ES Diario Oficial de la Unión Europea L 157/12

DECISIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC

No 492/09/COL

de 2 de diciembre de 2009

Denuncia presentada por Norsk Lotteridrift ASA contra la supuesta ayuda estatal a favor de Norsk Tipping AS (Noruega)

EL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC (1),

VISTO el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (2) y, en particular, sus artículos 61 a 63 y su Protocolo 26,

VISTO el Acuerdo entre los Estados miembros de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (3) y, en particular, su artículo 24,

VISTO el artículo 1, apartado 3, de la parte I del Protocolo 3 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción (4),

VISTAS las Directrices del Órgano para la aplicación e interpretación de los artículos 61 y 62 del Acuerdo EEE (5),

CONSIDERANDO LO SIGUIENTE:

I. HECHOS

1. Procedimiento

El 12 de octubre de 2004, el Órgano de Vigilancia recibió una denuncia presentada por Norsk Lotteridrift ASA relativa a la supuesta ayuda estatal a favor de Norsk Tipping AS (no de incidencia 295765).

POR CARTA de fecha 22 de octubre de 2004 (no de incidencia 296715), el Órgano de Vigilancia solicitó al denunciante que proporcionara información adicional sobre determinados puntos.

POR CARTA de fecha 15 de noviembre de 2004 (incidencia no 299345), el denunciante proporcionó al Órgano de Vigilancia sus respuestas a las preguntas planteadas.

POR CARTA de fecha 8 de diciembre de 2004 (incidencia no 300861), el Órgano de Vigilancia proporcionó a las autoridades noruegas una copia de la denuncia y les pidió que presentaran sus observaciones así como información adicional.

POR CARTA de fecha 10 de febrero de 2005 (incidencia no 308469), las autoridades noruegas proporcionaron al Órgano de Vigilancia sus observaciones así como información adicional.

Después de esa fecha no hubo más intercambio de correspondencia.

POR CARTA de fecha 12 de marzo de 2008 (incidencia no 469510), el abogado que representaba al denunciante informó al Órgano de Vigilancia de que Norsk Lotteridrift ASA se había disuelto y que ya no deseaba proseguir con la denuncia, por lo que fue retirada.

2. Argumentos de la denuncia

Norsk Lotteridrift ASA era la mayor empresa de Noruega en el sector denominado de las máquinas tragaperras recreativas (máquinas recreativas, en lo sucesivo denominadas «AWP»). Norsk Tipping AS es la mayor empresa noruega de máquinas recreativas y es propiedad al cien por cien del Estado noruego. Hasta 2003, Norsk Tipping AS no operaba en el mercado de las máquinas AWP.

En junio de 2003, se adoptó una ley que otorgaba a Norsk Tipping AS el derecho de explotación de este tipo de máquinas. A partir del 1 de enero de 2006, Norsk Tipping AS sería la única empresa que operaba con las máquinas AWP en Noruega.

Durante el período de transición de junio de 2003 al 1 de enero de 2006, Norsk Tipping AS comenzó a introducir sus primeras máquinas AWP mientras que los operadores existentes se vieron forzados a retirarse del mercado a medida que las licencias de explotación de dichas máquinas fueron expirando. Por tanto, durante el período de transición, Norsk Lotteridrift ASA y Norsk Tipping AS compitieron en el mismo mercado. Actualmente, Norsk Tipping AS disfruta del derecho exclusivo de explotación de las máquinas AWP en Noruega (6).

Norsk Lotteridrift ASA denunció que en una situación en la que Norsk Tipping AS estaba compitiendo con otros operadores de máquinas AWP, dos medidas en favor de Norsk Tipping AS distorsionaban la competencia y afectaban al comercio entre las partes contratantes.

El denunciante hizo alusión a los dos elementos siguientes:

— en primer lugar, Norsk Tipping AS no pagó el impuesto de sociedades, mientras que los operadores privados estaban sujetos a dicho impuesto (2.1),

— en segundo lugar, el denunciante alegó que Norsk Tipping AS disfrutó de un grado de flexibilidad muy superior para determinar qué ingresos donar a obras de beneficencia, ya que pagó sus aportaciones a estas obras de su excedente neto, mientras que los operadores privados tuvieron que destinar el 40 % de los ingresos de cada máquina a obras de beneficencia (2.2).

2.1. Exención del impuesto de sociedades

En la sección 2-30 (g) no 3 (antes no 5) de la Ley fiscal no 14 de 26 de marzo de 1999 se establece que Norsk Tipping AS quedaba exenta del impuesto de sociedades. Esta disposición debe entenderse en relación con la Ley no 103 de 28 de agosto de 1992 relativa a los juegos de apuestas (en adelante, «Ley de juegos de apuestas»), que establecía que Norsk Tipping AS estaba obligada a ingresar todos los beneficios después de la dotación para reservas en el fondo de inversión (7).

El denunciante, que estaba sujeto a la obligación de pagar el impuesto de sociedades, alegó que la posibilidad de Norsk Tipping AS de beneficiarse de esta exención constituyó ayuda estatal.

2.2. Posibilidad de Norsk Tipping AS de determinar sus propios beneficios

El Reglamento no 960, de 22 de septiembre de 2000, relativo al permiso para instalar máquinas AWP, establecía que se concedería en las siguientes condiciones: un mínimo del 40 % del beneficio de cada una de las máquinas se destinaría a obras de beneficencia, un máximo del 20 % se pagaría al dueño de los locales en los que se instalaran las máquinas y un máximo del 40 % sería para el operador. Este reglamento no se aplicó a Norsk Tipping AS (8).

Las actividades de Norsk Tipping AS se regularon por la Ley de juegos de apuestas que establecía que el beneficio de Norsk Tipping AS tras la asignación a reservas debía destinarse a obras de beneficencia.

El denunciante alegó que Norsk Tipping AS disfrutó de una flexibilidad mucho mayor que sus competidores. En realidad, se argumentó que una cosa es destinar a obras de beneficencia una parte de un beneficio neto procedente de las actividades combinadas de una empresa, y otra muy diferente destinar a beneficencia un porcentaje fijo del beneficio de cada máquina con independencia de la rentabilidad general de la empresa. Norsk Lotteridrift ASA consideró que Norsk Tipping AS disfrutó de un mayor grado de flexibilidad a la hora de establecer su presupuesto y, sobre todo, de decidir la realización de las inversiones necesarias en una situación en la que era necesario realizar nuevas inversiones. La legislación no contenía limitación alguna respecto a la cuantía de las reservas para el fondo de inversiones ni requisito mínimo alguno en cuanto al nivel de los pagos que debían hacerse a las instituciones de beneficencia. Norsk Tipping AS podía realizar las asignaciones necesarias a las reservas para tales inversiones mientras que competidores como Lotteridrift ASA tenían menos posibilidades.

El denunciante sostuvo que tal beneficio era constitutivo de ayuda en el sentido del artículo 61 EEE.

II. EVALUACIÓN

1. Existencia de ayuda estatal

El artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE dice lo siguiente:

«Salvo que el presente Acuerdo disponga otra cosa, serán incompatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre las Partes contratantes, las ayudas otorgadas por los Estados miembros de las CE, por los Estados de la AELC o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.».

En su evaluación de la denuncia, el Órgano de Vigilancia examinará sucesivamente los dos argumentos de la denuncia.

2. Exención del impuesto de sociedades

La ayuda debe ser concedida por el Estado o mediante fondos estatales.

El Órgano de Vigilancia considera que mediante la concesión de la exención, el Estado noruego renunció a una recaudación tributaria que habría debido recibir. La ausencia de estos fondos suponía una carga para los recursos públicos procedente de gastos que normalmente son asumidos por los presupuestos de las empresas (9). Una disminución de los ingresos fiscales equivale al consumo de fondos estatales en forma de gastos fiscales (10). Por tanto, el Órgano de Vigilancia considera que el hecho de que Norsk Tipping AS quedara exenta del impuesto sobre la renta desde el principio supuso un consumo de los recursos públicos.

Además, la medida debe ser selectiva, en el sentido de que favorezca a «determinadas empresas o producciones». Para determinar si una medida es selectiva, el Órgano de Vigilancia examinará si, en el contexto de un ordenamiento jurídico particular, la medida constituye una ventaja para la empresa en comparación con otras empresas que están en una situación de iure y de facto comparable. A este respecto, lo primero que hay que hacer es identificar el régimen común o habitual en virtud del sistema impositivo aplicable que constituye el marco de referencia.

El Órgano de Vigilancia considera que el marco de referencia para evaluar la selectividad es la Ley fiscal noruega según la cual Norsk Tipping AS goza de una exención explícita en la sección 2.30 (g) no 3 de la Ley fiscal noruega.

Es con respecto a este régimen fiscal «normal» que el Órgano de Vigilancia debe, en una segunda fase, evaluar y determinar el eventual carácter selectivo de la ventaja concedida por la medida fiscal en cuestión demostrando que esta medida supone una derogación de de dicho régimen fiscal «normal», en la medida en que introduce diferencias entre agentes económicos que se encuentran, en lo que respecta al objetivo asignado al régimen fiscal del Estado de la AELC en cuestión, en una situación de iure y de facto comparable.

A primera vista, el Órgano de Vigilancia considera que la exención fiscal parece selectiva ya que Norsk Tipping está exenta a título individual.

Según lo mencionado anteriormente, Norsk Tipping AS, y en realidad el sector de las apuestas como tal, está sujeto en Noruega a normativas especiales. Existen limitaciones, tanto para las personas con autorización para prestar servicios de apuestas, como sobre el funcionamiento de los servicios en sí mismos y, por último, sobre el uso reservado a los ingresos procedentes de los juegos de azar. En efecto, en la actualidad ningún otro operador está autorizado a ofrecer juegos de azar similares a los de Norsk Tipping AS, ya que esta disfruta de derechos exclusivos para explotar una serie de diferentes juegos de azar. Estas restricciones normativas, tanto en el acceso al mercado como al funcionamiento de los servicios, han sido aceptadas tanto por el Tribunal de Justicia como por el Tribunal de la AELC sobre la base de factores morales, religiosos y culturales, así como por las consecuencias moral y financieramente perjudiciales de los juegos de azar para el individuo y para la sociedad (11).

Antes de la introducción del régimen de derechos exclusivos sobre las máquinas AWP, el denunciante, Norsk Lotteridrift ASA y otros operadores privados de máquinas recreativas operaban en el mercado y estaban sujetos al impuesto sobre la renta normal, además de al régimen regulador especial para máquinas AWP, según el cual podían conservar hasta el 40 % de la ganancia de la máquina (12).

Los proveedores de otros servicios de apuestas, como Norsk Rikstoto que organiza la apuesta de carreras de caballos y las organizaciones de beneficencia, que organizan diversos tipos de loterías, están sujetos a otros regímenes reguladores. Un denominador común para estos otros proveedores de juegos de azar es que, en principio, todos los ingresos generados por los servicios de juego se destinarán a causas de beneficencia específicas. Así pues, el antiguo sector de las máquinas AWP era único en el sentido de que permitía a operadores privados conservar los beneficios generados por juegos de apuestas.

Los beneficios de Norsk Tipping AS son por ley apartados y destinados a actividades deportivas, culturales y desde 2006, también a causas humanitarias y sociales, véase la sección 10 de la Ley no 103 sobre el juego de 28 de agosto de 1992 («lov om pengespill»). Así pues, para Norsk Tipping AS, la exención del impuesto sobre la renta ordinario se sustituyó por una forma de «imposición» diferente.

Por tanto, mientras que Norsk Tipping AS quedaba exenta del impuesto sobre la renta sus beneficios estaban sujetos a otra forma de imposición, por lo que la empresa no podía quedarse con ellos. El Órgano de Vigilancia considera que, en las circunstancias del caso que nos ocupa, la diferencia de trato reservado a Norsk Tipping AS se justifica por las razones relacionadas con la lógica del sistema de redistribución de beneficios procedentes de la empresa de juegos de azar monopolio del Estado.

Por consiguiente, sobre la base de la naturaleza y regulación especiales de los servicios relacionados con los juegos de azar, el Órgano de Vigilancia considera que Norsk Tipping AS no está en una situación comparable de iure o de facto a la de las empresas sujetas al impuesto sobre la renta ordinario, ni a la de los operadores privados de máquinas recreativas anteriores, ni a otros tipos de empresas. Así pues, la exención del impuesto sobre la renta ordinario para Norsk Tipping AS no constituye ayuda estatal en el sentido del artículo 61 EEE.

3. Posibilidad de Norsk Tipping AS de determinar sus propios beneficios

La segunda cuestión planteada en la denuncia era que Norsk Tipping AS se beneficiaba de una mayor libertad respecto a sus beneficios que los operadores de máquinas AWP privados. Mientras que el operador privado tuvo que destinar el 40 % de los beneficios a instituciones de beneficencia, Norsk Tipping AS tuvo que destinar la totalidad de sus beneficios a dichas instituciones. No obstante, la cuantía de esos beneficios dependía en gran parte de la decisión de Norsk Tipping AS de reservar un dinero para el fondo de inversión o de cómo gastar el dinero, en general. Por ello, el denunciante alegaba que los operadores privados no tenían esta posibilidad ya que la proporción que ellos debían destinar a beneficencia se basaba en un planteamiento inflexible.

El Órgano de Vigilancia no puede considerar que estén implicados recursos del Estado en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. De acuerdo con las conclusiones del Tribunal de Justicia en el asunto Preussen Elektra (13), el Órgano de Vigilancia considera que la obligación de reservar una determinada parte de los ingresos a obras de beneficencia constituye una intervención del Estado que emana del Reglamento no 797, de 8 de junio de 1998, sobre las instrucciones aplicables a las reservas de Norsk Tipping AS, pero que no da lugar a una pérdida de ingresos para el Estado (14). Además, en este contexto son de aplicación las mismas consideraciones respecto a la selectividad, incluida la no comparabilidad de operadores de máquinas de juegos de apuestas privados antes abordadas.

4. Conclusión

Basándose en lo anterior, el Órgano de Vigilancia considera que la exención de impuestos ordinarios sobre la renta para Norsk Tipping AS y la posibilidad de determinar su propio beneficio no constituyen ayuda estatal en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

La exención fiscal para Norsk Tipping AS establecida en la sección 2.30 (g) no 3 de la Ley fiscal noruega y la posibilidad de Norsk Tipping AS para determinar su propio beneficio no constituyen ayuda estatal en el sentido del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE.

Artículo 2

El destinatario de la presente Decisión será el Reino de Noruega.

Artículo 3

El texto en lengua inglesa es el único auténtico.

Hecho en Bruselas, el 2 de diciembre de 2009. Por el Órgano de Vigilancia de la AELC Per SANDERUD Presidente Kristján A. STEFÁNSSON Miembro del Colegio

(1) En lo sucesivo denominado «Órgano de Vigilancia».

(2) En lo sucesivo denominado «Acuerdo EEE».

(3) En lo sucesivo denominado «Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción».

(4) En lo sucesivo denominado «Protocolo 3».

(5) Directrices para la aplicación e interpretación de los artículos 61 y 62 del Acuerdo EEE y del artículo 1 del Protocolo 3 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, adoptadas y expedidas por el Órgano de Vigilancia el 19 de enero de 1994, publicadas en el DO L 231 de 3.9.1994, p. 1, y en el Suplemento EEE no 32 de 3.9.1994, p. 1. En lo sucesivo denominadas «Directrices sobre ayudas estatales». La versión actualizada de las Directrices sobre ayudas estatales está disponible en el sitio web del Órgano de Vigilancia: http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/.

(6) La introducción de los derechos exclusivos fue defendida por el Tribunal de la AELC en el Asunto E-1/06, Órgano de Vigilancia de la AELC contra Noruega [2007] EFTA Ct. Rep. 20.

(7) La finalidad de la inversión es garantizar que las necesidades de inversión de la empresa están cubiertas por el capital necesario.

(8) El Reglamento ha sido modificado sustancialmente desde la presentación de la denuncia; no obstante, para los fines que nos ocupan, el Órgano de Vigilancia no considera necesario describir esos cambios.

(9) Asunto del Tribunal de Justicia C-156/98, Alemania contra Comisión, Rec. 2000, p. I-6857, apartado 26.

(10) Véase, entre otras cosas, el capítulo 3, apartado 3, de las normas sobre ayudas estatales aplicables a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas.

(11) Véase el asunto E-1/06, Órgano de Vigilancia de la AELC contra Noruega, citado anteriormente, apartado 29 con otras referencias.

(12) El otro 60 % se dividía entre obras de beneficencia y el propietario de las instalaciones; véase la parte de exposición de los hechos anterior.

(13) Asunto del Tribunal de Justicia C-379/98, Preussen Elektra AG contra Schhleswag AG, Rec. 2001, p. I-2099, apartados 54 a 67.

(14) La base jurídica de este Reglamento es la sección 10 de la Ley de juegos de apuestas.