PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid se dictó auto,
con fecha 20 de julio de 2009, por el que se disponía:
"Se declara la falta de competencia judicial internacional de los tribunales
españoles y por tanto de este juzgado para conocer de la pretensión
deducida en los presentes autos por corresponder la competencia
exclusiva para dicho conocimiento a la High Court of London y se acuerda
el sobreseimiento y archivo de las presentes actuaciones".
SEGUNDO. - Notificada la resolución a las partes, por MAPFRE EMPRESAS
CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA se interpuso recurso de apelación
que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal,
ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la
Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su
clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de
2010.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - El objeto de esta apelación se ciñe a un debate meramente
procesal sobre la competencia o no de los tribunales españoles para
conocer de la demanda planteada por la aseguradora MAPFRE EMPRESAS
CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra las entidades MAERSK SPAIN
SLU y AP MOLLER MAERSK A/S como consecuencia de los daños sufridos
por una mercancía (pescado y marisco) con ocasión de su transporte a
España desde Dakar (Senegal).
Las entidades demandadas plantearon una declinatoria por falta de
competencia internacional por entender que correspondía el conocimiento
del litigio a la High Court of Justice de London, conforme a lo estipulado
en la cláusula nº 26 del conocimiento de embarque.
El Juzgado de lo Mercantil estimó la declinatoria y la disconformidad
contra ello por parte de la aseguradora demandante motiva la presente
apelación. Analizaremos a continuación cada uno de los problemas
jurídicos que suscita la parte recurrente, introduciendo algunas
modificaciones en el orden en que se tratan por el tribunal cada una de
sus alegaciones por razones de sistemática, por lo que asignaremos un
epígrafe a cada uno de los fundamentos de esta resolución para que
pueda conocerse qué vamos a tratar en cada uno de ellos.
No podemos dejar de reseñar que la evolución jurisprudencial en
esta materia ha sido muy significativa, debiendo atenderse, como a
continuación quedará de manifiesto, tanto a la doctrina del Tribunal
Supremo como a la emanada del Tribunal de Justicia CE (ahora, de la UE),
obligada referencia cuando se aplica normativa comunitaria.
SEGUNDO. - Sobre la normativa aplicable para determinar la competencia
internacional.
El primer extremo que conviene puntualizar es el alusivo al marco
legal de referencia para la resolución de este recurso. La competencia
internacional de los tribunales españoles no solo se regula por normas
nacionales, sino también por las internacionales, según señala el artículo
21.1 de la LOPJ. Es más no puede desconocerse el valor que se reconoce
en nuestro ordenamiento jurídico al tratado internacional, con la fuerza
que le asignan el artículo 96 de la Constitución y el artículo 1.5 del C Civil,
lo que justifica su prevalencia sobre la norma de origen interno.
La competencia judicial internacional, cuando está en juego un litigio
con elemento extranjero domiciliado en otro estado miembro de la Unión
Europea, está regulada, con carácter general, por el Reglamento (CE)
núm. 44/2001, de 22 diciembre de 2000, relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil. Esta norma sustituyó, entre los Estados
miembros, a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968 (según
el art. 68 del citado Reglamento 44/2001, con excepciones que no son
relevantes en lo que aquí interesa) y está en vigor desde el 1 de marzo de
2002 (art. 76 del Reglamento), siendo aplicable a las acciones judiciales
ejercitadas con posterioridad a tal vigencia (art. 66.1 del Reglamento).
Por tanto, con carácter general, para resolver problemas atinentes,
como ocurre en este caso, a la competencia judicial internacional civil en
cuestiones que afecten a sujetos domiciliados en España y, en este caso,
en Dinamarca (tras el Convenio de ésta con la CE de fecha 19 de octubre
de 2005, aprobado por Decisión de 27 de abril de 2006), debe atenderse
al Reglamento 44/2001.
Como recuerda -aunque lo diga a propósito del Convenio de Bruselas,
puesto que éste es el precedente del Reglamento (CE) núm. 44/2001 -
la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008,
aludiendo a las sentencias del Tribunal de Justicia CE de 24 de junio
de 1.981 (C-150/80) y 16 de marzo de 1.999 (C-159/97), es la norma
internacional la que establece los requisitos de forma que deben reunir
las cláusulas atributivas de competencia, en aras de la seguridad jurídica
y para garantizar el consentimiento de las partes, sin que los Estados
contratantes estén facultados para establecer otros distintos. De ahí que
no podamos admitir que la recurrente pretenda anteponer el derecho
español de origen interno al proveniente del ámbito internacional.
TERCERO. - De la validez de la cláusula de sumisión.
Ya que el artículo 22.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza
la prórroga de jurisdicción a favor de los Tribunales españoles, ha de
admitirse, como señala la jurisprudencia (sentencias de la Sala 1ª del TS
de 13 de octubre de 1993 y 29 de septiembre de 2005), la sumisión a
órganos judiciales extranjeros. La validez del pacto estará condicionada
a la observancia de las normas convencionales que rigen la competencia
judicial internacional, antes el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre
de 1968 y, ahora, el Reglamento 44/2001 del Consejo, aplicables cuando
al menos una de las partes de la relación jurídica tuviere su domicilio en
un Estado contratante.
Como señalamos en el precedente auto de esta sección 28ª de la
Audiencia Provincial de Madrid de 21 de julio de 2009 "el art. 23
del citado Reglamento 44/2001 (que al igual que el artículo 17 de
su precedente, el Convenio de Bruselas de 1968), convierte a los
tribunales designados en el pacto de prorrogación de la competencia
jurisdiccional, cumpliéndose determinados requisitos, en exclusivamente
competentes, quedando obligados los tribunales de los restantes Estados
a abstenerse de conocer. En su virtud, la existencia de un pacto de
sumisión jurisdiccional expresa a favor de los tribunales de otro Estado
comunitario obligará al tribunal español ante el que se hubiera presentado
la demanda a aplicar las disposiciones contenidas en dicho precepto, art.
23, que resultará por consiguiente aplicable, cuando no se infringen con
su aplicación al caso ninguna de las competencias inderogables exclusivas
previstas en el art. 22 ni se contravienen las reglas especiales previstas
en materia de seguros, consumidores o contratos de trabajo y en este
sentido se ha entendido en las Sentencias de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 16 de abril de 2007 y 21 de enero de 2009 (Sección 15ª) o
de 29 de noviembre de 2006 y 3 de diciembre de 2008 (Sección 17ª)".
El artículo 22.1 del Reglamento 44/2001 prevé que el acuerdo atributivo
de competencia deberá celebrarse: a) por escrito o verbalmente con
confirmación escrita; o b) en una forma que se ajustare a los hábitos
que las partes tuvieren establecido entre ellas; o c) en el comercio
internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren
o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente
conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del
mismo tipo en el sector comercial considerado.
En el presente caso estamos ante una atribución competencial a favor
de los tribunales ingleses (en concreto, de la High Court of Justice
de London) realizada por escrito en una cláusula contenida en un
conocimiento de embarque. Esto satisface las aludidas exigencias de la
normativa internacional.
La parte apelante niega, sin embargo, que se consintiera tal estipulación
al contratarse el transporte, llegando a negar la emisión del documento
de conocimiento de embarque. Este alegato lo estimamos sumamente
forzado, cuando con la propia demanda se acompañaba una copia
del conocimiento de embarque ("bill of landing for ocean transport
or multimodal transport") nº 525396109 y se sustentaba en él la
reclamación y la prueba de que las mercancías se habían cargado en
buen estado. Por lo tanto, no creemos que resulte admisible, pues
supondría una insostenible contradicción, esgrimirlo por un lado y negar
por otro su existencia o su aceptación como documento regulador de la
relación contractual de transporte que aquí nos ocupa. Los documentos
aportados a un litigo deben tomarse en cuenta, al amparo del principio
de indivisibilidad de los mismos, tanto en lo que favorezcan como en lo
que pueda perjudicar, sin que resulte admisible la utilización parcial del
mismo por ninguna de las partes en el proceso (sentencia de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003).
No resulta determinante que en las copias aportadas del conocimiento
de embarque no figuren las rúbricas ni los sellos de las partes
(desconocemos si lo están en el original), pues lo importante, y más
cuando estamos ante un contrato ya ejecutado, es que se consintiese
su contenido no que se firmase el documento, ya que esto último no es
sino el instrumento usual de exteriorizarlo, como ha precisado la Sala
1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de mayo de 2008. Es
más, como se señala en esta resolución "el Tribunal de Justicia admite
un consentimiento alcanzado por actos concluyentes, como es "la falta
de respuesta y el silencio de una de las partes contratantes frente a
un escrito comercial de confirmación" - sentencia de 20 de febrero de
1.997 (C-106/95)" e incluso presume ese consentimiento cuando "el
convenio atributivo de competencia se hubiera celebrado, en el comercio
internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieron
o debieron conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente
conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del
mismo tipo en el sector comercial considerado. - sentencias de 20 de
febrero de 1.997 (C-106/95) y 16 de marzo de 1.999 (C-159/97)".
El problema podría estribar, entonces, en si el condicionado general que
contiene tal estipulación pudiera haber sido ocultado a las otras partes
por su emisor, ya que en el recurso se denuncia que el reverso, en el
que figura la estipulación sobre sumisión, no les fue nunca entregado.
Consideramos que ese alegato no puede servir de excusa, ya que en
el anverso del conocimiento de embarque se contiene una referencia
expresa a las condiciones que constan en el reverso, explicitando su
número total y la referencia concreta de algunas de ellas, lo que supone
una llamada de atención a la existencia de las mismas que no debió
pasar desapercibida para las partes. Por otro lado, en la propia demanda
se explicaba que la relación de BALTIMAR, asegurado de MAPFRE,
con las demandadas es tan intensa que trabaja casi en exclusiva con
ellas, produciéndose al año, fruto de sus relaciones, un movimiento
de más de doscientos contenedores, por lo que descartamos que haya
podido desconocer un condicionado general que se incluye en múltiples
conocimientos de embarque expedidos, en relación con dicha cargadora,
por la parte demandada. Además, el citado clausulado figura publicado en
la página web http: //www.maerskline.com, lo que evidencia la publicidad
que se da al mismo y refuerza la convicción de que fue conocido y
aceptado por los clientes, que en este caso no son meros consumidores
sino profesionales del sector que son perfectamente conscientes de lo que
contratan y del alcance de todas sus relaciones.
Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8
de febrero de 2007 la cláusula atributiva de la competencia incluida
en un conocimiento de embarque "es reveladora del consentimiento
prestado por las partes sobre tal particular, en la línea exigida por la
jurisprudencia comunitaria -SSTJCE de 14 de diciembre de 1976, Asunto
24/77, Colzani c. Rüwa, y de 24 de junio de 1981, Asunto 150/80,
Elefanten Schuh GmbH c. Jacqmain- resultando irrelevante a estos efectos
que se incluya en un documento negocial respecto del cual las partes
prestan su consentimiento de forma general para todas sus cláusulas
-STJCE de 19 de junio de 1984, Asunto 71/83, Russ c. Nova-, y que
presente la forma de condicionado general - STJCE de 14 de diciembre
de 1976, Asunto 24/76, Colzani c. Rüwa-, así como que la competencia
se fije en favor de los tribunales de diversos Estados -STJCE de 9 de
noviembre de 1978, Asunto 23/78, Meeth c. Glacetal-, y que tenga o no
una vinculación objetiva con el litigio -STJCE de 17 de enero de 1980,
Asunto 56/79, Zelger c. Salinitri-, no existiendo aquí una parte que pueda
considerarse más débil que la otra, a los efectos de la determinación del
fuero competente".
Como explicamos en el ya citado auto de esta sección 28ª de la Audiencia
Provincial de Madrid de 21 de julio de 2009: "Se trata de una estipulación
que, aunque responda a un formulario, ello es debido a que en el
contrato de transporte marítimo internacional resulta muy habitual la
utilización de las condiciones generales de contratación con lo que la
actora no puede alegar desconocimiento o imposición de la cláusula
de "leyes y jurisdicción". No puede aducir desconocimiento porque,
aparte de ser internacionalmente conocida su existencia e inclusión
en los conocimientos de embarque, esto es, en la práctica marítima
internacional, no puede alegar la imposición de dicha cláusula por
cuanto nuestra jurisprudencia ya tiene señalado que al tratarse de
empresarios acostumbrados a intervenir en el tráfico jurídico y comercial
internacional -donde es usual y comúnmente aceptado sujetar las
relaciones negociales a contratos-tipo, de adhesión o con condiciones
generales (que habitualmente recogen usos comerciales)-, no cabe
predicar de una parte contratante una posición negocial inferior o más
débil de la que pueda abusar o aprovecharse el otro contratante. El
simple hecho de que el contrato sea de adhesión no lo convierte en
nulo de modo automático, pues determinadas formas de contratación,
bien porque se realizan en masa, o bien porque responden a un número
constante o elevado de transacciones, requieren uniformidad en su
estructura y en sus cláusulas, lo que no quita para que las partes puedan
negociar individualmente la aceptación, modificación o rechazo de
algunas cláusulas o de aquellas esenciales que definen el contenido de la
prestación. Por ello resulta sumamente difícil afirmar el carácter abusivo
de las cláusulas contenidas en las pólizas-tipo respecto de quien no es
consumidor en el sentido de la Directiva 93/13 CE, la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios o la Ley sobre Condiciones
Generales de la Contratación."
CUARTO. - De la oponibilidad de la cláusula de sumisión.
La cláusula de sumisión se está oponiendo ante una reclamación
planteada por una entidad aseguradora que acciona al amparo de la
subrogación legal a la que le autorizan los artículos 780 del Código de
Comercio y 43 de la Ley del Contrato de Seguro. Al pasar a ocupar la
compañía de seguros la misma posición que tenía su asegurado, resultan
oponibles a ésta las mismas excepciones que afectaban al sustituido
(artículos 43 de la Ley del Contrato de Seguro y 1212 del Código Civil).
En la demanda planteada por MAPFRE se esgrimía la condición de
cargadora de su asegurada BALTIMAR, a la luz del conocimiento de
embarque, y se ejercitaba una acción de reclamación contra el portador
de la mercancía por el daño sufrido por la misma durante su transporte a
causa de la ruptura de la cadena de frío.
En consecuencia, la aseguradora demandante resulta vinculada por la
cláusula de sumisión contenida en el conocimiento de embarque, que
ha de ser tomado en su texto íntegro, incluida la referida estipulación
relativa a la jurisdicción competente (sentencia de la Sala 1ª del TS de
29 de septiembre de 2005). Si ésta resultaba oponible a su asegurada,
BALTIMAR, también lo será ante MAPFRE si se acciona esgrimiendo
derechos al amparo del conocimiento de embarque.
Se intenta aducir como excusa que BALTIMAR no sería en realidad la
cargadora, sino la mera propietaria de la mercancía, y por tanto sería
ajena al contrato de transporte, que incluye la cláusula de sumisión,
puesto que habría sido contratado por otra entidad. Pues bien, aparte
de que este alegato contradice tanto lo alegado en la demanda, donde
se argumenta el ejercicio de una reclamación contractual, como lo
reseñado en el conocimiento de embarque, debemos recordar a la
recurrente que la jurisprudencia ha considerado que la propietaria de
la carga transportada que resultó averiada sucede normalmente al
cargador en todos los derechos y obligaciones, tal como figuran en el
conocimiento de embarque, en el que se integra la cláusula sumisoria de
competencia jurisdiccional, que le obliga y a la que no cabe que ni ella ni
su aseguradora puedan sustraerse cuando su pretensión se basa en dicho
documento (sentencia de la Sala 1ª del TS de 29 de septiembre de 2005).
Como con acierto reseña el auto de la sección 1ª de la Audiencia
Provincial de Pontevedra de 24 de Septiembre de 2009, que invoca
a su vez la sentencia del Tribunal de Justicia CE de 16 de marzo de
1999 (Asunto Casteletti), "en la medida en que la cláusula atributiva de
competencia inserta en un conocimiento de embarque es válida en la
relación entre porteador y cargador, dicha cláusula puede ser invocada
frente al tercero tenedor del conocimiento desde el momento en que,
con arreglo al Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento se
subroga en los derechos y obligaciones del cargador".
QUINTO. - Del tratamiento conjunto del problema ante ambas
demandadas.
La recurrente viene a entender que la única que podría oponer la
cláusula de sumisión a tribunal extranjero sería la entidad transportista
de nacionalidad danesa AP MOLLER MAERSK A/S, mas no podría
hacerlo la codemandada MAERSK SPAIN SLU, sociedad domiciliada
en España que fue codemandada, en su condición de consignataria,
como representante del naviero. Sin embargo, como señala la Sala
1ª el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de febrero de 2007,
en un supuesto parangonable al que aquí nos ocupa, " la cláusula
atributiva de competencia contenida en un conocimiento de embarque
debe considerarse extendida subjetivamente a la entidad aseguradora
demandante, que se ve vinculada por ella, en la medida en que se ha
subrogado en la posición jurídica del cargador asegurado, en aplicación de
la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia comunitario
de 19 de junio de 1984 -Asunto 71/83, Russ, c. Nova-; del mismo
modo que alcanza al consignatario codemandado, respecto del cual se
ejercitan las pretensiones deducidas en la demanda en su condición de
representante del porteador en el puerto, identificado subjetivamente con
el naviero por la parte actora".
No puede efectuarse, por tanto, la distinción que pretende la apelante,
ya que ambas demandadas quedarían comprendidas bajo los efectos
de la cláusula de atribución competencial al tribunal extranjero, sin
que podamos escindir, a estos efectos, la situación de la codemandada
domiciliada en España. Es más, en la demanda (véase el folio nº 16)
se argüía que el objeto de la reclamación era el mismo contra ambas
demandadas, la española y la danesa, por lo que entendemos que no
puede ahora alegarse algo diferente con la exclusiva finalidad de sortear
el obstáculo competencial.
Lo mismo debemos decir respecto a la insistencia de la demandante en
remarcar que el transporte tuvo una fase marítima (Dakar-Algeciras) y
otra terrestre (Algeciras-Madrid), cuando esa circunstancia no influyó en
que, a la hora de plantear su demanda, prescindiera de plantear ninguna
diferenciación de régimen jurídico entre las entidades demandadas, como
la que ahora pretende suscitar.
SEXTO. - Del alegato de abuso de derecho.
Considera la apelante que se estaría obrando con abuso de derecho
por parte de la entidad española MAERSK SPAIN SLU al pretender
simplemente incomodar, tratando de que el litigio sea llevado al
extranjero, en lugar de dirimirlo en su propio país.
La jurisprudencia (sentencias de la Sala 1ª del TS 21 diciembre 2000,
16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002 y 28 enero 2005) exige para
la apreciación del abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil) los
siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente
legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa
jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada
en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin
verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en
forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los
fines económico- sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción
cuando el reprochado exceso en el ejercicio del derecho esté garantizado
por precepto legal (sentencia del TS de 2 julio 2002, que cita las de 28
abril 1976 y 14 julio 1992).
Pues bien, apreciamos que en este caso no concurrirían ni la segunda ni
la tercera de dichas premisas, ya que: 1º) si se pretende efectuar una
interpretación extensiva del régimen de responsabilidad, hasta el punto
de ampliar el campo de responsables por el resultado del transporte
marítimo realizado en régimen de conocimiento de embarque hasta el
consignatario, equiparándolo y haciéndolo responder por obligaciones
propias del transportista efectivo, lo que no deberá hacerse es impedirle
que pueda valerse de las excepciones por éste oponibles, entre ellas,
la posibilidad de atribuir la jurisdicción a otro país si así figura en el
conocimiento de embarque; lo contrario supondría una restricción de
derechos que carecería de justificación; 2º) la cláusula de sumisión
produce un efecto derogatorio sobre la competencia de los tribunales
españoles (sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de febrero de 2007), por lo
que el demandante no puede pretender que sea obviada tan trascendental
consecuencia simplemente porque le incomode o le resulte más costoso
tener que litigar en el extranjero, cuando ello formaba parte de las
condiciones en las que se contrató el transporte; y 3º) la carencia de
elementos de conexión con el Reino Unido no es motivo suficiente para
cuestionar la atribución competencial a los órganos de aquél, pues ha de
tenerse en cuenta que el Reglamento 44/2001 no vincula a tal requisito la
validez y eficacia de las cláusulas de prórroga de la competencia, sino a
dos concretas condiciones que aquí se cumplen: a) que una de las partes
contratantes, cuando menos, tenga su domicilio en un Estado miembro;
y b) que ambas hubieren acordado que un tribunal o tribunales de un
Estado miembro (que puede ser distinto a aquél en el que tengan cada
una su domicilio) sea el competente para conocer de los litigios que entre
ellas puedan surgir.
SÉPTIMO. - De la acción ejercitada en la demanda.
En el escrito de recurso se argumenta que no puede analizarse el
problema simplemente desde el punto de vista contractual, ya que la
responsabilidad exigida por MAPFRE EMPRESAS CÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS SA no quedaría limitada a ese ámbito, pues considera que
podría el tribunal aplicar la responsabilidad extracontractual o aquiliana
por daños causados a la mercancía. Según este planteamiento ya no
regiría la cláusula inserta en el conocimiento de embarque y el juzgado
español resultaría entonces competente.
No es momento ahora de abordar consideraciones que atañan al fondo
del asunto, sino simplemente de ceñirse a lo aducido en la demanda,
pues es el contenido de ésta y la documentación que la acompaña lo
que permite al tribunal examinar y decidir sobre su propia competencia.
Y en ella la reclamación estaba fundada, de modo inequívoco, en el
ámbito contractual, invocando el transporte de mercancías en régimen
de conocimiento de embarque y alegando la condición de responsables
contractuales tanto de AP MOLLER MAERSK A/S como de MAERSK SPAIN
SLU. Por lo tanto, no ha lugar a examinar la competencia desde otro
punto de vista.
PARTE DISPOSITIVA
1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la
representación de MAPFRE EMPRESAS CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS
SA contra el auto dictado el día 20 de julio de 2009 por el Juzgado de lo
Mercantil nº 10 de Madrid, en el procedimiento núm. 29/2.009 del que
este rollo dimana.