PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera
Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó
SENTENCIA cuyo fallo literalmente dice:
"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora
Sra. MUÑOZ GARCÍA en nombre y representación de Dª Amalia frente a
D. Jorge, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por
ambos, acordando las medidas siguientes:
1ª La atribución a Dª Amalia de la guarda y custodia del hijo común:
Sebastián, de diez años de edad.
Procede asimismo atribuir a la actora el uso del domicilio familiar, en el
que convivirá con el menor.
2ª Establecer como régimen de visitas el siguiente: al progenitor no
custodio podrá permanecer en compañía del menor: martes y jueves
desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas; así como fines de
semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las
20: 00 horas; y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y
verano, en periodos que, a falta de acuerdo, elegirá la madre en los años
pares y el padre en los impares.
Sin que haya lugar a prohibir la salida del menor de territorio nacional, en
los términos impetrados por dirección letrada del demandado en el acto
de la vista.
3ª Que procede imponer a D. Jorge, en concepto de pensión alimenticia
a favor del menor la cantidad de 180 euros mensuales que habrá de
hacer efectiva por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco
primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Dª Amalia designe.
Dicha pensión se actualizará anualmente, adaptándola a la variación
que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u
Organismo que le sustituya en sus funciones.
Asimismo, procede que ambas partes abonen al 50% los gastos
extraordinarios necesarios para la educación o salud del menor y no
se encuentren, en este último caso, cubiertos por los correspondientes
seguros médicos.
4ª Que no procede la fijación de pensión compensatoria alguna para las
partes en estos autos.
5ª Que procede que ambas partes satisfagan por mitad las cuotas
de los créditos concertados constante el matrimonio y de los que
ambos son cotitulares, hasta su total cancelación. No ha lugar a hacer
pronunciamiento alguno en cuanto a la renta del arrendamiento del local
donde se ubicaba la bodega de autos.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
FIRME que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil
correspondiente a fin de proceder a las anotaciones marginales
oportunas."
SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso por la
representación de la parte DEMANDANTE Y DEMANDADA recurso de
apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus
trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del
pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.
TERCERO. - El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de
reparto efectuado por la oficina correspondiente.
CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - La representación procesal de la parte actora se alzó
contra la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional cuyo fallo
ha sido trascrito en el primer antecedente de hecho de la presente
resolución combatiendo los dos únicos extremos siguientes de la misma:
la cuantía de la pensión alimenticia y la forma de contribuir a los gastos
extraordinarios. Solicitando la revocación de los mismos y que se acuerde
en su lugar: fijar como cuantía de la pensión alimenticia, la cantidad de
350 Euros mensuales. Y en cuanto a los gastos extraordinarios causados
por el hijo Sebastián, de origen médico que no estén cubiertos por la
seguridad social y/o seguro médico, ortodoncias, oculista, plantillas,
prótesis, gafas, etc, uniformes, así como el importe de todos los libros y
material escolar de inicio de curso, matrículas escolares-universitarias,
viajes de estudios, campamentos, etc, o/y los autorizados judicialmente,
serán satisfechos sus importes por mitades, al cincuenta por ciento(50%)
por cada uno de los progenitores, previa presentación del correspondiente
justificante. Las clases de repaso que precise el menor, debido a su
nivel de estudios, su coste será satisfecho al cincuenta por ciento (50%)
por cada uno de los padres. Las actividades lúdicas y/o actividades
extraescolares, que hayan sido acordadas de mutuo acuerdo por los
padres o autorizados por el Juzgado, serán satisfechos sus importes
también por mitades, la mitad por cada uno de los progenitores y en
defecto de acuerdo, las satisfacerá quien desee su práctica.
Por su parte el demandado también se alzó contra la sentencia de
instancia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en
su lugar en la que acordaba el cambio de guardia y custodia del menor
Sebastián a favor de su padre, estableciéndose un régimen de visitas a
favor de la madre, siempre en territorio español, con prohibición de salida
del menor, siendo la madre quien venga obligada a abonar una pensión
por alimentos a favor de su hijo por importe de 350 Euros mensuales;
y subsidiariamente pare el improbable caso de que no se acordara el
cambio de la guarda y custodia, se reduzca la pensión por alimentos que
debe abonar el Sr. Jorge a la cuantía de 100 Euros mensuales; todo ello
con expresa imposición de costas a la contraparte.
SEGUNDO. - Ante los motivos de los respectivos recursos de apelación,
procede que esta sala examine en primer lugar el formulado con carácter
principal por la representación procesal del Sr. Jorge ya que si el mismo
fuera estimado no procedería entrar a examinar el recuso de apelación
interpuesto por la representación procesal de la Sra. Amalia.
En el referido recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jorge se alega
que en la Sentencia de instancia se incurre en error al valorar la prueba,
puesto que como ya se pudo comprobar en el acto de la vista de las
medidas provisionales, de fecha 17 de Julio de 2008, la propia Sra.
Amalia declara que el menor asiste al Colegio, donde come, hasta las
16'30 horas, hora en que su padre lo recoge y lo tiene consigo hasta
después de cenar, ya que ella tiene unos horarios laborales muy inestable
e incompatibles con los de su hijo también reconoce que el niño echa de
menos a su padre, con quién además pasa fines de semana alternos. Sin
embargo, en el auto de medidas provisionales de fecha 25 de Julio de
2008 se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor y al padre
un régimen de visitas, fundado en que el menor tenga un horario más
normalizado. Ya entonces, por parte del Sr. Jorge se refleja su temor
a que la madre se lleve al menor del país sin que se adopte ninguna
precaución al respecto.
Llegada de vista principal del procedimiento, en fecha de 11 de marzo
de 2009, nos encontramos con que el régimen de visitas establecido a
favor de Sr. Jorge, progenitor no custodio, no se ha cumplido nunca en
los términos fijados en el Auto de Medidas Provisionales, por cuanto el
menor, según se acredita mediante interrogatorio y testifical, ha venido
conviviendo con ambos progenitores en régimen de guarda y custodia
compartida de hecho desde que se produjo la separación de los mismos
en noviembre de 2007.
De todas formas - se sigue alegando en el recurso de apelación- con
posterioridad a que se dictara la sentencia de instancia han acaecido unos
hechos nuevos que indiscutiblemente deben determinar que la guarda
y custodia del menor pase a ser ostentada por el padre. Así las cosas,
la Sra. Amalia, con premeditación y mala fe, sin solicitar autorización
judicial para ello, haciendo creer al padre de su hijo que se lo llevaba
de vacaciones a la Republica Checa, ya que la sentencia de divorcio
no se lo impedía, en pleno curso escolar, el pasado 28/10/2009, se lo
llevo de Palma de Mallorca, lugar donde el menor tenía su residencia
habitual, para no devolverlo, a la República Checa. Con ello, la Sra.
Amalia ha cometido un acto que excede de la guarda y custodia ordinaria
y del ejercicio ordinario de la patria potestad para quien tiene la guarda
y custodia (ella) y que vulnera los derechos de estancias, visitas y
vacaciones que tiene el progenitor no custodio (el padre), todo ello sin
autorización judicial ni del otro progenitor. Dicha actuación de la Sra.
Amalia - se sigue alegando en el recurso - ha dado lugar a una demanda
de ejecución forzosa de la sentencia en la que se solicita la restitución
del menor, con dicha demanda se acompañó, entre otros documentos, un
certificado emitido por el centro escolar al que asistía el menor. Por todo
ello, procede un cambio de custodia, atribuyendo la guarda y custodia del
menor al Sr. Jorge.
En el presente Rollo recayó Auto, en el que se acordó la admisión de los
documentos aportados con dicho recurso de apelación.
TERCERO. - Conforme lo dispuesto en el art. 752.1 de la L.E.C., los
procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos
que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia
del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra
manera en el procedimiento.
Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia de Ministerio
Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas
estime oportunas.
Indicándose en el apartado 3 del mismo artículo que lo dispuesto en los
apartados anteriores será aplicable así mismo a la segunda instancia.
Por consiguiente, en materia como la que ahora nos ocupa referida
a la guarda y custodia del menor no rige, en su plenitud, el principio
dispositivo o rogatorio, como tampoco la prohibición recogida en el art.
412 de la L.E.C., pues los procesos (incluso en la segunda instancia)
deben decidirse con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate
y resulten probados con independencia del momento en que hubieran sido
alegados o introducidos de otra manera en el proceso.
Hemos hecho el anterior razonamiento ante la alegación que formula
la parte actora al oponerse al recuso de apelación interpuesto por el
demandado, en el sentido de que la petición del padre formulada en
su recuso de apelación es extemporánea. Y de dicho razonamiento
debe concluirse que nada obsta a que el demandado en su recurso de
apelación, ante los hechos nuevos que se alegan en el mismo, pueda
solicitar en esta alzada la guarda y custodia del menor.
CUARTO. - Conforme alega la parte demandada en su recurso y acredita
con los documentos aportados con el mismo, dicha parte demandada
presentó ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 demanda de
ejecución forzosa de la sentencia dictada por dicho juzgado en fecha 2
de abril de 2009 (aclarada por auto de fecha 25 de noviembre de 2009),
solicitando la ejecución en lo que respecta a la vulneración de la patria
potestad compartida y al derecho de visitas otorgado a su favor y, en su
consecuencia, la restitución del menor Sebastián, sustraído de Palma de
Mallorca.
Mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2009 el Juzgado de violencia
sobre la mujer nº 2 denegó el despacho de ejecución solicitado por la
representación procesal del Sr. Jorge.
Dicho auto fue recurrido por la referida representación procesal del Sr.
Jorge y también por el Ministerio Fiscal, correspondiendo el conocimiento
de dicho recurso a esta sala, bajo el nº de Rollo 275/2010 y en el mismo
ha recaído Auto de fecha 15 de Julio de 2010 en el que se han estimado
los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del
Sr. Jorge y por el Ministerio Fiscal y, revocando la resolución apelada,
se ha acordado que por el Juez "a quo" se dicte auto despachando la
ejecución solicitada en los términos que fluyen de los razonamientos
contenidos en el mismo.
En el fundamento de derecho segundo del referido auto se razona lo
siguiente:
"SEGUNDO. - Pues bien esta Sala no comparte los argumentos de la
resolución recurrida. Ello por cuanto, estamos en trámite de ejecución
forzosa de divorcio que, entre otra medidas, acordó la patria potestad
compartida por el hoy apelante y Doña. Amalia, demandada, respecto
a su hijo menor Sebastián y estableció a favor del padre un concreto
régimen de visitas, sentencia dictada por el mismo Juzgado de Violencia
sobre la Mujer ante el que se presenta demanda de ejecución forzosa.
Dicho Juez no solo tiene competencia funcional, sino también competencia
territorial, según el art. 10 del Convenio de Bruselas II, Reglamento
CE Nº 2201/03. Según dicho artículo: "En caso de traslado o retención
ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en
el que resida habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado
o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya
adquirido una residencia habitual en otro estado miembro."
Por otro lado se denuncia que la madre sin permiso del padre y sin
autorización se ha llevado al hijo menor a Checoslovaquia donde, según
reconoce la madre al oponerse al recuso, está residiendo en la actualidad,
por lo que podemos encontrarnos ante una sustracción internacional de
menores. Según el artículo 2, ap. 11 del citado Convenio a los efectos
del presente Reglamento, se entenderá por traslado o retención ilícitos
cuando: a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia
adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un
acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado
miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su momento del traslado o de la retención, y b) este derecho se
ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva,
separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida
de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por
ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental
no puede decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de
residencia del menor.
Por ello, el padre en cuanto titular de la patria potestad que debe decidir
también sobre el lugar de residencia de su hijo menor y tiene reconocido
en derecho de visitas que resulta infringido, no tiene por qué acudir para
obtener el título ejecutivo europeo, al Estado de origen, España, como
prevé el art. 40-2 del Convenio que remite el art. 28 del mismo texto
legal. En este caso, que es el que nos ocupa, el certificado a que pueda
dar lugar la resolución final estimatoria de la sentencia será el del Anexo
II del Convenio que requerirá en su caso, de un exequátur simplificado en
el estado de destino, Checoslovaquia y no el del anexo IV.
Es por todo lo precedentemente relatado que consideramos que los
recursos de apelación interpuestos deben ser estimados, por las razones
que en la presente resolución se consignan, acordando la revocación
del auto recurrido para que el Juzgador a quo dicte auto acordando el
despacho de ejecución interesada, sin perjuicio del derecho de oposición
que asiste a la madre frente a dicha resolución."
QUINTO. - En el supuesto de autos, la representación procesal de la
Sra. Amalia, al oponerse al recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal del Sr. Jorge, admite que se ha trasladado con el
menor a la Republica Checa pero alega que el padre tenía conocimiento
de la marcha del menor, a lo que consintió, por lo que no se ha incurrido
en ninguna vulneración de derechos por la madre.
De las pruebas practicadas no queda acreditado en manera alguna que
la Sra. Amalia comunicara al Sr. Jorge el cambio de domicilio del menor;
es decir, que el menor pasaría a residir juntamente con la madre en
la Republica Checa. Y mucho menos, resulta acreditado que el padre
consintiera con dicho cambio de domicilio.
De los documentos aportados por el Sr. Jorge con su recurso lo único que
resulta acreditado es que la madre comunicó al padre que el menor iría
a pasar tres semanas a la Republica Checa. Y la misma comunicación se
realizó al Colegio donde asistía el menor: que dicho menor se ausentaría
del curso durante un periodo de tres semanas a causa de un viaje (folios
318 y siguientes de los autos).
En la sentencia objeto del presente recuso de apelación (aclarada por
auto posterior) se acordó que ambos progenitores ostentarían la patria
potestad compartida del menor; así como se fijó un régimen de visitas a
favor del progenitor no custodio, consistente en martes y jueves desde la
salida del Colegio hasta las 20 horas; fines de semana alternos desde la
salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas; la mitad de las
vacaciones de navidad, Semana Santa y Verano, en periodos que, a falta
de acuerdo, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.
Con el cambio del lugar de residencia del menor por parte de la madre,
sin consentimiento del padre ni tampoco autorización judicial (párrafo
segundo del art. 156 del Código Civil), dicha madre ha vulnerado el
derecho que el referido padre, como cotitular de la patria potestad, tiene
para decidir también sobre el lugar de residencia de su hijo menor; así
como el derecho de visitas, reconocido en dicha sentencia de instancia.
Y lo que es más importante, impide que el menor, que en la actualidad
cuenta con 11 años de edad, pueda estar en compañía del padre y
relacionarse con éste en la forma en que lo venía haciendo, lo que supone
un grave perjuicio para dicho menor.
Todo lo hasta aquí razonado debe conducir a estimar el motivo principal
del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del
Sr. Jorge, y, por lo tanto, revocar la sentencia de instancia y acordar en
su lugar, la atribución al padre de la guarda y custodia del menor, ante el
incumplimiento de sus obligaciones por parte de la madre, al no respetar
los derechos del padre como titular de la patria potestad y su derecho de
visitas, lo que supone un grave perjuicio para el menor.
SEXTO. - En cuanto al régimen de visitas la representación procesal
del Sr. Jorge solicita en su recurso de apelación que el régimen que se
establezca a favor de la madre deba llevarse a cabo siempre en territorio
español, con prohibición de salida del menor, a fin de evitar que se
reproduzcan los últimos hechos acaecidos.
Esta Sala considera que tal pretensión del apelante debe ser estimada,
habida cuanta lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho
de la presente resolución, en cuanto el traslado por parte de la madre
del domicilio del menor a la Republica Checa, sin consentimiento del
padre ni autorización judicial, y conforme permite el art. 158.3º a)
del Código Civil al referirse a que el juez puede adoptar las medidas
necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de
los progenitores; entre ellas la prohibición de salida del territorio nacional,
salvo autorización judicial previa.
Habida cuenta todo ello y el domicilio de la Sra. Amalia en la República
Checa consideramos procedente fijar a su favor el siguiente régimen de
visitas:
1) Un fin de semana al mes que, a falta de acuerdo de los progenitores,
deberá ser el primero de cada mes;
2) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano,
eligiendo los años pares la madre y el padre los impares, salvo acuerdo en
contrario de ambos progenitores.
Tales visitas, conforme se ha indicado antes, deberán llevarse a cabo en
territorio español sin que, por lo tanto, el menor pueda salir del territorio
nacional, salvo autorización judicial previa.
SÉPTIMO. - Por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos que debe
satisfacer la madre para el hijo menor consideramos adecuada la fijada
en su momento en la sentencia de primera instancia a cargo del padre;
es decir, que la referida madre deberá satisfacer una pensión alimenticia
para el menor en cuantía de 180 Euros mensuales, más el 50% de
los gastos extraordinarios fijados también el la referida sentencia de
instancia, y ello por cuanto entendemos que la pretensión del padre de
que la madre abone por tal concepto la cantidad de 350 Euros mensuales
no es atendible, habida cuenta las necesidades del menor y la capacidad
económica de la referida madre.
OCTAVO. - La estimación del motivo principal del recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal del Sr. Jorge conlleva la
desestimación del interpuesto por la representación procesal de la Sra.
Amalia sin necesidad de examinar dicho recurso.
NOVENO. - Habida cuenta de especial naturaleza de la materia objeto
de los recursos esta Sala considera que no procede hacer especial
pronunciamiento de las costas de esta alzada, incluso de las derivadas del
recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra.
Amalia, a pesar de desestimarse el mismo.
En virtud de cuanto antecede,
FALLAMOS
1) Que debemos estimar y estimamos el motivo principal del recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iniesta Rozalén, en nombre
y representación Don. Jorge, y debemos desestimar y desestimamos el
recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz García, en
nombre y representación de Doña. Amalia, contra la sentencia de fecha 2
de abril de 2009 (aclarada por auto de fecha 25 de noviembre de 2009)
dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de violencia sobre la mujer nº
2 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana;
cuya sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en
los extremos que se indicarán a continuación; confirmándola en todos los
demás:
2) Se atribuye al padre, Sr. Jorge, la guarda y custodia del menor:
Sebastián.
No procede hacer atribución del uso y disfrute del que constituyó el
domicilio conyugal, habida cuenta las circunstancias del supuesto de
autos.
Se establece como régimen de visitas a favor de la madre el siguiente: Un
fin de semana al mes que, a falta de acuerdo de los progenitores, deberá
ser el primero de cada mes; y la mitad de las vacaciones de Navidad,
Semana Santa y verano, eligiendo los años pares la madre y el padre los
impares, salvo acuerdo en contrario de ambos progenitores. Tales visitas
deberán llevarse a cabo en territorio español, sin que, por lo tanto, el
menor pueda salir del territorio nacional, salvo autorización judicial.
En concepto de alimentos para el menor, la madre. Sra. Amalia, deberá
abonar la cantidad de 180 Euros mensuales; que habrá de hacer efectiva
por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de
cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Jorge. Dicha pensión
se actualizará anualmente, adaptándola a la variación que experimente el
IPC que facilita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que, en
su caso, le sustituya.
Ambos progenitores deben abonar por partes iguales los gastos
extraordinarios necesarios para la educación y salud del menor y que no
se encuentren, en este último caso, cubiertos por los correspondientes
seguros médicos.