PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de
hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2006, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte
dispositiva es del tenor literal: "SE ACUERDA: Declarar la falta de
competencia internacional de este órgano judicial para conocer de
la demanda de responsabilidad parental respecto del menor de edad
Bruno interpuesta por la Procuradora Dª Marta Isla Gómez en nombre y
representación de Dº Paulino frente a Dª Carmela y en consecuencia, para
decidir de modo definitivo sobre el regreso del referido menor, quedando
a salvo el derecho de la parte para deducir sus pretensiones ante la
jurisdicción francesa que se ha declarado competente, sin que proceda
realizar especial declaración sobre las costas causadas en este proceso.
Contra esta resolución cabe recurso de APELACION en el plazo de CINCO
DIAS que se interpondrá pro escrito en este Juzgado.
Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo".
TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la
misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación
por la representación legal de Don Paulino, exponiéndose en el escrito
presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la
que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación,
votación y resolución, el día 2 de los corrientes.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las
prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con
revocación de la misma, ha solicitado la declaración de la competencia
internacional, del Juzgado de Primera Instancia número 27, para
pronunciarse sobre la denegación de la restitución del menor, no obstante
lo resuelto por los Tribunales franceses, y ello en virtud del artículo 11
del Reglamento 2201/2003, por lo que procede ordenar la restitución del
menor a España y, en su virtud, declarar la competencia de los Tribunales
Españoles, a la sazón, el Juzgado número 27, para conocer de la demanda
de responsabilidad parental sobre el menor.
Refiere que la apelada actuó en fraude de ley al presentar la demanda
en Francia, dado que es ilícito el traslado del menor; hace referencia a
la falta de consentimiento de dicho traslado, por parte del padre, aun
asumiendo que los tribunales franceses adoptaron medidas provisionales,
lo que no implica la renuncia a la competencia de los tribunales
españoles y, por ende, a la restitución del menor, señalando que aceptó
provisionalmente la competencia en orden a la rápida obtención de un
derecho de visitas del padre para con el menor, siendo de aplicación
lo dispuesto en el artículo 10 y artículo 11,8, del citado Reglamento,
afirmando, en suma, que el Juzgado número 27 de Madrid, teniendo
competencia sobre el fondo del asunto, también la tiene para resolver la
restitución del citado menor.
El Ministerio Fiscal, estimando de aplicación lo dispuesto en artículo 19,2
del citado Reglamento, estima que la competencia corresponde a los
Tribunales Franceses.
SEGUNDO: El Reglamento 2201/2003 ofrecen un abanico de foros de
competencia que tienen en su punto de mira el interés superior del
menor y el principio de proximidad, de modo que el criterio general
de competencia, en materia de responsabilidad parental, es el de la
residencia habitual del menor en el momento en el que se presenta el
asunto ante el órgano jurisdiccional (artículo 8). Ahora bien, esta regla
general no tiene un carácter absoluto, sino que, antes bien, existen
excepciones al citado criterio general.
Por otra parte, el citado Reglamento 2201/2003 ha establecido una serie
de disposiciones que refuerzan y complementan el Convenio de La Haya,
de 25 de octubre de 1980, ratificado por instrumento de 28 de mayo de
1987, sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, lo cual
constituye una novedad en orden a garantizar el clima de confianza
mutua comunitario para facilitar la ejecución de resoluciones dictadas por
los Estados miembros, sin necesidad de acudir al trámite del exequatur,
para la efectividad material de las decisiones del retorno del menor
y, en suma, para resolver las cuestiones relativas a la custodia y al
derecho de visita, pues sabido es que la ejecución de las decisiones
relativas al retorno del menor ha entrañado, hasta la entrada en vigor del
Reglamento citado anteriormente, graves dificultades, en el ámbito legal,
material y judicial, lo que suponía en muchas ocasiones la imposibilidad
de llevar a efecto lo resuelto por un determinado tribunal, en orden al
retorno acordado judicialmente, cuando se consideraba ilícito el traslado.
Por ello, y así se dispone en el artículo 11 de dicho Reglamento, en
caso de sustracción del menor es posible la restitución sin demora,
previniéndose mecanismos de refuerzo procesal y sustantivo, con
respecto a lo establecido en su momento en el convenio de La Haya,
pues, además de la urgente actuación, y el derecho del menor a ser
oído, y el principio de audiencia que se prevé en el número 5 del citado
artículo 11, y aun siendo posible decidir denegar la restitución del menor,
por parte del Tribunal del Estado de la nueva residencia del menor, y
ello con base a la excepción del artículo 13 del convenio de La Haya, la
resolución deberá transmitirse en el plazo de un mes a las autoridades
del Estado miembro de la residencia habitual del menor, y anterior a su
desplazamiento, y en orden a la decisión sobre la custodia (número 6 del
artículo 11 ).
Hasta tal punto se refuerza la autoridad y la "perpetuatio jurisdiccionis"
de los tribunales del Estado donde anteriormente residía el menor que
la decisión de no retorno del menor queda subordinada o supeditada a
la resolución que adopte el Estado miembro competente para conocer
de la cuestión de fondo, puesto que aun cuando se haya dictado una
resolución de la restitución, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13
del convenio de La Haya de 1980, cualquier resolución judicial posterior
que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional
competente en virtud del presente Reglamento, será ejecutiva de acuerdo
con la sección 4 del capítulo tercero, con el fin de garantizar la restitución
del menor (nº 8 del artículo 11 del expresado Reglamento ). Es decir,
que, en principio, en caso de traslado o retención ilícita de un menor los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que haya sido trasladado o
retenido ilícitamente pueden oponerse a su restitución; ahora bien, éstos
deberán comunicar su decisión a las autoridades del país en el que residía
el menor antes de la sustracción, y si éstas consideran que procede el
retorno, su decisión sustituirá a aquella otra, de no retorno, adoptada en
el país al que ha sido trasladado el menor.
Sin embargo, y esto es fundamental para resolver la cuestión planteada
en el presente supuesto, la decisión de no retorno del menor queda
subordinada a aquella otra decisión que adopte el Estado miembro
competente para conocer de la cuestión de fondo. Por tanto, el Estado
miembro competente para la cuestión de fondo de la custodia es el que
tiene la última palabra acerca del retorno del menor, de modo que el
Reglamento sólo contempla una competencia temporal del tribunal del
Estado donde se encuentra sustraído el menor, hasta tanto se pronuncie
el tribunal donde residía el menor con anterioridad a su desplazamiento.
Por ello, determinada la competencia para la cuestión de fondo, sobre
la responsabilidad parental, y en relación a las medidas sobre custodia
y derecho de visitas del citado menor, es claro que el Tribunal que
asuma definitivamente dicha competencia, está facultado para solicitar
la devolución del menor, decisión judicial que, debidamente certificada
conforme a los modelos que incluye en sus anexos el Reglamento, será
inmediatamente reconocida y hecha cumplir en el país a donde se ha
llevado al menor de modo ilícito, como si se tratase de una decisión
nacional.
TERCERO: Dicho todo lo anterior, y no obstante la nueva normativa que
ofrece el Reglamento 2201/2003 en orden a mantener la competencia del
Tribunal del Estado miembro donde residía habitualmente el menor, tal
perpetuatio jurisdiccionis, y de conformidad con lo señalado en el artículo
9, tiene un límite temporal (tres meses), un límite espacial (el titular
del derecho de visita debe continuar residiendo en dicho estado) y un
límite subjetivo (el titular del derecho de visita no debe haber aceptado
la competencia del Estado miembro de la nueva residencia del menor)
y, según se dirá después, es claro que en el presente caso no se cumple
con el último requisito, por cuanto que el hoy recurrente, en su momento,
aceptó la competencia del tribunal del Estado miembro de la nueva
residencia del menor, en Francia, y para conocer, de modo definitivo,
sobre la cuestión de fondo planteada por la madre del menor, ante los
Tribunales de Francia, y con anterioridad a la demanda interpuesta por
el recurrente en España, para resolver sobre la custodia y el derecho de
visitas, entre otras medidas, relacionadas con el hijo menor, de manera
que el hecho calificado, en su inicio, como ilícito, relativo al traslado,
pierde tales connotaciones, una vez asumida la competencia del tribunal
del Estado de la nueva residencia, puesto que tal reconocimiento de dicha
competencia conlleva, implícitamente, el consentimiento del traslado y
el cambio legal de residencia, y, por ende, la competencia de las nuevas
Autoridades para decidir sobre el fondo del asunto.
Cierto es que, en el supuesto de autos, la problemática se centra
en determinar si realmente ha habido aceptación, por parte del
hoy recurrente, a la sazón, el padre del menor, de la competencia
de los Tribunales franceses, pues, en este aspecto, se exige una
sumisión aceptada expresamente o de forma inequívoca, puesto que
la comparecencia de un titular de la responsabilidad parental ante un
órgano jurisdiccional, de modo automático, no determina, en sí mismo,
la aceptación de la competencia de dicho órgano, de modo que no cabe
interpretar el que la realización de cualquier acto procesal que no sea
la impugnación de la competencia sea equivalente a la sumisión, y ello
en una correcta interpretación restrictiva en un ámbito que nos ocupa,
cual es la protección del menor, lo que exige al Tribunal la necesidad de
verificar la oportunidad de su competencia.
Conviene recordar que el nuevo Reglamento 2201/2003, en su artículo
20, admite la posibilidad de adoptar medidas provisionales y cautelares, al
igual que lo contemplaba el Reglamento 1347/2000, posibilidad procesal
que fue desechada por el propio recurrente cuando compareció ante el
Tribunal del Estado miembro donde actualmente reside el menor.
Por otra parte, el artículo 10, teniendo en cuenta que la regla general de
competencia es la de la residencia habitual del menor en el momento en
el que se plantea el asunto ante los tribunales, las condiciones impuestas
en este último precepto evitan que el desplazamiento ilícito logre el
objetivo de alterar la competencia de los tribunales para decidir acerca
de su custodia, si bien dicha competencia no es ilimitada en el tiempo (si
deja transcurrir un año el titular de la responsabilidad parental), o bien
cuando dicho titular haya dado su conformidad al traslado (apartado a)
del citado artículo 10 ).
Por último, y por cuanto que en el presente supuesto ambas partes han
presentado sendas demandas ante distintos tribunales, de España y
Francia, se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento,
que resuelve la problemática sobre litispendencia, dado que si se
presentan demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un
menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos
jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional
ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de
oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del
órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera, y cuando se
establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo
deberá inhibirse en favor de aquél, sin perjuicio de las acciones que pueda
presentar ante el órgano competente.
CUARTO: Descendiendo al supuesto que nos ocupa, analizando las
circunstancias fácticas concurrentes puede decirse que es cierto que en su
momento ambos progenitores iniciaron la convivencia en Madrid, donde
nació el menor el 24 de abril de 2005, si bien opta la madre por marchar
a Francia, definitivamente, en el mes de agosto de 2005.
Establecida por parte de la misma la residencia en dicho país, y ante el
Tribunal de Dax presenta la misma demanda de responsabilidad parental
con fecha de 7 de septiembre de 2005.
Por su parte, el hoy recurrente, y ante el Juzgado número 27 de Madrid,
con fecha de 21 de febrero de 2006, con idéntico objeto y finalidad,
presenta demanda.
Por otra parte, con fecha de 7 de marzo de 2006, el tribunal de Pau
(Francia) dicta resolución por la que declara que no es ilícito el traslado
del menor.
El Tribunal ante el que se presentó la demanda de responsabilidad
parental por parte de la madre, admitiendo a trámite la demanda, cita
a comparecencia a las partes con fecha de 22 de junio de 2006, acto al
que asiste el hoy recurrente, defendido por letrado, sin que ni su propia
dirección jurídica, ni el propio recurrente, de modo personal, rechace
o impugne la competencia del Tribunal francés, ni se hace mención a
la demanda interpuesta por el recurrente ante el Tribunal español, de
fecha anterior a la de la celebración de dicha comparecencia, en la que se
resuelve, no con carácter provisional, sino definitivo, sobre las medidas
relativas a la custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos, sin
que sea admisible el argumento expuesto por el recurrente, en orden
a la provisionalidad de tales medidas sin renunciar a la competencia de
los Tribunales de España, pues ni tan siquiera se apeló a lo establecido
en el artículo 20 del citado Reglamento, y hasta tal punto es evidente
que las medidas adoptadas lo eran con carácter definitivo, con visos de
permanencia y vigencia para el futuro, que el propio Tribunal de Francia,
establece, por un lado, los concretos criterios de revisión y actualización,
tanto de la pensión de alimentos, señalándose, incluso, la vigencia
de la pensión, no obstante la mayoría de edad de dicho hijo, como la
posibilidad de revisar, también, el régimen de visitas, citando para una
nueva comparecencia para el mes de noviembre de 2006, pues, por otra
parte, ni tan siquiera consta que tal decisión judicial haya sido apelada,
ante los Tribunales franceses, para plantear, no solamente las cuestiones
sustantivas, sino también la afectante a la competencia, ahora discutida
extemporáneamente por el citado recurrente.
Es evidente que se han producido actos inequívocos que permiten
concluir, sin lugar a dudas, en la aceptación de la competencia, de
los Tribunales del Estado miembro de la nueva residencia del menor,
para conocer de la cuestión de fondo, sobre responsabilidad parental,
planteada por la madre del menor, en fecha anterior a aquella otra
demanda interpuesta por el recurrente en España; ello, impide ya, en
estos momentos, la posibilidad recogida en el número 8 del artículo 11 del
Reglamento tantas veces citado, y, por ende, la imposibilidad de adoptar
decisión judicial relativa a la restitución del menor.
Por todo cuanto antecede, y aceptando, por otra parte, los acertados
argumentos y razonamientos expuestos en la resolución apelada, debe
confirmarse íntegramente el auto dictado por el Juzgado número 27 de
Madrid.
QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la
naturaleza y objeto del procedimiento, así como las cuestiones jurídicas
que han sido planteadas, y la problemática suscitada afectante al interés
público, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se
hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación