo 2, apartado 3, de la Exención por Categorías suelen afectar a tres áreas principales: marcas registradas, derechos de autor y conocimientos técnicos.

Marca registrada

39) La concesión a un distribuidor de una licencia sobre una marca registrada puede estar relacionada con la distribución de los productos del otorgante de la misma en un territorio específico. Si se trata de una licencia exclusiva, el acuerdo equivale a la distribución exclusiva.

Derechos de autor

40) Los revendedores de bienes protegidos por derechos de autor (libros, programas informáticos, etc.) pueden ser obligados por el titular de dichos derechos a vender exclusivamente a condición de que el comprador, ya sea otro revendedor o bien el usuario final, no infrinja dichos derechos. Tales obligaciones del revendedor, siempre que entren en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, quedan cubiertas por la Exención por Categorías.

41) Los acuerdos con arreglo a los cuales se suministran para su reventa copias de programas informáticos y el revendedor no adquiere una licencia sobre cualesquiera derechos relativos a los programas informáticos, sino únicamente tiene el derecho de vender las copias, deben considerarse acuerdos de suministro de bienes para reventa a los efectos de la Exención por Categorías. Con arreglo a esta forma de distribución, la licencia de los programas informáticos sólo se establece entre el titular de los derechos y el usuario de dichos programas. Esta modalidad puede adoptar la forma de «licencia por desembalaje» (shrink wrap), es decir, una serie de condiciones incluidas en el paquete de la copia impresa que el usuario final acepta por el hecho de abrir el paquete.

42) Los compradores de equipos informáticos que incorporan programas informáticos protegidos por derechos de autor pueden verse obligados por el titular de los derechos a no infringir éstos y, por consiguiente, no pueden hacer copias ni revender el soporte lógico en combinación con otro soporte físico. Tales restricciones de uso, siempre que entren en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, quedarán cubiertas por la Exención por Categorías.

Conocimientos técnicos

43) Los acuerdos de franquicia, con excepción de los de franquicia industrial, son los que mejor ilustran la situación en la cual se comunican al comprador unos conocimientos técnicos para fines de mercadotecnia (21). Los acuerdos de franquicia constan de licencias de derechos de propiedad intelectual relativas a marcas o signos registrados y conocimientos técnicos para el uso y la distribución de bienes o la prestación de servicios. Además de la licencia de DPI, durante la vigencia del acuerdo el franquiciador suele prestar al franquiciado asistencia comercial o técnica, como pueden ser servicios de contratación, formación, asesoría sobre propiedades inmobiliarias, planificación financiera, etc. La licencia y la asistencia forman parte integrante del método comercial que se otorga en régimen de franquicia.

44) Las licencias contenidas en los acuerdos de franquicia quedan cubiertas por la Exención por Categorías si reúnen las cinco condiciones enumeradas en el apartado 31. Por lo general, dichas condiciones se encuentran reunidas en la mayoría de los acuerdos de franquicia, incluidos los acuerdos «master» de franquicia, ya que el franquiciador ofrece al franquiciado bienes o servicios, especialmente servicios de asistencia comercial o técnica. Los DPI ayudan al franquiciado a revender los productos suministrados por el franquiciador o un proveedor designado por éste o a utilizar estos productos y vender los bienes o servicios resultantes. Si el acuerdo de franquicia implica sólo o principalmente la mera licencia de DPI, no está cubierto por la Exención por Categorías, aunque el Órgano de Vigilancia de la AELC, por regla general, le aplicará los principios establecidos en la Exención por Categorías y en las presentes Directrices.

45) Por lo general, se considera que las obligaciones siguientes relacionadas con los DPI son necesarias para proteger los derechos de propiedad intelectual del franquiciador y, si tales obligaciones se encuadran en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, están amparadas por la Exención por Categorías: a) la imposición al franquiciado de la obligación de no ejercer, directa o indirectamente, una actividad comercial similar; b) la imposición al franquiciado de la obligación de no adquirir intereses financieros en el capital de una empresa competidora, que le confieran la posibilidad de influir en el comportamiento económico de dicha empresa; c) la imposición al franquiciado de la obligación de no desvelar a terceros los conocimientos técnicos aportados por el franquiciador en tanto dichos conocimientos técnicos no hayan pasado a ser de dominio público; d) la imposición al franquiciado de la obligación de comunicar al franquiciador la experiencia adquirida en la explotación de la franquicia y de conceder al franquiciador y a otros franquiciados una licencia no exclusiva para los conocimientos técnicos derivados de dicha experiencia; e) la imposición al franquiciado de la obligación de informar al franquiciador de las infracciones de los derechos de propiedad intelectual cedidos mediante licencia, de iniciar acciones legales contra los infractores o de asistir al franquiciador en toda acción legal iniciada contra los infractores; f) la imposición al franquiciado de la obligación de no utilizar los conocimientos técnicos autorizados por el franquiciador con fines distintos de la explotación de la franquicia; g) la imposición al franquiciado de la obligación de no ceder los derechos y obligaciones contemplados en el acuerdo de franquicia sin el consentimiento del franquiciador.

2.5 Relación con otras disposiciones de la Exención por Categorías

46) El artículo 2, apartado 5, establece que la Exención por Categorías «no se aplicará a los acuerdos verticales cuyo objeto entre dentro del ámbito de aplicación de otros Reglamentos de exención por categorías, a menos que dichos reglamentos dispongan lo contrario». La Exención por Categorías no se aplica por tanto a los acuerdos verticales cubiertos por el acto mencionado en el apartado 5 del anexo XIV del Acuerdo EEE (Reglamento (CE) no 772/2004 de la Comisión, de 27 de abril de 2004 (22)) relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología, el acto mencionado en el apartado 4b del anexo XIV del Acuerdo EEE (Reglamento (UE) no 461/2010 de la Comisión, de 27 de mayo de 2010 (23)) relativo a la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor, o el acto mencionado en el apartado 6 del anexo XIV del Acuerdo EEE (Reglamento (CE) de la Comisión no 2658/2000 de 29 de noviembre de 2000 (24)) relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de especialización, y el acto mencionado en el apartado 7 del anexo XIV del Acuerdo EEE (Reglamento (CE) no 2659/2000 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2000 (25)) relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo por los que quedan exentos los acuerdos verticales celebrados en relación con los acuerdos horizontales, o cualquier acto futuro de estas características, a menos que dicho acto disponga lo contrario.

3. Restricciones especialmente graves contempladas en la Exención por Categorías

47) El artículo 4 de la Exención por Categorías contiene una lista de restricciones especialmente graves que conducen a la exclusión de todo el acuerdo vertical del ámbito de aplicación de la Exención por Categorías (26). La inclusión de tal restricción especialmente grave en un acuerdo da lugar a la presunción de que el acuerdo está incluido en el ámbito del artículo 53, apartado 1. También da lugar a la presunción de que es poco probable que el acuerdo cumpla las condiciones del artículo 53, apartado 3, por la razón de que no se aplica la exención por categorías. Sin embargo, las empresas pueden demostrar los efectos favorables a la competencia de conformidad con el artículo 53, apartado 3, en un caso individual (27). En caso de que las empresas justifiquen que las probables eficiencias resultan de la inclusión de la restricción especialmente grave en el acuerdo y que se cumplen en general todas las condiciones del artículo 53, apartado 3, ello requerirá que el Órgano de Vigilancia de la AELC evalúe efectivamente el probable impacto negativo en la competencia antes de hacer la evaluación final sobre si se cumplen las condiciones del artículo 53, apartado 3 (28).

48) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra a), de la Exención por Categorías se refiere al mantenimiento del precio de reventa (MPR), es decir, aquellos acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto directo o indirecto es el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo o un nivel de precio fijo o mínimo al que debe ajustarse el comprador. La restricción no plantea dudas en el caso de cláusulas contractuales o de prácticas concertadas que fijan directamente el precio de reventa. No obstante, el MPR también se puede lograr con medios indirectos. Ejemplos de esta última posibilidad son los acuerdos por los que se fija el margen de distribución; se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido; se subordina la concesión de descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la observancia de un determinado nivel de precios; se vincula el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; las amenazas, intimidación, advertencias, multas, retraso o suspensión de entregas o resoluciones de contratos en relación con la observancia de un determinado nivel de precios. Los medios directos o indirectos de fijación de precios son más eficaces si se combinan con medidas destinadas a identificar los distribuidores que rebajan los precios, tales como la implantación de un sistema de control de precios o la obligación de los minoristas de delatar a los otros miembros de la red de distribución que se desvíen del nivel de precios fijado. De modo similar, la fijación directa o indirecta de precios puede lograrse con mayor eficacia si se combina con medidas capaces de reducir los incentivos del comprador para reducir el precio de reventa, tales como la posibilidad de que el proveedor imprima un precio de reventa recomendado en el producto u obligue al comprador a aplicar una cláusula de cliente más favorecido. Los mismos medios indirectos y las medidas de «acompañamiento» pueden emplearse para lograr que los precios máximos recomendados funcionen como MPR. No obstante, el uso de una medida de acompañamiento concreta o la distribución por el proveedor al comprador de una lista con precios recomendados o precios máximos no se considera que en sí mismo conduzca al MPR.

49) En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si tal acuerdo no puede calificarse de acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 53, apartado 1, (véanse los apartados 12 a 21), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo al artículo 4, letra a), de la Exención por Categorías. Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal (29).

50) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra b), de la Exención por Categorías se refiere a los acuerdos o prácticas concertadas que tienen por objeto directo o indirecto la restricción de las ventas por parte del comprador del acuerdo o sus clientes, en la medida en que estas restricciones se refieran al territorio en que el comprador o sus clientes pueden vender los bienes o servicios objeto del contrato o a los clientes a los que pueden vender tales bienes o servicios. Esta restricción especialmente grave se refiere a la compartimentación del mercado por territorio o clientes. Ello puede ser consecuencia de obligaciones directas, como la obligación de no vender a determinados clientes o a clientes situados en determinados territorios o la obligación de transferir los pedidos de estos clientes a otros distribuidores. También puede ser consecuencia de medidas indirectas destinadas a inducir al distribuidor a no vender a estos clientes, tales como la denegación o reducción de primas o descuentos, la negativa a suministrar, la reducción de los volúmenes suministrados o la limitación de los volúmenes suministrados a la demanda del territorio o del grupo de clientes asignados, la amenaza de rescisión de los contratos, la exigencia de un precio más elevado para que se exporten los productos, la limitación de la proporción de ventas que pueden exportarse u obligaciones de transferencia de beneficios. Asimismo puede resultar del hecho de que el proveedor no preste un servicio de garantía a escala del EEE, por el que todos los distribuidores están obligados a prestarlo y son reembolsados por el proveedor, incluso en relación con productos vendidos por otros distribuidores en su territorio (30). Resulta aún más probable que estas prácticas se consideren una restricción de las ventas del comprador cuando se usan conjuntamente con la aplicación por parte del proveedor de un sistema de control destinado a verificar el destino real de los bienes suministrados (por ejemplo, el uso de etiquetas diferenciadas o números de serie). Sin embargo, no se consideran de especial gravedad las obligaciones que se imponen al revendedor de mostrar la marca del proveedor. Como el artículo 4, letra b), sólo se refiere a las restricciones de ventas por el comprador o sus clientes, esto implica que las restricciones de las ventas del proveedor tampoco son una restricción especialmente grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 59 sobre las ventas de recambios en el contexto del artículo 4, letra e), de la Exención por Categorías. El artículo 4, letra b), se aplica sin perjuicio de una restricción del lugar de establecimiento del comprador. Así pues, el beneficio de la Exención por Categorías no se pierde si se acuerda que el comprador limitará sus centros de distribución y almacenes a un territorio, lugar o dirección concretos.

51) Cuatro son las excepciones a la restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra b), de la Exención por Categorías. La primera excepción del artículo 4, letra b), inciso i), permite a los proveedores restringir las ventas activas efectuadas por sus compradores directos a un territorio o a un grupo de clientes que se ha asignado exclusivamente a otro comprador o que el proveedor se ha reservado para sí. Se considera que un territorio o grupo de clientes está asignado exclusivamente cuando el proveedor consiente la venta de su producto solamente a un distribuidor para su distribución en un territorio determinado o a un grupo de clientes determinado y el distribuidor exclusivo tiene protegido su territorio o grupo de clientes contra las ventas activas de todos los otros compradores del proveedor dentro del Espacio Económico Europeo, independientemente de las ventas del proveedor. Se permite al proveedor combinar la asignación de un territorio exclusivo y de un grupo de clientes exclusivo, designando, por ejemplo, un distribuidor exclusivo a un grupo de clientes específico en un determinado territorio. Esta protección de territorios o grupos de clientes asignados en exclusiva debe permitir, sin embargo, las ventas pasivas a tales territorios o grupos de clientes. A efectos de la aplicación del artículo 4, letra b), de la Exención por Categorías, el Órgano de Vigilancia de la AELC define ventas «activas» y «pasivas» de la siguiente forma: — por ventas «activas» se entiende la aproximación activa a clientes individuales por ejemplo mediante correo directo, incluidos correos electrónicos no solicitados, o visitas, o la aproximación activa a un grupo de clientes específico o a clientes en un territorio específico asignado exclusivamente a otro distribuidor mediante publicidad en medios de comunicación, en internet u otras actividades destinadas específicamente a dicho grupo de clientes o a clientes en ese territorio. La publicidad o promoción que sólo es atractiva para el comprador, si (además) llega a un grupo específico de clientes o a clientes en un territorio específico, se considera venta activa a dicho grupo de clientes o clientes en ese territorio. — por ventas «pasivas» se entiende la respuesta a pedidos no solicitados activamente procedentes de clientes individuales, incluida la entrega de bienes o servicios a dichos clientes. Son consideradas ventas pasivas, las actividades de carácter general de publicidad o promoción que alcancen a clientes de los territorios o grupos de clientes asignados en exclusiva a otros distribuidores pero que constituyen un medio razonable para llegar a los clientes situados fuera de esos territorios o grupos de clientes, por ejemplo para llegar a los clientes en territorios no asignados o en el territorio propio. La promoción o la publicidad general se considera una manera razonable de llegar a tales clientes si resultara atractivo para el comprador realizar estas inversiones también en el caso de que no llegaran a clientes de los territorios (exclusivos) de otros distribuidores o a grupos de clientes.

52) Internet es una herramienta muy poderosa para llegar a un mayor número y diversidad de clientes que a los que se llegaría utilizando métodos de venta más tradicionales, y por esto ciertas restricciones sobre el uso de internet se tratan como restricciones a la venta o reventa. En principio, todos los distribuidores deben poder utilizar internet para vender productos. Por lo general, tener una página web se considera una forma de venta pasiva, ya que constituye un modo razonable de permitir a los clientes llegar al distribuidor. El uso de internet puede tener efectos fuera del territorio del distribuidor o del grupo de clientes propio; sin embargo, dichos efectos se deben a la tecnología, que facilita el acceso desde cualquier punto. Se considera venta pasiva si un cliente visita la página web de un distribuidor, se pone en contacto con él y este contacto culmina en venta, entrega incluida. Lo mismo se aplica si un cliente opta por que el distribuidor le mantenga (automáticamente) informado y ello redunda en una venta. De por sí, las opciones de lenguaje utilizadas en la página web o en la comunicación se consideran parte de la venta pasiva. El Órgano de Vigilancia de la AELC por tanto considera los siguientes ejemplos como restricciones especialmente graves de la venta pasiva, a la vista de la capacidad de estas restricciones para limitar al distribuidor a la hora de llegar a un mayor número y diversidad de clientes: a) acordar que el distribuidor (exclusivo) impedirá a los clientes situados en otro territorio (exclusivo) visitar su página web o pondrá en su página web una redirección automática de los clientes a las páginas web del fabricante o de otros distribuidores exclusivos. Esto no excluye acordar que la página web del distribuidor, además, ofrezca diversos enlaces a páginas web de otros distribuidores o del proveedor; b) acordar que el distribuidor (exclusivo) rescindirá las transacciones de los consumidores por internet en cuanto los datos de la tarjeta de crédito revelen una dirección que no esté en el territorio (exclusivo) del distribuidor; c) acordar que el distribuidor limitará su proporción de ventas realizadas por internet. Esto no excluye que el proveedor exija, sin limitar las ventas en línea del distribuidor, que el comprador venda por lo menos una determinada cantidad absoluta (en valor o en volumen) del producto fuera de línea para garantizar un funcionamiento eficiente de su establecimiento físico, ni impide al proveedor asegurarse de que la actividad directa del distribuidor siga siendo coherente con el modelo de distribución del proveedor (véase los apartados 54 y 56). Esta cantidad absoluta de ventas exigidas fuera de línea puede ser la misma para todos los compradores, o bien determinarse individualmente para cada comprador sobre la base de criterios objetivos, como el tamaño del comprador en la red o su localización geográfica; d) acordar que el distribuidor pagará un precio más alto por los productos destinados a ser revendidos en línea por el distribuidor que por los destinados a revenderse fuera de línea. Esto no excluye que el proveedor ofrezca al comprador un canon fijo (no un canon variable, en que el importe aumente en función del volumen de negocio realizado fuera de línea, pues ello llevaría indirectamente a una fijación de precios dual) para apoyar sus esfuerzos de venta en línea o fuera de línea.

53) Una restricción del uso de internet por los distribuidores que sean parte en el acuerdo es compatible con la Exención por Categorías en la medida en que la promoción por internet o el uso de internet llevarían a una venta activa por ejemplo en los territorios o grupos de clientes exclusivos de otros distribuidores. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera la publicidad en línea dirigida específicamente a determinados clientes como una forma de venta activa a estos clientes. Por ejemplo, los distintivos por territorio en páginas web de terceros son una forma de venta activa en el territorio donde se muestran estos distintivos. En general, los esfuerzos por ser encontrados específicamente en un territorio concreto o por un grupo concreto de clientes supone venta activa en ese territorio o a ese grupo de clientes. Por ejemplo, pagar a un motor de búsqueda o a un proveedor de publicidad en línea para que publique anuncios destinados específicamente a usuarios en un territorio concreto supone venta activa en dicho territorio.

54) Sin embargo, con arreglo a la Exención por Categorías, es posible que el proveedor necesite niveles mínimos de calidad para el uso del sitio internet con objeto de revender sus bienes, del mismo modo que el proveedor puede necesitar mínimos de calidad para un establecimiento o para vender por catálogo o para publicidad y promoción, en general. Esto puede ser pertinente especialmente en el caso de la distribución selectiva. Al amparo de la exención por categorías, el proveedor puede por ejemplo exigir a sus distribuidores que tengan uno o más establecimientos físicos o salas de exposición como condición para ser miembro de su sistema de distribución. También es posible realizar cambios posteriores a tal condición al amparo de la exención por categorías, salvo si dichos cambios tienen por objeto, directa o indirectamente, la limitación de las ventas en línea por los distribuidores. Igualmente, un proveedor podrá exigir a sus distribuidores que utilicen plataformas de terceros para distribuir los productos objeto del contrato, solamente de conformidad con las normas y condiciones acordadas entre el proveedor y sus distribuidores para el uso de internet por parte de los distribuidores. Por ejemplo, en caso de que la página web del distribuidor esté albergada en una plataforma de un tercero, el proveedor puede exigir que los clientes no entren en la página web del distribuidor a través de una página web con el nombre o logo de la plataforma de la tercera parte.

55) En el artículo 4, letra b), de la Exención por Categorías se establecen otras tres excepciones a la restricción especialmente grave. Las tres contemplan la restricción tanto de las ventas activas como de las pasivas. En virtud de la primera excepción, se permite restringir a un mayorista la venta a usuarios finales, lo que permite a un proveedor mantener por separado la venta al por mayor y la venta al por menor. Sin embargo, dicha excepción no excluye que un mayorista pueda vender a determinados usuarios finales, por ejemplo grandes usuarios finales, mientras que se prohíbe vender a (todos) los demás usuarios finales. La segunda excepción permite a un proveedor restringir a un distribuidor designado en un sistema de distribución selectiva la venta, sea en el nivel comercial que sea, a distribuidores no autorizados situados en cualquier territorio en que opera dicho sistema o donde el proveedor aún no venda los productos objeto del contrato (mencionado como «el territorio en el que el proveedor haya decidido aplicar este sistema» en el artículo 4, letra b), inciso iii)). La tercera excepción permite a un proveedor restringir a un comprador de componentes suministrados para ser incorporados su reventa a los competidores del proveedor. El término «componente» se refiere a todo bien intermedio, mientras que «incorporación» hace referencia a la utilización de cualquier insumo para la fabricación de productos.

56) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra c), de la Exención por Categorías excluye la restricción de ventas activas o pasivas a los usuarios finales, ya sean usuarios finales profesionales o consumidores finales, por parte de los miembros de una red de distribución selectiva, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir a un miembro de la red que opere fuera de un lugar no autorizado. Por consiguiente, en un sistema de distribución selectiva, como se define en el artículo 1, letra e), de la Exención por Categorías, no se pueden imponer restricciones a los distribuidores autorizados por lo que se refiere a los usuarios o los agentes de compra que actúan en nombre de tales usuarios a los que pueden vender, salvo para proteger un sistema de distribución exclusiva que funciona en otra parte (véase el apartado 51). En un sistema de distribución selectiva, el distribuidor autorizado debería gozar de plena libertad para anunciarse y vender con ayuda de internet. Por tanto, el Órgano de Vigilancia de la AELC considera restricción especialmente grave cualquier obligación que disuada a los distribuidores autorizados de utilizar internet para llegar un mayor número y diversidad de clientes imponiendo criterios para las ventas en línea que no sean globalmente equivalentes a los criterios impuestos para las ventas en establecimientos físicos. Esto no significa que los criterios impuestos para las ventas en línea deban ser idénticos a los impuestos para ventas fuera de línea, sino que deben perseguir los mismos objetivos y lograr resultados comparables y que la diferencia entre los criterios debe justificarse por la naturaleza diversa de estos dos modos de distribución. Por ejemplo, a fin de impedir las ventas a distribuidores no autorizados, un proveedor puede exigir a sus distribuidores seleccionados que no vendan a un usuario final individual más de una cantidad determinada de los productos objeto del contrato. Dicha exigencia puede ser más o menos estricta para las ventas en línea si es respectivamente más fácil o más difícil que un distribuidor no autorizado obtenga esos productos utilizando internet que comprándolos en un establecimiento físico. A fin de garantizar la entrega a tiempo de los productos objeto del contrato, para las ventas fuera de línea un proveedor puede exigir que los productos se entreguen inmediatamente. Si bien no puede imponerse un requisito idéntico para las ventas en línea, el proveedor puede especificar unos plazos de expedición viables para estas ventas. Es posible que tengan que formularse requisitos específicos para un servicio de ayuda posventa en línea, a fin de cubrir los costes de los clientes que devuelven el producto y para aplicar sistemas de pago seguro.

57) En el territorio donde el proveedor realiza la distribución selectiva, este sistema no puede combinarse con la distribución exclusiva puesto que ello llevaría a una restricción especialmente grave de la venta activa o pasiva por los distribuidores autorizados en virtud del artículo 4, letra c), de la Exención por Categorías, con la excepción de que pueden imponerse restricciones a la capacidad del distribuidor de determinar la situación de sus locales comerciales. Es posible impedir a distribuidores autorizados que desarrollen su actividad comercial en locales diferentes o que abran un nuevo establecimiento en un emplazamiento diferente. En este contexto, el uso por un distribuidor de su propia página web no puede asimilarse a la apertura de un nuevo local en un emplazamiento diferente. En caso de que el establecimiento del distribuidor autorizado sea móvil, se puede fijar una zona fuera de la cual no se puedan explotar los establecimientos móviles. Además, el proveedor puede comprometerse a suministrar solamente a un distribuidor autorizado o a un número limitado de distribuidores autorizados en una parte concreta del territorio donde se aplica el sistema de distribución selectiva.

58) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra d), de la Exención por Categorías hace referencia a la restricción de suministros recíprocos entre distribuidores designados dentro de un sistema de distribución selectiva. En consecuencia, un acuerdo o práctica concertada no tenga por objeto directo o indirecto impedir o restringir la venta activa o pasiva de los productos objeto del contrato entre los distribuidores seleccionados. Estos deben poder adquirir los productos contractuales a otros distribuidores designados dentro de la red que operen en el mismo o en diferente plano de la relación comercial. Por consiguiente, la distribución selectiva no puede ir unida a restricciones verticales destinadas a obligar a los distribuidores a adquirir los productos objeto del contrato exclusivamente de una única fuente. Por otra parte, también implica que dentro de una red de distribución selectiva no se pueden imponer restricciones a los mayoristas designados en lo que respecta a sus ventas del producto a minoristas designados.

59) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra e), de la Exención por Categorías se refiere a los acuerdos que impiden o restringen a los usuarios finales, los reparadores independientes y los proveedores de servicios el acceso a las piezas de recambio directamente del fabricante de las mismas. Los acuerdos celebrados entre un fabricante de piezas de recambio y un comprador que incorpora estas piezas a sus propios productos (fabricante de equipo original) no pueden impedir o restringir, ya sea directa o indirectamente, las ventas de estas piezas de recambio por parte del fabricante a los usuarios finales, los reparadores o los proveedores de servicios independientes. Las restricciones indirectas pueden surgir especialmente si se restringe al proveedor de las piezas de recambio el suministro de información técnica y equipo especializado necesarios para la utilización de las piezas de recambio por parte de los usuarios, los reparadores o los proveedores de servicios independientes. No obstante, el acuerdo puede imponer restricciones al suministro de piezas de recambio a los reparadores o proveedores de servicios a los que el fabricante de equipo original ha confiado la reparación o el mantenimiento de sus propios bienes. Dicho de otro modo, es posible que el fabricante de equipo original obligue a su propia red de reparación y servicio a comprarle a él las piezas de recambio.

4. Casos individuales de restricciones a las ventas especialmente graves que pueden no estar incluidos en el ámbito del artículo 53, apartado 1, o que pueden cumplir las condiciones del artículo 53, apartado 3

60) Excepcionalmente, las restricciones especialmente graves pueden ser objetivamente necesarias para un acuerdo de una naturaleza o tipo concreto (31) y caer fuera del ámbito del artículo 53, apartado 1. Por ejemplo, una restricción especialmente grave puede ser objetivamente necesaria para garantizar el cumplimiento de una prohibición pública de vender sustancias peligrosas a determinados clientes por razones de salud o seguridad. Además, las empresas pueden alegar un argumento de eficiencia de conformidad con el artículo 53, apartado 3, en un caso individual. Esta sección da algunos ejemplos de restricciones a las (re)ventas, mientras que la cuestión del MPR se trata en la sección VI.2.10.

61) Un distribuidor que sea el primero en vender una marca nueva o el primero en vender una marca existente en un mercado nuevo, garantizando así una entrada auténtica en el mercado de referencia, puede tener que realizar inversiones sustanciales en un mercado en el que antes no había ninguna demanda de ese tipo de producto en general o de ese tipo de producto de ese productor. Estos gastos pueden ser a menudo a fondo perdido y en tales circunstancias podría suceder que el distribuidor no firmase el acuerdo de distribución sin protección durante un determinado período de tiempo contra las ventas pasivas (y activas) en su territorio o a su grupo de clientes por otros distribuidores. Por ejemplo, puede suceder en los casos en que sean necesarias inversiones sustanciales por parte del distribuidor para iniciar o desarrollar un nuevo mercado, las restricciones de las ventas pasivas por otros distribuidores en tal territorio o a tal grupo de clientes caen generalmente fuera del ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, durante los dos primeros años en que este distribuidor venda los bienes o servicios objeto del contrato en ese territorio o a ese grupo de clientes, incluso si en general se supone que tales restricciones especialmente graves corresponden al ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1.

62) En el caso de una prueba auténtica de un nuevo producto en un territorio limitado o con un grupo de clientes limitado, y en caso de una introducción escalonada de un producto nuevo, los distribuidores designados para vender el nuevo producto en el mercado de prueba o para participar en la primera ronda de la introducción escalonada podrán ver restringida su venta activa fuera del mercado de prueba o del mercado donde se introduzca por primera vez el producto, sin estar sujetos al ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, durante el período necesario para la prueba o la introducción del producto.

63) En el caso de un sistema de distribución selectiva, los suministros cruzados entre distribuidores designados deben normalmente quedar libres (véase el apartado 58). No obstante, si los mayoristas designados situados en distintos territorios tienen que invertir en actividades promocionales en «sus» territorios para apoyar las ventas de los minoristas designados, y no es práctico precisar en el contrato las actividades de promoción exigidas, las restricciones a las ventas activas por parte de los mayoristas a los minoristas designados en los territorios de los otros mayoristas, para superar el posible parasitismo, pueden en un caso concreto cumplir las condiciones del artículo 53, apartado 3.

64) En general, el acordar que un distribuidor pagará un precio más elevado por productos destinados a ser revendidos por el distribuidor en línea que por los destinados a ser revendidos fuera de línea («precio doble»), constituye una restricción especialmente grave (véase el apartado 52). No obstante, en circunstancias especiales, dicho acuerdo podrá cumplir las condiciones del artículo 53, apartado 3. Tales circunstancias especiales pueden presentarse cuando el fabricante acuerde tal dualidad de precios con sus distribuidores, debido a que las ventas en línea generan más costes para el fabricante que las ventas fuera de línea. Por ejemplo, si las ventas fuera de línea incluyen instalación a domicilio por el distribuidor, mientras que las primeras no, con lo que generan más quejas de los clientes y reclamaciones en garantía al fabricante. En ese contexto, el Órgano de Vigilancia de la AELC también considerará en qué medida la restricción puede limitar las ventas por internet y obstaculizar que el distribuidor llegue a más clientes y a clientes diferentes.

5. Restricciones excluidas por la Exención por Categorías

65) El artículo 5 de la Exención por Categorías excluye a determinadas obligaciones del ámbito de aplicación de la Exención por Categorías, aunque no se supere el umbral de cuota de mercado. Sin embargo, la Exención por Categorías sigue aplicándose a la parte restante del acuerdo vertical, si dicha parte es separable de las obligaciones no cubiertas por la exención.

66) La primera exclusión se contempla en el artículo 5, apartado 1, letra a), de la Exención por Categorías y se refiere a las cláusulas de no competencia. Estas cláusulas de no competencia son acuerdos que resultan en que el comprador adquiere del proveedor o de otra empresa que éste designe más del 80 % del total de sus compras de los bienes y servicios objeto del contrato y sus sustitutos durante el año civil precedente (tal y como lo define el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Exención por Categorías), excluyendo la posibilidad de que el comprador adquiera bienes o servicios de la competencia o limitando tales compras a menos del 20 % del total de sus compras. En caso de que, en el primer año después de celebrar el acuerdo, no se disponga de los datos pertinentes sobre las compras del comprador relativas al año precedente al de la suscripción del contrato, se utilizarán las mejores estimaciones de sus necesidades totales anuales. Estas cláusulas de no competencia no están cubiertas por la Exención por Categorías si su duración es indefinida o superior a cinco años. Tampoco están cubiertas por la Exención por Categorías las cláusulas de no competencia que sean renovables tácitamente tras un período de cinco años (véase el artículo 5, apartado 1, segundo párrafo). En general, las obligaciones de no competencia están exentas en virtud de dicho acto cuando su duración se limita a cinco años o menos y no existen obstáculos que impidan al comprador dar por concluida la obligación de no competencia al final del período de cinco años. Si, por ejemplo, el acuerdo establece una cláusula de inhibición de competencia de cinco años y el proveedor concede un crédito al comprador, el reembolso de dicho crédito no debería impedir al comprador dar por concluida la cláusula al término del período de cinco años. De modo análogo, si el proveedor ofrece al comprador equipos que no están específicamente destinados a la relación, el comprador debería contar con la posibilidad de hacerse con ellos a su valor de activo neto de mercado cuando la cláusula de no competencia expire.

67) El plazo máximo de cinco años no se aplica si el comprador revende los bienes o servicios «desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el proveedor». En tales casos la obligación de no competencia puede tener la misma duración que el período de ocupación del punto de venta por parte del comprador (artículo 5, apartado 2, de la Exención por Categorías). La razón para la existencia de esta excepción reside en que, por lo general, no resulta razonable esperar que un proveedor permita que se vendan productos competidores desde los locales y terrenos de su propiedad sin su permiso. Por analogía, se aplican los mismos principios cuando el comprador opera desde un establecimiento móvil propiedad del proveedor o alquilado por el proveedor a terceros no relacionados con el comprador. No pueden acogerse a esta excepción las estrategias artificiales de propiedad, como la transferencia por el distribuidor de sus derechos de propiedad sobre el terreno y locales al proveedor por un período limitado, destinadas a eludir la vigencia máxima de cinco años.

68) En el artículo 5, apartado 1, letra b), de la Exención por Categorías se establece la segunda exclusión, referida a las cláusulas de no competencia a posteriori. Tales obligaciones no suelen estar cubiertas por la Exención por Categorías, a menos que la obligación sea indispensable para proteger los conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador, se circunscriba al punto de venta desde el que el comprador haya operado durante el período contractual y se limite a un período máximo de 1 año (véase el artículo 5, apartado 3 de la Exención por Categorías). Según la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, letra g), de la Exención por Categorías, los conocimientos técnicos deben ser sustanciales, es decir, incluir información que es indispensable al comprador para el uso, la venta o la reventa de los bienes o servicios contractuales.

69) La tercera exclusión de la Exención por Categorías se contempla en el artículo 5, apartado 1, letra c), de dicho acto y se refiere a la venta de bienes que compiten entre sí en un sistema de distribución selectiva. La Exención por Categorías abarca la combinación de distribución selectiva con una obligación de no competir, lo que, por lo general, obliga a los distribuidores autorizados a no revender marcas competidoras. No obstante, si el proveedor impide, directa o indirectamente, que sus distribuidores autorizados adquieran a determinados proveedores competidores productos para su reventa, tal obligación no puede acogerse a la Exención por Categorías. Lo que se pretende con la exclusión de esta cláusula es evitar que una serie de proveedores que utilizan las mismas salidas de distribución selectiva impidan a uno o varios competidores específicos servirse de estas salidas para distribuir sus productos (marginación de un proveedor competidor que constituiría una forma de boicot colectivo) (32).

6. Divisibilidad

70) La Exención por Categorías contempla la exención de los acuerdos verticales siempre que en ellos no se incluyan o se practiquen restricciones especialmente graves, establecidas en el artículo 4 de dicho acto. De existir una o más restricciones especialmente graves, todo el acuerdo vertical pierde la posibilidad de acogerse al beneficio de la Exención por Categorías. No se contempla la divisibilidad de las restricciones especialmente graves.

71) No obstante, esta norma de la divisibilidad se aplica a las restricciones excluidas establecidas en el artículo 5 de la Exención por Categorías. Por consiguiente, la posibilidad de acogerse a la exención por categorías sólo se pierde en relación con aquella parte del acuerdo vertical que no reúna las condiciones establecidas en el artículo 5.

7. Gama de productos distribuidos a través del mismo sistema de distribución

72) En caso de que un proveedor emplee el mismo acuerdo de distribución para distribuir varios bienes o servicios, es posible que algunos de ellos, habida cuenta del umbral de cuota de mercado, se encuadren en el ámbito de aplicación de la Exención por Categorías, mientras que otros no. En tal caso, la Exención por Categorías se aplica a aquellos bienes y servicios para los que se cumplen las condiciones de aplicación.

73) Por lo que se refiere a los bienes o servicios no cubiertos por la Exención por Categorías, se aplican las normas ordinarias de competencia, lo que implica que: a) no hay exención por categorías, pero tampoco presunción de ilegalidad; b) si se ha producido una infracción del artículo 53, apartado 1, que no puede acogerse a exención, se puede analizar si existen soluciones apropiadas para resolver el problema de competencia dentro del sistema de distribución existente; c) si no existen tales soluciones, el proveedor de que se trate tendrá que adoptar otras medidas de distribución. Dicha situación también puede darse en el caso de que el artículo 54 se aplique con respecto a unos productos y no con respecto a otros.

IV. RETIRADA E INAPLICABILIDAD DE LA EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

1. Procedimiento de retirada

74) La presunción de legalidad que confiere la Exención por Categorías puede ser retirada si un acuerdo vertical, ya se considere aisladamente o junto con otros similares llevados a cabo por proveedores o compradores competidores, entra en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, y no reúne todas las condiciones establecidas en el artículo 53, apartado 3.

75) Es posible que no se reúnan las condiciones para acogerse a una exención en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53, apartado 3, en particular si el acceso al mercado de referencia o la competencia en dicho mercado quedan restringidos de modo significativo por el efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos verticales similares puestos en práctica por proveedores o compradores competidores. Debe considerarse que las redes paralelas de acuerdos verticales son similares si incluyen restricciones que producen efectos similares en el mercado. Esta situación se puede producir, por ejemplo, si en un mercado determinado, determinados proveedores practican una mera distribución selectiva cualitativa mientras que otros proveedores llevan a cabo una distribución selectiva cuantitativa. Tal situación también puede darse cuando, en un mercado concreto, el uso acumulativo de criterios cualitativos excluye a los distribuidores más eficientes. En tales circunstancias, la evaluación debe tener en cuenta las consecuencias contrarias a la competencia atribuibles a cada red concreta de acuerdos. Cuando proceda, la retirada puede afectar solamente a un criterio cualitativo concreto o solamente a las limitaciones cuantitativas impuestas al número de distribuidores autorizados.

76) La responsabilidad de un efecto acumulativo contrario a la competencia sólo puede atribuirse a aquellas empresas que contribuyen de forma notable al mismo. Los acuerdos celebrados por empresas cuya contribución al efecto acumulativo sea insignificante no se encuadran en la prohibición establecida en el artículo 53, apartado 1 (33), y, por lo tanto, no están sujetos al mecanismo de retirada. La evaluación de esta contribución se llevará a cabo de conformidad con los criterios establecidos en los apartados 128 a 229.

77) En caso de que se aplique el procedimiento de retirada, recae en el Órgano de Vigilancia de la AELC la carga de la prueba de que el acuerdo se encuadra en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, y de que no reúne una o varias de las condiciones establecidas en el artículo 53, apartado 3. Las decisiones de retirada sólo pueden producir efecto ex nunc, lo que significa que los acuerdos en cuestión seguirán estando exentos hasta la fecha en que se haga efectiva la retirada.

78) La Comisión Europea y el Órgano de Vigilancia de la AELC comparten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo EEE respecto de la asignación de asuntos entre las dos autoridades, la facultad exclusiva para retirar el beneficio de la Exención por Categorías a los acuerdos verticales que restrinjan la competencia en un mercado geográfico de referencia que sea mayor que el territorio de un único Estado del EEE. Cuando el territorio de un único Estado del EEE, o una parte del mismo, constituye el mercado geográfico de referencia, el órgano de vigilancia competente y el Estado del EEE cuestión tienen competencia concurrente para la retirada.

2. Inaplicación de la Exención por Categorías

79) El artículo 6 de la Exención por Categorías faculta al Órgano de Vigilancia de la AELC para excluir de su ámbito de aplicación, mediante recomendación, las redes paralelas de restricciones verticales similares en caso de que abarquen más del 50 % de un mercado de referencia. Tal recomendación se dirigirá al Estado o Estados de la AELC que constituyan el mercado de referencia en cuestión.

80) Mientras que la retirada del beneficio de la Exención por Categorías implica la adopción de una decisión que pruebe la comisión por parte de una empresa individual de una infracción del artículo 53, una recomendación con arreglo al artículo 6 produce simplemente el efecto de eliminar, por lo que respecta a las restricciones y los mercados en cuestión, el beneficio de la aplicación de la Exención por Categorías y restaurar la plena aplicación del artículo 53, apartados 1 y 3. Tras la aceptación por parte de uno o varios Estados de la AELC de una recomendación del Órgano de Vigilancia de la AELC por la que se declara inaplicable la exención por categorías a determinadas restricciones verticales en un mercado específico, los criterios desarrollados por la jurisprudencia pertinente del Tribunal de la AELC y del Tribunal de Justicia y el Tribunal General, así como por las comunicaciones y las decisiones anteriores adoptadas por el Órgano de Vigilancia de la AELC, servirán de guía a la aplicación del artículo 53 a los acuerdos concretos. Cuando proceda, el Órgano de Vigilancia de la AELC adoptará decisiones en casos específicos, que pueden servir de guía a todas las empresas que operen en el mercado en cuestión.

81) A efectos del cálculo del índice de cobertura del mercado del 50 %, se ha de tener en cuenta cada red individual de acuerdos verticales que incluyen restricciones, o sus combinaciones, que producen efectos similares en el mercado. El artículo 6 de la Exención por Categorías no impone al Órgano de Vigilancia de la AELC la obligación de actuar en caso de que se supere el índice de cobertura del mercado del 50 %. En general, la inaplicabilidad es adecuada en caso de que sea probable que se restrinja de modo notable el acceso al mercado de referencia o la competencia dentro del mismo. Tal puede ser el caso, en particular, si redes paralelas de distribución selectiva que cubran más del 50 % de un mercado provocan la exclusión del mercado empleando criterios de selección que no son necesarios por la naturaleza de los bienes en cuestión o discriminan a determinadas formas de distribución capaces de comercializar tales bienes.

82) A la hora de evaluar si procede aplicar el artículo 6 de la Exención por Categorías, el Órgano de Vigilancia de la AELC considerará si la retirada individual es la solución más adecuada. Ello puede depender, entre otras cosas, del número de empresas competidoras que contribuyen a que se produzca un efecto acumulativo en un mercado o del número de mercados geográficos afectados dentro del EEE.

83) Toda recomendación adoptada en aplicación del artículo 6 de la Exención por Categorías debe definir claramente su ámbito de aplicación. Por consiguiente, el Órgano de Vigilancia de la AELC debe en primer lugar definir el mercado o mercados de productos y geográfico de referencia y, en segundo lugar, que debe identificar el tipo de restricción vertical en relación con la cual ya no se aplicará la Exención por Categorías. Por lo que se refiere a este último aspecto, el Órgano de Vigilancia de la AELC puede modular el ámbito de aplicación de su reglamento en función del problema de competencia que trate de resolver. Así por ejemplo, mientras que todas las redes paralelas de aquellos acuerdos del tipo de marca única deberán ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el índice de cobertura del mercado del 50 %, cabe la posibilidad, sin embargo, de que el Órgano de Vigilancia de la AELC restrinja el ámbito de aplicación del reglamento de inaplicabilidad sólo a las obligaciones de no competencia que excedan de una determinada duración. Por consiguiente, es posible que los acuerdos de duración inferior o de naturaleza menos restrictiva no se vean afectados, habida cuenta del menor grado de exclusión del mercado que provocan. De modo análogo, cuando en un mercado específico se practica la distribución selectiva junto con otras restricciones tales como la obligación de no competencia o la que se impone al comprador de adquirir una determinada cantidad, cabe la posibilidad de que la recomendación de inaplicabilidad sólo afecte a tales restricciones adicionales. En su caso, el Órgano de Vigilancia de la AELC también puede ofrecer asesoramiento, indicando el nivel de cuota de mercado que, en un mercado concreto, se puede considerar insuficiente para que una empresa individual aporte una contribución significativa al efecto acumulativo.

84) Con arreglo al artículo 6 de la Exención por Categorías, incorporada al Acuerdo EEE (véase la adaptación prevista en el apartado 2 del anexo XIV del Acuerdo EEE), el Órgano de Vigilancia de la AELC tendrá que fijar un período transitorio de tres meses antes de que una recomendación por la que se deja de aplicar la Exención por Categorías se considere aceptada automáticamente por el Estado o Estados de la AELC destinatarios de la recomendación. Si el Estado o Estados de la AELC destinatarios de la recomendación aceptan la misma o no responden a su debido tiempo, se les impondrá la obligación legal en virtud del Acuerdo EEE de aplicar la recomendación en el plazo de tres meses tras su emisión. Esto debería permitir a las empresas afectadas adaptar sus acuerdos para tener en cuenta el alcance de la recomendación por la que se deja de aplicar la Exención por Categorías.

85) Una recomendación por la que se declara inaplicable la Exención por Categorías no será óbice para la exención de los acuerdos referidos durante el período anterior a su fecha de aplicación.

V. DEFINICIÓN DEL MERCADO Y CÁLCULO DE LA CUOTA DE MERCADO

1. Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre la definición del mercado de referencia

86) La Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa sobre competencia del Espacio Económico Europeo (34) sirve de guía en relación con las normas, criterios y elementos de prueba que el Órgano de Vigilancia de la AELC emplea al plantearse las cuestiones relativas a la definición del mercado. Esta Comunicación no se analizará en mayor profundidad en las presentes Directrices y debería servir como base para las cuestiones de definición del mercado. Las presentes Directrices sólo abordarán cuestiones específicas que se plantean en el contexto de las restricciones verticales y que no se abordan en la Comunicación general.

2. Mercado de referencia para el cálculo del umbral de cuota de mercado del 30 % en el marco de la Exención por Categorías

87) De conformidad con el artículo 3 de la Exención por Categorías, la cuota de mercado tanto del proveedor como del comprador son decisivas para determinar si se aplica la exención por categorías. Para que se aplique la exención por categorías, la cuota de mercado del proveedor en el mercado donde vende los productos objeto del contrato al comprador, y la cuota de mercado del comprador, en el mercado donde adquiere los productos objeto del contrato, deberán ser cada una del 30 % o menos. Para los acuerdos entre pequeñas y medianas empresas, en general no es necesario calcular las cuotas de mercado (véase el apartado 11).

88) Para calcular la cuota de mercado de una empresa, es necesario determinar el mercado de referencia en el que esa empresa vende y compra, respectivamente, los productos objeto del contrato. A tal efecto, deben definirse el mercado de