PRIMERO. - Se aceptan los del Auto apelado, dictado en fecha 20 de
enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona,
en el Procedimiento de Divorcio, autos núm. 748/2009 promovidos por
Dª. Flor contra D. Luis, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo
la parte dispositiva de la resolución apelada del tenor literal siguiente:
"Que estimo la declinatoria interpuesta por D. Luis y en consecuencia,
me abstengo del conocimiento del presente proceso ante la falta de
competencia internacional y sin imposición de costas causadas ante esta
instancia a ninguna de las partes; firme que sea la presente procédase al
archivo con desglose de la documentación original aportada."
SEGUNDO. - Interpuesto Recurso de Apelación contra el anterior Auto por
la parte demandante, fue admitido, elevándose a esta Audiencia los Autos
y tras los trámites procesales, se señaló para la deliberación, votación y
fallo el día 7 de octubre de 2010.
VISTOS, siendo ponente la Magistrada Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE,
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - La Resolución impugnada ha estimado que los Tribunales
españoles carecen de competencia para conocer del proceso de divorcio al
encontrarnos ante un caso de litispendencia por haberse dictado medidas
en Bélgica.
Como antecedentes necesarios para resolver sobre la cuestión que se
plantea en el presente recurso se relacionan los siguientes:
- El matrimonio está formado por nacional española y nacional belga
residentes en Bélgica.
- En febrero de 2009 madre e hija se trasladan a vivir a Barcelona, con
conocimiento del padre. La residencia en Barcelona la acredita la madre
mediante la aportación de varios documentos: la solicitud de certificado
de emigrante retornado de febrero de 2009; el certificado de emigrante
retornado de febrero de 2009; contrato de trabajo eventual de julio de
2009; Informe de vida laboral que acredita alta en la Seguridad Social
desde el 10 de julio hasta el 9 de agosto de 2009; certificado de baja en
el Registro de Matrícula del Consulado General de España en Bruselas que
indica que la actora ha causado baja con fecha 23 de febrero de 2009
por traslado a España; certificado con idéntico contenido que el anterior
referente a la hija menor; certificado de un centro escolar de Barcelona
que acredita preinscripción de la menor en mayo de 2009; Informe de
Centro Médico de la provincia de Barcelona, datado el 22 de febrero de
2010 que indica que la menor ha sido visitada en dicho centro desde
marzo de 2009; escrito del padre autorizando a la madre a matricular a
su hija en un centro de Barcelona, datado en febrero de 2009; certificado
del Centro escolar que indica que la menor está matriculada en dicho
centro desde julio de 2009 y que cursa P-4.
- El padre sostiene que madre e hija siguen residiendo en Bélgica
hasta noviembre de 2009. Aporta como documentos: certificado de
empadronamiento en Bélgica y un documento emitido por un Centro
de Enseñanza primaria que señala que la menor está matriculada como
alumna desde abril de 2008 y que no ha causado baja ningún día del
periodo escolar correspondiente al año lectivo hasta el 26 de octubre de
2009, no asistiendo a clase desde el 27 de octubre de 2010.
- Ante un Juzgado de Paz en Bélgica en el mes de agosto de 2009, se han
adoptado Medidas Provisionales (hecho reconocido por ambas partes), no
habiéndose aportado la resolución.
- Por el padre se presentó en Barcelona demanda de cooperación al
amparo del Convenio de la Haya solicitando la devolución de la menor,
y en la comparecencia celebrada en el seno de dicho procedimiento se
alcanzó un acuerdo entre ambas partes que fue aprobado por Auto de
10 de marzo de 2010. Entre dichos acuerdos se contempla que la madre
continuará ostentando el ejercicio de la guarda y custodia de la menor
y por tanto la misma seguirá residiendo en España con su madre; que
el padre estará en compañía de la hija durante un periodo de cuatro
días (de viernes a lunes ambos inclusive según la disponibilidad de los
vuelos) todos y cada uno de los meses a excepción de lo que seguirá
posteriormente respecto a los períodos vacacionales; la estancia de la
menor durante ese periodo de cuatro días al mes se realizará por meses
alternos correspondiendo un mes en Bélgica y otro mes en España; se
establece un régimen de relación y permanencia para las vacaciones.
- Por el Juzgado de Primera Instancia de Bruselas se ha dictado una
Resolución en un procedimiento de Medidas Provisionales el 26 de agosto
de 2010 en el que se declara competente para conocer de la demanda
principal, en la medida en la que está basada en el artículo 20 del
Reglamento 2201/2003 y desestima la demanda principal, por considerar
que la parte demandante no ha acreditado la necesidad de introducir
modificaciones en las medidas adoptadas de mutuo acuerdo entre ambos
progenitores en el procedimiento tramitado en España.
Planteados de esta manera los términos del debate, constituye objeto
de este procedimiento determinar si los Tribunales españoles son
competentes para conocer del procedimiento de divorcio instado en
virtud de la demanda presentada por la esposa en el mes de septiembre
de 2009 y caso de resultar competentes si debe apreciarse, como ha
hecho la Juez de Primera Instancia la excepción de litispendencia. A estos
efectos resulta indiferente que la concurrencia de litispendencia haya
sido o no alegada por las partes durante la tramitación de la declinatoria
presentada, por cuando es apreciable de oficio, y en este sentido no
puede prosperar el motivo invocado por la parte apelante.
SEGUNDO. - El artículo 3 del Reglamento 2201/2003 establece un amplio
elenco de criterios de atribución de competencia que puede conducir
a que sean competentes para conocer de un proceso de divorcio más
de un Estado miembro. En su apartado 1º a) atribuye la competencia
para conocer de los asuntos relativos al divorcio, la separación y la
nulidad matrimonial, entre otros, a los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en cuyo territorio se encuentra, el último lugar de
residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos resida allí
o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí
al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de
la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión. Estos
dos criterios determinan que en el supuesto de autos sean competentes
los Tribunales Españoles, en tanto la esposa, nacional española, ha
fijado su residencia habitual con una antelación de más de seis meses
a la presentación de la demanda y los Tribunales Belgas, en tanto ha
constituido el país de la residencia habitual de los cónyuges, residiendo
en el mismo el esposo. Es por ello que resulta de gran importancia para
evitar una duplicidad de procedimientos en los dos Estados miembros la
institución jurídica de la litispendencia que viene regulada en el artículo
19 del Reglamento, que ordena la suspensión del procedimiento en
uno de los Estados miembros cuando se haya presentado demanda de
divorcio, separación o nulidad entre las mismas partes ante los órganos
jurisdiccionales de otro estado miembro, hasta que se determine la
competencia y una vez se establezca que el primer órgano jurisdiccional
es el competente, el segundo debe inhibirse a favor de aquel.
La cuestión que se plantea es si la tramitación de un procedimiento de
Medidas Provisionales ante un Juez de Paz en Bélgica con anterioridad a la
presentación de la demanda de divorcio en España produce estos efectos,
es decir, sirve de base para apreciar la concurrencia de litispendencia,
o lo que es lo mismo, si procede equiparar la presentación aislada de
una demanda de medidas provisionales ante el órgano jurisdiccional de
un Estado miembro a la presentación de la demanda sobre el fondo del
asunto en el sentido del artículo 19, apartado 2, del Reglamento. Ninguna
de las partes ha aportado la resolución del Juez de Paz que adopta las
Medidas Provisionales, pero conforme a las alegaciones efectuadas,
cabe concluir que dichas medidas han sido adoptadas por un Juez que
no es competente para conocer después sobre el proceso de divorcio y
cuyas medidas tienen una eficacia temporal no vinculada a un ulterior
procedimiento sobre el fondo.
La cuestión que procede resolver, - si una demanda de medidas
provisionales puede constituir un acto que inicie un proceso a los
efectos del artículo 19,2 del Reglamento - ya ha sido planteada ante
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento sobre
responsabilidad parental entre un nacional español y una nacional
alemana, por el Amtsgericht Stuttgart (Alemania), mediante resolución de
31 de mayo de 2010, recibida en el Tribunal de Justicia el 16 de junio de
2010, y resuelta en sentencia de 9 de noviembre de 2010.
La sentencia del Tribunal señala que:
"- Lo dispuesto en el artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº
2201/2003 no es aplicable cuando a un órgano jurisdiccional de un Estado
miembro ante el que se ha presentado en primer lugar una demanda
para que se adopten medidas en materia de responsabilidad parental
solo se le solicita que resuelva sobre las medidas provisionales, en el
sentido del artículo 20 de este Reglamento, y a un órgano jurisdiccional
de otro Estado miembro, competente para conocer del fondo del asunto,
en el sentido de dicho Reglamento, se le presenta en segundo lugar una
demanda que tiene por objeto que se adopten las mismas medidas, sea
con carácter provisional o sea con carácter definitivo.
- El hecho de que se incoe ante un órgano jurisdiccional de un Estado
miembro un procedimiento de medidas provisionales o de que se adopte
una resolución en el marco de un procedimiento de este tipo y que
no se desprenda de ningún elemento de la demanda planteada, o de
la resolución adoptada, que el órgano jurisdiccional ante el que se ha
incoado el procedimiento de medidas provisionales es competente, en
el sentido del Reglamento nº 2201/2003, no excluye necesariamente
que exista, según lo permita eventualmente el Derecho nacional de
ese Estado miembro, una demanda sobre el fondo vinculada a la
demanda de medidas provisionales y que contenga datos que demuestren
que el órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado el asunto es
competente, en el sentido de este Reglamento.
- Cuando, a pesar de los esfuerzos realizados por el órgano jurisdiccional
ante el que se plantea el asunto en segundo lugar para recabar
información de la parte que alega la litispendencia, del primer órgano
jurisdiccional y de la autoridad central, el segundo juez no disponga de
ningún dato que permita determinar el objeto y la causa de una demanda
interpuesta ante otro órgano jurisdiccional y que demuestre, en particular,
la competencia de este órgano conforme al Reglamento nº 2201/2003, y
cuando, debido a circunstancias particulares, el interés del menor exija
la adopción de una resolución judicial que pueda ser reconocida en otros
Estados miembros distintos del Estado miembro del segundo órgano
jurisdiccional, le compete a este, después de esperar respuesta, durante
un plazo razonable, a las preguntas formuladas, continuar el examen de
la demanda que se le haya planteado. La duración de este plazo razonable
debe tener en cuenta el interés superior del menor en función de las
circunstancias propias del litigio en cuestión."
Aplicando la doctrina del Tribunal Europeo, en el presente supuesto
debe concluirse que no hay litispendencia. La Resolución de Medidas
Provisionales dictadas por un Juez de Paz de Bélgica, que ni siquiera
ha sido aportada, y que según se infiere de las alegaciones de ambas
partes, no tiene vinculación alguna con una demanda sobre el fondo para
cuyo conocimiento no sería competente el Juez de Paz, sino el Juez de
Primera instancia, no puede servir de base para apreciar la existencia de
litispendencia y en consecuencia procede revocar la resolución apelada,
acordando que los Juzgados españoles son competentes para conocer de
la presente demanda de divorcio y que no cabe apreciar la existencia de
litispendencia, debiendo proceder el Juzgado a la admisión y tramitación
de la demanda de divorcio presentada.
TERCERO. - No se hace pronunciamiento en costas al haber sido estimado
el recurso.