PRIMERO. - Se aceptan los hechos del auto dictado el 17/09/2009 por el
Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona
en el incidente dimanante de autos de nº 750/2009 promovidos por D./
D.ª ASISTEL 2001SL contra D./Dª. HAIER EUROPE TRANDIG S.R.L..;
siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA: Desestimar la cuestión de competencia por
declinatoria planteada por la parte demandada cautelar HAIER EUROPE
TRADING SRL representada por la Procuradora Sra.Suñer, frente a la
demandante cautelar ASISTEL 2001,SL representada por el Procurador
Sr.Manjarin.Todo ello con imposicion a la promotora de la declinatoria de
las costas causadas con motivo de la misma."
SEGUNDO. - Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por
la parte demandada, se admitio el mismo y emplazadas las partes a esta
superioridad comparecio unicamente la parte apelante, y seguidos los
trámites legales, tuvo lugar la deliberación y fallo el día veinticuatro de
febrero de dos mil diez.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - El Juzgado declara su competencia para el conocimiento
de una solicitud de medidas cautelares, desestimando la declinatoria
planteada por la sociedad demandada que se basa en las cláusulas de
sumisión a tribunales italianos insertas en los contratos suscritos por las
partes.
El auto considera de aplicación el art. 31 del Reglamento nº 44/2001
del Consejo de la Unión Europea, relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil (en similares términos el art. 31 del Convenio 339 de
21 /12/2007).
El precepto citado dispone que "podrán solicitarse medidas provisionales
o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades
judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente Reglamento,
un tribunal de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre
el fondo."
SEGUNDO. - El conflicto debe resolverse en función de la normativa
comunitaria y, en concreto de los reglamentos citados sobre, entre otras
cuestiones, competencia judicial. El art. 21 LOPJ remite la regulación
de estas cuestiones a lo establecido en los tratados y convenios
internacionales en los que España sea parte.
La regulación comunitaria, como se advierte en el artículo transcrito,
parte de un principio divergente del que establece la LEC para la
atribución de la competencia en materia de medidas cautelares en el
orden interno. Para la LEC - art. 723 - la competencia para las medidas
cautelares y para el conocimiento del asunto principal o de fondo son
inseparables, de forma que será competente para las primeras el que
esté conociendo del asunto o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que
lo sea para conocer de la demanda principal. En cambio, el Reglamento
europeo contempla abiertamente la posibilidad de competencia separada.
Lo que se trata de determinar es si en el caso presente debe seguirse
tal principio de separación o si, como sostiene la demandada apelante,
concurre alguna circunstancia que lo impide.
TERCERO. - Según la tesis de la apelante, la posibilidad establecida por el
art. 31 podrá seguirse siempre y cuando la competencia para la cuestión
de fondo viniera determinada por las normas competenciales que se
incluyen en el convenio, no cuando el tribunal resulte competente por
sumisión expresa de las partes, como ocurre en este caso. Por tanto,
el art. 31 no está impidiendo la aplicación de la norma de sumisión
expresa que recoge el art. 23 (prórroga de la competencia) del mismo
convenio, pues únicamente se pronuncia sobre la posibilidad de tramitar
las medidas cautelares en otro Estado miembro, cuando de sus normas
de competencia, recogidas en sus disposiciones generales y especiales,
resulte competente un determinado Estado miembro, pero en absoluto
impide dicho artículo que la sumisión expresa pactada por las partes y
reconocida expresamente en el art. 23 funcione también para las medidas
cautelares.
CUARTO. - Nos inclinamos por la postura de la separabilidad
competencial, incluso para el caso en que haya habido sumisión expresa
- redactada en términos generales, para el conocimiento de los conflictos
o controversias entre las partes, como suele ser habitual y sucede en el
caso de autos, pues es evidente que si contemplara específicamente la
materia cautelar habría que estar a ella y no habría dudas ni problema -.
El planteamiento de la apelante, a pesar de ser sugestivo, no resulta
convincente. Si la separabilidad de competencias es para los casos
en que la de fondo viene determinada por las normas competenciales
que se incluyen en el convenio, hay que significar que la relativa a la
prórroga, del art. 23, no deja de tener tal carácter. Es una regla más de
las incluidas en el Reglamento que cumplen la función de determinar
la atribución de la competencia. Se cumple la previsión del precepto de
"si en virtud del presente Reglamento..." No se ve el motivo de tomar
en consideración sólo las normas de competencia legal, generales y
especiales, que rigen en defecto de la sumisión expresa pactada por las
partes cuando todas ellas, sin excepción y formando parte de un régimen
sistemático y omnicomprensivo de determinación del fuero aplicable,
forman parte de la regulación del Reglamento. Tan reglamentarias son
unas normas como otras.
Por otra parte, la pretendida coincidencia de causa y de destino entre
el proceso cautelar y el de fondo que haría, según la opinión de la
apelante, presumir que la voluntad de las partes al establecer la cláusula
de sumisión extendiera su eficacia al primero tampoco es una verdad
axiomática. Una cosa es que las partes hayan decidido que la solución
de su controversia sea vista por los órganos jurisdiccionales de un
determinado país y otra que, para la mayor utilidad y eficacia cautelar,
convenga que su adopción corresponda a órgano de otro país en mejores
condiciones de lograr la finalidad perseguida por su especial conexión
con aquello que se trata de asegurar - la normativa comunitaria parte
precisamente de este planteamiento -. Como dice uno de los autores que
propugnan la posibilidad de la separación competencial, Gascón Inchausti,
no tiene mucho sentido excluir las medidas cautelares por el mero hecho
de que las partes hayan querido que sus controversias las resuelvan los
tribunales de un Estado concreto pues no hay que olvidar que a través
de las medidas cautelares no se resuelven controversias sino que sólo
se ayuda a que la resolución pueda desplegar sus efectos en la práctica.
Aquella finalidad, la de fijar la competencia para resolver controversias,
no significa ni mucho menos, añadimos nosotros, que fuera también la
prevista y querida para el caso de la eventualidad de la adopción de las
medidas cautelares. No puede establecerse una presunción extensiva.
Por otra parte, la indicación que efectúa el art. 23 del Reglamento, en
el sentido de que "esta competencia (la de fijación convencional para
conocer de cualquier litigio entre las partes) será exclusiva", no tiene por
qué entenderse referida también y necesariamente a la cuestión cautelar,
pudiendo - debiendo más bien - referirse a que prima y opera con
exclusividad sobre cualquier otro fuero, pero en cuanto al conocimiento
del litigio de fondo.
Se ha hecho alusión antes a la conveniencia de lograr la mayor eficacia
cautelar por parte de un tribunal de un determinado país por su especial
conexión con aquello que se trata de asegurar. Piénsese en los casos de
asegurar los créditos marítimos sobre el buque allí donde se encuentre
o cuando la medida de aseguramiento es en general de carácter real
- las sentencias del TJCE de 17/11/1998, caso Van Uden y la que cita,
de 21/5/1980, caso Denilauler, así como la de 27/4/1999, caso Hans
Hermann Mietz, justifican y fundan la aplicación de la normativa sobre
la separación competencial en la existencia de un vínculo de conexión
real entre el objeto de las medidas solicitadas y la competencia territorial
del Juez que conoce de ellas - y es que no puede desligarse el plano
cautelar del de la ejecución a la que sirve y en función de la cual se
solicita y se adopta la medida de aseguramiento, y si tal ejecución puede,
y muchas veces debe, deferirse a un juez distinto del que ha conocido de
la controversia de fondo, no se advierta la razón para que no pueda ser
así en el caso de las medidas cautelares.
En el caso presente no se está ejercitando una medida cautelar de
carácter real pero la conexión de los órganos jurisdiccionales españoles
se advierte en el hecho de que se trata de lograr la abstención de
actuaciones que sí tiene en España su marco geográfico.
QUINTO. - En lo que sí ha de estimarse el recurso es en el tema de
las costas. Como bien dice la apelante el tema presenta dudas de
interpretación. Un repaso a la doctrina científica sobre la materia pone de
manifiesto que, aunque es mayoritaria la postura que aquí se propugna,
no es del todo pacífica y hay objeciones y matices en contra. Se trata de
una cuestión jurídica sometida a controversia en la que la postura de la
apelante no resulta en absoluto irrazonable, lo que justifica la decisión de
que no deba ser penalizada con la imposición de costas. La estimación del
recurso en este punto conlleva que deba resolverse en el mismo sentido
el tema de las costas de segunda instancia.