Órgano de vigilancia de la AELC

Directrices relativas a las restricciones verticales

(2002/C 122/01)

INDICE

>SITIO PARA UN CUADRO>

A. La presente Comunicación se adopta con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y en el Acuerdo entre los Estados miembros de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción).

B. La Comisión Europea ha publicado una comunicación titulada "Directrices relativas a la restricciones verticales"(1). Este acto no vinculante establece los principios en los que se basa la Comisión Europea a la hora de evaluar los acuerdos verticales de conformidad con el artículo 81 CE.

C. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que el mencionado acto es pertinente a los fines del EEE. Con objeto de mantener las mismas condiciones de competencia y de garantizar la aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en virtud de la facultad que le confiere la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. Se propone seguir los principios y normas establecidos en esta Comunicación cuando aplique las normas de competencia del EEE a un asunto concreto.

D. La presente Comunicación sustituye a la Comunicación del Órgano relativa a los actos mencionados en los puntos 2 y 3 del Anexo XIV al Acuerdo sobre el EEE (Reglamentos (CEE) n° 1983/83 y (CEE) 1984/83 de la Comisión) sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución y compra exclusivas(2).

I. INTRODUCCIÓN

1. Finalidad de las Directrices

(1) Las presentes Directrices establecen los principios para evaluar los acuerdos verticales con arreglo al artículo 53 del Acuerdo EEE. Lo que se consideran acuerdos verticales se definen en el apartado 1 del artículo 2 del acto mencionado en el punto 2 del Anexo XIV al Acuerdo sobre el EEE [Reglamento (CE) n° 2790/1999(3)], relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (la "Exención por Categorías") (véanse los apartados 23 a 45). Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la posible aplicación en paralelo del artículo 54 del Acuerdo EEE a los acuerdos verticales. Están estructuradas de la siguiente forma:

- en el capítulo II (apartados 8 a 20) se describen los acuerdos verticales que, por lo general, no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53;

- en el capítulo III (apartados 21 a 70) se comenta la aplicación de la Exención por Categorías;

- en el capítulo IV (apartados 71 a 87) se describen los principios que rigen la retirada de la Exención por Categorías y la inaplicación de la misma;

- en el capítulo V (apartados 88 a 99) se abordan las cuestiones de definición del mercado y de cálculo de la cuota de mercado;

- en el capítulo VI (apartados 100 a 229) se describen el marco general de análisis y la política de aplicación del Órgano de Vigilancia de la AELC en casos concretos de acuerdos verticales.

(2) A lo largo de las presentes Directrices, se analizan los bienes y servicios que se encuadran en el ámbito de aplicación del Acuerdo EEE(4), aunque algunas restricciones verticales se emplean principalmente en la distribución de bienes. De modo análogo, se pueden celebrar acuerdos verticales para bienes y servicios intermedios y finales. A menos que se especifique otra cosa, los análisis y argumentos que figuran en el texto se aplican a todos los tipos de bienes y servicios y a todos los niveles de los intercambios. El término "productos" abarca tanto a bienes como a servicios. Los términos "proveedor" y "comprador" se emplean para todos los niveles de los intercambios.

(3) Al publicar estas Directrices, el Órgano de Vigilancia de la AELC pretende ayudar a las empresas a que realicen su propia evaluación de los acuerdos verticales con arreglo a las normas de competencia comunitarias. Los parámetros expuestos en las Directrices han de adaptarse a las circunstancias específicas de cada caso, lo que excluye una aplicación mecánica. Cada caso ha de enjuiciarse a la luz de sus propias circunstancias. El Órgano de Vigilancia de la AELC aplicará las Directrices(5) de forma razonable y flexible.

(4) Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la interpretación que puedan adoptar el Tribunal de la AELC, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Primera Instancia respecto de la aplicación de los artículo 81 CE(6) y 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos verticales.

2. Aplicabilidad del artículo 53 a los acuerdos verticales

(5) El artículo 53 del Acuerdo EEE se aplica a los acuerdos verticales que pueden afectar al comercio entre Estados dentro del territorio cubierto por el Acuerdo EEE y que impiden, restringen o falsean la competencia (en lo sucesivo denominados "restricciones verticales")(7). Para las restricciones verticales el artículo 53 ofrece un marco jurídico de evaluación adecuado, que discrimina entre efectos contrarios a la competencia y efectos beneficiosos para la misma. El apartado 1 de dicho artículo 53 prohibe los acuerdos que restringen o falsean la competencia de forma significativa, mientras que el apartado 3 del mismo permite conceder una exención a tales acuerdos, siempre y cuando ofrezcan suficientes ventajas en términos de eficiencia para compensar los efectos contrarios a la competencia.

(6) En la mayoría de las restricciones verticales sólo pueden surgir problemas si la competencia entre marcas es insuficiente, es decir, si existe un cierto grado de poder de mercado por parte del proveedor o el comprador, o ambos. Si la competencia entre marcas es insuficiente, adquiere importancia la protección de la competencia entre marcas y dentro de una misma marca.

(7) La protección de la competencia constituye el objetivo primordial de la política de competencia del EEE, pues mejora el bienestar de los consumidores y permite una asignación eficaz de los recursos. Cuando aplica las normas de competencia del EEE, el Órgano de Vigilancia de la AELC adoptará un enfoque económico basado en las consecuencias en el mercado; los acuerdos verticales han de analizarse en su contexto económico y jurídico. Sin embargo, en el caso de las restricciones por objeto enumeradas en el artículo 4 de la Exención por Categorías, el Órgano de Vigilancia de la AELC no está obligado a evaluar sus efectos reales en el mercado. En el ámbito de aplicación del Acuerdo EEE, la integración del mercado es un objetivo adicional de la política de competencia del EEE(8). No se debería permitir que las empresas vuelvan a erigir barreras privadas en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE, allí donde se han suprimido con éxito las barreras estatales.

II. ACUERDOS VERTICALES QUE, POR LO GENERAL, QUEDAN EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 53

1. Acuerdos de menor importancia y PYME

(8) Los acuerdos que no tienen capacidad para afectar significativamente al comercio entre Estados miembros o que no tienen por objeto o efecto restringir de forma significativa la competencia quedan fuera del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. La Exención por Categorías se aplica únicamente a los acuerdos que sí entran en el ámbito de aplicación de dicha disposición. Estas Directrices se entienden sin perjuicio de la aplicación de la presente o cualquier futura Comunicación "de minimis"(9).

(9) Sin perjuicio de las condiciones establecidas en los puntos 11, 18 y 20 de la Comunicación "de minimis" relativa a las restricciones especialmente graves y los efectos acumulativos, se considera que, por lo general, los acuerdos verticales suscritos por empresas cuya cuota de mercado no exceda del 10 % quedan excluidos del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. No se supone que los acuerdos verticales celebrados por empresas que posean una cuota de mercado superior al 10 % infringen automáticamente lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 53. Es posible que los acuerdos entre empresas cuya cuota de mercado sea superior al 10 % sigan sin repercutir de forma significativa en el comercio entre Estados miembros o no representen una restricción considerable de la competencia(10). Estos acuerdos han de ser evaluados en su contexto jurídico y económico. En los apartados 100 a 229 se establecen los criterios para la evaluación de los acuerdos individuales.

(10) En cuanto a las restricciones especialmente graves definidas en la Comunicación "de minimis", el apartado 1 del artículo 53 puede aplicarse por debajo del umbral del 10 %, siempre que la incidencia sobre el comercio entre Estados miembros y sobre la competencia sea apreciable. A este respecto es relevante la jurisprudencia aplicable del Tribunal de la AELC, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Primera Instancia(11). También se hace referencia al caso específico del lanzamiento de un nuevo producto o la entrada en nuevos mercados, que se aborda en el punto 10 del apartado 119 de estas Directrices.

(11) Además, el Órgano de Vigilancia de la AELC considera que, sin perjuicio del efecto acumulativo y de las restricciones especialmente graves, los acuerdos entre pequeñas y medianas empresas con arreglo a la definición de la Decisión del Órgano de Vigilancia de la AELC n° 112/96/COL, de 11 de septiembre de 1996(12), rara vez tienen capacidad para afectar significativamente al comercio entre Estados miembros o restringir considerablemente la competencia con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 53 y, por consiguiente, suelen quedar excluidos del ámbito de aplicación de dicho apartado 1 del artículo 53. En los casos en los que, a pesar de todo, tales acuerdos cumplan las condiciones para que se aplique el apartado 1 del artículo 53, el Órgano de Vigilancia de la AELC se abstendrá, por regla general, de incoar procedimientos al no existir el suficiente interés comunitario, siempre y cuando no ocupen una posición dominante individual o colectiva en una parte substancial del territorio cubierto por el Acuerdo EEE.

2. Acuerdos de agencia

(12) Los apartados 12 a 20 sustituyen a la Comunicación de 1994 relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales(13). Deben interpretarse conjuntamente con el acto mencionado en el punto 30 del Anexo VII al Acuerdo EEE [Directiva 86/653/CEE del Consejo, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes(14)]. Los acuerdos de agencia son aquéllos en virtud de los cuales una persona física o jurídica (el agente) dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona (el principal), ya sea en nombre del propio agente o del principal, para la:

- compra de bienes o servicios por parte del principal, o

- venta de bienes o servicios suministrados por el principal.

(13) En caso de acuerdos genuinos de agencia, las obligaciones impuestas al agente en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal no se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. El factor determinante a la hora de evaluar si es aplicable el apartado 1 del artículo 53 es el riesgo financiero o comercial asumido por el agente en relación con las actividades para las cuales ha sido designado como tal por el principal. A este respecto, no es pertinente para la evaluación si el agente actúa en nombre de uno o más principales. Los acuerdos no genuinos de agencia pueden encuadrarse en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53, en cuyo caso serán de aplicación la Exención por Categorías y los demás capítulos de estas Directrices.

(14) Dos son los tipos de riesgo comercial o financiero pertinentes a la hora de evaluar el carácter genuino de un acuerdo de agencia con arreglo al apartado 1 del artículo 53. En primer lugar, se han de mencionar los riesgos directamente relacionados con los contratos suscritos y/o negociados por el agente por cuenta del principal, tales como la financiación de existencias. En segundo lugar, se encuentran los riesgos relacionados con inversiones específicamente destinadas al mercado. Se trata de inversiones necesarias específicamente para el tipo de actividad para la que el principal ha designado al agente, es decir, necesarias para que éste pueda celebrar y/o negociar este tipo de contratos. Estas inversiones suelen ser a fondo perdido, si, tras abandonar tal ámbito específico de actividad, la inversión no puede emplearse para otras actividades o venderse, como no sea con pérdidas cuantiosas.

(15) El acuerdo de agencia se considera como un genuino acuerdo de agencia y, en consecuencia, queda excluido del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 si el agente no asume riesgo alguno, o éste es insignificante, en relación con los contratos celebrados o negociados por cuenta del principal y con las inversiones específicamente destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad. En una situación de este tipo, la función de venta o de compra forma parte de las actividades del principal, aunque el agente sea una empresa distinta. Así, el principal asume los riesgos financieros y comerciales correspondientes y el agente no ejerce ninguna actividad económica independiente en relación las actividades para las que ha sido designado como tal por el principal. En la situación inversa, el acuerdo de agencia se considera no genuino y entra dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. En tal caso, el agente asume dichos riesgos y será tratado como un distribuidor independiente que ha de mantener su libertad a la hora de determinar su estrategia de mercadotecnia para poder recuperar sus inversiones específicamente relacionadas con los contratos o el mercado. No se consideran pertinentes a efectos de esta evaluación los riesgos relacionados con la prestación de servicios de agencia en general, tales como el riesgo de que los ingresos del agente dependan de su éxito en el ejercicio de su función o de inversiones generales en locales o personal, por ejemplo.

(16) La cuestión del riesgo ha de evaluarse en cada caso y teniendo en cuenta los parámetros económicos de la situación más que la forma jurídica del acuerdo. Sin embargo, el Órgano de Vigilancia de la AELC estima que, por lo general, el apartado 1 del artículo 53 no será aplicable a las obligaciones impuestas al agente por lo que se refiere a los contratos negociados y/o celebrados por cuenta del principal cuando la propiedad de los bienes objeto del contrato comprados o vendidos no le sea conferida al agente o éste no preste directamente los servicios objeto del contrato y cuando éste:

- no contribuya a los costes relacionados con el suministro o adquisición de los bienes o servicios objeto del contrato, incluidos los costes del transporte de los bienes. Ello no impide que el agente se ocupe del servicio de transporte, siempre que sea el principal el que corra con los gastos;

- no esté obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas; por ejemplo, aportando una contribución a los presupuestos de publicidad del principal;

- no mantenga, corriendo personalmente con los costes y riesgos, existencias de los bienes objeto del contrato, incluidos los costes de financiación de las existencias y los de pérdida de las mismas, y pueda devolver al principal, sin recargo, los bienes no vendidos, a menos que el agente sea responsable por negligencia (como por ejemplo, en caso de que no cumpla unas medidas razonables de seguridad que eviten la pérdida de existencias);

- no cree o explote un servicio de posventa, de reparación o de garantía, a menos que el principal le reembolse la totalidad de los gastos en que incurra;

- no realice inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales o formación del personal, tales como en el depósito de almacenamiento de gasolina en el caso de comercio minorista de gasolina o de software específico para la venta de pólizas de seguros, cuando se trate de agentes de seguros;

- no asuma responsabilidad frente a terceros por los daños causados por el producto vendido (responsabilidad del producto), a menos que, como agente, sea responsable por negligencia al respecto;

- no asuma responsabilidad por el incumplimiento del contrato por parte de clientes, a excepción de la pérdida de la comisión del agente, a menos que éste sea responsable por negligencia al efecto (por ejemplo, al no cumplir unas medidas razonables de seguridad o antirrobo o al no cumplir medidas razonables a la hora de dar parte de robos al principal o la policía o de comunicar al principal toda la información necesaria a su disposición sobre la fiabilidad financiera de los clientes).

(17) Esta lista no es exhaustiva. No obstante, si el agente incurre en uno o varios de los riesgos o costes anteriores, puede aplicarse el apartado 1 del artículo 53 como en el caso de cualquier otro tipo de acuerdo vertical.

(18) Si un acuerdo de agencia no se encuadra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53, quedan excluidas del ámbito de aplicación de dicha disposición todas las obligaciones impuestas a los agentes en relación con los contratos celebrados y/o negociados por cuenta del principal. Por lo general, las obligaciones del agente que figuran a continuación serán consideradas parte integrante del acuerdo de agencia, pues todas ellas se refieren a la facultad del principal de fijar el ámbito de actividad del agente en relación con los bienes o servicios objeto del contrato, que es esencial si el primero ha de asumir todos los riesgos y, por tanto, de poder determinar la estrategia comercial. Se trata de las siguientes:

- limitaciones sobre el territorio en el que el agente puede vender estos bienes o servicios;

- limitaciones sobre los clientes a los que el agente puede vender estos bienes o servicios;

- los precios y las condiciones a las que el agente ha de vender o comprar estos bienes o servicios.

(19) Además de regular las condiciones de compra o venta de los bienes o servicios objeto del contrato por parte del agente por cuenta del principal, los acuerdos de agencia incluyen a menudo cláusulas referidas a las relaciones entre ambas partes. En concreto, es posible que contengan cláusulas que prohiban al principal designar a otros agentes para un determinado tipo de transacción, cliente o territorio (cláusulas de exclusividad) o que prohiban al agente actuar como agente o distribuidor de empresas competidoras del principal (cláusulas de no competencia). Las cláusulas de exclusividad sólo se refieren a la competencia dentro de una misma marca y, por lo general, no provocarán efectos contrarios a la competencia. Las cláusulas de prohibición de la competencia, incluidas las disposiciones de inhibición a posteriori de la misma, se refieren a la competencia entre marcas y pueden infringir lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 53 si conducen a la exclusión del mercado de referencia en el que se compran o venden los bienes o servicios objeto del contrato (véase el apartado VI.2.1).

(20) Un acuerdo de agencia puede entrar también en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53, aun cuando el principal asuma todos los riesgos financieros y comerciales correspondientes, si facilita la colusión. Tal podría ser el caso, por ejemplo, si una serie de principales utilizan los mismos agentes al tiempo que impiden colectivamente a otros emplear a estos agentes o si los utilizan para coludir en la estrategia de mercadotecnia o para intercambiar información de mercado sensible entre los principales.

III. APLICACIÓN DE LA EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

1. El recinto protegido creado por la Exención por Categorías

(21) La Exención por Categorías establece una presunción de legalidad respecto de los acuerdos verticales en función de la cuota de mercado del proveedor o el comprador. En aplicación del artículo 3 de la Exención por Categorías, es, en general, la cuota de mercado del proveedor en el mercado en que vende el bien o servicio objeto del contrato la que determina la aplicabilidad de la exención por categorías. Esta cuota de mercado no podrá ser superior al umbral del 30 % para que sea de aplicación la exención por categorías. Sólo en el caso de que el acuerdo incluya una obligación de suministro exclusivo, como se define en la letra c) del artículo 1 de la Exención por Categorías, es la cuota de mercado del comprador en el mercado en que adquiere los bienes o servicios objeto del contrato la que no puede superar el umbral del 30 % para que sea de aplicación la exención por categorías. Las cuestiones relativas a la cuota de mercado se abordan en el capítulo V (apartados 88 a 99).

(22) Desde un punto de vista económico, es posible que un acuerdo vertical no sólo tenga consecuencias en el mercado entre el proveedor y el comprador sino también en mercados descendentes del comprador. El enfoque simplificado de la Exención por Categorías, que sólo tiene en cuenta la cuota de mercado del proveedor o del comprador (en función del caso) en el mercado entre estas dos partes, se justifica por el hecho de que, por lo general, por debajo del umbral del 30 % las consecuencias en los mercados descendentes serían poco significativas. Además, el mero hecho de tener que considerar el mercado entre el proveedor y el comprador facilita la aplicación de la Exención por Categorías e implica una mayor seguridad jurídica, al tiempo que se sigue contando con el instrumento de retirada (véanse los apartados 71 a 87) para resolver los problemas que puedan surgir en otros mercados afines.

2. Ambito de aplicación de la Exención por Categorías

(i) Definición de acuerdos verticales

(23) Los acuerdos verticales se definen en el apartado 1 del artículo 2 de la Exención por Categorías como "los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios".

(24) Esta definición contiene tres elementos principales:

- el acuerdo o la práctica concertada tiene lugar entre dos o más empresas. Esto significa que no quedan cubiertos los acuerdos verticales con consumidores finales que no operan como personas jurídicas; en términos más generales, los acuerdos con consumidores finales no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53, porque esta disposición se aplica únicamente a los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas. Ello se entiende sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 54 del Acuerdo EEE.

- el acuerdo o la práctica concertada tiene lugar entre empresas que, a efectos del acuerdo, operan en planos diferentes de la cadena de producción o distribución. Esto significa que, por ejemplo, una empresa produce una materia prima que la otra empresa utiliza como insumo, o que la primera es fabricante, la segunda mayorista y la tercera minorista. No se descarta la posibilidad de que una empresa opere en más de un plano de la cadena de producción o distribución.

- los acuerdos o prácticas concertadas se refieren a las condiciones en las que las partes en el acuerdo, el proveedor y el comprador "pueden comprar, vender o revender determinados bienes o servicios". Ello refleja que la Exención por Categorías pretende abarcar los acuerdos de compra y distribución. Se trata de acuerdos que se refieren a las condiciones de compra, venta o reventa de los bienes o servicios suministrados por el proveedor y/o que se refieren a las condiciones de venta por parte del comprador de los bienes o servicios que incorporan tales bienes o servicios. A efectos de la aplicación de la Exención por Categorías, tanto los bienes o servicios suministrados por el proveedor como los bienes o servicios resultantes se consideran bienes o servicios objeto del contrato. Quedan amparados los acuerdos verticales relativos a todos los bienes y servicios finales e intermedios. La única excepción es la del sector del automóvil, mientras este sector permanezca cubierto por una exención por categorías específica tal como la conferida por el acto a que se hace referencia en el punto 4a del Anexo XIV al Acuerdo EEE [Reglamento (CE) n° 1475/95(15)]. Los bienes o servicios suministrados por el proveedor pueden ser revendidos por el comprador o empleados como insumo por este último para producir sus propios bienes o servicios.

(25) La Exención por Categorías también se aplica a los bienes vendidos y adquiridos para su arrendamiento a terceros. No obstante, no están cubiertos los acuerdos de arrendamiento y arrendamiento financiero, ya que el proveedor no vende bien o servicio alguno al comprador. En términos más generales, la Exención por Categorías no cubre las restricciones u obligaciones que no se refieran a las condiciones de compra, venta y reventa, tales como la obligación que impide a las partes desarrollar actividades de investigación y desarrollo independientes, que las partes puedan haber incluido en un acuerdo vertical de otro tipo. Además, los apartados 2 a 5 del artículo 2 excluyen directa o indirectamente a determinados acuerdos verticales de la aplicación de la Exención por Categorías.

(ii) Acuerdos verticales entre competidores

(26) El apartado 4 del artículo 2 de la Exención por Categorías excluye explícitamente de su ámbito de aplicación a "los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras". Estos acuerdos verticales entre competidores se abordarán, por lo que respecta a los posibles efectos de colusión, en las futuras Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 a la cooperación horizontal(16). No obstante, los aspectos verticales de tales acuerdos han de evaluarse con arreglo a las presentes Directrices. La letra a) del artículo 1 de la Exención por Categorías define empresas competidoras como "los proveedores reales o potenciales en el mismo mercado de producto", independientemente de que compitan o no en el mismo mercado geográfico. Las empresas competidoras son proveedores reales o potenciales de los bienes o servicios objeto del contrato o de bienes o servicios que sean sustitutos de los bienes o servicios contractuales. Un proveedor potencial es una empresa que, aunque no produce realmente un producto competidor, podría hacerlo y probablemente lo haría, de no existir el acuerdo, en respuesta a un incremento pequeño y permanente de los precios relativos. Ello implica que la empresa podría, y probablemente así lo haría, llevar a cabo las inversiones adicionales necesarias y abastecer el mercado en el plazo de un año. Esta evaluación ha de basarse en datos realistas; no basta la mera posibilidad teórica de introducirse en el mercado(17).

(27) Tres son las excepciones a la exclusión general de los acuerdos verticales entre competidores, las tres se incluyen en el apartado 4 del artículo 2 y se refieren a los acuerdos no recíprocos. Acuerdos no recíprocos son aquellos en los que, por ejemplo, un fabricante es el distribuidor de los productos de otro fabricante, sin que este último sea el distribuidor de los productos del primero. La Exención por Categorías cubre los acuerdos no recíprocos entre competidores si (1) el comprador posee un volumen de negocios que no excede de 100 millones de euros o (2) si el proveedor es fabricante y distribuidor de bienes, mientras que el comprador es sólo distribuidor y no fabricante de bienes competidores, o (3) si el proveedor es un prestador de servicios que opera a distintos niveles comerciales, mientras que el comprador no presta servicios competidores en el nivel comercial en el que adquiere los servicios objeto del contrato. La segunda excepción cubre situaciones de distribución dual, aquéllas en las cuales el fabricante de un bien determinado también actúa como distribuidor del mismo en competencia con distribuidores independientes de su bien. No se ha de considerar fabricante de productos de marca propia al distribuidor que dé especificaciones a un fabricante para producir determinados bienes con el nombre comercial del distribuidor. La tercera excepción abarca situaciones similares de doble distribución, aunque en este caso para los servicios, cuando el proveedor es también un prestador de servicios en el plano del comprador.

(iii) Asociaciones de minoristas

(28) El apartado 2 del artículo 2 de la Exención por Categorías incluye en su ámbito de aplicación a los acuerdos verticales suscritos por una asociación de empresas que cumpla determinadas condiciones y, por ello, excluye de la Exención por Categorías a los acuerdos verticales suscritos por cualesquiera otras asociaciones. La Exención por Categorías sólo abarca a los acuerdos verticales suscritos entre una asociación y sus miembros, o entre una asociación y sus proveedores, si todos sus miembros son minoristas de bienes (no de servicios) y si ninguno de los miembros de la asociación posee un volumen de negocios superior a 50 millones EUR. Los minoristas son distribuidores que venden bienes a los consumidores finales. Si sólo un número reducido de los miembros de la asociación posee un volumen de negocios que no exceda significativamente del umbral de 50 millones de euros, ello no cambiará, por lo general, la evaluación con arreglo al artículo 53.

(29) Una asociación de empresas puede implicar acuerdos horizontales y verticales. Los primeros han de evaluarse con arreglo a los principios establecidos en las futuras Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 a la cooperación horizontal. Si esta evaluación lleva a la conclusión de que es aceptable una cooperación entre empresas en el ámbito de la compra o la venta, se tendrá que llevar a cabo una nueva evaluación para examinar los acuerdos verticales suscritos por la asociación con sus proveedores o sus miembros individuales. Esta segunda evaluación se regirá por las normas de la Exención por Categorías y las presentes Directrices. Así, por ejemplo, los acuerdos horizontales celebrados entre los miembros de la asociación o las decisiones adoptadas por la asociación, como la decisión de exigir a sus miembros que adquieran a la misma o la decisión de asignar territorios exclusivos a sus miembros se han de evaluar en primer lugar como acuerdo horizontal. Sólo en caso de que esta evaluación sea positiva, será pertinente evaluar los acuerdos verticales entre la asociación y sus miembros individuales o entre ésta y los proveedores.

(iv) Acuerdos verticales que constan de disposiciones sobre derechos de propiedad intelectual (DPI)

(30) El apartado 3 del artículo 2 de la Exención por Categorías incluye en su ámbito de aplicación a los acuerdos verticales que contengan determinadas cláusulas que se refieran a la cesión al comprador o utilización por el comprador de DPI y, por consiguiente, excluye de la Exención por Categorías todos los demás acuerdos verticales que contengan cláusulas de DPI. La Exención por Categorías se aplica a los acuerdos verticales que constan de cláusulas de DPI, si se cumplen cinco condiciones:

- las cláusulas de DPI han de formar parte de un acuerdo vertical, es decir, un acuerdo que establezca condiciones con arreglo a las cuales las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios;

- los DPI han de cederse al comprador o destinarse a ser utilizados por éste;

- las cláusulas de DPI no deben constituir el objeto principal del acuerdo;

- las cláusulas de DPI han de estar directamente relacionadas con la utilización, la venta o la reventa de bienes o servicios por parte del comprador o sus clientes. En el caso de franquicia en la que la mercadotecnia es el objeto de la explotación de los DPI, los bienes o servicios son distribuidos por el franquiciador principal o los franquiciados;

- las cláusulas de DPI, en relación con los bienes o servicios objeto del contrato, no deben contener restricciones de la competencia que tengan el mismo objeto o efecto que las restricciones verticales que no estén exentas con arreglo a la Exención por Categorías.

(31) Estas condiciones garantizan que la Exención por Categorías se aplica a los acuerdos verticales si la utilización, la venta o la reventa de bienes o servicios puede hacerse de modo más eficaz porque los DPI se ceden al comprador o son utilizados por éste. Dicho de otro modo, las restricciones relativas a la cesión o utilización de los DPI pueden estar cubiertas cuando el principal objetivo del acuerdo es la adquisición o distribución de bienes o servicios.

(32) La primera condición deja claro que el contexto en que se contemplan los DPI es un acuerdo para adquirir o distribuir productos o un acuerdo para adquirir o distribuir servicios y no un acuerdo relativo a la cesión o concesión de licencias de DPI para la fabricación de bienes ni un mero acuerdo de licencia. La Exención por Categorías no cubre, por ejemplo:

- los acuerdos en los que una parte ofrece a otra una receta y la autoriza a fabricar una bebida con dicha receta;

- los acuerdos en los que una parte ofrece a otra un modelo o copia maestra y la autoriza a producir y distribuir copias;

- la licencia pura de una marca o signo a efectos de comercialización;

- los contratos de patrocinio que cubran el derecho a hacer publicidad de uno mismo en calidad de patrocinador oficial de un acontecimiento;

- las licencias de derechos de autor tales como los contratos de radiodifusión relativos al derecho de grabar y/o el derecho de retransmitir un acontecimiento.

(33) La segunda condición aclara que la Exención por Categorías no es de aplicación cuando es el comprador el que ofrece los DPI al proveedor, independientemente de que los DPI se refieran a la forma de fabricación o distribución. No están cubiertos por la Exención por Categorías los acuerdos relativos a la transferencia de DPI al proveedor que contengan posibles restricciones sobre las ventas. Ello implica, entre otras cosas, que la subcontratación que implique la transferencia de conocimientos técnicos a un subcontratista(18) no se encuadra en el ámbito de aplicación de la Exención por Categorías. No obstante, la Exención por Categorías ampara los acuerdos verticales en virtud de los cuales el comprador sólo ofrece al proveedor especificaciones que describen los bienes o servicios que se han de suministrar.

(34) La tercera condición deja claro que, para poder estar cubierto por la Exención por Categorías, el objetivo principal del acuerdo no ha de ser la cesión o licencia de DPI, sino la compra o distribución de bienes o servicios y las cláusulas de los DPI han de servir para la ejecución del acuerdo vertical.

(35) La cuarta condición requiere que las cláusulas de DPI faciliten el uso, venta o reventa de bienes o servicios por el comprador o sus clientes. Por lo general, los bienes o servicios para uso o reventa son suministrados por el titular de la licencia pero pueden ser también adquiridos por el licenciatario a otro suministrador. Las cláusulas de DPI normalmente están relacionadas con el marketing de bienes y servicios. Tal es lo que sucede, por ejemplo, en un acuerdo de franquicia en el que el franquiciador venda al franquiciado bienes para su reventa y, además, autorice a este último a utilizar su marca y sus conocimientos técnicos para comercializar los bienes. Otro tanto sucede si el proveedor de un extracto concentrado autoriza al comprador a diluir y embotellar el extracto antes de venderlo como bebida.

(36) La quinta condición implica en especial que las cláusulas de DPI no tengan el mismo objeto o efecto que alguna de las restricciones especialmente graves enumeradas en el artículo 4 de la Exención por Categorías o ninguna de las restricciones que no estén exentas con arreglo al artículo 5 de la Exención por Categorías (véanse los apartados 46 a 61).

(37) Los derechos de propiedad intelectual que pueden considerarse aptos para la aplicación de los acuerdos verticales con arreglo al apartado 3 del artículo 2 de la Exención por Categorías suelen afectar a tres áreas principales: marcas, derechos de autor y conocimientos técnicos.

Marcas

(38) La concesión a un distribuidor de una licencia sobre una marca puede estar relacionada con la distribución de los productos del otorgante de la misma en un territorio específico. Si se trata de una licencia exclusiva, el acuerdo equivale a la distribución exclusiva.

Derechos de autor

(39) Los revendedores de bienes protegidos por derechos de autor (libros, programas informáticos, etc.) pueden ser obligados por el titular de dichos derechos a vender exclusivamente a condición de que el comprador, ya sea otro revendedor o bien el usuario final, no infrinja dichos derechos. Tales obligaciones del revendedor, siempre que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53, quedan cubiertas por la Exención por Categorías.

(40) Los acuerdos con arreglo a los cuales se suministran para su reventa copias de programas informáticos y el revendedor no adquiere una licencia sobre cualesquiera derechos relativos a los programas informáticos, sino únicamente tiene el derecho de vender las copias, han de considerarse acuerdos de suministro de bienes para reventa a los efectos de la Exención por Categorías. Con arreglo a esta forma de distribución, la licencia de los programas informáticos sólo se establece entre el titular de los derechos y el usuario de dichos programas. Esta modalidad puede adoptar la forma de licencia "shrink wrap", es decir, una serie de condiciones incluidas en el paquete de la copia impresa que el usuario final ha de aceptar al abrir el paquete.

(41) Los compradores de equipamientos informáticos que incorporan programas informáticos protegidos por derechos de autor pueden verse obligados por el titular de los derechos a no infringir éstos - por ejemplo, a no hacer copias y revender el soporte lógico en combinación con otro soporte físico. Tales restricciones de uso, siempre que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53, quedarán cubiertas por la Exención por Categorías.

Conocimientos técnicos

(42) Los acuerdos de franquicia, con excepción de los de franquicia industrial, son los que mejor ilustran la situación en la cual se comunica al comprador unos conocimientos técnicos para fines de mercadotecnia. Los acuerdos de franquicia constan de licencias de derechos de propiedad intelectual relativas a marcas o signos registrados y conocimientos técnicos para el uso y la distribución de bienes o la prestación de servicios. Además de la licencia de DPI, durante la vigencia del acuerdo el franquiciador suele prestar al franquiciado servicios de asistencia comercial o técnica, tales como servicios de adquisición, formación, asesoría inmobiliaria, planificación financiera, etc. La licencia y la asistencia son componentes integrales del método empresarial que es objeto de franquicia.

(43) Las licencias contenidas en los acuerdos de franquicia quedan cubiertas por la Exención por Categorías si reúnen las cinco condiciones enumeradas en el punto 30. Por lo general es el caso en la mayoría de los acuerdos de franquicia, incluidos los acuerdos "master" de franquicia, ya que el franquiciador ofrece al franquiciado bienes y/o servicios, especialmente servicios de asistencia comercial o técnica. Los DPI ayudan al franquiciado a revender los productos suministrados por el franquiciador o un proveedor designado por éste o a utilizar estos productos y vender los bienes o servicios resultantes. Si el acuerdo de franquicia cubre exclusiva o principalmente la licencia de DPI, no está cubierto por la Exención por Categorías, aunque recibirá un trato similar al reservado a aquellos acuerdos de franquicia cubiertos por dicha Exención por Categorías.

(44) Por lo general, se considera que las obligaciones siguientes relacionadas con DPI son necesarias para proteger los derechos de propiedad intelectual del franquiciador y, si tales obligaciones se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53, están amparadas por la Exención por Categorías:

(a) la imposición al franquiciado de la obligación de no ejercer, directa o indirectamente, una actividad comercial similar;

(b) la imposición al franquiciado de la obligación de no adquirir participaciones en el capital de una empresa competidora, que le confieran la posibilidad de influir en el comportamiento económico de la misma;

(c) la imposición al franquiciado de la obligación de no desvelar a terceros los conocimientos técnicos aportados por el franquiciador en tanto dichos conocimientos técnicos no hayan pasado a ser de dominio público;

(d) la imposición al franquiciado de la obligación de comunicar al franquiciador la experiencia adquirida en la explotación de la franquicia y de conceder a éste y otros franquiciados una licencia no exclusiva para los conocimientos técnicos derivados de dicha experiencia;

(e) la imposición al franquiciado de la obligación de informar al franquiciador de las infracciones de los derechos de propiedad intelectual cedidos mediante licencia, de iniciar acciones legales contra los infractores o de asistir al franquiciador en toda acción legal iniciada contra los infractores;

(f) la imposición al franquiciado de la obligación de no utilizar los conocimientos técnicos autorizados por el franquiciador con fines distintos de la explotación de la franquicia;

(g) la imposición al franquiciado de la obligación de no ceder los derechos y obligaciones contemplados en el acuerdo de franquicia sin el consentimiento del franquiciador.

(v) Relación con otras exenciones por categorías

(45) El apartado 5 del artículo 2 establece que la Exención por Categorías no se aplicará a los acuerdos verticales cuyo objeto entre dentro del ámbito de aplicación de otras exenciones por categorías. Esto significa que la exención por categorías no se aplica a los acuerdos verticales cubiertos por el acto mencionado en el punto 5 del Anexo XIV al Acuerdo EEE sobre la transferencia de tecnología [Reglamento (CE) n° 240/96 de la Comisión Europea(19)], el acto mencionado en el punto 4a del Anexo XIV al Acuerdo EEE sobre la distribución de automóviles [Reglamento (CE) n° 1475/95 de la Comisión Europea(20)] o los actos mencionados en el punto 6 y 7 del Anexo XIV al Acuerdo EEE por los que se eximen, respectivamente, los acuerdos verticales concluidos en relación con acuerdos horizontales [Reglamentos (CEE) n° 417/85 (15)(21) y (CEE) n° 418/85(22)], o cualquier reglamento futuro de ese tipo que se incorpore al Acuerdo EEE.

3. Restricciones especialmente graves contempladas en la Exención por Categorías

(46) La Exención por Categorías incluye en su artículo 4 una lista de restricciones especialmente graves que conducen a la exclusión de todo el acuerdo vertical del ámbito de aplicación de la Exención por Categorías. Esta lista de restricciones especialmente graves se aplica a los acuerdos verticales relativos al comercio en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE. En la medida en que los acuerdos verticales se refieren a las exportaciones a países distintos del EEE o las importaciones/reimportaciones procedentes de fuera del EEE, véase la sentencia Javico/Yves Saint Laurent(23). Asimismo, es poco probable la exención individual de los acuerdos verticales que contengan tales restricciones especialmente graves.

(47) La restricción especialmente grave contemplada en la letra a) del artículo 4 de la Exención por Categorías se refiere al mantenimiento del precio de reventa (MPR), es decir, aquellos acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto directo o indirecto es el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo o un nivel de precio fijo o mínimo al que ha de ajustarse el comprador. La restricción no plantea dudas en el caso de cláusulas contractuales o de prácticas concertadas que fijan directamente el precio de reventa. No obstante, el MPR también se puede lograr con medios indirectos. Ejemplos de esta última posibilidad son los acuerdos por los que se fija el margen de distribución; se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido; se subordina la concesión de descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la observancia de un determinado nivel de precios; se vincula el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; las amenazas, intimidación, advertencias, multas, retraso o suspensión de entregas o resoluciones de contratos en relación con la observancia de un determinado nivel de precios. Los medios directos o indirectos de fijación de precios son más eficaces si se combinan con medidas destinadas a identificar los distribuidores que rebajan los precios, tales como la implantación de un sistema de control de precios o la obligación de los minoristas de delatar a los otros miembros de la red de distribución que se desvíen del nivel de precios fijado. De modo similar, la fijación directa o indirecta de precios puede lograrse con mayor eficacia si se combina con medidas capaces de reducir los incentivos del comprador para reducir el precio de reventa, tales como la posibilidad de que el proveedor imprima un precio de reventa recomendado en el producto u obligue al comprador a aplicar una cláusula de cliente más favorecido. Los mismos medios indirectos y las medidas de "acompañamiento" pueden emplearse para lograr que los precios máximos o recomendados funcionen como MPR. No obstante, el hecho de que el proveedor distribuya al comprador una lista con precios recomendados o precios máximos no se considera que en sí mismo conduzca al MPR.

(48) En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 (véanse los apartados 12 a 20), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del artículo 4 de la Exención por Categorías. Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal(24).

(49) La restricción especialmente grave contemplada en la letra b) del artículo 4 de la Exención por Categorías se refiere a los acuerdos o prácticas concertadas que tienen por objeto directo o indirecto la restricción de las ventas por parte del comprador, en la medida en que estas restricciones se refieran al territorio en que el comprador puede vender los bienes o servicios objeto del contrato o a los clientes a los que puede vender tales bienes o servicios. Esta restricción especialmente grave se refiere a la compartimentación del mercado por territorio o clientes. Ello puede ser consecuencia de obligaciones directas, como la obligación de no vender a determinados clientes o a clientes situados en determinados territorios o la obligación de transferir los pedidos de estos clientes a otros distribuidores. También puede ser consecuencia de medidas indirectas destinadas a inducir al distribuidor a no vender a estos clientes, tales como la denegación o reducción de primas o descuentos, la negativa a suministrar, la reducción de los volúmenes suministrados o la limitación de los volúmenes suministrados a la demanda del territorio o del grupo de clientes asignados, la amenaza de rescisión de los contratos u obligaciones de transferencia de beneficios. Asimismo puede resultar del hecho de que el proveedor no preste un servicio de garantía a escala del EEE, por lo que todos los distribuidores están obligados a prestarlo y son reembolsados por el proveedor, incluso en relación con productos vendidos por otros distribuidores en su territorio. Resulta aún más probable que estas prácticas se consideren una restricción de las ventas del comprador cuando se usan conjuntamente con la aplicación por parte del proveedor de un sistema de control destinado a verificar el destino real de los bienes suministrados (por ejemplo, el uso de etiquetas diferenciadas o números de serie). No obstante, prohibir a todos los distribuidores la venta a determinados usuarios finales no se considera una restricción especialmente grave, si existe una justificación objetiva relacionada con el producto, como puede ser una prohibición general de venta de sustancias peligrosas a determinados clientes por motivos de seguridad o sanidad. Ello implica que tampoco el proveedor venda a estos clientes. Por otra parte, tampoco se consideran de especial gravedad las obligaciones que se imponen al revendedor de mostrar la marca del proveedor.

(50) Cuatro son las excepciones a la restricción especialmente grave contemplada en la letra b) del artículo 4 de la Exención por Categorías. La primera permite a los proveedores restringir las ventas activas efectuadas por sus compradores directos a un territorio o a un grupo de clientes que se ha asignado exclusivamente a otro comprador o que el proveedor se ha reservado para sí. Se considera que un territorio o grupo de clientes está asignado exclusivamente cuando el proveedor consiente la venta de su producto solamente a un distribuidor para su distribución en un territorio determinado o a un grupo de clientes determinado y el distribuidor exclusivo tiene protegido su territorio o grupo de clientes contra las ventas activas del proveedor y de todos los demás compradores del proveedor dentro del territorio cubierto por el Acuerdo EEE. Se permite al proveedor combinar la asignación de un territorio exclusivo y de un grupo de clientes exclusivo, designando, por ejemplo, un distribuidor exclusivo a un grupo de clientes específico en un determinado territorio. Esta protección de territorios o grupos de clientes asignados en exclusiva ha de permitir, sin embargo, las ventas pasivas a tales territorios o grupos de clientes. A efectos de la aplicación de la letra b) del artículo 4 de la Exención por Categorías, el Órgano de Vigilancia de la AELC define ventas "activas" y "pasivas" de la siguiente forma:

- por ventas "activas" se entiende la aproximación activa a clientes individuales dentro del territorio exclusivo o del grupo de clientes exclusivo de otro distribuidor mediante correo directo o visitas, por ejemplo, o la aproximación activa a un grupo específico de clientes o a clientes en un territorio específico asignado exclusivamente a otro distribuidor mediante publicidad en medios de comunicación u otras actividades destinadas específicamente a dicho grupo de clientes o a clientes en ese territorio, o el establecimiento de un almacén o un centro de distribución en el territorio exclusivo de otro distribuidor.

- por ventas "pasivas" se entiende el hecho de responder a pedidos no solicitados de clientes individuales, incluida la entrega de bienes o servicios a dichos clientes. Son ventas pasivas las actividades de publicidad o promoción en medios de comunicación o en Internet de carácter general que alcancen a clientes en los territorios exclusivos o en los grupos de clientes de otros distribuidores, pero que constituyen un medio razonable de llegar a los clientes situados fuera de esos territorios o grupos de clientes, por ejemplo para llegar a los clientes en territorios no asignados o en el territorio propio.

(51) Los distribuidores han de gozar de plena libertad para valerse de Internet con objeto de anunciar o vender sus productos. Restringir a los distribuidores el uso de Internet sólo podría ser compatible con la Exención por Categorías en la medida en que la promoción o la venta en Internet condujese a la venta activa en los territorios o grupos de clientes exclusivos de otro distribuidor. Por lo general, la efectuada por Internet no se considera una forma de venta activa en tales territorios o grupos de clientes ya que constituye un modo razonable de llegar a todos los clientes. El hecho de que el uso de Internet pueda tener consecuencias fuera del territorio o grupo de clientes propio se debe a la tecnología, que facilita el acceso desde cualquier punto. Se considera venta pasiva si un cliente visita el sitio web de un distribuidor, se pone en contacto con él y este contacto culmina en venta, entrega incluida. La lengua que se emplee en el sitio web o en la comunicación no suele tener importancia al respecto. En la medida en que un sitio web no esté destinado específicamente para llegar en primer lugar a los clientes situados dentro del territorio o grupo de clientes asignado en exclusiva a otro distribuidor, mediante el uso, por ejemplo, de distintivos o enlaces en las páginas de proveedores a disposición específicamente de estos clientes asignados en exclusiva, no se considera una forma de venta activa. No obstante, se considera venta activa el correo electrónico que se envía sin solicitud previa a los clientes individuales o grupos de clientes específicos. Las mismas consideraciones se aplican a la venta por catálogo. Sin perjuicio de lo que se ha dicho anteriormente, es posible que el proveedor necesite niveles mínimos de calidad para el uso del sitio Internet con objeto de revender sus bienes, del mismo modo que el proveedor puede necesitar mínimos de calidad para una tienda o la publicidad y la promoción, en general. Esto último puede ser pertinente especialmente en el caso de la distribución selectiva. La prohibición total y absoluta de la venta por Internet o catálogo sólo es posible si existe una justificación objetiva. En cualquier caso, el proveedor no puede reservarse para sí las ventas y/o la publicidad en Internet.

(52) En la letra b) del artículo 4 de la Exención por Categorías se establecen otras tres excepciones a la segunda restricción especialmente grave. Las tres contemplan la restricción tanto de las ventas activas como de las pasivas. Por tanto, es posible impedir a un mayorista la venta a usuarios finales, impedir a un distribuidor designado en un sistema de distribución selectiva la venta, sea en el nivel comercial que sea, a distribuidores no autorizados en mercados en los que opera dicho sistema e impedir a un comprador de componentes suministrados para ser incorporados su reventa a los competidores del proveedor. El término "componente" se refiere a todo bien intermedio, mientras que "incorporación" hace referencia a la utilización de cualquier insumo para la fabricación de productos.

(53) La restricción especialmente grave contemplada en la letra c) del artículo 4 de la Exención por Categorías se refiere a la restricción de ventas activas o pasivas a los usuarios finales, ya sean usuarios finales profesionales o consumidores finales, por parte de los miembros de una red de distribución selectiva. Ello implica que, en un sistema de distribución selectiva, como se define en la letra d) del artículo 1 de la Exención por Categorías, no se pueden imponer restricciones a los distribuidores autorizados por lo que se refiere a los usuarios o los agentes de compra que actúan en nombre de tales usuarios a los que pueden vender. Así por ejemplo, también en un sistema de distribución selectiva, el intermediario debería gozar de plena libertad para anunciarse y vender con ayuda de Internet. La distribución selectiva puede ir unida a la distribución exclusiva con la condición de que no se restrinjan en sitio alguno las ventas activas y pasivas. Por consiguiente, el proveedor puede comprometerse a suministrar únicamente a un distribuidor autorizado o a un número limitado de distribuidores autorizados en un territorio definido.

(54) Por otra parte, en el caso de la distribución selectiva se puede restringir la capacidad del distribuidor autorizado para determinar el emplazamiento de sus locales comerciales. Es posible impedir a distribuidores autorizados que desarrollen su actividad comercial en locales diferentes o que abran un nuevo establecimiento en un emplazamiento diferente. En caso de que el establecimiento del intermediario sea móvil ("tiendas sobre ruedas"), se puede fijar una zona fuera de la cual no se puedan explotar los establecimientos móviles.

(55) La restricción especialmente grave contemplada en la letra d) del artículo 4 de la Exención por Categorías hace referencia a la restricción de suministros recíprocos entre distribuidores designados dentro de un sistema de distribución selectiva. Ello implica la posibilidad de que un acuerdo o práctica concertada no tenga por objeto directo o indirecto impedir o restringir la venta activa o pasiva de los productos objeto del contrato entre los distribuidores seleccionados. Estos han de poder adquirir los productos contractuales a otros distribuidores designados dentro de la red, ya operen al mismo o a diferente plano de la relación comercial. Ello implica que la distribución selectiva no puede ir unida a restricciones verticales destinadas a obligar a los distribuidores a adquirir los productos objeto del contrato exclusivamente de una única fuente, como por ejemplo, la compra exclusiva. Por otra parte, también implica que dentro de una red de distribución selectiva no se pueden imponer restricciones a los mayoristas designados en lo que respecta a sus ventas del producto a minoristas designados.

(56) La restricción especialmente grave contemplada en la letra e) del artículo 4 de la Exención por Categorías se refiere a los acuerdos que impiden o restringen a los usuarios finales, los reparadores independientes y los proveedores de servicios el acceso a las piezas de recambio directamente del fabricante de las mismas. Los acuerdos celebrados entre un fabricante de piezas de recambio y un comprador que incorpora estas piezas a sus propios productos (fabricante de equipo original) no pueden impedir o restringir, ya sea directa o indirectamente, las ventas de estas piezas de recambio por parte del fabricante a los usuarios finales, los reparadores o los proveedores de servicios independientes. Las restricciones indirectas pueden surgir especialmente si se restringe al proveedor de las piezas de recambio el suministro de información técnica y equipo especializado necesarios para la utilización de las piezas de recambio por parte de los usuarios, los reparadores o los proveedores de servicios independientes.

No obstante, el acuerdo puede imponer restricciones al suministro de piezas de recambio a los reparadores o proveedores de servicios a los que el fabricante de equipo original ha confiado la reparación o el mantenimiento de sus propios bienes. Dicho de otro modo, es posible que el fabricante de equipo original necesite contar con su propia red de reparación y servicio para adquirirle las piezas de recambio.

4. Condiciones contempladas en la Exención por Categorías

(57) El artículo 5 de la Exención por Categorías excluye a determinadas obligaciones del ámbito de aplicación de la Exención por Categorías, aunque no se supere el umbral de cuota de mercado. Sin embargo, la Exención por Categorías sigue aplicándose a la parte restante del acuerdo vertical, si dicha parte es separable de las obligaciones no cubiertas por la exención.

(58) La primera exclusión se contempla en la letra a) del artículo 5 de la Exención por Categorías y se refiere a las cláusulas de no competencia. Estas cláusulas de no competencia son obligaciones que exigen que el comprador adquiera al proveedor o a otra empresa que éste designe más del 80 % del total de sus compras de los bienes y servicios objeto del contrato y sus sustitutos durante el año precedente (véase la definición que figura en la letra b) del artículo 1 de la Exención por Categorías), excluyendo la posibilidad de que el comprador adquiera bienes o servicios de la competencia o limitando tales compras a menos del 20 % del total de sus compras. En caso de que no se disponga de los datos pertinentes sobre las compras del comprador relativas al año precedente al de la suscripción del contrato, se utilizarán las mejores estimaciones de sus necesidades totales anuales. Estas cláusulas de no competencia no están cubiertas por la Exención por Categorías si su duración es indefinida o superior a cinco años. Tampoco están cubiertas por la Exención por Categorías las cláusulas de no competencia que sean renovables tácitamente tras un periodo de cinco años. No obstante, estas cláusulas están cubiertas si su duración es igual o inferior a cinco años o si la renovación tras un periodo de cinco años exige que ambas partes den su autorización explícita y no hay obstáculos que impidan al comprador dar por concluida de modo efectivo la cláusula de no competencia al término del periodo de cinco años. Si, por ejemplo, el acuerdo establece una cláusula de inhibición de competencia de 5 años y el proveedor concede un crédito al comprador, el reembolso de dicho crédito no debería impedir al comprador dar por concluida la cláusula al término del periodo de cinco años; el reembolso ha de estructurarse en plazos iguales o decrecientes y no incrementarse progresivamente. Ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de posponer, en el caso, por ejemplo, de un nuevo punto de distribución, el reembolso en el primer año o los dos primeros años hasta que las ventas hayan alcanzado un cierto nivel. El comprador ha de tener la posibilidad de reembolsar la deuda restante en caso de que siga habiendo una deuda vencida al término de la cláusula de no competencia. De modo análogo, si el proveedor ofrece al comprador equipos que no están específicamente destinados a la relación, el comprador debería contar con la posibilidad de hacerse con ellos a su valor de activo neto de mercado al término de la cláusula de no competencia.

(59) El plazo máximo de cinco años no se aplica si el comprador revende los bienes o servicios "desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el proveedor". En tales casos la obligación de no competencia puede tener la misma duración que el período de ocupación del punto de venta por parte del comprador (letra a) del artículo 5 de la Exención por Categorías). La razón para la existencia de esta excepción reside en que, por lo general, no resulta razonable esperar que un proveedor permita que se vendan productos competidores desde los locales y terrenos de su propiedad sin su permiso. No pueden acogerse a esta excepción las construcciones artificiales de propiedad destinadas a eludir la vigencia máxima de cinco años.

(60) En la letra b) del artículo 5 de la Exención por Categorías se establece la segunda exclusión y se refiere a las cláusulas de no competencia a posteriori. Tales obligaciones no suelen estar cubiertas por la Exención por Categorías, a menos que la obligación sea indispensable para proteger los conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador, se circunscriba al punto de venta desde el que el comprador haya operado durante el periodo contractual y se limite a un periodo máximo de 1 año. Según la definición que figura en la letra f) del artículo 1 de la Exención por Categorías, los conocimientos técnicos han de ser "substanciales", es decir, que "incluyen información que es indispensable al comprador para el uso, la venta o la reventa de los bienes o servicios contractuales".

(61) La tercera exclusión de la Exención por Categorías se contempla en la letra c) del artículo 5 de la Exención por Categorías y se refiere a la venta de bienes que compiten entre sí en un sistema de distribución selectiva. La Exención por Categorías abarca la combinación de distribución selectiva con una obligación de no competir, lo que, por lo general, obliga a los distribuidores autorizados a no revender marcas competidoras. No obstante, si el proveedor impide, directa o indirectamente, que sus distribuidores autorizados adquieran a determinados proveedores competidores productos para su reventa, tal obligación no puede acogerse a la Exención por Categorías. Lo que se pretende con la exclusión de esta cláusula es evitar que una serie de proveedores que utilizan las mismas salidas de distribución selectiva impidan a uno o varios competidores específicos servirse de estas salidas para distribuir sus productos (marginación de un proveedor competidor que constituiría una forma de boicot colectivo)(25).

5. Ausencia de presunción de ilegalidad al margen de la Exención por Categorías

(62) No se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación de la Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente. Se insta a las empresas a que lleven a cabo su propia evaluación sin notificar. En caso de que el Órgano de Vigilancia de la AELC proceda a un análisis individual, recaerá sobre él la carga de la prueba de que el acuerdo en cuestión infringe lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 53. Cuando se demuestre la existencia de consecuencias apreciables contrarias a la competencia, las empresas podrán demostrar sus alegaciones de eficiencia y explicar porqué un determinado sistema de distribución podría producir beneficios que son pertinentes para las condiciones de exención en aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 53.

6. Notificación cautelar innecesaria

(63) Con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4 del Capítulo II del Protocolo 4 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, modificado en último lugar por el Acuerdo entre los Estados de la AELC de 11 de mayo de 2000(26), los acuerdos verticales pueden acogerse a una exención en aplicación del apartado 3 del artículo 53 a partir de su fecha de entrada en vigor, aun en el caso de que se notifiquen con posterioridad a dicha fecha. Ello implica en la práctica que no es necesario proceder a notificación cautelar alguna. Si surge una controversia, una empresa aún puede proceder a notificar a la autoridad competente en virtud del Acuerdo EEE(27), en cuyo caso el Órgano de Vigilancia de la AELC puede dejar exento al acuerdo vertical, con efecto retroactivo a partir de la fecha de entrada en vigor del mismo, si se cumplen las cuatro condiciones del apartado 3 del artículo 53. Las partes notificantes no tienen que explicar porqué no se notificó anteriormente el acuerdo y no se les denegará la exención retroactiva por el simple hecho de no haber notificado anteriormente. Cualquier notificación se analizará aisladamente en función de sus características propias. Esta modificación del apartado 2 del artículo 4 del Capítulo II del Protocolo 4 al Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción debería eliminar los litigios artificiales ante los tribunales nacionales y, por consiguiente, reforzar la aplicabilidad civil de los contratos. También tiene en cuenta la situación de las empresas que no han notificado por presumir que el acuerdo se encuadraba en el ámbito de aplicación de la Exención por Categorías.

(64) Habida cuenta de que la fecha de notificación ya no limita la posibilidad de exención por parte del Órgano de Vigilancia de la AELC, los órganos jurisdiccionales nacionales han de evaluar la probabilidad de que se aplique el apartado 3 del artículo 53 a los acuerdos verticales que se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53. En caso de que exista esa probabilidad, deberían suspender los procedimientos a la espera de que el Órgano de Vigilancia de la AELC adopte una posición. No obstante, es posible que los órganos jurisdiccionales nacionales tengan que adoptar medidas cautelares a la espera de que el Órgano de Vigilancia de la AELC determine la aplicabilidad del apartado 3 del artículo 53, como ya hacen cuando plantean una cuestión prejudicial al Tribunal de la AELC en aplicación del artículo 34 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. No es necesaria la suspensión de los procedimientos de medidas cautelares cuando los órganos jurisdiccionales nacionales tienen competencia para determinar la probabilidad de que se aplique el apartado 3 del artículo 5(28).

(65) A menos de que surjan litigios o se interpongan denuncias ante los órganos jurisdiccionales nacionales, la política de aplicación del Órgano de Vigilancia de la AELC no dará prioridad a las notificaciones de los acuerdos verticales. En sí mismas, estas notificaciones no dan validez provisional a la ejecución de los acuerdos. En caso de que las empresas no hayan notificado un acuerdo por haber considerado de buena fe que no se rebasaba el umbral de cuota de mercado de la Exención por Categorías, el Órgano de Vigilancia de la AELC no impondrá multas.

7. Divisibilidad

(66) La Exención por Categorías contempla la exención de los acuerdos verticales siempre que en ellos no se incluyan o se practiquen restricciones especialmente graves, establecidas en el artículo 4 de la misma. De existir una o mas restricciones especialmente graves, todo el acuerdo vertical pierde la posibilidad de acogerse a la exención por categorías. No se contempla la divisibilidad de las restricciones especialmente graves.

(67) No obstante, esta norma de la divisibilidad se aplica a las condiciones establecidas en el artículo 5 de la Exención por Categorías. Por consiguiente, la posibilidad de acogerse a la exención por categorías sólo se pierde en relación con aquella parte del acuerdo vertical que no reúna las condiciones establecidas en el artículo 5.

8. Gama de productos distribuidos a través del mismo sistema de distribución

(68) En caso de que un proveedor emplee el mismo acuerdo de distribución para distribuir varios bienes o servicios, es posible que algunos de ellos, habida cuenta del umbral de cuota de mercado, se encuadren en el ámbito de aplicación de la Exención por Categorías, mientras que otros no. En tal caso, la Exención por Categorías se aplica a aquellos bienes y servicios para los que se cumplen las condiciones de aplicación.

(69) Por lo que se refiere a los bienes o servicios no cubiertos por la Exención por Categorías, se aplican las normas ordinarias de competencia, lo que implica que:

- no hay exención por categorías, pero tampoco presunción de ilegalidad;

- si se ha producido una infracción del apartado 1 del artículo 53 que no puede acogerse a exención, se puede analizar si existen soluciones apropiadas para resolver el problema de competencia dentro del sistema de distribución existente;

- si no existen tales soluciones, el proveedor de que se trate tendrá que adoptar otras medidas de distribución.

Esta situación también puede darse en el caso de que el artículo 54 se aplique con respecto a unos productos y no con respecto a otros.

9. Periodo transitorio

(70) La Exención por Categorías se aplica a partir del 1 de junio de 2000. Su artículo 12 establece un periodo transitorio para los acuerdos verticales que ya estén vigor antes del 1 de junio de 2000 y no reúnan las condiciones de exención establecidas en la Exención por Categorías, pero cumplan las condiciones de exención establecidas en las exenciones por categorías que expiraron el 31 de mayo de 2000 (los actos mencionados en los puntos 2 y 3 del Anexo XIV al Acuerdo EEE (Reglamentos (CEE) n° 1983/83, (CEE) n° 1984/83 y (CEE) n° 4087/88 de la Comisión) antes de que entraran en vigor el 1 de junio de 2000 los cambios introducidos por la Decisión n° 18/2000 del Comité Mixto del EEE. La vigencia de la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a estos actos expira asimismo el 31 de mayo de 2000. Estos acuerdos pueden seguir acogiéndose a los actos mencionados hasta el 31 de diciembre de 2001. Los acuerdos de proveedores con una cuota de mercado no superior al 30 % que hubiesen firmado con sus compradores cláusulas de no competencia de una duración superior a cinco años están cubiertos por la Exención por Categorías si a 1 de enero de 2002 a las cláusulas de no competencia no les quedan más de cinco años de vigencia.

IV. RETIRADA E INAPLICABILIDAD DE LA EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

1. Procedimiento de retirada

(71) La presunción de legalidad que confiere la Exención por Categorías puede ser retirada si un acuerdo vertical, ya se considere aisladamente o junto con otros similares llevados a cabo por proveedores o compradores competidores, entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 y no reúne todas las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 53. Así puede ocurrir si un proveedor, o un comprador en el caso de acuerdos exclusivos de suministro, que posee una cuota de mercado no superior al 30 %, toma parte en un acuerdo vertical que no genera ventajas objetivas que puedan compensar los perjuicios que ocasiona a la competencia. Así puede ocurrir especialmente en la distribución de bienes a los usuarios finales que a menudo se encuentran en una posición mucho más débil que los compradores profesionales de bienes intermedios. En el caso de ventas a consumidores finales, es posible que las desventajas causadas por un acuerdo vertical tengan mayor repercusión que en un caso relativo a la venta y adquisición de bienes intermedios. Si no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 53, el Órgano de Vigilancia de la AELC, en los casos en los que sea competente para actuar en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo EEE, puede retirar el beneficio de la Exención por Categorías con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 y determinar una infracción al apartado 1 del artículo 53.

(72) En caso de que el Órgano de Vigilancia de la AELC aplique el procedimiento de retirada, recae en él la carga de la prueba de que el acuerdo se encuadra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 y de que no reúne las cuatro condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 53.

(73) Es posible que no se reúnan las condiciones para acogerse a una exención en aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 53, en particular si el acceso al mercado de referencia o la competencia en dicho mercado quedan restringidos de modo significativo por el efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos verticales similares puestos en práctica por proveedores o compradores competidores. Se ha de considerar que las redes paralelas de acuerdos verticales son similares si incluyen restricciones que producen efectos similares en el mercado. Se producirán efectos similares, por lo general, si las restricciones verticales aplicadas por proveedores o compradores competidores se incluyen en uno de los cuatro grupos enumerados en los apartados 104 a 114. Esta situación se puede producir, por ejemplo, si en un mercado determinado, determinados proveedores practican una mera distribución selectiva cualitativa mientras que otros proveedores llevan a cabo una distribución selectiva cuantitativa. En tales circunstancias, la evaluación ha de tener en cuenta las consecuencias contrarias a la competencia atribuibles a cada red concreta de acuerdos. Cuando proceda, la retirada puede interesar exclusivamente a las limitaciones cuantitativas impuestas al número de distribuidores autorizados. Otros casos en los que se puede adoptar una decisión de retirada son las situaciones en las que el comprador, en el contexto, por ejemplo, de suministro exclusivo o distribución exclusiva, posee un poder de mercado significativo en el mercado descendente de referencia en el que revende los bienes o presta los servicios.

(74) La responsabilidad de un efecto acumulativo contrario a la competencia sólo puede atribuirse a aquellas empresas que contribuyen de forma notable al mismo. Los acuerdos celebrados por empresas cuya contribución al efecto acumulativo sea insignificante no se encuadran en la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 53(29) y, por lo tanto, no están sujetos al mecanismo de retirada. La evaluación de esta contribución se llevará a cabo de conformidad con los criterios establecidos en los apartados 137 a 229.

(75) Las decisiones de retirada sólo pueden producir efecto ex nunc, lo que significa que los acuerdos en cuestión seguirán estando exentos hasta la fecha en que se haga efectiva la retirada.

(76) Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7 de la Exención por Categorías, la autoridad competente de un Estado del EEE puede retirar el beneficio de la Exención por Categorías a los acuerdos verticales cuyas consecuencias contrarias a la competencia se dejen sentir en el territorio del Estado del EEE en cuestión o en una parte del mismo que tenga las características de un mercado geográfico específico. En caso de que un Estado de la AELC no haya promulgado normas que faculten a la autoridad nacional de competencia para aplicar la normativa comunitaria de competencia o al menos para retirar el beneficio de la exención por categorías, el Estado de la AELC puede solicitar al Órgano de Vigilancia de la AELC que incoe un procedimiento a tal efecto.

(77) La Comisión Europea y el Órgano de Vigilancia de la AELC comparten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo EEE en relación con la asignación de asuntos entre las dos autoridades, el poder exclusivo de retirar el beneficio de la exención por categorías por lo que se refiere a los acuerdos verticales que restrinjan la competencia en un mercado geográfico de referencia que sea mayor que el territorio de un único Estado del EEE. Cuando el territorio de un único Estado del EEE, o una parte del mismo, constituye el mercado geográfico de referencia, la autoridad de vigilancia competente y el Estado del EEE en cuestión tienen competencia concurrente para la retirada del beneficio de la exención. A menudo estos casos se prestan a la aplicación descentralizada por parte de las autoridades nacionales de competencia. No obstante, el Órgano de Vigilancia de la AELC se reserva el derecho, en el marco del pilar de la AELC, de abordar determinados asuntos que presenten un especial interés comunitario, tales como los que plantean una nueva cuestión de derecho.

(78) Las decisiones nacionales de retirada se han de adoptar de conformidad con los procedimientos establecidos en el derecho nacional y sólo surtirán efectos en el territorio del Estado del EEE de que se trate. Estas decisiones nacionales no prejuzgarán la aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE y el pleno efecto de las medidas adoptadas para la aplicación de las mismas(30). El cumplimiento de estos principios implica que las autoridades nacionales de competencia han de llevar a cabo su evaluación con arreglo al artículo 53 a la luz de los criterios pertinentes desarrollados por el Tribunal de la AELC, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Primera Instancia, así como de las comunicaciones y las decisiones anteriores adoptadas por la Comisión Europea y el Órgano de Vigilancia de la AELC.

(79) El Órgano de Vigilancia de la AELC estima que los mecanismos de consulta establecidos en su Comunicación relativa a la cooperación entre las autoridades nacionales de competencia y el Órgano de Vigilancia de la AELC(31) deberían utilizarse para evitar el riesgo de que se adopten decisiones contradictorias y la duplicación de procedimientos.

2. Inaplicabilidad de la Exención por Categorías

(80) El artículo 8 de la Exención por Categorías permite a la autoridad de vigilancia competente excluir del ámbito de aplicación de la Exención por Categorías las redes paralelas de restricciones verticales similares en caso de que abarquen más del 50 % de un mercado de referencia. Esta medida no se dirige a empresas individuales sino que concierne a todas aquellas empresas cuyos acuerdos se definen en el acto por el que se declara la inaplicabilidad de la Exención por Categorías.

(81) Mientras que la retirada del beneficio de la Exención por Categorías en aplicación del artículo 6 implica la adopción de una decisión que pruebe la comisión por parte de una empresa individual de una infracción del artículo 53, un acto con arreglo al artículo 8 produce simplemente el efecto de eliminar, por lo que respecta a las restricciones y los mercados en cuestión, el beneficio de la aplicación de la Exención por Categorías y restaurar la plena aplicación de los apartados 1 y 3 del artículo 53. Tras la adopción de un acto por el que se declara inaplicable la exención por categorías a determinadas restricciones verticales en un mercado específico, los criterios desarrollados por la jurisprudencia pertinente del Tribunal de la AELC, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Primera Instancia, así como por las comunicaciones y las decisiones anteriores adoptadas por el Órgano de Vigilancia de la AELC, servirán de guía a la aplicación del artículo 53 a los acuerdos concretos. Cuando proceda, el Órgano de Vigilancia de la AELC adoptará decisiones en casos específicos, que pueden servir de guía a todas las empresas que operen en el mercado en cuestión.

(82) A efectos del cálculo del índice de cobertura del mercado del 50 %, se ha de tener en cuenta cada red individual de acuerdos verticales que incluyen restricciones, o sus combinaciones, que producen efectos similares en el mercado. Por lo general, se considera que estos efectos son similares si las restricciones se incluyen en uno de los cuatro grupos enumerados en los apartados 104 a 114.

(83) El artículo 8 no impone a la autoridad de vigilancia competente la obligación de actuar en caso de que se supere el índice de cobertura del mercado del 50 %. En general, la inaplicabilidad es adecuada en caso de que sea probable que se restrinja de modo notable el acceso al mercado de referencia o la competencia dentro del mismo. Tal puede ser el caso, en particular, si redes paralelas de distribución selectiva que cubran más del 50 % de un mercado emplean criterios de selección que no sean necesarios por la naturaleza de los bienes en cuestión o discriminen a determinadas formas de distribución capaces de comercializar tales bienes.

(84) A la hora de evaluar la necesidad de aplicar el artículo 8, la autoridad de vigilancia competente considerará si la retirada individual sería una solución más adecuada. Ello puede depender, entre otras cosas, del número de empresas competidoras que contribuyen a un efecto acumulativo en un mercado o del número de mercados geográficos afectados en el EEE.

(85) Todo acto que se adopte en aplicación del artículo 8 ha de establecer claramente su ámbito de aplicación. Ello implica, en primer lugar, que la autoridad de vigilancia competente ha de definir el mercado o mercados de productos y geográfico de referencia y, en segundo lugar, que ha de identificar el tipo de restricción vertical en relación con la cual ya no se aplicará la Exención por Categorías. Por lo que se refiere a este último aspecto, la autoridad de vigilancia competente puede modular el ámbito de su acto de inaplicabilidad en función del problema de competencia que trata de resolver. Así por ejemplo, mientras que todas las redes paralelas de aquellos acuerdos del tipo de marca única deberán ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el índice de cobertura del mercado del 50 %, cabe la posibilidad, sin embargo, de que la autoridad de vigilancia competente restrinja el ámbito de aplicación del acto de inaplicabilidad sólo a las obligaciones de no competencia que excedan de una determinada duración. Por consiguiente, es posible que los acuerdos de duración inferior o de naturaleza menos restrictiva no se vean afectados, habida cuenta del menor grado de exclusión del mercado que provocan. De modo análogo, cuando en un mercado específico se practica la distribución selectiva junto con otras restricciones tales como la obligación de inhibición de la competencia o la que se impone al comprador de adquirir una determinada cantidad, cabe la posibilidad de que la no aplicación de la exención por categorías sólo afecte a tales restricciones adicionales. Cuando proceda, la autoridad de vigilancia competente también puede ofrecer asesoría indicando el nivel de cuota de mercado que, en un mercado concreto, se puede considerar insuficiente para que una empresa individual aporte una contribución significativa al efecto acumulativo.

(86) El período transitorio no inferior a seis meses que la autoridad de vigilancia competente tendrá que fijar en aplicación del apartado 2 del artículo 8 debería permitir a las empresas afectadas adaptar sus acuerdos para que tengan en cuenta el acto por el que se deja de aplicar la Exención por Categorías.

(87) Un acto por el que se declara inaplicable la Exención por Categorías no será óbice para la exención de los acuerdos durante el período anterior a su entrada en vigor.

V. CUESTIONES RELATIVAS A LA DEFINICIÓN DEL MERCADO Y AL CALCULO DE LA CUOTA DE MERCADO

1. Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre la definición del mercado de referencia

(88) La Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia en el marco del EEE(32) sirve de guía en relación con las normas, criterios y elementos de prueba que el Órgano de Vigilancia de la AELC emplea al plantearse las cuestiones relativas a la definición del mercado. Esta Comunicación no se analizará en mayor profundidad en las presentes directrices y debería servir como base para las cuestiones de definición del mercado. Las presentes directrices sólo abordarán cuestiones específicas que se plantean en el contexto de las restricciones verticales y que no se abordan en la Comunicación general sobre la definición del mercado.

2. El mercado de referencia para el cálculo del umbral de cuota de mercado del 30 % en el marco de la Exención por Categorías

(89) Con arreglo al artículo 3 de la Exención por Categorías, para la aplicación de la exención por categorías resulta decisiva, por lo general, la cuota de mercado del proveedor. En el caso de acuerdos verticales suscritos entre una asociación de minoristas y miembros individuales, la asociación es el proveedor y ha de tener en cuenta su cuota de mercado como proveedor. Sólo en caso de suministro exclusivo, tal como se define en la letra c) del artículo 1 de la Exención por Categorías, es la cuota de mercado del comprador, y sólo esa cuota, la que resulta decisiva para la aplicación de la Exención por Categorías.

(90) Para calcular la cuota de mercado, se ha de determinar el mercado de referencia. A tal efecto, se han de definir el mercado de productos y el mercado geográfico de referencia. El mercado de productos de referencia abarca cualesquiera bienes o servicios que el comprador considere intercambiables por sus características, precio y uso. El mercado geográfico de referencia abarca el área en que las empresas en cuestión operan en el suministro y demanda de bienes o servicios relevantes, en la que las condiciones de competencia sean lo suficientemente homogéneas y que se pueda diferenciar de zonas geográficas vecinas como consecuencia, en particular, de que en tales áreas las condiciones de competencia sean notablemente diferentes.

(91) A efectos de la aplicación de la Exención por Categorías, la cuota de mercado del proveedor es su porcentaje del mercado de productos y del mercado geográfico de referencia en el que vende a sus compradores(33). En el ejemplo que figura a continuación, se trata del mercado A. El mercado de productos depende, en primer lugar, de la posibilidad de sustitución desde el punto de vista de los compradores. Si el producto suministrado se emplea como insumo para producir otros productos y, por lo general, no es reconocible en el producto final, el mercado de producto se suele definir por las preferencias directas del comprador. Por regla general, los clientes de los compradores no tendrán una marcada preferencia en relación con los insumos empleados por los compradores. En general las restricciones verticales acordadas entre el proveedor y el comprador del insumo sólo se refieren a la venta y la adquisición del producto intermedio y no a la venta del producto resultante. En caso de distribución de bienes finales, serán las preferencias de los consumidores finales las que influirán o determinarán, por lo general, qué son sustitutos para los compradores directos. Un distribuidor, en calidad de revendedor, no puede ignorar las preferencias de los consumidores finales cuando adquiere bienes finales. Además, en el plano de la distribución es más frecuente que las restricciones verticales no sólo se refieran a la venta de productos entre proveedor y comprador, sino también a su reventa. Dado que, por lo general, compiten diversos formatos de distribución, los mercados no se suelen definir por la forma de distribución que se aplica. En caso de que los proveedores vendan, por lo general, una gama de productos, es posible que toda la gama determine el mercado de productos si son las gamas y no los productos individuales los que los compradores consideran sustitutos. Dado que los compradores del mercado A son compradores profesionales, el mercado geográfico es, por lo general, más amplio que el mercado en que el producto se revende a los consumidores finales. Ello conducirá a menudo a la definición de mercados nacionales o de mercados geográficos más amplios.

(92) En caso de suministro exclusivo, la cuota de mercado del comprador es su porcentaje de la totalidad de las adquisiciones realizadas en el mercado de compra de referencia(34). En el ejemplo que figura a continuación también es el mercado A.

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(93) En caso de que un acuerdo vertical implique a tres partes, cada una de las cuales opere en un nivel distinto de intercambios, sus cuotas de mercado tendrán que situarse por debajo del umbral del 30 % en ambos niveles para poder acogerse a la exención por categorías. Si, por ejemplo, en un acuerdo celebrado entre un fabricante, un mayorista (o asociación de minoristas) y un minorista se acuerda una cláusula de no competencia, ni la cuota de mercado del fabricante ni la del mayorista (o asociación de minoristas) ha de exceder del 30 % para poder acogerse a la exención por categorías.

(94) En caso de que un proveedor produzca tanto equipo original como las piezas de recambio o sustitución de ese equipo, el proveedor será a menudo el único o el principal proveedor en los mercados secundarios de las piezas de recambio y sustitución. También puede darse esta situación cuando el proveedor (proveedor de equipo original) subcontrate la fabricación de las piezas de recambio o sustitución. El mercado de referencia para la aplicación de la Exención por Categorías puede ser el de equipo original, incluyendo las piezas de recambio, o bien un mercado de equipo original y un mercado secundario distintos, dependiendo de las circunstancias del caso, como pueden ser los efectos de las restricciones implicadas, la duración del equipo y la importancia de los costes de reparación o sustitución(35).

(95) En caso de que, además del suministro del bien objeto del contrato, el acuerdo vertical conste también de disposiciones de DPI -como una disposición relativa al uso de la marca del proveedor- que ayuden al comprador a comercializar el bien objeto del contrato, la cuota del proveedor en el mercado en que venda el bien es decisiva para la aplicación de la Exención por Categorías. En caso de que un franquiciador no suministre productos para su reventa sino que preste un conjunto de servicios combinados con disposiciones de DPI que juntos constituyan el método comercial objeto de la franquicia, el franquiciador ha de tener en cuenta su cuota de mercado como prestador de un método comercial. A tal efecto, el franquiciador ha de calcular su cuota en el mercado en que se explote el método comercial, que no es sino el mercado en el que los franquiciadores explotan el método comercial para prestar bienes o servicios a los usuarios finales. El franquiciador ha de calcular su cuota de mercado partiendo del valor de los bienes o servicios prestados por sus franquiciados en este mercado. En él los competidores pueden ser suministradores de otros métodos comerciales objeto de franquicia, aunque también proveedores de bienes o servicios intercambiables que no recurran a la franquicia. Así por ejemplo, sin perjuicio de la definición de este mercado, si existiese un mercado de servicios de comida rápida, un franquiciador que operase en él tendría que calcular su cuota de mercado basándose en las correspondientes cifras de ventas de sus franquiciados en dicho mercado. Si el franquiciador, además del método comercial, suministra también determinados insumos, tales como carnes y especias, también ha de calcular su cuota en el mercado de venta de los mismos.

3. El mercado de referencia para la evaluación individual

(96) A efectos de la evaluación individual de los acuerdos verticales a los que se aplique la Exención por Categorías, es posible que sea necesario investigar otros mercados además del de referencia definido para la aplicación de la Exención por Categorías. Cabe la posibilidad de que un acuerdo vertical no sólo repercuta en el mercado en el que operan el proveedor y el comprador, sino también en los mercados posteriores. A efectos de la evaluación individual de un acuerdo vertical, se analizarán los mercados de referencia en cada nivel comercial afectado por las restricciones.

i) Por lo que se refiere a los "bienes o servicios intermedios" que el comprador incorpora en sus propios bienes o servicios, las restricciones verticales sólo repercuten, por lo general, en el mercado en el que operan el proveedor y el comprador. Cabe la posibilidad de que la imposición a un comprador de, por ejemplo, una cláusula de no competencia, limite la presencia de otros proveedores, aunque no reducirá la competencia en el interior de los establecimientos en el mercado posterior. No obstante, en caso de suministro exclusivo, también es pertinente la posición del comprador en su mercado posterior porque el comportamiento restrictivo del comprador sólo puede producir unas consecuencias negativas apreciables, si tiene poder de mercado en el mercado posterior.

ii) Por lo que se refiere a los "productos finales", resulta menos probable que sea suficiente un análisis que se limite al mercado entre el proveedor y el comprador, dada la posibilidad de que las restricciones verticales reduzcan la competencia entre las marcas o en el interior de una misma marca en el mercado de reventa, es decir en el mercado posterior del comprador. Así por ejemplo, la distribución exclusiva no sólo puede provocar el cierre del mercado entre el proveedor y el comprador, sino que, ante todo, también puede provocar una reducción de la competencia entre las marcas en los territorios de reventa de los distribuidores. El mercado de reventa es especialmente importante si el comprador es un minorista que vende a los consumidores finales. Una cláusula de no competencia acordada entre un fabricante y un mayorista puede impedir que otros fabricantes accedan a este mayorista, aunque en esta escala mayorista resulta poco probable que se produzca una pérdida de competencia en el interior del establecimiento. No obstante, el mismo acuerdo celebrado con un minorista puede tener como consecuencia una pérdida adicional de competencia entre marcas en los establecimientos en el mercado de reventa.

iii) En casos de evaluación individual de un "mercado secundario", el mercado de referencia puede ser el de equipo original o el mercado secundario, dependiendo de las circunstancias del caso. En todo caso, la situación en un mercado posterior distinto se evaluará teniendo en cuenta la situación existente en el mercado de equipo original. Una posición poco significativa en el mercado de equipo original reducirá por lo general los posibles efectos anticompetitivos en el mercado secundario.

4. Cálculo de la cuota de mercado con arreglo a la Exención por Categorías

(97) El cálculo de la cuota de mercado se ha de basar en principio en cifras de valor. En caso de que no se disponga de éstas, se pueden realizar estimaciones basadas en otro tipo de informaciones fidedignas sobre el mercado, tales como las cifras de volumen de ventas (véase el apartado 1 del artículo 9 de la Exención por Categorías).

(98) La producción interna, es decir, la de un producto intermedio para uso propio, puede tener gran importancia en un análisis de competencia, ya que puede constituir un obstáculo serio a la misma o acentuar la posición de mercado de una empresa. No obstante, a efectos de la definición del mercado y del cálculo de la cuota de mercado de los bienes y servicios intermedios, la producción interna no se tomará en cuenta.

(99) No obstante, en caso de distribución dual de bienes finales, es decir, cuando un fabricante de un producto final actúa también como distribuidor en el mercado, la definición del mercado y el cálculo de la cuota de mercado han de incluir los bienes vendidos por el productor y sus competidores mediante distribuidores integrados y agentes (véase la letra b) del apartado 2 del artículo 9 de la Exención por Categorías). Los "distribuidores integrados" son empresas vinculadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 de la Exención por Categorías.

VI. ORIENTACIONES PARA LA EVALUACIÓN DE LOS CASOS INDIVIDUALES

(100) Por lo general, las restricciones verticales son menos perniciosas que las horizontales. La razón principal de que se traten las restricciones verticales con mayor benevolencia que las horizontales estriba en que estas últimas pueden consistir en acuerdos entre competidores que produzcan bienes o servicios idénticos o intercambiables. En tales relaciones horizontales, el poder de mercado que ejerce una empresa (el poder de fijar un precio más elevado para su producto) puede beneficiar a sus competidores. Ello puede suponer un incentivo para inducir a los competidores a actuar de modo contrario a la competencia. En las relaciones verticales el producto de uno es el insumo de otro, lo que implica que el poder de mercado ejercido por la empresa del mercado anterior o la del mercado posterior influiría, por lo general, negativamente en la demanda del producto de la otra. Las empresas participantes en el acuerdo pueden, por lo tanto, contar con un incentivo para impedir el ejercicio del poder de mercado por la otra.

(101) No obstante, este carácter autorregulador no debe ser sobrestimado. Cuando una empresa carece de poder de mercado, sólo puede intentar incrementar sus beneficios mediante la optimización de sus procesos de fabricación y distribución, recurriendo o no a la ayuda de las restricciones verticales. No obstante, cuando tiene poder de mercado, puede también intentar incrementar sus beneficios a expensas de sus competidores directos mediante un incremento de los costes de estos y a expensas de sus compradores y, en último término, de sus consumidores intentando apropiarse parte de sus excedentes. Esto puede ocurrir cuando la empresa que se encuentra en la fase anterior del proceso productivo y la que se encuentra en la fase posterior se reparten los beneficios extraordinarios o cuando una de las dos impone restricciones verticales apropiándose así de todos los beneficios extraordinarios.

(102) En la evaluación de los casos individuales sobre los que tenga competencias, el Órgano de Vigilancia de la AELC adoptará un enfoque económico a la hora de aplicar el artículo 53 a las restricciones verticales, lo que limitará el ámbito de aplicación de dicho art