PRIMERO. - En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez de Juzgado de Primera
Instancia ONTINYENT-3, en fecha 19.11.20087 se dictó auto, cuya parte
dispositiva es como sigue: "Que desestimando la solicitud interpuesta por
el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Autoridad
Central Española frente a Bárbara, debo declarar y declaro no haber lugar
a acordar la restitución del menor Simón a Inglaterra y su entrega al
Consejo del Condado de Surrey. No procede hacer especial imposición
de costas. Conforme a lo previsto en el artículo 11.6 del reglamento CE
núm. 2201/2003 deberá trasmitirse a la Autoridad Central Española, copia
de esta resolución y de los documentos pertinentes. Toda la antedicha
documentación se entregará al Abogado del Estado a los efectos de su
transmisión a la Autoridad Central del Reino Unido. Notifíquese esta
resolución al Abogado del Estado, Ministerio Fiscal y parte. Contra
este auto cabe interponer recurso de apelación, en un solo efecto,
en el término de cinco días, ante la Audiencia Provincial de Valencia,
que deberá resolverse en el improrrogable plazo de veinte días. Así lo
acuerda, manda y firma Sergio Montoya Gil, Juez del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 3 de Ontinyent".
SEGUNDO. - Contra dicho auto por la representación procesal del
Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación, y verificados los
oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o
impugnación del auto se remitieron las actuaciones a esta Secretaría
donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la
deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.
TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores hecho en la Haya en 25 de octubre de 1980,
tiene por objeto adoptar medidas urgentes para que el menor retorne al
lugar de su residencia habitual si el desplazamiento ya se ha producido y
prevenirlo respecto al derecho de visita, cuando aún no se ha producido.
Así, en su artículo 3, apartado a), se considera, a los efectos de la
aplicación del Convenio, que el traslado o retención de un menor es ilícito
"cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, institución o a
cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en
que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retención", añadiendo, en su último párrafo, que dicho derecho
de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno
derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo
vigente según el Derecho de dicho Estado. Sobre dicha base, establece el
artículo 1, apartado a), que la finalidad del convenio es la de garantizar la
restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado contratante. El Convenio tiende, efectivamente,
a reponer la situación del menor al momento anterior a la actuación ilícita,
estableciendo en su contenido que cuando un menor haya sido trasladado
o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3, la autoridad
competente ordenará la restitución inmediata, terminología imperativa
que se reitera en el párrafo 2º del mismo precepto, con el importante
matiz de su inciso final "salvo que quede demostrado que el menor ha
quedado integrado en su nuevo medio", cuando el procedimiento se inició
después de la expiración del plazo de un año desde que se produjo el
traslado o retención ilícita.
Por su parte, el vigente artículo 1908 de la LEC de 1881, reformado
por la Ley de protección jurídica del menor, establece que el juez debe
resolver "en interés del menor y en los términos del convenio", lo que
supone analizar cada caso concreto a fin de determinar el interés del
menor cuya restitución se reclama, como asimismo se infiere del conjunto
de disposiciones del propio Convenio, en especial el artículo 13, que
confieren un amplio arbitrio al órgano judicial del Estado en que se
encuentra el menor trasladado o secuestrado. Así se prevé la posibilidad
de que la restitución del menor sea denegada cuando no lo permitan los
principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Igualmente
podrá la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido, rechazar
la restitución si la persona, institución u órgano que se opone a su
restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución
del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra
manera ponga el menor en una situación intolerable.
SEGUNDO. - Además del Convenio de la Haya, para resolver la cuestión
planteada, se ha de tener en cuenta el Reglamento (C.E) N.º 2201/2003
del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia,
el reconocimiento y la ejecución de Resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, reglamento que, ciertamente
prevalece sobre la legislación nacional y se aplica a partir del 1 de marzo
de 2005 a todos los Estados miembros de la Unión Europea (excepto
Dinamarca), y cuyas normas prevalecen sobre las del Convenio en
las relaciones entre Estados miembros en los asuntos regulados por
el Reglamento, cuyo espíritu es el de disuadir a los ciudadanos de los
estados miembros de la sustracción parental y, cuando la misma tenga
lugar, proveer la pronta restitución del menor a su Estado, miembro de la
unión Europea, de origen.
TERCERO. - Por ello, para decidir en la materia que nos ocupa, el juez o
tribunal del Estado requerido, ha de aplicar el Convenio de la Haya citado,
completado por el Reglamento de la Comunidad Europea analizado.
El artículo 11 del repetido Reglamento, consagra como principio General,
que la autoridad judicial del Estado requerido ordene la inmediata
restitución del menor, reduciendo las excepciones de la letra g) del
artículo 13 del Convenio a un mínimo, disponiendo que aun cuando el
menor, ante la restitución, pueda estar expuesto a un peligro físico o
psíquico, sea restituido, si se demuestra que se han adoptado medidas
adecuadas para paralizar la protección del menor tras su restitución. En
el caso de autos es muy dudoso que exista una infracción de los derechos
de custodia pues como el propio Abogado del Estado dice en su recurso
(folio 244) "en principio, hasta que no se nombra un guardián al menor
el 11 de octubre de 2007 y el 9 de noviembre se pone bajo la tutela
de los tribunales ingleses, la custodia del niño corresponde a la madre,
el padre está desaparecido, por lo que es a ella a quien corresponden
las decisiones sobre el menor" teniendo en cuenta que el traslado a
España tuvo lugar el 24 ó 25 de julio de 2007, antes de la designación del
guardador y de la asunción de la tutela; por otro lado no puede hablarse
de la infracción de los derechos de custodia del padre biológico, pues
está en ignorado paradero lo que supone que no está ejerciendo esos
derechos, con las consecuencias que ello tiene al amparo del artículo
13 a) del Convenio de La Haya; en cualquier caso, según resulta del
informe pericial obrante en los autos y de los informes del Colegio en el
que el menor está escolarizado, está plenamente integrado en su nuevo
medio, coligiéndose del informe pericial que la separación del menor de
su madre, que ha venido cuidándole desde su nacimiento, pondría al
mismo en grave situación de riesgo, causándole incluso, posiblemente,
un conflicto de identidad, con sentimientos de pérdida y abandono,
inseguridad y desorientación en un periodo evolutivo significativo y
decisivo para su desarrollo, lo cual, autoriza conforme a los artículos
13 b) del Convenio de la Haya y 12 de dicha normativa, la denegación
de la pretensión de restitución del menor, toda vez que el niño está
plenamente integrado en la localidad de L'Ollería, en la que actualmente
reside en compañía de su madre y de la pareja de ésta con la que está
perfectamente identificado, y en la que se encuentra escolarizado, con un
resultado bueno, siendo así que su restitución al país de origen pondría
al mismo en una situación de grave riesgo psíquico, toda vez, que el
informe pericial obrante en los autos y practicado en su seno, por la perito
adscrita al juzgado de familia, acredita las graves consecuencias que para
el menor supondría separarle de su madre. Además, como dice el Juzgado
"a quo", ha pasado el plazo de un año establecido en el artículo 12 del
Convenio de la Haya que debe computarse desde el traslado a España,
o como mucho, desde que era esperable su regreso al Reino Unido a
finales de agosto de 2007, hasta que se interpone la demanda judicial el
día 12 de septiembre de 2008, pues no es admisible que el día final de
este plazo sea el de la comunicación a las autoridades administrativas
españolas, porque la decisión sobre la restitución o no del menor se
dilucida en España por las autoridades judiciales.
CUARTO. - A ello no empece, el contenido del artículo 11.4 del
Reglamento N.º 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 de la Unión
Europea, por cuanto que no obstante consagrar dicho precepto la
obligación, para la autoridad judicial del Estado requerido, de ordenar la
restitución del menor, aun cuando pueda estar expuesto a esos peligros
físicos o psíquicos, para ello es preciso que se haya acreditado que el
estado de origen y requeriente, ha adoptado o está dispuesto a adoptar
las medidas adecuadas para garantizar la protección del menor, tras la
restitución y, en el caso de autos, acreditado que la restitución del menor
a su país de origen, entraña para el mismo un grave peligro psíquico,
empero, no se ha acreditado en el Estado requeriente haya adoptado
o esté en disposición de adoptar medidas adecuadas para garantizar la
protección psíquica del menor tras su restitución, lo cual faculta a esta
Sala, ante esa falta de acreditación, a denegar la pretensión de restitución
deducida por el Abogado del Estado, más cuando, conforme a la L.O.
1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor y el artículo
12 de la Convención de Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos
del niño, el interés del menor es el absolutamente prevalente, todo ello
sin olvidar las previsiones del artículo 24 de la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea, que, aun no siendo vinculante, ni
teniendo eficacia jurídica directa, es un referente importantísimo en
nuestro espacio social y cultural.
QUINTO. - Todo lo anterior conlleva la desestimación del recurso sin hacer
expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.