PRIMERO. - Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 24
julio 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
"Que estimo la declinatoria relativa a la falta de competencia judicial
internacional formulada por la representación procesal de ALTIUS SA por
corresponder el conocimiento de la demanda a los Tribunales de Marsella,
ordenando el sobreseimiento de las actuaciones sin pronunciamiento en
materia de costas."
SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por Mutua de Riesgo
Marítimo Mutua de Seguros a prima fija (Murimar) se formuló recurso
de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las
actuaciones a esta Sala y señalándose el día dieciséis de diciembre para
la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D.
CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la
Sala.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - Se alza la actora, Mutua de Riesgo Marítimo Mutua de
Seguros a Prima Fija ("Murimar"), frente al auto dictado por el Juzgado de
lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, en tanto en cuanto que estimatorio de la
declinatoria de jurisdicción opuesta por la representación procesal de la
demandada y aquí apelada, Altius, S.A.
La parte recurrente insiste en los mismos argumentos expuestos en su
escrito de oposición a la declinatoria y que, a modo de conclusión, se
centran en lo siguiente:
"1ª. - La acción que se ejercita no trae causa en el conocimiento de
embarque sino en el contrato de arrendamiento de obra concertado entre
el cargador (asegurado) y la demandada-transitaria, y cuya plasmación
escrita son las facturas aportadas con la demanda.
2ª. - En dicho contrato de arrendamiento de obra no existe ninguna
sumisión a los tribunales de Marsella, y a mayores existe una remisión a
la aplicación al contrato de unas condiciones generales en las que consta
la sumisión -precisamente- a los tribunales del lugar de cumplimiento de
la obligación (Vigo).
3ª. - Entre cargador y transitario existe un vínculo jurídico propio, que
tiene encaje en el contrato de arrendamiento de obra; ese vínculo jurídico
es autónomo e independiente del que pueda existir con terceros a los
que el transitario encomendase la realización material del transporte, por
ejemplo la naviera.
4ª. - El contrato de arrendamiento de obra que rige la relación entre
cargador- transitario es autónomo e independiente a cualesquiera otros
documentos de transporte que por razón de la subcontratación del
transporte por parte del transitario puedan ser emitidos, como por
ejemplo un conocimiento de embarque, una carta de porte, CMR, etc...
5ª. - El cargador (asegurado) nada contrató con la naviera que emite el
conocimiento de embarque, sino que fue la transitaria-demandada la que
subcontrata con la naviera la ejecución material de (parte) del transporte.
6ª. - Son competentes los Tribunales españoles de acuerdo con la norma
general de jurisdicción contenida en el art. 22.2 LOPJ (domicilio del
demandado) y con la especial del art. 22.3 LOPJ. Así, en cuanto a la
acción dirigida contra la demandada como comisionista de transporte,
el apartado 3 del mencionado art. 22 LOPJ establece la jurisdicción de
los Tribunales españoles para obligaciones que hayan nacido o deban
cumplirse en España. En el presente caso se dan ambas condiciones,
puesto que se contrató el transporte en España (Vigo) y la obligación
debía cumplirse dentro del territorio nacional".
La parte demandada, como es lógico, se opone al recurso interpuesto
de adverso y solicita la confirmación de la resolución de instancia por
estimarla ajustada a derecho.
SEGUNDO. - Dos cuestiones previas interesa precisar para avanzar en la
resolución de la cuestión controvertida:
a) La admisibilidad en nuestro Derecho de las cláusulas de sumisión
expresa a los tribunales de un Estado extranjero está fuera de duda
(cfr. las sentencias del TS de 29 de septiembre de 2005, 20 de julio
de 1992, 10 de noviembre de 1993, en aplicación del artículo 22.2 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial). La validez de dichos pactos estará
condicionada a la observancia de las normas convencionales que rigen la
competencia judicial internacional, en concreto el Convenio de Bruselas de
27 de septiembre de 1968 y, más recientemente, el Reglamento 44/2001
del Consejo, aplicables cuando al menos una de las partes de la relación
jurídica tuviere su domicilio en un Estado contratante.
El Reglamento supuso la incorporación con el pleno carácter de Derecho
Comunitario al ámbito de la Unión, de los Convenios de Bruselas de
27 de septiembre de 1968 ("sobre competencia judicial y ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil") y del Convenio de
Lugano, de 16 de septiembre de 1988, que extendió, según es sabido,
el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas a los países miembros
de la Asociación Europea de Libre Cambio (EFTA). En la medida en que el
Reglamento toma como base lo establecido en el artículo 17 del Convenio
de Bruselas, seguirá siendo referencia imprescindible la jurisprudencia del
TJCE recaída en su interpretación.
b) En el supuesto sometido a consideración de este tribunal, la cláusula
en cuestión se opone frente a una reclamación deducida por la entidad
aseguradora en ejercicio de la subrogación legal a que le autoriza el
artículo 780 del Código de Comercio. Esta legitimación ex lege hace
ocupar a la aseguradora la misma posición que tenía su asegurado, la
entidad "Franiván, S.L.", de suerte que le serán oponibles exactamente
las mismas excepciones que afectaban al sustituido, criterio general
en nuestro Derecho, tal como se sigue también de la cita del artículo
43 de la Ley de Contrato de Seguro o 1212 del Código Civil. Bastará
la cita de la sentencia del TS de 29 de Septiembre de 2005, como
resumen de una tesis jurisprudencial bien conocida, expresamente
asumida por el TJCE en su sentencia 19 de junio de 1984, (asunto
Tilly Russ), seguido también por la más reciente STS 8 de febrero de
2007 (rec. 1241/2000): "La Aseguradora recurrente está vinculada por
la cláusula de sumisión controvertida toda vez que actúa en el pleito
subrogándose en los derechos de la compañía Funditubo S.A., propietaria
de la carga transportada y que resultó averiada, la que en su condición
de destinataria sucede normalmente al cargador en todos los derechos
y obligaciones tal como figuran en el Conocimiento de embarque,
que integró la cláusula sumisoria de competencia jurisdiccional, que
la obliga y a la que no cabe pueda sustraerse, ya que el artículo 780
del Código de Comercio decreta que cuando el asegurador pague la
cantidad asegurada se subrogará en el lugar del asegurado para todos
los derechos y acciones que le correspondan (Sentencia de 23.12.1993),
precepto que ha de relacionarse con los artículos 1203, 1210 y 1212 del
Código Civil. En este caso la recurrente basó la pretensión que ejercita
en el referido Conocimiento de embarque, pero ha de ser en su texto
íntegro y no fraccionado, a cuyo propósito la sentencia de 6 de febrero
de 2003 dice que cuando la actora fundamenta su acción en un preciso
documento no puede cuestionar la parte del mismo que le perjudica con
el pretexto de no estar firmado o aparezcan firmas distintas, lo que es
aplicable a los Conocimientos de embarque y en cuanto a la jurisdicción
que se establezca como la competente, por lo que no cabe poner en
duda la voluntad de las partes en esta cuestión y la vinculación con la
Aseguradora al mismo se presenta determinante, lo que permite que se
le pueda oponer la cláusula discutida de sumisión expresa a los Tribunales
holandeses y aunque no la hubiera suscrito, toda vez que la Aseguradora
hubo de consentirla (Sentencia de 13 de octubre de 1993), al estar
inserta en el Conocimiento de embarque que obligaba a Funditubo S.A."
TERCERO. - En punto a la oponibilidad de la cláusula de jurisdicción a
terceros que no fueron parte en el contrato, debe decirse que resulta
indiscutible que la cláusula por la que se defiere la jurisdicción a los
tribunales de otro Estado puede ser opuesta por el transportista marítimo
más allá del ámbito subjetivo en el que se establece el contrato de
transporte. No existe, en este sentido, discusión sobre la posibilidad de
oponer las cláusulas contenidas en los conocimientos de embarque, por
ejemplo, al destinatario final de las mercancías, quien claramente no
estampó su consentimiento en el documento contractual. En este mismo
sentido se pronunció el auto dictado por esta Sección el 1 de diciembre de
2005.
Tal afirmación deriva de la amplitud con que el Tribunal de Luxemburgo
viene interpretando el Convenio de Bruselas de 1968 (al que España se
adhirió por el Convenio de San Sebastián de 26 de Mayo de 1989), norma
que, a su vez, trasluce claramente una mayor amplitud de miras frente a
los criterios mantenidos tradicionalmente por la jurisdicción interna para
apreciar la validez de los pactos de sumisión expresa.
Así, resulta indiscutible que el artículo 17 del Convenio de Bruselas
admitía, por ejemplo, junto a la forma escrita para la atribución
convencional de la jurisdicción (o verbal con confirmación escrita), la
alternativa de una forma ajustada a los hábitos entre las partes. El
precepto establece que cuando se esté ante contratos en el marco del
comercio internacional, la cláusula de jurisdicción será válida siempre que
se pacte "en una forma conforme con los usos que las partes conocieren
o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente
conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del
mismo tipo en el sector comercial considerado".
Los apartados b) y c) fueron introducidos, precisamente, con un evidente
designio de flexibilidad, por los Convenios de adhesión de 9 de Octubre
de 1978, -relativo a la adhesión de Dinamarca, Reino Unido e Irlanda-,
y 1989, tomando en consideración las exigencias del comercio marítimo
internacional, sin perder de vista el equilibrio que había de ser guardado
en relación con las exigencias de la seguridad jurídica.
Pues bien, el artículo 23 del Reglamento reproduce en su literalidad el
mismo texto, por lo que resulta plenamente válida la jurisprudencia del
TJCE en su interpretación. Así, la STJCE de 16 de Marzo de 1999 (Asunto
Casteletti) analizó el supuesto (antes de la modificación del artículo 17
por virtud del Convenio de San Sebastián de Mayo de 1989) y repitiendo
la doctrina sentada en el caso Tilly Russ, afirmó que en la medida en
que la cláusula atributiva de competencia inserta en un conocimiento
de embarque es válida en la relación entre porteador y cargador, dicha
cláusula puede ser invocada frente al tercero tenedor del conocimiento
desde el momento en que, con arreglo al Derecho nacional aplicable, el
tenedor del conocimiento se subroga en los derechos y obligaciones del
cargador.
Idéntica doctrina cabe predicar con respecto a la oponibilidad de la
cláusula de jurisdicción en un supuesto como el presente, cuando es
esgrimida por el transitario o comisionista de transportes frente a la
reclamación de la aseguradora de la propietaria de la mercancía y, por
ende, cargadora de la misma. En el caso sometido a enjuiciamiento, la
reclamación se fundamenta -en cuanto a los hechos y fundamentación
en derecho, esto es, la causa de pedir- en la existencia de un contrato
por el que la empresa asegurada por la actora, "Franiván, S.L.", concertó
con la demandada Altius "el transporte y todas las gestiones conexas
con el mismo (contratación de contenedores refrigerados, manipulación
de la carga en los puertos de carga y descarga, trámites aduaneros,
etc...), de varias partidas de pescado congelado, procedente de una
campaña pesquera de su buque pesquero "Nuevo Josmaru", en ocho
contenedores refrigerados desde el puerto de Papeete (Tahití) hasta
las instalaciones de la empresa Fandicosta, S.A., en el puerto de Vigo",
llamándose al proceso a la empresa española transitaria que, asumiendo
dichas obligaciones, no realizó el transporte por sus propios medios, sino
que encargó la ejecución efectiva del mismo a la entidad "CMA CGM".
La mercancía, según se alega en el escrito rector, se habría perdido
parcialmente por pérdida de gas refrigerante, lo que provocó la rotura de
la cadena de frío, siendo precisa la destrucción de aquélla por su inaptitud
para el consumo humano. La aseguradora demandante -se sostiene- hizo
frente a sus responsabilidades abonando el importe del valor del pescado
destruido, el cual ascendió a la suma de 119.024,70 euros, cantidad que
pretende ahora repercutir en la transitaria por el incumplimiento de sus
obligaciones en que se habría ésta visto incursa. Para ello fundamenta
su pretensión en el artículo 379 del Código de Comercio y doctrina
jurisprudencial sentada en torno a la figura del transitario o comisionista
de transportes, argumentando, entre otras cosas, que Altius "(...) en
su condición de Comisionista de Transporte asumió el transporte de las
mercancías en nombre propio y por cuenta ajena, (...).
En efecto, la demandada se comprometió a transportar las mercancías
que se le había confiado, con el desastroso resultado que ya hemos
adelantado. El hecho de que el transporte no lo realizara por sus propios
medios, en modo alguno puede entenderse como una defensa ya que es
esa precisamente la característica de los comisionistas o mediadores de
transporte".
Ahora bien, no únicamente en ello. Porque, subrogándose en la posición
de su asegurado, la actora también invoca el propio conocimiento de
embarque y sus estipulaciones para exigir las responsabilidades del
transitario en el hecho dañoso.
Veamos:
- Ya en el apartado de Hechos se dice que "En este último documento
(el conocimiento de embarque emitido y que se aporta con la propia
demanda) se relacionan los ocho contendores que contenían el pescado
propiedad de Franiván, S.L. y entre ellos el identificado como CRLU
5169972, conteniendo 28,650 kgs de pescado congelado.
Existen dos datos de relevancia en dicho conocimiento de embarque:
(i) la temperatura de los contenedores durante el transporte debía de
mantenerse a -25º C.
(ii) el conocimiento se emite "CLEAN ON BOARD" ("Limpio a Bordo"),
es decir, sin que por el Capitán del buque porteador se realizara
alguna reserva u observación en relación con el estado y/o condición
de la mercancía. De conformidad con la normativa aplicable, como
expondremos en los fundamentos jurídicos, la emisión del conocimiento
de la manera descrita significa la presunción de que la mercancía fue
embarcada en perfecto estado y condición".
- Y es en el apartado de Fundamentos de Derecho donde con más
claridad se vislumbra cómo la actora pretende hacerse valer de dicho
conocimiento de embarque, como instrumento que, no obstante su
naturaleza consensual, documenta el contrato de transporte, para
sustentar su pretensión resarcitoria. Puesto que, en un apartado rubricado
como "Legislación aplicable a la acción dimanante del Conocimiento
de Embarque", alude a la Ley de Transporte Marítimo de 1949, por la
que se incorpora a nuestro ordenamiento las reglas contenidas en el
Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en materia
de Conocimiento de Embarque (Reglas de la Haya-Visby), suscrito en
Bruselas el 25 de Agosto de 1924. Convención internacional que, como es
sabido, pretende regular la responsabilidad del porteador marítimo bajo
conocimiento de embarque, por pérdida o daño de las mercancías sobre la
base de la responsabilidad por culpa. Y, en esta línea, se alude al artículo
3.4 del precitado Convenio Internacional en relación, precisamente, a
la cláusula "clean on board" anteriormente aludida, señalándose que "y
la consecuencia jurídica que ello lleva aparejado es la presunción, salvo
prueba en contrario, de que las mercancías fueron embarcadas para su
transporte en perfecto estado y condición".
La llamada del transitario al proceso se fundamenta en la doctrina
del Tribunal Supremo sobre la extensión a éste de la responsabilidad
exigible al naviero, lo que, de forma evidente, trae causa de su
singular posición derivada del contrato de transporte. En esta línea, la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Julio de 2007, con cita
de la de fecha 19 de Abril de 2001, señala que la responsabilidad del
comisionista no excluye la del porteador, sino que viene a reforzarla,
por cuanto que la comisión de transporte es "per se" de garantía, lo que
significa que el comisionista responde solidariamente con el porteador.
Añadiendo, seguidamente, que dicha conclusión no se desvirtúa porque
la demandada-recurrente (comisionista de transportes) no aparezca
designada en la carta de porte como cargadora ni como porteadora, ya
que, al margen de que el efecto probatorio de tal documento puede ser
destruido por la demostración de lo contrario, dicha constancia no es
necesaria para la aplicación al comisionista del artículo 379 del Código de
Comercio. Contrato de transporte en el que las partes, en el libre juego
de la autonomía de su voluntad, asumieron la cláusula de jurisdicción,
implantada sólidamente en el uso mercantil y de validez, se repite,
asumida por legislación, doctrina y jurisprudencia.
La recurrente insiste, como argumento esencial de oposición a la
declinatoria, en que la acción que ejercita no traería causa en el
conocimiento de embarque, sino en el contrato de arrendamiento de
obra concertado por el cargador, su asegurado, con la demandada
transitaria. Sin embargo, ello mal se compadece, de un lado, con el
hecho de fundamentar la pretensión que ejercita en el artículo 379
del Código de Comercio -precepto en el que la jurisprudencia viene
sustentado la responsabilidad solidaria del transitario con el naviero-,
aludiendo además a su actuación en este caso como comisionista de
transporte. En este sentido, como explica el Profesor Arroyo Martínez
(Curso de Derecho Marítimo, 2ª Edición, Editorial Thomson Civitas,
página 524), "Una figura especial, consolidada en el tráfico marítimo,
es la del llamado <<porteador no operador de buque>> (non-vessel-
operating common carrier, NVOCC); se caracteriza por ser un empresario
marítimo (naviero, por tanto), que sin disponer de flota propia (ni es
propietario ni tampoco tiene la disponibilidad directa del buque por otro
título), promete a los titulares de la carga entregar las mercancías en
destino; naturalmente ha de acudirse a la figura de la delegación, de
la comisión (el comisionista de transporte del art. 370 C. de C.) o del
subcontrato para explicar la relación con el porteador efectivo, pero lo
relevante es su condición de porteador marítimo porque, efectivamente,
se obliga a entregar las mercancías en destino. En otras palabras, asume
la prestación característica del transporte marítimo. A la vista de los
materiales legislativos y documentales procede mantener, en definitiva, el
carácter abierto de la definición de porteador para incluir a toda persona
que asume, formal o materialmente, la obligación de transportar las
mercancías por mar en régimen de conocimiento de embarque". Así pues,
como empresarios que, por cuenta ajena, se dedican a la contratación
de transportes, comprometiéndose a acometer todo lo preciso para la
estancia y desplazamiento de las mercancías en los puertos, se trata
de una figura cuyo encaje en una categoría jurídica no siempre resulta
fácil. Porque si a lo único que se obligan es a un mero acercamiento
entre cargador y porteador, que son quienes verdaderamente cierran el
contrato, evidente resulta que su actuación no pasará de la de un mero
intermediario en el transporte. Ahora bien, si, como en el caso, recibe
la encomienda del transporte y gestiones conexas al mismo en relación
con un cargamento determinado y, a tal objeto, contrata la ejecución
efectiva del transporte con otra empresa, entonces en tal caso la empresa
transitaria actuará como comisionista de transportes, siéndole de plena
aplicación lo dispuesto en el aludido artículo 379 del Código de Comercio,
teniendo atribuida una función de garantía por la que responden frente
a su comitente como si fueran propiamente el porteador. Ello es lo que
aquí habría acontecido, según se infiere del propio escrito iniciador del
procedimiento.
Esta solución no sólo no resulta contraria al sistema de responsabilidad
sancionado por el Tribunal Supremo cuando equipara la figura del
transitario o comisionista de transportes con la responsabilidad del
naviero, sino que resulta plenamente coherente con dicha forma de
entender las cosas.
Si se quiere dotar de justicia al sistema, con esta singular imposición de
responsabilidad al transitario, no podrá limitarse la posibilidad por parte
del demandado de oponer cuantas excepciones tenga a su disposición
el transportista presuntamente incumplidor. Entre ellas, la posibilidad de
deferir la jurisdicción si así figura en el documento del contrato. Porque
si el transitario es responsable de los daños sufridos por la mercancía
durante el transporte, no se ven razones para que no pueda pretender
deferir la jurisdicción al tribunal elegido por las partes en el conocimiento
de embarque.
Y, de otro lado, el argumento igualmente no se corresponde con el
hecho de invocar en sede tanto de hechos como de fundamentos del
escrito inicial, como sostén de la acción ejercitada, el conocimiento de
embarque que documentó el transporte, exigiendo así de la demandada
la responsabilidad derivada del mismo. Porque, consecuentemente, a tal
negocio debe y debemos estar tanto para lo que le favorece como para lo
que le perjudica, pues lo contrario implicaría ir en contra de sus propios
actos. Dicho de otro modo, no puede pretender la recurrente obtener una
suma indemnizatoria, por vía jurisdiccional, alegando el incumplimiento
contractual en que habría incurrido la contraparte y, al tiempo, desconocer
-en lo que no le resulta beneficioso- el contenido de las distintas cláusulas
y estipulaciones del mismo negocio.
LA SALA ACUERDA
Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la
Procuradora Dña. Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación
de la entidad mercantil Mutua de Riesgo Marítimo Mutua de Seguros
a Prima Fija ("Murimar"), contra el auto de fecha 24 de Julio de 2009,
dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra.