PRIMERO. - La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de
hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. - Con fecha 2 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es
del tenor literal: "Se inadmite la Demanda interpuesta por la Procuradora
Dª MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO en nombre y representación de
Constanza contra Dº Alexander.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación.
Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo".
TERCERO. - Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la
misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación
por la representación procesal de Doña Constanza, exponiéndose en el
escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la
que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación,
votación y resolución del recurso el día 30 de noviembre del presente año.
CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las
prescripciones legales.
II. - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del
recurso de apelación interpuesto contra la resolución de instancia, y
con revocación de la misma, solicita que se declare la competencia
y jurisdicción en favor de los Tribunales Españoles, y en concreto del
Juzgado de Primera Instancia, de Familia, nº 85 de Madrid, habida cuenta
que la situación actual nada tiene que ver con aquella que concurrió al
momento de presentar una anterior demanda que dio lugar al auto de
fecha 19 de diciembre de 2008, que declaró la falta de competencia y
jurisdicción de los Tribunales Españoles, por cuanto que actualmente
tanto la madre como la hija residen en España, con arraigo definitivo
en territorio español, trabajando aquella en un centro bilingüe como
profesora, con tarjeta de residencia, habiendo contraído matrimonio
con un ciudadano español, estando escolarizada la hija en Madrid, de
modo que el domicilio habitual tanto de la madre como de la hija está
en España, siendo de aplicación los artículos 3 y 8 del Reglamento
Comunitario 2201/2003.
El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación del auto apelado.
SEGUNDO: Es de tener en cuenta el derecho a la tutela judicial efectiva,
reconocido en el artículo 24,1 de la Constitución, en cuanto que se
garantiza el derecho a obtener una resolución fundada en derecho,
favorable o adversa, exigiéndose una resolución motivada, con elementos
y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos que fundamentan la decisión (Tribunal Constitucional, entre
otras, sentencia de 28 de junio de 1993, 18 de marzo de 1997 y 31
de enero de 2000), y es lo cierto que como igualmente reconoce dicho
Tribunal (sentencias 16 de marzo y 18 de julio de 2000, entre otras), una
de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
reconocido en el artículo 24 consiste en el acceso a la jurisdicción, lo que
significa que existe el derecho a que el tribunal resuelva en el fondo las
controversias de derechos e intereses legítimos planteadas, salvo que lo
impida una razón fundada en un precepto expreso de una ley, que a su
vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental.
Y se añade que si bien es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva
se satisface cuando los órganos judiciales dictan resoluciones apreciando
la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impiden el examen
de fondo, tal interpretación judicial, del correspondiente obstáculo
procesal, debe guiarse por un criterio "pro actione", que teniendo siempre
presente la razón de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la
entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo no impidan
el conocimiento de fondo sobre la base de entendimientos no razonables
de las normas procesales (entre otras, sentencia 65/1993 y 120/1993).
En suma, cuando una resolución judicial de inadmisión impide un
pronunciamiento sobre el fondo se extrema de modo intenso el control
constitucional de las decisiones de inadmisión, máxime cuando dichas
resoluciones judiciales determinan la imposibilidad de obtener, siquiera
una primera respuesta judicial (sentencia 70/1996 y 35/1999).
TERCERO: Sentado lo anterior conviene precisar que, según ya
consolidada doctrina reiterada y pacífica de Tribunal Supremo (auto de
11 de febrero de 2003 y 22 de octubre de 2004, entre otros), es posible
declarar la competencia y jurisdicción en favor del juzgado ante el que
se presenta la demanda de modificación de medidas, entendiéndose
que dicha modificación, una vez recaída sentencia firme, no se puede
considerar como un incidente del juicio principal, ni como ejecución
de sentencia, por lo que ha de regirse por lo dispuesto en el artículo
769 número 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y asimismo, debe
considerarse que el procedimiento de modificación de medidas es
autónomo e independiente de aquel otro, anterior, en el que se resolvió
sobre cuestiones afectantes a medidas personales y económicas.
Por su parte, conviene recordar que el citado Reglamento Comunitario
antes aludido establece normas sobre competencia, respecto de
dichos procedimientos, que no se apoya solamente en el criterio de la
nacionalidad de los esposos, sino en el principio de territorialidad, en
concreta y reiterada referencia al lugar de residencia habitual de los
esposos o de alguno de ellos, lo que permite la aplicación de tal norma
comunitaria a nacionales de Estados no miembros, pero residentes
en la comunidad Europea, por lo que la competencia de los tribunales
se extiende a quien cumple el requisito de residencia, con absoluta
independencia de su nacionalidad, siendo de aplicación en el presente
supuesto el artículo 3 del citado Reglamento, en tanto en cuanto que la
demandante ha acreditado la residencia habitual en el Estado Miembro,
España, durante un año inmediatamente antes de la presentación de
la demanda, señalando el artículo 8, por su parte, que los órganos
jurisdiccionales del estado miembro serán competentes en materia de
responsabilidad parental respecto de menores que residen habitualmente
en dicho estado miembro en el momento de que se presenta el asunto
ante el órgano jurisdiccional.
CUARTO: En modo alguno es de tener en cuenta ahora la valoración que
se hizo en su momento de todas las circunstancias personales y familiares
que concurrieron para el dictado del auto de fecha 19 de diciembre de
2008, ante la demanda interpuesta en su momento, de fecha 31 de julio
de 2008, pues actualmente la situación ha variado significativamente,
en lo que se refiere tanto a la demandante como a la menor, quienes
ya residen con carácter permanente y habitual en España, con arraigo
inequívoco en territorio español, como lo demuestra el hecho de que
la madre esté incorporada con carácter estable al mercado de trabajo
en España, como profesora en un centro bilingüe, habiendo contraído
matrimonio con español, estando escolarizada la menor en España, de
modo que se cumplen con los requisitos previstos en los preceptos antes
aludidos.
Por cuanto antecede, en base a la normativa antes indicada, siendo
de aplicación también lo dispuesto del artículo 22 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, valorando las nuevas circunstancias conforme a
derecho, en el momento actual, es lo procedente declarar la jurisdicción y
competencia del Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid para
conocer de la demanda interpuesta.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
III. - DISPONEMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora
Doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de
Dola Constanza, contra el Auto dictado en fecha 2 de abril de 2009, por
el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en autos de
inadmisión de demanda nº 193/09, debemos revocar y revocamos dicha
resolución y, en su virtud, declaramos la jurisdicción y competencia del
Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid para conocer de la
demanda interpuesta por aquélla, de modificación de efectos, todo ello sin
hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.