DECISIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC

N.o 3/17/COL

de 18 de enero de 2017

por la que se modifican, por centésima segunda vez, las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de nuevas Directrices sobre el concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo [2017/2413]

EL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC (en lo sucesivo, «el Órgano»),

VISTO:

el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «el Acuerdo EEE»), y en particular sus artículos 61 a 63 y su Protocolo 26,

el Acuerdo entre los Estados de la AELC por el que se instituyen un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (en lo sucesivo «el Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción»), y en particular su artículo 24 y su artículo 5, apartado 2, letra b),

el Protocolo 3 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción (en lo sucesivo, «el Protocolo 3»),

Considerando lo siguiente:

De conformidad con el artículo 24 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, el Órgano velará por el cumplimiento de las disposiciones del Acuerdo EEE relativas a las ayudas estatales.

De conformidad con el artículo 5, apartado 2, letra b), del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, el Órgano publicará comunicaciones o impartirá directrices sobre asuntos regulados por el Acuerdo EEE si este Acuerdo o el Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción expresamente así lo establecen o si el propio Órgano lo considera necesario.

El 19 de mayo de 2016, la Comisión Europea aprobó una Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (1),

Dicha Comunicación es también pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo.

Debe garantizarse la aplicación uniforme de las normas del EEE relativas a ayudas estatales en todo el Espacio Económico Europeo de acuerdo con el objetivo de homogeneidad establecido en el artículo 1 del Acuerdo EEE.

De conformidad con el punto II del epígrafe «GENERAL» que figura en la página 11 del anexo XV del Acuerdo EEE, el Órgano tiene que adoptar, previa consulta a la Comisión Europea, los actos correspondientes a los ya adoptados por esta.

HABIENDO consultado a la Comisión Europea,

HABIENDO consultado a los Estados de la AELC,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

Las normas sustantivas en el ámbito de las ayudas estatales se modificarán mediante la introducción de nuevas Directrices sobre el concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. Las nuevas Directrices se adjuntan a la presente Decisión y forman parte integrante de ella.

Artículo 2

El texto en lengua inglesa es el único auténtico.

(1) DO C 262 de 19.7.2016, p. 1.

ANEXO

DIRECTRICES SOBRE EL CONCEPTO DE AYUDA ESTATAL CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 61, APARTADO 1, DEL ACUERDO EEE (*1)

Índice

1. Introducción

2. Concepto de empresa y de actividad económica

2.1. Principios generales

2.2. Ejercicio de la autoridad pública

2.3. Seguridad Social

2.4. Asistencia sanitaria

2.5. Actividades educativas y de investigación

2.6. Cultura y conservación del patrimonio, incluida la conservación de la naturaleza

3. Origen estatal

3.1. Imputabilidad

3.1.1. Indicios de imputabilidad

3.1.2. Imputabilidad y obligaciones con arreglo al Derecho del EEE

3.2. Fondos estatales

3.2.1. Principios generales

3.2.2. Control de la influencia sobre los fondos

3.2.3. Intervención del Estado en la redistribución entre entidades privadas

4. Ventaja

4.1. Concepto de ventaja en general

4.2. La prueba del operador en una economía de mercado (OEM)

4.2.1. Introducción

4.2.2. Principios generales

4.2.3. Demostración de la conformidad con las condiciones de mercado

4.3. Ventaja indirecta

5. Selectividad

5.1. Principios generales

5.2. Selectividad material

5.2.1. Selectividad de Derecho y de hecho

5.2.2. Selectividad derivada de prácticas administrativas discrecionales

5.2.3. Evaluación de la selectividad material en aquellas medidas que alivian las cargas de las empresas

5.3. Selectividad regional

5.3.1. Autonomía institucional

5.3.2. Autonomía en materia de procedimiento

5.3.3. Autonomía económica y financiera

5.4. Cuestiones específicas relativas a las medidas fiscales

5.4.1. Sociedades cooperativas.

5.4.2. Organismos de inversión colectiva

5.4.3. Amnistías fiscales

5.4.4. Transacciones y resoluciones fiscales

5.4.5. Reglas de amortización y depreciación

5.4.6. Régimen fiscal de estimación objetiva para actividades específicas

5.4.7. Normas antiabuso

5.4.8. Impuestos especiales

6. Efecto en los intercambios y la competencia

6.1. Principios generales

6.2. Falseamiento de la competencia

6.3. Efectos sobre los intercambios comerciales

7. Infraestructura: algunas aclaraciones específicas

7.1. Introducción

7.2. Ayuda al promotor/propietario

7.2.1. Actividad económica frente a actividad no económica

7.2.2. Falseamiento de la competencia y efectos sobre los intercambios

7.2.3. Ayuda al promotor/propietario de una infraestructura – Visión general sector por sector

7.3. Ayuda a los operadores

7.4. Ayuda a los usuarios finales

8. Disposiciones finales

1. INTRODUCCIÓN

1. En el contexto de la modernización de las ayudas estatales, el Órgano desea seguir aclarando los conceptos clave relativos al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo («el Acuerdo EEE»), con el fin de contribuir a una aplicación de este concepto más sencilla, transparente y coherente en todo el Espacio Económico Europeo («el EEE»).

2. Las presentes Directrices solo se refieren al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, que tanto el Órgano como las autoridades nacionales (incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales) deben aplicar junto con las obligaciones de notificación y de suspensión contempladas en el artículo 1, apartado 3, de la Parte I del Protocolo 3 del Acuerdo entre los Estados de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia («el Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción»). No se refiere a la compatibilidad de las ayudas estatales con el funcionamiento del Acuerdo EEE con arreglo al artículo 61, apartados 2 y 3, y con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE, que debe evaluar el Órgano.

3. Dado que el concepto de ayuda estatal es un concepto objetivo y jurídico definido directamente por el Acuerdo EEE (2), las presentes Directrices aclaran cómo entiende el Órgano el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, basándose en la interpretación del Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la AELC («los órganos jurisdiccionales del EEE»). En las cuestiones que todavía no hayan sido consideradas por los órganos jurisdiccionales del EEE, el Órgano expondrá cómo considera que debe interpretarse el concepto de ayuda estatal. Las opiniones expuestas en las presentes Directrices no prejuzgan la interpretación del concepto de ayuda estatal por parte de los órganos jurisdiccionales del EEE (3); la referencia principal para la interpretación del Acuerdo EEE es siempre la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales del EEE.

4. Cabe destacar que el Órgano está obligado por este concepto objetivo, y solo dispone de un limitado margen de apreciación al aplicarlo, en concreto cuando las apreciaciones realizadas por el Órgano tienen carácter técnico o complejo, en particular en situaciones que implican evaluaciones económicas complejas (4).

5. El artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE define las ayudas estatales como las ayudas otorgadas por los Estados miembros de la CE, los Estados de la AELC o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros. Las presentes Directrices aclararán los distintos elementos constitutivos del concepto de ayuda estatal: la existencia de una empresa, la imputabilidad de la medida al Estado, su financiación mediante fondos estatales, la concesión de una ventaja, la selectividad de la medida y su efecto sobre la competencia y los intercambios comerciales entre Estados del EEE. Además, dada la necesidad de orientaciones específicas, expresada por los Estados del EEE, las presentes Directrices ofrecen aclaraciones específicas con respecto a la financiación pública de infraestructuras.

2. CONCEPTO DE EMPRESA Y DE ACTIVIDAD ECONÓMICA

6. Las normas sobre ayudas estatales solo se aplican cuando el beneficiario de la medida de ayuda es una «empresa».

2.1. Principios generales

7. Según reiterada jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales del EEE, una empresa es una entidad que ejerce una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación (5). La clasificación de una entidad concreta como empresa depende, pues, totalmente de la naturaleza de sus actividades. Este principio general tiene tres implicaciones importantes.

8. En primer lugar, el estatuto jurídico de la entidad en virtud de la legislación nacional no es decisivo. Por ejemplo, una entidad que esté considerada una asociación o un club deportivo por la legislación nacional puede, no obstante, ser considerada una empresa a tenor del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. Lo mismo ocurre con una entidad que formalmente sea parte de la administración pública. El único criterio relevante es si ejerce una actividad económica.

9. En segundo lugar, la aplicación de las normas sobre ayudas estatales no depende de si la entidad ha sido creada para generar beneficios. Las entidades sin fines de lucro también pueden ofrecer bienes y servicios en un mercado (6). Cuando no sea ese el caso, las entidades sin ánimo de lucro permanecen fuera del ámbito de control de las ayudas estatales.

10. En tercer lugar, la clasificación de una entidad como empresa se relaciona siempre con una actividad específica. Una entidad que realiza actividades económicas y no económicas se considerará una empresa únicamente en lo referente a las primeras (7).

11. Puede considerarse que varias entidades jurídicas distintas forman una única unidad económica a efectos de la aplicación de las normas sobre ayudas estatales. En tal caso, es esa unidad económica la empresa que se considera relevante. A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que la existencia de participaciones de control y otros vínculos funcionales, económicos u orgánicos son relevantes (8).

12. Para aclarar la distinción entre actividades económicas y no económicas, los órganos jurisdiccionales del EEE han dictaminado reiteradamente que cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado constituye una actividad económica (9).

13. Determinar si existe un mercado para determinados servicios puede depender de cómo se organicen dichos servicios en el Estado miembro en cuestión (10) y puede, por tanto, variar de un Estado del EEE a otro. Además, por decisión política o por la evolución económica, la clasificación de una actividad determinada puede cambiar con el tiempo. Lo que hoy no es una actividad económica puede serlo en un futuro, y viceversa.

14. La decisión de una autoridad pública de no permitir a terceros prestar determinado servicio (por ejemplo, porque desea prestarlo de forma interna) no excluye la existencia de una actividad económica. A pesar de este cierre del mercado, una actividad económica puede existir cuando otros operadores quieran y puedan prestar el servicio en el mercado en cuestión. En términos más generales, el hecho de que un servicio concreto se preste de forma interna es irrelevante a efectos de la naturaleza económica de la actividad (11).

15. Puesto que la distinción entre actividades económicas y no económicas depende hasta cierto punto de decisiones políticas y de la evolución económica de un Estado del EEE determinado, no se puede hacer una lista exhaustiva de actividades que a priori nunca serían económicas. Una lista así no aportaría verdadera seguridad jurídica y, por lo tanto, sería de escasa utilidad. En lugar de eso, los puntos 17 a 37 pretenden aclarar la distinción con respecto a una serie de ámbitos importantes.

16. El mero hecho de que una entidad tenga participaciones, aunque sean de control, en una empresa que ofrece bienes o servicios en un mercado no significa que dicha entidad deba ser considerada automáticamente una empresa a efectos del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. Cuando dicha circunstancia solo implique el ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista, así como, en su caso, la percepción de dividendos, que no son más que los frutos que produce la propiedad de un bien, dicha entidad no será considerada una empresa si por sí misma no ofrece bienes o servicios en un mercado (12).

2.2. Ejercicio de la autoridad pública

17. El artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE no se aplica cuando el Estado actúa «ejerciendo la autoridad pública» (13) o cuando las entidades públicas actúan «en calidad de Administraciones públicas» (14). Puede considerarse que una entidad actúa ejerciendo la autoridad pública cuando la actividad en cuestión forma parte de las funciones esenciales del Estado o está relacionada con dichas funciones por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que está sujeta (15). En términos generales, salvo que el Estado del EEE en cuestión haya decidido introducir mecanismos de mercado, las actividades que forman parte intrínseca de las prerrogativas de la autoridad oficial y que son desempeñadas por el Estado no constituyen actividades económicas. He aquí algunos ejemplos de tales actividades: a) el ejército o la policía (16); b) la seguridad y el control de la navegación aérea (17); c) el control y la seguridad del tráfico marítimo (18); d) la vigilancia anticontaminación (19); e) la organización, financiación y ejecución de las penas de prisión (20); f) el desarrollo y revitalización de suelo público por parte de las autoridades públicas (21); y g) la recopilación de datos para ser utilizados con fines públicos, basada en una obligación legal de declaración de dichos datos impuesta a las empresas en cuestión (22).

18. En la medida en que una entidad pública ejerza una actividad económica que pueda disociarse del ejercicio de sus prerrogativas de autoridad pública, dicha entidad actúa como una empresa por lo que respecta a esa actividad. En cambio, si dicha actividad económica es indisociable del ejercicio de sus prerrogativas de autoridad pública, todas las actividades ejercidas por dicha entidad siguen siendo actividades vinculadas al ejercicio de esas prerrogativas y, por tanto, quedan fuera del concepto de empresa (23).

2.3. Seguridad Social

19. Los regímenes en el ámbito de la seguridad social se considerarán actividad económica en función de cómo se hayan creado y estructurado. Esencialmente, la jurisprudencia distingue entre regímenes basados en el principio de solidaridad y regímenes económicos.

20. Los regímenes de seguridad social que se basan en el principio de solidaridad que no implican una actividad económica suelen tener las siguientes características: a) la afiliación al régimen es obligatoria (24); b) el régimen persigue una finalidad de carácter exclusivamente social (25); c) el régimen no tiene ánimo de lucro (26); d) las prestaciones son independientes de la cuantía de las cotizaciones (27); e) las prestaciones pagadas no son necesariamente proporcionales a los ingresos del asegurado (28); y f) el régimen está sometido al control del Estado (29).

21. Estos regímenes solidarios deben distinguirse de los regímenes económicos que implican una actividad económica (30). Estos últimos se suelen caracterizar por: a) la afiliación facultativa (31); b) el principio de capitalización (el derecho a las prestaciones depende de las cotizaciones pagadas y de los resultados financieros de las inversiones) (32); c) su carácter lucrativo; (33) y d) prestaciones complementarias a las del régimen básico (34).

22. Algunos regímenes combinan características de ambas categorías. En tales casos, la clasificación del régimen depende de un análisis de diversos elementos y de su importancia respectiva (35).

2.4. Asistencia sanitaria

23. En el EEE, los sistemas de asistencia sanitaria varían significativamente de un Estado a otro. Si los distintos prestadores de asistencia sanitaria compiten entre sí, y en qué grado, depende de las particularidades nacionales.

24. En algunos Estados del EEE, los hospitales públicos son parte integrante de un servicio nacional de salud y están basados casi en su totalidad en el principio de solidaridad (36). Estos hospitales se financian directamente con las cotizaciones a la seguridad social y otros recursos del Estado y prestan sus servicios gratuitamente sobre la base de una cobertura universal (37). Los órganos jurisdiccionales del EEE han confirmado que, cuando existe una estructura de este tipo, las entidades en cuestión no actúan como empresas (38).

25. Cuando exista la citada estructura, incluso actividades que en sí mismas podrían ser de naturaleza económica, pero se ejercen meramente con fines de prestar otro servicio no económico, no se consideran de naturaleza económica. Una entidad que compra un producto, incluso en grandes cantidades, con la finalidad de ofrecer un servicio no económico no actúa como empresa por el simple hecho de que se comporte como un comprador en un mercado (39).

26. En muchos otros Estados del EEE, los hospitales y prestadores de asistencia sanitaria ofrecen sus servicios a cambio de una remuneración, ya sea directamente de los pacientes o de su seguro (40). En dichos sistemas, existe cierto grado de competencia entre hospitales en lo referente a la prestación de los servicios de asistencia sanitaria. Cuando es ese el caso, el hecho de que un servicio sanitario sea prestado por un hospital público no es suficiente para que la actividad se considere no económica.

27. Los órganos jurisdiccionales del EEE también han aclarado que los servicios de asistencia sanitaria prestados por médicos independientes y otros profesionales privados asumiendo su propio riesgo a cambio de una remuneración deben considerarse una actividad económica (41). Los mismos principios se aplican a las farmacias.

2.5. Actividades educativas y de investigación

28. La educación pública organizada dentro del sistema nacional de educación financiado y supervisado por el Estado puede considerarse una actividad no económica. El Tribunal de Justicia dictaminó que el Estado: «al establecer y mantener tal sistema de enseñanza pública, financiado por lo general con cargo a fondos públicos y no por los alumnos o por sus padres, […] no se propone realizar actividades remuneradas, sino que cumple su misión para con la población en los ámbitos social, cultural y educativo» (42).

29. La naturaleza no económica de la educación pública no se ve afectada en principio por el hecho de que los alumnos o sus padres tengan que pagar gastos o matrículas que contribuyan a los gastos de funcionamiento del sistema. Estas aportaciones financieras a menudo solo cubren una fracción del verdadero coste del servicio y no pueden, por tanto, considerarse una remuneración por el servicio prestado. Por consiguiente, no alteran la naturaleza no económica de un servicio de educación general financiado predominantemente con cargo a fondos públicos (43). Estos principios pueden abarcar servicios de educación pública tales como formación profesional (44), escuelas primarias (45) y jardines de infancia (46) públicos y privados, enseñanza ejercida como actividad profesional secundaria en universidades (47) y las prestaciones docentes en universidades (48).

30. Deben distinguirse estos servicios de educación pública de los servicios financiados predominantemente por los alumnos o sus padres o por ingresos comerciales. Por ejemplo, la educación superior financiada enteramente por los estudiantes entra claramente en esta última categoría. En algunos Estados del EEE, las entidades públicas pueden ofrecer también servicios educativos que, por su naturaleza, estructura de financiación y la existencia de entidades privadas competidoras, deben ser considerados de naturaleza económica.

31. Habida cuenta de los principios expuestos en los puntos 28, 29 y 30, el Órgano considera que determinadas actividades de las universidades y organismos de investigación no entran en el ámbito de las ayudas estatales. Esto se refiere a sus actividades primarias, en concreto: a) la educación para lograr más y mejor personal cualificado; b) la realización de I+D independiente, incluida la I+D en colaboración, para mejorar los conocimientos y la comprensión; c) la difusión de los resultados de las investigaciones.

32. El Órgano considera que las actividades de transferencia de conocimientos (concesión de licencias, creación de empresas derivadas, y otras formas de gestión de los conocimientos creadas por el organismo o infraestructura de investigación) no son de carácter económico cuando son llevadas a cabo por el organismo de investigación o la infraestructura de investigación (incluidos sus departamentos o filiales) o de forma conjunta, o por cuenta de otras entidades de ese tipo, y cuando todos los ingresos generados por dichas actividades vuelven a invertirse en actividades primarias del organismo de investigación o la infraestructura de investigación en cuestión (49).

2.6. Cultura y conservación del patrimonio, incluida la conservación de la naturaleza

33. La cultura es un vehículo de identidades, valores y significados que reflejan y modelan las sociedades del EEE. El ámbito de la cultura y de la conservación del patrimonio abarca toda una variedad de finalidades y actividades, tales como museos, archivos, bibliotecas, centros o espacios artísticos y culturales, teatros, teatros de ópera, salas de conciertos, sitios arqueológicos, monumentos, lugares y edificios históricos, costumbres y oficios tradicionales, festivales y exposiciones, así como actividades educativas culturales y artísticas. El rico patrimonio natural de Europa, incluida la conservación de la biodiversidad, hábitats y especies aporta también valiosos beneficios a las sociedades del EEE.

34. Teniendo en cuenta su naturaleza particular, algunas actividades relacionadas con la cultura, el patrimonio y la conservación de la naturaleza pueden organizarse de manera no comercial y ser, por tanto, de naturaleza no económica. Por tanto, su financiación pública puede no constituir ayuda estatal. El Órgano considera que la financiación pública de una actividad cultural o de conservación del patrimonio accesible gratuitamente al público cumple una finalidad puramente social y cultural que no es de naturaleza económica. En la misma línea, el hecho de que los visitantes de una institución cultural o los participantes en una actividad cultural o de conservación del patrimonio, incluida la conservación de la naturaleza, abierta al público deban hacer una contribución pecuniaria que solo cubre una fracción del verdadero coste no altera la naturaleza no económica de dicha actividad, puesto que no puede considerarse una verdadera remuneración por el servicio prestado.

35. Por el contrario, las actividades culturales o de conservación del patrimonio (incluida la conservación de la naturaleza) financiadas fundamentalmente por las tarifas cobradas a visitantes o usuarios o por otros medios comerciales (por ejemplo, exposiciones comerciales, cines, actuaciones musicales comerciales y festivales y escuelas de arte, financiadas fundamentalmente por las tasas de matrícula) deben considerarse de naturaleza económica. De la misma manera, las actividades culturales o de conservación del patrimonio que beneficien exclusivamente a determinadas empresas y no al público en general (por ejemplo, la restauración de un edificio histórico utilizado por una empresa privada) generalmente se considerarán de naturaleza económica.

36. Además, muchas actividades culturales o de conservación del patrimonio son objetivamente no sustituibles (por ejemplo, el mantenimiento de archivos públicos que contienen documentos únicos) y excluyen, por tanto, la existencia de un verdadero mercado. En opinión del Órgano, tales actividades también serían consideradas de naturaleza no económica.

37. En casos en los que una entidad realice actividades culturales o de conservación del patrimonio, algunas de las cuales sean actividades no económicas, como se explica en los puntos 34 y 36, y otras sean actividades económicas, la financiación pública que reciba estará sujeta a las normas sobre ayudas estatales en la medida en que cubra costes relacionados con actividades económicas (50).

3. ORIGEN ESTATAL

38. La concesión de una ventaja directa o indirecta mediante fondos estatales y la imputabilidad de dicha medida al Estado son dos condiciones separadas y acumulativas para que exista ayuda estatal (51). No obstante, se suelen considerar conjuntamente a la hora de evaluar una medida con arreglo al artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, puesto que ambas condiciones están relacionadas con el origen público de la medida en cuestión.

3.1. Imputabilidad

39. En los casos en que una autoridad pública concede una ventaja a un beneficiario, la medida es por definición imputable al Estado, aun cuando la autoridad en cuestión goce de autonomía jurídica respecto de otras autoridades públicas. Lo mismo ocurre cuando una autoridad pública designa a un organismo privado o público para administrar una medida que concede una ventaja. En efecto, el Derecho del EEE no puede admitir que el hecho de crear instituciones autónomas encargadas de la distribución de ayudas permita eludir las normas relativas al control de las ayudas estatales (52).

40. La imputabilidad es menos evidente, sin embargo, si la ventaja se concede a través de empresas públicas (53). En tales casos, es necesario determinar si procede considerar que las autoridades públicas intervinieron de algún modo en la adopción de la medida (54).

41. El mero hecho de que una medida haya sido adoptada por una empresa pública no es por sí solo suficiente para considerarla imputable al Estado (55). No obstante, no necesita demostrarse que, en un caso concreto, las autoridades públicas incitaron específicamente a la empresa pública a adoptar la medida en cuestión (56). De hecho, habida cuenta de las necesariamente estrechas relaciones existentes entre el Estado y las empresas públicas, existe un peligro real de que a través de ellas se concedan ayudas estatales con poca transparencia y sin respetar el régimen de ayudas estatales que establece el Acuerdo EEE (57). Por otra parte, precisamente a causa de las relaciones privilegiadas existentes entre el Estado y las empresas públicas, por lo general resultará muy difícil para un tercero demostrar que unas medidas adoptadas por una empresa pública en un caso concreto fueron efectivamente decididas siguiendo las instrucciones de las autoridades públicas (58).

42. Por estas razones, procede reconocer que la imputabilidad al Estado de una medida adoptada por una empresa pública puede deducirse de un conjunto de indicios derivados de las circunstancias del asunto y del contexto en el que se adoptó la medida (59).

3.1.1. Indicios de imputabilidad

43. Estos son algunos posibles indicios para establecer la imputabilidad (60): a) el hecho de que el organismo en cuestión no pudiera adoptar la decisión impugnada sin tener en cuenta las exigencias de los poderes públicos; b) la presencia de factores de naturaleza orgánica que vinculan la empresa pública al Estado; c) el hecho de que la empresa a través de la que se concedió la ayuda estuviera obligada a tener en cuenta directrices de organismos gubernamentales (61); d) la integración de la empresa pública en la estructura de la Administración Pública; e) la naturaleza de las actividades de la empresa pública (62) y su ejercicio en el mercado en condiciones normales de competencia con operadores privados; f) el estatuto jurídico de la empresa (si está regida por el Derecho público o por el Derecho de sociedades común), aunque el mero hecho de que una empresa pública haya adoptado la forma de sociedad de capital de Derecho común no es motivo suficiente para descartar la imputabilidad (63), considerando la autonomía que esta forma jurídica le confiere; g) el grado de tutela que ejercen las autoridades públicas sobre la gestión de la empresa; h) cualquier otro indicio de la intervención de las autoridades públicas o de lo improbable de su falta de intervención en la adopción de la medida, habida cuenta del alcance de esta, de su contenido o de las condiciones que establezca.

3.1.2. Imputabilidad y obligaciones con arreglo al Derecho del EEE

44. Una medida no es imputable a un Estado del EEE si ese Estado está obligado a ejecutarla en virtud del Derecho del EEE sin ninguna discrecionalidad. En tal caso, la medida se deriva de un acto del legislador del EEE y no es imputable al Estado del EEE (64).

45. Sin embargo, no es este el caso en situaciones en las que el Derecho del EEE simplemente permite determinadas medidas nacionales y los Estados del EEE gozan de discreción i) en cuanto a si adoptar las medidas en cuestión o ii) a la hora de determinar las características de la medida concreta que son relevantes desde una perspectiva de ayuda estatal (65).

46. Las medidas que son adoptadas conjuntamente por varios Estados del EEE son imputables a todos ellos con arreglo al artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE (66).

3.2. Fondos estatales

3.2.1. Principios generales

47. A tenor del artículo 61 del Acuerdo EEE, únicamente las ventajas otorgadas directa o indirectamente mediante fondos estatales pueden constituir ayuda estatal (67).

48. Por «fondos estatales» se entiende todos los fondos del sector público (68), incluidos los fondos de entidades intraestatales (descentralizadas, federadas, regionales o de otra índole) (69) y, en determinadas circunstancias, fondos de organismos privados (véanse los puntos 57 y 58). Es irrelevante que una institución dentro del sector público sea autónoma o no (70). Los fondos aportados por el banco central de un Estado del EEE a instituciones de crédito específicas generalmente implican la transferencia de fondos estatales (71).

49. Los recursos de las empresas públicas también constituyen fondos estatales a tenor del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE porque el Estado puede orientar la utilización de los mismos (72). A efectos de la legislación sobre ayudas estatales, las transferencias dentro de un grupo público pueden también constituir ayuda estatal si, por ejemplo, los recursos se transfieren de la empresa matriz a su filial (aun cuando constituyan una única empresa desde el punto de vista económico) (73). La cuestión de si la transferencia de tales recursos es imputable al Estado se aborda en la sección 3.1. El hecho de que una empresa pública sea beneficiaria de una medida de ayuda no significa que no pueda conceder ayuda a otro beneficiario mediante una medida de ayuda diferente (74).

50. El hecho de que una medida que concede una ventaja no esté financiada directamente por el Estado, sino por organismos públicos o privados creados o designados por él para gestionar la ayuda, no significa necesariamente que esa medida no esté financiada con fondos estatales (75). Una medida de la autoridad pública que favorezca a determinadas empresas o productos no pierde su carácter de ventaja gratuita por el hecho de que haya sido financiada total o parcialmente mediante gravámenes impuestos por la autoridad pública y aplicados a las empresas interesadas (76).

51. La transferencia de fondos estatales puede revestir diversas formas, tales como subvenciones directas, préstamos, garantías, inversión directa en el capital de compañías y beneficios en especie. El compromiso firme y concreto de facilitar fondos estatales en un momento posterior también se considera una transferencia de fondos estatales. No es necesario que haya una transferencia positiva de fondos: es suficiente con que el Estado no haya percibido ingresos. Renunciar a ingresos que, de lo contrario, se habrían pagado al Estado, constituye una transferencia de fondos estatales (77). Por ejemplo, un «déficit» en los ingresos fiscales y de la seguridad social generado por exenciones o reducciones fiscales en impuestos o cotizaciones a la seguridad social concedidas por los Estados del EEE, o la exoneración de la obligación de pago de multas u otras sanciones pecuniarias, cumple el requisito de fondos estatales del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE (78). La creación de un riesgo concreto que imponga una carga adicional para el Estado en el futuro, mediante una garantía o una oferta contractual, es suficiente a efectos del artículo 61, apartado 1 (79).

52. Si las autoridades públicas o las empresas públicas suministran bienes o prestan servicios a un precio inferior a los tipos de mercado, o invierten en una empresa de una manera no acorde con la prueba del operador en una economía de mercado, descrita a partir del apartado 73, ello implica que dejan de percibirse los fondos estatales (así como la concesión de una ventaja).

53. La concesión de acceso a un dominio público, o a recursos naturales o la concesión de derechos especiales o exclusivos (80) sin una remuneración adecuada acorde con los tipos de mercado, pueden constituir ingresos no percibidos por el Estado (y también la concesión de una ventaja) (81).

54. En esos casos, hay que determinar si el Estado, además de actuar como gestor del patrimonio público en cuestión, actúa como un regulador que persigue unos objetivos políticos al supeditar el proceso de selección de las empresas en cuestión a criterios cualitativos (establecidos ex ante de manera transparente y no discriminatoria) (82). Cuando el Estado actúa como regulador, puede decidir legítimamente no maximizar los ingresos que, de otro modo, podría haber obtenido, sin entrar en el ámbito de las normas sobre ayudas estatales, siempre y cuando todos los operadores afectados sean tratados conforme al principio de no discriminación, y exista un vínculo inherente entre lograr el objetivo de regulación y no percibir ingresos (83).

55. En cualquier caso, existe una transferencia de fondos estatales si, en un caso concreto, las autoridades públicas no cobran la cantidad normal con arreglo a su sistema general de acceso al dominio público o a los recursos naturales, o por la concesión de derechos especiales o exclusivos.

56. Que las medidas de regulación repercutan indirectamente de forma negativa en los ingresos del Estado no constituye una transferencia de fondos estatales, si dicha repercusión es inherente a la medida (84). Por ejemplo, una excepción a las disposiciones del Derecho laboral que altere el marco de las relaciones contractuales entre empresas y trabajadores no constituye una transferencia de fondos estatales, a pesar de que pueda reducir las cotizaciones a la seguridad social o los impuestos a pagar al Estado (85). Del mismo modo, la normativa nacional que fija un precio mínimo para determinados bienes no implica la transferencia de recursos estatales (86).

3.2.2. Control de la influencia sobre los fondos

57. El origen de los fondos es irrelevante siempre y cuando, antes de ser transferidos directa o indirectamente a los beneficiarios, pasen bajo control público y, por lo tanto, a disposición de las autoridades nacionales (87), incluso cuando los fondos no sean propiedad de la autoridad pública (88).

58. Así pues, las subvenciones financiadas mediante tasas parafiscales o contribuciones obligatorias impuestas por el Estado y gestionadas y asignadas con arreglo a las disposiciones de normas públicas implican una transferencia de fondos estatales, aunque no estén administradas por las autoridades públicas (89). Por otra parte, la mera circunstancia de que las subvenciones estén financiadas en parte por contribuciones privadas facultativas no basta para descartar la presencia de fondos estatales, puesto que el factor relevante no es el origen de los fondos, sino el grado de intervención de la autoridad pública en la definición de la medida y sus modalidades de financiación (90). La transferencia de fondos estatales solo puede descartarse en circunstancias muy específicas, especialmente si los fondos de los miembros de una corporación profesional se destinan a financiar una finalidad específica en interés de los miembros, que decide una organización privada y tiene fines puramente comerciales, y si el Estado del EEE actúa simplemente como vehículo para dar carácter obligatorio a las cotizaciones introducidas por las organizaciones comerciales (91).

59. También existe transferencia de fondos estatales si los fondos están a la disposición conjunta de varios Estados del EEE que deciden conjuntamente sobre el uso de dichos fondos (92). Este sería el caso, por ejemplo, de los fondos del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE).

60. Los fondos procedentes del EEE (por ejemplo, de los Fondos Estructurales o las subvenciones del EEE o Noruega), del Banco Europeo de Inversiones o del Fondo Europeo de Inversiones, o de instituciones financieras internacionales, como el Fondo Monetario Internacional o el Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo, se consideran fondos estatales si las autoridades nacionales tienen discreción en cuanto a su uso (en particular, la selección de beneficiarios) (93). En cambio, si dichos fondos los concede directamente la Unión Europea, el Banco Europeo de Inversiones o el Fondo Europeo de Inversiones, sin discreción por parte de las autoridades nacionales, no constituyen fondos estatales [por ejemplo, financiación concedida en gestión directa en virtud del programa marco Horizon 2020, el Programa de la UE para la Competitividad de las Empresas y para las Pequeñas y Medianas Empresas (COSME) o los fondos de la Red Transeuropea de Transporte (RTE-T)].

3.2.3. Intervención del Estado en la redistribución entre entidades privadas

61. La regulación que da lugar a la redistribución financiera de una entidad privada a otra sin intervención adicional del Estado no implica, en principio, una transferencia de fondos estatales si el dinero pasa directamente de una entidad privada a otra, sin pasar por un organismo público o privado designado por el Estado para gestionar la transferencia (94).

62. Por ejemplo, una obligación, impuesta por un Estado del EEE a los proveedores privados de electricidad, de adquirir a precios mínimos establecidos la electricidad procedente de fuentes de energía renovables, no implica la transferencia directa o indirecta de fondos estatales a las empresas que producen este tipo de electricidad (95). En este caso, las empresas afectadas (es decir, los proveedores privados de electricidad) no han sido nombrados por el Estado para gestionar un régimen de ayudas, sino que están ligados por una obligación de adquirir un tipo específico de electricidad con sus propios recursos financieros.

63. Sin embargo, existe una transferencia de fondos estatales cuando las tasas pagadas por particulares pasan a través de una entidad pública o privada designada para canalizarlas a los beneficiarios.

64. Por ejemplo, es así incluso cuando una entidad privada está encargada por ley del cobro de dichos suplementos en nombre del Estado y de canalizarlos a los beneficiarios, pero no está autorizada a utilizar el producto del impuesto para otros fines que los establecidos por la ley. En este caso, las cantidades en cuestión siguen estando bajo control público y, por lo tanto, a disposición de las autoridades nacionales, lo que es suficiente para que sean consideradas fondos estatales (96). Puesto que este principio se aplica tanto a organismos públicos como a entidades privadas encargadas de recaudar los impuestos y tramitar los pagos, el cambio del estatus del intermediario de entidad pública a privada es irrelevante en cuanto al criterio de los fondos estatales si el Estado continúa controlando estrictamente esa entidad (97).

65. Por otra parte, un mecanismo que compense íntegramente los sobrecostes impuestos a las empresas debido a la obligación de adquirir un producto de algunos proveedores a un precio superior al precio de mercado que es financiado por todos los consumidores finales de dicho producto también constituye una intervención mediante fondos estatales, incluso cuando este mecanismo se base en parte en una transferencia directa de recursos entre entidades privadas (98).

4. VENTAJA

4.1. Concepto de ventaja en general

66. Una ventaja, a tenor del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, es todo beneficio económico que una empresa no podría haber obtenido en condiciones normales de mercado, es decir, sin la intervención estatal (99). La sección 4.2 de las presentes Directrices ofrece orientaciones detalladas sobre la cuestión de si puede considerarse que un beneficio ha sido obtenido en condiciones normales de mercado.

67. Solo es relevante el efecto de la medida en la empresa, y no la causa ni el objetivo de la intervención estatal (100). Siempre que la situación financiera de una empresa mejore como resultado de la intervención estatal (101) en otros términos que las condiciones normales de mercado, hay una ventaja. Para evaluarla, debe compararse la situación financiera de la empresa a raíz de la medida con su situación financiera si no se hubiera adoptado la medida (102). Puesto que solo cuenta el efecto de la medida en la empresa, es irrelevante si la ventaja es obligatoria para la empresa, puesto que esta no podía evitarla ni rechazarla (103).

68. La forma precisa de la medida también es irrelevante para determinar si confiere una ventaja económica a la empresa (104). No solo la concesión de ventajas económicas positivas es relevante para el concepto de ayuda estatal, sino que la liberación de cargas económicas (105) también puede constituir una ventaja. Esta última es una amplia categoría que comprende todo aquello que alivie a una empresa de las cargas que normalmente recaen sobre su presupuesto (106). Aquí entran todas las situaciones en las que los operadores económicos son liberados de los costes inherentes a sus actividades económicas (107)]. Por ejemplo, si un Estado del EEE paga parte de los costes de los empleados de una empresa específica, libera a dicha empresa de costes que son inherentes a sus actividades económicas. También existe una ventaja cuando las autoridades públicas pagan un suplemento salarial a los trabajadores de una empresa específica, aun cuando la empresa no tuviera la obligación legal de pagar dicho suplemento (108). También cubre situaciones en las que algunos operadores no tienen que soportar costes que normalmente soportan otros operadores comparables en un ordenamiento jurídico dado, independientemente de la naturaleza no económica de la actividad con la que se relacionen los costes (109).

69. Los costes ocasionados por las obligaciones regulatorias impuestas por el Estado pueden considerarse en principio que están relacionados con los costes inherentes a su actividad económica, por lo que toda compensación de dichos costes confiere una ventaja a la empresa (111). Esto significa que la existencia de una ventaja no está descartada en principio por el hecho de que el beneficio no supere la compensación de un coste originado por la imposición de una obligación regulatoria. Lo mismo se aplica al alivio de los costes que la empresa no habría realizado si no hubiera tenido el incentivo de la medida estatal porque, sin dicho incentivo, habría estructurado sus actividades de diferente manera (112). La existencia de una ventaja tampoco se descarta si una medida compensa cargas de diferente naturaleza que no guardan relación con la medida (113).

70. Por lo que se refiere a la compensación por los gastos ocasionados por la prestación de un servicio de interés económico general, el Tribunal aclaró en la sentencia Altmark que puede excluirse la concesión de una ventaja si se reúnen cuatro condiciones acumulativas (114). En primer lugar, la empresa beneficiaria debe estar efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y estas deben estar claramente definidas. En segundo lugar, los parámetros para el cálculo de la compensación deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente. En tercer lugar, la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable. En cuarto lugar, cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar obligaciones de servicio público no se haya realizado según un procedimiento de contratación pública para seleccionar a un candidato capaz de prestar estos servicios originando el menor coste para la colectividad, el nivel de la compensación necesaria debe calcularse sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada para satisfacer las exigencias de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones. El Órgano ha explicado con más detalle cómo entiende estas condiciones en sus Directrices relativas a la aplicación de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales a las compensaciones concedidas por la prestación de servicios de interés económico general (115).

71. La existencia de una ventaja se excluye en el caso de la devolución de gravámenes indebidamente percibidos (116), una obligación de que las autoridades nacionales compensen por el perjuicio que hayan causado a determinadas empresas (117) o el pago de una compensación por expropiación (118).

72. La existencia de una ventaja no se descarta por el mero hecho de que las empresas competidoras de otros Estados del EEE estén en una posición más favorable (119), porque el concepto de ventaja se basa en un análisis de la situación financiera de una empresa en su propio contexto jurídico y fáctico, con y sin la medida en cuestión.

4.2. La prueba del operador en una economía de mercado (OEM)

4.2.1. Introducción

73. El ordenamiento jurídico de la Unión es neutro en cuanto al régimen de la propiedad (120) y no prejuzga en modo alguno el derecho de los Estados miembros de actuar como operadores económicos. Sin embargo, cuando las autoridades públicas realizan directa o indirectamente transacciones económicas bajo cualquier forma (121), están sometidas a las normas sobre ayudas estatales del EEE.

74. Las transacciones económicas realizadas por organismos públicos (incluidas las empresas públicas) no confieren una ventaja a su destinatario y, por consiguiente, no constituyen ayuda, si se realizan con arreglo a las condiciones normales de mercado (122). Este principio ha sido desarrollado en relación con diferentes transacciones económicas. Los órganos jurisdiccionales del EEE han desarrollado el «principio del inversor en una economía de mercado» para detectar la presencia de ayuda estatal en casos de inversión pública (en particular, de aportaciones de capital): para determinar si la inversión de un organismo público constituye ayuda estatal, se ha de apreciar si, en circunstancias similares, un inversor privado de un tamaño comparable que opere en condiciones normales de una economía de mercado, podría haber sido inducido a realizar la inversión en cuestión (123). De forma similar, los órganos jurisdiccionales del EEE han desarrollado la «prueba del acreedor privado» para examinar si las renegociaciones de deuda por parte de los acreedores públicos implican ayuda estatal, comparando el comportamiento de un acreedor público con el de hipotéticos acreedores privados que se encontraran en una situación similar (124). Por último, los órganos jurisdiccionales del EEE han desarrollado la «prueba del vendedor privado» para apreciar si una venta realizada por un organismo público implica ayuda estatal, considerando si un vendedor privado, en condiciones normales de mercado, podría haber obtenido el mismo precio u otro mejor (125).

75. Esas pruebas son variaciones del mismo concepto básico de que el comportamiento de los organismos públicos debe compararse con el de operadores económicos privados similares en condiciones normales de mercado para determinar si las transacciones económicas realizadas por dichos organismos conceden una ventaja a sus destinatarios. En las presentes Directrices, por consiguiente, el Órgano se referirá, de manera general, a la «prueba del operador en una economía de mercado» («OEM») como método relevante para evaluar si una serie de transacciones económicas realizadas por organismos públicos se producen en condiciones normales de mercado y, por lo tanto, si implican la concesión de una ventaja (que no se habría producido en condiciones normales de mercado) a sus contrapartes. Los principios generales y los criterios relevantes para aplicar la prueba OEM se exponen en las secciones 4.2.2 y 4.2.3.

4.2.2. Principios generales

76. La finalidad de la prueba OEM es apreciar si el Estado ha concedido una ventaja a una empresa al no actuar como un operador en una economía de mercado con respecto a una transacción determinada. A este respecto, es irrelevante si la intervención constituye un medio racional para los organismos públicos de perseguir consideraciones de interés público (por ejemplo, de empleo). De la misma manera, la rentabilidad o falta de rentabilidad para el beneficiario no es en sí misma un factor decisivo para determinar si la transacción económica en cuestión se ajusta o no a las condiciones de mercado. El elemento decisivo es si los organismos públicos actuaron como habría actuado un operador en una economía de mercado en una situación similar. Si no es así, la empresa beneficiaria ha recibido una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado (126), colocándola en una situación financiera más favorable en comparación con la de sus competidores (127).

77. A efectos de la prueba OEM, solo se deben tener en cuenta los beneficios y las obligaciones ligados al papel del Estado en calidad de operador económico con exclusión de los que le correspondan como poder público (128). De hecho, la prueba OEM generalmente no es aplicable si el Estado actúa en calidad de autoridad pública y no como operador económico. Por ejemplo, si una intervención estatal está motivada por razones de interés público (por ejemplo, de desarrollo social o regional), el comportamiento del Estado, aunque sea lógico desde una perspectiva de interés público, puede, al mismo tiempo, tener en cuenta consideraciones que un operador en una economía de mercado normalmente no contemplaría. En consecuencia, la prueba OEM debe aplicarse dejando de lado toda consideración que esté relacionada exclusivamente con la función de un Estado del EEE como autoridad pública (por ejemplo, consideraciones de tipo social, regional o sectorial) (129).

78. Si una intervención estatal se ajusta o no a las condiciones de mercado deberá determinarse previamente, teniendo en cuenta la información disponible en el momento en que se decidió la intervención (130). De hecho, cualquier operador prudente en una economía de mercado generalmente llevaría a cabo su propia evaluación previa de la estrategia y las perspectivas financieras de un proyecto (131), por ejemplo, mediante un plan empresarial. No puede bastar la apreciación retroactiva de la rentabilidad efectiva de la inversión realizada por el Estado del EEE interesado (132).

79. Si un Estado del EEE alega que actuó como un operador en una economía de mercado, cuando haya dudas, debe aportar pruebas que demuestren que la decisión de realizar la transacción fue adoptada sobre la base de evaluaciones económicas comparables a las que, en circunstancias similares, un operador racional en una economía de mercado (de características similares a las del organismo público en cuestión) habría realizado para determinar la rentabilidad o ventajas económicas de la transacción (133).

80. Si una transacción se ajusta o no a las condiciones de mercado debe determinarse mediante una evaluación global de los efectos de la transacción para la empresa afectada, sin considerar si los medios específicos utilizados para llevarla a cabo estarían a disposición de los operadores en una economía de mercado. Por ejemplo, la aplicabilidad de la prueba OEM no puede excluirse atendiendo únicamente a la naturaleza fiscal de los medios empleados por el Estado (134).

81. En algunos casos, varias medidas consecutivas de una intervención estatal, a los efectos del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, pueden ser consideradas una única intervención. Este podría ser el caso, en particular, cuando las intervenciones consecutivas tienen vínculos tan estrechos entre sí, especialmente a la luz de su cronología, su finalidad y la situación de la empresa, que resulta imposible disociarlas (135). Por ejemplo, es posible evaluar como una única intervención una serie de intervenciones estatales que tienen lugar en relación con la misma empresa en un período de tiempo relativamente corto, están vinculadas entre sí, o se planearon o eran previsibles en el momento de la primera intervención. Por el contrario, cuando la última intervención fue resultado de acontecimientos que no se previeron en el momento de la intervención anterior (136), las dos medidas generalmente deben evaluarse por separado.

82. Para evaluar si determinadas transacciones son acordes con las condiciones de mercado deben considerarse todas las circunstancias relevantes de ese asunto concreto. Por ejemplo, puede haber circunstancias excepcionales en las que la adquisición de bienes o servicios por una autoridad pública, aun realizada a precios de mercado, puede no ser considerada acorde con las condiciones de mercado (137).

4.2.3. Demostración de la conformidad con las condiciones de mercado

83. Al aplicar la prueba OEM, resulta útil distinguir entre situaciones en las que puede demostrarse directamente que la transacción respeta las condiciones de mercado mediante datos de mercado específicos de la transacción, y aquellas en las que, debido a que se carece de tales datos, debe evaluarse sobre la base de otros métodos disponibles si la transacción respeta las condiciones de mercado.

4.2.3.1. Casos en los que puede demostrarse directamente si la transacción respeta las condiciones de mercado

84. Puede demostrarse directamente mediante información de mercado específica de la transacción si esta respeta las condiciones de mercado en las siguientes situaciones: i) cuando la transacción se realiza pari passu (en igualdad de condiciones) por entidades públicas y operadores privados, o ii) cuando se refiere a la venta y adquisición de activos, bienes y servicios (u otras transacciones comparables) realizadas mediante una licitación competitiva, transparente, no discriminatoria e incondicional.

85. En tales casos, si la información de mercado específica relativa a la transacción muestra que esta no respeta las condiciones de mercado, en general sería conveniente utilizar otros métodos de evaluación para llegar a una conclusión diferente (138).

i) Transacciones en igualdad de condiciones (pari passu)

86. Cuando una transacción la realizan en las mismas condiciones (y, por tanto, con el mismo nivel de riesgo y remuneración) organismos públicos y operadores privados que se encuentran en una situación comparable (una transacción pari passu) (139), como puede ser el caso en asociaciones público-privadas, puede deducirse por regla general que dicha transacción se ajusta a las condiciones de mercado (140). En cambio, si un organismo público y los operadores privados que se encuentran en una situación comparable participan en la misma transacción al mismo tiempo pero en condiciones diferentes, ello suele indicar que la intervención del organismo público no se ajusta a las condiciones de mercado (141).

87. En particular, para considerar que una transacción se realiza en las mismas condiciones, deben evaluarse los siguientes criterios: a) si la intervención de los organismos públicos y los operadores privados se decide y se realiza en el mismo momento o si ha transcurrido un lapso de tiempo y se ha producido un cambio en la situación económica entre ambas intervenciones; b) si las condiciones de la transacción son las mismas para los organismos públicos y todos los operadores privados implicados, teniendo también en cuenta la posibilidad de aumentar o disminuir el nivel de riesgo con el tiempo; c) si la intervención de los operadores privados tiene un impacto económico real y no es meramente simbólica o marginal (142); y d) si la posición de partida de los organismos públicos y los operadores privados implicados es comparable por lo que respecta a la transacción, teniendo en cuenta, por ejemplo, su exposición económica anterior con respecto a las empresas en cuestión (véase la sección 4.2.3.3) (1), las posibles sinergias que pueden lograrse (143), el grado en que los diferentes inversores soportan costes de transacción similares (144), o cualquier otra circunstancia específica del organismo público o del operador privado que pudiera falsear la comparación.

88. La condición pari passu puede no ser aplicable en algunos casos en los que la participación pública (habida cuenta de su carácter único o magnitud) sea tal que, en la práctica, no pueda igualarla un operador en una economía de mercado.

ii) La venta y adquisición de activos, bienes y servicios (u otras transacciones comparables) mediante licitaciones competitivas, transparentes, no discriminatorias e incondicionales.

89. Si la venta y adquisición de activos, bienes y servicios [u otras transacciones comparables (145)] se realiza siguiendo un procedimiento de licitación competitivo (146), transparente, no discriminatorio e incondicional que se ajuste a los principios del TFUE sobre contratación pública (147) (véanse los puntos 90 a 94), se puede suponer que dichas transacciones se ajustan a las condiciones de mercado, siempre y cuando se hayan utilizado los criterios adecuados para seleccionar al comprador o al vendedor expuestos en los puntos 95 y 96. En cambio, si un Estado del EEE decide dar apoyo, por razones de interés público, a una actividad determinada y licita, por ejemplo, el importe de financiación aportado, como en el caso de apoyo a la producción de energía renovable o a la mera disponibilidad de capacidad de generación eléctrica, esto no entraría en el ámbito de la presente subsección ii). En tal situación, una licitación solo puede minimizar el importe concedido pero no puede descartar una ventaja.

90. Un procedimiento de licitación tiene que ser competitivo para que puedan participar en él todos los licitadores interesados y cualificados.

91. El procedimiento ha de ser transparente para permitir a todos los licitadores interesados estar igual y debidamente informados en cada fase del procedimiento de licitación. La accesibilidad de la información, tiempo suficiente para los licitadores interesados, y la claridad de los criterios de selección y adjudicación son todos ellos elementos cruciales de un procedimiento de selección transparente. Una licitación tiene que ser suficientemente anunciada, de manera que puedan tener conocimiento de ella todos los licitadores potenciales. El grado de publicidad necesario para garantizar suficiente visibilidad en un caso determinado depende de las características de los activos, bienes y servicios. Los activos, bienes y servicios que puedan atraer licitadores que operan a escala europea o internacional por su elevado valor u otras características, deben anunciarse de manera que atraigan a licitadores potenciales que operan a escala europea o internacional (2).

92. La no discriminación de todos los licitadores en todas las fases del procedimiento y unos criterios de selección y adjudicación especificados previamente al proceso son condiciones indispensables para garantizar que la transacción resultante sea acorde con las condiciones de mercado. Para garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva.

93. Utilizar y cumplir los procedimientos previstos en las Directivas sobre contratación pública (148) puede considerarse suficiente para respetar los requisitos anteriores, siempre y cuando concurran todas las condiciones para el uso del procedimiento respectivo. Esto no se aplica en circunstancias específicas que hagan imposible establecer un precio de mercado, como el uso del procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación. Si solo se presenta una oferta, el procedimiento normalmente no sería suficiente para garantizar un precio de mercado, salvo que i) existan salvaguardias especialmente sólidas en el diseño del procedimiento que garanticen la competencia genuina y efectiva y no sea evidente que solo un operador sea capaz, desde un punto de vista realista, de presentar una oferta creíble o ii) las autoridades públicas verifiquen, utilizando medios adicionales, que el resultado corresponde al precio de mercado.

94. Una licitación para la venta de activos, bienes o servicios es incondicional cuando un comprador potencial es libre en general de adquirir los activos, bienes y servicios en venta y utilizarlos para sus propios fines, independientemente de si se dedica a determinado negocio. Si existe la condición de que el comprador asuma obligaciones especiales, en beneficio de las autoridades públicas o en interés público general, que un vendedor privado no habría pedido —que no sean las impuestas por la legislación nacional general o por decisión de las autoridades de planificación— la licitación no puede considerarse incondicional.

95. Cuando los organismos públicos venden activos, bienes y servicios, el único criterio relevante para seleccionar al comprador debe ser el precio más elevado (149), teniendo también en cuenta los necesarios acuerdos contractuales (por ejemplo, la garantía de venta del vendedor u otros compromisos posventa). Solo se tomarán en consideración (150) ofertas vinculantes y creíbles (151).

96. Cuando los organismos públicos compran activos, bienes y servicios, toda condición específica impuesta en la licitación debe ser no discriminatoria y guardar relación estrecha y objetiva con el asunto y con el objetivo económico específico del contrato. Deben permitir a la oferta económicamente más ventajosa igualar el valor del mercado. Por tanto, los criterios deben definirse de manera que hagan posible un procedimiento de licitación efectivo desde el punto de vista de la competencia que aporte al licitador seleccionado una rentabilidad normal, no superior. En la práctica, esto implica recurrir a licitaciones que den mucha importancia al componente «precio» de la oferta o que puedan lograr de otro modo un resultado competitivo (por ejemplo, algunas licitaciones inversas con criterios de adjudicación suficientemente precisos).

4.2.3.2. Determinar si una transacción se ajusta a las condiciones de mercado sobre la base de una evaluación comparativa o de otros métodos de evaluación

97. Si una transacción se ha efectuado mediante una licitación o en las mismas condiciones (pari passu), constituye una prueba directa y específica de la conformidad de la transacción con las condiciones de mercado. No obstante, si una transacción no se ha efectuado mediante una licitación o si la intervención de los organismos públicos no se realiza pari passu con la intervención de operadores privados, no significa automáticamente que la transacción no se ajuste a las condiciones de mercado (152). En tales casos, el cumplimiento de las condiciones de mercado puede evaluarse mediante i) una evaluación comparativa u ii) otros métodos de evaluación (153).

i) Evaluaciones comparativas

98. Para determinar si una transacción respeta las condiciones de mercado, esa transacción puede evaluarse a la vista de las condiciones en las que se han producido transacciones comparables realizadas por operadores privados comparables en situaciones comparables (evaluación comparativa).

99. Para identificar una referencia adecuada, es necesario prestar especial atención al tipo de operador en cuestión (por ejemplo, una sociedad holding, un fondo especulativo, o un inversor a largo plazo que busque asegurarse beneficios a largo plazo), el tipo de transacción de que se trate (participación en el capital u operaciones de crédito) y el mercado o mercados de referencia (por ejemplo, mercados financieros, mercados tecnológicos en rápido crecimiento, mercados de servicios públicos o de infraestructuras). El momento de las transacciones es también especialmente relevante cuando se han producido acontecimientos económicos importantes. Cuando proceda, puede haber que ajustar las referencias de mercado disponibles en función de las particularidades específicas de la transacción estatal (por ejemplo, la situación de la empresa beneficiaria y del mercado de referencia) (154). La evaluación comparativa puede no ser un método adecuado para determinar precios de mercado si los valores de referencia disponibles no han sido definidos con respecto a consideraciones de mercado, o los precios existentes están muy falseados por intervenciones públicas.

100. La evaluación comparativa no suele establecer un valor de referencia «preciso», sino que establece más bien una horquilla de posibles valores evaluando una serie de transacciones comparables. Cuando el objetivo de la evaluación consiste en considerar si la intervención estatal es acorde con las condiciones de mercado, suele ser adecuado considerar medidas de tendencia central, tales como la media o la mediana de la serie de transacciones comparables.

ii) Otros métodos de evaluación

101. También se puede determinar si una transacción se ajusta a las condiciones de mercado sobre la base de métodos de estimación comúnmente aceptados (155). Estos métodos deben estar basados en datos disponibles objetivos, verificables y fiables (156), que deben ser suficientemente minuciosos y reflejar la situación económica en el momento en que se decidió la transacción, teniendo en cuenta el nivel de riesgo y las expectativas futuras (157). Dependiendo del valor de la transacción, la solidez de la evaluación generalmente debe ser corroborada realizando un análisis de sensibilidad, que evalúe distintos escenarios empresariales, prepare planes de contingencia y compare los resultados con métodos de evaluación alternativos. Puede ser necesario realizar una nueva valoración (previa) si la transacción se retrasa y hay que tener en cuenta cambios recientes en las condiciones de mercado.

102. Un método de estimación comúnmente aceptado para determinar la rentabilidad (anual) de los fondos invertidos consiste en calcular la tasa interna de rentabilidad (TIR) (158). También puede evaluarse la decisión de invertir en términos de su valor actual neto (VAN) (159), que produce resultados equivalentes a la TIR en la mayoría de los casos (160). Para evaluar si la inversión se realiza en condiciones de mercado, la rentabilidad de la inversión debe compararse con la rentabilidad esperada de mercado. Una rentabilidad esperada normal (o coste de capital de la inversión) puede definirse como la rentabilidad media esperada que el mercado exige de la inversión sobre la base de criterios generalmente aceptados, en particular el riesgo de la inversión, teniendo en cuenta la situación financiera de la empresa y las particularidades específicas del sector, la región o el país. Si esta rentabilidad normal no puede esperarse razonablemente, entonces lo más probable es que la inversión no se realizará en condiciones de mercado. En general, cuanto más arriesgado sea el proyecto, mayor será la tasa de rentabilidad que pedirán los proveedores de fondos, es decir, mayor será el coste del capital.

103. El método de evaluación adecuado puede depender de la situación del mercado (161), la disponibilidad de datos o el tipo de transacción. Por ejemplo, mientras que un inversor busca generar un beneficio al invertir en empresas (en cuyo caso, la TIR o el VAN son probablemente los métodos más apropiados), un acreedor busca obtener el pago de cantidades (el principal y sus correspondientes intereses) que le adeuda un deudor dentro del período determinado contractual y legalmente (162) (en cuyo caso, la evaluación de garantías, por ejemplo, el valor de los activos, podría ser más relevante). En el caso de ventas de terrenos, una evaluación por un experto independiente antes de las negociaciones de la venta para fijar el valor de mercado sobre la base de indicadores de mercado generalmente aceptados y las normas de valoración es, en principio, satisfactoria (163).

104. De los métodos para determinar la TIR o el VAN de una inversión no suele resultar un valor preciso que pueda aceptarse, sino más bien una horquilla de posibles valores (dependiendo de las circunstancias económicas, jurídicas y otras específicas de la transacción inherentes al método de evaluación). Cuando el objetivo de la evaluación consiste en considerar si la intervención estatal es acorde con las condiciones de mercado, suele ser adecuado considerar medidas de tendencia central, tales como la media o la mediana de la serie de transacciones comparables.

105. Los operadores prudentes en una economía de mercado suelen evaluar sus intervenciones utilizando diversos métodos para corroborar las estimaciones (por ejemplo, validar los cálculos del VAN mediante métodos de evaluación comparativa). Los diferentes métodos que convergen en el mismo valor aportarán otro indicio más para determinar un auténtico precio de mercado. Así pues, se considerará un signo positivo la presencia de métodos de valoración complementarios que, al evaluar si una transacción se ajusta a las condiciones de mercado, corroboren mutuamente sus resultados.

4.2.3.3. Análisis contrafáctico en el caso de exposición económica previa a la empresa en cuestión

106. El hecho de que el organismo público en cuestión tenga una exposición económica previa a una empresa debe tenerse en cuenta al examinar si una transacción es acorde con las condiciones de mercado, siempre y cuando un operador privado comparable pueda tener dicha exposición previa (por ejemplo, en su calidad de accionista de una empresa) (164).

107. La exposición previa debe considerarse en el marco de escenarios contrafácticos a efectos de la prueba OEM. Por ejemplo, en el caso de una intervención en los fondos propios o en la deuda en una empresa pública en crisis, la rentabilidad esperada de tal inversión debe compararse con la rentabilidad esperada en el escenario contrafáctico de la liquidación de la empresa. En el caso de que la liquidación ofrezca mayores ganancias o menores pérdidas, un operador prudente en una economía de mercado elegiría esta opción (165). A estos efectos, los costes de la liquidación a tomar en cuenta no deben incluir los costes vinculados a las responsabilidades de las autoridades públicas, sino únicamente los costes en los que incurriría un operador racional en una economía de mercado (166), teniendo en cuenta también la evolución del contexto social, económico y medioambiental en el que opera (167).

4.2.3.4. Consideraciones específicas para determinar si las condiciones de préstamos y garantías se ajustan a las condiciones de mercado

108. Como en cualquier otra transacción, los préstamos y garantías concedidos por organismos públicos (incluidas las empresas públicas) pueden conllevar ayuda estatal si no son acordes con las condiciones de mercado.

109. Por lo que se refiere a las garantías, por lo general se debe analizar toda situación triangular en la que participe una entidad pública como garante, un prestatario y un prestamista (168). En la mayoría de los casos, solo puede haber ayuda al nivel del prestatario, puesto que la garantía pública podría concederle una ventaja, al permitirle obtener préstamos a un tipo que no se habría podido obtener en el mercado sin la garantía (169) (u obtener préstamos en una situación en la que, excepcionalmente, no se podría haber logrado un préstamo en el mercado al tipo que fuera). Sin embargo, en determinadas circunstancias específicas, la concesión de una garantía pública puede también entrañar ayuda para el prestamista, en particular cuando se concede con posterioridad a una obligación existente entre prestamista y prestatario, cuando no se garantiza que la ventaja se repercuta totalmente al prestatario (170) o cuando un préstamo garantizado se utiliza para devolver otro préstamo no garantizado (171).

110. Toda garantía concedida en condiciones que son más favorables que las del mercado, teniendo en cuenta la situación económica del prestatario, confiere una ventaja a este último (que paga comisiones que no reflejan adecuadamente el riesgo que asume el garante) (172). En general, las garantías ilimitadas no son acordes con las condiciones normales de mercado. Lo mismo se aplica a las garantías implícitas derivadas de la responsabilidad del Estado por las deudas de empresas insolventes protegidas de las normas generales de quiebra (173).

111. Sin información específica del mercado sobre una transacción de deuda concreta, el respeto de las condiciones de mercado por parte del instrumento de deuda puede establecerse sobre la base de una comparación con transacciones de mercado comparables (es decir, mediante una evaluación comparativa). En el caso de los préstamos y garantías, la información sobre los costes de financiación de la empresa pueden obtenerse, por ejemplo, de otros préstamos (recientes) concedidos a la empresa en cuestión, de rendimientos sobre obligaciones emitidas por la empresa o de los diferenciales de permutas de cobertura por impago (CDS) de esa empresa. Por transacciones de mercado comparables también puede entenderse las transacciones de préstamo/garantía similares realizadas por una muestra de empresas de referencia, obligaciones emitidas por una muestra de empresas de referencia o diferenciales de CDS sobre una muestra de empresas de referencia. En el caso de las garantías, si no puede hallarse en los mercados financieros el correspondiente precio de referencia, el coste de financiación total del préstamo garantizado, incluidos los tipos de interés del préstamo y la prima de garantía, deben compararse con el precio de mercado de un préstamo similar no garantizado. Los métodos de evaluación comparativa pueden complementarse con métodos de evaluación basados en el rendimiento del capital (174).

112. Para facilitar la evaluación de si una medida cumple la prueba OEM, la Comisión ha elaborado valores sustitutivos para determinar el carácter de ayuda de préstamos y garantías.

113. En el caso de los préstamos, los métodos para calcular un tipo de referencia, que haga la función de valor sustitutivo para el precio de mercado en situaciones en las que no es fácil identificar transacciones de mercado comparables [algo que es más probable que se aplique a transacciones que implican cantidades limitadas y/o transacciones en las que participen pequeñas y medianas empresas (pymes)], se exponen en la Comunicación sobre el tipo de referencia (175). Cabe recordar que este tipo de referencia no es más que un valor (176). Si las transacciones comparables habitualmente se han producido a un precio inferior al indicado como valor sustitutivo por el tipo de referencia, los Estados del EEE pueden considerar que este precio inferior es el precio de mercado. Si, por otra parte, la misma empresa ha realizado transacciones similares recientes a un precio superior al tipo de referencia y su situación financiera y el entorno del mercado han permanecido sustancialmente invariables, el tipo de referencia puede que no constituya un valor sustitutivo válido de los tipos de mercado en ese caso concreto.

114. El Órgano ha elaborado orientaciones detalladas sobre los valores sustitutivos [y presunciones irrefutables (primas refugio) para las pymes] relativas a las garantías en las Directrices sobre las garantías (177). Según dichas Directrices, para descartar la presencia de ayuda suele ser suficiente que el prestatario no se encuentre en una situación financiera difícil, que la garantía esté vinculada a una transacción específica, que el prestamista asuma parte del riesgo y que el prestatario pague por la garantía un precio basado en el mercado.

4.3. Ventaja indirecta

115. La ventaja puede conferirse a empresas distintas de aquellas a las que se transfieren directamente los fondos estatales (ventaja indirecta) (178). Una medida puede también constituir tanto una ventaja directa para la empresa beneficiaria como indirecta para otras empresas, por ejemplo, las empresas que operan en niveles posteriores de actividad (179). El beneficiario directo de la ventaja puede ser bien una empresa, bien una entidad (persona física o jurídica) que no realiza ninguna actividad económica (180).

116. Tales ventajas indirectas deben distinguirse de los meros efectos económicos secundarios que son inherentes a casi todas las medidas de ayuda estatal (por ejemplo, mediante un incremento del rendimiento). Con este fin, deben examinarse previamente los efectos previsibles de la medida. Existe una ventaja indirecta si la medida está ideada de forma que canalice sus efectos secundarios hacia empresas o grupos de empresas identificables. Es el caso, por ejemplo, si la ayuda directa, de hecho o de Derecho, está condicionada a la adquisición de bienes o servicios producidos únicamente por determinadas empresas (por ejemplo, solo las empresas establecidas en determinadas zonas) (181).

5. SELECTIVIDAD

5.1. Principios generales

117. Para estar incluida en el ámbito del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE, una medida estatal debe favorecer a «determinadas empresas o producciones». Por tanto, no todas las medidas que favorecen a operadores económicos entran en el concepto de ayuda, sino solo aquellas que conceden una ventaja de manera selectiva a determinadas empresas o categorías de empresas o a determinados sectores económicos.

118. Las medidas de alcance puramente general que no favorecen únicamente a determinadas empresas o producciones no están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. No obstante, la jurisprudencia ha precisado que incluso intervenciones que, a primera vista, son aplicables a la generalidad de las empresas pueden caracterizarse por una cierta selectividad y, por consiguiente, ser consideradas medidas destinadas a favorecer a determinadas empresas o producciones (182). Ni el elevado número de empresas beneficiarias (que puede incluso incluir a todas las empresas de un determinado sector), ni la diversidad e importancia de los sectores industriales a los que pertenecen, permiten considerar que una iniciativa estatal constituye una medida general de política económica, si no pueden beneficiarse de ella todos los sectores económicos (183). El hecho de que la ayuda no se refiera a uno o varios beneficiarios particulares previamente definidos, sino que esté sujeta a una serie de criterios objetivos con arreglo a los cuales podrá concederse, dentro de los límites de una dotación presupuestaria global predeterminada, a un número indefinido de beneficiarios, no individualizados desde un principio, es insuficiente para desechar el carácter selectivo de la medida (184).

119. Para aclarar el concepto de selectividad según la legislación sobre ayudas estatales, conviene distinguir entre selectividad material y regional. Por otra parte, conviene dar unas orientaciones sobre algunas cuestiones específicas de las medidas fiscales (o similares).

5.2. Selectividad material

120. La selectividad material de una medida implica que la medida solo se aplica a determinadas empresas (o grupos empresariales) o a determinados sectores de la economía en un determinado Estado del EEE. La selectividad material puede acreditarse de Derecho o de hecho.

5.2.1. Selectividad de Derecho y de hecho

121. La selectividad de Derecho resulta directamente de los criterios jurídicos para la concesión de una medida que está reservada, desde un punto de vista formal, únicamente a determinadas empresas [por ejemplo, las de determinado tamaño, las que se dedican a determinados sectores (3), o las que tienen determinada forma jurídica (185); empresas constituidas o de reciente cotización en un mercado regulado durante un período concreto (186); empresas pertenecientes a un grupo de determinadas características o empresas a las que se encomiendan determinadas funciones dentro de un grupo (187); empresas en crisis (188); o empresas dedicadas a la exportación o empresas que realizan actividades relacionadas con la exportación (189)]. La selectividad de hecho puede determinarse en casos en los que, aunque los criterios formales para la aplicación de la medida están formulados en términos generales y objetivos, la estructura de la medida es tal que sus efectos favorecen significativamente a un grupo de empresas concreto (como en los ejemplos de la frase anterior) (190).

122. La selectividad de hecho puede deberse a las condiciones o barreras impuestas por los Estados del EEE que impiden a determinadas empresas beneficiarse de la medida. Por ejemplo, aplicar una medida fiscal (como un crédito fiscal) únicamente a inversiones que superen determinado umbral (que no sea un umbral mínimo por razones de eficiencia administrativa) puede suponer que la medida de hecho está reservada a empresas que cuentan con considerables recursos económicos (191). Una medida que concede determinadas ventajas solo durante un breve período también puede ser selectiva de hecho (192).

5.2.2. Selectividad derivada de prácticas administrativas discrecionales

123. Las medidas generales que, a primera vista, se aplican a todas las empresas, pero están (o pueden estar) limitadas por la facultad discrecional de la administración pública, son selectivas (193). Ese es el caso cuando cumplir determinados criterios no da derecho automáticamente a acogerse a la medida.

124. Las administraciones públicas tienen facultades discrecionales para aplicar una medida, en particular, cuando los criterios para la concesión de la ayuda están formulados de manera muy vaga o general que necesariamente implica un margen discrecional en su evaluación. Un ejemplo de ello sería que la administración tributaria pudiera variar las condiciones para otorgar un beneficio fiscal en función de las características del proyecto de inversión que debe evaluar. De la misma manera, si la administración tributaria tiene amplia discrecionalidad para determinar los beneficiarios o las condiciones en las que se concede una ventaja fiscal sobre la base de criterios ajenos al sistema fiscal, como mantener el empleo, el ejercicio de dicha discrecionalidad debe entonces considerarse que favorece «a determinadas empresas o producciones» (194).

125. El hecho de que una reducción fiscal requiera una autorización administrativa previa no significa automáticamente que constituya una medida selectiva. No así cuando una autorización administrativa previa se base en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, estableciendo de este modo los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las administraciones públicas. Un sistema de autorización administrativa previa de ese tipo debe también basarse en un sistema procedimental suficientemente accesible y adecuado para garantizar a los interesados que sus solicitudes sean tramitadas en un plazo razonable y con objetividad e imparcialidad, debiendo, además, poder recurrir judicialmente contra las eventuales denegaciones de autorización (195).

5.2.3. Evaluación de la selectividad material en aquellas medidas que alivian las cargas de las empresas

126. Cuando los Estados miembros adoptan medidas ad hoc positivas que benefician a una o varias empresas definidas (por ejemplo, concediendo fondos o activos a determinadas empresas), suele ser fácil concluir que tales medidas son de carácter selectivo, puesto que dan un trato favorable a una o algunas empresas (196).

127. La situación suele ser menos clara cuando los Estados miembros adoptan medidas más amplias, aplicables a todas las empresas que reúnen determinados criterios, que alivian las cargas que normalmente tendrían que soportar esas empresas (por ejemplo, exenciones fiscales o de la seguridad social para las empresas que reúnan determinados criterios).

128. En tales casos, la selectividad de las medidas debe evaluarse habitualmente por medio de un análisis en tres fases. En primer lugar, debe identificarse el sistema de referencia. En segundo lugar, debe determinarse si una medida dada constituye una excepción de dicho sistema al establecer diferencias entre operadores económicos que, habida cuenta de los objetivos intrínsecos al sistema, se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable. Determinar si existe una excepción es el elemento clave de esta parte de la prueba y permite sacar una conclusión sobre si la medida es a priori selectiva. Si la medida en cuestión no constituye una excepción del sistema de referencia, no es selectiva. No obstante, si constituye una excepción (y, por lo tanto, es a priori selectiva), debe determinarse, mediante la prueba en tres fases, si la excepción encuentra justificación en la naturaleza o la economía general del sistema (de referencia) (197). Si una medida a priori selectiva encuentra justificación en la naturaleza o la economía general del sistema de referencia, no se considerará selectiva y, por tanto, no estará incluida en el ámbito de aplicación del artículo 61, apartado 1, del Tratado (198).

129. No obstante, el análisis en tres fases no puede aplicarse en ciertos casos, teniendo en cuenta los efectos prácticos de las medidas en cuestión. Hay que destacar que el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE no distingue según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que los define en función de sus efectos, independientemente de las técnicas utilizadas (199). Esto significa que, en determinados casos, no basta examinar si una medida dada constituye una excepción de las normas del sistema de referencia definido por el Estado del EEE afectado. También es necesario evaluar si los límites del sistema de referencia han sido concebidos de manera coherente o, por el contrario, de forma claramente arbitraria o sesgada para favorecer a determinadas empresas que se encuentran en una situación comparable, tomando en consideración la lógica subyacente del sistema en cuestión.

130. Así, en los asuntos acumulados C-106/09 P y C-107/09 P (200) sobre la reforma fiscal de Gibraltar, el Tribunal de Justicia consideró que el sistema de referencia definido por el Estado del EEE en cuestión, aun estando basado en criterios de carácter general, discriminaba en la práctica entre sociedades que se encontraban en una situación comparable tomando en consideración el objetivo perseguido por la reforma fiscal, lo que daba lugar a que se concediera una ventaja selectiva a las sociedades extraterritoriales (201). A este respecto, el Tribunal de Justicia consideró que la circunstancia de que las sociedades extraterritoriales no estuvieran sujetas a imposición no era una consecuencia aleatoria del régimen, sino la consecuencia ineluctable del hecho de que las bases imponibles estaban precisamente concebidas de forma que las sociedades extraterritoriales no tuvieran base imponible (202).

131. También puede ser necesaria una verificación similar en determinados casos relacionados con impuestos especiales, cuando haya elementos que indiquen que los límites del impuesto han sido concebidos de forma claramente arbitraria o sesgada, para favorecer a determinadas producciones o actividades que se encuentran en una situación comparable tomando en consideración la lógica subyacente de los impuestos en cuestión. Por ejemplo, en el asunto Ferring (203), el Tribunal de Justicia consideró que era selectivo un gravamen sobre las ventas directas de medicamentos realizadas por los laboratorios farmacéuticos pero no por los mayoristas. Habida cuenta de las particulares circunstancias fácticas, tales como el claro objetivo de la medida y sus efectos, el Tribunal no se limitó a examinar si la medida en cuestión daría lugar a una excepción del sistema de referencia que constituía el gravamen. Además comparó la situación de los laboratorios farmacéuticos (sujetos al gravamen) y la de los mayoristas (excluidos de este), y concluyó que la no sujeción de los mayoristas al gravamen sobre las ventas directas suponía concederles una exención fiscal a priori selectiva (204).

5.2.3.1. Identificación del sistema de referencia

132. El sistema de referencia constituye el patrón por el cual se evalúa la selectividad de una medida.

133. El sistema de referencia se compone de un conjunto de normas coherentes que generalmente se aplican, sobre la base de criterios objetivos, a todas las empresas que entran en su ámbito de aplicación definido por su objetivo. Habitualmente, esas normas no solo definen el ámbito del sistema, sino también las condiciones en las que se aplica el sistema, los derechos y obligaciones de las empresas sujetas a él y los aspectos técnicos de su funcionamiento.

134. En el caso de los impuestos, el sistema de referencia se basa en elementos como la base imponible, el sujeto pasivo, el hecho imponible y los tipos impositivos. Por ejemplo, podría identificarse un sistema de referencia para el sistema del impuesto de sociedades (205), el sistema del IVA (206), o el sistema general de tributación de los seguros (207). Lo mismo se aplica a las exacciones especiales (autónomas), como las exacciones sobre determinados productos o actividades que tienen un impacto negativo sobre el medio ambiente o la salud, que no forman parte realmente de un sistema impositivo más general. Como resultado, y sin perjuicio de casos especiales ilustrados en los puntos 129 a 131, el sistema de referencia es, en principio, el propio impuesto (208).

5.2.3.2. Excepción al sistema de referencia

135. Una vez establecido el sistema de referencia, el siguiente paso del análisis consiste en examinar si una medida determinada hace distinciones entre empresas introduciendo excepciones a dicho sistema. Para ello, es necesario determinar si la medida probablemente favorezca a determinadas empresas o producciones en comparación con otras empresas que están en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo intrínseco del sistema de referencia (209). El Estado del EEE no puede invocar objetivos de política externa, tales como objetivos de política regional, medioambiental o industrial, para justificar el trato diferenciado de empresas (210).

136. La estructura de determinadas exacciones especiales (y, en particular, su base imponible), tales como tasas medioambientales y sanitarias impuestas para disuadir de determinadas actividades o productos que tienen efectos adversos para el medio ambiente o la salud humana, generalmente integra los objetivos estratégicos perseguidos. En tales casos, un trato diferenciado para actividades o productos cuya situación es diferente de la situación de aquellas actividades o productos sujetos al impuesto por lo que se refiere al objetivo intrínseco perseguido, no constituye una excepción (211).

137. Si una medida favorece a determinadas empresas o producciones que se encuentran en una situación de hecho y de Derecho comparable, la medida es a priori selectiva.

5.2.3.3. Justificación por la naturaleza o la economía general del sistema de referencia

138. Una medida que se aparta del sistema de referencia (selectividad a priori) no es selectiva si está justificada por la naturaleza o la economía general de ese sistema. Es el caso cuando una medida deriva directamente de los principios fundadores o rectores intrínsecos del sistema de referencia o cuando es el resultado de aspectos inherentes necesarios para el funcionamiento y efectividad del mismo (212). En cambio, no pueden invocarse a estos efectos objetivos de política externos ajenos al sistema (213).

139. La base de una posible justificación podría ser, por ejemplo, la necesidad de luchar contra el fraude o la evasión fiscal, la necesidad de tener en cuenta requisitos contables específicos, la gestionabilidad administrativa (4), el principio de neutralidad fiscal (214), la naturaleza progresiva del impuesto sobre la renta y su finalidad redistributiva, la necesidad de evitar la doble imposición (215), o el objetivo de optimizar la recuperación de la deuda tributaria.

140. Los Estados del EEE deben, no obstante, establecer y aplicar procedimientos de control y vigilancia apropiados para garantizar la coherencia de las excepciones con la lógica y la economía general del sistema fiscal (216). Para que las excepciones estén justificadas por la naturaleza o la economía general del sistema, habrá también que comprobar que esas medidas son proporcionales y no exceden de lo necesario para lograr el legítimo objetivo perseguido, en el sentido de que dicho objetivo no podría lograrse mediante medidas de menor alcance (217).

141. Un Estado del EEE que introduzca una diferenciación entre empresas tiene que demostrar que esta diferenciación está efectivamente justificada por la naturaleza y la economía del sistema de que se trata (218).

5.3. Selectividad regional

142. En principio, solo las medidas que se aplican en la totalidad del territorio del Estado del EEE escapan al criterio de selectividad regional establecido en el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. No obstante, como se subraya más adelante, el sistema de referencia no tiene necesariamente que definirse como la totalidad del Estado del EEE (219). De ello se deduce que no todas las medidas que solo se aplican a determinadas partes del territorio de un Estado del EEE son automáticamente selectivas.

143. Según reiterada jurisprudencia (220), las medidas de ámbito de aplicación regional o local pueden no ser selectivas si cumplen ciertos requisitos. Esta jurisprudencia solo ha abordado hasta la fecha medidas fiscales. No obstante, puesto que la selectividad regional es un concepto general, los principios expuestos por los órganos jurisdiccionales del EEE en lo referente a las medidas fiscales se aplican también a otros tipos de medidas.

144. Para evaluar la selectividad regional, cabe distinguir tres situaciones (221): 1) En la primera situación, que da lugar a selectividad regional de una medida, el Gobierno central de un Estado del EEE decide unilateralmente aplicar un tipo impositivo inferior en una determinada zona geográfica (5). 2) La segunda situación corresponde a la delegación simétrica de atribuciones en materia tributaria (222), un modelo de distribución de competencias tributarias en el que todas las entidades infraestatales de un determinado nivel (regiones, municipios u otros) de un Estado del EEE tienen las mismas competencias de Derecho para fijar el tipo impositivo aplicable en la zona sujeta a su jurisdicción, independientemente del Gobierno central. En este caso, las medidas decididas por las entidades infraestatales no son selectivas puesto que es imposible determinar un tipo impositivo normal capaz de constituir el marco de referencia. 3) En la tercera situación —la de la delegación asimétrica de competencias tributarias (223) — solo algunas entidades regionales o locales pueden adoptar medidas fiscales aplicables en su territorio. En este caso, la evaluación del carácter selectivo de la medida considerada depende de si la entidad en cuestión es suficientemente autónoma del Gobierno central del Estado del EEE (224). Ese es el caso cuando se reúnen tres criterios de autonomía acumulativos: autonomía institucional, de procedimiento y económica (225). Si se reúnen todos esos criterios de autonomía cuando una entidad regional o local decide adoptar una medida fiscal aplicable únicamente en su territorio, entonces la región en cuestión, y no el Estado del EEE, constituye el marco geográfico de referencia.

5.3.1. Autonomía institucional

145. La existencia de autonomía institucional puede acreditarse cuando la decisión sobre la medida fiscal ha sido adoptada por una entidad regional o local con su propio estatuto constitucional, político y administrativo distinto del estatuto del Gobierno central. En el asunto Azores, el Tribunal de Justicia señaló que la Constitución Portuguesa reconocía a las Azores como Región Autónoma con su propio estatuto político-administrativo y sus propios órganos de gobierno, que tienen sus propias competencias en materia fiscal y están facultados para adaptar las normas fiscales nacionales a las particularidades regionales (226).

146. La evaluación de si se ha cumplido este criterio en cada caso concreto debe incluir, en particular, el examen de la constitución y otras leyes relevantes de un Estado del EEE dado para verificar si una determinada región realmente tiene su propio estatuto político-administrativo y si cuenta con sus propios órganos de gobierno, facultados para ejercer sus propias competencias en materia fiscal.

5.3.2. Autonomía en materia de procedimiento

147. La existencia de autonomía en materia de procedimiento puede acreditarse cuando la decisión sobre la medida fiscal ha sido adoptada sin que el Gobierno central pueda intervenir directamente en la determinación de su contenido.

148. El criterio esencial a la hora de determinar si existe autonomía en materia de procedimiento no es el alcance de las competencias que se reconoce que tiene la entidad infraestatal, sino la capacidad de dicho organismo, habida cuenta de sus competencias, de adoptar una decisión sobre una medida fiscal independientemente, es decir, sin que el Gobierno central pueda intervenir directamente en cuanto a su contenido.

149. El hecho de que haya un procedimiento de consulta o de conciliación entre las autoridades centrales y regionales (o locales) para evitar conflictos no significa automáticamente que una entidad infraestatal no tiene autonomía en materia de procedimiento, siempre que sea esa entidad, y no el Gobierno central, quien tenga la última palabra sobre la adopción de la medida (227).

150. El mero hecho de que los actos que adopte una entidad infraestatal estén sujetos a un control jurisdiccional no significa en sí que dicha entidad carezca de autonomía en materia de procedimiento, puesto que la existencia de un control jurisdiccional es inherente al Estado de Derecho (228).

151. Una medida fiscal regional (o local) no tiene por qué estar completamente separada de un sistema fiscal más general para que no constituya ayuda estatal. En particular, no es necesario que el sistema fiscal en cuestión (bases de evaluación, tipos impositivos, normas y exenciones de recaudación fiscal) esté totalmente transferido a la entidad infraestatal (229). Por ejemplo, podría considerarse que la transferencia del impuesto de sociedades limitada a la facultad de variar los tipos impositivos dentro de una horquilla limitada, sin transferir la capacidad de cambiar las bases de evaluación (bonificaciones y exenciones fiscales, etc.), cumple la cond