PRIMERO. - El auto cuya parte dispositiva ha sido transcrita es apelado
por el demandante que pretende sea desestimada la declinatoria de la
demandada, que a su vez pretende la competencia de los tribunales
alemanes. La demanda versa sobre custodia, régimen de visitas y
alimentos de la hija menor común de los litigantes.
La apelada y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación del auto
apelado.
SEGUNDO. - En primer lugar debe analizarse si la demandada se sometió
a la jurisdicción del Juzgado a quo por haber contestado la demanda.
Efectivamente, la demandada contestó la demanda en fecha 26 de
noviembre de 2009. La declinatoria debió inadmitirse a trámite como
tal, porque la demandada debió articularla en el plazo de los 10 días
primeros para contestar la demanda, según el artículo 64.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil (LEC), y no dentro de los cinco días tras la
citación para la vista (y menos tras la nueva citación por haber pedido
aplazamiento, como admite el Juzgado a quo), pues ese plazo no es
alternativo sino propio de los juicios verbales sin contestación escrita, que
no es el caso de los verbales de familia del artículo 753 LEC.
No obstante, lo anterior carece de trascendencia porque, no cabiendo
la sumisión tácita, el escrito de declinatoria opera como denuncia de
incompetencia y el propio juez debe examinarla de oficio. Ello resulta
del artículo 769.4 LEC, para los supuestos nacionales. En cuanto a la
competencia internacional, ese examen de oficio viene obligado por el
artículo 38 LEC (que el auto apelado invoca) pero solo en los supuestos
de competencia exclusiva de otro estado (artículo 36.2.2ª LEC), lo cual no
es el caso. En el presente supuesto, el examen de oficio viene impuesto
por el artículo 17 del Reglamento comunitario 2201/2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia matrimonial y las cuestiones de responsabilidad parental
("Bruselas II bis"), lo que supone analizar el doble requisito de que ese
reglamento no atribuye competencia al juzgado español y sí la establece
para los tribunales del otro estado de la Unión Europea, pues cabe la
hipótesis de competencias no exclusivas.
TERCERO. - Partiendo, a los solos efectos dialécticos, de la tesis de la
demandada apelada según la cual el traslado de la menor fue lícito, deben
sentarse ciertos hechos procesales. La demanda fue presentada el día
1 de septiembre de 2009 y en su documento anexo número 3 (que la
demandada en su contestación reconoce y asume como propio bajo el
número 3 bis) la demandada comunicó al demandante que se trasladaba
a vivir a Alemania con la hija común. Esa carta aparece enviada por
burofax el 2 de junio de 2009 (folio 23 de los autos). Ésa es la fecha de la
que debe partirse. Es decir, la demanda fue presentada dentro de los tres
meses del traslado de la menor a Alemania.
Así pues, el Juzgado a quo, en el examen de su competencia, debió
concluir que es aplicable, cuando menos, el artículo 9 del Reglamento,
ya que 1) dando por supuesto a esos efectos que el traslado fue legal;
2) la demanda versa entre otras cosas sobre la modificación de visitas y
la propia demandada también pide la modificación del régimen de visitas
(aunque sin cambio de custodia); 3) el régimen de visitas del padre está
regulado por sentencia del Juzgado a quo antes de que la menor haya
cambiado de residencia; y 4) el padre continúa residiendo en España,
anterior residencia de la menor.
Debe señalarse también a los efectos de artículo 9.2 del Reglamento, por
la confusión que la demandada pretende introducir en su oposición a la
apelación, que el padre no ha admitido la competencia de los juzgados
alemanes por haber instado ante ellos el retorno de la menor según el
Convenio de La Haya de 1980, pues según éste los tribunales del estado
a donde ha sido trasladada la menor solo deben decidir si acceden al
retorno o no, y ello no implica nada más en cuanto a su competencia
(artículo 19 del Convenio de la Haya de 1980).
Tampoco supone sumisión a los tribunales alemanes el hecho de haber
interpuesto el hoy apelante una solicitud de ejecución del régimen de
visitas fijado por el Juzgado de Familia nº 45 de Barcelona, aquí juzgado
a quo, que dio lugar a la resolución del Juzgado local de Bamberg de 8
de julio de 2009, pues se trata de una ejecución y no de la declaración
de derechos, y la ejecución siempre corresponde a los juzgados del país
donde debe realizarse o iniciarse la ejecución.
Tampoco supone sumisión a los tribunales alemanes el hecho de
haber comparecido ante el Juzgado local de Obemburgo del Meno para
defenderse de la petición cautelar de suspensión de vistas pretendida por
la madre, que fue acordada por resolución de 30 de septiembre de 2009,
pues como consta en esa resolución (folio 292) el compareciente alegó
incompetencia del juzgado alemán, de suerte que no se da la excepción
de sumisión prevista en el artículo 9.2 del Reglamento.
Una primera conclusión es, por tanto, que cuando menos el Juzgado a quo
es competente para modificar el régimen de visitas de la menor.
CUARTO. - Procede ahora analizar la relevancia de la declaración de
legalidad del traslado de la menor y su incidencia para una posible
aplicación del artículo 10 del Reglamento (como excepción de su artículo
8.1, según el artículo 8.2).
El Tribunal Regional Superior de Bamberg, por vía de apelación, en
su resolución de 14 de enero de 2010, ha declarado que el traslado
de residencia de la menor fue lícito y no procede la restitución. Como
cuestión procesal previa debe señalarse que el Tribunal alemán incumple
el artículo 11.6 del Reglamento, pues haciendo premisa de su conclusión
de legalidad del traslado -petitio principii- no envía su resolución a España
pese a acordar la no restitución. Afirma erróneamente que no aplica el
artículo 13 del Convenio de La Haya, cuando en realidad, al declarar la
existencia de acuerdo tácito del padre está aplicando el artículo 13. a) -in
fine- de ese convenio. De hecho, lo que se inició como un traslado ilícito
(el padre no lo había consentido) acabó siendo lícito por consentimiento
tácito posterior ("había consentido o posteriormente aceptado el traslado
o retención"). Así pues, en defecto de esa remisión de la jurisdicción
alemana a la española según el citado artículo 11.6 del Reglamento, la
Sala debe analizar la decisión alemana en cuanto al fondo.
El Tribunal alemán considera que el padre, en virtud del artículo 139.4
del Codi de Família de Catalunya (CF), había dado su acuerdo tácito. El
Tribunal alemán parte, contra el dictamen de una ius-internacionalista
española, de la necesidad de acuerdo del padre, pues éste, según el
derecho español, específicamente el derecho civil catalán, comparte
la patria potestad de su hija y en tal medida participa en el concepto
autónomo internacional de derecho de "custodia" según lo definen
los artículos 2.9 del citado Reglamento y 5.a del Convenio de La Haya
de 1980, ya que ambos progenitores tienen el derecho (conjunto) de
decidir sobre el lugar de residencia de la menor (artículo 2.11.b del
Reglamento). El Tribunal alemán no aplica el derecho alemán, como
interpreta erróneamente el apelante. Esta Sala comparte el criterio del
Tribunal alemán en cuanto a la exigencia de consentimiento del padre
para cambiar la residencia de la menor.
Por lo que atañe al consentimiento tácito, el burofax de 2 de junio de
2009 no pide el consentimiento del padre para el traslado, como señala el
apelante, pero no es menos cierto que es suficientemente explícito para
que, si el receptor disentía del traslado, respondiera en tal sentido dentro
del plazo de los 30 días previstos en el artículo 139.4 CF. Se ha operado
la subsanación de la ausencia de consentimiento inicial y el traslado de la
menor debe considerarse lícito a los efectos del Reglamento.
Por ello, no procede aplicar el artículo 10 sino el 8 del Reglamento, y a su
tenor, a fecha 1 de septiembre de 2009, cuando se interpuso la demanda
ante el Juzgado español la competencia en cuanto a potestad parental y
custodia, pero no para la modificación del derecho de visitas, correspondía
ya a los tribunales alemanes, sin perjuicio de la ley aplicable al fondo.
QUINTO. - Resta por analizar, aunque ni el juzgado a quo ni las partes lo
suscitan, la competencia para la cuestión de los alimentos, que tanto la
demanda como la contestación abordan.
No siendo todavía de aplicación, hasta el 18 de junio de 2011, el
Reglamento CE 4/2009, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en
materia de obligaciones de alimentos, debe aplicarse el Reglamento
CE 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; su
artículo 5.2 establece como competente "el tribunal del lugar del domicilio
o de la residencia habitual del acreedor de alimentos o, si se tratare de
una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas,
ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta...".
Según ambos criterios son competentes los tribunales alemanes por ser
acreedora la menor y por razón de la competencia para las cuestiones de
potestad parental y custodia según la ley del foro, que no es otra que el
Reglamento 2201/2003. A igual conclusión se lleva considerando como ley
del foro el segundo párrafo del artículo 769.3 LEC, estando el domicilio de
la demandada y de la menor en Alemania.
SEXTO. - En cuanto a las costas de esta apelación, en virtud del artículo
398.2 LEC, no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente
aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la
representación de Don Geronimo, contra el Auto de fecha 12 de febrero
de 2010 (según rectificación por auto de 16 de febrero de 2010), del
Juzgado de Primera Instancia nº CUARENTA Y CINCO de BARCELONA,
en el que ha sido parte apelada Doña Gracia y el MINISTERIO FISCAL,
debemos revocar y REVOCAMOS el auto recurrido y, en su lugar,
declaramos que es competente el referido juzgado para la modificación
del régimen de visitas, y confirmamos el auto apelado en todo lo demás,
sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.
Esta resolución es firme; expídase testimonio de la misma que, junto con
los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.
Así por este nuestro auto, lo mandamos y firmamos.