PRIMERO. Con fecha 11 de marzo de 2010 el Juzgado de Primera
Instancia núm. 1 de Alcañiz dictó auto en el procedimiento indicado del
siguiente tenor literal: "Se declara la competencia de los Tribunales de
Alemania para conocer de las presentes actuaciones y la incompetencia
internacional de este Juzgado".
SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación
la Procuradora D.ª Soledad Espallargas Balduz en representación de
D. Alvaro, quien interesó la revocación de la resolución dictada en la
instancia y se dicte otra por la que se declare la competencia del Juzgado
de Alcañiz núm. 1 para conocer del procedimiento que nos ocupa, así
como su competencia internacional.
El Ministerio Fiscal y la Procuradora D.ª Olga Pina Bonías en
representación de D.ª Esmeralda interesaron la confirmación de la
resolución de instancia.
TERCERO. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó
el oportuno rollo y se designó ponente, en cuyo poder quedaron para
dictar la presente resolución previa deliberación del tribunal que tuvo
lugar el día que obra en las actuaciones.
CUARTO. En la tramitación de estos autos se han seguido las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Es objeto de apelación el auto dictado por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Alcañiz en procedimiento tramitado con el
núm. 541/2009 por el que se declara la incompetencia de dicho Juzgado
y la competencia de los tribunales de Alemania para conocer de las
presentes actuaciones.
Este procedimiento se incoó en virtud de demanda formulada por D.
Alvaro frente a su esposa D.ª Esmeralda interesando la adopción de
medidas provisionales previas al divorcio en base a los artículos 771
y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentándose la
solicitud ante el Juzgado de Alcañiz que se declaró competente -en auto
de 27/10/2009- para conocer de las medidas solicitadas con arreglo
al párrafo primero de dicho precepto según el cual el cónyuge que se
proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio
puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102
y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio, residiendo el
Sr. Alvaro en la localidad de Castelserás, partido judicial de Alcañiz. La
esposa, D.ª Esmeralda y los cuatro hijos del matrimonio, que habían
residido en dicha localidad desde agosto de 2007 donde los cónyuges
tenían su residencia habitual, se trasladaron en agosto de 2009 a
Alemania, permaneciendo en dicho país hasta la fecha de hoy sin que
exista resolución judicial que atribuya la guarda y custodia de los menos a
uno u otro progenitor.
Declarada por el Juzgado su propia competencia para conocer de dicha
solicitud se citó a las partes a comparecencia y, de oficio (según consta en
el acta levantada de la comparecencia), la juzgadora inició incidente de
competencia de jurisdicción por entender que había sido "planteada por el
Juzgado de Alemania".
Pues bien, dicho incidente no debió ser promovido. En primer lugar
porque no existe la litispendencia a que se refiere el artículo 19 del
Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de
2003 (relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental) pues en el Juzgado local de Görlitz (Alemania) la Sra. Alvaro
no ha llegado a presentar demanda de divorcio del matrimonio sino sólo
solicitud de concesión del beneficio de pobreza para el procedimiento
de divorcio (para lo cual tuvo que aportar un borrador de la solicitud de
divorcio que pretende). Y en segundo lugar porque la competencia para
conocer le corresponde al Juzgado de Alcañiz conforme a los artículos
3 y 12 del Reglamento indicado. Con arreglo al primero de ellos "en
los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad
matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales el
Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual
de los cónyuges o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges
siempre que uno de ellos aún resida allí", siendo el último lugar de
residencia habitual de los cónyuges Castelserás donde sigue residiendo
el esposo; y conforme al artículo 12 "los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo
3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial
tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad
parental vinculada a dicha demanda... b) cuando la competencia de
dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de
cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges...", lo que acontece en
el supuesto que nos ocupa en el que habiendo sido citada la esposa para
la comparecencia a que se refiere el apartado 2º del artículo 771 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil compareció a través de Procurador bajo la
asistencia letrada del Sr. Vicente Serrano, quien aceptó la competencia del
Tribunal español para conocer del asunto y como tal órgano competente
le solicitó la suspensión del juicio para poder estudiar el asunto ya que
no había podido ser preparada la contestación por falta de tiempo al
haber recibido los autos el día anterior, lo que, a juicio de dicha parte, le
producía indefensión.
Por todo ello debe ser estimado el recurso formulado por el Sr. Alvaro
en el sentido de dejar sin efecto la resolución dictada en fecha 11 de
marzo de 2010 y continuar la tramitación de la presente causa conforme
estableció el Juzgado en el auto firme de fecha 27 de octubre de 2009.