PRIMERO. - La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado
de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE
VALENCIA en fecha 10.6.2008, contiene el siguiente FALLO: ""Que
estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil SANCHO
DISTRIBUCIONES AVICOLAS S.L, representada por el/la Procurador/
a Sra/a MARIA ANTONIA FERRER GERCIA-ESPAÑA, contra ROMEU &
CIA, representada pro el/la Procurador/a Sr/a ONOFRE MARMANEU
LAGUIA, DOCKS COMERCILES DE VALENCIA S.A. representada por el
Procurador JOSE LUIS MEDINA GIL y contra Laura..., representada por el/
la Procurador/a Sr/a FLORENTINA PEREZ SAMPER, DEBO CONDENAR Y
CONDENO a las referidas codemandadas a que conjunta y solidariamente
hagan pago a la actora de la cantidad de 32.126,204 Euros, mas los
intereses legales desde la inbterposición de l a demanda; y desestimando
en cambio la pretension deducida contra.DOCKS COMERCILES DE
VALENCIA S.A., representada por el/la Procurador/a JOSE LUIS MEDINA
GIL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO la referida codemandada de los
pedimentos formulados en su contra en el escrito de demanda.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna
d ela spartes personadas, costeando cada una las de su instancia y las
comunes por mitad."
SEGUNDO. - Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso
de apelación por ROMEU & CIA SA, DOCKS COMERCIALES DE VALENCIA
SA y Laura..., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los
autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado
que consta en las actuaciones.
TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - El Juzgado de mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con
fecha 10 de Junio de 2.008, que condenaba solidariamanente a Laura...
y Romeu & Cia, como comisionista y transitario, respectivamente,
absolviendo a la codemandada Docks Comerciales, S.A. de la reclamación
contra todos ellos formulada, en forma solidaria, por SANCHO
Distribuciones Avícolas S.A., en cuanto al pago de 32.126'204 Euros, al
entender que ninguna relación causal había tenido en cuanto a los daños
efectivamente producidos en la mercancía.
Frente a dicha resolución planteó recurso de apelación, en primer lugar,
la codemandada absuelta, en cuanto a las costas, ya que, pese a su
absolución, habiendo visto la demandante completamente rechazadas sus
pretensiones contra el mismo, la sentencia no hacía expresa imposición
de costas a ninguna de las partes.
Recurrió en apelación, asimismo, la representación de Dª Laura...,
por cuanto en todo momento afirmó que no actuó en ningún caso en
su propio nombre, sino en nombre de la actora, por la que medió,
habiendo percibido la suma de 83'80 Euros por tal función, lo que admite,
incluso, la parte actora, al indicar que la mercancía fue transportada a
Valencia, sin intervención de la recurrente y depositada por la actora,
en su propio nombre, en DOCKS comerciales de Valencia S.A., que tomó
posesión de la misma, habiéndose encargado Romeu & Cia de todas
las actuaciones previas al embarque; y que la recurrente comisionista
no contrató a Romeu & Cia, sino que contactó con ella en nombre de la
actora, siendo así que la circunstancia de que ella incluyera en su factura
la de Romeu y Cía sólo implica la gestión de pago y cobro que efectuó
para demandante y para dicha codemandada. Considera que como la
pérdida se produjo entre el depósito y el embarque, y la depositaria
Docks Comerciales de Valencia fue la que se encargó, concluye su falta
de legitimación pasiva para soportar las consecuencias del litigio, ya que,
además, su intervención fue en nombre de la actora. Asimismo indica
que sólo fue contratada para la exportación, sin intervención alguna en
el transporte por carretera, ya que una vez llegó la mercancía a Valencia
la actora la depositó en DOCKS Comerciales de Valencia S.A. y la propia
actora reconoce que Romeu & Cia se encargó de todas las actuaciones
previas al embarque, reconociendo que la intervención de la recurrente
se limitó a la de un mero comisionista, lo que incluso afirma la propia
sentencia, sin que sea de aplicación el principio de solidaridad impropia
-que lo sería cuando fueren daños de difícil deslinde o determinación de
responsabilidad-, reiterando, finalmente, falta de prueba de la existencia
del daño, no siendo, como no era, prueba imposible, pues pudo intervenir
la actora en la que se practicó, a la que resultó citada, sin que tampoco
quepa aplicar prueba de presunciones, pues entre el hecho demostrado
y la consecuencia no existe un enlace preciso y directo, suplicando, en
consecuencia, con estimación del recurso, que se le absolviera, con
imposición a la demandante de las costas causadas.
Recurrió, finalmente, en apelación la representación de ROMEU Y CIA
S.A., que:
a)En primer lugar, planteó la apelación del auto desestimando la cuestión
de competencia planteada por dicha parte -auto dictado in voce por el
Juzgado con fecha 28/11/07, resolviendo el recurso de reposición por
dicha parte interpuesto contra auto dictado el 16/7/07 -folio 339 de las
actuaciones- que confirmó, habiendo desestimado aquel la declinatoria
promovida por falta de competencia internacional, alegando, en primer
lugar, falta de motivación del auto resolviendo recurso de reposición; en
segundo lugar, que el transporte marítimo fue la razón de la competencia
objetiva del Juzgado Mercantil, por lo que si el transporte no se había
iniciado, produciéndose los daños en "actos preparatorios" de aquel, es
obvio que no existiría competencia objetiva, como inicialmente se apuntó
en escrito de reposición, y, en cualquier caso, entendió que se trataban
de actos incluidos en el contrato de transporte y, por tanto, la cláusula
de sumisión a los Juzgados de Londres era aplicable, a la luz del artículo
23 del Reglamento 44/2001, y ha de estimarse tal cuestión, anulando, en
consecuencia, la sentencia dictada.
b)Dice que, en cuanto al fondo, hay un error, ya que ella recibió
instrucciones precisas que trasladó a SETEMAR, entidad especializada;
fue la demandante quien autorizó el embarque y transporte a destino,
y SETEMAR la que suministró el contenedor, y a quien dio instrucciones
de programar a +18º, y esta intervención de un extraño que no ha
sido demandado y consta en el informe pericial, y estuvo en contacto
con la demandante, provocó el resultadoy supone una incongruencia
reconocer, como efectúa el Juzgador, que ambos pueden ser demandados
por solidaridad impropia "en el transporte", pues, de ser así, la sumisión
sería válida,
c)Falta de acreditación de los daños y del nexo causal, pues los informes
periciales constatan la inexistencia de daños patentes y de congelación,
no se aprecia signo externo de escarcha -informe pericial de dicha parte-
habiendo tenido información e intervención directa, en todo momento, la
demandante.
La parte actora se opuso a los tres recursos planteados, solicitando la
confirmación de la sentencia, quedando planteada la cuestión, en esta
alzada, en los términos expuestos.
SEGUNDO. - La Sala acepta la fundamentación jurídica de la resolución
recurrida, por las razones que seguidamente pasamos a exponer, y en
cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.
Antes de abordar la cuestión de fondo se ha de analizar como primer
motivo del recurso planteado por la codemandada ROMEU Y CIA el
relativo a la falta de competencia del Juzgado de lo Mercantil, con
estimación de la cuestión planteada por dicha parte a favor de los
Tribunales de Londres, sin entrar sobre el fondo del asunto respecto de
dicha parte, al afectar a la misma la cláusula contenida en el conocimiento
de embarque en el sentido expresado, y entender que en el momento
en que se produjeron los hechos de los que deriva la reclamación
efectuada, el contrato de transporte marítimo ya se había iniciado, pues
fue el único que se suscribió, y, en consecuencia, la cuestión en su día
rechazada debería admitirse, añadiendo a las razones de fondo, dicha
parte recurrente, una cuestión formal, cual es que el auto dictado in
voce que resolvió la reposición planteada contra auto precedente que
rechazaba la cuestión planteada por declinatoria, no se hallaba motivado,
por la razón expuesta.
Comenzando, pues, por razones sistemáticas, por resolver esta última
cuestión formal, la Sala comparte con el recurrente que, por razón de
su forma -que desde luego no resultaría, prima facie, ajustada a las
previsiones que en tal sentido establece la Ley de Enjuiciamiento- la
resolución oral -en audiencia de 28.11.07 -,que resolvía el recurso de
reposición formulado contra el auto precedente, de 17 de Julio de 2.007,
desestimatorio de la cuestión de competencia por declinatoria, no se
hallaría fundada, pues no se llegó a redactar posteriormente y ello podría
conculcar, en opinión del recurrente, lo dispuesto en los artículos 208 y
210 de la LEC, en cuanto a la motivación y respecto de la utilización de la
forma de resolución oral, en este caso, sin argumentación alguna.
Dejando al margen que, ciertamente, no resulta ortodoxa la resolución
in voce de un recurso de reposición, y que, aún admitiendo la posibilidad
de anticipar oralmente la resolución, de ello no se infiere que resulte
prescindible la redacción escrita de la misma, para desarrollo de
la fundamentación apuntada, necesariamente en forma sucinta,
concurren en este supuesto varias circunstancias a valorar para
ponderar la trascendencia de tal actuación, si la tuviere, que son las que
seguidamente se exponen:
a)Las partes fueron informadas por el Juzgado, previamente a dictar
su resolución oral, del propósito de llevarla a cabo, indicándose
expresamente que sólo se fundamentaría por escrito si se estimara
el recurso de reposición, pues, en otro caso, el recurso de apelación
debía plantearse (como así ha sucedido) al interponer el que se dirigiera
contra la sentencia definitiva - artículo 66,2 LEC - denunciando la falta
de aquellos presupuestos. Ambas partes aceptaron tal planteamiento, y,
posteriormente, la parte ahora recurrente, aunque no resulta claramente
audible, se reservó la posibilidad de que ahora hace uso. Por tanto,
no consta que solicitara redacción de la resolución por escrito, en su
momento, ni denunciara infracción alguna, en forma expresa, que permita
plantear una nulidad de actuaciones por esta razón, circunstancias ambas
exigibles en segunda instancia para valoración de tal extremo -artículo
459 LEC -.
b)Cabe exigir, asimismo, la existencia de indefensión evidente, que
tampoco es de apreciar, puesto que el defecto denunciado se referiría
al segundo auto, el resolutorio del recurso de reposición, que remitía
a la argumentación contenida en el primer auto -de 17/7/07 - lo que
implica que la parte conocía perfectamente qué había llevado al Juzgado
a rechazar su planteamiento, y, de hecho, lo desarrolla plenamente al
promover recurso de apelación, por lo que, sin duda, no existe tampoco
evidencia de haberse producido indefensión alguna, exigible también
conforme el artículo 459 LEC.
c)La motivación, sucinta y oral, existió y además, remisión al auto
precedente. Hay que valorar que las normas procesales son indisponibles
y de orden público, pero la apreciación de nulidad de actuaciones es
muy restrictiva, por razón de la necesaria, en lo posible, conservación
de los actos procesales ya producidos. Por tanto, si tenemos en cuenta
que la prohibición absoluta de resolución oral conforme el artículo
210,3 LEC sólo afecta a las sentencias civiles (no a los autos), que la
resolución cuestionada se limitó a ratificar una escrita precedente, y,
que, finalmente, tampoco la resolución escrita determinaba plazo para
plantear recurso alguno -puesto que ya se remitía a la sentencia a dictar
posteriormente-, sin que, conforme lo ya analizado, se haya producido
indefensión ni denunciado oportunamente los defectos que ahora se
aducen, forzosamente habremos de desestimar el primer aspecto
planteado, en orden a la competencia internacional que se reitera, cual es
la resolución por auto, que se alegó fue dictado con infracción de normas
procesales.
El segundo aspecto a abordar, siempre con relación a la cuestión de
competencia internacional en su día planteada por la recurrente, Romeu y
Cia, rechazada en primer grado y reiterada en la alzada, es propiamente
el de la pertinencia de la misma, y la declaración, que nuevamente
postula la recurrente, de que la competencia correspondería a los
Tribunales de Londres "sin entrar sobre el fondo del asunto en cuanto a
esta parte" dejando por ello sin efecto la sentencia.
Al efecto, cierto es que la posibilidad de sumisión en estos supuestos a
los Tribunales indicados, en este caso, es factible, al tratarse de Estados
comunitarios y al amparo del artículo 23 del Reglamento CEE 44/2001,
como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en distintas
resoluciones. Pero no lo es menos que tal posibilidad, en el supuesto
presente, ha de ser matizada, a la luz, precisamente, de lo que en esencia
parece subyace en la argumentación del Juzgado que sirvió para rechazar
la cuestión por declinatoria planteada, pues se trataría aquí de un único
contrato de transporte, multimodal, pero con una fase terrestre a la que
no afectaría el conocimiento de embarque en sentido estricto y que,
aunque esté integrada en la "exportación" globalmente considerada, se
desarrolló previamente, antes del embarque. Y si bien, como claramente
se deduce de lo anterior, ello determinaría la competencia objetiva de
los Juzgados de lo Mercantil, no implica necesariamente la extensión
de una concreta cláusula sumisoria contenida en un conocimiento de
embarque a los distintos intervinientes que no lo son propiamente en el
transporte marítimo, no siendo extrapolables las distintas resoluciones
citadas por el recurrente, en refuerzo de la postulada virtualidad y eficacia
del artículo 23 del Reglamento 44/2001. Sobre tal aspecto, conviene
precisar que la muy reciente sentencia del T.Supremo de 16.5.08 afirma
que si bien en este caso otorga validez a las cláusulas sumisorias, por
usuales y conocidas, y apostilla que deben darse por reproducidas las
consideraciones de la sentencia de 8 de febrero de 2007 sobre esta
otra materia, también con profusa cita de sentencias del Tribunal de
Luxemburgo al respecto, y ratificar su criterio, porque la cargadora
asegurada por la hoy recurrente era una empresa del sector marítimo
pesquero que contrató el transporte de sus mercancías con destino a otra
empresa del mismo sector, resultando además que la mercancía consistía
precisamente en pertrechos marítimos. Difícilmente, por tanto, podían
escapar a su conocimiento y a su consentimiento las condiciones del
transporte contenidas en el reverso de los conocimientos de embarque,
escamoteado en realidad al conocimiento de los tribunales españoles por
la hoy recurrente en su demanda, cuando resulta que tanto la forma de
insertar tales condiciones como la propia cláusula 5ª de sumisión expresa
son usuales en el comercio marítimo. En tal sentido se pronunció la
sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2005 (recurso nº 834/99)
y en el mismo sentido se pronuncia, tambien, la propia sentencia de 8 de
febrero de 2007, por lo que huelgan más razonamientos para justificar
la desestimación de este motivo. Tal razonamiento, por ello, pone el
acento en el conocimiento directo de la cargadora, empresa del sector,
con destino a otra empresa del sector de la mercancía. En este caso, lo
cierto es que la empresa demandante no contrató sino con la comisionista
que, a su vez, contrató con la transitaria que, finalmente, suscribió la
relación con el porteador, y aunque, como indica aquella resolución...
cláusulas de este tipo son usuales en los conocimientos de embarque
que documentan los contratos de transporte marítimo, e incluso porque
su aplicación únicamente a las acciones contra el porteador no tiene por
qué perjudicar a la cargadora asegurada, en cuanto no estaría obligada a
comparecer ante el tribunal competente de... para oponerse, por ejemplo,
a una exigencia de cumplimiento.... lo que, indudablemente, matiza su
extensión erga omnes y en todos los casos. Por ello, pues es indudable
que los daños por los que se reclama se produjeron en la fase "terrestre"
del transporte, y, es más, en la manipulación del contenedor previa a
su embarque, la conclusión que de ello ha de derivar no difiere de la
alcanzada por el Juzgado, cuya resolución, en tal aspecto, habrá de ser
mantenida.
TERCERO. - Sentado lo que precede, resulta necesario abordar,
seguidamente y por su orden, las distintas cuestiones planteadas en el
recurso por los demandados, abordando en primer lugar la relativa a la
responsabilidad que cuestionan tanto la comisionista como la transitaria,
en este supuesto concreto intervinientes.
Tal y como expresa con carácter general la sentencia de 17 de Julio
de 2.007, esta Sala ha venido manteniendo, como recogen las últimas
resoluciones de las Audiencias Provinciales, y de los Juzgados Mercantiles,
que el comisionista de transportes o transitario se obliga en su propio
nombre, aunque contrate con terceros para efectuar materialmente el
transporte, y por lo tanto responderá personal y directamente, sin que
pueda derivar la eventual responsabilidad al efectivo transportista de
la mercancía objeto del contrato. Así se desprende del art. 120 de la
Ley 16/1987, de 17 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre, en
el que denomina "agencias de transporte" a este tipo de comisionista
y se dispone han de contratar en nombre propio, lo que ratifica en el
art. 126, pero distinguiendo la posición del consignatario, o agente de
un empresario naval, que es quien como persona física o adoptando
la forma de persona jurídica, tiene por objeto atender las gestiones
precisas, de naturaleza administrativa, fiscal, técnica o incluso comercial,
necesarias para facilitar al empresario naval y en particular a sus buques,
al objeto de facilitar la llegada a puerto, su carga, descarga, estiba
y desestiba, avituallamiento e, incluso, la suscripción de contratos
con terceros, atendiendo los requerimientos de transporte en líneas
regulares. Por lo tanto su intervención se extiende a cuestiones tan
variadas como el uso de prácticos, remolques, gestiones aduaneras,
obtención de permisos y licencias, abono de derechos de atraque o
amarre, e incluso atención o contratación del personal naviero y así lo
ha venido entendiendo la doctrina al considerar que es quien tiene a
su cargo las gestiones de carácter administrativo, de carácter técnico y
de carácter comercial relacionadas con la entrada, la permanencia y la
salida de un buque en un puerto determinado, así como la supervisión o
realización de las operaciones de recepción, carga, descarga y entrega de
las mercancías (y embarco y desembarco de los pasajeros si los hubiere)
y sus consecuencias ulteriores y la contratación de dichas mercancías (y
pasajeros) para su transporte en los buques utilizados por quien lo ha
designado, y en cuyo nombre y representación actúa"
La Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la
Marina Mercante (LPEMM), tras la reforma de la Ley 62/1997, de 26 de
Diciembre, ha definido de forma positiva el concepto de consignatario
de buques, pues su art. 73, en el apartado 1, dispone que "A los efectos
de esta Ley, se considera agente consignatario de un buque a la persona
física o jurídica que actúa en nombre y representación del naviero o del
propietario del buque", modificación esta que ha venido sirviendo de
sustento a la diferenciación relativa a si la intervención se efectúa en
nombre propio o por cuenta o como agente de un tercero, para lo que
tendremos que examinar, básicamente, el conocimiento de embarque,
en que se documenta el contrato de transporte marítimo, conforme la
Ley de 22 de diciembre de 1949, de Transporte Marítimo de Mercancías
en Régimen de Conocimiento de Embarque, y en los mismos no consta
en modo alguno la intervención de la recurrente, sino exclusivamente
de la codemandada que ha resultado condenada, lo que, según la línea
jurisprudencial a que se ha aludido con anterioridad, habría de determinar
el éxito del recurso planteado y, en consecuencia, la revocación parcial de
la sentencia recurrida en tan concreto aspecto.
Tal es, a título ejemplificativo, la tesis que mantiene, entre otras muchas,
la sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14
de Diciembre de 2.006, especializada en materia mercantil, que, a su vez,
cita la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo anterior (ponente
Sr. Ferrándiz), aún con la mención de que en tal supuesto no era todavía
aplicable la redacción del artículo 73 de la Ley 27/1992, por razones de
retroactividad, refiriendo que tal resolución del Alto Tribunal modificaba
la anterior doctrina del mismo, que había buscado zanjar la polémica al
disponer que "la responsabilidad del consignatario no se extenderá al
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los
cargadores o receptores de las mercancías transportadas por el buque,
y afirma que "una interpretación de las normas sobre la responsabilidad
de que se trata, coherente con la lógica peculiar del mercado, con la
correlación que conviene se dé entre aquella, la imputación del daño, el
control de la acción que lo produce y, al fin, los mecanismos jurídicos que
potencian el máximo de eficiencia en las prestaciones profesionales lleva
a situar al consignatario fuera del ámbito de los artículos 586, párrafo
segundo del Código de Comercio y 3 de la Ley de 22 de Diciembre de
1.949, y, al fin, a someter su responsabilidad frente a los cargadores
o destinatarios de la carga, por los daños o pérdidas producidas en
la ejecución de la prestación de transporte marítimo, como es el caso
(según declaración de la sentencia recurrida) a las normas del contrato
de comisión o, en su caso, de agencia, ya que, al fin, se trata de un
empresario independiente que, por cuenta del armador o naviero, se
obliga a atender las necesidades del buque durante su estancia en el
puerto... De modo que sólo responderá por la deficiente ejecución del
transporte cuando lo haya contratado en su propio nombre, no en el de
su principal, como resulta de la aplicación de los artículos 246 y 247 del
Código de Comercio y, en su caso, 1 de la Ley 12/1992 ".
Esta ha sido también reiteradamente la tesis de esta sección a su
vez la Sentencia dictada el 31 de Marzo de 2.005, ponente Sra.
Martorell Zulueta, en que literalmente se afirmaba que: "La segunda
de las cuestiones controvertidas viene referida a la legitimación de
la entidad...para soportar las consecuencias de la reclamación frente
a ella deducida, pues mientras que la entidad demandante sostiene
que la expresada demandada debe soportar el evento dañoso en su
calidad de transitaria, la parte apelada sostiene que se limitó a actuar en
calidad de comisionista de transporte, por lo que su actividad no puede
quedar enmarcada en el ámbito del artículo 379 del C de Comercio,
argumentando igualmente que no es responsable de un transporte que no
ha realizado.
Y nuevamente debe prosperar la argumentación expresada por la entidad
recurrente frente a la expuesta por la entidad apelada con ocasión de la
contestación al recurso de apelación, y a tal efecto, apoyamos nuestra
decisión en cuanto se expondrá seguidamente.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, citada ut supra, -
Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de octubre de
1999 (Pte. Sr. Segovia López)- analiza la actividad y responsabilidades de
quien actúa como transitario de transportes, indicando:
"El trabajo de una mercantil como mediador, comisionista o transitario
de transportes, actividades todas ellas equiparadas jurisprudencial
y legalmente arts. 244 y ss del Código de Comercio, según SSTS de
26.1.1943 y 10.7.1984, merece el calificativo de obra de comisionista
de transporte y con interés en el buen fin de la operación. Según la
doctrina mas autorizada la naturaleza jurídica de los transitarios es la de
intermediarios entre los productores o exportadores de mercancías y los
compradores, cuyo cometido básico consiste en planificar y evaluar a nivel
de costes los movimientos de mercancías en los mercados extranjeros.
Actúan en representación de los productores o exportadores, y negocian
con uno o más armadores o porteadores marítimos o consignatarios
de éstos, las condiciones del transporte de las mercancías, aparte
de negociar con otras partes las demás condiciones requeridas, la
documentación, gestión de trámites, contratación de transportistas
terrestres, operadores portuarios, agentes de aduanas, etc. Sus funciones
son claramente diferentes a las de los agentes consignatarios de buques,
con quienes frecuentemente compiten en la localización y cierre de
mercancías para su transporte. Los transitarios no representan por lo
común a armador alguno, sino a productores o exportadores de carga
cuyo transporte "de puerta a puerta" organizan, con el consiguiente
alivio en el esfuerzo de organización y gestión de dichos productores
y exportadores. Así pues, las obligaciones del transitario son mayores
que la del porteador. Conforme con la Sentencia del Tribunal Supremo
de 11 de octubre de 1986 que recoge la propia sentencia recurrida,
"dado que la comisión de transportes implica que el comisionista no
se obliga a realizarlo por sí o por medio de sus dependientes, sino a
contratarlo con un porteador o empresario que asume directamente la
obligación de llevarlo a cabo; no tiene pues, el comisionista la condición
de porteador, limitándose a cumplir la comisión, cuyo negocio ejecutivo
es el contrato de transporte y no el transporte mismo, al recaer la
realización de éste sobre el porteador efectivo, aunque nuestro Código,
para proteger la posición del comitente, le permite dirigirse contra la
persona del comisionista que es con quien él contrató, en vez de obligarle
a buscar la responsabilidad de un porteador por él no elegido y conforme
a otro contrato, el de transporte, cuyas condiciones tampoco él pactó,
cláusula de garantía tácita e inderogable que impone al comisionista de
transportes las mismas obligaciones y responsabilidades del porteador,
subrogándose en su posición jurídica; según establece el artículo 397
citado". Y añade más adelante "... el transitario o comisionista del
transporte, responde del buen fin del transporte, el cual finaliza con
la entrega al consignatario de la carga de la cosa transportada, y para
el transitario el transporte es de puerta a puerta, es decir debiéndose
entregar al consignatario de la carga"... "Ya hemos dicho que el transitario
responde de todos los intermediarios, entre ellos el consignatario de
buques,..."
En sentido similar se manifiesta la Audiencia Provincial de Valencia en
sentencia de la Sección 7ª de 24 de marzo de 2003 (Pte. Sra. Tamayo
Muñoz) y más recientemente, la sentencia de la Sección 11ª de 30 de
marzo de 2004 (Pte. Sr. Giménez Murria) declara:
"...la realidad de la factura desvirtúa la alegación del demandado y
permite atribuirle la condición de transitario, en cuanto que organizó
el transporte: "...su función es la de organizador de los transportes
internacionales y en todo caso de aquellos que se efectúen en régimen
de tránsito aduanero, caracterizándose tanto aquellas como éstos en
principio por «contratar en nombre propio» tanto con el transportista
como con el usuario o cargador, ocupando por tanto la posición de estos
últimos frente al transportista y la de éste frente a aquéllos, de manera
que según dicho precepto frente al cargador efectivo ocupa la posición
de transportista...", (A.P. Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, S de 14 de
Enero de 2002). Pues el hecho de confeccionar la factura a su nombre y
no al de otro revela que con quien el demandante estableció el vinculo
jurídico fue con la demandada y no con distinta entidad mercantil que
como tercero a la relación de aquellos no libró factura alguna para el
cobro del transporte. Por demás esta Sala coincide con el relato de hechos
contenido en el fundamento segundo de la sentencia recurrida. En cuanto
la demandada actuó como mediador, (no representante de armador), del
exportador, (la actora,) cuyo transporte "de puerta a puerta" organizó,
siendo sus obligaciones mayores que la del porteador, y diferentes de
las del consignatario; "... dado que la comisión de transportes implica
que el comisionista no se obliga a realizarlo por sí o por medio de sus
dependientes, sino a contratarlo con un porteador o empresario que
asume directamente la obligación de llevarlo a cabo; no tiene pues, el
comisionista la condición de porteador, limitándose a cumplir la comisión,
cuyo negocio ejecutivo es el contrato de transporte y no el transporte
mismo, al recaer la realización de éste sobre el porteador efectivo,
aunque nuestro Código, para proteger la posición del comitente, le
permite dirigirse contra la persona del comisionista que es con quien él
contrató, en vez de obligarle a buscar la responsabilidad de un porteador
por él no elegido y conforme a otro contrato, el de transporte, cuyas
condiciones tampoco él pactó, cláusula de garantía tácita e inderogable
que impone al comisionista de transportes las mismas obligaciones y
responsabilidades del porteador, subrogándose en su posición jurídica;
según establece el artículo 397 citado..." (S.T. S de 11 Oct. 1986)."
A la vista de la doctrina jurisprudencia expuesta, entendemos que
la argumentación de fondo recogida tanto en los recursos de la
comisionista como de la codemandada transitaria condenadas, han de ser
repelidos, en cuanto se refiere a la declaración de responsabilidad que la
sentencia contiene, partiendo de la precisión inicial de que, en cuanto al
codemandado absuelto, no es revisable su situación a instancia de dichos
demandados -que se limitan, lógicamente, a interesar su declaración
de ausencia de responsabilidad- incidiendo a la cuota que entienden
al mismo es repercutible, pues solicitada la condena por la actora y
rechazada tal petición, es obvio que no compete a un codemandado
sino valorar su propia responsabilidad, no argumentando en solicitud de
condena que no le compete. En tal contexto, hemos de concluir lo que
sigue:
a)No es de acoger la tesis mantenida por la recurrente, comisionista de
transporte, como se acredita en forma palmaria por la facturación dirigida
a la actora, en que se incluye y repercute la factura de la codemandada
Romeu y Cia, que se facturó directamente a aquella, por lo que contrató
en su propio nombre y derecho, y los servicios de exportación contratados
por la actora, y, obviamente, ello implica una actividad de transporte, que
es la que, a su vez, concertó con la demandada. Por tanto, esa labor de
mediación ha de llevar a responder -sin perjuicio de eventuales cuotas de
repercusión- de aquellos con quienes directamente contrató, y por tanto,
ha de repelerse la argumentación esencial en que se funda su recurso,
manteniendo, en tal sentido la resolución recurrida.
b)Idéntica suerte desestimatoria, por lo expuesto, ha de ser la alegada
falta de solidaridad impropia, pues, frente a la actora, ha de responder
tanto quien contrató con él como las distintas entidades sucesivamente
contratadas para llevar a cabo el transporte globalmente considerado.
El motivo ha de ser rechazado, por esa misma razón, sin perjuicio
del eventual reparto de responsabilidad entre los obligados frente al
perjudicado por el daño.
c)En cuanto a la responsabilidad que se discute, asimismo por la
representación de Romeu y Cia, entiende la Sala que la valoración de las
pruebas obrantes en autos es incuestionable, especialmente las facturas
aportadas por la demandante, que evidencian que Laura... incluyó en
la suya propia la de la "naviera" coincidente con la girada, a su vez, por
Romeu, ahora recurrente, que, igualmente, contempla la manipulación
de contenedores, y tareas logísticas portuarias y posicionado de
contenedores entre los conceptos por los que extiende su facturación; por
tanto la conclusión a extraer de lo expuesto es incuestionable, y resulta
ajustada la contenida en la sentencia recurrida.
d)Incide la representación de dicha entidad,igualmente, en la
responsabilidad de quien manipuló directamente el contenedor, pues,
afirma, las instrucciones fueron precisas, sin que acabe de comprenderse
la razón de que no fuera demandada la entidad SETEMAR, que intervino
en tales tareas. Igualmente tales alegaciones han de rechazarse, pues el
perjudicado puede, simplemente, demandar a aquel con quien contrató,
sin que la omisión de alguno o algunos de los intervinientes en el global
transporte concertado pueda determinar la existencia de un vicio en
la construcción de la relación jurídico-procesal; por esta razón se hace
expresa invocación de la solidaridad impropia, y, por ello, se ha hecho
referencia argumental anterior a la posibilidad de repetición.
CUARTO. - Inciden, finalmente, ambos recurrentes en la falta de
acreditación de los daños, extremo este que también ha de ser rechazado.
El informe emitido, en su momento, por el comisario de averías, cuya
copia se ha aportado con la demanda y no ha sido combatido por
elemento contradictorio alguno, pone de relieve que los huevos con
embriones para incubación fueron mantenidos, por defectos cometidos en
la manipulación de la programación a temperaturas muy bajas, cuando
para el correcto acondicionamiento y traslado de la mercancía, ésta
debía hallarse con una temperatura aproximada de unos 18 grados
positivos. Por tanto, es obvio que con aquellas bajas temperaturas la
mercancía no pudo trasladarse ni mantenerse con la finalidad pretendida
y la pérdida ha de entenderse total, con la mera conclusión fácilmente
extraíble de los datos expresados, conjuntamente con la valoración de la
prueba documental aportada por la demandante, tampoco contradicha
en modo alguno por pericial o documental aportada, en tal aspecto, de
contrario. Resulta claro, en definitiva, que a tan bajas temperaturas la
pérdida de embriones es total, y aunque el informe no contenga una
conclusión contundente, no lo es por valoración cuestionada de los datos
anteriores, sino por eventual evolución no valorada, no acreditada y
que no consta producida, razón por la que, acreditada - consideramos-
la producción y pérdida de tal mercancía, sería a las demandadas a las
que correspondería acreditar criterios de aminoración de los planteados
de adverso, por lo que, igualmente en tal aspecto, el recurso ha de
ser repelido y la valoración efectuada en la demanda, fundada en
la documental que igualmente aporta (factura de coste y gastos de
transporte previo) aceptada en la sentencia recurrida, ha de mantenerse,
por considerarse fundada y acorde con lo actuado.
QUINTO. - Resta por analizar el recurso planteado por la mercantil DOCKS
Comerciales de Valencia S.A. en cuanto a la no imposición de costas
a la actora, por la desestimación de la reclamación contra la misma
planteada, que, consideramos, ha de ser mantenida. La complejidad de
intervinientes, en este caso, la existencia de un transporte multimodal,
con distintas fases, y, además, como incluso en el ámbito de recursos
se pone de relieve, la falta de asunción de responsabilidad que, en
cada caso, se pretende fue superior en los restantes, hacía razonable
la consideración de que la llamada al procedimiento debería abarcar al
mayor número posible de intervinientes en el mismo, lo que comporta,
en definitiva, la existencia de dudas de hecho relativas a la intervención
en el hecho generador de responsabilidad por parte de cada uno de los
intervinientes, que justifica la falta de imposición de costas a la actora,
generadas por el codemandado absuelto, como autoriza el artículo 394
LEC.
FALLO
SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por Laura...,
ROMEU Y CIA S.A y DOCKS comerciales de Valencia S.A. frente a la
sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil 2 de Valencia, en juicio
ordinario 852/07 de dicho Juzgado, que se CONFIRMA, con imposición
de las costas derivadas de sus respectivos recursos, en esta alzada, a los
recurrentes.