PRIMERO. - Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia
núm 1 de Algeciras con fecha 21 de mayo de 2009 dictó sentencia
en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que
estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación
de Dña. Rosa contra Don Balbino, y en igual forma parcial la acumulada,
seguida a instancia de éste contra aquélla, declaro disuelto el matrimonio
contraído entre ellos con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa
declaración sobre costas causadas y adoptando las siguientes medidas:
Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores a la Sra.
Rosa. El Sr. Balbino podrá visitarlos y tenerlos en su compañía los martes
y jueves, de dieciséis a veintiuna horas, fines de semana alternos,
desde el final de las horas lectivas del viernes a las veinte horas del
domingo (en otoño e invierno) o veintiuna horas (en primavera y
verano); las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad por mitad,
correspondiendo la elección del período de disfrute a la madre en los años
pares y al padre en los impares.
El uso de la vivienda familiar sita en PASEO000 NUM000 de Los Barrios,
se atribuye a la demandante y a sus hijos, atribuyéndose el uso de la
de Algeciras al Sr. Balbino, quien asumirá en su integridad el préstamo
hipotecario que la grava.
En concepto de pensión por alimentos, el Sr. Balbino satisfará a la Sra.
Rosa en la cuenta bancaria que ésta designe, los días uno a cinco de cada
mes, por meses anticipados, mil ochocientos euros (600 para cada hijo),
cantidad revisable anualmente conforme al índice de Precios al Consumo;
ambos contribuirán al cincuenta por ciento en los gastos extraordinarios
de cualquier clase relativo a los hijos menores.
En concepto de pensión compensatoria, el SR. Balbino satisfará a la Sra.
Rosa en la cuenta bancaria que ésta designe, los días uno a cinco de cada
mes, por meses anticipados, cuatrocientos setenta y cinco euros (475)
por un plazo de cinco años.
El uso del vehículo Rover 75 se atribuye a la demandante y el del Suzuki
al demandado.
No ha lugar a fijar litis expresas.".
SEGUNDO. - Contra dicha sentencia, por la representación de la
parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación
por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia.
Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los
motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito
de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que
pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho
término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos
presentados.-
TERCERO. - Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia
se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia
y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado
concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de
sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar
resolución en el término legal.-
CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso se han observado
las formalidades legales.-
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la resolución de instancia en tanto no contradigan los
siguientes
PRIMERO. - El derecho a decidir el lugar de residencia de los menores.
El artículo 19 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos
los españoles a elegir libremente su residencia, a circular por el territorio
nacional y a entrar y salir libremente de España en los términos que
la ley establezca; ámbito de circulación y estancia que debe ampliarse
al territorio de todos los países que componen la Unión Europea. La
atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a un progenitor
no significa una pena de confinamiento similar a las prohibiciones u
obligaciones establecidas en el Código Penal, en virtud de la cual no
se pueda ejercer un derecho constitucional como es el de libertad de
residencia.
Sin embargo, la circunstancia de que el progenitor custodio quiera ejercer
su derecho a fijar su residencia en el lugar que tenga por conveniente no
incluye la potestad de decidir unilateralmente donde tienen que residir
los hijos, por que, formando parte esta decisión del haz de facultades
integradas en el ejercicio de la patria potestad, esta ha de ser tomada
por ambos progenitores si tienen atribuido el ejercicio conjunto de la
patria potestad, con posibilidad de acudir al Juez en caso de desacuerdo,
para que resuelva en los términos establecidos en el artículo 156 del
Código Civil. Cierto es que el Reglamento núm 2201/2003 del Consejo,
de 27 de noviembre de 2003 - de aplicación preferente al Código Civil y
a las leyes autonómicas-, en el artículo 2.9 se indica que el derecho de
custodia otorga la facultad de decidir sobre su lugar de residencia; sin
embargo, también lo es que el artículo 2 del citado Reglamento se dedica
a las definiciones sin que luego haya ningún artículo que ratifique esta
afirmación, por lo que parte de la doctrina entiende que no estamos ante
un derecho absoluto del progenitor custodio y que el traslado siempre
estará condicionado a que sea beneficioso para el menor.
No obstante ha de dejarse claro que el derecho a decidir sobre el lugar
de residencia es una facultad propia de la patria potestad más allá
de la mera custodia física que no es a la que se refieren los textos
internacionales. En el Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción
internacional de menores y el Reglamento de Bruselas II bis, la custodia
forma parte de la responsabilidad parental y se interpreta con arreglo a
las normas de cada estado, con lo que en España esa custodia que da
derecho a decidir el lugar de residencia lo es la patria potestad que se
comparte y no la mera tenencia física del menor. En el presente caso, el
traslado de los menores desde Algeciras a Sevilla supone una vulneración
de la patria potestad del progenitor no custodio ya que ni consta se haya
efectuado con su autorización, ni se ha solicitado la autorización judicial
supletoria. En el orden civil, y sin perjuicio de que los hechos pudieran dar
lugar a la exigencia de responsabilidad penal (art.622 del CP), puede dar
lugar a instar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia
de divorcio, bien para el cambio de la custodia (si ello es beneficioso para
los menores) bien a la adecuación de las visitas y estancias del progenitor
no custodio ante la alteración sustancial de las condiciones inicialmente
contempladas. Ahora bien, no sería necesario que se especificara en la
resolución pues el derecho a decidir sobre el lugar de residencia no se
deriva de una resolución judicial sino que constituye parte del contenido
propio del derecho-deber de la patria potestad establecido en la ley,
siendo conjunto el ejercicio de dicha patria potestad salvo que sea
limitado, restringido o suprimido dicho ejercicio para uno de los cónyuges,
lo que si exigiría necesariamente una resolución judicial en dicho sentido.
SEGUNDO. - La pensión compensatoria.-
La pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en
el art. 97 del Código civil, responde a la necesidad de salvaguardar
en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente
patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión
matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que
supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las
tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión
compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101,
no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere
automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se
trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio,
conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la
Ley 30/1981 de 7 julio, sino por el contrario de naturaleza reparadora
o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el
descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de
vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De
ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria
surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se
produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que,
además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla
el ya citado art. 97 CC.
Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión
económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo
matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real
entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de
circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como
un derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también
limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción
ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos
cónyuges deben procurarse, dentro de sus respectivas posibilidades, y
atendidas todas las circunstancias concurrentes, un medio autónomo de
subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por
sí mismo el derecho a una percepción salarial indefinida. Esta clase de
pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando
la esposa es joven y goza de buena salud, y por tanto de posibilidad
de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios
ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la
pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. El que una de
las partes no acceda o no quiera acceder al mercado laboral, no debe ser
una carga constante para el otro cónyuge. En algunas ocasiones debido
a la edad de la esposa, y que a la concepción de una determinada época,
la sociedad entendía que la mujer debía ser preparada para contraer
matrimonio, siendo este su fin y no el laboral, la pensión que la esposa
perciba del esposo será el único modo de subsistencia, pero hoy día la
educación de la mujer ha cambiado, y afortunadamente, salvo raras
excepciones, se encuentra equiparada a la del hombre.
A efectos de determinar la procedencia o no de la pensión compensatoria
del art. 97 CC, habrá de estarse a la situación existente a la fecha de la
concurrencia de la causa base del procedimiento matrimonial sustentado,
tomando en cuenta criterios comparativos de carácter temporal y personal
a efectos de determinar la situación de desequilibrio matrimonial no
configurado, sin más, por el diferente status económico de ambos
cónyuges, sino por la constatación de la existencia de un desequilibrio
motivado por la situación de crisis determinante de la ruptura del vínculo
matrimonial o de la situación de convivencia reflejada por la misma y
como efecto directo de dicha crisis. Por ello, el mero hecho de que los
ingresos de ambos cónyuges puedan hipotéticamente ser distintos o
que los trabajos de ambos sean de naturaleza diferente temporal, fijo,
a tiempo parcial, etc. , y, por ende, el patrimonio de uno de ellos pueda
ser superior al otro, no supone que en caso de ruptura matrimonial
tenga derecho el cónyuge con menos ingresos a participar en el exceso
que corresponda al otro cónyuge, pues el art. 97 no ampara dicha
desigualdad aisladamente considerada (Cfr. TS 1. ª SS 1 Jun. 1993 y
29 Jun. 1998).Así se ha sostenido que " no puede configurarse como
un mero mecanismo igualatorio de economías dispares ni de igualdad
absoluta en los medios de vida y patrimonio de los cónyuges, habida
cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una
incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible
equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo
de convivencia
A la vista de las pruebas y las declaraciones que se han ofrecido en
las actuaciones consta que la esposa Rosa cuenta con 43 años, tiene
como titulación la formación profesional en educación infantil, habiendo
trabajado durante el matrimonio durante un año y medio hasta que se
quedó embarazada. Contrariamente a lo que se invoca por el apelante, a
pesar de que es jugadora de padel, no se gana la vida con ello y cuando
estaba en Algeciras, daba clases a hijos de amigas una vez en semana
pero sin que profesionalmente pudiera llevarlo a cabo pues no tenía la
habilitación necesaria. Cierto que reconoce que vendió ropa de la tienda
de su madre y que en alguna ocasión suministrada por una amiga-,
ropa deportiva entre sus compañeras. Pero nada más.Ahora, que se
encuentra en Sevilla y se ha constatado en el transcurso de la apelación,
consta que trabaja para su madre en la tienda que ésta tiene en la capital
hispalense por la que percibe mensualmente, al menos, 400 euros. No
obstante, del contrato de arrendamiento que tiene suscrito parece que
pudiera tener mayores ingresos por cuanto que difícilmente casan los
ingresos con el paga de un alquiler de 750 euros. Las circunstancias
durante el matrimonio constan en las actuaciones. El marido, apelante,
es médico de familia con destino en Algeciras, donde vivían con sus
tres hijos hasta la crisis matrimonial. Habiendo adquirido de consuno el
chalet de los Pinos, en el que parece se invirtieron también en todo o en
parte los 38-39 millones que en el acto del juicio reconoció el apelante
que percibió Rosa por la venta en Sevilla de un piso que tenía ella con
carácter privativo. Lo cierto es que el nivel de vida que han llevado es
el normal correspondiente a una familia de clase media y es claro que
la crisis del matrimonio, que ha frustrado el proyecto común, genera,
pese a las consideraciones - legítimas de la defensa del esposo-acerca
de la no concurrencia de los requisitos habilitantes, un desequilibrio en la
esposa que ha de ser justamente compensado y que se entiende, habida
cuenta su incorporación al mercado laboral, si bien en una actividad
que no es la propia para la que se ha formado la esposa, ha de ser
objeto de fijación en 400 euros mensuales y limitada en el tiempo, como
solicitaba, hasta la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales,
con un máximo, en todo caso, de cinco años. Se considera que es más
adecuada dicha cantidad y no la inicialmente señalada, por las excesivas
cargas económicas que recaen actualmente sobre el esposo.
TERCERO. - Los alimentos de los hijos.-
Ha de señalarse que, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en
otras resoluciones que no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad
en directa proporción con los ingresos o el patrimonio del obligado, sino
de atender a las reales necesidades de los menores. "No debe examinarse
la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo
esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para
luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado
esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007, siguiendo
la doctrina del TS (sentencias de 16.11.1978, 02.12.1970, 09.06.1971
y 16.11.1978) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que
lo que tiene en cuenta el precepto " no es rigurosamente el caudal de
bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos
con facultades de administración, sino simplemente las necesidades
del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de
darlos"
La cuantificación de los alimentos de los hijos realizada por la Juez a quo
la Sala considera es excesiva atendidos los ingresos netos del obligado
a ello.Como se ha podido constatar, pese a que se quisiera dibujar un
panorama distinto en la demanda, el obligado como antes apuntamos, es
médico de familia destinado en Algeciras y solo cuenta con los ingresos
que obtiene del SAS sin tener otros complementarios. Se trajo a colación
una supuesta actuación extraoficial con carácter ordinario en la Clínica
privada Andrea Regina. Sin embargo, como se ha constatado por el
certificado remitido por la directora de la Empresa Andrea Regina S.L.,
D. Balbino no presta sus servicios en dicha policlínica. En la declaración
prestada en el juicio, el mismo manifestó que si había colaborado pero
ocasionalmente como consecuencia de las bajas de otros médicos en la
misma, pero no con carácter regular, ya que no dicho ejercicio privado
carece del carácter compatible con las funciones que desarrolla para el
SAS.Y ante estas manifestaciones nada hay que desvirtué su afirmación.
Para nada se puede decir que la vivienda en la que habita de momento,
el chalet adquirido por el matrimonio de consuno y en el que pensaban
establecerse una vez terminado, esté decorado con elementos que
denoten unos ingresos superiores a los declarados. Los muebles o son
regalo de hermanos o son adquiridos en IKEA. El mismo chalet falta por
terminar en muchos detalles y por el que se está pagando una hipoteca
con un importante coste. Que se adquiriera (al parecer también con
dinero privativo de la esposa) y que una vez terminado se pensara en
vender la vivienda unifamiliar de los Barrios (domicilio familiar) para con
su producto enjugar la hipoteca y las deudas constituye el reflejo de una
operación muy normal y para nada reveladora de un lujo, a todas luces,
inexistente.
Pues bien partiendo de que los únicos ingresos regulares son los que
constan en las actuaciones certificados por el SAS y por las declaraciones
de renta, es obvio que en relación con el año 2008 los ingresos brutos
anuales ascienden a la cantidad de 69.392, 79 euros, por lo que
deduciéndosele las retenciones a cuenta del IRPF y de la Seguridad social
por importe de 19.375,20, resulta un liquido neto de 50.017,59 euros
anuales (s.e.u.o) Ello supone, como pone de relieve el apelante, unos
ingresos mensuales netos de 4.168, 13 euros. A ello hay que restar la
carga hipotecaria por un importe de 950 euros mensuales, el importe
del préstamo con CETELEM por la cocina instalada en el Chalet de los
Pinos, por el que abona una cantidad (hasta 2013) de 450 euros amén
del importe correspondiente del préstamo personal(por el que se pagaba
unos 600 euros), renegociado al parecer una vez disuelta la sociedad de
gananciales y como manifestaron en la vista del recurso ambos letrados.
Con todas dichas cargas es claro que la pensión compensatoria no puede
ir más allá de los 400 euros mensuales, en las condiciones dichas y
los alimentos de los hijos, que habida cuenta los ingresos restantes
para el progenitor obligado a los mismos, se considera más adecuado
establecerlos en la cantidad de 1000 euros para los tres hijos.Ello sin
perjuicio de que una vez vayan éstos creciendo y precisando otras
atenciones se pueda interesar una mayor cuantía al igual que vayan
siendo satisfechas las deudas existentes y se liquide la sociedad de
gananciales, la capacidad real y efectiva de los progenitores pueda
dispensarles un mayor importe, que de momento no puede otorgarse
dadas las cargas y deudas que pesan sobre el progenitor no custodio. En
todo caso, una vez extinguida la pensión compensatoria, la cuantía se
incrementará hasta los 1200 euros, sin perjuicio de que pudiera instarse
mayor cuantía si las necesidades de éstos fueran superiores y los medios
con que afrontarlas.
Resta por último, la cuestión relativa al vehículo Rover 75. Es cierto
que en orden a la administración de los bienes gananciales en tanto
se procede a la liquidación y adjudicación correspondiente, el Juez
puede acordar en el procedimiento previsto al efecto, cuando hay varios
vehículos, el uso temporal por uno u otro cónyuge, también lo es que
sino se ha iniciado el procedimiento antedicho, tampoco obsta a que
como medida de administración de los bienes, pueda adjudicar también
temporalmente en la sentencia de separación o divorcio. Ello no obstante,
si la titular del Susuki es Dª Rosa y D. Balbino lo es del Rover, amén de
que con la situación ex novo creada tras la sentencia de separación, la
mujer y los hijos residen en Sevilla, se hace acreedor al uso del vehículo
Rover al esposo que va a tener que desplazarse con mayor intensidad que
la inicial adjudicataria.
CUARTO. - En materia de costas ha de señalarse que los asuntos
matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de
aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no
armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda
subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares
en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la
necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de
las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de
hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los
particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a
materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto
de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte
la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho
de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se
aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también
podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la
facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no
efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de
hecho o de derecho.
Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por
cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente
FALLO
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Balbino contra la
sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia
núm 1 de Algeciras en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS
REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el
sentido de, primero, completar dicha resolución señalando que aun
cuando la custodia haya sido atribuida a la esposa, la patria potestad
es conjunta de ambos progenitores. En segundo lugar, se modifica la
sentencia en el sentido de fijar en concepto de alimentos de los hijos la
cantidad de mil euros mensuales (1000 €) con la actualización establecida
en la sentencia, que se incrementarán, aparte las actualizaciones, a
1200 euros una vez extinguida la pensión compensatoria, sin perjuicio de
interesarse si las necesidades son mayores y los medios del obligado, una
modificación al alza; Se modifica la cuantía de la pensión compensatoria
que se establece en el importe de 400 euros a favor de la esposa hasta
que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, no pudiendo
extenderse más allá de los cinco años fijados en la resolución de primera
instancia. El uso del vehículo Rover 75 se confiere al esposo y el Susuki
a la esposa. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y sin
imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.