ES Diario Oficial de la Unión Europea C 156/18

ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC RECOMENDACIÓN

de 5 de noviembre de 2008

relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios en el sector de las comunicaciones electrónicas susceptibles de reglamentación previa de conformidad con la legislación citada en el punto 5cl del anexo XI del Acuerdo EEE (Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas), tal como fue adaptada por el Protocolo 1 y por las adaptaciones sectoriales contenidas en el anexo XI de dicho Acuerdo

2009/C 156/12

EL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC,

VISTO el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (1),

VISTO el Acuerdo entre los Estados miembros de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia y, en particular, su artículo 5.2.b),

VISTO la legislación citada en el punto 5cl del anexo XI del Acuerdo EEE (Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas) (2), tal como fue adaptada por el Protocolo 1 y por las adaptaciones sectoriales contenidas en el anexo XI de dicho Acuerdo y, en particular, su artículo 15,

VISTO la Decisión no 194/04/COL del Órgano, de 14 de julio de 2004, por la que se adopta una Recomendación relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante y las Directrices sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado,

Considerando lo siguiente:

(1) La Directiva marco establece un marco legislativo para el sector de las comunicaciones electrónicas que pretende dar respuesta a la tendencia hacia la convergencia, incluyendo en su ámbito de aplicación la totalidad de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas. El objetivo del marco regulador es reducir progresivamente la reglamentación sectorial previa a medida que se desarrolle la competencia en el mercado.

(2) El artículo 15 de la Directiva marco establece que el Órgano de Vigilancia de la AELC (en lo sucesivo, «el Órgano») adoptará una recomendación sobre mercados pertinentes de productos y servicios, previa consulta pública y consulta a las autoridades nacionales de reglamentación (ANR) de los Estados de la AELC.

(3) La finalidad de la presente Recomendación es identificar los mercados de productos y servicios en los que podría justificarse una reglamentación previa, de conformidad con el artículo 15.1 de la Directiva marco. El objetivo de cualquier intervención reglamentaria previa es en definitiva beneficiar a los usuarios finales, haciendo que los mercados al por menor sean competitivos y sostenibles. La definición de mercados pertinentes puede cambiar con el tiempo, y de hecho lo hace, al evolucionar las características de los productos y servicios y las posibilidades de sustitución de la demanda y la oferta. Como la Recomendación de 14 de julio de 2004 (3) ha estado en vigor durante más de cuatro años, es preciso revisarla sobre la base de los avances en el mercado del EEE. Por lo tanto, la presente Recomendación sustituye a la Recomendación de 14 de julio de 2004, tal como fue adoptada por la Decisión no 194/04/COL.

(4) El artículo 15.1 de la Directiva marco establece que el Órgano definirá los mercados de conformidad con los principios del Derecho de la competencia. Por consiguiente, los principios del Derecho de la competencia se utilizan en la presente Recomendación para delimitar los mercados de productos en el sector de las comunicaciones electrónicas, mientras que la identificación o selección de mercados concretos para la reglamentación previa depende de aquellos mercados cuyas características pueden justificar la imposición de obligaciones reglamentarias previas. La terminología utilizada en la presente Recomendación se basa en la utilizada en la Directiva marco y en la Directiva 2002/22/CE (4). De conformidad con la Directiva marco, corresponde a las autoridades nacionales de reglamentación definir los mercados pertinentes apropiados a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio.

(5) El punto de partida para la identificación de mercados en la presente Recomendación es la definición de mercados al por menor desde una perspectiva de futuro, teniendo en cuenta el margen de sustitución en lo tocante a la demanda y la oferta. Una vez definidos los mercados al por menor, conviene identificar los mercados al por mayor pertinentes. Si el mercado derivado es suministrado en gran parte por una empresa o por empresas integradas verticalmente, podría ser difícil para empresas no integradas obtener los insumos necesarios. Por lo tanto, para determinar si el mercado es susceptible de una reglamentación previa, puede ser necesario definir un mercado al por mayor teórico. Los mercados en el sector de las comunicaciones electrónicas son con frecuencia de naturaleza bilateral al englobar servicios prestados a través de redes o plataformas que reúnen a usuarios de ambos lados del mercado; por ejemplo, los usuarios finales que intercambian comunicaciones, o los remitentes y receptores de información o contenidos. Estos aspectos deben tenerse en cuenta al considerar la identificación y definición de mercados, ya que pueden afectar tanto a la forma de definirlos como a la determinación de si poseen o no características que pueden justificar la imposición de obligaciones reglamentarias previas.

(6) Con el fin de identificar los mercados que pueden ser objeto de reglamentación previa, conviene aplicar los siguientes criterios acumulativos. El primero es la presencia de obstáculos fuertes y no transitorios al acceso al mercado, que podrán ser de carácter estructural, legal o reglamentario. No obstante, dados el carácter dinámico y el funcionamiento de los mercados de comunicaciones electrónicas, es preciso, a la hora de efectuar un análisis prospectivo para identificar los mercados pertinentes con vistas a una posible reglamentación previa, tomar también en consideración las posibilidades de superar esos obstáculos que dificultan el acceso en el plazo pertinente. Por consiguiente, el segundo criterio admite solo aquellos mercados cuya estructura no tienda hacia una competencia efectiva en el plazo pertinente. La aplicación de este criterio implica examinar la situación de la competencia que ocasiona estos obstáculos al acceso. El tercer criterio es que la mera aplicación de la legislación sobre competencia no permita hacer frente adecuadamente a los fallos del mercado en cuestión.

(7) Los principales indicadores que deben considerarse al evaluar los dos primeros criterios son similares a los examinados en el contexto de un análisis prospectivo de mercado, en particular, indicadores de obstáculos al acceso a falta de reglamentación (incluido el alcance de los costes irrecuperables), estructura de mercado, comportamiento y dinámica del mercado mediante indicadores como cuotas y precios y sus tendencias, y alcance y cobertura de redes o infraestructuras competidoras. Cualquier mercado que satisfaga los tres criterios en ausencia de reglamentación previa puede ser objeto de reglamentación previa.

(8) Desde el punto de vista de la competencia, los nuevos mercados en expansión no deberían estar sujetos a obligaciones inapropiadas, incluso si quien primero se posiciona tiene ventaja, de conformidad con la Directiva marco. Se consideran nuevos mercados en expansión los de productos o servicios en los que, por su novedad, es muy difícil predecir las condiciones de la demanda y la oferta y de acceso al mercado, por lo que resulta difícil aplicar los tres criterios. El objetivo de no someter a dichos mercados a medidas reglamentarias en nombre de la competencia es promover la innovación de acuerdo con el artículo 8 de la Directiva marco; al mismo tiempo, conviene evitar que la empresa líder se apropie de estos mercados, como también se indica en las Directrices del Órgano sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (5). Las mejoras graduales de las infraestructuras de red existentes raramente se traducen en un mercado nuevo o en expansión. La falta de capacidad de sustitución de un producto debe establecerse tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, antes de que pueda concluirse que no forma parte de un mercado ya existente. La aparición de nuevos servicios al por menor puede dar lugar a un nuevo mercado al por mayor derivado, en la medida en que tales servicios al por menor no puedan prestarse utilizando los productos al por mayor existentes.

(9) En lo que respecta a los obstáculos al acceso al mercado, dos tipos son pertinentes a efectos de la presente Recomendación: los obstáculos estructurales y los obstáculos legales o reglamentarios.

(10) Los obstáculos estructurales derivan de una situación original de los costes o de la demanda que crea unas condiciones asimétricas entre los operadores históricos y los nuevos que dificultan o impiden la entrada en el mercado de estos últimos. Por ejemplo, puede detectarse la existencia de obstáculos estructurales considerables cuando un mercado se caracteriza por ventajas absolutas de costes, economías de escala o alcance sustanciales y elevados costes irrecuperables. En este momento, estos obstáculos pueden encontrarse todavía en relación con el despliegue o el suministro generalizados de redes de acceso local a ubicaciones fijas. También puede existir un obstáculo estructural afín cuando la prestación de un servicio exija un componente de red que no pueda duplicarse técnicamente, o solo a un coste que lo haga antieconómico para los competidores.

(11) Los obstáculos legales o reglamentarios no se basan en la situación económica, sino que derivan de medidas legislativas, administrativas o públicas que repercuten directamente sobre las condiciones de entrada o el posicionamiento de los operadores en el mercado pertinente. Sirva de ejemplo el caso en que se fija un límite al número de empresas que tienen acceso al espectro para la prestación de servicios subyacentes. Otro ejemplo de obstáculos legales o reglamentarios son los controles de los precios u otras medidas relacionadas con los precios, impuestas a las empresas, que afectan no solo al acceso, sino también al posicionamiento de las empresas en el mercado. Los obstáculos legales o reglamentarios que pueden suprimirse en el plazo pertinente no deben considerarse normalmente obstáculos económicos al acceso de conformidad con el primer criterio.

(12) Los obstáculos al acceso pueden perder también importancia en los mercados impulsados por la innovación y caracterizados por un progreso tecnológico permanente, en los que las presiones competitivas suelen provenir de amenazas de innovación procedentes de competidores potenciales aún no presentes en el mercado. En los mercados impulsados por la innovación, puede existir una competencia dinámica o a largo plazo entre empresas que no son necesariamente competidoras en un mercado «estático» ya existente. La presente Recomendación no identifica mercados donde no se espera que los obstáculos al acceso persistan más allá de un período previsible. Para evaluar la probabilidad de que estos obstáculos persistan en ausencia de reglamentación, es necesario examinar la frecuencia y el éxito de las incorporaciones al mercado en el sector y si estas incorporaciones han sido, o es probable que vayan a ser, suficientemente inmediatas y persistentes para limitar el peso de mercado. La importancia de los obstáculos al acceso dependerá, entre otras cosas, de la escala mínima eficaz de producción y de los costes irrecuperables.

(13) Aun cuando un mercado se caracterice por unos fuertes obstáculos al acceso, pueden existir en él otros factores estructurales que le hagan tender hacia una situación de competencia efectiva dentro del plazo pertinente. La dinámica del mercado puede estar causada, por ejemplo, por los progresos tecnológicos, o por la convergencia de productos y mercados, lo que puede dar lugar a presiones competitivas ejercidas entre operadores activos en mercados de productos distintos. Este puede ser el caso, por ejemplo, en los mercados donde existe un número de empresas limitado pero suficiente, con estructuras de costes divergentes y donde la demanda es elástica en relación con los precios. Puede serlo también en un mercado con un exceso de capacidad que permita normalmente a las empresas rivales aumentar su producción muy rápidamente en respuesta a cualquier incremento de precios. En tales mercados, las cuotas pueden modificarse con el tiempo o pueden observarse reducciones de precios. En los casos en que la dinámica de mercado cambia rápidamente, debe elegirse con cuidado el plazo considerado, con el fin de que quede reflejada la correspondiente evolución del mercado.

(14) La decisión de incluir un mercado entre los que pueden ser objeto de una reglamentación previa debe supeditarse también a una evaluación de si la legislación sobre competencia es suficiente para subsanar los fallos del mercado resultantes del cumplimiento de los dos primeros criterios. Probablemente, la legislación sobre competencia no será suficiente si su intervención para remediar un fallo del mercado debe cumplir requisitos múltiples o cuando sea indispensable una intervención frecuente o en el momento preciso.

(15) La aplicación de los tres criterios debe limitar el número de mercados en el sector de las comunicaciones electrónicas donde se impongan obligaciones reglamentarias previas, contribuyendo así al objetivo del marco regulador de reducir progresivamente las normas sectoriales previas a medida que se desarrolle la competencia en el mercado. Estos criterios deben aplicarse acumulativamente, es decir, que el hecho de no satisfacer cualquiera de ellos significaría que ese mercado no debe incluirse entre los que pueden ser objeto de reglamentación previa.

(16) Los controles de reglamentación de los servicios al por menor solo deben imponerse cuando las autoridades nacionales de reglamentación consideren que las medidas aplicadas al mercado al por mayor relativas a la selección o preselección de operadores no harían posible alcanzar el objetivo de garantizar la competencia efectiva y la consecución de objetivos de interés público. Mediante su intervención en el nivel mayorista, incluso con medidas correctivas que pueden afectar a los mercados al por menor, los Estados del EEE pueden conseguir abrir la mayor parte posible de la cadena de valor a los procesos normales de competencia, ofreciendo de esta forma los mejores resultados a los usuarios finales. Así pues, la presente Recomendación identifica principalmente los mercados al por mayor, cuya reglamentación adecuada tiene por objeto remediar una falta de competencia efectiva que es evidente en los mercados de los usuarios finales. En caso de que una autoridad nacional de reglamentación demuestre que las intervenciones en el mercado al por mayor han sido infructuosas, el mercado al por menor pertinente podrá ser objeto de reglamentación previa, a condición de que se cumplan los tres criterios expuestos anteriormente.

(17) El 17 de diciembre de 2007, la Comisión Europea publicó una nueva Recomendación 2007/879/CE relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva marco (6).

(18) El punto de partida para la revisión de la Recomendación del Órgano sobre mercados pertinentes es la nueva Recomendación de la Comisión y las consideraciones de la Comisión en la nota explicativa de la misma. En su proceso de revisión, el Órgano considera que la comparación de la evolución del mercado debería llevarse a cabo con respecto a una referencia del EEE y no solo teniendo en cuenta la situación de mercado en cada uno de los Estados de la AELC.

(19) Sobre la base de la evolución del mercado en los Estados de la AELC, de las observaciones recogidas durante la consulta pública y de la información de la que dispone el Órgano, no parece probable que en general el funcionamiento de los mercados de comunicaciones electrónicas de los tres Estados de la AELC se desvíe en mayor medida del funcionamiento medio de los mercados de la UE o del conjunto del EEE que el funcionamiento de los respectivos mercados en los Estados miembros de la UE en comparación con esa media.

(20) El objetivo del Acuerdo EEE es establecer «un Espacio Económico Europeo dinámico y homogéneo, basado en normas comunes y en condiciones iguales de competencia» (7). Teniendo en cuenta este objetivo y las antedichas consideraciones, el Órgano adopta una Recomendación basada en la Recomendación de la Comisión con el fin de garantizar una aplicación uniforme del marco regulador común y la seguridad jurídica de los participantes en los mercados de comunicaciones electrónicas en el EEE. Por lo tanto, el número de mercados que podrían ser objeto de reglamentación previa se reduce en la presente Recomendación de 18 a 7.

(21) La reducción del número de mercados que podrían ser objeto de reglamentación previa no indica necesariamente que los mercados no incluidos sean efectivamente competitivos en cada uno de los Estados de la AELC y que ya no precisen de dicha reglamentación previa. Las contribuciones presentadas al Órgano durante el proceso de revisión apuntan a que una reglamentación continua podría estar justificada en ciertos mercados.

(22) Los mercados enumerados en el anexo han sido identificados sobre la base de los tres criterios acumulativos. En el caso de los mercados que no figuran en la presente Recomendación, las autoridades nacionales de reglamentación deberían aplicar la prueba de los tres criterios al mercado afectado. En cuanto a los mercados del anexo de la Recomendación no 194/04/CE, de 14 de julio de 2004, que no figuran en el anexo de la presente Recomendación, las autoridades nacionales de reglamentación deberían contar con la potestad de aplicar la prueba de los tres criterios para evaluar si, sobre la base de las circunstancias nacionales, un mercado puede ser objeto de reglamentación previa. Respecto a los mercados enumerados en la presente Recomendación, la autoridad reglamentaria nacional puede decidir no proceder a un análisis de mercado si llega a la conclusión de que un mercado determinado no satisface los tres criterios. Las autoridades nacionales de reglamentación podrán identificar mercados diferentes de los que figuran en la presente Recomendación, a condición de que actúen de conformidad con el artículo 7 de la Directiva marco. La falta de notificación de un proyecto de medida que afecte al comercio entre Estados de la AELC según lo descrito en el considerando 38 de la Directiva marco podrá dar lugar a un procedimiento de infracción contra el Estado en cuestión. Los mercados distintos de los enumerados en la presente Recomendación deben definirse sobre la base de los principios de competencia establecidos en la Comunicación del Órgano relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia en el EEE (8) y ser coherentes con las Directrices del Órgano sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado, cumpliendo al mismo tiempo los tres criterios definidos anteriormente.

(23) El hecho de que en la presente Recomendación se identifiquen los mercados de productos y servicios en los que puede estar justificada la reglamentación previa no significa que dicha reglamentación esté justificada siempre ni que deban imponerse en dichos mercados las obligaciones reglamentarias indicadas en las Directivas específicas. En particular, la reglamentación no puede imponerse o debe eliminarse si existe competencia efectiva en esos mercados en ausencia de reglamentación, es decir, si ningún operador tiene un peso significativo en el mercado, a tenor del artículo 14 de la Directiva marco. Las obligaciones reglamentarias deben ser apropiadas y basarse en la naturaleza del problema detectado, ser proporcionadas y estar justificadas a la luz de los objetivos señalados en la Directiva marco, en particular conseguir un máximo de beneficios para los usuarios, velar para que no exista falseamiento ni restricción de la competencia, promover una inversión eficaz en materia de infraestructuras y fomentar la innovación, y promover un uso y gestión eficaces de las radiofrecuencias y de los recursos de numeración.

(24) La identificación de mercados de la presente Recomendación no obsta a las definiciones de mercado en casos individuales con arreglo a la legislación sobre competencia. Por otra parte, el ámbito de la reglamentación previa debe entenderse sin perjuicio del ámbito de actividades que pueda analizarse de conformidad con la legislación sobre competencia.

(25) La presente Recomendación ha sido objeto de una consulta pública y de una consulta con las autoridades nacionales de reglamentación y otras autoridades nacionales de los Estados de la AELC.

(26) La presente Recomendación debe interpretarse a la luz de la nota explicativa de la Recomendación 2007/879/CE de la Comisión relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva marco. La nota explicativa incluye, entre otras cosas, la descripción de la evolución de las tecnologías en relación con los mercados definidos en la Recomendación.

RECOMIENDA:

1. Al definir los mercados pertinentes apropiados a las circunstancias nacionales de conformidad con el artículo 15, apartado 3, de la legislación citada en el punto 5cl del anexo XI del Acuerdo EEE, Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, tal como fue adaptada por el Protocolo 1 y por las adaptaciones sectoriales contenidas en el anexo XI de dicho Acuerdo, las autoridades nacionales de reglamentación deberán analizar los mercados de productos y de servicios identificados en el anexo de la presente Recomendación.

2. Al identificar mercados distintos de los que figuran en el anexo, las autoridades nacionales de reglamentación deberán asegurarse de que se cumplen los tres criterios siguientes: a) La presencia de obstáculos al acceso al mercado fuertes y no transitorios que pueden ser de carácter estructural, legal o reglamentario; b) Una estructura de mercado que no tienda hacia una competencia efectiva en el plazo pertinente. La aplicación de este criterio implica examinar la situación de la competencia que provoca estos obstáculos al acceso; c) La mera aplicación de la legislación sobre competencia no permite hacer frente de manera adecuada a los fallos del mercado en cuestión.

3. La presente Recomendación no obsta a las definiciones de mercado, los resultados de análisis de mercado y las obligaciones reglamentarias adoptadas por las autoridades nacionales de reglamentación de conformidad con el artículo 15, apartado 3, y con el artículo 16 de la legislación citada en el punto 5cl del anexo XI del Acuerdo EEE, tal como fue adaptada al Acuerdo por el Protocolo 1 y por las adaptaciones sectoriales contenidas en el anexo XI de dicho Acuerdo (Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas), antes de la fecha de adopción de la presente Recomendación.

4. Los destinatarios de la presente Recomendación serán los Estados miembros de la AELC.

Hecho en Bruselas, el 5 de noviembre de 2008. Por el Órgano de Vigilancia de la AELC Per SANDERUD Presidente Kurt JAEGER Miembro del Colegio

(1) En lo sucesivo denominado «el Acuerdo EEE».

(2) DO L 108 de 24.4.2002, p. 33. Directiva modificada por el Reglamento (CE) no 717/2007 (DO L 171 de 29.6.2007, p. 32). En lo sucesivo denominada «la Directiva marco».

(3) Recomendación del Órgano de Vigilancia de la AELC, de 14 de julio de 2004, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, incorporada al Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (DO L 113 de 27.4.2006, p. 18, y Suplemento EEE no 21 de 27.4.2006, p. 33). Adoptada por la Decisión no 194/04/COL.

(4) Directiva 2002/22 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), DO L 108 de 24.4.2002, p. 51, tal como fue incorporada en el punto 5cm del anexo XI del Acuerdo EEE mediante la Decisión no 11/2004 del Comité Mixto, DO L 116 de 22.4.2004, p. 60, y Suplemento EEE no 20 de 22.4.2004, p. 14.

(5) Directrices del Órgano de Vigilancia de la AELC, de 14 de julio de 2004, sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas contemplado en el anexo XI del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (DO C 101 de 27.4.2006, p. 1, y Suplemento EEE no 21 de 27.4.2006, p. 1).

(6) DO L 344 de 28.12.2007, p. 65.

(7) Cuarto considerando del Preámbulo del Acuerdo EEE.

(8) Decisión del Órgano de Vigilancia de la AELC no 46/98/COL, de 4 de marzo de 1998, relativa a la adopción de dos comunicaciones en el ámbito de la competencia sobre la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia en el Espacio Económico Europeo (EEE) y sobre los acuerdos de menor importancia no contemplados en el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (DO L 200 de 16.7.1998, p. 46, y Suplemento EEE no 28 de 16.7.1998, p. 1).