Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC

Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE (de minimis)

(2003/C 67/06)

A. La presente Comunicación se adopta con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) y el Acuerdo entre los Estados miembros de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción).

B. La Comisión Europea ha emitido una Comunicación titulada "Acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis)"(1). Este acto no vinculante define las circunstancias en que los acuerdos entre empresas no están prohibidos en virtud de dicho artículo.

C. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que el mencionado acto es pertinente a los fines del EEE. Con objeto de mantener las mismas condiciones de competencia y de garantizar la aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en virtud de la facultad que le confiere la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. Se propone seguir los principios y normas establecidos en esta Comunicación cuando aplique las normas de competencia del EEE a un asunto concreto.

D. La presente Comunicación sustituye a la anterior Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC de 1998 relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE (EEE)(2).

I

1. El apartado 1 del artículo 53 prohíbe los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre las Partes contratantes del EEE y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del territorio cubierto por dicho Acuerdo. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aclarado que las disposiciones correspondientes del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE no son aplicables cuando los efectos sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no son apreciables. En virtud de las disposiciones del artículo 6 del Acuerdo EEE y del artículo 3 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, este principio debe aplicarse igualmente a la interpretación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, de modo que tales disposiciones no se apliquen cuando el impacto sobre el comercio entre las Partes Contratantes del Acuerdo EEE o sobre la competencia no sean apreciables.

2. En la presente Comunicación, el Órgano de Vigilancia de la AELC cuantifica, mediante unos umbrales de cuotas de mercado, lo que no constituye una restricción sensible de la competencia a efectos del artículo 53 del Acuerdo EEE(3). Esta definición negativa de lo "sensible" no implica que los acuerdos entre empresas que superen los límites establecidos en esta Comunicación restrinjan la competencia de forma sensible. Es posible que dichos acuerdos tengan un efecto insignificante sobre la competencia y que, por lo tanto, no deban ser prohibidos en virtud del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE(4).

3. Los Acuerdos pueden, además, no recaer en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE por no ser capaces de afectar de forma sensible al comercio entre las Partes contratantes del Acuerdo EEE. La presente Comunicación no se ocupa de esta cuestión. No se establecen criterios cuantitativos de lo que no constituye un efecto sensible sobre el comercio. Se reconoce no obstante que los Acuerdos entre pequeñas y medianas empresas, tal y como aparecen definidas en la Decisión del Órgano de Vigilancia de la AELC n° 112/96/COL de 11 de septiembre de 1996(5), rara vez son capaces de afectar al comercio entre las Partes contratantes del Acuerdo EEE de forma apreciable. Con arreglo a la definición establecida en dicha Decisión, las pequeñas y medianas empresas son aquellas que emplean a menos de 250 trabajadores y que tienen bien unos ingresos anuales no superiores a los 40 millones de euros, bien una cifra de balance total que no supera los 27 millones de euros.

4. En los casos cubiertos por la presente Comunicación, el Órgano de Vigilancia de la AELC no incoará un procedimiento, ni previa petición ni por iniciativa propia. Cuando las empresas entiendan de buena fe que un acuerdo reúne las condiciones fijadas por la presente Comunicación, la Comisión no impondrá ninguna multa. Pese a no tener carácter vinculante para estas instancias, la presente Comunicación también pretende brindar una orientación a los tribunales y autoridades de los Estados miembros a la hora de aplicar el artículo 53.

5. La presente Comunicación también será aplicable a las decisiones de las asociaciones de empresas y a las prácticas concertadas.

6. La presente Comunicación deberá entenderse sin perjuicio de las interpretaciones del artículo 53 del Acuerdo EEE y/o del artículo 81 del Tratado CE que emanen del Tribunal de la AELC o del Tribunal de Justicia o del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

II

7. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre las Partes contratantes del Acuerdo EEE no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE cuando:

a) la cuota de mercado global de las partes del acuerdo no excede del 10 % en ninguno de los mercados de referencia afectado por el acuerdo, en el caso de que el acuerdo se haya celebrado entre empresas que son competidoras reales o potenciales en alguno de dichos mercados (acuerdos entre competidores)(6), o

b) la cuota de mercado de cada una de las partes del acuerdo no excede del 15 % en ninguno de los mercados de referencia afectado por el acuerdo, en el caso de que el acuerdo se haya celebrado entre empresas que no son competidoras reales o potenciales en alguno de dichos mercados (acuerdos entre no competidores).

En los casos en que resulte difícil determinar si se trata de un acuerdo entre competidores o un acuerdo entre no competidores, se aplicará el umbral del 10 %.

8. Cuando, en un mercado de referencia, la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes o servicios celebrados por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares), los umbrales de cuota de mercado fijado en el punto 7 quedarán reducidos al 5 %, tanto en el caso de acuerdos entre competidores como de acuerdos entre no competidores. En general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5 % no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado(7). Es improbable que exista un efecto acumulativo de exclusión si menos del 30 % de un mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares.

9. El Órgano de Vigilancia de la AELC también estima que los acuerdos no restringen la competencia si las cuotas de mercado no exceden en más de dos puntos porcentuales, respectivamente, los umbrales del 10, 15 y 5 % fijados en los puntos 7 y 8 durante dos años naturales consecutivos.

10. Para calcular la cuota de mercado, se ha de determinar el mercado de referencia. Éste consta del mercado de productos de referencia y del mercado geográfico de referencia. A la hora de definir el mercado de referencia, se tendrá en cuenta la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia en el Espacio Económico Europeo (EEE)(8). Las cuotas de mercado se calcularán sobre la base de los datos referentes al valor de las ventas o, en su caso, de las compras. Cuando estos datos no estén disponibles, podrán utilizarse otras estimaciones basadas en información fiable sobre el mercado, incluidos los datos referentes al volumen.

11. Los puntos 7, 8 y 9 no se aplicarán a los acuerdos que contengan cualesquiera de las restricciones especialmente graves siguientes:

1) en lo que se refiere a los acuerdos entre competidores definidos en el apartado 7, restricciones que, ya sea de manera directa o indirecta y de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las partes, tengan por objeto(9):

a) la fijación de los precios de venta de los productos a terceros;

b) la limitación de la producción o las ventas;

c) el reparto de mercados o clientes;

2) en lo que se refiere a los acuerdos entre no competidores definidos en el punto 8, restricciones que, ya sea de manera directa o indirecta y de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las partes, tengan por objeto:

a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes;

b) la restricción del territorio en el que el comprador pueda vender los bienes o servicios contractuales, o de los clientes a los que pueda vendérselos, excepto:

- la restricción de ventas activas en el territorio exclusivo o a un grupo de clientes exclusivo reservado al proveedor o asignado por el proveedor a otro comprador, siempre que esta restricción no limite las ventas por los clientes del comprador,

- la restricción de ventas a usuarios finales por un comprador que opere a nivel de comercio al por mayor,

- la restricción de ventas a distribuidores desautorizados por los miembros de un sistema de distribución selectiva, y

- la restricción de la capacidad del comprador de vender componentes, suministrados para su incorporación, a los clientes que pudieren utilizarlos para fabricar el mismo tipo de mercancía que la producida por el proveedor;

c) la restricción de las ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de los miembros de un sistema de distribución selectiva, que opere al nivel de comercio al pormenor, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir a un miembro del sistema que opere fuera de un lugar de establecimiento autorizado;

d) la restricción de los suministros cruzados entre distribuidores pertenecientes a un sistema de distribución selectiva, incluso entre distribuidores que operen en distintos niveles comerciales;

e) la restricción acordada entre un proveedor de componentes y un comprador que los incorpora a otros productos que limite la capacidad del proveedor de vender esos componentes como piezas sueltas a usuarios finales o a talleres de reparación o proveedores de otros servicios a los que el comprador no haya encomendado la reparación o mantenimiento de sus productos,

3) en lo que se refiere a acuerdos entre competidores tal y como aparecen definidos en el punto 7, cuando los competidores, a los efectos del acuerdo, operen en niveles distintos de la cadena de producción o distribución, cualesquiera de las restricciones especialmente graves referidas en los números 1 y 2.

12. 1) A los efectos de la presente Comunicación, los términos "empresa", "parte en el acuerdo", "distribuidor", "proveedor" y "comprador" abarcarán a sus respectivas empresas vinculadas.

2) Las llamadas "empresas vinculadas" serán:

a) las empresas en las que una de las partes en el acuerdo, de forma directa o indirecta:

- tenga la facultad de ejercer más de la mitad de los derechos de voto, o

- tenga la facultad de designar a más de la mitad de los miembros del consejo de supervisión, el consejo de administración u otros organismos que representen legalmente a la empresa, o

- disponga del derecho a gestionar las actividades de la empresa;

b) las empresas que, directa o indirectamente, dispongan respecto de una de las partes del acuerdo los derechos o facultades enumerados en la letra a);

c) las empresas en las que una empresa contemplada en la letra b) posea, directa o indirectamente, los derechos y facultades enumerados en la letra a);

d) las empresas en las que una parte del acuerdo, junto con una o varias de las empresas contempladas en las letras a), b) o c), o en las que dos o más de estas últimas empresas posean conjuntamente los derechos o facultades enumerados en la letra a);

e) las empresas en las que los derechos o facultades enumerados en la letra a) sean de propiedad compartida entre:

- partes del acuerdo o sus respectivas empresas vinculadas contempladas en las letras a) a d), o

- una o más de las partes en el acuerdo o una o más de sus respectivas empresas vinculadas contempladas en las letras a) a d) y una o más terceras partes.

3) A los efectos de la letra e) del apartado 2, la cuota de mercado de estas empresas de titularidad conjunta será asignada a partes iguales a cada una de las empresas que disponga de los derechos o facultades enumerados en la letra a) del apartado 2.

(1) DO C 368 de 22.12.2001, p. 13.

(2) DO L 200 de 16.7.1998, p. 55, y Suplemento EEE del DO 28 de 16.7.1998, p. 13.

(3) La competencia para tramitar casos individuales incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 53 del Acuerdo EEE está repartida entre el Órgano de Vigilancia de la AELC y la Comisión de las Comunidades Europeas según lo establecido en el artículo 56 del Acuerdo EEE. Un determinado asunto solamente puede ser tramitado por una autoridad.

(4) Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los asuntos acumulados C-215/96 y C-216/96: Carlo Bagnasco contra Banca Popolare di Novara y Cassa di Risparmio di Genova e Imperia (Recopilación 1999, p. I-135, apartados 34 y 35). La presente Comunicación deberá entenderse asimismo sin perjuicio de los principios de evaluación establecidos en el apartado 1 del artículo 53 EEE tal y como se recogen en la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC titulada "Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal", adoptada por la Decisión del Órgano n° 393/01/COL de 6 de diciembre de 2001 (DO C 266 31.10.2002, p. 1, Suplemento EEE del DO 55 de 31.10.2002, p. 1), en particular en los puntos 17 a 31, y en la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC titulada "Directrices relativas a las restricciones verticales", DO C 122 de 23.5.2002, p. 1, y Suplemento EEE del DO 26 de 23.5.2002, p. 3, en particular en los puntos 5 a 20.

(5) DO L 42 de 13.2.1997, p. 33 y Suplemento EEE del DO 7 de 13.2.1997, p. 1. Esta Decisión corresponde a la Recomendación de la Comisión Europea 96/280/CE (DO L 107 de 30.4.1996, p. 4). Se anticipa que la Comisión Europea piensa revisar su Recomendación para elevar el umbral del volumen de negocios anual de 40 millones de euros a 50 millones y el de la cifra de balance total anual de 27 millones de euros a 43 millones.

(6) Sobre lo que se entiende por competidores reales o potenciales, véase la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC titulada "Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal" (véase nota 4, punto 9). Se considera que una empresa es un competidor real si opera en el mismo mercado de referencia o si, de no existir el acuerdo, es capaz de adaptar su producción a la fabricación de los productos en cuestión y de comercializarlos a corto plazo sin ningún coste o riesgo adicional considerable, como respuesta a incrementos pequeños pero permanentes de los precios relativos (sustituibilidad inmediata de la oferta). Se considera que una empresa es un competidor potencial si existen pruebas de que, de no existir el acuerdo, sería capaz y posiblemente realizaría las inversiones suplementarias o los gastos de adaptación necesarios para poder entrar en el mercado en cuestión, en respuesta a un aumento pequeño y permanente de los precios relativos.

(7) Véase también la Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC titulada "Directrices relativas a las restricciones verticales" (DO C 122 de 23.5.2002, p. 1), y Suplemento EEE del DO 26 de 23.5.2002, p. 7, y en particular los puntos 73, 142, 143 y 189. Mientras que las Directrices relativas a las restricciones verticales se refieren, en el contexto de algunas restricciones, no sólo a las cuotas de mercado totales, sino también a las vinculadas de un productor o vendedor cualquiera, en la presente Comunicación todos los umbrales de cuotas de mercado se refieren a cuotas de mercado totales.

(8) DO L 200 de 16.7.1998, p. 55, y suplemento EEE del DO 28 de 16.7.1998, p. 3.

(9) Sin perjuicio de situaciones de producción conjunta con o sin distribución conjunta, según lo definido en el apartado 2 del artículo 5 del Acto a que se refiere el punto 6 del anexo XIV del Acuerdo EEE y en el apartado 2 del artículo 5 del Acto a que se refiere el punto 7 del anexo XIV del Acuerdo EEE [respectivamente, Reglamento (CE) n° 2658/2000 de la Comisión, y Reglamento (CE) N° 2659/2000 de la Comisión, DO L 304 de 5.12.2000, p. 3 y p. 7].