PRIMERO. - La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 22 de octubre
de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia
en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el
número 860/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación,
exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá:
"PRIMERO. - El artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece
que la aplicación de las normas del presente titulo I del Libro IV a los
procesos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos
menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro
en nombre de los hijos menores. No existe una regulación específica
en la Ley de las parejas de hecho si bien, la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha proclamado en sus sentencia de 22 julio 1993 y repetido
en la de 16 diciembre 1996, que las llamadas uniones de hecho o more
uxorio constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ser
admitida; así mismo el propio TC, Sentencia 18 enero, 8 febrero 1993
entre otras. Por ello la ya citada sentencia de 21 octubre 1993 parte del
reconocimiento de la plena legalidad de toda unión de hecho, entre un
hombre y una mujer, como manifestación del derecho fundamental al
"libre desarrollo de la personalidad" (art. 10 C.E.) y la susceptibilidad de
constituir con ella una familia tan protegible como la creada a través de la
unión matrimonial (art. 30 C.E.).
Por ello, tales uniones se les aplica de forma analógica los preceptos
previstos para la separación y el divorcio en el Código Civil, por tanto
de conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 y siguientes del
Código Civil, y las demás que procedan, cuya concreción de aborda
seguidamente.
SEGUNDO. - En el presente caso, habiendo quedado acreditado por
la prueba documental obrante en Autos, (documento número uno) el
nacimiento el 23 de octubre de 2005 en Alicante de Gabino, siendo sus
progenitores Doña María Esther y D. Carlos José habiéndose procedido
a la ruptura de la relación sentimental habida entre las partes es
procedente dictar sentencia estimatoria de la demanda, con todos los
efectos legales prevenidos en el -código Civil, determinando las medidas
inherentes en relación a la guardia, custodia y alimentos del menor.
TERCERO. - Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de
los hijos han de ser adoptadas en beneficio del mismo, en el presente
supuesto, según señala el artículo 92 del Código Civil, y teniendo en
cuenta las circunstancias que concurren en este caso, es procedente
acordar que el hijo menor Gabino quede en compañía y bajo la custodia
de su madre Doña María Esther sin que concurra razón alguna que
justifique medida distinta, máxime, teniendo en cuenta que el menor
ha permanecido siempre en compañía de su madre desde la separación
de las partes, si bien, la patria potestad sobre el hijo menor de edad
continuará siendo de titularidad y ejercicio conjuntos del padre y de
la madre, conforme establece el artículo 154 del Código Civil, siendo
decisiones que por afectar a la patria potestad han de tomar ambos
progenitores conjuntamente las relativas al traslado de domicilio del
menor o escolarización del mismo, debiendo en caso de discrepancia
acudir al auxilio judicial.
En este sentido ha de desestimarse la pretensión de atribuir la guardia
y custodia al padre efectuada en el acto de la vista en base al traslado
de domicilio efectuado por la Sra. María Esther sin el consentimiento del
actor Sr. Carlos José, y ello, porque si bien, la jurisprudencia permite
acordar un cambio de guardia y custodia cuando se contravenga las
normas que rigen un correcto ejercicio de la patria potestad atribuida
a las partes, no lo es menos, que el propio actor en el acto de la vista
manifiesta que no era su intención solicitar la guardia y custodia del
menor, si bien, lo que desea es poder estar más tiempo en compañía
de su hijo habiéndosele privado de dicha posibilidad al trasladarse la
demandada a Alemania, a mayor abundamiento no se acredita como,
cuando y donde pretende ejercitarse dicha guardia y custodia, esto es,
si el actor pose una habitación preparada para el menor, si ha inscrito al
menor en el Colegio o Guardería, si ha previsto como cuidar del mismo
cuando éste acuda al trabajo, es por ello, que procede desestimar dicha
pretensión manteniendo la atribución de la guardia y custodia establecida
en el auto de medidas previas de familia dictado el 5 de diciembre
de 2007 al considerar que es lo más conveniente teniendo siempre
como criterio rector el interés del menor vista su corta edad y demás
circunstancias.
CUARTO. - A tenor de lo preceptuado en el artículo 94 del Código Civil,
el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, gozará
del derecho de visitarlos, comunicarse con los mismos y tener los en su
compañía, sin embargo, no se trata solamente en rigor, de un derecho
de ese progenitor, sino también es una obligación suya a la vez que un
derecho de los hijos amparado por los artículos 39.3 de la Constitución
Española y el artículo 154 del Código Civil, pues sin duda la presencia
del progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores,
resulta normalmente necesaria para la formación integral y el desarrollo
de la personalidad de los hijos, todo ello, a fin de lograr unas fluidas y
satisfactorias relaciones paterno-filiales.
Para la concreción del régimen de visitas, habrá de estarse los acuerdos
a que lleguen los progenitores entre sí, procurando el mayor beneficio
de los hijos menores y valorando sus propias posibilidades, atendido el
traslado de domicilio efectuado por la demandada Sra. María Esther a
Alemania procede establecer un fin de semana al mes a elección del Sr.
Carlos José que deberá avisar con quince días de antelación, y a falta de
acuerdo será el correspondiente a la tercera semana del mes en curso,
debiendo desplazarse el padre al lugar de residencia del menor desde el
viernes a las 15 horas a las 18 horas del domingo, hasta que el menor
cumpla edad en la que pueda viajar por si mismo, en el que el menor se
desplazará a lugar de residencia del padre.
Y sesenta días en días en vacaciones que se distribuirán cuarenta días en
verano y diez en Navidad y otros diez días en Semana Santa.
Debiendo la madre sufragar los gastos derivados del traslado del menor,
toda vez que, la decisión de trasladarse junto con el menor no ha sido
consensuada por las partes.
QUINTO. - En cuanto a la pensión alimenticia a favor del hijo menor
de edad debe fijar con cargo a su padre, y en lo referente a la cuantía
de dicha prestación alimentaría, deben tenerse en consideración los
criterios a tal efecto establecidos en el artículo 146 del Código civil, es
pertinente fijar el importe de dicha prestación alimentaría en la cantidad
de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 EUROS) mensuales, suma
que D. Carlos José debe abonar a la actora para el hijo común Gabino,
cantidad que se considera equitativa y adecuada a tenor de lo expuesto,
que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria designada al efecto
dentro de los cinco primeros días del mes.
Actualizándose dichas cantidades con arreglo a las variaciones del Índice
de Precios al Consumo.
Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad por
ambos progenitores.
SEXTO. - No procede hacer especial declaración en cuanto a las costas
procesales."
SEGUNDO. - En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia,
objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:
"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los
Tribunales D. José Luis Marí Abellán en nombre y representación de D.
Carlos José contra Doña. María Esther, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las
siguientes medidas:
1) Se atribuye la guardia y custodia del menor Gabino a su madre
Doña. María Esther ejerciéndose conjuntamente la patria potestad
por ambos progenitores (siendo decisiones que han de tomar ambos
progenitores conjuntamente las relativas al traslado de domicilio del
menor o escolarización del mismo, debiendo en caso de discrepancia
acudir al auxilio judicial).
2) El régimen de visitas para el progenitor no custodio será de un fin de
semana al mes a elección del Sr. Carlos José que deberá avisar con quince
días de antelación, y a falta de acuerdo será el correspondiente a la
tercera semana del mes en curso, debiendo desplazarse el padre al lugar
de residencia del menor desde el viernes a las 15 horas a las 18 horas del
domingo, hasta que el menor cumpla edad en la que pueda viajar por si
mismo, en el que el menor se desplazará a lugar de residencia del padre.
Y sesenta días en vacaciones que se distribuirán cuarenta días en verano
y diez días en Navidad y otros diez días en Semana Santa. Debiendo la
madre sufragar los gastos derivados del traslado del menor.
3) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su
hijo la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 euros). Los
gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad por ambos
progenitores."
TERCERO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de
apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta
de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la
representación procesal de la parte referida en el encabezamiento de esta
sentencia como apelante, siendo acompañados documentos al recurso
de apelación cuya unión fue denegada por auto de la Sala de fecha 25
de septiembre de 2009; siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites
previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, mediante
providencia de fecha 13 de julio de 2009 la Sala acordó dar traslado al
Ministerio Fiscal de los recursos de apelación, al no constar el mismo en
autos, lo que se llevó a efecto en fecha 17.7.09; dictándose posterior
providencia el 9.9.09 dando por precluido el plazo sin haberse evacuado
dicho traslado. Finalmente, quedó el rollo de apelación concluso para
dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes
escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos
argumentos serán objeto de resumen en el fundamento de derecho
primero de la presente resolución.
ÚLTIMO. - En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no
se opongan a los que se dirán.
PRIMERO. - En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, D.
Carlos José, ejercitaba acción contra Dª María Esther en la que solicitaba
el establecimiento de las correspondientes medidas de guarda, custodia
y alimentos con relación al hijo común, Gabino, nacido el 23 de octubre
de 2005 en Alicante de la relación "more uxorio" vivida entre las partes,
cuya ruptura tuvo lugar en mayo de 2007; concretamente se solicitaba
el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre, con patria potestad
compartida, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre,
la fijación, con cargo al padre, de una pensión de alimentos de 250,
EUR mensuales actualizables, y el otorgamiento del uso del domicilio
familiar, sito en la calle DIRECCION000, NUM000, en Jesús, Santa Eulalia
del Río (Ibiza), a la madre y al niño. La parte demandada contestó
refiriendo que el domicilio familiar estaba arrendado por ella, siendo
allí donde se trasladó a vivir al producirse la ruptura; concordando la
petición de guarda y custodia a su favor, con patria potestad compartida,
y pidiendo el establecimiento de un régimen de visitas, así como una
pensión de alimentos a favor del hijo ascendente a 800, EUR mensuales
actualizables.
Tras citar a las partes para la celebración del juicio se planteo por la
parte demandada una declinatoria por falta de competencia judicial
internacional derivada del traslado de domicilio a Alemania, durante el
curso del litigio, por la Sra. María Esther; acordándose dar traslado por
escrito a las partes y resolviéndose por auto de fecha 23 de junio de
2008 en el sentido de denegar la misma, citándose nuevamente a vista
las partes. En dicho acto, y ante los acontecimientos ocurridos desde la
fecha de interposición de la demanda, el actor, frente a lo inicialmente
solicitado, interesó ahora que se le atribuyera la guardia y custodia del
menor, con establecimiento del régimen de visitas y estancias con la
madre que por SSª se considerara procedente, así como la imposición
de una pensión de alimentos de 300, EUR a favor del hijo y con cargo
a la madre; todo ello habida cuenta del cambio unilateral de residencia
operado por la Sra. María Esther y de las dificultades que ello iba a
originar en la relación padre-hijo; a todo lo cual se opuso la contraparte.
Frente a la sentencia dictada en primera instancia, transcrita en los
antecedentes primero y segundo de la presente resolución, se interpuso
recurso de apelación por la representación procesal de Dª María Esther, y
ello en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:
Mediante el presente recurso de apelación se impugna expresamente el
pronunciamiento nº 2) de la sentencia que establece el régimen de visitas
en los periodos vacacionales establecido para el progenitor no custodio
-en el presente caso el padre- así como que sea la madre quien ha de
sufragar los gastos de desplazamiento del menor.
En la sentencia se establece un periodo de sesenta días de vacaciones,
que se distribuirán en 40 días en verano, 10 en navidad y 10 en Semana
Santa.
Tal como se ha acreditado en el presente procedimiento, el hijo de ambos
Gabino que en la actualidad cuenta con la edad de tres años recién
cumplidos, desde su nacimiento siempre ha convivido con la madre ya
que la pareja se separó cuando el pequeño contaba con pocos meses de
edad, el establecimiento de un periodo tan largo de 40 días sólo con el
padre y en otro país, con diferente cultura, con diferentes costumbres,
con diferentes horarios etc., consideramos que no es beneficioso para el
menor un cambio tan radical y más aun sin establecer la sentencia visitas
ni comunicación alguna del menor con su madre.
Por otra parte, y no menos fundamental es que este periodo vacacional
es de imposible cumplimiento puesto que en Alemania no se establecen
las vacaciones escolares tan largas ni en verano, ni en navidades ni tan
siquiera en Semana Santa.
Tal y como se puede comprobar con la prueba documental aportada por
amabas partes, consistente en el acta de juicio del tribunal alemán, las
medidas provisionales que se acordaron el de entrega y devolución del
pequeño se tuvo que adaptar a las costumbres alemanas, sobretodo en la
hora para su devolución que se fijó a las 21: 00 hs.
Cuando intervino el juzgado Alemán, ambas partes estuvieron de acuerdo
en que se adelantara a las 18: 00 horas, puesto que a partir de esta hora,
dicho de forma coloquial, no hay nadie en la calle.
Además de lo anterior, este régimen de estancias del hijo con el padre,
ninguna de las partes lo ha solicitado. Lo cierto es que el padre manifestó
que le gustaría estar el mayor tiempo posible con el hijo, no concretó de
qué forma.
Y lo cierto es que, tal como se ha acreditado, el Sr. Carlos José, a pesar
de que presentó un muy reciente certificado de empadronamiento en
Ibiza, ningún arraigo tiene en la isla. Durante el transcurso de este
procedimiento, el Sr. Carlos José ha cambiado tres veces de domicilio, si
es que el primero se puede considerar como domicilio. Véase el reportaje
fotográfico aportado por esta parte en las medidas provisionales, en
donde se puede comprobar que el Sr. Carlos José vivía en una caravana
y también la documental aportada en el acto del juicio consistente en un
contrato de arrendamiento de fecha 28 de enero de 2008, en el cual en la
Cláusula Segunda se establece: .../....
A pesar de lo manifestado por el Sr. Carlos José en el sentido que la
madre obstaculiza y plantea problemas para que el padre no pueda
desarrollar las visitas con el hijo, ha quedado acreditado que esta
afirmación no es cierta puesto que los problemas que surgieron en
Alemania, tal como consta, lo fueron para adaptar dicho horario con las
costumbres alemanas.
Tampoco tiene un trabajo estable en la isla. A pesar que manifestó en
el acto del juicio que vendía mercancías en un mercadillo en verano y
suministraba productos en dos tiendas, lo hace de forma clandestina
puesto que no tiene empresa alguna en España, no está dado de alta en
la Seguridad Social y tampoco realiza declaración de renta.
Por ello, y teniendo en cuenta la edad del menor, lo mas beneficioso para
el mismo es que se establezcan las solicitadas por la madre, esto es,
durante todo el año, es decir, sin establecer periodos vacacionales, el
padre pueda estar con su hijo los fines de semana alternos, con el mismo
horario, es decir, desde el viernes a las 13: 00 hs que lo recogerá en el
domicilio materno y lo devolverá al mismo domicilio el domingo a las 18:
00 hs.
Se ha de tener en cuenta que, a medida que el pequeño vaya cumpliendo
mas edad, se pueden establecer un cambio de medidas, en el sentido
de que sean ampliadas siempre que no entorpezcan los horarios y las
actividades menor.
Como se ha dicho, se impugna además el pronunciamiento en lo relativo
a que "la madre tenga que sufragar los gastos de desplazamiento del
menor cuando éste pueda viajar por si solo, toda vez que, la decisión de
trasladarse junto con el menor no ha sido consensuada por las partes".
Se impugna dicho pronunciamiento alegando error en la apreciación de la
prueba.
Consta sobradamente acreditado en autos que mi representada nunca
ha residido en Ibiza de forma permanente ya que se desplazaba desde
Alemania a Ibiza, durante la temporada de verano para vender en el
mercadillo de San Carles, los productos que ella diseñaba y fabricaba en
Indonesia y una vez finalizaba la temporada de verano, se desplazaba de
nuevo a Alemania, lugar donde es originaria, donde reside toda su familia
y donde trabaja en invierno.
La decisión de no volver a trasladarse a Ibiza en la temporada de verano
no ha sido por capricho, sino fruto de las circunstancias.
Estas circunstancias traen causa por la responsabilidad de proporcionar al
menor un mínimo de estabilidad ya que, además ha de escolarizarse ha
de seguir un cierto orden.
Resulta, por tanto, imposible a Dª María Esther hacer la misma vida que
hacía antes de tener a su hijo, puesto que se hace inviable que pueda
desplazarse durante la temporada de verano, con las consecuencias que
el menor debería dejar el colegio a mitad de curso en Alemania.
Entendemos que tal como se ha justificado en la sentencia el hecho que la
madre deba abonar los gastos de viaje del menor ha sido mas bien como
una forma de penalizar la decisión de permanecer en Alemania por las
causas alegadas anteriormente.
A mayor abundamiento, la madre carece de ingresos suficientes para
abonar dichos gastos de desplazamiento, lo que le obligaría a incumplir
dicho pronunciamiento por causas ajenas a su voluntad.
Por el contrario, a pesar de que el Sr. Carlos José mantiene que vive de la
ayuda familiar y del Estado Alemán, consta suficientemente acreditado en
autos que goza de una capacidad económica muy desahogada, teniendo
en cuenta los signos externos de su forma de vida.
Entre los diversos documentos que aportó el Sr. Carlos José en el acto
del juicio, se puede comprobar una factura de hotel de categoría cinco
estrellas. Así mismo, en el interrogatorio realizado en el acto de juicio, el
Sr. Carlos José confirmó que se traslada a Indonesia para traer productos
a España, siempre, como se ha dicho, de forma opaca al fisco, utilizando
terceras personas y los vende en Ibiza.
En base a las anteriores alegaciones se solicita que se revoque el
apartado "2" de la sentencia y en su lugar se dicte resolución por la
que se acuerde el régimen de visitas señalado y la no imposición de la
carga de tener que sufragar los gastos de desplazamiento del menor,
suponemos que desde Alemania a Ibiza, puesto que nada se especifica en
la sentencia.
Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que, previo traslado
a las demás partes, remita los autos a la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca, para la resolución del recurso interpuesto.
La representación procesal de Dº Carlos José formalizó en plazo escrito
de oposición al recurso de apelación, así como de impugnación de
la resolución apelada, si bien, y como quiera que había preparado
anteriormente la apelación directa, en fecha de registro de entrad 20.2.09
formalizó ésta remitiéndose a los pedimentos contenidos en el escrito
de impugnación ya presentado. Las alegaciones de la referida oposición
al recurso adverso e impugnación de la sentencia de instancia serán
seguidamente objeto del resumen:
INADMISMILIDAD DEL RECURSO DE APELACION, POR DEFECTO EN SU
PREPARACIÓN.
En el caso de autos, la recurrente a la hora de preparar el recurso de
apelación, textualmente dijo: "interpongo recurso de apelación frente al
contenido del Hecho Cuarto, y el Fallo de la Sentencia, todo ello al amparo
de lo dispuesto en los artículos 455 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.".
Habrá de convenirse que la fórmula empleada no cumple con la exigencia
establecida en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya
que, al margen de tener que precisar que los pronunciamientos de
las sentencias no se contienen en los hechos, ni tan siquiera en los
fundamentos jurídicos, sino en el fallo, ni existe tal Hecho Cuarto, ni se
expresan los pronunciamientos impugnados, que, como consta en la
sentencia, son tres, no siendo sino en el momento de formular escrito de
interposición del recurso, cuando se indica que se impugna expresamente
el régimen de visitas en los periodos vacacionales establecido para el
progenitor no custodio, en el presente caso el padre, así como que sea la
madre quien haya de sufragar los gastos de desplazamiento del menor.
Como ya se ha dicho, el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
es terminante en su redacción, al establecer en el nº 2 que "En el escrito
de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a
manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos
que impugna".
Por todo lo expuesto, procede declarar la inadmisibilidad del recurso
de apelación deducido, y en el trámite presente ello se convierte en
desestimación de dicho recurso.
OPOSICION AL RECURSO DE APELACIÓN.
Al respecto, esta parte debe poner de manifiesto la más radical
discrepancia con la conclusión que extrae la parte demandada acerca de
la valoración probatoria efectuada, considerando que, de los medios de
prueba practicados, han quedado acreditados los siguientes extremos.
- Que, al margen de su reciente empadronamiento, el Sr. Carlos
José tiene establecido su domicilio en Ibiza desde hace varios años,
limitándose sus estancias en Alemania a periodos de varios días, con la
única finalidad de comparecer ante los Juzgados alemanes que tramitaban
la quiebra de su empresa en Alemania. Hecho éste conocido y reconocido
por la demandada.
- Que idéntico o superior arraigo cabe deducir de la Sra. María Esther,
quien llevaba residiendo en esta isla al menos doce años (habla español
perfectamente) antes de que se diera inicio al presente procedimiento.
- Que, tras la quiebra de su empresa en Alemania, el Sr. Carlos José
atravesó una delicada situación económica, siendo sus familiares
quienes le han prestado ayuda para superarla. En la actualidad, realiza
una actividad remunerada, aunque desarrollada de manera no oficial,
consistente en la importación y venta en mercadillos de la isla de
productos procedentes de Asia.
- Que si el demandado ha arrendado diversos (dos) domicilios durante la
tramitación del presente procedimiento, ha sido en orden a obtener uno
de mejores condiciones donde poder alojar a su hijo.
En segundo lugar, se impugna de adverso además, por error en la
apreciación de la prueba, el pronunciamiento relativo a que "la madre
tenga que sufragar los gastos de desplazamiento del menor cuando éste
pueda viajar por si solo, toda vez que, la decisión de trasladarse junto con
el menor no hay sido consensuada por las partes."
Al respecto, y en relación a las alegaciones efectuadas de adverso en
orden a justificar dicha pretensión, señalar:
- Que se niega nuevamente que la residencia de la Sra. María Esther en
la isla de Ibiza no haya sido permanente y continuada, y no reciente, sino
que se inició la misma hace ya muchos años. Nos remitimos otra vez a la
propia documentación aportada de adverso.
- Que no existen, o al menos no se han acreditado por la Sra. María
Esther, razones que justifiquen su traslado con el menor a Alemania y,
mucho menos, que el mismo vaya a redundar en beneficio del menor, sino
más bien al contrario, al privar de tal modo a éste del contacto constante
con su padre.
- Que, siendo que la Sra. María Esther manifestó que sus condiciones
laborales o profesionales eran superiores en Alemania, siendo éste uno de
los motivos que le llevaron a decidir su cambio de residencia, su situación
económica no debe ser tan precaria como pretende hacer ver. Por su
parte, el Sr. Carlos José cuenta con la ayuda económica de su hermano (a
título de préstamo, que evidentemente deberá devolver), y ha empezado
a trabajar en mercadillos, donde si todo va bien, y teniendo en cuenta
la media anual prevista, le proporcionará unos ingresos de 1.200'00,
EUR aproximadamente. A ello le debemos descontar el precio que abona
por el alquiler de la vivienda en la que reside, y el importe de la pensión
alimenticia, y los gastos de sus desplazamientos a Alemania ¿con qué
pretende la Sra. María Esther que viva, si además tiene que sufragar los
desplazamientos del menor, cuando éstos, además, han venido impuestos
o devenido necesarios como consecuencia de su decisión unilateral de
trasladar su residencia a Alemania?
IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.
Que esta parte ya anunció, mediante escrito presentado en fecha 4
de noviembre de 2008, su intención de apelar la sentencia recaída en
las presentes actuaciones en fecha, dejando expresamente indicado,
conforme a lo estipulado en el apartado 2 del citado artículo 457, que se
impugnaban la totalidad de los pronunciamientos la referida Sentencia
relativos a la guardia y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia.
Que en orden a fundamentar la presente impugnación, venimos a dar por
reproducidas las alegaciones efectuadas en orden a formular oposición a
la apelación interpuesta de adverso, debiendo significar:
- Que no hay que olvidar, como se ha dicho, que las partes habían fijado
de común acuerdo su residencia en Ibiza, donde tenían establecido su
domicilio y constituido el entorno familiar y social del menor, habiendo
sido la demandada quien, por su sola voluntad y unilateral mente, ha
decidido modificar la residencia de su hijo, trasladándole a su país de
origen, sin contar en absoluto, no ya con la voluntad, sino ni siquiera con
el parecer de mi representado. Se trata, en definitiva, de una decisión de
indudable trascendencia para el menor, por la restricción que lleva consigo
para la comunicación con el padre, decisión que, como se ha dicho, y
en función de que ambos compartían la patria potestad, tendrían que
haber adoptado de común acuerdo y, en caso de desacuerdo, plantear la
cuestión ante el Juez competente (artículo 156 C.C.).
- Que durante el acto de vista de medidas provisionales, la demandada
reconoció expresamente que consideraba beneficioso que el menor se
relacionara con el padre, al que consideraba un buen padre, siendo su
única objeción al establecimiento de un régimen de visitas más extenso al
por ella propuesto la carencia por parte del Sr. Carlos José, quien tras la
separación pasó a vivir en una caravana, de una vivienda.
- Que ninguna razón asiste a la actora que justifique mínimamente dicho
cambio de residencia como algo que objetivamente haya beneficiado al
menor, y es que en realidad, confunde lo que es su propio interés con
el de su hijo; es a ella a la que le interesaba el cambio de residencia
a su país de origen, pero ninguna razón seria existe para concluir que
ese cambio era y ha sido también beneficioso para su hijo, sobre todo
cuando con el mismo se iban a limitar (si no anular como así ha sido) los
contactos con el padre, los cuales en Ibiza habían tenido un desarrollo
normalizado.
- Que, ciertamente la Sra. María Esther tiene todo el derecho a elegir
libremente su propia residencia, pero ni ese derecho, ni tan siquiera una
eventual concesión judicial en su favor del derecho de guardia y custodia
de su hijo, implica el de decidir libérrimamente la residencia de este
último. Con su proceder, aquélla ha hecho un uso abusivo y desviado de
la custodia que provisionalmente ostentaba respecto del menor, custodia
que, reiteramos, aun cuando le hubiera sido confiada definitivamente
mediante sentencia, no le otorga un derecho absoluto y exclusivo sobre
su hijo.
En este sentido, el artículo 2 del Reglamento 2201/2003, de 27 de
noviembre de 2003, cuando recoge definiciones, establece en su apartado
9 como "derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones
relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho
a decidir sobre su lugar de residencia".
Sin embargo, tal ámbito del derecho de custodia no es tan radical como
aparece en dicha definición, pues la misma norma, en su apartado 11,
añade que "a los efectos del presente Reglamento, se entenderá por
"traslado o retención ilícitos de un menor", el traslado o retención cuando:
a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido
por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con
efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en
donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retención, y
b) este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención,
de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de
no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que
la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una
resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la
responsabilidad parental no puede decidir, sin el consentimiento del otro
titular, sobre el lugar de residencia del menor.
En consecuencia, no debe aceptarse que el progenitor custodio tenga el
derecho absoluto a decidir unilateraalmente sobre el lugar de residencia
de los menroes a su cargo.
Pronunciamiento éste que, en el presente supuesto, se halla claramente
comprendido en la atribución conjunta de la patria potestad a ambos
progenitores que efectúa el auto de medidas cautelares dictado por este
juzgado, como consecuencia del cual "cualquier decisión que afecte a los
intereses de los menores deberá ser tomada de común acuerdo entre los
padres", y que duda cabe de qu el cambio de residencia a otra ciudad
sitauda en el extranjero, a más de 1.500 kilómetros, variando el entorno
familiar, escolar y social tiene efectivamente dicha trascendencia.
Finalmente, la parte impugnante explica pormenorizadamente la
existencia de un error u omisión en la traducción de lo declarado por el Sr.
Carlos José en el acto de la vista, el cual ha podido llevar a la Juzgadora
a una conclusión equivocada sobre la voluntad de aquél de que le fuera
atribuida la guardia y custodia de su hijo, afirmando al respecto:
"Es decir, lo que el Sr. Carlos José considera es que el menor, en
condiciones normales, debe estar con la madre pero que, no obstante,
habida cuenta los acontecimientos habidos y antes relatados, el único
modo de continuar relacionándose con su hijo es mediante la atribución
en su favor de su guardia y custodia, pues cualquier régimen de visitas
que se establezca en su favor, será incumplido por parte de la Sra. María
Esther, como hasta ahora se ha evidenciado.
Y en cuanto a la forma de desarrollar dicha guardia y custodia, ya
encontraría un modo de organizarse para atender adecuadamente a su
hijo. En este sentido, y en cuanto a la situación económica y personal
del padre, a lo largo del procedimiento ha quedado acreditado que éste
dispone de recursos económicos derivados del desarrollo de una actividad
comercial, consistente en la venta en mercadillos de artesanía asiática,
y de la ayuda económica de sus familiares, que dispone de una vivienda
arrendada adecuada para residir en unión a su hijo menor de edad, y
que, debido a su trabajo (venta de productos importados de Asia en
mercadillos), el se desarrolla algún día a la semana, siendo más intenso
en época estival, dispone de total flexibilidad horaria para poder atender
adecuadamente al menor."
En consecuencia, la representación procesal del Sr. Carlos José terminó
suplicando que se inadmita el recurso de apelación inicial, o para el caso
de que se admita, se dicte sentencia que lo desestime en su integridad,
con expresa imposición de costas a la contraparte; y que, estimando la
impugnación de la sentencia, se adopten las siguientes medidas:
Se atribuya la guardia y custodia del menor Gabino al padre, D.
Carlos José, ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos
progenitores (siendo decisiones que han de tomar ambos conjuntamente
las relativas al traslado de domicilio del menor o escolarización del mismo,
debiendo en caso de discrepancia acudir al auxilio judicial).
El régimen de visitas para la madre será de un fin de semana al mes a
elección de ésta, que deberá avisar con quince días de antelación, y a
falta de acuerdo, será el correspondiente a la tercera semana del mes
en curso, debiendo desplazarse el padre al lugar de residencia del menor
desde el viernes a las 15 horas a las 18 horas del domingo, hasta que
el menor cumpla edad en la que pueda viajar por sí mismo, en el que el
menor se desplazará al lugar de residencia de la madre. Y sesenta días
de vacaciones, que se distribuirán cuarenta días en verano, y diez días
en Navidad y otros diez en Semana Santa. Siendo sufragados por ambos
progenitores los gastos derivados del traslado del menor.
La madre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su
hijo la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300'00, EUR) MENSUALES.
Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos
progenitores.
Todo ello con imposición de las costas a la contraparte.
Seguidamente, la representación procesal de Dª María Esther se opuso al
recurso instado de adverso, mientras que el Ministerio Fiscal no evacuó
el traslado de los recursos de apelación, tal y como se refirió en los
antecedentes.
SEGUNDO. - No reiterándose en esta alzada, ex artículo 66.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, por la parte demandada- apelante la declinatoria
por falta de competencia internacional planteada en primera instancia,
se debe considerar tal cuestión como firme y pacífica en lo términos del
auto del Juzgado de Primera Instancia de fecha 23 de junio de 2008,
siendo así competente la Jurisdicción Española para el conocimiento
de la presente cuestión de responsabilidad parental transfronteriza, y
ello sobre la base del artículo 8 del Rto. 2201/2003 del Consejo de 27
de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, al estar en España la residencia habitual
del menor en el momento de presentación del asunto ante el órgano
jurisdiccional español, sin que dicha competencia se pierda durante el
curso del litigio, merced a los principios de litispendencia y perpetuatio
fori (contemplados en el citado Reglamento), por el posterior cambio de
residencia del menor.
Hecha esta primera consideración, procede seguidamente, por razones
de sistemática, comenzar con el recurso de apelación interpuesto por
la representación procesal del Sr. Carlos José (el cual fue planteado con
remisión a los motivos que anticipó en la impugnación de la sentencia), y
ello al objeto de determinar, en primer término, si se modifica la guarda y
custodia del menor concediéndola a favor del padre, tal y como solicita la
representación procesal de éste.
En dicho contexto, y si bien concuerda la Sala que el traslado definitivo
del menor a Alemania debió haber sido consultado con el padre por
compartir éste con la madre la patria potestad sobre el menor, y, en
defecto de acuerdo, debió ser solicitada por la madre la correspondiente
autorización judicial; sin embargo, para la concesión de la pretensión
paterna de establecimiento definitivo de la guarda y custodia a su favor,
debe justificarse su conveniencia por razones de fondo, siendo ahí donde
el principio "favor filii" desaconseja tal alteración de la situación de
hecho actual, y ello habida cuenta de que, por encima de cuestiones
formales, lo cierto es que a los ojos del Tribunal la prueba practicada
en autos presenta al hijo común, Gabino, nacido el 23 de octubre de
2005 (en la actualidad de cuatro años de edad), como un niño que ha
venido conviviendo ininterrumpidamente con la madre, tanto en el tiempo
en que duró la relación "more uxorio" vivida entre las partes, como
tras su ruptura en mayo de 2007; aconteciendo que no existe prueba
o indicio alguno en autos que determine que dicha responsabilidad la
esté ejerciendo la madre incorrectamente, sino que, por el contrario, el
propio actor, hoy apelante, solicitó en su momento el establecimiento de
la guarda y custodia materna, dando así a entender la buena llevanza que
ésta hacía de tal responsabilidad, mudando el padre en tal opinión sólo a
raíz de la partida de madre e hijo a Alemania, no en base a circunstancias
afectantes al buen cuidado del menor.
De todo ello se infiere que la, pretendida en apelación, venida del menor
de Alemania a residir a España con su padre, supondría un cambio radical
de hábitos de la que no se predica beneficio alguno para el niño, sin que,
por otro lado, obre tampoco en autos prueba técnica que permita augurar
en ello ninguna ventaja. Siendo evidente que, por el contrario, tales
cambios entrarían dentro de lo que doctrinal y jurisprudencialmente se
identifica como causa de ruptura del aconsejable equilibrio y estabilidad
que la educación de un niño precisa. En dicho sentido, debe tenerse
presente, como se anticipaba, que en este tipo de procesos impera
el interés superior de los menores, de modo que todas las medidas
judiciales que se acuerden deben adoptarse teniendo siempre en cuenta
el principio "favor filii", informador de la materia y relativo a la necesidad
de actuar siempre en beneficio o interés de los niños en orden a la plena
satisfacción de sus derechos, legalmente sancionados -artículos 103 del
Código Civil y 39 de la Constitución-, situando el favor de aquéllos incluso
por encima de los intereses de sus progenitores o familiares (arts. 3.1 y 9
de la Convención sobre derechos del niño, art. 2 de la Ley Orgánica 1/96
de Protección Jurídica del menor, y arts. 154, 170 del Código Civil). Este
criterio está ampliamente recogido en la jurisprudencia, pudiendo citar al
respecto, entre otras, sentencias recientes del Tribunal Supremo, como la
de 23.5.05, o sentencias más antiguas, como la de 20.4.87.
En consecuencia, y teniendo presente la necesidad de que
prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos
de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones
jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones
humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales, no
cabe sino confirmar la resolución de instancia en ese punto, al entender
que en la misma la Magistrado-Juez "a quo" ha hecho prevalecer el
interés del menor como el bien jurídico superior de los que estaban en
juego, aplicando adecuadamente el citado principio rector frente a otros
intereses en litigio. Dándose además, en el caso de autos, la circunstancia
de que, pese a tratarse de un menor nacido en España, y pese al arraigo
del padre en este país, lo cierto es que la condición de alemanes, presente
en ambos progenitores, y la existencia de vínculos con dicho país por
parte del padre, facilitarán sobremanera la llevanza de la actual situación
al no hallar obstáculo en su relación con el menor por motivos de la
lengua, costumbres de su hijo, u otros factores derivados de la residencia
en Alemana de éste. En consecuencia, procede desestimar el recurso de
apelación suscitado por la representación procesal del Sr. Carlos José, el
cual fue contenido en su escrito de impugnación de la sentencia
TERCERO. - Seguidamente, con relación al recurso de apelación
sustanciado por la representación procesal de Dª María Esther, cuestiona
la contraparte la admisibilidad del mismo al no acomodarse a los
requisitos formales exigidos para la preparación del recurso en el artículo
457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en concreto, a la no expresión
correcta de los pronunciamientos que se impugnan.
Al respecto aprecia el Tribunal que el escrito de preparación del recurso
hacia referencia al contenido del Hecho Cuarto y al Fallo de la sentencia
de instancia, y, si bien dicha dicción no es la más correcta, ya que en
puridad se deben impugnar los concretos pronunciamientos del Fallo, por
ser en éste, y no en los Fundamentos Jurídicos, donde se residencian
los "pronunciamientos" según se dispone en el artículo 209.4ª de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, precepto relativo a las "Reglas especiales sobre
forma y contenido de las sentencias"; sin embargo, al expresar en el
escrito de preparación del recurso que éste se dirigía contra el Fallo como
tal, y citar también la parte apelante el "Hecho Cuarto" -dicción en la
que hay un claro error material al tener que estar referida en realidad al
Fundamento de Derecho Cuarto-, cabía razonablemente interpretar que
se pretendían impugnar los pronunciamientos del Fallo relacionados con
el citado fundamento jurídico, relativo al régimen de visitas. Además,
todo ello lo debemos interpretar dentro del marco del derecho de familia,
en el que, al existir intereses de menores en juego, se aconseja cierta
flexibilización en los formalismos, incluso procesales cuando no se genera
indefensión a la contraparte (como sucede en el caso de autos, en base
a lo ya explicado), por lo que considera la Sala que lo acorde a Derecho
es realizar dicha interpretación integradora de cual era la voluntad de la
parte recurrente al redactar el escrito de preparación de la apelación, y
admitir la misma a trámite. Después de todo, la propia parte actora, que
impugna ahora la preparación del recurso de adverso, tampoco señaló
en su escrito de preparación de la apelación con puridad los concretos
pronunciamientos del Fallo que, como tales, eran objeto de preparación,
a saber, los pronunciamientos primero, segundo y tercero del Fallo, como
hubiera sido formalmente adecuado.
CUARTO. - Salvada la anterior cuestión formal, procede penetrar ya en el
fondo del recurso de apelación suscitado por la representación procesal
de Dª María Esther, en el que dicha parte cuestiona el hecho de que en la
sentencia se establece un periodo de sesenta días de vacaciones, que se
distribuirán en 40 días en verano, 10 en Navidad y 10 en Semana Santa,
y ello por considerar que el establecimiento de un periodo tan largo, de
40 días, en el que el menor estará solo con el padre y en otro país, con
diferente cultura, con diferentes costumbres, con diferentes horarios
etc., no será -en la consideración de la parte apelante- beneficioso para
el menor, más aun sin establecer la sentencia visitas ni comunicación
alguna del menor con su madre. Por otra parte, sostiene también la
apelante que este periodo vacacional es de imposible cumplimiento,
puesto que en Alemania no se establecen las vacaciones escolares
tan largas, ni en verano, ni en Navidades, ni tan siquiera en Semana
Santa; por lo que solicitaba que no se establezca un régimen especial
en vacaciones, sino que se siga el régimen general de visitas de fines
de semana alternos. Explicaba, además, la demandada-apelante que,
tal y como se puede comprobar con la prueba documental aportada por
ambas partes, consistente en el acta de juicio del Tribunal Alemán, las
medidas provisionales que se acordaron para la entrega y devolución del
pequeño se tuvieron que adaptar a las costumbres alemanas, sobretodo
en la hora para la devolución, y que en el Juzgado Alemán ambas partes
estuvieron de acuerdo en que se adelantara a las 18: 00 horas, puesto
que a partir de esta hora, dicho de forma coloquial, no hay nadie en
la calle. En consecuencia, la apelante solicita para los fines de semana
alternos, un régimen de visitas desde el viernes a las 13: 00 horas, en
que el padre lo recogerá en el domicilio materno, hasta el domingo a las
18: 00 horas, en que lo devolverá en dicho domicilio.
Con relación a la primera cuestión, considera la Sala, por un lado, que
ante la falta de las oportunas periciales no se acredita en autos que la
convivencia paterna en dichos periodos vacacionales haya de resultar
desfavorable para los intereses del menor, en el bien entendido de que
se trata de un niño normal y de que se debe presumir a favor de todo
progenitor, en defecto de prueba solvente en contrario, la capacidad
de ejercitar con suficiencia las naturales obligaciones inherentes a tal
condición; siendo evidente que, además, en el caso de autos concurre
un evidente interés paterno en el ejercicio de las funciones que le son
propias, desde el momento en que incluso la representación procesal
de éste reclama el ejercicio de la guarda y custodia; y, por otro lado, no
se debe olvidar que tanto doctrinal como jurisprudencialmente se viene
afirmando de modo inequívoco que el régimen de visitas legalmente
concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo
94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del
progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él,
y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia
pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo
de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia
continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá
contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como
moral de estos.
Por lo tanto, se debe respaldar el régimen de visitas vacacional
establecido en la sentencia de instancia, en el bien entendido de que el
hecho de que presente plazos amplios en el periodo vacacional tiene por
objeto compensar la falta de relación con el padre durante el resto del
año, sin que la apelante acredite su manifestación en orden a que las
vacaciones escolares no son tan largas en Alemania, manifestación que
parece estar inspirada en que no son tan largas como para duplicar dichos
plazos, pero lo cierto es que ni se prueba tal afirmación, ni tiene por qué
partirse de la base de que haya de duplicarse el plazo para conceder a la
madre otros tantos días en periodos vacacionales, habida cuenta de que
durante el resto del año ella es la que está habitualmente con el menor.
No obstante lo expuesto, y como quiera que el citado plazo de 40 días
es prolongado, se concede a la madre un derecho de visitas equivalente
al que el padre ostenta mensualmente, es decir, la madre podrá visitar
al menor y estar con él un fin de semana en el curso de los 40 días de
verano correspondientes al padre, debiendo avisar a éste con quince días
de antelación, y, en defecto de acuerdo, será el tercer fin de semana
del periodo en curso, y debiendo la madre desplazarse al lugar en que
el padre se halle, siendo el régimen de visitas desde el viernes a las 15
horas a las 18 horas del domingo.
En lo que respecta a la petición de que en los fines de semana alternos
el régimen de visitas lo sea desde el viernes a las 13: 00 horas, en que
el padre lo recogerá en el domicilio materno, hasta el domingo a las 18:
00 horas, en que lo devolverá en dicho domicilio, petición que se hace
al objeto de adaptarse al horario Alemán según lo contemplado en la
resolución dictada por el Tribunal de dicho país; considera la Sala que
dicha petición no puede prosperar habida cuenta de que, por un lado,
el horario solicitado por la representación de la Sra. María Esther no
coincide con el dispuesto por el Tribunal Alemán, y, por otro, la sentencia
de instancia ya se adaptó al horario establecido en el Acuerdo del Tribunal
Alemán de 15.2.08, pues establece el régimen de visitas desde el viernes
a las 15 horas hasta las 18 horas del domingo, coincidiendo tal horario
con la resolución de 15.2.08. Además, la representación de la Sra. María
Esther pretende unas visitas más amplias que las concedidas en primera
instancia, concretamente habla de visitas cada dos semanas y de recogida
a las 13 horas, cuando la sentencia de instancia establece un fin de
semana al mes con recogida a las 15 horas, aconteciendo que la propia
representación del padre se opone sin reservas al recurso de apelación
instado por la madre, por lo que no puede ampliarse el régimen de visitas
de fines de semana en el modo propuesto por la representación de la
madre, por no concordarlo además el propio beneficiario de las mismas.
Por otro lado, la madre apela la decisión contenida en el punto 4º del
Fallo de la sentencia de instancia, cuando establece que la madre deberá
sufragar los gastos derivados del traslado del menor. Al respecto, entiende
la Sala que, ciertamente, habida cuenta de los ingresos respectivos de los
progenitores, entre los que se aprecia cierta solvencia en la posición del
padre, no superada por la que presenta la madre, pues aquél afirma que
dispone de recursos económicos derivados del desarrollo de una actividad
comercial consistente en la venta en mercadillos de artesanía asiática; y
habida cuenta de que la pensión de alimentos es ajustada, no se justifica
que los gastos de traslado del menor hayan de ser satisfechos solo por
la madre, siendo más acorde a derecho y concordante con los usos de
la plaza su satisfacción por mitades, lo cual propiciará también el buen
fin del régimen de visitas, por lo que procede estimar el recurso en este
punto.
ULTIMO. - Pese a desestimarse el recurso de apelación suscitado por la
parte actora, no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en atención
a la relatividad de la materia objeto de controversia, en la que subyacen
intereses de menores otorgando a la misma una naturaleza pública,
y habida cuenta también de la ausencia de mala fe en las posiciones
sostenidas; y, con relación al recurso de apelación plantado por la parte
demandada, no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas al haberse
estimado en parte. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y
pertinente aplicación.
FALLAMOS
QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº
Carlos José, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales
Dº/ª Juan María Cerdó Frías, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO
DE APELACIÓN planteado por Dª María Esther, y en su representación
el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montane Ponce;
ambos contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 22 de octubre
de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia
en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el
número 860/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación,
DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:
1) REVOCAR PARCIALMENTE el pronunciamiento "2)" del Fallo de
la sentencia de instancia, ACORDANDO EN SU LUGAR que dicho
pronunciamiento segundo quedará redactado del modo siguiente:
2) El régimen de visitas para el progenitor no custodio será de un fin de
semana al mes a elección del Sr. Carlos José que deberá avisar con quince
días de antelación, y a falta de acuerdo será el correspondiente a la
tercera semana del mes en curso, debiendo desplazarse el padre al lugar
de residencia del menor desde el viernes a las 15 horas a las 18 horas
del domingo, hasta que el menor cumpla edad en la que pueda viajar
por si mismo, en el que el menor se desplazará a lugar de residencia del
padre. Y sesenta días en vacaciones que se distribuirán en cuarenta días
en verano, diez días en Navidad y otros diez días en Semana Santa.
Los gastos derivados del traslado del menor se satisfarán por mitades por
ambos progenitores.
Se reconoce a favor de la madre el derecho de visitar al menor y estar
con él un fin de semana intermedio en el total de los 40 días de verano
correspondientes al padre, debiendo la madre avisar con quince días de
antelación y desplazarse al lugar en que el padre se halle con el menor, y
a falta de acuerdo será el correspondiente a la tercera semana del periodo
en curso, siendo el régimen de visitas desde el viernes a las 15 horas
hasta las 18 horas del domingo.