ES Diario Oficial de la Unión Europea C 101/1

DIRECTRICES DEL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC

de 14 de julio de 2004

sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas contemplado en el anexo XI del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo

(2006/C 101/01)

A. El Órgano de Vigilancia de la AELC (en lo sucesivo, «el Órgano») publica las presentes Directrices de conformidad con el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «el Acuerdo EEE») y con el Acuerdo entre los Estados miembros de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (en lo sucesivo, «el Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción»).

B. La Comisión Europea (en lo sucesivo, «la Comisión») ha adoptado directrices sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (1). Ese acto no vinculante proporciona orientación a las autoridades nacionales de reglamentación (ANR) de los Estados miembros de la CE en cuanto a la aplicación del nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas, en particular por lo que respecta a la definición de mercados pertinentes de productos y servicios, a la constatación de la existencia de un peso significativo en el mercado y a determinados aspectos de la cooperación y la coordinación a escala nacional y comunitaria.

C. Para garantizar la uniformidad de la vigilancia y la homogeneidad de la aplicación de la nueva reglamentación en todo el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «el EEE») el Órgano adopta las presentes Directrices en virtud de la facultad que le confieren el artículo 5, apartado 2, letra b), del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción y el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (2) (en lo sucesivo, «la Directiva marco»).

1 INTRODUCCIÓN

1.1 Ámbito de aplicación y objeto de las Directrices

1. Las presentes Directrices establecen los principios que deberán usar las ANR de los Estados de la AELC para el análisis de los mercados y de la competencia efectiva dentro del nuevo marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (3).

2. Este nuevo marco regulador consta de cinco Directivas: la Directiva marco; la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (4) (en lo sucesivo, «la Directiva de autorización»); la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (5) (en lo sucesivo, «la Directiva de acceso»); la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (6) (en lo sucesivo, «la Directiva de servicio universal»); la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (7) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas»).

3. Con arreglo al marco regulador de 1998, las áreas del mercado de las telecomunicaciones que serían objeto de regulación ex ante las determinaban las Directivas pertinentes, pero no se trataba de mercados definidos de conformidad con los principios de la legislación sobre competencia. En las áreas definidas con arreglo al marco regulador de 1998, las ANR podían designar a una empresa como poseedora de peso significativo en el mercado (PSM) si su cuota de mercado era del 25 %, teniendo la posibilidad de apartarse de este mínimo tomando en consideración la capacidad de la empresa para influir en el mercado, su volumen de negocios en relación con el tamaño del mercado, su control de los medios de acceso a los usuarios finales, su acceso a los recursos financieros y su experiencia en el suministro de productos y servicios al mercado.

4. Con arreglo al nuevo marco regulador, los mercados que serán objeto de regulación se definen de conformidad con los principios de la legislación sobre competencia del EEE. El Órgano enumera dichos mercados en su Recomendación sobre mercados pertinentes de productos y servicios con arreglo al artículo 15, apartado 1, de la Directiva marco (en lo sucesivo, «la Recomendación»). Cuando lo justifiquen las circunstancias nacionales, las ANR podrán incluir también otros mercados, de conformidad con los procedimientos establecidos en los artículos 6 y 7 de la Directiva marco. El Órgano determinará, cuando proceda, los mercados transnacionales que puedan ser objeto de regulación ex ante mediante una decisión sobre mercados pertinentes transnacionales con arreglo al artículo 15, apartado 4, de la Directiva marco (en lo sucesivo, «decisión sobre mercados transnacionales»). Cuando se trate de un mercado transnacional que afecte tanto a un Estado de la AELC como a un Estado miembro de la CE, el Órgano y la Comisión deberán cooperar al objeto de adoptar decisiones idénticas para determinar mercados transnacionales de carácter transpilar (en lo sucesivo, «la decisión sobre mercados transnacionales de carácter transpilar»).

5. En todos estos mercados, las ANR solo podrán intervenir para imponer obligaciones a las empresas cuando se considere que en ellos no existe una competencia efectiva (8) por hallarse dichas empresas en posición dominante o equivalente en el sentido del artículo 54 del Acuerdo EEE (9). El artículo 54 del Acuerdo EEE corresponde al artículo 82 del Tratado CE. El concepto de posición dominante que figura en el artículo 82 del Tratado CE ha sido definido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como la situación de poder económico de que goza una empresa que le permite actuar, en gran medida, independientemente de sus competidores, sus clientes y, en última instancia, de los consumidores. Por consiguiente, en el nuevo marco regulador, al contrario que en el de 1998, el Órgano y las ANR aplicarán los principios y metodologías de la legislación sobre competencia del EEE para definir los mercados que pueden ser regulados ex ante y evaluar si las empresas tienen PSM en dichos mercados.

6. El objetivo de las presentes Directrices es orientar a las ANR en el ejercicio de sus nuevas responsabilidades de definición de mercados y evaluación del PSM. En su adopción, el Órgano ha actuado de conformidad con lo establecido en el artículo 15, apartado 2, de la Directiva marco.

7. Con arreglo al artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco, las ANR deberán tener en cuenta estas directrices en la mayor medida posible. Esto será un factor importante cuando el Órgano deba evaluar la proporcionalidad y legalidad de las decisiones propuestas por las ANR, teniendo en cuenta los objetivos políticos establecidos en el artículo 8 de la Directiva marco.

8. Las presentes Directrices abordan específicamente los siguientes temas: a) definición del mercado, b) evaluación del PSM, c) designación de las empresas con PSM y d) cuestiones de procedimiento relacionadas con todos estos temas.

9. Las Directrices están destinadas a las ANR para el cumplimiento de los cometidos siguientes: — definir la dimensión geográfica de los mercados de productos y servicios incluidos en la Recomendación. Las ANR no definirán el alcance geográfico de ningún mercado transnacional, ya que en la Decisión correspondiente se delimitará su dimensión geográfica (independientemente de que afecte a dos Estados de la AELC o sea de carácter transpilar), — llevar a cabo, utilizando la metodología establecida en el punto3 de las Directrices, un análisis de mercado de las condiciones de competencia prevalentes en los mercados definidos en la Recomendación y la Decisión y por las ANR, — definir los mercados de productos y servicios nacionales o subnacionales pertinentes que no figuran en la Recomendación cuando las circunstancias nacionales lo justifiquen y con arreglo a los procedimientos previstos en los artículos 6 y 7 de la Directiva marco, — designar, tras el análisis del mercado, las empresas con PSM en el mercado pertinente e imponer medidas ex ante proporcionadas y coherentes con las condiciones del marco regulador, tal como se describe en las secciones 3 y 4 de las Directrices, — ayudar a los Estados de la AELC y a las ANR a hacer cumplir el artículo 11, apartado 1, letra f), de la Directiva de autorización y el artículo 5, apartado 1, de la Directiva marco, velando por que las empresas cumplan la obligación de facilitar la información necesaria para que las ANR definan los mercados pertinentes y evalúen el peso significativo en dichos mercados, — orientar a las ANR cuando manejen información confidencial que es probable les sea facilitada por: — las empresas, con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra f), de la Directiva de autorización y al artículo 5, apartado 1, de la Directiva marco, — las autoridades nacionales de competencia (ANC) en el marco de la cooperación prevista en el artículo 3, apartado 5, de la Directiva marco, — el Órgano y una ANR de otro Estado de la AELC en el marco de la cooperación prevista en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva marco, — las ANR de los Estados de la AELC a través del Órgano y la Comisión, con carácter transpilar, con arreglo al artículo 7, apartado 3, de la Directiva marco, y — las ANR de los Estados miembros de la CE a través de la Comisión y del Órgano, con carácter transpilar, con arreglo al artículo 7, apartado 3, de la Directiva marco.

10. Las presentes Directrices están estructuradas de la siguiente forma: El punto 1 contiene una introducción y una panorámica de los antecedentes, fines, alcance y contenido de las Directrices. El punto 2 describe la metodología que deben usar las ANR para definir el alcance geográfico de los mercados enumerados en la Recomendación, así como para definir los mercados pertinentes fuera de esta Recomendación. El punto 3 describe los criterios para evaluar el peso significativo en un mercado de referencia. El punto 4 esboza las posibles conclusiones a que pueden llegar las ANR en sus análisis de mercado y describe las posibles medidas resultantes. El punto 5 describe las facultades de investigación de las ANR, sugiere una serie de procedimientos para la coordinación entre las ANR y entre estas y las ANC, y describe los procedimientos de coordinación y cooperación entre las ANR y el Órgano, así como entre este y la Comisión y entre las ANR de la AELC y las ANR de los Estados miembros de la CE, con carácter transpilar. Por último, el punto6 describe los procedimientos de consulta y publicación de las decisiones propuestas por las ANR.

11. El objetivo principal de estas Directrices es garantizar que las ANR utilicen un enfoque coherente en la aplicación del nuevo marco regulador, y especialmente a la hora de designar las empresas con PSM en aplicación de lo dispuesto en dicho marco.

12. Al publicar estas Directrices, el Órgano pretende asimismo explicar a las partes interesadas y a las empresas que operan en el sector de las comunicaciones electrónicas cómo deben llevar a cabo las ANR sus evaluaciones del PSM con arreglo a la Directiva marco, maximizando así la transparencia y la seguridad jurídica en la aplicación de la legislación sectorial.

13. El Órgano modificará estas Directrices cuando proceda, teniendo en cuenta tanto la experiencia en la aplicación del marco regulador y la evolución futura de la jurisprudencia del Tribunal de la AELC y del Tribunal de de Justicia de las Comunidades Europeas, como el enfoque que adopte la Comisión.

14. Estas Directrices no limitan en modo alguno los derechos otorgados por la legislación del EEE a particulares o empresas. Además, se entenderán sin perjuicio tanto de la aplicación del Derecho del EEE, y en particular de la normativa sobre competencia, por el Órgano, la Comisión y las autoridades nacionales competentes, como de su interpretación por el Tribunal de la AELC y por el Tribunal de de Justicia de las Comunidades Europeas. Las presentes Directrices no prejuzgan ninguna medida que el Órgano pueda adoptar ni ninguna directriz que pueda publicar en el futuro con respecto a la aplicación de la legislación del EEE sobre competencia.

1.2 Principios y objetivos políticos que sustentan las medidas sectoriales

15. Las ANR tienen que trabajar por el logro de los objetivos políticos enumerados en el artículo 8, apartados 2, 3 y 4, de la Directiva marco. Estos objetivos pueden agruparse en tres categorías: — fomento de un mercado de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y recursos asociados abierto y competitivo, — desarrollo del mercado interior y — promoción de los intereses de los ciudadanos europeos.

16. El objetivo perseguido con la imposición de obligaciones ex ante a una empresa designada como poseedora de PSM es garantizar que la empresa no pueda utilizar su peso en el mercado para restringir o falsear la competencia en el mercado pertinente ni apoyarse en dicho peso en los mercados adyacentes.

17. Estas obligaciones reglamentarias solo deben imponerse en los mercados de comunicaciones electrónicas cuyas características puedan justificar una regulación sectorial y en los que la ANR competente haya determinado que uno o más operadores tienen PSM.

18. Los mercados de productos y servicios cuyas características puedan justificar una regulación sectorial son los enumerados por el Órgano en su Recomendación y, cuando las circunstancias nacionales justifiquen la definición de mercados pertinentes distintos, por las ANR con arreglo a los procedimientos establecidos en los artículos 6 y 7 de la Directiva marco (10). Además, en el artículo 6 de la Directiva de acceso y en los artículos 18 y 19 de la Directiva de servicio universal se mencionan específicamente algunos otros mercados.

19. Con respecto a cada uno de estos mercados pertinentes o de referencia, las ANR valorarán si existe una competencia efectiva. Concluir que en un mercado pertinente existe competencia efectiva equivale a concluir que ningún operador disfruta individual o conjuntamente de una posición dominante en dicho mercado. Por consiguiente, a efectos de la aplicación del nuevo marco regulador, por competencia efectiva hay que entender que en el mercado pertinente no exista ninguna empresa que tenga, en solitario o junto con otra empresa, una posición dominante individual o colectiva. Cuando las ANR lleguen a la conclusión de que en un mercado pertinente no existe competencia efectiva, designarán a las empresas con PSM en dicho mercado y bien les impondrán las obligaciones específicas adecuadas, bien mantendrán o modificarán tales obligaciones cuando ya existan, de conformidad con artículo 16, apartado 4, de la Directiva marco.

20. En su análisis del mercado con arreglo al artículo 16 de la Directiva marco, las ANR llevarán a cabo una evaluación estructural y prospectiva del mercado pertinente, basándose en las condiciones de mercado existentes. Las ANR determinarán si el mercado es prospectivamente competitivo y si, en consecuencia, la eventual ausencia de competencia efectiva tiene carácter duradero (11), teniendo en cuenta la evolución esperada o previsible del mercado a lo largo de un período razonable. El período elegido deberá reflejar las características particulares del mercado y la fecha prevista para la próxima revisión por la ANR del mercado pertinente. Las ANR tendrán en cuenta en su análisis los datos históricos cuando tales datos sean pertinentes para la evolución de ese mercado en el futuro previsible.

21. Si las ANR designan empresas como poseedoras de PSM, deben imponerles una o más obligaciones reglamentarias, de conformidad con las directivas aplicables y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Con carácter excepcional, las ANR podrán imponer obligaciones en materia de acceso e interconexión que excedan de las especificadas en la Directiva de acceso, siempre que cuenten con la aprobación previa del Órgano, según lo previsto en el artículo 8, apartado 3, de dicha Directiva.

22. En ejercicio de sus cometidos reglamentarios con arreglo a los artículos 15 y 16 de la Directiva marco, las ANR disfrutan de facultades de apreciación que reflejan la complejidad de todos los factores pertinentes que es preciso valorar (económicos, factuales y jurídicos) a la hora de definir el mercado pertinente y determinar la existencia de empresas con PSM. Esta facultad de apreciación queda sujeta, sin embargo, a los procedimientos previstos en los artículos 6 y 7 de la Directiva marco.

23. Las decisiones reglamentarias adoptadas por las ANR con arreglo a las Directivas tendrán repercusiones sobre el desarrollo del EEE. Para evitar cualquier efecto adverso sobre el funcionamiento del EEE, las ANR deben garantizar una puesta en práctica coherente de las disposiciones a las que son aplicables estas Directrices. Tal coherencia solo se podrá lograr mediante una coordinación y colaboración estrechas con otras ANR, con las ANC y con el Órgano, tal y como establece la Directiva marco y recomienda el punto 5.3 de las presentes Directrices.

1.3 Relaciones con la legislación sobre competencia del EEE

24. Con arreglo al marco regulador, la definición de los mercados y la evaluación del PSM se llevarán a cabo utilizando las mismas metodologías que con arreglo a la normativa sobre competencia del EEE. Por consiguiente, la definición del ámbito geográfico de los mercados incluidos en la Recomendación, la definición, cuando proceda, de mercados de productos o servicios pertinentes al margen de la Recomendación y la evaluación de la existencia de competencia efectiva por las ANR deben ser coherentes con la jurisprudencia y la práctica en materia de competencia del EEE. Para garantizar tal coherencia, las presentes Directrices se basan en: 1) la jurisprudencia del Tribunal de la AELC y del Tribunal de de Justicia de las Comunidades Europeas en relación con la definición de mercado y el concepto de posición dominante en el sentido del artículo 82 del Tratado CE y de la normativa sobre control de concentraciones (12); 2) las «Directrices para la aplicación de las normas sobre competencia del EEE en el sector de las telecomunicaciones» (13) publicadas por el Órgano; 3) la «Comunicación del Órgano de Vigilancia de la AELC relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia en el Espacio Económico Europeo (EEE)» (14), en lo sucesivo denominada «la Comunicación sobre la definición del mercado», y 4) la «Comunicación sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones» (15) de la Comisión, en lo sucesivo denominada «la Comunicación sobre el acceso».

25. El artículo 54 del Acuerdo EEE corresponde al artículo 82 del Tratado CE. El artículo 6 del Acuerdo EEE establece que las disposiciones del Acuerdo, en la medida en que sean idénticas en sustancia a las normas correspondientes del Derecho comunitario, se interpretarán, en su ejecución y aplicación, de conformidad con las resoluciones pertinentes del Tribunal de Justicia dictadas con anterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo. Por otra parte, el artículo 3, apartado 2, del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción dispone que, a la hora de interpretar y aplicar las disposiciones del Acuerdo EEE, el Tribunal y el Órgano de Vigilancia de la AELC deberán tener debidamente en cuenta los principios establecidos en las resoluciones pertinentes del Tribunal de Justicia dictadas con anterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo.

26. El uso de las mismas metodologías garantiza que el mercado pertinente o de referencia definido a efectos de la regulación sectorial corresponderá en la mayor parte de los casos con las definiciones del mercado que serían de aplicación con arreglo a la legislación sobre competencia. En algunos casos, y por las razones expuestas en el punto2 de las presentes Directrices, los mercados definidos por el Órgano y las autoridades de competencia en casos relacionados con la competencia pueden diferir de los definidos en la Recomendación y la Decisión, y/o de los mercados definidos por las ANR con arreglo al artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco. El artículo 15, apartado 1, de la Directiva marco deja claro que las ANR definirán los mercados a efectos de la regulación ex ante sin perjuicio de los definidos por las ANC y por el Órgano en ejercicio de sus competencias respectivas al amparo de la legislación sobre competencia en casos concretos.

27. A efectos de la aplicación de la legislación sobre competencia del EEE, la Comunicación del Órgano sobre la definición del mercado explica que el concepto de mercado de referencia se encuentra estrechamente vinculado a los objetivos perseguidos con las políticas del EEE. Los mercados definidos con arreglo a los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE suelen serlo con carácter ex post. En estos casos, el análisis considerará los acontecimientos que han tenido ya lugar en el mercado y no estará influido por su posible evolución futura. Por el contrario, con arreglo a las disposiciones sobre concentraciones de la legislación sobre competencia del EEE, los mercados suelen definirse con carácter prospectivo.

28. Por otra parte, los mercados pertinentes definidos a efectos de la regulación sectorial se evaluarán siempre con carácter prospectivo, ya que la ANR incluirá en su evaluación una apreciación de la evolución futura del mercado. Pese a ello, el análisis de los mercados efectuado por la ANR no pasará por alto, cuando resulten pertinentes, los testimonios del pasado a la hora de evaluar las perspectivas futuras del mercado pertinente (véase también el punto2). El punto de partida para la realización de un análisis de mercado a efectos del artículo 15 de la Directiva marco no es la existencia de un acuerdo o práctica concertada con arreglo al artículo 53 del Acuerdo EEE, ni de una concentración con arreglo al Reglamento de concentraciones, ni de una supuesta explotación abusiva de una posición dominante con arreglo al artículo 54 del Acuerdo EEE, sino que se basa en una evaluación global prospectiva de la estructura y el funcionamiento del mercado objeto de examen. Aunque las ANR y las autoridades de competencia, al examinar los mismos asuntos en las mismas circunstancias y con los mismos objetivos, deberían llegar en principio a las mismas conclusiones, no puede excluirse que, dadas las diferencias antes esbozadas, y en particular la mayor amplitud de la evaluación de las ANR, los mercados definidos a efectos de la legislación sobre competencia y a efectos de la regulación sectorial no sean siempre idénticos.

29. Aunque el análisis de las concentraciones se aplica igualmente ex ante, no se lleva a cabo periódicamente como el análisis que efectúan las ANR con arreglo al nuevo marco regulador. En principio, una autoridad de competencia no tiene oportunidad de llevar a cabo una revisión periódica de su decisión a la luz de la evolución del mercado, mientras que una ANR está obligada a efectuar estas revisiones periódicas por el artículo 16, apartado 1, de la Directiva marco. Este factor puede influir en el alcance y la amplitud del análisis del mercado y en la evaluación de la competitividad efectuada por las ANR, motivo por el cual los mercados definidos con arreglo al nuevo marco regulador, incluso en áreas similares, podrían en ciertos casos ser distintos de los definidos por las autoridades de competencia.

30. Se considera que los mercados no incluidos en la Recomendación no merecen ser objeto de regulación ex ante, salvo si la ANR puede justificar tal regulación en un mercado pertinente adicional o diferente de conformidad con el procedimiento del artículo 7 de la Directiva marco.

31. La designación de una empresa como poseedora de PSM en uno de los mercados delimitados a efectos de la regulación ex ante no implica automáticamente que dicha empresa sea también dominante a efectos del artículo 54 del Acuerdo EEE o disposiciones nacionales semejantes. Además, la designación de PSM no guarda relación con si la empresa ha abusado de una posición dominante en el sentido del artículo 54 del Acuerdo EEE o de las legislaciones nacionales sobre competencia. Implica, simplemente, que, desde una perspectiva estructural y a corto y medio plazo, el operador tiene y tendrá, en el mercado pertinente de que se trate, un peso en el mercado suficiente para que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, clientes y, en última instancia, consumidores, y esto exclusivamente a efectos del artículo 14 de la Directiva marco.

32. En la práctica, no puede excluirse que surjan procedimientos paralelos con arreglo a la regulación ex ante y a la legislación sobre competencia con respecto a distintos tipos de problemas en los mercados pertinentes (16). Por consiguiente, las autoridades de competencia podrán efectuar sus propios análisis del mercado e imponer las soluciones adecuadas con arreglo a la legislación sobre competencia en paralelo con las medidas sectoriales que pueden aplicar las ANR. Pese a ello, conviene señalar que la aplicación simultánea de estas soluciones por entidades reguladoras distintas abordaría problemas diferentes en tales mercados. Las obligaciones ex ante impuestas por las ANR a las empresas con PSM están al servicio de los objetivos específicos fijados en las correspondientes Directivas, mientras que las soluciones previstas en la legislación sobre competencia pretenden castigar los acuerdos o comportamientos abusivos que restringen o falsean la competencia en el mercado pertinente.

33. En lo que se refiere a los mercados emergentes, el considerando 27 de la Directiva marco señala que los nuevos mercados en expansión en los que es probable que el líder del mercado posea de hecho una cuota de mercado sustancial no deben ser sometidos a una regulación ex ante inadecuada. Esto se debe a que la imposición prematura de obligaciones ex ante puede influir indebidamente en las condiciones en que tome forma la competencia en un mercado nuevo y emergente. Al mismo tiempo, conviene evitar que la empresa líder se apropie de estos mercados emergentes. Sin perjuicio de que proceda una intervención por parte de las autoridades de competencia en determinados casos, las ANR deben asegurarse de poder justificar plenamente cualquier forma de intervención ex ante temprana en un mercado emergente, considerando en particular que siempre tienen la posibilidad de intervenir posteriormente, en el contexto de la reevaluación periódica de los mercados pertinentes.

2 DEFINICIÓN DE MERCADO

2.1 Introducción

34. En las Directrices sobre competencia publicadas en 1994 (17), el Órgano reconoció las dificultades inherentes a la definición del mercado pertinente en un ámbito inmerso en un rápido cambio tecnológico como el sector de las telecomunicaciones. Si bien esta afirmación sigue siendo válida en la actualidad por lo que se refiere al sector de las comunicaciones electrónicas, desde la publicación de aquellas Directrices el Órgano ha adquirido, junto con la Comisión, una considerable experiencia en la aplicación de las normas sobre competencia del EEE en un sector dinámico caracterizado por los constantes cambios tecnológicos y las innovaciones, gracias al papel que desempeña en la gestión de la transición de este sector de una situación de monopolio a otra de competencia. Sin embargo, ha de recordarse que las presentes Directrices no pretenden explicar cómo se aplican, en general, las normas sobre competencia del EEE en el sector de las comunicaciones electrónicas, sino que se centran únicamente en cuestiones relacionadas con: i) la definición del mercado, y ii) la evaluación del PSM en el sentido del artículo 14 de la Directiva marco.

35. Para evaluar si una empresa tiene PSM, es decir, si «disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores» (18), la definición del mercado pertinente reviste una importancia esencial, puesto que la competencia efectiva solo puede ser evaluada por referencia al mercado así definido (19). El uso del término «mercado pertinente» implica la descripción de los productos o servicios que componen el mercado y la evaluación del alcance geográfico de ese mercado (los términos «productos» y «servicios» se utilizan indistintamente en este texto). En este sentido, ha de recordarse que los mercados pertinentes definidos en el contexto del marco regulador de 1998 eran distintos de los definidos a efectos de la legislación sobre competencia, pues se basaban más en determinados aspectos específicos de las comunicaciones de extremo a extremo que en los criterios de demanda y oferta empleados en un análisis con arreglo a dicha legislación (20).

36. La definición del mercado no es un proceso mecánico o abstracto, sino que exige el análisis de cualquier prueba disponible sobre anteriores comportamientos en el mercado y una comprensión global de los mecanismos de un sector dado. En particular, cuando se realiza un análisis del mercado prospectivo o con vistas al futuro, se requiere un enfoque dinámico más que estático (21). A este respecto, cualquier experiencia adquirida por las ANR, las ANC, el Órgano y la Comisión en la aplicación de las normas de competencia del EEE al sector de las telecomunicaciones será, lógicamente, de especial importancia en la aplicación del artículo 15 de la Directiva marco. Así pues, cualquier información recogida, cualquier investigación realizada y cualquier estudio o informe encargado o utilizado por las ANR (o las ANC) en el ejercicio de sus funciones en lo relativo a las condiciones de la competencia en los mercados de las telecomunicaciones (a condición, obviamente, de que las condiciones del mercado no hayan registrado cambios entretanto) deberá servir de punto de partida para aplicar el artículo 15 de la Directiva marco y realizar un análisis prospectivo del mercado (22).

37. Los principales mercados de productos y servicios cuyas características pudieran justificar la imposición de obligaciones reglamentarias ex ante son los enumerados en la Recomendación que deberá adoptar el Órgano de conformidad con el artículo 15, apartado 1, de la Directiva marco y en cualquier Decisión sobre mercados transnacionales que el Órgano acuerde adoptar con arreglo al artículo 15, apartado 4, de la Directiva marco. Por lo tanto, en la práctica la tarea de las ANR consistirá normalmente en definir el alcance geográfico del mercado pertinente, aunque en virtud del artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco las ANR tendrán la posibilidad de definir mercados distintos de los enumerados en la Recomendación de conformidad con el artículo 7 de la Directiva marco (véase el punto 6).

38. Aun cuando un análisis prospectivo de las condiciones de mercado puede en algunos casos llevar a una definición del mercado diferente de la resultante de un análisis de mercado basado en el comportamiento pasado (23), las ANR deben, no obstante, intentar preservar en la medida de lo posible la compatibilidad en la metodología adoptada entre, por una parte, las definiciones del mercado desarrolladas a efectos de la regulación ex ante, y, por otra parte, las desarrolladas a efectos de la aplicación de las normas de competencia. No obstante, según lo establecido en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva marco y en el punto 1 de las Directrices, la definición de los mercados con arreglo a la reglamentación sectorial se entenderá sin perjuicio de la definición que pueda efectuarse en casos particulares con arreglo a la legislación sobre competencia.

2.2 Criterios principales para definir el mercado pertinente

39. El grado en que el suministro de un producto o la prestación de un servicio en un área geográfica dada constituye el mercado pertinente depende de la existencia de presiones competitivas sobre el productor o productores o del prestador o prestadores de servicios de que se trate a la hora de fijar los precios. Hay que considerar dos tipos principales de presión competitiva en la evaluación del comportamiento de las empresas en el mercado: i) la intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda, y ii) la intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta. Existe una tercera fuente de presión competitiva sobre el comportamiento de un operador, a saber, la competencia potencial. La diferencia entre competencia potencial e intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta reside en que esta última responde con presteza a un aumento de los precios, mientras que los entrantes potenciales pueden necesitar más tiempo para empezar a atender el mercado. La intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta no implica costes adicionales importantes, mientras que la entrada potencial lleva aparejados importantes costes hundidos (24). Puede resultar, por tanto, más útil examinar la existencia de una competencia potencial cuando se trata de evaluar si en un mercado hay competencia efectiva con arreglo a lo dispuesto en la Directiva marco, es decir, si hay empresas con PSM (25).

40. La intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda se utiliza para medir hasta qué punto los consumidores están dispuestos a sustituir el servicio o producto en cuestión por otros servicios o productos (26), mientras que la intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta indica si unos proveedores distintos de los que ofrecen los productos o servicios en cuestión cambiarían inmediatamente o a corto plazo su línea de producción para ofrecer esos productos o servicios sin costes adicionales significativos.

41. Una posible forma de evaluar la existencia de intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda y de la oferta es aplicar la denominada «prueba del monopolio hipotético» (27). Con arreglo a esta prueba, la ANR debe plantearse lo que sucedería si hubiese un aumento duradero, pequeño pero significativo, del precio de un producto o servicio determinado, suponiendo que los precios de los demás productos o servicios se mantuvieran constantes (en lo sucesivo, «el incremento relativo del precio»). Aunque la importancia de un incremento de precio dependerá de cada caso concreto, en la práctica las ANR deberían estudiar normalmente las reacciones de los clientes (consumidores o empresas) ante un incremento permanente del precio de entre un 5 % y un 10 % (28). Las respuestas de los consumidores o empresas afectados ayudarán a determinar si existen productos intercambiables y, en caso afirmativo, dónde deberían establecerse las fronteras del mercado de productos pertinente (29).

42. Como punto de partida, la ANR debería aplicar esta prueba, en primer lugar, a un servicio o producto de comunicaciones electrónicas ofrecido en una zona geográfica determinada, cuyas características puedan justificar la imposición de obligaciones reglamentarias y, acto seguido, sumarle otros productos o zonas en función de que la competencia de estos productos o zonas condicione el precio del principal producto o servicio en cuestión. Dado que es probable que un incremento relativo del precio de una serie de productos (30) ocasione la pérdida de algunas ventas, lo fundamental es determinar si dicha pérdida sería suficiente para compensar el mayor beneficio que se obtendría de las ventas efectuadas tras el incremento del precio. Evaluar la intercambiabilidad desde los puntos de vista de la oferta y de la demanda constituye una manera de medir las ventas que probablemente se perderían y, en consecuencia, de determinar el alcance del mercado pertinente.

43. En principio, la «prueba del monopolio hipotético» solo es pertinente respecto de productos o servicios cuyo precio se determine libremente y no está sujeto a regulación. Por tanto, la hipótesis de trabajo será que los precios vigentes están fijados en niveles competitivos. Si, a pesar de todo, un servicio o un producto se ofrece a un precio regulado y basado en el coste, entonces se presume que el precio, salvo que algo indique lo contrario, se ha fijado en un nivel que, en otras condiciones, sería competitivo, de tal modo que dicho precio debería tomarse como punto de partida para aplicar la «prueba del monopolio hipotético» (31). En teoría, si la elasticidad de la demanda de un producto o servicio determinado es alta, incluso aunque los precios sean relativamente competitivos, la empresa en cuestión carece de poder de mercado. Sin embargo, si la elasticidad es alta incluso con los precios vigentes, ello puede significar simplemente que la empresa en cuestión ya ha ejercido su poder de mercado hasta el punto de que nuevos incrementos del precio no aumentarán sus beneficios. En tal caso, la aplicación de la prueba del monopolio hipotético puede llevar a una definición del mercado distinta de la que se obtendría si los precios se hubieran fijado en un nivel competitivo (32). Cualquier evaluación de la definición del mercado debe, por consiguiente, tener en cuenta esta dificultad potencial. No obstante, las ANR deben partir de la base de que los niveles de precios vigentes constituyen un punto de partida razonable para el análisis pertinente a menos de que existan indicios de lo contrario.

44. Si una ANR decide recurrir a la prueba del monopolio hipotético, deberá aplicarla hasta que pueda determinarse que un incremento relativo de los precios en los mercados geográficos y de productos definidos no llevará a los consumidores a trasladar su demanda a productos o servicios sustitutivos ya disponibles o a proveedores situados en otras zonas.

2.2.1 El mercado de productos o servicios pertinente

45. Según jurisprudencia consolidada, el mercado de productos o servicios pertinente abarca todos los productos o servicios que son suficientemente intercambiables o sustituibles, no solo por sus características objetivas, en virtud de las cuales resultan especialmente idóneos para satisfacer las necesidades constantes de los consumidores, sus precios o su uso previsto, sino también por las condiciones de competencia o la estructura de la oferta y la demanda en el mercado de que se trate (33). Los productos o servicios que solo son intercambiables entre sí en una medida limitada o relativa no forman parte del mismo mercado (34). Por tanto, las ANR deberán comenzar el ejercicio de definición del mercado de productos o servicios de referencia agrupando los productos o servicios utilizados por los consumidores para los mismos fines (uso final).

46. Aunque el uso final de un producto o servicio está íntimamente ligado a sus características físicas, pueden utilizarse diversos tipos de productos o servicios para un mismo fin. Por ejemplo, los consumidores pueden utilizar servicios distintos, tales como conexiones por cable y por satélite, para el mismo fin, a saber, acceder a Internet. En tal caso, ambos servicios (servicios de acceso por cable y por satélite) pueden quedar incluidos en el mismo mercado de productos. En sentido inverso, puede concluirse que los servicios de radiobúsqueda y los de telefonía móvil, que en apariencia ofrecen el mismo servicio (esto es, despachar mensajes breves en dos sentidos), pertenecen a mercados de productos diferentes por la distinta percepción que de su funcionalidad y su uso final tienen los consumidores.

47. Las diferencias en cuanto a los modelos y ofertas de precios de un producto o servicio dado también pueden implicar la existencia de distintos grupos de consumidores. Así, al analizar los precios, las ANR pueden definir mercados separados para los clientes empresariales y particulares de un servicio básicamente igual. Por ejemplo, la capacidad de los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas internacionales al por menor para discriminar entre clientes residenciales y empresariales, aplicando diversos grupos de precios y descuentos, ha llevado al Órgano a concluir, junto con la Comisión, que estos dos grupos forman mercados separados en lo que respecta a dichos servicios (véase más adelante). Sin embargo, para que los productos sean considerados intercambiables desde el punto de vista de la demanda, no es necesario que se ofrezcan al mismo precio. Un producto o servicio de baja calidad vendido a un precio bajo podría ser sustituto eficaz de un producto de calidad superior vendido a un precio superior. Lo que cuenta en este caso es la respuesta probable de los consumidores tras un incremento relativo de los precios (35).

48. Además, la intercambiabilidad de productos entre diferentes servicios de comunicaciones electrónicas será cada vez mayor gracias a la convergencia de las distintas tecnologías. El uso de sistemas digitales conduce a una semejanza creciente en el rendimiento y las características de los servicios de red que utilizan tecnologías diferentes. Por ejemplo, una red de conmutación de paquetes, como Internet, puede utilizarse para transmitir señales de voz digitalizadas en competencia con los servicios tradicionales de telefonía vocal (36).

49. Por tanto, con objeto de completar el análisis de la definición del mercado, las ANR, además de considerar los productos o servicios que por sus características objetivas, sus precios y su uso previsto sean intercambiables en grado suficiente, también habrán de examinar, cuando resulte necesario, las condiciones prevalentes de intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda y de la oferta aplicando la prueba del monopolio hipotético.

2.2.1.1 Sustitución desde el punto de vista de la demanda

50. La intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda permite que las ANR determinen los productos o las gamas de productos intercambiables que los consumidores podrían pasar fácilmente a adquirir en caso de un incremento relativo de precios. Para determinar la existencia de una intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda, las ANR deberán recurrir a los indicios previos del comportamiento de los consumidores. Cuando sea posible, la ANR examinará las fluctuaciones en el pasado de los precios de los productos potencialmente competidores, cualquier constancia de oscilaciones de precios y cualquier información de interés sobre tarifas. En tales circunstancias, se deberán tener debidamente en cuenta los testimonios que demuestren que, en el pasado, los consumidores han canalizado su demanda inmediatamente a otros productos o servicios en respuesta a variaciones de los precios. En ausencia de dicha constancia, y cuando proceda, las ANR tendrán que averiguar y evaluar la respuesta probable de los consumidores y proveedores a un incremento relativo del precio del servicio de que se trate.

51. Ahora bien, la posibilidad de que los consumidores sustituyan un producto o servicio por otro a causa de un pequeño pero significativo aumento duradero de los precios puede verse obstaculizada si tal cambio implica un coste considerable. Los consumidores que han invertido en tecnología o realizado otro tipo de inversiones para recibir un servicio o utilizar un producto pueden no estar dispuestos a sufragar el coste adicional que suponga el cambio a un servicio o producto que, por los demás conceptos, es intercambiable. Del mismo modo, los clientes de proveedores existentes también pueden estar «atados» por contratos a largo plazo o por el coste prohibitivo del cambio de terminales. Por tanto, en una situación en la cual los usuarios finales se enfrentan a costes significativos para pasar de un producto A a un producto B, estos dos productos no deberían quedar adscritos al mismo mercado pertinente (37).

52. La intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda se centra en el carácter intercambiable de productos o servicios desde la perspectiva del comprador. No obstante, la delimitación correcta del mercado de productos puede exigir una mayor consideración de la intercambiabilidad potencial desde el punto de vista de la oferta.

2.2.1.2 Sustitución desde el punto de vista de la oferta

53. Para evaluar el margen de sustitución desde el punto de vista de la oferta, las ANR también pueden tomar en consideración la probabilidad de que empresas que no operen en ese momento en el mercado de productos pertinente decidan entrar en el mercado en un plazo razonable (38), tras un incremento relativo de los precios, es decir, tras un pequeño pero significativo aumento duradero de los precios. En los casos en que los costes globales de la adaptación de la producción a otro producto sean relativamente reducidos, el producto de que se trate podrá entrar en el ámbito de la definición del mercado de productos. El hecho de que una empresa rival posea algunos de los medios necesarios para prestar determinado servicio carece de importancia si se precisa una inversión adicional significativa para comercializar y ofrecer con beneficios los servicios de que se trate (39). Además, las ANR deberán determinar si un proveedor dado utilizaría o cambiaría realmente sus medios de producción para fabricar el producto en cuestión u ofrecer el servicio de que se trate (por ejemplo, si su capacidad está comprometida en virtud de acuerdos de suministro a largo plazo, etc.) La mera intercambiabilidad hipotética desde el punto de vista de la oferta no es suficiente a efectos de la definición del mercado.

54. También se deberán tener en cuenta los requisitos legales, estatutarios u otros requisitos reglamentarios que puedan frustrar el acceso al mercado pertinente en un plazo razonable y, como resultado de ello, desalentar la intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta. Por ejemplo, los retrasos injustificados y los obstáculos para suscribir acuerdos de interconexión o coubicación, para negociar cualquier otra forma de acceso a la red u obtener derechos de paso para la expansión de la red (40), pueden hacer poco probable a corto plazo la prestación de nuevos servicios y el despliegue de nuevas redes por parte de los competidores potenciales.

55. Habida cuenta de las consideraciones expuestas, la intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta puede servir no solo para definir el mercado pertinente, sino también para determinar el número de empresas que operan en él.

2.2.2 Mercado geográfico

56. Una vez delimitado el mercado de productos pertinente, el siguiente paso consiste en definir la dimensión geográfica del mercado. Mientras no haya definido la dimensión geográfica del mercado de productos o servicios, la ANR no podrá evaluar correctamente si hay agentes con PSM en el mercado pertinente.

57. Según jurisprudencia consolidada, el mercado geográfico pertinente comprende un área en la cual las empresas afectadas participan en la oferta y la demanda de los productos o servicios pertinentes, las condiciones de la competencia son similares o suficientemente homogéneas y puede distinguirse de las zonas vecinas por ser considerablemente distintas las condiciones de la competencia prevalentes (41). La definición del mercado geográfico no exige que las condiciones de la competencia entre operadores o proveedores de servicios sean perfectamente homogéneas. Basta con que sean similares o suficientemente homogéneas y, por ello, solo podrá considerarse que no constituyen un mercado uniforme aquellas zonas en las que las condiciones de competencia sean «heterogéneas» (42).

58. El proceso de delimitación del mercado geográfico sigue las mismas líneas que las analizadas anteriormente en relación con la evaluación de la sustitución desde el punto de vista de la demanda y la oferta en respuesta a un aumento relativo de los precios.

59. Por consiguiente, en lo que respecta a la intercambiabilidad desde el punto de vista de la demanda, las ANR deberán valorar sobre todo las preferencias de los consumidores, así como sus actuales pautas geográficas de adquisición. Razones lingüísticas podrían explicar, en particular, por qué ciertos servicios no están disponibles o no se comercializan en zonas lingüísticas diferentes. En cuanto a la intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta, cuando pueda establecerse que empresas que actualmente no operan o no están presentes en el mercado pertinente decidirán, sin embargo, acceder a corto plazo a dicho mercado si se produce un incremento relativo de los precios, deberá ampliarse la definición del mercado para incorporar a estos operadores «externos».

60. En el sector de las comunicaciones electrónicas, el alcance geográfico del mercado pertinente se ha delimitado tradicionalmente aplicando dos criterios principales (43): a) la zona cubierta por una red (44), y b) la existencia de instrumentos legales y otros instrumentos reglamentarios (45).

61. Sobre la base de estos dos criterios principales (46), se puede considerar que los mercados geográficos son locales, regionales o nacionales o que abarcan el territorio de dos o más países (mercados paneuropeos, del EEE o mundiales).

2.2.3 Otros problemas de la definición del mercado

62. A efectos de la regulación ex ante, en algunos casos excepcionales el mercado pertinente puede definirse ruta por ruta. En particular, cuando se considera la dimensión geográfica de los mercados de servicios internacionales de comunicaciones electrónicas al por menor o al por mayor, puede resultar adecuado considerar que ciertas parejas de países o de ciudades constituyen mercados separados (47). Es evidente que, desde el punto de vista de la demanda, la transmisión de una llamada a un país no es un servicio sustitutivo de la transmisión de la misma llamada a otro país. Por otra parte, determinar si los servicios indirectos de transmisión, como el reencaminamiento o el tránsito de la misma llamada a través de un tercer país, constituyen sustitutivos efectivos desde el punto de vista de la oferta, depende de las características específicas del mercado y ello deberá decidirse caso por caso (48). Sin embargo, un mercado de prestación de servicios en una ruta bilateral sería de alcance nacional, ya que las pautas de oferta y demanda en ambos extremos de la ruta corresponderían probablemente a diferentes estructuras de mercado (49).

63. En su Comunicación sobre la definición del mercado, el Órgano llamó la atención sobre ciertos casos en los cuales los límites del mercado pertinente pueden ampliarse para tomar en consideración los productos o las zonas geográficas que, aunque no sean directamente intercambiables, deben incluirse en la definición del mercado a causa de la denominada «sustitución en cadena» (50). Esencialmente, la sustitución en cadena se da cuando puede demostrarse que, a pesar de que los productos A y C no sean directamente sustituibles, el producto B es un producto sustitutivo tanto del producto A como del producto C, de tal modo que los productos A y C pueden entrar en el ámbito del mismo mercado de productos porque sus precios pueden estar condicionados por la intercambiabilidad del producto B. El mismo razonamiento se aplica también a la definición del mercado geográfico. Dado el riesgo inherente de que se amplíe indebidamente el ámbito del mercado pertinente, las conclusiones sobre sustitución en cadena han de estar convenientemente probadas (51).

2.3 La práctica de la Comisión

64. La Comisión ha adoptado una serie de decisiones con arreglo al Reglamento no 17 y al Reglamento sobre control de concentraciones en el sector de las comunicaciones electrónicas. Estas decisiones pueden ser de particular importancia para las ANR en lo que se refiere a la metodología aplicada por la Comisión para definir el mercado pertinente (52). Sin embargo, como se ha señalado anteriormente, en un sector caracterizado por las innovaciones constantes y por la rápida convergencia tecnológica, está claro que cualquier definición actual del mercado corre el riesgo de perder su exactitud o su vigencia en un futuro próximo (53). Además, la definición de mercados con arreglo a la legislación sobre competencia del EEE no prejuzga la definición de mercados con arreglo al nuevo marco regulador, ya que el contexto y el calendario en que se lleva a cabo el análisis del mercado puede ser muy distinto (54).

65. Tal como se señala en la Comunicación sobre el acceso, en el sector de las comunicaciones electrónicas hay que considerar por lo menos dos tipos principales de mercados pertinentes: el de los servicios prestados a los usuarios finales (mercado de servicios) y el del acceso a los recursos necesarios para prestar tales servicios (mercado de acceso) (55). Dentro de estas dos definiciones de base puede procederse a otras distinciones dependiendo de las pautas vigentes desde el punto de vista de la demanda y la oferta.

66. En particular, en su práctica de adopción de decisiones el Órgano y la Comisión efectuarán normalmente una distinción entre la prestación de servicios y el suministro de la infraestructura de red subyacente. Por ejemplo, en lo que se refiere al suministro de la infraestructura, la Comisión ha delimitado mercados separados para las infraestructuras de bucle local, larga distancia e internacional (56). En lo que se refiere a los servicios fijos, la Comisión ha distinguido entre el acceso del abonado (al por menor) a los servicios de telefonía vocal conmutada (locales, de larga distancia e internacionales), el acceso del operador (al por mayor) a las redes (locales, de larga distancia e internacionales) y los servicios de comunicaciones de datos para empresas (57). En el mercado de los servicios de telefonía fija al por menor, la Comisión ha distinguido asimismo entre la conexión inicial y el alquiler mensual (58). Estos servicios se ofrecen a dos tipos distintos de consumidores: los usuarios residenciales y los empresariales, estos últimos posiblemente desglosables, a su vez, en otros dos submercados, el de clientes profesionales y pequeñas y medianas empresas y el de las grandes empresas (59). Por lo que se refiere a los servicios de telefonía fija al por menor ofrecidos a usuarios residenciales, las pautas de la oferta y la demanda parecen indicar que actualmente se están ofreciendo dos servicios principales: los servicios tradicionales de telefonía fija (voz y transmisión de datos de banda estrecha) y los servicios de comunicaciones de alta velocidad (actualmente en forma de servicios xDLS) (60).

67. En lo relativo a la prestación de servicios de comunicaciones móviles, la Comisión ha concluido que, desde el punto de vista de la demanda, los servicios de telefonía móvil y de telefonía fija constituyen mercados separados (61). Dentro del mercado de los servicios móviles, los indicios recogidos por la Comisión indican que el mercado de los servicios de comunicaciones móviles abarca las bandas GSM 900 y GSM 1800 e, incluso, las plataformas analógicas (62).

68. La Comisión ha llegado a la conclusión de que el mercado de «acceso» abarca todos los tipos de infraestructura que pueden utilizarse para la prestación de un servicio dado (63). El que el mercado de las infraestructuras de red deba dividirse en tantos submercados separados como categorías existentes de infraestructura de red depende claramente del grado de intercambiabilidad entre tales redes (alternativas) (64). Este ejercicio debería llevarse a cabo en relación con la clase de usuarios a la cual se proporciona el acceso a la red. Por consiguiente, debe efectuarse una distinción entre el suministro de infraestructura a otros operadores (al por mayor) y su suministro a usuarios finales (al por menor) (65). En el caso del mercado al por menor, podría efectuarse una ulterior distinción entre los clientes residenciales y empresariales (66).

69. Cuando el servicio que debe prestarse está únicamente destinado a los usuarios finales abonados a una red concreta, el acceso a los puntos de terminación de dicha red bien puede constituir el mercado de productos pertinente. No será así cuando pueda determinarse que los mismos servicios pueden ofrecerse a la misma clase de clientes mediante redes competidoras alternativas y de fácil acceso. Por ejemplo, en su Comunicación sobre el desglose del bucle local (67), la Comisión declaró que, aunque existan alternativas a la RTPC para prestar servicios de comunicaciones de alta velocidad a los consumidores residenciales (redes de fibra óptica, bucles locales inalámbricos o redes de televisión tecnológicamente mejorables), ninguna de estas alternativas puede considerarse sustitutiva de la infraestructura fija del bucle local (68). Sin embargo, futuros cambios innovadores y tecnológicos podrían justificar conclusiones diferentes (69).

70. El acceso a las redes móviles puede definirse también por referencia a dos mercados potencialmente separados, uno para la originación de llamadas y otro para su terminación. A este respecto, la cuestión de si el mercado de acceso a la infraestructura móvil es el relativo al acceso a una red móvil determinada o a todas las redes móviles debe decidirse, por lo general, sobre la base de un análisis de la estructura y el funcionamiento del mercado (70).

3 CÁLCULO DEL PESO SIGNIFICATIVO EN EL MERCADO (POSICIÓN DOMINANTE)

71. Con arreglo al artículo 14 de la Directiva marco, «se considerará que una empresa tiene peso significativo en el mercado si, individual o conjuntamente con otras, disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores». Esta es la definición que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia atribuye al concepto de posición dominante del artículo 82 del Tratado (71). El nuevo marco ha alineado la definición de PSM con la definición del Tribunal de posición dominante en el sentido del artículo 82 del Tratado (72) (correspondiente al artículo 54 del acuerdo EEE). Por lo tanto, al aplicar la nueva definición de PSM, las ANR tendrán que asegurarse de que sus decisiones están de acuerdo con la jurisprudencia pertinente en materia de posiciones dominantes del Tribunal de la AELC y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (73), teniendo presente la práctica de la Comisión. Con todo, la aplicación ex ante de la nueva definición de PSM requiere ciertos ajustes metodológicos por lo que se refiere a la manera de evaluar el peso en el mercado. Sobre todo a la hora de evaluar ex ante si una o varias empresas ocupan una posición dominante en el mercado pertinente, las ANR se basan, en principio, en hipótesis y expectativas distintas de aquellas en que se basa una autoridad de competencia que aplica el artículo 82 del Tratado y el artículo 54 del Acuerdo EEE ex post, en el contexto de un abuso supuestamente cometido (74). A menudo, la falta de pruebas o documentos sobre actuaciones o conductas pasadas implica que el análisis de mercado se tenga que basar en una evaluación esencialmente prospectiva. Por consiguiente, la exactitud del análisis de mercado llevado a cabo por las ANR estará condicionada por la información y los datos disponibles en el momento de la adopción de la correspondiente decisión.

72. El hecho de que las predicciones iniciales sobre el mercado de una ANR no lleguen a materializarse en un asunto determinado no significa necesariamente que su decisión, en el momento de adoptarla, fuera contraria a la Directiva marco. Cuando las ANR aplican el concepto de posición dominante ex ante, se les debe otorgar una facultad de apreciación, en consonancia con la complejidad de las situaciones económicas, de hecho y de derecho, que habrán de ser evaluadas. De conformidad con la Directiva marco, las ANR deberán evaluar el mercado periódicamente. Por tanto, en este contexto las ANR tendrán a intervalos regulares la posibilidad de reaccionar ante la evolución del mercado y adoptar las medidas que estimen necesarias.

3.1 Criterios para la evaluación del PSM

73. Como ha subrayado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la conclusión de la existencia de una posición dominante no impide que haya cierta competencia en el mercado. La posición dominante solo permite a la empresa que la ocupa, si no determinar, al menos incidir de manera apreciable en las condiciones en las que se desarrolla esa competencia y, en cualquier caso, actuar al margen de cualquier condicionante competitivo mientras tal conducta no vaya en detrimento suyo (75).

74. En un análisis ex post, una autoridad de competencia puede verse enfrentada a diversos ejemplos de comportamiento en el mercado, todos ellos indicativos de un peso en el mercado en el sentido del artículo 82 del Tratado y/o el artículo 54 del Acuerdo EEE. Sin embargo, en un contexto ex ante, el peso en el mercado se mide esencialmente en función del poder de la empresa afectada para subir los precios mediante una restricción de la producción sin por ello sufrir una pérdida significativa de ventas o ingresos.

75. El peso en el mercado de una empresa puede verse restringido por la existencia de competidores potenciales (76). Por ello, las ANR deberán tener en cuenta la posibilidad de que una empresa que no opera en el mercado de productos pertinente tome, a medio plazo, la decisión de entrar en el mercado como consecuencia de un pequeño pero significativo incremento duradero de los precios. Las empresas que, en el supuesto de un incremento de precios de este tipo, estén en condiciones de cambiar o ampliar su línea de producción o sus servicios para acceder al mercado, deben ser tratadas por las ANR como participantes potenciales en el mercado, incluso si en ese momento no producen el producto en cuestión o no prestan el servicio de que se trate.

76. Como se explica a continuación, la existencia de una posición dominante se juzga aplicando diversos criterios y su evaluación se sustenta, según se ha indicado, en una análisis prospectivo del mercado basado en las condiciones existentes en el mismo. Las cuotas de mercado se utilizan a menudo como un indicador del peso en el mercado. Aunque una cuota de mercado elevada no basta para afirmar que exista PSM (posición dominante), es improbable que una empresa que no posee una cuota significativa del mercado pertinente pueda estar en posición dominante. Por ello, se considera que las empresas con cuotas inferiores al 25 % no es probable que ocupen una posición dominante (individual) en el mercado correspondiente (77). En la práctica decisoria de la Comisión, la inquietud por una posible posición dominante individual solo suele plantearse en el caso de empresas con cuotas de mercado superiores al 40 %, aunque la Comisión puede en algunos casos preocuparse por una posible posición dominante con cuotas de mercado inferiores, ya que puede darse la posición dominante sin posesión de una cuota de mercado considerable (78). Según jurisprudencia reiterada, las cuotas de mercado extraordinariamente elevadas —superiores al 50 %— atestiguan por sí mismas, salvo circunstancias excepcionales, la existencia de una posición dominante (79). Puede presumirse que una empresa con una elevada cuota de mercado tiene PSM, y por tanto ocupa una posición dominante, si dicha cuota se ha mantenido estable a lo largo del tiempo (80). El hecho de que una empresa con una posición significativa en el mercado sufra una merma paulatina de su cuota puede ser un indicio de que el mercado se está haciendo más competitivo, pero ello no excluye que se constate la existencia de un PSM. Por otra parte, las cuotas de mercado fluctuantes a lo largo del tiempo pueden ser indicio de una falta de peso en el mercado pertinente.

77. Por lo que se refiere a los métodos utilizados para medir las dimensiones del mercado y las cuotas de mercado, cabe señalar que tanto las ventas expresadas en volumen como las expresadas en valor proporcionan información útil para la medición del mercado (81). En el caso de productos a granel, se da preferencia al volumen, mientras que en el caso de productos diferenciados (es decir, de marca) a menudo se considera que las ventas expresadas en valor y la consiguiente cuota de mercado reflejan mejor la posición y el poder relativos de cada proveedor. En los mercados de licitación, puede utilizarse también como aproximación a la cuota de mercado el número de ofertas ganadas y perdidas (82).

78. Los criterios que deben utilizarse para medir la cuota de mercado de la empresa o empresas afectadas dependerán de las características del mercado en cuestión. Competerá a las ANR decidir cuáles son los criterios más apropiados para medir la presencia en el mercado. Por ejemplo, los ingresos por las líneas arrendadas, la capacidad arrendada o el número de terminales de una línea arrendada son posibles criterios para medir el poder relativo de una empresa en el mercado de las líneas arrendadas. Como ha señalado la Comisión, el mero número de puntos de terminación de líneas arrendadas no tiene en cuenta los diversos tipos de líneas arrendadas disponibles en el mercado, que van de las líneas analógicas de calidad vocal a las digitales de alta velocidad, y de las de corta distancia a las líneas internacionales de larga distancia. De ambos criterios, el de los ingresos por las líneas arrendadas posiblemente sea el más transparente y menos complicado de medir. Del mismo modo, los ingresos al por menor, los minutos de llamada o el número de líneas telefónicas fijas o de abonados de los operadores de redes telefónicas públicas son criterios viables para medir las cuotas de las empresas que operan en estos mercados (83). Si el mercado delimitado es el de la interconexión, un parámetro más realista de medición serían los ingresos en concepto de terminación de llamadas para clientes de redes fijas o móviles. La razón de ello es que, al utilizar los ingresos —en lugar de, por ejemplo, los minutos de llamada— se tiene en cuenta el hecho de que los minutos de llamada pueden tener distintos valores (según se trate de llamadas locales, de larga distancia o internacionales) y se dispone de un criterio de medición de la presencia en el mercado que refleja tanto el número de clientes como la cobertura de la red (84). Por las mismas razones, la utilización del parámetro de ingresos en concepto de terminación de llamadas a clientes de redes móviles también puede ser el medio más apropiado para medir la presencia de los operadores de redes móviles (85).

79. Interesa subrayar que la existencia de una posición dominante no puede determinarse exclusivamente sobre la base de una elevada cuota de mercado. Como ya se ha dicho, una alta cuota de mercado significa simplemente que el operador que la posee podría ocupar una posición dominante. Por consiguiente, las ANR deben acometer un análisis global y pormenorizado de las características económicas del mercado pertinente antes de sacar conclusiones en cuanto a la existencia de PSM. A tal efecto, pueden utilizarse los criterios que a continuación se enumeran para medir la capacidad de una empresa para comportarse en medida apreciable con independencia de sus competidores, clientes y consumidores. Figuran entre ellos: — envergadura global de la empresa, — control de una infraestructura no reproducible fácilmente, — superioridad o ventajas tecnológicas, — poder compensatorio bajo o inexistente, — acceso fácil o privilegiado a los mercados financieros o recursos de capital, — diversificación de productos o servicios (por ejemplo, productos o servicios agrupados), — economías de escala, — economías de alcance, — integración vertical, — red de distribución y venta muy desarrollada, — ausencia de competencia potencial, — obstáculos a la expansión.

80. La posición dominante puede derivar de una combinación de estos criterios, aunque considerados uno por uno no resulten necesariamente determinantes.

81. La afirmación de la existencia de una posición dominante también depende de la evaluación de la facilidad para acceder al mercado. De hecho, la ausencia de barreras de acceso actúa, en principio, como elemento disuasorio de un comportamiento anticompetitivo independiente por parte de una empresa con una cuota de mercado significativa. En el sector de las comunicaciones electrónicas, las barreras de entrada al mercado son a menudo elevadas a causa de la existencia de requisitos legales y reglamentarios que pueden limitar el número de licencias disponibles o la prestación de ciertos servicios (como los servicios móviles GSM/DCS o 3G). Además, existen barreras de entrada cuando el acceso al mercado pertinente requiere amplias inversiones y la programación de capacidades a largo plazo para poder operar con rentabilidad (86). Sin embargo, las barreras, aun las elevadas, pueden perder importancia en relación con los mercados caracterizados por un progreso tecnológico permanente. En los mercados de comunicaciones electrónicas, pueden ser fuente de condicionantes competitivos las amenazas innovadoras de competidores potenciales aún no presentes en el mercado. En tales mercados, la evaluación competitiva debe basarse en un enfoque prospectivo, orientado al futuro.

82. Por lo que se refiere a la pertinencia del concepto de «instalaciones esenciales» a efectos de la aplicación de la nueva definición de PSM, no existe por el momento jurisprudencia en relación con el sector de las comunicaciones electrónicas. No obstante, este concepto, principalmente pertinente en relación con la existencia de un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 82 del Tratado y/o el artículo 54 del Acuerdo EEE, tiene menos incidencia sobre la evaluación ex ante del PSM en el sentido del artículo 14 de la Directiva marco. En particular, las doctrina de las «instalaciones esenciales» es complementaria de las obligaciones generales existentes impuestas a una empresa dominante, tales como la obligación de no efectuar discriminación entre los clientes, y se ha aplicado en asuntos relativos al artículo 82 del Tratado y/o el artículo 54 del Acuerdo EEE en circunstancias excepcionales, por ejemplo cuando rehusar a terceros el suministro o el acceso limitaría o impediría la aparición de nuevos mercados, o de nuevos productos, lo que sería contrario al artículo 82, letra b), del Tratado y al artículo 54, letra b), del Acuerdo EEE. Por lo tanto, ha estado asociado fundamentalmente con problemas de acceso o asuntos relacionados con la negativa a suministrar o negociar con arreglo al artículo 82 del Tratado y el artículo 54 del Acuerdo EEE, sin presencia de ningún trato discriminatorio. Con arreglo a la jurisprudencia actual, no puede considerarse «necesario» o «esencial» un producto o servicio a menos que no exista ningún sustitutivo real o potencial. Aunque es verdad que una empresa que posee una «instalación esencial» se encuentra, por definición, en posición dominante en cualquier mercado de esa instalación, lo contrario no tiene por qué serlo. El hecho de que determinada instalación no sea «esencial» o «indispensable» para una actividad económica en un mercado concreto, en el sentido de la jurisprudencia existente (87), no significa que el propietario de dicha instalación no pueda ocupar una posición dominante. Por ejemplo, un operador de redes puede ocupar una posición dominante pese a la existencia de redes alternativas competidoras si el tamaño o la importancia de su red le permite comportarse con independencia de los demás operadores de redes (88). En otras palabras, lo que importa es determinar si una instalación dada confiere a su propietario un peso significativo en el mercado de que se trate, sin que resulte necesario determinar asimismo si dicha instalación puede considerarse también «esencial» o «indispensable» en el sentido de la jurisprudencia existente.

83. De lo anterior se desprende que la doctrina de las «instalaciones esenciales» resulta menos pertinente a efectos de la aplicación ex ante del artículo 14 de la Directiva marco que de la aplicación ex post del artículo 82 del Tratado CE y el artículo 54 del Acuerdo EEE.

3.1.1 Aprovechamiento del peso en el mercado

84. Conforme al artículo 14, apartado 3, de la Directiva marco, «cuando una empresa tenga un peso significativo en cierto mercado, podrá también considerarse que lo tiene en un mercado estrechamente relacionado con el anterior cuando los vínculos entre ambos mercados sean tales que resulte posible hacer que el peso que se tiene en un mercado se deje sentir en el otro, reforzando de esta manera el peso en el mercado de la empresa».

85. La finalidad de esta disposición es hacer frente a una situación de mercado comparable a la que originó la sentencia del Tribunal en el asunto Tetra Pak II (89). En este asunto, el Tribunal estableció que una empresa que ocupaba una posición dominante en un mercado y disfrutaba de una posición preeminente en otro mercado distinto, pero estrechamente conectado con el primero, se encontraba a raíz de ello en una situación comparable a una posición dominante en ambos mercados considerados en su conjunto. Gracias a su posición dominante en el primer mercado y a su presencia en el segundo mercado conexo, la empresa puede valerse del peso que tiene en el primero para actuar con independencia de sus clientes en el segundo (90). Aunque en el caso Tetra Pak los mercados en los que se consideró conjuntamente en posición dominante a Tetra Pak eran horizontales, las más de las veces la estrecha conexión, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal, se dará entre mercados verticalmente integrados. Esto es lo que ocurre con frecuencia en el sector de las telecomunicaciones, donde a menudo un operador ocupa una posición dominante en el mercado de las infraestructuras y tiene una presencia significativa en el mercado descendente de servicios (91). En tales circunstancias, las ANR pueden concluir que el operador dispone de PSM en ambos mercados conjuntamente considerados. Sin embargo, en la práctica, si una empresa ha sido designada como poseedora de PSM en un mercado de acceso o al por mayor ascendente, las ANR podrán normalmente impedir cualquier efecto probable de palanca o de propagación en los mercados descendentes de servicios o al por menor imponiendo a dicha empresa aquellas de las obligaciones previstas en la Directiva de acceso que puedan resultar apropiadas para evitar dicho efecto. Por consiguiente, la ANR debería examinar la posible aplicación del artículo 14, apartado 3, solo cuando la imposición de obligaciones ex ante a una empresa dominante en el mercado ascendente (de acceso) no desembocara en una competencia efectiva en el mercado descendente (al por menor).

86. Las consideraciones precedentes son aplicables también con respecto a los mercados horizontales (92). Además, con independencia de que los mercados considerados sean verticales u horizontales, ambos deben ser mercados de comunicaciones electrónicas en el sentido del artículo 2 de la Directiva marco y ambos deben poseer características que justifiquen la imposición de obligaciones reguladoras ex ante (93).

3.1.2 Posición dominante colectiva

87. En virtud del artículo 82 del Tratado CE y del artículo 54 del Acuerdo EEE, la posición dominante la pueden ocupar una o varias empresas («posición dominante colectiva»). En el artículo 14, apartado 2, de la Directiva marco también se establece que una empresa puede disfrutar de un peso significativo en el mercado, entendiendo por ello que puede ocupar una posición dominante, ya sea de forma individual o conjuntamente con otras.

88. En la Comunicación sobre el acceso, la Comisión declaró que, aunque en ese momento, tanto su propia práctica como la jurisprudencia del Tribunal aún se encontraban en fase de desarrollo, consideraría que dos o más empresas gozaban de una posición dominante colectiva si, de cara a sus clientes y competidores, se presentaban en la misma posición que tiene una sola empresa cuando está en posición dominante, siempre y cuando no existiera una competencia efectiva entre ellas. En la práctica, la falta de competencia se podía deber a la existencia de ciertos vínculos entre esas empresas. Con todo, la Comisión también ha señalado que la existencia de tales vínculos no era un requisito previo para la existencia de una posición dominante conjunta (94).

89. Desde la publicación de la Comunicación sobre el acceso, el concepto de posición dominante colectiva ha sido puesto a prueba en varias decisiones adoptadas por la Comisión conforme al Reglamento 17 y al Reglamento sobre control de concentraciones. Además, tanto el Tribunal de Primera Instancia (TPI) como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) han dictado sentencias que han contribuido a aclarar el alcance exacto de este concepto.

3.1.2.1 La jurisprudencia del TPI y del TJCE

90. La expresión «una o más empresas» que figura en el artículo 82 del Tratado CE y el artículo 54 del Acuerdo EEE implica que la posición dominante la pueden ocupar dos o más entidades económicas jurídica y económicamente independientes entre sí (95).

91. Con anterioridad a la decisión del TJCE en el asunto Compagnie maritime belge (96) y a la del TPI en el asunto Gencor (97) (véase más adelante) podría haberse argumentado que la afirmación de una posición dominante colectiva se basaba en la existencia de vínculos económicos, en el sentido de vínculos estructurales, o de otros factores que pudieran dar lugar a una conexión entre las empresas afectadas (98). La cuestión de si el concepto de posición dominante colectiva también puede aplicarse a un mercado oligopolístico, o sea, a un mercado compuesto por unos pocos vendedores, en el supuesto de que no exista vínculo alguno entre las empresas presentes en tal mercado se planteó por primera vez en el asunto Gencor. Este asunto se refería a la legalidad de una decisión adoptada por la Comisión conforme al Reglamento sobre control de concentraciones por la que se prohibía la transacción notificada debido a que hubiera dado lugar a la creación de un mercado duopolístico que habría desembocado en una situación de posición dominante oligopolística (99). Las partes alegaron ante el TPI que la Comisión no había podido demostrar la existencia de vínculos entre los miembros del duopolio en el sentido de la jurisprudencia existente.

92. El TPI desestimó el recurso señalando, entre otras cosas, que no había ningún precedente legal que sugiriera que el concepto de «vínculos económicos» se restringía a la noción de vínculos estructurales entre las empresas afectadas. Según el TPI, «no existe ninguna razón, en el plano jurídico o económico, para excluir del concepto de vínculo económico la relación de interdependencia que existe entre los miembros de un oligopolio estrecho dentro del cual, en un mercado con las características apropiadas, en especial en términos de concentración del mercado, de transparencia y de homogeneidad del producto, pueden prever sus comportamientos recíprocos y se ven, por lo tanto, en gran medida impulsados a coordinar su comportamiento en el mercado, para, en particular, maximizar sus beneficios comunes, restringiendo la producción con el fin de aumentar los precios. En efecto, en tal contexto, cada operador sabe que una actuación altamente competitiva por su parte, dirigida a incrementar su cuota de mercado (por ejemplo, una reducción de precios), provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa. Todos los operadores tendrían por lo tanto que soportar el descenso del nivel de los precios» (100). Como subrayó el Tribunal, las condiciones de mercado pueden ser tales que «cada operador puede tomar conciencia de los intereses comunes y, en particular, hacer subir los precios sin tener que celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada» (101).

93. La decisión del TPI en el asunto Gencor fue confirmada posteriormente por el TJCE en el asunto Compagnie maritime belge, en el que el Tribunal proporcionó una orientación adicional respecto de cómo debe interpretarse el concepto de posición dominante colectiva y cuáles son las condiciones que han de cumplirse para que pueda hablarse de tal posición. Según el Tribunal, para demostrar que dos o más empresas ocupan una posición dominante conjunta, es necesario examinar si las empresas afectadas constituyen conjuntamente una entidad colectiva respecto de sus competidores, sus terceros contratantes y los consumidores en un mercado determinado (102). Tal será el caso cuando: i) no haya competencia alguna entre las empresas en cuestión, y ii) dichas empresas adopten una conducta uniforme o una misma línea de acción en el mercado pertinente (103). Solo en caso de que así sea procederá examinar si dicha entidad colectiva ocupa efectivamente una posición dominante (104). En especial, es necesario determinar si existen vínculos económicos entre las empresas afectadas que les permitan actuar con independencia de sus competidores, clientes y consumidores. El Tribunal reconoció que la aplicación de un acuerdo, una decisión o una práctica concertada (se beneficie o no de una exención con arreglo al artículo 81, apartado 3, del Tratado o al artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE) indudablemente puede tener como consecuencia que las empresas afectadas acaben estando vinculadas en cuanto a su comportamiento en un mercado determinado de forma que sean percibidas como una entidad colectiva por sus competidores, sus terceros contratantes y los consumidores (105).

94. Con todo, el mero hecho de que dos o más empresas estén vinculadas por un acuerdo, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada en el sentido del artículo 81, apartado 1, del Tratado o del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE no constituye, por sí mismo, una base necesaria para llegar a tal conclusión. Como señaló el Tribunal, la «afirmación [de que existe una posición dominante colectiva] podría resultar de otros factores de correlación y dependería de una apreciación económica y, en especial, de una apreciación de la estructura del mercado de que se trate» (106).

95. De las sentencias Gencor y Compagnie maritime belge se deduce que si bien la existencia de vínculos estructurales es un indicio fiable para corroborar la existencia de una posición dominante colectiva, tal conclusión también puede sacarse en relación con un mercado oligopolístico o altamente concentrado cuya mera estructura dé lugar a unos efectos coordinados en el mercado pertinente (107).

3.1.2.2 Práctica de la Comisión al adoptar sus decisiones y anexo II de la Directiva marco

96. La Comisión ha examinado el concepto de posición dominante colectiva en diversas decisiones adoptadas conforme al Reglamento de control de las operaciones de concentración. Se trataba en tales casos de determinar si la estructura de los mercados oligopolísticos en cuestión surtía efectos coordinados en dichos mercados (108).

97. Al evaluar ex ante la posible existencia o aparición de un mercado que propiciará o podría propiciar una posición dominante colectiva en forma de coordinación tácita, las ANR deberán analizar: a) si las características del mercado propician la coordinación tácita, y b) si tal forma de coordinación es sostenible, es decir: i) si alguno de los oligopolistas tiene capacidad e interés en desviarse del resultado coordinado, teniendo presente la capacidad y el interés en tomar represalias de quienes no se desvíen, y ii) si los compradores/competidores marginales/entrantes potenciales tienen capacidad e interés en oponerse a cualquier resultado coordinado anticompetitivo (109).

98. Este análisis se verá facilitado si se tienen presentes los criterios que se resumen en el anexo II de la Directiva marco, utilizados igualmente por la Comisión al aplicar el concepto de posición dominante colectiva con arreglo al Reglamento sobre control de concentraciones. Según dicho anexo, «puede concluirse que dos o más empresas ocupan una posición dominante conjunta en el sentido del artículo 14 cuando, aun sin existir vínculos estructurales o de otro tipo entre ellas, operan en un mercado cuya estructura se considera que favorece los efectos coordinados (110). Sin perjuicio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de posiciones dominantes conjuntas, es probable que nos hallemos ante este caso cuando en el mercado se dan una serie de características adecuadas, en especial en términos de concentración del mercado, transparencia, y otras características, a saber: — mercado que ha alcanzado la madurez, — crecimiento estancado o moderado por parte de la demanda, — baja elasticidad de la demanda, — producto homogéneo, — estructuras de costes similares, — cuotas de mercado similares, — falta de innovación tecnológica, tecnología próxima a la obsolescencia, — ausencia de exceso de capacidad, — fuertes obstáculos al acceso al mercado, — ausencia de poder compensatorio de los compradores, — falta de competencia potencial, — diversos tipos de vínculos informales o de otra naturaleza entre las empresas afectadas, — mecanismos de retorsión, — ausencia o insuficiencia de competencia de precios».

99. El anexo II de la Directiva marco afirma expresamente que esta lista no es exhaustiva y que los criterios en ella indicados no son acumulativos. Su objetivo es más bien ilustrar el tipo de pruebas que pueden utilizarse para respaldar la constatación de la existencia de una posición dominante colectiva (oligopolística) en forma de coordinación tácita (111). Como ya se ha señalado, la lista muestra también que la existencia de vínculos estructurales entre las empresas afectadas no es un requisito imprescindible para la afirmación de una posición dominante colectiva. En cambio, es evidente que, cuando existen, este tipo de vínculos constituyen un indicio válido para explicar, en combinación con cualquiera de los demás criterios mencionados, por qué en un determinado mercado oligopolístico es probable que se produzcan unos efectos coordinados. En ausencia de tales vínculos, será necesario, para determinar si un mercado propicia la posición dominante colectiva en forma de coordinación tácita, tener presentes varias características del mercado. Aun cuando sea habitual presentar estas características en la forma de la lista anterior, es necesario examinar la totalidad de las mismas y efectuar una valoración global, y no limitarse a aplicarla mecánicamente como si fuera una «lista de comprobación». Dependiendo de las circunstancias de cada caso, el hecho de que no pueda establecerse claramente uno u otro de los elementos estructurales que suelen asociarse con la posición dominante colectiva no resulta por sí solo decisivo para excluir la posibilidad de un resultado coordinado (112).

100. En un mercado oligopolístico en el que se cumplen la mayoría o incluso todos los criterios mencionados, se debería determinar si, en particular, los operadores tienen un incentivo importante para converger hacia unos resultados coordinados en el mercado y para abstenerse de confiar en una conducta competitiva. Así ocurrirá cuando los beneficios a largo plazo de un comportamiento anticompetitivo superen con creces la ganancia a corto plazo resultante de la adopción de una conducta competitiva.

101. Conviene subrayar que comprobar que un mercado está concentrado no equivale necesariamente a comprobar que su estructura propicia la posición dominante colectiva en forma de coordinación tácita (113).

102. En última instancia, los criterios que deben tener más peso a la hora de aplicar el concepto de posición dominante colectiva en forma de coordinación tácita, deben ser los que resulten críticos para un resultado coordinado en el mercado específico considerado. Por ejemplo, en el asunto COMP/M.2499 — Norske Skog/Parenco/Walsum, la Comisión llegó a la conclusión de que, pese a que los mercados de papel de imprenta para diarios y para revistas a base de madera estaban concentrados, los productos eran homogéneos, la demanda era sumamente inelástica, el poder de los compradores era limitado y las barreras a la entrada eran altas, datos tales como la estabilidad limitada de las cuotas de mercado, la falta de simetría de las estructuras de costes, la falta de transparencia de las decisiones de inversión y la ausencia de un mecanismo de retorsión creíble, hacían improbable e insostenible cualquier posibilidad de coordinación tácita entre los oligopolistas (114).

3.1.2.3 La posición dominante colectiva en el sector de las telecomunicaciones

103. Al aplicar el concepto de posición dominante colectiva, las ANR también pueden tomar en consideración las decisiones adoptadas conforme al Reglamento sobre control de concentraciones en el sector de las comunicaciones electrónicas, en las que la Comisión ha examinado si las transacciones notificadas podían dar pie a la afirmación de una posición dominante colectiva.

104. En MCI WorldCom/Sprint, la Comisión examinó si podía considerarse que la entidad fruto de la concentración, junto con la Concert Alliance, disfrutaría de una posición dominante colectiva en el mercado de servicios de telecomunicaciones globales (GTS). Dado que los operadores del mercado competían por licitaciones en las que se seleccionaba a los proveedores en las primeras fases del proceso sobre la base fundamentalmente de su capacidad para ofrecer servicios sofisticados a medida de alta calidad, y no de los precios, la investigación de la Comisión se centró en los incentivos que tenían los agentes del mercado para embarcarse en comportamientos paralelos con respecto a quién gana qué licitación (y quién había ganado qué licitaciones) (115). Tras haber examinado a fondo la estructura del mercado (producto homogéneo, altas barreras de entrada, poder compensatorio de los clientes, etc.), la Comisión llegó a la conclusión de que no podía probar la ausencia de presiones competitivas por parte de los competidores reales, factor clave a la hora de examinar si resulta sostenible un comportamiento paralelo, y decidió por lo tanto no seguir adelante con sus objeciones en relación con dicho mercado (116).

105. En el asunto BT/Esat (117), uno de los problemas examinados por la Comisión era si las condiciones del mercado irlandés de acceso a Internet por marcación se prestaban a la creación de un duopolio compuesto por el operador tradicional, Eircom, y la entidad fusionada. La Comisión concluyó que no era así, y ello por las siguientes razones: en primer lugar, las cuotas de mercado no eran estables; en segundo lugar, la demanda se duplicaba cada seis meses; en tercer lugar, se consideró que los productos de acceso a Internet no eran homogéneos; y, por último, los avances tecnológicos eran una de las principales características del mercado (118).

106. En el asunto Vodafone/Airtouch (119), la Comisión concluyó que la entidad fusionada tendría el control conjunto sobre dos de los cuatro operadores de telefonía móvil presentes en el mercado alemán (concretamente, sobre D2 y E-Plus; los otros dos son T-Mobil y VIAG Interkom). Habida cuenta de que el acceso al mercado estaba altamente regulado, en el sentido de que las licencias estaban limitadas en función de las radiofrecuencias disponibles, y de que las condiciones de mercado eran transparentes, no cabía excluir que tales factores pudieran llevar a la aparición de un duopolio conducente a una situación de efectos coordinados (120).

107. En el asunto France Télécom/Orange, la Comisión constató que, antes de la entrada de Orange en el mercado belga de la telefonía móvil, los dos operadores existentes, Proximus y Mobistar, estaban en condiciones de ejercer un dominio conjunto. Como señaló la Comisión, durante los cuatro años que precedieron a la entrada de Orange, ambos operadores aplicaron unos precios muy similares y transparentes que, además, seguían exactamente las mismas tendencias (121). En la misma Decisión, la Comisión desestimó, por lo demás, las denuncias formuladas por terceros en cuanto al riesgo de una posición dominante colectiva de Vodafone y France Télécom en el mercado de prestación de servicios paneuropeos de telefonía móvil a clientes de servicios móviles internacionales. Al margen de las importantes asimetrías entre las cuotas de mercado de ambos operadores, se consideró que el mercado se encontraba en fase de expansión y se caracterizaba por una demanda creciente y una gran variedad de servicios distintos en cuanto a su oferta y precio (122).

4 IMPOSICIÓN, MANTENIMIENTO, MODIFICACIÓN O SUPRESIÓN DE OBLIGACIONES CON ARREGLO AL MARCO REGULADOR

108. El punto 3 de estas Directrices trata del análisis de los mercados pertinentes que deben llevar a cabo las ANR con arreglo al artículo 16 de la Directiva marco para determinar si un mercado es efectivamente competitivo, es decir, si existen en dicho mercado empresas en posición dominante. El presente punto pretende orientar a los ANR sobre las medidas que deben adoptar una vez efectuado dicho análisis, es decir, la imposición, el mantenimiento, la modificación o la supresión, según proceda, de obligaciones reglamentarias específicas a las empresas designadas como poseedoras de PSM. Describe asimismo las circunstancias en que podrían imponerse a empresas no designadas como poseedoras de PSM, con carácter excepcional, obligaciones similares a las que pueden imponerse a los operadores con PSM.

109. Las obligaciones reglamentarias específicas que pueden imponerse a las empresas con PSM pueden aplicarse en los mercados al por mayor y al por menor. En principio, las obligaciones relacionadas con los mercados al por mayor son las contenidas en los artículos 9 a 13 de la Directiva de acceso, mientras que las relacionadas con los mercados al por menor son las contenidas en los artículos 17 a 19 de la Directiva de servicio universal

110. Las obligaciones establecidas en la Directiva de acceso son: transparencia (artículo 9); no discriminación (artículo 10); separación contable (artículo 11), obligaciones relativas al acceso a recursos específicos de las redes y a su utilización (artículo 12) y obligaciones de control de precios y contabilidad de costes (artículo 13). Además, el artículo 8 de la Directiva de acceso prevé que las ANR podrán imponer obligaciones que no figuren en esta lista. A tal efecto, deberán solicitarlo al Órgano, que adoptará una decisión, previo dictamen del Comité de comunicaciones de la AELC, por la que se autorizará o no a la ANR a imponer tales obligaciones.

111. Las obligaciones establecidas en la Directiva de servicio universal son: controles de regulación de los servicios al por menor (artículo 17), disponibilidad del conjunto mínimo de líneas arrendadas (artículo 18 y anexo VII) y selección y preselección del operador (artículo 19).

112. Con arreglo al marco regulador, estas obligaciones solo deben imponerse a las empresas designadas como poseedoras de PSM en un mercado pertinente, salvo en determinados casos concretos, que se enumeran en el punto 4.3 de las presentes Directrices.

4.1 Imposición, mantenimiento, modificación o supresión de obligaciones con respecto a los operadores con PSM

113. Según se explicó en el punto1, el concepto de competencia efectiva significa que no exista ninguna empresa en posición dominante (PSM) en el mercado pertinente. En otras palabras, determinar que en un mercado pertinente hay competencia efectiva equivale a determinar que no existe posición dominante individual ni conjunta en dicho mercado. A la inversa, determinar que en un mercado pertinente no hay competencia efectiva equivale a determinar que existe posición dominante individual o conjunta en dicho mercado.

114. Si una ANR llega a la conclusión de que en un mercado pertinente hay competencia efectiva, no estará permitido imponer obligaciones a ningún operador en dicho mercado con arreglo al artículo 16 de la Directiva marco. Si la ANR había impuesto previamente obligaciones reglamentarias sobre una o más empresas en ese mercado, deberá suprimirlas y no podrá imponer ninguna nueva obligación a tales empresas. Según se establece en el artículo 16, apartado 3, de la Directiva marco, cuando la ANR proponga la supresión de obligaciones reglamentarias ya existentes, deberá prevenir a las partes afectadas con una antelación razonable.

115. Si una ANR llega a la conclusión de que no hay competencia efectiva en el mercado pertinente por la presencia de una o más empresas en posición dominante, deberá designar, de conformidad con el artículo 16, apartado 4, de la Directiva marco, a la empresa o empresas en cuestión como poseedoras de PSM e imponerles las obligaciones reglamentarias adecuadas. Sin embargo, la mera designación de una empresa como poseedora de PSM, sin que vaya acompañada de las obligaciones reglamentarias apropiadas, no es coherente con las disposiciones del nuevo marco regulador, y en particular con el artículo 16, apartado 4, de la Directiva marco. En otras palabras, las ANR deberán imponer al menos una obligación reglamentaria a las empresas designadas como poseedoras de PSM. Cuando una ANR determine la existencia de más de una empresa en posición dominante, es decir, la existencia de una posición dominante conjunta, deberá asimismo determinar cuáles son las obligaciones reglamentarias que procede imponer, sobre la base del principio de proporcionalidad.

116. Si una empresa estaba previamente sometida a obligaciones en virtud del marco regulador de 1998, la ANR deberá examinar si obligaciones semejantes siguen siendo adecuadas dentro del nuevo marco regulador, sobre la base de un nuevo análisis del mercado llevado acabo de conformidad con el artículo 16 de la Directiva marco y las presentes Directrices. Si se llega a la conclusión de que la empresa tiene PSM en un mercado pertinente con arreglo al nuevo marco, podrían, por consiguiente, mantenerse obligaciones reglamentarias semejantes a las impuestas con arreglo al marco regulador de 1998. Alternativamente, se podría modificar dichas obligaciones o imponer obligaciones nuevas de las previstas en el nuevo marco, según considere oportuno la ANR.

117. Salvo en caso de que las Directivas prescriban soluciones particulares, como sucede con los artículos 18 y 19 de la Directiva de servicio universal, las ANR deberán elegir alguna de las obligaciones reglamentarias previstas en las Directivas para solucionar un problema concreto en un mercado en el que se ha determinado que no existe competencia efectiva. Cuando las ANR pretendan imponer obligaciones de acceso e interconexión distintas de las enumeradas la Directiva de acceso, deberán solicitar al Órgano que apruebe las medidas que se proponen aplicar. El Órgano recabará la opinión del Comité de comunicaciones de la AELC antes de adoptar su decisión.

118. La legislación del EEE, y en particular el artículo 8 de la Directiva marco, exige que las ANR velen por que las medidas que impongan a los operadores con PSM con arreglo al artículo 16 de dicha Directiva estén justificadas en relación con los objetivos establecidos en el artículo 8 y guarden proporción con el logro de dichos objetivos. Por consiguiente, las obligaciones que impongan las ANR deben guardar proporción con el problema que se desea solucionar. El artículo 7 de la Directiva marco exige que las ANR expongan el razonamiento en que se basa cualquier medida que propongan en el momento de comunicar dicha medida a las demás ANR y al Órgano. Así pues, además del an