DECISIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC N° 21/94/COL de 6 de abril de 1994 relativa a la adopción de tres comunicaciones sobre competencia

EL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (1),

Vista la letra b) del apartado 2 del artículo 5 y el apartado 1 del artículo 25 del Acuerdo entre los Estados de la AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (2),

Considerando que la Comisión de las Comunidades Europeas ha adoptado tres comunicaciones que conciernen también al Espacio Económico Europeo;

Considerando necesario orientar a las empresas definiendo los principios y normas por los que se guiará el Órgano de Vigilancia de la AELC al aplicar los artículos 53 a 60 del Acuerdo EEE a casos concretos, con objeto de garantizar una aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

1. El Órgano de Vigilancia de la AELC adopta las siguientes comunicaciones que se adjuntan a la presente Decisión como Anexos 1 a 3:

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre la valoración de las empresas en participación de carácter cooperativo con arreglo al artículo 53 del Acuerdo EEE;

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC por la que se modifica la Comunicación referente a los actos mencionados en los puntos 2 y 3 del Anexo XIV del Acuerdo EEE, relativos la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de compra exclusiva;

- Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC por la que se clarifican la actividad de los intermediarios de automóviles.

2. El texto de estas comunicaciones en lengua inglesa es el único auténtico y se publicará en la sección EEE del Diario Oficial de las Comunidades Europeas y en su suplemento EEE.

Hecho en Bruselas, el 6 de abril de 1994.

Por el Órgano de Vigilancia de la AELC

Presidente en funciones

Nic GRÖNVALL

(1) Denominado en lo sucesivo el Acuerdo EEE.

(2) Denominado en lo sucesivo Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción.

ANEXO 1

COMUNICACIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC SOBRE LA VALORACIÓN DE LAS EMPRESAS EN PARTICIPACIÓN DE CARÁCTER COOPERATIVO CON ARREGLO AL ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO EEE

A. La presente Comunicación se adopta en virtud de las normas del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y del Acuerdo entre los Estados de la AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción).

B. La Comisión publicó una Comunicación referente a la valoración de las empresas en participación de carácter cooperativo con arreglo al artículo 85 del Tratado CEE, (DO n° C 43 de 16. 2. 1993, p. 2). Este acto no vinculante contiene principios y normas por los que se rige la Comisión en materia de competencia.

C. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que dicho acto concierne al EEE. Con objeto de mantener unas condiciones de competencia iguales y de garantizar una aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación ejerciendo el poder que le atribuye la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. Este Órgano pretende seguir los principios y normas establecidos en la presente Comunicación al aplicar las normas de competencia del EEE a casos concretos.

I. Introducción

1. Las empresas en participación (EP) de que trata la presente Comunicación constituyen una forma particular e institucionalizada de cooperación entre empresas. Son un instrumento polivalente que permite a sus fundadores perseguir y alcanzar diversos objetivos.

2. Las empresas en participación pueden constituir el fundamento y el marco de una cooperación en todos los ámbitos de actividad de las empresas. Su ámbito de actividad potencial incluye por ejemplo, la recogida y el procesamiento de datos, la organización de métodos de trabajo, el asesoramiento fiscal y de gestión, la planificación y financiación de las inversiones, la ejecución de proyectos de investigación y desarrollo, la adquisición o adjudicación de licencias relativas a los derechos de propiedad industrial, el suministro de materias primas o productos intermedios, la fabricación de bienes, la prestación de servicios, la publicidad, la distribución y los servicios postventa.

3. Las EP pueden desempeñar una o varias de las citadas funciones. Su actividad puede ser limitada en el tiempo o ilimitada. Cuanto más amplios son los límites materiales y temporales de la cooperación, mayor es su influencia sobre la política comercial de las empresas fundadoras, tanto en lo que se refiere a sus relaciones mutuas, como a sus relaciones con terceros. Si la EP se dedica a actividades directamente vinculadas al mercado, como, por ejemplo, compras, fabricación, venta o prestación de servicios, en todos estos ámbitos suele producirse una coordinación, e incluso una armonización, del comportamiento competitivo de las empresas fundadoras. Eso es lo que ocurre especialmente cuando la empresa en participación desempeña todas las funciones de una empresa normal y actúa como comprador o vendedor autónomo en el mercado. La creación de una EP que, en un determinado sector de actividad económica, reagrupa total o parcialmente actividades tradicionales de las empresas fundadoras o se introduce en sectores nuevos para los fundadores, supone, además, la modificación de las empresas participantes.

4. En lo que respecta a los apartados 1 y 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, la evaluación de las EP de carácter cooperativo no depende de la forma jurídica elegida por los fundadores para su cooperación. Desde el punto de vista de la aplicación de la prohibición de los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, la principal cuestión que se plantea es si la constitución o la actividad de la EP puede afectar el comercio entre las partes contratantes o si tiene por efecto o por objeto impedir, restringir o falsear la competencia dentro del territorio cubierto por el Acuerdo EEE. La posibilidad de que una EP pueda gozar de una exención dependerá, por una parte, de su utilidad económica y, por otra, de la naturaleza y la importancia de las restricciones a la competencia que dicha EP implique.

5. Teniendo en cuenta que pueden presentarse situaciones muy diversas, es imposible definir una postura general sobre la compatibilidad de las EP con las disposiciones del Derecho de competencia. En la mayor parte de los casos, la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE dependerá de la actividad que ejerzan las EP (1). En otras casos, la prohibición de los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas sólo se aplicará si se reúnen diversos elementos de Derecho y de hecho, lo cual exigirá un estudio caso por caso (2). Las exenciones a la prohibición se conceden basándose en un balance económico global, que puede conducir a diversas conclusiones (3). No obstante, las EP de carácter cooperativo pueden clasificarse en distintas categorías, susceptibles de una valoración uniforme a la luz del Derecho de competencia.

6. En su Comunicación relativa a los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en la cooperación entre empresas (4), el Órgano de Vigilancia de la AELC enumera una serie de formas de cooperación entre empresas que, por su propia naturaleza, no se incluyen en el ámbito de aplicación de la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas, puesto que no tienen por objeto ni por efecto restringir la competencia, en el sentido del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. La Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre los acuerdos de menor importancia (5) define, a partir de criterios cuantitativos, los acuerdos que escapan a la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas puesto que no suponen una restricción sensible de la competencia y del comercio entre los Estados de la AELC. Ambas comunicaciones son aplicables a las empresas en participación. Los actos mencionados en el Anexo XIV del Acuerdo EEE relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de especialización (6), de investigación y desarrollo (7), de licencia de patentes (8) y de licencia de know-how (9) incluyen también las EP entre las empresas beneficiarias de las exenciones por categorías (10). Otras criterios generales de valoración de las EP de carácter cooperativo pueden deducirse de las decisiones de la Comisión en asuntos individuales. El Órgano de Vigilancia de la AELC tendrá bien presentes los principios aplicados por la Comisión en las decisiones citadas en la presente Comunicación.

7. Con la presente Comunicación el Órgano de Vigilancia de la AELC informa a las empresas acerca de los criterios jurídicos y económicos en los que se inspirará en el futuro al evaluar las EP de carácter cooperativo en virtud de los apartados 1 y 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE. La presente Comunicación se aplica a todas las EP que no quedan incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 3 del acto sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas mencionado en el Anexo XIV del Acuerdo EEE (11). Constituye el complemento de las comunicaciones sobre las operaciones de concentración y de cooperación (12) y sobre las restricciones accesorias a las concentraciones (13), que tienen por objeto precisar el citado acto. En la presente Comunicación no se consideran otras formas de vinculación entre empresas distintas de las EP, aunque produzcan similares efectos sobre la competencia en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE y el comercio entre las partes contratantes.

8. La presente Comunicación no afecta a la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales de los Estados de la AELC en lo que respecta a la aplicación del apartado 3 el artículo 53 y de las exenciones por categorías en aplicación del apartado 3 del artículo 53 del acuerdo EEE. No obstante, constituye un elemento que dichos órganos jurisdiccionales pueden tener en cuenta cuando deban adoptar decisiones en litigios que les sean sometidos. La presente Comunicación se entiende sin perjuicio de la interpretación del Tribunal de Justicia de la AELC.

II. Definición de empresa en participación de carácter cooperativo

9. La definición de empresa en participación de carácter cooperativo puede deducirse del acto sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas mencionado en el Anexo XIV del Acuerdo EEE (14). Con arreglo al apartado 1 de su artículo 3, la EP es una empresa controlada en común por varios otras empresas, denominadas fundadoras. Con arreglo al apartado 3 de este mismo artículo, este control implica la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de la empresa. La existencia de control conjunto, condición fundamental para que exista una empresa en participación, debe valorarse a la luz de las circunstancias de Derecho y de hecho de cada caso concreto. Para una descripción más detallada, puede consultarse la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre las operaciones de concentración y de cooperación (15).

10. Con arreglo al apartado 2 del artículo 3 del acto anteriormente mencionado tienen carácter cooperativo las EP que no constituyen una concentración de empresas. Según al párrafo segundo de dicho apartado no constituyen concentraciones:

- las EP cuya actividad no se contempla de forma duradera, en especial aquellas a las que los fundadores fijan, desde el principio, un período de vida de corta duración;

- las EP que no desempeñan todas las funciones de una entidad económica independiente y, en particular, aquellas a las que los fundadores sólo confían algunas de las funciones que normalmente desempeña una empresa;

- las EP que desempeñan todas las funciones de una entidad económica independiente, siempre que exista una coordinación del comportamiento competitivo de los fundadores entre sí, o entre los fundadores y la EP.

En algunos casos concretos puede resultar difícil distinguir si una EP tiene un carácter concentrativo o cooperativo. El acto antes citado contiene criterios detallados (16) que han de permitir solucionar este problema (17).

11. Las EP de carácter cooperativo no están sujetas a examen sobre la base de las disposiciones del Reglamento sobre el control de concentraciones y, por tanto, no se les aplica directamente la prohibición relativa a los acuerdos y prácticas concertadas. La constatación del carácter cooperativo de una EP carece de efectos jurídicos materiales; únicamente supone que la compatibilidad de la EP con los apartados 1 y 3 del artículo 53 debe evaluarse según los procedimientos previstos en los capítulos II, VI, IX y XI del Protocolo 4 del Acuerdo entre los Estados de la AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia.

III. Valoración con arreglo al artículo 53 del Acuerdo EEE

1. Observaciones generales

12. La prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas se aplica únicamente cuando la EP reúne todas las condiciones previstas en el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.

13. La creación de una EP normalmente resulta de acuerdos entre empresas y, en algunas ocasiones, de la decisión de una asociación de empresas. El ejercicio del control de la EP y su dirección, en general, se regulan mediante un contrato. Si no existe acuerdo, como puede ser el caso, por ejemplo, de la adquisición en Bolsa de una participación suficiente para proporcionar el control conjunto de una empresa existente, el mantenimiento de la EP sólo es posible si los fundadores establecen en común las normas por las que debe regirse la dirección de la misma.

14. Es necesario definir, caso por caso, si tales acuerdos, decisiones y prácticas concertadas pueden afectar al comercio entre las partes contratantes. En principio, la prohibición del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE no se aplica a los acuerdos y prácticas concertadas cuyo efecto real o previsible quede limitado al territorio de una única parte contrante o a territorios no cubiertos por el Acuerdo EEE.

15. Determinadas categorías de EP escapan a la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas, puesto que no tiene por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear la competencia. Así ocurre en el caso de:

- las EP constituidas por empresas que pertenecen todas al mismo grupo y que carecen de capacidad para decidir libremente su comportamiento competitivo. En este supuesto, la constitución de la EP es una medida interna de organización y de distribución de funciones dentro del grupo;

- las EP de menor importancia económica, tal como se definen en la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre los acuerdos de menor importancia (18). Cuando el volumen de negocios total de las empresas es inferior a 200 millones de ecus, y su cuota de mercado es inferior a un 5 %, es improbable que se produzca una restricción sensible de la competencia;

- las EP que desempeñan actividades neutrales desde el punto de vista de la competencia, tal como se definen en la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre la cooperación entre empresas (19). Las formas de cooperación descritas no afectan a la competencia, puesto que:

- su objeto es únicamente la búsqueda de información no confidencial y la preparación de decisiones autónomas por parte de las empresas (20),

- únicamente se refieren a los aspectos relacionados con la cooperación en la gestión de la empresa (21),

- únicamente se refieren a actividades alejadas del mercado (22),

- son sólo de naturaleza técnico-orgánica (23),

- sólo vinculan a los no competidores (24),

- vinculan a competidores pero no afectan a su comportamiento competitivo ni a la posición de terceros en el mercado (25).

Las características descritas que permiten diferenciar los comportamientos restrictivos de la competencia de los neutrales no son inmutables sino que participan en la evolución general de la normativa EEE. Por esta razón, deben interpretarse y aplicarse teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Justicia de la AELC y a la luz de las decisiones del Órgano de Vigilancia de la AELC. Además, pueden modificarse periódicamente las comunicaciones del Órgano de Vigilancia de la AELC, a fin de adaptarlas a la evolución del Derecho.

16. Las empresas que no entran en ninguna de las categorías citadas deben ser objeto de un análisis para determinar si tienen por objeto o por efecto restringir la competencia. Dicho examen puede apoyarse parcialmente en los principios contenidos en la comunicación sobre cooperación. El Órgano de Vigilancia de la AELC expone a continuación los criterios a partir de los cuales determina el carácter restrictivo de la competencia de una EP.

2. Criterios para determinar si se restringe la competencia

17. La evaluación de una EP de carácter cooperativo a la luz de las normas de competencia depende fundamentalmente de las relaciones existentes entre las empresas interesadas y de los efectos de su cooperación sobre terceros. Conviene, pues, en primer lugar comprobar si la creación o el funcionamiento de la EP puede impedir, restringir o falsear la competencia entre los fundadores, y, en segundo lugar, debe analizarse si la existencia de la EP modifica de forma sustancial la posición competitiva de terceras empresas, en especial sus mercados y sus fuentes de suministro. Las relaciones entre la EP y los fundadores sólo se analizarán por separado cuando la EP ejerza todas las funciones de una empresa en el sentido pleno del término; no obstante, deberán tenerse siempre en cuenta al analizar las relaciones de los fundadores entre sí y respecto a terceros. Las EP sólo impiden, restringen o falsean la competencia si su creación o sus actividades alteran las condiciones de competencia en el mercado considerado. La valoración de una EP a la luz del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE implicará siempre la definición del mercado geográfico y del producto afectado. Los criterios en que debe basarse tal análisis deben deducirse de la Comunicación sobre acuerdos de menor importancia (26). También debe ser objeto de especial atención las redes de EP, tanto si son creadas por los propios fundadores, como por uno de los fundadores y otros socios, o paralelamente por varios fundadores. Constituyen un aspecto importante de la estructura del mercado y, por esta razón, pueden tener una importancia decisiva al valorar si la creación de la EP implica una restricción de la competencia.

a) Competencia entre fundadores

18. La cooperación en el marco de una EP sólo impide, restringe o falsea la competencia entre los fundadores en la medida en que éstos ya son competidores reales o potenciales. Una relación de competencia potencial sólo existe cuando cada uno de los fundadores era capaz de desempeñar, por sí solo, las funciones confiadas a la EP y conserva esta capacidad tras la creación de esta última. Al estudiar los casos concretos, debe adoptarse un enfoque económico realista.

19. Se ha elaborado una relación de preguntas cuyas respuestas resultan ilustrativas en cuanto a la posibilidad, no sólo teórica sino también práctica, de que los fundadores actúen individualmente y no conjuntamente. Las preguntas se refieren en particular al caso de la fabricación de bienes, pero pueden aplicarse de forma similar al caso de la prestación de servicios. Se formulan como sigue:

- Aportaciones de la EP

¿Disponen los fundadores de recursos financieros suficientes para realizar las inversiones previstas? ¿Están suficientemente cualificados para gestionar la EP? ¿Tienen acceso a las fuentes necesarias de aprovisionamiento de insumos?

- Producción de la EP

¿Conocen los fundadores las técnicas de producción? ¿Fabrican por su propia cuenta los productos de las fases anteriores o posteriores del proceso productivo? ¿Tienen acceso a las instalaciones de producción necesarias?

- Ventas de la EP

¿Permite el estado real o potencial de la demanda una producción individual de los fundadores? ¿Tienen éstos acceso a los canales de distribución necesarios para dar salida al producto fabricado por la EP?

- Factores de riesgo

¿Puede cada uno de los fundadores hacer frente, por sí solo, a los riesgos técnicos y financieros relacionados con la producción de la EP?

- Acceso al mercado considerado

¿Cuál es el mercado considerado desde el punto de vista geográfico y por producto? ¿Cuáles son los obstáculos del acceso al mercado? ¿Puede cada fundador acceder, solo, a ese mercado? ¿Pueden los fundadores superar dichos obstáculos en un plazo razonable, sin un esfuerzo excesivo y a un coste aceptable?

20. Los fundadores de una EP sólo se consideran competidores potenciales cuando, con respecto a todos los factores económicos mencionados, cuya importancia puede variar en cada caso concreto, pueda razonablemente esperarse un comportamiento autónomo. En este contexto, deben analizarse las distintas actividades de las empresas. En general, la presión ecónomica hacia la cooperación en el ámbito de la investigación y desarrollo no elimina la posibilidad de competición entre las empresas interesadas en el ámbito de la producción y distribución. La puesta en común de las capacidades de producción de varias empresas, cuando es inevitable desde el punto de vista económico y no plantea ningún problema a la luz de las normas de competencia, no implica necesariamente que las empresas también cooperen en la distribución de los productos.

b) Competencia entre los fundadores y la EP

21. El vínculo entre las empresas fundadoras y la EP adquiere especial importancia cuando la EP desempeña todas las funciones de una empresa y compite al menos con una de las empresas fundadoras o es uno de sus proveedores o clientes. La aplicabilidad de la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas depende de las circunstancias de cada caso concreto. Deberá procederse a una evaluación global, puesto que una restricción de la competencia entre los fundadores, en general afectará también a la relación entre estas empresas y la EP, y, a la inversa, la restricción de la competencia entre la EP y uno de los fundadores ha de afectar a las relaciones entre los fundadores.

22. En general, una restricción de la competencia, en el sentido del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, entre los fundadores y la EP se traduce, por parte de las empresas interesadas, en un reparto de los mercados geográficos, de los mercados de productos (en particular mediante la especialización de la producción) o de los clientes. En este caso, las empresas interesadas sólo actúan como competidores potenciales. Por el contrario, si siguen siendo competidores reales, en general tenderán a reducir la intensidad de la competencia coordinando su política comercial, en especial en materia de precios y cantidades o moderando voluntariamente sus esfuerzos.

c) Efectos de la EP sobre la posición de terceros

23. Los efectos restrictivos respecto de terceros dependen de la actividad de la EP en relación con la de los fundadores, así como del poder económico acumulado por las empresas interesadas.

24. Cuando los fundadores renuncian a una actividad propia de compra o de venta en favor de la EP, se reducen las posibilidades de elección de los suministradores o de los clientes. Lo mismo ocurre cuando los fundadores encargan a la EP la fabricación de insumos o productos intermedios, o la transformación de su propia producción. En casos extremos, la creación de la EP puede incluso excluir del mercado a proveedores y clientes tradicionales de los fundadores; este riesgo se acrecienta cuanto mayor es el grado de oligopolio del mercado y cuando existen relaciones de exclusividad o de preferencia entre la EP y sus fundadores.

25. Asimismo, la existencia de una EP en la que importantes empresas fundadoras pongan en común su poder económico puede constituir un obstáculo para la entrada en el mercado de competidores potenciales y obstaculizar el desarrollo de los competidores reales de los fundadores.

d) Evaluación del carácter sensible de las restricciones de la competencia

26. La importancia de las restricciones de la competencia que implica una EP depende de una serie de factores, siendo los más destacados los siguientes:

- las cuotas de mercado de los fundadores y de la EP, la estructura del mercado y el grado de concentración del sector correspondiente;

- la capacidad económica y financiera de los fundadores, así como cualquier ventaja técnica o comercial que obtengan respecto a sus competidores;

- la proximidad al mercado de las actividades desplegadas por la EP;

- la identidad o interdependencia de los ámbitos de actividad de los fundadores y de la EP;

- la importancia y finalidad de la actividad de la EP con respecto a las de los fundadores;

- el carácter más o menos restrictivo de los acuerdos celebrados entre las empresas interesadas;

- el grado de exclusión de terceras empresas resultante de la operación.

e) Las redes de EP

27. Las redes de EP pueden restringir de modo especial la competencia, puesto que refuerzan los efectos de las EP individuales sobre la política comercial de los fundadores y sobre la posición de terceros en el mercado. Al valorar estas situaciones, deben tenerse en cuenta las distintas formas de organización de redes de EP y los efectos acumulativos de las redes paralelas existentes.

28. Con frecuencia algunos fundadores competidores crean varias EP que actúan en el mismo mercado de productos, pero en distintas zonas geográficas. En este caso, a las restricciones de competencia causada por cada EP vienen a añadirse las originadas por las relaciones entre EP. La creación de una nueva EP fortalece cada vez los vínculos entre fundadores, de modo que se debilita más la competencia entre los mismos.

29. También puede aplicarse la misma conclusión en el caso de aquellos fundadores competidores que crean varias EP para productos complementarios que ellos mismos se encargarán de transformar, o incluso para productos no complementarios que tienen previsto comercializar, con lo cual aumenta la amplitud y la intensidad de la restricción de la competencia. El libre juego de la competencia resulta sumamente perjudicado cuando entre socios competidores de un mismo sector con estructura oligopolística se multiplican las creaciones de EP para productos afines o para un elevado número de insumos. Las mismas consideraciones son aplicables al sector de los servicios.

30. Incluso si la EP se crea entre no competidores y, considerada aisladamente, no supone ninguna restricción de la competencia, puede incurrir en la prohibición del apartado 1 del artículo 85 por razón de su pertenencia a una red de EP creada por una misma empresa y para un mismo mercado de productos con varios socios distintos, porque es posible que se impida, restrinja o falsee la competencia entre las diferentes EP (27). Si éstos son competidores reales o potenciales se producen además efectos restrictivos de la competencia en sus relaciones.

31. Las redes paralelas de EP, en las que cada vez participen fundadores diferentes, no ponen de manifiesto más que el grado de interdependencia personal y financiera existente entre las empresas de un sector económico o entre varios sectores. Constituyen un aspecto importante del entorno económico, que debe tenerse presente al evaluar, a la luz del Derecho de competencia, las distintas redes y las EP que las constituyen. Por esta razón, son comparables al grado de concentración en el mercado de que se trate.

3. Evaluación de los principales tipos de empresas en participación

a) EP entre empresas no competidoras

32. Esta categoría de EP raramente plantea problemas de competencia, tanto si se trata de EP que sólo desempeñan algunas de las funciones de la empresa como de aquellas que las desempeñan todas. En el primer caso, sólo deberá comprobarse que la cooperación entre los fundadores no dificultará sensiblemente el acceso de terceros al mercado (28). En el segundo, el análisis también se basará fundamentalmente en este aspecto, ya que lo más frecuente es que la restricción de la competencia entre uno de los fundadores y la EP (29) sea de importancia secundaria.

33. Las EP no competidoras dedicadas a la investigación y desarrollo, a la producción o a la distribución, incluidos los servicios postventa, quedan fuera de la prohibición del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. La no aplicación de la prohibición queda justificada por el hecho de que la EP reúne conocimientos, productos o prestaciones de servicios complementarios. No obstante, se impone una condición: que en el mercado quede espacio suficiente para otros centros de investigación y desarrollo, otras unidades de producción u otros canales de comercialización (30). El mismo enfoque se aplica para evaluar las EP de compras que agrupan compradores de distintos sectores. Este tipo de EP no plantean inconvenientes desde el punto de vista del Derecho de competencia, puesto que ofrecen a los proveedores suficientes posibilidades de encontrar clientes.

34. En general, las EP que se limitan a suministrar materias primas o productos intermedios a los fundadores, o a transformar la producción de uno o varios fundadores, no restringen la competencia. Por esta razón, sólo se prohíben los acuerdos y prácticas concertadas cuando las posibilidades de suministro o venta de terceras empresas queden seriamente comprometidas, es decir, cuando los fundadores, como vendedores o compradores de esos productos, tengan una posición de fuerza en el mercado.

35. Para evaluar una EP que desempeñe todas las funciones de una empresa, debe tenerse en cuenta si sus actividades guardan una relación material estrecha con las actividades de los fundadores. También es pertinente la relación que existe entre las actividades de los distintos fundadores. Si la EP actúa en un mercado que corresponde a una fase anterior o posterior al mercado de uno de los fundadores, puede producirse, en determinadas circunstancias, un efecto restrictivo de la competencia en detrimento de terceras empresas, si los participantes tienen una cuota de mercado importante (31). Si el mercado de la EP se halla en una fase posterior al de un fundador y, simultáneamente, en una fase anterior al de otro fundador, la EP actúa como órgano de enlace entre ambos fundadores y, por tanto, puede ser un instrumento de integración vertical de varios estadios de la producción. En tal caso se refuerza el efecto de exclusión de empresas terceras. Para decidir si este efecto alcanza el mínimo necesario para la aplicación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, debe analizarse cada caso concreto. Si la EP y uno de los fundadores actúan en el mismo mercado, es probable, e incluso inevitable, que coordinen su comportamiento (32).

b) EP entre competidores

36. En estos casos deberá analizarse el efecto de la creación de la EP sobre la competencia entre los fundadores y sobre la posición competitiva de terceros. También aquí la relación entre la actividad de la EP y la de los fundadores tiene una importancia decisiva. Si no existe ningún vínculo, en general no procederá la aplicación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. La evaluación de los distintos tipos de EP a la luz del Derecho de competencia nos lleva a las siguientes conclusiones.

37. Una EP de investigación y desarrollo puede, excepcionalmente, restringir la competencia si excluye la investigación y desarrollo individual de los fundadores o si la cooperación restringe la competencia entre fundadores en el mercado de productos de investigación. En general, éste será el caso cuando también se confíe a la EP la explotación comercial de los productos o procedimientos de nueva concepción o mejorados (33). Deberá valorarse en cada caso concreto si son sensibles a la restricción de la competencia entre los fundadores y el efecto potencial negativo sobre la posición de terceros.

38. Las EP de venta de productos de fabricantes competidores reducen la competencia entre los fundadores, en tanto que vendedores, y limitan las posibilidades de elección de los compradores. Son cárteles horizontales tradicionales que, en principio, quedan dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE (34) cuando afectan al mercado de forma sensible.

39. Las EP de compra entre competidores pueden proporcionar a las partes un acceso privilegiado a las fuentes de suministro y limitar más o menos considerablemente las posibilidades de elección de los proveedores. Según la importancia de los productos comprados en común para la actividad de producción y de venta de los fundadores, la cooperación puede también suponer una notable disminución de la competencia en materia de precios entre estas empresas. Así ocurre cuando el precio de compra representa una parte significativa del coste total de los productos distribuidos por los fundadores. La aplicabilidad del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE deberá decidirse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto (35).

40. Los mismos principios se aplican a las EP que suministran insumos o productos intermedios a fundadores competidores, que los transforman en productos acabados, de forma exclusiva. Si, al contrario, la EP asume la transformación de los productos de base o los productos semiacabados suministrados por los fundadores en forma de productos acabados, a los que vende luego su producción, con fines de distribución, la competencia entre ellos suele debilitarse debido a la proximidad al mercado de su cooperación y a la tendencia inherente a informar los precios de transferencia (36). Así ocurre muy especialmente cuando la EP reagrupa toda las actividades de producción de los fundadores y éstos se limitan a ser los distribuidores de la EP. En tal caso, se llega a la uniformidad de los costes de fabricación y de la calidad de los productos, con lo que, básicamente, se elimina la posibilidad de que los fundadores compitan si no es con marcas diferentes. Ello supone una restricción sustancial de la competencia, que ni siquiera se remedia cuando los fundadores comercializan los productos de la EP bajo marcas distintas (37).

41. En la evaluación, a la luz del Derecho de competencia, de una EP entre competidores que ejerza todas las funciones de una empresa (38) deben distinguirse los siguientes supuestos:

- si la EP actua en el mismo mercado que los fundadores, la consecuencia normal es una restricción de la competencia entre todas las empresas interesadas;

- si la EP actúa en un mercado situado en la fase anterior o posterior del de los fundadores con los cuales mantiene una relación de aprovisionamiento o de entrega, los efectos sobre la competencia son los mismos que en el caso de una EP de producción;

- si la EP actúa en un mercado contiguo al de los fundadores, sólo existe restricción de la competencia cuando ambos mercados presentan un grado considerable de interdependencia. Así ocurre, por ejemplo, cuando la EP fabrica productos complementarios de los de sus fundadores.

En la vida económica corriente se da a menudo una mezcla de estos distintos tipos de EP. Por lo tanto, es conveniente valorar todas las restricciones de la competencia que resultan para las empresas interesadas, así como los efectos de su cooperación sobre terceros. También deben tenerse en cuenta las circunstancias económicas, en especial la pertenencia de la EP a una red que incluya otras EP o la existencia de varias redes paralelas de EP en el mismo sector económico (39).

42. Las EP entre competidores, a las que normalmente procede aplicar la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas, también deben ser objeto de un análisis para determinar si, en las circunstancias concretas de cada caso, tienen por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear la competencia. No ocurre así cuando la cooperación en el marco de la EP puede considerarse, de forma objetiva, como la única posibilidad que tienen los fundadores de penetrar en un mercado o de mantenerse en el mercado actual, con tal que su presencia refuerce la competencia o impida su debilitamiento. Si se cumplen tales condiciones, la EP no restringe la competencia real ni impide ninguna competencia potencial. Consecuentemente, no será aplicable la prohibición del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE (40).

IV. Valoración con arreglo al apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE

1. Exención por categorías

43. Las EP comprendidas en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE no quedan afectadas por la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas cuando cumplen las condiciones previstas para alguna exención por categorías. Dos actos mencionados en el Anexo XIV del Acuerdo EEE permiten la cooperación de empresas en el marco de las EP [véanse las letra a) y b) más abajo]. En otros dos actos mencionados en el Anexo XIV del Acuerdo EEE se autorizan algunas restricciones de la competencia relativas a la transferencia de tecnología por parte de los fundadores de una EP [véase más abajo la letra c)]. El acto que modifica los actos mencionados en los puntos 5, 6, 7 y 9 del Anexo XIV del Acuerdo EEE (41) ha ampliado considerablemente el ámbito de aplicación de estas exenciones por categorías, en particular para las EP.

a) Reglamento sobre acuerdos de especialización

44. El acto relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 de Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de especialización (42) es aplicable, entre otros, a los contratos mediante los cuales varias empresas renuncian a fabricar determinados productos en favor de una EP que han constituido. La renuncia puede referirse a la producción existente o futura. La constitución y la actividad de la EP de producción quedan exentas de la prohibición de los acuerdos de prácticas concertadas siempre que la cuota de mercado acumulada de las empresas participantes no supere el 20 % y su volumen de negocios acumulado no sea superior a mil millones de ecus. Los acuerdos entre empresas importantes, cuyo volumen de negocios superen por categorías si se notifican al Órgano de Vigilancia de la AELC y éste no formula objeciones en el plazo de seis meses. Dicho procedimiento no se aplica cuando se supera el umbral de cuota de mercado.

45. La mencionada cifra se aplica únicamente a la cooperación en la fase de producción. En tal caso, la EP ha de entregar toda su producción, que puede consistir en materias primas, productos intermedios o productos acabados a los fundadores, y éstos no pueden desempeñar una actividad en el sector de producción de la EP, aunque pueden fabricar otros productos que pertenezcan al mismo mercado de productos. Los productos fabricados por la EP son distribuidos por los fundadores que, en su caso, pueden ser distribuidores exclusivos en un territorio determinado.

46. Los acuerdos mediante los cuales los fundadores confían también la distribución de los productos objeto del contrato a una EP pueden acogerse asimismo a la exacción por categorías, aunque en condiciones más estrictas. La cuota de mercado acumulada de las empresas no puede superar el 10 %. También en este caso existe un límite máximo de volumen de negocios, mil millones de ecus, del que las empresas pueden prescindir recurriendo al procedimiento de oposición. El acto anteriormente mencionado concede a las empresas la libertad de organizar su cooperación en la fase de producción y de distribución. Autoriza la producción separada con la distribución en común de los productos contractuales por parte de una EP de venta, así como la agrupación de las actividades de producción y de distribución en una EP que desempeñe todas las funciones de una empresa, e incluso la separación de las actividades mediante a creación de una EP de fabricación y una EP de venta. La producción y/o la distribución de los productos contractuales puede confiarse no a una sola sino a varias EP, que, en su caso, pueden desempeñar su actividad sobre la base de contratos de exclusividad en distintos territorios.

b) Reglamento sobre acuerdos de investigación y desarrollo

47. El acto relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de investigación y de desarrollo (43) prevé una exención para las EP de investigación y desarrollo, cuya actividad puede incluir también la explotación en común de los resultados de la investigación. Por explotación puede entenderse también la fabricación de productos nuevos o mejorados, la utilización de procedimientos nuevos o mejorados, la comercialización de productos procedentes de la actividad de investigación y desarrollo, así como la concesión de licencias de producción, utilización o distribución a terceras empresas. No obstante, la exención queda sujeta a la condición de que la investigación y desarrollo en común contribuya sensiblemente al progreso técnico o económico o sea determinante para la fabricación de nuevos o mejores productos.

48. El mencionado acto también subordina la exención de la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas a condiciones cuantitativas, en forma de un doble límite en cuanto a cuota de mercado. La cooperación de los fundadores en el marco de una EP cuya actividad incluya la investigación, el desarrollo, la producción y la política en materia de licencias se admite si la cuota de mercado acumulada no excede del 20 %. Dado que el mencionado Reglamento no exige especialización, permite cualquier forma de coordinación del comportamiento en los ámbitos de la investigación, el desarrollo y la producción. Los fundadores pueden iniciar o continuar una actividad en el mismo ámbito de la EP y son libres también de decidir el uso que harán de las posibilidades de producción por su cuenta o de conceder licencias a terceros. La concesión de territorios contractuales permite a los fundadores protegerse, por el período de vigencia del contrato y en los territorios reservados, contra la fabricación de productos o la explotación de los procedimientos objeto del contrato por las otras partes. Además, pueden prohibir a estas últimas seguir una política de venta activa en estos territorios durante los cinco años posteriores a la introducción en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE de un producto nuevo o mejorado. Si, por el contrario, deciden confiar a una o varias EP la distribución de los productos objeto del contrato, el límite del 10 % de cuota de mercado se aplica a la totalidad de la cooperación. Puesto que el acto arriba citado no prevé un límite máximo de volumen de negocios, todas las empresas, independientemente de su tamaño, pueden beneficiarse de la exención por categorías.

c) Reglamentos sobre licencia de patentes y licencia de know-how

49. El acto relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de licencia de patentes (44) se refiere también a los acuerdos de licencia celebrados entre uno de los fundadores de una EP y la EP relativos a las actividades de ésta. Si los fundadores son competidores en el mercado de los productos contractuales, la exención por categorías únicamente se aplica si la cuota acumulada de mercado no supera determinado límite: 20 % cuando la EP sólo lleva a cabo la producción y 10 % si se ocupa también de la distribución de los productos bajo licencia.

50. Con arreglo al citado acto, quedan exentas la concesión a la EP de licencias de fabricación o de distribución exclusiva para un determinado territorio, la protección del territorio concedido a la EP a los fundadores contra la competencia activa o pasiva de las demás partes durante toda la vigencia del contrato, así como la protección del territorio concedido a la EP contra la competencia de otros licenciatarios. Las empresas fundadoras pueden proteger a la EP contra una política de distribución activa por parte de otros licenciatarios durante toda la vigencia del contrato. Durante el período inical de los cinco años siguientes a la introducción de un producto en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE, puede prohibirse la importación directa de productos contractuales en el territorio concedido a la EP.

51. El acto relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a las categorías de acuerdos de licencias de know-how (45) establece normas similares, pero la protección territorial en las relaciones entre la EP y los fundadores queda limitada a diez años a partir del día de celebración del primer acuerdo de licencia de know-how respecto de territorios del EEE; esta fecha determina también el inicio del plazo a partir del cual la EP puede protegrese contra la competencia activa (diez años) y pasiva (cinco años) de otros licenciatarios.

2. Exenciones individuales

a) Observaciones generales

52. Las EP comprendidas en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, pero que no reúnen las condiciones exigidas para una exención por categorías no siempre quedan automáticamente prohibidas. Pueden quedar exentas de la prohibición mediante una decisión individual del Órgano de Vigilancia de la AELC, en la medida en que cumplan las cuatro condiciones citadas en el apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE. Con arreglo a los artículos 4, 5 y 15 del capítulo II del Protocolo 4 del Acuerdo entre los Estados de la AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (en adelante denominado « capítulo II »), la decisión de exención sólo puede adoptarse si las empreasas interesadas han notificado al Órgano de Vigilancia de la AELC el Acuerdo, la decisión o la práctica concertada sobre la que reposa su cooperación. Determinados acuerdos menos peligrosos para el desarrollo del territorio cubierto por el Acuerdo EEE quedan dispensados de la obligación de notificación que establece el apartado 2 del artículo 4 del capítulo II. También pueden quedar exentos de la prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas sin necesidad de notificación previa. Lo mismo ocurre con respecto a los acuerdos y prácticas concertadas en el sector de los transportes, en virtud de los actos mencionados en los puntos 10 y 11 del Anexo XIV, los puntos 7 y 11 del Protocolo 21 y el punto 13 del Protocolo 21 del Acuerdo EEE.

53. Con arreglo al apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, el Órgano de Vigilancia de la AELC deberá verificar:

- si la EP contribuye a mejorar la producción o la distribución de los productos o a promover el progreso técnico o económico,

- si los consumidores se benefician de una parte equitativa del beneficio resultante,

- si se imponen a los fundadores o a la EP restricciones que no sean indispensables para lograr estos objetivos,

- si la cooperación en el marco de la EP las ofrece la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancia del los productos o servicios de que se trate.

Sólo podrá contemplarse una exención a la prohibición del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE en caso de respuesta afirmativa a las dos primeras cuestiones y negativa a las dos últimas.

b) Criterios de evaluación

54. Para cumplir las dos primeras condiciones del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, la EP debe aportar también a terceros, en particular los consumidores, ventajas objetivas reales, que, como mínimo, compensen los inconvenientes que causan a la competencia.

55. Entre las ventajes antes citadas, el Órgano de Vigilancia de la AELC concede una importancia especial al desarrollo de productos o procedimientos nuevos o mejorados y a su introducción en el mercado por parte de los propios creadores o mediante la concesión de una licencia a terceros. También se adopta una actitud favorable respecto de las medidas destinadas a abrir nuevos mercados, bien de carácter geográfico para productos existentes, bien ampliación de la gama de productos disponibles. En todos estos casos, las empresas actúan como instrumentos de una competencia dinámica, que contribuye a reforzar simultáneamente el territorio abierto por el Acuerdo EEE y la competitividad del sector considerado. El aumento de producción y de ventas también puede estimular la competencia. Por el contrario, la racionalización del apartado productivo o de la red de distribución más bien es un mecanismo del que se valen las empresas para adaptar la oferta a una demanda estancada o decreciente. Implica, no obstante, una reducción de costes que, de existir una competencia eficaz, repercute en general en los clientes en forma de precios más ventajosos. En cuanto a los proyectos de reducción de las capacidades de producción, con frecuencia tienen por objeto el aumento de precios y no se consideran favorablemente más que cuando contribuyen a superar una crisis estructural, acelerando la retirada del mercado de capacidades de producción no rentables y restableciendo, a medio plazo, las condiciones de competencia basadas en el rendimiento.

56. El Órgano de Vigilancia de la AELC valora negativamente los acuerdos que tienen fundamentalmente por objeto coordinar el comportamiento competitivo actual o futuro de las empresas. Este es el caso de la fijación en común de precios, la restricción de la producción y las ventas mediante la atribución de cuotas, el reparto de los mercados o las prohibiciones o restricciones contractuales que afecten a las inversiones. Las EP cuya creación o funcionamiento persigan fundamentalmente estos objetivos no son más que cárteles clásicos, cuyos efectos perjudiciales sobre la competencia son bien conocidos.

57. Las ventajas y los inconvenientes de una EP deben valorarse en el marco de un balance económico global, en el que deberán tenerse en cuenta tanto la naturaleza como la amplitud de los beneficios y de los riesgos. Si los fundadores disponen de un considerable poder económico y financiero y de importantes cuotas de mercado, su solicitud de exención deberá ser analizada con rigor. Lo mismo se aplica a las EP que refuerzan un estrecho oligopolio existente y a las redes de EP.

58. La naturaleza y los objetivos de la cooperación determinan las restricciones, impuestas a los fundadores o a la EP, que pueden aceptarse con arreglo a la letra a) del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE. En este contexto, con frecuencia resulta decisivo determinar si las restricciones contractuales a la libertad económica de las partes guardan una estrecha relación con la creación de la EP y pueden considerarse indispensables para su existencia (46). La letra b) del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE impone un límite absoluto, únicamente respecto de la restricción de la competencia considerada globalmente. La competencia debe seguir siendo efectiva en todo momento y los acuerdos que comprometan su eficacia no podrán gozar de una exención individual. Las EP pertenecen, en cualquier caso, a esta categoría cuando, al reagrupar las actividades de los fundadores, obtienen, consolidan o refuerzan una posición dominante.

c) Valoración de las principales formas de EP

59. Las EP dedicadas exclusivamente a investigación y desarrollo se consideran en general favorablemente, incluso aunque no reúnan las condiciones del acto relativo a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo (47), puesto que las ventajas económicas globales que aportan no suelen ir acompañadas de inconvenientes significativos para la competencia. Lo mismo ocurre cuando los fundadores confían también a la EP la concesión de licencias a terceros. Si la EP se ocupa además de la fabricación de productos que resultan de la investigación y desarrollo en común, también deben tenerse en cuenta los principios que regulan las EP de produccción (48). Las EP de investigación y desarrollo, concesión de licencias, producción y distribución, desempeñan todas las funciones de una empresa y deben valorarse como tales (49).

60. Las EP de venta forman parte de los cárteles horizontales clásicos. En general tienen por objeto o por efecto la armonización de la oferta de productores competidores. No sólo eliminan las competencia de precios entre los fundadores sino que, mediante un sistema de reparto de los pedidos, también limitan las cantidades suministradas. Por esta razón, el Órgano de Vigilancia de la AELC se inclina en principio a valorar negativamente las EP de venta (50). Por el contrario, el Órgano de Vigilancia de la AELC se muestra favorable en aquellos casos en que la distribución en común de los productos contractuales forma parte de un proyecto global de cooperación, para cuyo éxito resulta indispensable y que merece un trato favorable en virtud del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE. Los ejemplos más claros son los de EP de venta constituida por productores que se han especializado recíprocamente y que desean ofrecer el conjunto de la gama de productos y de EP de venta que aseguran la explotación de los resultados de una investigación y desarrollo en común, incluso en la fase de distribución. En los restantes casos, las exenciones sólo pueden preverse en circunstancias particulares (51).

61. Las EP de compra sirven para racionalizar los pedidos y optimizar la utilización de los medios de transporte y almacenamiento. No obstante, pueden servir a la vez para fijar precios y condiciones de compra uniformes y con frecuencias incluso cuotas de aprovisionamiento. La concentración de su poder de compra puede conceder a los fundadores una influencia excesiva respecto de los proveedores y falsear la competencia entre éstos. De ahí que, en general , en el caso de las EP de compra, los inconvenientes para la competencia sean mayores que las ventajas que puedan aportar. Por consiguiente, el Órgano de Vigilancia de la AELC rara vez concede exenciones, y, en cualquier caso, se exige que los fundadores conserven la posibilidad de efectuar compras individuales (52). No obstante, hasta ahora no se ha adoptado ninguna decisión respecto a EP de compras de gran importancia económica en el sector comercial.

62. Las EP de fabricación pueden tener objetivos económicos diversos. Con frecuencia se fundan con objeto de crear nuevas capacidades de producción para un determinado producto que completan los de los fundadores (53). En otros casos, la EP pasa a ocupar el lugar de los fundadores en la fabricación de un nuevo producto (54). Por último, la EP puede reagrupar las capacidades de producción de los fundadores y aumentarlas o disminuirlas, según los casos.

63. La posibilidad de exención de una EP de fabricación varía según la misión que le sea confiada. Las EP que se proponen aumentar las capacidades de producción o la gama de productos no sólo sirven para evitar inversiones paralelas, con la consiguiente reducción de costes, sino que además activan la competencia. La concentración de las capacidades de producción existentes o su reducción constituye, en la mayor parte de los casos, medidas de racionalización de carácter defensivo. No es evidente que tales medidas benefician también a terceros y, en particular, a los consumidores, por lo que ello deberá demostrarse en cada caso concreto. En el caso de las EP de fabricación no pueden fijarse límites máximos cuantitativos, como, por ejemplo, umbrales de cuota de mercado. Cuanto más restringida sea la competencia entre fundadores, mayor importancia adquiere el mantenimiento de la competencia con terceros. El umbral de cuota de mercado del 20 %, que figura en los Reglamentos de exención por categorías puede servir de punto de referencia para valorar las EP de fabricación en casos concretos.

64. Las EP que desempeñan todas las funciones de una empresa son elementos de activación de la competencia y deben ser consideradas de forma favorable, siempre que no encubran acuerdos de precios, de cuotas o de reparto de mercados ni sirvan de instrumento de coordinación de la política de inversiones de los fundadores (55) que vaya más allá de una situación concreta. Dado que la cooperación incluye también la distribución, el Órgano de Vigilancia de la AELC, al valorar los casos concretos, debe velar muy especialmente por que la unificación de todas las funciones de una empresa y la reagrupación simultánea de los recursos de los fundadores no creen ni refuerce una posición dominante. Para verificar si una EP que desempeña todas las funciones de una empresa plantea problemas de compatibilidad con las normas de competencia, constituye un importante punto de referencia la cuota de mercado combinada de las empresas implicadas, la cual no debe superar el 10 %, tal como se establece en los Reglamentos de exención por categorías. Cabe suponer que, por debajo de este umbral, el efecto de exclusión de terceros y el riesgo de creación de obstáculos a la entrada en el mercado serán limitados. No obstante, es preciso que la estructura del mercado siga garantizando una competencia eficaz. En caso de sobrepasarse el citado umbral, sólo cabría una exención tras un análisis detallado de todas las circunstancias del caso.

V. Restricciones accesorias

1. Criterios de evaluación

65. Es preciso diferenciar entre las restricciones a la competencia inherentes a la propia creación y funcionamiento de una EP y los acuerdos adicionales que, por sí mismos, contituyen restricciones a la competencia puesto que limitan la libertad de acción en el mercado de las empresas de que se trate. Tales acuerdos o bien están directamente relacionados con la creación y funcionamiento de la EP y son necesarios para la misma, en el sentido de que no pueden disociarse de ella sin hacer peligrar su existencia, o bien simplemente se celebran con motivo de la creación de la EP y carecen de las características antes mencionadas.

66. Los acuerdsos adicionales directamente relacionados con la EP y necesarios para la existencia de la misma deben evaluarse conjuntamente con la EP. Desde el punto de vista del Derecho de competencia deben considerarse restricciones accesorias en la medida en que estén subordinados al objeto principal de la EP. Al evaluar la necesidad de la restricción, no sólo debe tenerse en cuenta su naturaleza, sino también debe verificarse que su duración y su ámbito de aplicación material y geográfico no excedan los límites de lo que exigen razonablemente la creación y el funcionamiento de la EP.

67. Si el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE no es aplicable a la EP, de por sí, tampoco se aplicará a los acuerdos adicionales que, aunque restringen la competencia, son accesorios a la EP según lo explicado anteriormente. En sentido contrario, si el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE es aplicable a una EP, también se aplicará a los acuerdos accesorios. La exención de la prohibición se plantea en los mismos términos en ambos casos. Así, los acuerdos accesorios no precisan una justificación específica en virtud de los criterios del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, sino que, en principio, gozan de una exención para el mismo período que la EP.

68. Los acuerdos adicionales que no son accesorios a la EP quedan comprendidos en general en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, independientemente de la aplicabilidad de la prohibición a la propia EP. Sólo podrá concederse una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE cuando se efectúe un análisis específico de sus ventajas e inconvenientes, independientemente del análisis sobre la propia EP.

69. Habida cuenta de la gran diversidad de EP y de las restricciones adicionales que pueden estar vinculadas a las mismas, sólo podrán darse algunos ejemplos de aplicación de los criterios de evaluación.

2. Valoración de algunas restricciones adicionales

70. Para evaluar si las restricciones adicionales tienen un carácter accesorio, debe analizarse si se imponen a la EP o a los fundadores.

a) Restricciones impuestas a la EP

71. Entre las restricciones impuestas a la EP, pueden considerarse accesorias las que sirven para determinar su objeto, tales como las cláusulas contractuales que fijan la gama de producción y el lugar de fabricación. Por el contrario, no se consideran accesorias las restricciones adicionales que van más allá de la definicidón del objeto social y se refieren a volúmenes de producción, precios o clientes. Lo mismo se aplica a las prohibiciones de exportación.

72. Cuando la EP implica la creación de una nueva capacidad de producción y una transferencia de tecnología por parte de los fundadores, como norma general se considerará accesoria la obligación impuesta a la EP de no fabricar o distribuir productos que compitan con los productos objeto de la licencia. En efecto, la EP debe procurar el éxito de la nueva unidad de producción sin privar a los fundadores del necesario control sobre la explotación comercial y la difusión de su tecnología (56).

73. En algunos casos también pueden considerarse accesorias otras restricciones impuestas a la EP, como, por ejemplo, las cláusulas contractuales que conceden a la EP un determinado territorio o uno de los distintos ámbitos de aplicación de la tecnología concedida. No obstante, dichas restricciones deben ser consideradas como la consecuencia necesaria de la voluntad de los fundadores de limitar su cooperación a un ámbito específico de actividad y de no poner en peligro la existencia y el objeto de la EP (57).

74. Por último, cuando los fundadores confían a la EP la fabricación de determinados productos o determinadas fases de producción, también pueden considerarse accesorias las obligaciones de compra o de entrega a los fundadores impuestas a la EP, al menos durante el período de despegue de la EP.

b) Restricciones impuestas a los fundadores

75. Por lo que respecta a las restricciones impuestas a los fundadores, pueden considerarse accesorias las cláusulas contractuales de prohibición de la competencia en favor de la EP o la prohibición de la competencia activa en el sector de actividad de ésta, al menos durante el período de despegue de la EP. Las restricciones adicionales que afecten a volúmenes, precios o clientes, al igual que las prohibiciones de exportación, exceden claramente de lo que cabría considerar necesario para la constitución y funcionamiento de la EP.

76. También pueden considerarse accesorias las restricciones territoriales que se impongan a uno de los fundadores cuando se haya concedido a le EP una licencia exclusiva de fabricación en ámbitos de aplicación técnicos y en mercados de productos en los que tanto el fundador como la EP desarrollaban su actividad (58). Una licencia exclusiva de explotación concedida a la EP por una duración ilimitada puede ser considerada indispensable para la creación y el funcionamiento de la EP, por ejemplo, si el fundador que concede la licencia no desempeña su actividad en el ámbito de aplicación técnico ni en el mercado de productos para los que se concede la licencia (59). En general, tal es el caso de las EP con nuevas actividades, en las que los fundadores no son competidores reales ni potenciales.

(1) Véase sección III.1, punto 15.

(2) Véase sección III.2 y III.3, puntos 17 y siguientes 32 y siguientes.

(3) Véase sección IV.1 y IV.2, puntos 43 y siguientes, 52 y siguientes.

(4) DO n° L 153 de 18. 6. 1994, p. 25.

(5) DO n° L 153 de 18. 6. 1994, p. 32.

(6) Punto 6 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 417/85, modificado por el Reglamento (CEE) n° 151/93].

(7) Punto 7 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 418/85, modificado por el Reglamento (CEE) n° 151/93].

(8) Punto 5 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 2349/84, modificado por el Reglamento (CEE) n° 151/93].

(9) Punto 9 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 556/89, modificado por el Reglamento (CEE) n° 151/93].

(10) Véase sección IV.1, puntos 43 y ss.

(11) Punto 1 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 4064/89].

(12) DO n° L 153 de 18. 6. 1994, p. 7.

(13) DO n° L 153 de 18. 6. 1994, p. 3.

(14) Citado en la nota a pie de página n° 11.

(15) Citado en la nota a pie de página 12; véanse los puntos 6 a 14.

(16) Véanse puntos 15 y 16.

(17) También puede ser útil examinar las decisiones adoptadas por la Comisión de las Comunidades Europeas en virtud del Reglamento (CEE) n° 4064/89 (acto enumerado en el punto 1 del Anexo XIV del Acuerdo EEE).

Véanse, por una parte, las Decisiones [basadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento (CEE) n° 4064/89]: Renault/Volvo, DO n° C 281 de 7. 11. 1990, p. 2; Baxter/Nestlé/Salvia, DO n° C 37 de 6. 2. 1991, p. 11; Apollinaris/Schweppes, DO n° C 203 de 24. 6. 1991, p. 14; Elf/Enterprise, DO n° C 203 de 24. 7. 1991, p. 24; Sunrise, DO n° C 18 de 31. 1. 1992, p. 15; BSN/Nestlé/Cokoladovny, DO n° C 47 de 17. 12. 1992, p. 23; Flachglas/Vegla, DO n° C 120 de 12. 5. 1992, p. 30; Eureko DO n° C 113 de 1. 5. 1992, p. 12; Herba/IRR, DO n° C 120 de 28. 4. 1992, p. 13; Koipe-Tabacalera/Elosua, DO n° C 227 de 3. 9. 1992, p. 10; y, por otra, las Decisiones [basandas en la letra b) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento (CEE) n° 4064/89]: Sanofi/Sterling Drugs, DO n° C 156 de 10. 6. 1991, p. 10; Elf/BC/Cepsa, DO n° C 172 de 18. 6. 1991, p. 8; Dräger/IBM/HMP, DO n° C 236 de 28. 6. 1991, p. 6; Thomson/Pilkington, DO n° C 276 de 23. 10. 1991, p. 19; UAP/Transatlantic/Sun Life, DO n° C 296 de 11. 11. 1991, p. 12; TNT/GD Net; Lucas/Eaton, DO n° C 328 de 9. 12. 1991, p. 15; Courtaulds/SNIA, DO n° C 333 de 19. 12. 1991, p. 16; Volvo/Atlas, DO n° C 17 de 14. 1. 1992, p. 10; Ericsson/Kolbe, DO n° C 27 de 22. 1. 1992, p. 14; Spar/Dansk Supermarked, DO n° C 29 de 3. 2. 1992, p. 18; Generali/BCHA, DO n° C 107 de 28. 4. 1992, p. 24; Mondi/Frantschach, DO n° C 124 de 16. 5. 1992, p. 19; Eucom/Digital, DO n° C 140 de 18. 5. 1992, p. 12; Ericsson/Ascom, DO n° C 201 de 8. 8. 1992, p. 26; Thomas Cook/LTU/West LB, DO n° C 199 de 6. 8. 1992, p. 12; Elf-Atochem/Rohm y Haas, DO n° C 201 de 8. 8. 1992, p. 27; Rhône-Poulenc/SNIA, DO n° C 212 de 18. 8. 1992, p. 23; Northern Telecom/Matra Telecomunications, DO n° C 240 de 19. 9. 1992, p. 15; Avesta/British Steel, NCC/AGA/Axel Johnson, DO n° C 258 de 7. 10. 1992, p. 9.

(18) Citada en la nota a pie de página n° 5.

(19) Véase la nota a pie de página 4.

(20) Véase la sección II, punto 1 de la citada Comunicación.

(21) Véase la sección II, punto 2 de la citada Comunicación.

(22) Véase la sección II, punto 3 de la citada Comunicación.

(23) Véase la sección II, punto 4 de la citada Comunicación.

(24) Véase la sección II, puntos 5 y 6 de la citada Comunicación.

(25) Véase la sección II, puntos 7 y 8 de la citada Comunicación.

(26) Citada en la nota a pie de página 5.

(27) Véase la Decisión sobre fibras ópticas, DO n° L 236 de 22. 8. 1986, p. 30.

(28) Véase sección III.2 c), puntos 23, 24 y 25.

(29) Véase sección III.2 b), puntos 21 y 22.

(30) Véase la sección II de la Comunicación sobre la cooperación (citada en la nota a pie de página 4), puntos 3 y 6, así como el acto relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo (citado en la nota a pie de página 7).

(31) Para los casos en que no se produce tal efecto, véanse las Decisiones 86/405/CEE (fibras ópticas), DO n° L 236 de 22. 8. 1986, p. 30, y 90/410/CEE (Elopak/Metal Box-Odin), DO n° L 209 de 8. 8. 1990, p. 15.

(32) Véase sección III.2 b) punto 22, así como la Decisión en el caso Mitchell Cotts/Sofiltra, DO n° L 41 de 11. 2. 1987, p. 31.

(33) Véase la Comunicación sobre la cooperación (citada en la nota a pie de página 4), punto 3, así como el acto relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo (citado en la nota a pie de página 7).

(34) Véanse las Decisiones: NCH, DO n° L 22 de 26. 1. 1972, p. 16; Cementregeling voor Nederland, DO n° L 303 de 31. 12. 1972, p. 7; Cimbel, DO n° L 303 de 31. 12. 1972, p. 24; CSV, DO n° L 242 de 4. 9. 1978, p. 15; UIP DO n° L 226 de 3. 8. 1989, p. 25; y Astra, DO n° L 20 de 28. 1. 1993, p. 23.

(35) Véanse las Decisiones Socemas, DO n° L 201 de 12. 8. 1968, p. 4; Intergroup, DO n° L 212 de 9. 8. 1975, p. 23, Nationa Sulphuric Acid Association I, DO n° L 260 de 3. 10. 1980, p. 24, y II, DO n° L 190 de 5. 7. 1989, p. 25; compra de filmes (ARD), DO n° L 284 de 3. 10. 1989, p. 36; Ijsselcentrale, DO n° L 28 de 2. 2. 1991, p. 32.

(36) Véase la comunicación en el asunto Exxon/Shell, DO n° C 92 de 2. 4. 1993, p. 2.

(37) Véanse la Decisión de la Comisión 91/38/CEE (KSB/Goulds/Lowara/ITT), DO n° L 19 de 25. 1. 1991, p. 25; el carácter restrictivo de los acuerdos sobre la producción en común queda expresamente reconocido en el acto mencionado en el punto 6 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 417/85].

(38) Véanse, en particular, las Decisiones de la Comisión Bayer/Gist-Brocades, DO n° L 30 de 5. 2. 1976, p. 13; United Reprocessors y KEWA, DO n° L 51 de 26. 2. 1976, p. 7, 15; Vacuum Interrupters I, DO n° L 48 de 19. 2. 1977, p. 32, y II, DO n° L 383 de 31. 12. 1980, p. 1; De Laval/Stork I, DO n° L 215 de 23. 8. 1977, p. 11, y II, DO n° L 59 de 4. 3. 1988, p. 32; GEC/Weir, DO n° L 327 de 20. 12. 1977, p. 26; WANO/Schwarzpulver, DO n° L 322 de 16. 11. 1978, p. 26; Langenscheidt/Hachette, DO n° L 39 de 11. 2. 1982, p. 25; Amersham/Buchler, DO n° L 314 de 10. 11. 1982, p. 34; Rockwell/Iveco, DO n° L 224 de 17. 8. 1983, p. 19; Carbon Gas Technologie, DO n° L 376 de 31. 12. 1983, p. 17; Enichem/ICI, DO n° L 50 de 24. 2. 1988, p. 18; Bayer/BP Chemicals, DO n° L 150 de 16. 6. 1988, p. 35; Iveco/Ford, DO n° L 230 de 19. 8. 1988, p. 39; Alcatel/Espace/ANT DO n° L 32 de 3. 2. 1990, p. 19; Konsortium ECR 900, DO n° L 228 de 22. 8. 1990, p. 31; Screensport/EBU-Eurosport, DO n° L 63 de 9. 3. 1991, p. 32; Eirpage DO n° L 306 de 7. 11. 1991, p. 22; Procter y Gamble/Finaf, DO n° C 3 de 7. 1. 1992, p. 2; e Infonet, DO n° C 7 de 11. 1. 1992, p. 3.

(39) Véase, sección III.2 e) puntos 27 a 31.

(40) Véanse, las Decisiones de la Comisión: Alianza de fabricantes franceses de máquinas herramienta, DO n° L 201 de 12. 8. 1968, p. 1; SAFCO, DO n° L 13 de 17. 1. 1972, p. 44; Metaleurop, DO n° L 179 de 12. 7. 1990, p. 41; Elopak/Metal Box-Odin, DO n° L 209 de 8. 8. 1990, p. 15; Konsortium ECR 900, DO n° L 228 de 22. 8. 1990, p. 31.

(41) Puntos 5, 6, 7 y 9 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 151/93].

(42) Citado en la nota a pie de página 6.

(43) Citado en la nota a pie de página n° 7.

(44) Citado en la nota a pie de página 8.

(45) Citado en la nota a pie de página 9.

(46) Véase sección V, punto 70 y siguientes.

(47) Citado en la nota a pie de página 7.

(48) Véanse puntos 62 y 63.

(49) Véase punto 64.

(50) Véanse NCH, DO n° L 22 de 26. 1. 1972, p. 16; Cementregeling voor Nederland, DO n° L 303 de 31. 12. 1972, p. 7; Cimbel, DO n° L 303 de 31. 12. 1972, p. 24; CSV, DO n° L 242 de 4. 9. 1978, p. 15; y ASTRA, DO n° L 20 de 28. 1. 1993, p. 23.

(51) Véase la Decisión 89/467/CEE (UIP), DO n° L 226 de 3. 8. 1989, p. 25.

(52) Véanse las decisiones National Sulfuric Acid Association, DO n° L 260 de 3. 10. 1980, p. 24; Filmeinkauf deutscher Fernsehanstalten, DO n° L 284 de 3. 10. 1989, p. 36; Ijsselcentrale, DO n° L 28 de 2. 2. 1991, p. 32.

(53) Véase Exxon/Shell, DO n° C 92 de 2. 4. 1993, p. 2.

(54) Véase KSB/Goulds/Lowara/ITT, DO n° L 19, de 25. 1. 1991, p. 25.

(55) Véanse las Decisiones de la Comisión: Amersham/Buchler, DO n° L 314 de 10. 11. 1982, p. 34; Rockwell/Iveco, DO n° L 224 de 17. 8. 1983, p. 19; Carbon Gas Technologie, DO n° L 376 de 31. 12. 1983, p. 17; Enichem/ICI, DO n° L 50 de 24. 2. 1988, p. 18; Bayer/BP Chemicals, DO n° L 150 de 16. 6. 1988, p. 35; Iveco/Ford, DO n° L 230 de 19. 8. 1988, p. 39; Alcatel/Espace/ANT, DO n° L 32 de 3. 2. 1990, p. 19; Eirpage, DO n° L 306 de 7. 11. 1991, p. 22; Bayer/Gist-Brocades, DO n° L 30, de 5. 2. 1976, p. 13; United Reprocessors y KEWA, DO n° L 51 de 26. 2. 1976, p. 7; Vacuum Interrupters I, DO n° L 48 de 19. 2. 1977, p. 32 y II, DO n° L 383 de 31. 12. 1980, p. 1; De Laval/Stork I, DO n° L 215 de 23. 8. 1977, p. 11, y II DO n° L 59 de 4. 3. 1988, p. 32; GEC/Weir, DO n° L 327 de 20. 12. 1977, p. 26; Langenscheidt/Hachette, DO n° L 39 de 11. 2. 1982, p. 25; Procter y Gamble/Finaf, DO n° C 3 de 7. 1. 1992, p. 2; e INFONET, DO n° C 7 de 11. 1. 1992, p. 3.

(56) Véase la Decisión de la Comisión Mitchell Cotts/Solfiltra, DO n° L 41 de 11. 2. 1987, p. 31.

(57) Véase la Decisión de la Comisión Elopak/Metal Box-Odin, DO n° L 209 de 8. 8. 1990, p. 15.

(58) Véase Mitchell Cotts/Sofiltra (nota a pie de página 32).

(59) Véase la Decisión Elopak/Metal Box-Odin (nota a pie de página 31).

ANEXO 2

COMUNICACIÓN DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC POR LA QUE SE MODIFICA LA COMUNICACIÓN REFERENTE A LOS ACTOS MENCIONADOS EN LOS PUNTOS 2 Y 3 DEL ANEXO XIV DEL ACUERDO EEE (REGLAMENTOS (CEE) Nos 1983/83 y 1984/83 DE LA COMISIÓN RELATIVOS A LA APLICACIÓN DEL APARTADO 3 DEL ARTICULO 53 DEL ACUERDO EEE A DETERMINADAS CATEGORÍAS DE ACUERDOS DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA Y DE COMPRA EXCLUSIVA

A. La presente Comunicación se adopta en virtud de las normas del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y del Acuerdo entre los Estados de la AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción).

B. La Comisión publicó, en el DO n° C 101 de 13. 4. 1984, p. 2, una Comunicación referente a sus Reglamentos (CEE) nos 1983/83 y 1984/83, relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de compra exclusiva. Este acto no vinculante contiene principios y normas por los que se rige la Comisión en materia de competencia. Como consencuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso C-234/89 « Delimitis/Henninger-Bräu », la Comisión tuvo que modificar su Comunicación relativa a la aplicación del apartado 3 del artículo 83 del Tatado CEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de compra exclusiva por medio de otra Comunicación (DO n° C 121 de 13. 5. 1992, p. 2). El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que estos actos afectan al EEE.

C. El 12 de enero de 1994 (1) el Órgano de Vigilancia de la AELC adoptó la correspondiente Comunicación sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de compra exclusiva. Con objeto de mantener unas condiciones de competencia iguales y de garantizar una aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC considera necesario modificar su Comunicación mediante la presente, ejerciendo el poder que le atribuye la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. Este Órgano pretende seguir los principios y normas establecidos en la presente comunicación al aplicar las normas de competencia del EEE a casos concretos.

En la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a los actos enumerados en los puntos 2 y 3 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamentos (CEE) nos 1983/83 y 1984/83 de la Comisión], relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de compra exclusiva, se incluirá el siguiente texto tras el punto 39 y debajo del epígrafe « V. Acuerdos de suministro de cerveza ». Los puntos 40 a 66 pasan a ser los puntos 41 a 67. Los subepígrafes, bajo el epígrafe V, rezarán:

B. Obligación de compra en exclusiva

C. Otras restricciones de la competencia exentas

D. Acuerdos excluidos de las exenciones por categorías.

« 1. Acuerdos de excasa importancia

40. La Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC sobre acuerdos de menor importancia (2*) establece que, en opinión del Órgano de Vigilancia de la AELC, los acuerdos entre empresas no incurren en la prohibición del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE si se reúnen ciertas condiciones referentes a la cuota de mercado y a la cifra de negocios de dichos empresas. Resulta por tanto evidente que, si una empresa, productora de cerveza o mayorista, sobrepasa los límites marcados en la citada Comunicación, los acuerdos que ésta concluya podrán incurrir en la prohibición del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. La Comunicación no se aplica, sin embargo, en aquellas situaciones en las que la competencia en el mercado relevante se ve restringida por los efectos cumulativos de varias redes paralelas de acuerdos similares que, considerados individualmente, no incurrirían en la prohibición del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE si la comunicación fuese aplicable. Dado que los mercados de cerveza se caracterizan frecuentemente por la existencia de efectos cumulativos, resulta adecuado determinar que acuerdos pueden ser considerados, a pesar de todo, de minimis.

El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que un acuerdo de suministro en exclusiva de cerveza celebrado por una fábrica de cerveza, según se definen desde el artículo 6 hasta el apartado 2 del artículo 8 incluido del Reglamento (CEE) n° 1984/83, no entra, en general, dentro del ámbito regulado por el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE si:

- la cuota de mercado de la fábrica de cerveza no es superior al 1 % en el mercado nacional en lo que respecta a la venta de cerveza en locales utilizados para la venta y el consumo de bebidas, y

- no produce más de 200 000 hectolitros de cerveza anuales.

Sin embargo, tales principios no se aplican si el acuerdo tiene una vigencia de más de siste años y medio, siempre y cuando se refiera a la cerveza y otras bebidas, y de quince años si se refiere sólo a la cerveza.

Con el fin de establecer la cuota de mercado de la fábrica de cerveza y su producción anual, se aplicará lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento (CEE) n° 1984/83.

En cuanto a los acuerdos de suministro en exclusiva de cerveza según se definen desde el artículo 6 hasta el apartado 2 del artículo 8 incluido del Reglamento (CEE) n° 1984/83, celebrados por mayoristas, los principios antes mencionados se aplican, mutatis mutandis, tomando en consideración la situación de la fábrica cuya cerveza es el principal objeto del acuerdo.

La presente Comunicación no excluye que, en determinados casos, incluso los acuerdos entre empresas que no se ajustan a las características antes mencionadas, y en particular cuando el número de puntos de venta vinculados a ellas es pequeño en relación con el número de puntos de venta existentes en el mercado, puedan tener tan sólo un efecto desdeñable sobre el comercio entre las partes contratantes o sobre la competencia, por lo que no entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.

La presente Comunicación no será, en modo alguno, óbice para que se aplique la legislación nacional a aquellos acuerdos a los que se refiere.

»

(1) DO n° L 153 de 18. 6. 1994, p. 13.

(2*) Ver página 32 del presente Diario Oficial.

ANEXO 3

COMUNICACIÓN DEL ÓRGANO DE VIRGILANCIA DE LA AELC POR LA QUE SE CLARIFICA LA ACTIVIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE AUTOMÓVILES

A. La presente Comunicación se adopta en virtud de las normas del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y del Acuerdo entre los Estados de la AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción).

B. La Comisión publicó una clarificación de la actividad de los intermediarios de automóviles (DO n° C 329 de 18. 12. 1991, p. 20). Este acto no vinculante contiene principios y normas por los que se rige la Comisión en materia de competencia.

C. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que dicho acto afecta al EEE. Con objeto de mantener unas condiciones de competencia iguales y de garantizar una aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación ejerciendo el poder que le atribuye la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. Este Órgano pretende seguir los principios y normas establecidos en la presente comunicación al aplicar las normas de competencia del EEE a casos concretos.

La presente Comunicación tiene por objeto completar la publicada (1) con el acto mencionado en el punto 4 del Anexo XIV del Acuerdo EEE [Reglamento (CEE) n° 123/85], en adelante denominado « el acto », a fin de clarificar las posibilidades de intervención de los intermediarios a que se refiere el acto. Las relaciones entre intermediario y cliente vienen reguladas fundamentalmente por el contrato suscrito entre ambos y por las normas nacionales aplicables en la materia, y no afectan a los derechos y obligaciones de los terceros ajenos al contrato. Por ello, la presente Comunicación no se ocupa de todas las obligaciones del intermediario.

1. Principios

Atendiendo a los objetivos de equilibrio del acto, las orientaciones expuestas a continuación descansan sobre dos principios. El primero es que, a efectos del acto, por intermediario debe entenderse aquel proveedor de servicios que actúe por cuenta de un comprador, usuario final; así pues, no le corresponde asumir los riesgos vinculados normalmente a la propiedad y, para efectuar la prestación debe recibir, previamente, un mandato escrito de un mandante identificado (nombre y dirección). El segundo es el principio de la transparencia del mandato, especialmente en cuanto a la obligación del intermediario, conforme al derecho civil, de hacer partícipe al comprador de todas las ventajas que obtenga en las negociaciones celebradas en su nombre.

En este contexto, conviene distinguir tres grupos de criterios:

a) los relativos a la validez del mandato y a la función de asistencia,

b) los relativos a las posibilidades publicitarias del mandatario, y

c) los relativos a las posibilidades de abastecimiento del mandatario.

El Órgano de Vivilancia de la AELC considera que estas orientaciones y estos criterios resultan apropiados para dar respuesta a los diferentes casos prácticos. Si las actividades del intermediario no se atienen a estas orientaciones y criterios, cabe presumir que, salvo prueba en contrario, el intermediario traspasa los límites establecidos en el punto 11 del artículo 3 del acto o induce al público a confusión a este respecto al dar la impresión de ser un revendedor.

2. Criterios prácticos

a) Validez del mandato y función de asistencia

El mandatario tiene derecho a organizar libremente sus actividades. No obstante, la utilización de una red de empresas independientes con un emblema común u otros signos distintivos comunes puede producir la falsa impresión de que dicha red constituye un sistema de distribución autorizado.

Por otra parte, siempre que se atenga a los principios expuestos en la presente Comunicación, el mandatario puede utilizar una parte de los locales de una gran superficie de distribución, a condición de que se halle situada fuera del lugar en que se desenvuelva la actividad principal de dicha gran superficie.

Si bien no puede asumir los riesgos vinculados a la propiedad, el mandatario debe ser libre de asumir los riesgos del transporte del vehículo, del almacenaje y del crédito al comprador final para financiar la compra en el extranjero. La función de asistencia debe desarrollarse con total transparencia en lo referente a los servicios ofrecidos y a la remuneración exigida por ellos, hecho que debe traducirse en la factura detallada y exhaustiva remitida al comprador.

El mandato debe enumerar de manera exhautiva, en un documento que puede ser separable, los servicios que se ofrecen al cliente a fin de que éste elija los que más le convengan; los servicios prestados han de facturarse detalladamente. Si el mandatario no ofrece todos los servicios necesarios para que el comprador pueda circular con el vehículo importado, está obligado a precisar en el documento antes citado qué servicios no ofrece.

b) Publicidad del mandatario

El mandatario tendrá la posibilidad de hacer publicidad de sus servicios, siempre que ésta no tenga por efecto el que los posibles clientes lo confundan con un revendedor. Dentro de estos límites, el mandatario puede:

- concentrar sus actividades y, por consiguiente, su publicidad en una marca determinada o en un modelo concreto, a condición de que indique expresa y convenientemente que no es un revendedor, sino que tiene la condición de intermediario prestador de servicios;

- facilitar todo tipo de información sobre el precio que puede obtener, indicando que es un precio estimativo;

- exponer, públicamente incluso, vehículos adquiridos para sus clientes o vehículos de muestra de modelos que pueda suministarles, siempre que indique de manera explícita y visible que ofrece sus servicios como intermediario proveedor de servicios y no en calidad de revendedor y que los vehículos de muestra no están en venta;

- utilizar, con arreglo a las normas vigentes al respecto, cualquier logotipo, marca, nombre o emblema que no cree confusión en el público en cuanto a su condición de mandatario independiente de la red de distribución del fabricante o fabricantes de los vehículos de que se trate.

Si una gran superficie realiza la función de intermediario de automóviles, deben tomarse todas las precauciones necesarias para evitar que el público confunda esta función con su actividad comercial principal ejercida bajo el emblema o los signos distintivos habituales.

c) Abastecimiento del mandatario

Por regla general, el mandatario puede organizar libremente sus relaciones con las empresas de las redes de distribución de los fabricantes. No obstante, no puede mantener con ellas relaciones privilegiadas contrarias a las obligaciones contractuales suscritas con arreglo al acto y, en particular, conforme a lo establecido en las letras a) y b) del punto 8 de su artículo 3, en el punto 9 de ese mismo artículo y en el punto 3 del apartado 1 de su artículo 4. Concretamente, el mandatario debe abastecerse en las condiciones del mercado y no puede:

- subscribir acuerdos que comporten compromisos de compra;

- obtener descuentos distintos de los habituales en el mercado del país en que se realice la adquisición.

En este contexto, si las ventas de un concesionario autorizado a un mandatario representan más del 10 % del total de sus ventas anuales, cabe presumir que mantienen relaciones privilegiadas contrarias a las disposiciones anteriormente mencionadas.

(1) DO n° L 153 de 18. 6. 1994, p. 20.