PRIMERO. - La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de
hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. - Con fecha 28 de noviembre de 2008, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte
dispositiva es del tenor literal: "Procede declarar la competencia del
Tribunal de Familia y Menores de la Comarca de Cascais nº 1 para conocer
del presente procedimiento de divorcio y modificación de medidas sobre
responsabilidad parental acordando la inhibición de este Juzgado a favor
del de Cascais con remisión de las actuaciones una vez adquiera firmeza
la presente resolución, dejando testimonio en autos.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de APELACION ante
este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente al de su
notificación.
Así lo manda y firma S.S.".
TERCERO. - Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la
misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación
por la representación legal de Don Plácido, exponiéndose en el escrito
presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no
presentándose por la representación legal de Doña Maite escrito de
oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la
que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación,
votación y resolución del recurso el día 23 de los corrientes.
CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las
prescripciones legales.
II. - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del
recurso de apelación interpuesto contra la resolución de instancia, y
con revocación de la misma, solicita que se declare la competencia para
conocer de la demanda de divorcio interpuesta por aquél en favor del
juzgado de primera instancia, de familia, nº 29 de Madrid, quien debe
continuar el trámite ya iniciado en su momento, alegando que el actor y
ignora la existencia del proceso de divorcio en Portugal, aún reconociendo
que la esposa interpuso en Portugal demanda de alteración de medidas
parentales en el año 2005, si bien aclara que no ha sido emplazado.
Considera de aplicación los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
Sobre el fondo del asunto advierte que es mejor opción la paterna para el
ejercicio de la custodia, considerando de aplicación los artículos 3 y 5 del
Reglamento Comunitario 2201/2003.
El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida,
remitiéndose al dictamen emitido en su momento, de fecha 14 de octubre
de 2008.
SEGUNDO: En modo alguno puede tener favorable acogida la pretensión
planteada por el recurrente, siendo de advertir que la resolución apelada
es ajustada a derecho, pues los argumentos de la misma son coincidentes
con el detallado, amplio y acertado dictamen emitido por el Ministerio
Fiscal, de fecha 14 de octubre de 2008, de manera que esta Sala
comparte todos y cada uno de los alegatos que se contienen en dicho
dictamen, así como aquellos otros a que se hace mención en el escrito de
oposición al recurso de fecha 26 de marzo de 2009.
En razón del detalle con el que se abordó tal cuestión por el Ministerio
Público no se hace preciso reproducir su contenido, que se acepta de
modo pleno y total, en lo que se refiere a la exposición de los hechos, al
relato que se menciona sobre el ejercicio de las oportunas acciones por
uno y otro cónyuge, tanto en Portugal como en España, a las fechas en
las que con mucha antelación promueve la esposa en Portugal la acción
sobre divorcio y sobre alteración de medidas parentales, en fechas y años
anteriores al ejercicio de la acción por parte del hoy recurrente en España,
al informe al respecto sobre tales cuestiones emitido por el propio Tribunal
de Familia de Cascais (Portugal), en lo que se refiere a las razones por las
que se declara la competencia de ese tribunal para conocer del proceso
de divorcio y de la alteración de las medidas parentales, en lo atinente a
la aplicación de los artículos 8,12,15 y 19, entre otros, del Reglamento
Comunitario 2201/2003, preceptos y normativa que priman sobre la
Ley Orgánica del Poder Judicial, y no obstante el lugar de residencia del
demandante- recurrente, por cuanto que desde el año 2005 tanto el
menor como la madre residen de modo permanente y estable en Portugal,
donde se encuentran plenamente integrados, quedando constancia, por
la propia información del tribunal de Portugal de la interposición por parte
de la esposa de acción de divorcio litigioso número 10884/05, en fecha de
noviembre de 2005, y de alteración de medidas parentales, nº 10880/05
mientras que la demanda de divorcio interpuesta por el hoy recurrente,
en el Juzgado de Familia número 29, es de fecha marzo de 2008.
Dicho lo que antecede, es clara la aplicación del artículo 19 de
Reglamento Comunitario antes señalado, que da respuesta a la
problemática relativa al ejercicio de acciones matrimoniales o relativas
a la responsabilidad parental, que se plantean entre las mismas partes,
a fin de que se resuelvan por un mismo tribunal todas las cuestiones
afectantes a los menores, en este caso a un hijo menor, para evitar
decisiones judiciales contradictorias y, por ende, es lo procedente que
se decidan por aquel tribunal que primero haya conocido de las acciones
anteriormente indicadas, desprendiéndose pues la primacía de los
tribunales de Portugal, ante quien se interpuso las acciones ya señaladas
anteriormente, pues, por lo demás, y coincidiendo con las alegaciones
del Ministerio Fiscal, el hecho de que se hubiese dictado en su momento
por los tribunales españoles sentencia de separación 31 de marzo 2003,
y sentencia en proceso de modificación de efectos, de fecha 15 de abril
de 2005, no impide declarar la jurisdicción para conocer de la acción de
divorcio y de la regulación de las medidas parentales y económicas en
favor de los tribunales de Portugal, por cuanto que este último proceso allí
tramitado en modo alguno es un incidente de los anteriores procedimiento
seguidos en su momento en España, sino un proceso autónomo e
independiente, según criterio ya consolidado por el Tribunal Supremo, y
conforme a la propia jurisprudencia que acertadamente señala la Fiscal
que ha intervenido en el presente procedimiento, lo cual impide aceptar
el argumento de que se ha escogido un tribunal de conveniencia, y menos
cuando la residencia estable y permanente tanto de la madre como del
hijo menor se encuentra en el lugar donde se ha ejercitado la acción de
divorcio y de alteración de medidas parentales.
Todos los anteriores argumentos determinaron que el tribunal de familia
de Cascais se declarara competente para conocer del procedimiento, con
solicitud expresa de remisión del proceso tramitado en el Juzgado de
Madrid a dicho Tribunal de Portugal.
Los argumentos del recurso de apelación interpuesto en modo alguno
pueden ser acogidos, por cuanto que el recurrente hace ya tiempo que
tiene noticias del ejercicio de las acciones de divorcio y de alteración de
medidas ante el tribunal de Portugal, no siendo de tener en consideración
el alegato relativo al desconocimiento sobre el proceso de divorcio,
o a aquel otro por el que se indica que el recurrente aún no ha sido
emplazado, y menos se sostiene aquel otro alegato por el que se
fundamenta la mejor opción de la custodia en favor del padre, cuando la
custodia legal desde 2003, la ostenta la madre.
Todo lo anterior determina la desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la
naturaleza y objeto especial que se ventila en el presente procedimiento,
conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace
declaración sobre condena en las costas de la alzada.