PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 28 de Enero
de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
" Dispongo que debo ESTIMAR la declinatoria de falta de jurisdicción
interpuesta por la Procuradora Sr. Montes Cecilia en la representación
acreditada de Dª Trinidad, por no ser competentes los tribunales
españoles, ABSTENIÉNDOME de conocer de la demanda interpuesta.//Se
imponen las costas procesales a la parte actora".
SEGUNDO. - Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el
Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo
elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se
ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para dictar la
oportuna resolución.
TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las
prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ
ROMERO.
II. - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Tras el examen y valoración de lo actuado en la primera
instancia, así como de lo alegado en los respectivos escritos de
interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar
el criterio del auto apelado, pues no discutiéndose la aplicación del
Reglamento 2201/2003 de 27 de Noviembre del Consejo, relativo a
la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de las Resoluciones
Judiciales en Materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental que
dispone en su artículo 8.1 que los órganos jurisdiccionales de un Estado
miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental
respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro
en el momento en que se presente el asunto ante el órgano jurisdiccional,
sino si efectivamente el menor tiene su residencia habitual en España
como se alega en el escrito de interposición de recurso o en Alemania
como se alega por la demandada, debiendo estimarse acreditada la
residencia habitual del menor en la ciudad de Frankfurt de la numerosa
documental aportada, concretamente el certificado de residencia de
la madre e hija en la ciudad de Francfort emitido por el Consulado de
España en esta ciudad y por la Corporación Local, el pasaporte de la
menor, emitido el 25 de Enero de 2008, donde consta su domicilio en esta
ciudad, el certificado de la empresa donde trabaja la madre desde el 1
de Enero de 1989, la matrícula de la menor en un centro infantil desee el
25 de Junio de 2008 en la ciudad de residencia habitual de la madre, el
recibo del seguro de hogar correspondiente al año 2008 y el consumo de
suministro eléctrico, sin que pueda desvirtuarse el concepto de residencia
habitual por el traslado temporal del domicilio para ocuparse del cuidado
de los padres de la demandada, siendo ésta la finalidad de la estancia de
la madre en España, como se reconoce por el propio actor, y se acredita
con la concesión de excedencia en el centro de trabajo.
Si ha de estimarse el recurso en materia de costas procesales debiendo
tenerse en consideración que es criterio mayoritario en la doctrina de
las Audiencias Provinciales que en supuestos de derecho de familia
donde se ventilan acciones de separación, nulidad, divorcio o incidentes
relacionados con los mismos, cuestiones personales y familiares
impregnadas en la mayoría de los casos por disposiciones de interés
público que escapan a la libre disposición de las partes, no es de
aplicación el principio del vencimiento objetivo, dado que el carácter de
«ius cogens» del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza
de estas acciones sustrae dichas relaciones procesales del principio
dispositivo, de tal suerte que el rechazo de una determinada pretensión
no convierte necesariamente a las partes contendientes en vencedores o
vencidos por lo procede la estimación del recurso interpuesto revocando
el auto apelado en el solo sentido de no hacer imposición de las costas
causada en la primera instancia sin hacer declaración expresa sobre las
devengadas en esta alzada.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano contra el
auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Osuna
dictado en las actuaciones de las que este rollo dimana debemos revocar
dicha resolución en el solo sentido de no hacer imposición de las costas
causada en la primera instancia sin hacer declaración expresa sobre las
devengadas en esta alzada.